Investmentgesetze: Band 2 §§ 91 - 213 KAGB 9783110492194, 9783110490534

Table of contents :
Die Bearbeiter der 4. Auflage
Vorwort 4. Auflage
Vorwort zur 3. Auflage
Vorwort zur 2. Auflage
Vorwort zur 1. Auflage
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Kapitalanlagegesetzbuch
Abschnitt 4. Offene inländische Investmentvermögen
Unterabschnitt 1. Allgemeine Vorschriften für offene inländische Investmentvermögen
§ 91 Rechtsform
Unterabschnitt 2. Allgemeine Vorschriften für Sondervermögen
§ 92 Sondervermögen
§ 93 Verfügungsbefugnis, Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften
§ 94 Stimmrechtsausübung
§ 95 Anteilscheine
§ 96 Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung
§ 97 Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen
§ 98 Rücknahme von Anteilen, Aussetzung
§ 99 Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts
§ 100 Abwicklung des Sondervermögens
§ 100a Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens
§ 100b Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft
§ 101 Jahresbericht
§ 102 Abschlussprüfung
§ 103 Halbjahresbericht
§ 104 Zwischenbericht
§ 105 Auflösungs- und Abwicklungsbericht
§ 106 Verordnungsermächtigung
§ 107 Veröffentlichung der Jahres-, Halbjahres-, Zwischen-, Auflösungs- und Abwicklungsberichte
Unterabschnitt 3. Allgemeine Vorschriften für Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital
§ 108 Rechtsform, anwendbare Vorschriften
§ 109 Aktien
§ 110 Satzung
§ 111 Anlagebedingungen
§ 112 Verwaltung und Anlage
§ 113 Erlaubnisantrag und Erlaubniserteilung bei der extern verwalteten OGAW-Investmentaktiengesellschaft
§ 114 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel
§ 115 Gesellschaftskapital
§ 116 Veränderliches Kapital, Rücknahme von Aktien
§ 117 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung
§ 118 Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr
§ 119 Vorstand, Aufsichtsrat
§ 120 Jahresabschluss und Lagebericht; Verordnungsermächtigung
§ 121 Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts; Verordnungsermächtigung
§ 122 Halbjahres- und Liquidationsbericht
§ 123 Offenlegung und Vorlage von Berichten
Unterabschnitt 4. Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften
Vorbemerkung zu den §§ 124 bis 138 KAGB
§ 124 Rechtsform, Anwendbare Vorschriften
§ 125 Gesellschaftsvertrag
§ 126 Anlagebedingungen
§ 127 Anleger
§ 128 Geschäftsführung
§ 129 Verwaltung und Anlage
§ 130 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel
§ 131 Gesellschaftsvermögen
§ 132 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung
§ 133 Veränderliches Kapital, Kündigung von Kommanditanteilen
§ 134 Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr
§ 135 Jahresbericht; Verordnungsermächtigung
§ 136 Abschlussprüfung; Verordnungsermächtigung
§ 137 Vorlage von Berichten
§ 138 Auflösung und Liquidation
Abschnitt 5. Geschlossene inländische Investmentvermögen
UNTERABSCHNITT 1. Allgemeine Vorschriften für geschlossene inländische Investmentvermögen
§ 139 Rechtsform
Unterabschnitt 2. Allgemeine Vorschriften für Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital
§ 140 Rechtsform, anwendbare Vorschriften
§ 141 Aktien
§ 142 Satzung
§ 143 Anlagebedingungen
§ 144 Verwaltung und Anlage
§ 145 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel
§ 146 Firma
§ 147 Vorstand, Aufsichtsrat
§ 148 Rechnungslegung
UNTERABSCHNITT 3. Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften
Vorbemerkungen vor § 149
§ 149 Rechtsform, Anwendbare Vorschriften
Vorbemerkungen vor § 150
§ 150 Gesellschaftsvertrag
§ 151 Anlagebedingungen
§ 152 Anleger
§ 153 Geschäftsführung, Beirat
§ 154 Verwaltung und Anlage
§ 155 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel
§ 156 Gesellschaftsvermögen
§ 157 Firma
§ 158 Jahresbericht
§ 159 Abschlussprüfung
§ 160 Offenlegung und Vorlage von Berichten
§ 161 Auflösung und Liquidation
Kapitel 2. Publikumsinvestmentvermögen
Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften für offene Publikumsinvestmentvermögen
Unterabschnitt 1. Allgemeines
§ 162 Anlagebedingungen
§ 163 Genehmigung der Anlagebedingungen
§ 164 Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen
§ 165 Mindestangaben im Verkaufsprospekt
§ 166 Inhalt, Form und Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen; Verordnungsermächtigung
§ 167 Information mittels eines dauerhaften Datenträgers
§ 168 Bewertung; Verordnungsermächtigung
§ 169 Bewertungsverfahren
§ 170 Veröffentlichung des Ausgabe- und Rücknahmepreises und des Nettoinventarwertes
Unterabschnitt 2. Master-Feeder-Strukturen
Vorbemerkungen zu den §§ 171–180
§ 171 Genehmigung des Feederfonds
§ 172 Besondere Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften
§ 173 Verkaufsprospekt, Anlagebedingungen, Jahresbericht
§ 174 Anlagegrenzen, Anlagebeschränkungen, Aussetzung der Anteile
§ 175 Vereinbarungen bei Master-Feeder-Strukturen
§ 176 Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle
§ 177 Mitteilungspflichten der Bundesanstalt
§ 178 Abwicklung eines Masterfonds
§ 179 Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds
§ 180 Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds
Unterabschnitt 3. Verschmelzung von offenen Publikumsinvestmentvermögen
Vorbemerkungen zu den §§ 181 bis 191
§ 181 Gegenstand der Verschmelzung; Verschmelzungsarten
§ 182 Genehmigung der Verschmelzung
§ 183 Verschmelzung eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen
§ 184 Verschmelzungsplan
§ 185 Prüfung der Verschmelzung; Verordnungsermächtigung
§ 186 Verschmelzungsinformationen
§ 187 Rechte der Anleger
§ 188 Kosten der Verschmelzung
§ 189 Wirksamwerden der Verschmelzung
§ 190 Rechtsfolgen der Verschmelzung
§ 191 Verschmelzung mit Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital
Abschnitt 2. Investmentvermögen gemäß der OGAW-Richtlinie
§ 192 Zulässige Vermögensgegenstände
§ 193 Wertpapiere
§ 194 Geldmarktinstrumente
§ 195 Bankguthaben
§ 196 Investmentanteile
§ 197 Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung
§ 198 Sonstige Anlageinstrumente
§ 199 Kreditaufnahme
§ 200 Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten
§ 201 Wertpapier-Darlehensvertrag
§ 202 Organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme
§ 203 Pensionsgeschäfte
§ 204 Verweisung; Verordnungsermächtigung
§ 205 Leerverkäufe
§ 206 Emittentengrenzen
§ 207 Erwerb von Anteilen an Investmentvermögen
§ 208 Erweiterte Anlagegrenzen
§ 209 Wertpapierindex-OGAW
§ 210 Emittentenbezogene Anlagegrenzen
§ 211 Überschreiten von Anlagegrenzen
§ 212 Bewerter; Häufigkeit der Bewertung und Berechnung
§ 213 Umwandlung von inländischen OGAW
Sachregister

Citation preview

Großkommentare der Praxis

I

II

Baur/Tappen/Mehrkhah/Behme

Investmentgesetze Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Dr. Jürgen Baur Rechtsanwalt in Köln, Prof. Dr. Falko Tappen Steuerberater, Hochschule Worms – University of Applied Sciences, Elnaz Mehrkhah Rechtsanwältin in Frankfurt am Main und Dr. Caspar Behme Universität Heidelberg/LMU München

Zweiter Band §§ 91–213 KAGB Bearbeiter: §§ 91–92: Karin Lichtenstein §§ 93, 99, 100, 108, 111–113, 117–119: Andrea München § 94: Sebastian Taschke §§ 95–98: Oliver v. Schweinitz/Ingolf SchneiderDeters §§ 100a, 100b: Peter Schäfer §§ 101–107: David Eckner §§ 109–110, 114–116: Florian Herrmann/Lukas Krönke §§ 120–123: Peter Lenz/Christian Klein §§ 124–134, 138: Martin Hüwel/Jannes Kracke §§ 135–137, 158–160: Dirk Jessen §§ 139–143: Andrea München/Markus München

III

§§ 144, 147, 148: Martin Zackor § 145: Andrea München/Bastian Bubel § 146: Bastian Bubel §§ 149–157, 161: Jan Könnecke §§ 162–167: Marc v. Ammon/Anna Lucia Izzo-Wagner §§ 168–170: Tilman Schultheiß §§ 171–173: Lea Maria Siering/Marc v. Ammon §§ 174–180: Lea Maria Siering §§ 181–191: Katja Simone Wülfert/Thomas Geese §§ 192–196, 198, 199: Maximilian von Rom §§ 197, 205: Matthias Josek §§ 200–204: Florian Leclerc §§ 206–213: Harald Glander/Norman Mayr

Stand der Bearbeitung: 21.7.2019

Zitiervorschlag: z.B.: Baur/Tappen/Mehrkhah/Behme/Leclerc § 202 KAGB Rn. 8.

Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-049053-4 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049219-4 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-049070-1 Library of Congress Control Number: 2019930494 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2020 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen www.degruyter.com

IV

Die Bearbeiter der 4. Auflage

Die Bearbeiter der 4. Auflage

Hinweis: Die Bearbeiter der 4. Auflage Die Bearbeiter der 4. Auflage https://doi.org/10.1515/9783110492194-202 Intern: Marc von Ammon, LL.M., Rechtsanwalt/Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, DWF Germany neu für Bd. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Köln 01, 02, 03 Prof. Dr. Heribert M. Anzinger, Universität Ulm Dr. Volker Baas, Rechtsanwalt, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main Damir Barac, Wirtschaftsprüfer, GAR Gesellschaft für Aufsichtsrecht und Revision mbH WPG, Frankfurt am Main Dr. Jürgen Baur, Rechtsanwalt, AACHENER GRUNDVERMÖGEN Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH, Köln Dr. Caspar Behme, Universität Heidelberg/LMU München Dr. Florian Bentele, Rechtsanwalt, Eschborn/Syndikusrechtsanwalt bei Allianz Global Investors GmbH, Frankfurt am Main Bastian Bubel, Rechtsanwalt, Lampertheim Lidija Delčev, Diplom-Ökonomin, Ernst & Young GmbH, Eschborn Manfred Dietrich, Rechtsanwalt, Norton Rose Fulbright Luxembourg SCS, Luxembourg Nico Dorenkamp, Rechtsanwalt/Steuerberater, Vistra GmbH & Co. KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, München René Dubois, Rechtsanwalt, Dentons Europe LLP, München Katrin Ebel, Volljuristin, Hannover David Eckner, LL.M. (KCL), Universität Düsseldorf Dr. Björn Enders, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht/Steuerberater/Diplom-Finanzwirt (FH)/ Licencié en Droit (Paris II), DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Anne Engelhardt, Kaiserslautern Liliane Feller, Rechtsanwältin, München Marc Fellner, Rechtsanwalt/Steuerberater, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Andreas Fiand, Diplom Finanzwirt, Oberfinanzdirektion Karlsruhe Juliane Fitzke, Rechtsanwältin, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Berlin Dr. Burkhard Führmeyer, Rechtsanwalt, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Thomas Geese, Steuerberater, Société Générale Securities Services GmbH, Unterföhring Finn Gerlach, Rechtsanwalt, Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V., Berlin Dr. Matthias Geurts, Rechtsanwalt, Noerr LLP, Frankfurt am Main Dr. Harald Glander, LL.M., Rechtsanwalt, Simmons & Simmons LLP, Frankfurt am Main Lissie Goldbach, Rechtsanwältin, Baker McKenzie LLP, Luxembourg Jens Grimm, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, München Tim Hackemann, Rechtsanwalt/Steuerberater, Ernst & Young GmbH, Eschborn Alexander Hagen, Rechtsanwalt/Steuerberater, Clifford Chance Deutschland LLP, Frankfurt am Main Dr. Mathias Hanten, M.B.L., Rechtsanwalt, Deloitte Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main Sebastian Hartrott, Rechtsanwalt, HANNOVER LEASING GmbH & Co. KG, Pullach Dr. Carlo Heck, Rechtsanwalt, Lapithus Management S.à.r.l., Luxembourg Martin Heinsius, Rechtsanwalt/Steuerberater, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Tom Herberger, Referent im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Berlin Frank Herring, Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main Dr. Florian Herrmann, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Langwieser Rechtsanwälte Partnerschaft, München, Berlin Nadine Hesser, Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Timo Hillebrand, Diplom Wirtschaftsjurist (FH), Ernst & Young GmbH, Eschborn Prof. Dr. Fabian Hinrichs, Rechtsanwalt, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Dr. Daniel Hoffmann, Bundesverband Deutscher Banken e.V., Berlin Martin Hüwel, Rechtsanwalt, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main Dr. Anna Lucia Izzo-Wagner, LL.M. Eur., Rechtsanwältin, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main Christof Gerhard Jenett, Rechtsanwalt/Steuerberater, Ernst & Young GmbH, Eschborn Dr. Thomas A. Jesch, Bundesverband Institutioneller Investoren e.V., Frankfurt am Main

V https://doi.org/10.1515/9783110492194-202

Die Bearbeiter der 4. Auflage

Dirk Jessen, Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, Mazars GmbH & Co. KG, Hamburg Dr. Matthias Josek, DWS Investment GmbH, Frankfurt am Main Valeska Karcher, LL.M., Rechtsanwältin, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main Dr. Bert Kimpel, Rechtsanwalt/Steuerberater/Fachanwalt für Steuerrecht, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main Dr. Jens Kirchner, Rechtsanwalt, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Dr. Ulf Klebeck, Rechtsanwalt Christian Klein, Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, VISTRA Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfung, Köln Dr. Fabian Klein, Rechtsanwalt, Ashurst LLP, Frankfurt am Main Dr. Florian Kloster, Assistenzprofessor am Lehrstuhl für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Internationales und Liechtensteinisches Steuerrecht, Universität Liechtenstein, Vaduz Nils König, Steuerberater, Rechtsanwalt, Peine Dr. Stefan Königer, Steuerberater, Ernst & Young GmbH, Stuttgart Dr. Jan Könnecke, Rechtsanwalt, Könnecke Naujok, Frankfurt am Main Jannes Kracke, Rechtsanwalt, HANSAINVEST Hanseatische Investment-GmbH, Hamburg Lukas Krönke, Rechtsanwalt, Langwieser Rechtsanwälte, München Andreas B. Lammel, Rechtsanwalt, Kas Bank, Frankfurt am Main Dr. Florian Leclerc, Verwaltungsgericht Sigmaringen Peter Lenz, Wirtschaftsprüfer, VISTRA Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfung, Köln Karin Lichtenstein, Rechtsanwältin, Schiffdorf Norman Mayr, LL.M., Rechtsanwalt, P+P Pöllath + Partners, Frankfurt am Main Elnaz Mehrkhah, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main Horst Mertes, Rechtanwalt, Steuerberater, Frankfurt am Main Jens Moericke, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Dr. Sascha Morgenroth, LL.M., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Simmons & Simmons LLP, Frankfurt am Main Nic Müller, Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, KPMG Luxembourg, Société coopérative Andrea München, LL.M., Rechtsanwältin/Avocat à la Cour, CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main/ Luxembourg Dr. Markus München, LL.M., Rechtsanwalt/Steuerberater, Allen & Overy LLP, München Jürgen Nagler, Rechtsanwalt/Steuerberater, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt am Main Dr. Robert Oppenheim, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, lindenpartners, Berlin Till Otto, Rechtsanwalt, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main Andreas Patzner, Rechtsanwalt/Steuerberater, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt am Main Petra Reinholz, Rechtsanwältin, Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Berlin Stephan Reiss, Rechtsanwalt, Ernst & Young Law GmbH, Frankfurt am Main Dr. Maximilian von Rom, Rechtsanwalt, Gleiss Lutz, Frankfurt am Main Dr. Peter Schäfer, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht, Fachkanzlei Schäfer, Commerzbank AG, Hanau/Frankfurt am Main Christian Schinzl, Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, Frankfurt am Main Christoph Schmid, Rechtsanwalt, Würzburg Ingolf Schneider-Deters, Rechtsanwalt/ Steuerberater, Nuveen Real Estate, Frankfurt am Main Leif Schubert, Mag. rer. publ., Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner, Dresden/Frankfurt am Main Dr. Oliver von Schweinitz, Rechtsanwalt/Steuerberater/Fachanwalt für Steuerrecht/Attorney-at-Law (New York), LPA-GGV Partnerschaftsgesellschaft, Frankfurt am Main Dr. Nina-Luisa Siedler, Rechtsanwältin, DWF Germany Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Berlin Sabrina Siemko, Rechtsanwältin, Darmstadt Dr. Lea Maria Siering, Rechtsanwältin, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Berlin Peggy Steffen, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main Prof. Dr. Falko Tappen, Steuerberater, Hochschule Worms-University of Applied Sciences Dr. Sebastian Taschke, Rechtsanwalt, Hauck & Aufhäuser Privatbankiers AG, Frankfurt am Main

VI

Die Bearbeiter der 4. Auflage

Marcel Tschatsch, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfergesellschaft, München Sebastian Tusch, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Ani Valcheva, Wissenschaftliche Mitarbeiterin, Deloitte Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Dr. Christopher Virreira Winter, Rechtsanwalt, Dalli Group, Stolberg Daniel Wahn, Richter am Landgericht in Bad Kreuznach Simon Weber, Rechtsanwalt, Berlin Frank Wiese, Rechtsanwalt, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt am Main Christopher Winter, Martin-Luther-Universität Halle Wittenberg Katja Simone Wülfert, Rechtsanwältin, Société Générale Securities Services GmbH, Unterföhring Martin Zackor, Rechtsanwalt, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main Heinz Zimmermann, Rechtsanwalt/Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, DLA Piper UK LLP of Counsel, Köln Dr. Frank Zingel, Rechtsanwalt, lindenpartners, Berlin Marco Zingler, Rechtsanwalt/Dipl.-Finanzwirt (FH), Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main

VII

Die Bearbeiter der 4. Auflage

VIII

Vorwort 4. Auflage

Vorwort 4. Auflage Vorwort 4. Auflage Vorwort 4. Auflage https://doi.org/10.1515/9783110492194-203 Im wissenschaftlichen Schrifttum zum Investmentrecht nimmt der vorliegende Kommentar eine Sonderstellung ein: Seine Wurzeln reichen bis in die 1970er Jahre zurück; als am 22. Juli 2013 das KAGB in Kraft trat, war er der erste Großkommentar zu dem neuen Gesetz. Sechs Jahre später steht er neben einer Hand voll anderer Kommentare; seine einzigartige, den wissenschaftlichen Diskurs und die praktische Rechtsanwendung gleichermaßen prägende Stellung ist freilich unangefochten. Damit dies so bleibt, war eine Neuauflage erforderlich. Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet steht das Investmentrecht im Zentrum eines in erster Linie durch europäische Entwicklungen entfachten Regulierungs-Tsunamis. Innerhalb von fünf Jahren sind mehr als 20 Gesetze in Kraft getreten, die sich in teils größerem, teils geringerem Umfang auf die Regelungen des KAGB ausgewirkt haben. Die vorliegende Auflage ist auf dem Stand 1.8.2019, berücksichtigt also noch die Änderungen, die sich aufgrund des Gesetzes zur weiteren Ausführung der EU-Prospektverordnung und zur Änderung von Finanzmarktgesetzen vom 8. Juli 2019 (BGBl. I S. 1002) ergeben haben, das am 21.7.2019 in Kraft getreten ist. Neuauflagen eines Großkommentars, an dem eine Vielzahl von Beteiligten mitwirkt, bringen es mit sich, dass sich Änderungen im Bearbeiterkreis ergeben. Von Herausgeberseite wird der Kommentar ab der vierten Auflage von Elnaz Mehrkhah und Dr. Caspar Behme neu begleitet, da die anspruchsvolle Aufgabe der inhaltlichen und persönlichen Betreuung eines so großen Autorenkreises durch zwei Herausgeber nicht länger zu bewältigen war. Elnaz Mehrkhah hat sich bereits um die dritte Auflage sehr verdient gemacht, weshalb ihre Aufnahme in den Herausgeberkreis schon im Vorwort zur Vorauflage angekündigt worden war. Dr. Caspar Behme, der schon in der Vorauflage die §§ 289 bis 292 sowie die §§ 314 bis 320 KAGB bearbeitet hat, gehört zu den wenigen Rechtswissenschaftlern in Deutschland, die sich von universitärer Seite mit dem Kapitalanlagerecht befassen, und wird den Kommentar auch in den kommenden Auflagen wissenschaftlich betreuen. Auch im Autorenkreis haben sich einige Änderungen ergeben. Die Herausgeber bedanken und verabschieden sich zugleich von den Autoren, die ausgeschieden sind, und begrüßen besonders herzlich jene Autoren, die den Bearbeiterkreis ab dieser Auflage ergänzen und bereichern. Dank schulden die Herausgeber in erster Linie den Autoren, die – teils unter erheblichem Zeitdruck – ihre Bearbeitungen aktualisiert und inhaltlich gegenüber der Vorauflage erweitert haben. Die formale Überarbeitung des gesamten Manuskripts wäre nicht möglich gewesen ohne die tatkräftige Mitarbeit von Frau Stefanie Heindl, Frau Carolin von Hagen und Herrn Felix Thießen. Der Dank der Herausgeber gilt schließlich dem Verlag, namentlich Frau Claudia Loehr und Herrn Christian Klinkert, für ihre umsichtige Begleitung des Publikationsprozesses und ihre Geduld. Im Interesse größerer Benutzerfreundlichkeit haben sich Herausgeber und Verlag entschlossen, das Werk in nunmehr fünf statt bislang drei Bänden vorzulegen. Die ersten drei Bände enthalten die Kommentierung des KAGB. Band 4 und 5, die etwas später erscheinen werden, behandeln das Investmentsteuerrecht und die Investmentgesetzgebung in Luxemburg. Frankfurt a.M., Köln und Heidelberg im September 2019 Dr. Jürgen Baur/Prof. Dr. Falko Tappen/Elnaz Mehrkhah/Dr. Caspar Behme

IX https://doi.org/10.1515/9783110492194-203

Hinweis: Intern: neu in Bd. 01, 02, 03

Vorwort zur 3. Auflage

Vorwort zur 3. Auflage Vorwort zur 3. Auflage Vorwort zur 3. Auflage Die 3. Auflage des Kommentars Investmentgesetze erscheint 18 Jahre nach der 2. Auflage. 1996 war maßgebende Rechtsgrundlage für das Investmentsparen in Deutschland sowohl in zivilrechtlicher, aufsichtsrechtlicher als auch in steuerrechtlicher Hinsicht das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG). Den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile und die steuerliche Behandlung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen regelte das Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG). Zur Fortentwicklung der Fondsidee und zugleich zur Förderung des Investmentstandortes Deutschland trugen die verschiedenen Finanzmarkförderungsgesetze von 1990, 1994 (2. FMFG), 1998 (3. FMFG) und 2002 (4. FMFG) bei. Eine Zäsur und zugleich eine strukturelle Anpassung an die europarechtlichen Entwicklungen in den OGAW-/UCITS-Richtlinien brachte 2003 das Investmentmodernisierungsgesetz. Dieses Gesetz hat das KAGG und das AuslInvestmG aufgehoben und durch das Investmentgesetz (InvG), in das die Organisations-, Aufsichts- und Vertriebsvorschriften, und durch das Investmentsteuergesetz (InvStG), in das die steuerrechtlichen Vorschriften beider Gesetze übernommen wurden, ersetzt. Die Fortentwicklung des europäischen Investmentrechts, aber auch die Notwendigkeit eines modernen und leistungsfähigen Regulierungs- und Aufsichtsrahmens zur Steigerung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Fondsbranche, erforderten weitere Anpassungen des InvG durch das Investmentänderungsgesetz (InvÄndG) von 2007. Durch dieses Gesetz ist die Kreditinstitutseigenschaft von Kapitalanlagegesellschaften entfallen. Die Genehmigungspraxis der Aufsichtsbehörde wurde weiter vereinfacht und im Spezialfondsbereich wurden institutionelle Investoren von Regelungen entlastet, die dem Schutz von Privatanlegern dienen. Weitere Änderungen brachte die Umsetzung der EUOGAW IV-Richtlinie in deutsches Recht und 2011 das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz mit seinen Neuregelungen für Immobilien-Sondervermögen. Mit der OGAW IV-Richtlinie wurde der EU-Pass für Fondsgesellschaften geschaffen. Eine in Vorbereitung befindliche OGAW V-Richtlinie enthält vor allem Schutzvorschriften für die Anleger. Von größerer Bedeutung als die OGAW-Richtlinien ist für die Investmentbranche die Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie). Die AIF-Manager benötigen zukünftig eine europaweit geltende Erlaubnis für das Fondsmanagement. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Richtlinie zum Anlass genommen, zugleich den grauen Kapitalmarkt umfassend zu regulieren. Hierzu hatte es bereits 1977 erste Ansätze mit einem nicht realisierten Entwurf eines Gesetzes über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen gegeben (BR-Drucks. 407/77). Die Umsetzung der AIFMRichtlinie erfolgte in dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), das seit dem 22.7.2013 in Kraft ist, und durch das zugleich das InvG aufgehoben wurde. Durch das Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarkts vom 18.7.2014, auch Reparaturgesetz genannt, ist ergänzend neben redaktionellen Anpassungen eine Abgrenzung offener und geschlossener Investmentvermögen nach den EU-Vorgaben erfolgt. Das KAGB bleibt zu einem Teil in der Systematik des InvG und ergänzt es durch ein geschlossenes Regelwerk für alle Fondsmanager und alle Typen von Investmentfonds einschließlich der bisher nicht regulierten Fonds, wie z.B. Private Equity-Fonds oder geschlossene Immobilienfonds. Mit dem KAGB werden neue Begriffe eingeführt. So tritt an die Stelle des Begriffs der Kapitalanlagegesellschaft (KAG) der Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG). Diese unterscheidet sich nach Art des verwalteten Investmentvermögens in OGAW-KVG und AIF-KVG. Der Begriff der Depotbank wird durch den der Verwahrstelle ersetzt. Zu erwähnen ist weiterhin, dass das KAGB gleichzeitig aufgrund europarechtlicher Vorgaben zum sog. rein materiellen Fondsbegriff zurückkehrt, wonach grundsätzlich jede verX

Vorwort zur 3. Auflage

tragliche und gesellschaftsrechtliche Struktur erfasst sein kann, sofern ein Investmentvermögen gegeben ist. Unter den Begriff des Investmentvermögens fällt jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, wenn er von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen der Anleger zu investieren, und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Fonds, die den materiellen Anforderungen des KAGB nicht genügen, stellen unerlaubtes Investmentgeschäft dar. Mit der Einführung der AIF ergab sich ebenfalls die Notwendigkeit, die steuerrechtlichen Vorschriften des InvStG zu ändern. Dies geschah durch das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz (AIFM-StAnpG) vom 18.12.2013. Unter das InvStG in der geänderten Fassung fallen neben offenen Fonds nunmehr auch alle geschlossenen Fonds. Halten OGAW und offene AIF die vorgegebenen Anlagebestimmungen ein, werden sie als Investmentfonds bezeichnet. Es gelten für die Anleger wie bisher günstige Steuerregelungen. Soweit dies nicht der Fall ist, greifen die neuen Konzepte der Investitionspersonen- bzw. Investitionskapitalgesellschaft. Es ist zu befürchten, dass es gerade die Investitionskapitalgesellschaften sind, die zu steuerlichen Überraschungen bei Investoren führen werden, da unter Umständen weder Teileinkünfteverfahren noch Freistellungsverfahren Anwendung finden können. Auch die Anwendbarkeit des Außensteuergesetzes wirft interessante neue Fragestellungen auf. Die große Zahl von Gesetzesänderungen seit Erscheinen der 2. Auflage und zuletzt das KAGB und das InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG machten eine grundlegende Neuauflage des Kommentars unumgänglich. Die Kommentierung beschränkt sich wesentlich auf die vorgenannten Gesetze und in einem separaten Band, der als Nachzügler erscheint, die Investmentgesetzgebung in Luxemburg. Der Verfasser der beiden ersten Auflagen sah sich nicht mehr in der Lage, alleine die Kommentierung auf den neuesten Stand zu bringen und zu verantworten, auch wenn er schon in den Vorauflagen von Fachleuten aus der Investmentpraxis unterstützt worden ist und zusätzlich eigene Erfahrungen als Geschäftsführer einer Wertpapier-KAG und später einer Immobilien-KAG einbringen konnte. Auf Initiative des Verlags wurden über längere Zeit Kontakte zu jüngeren Fachautoren geknüpft. Als erfolgreich erwies sich der Kontakt zu Herrn Professor Dr. Falko Tappen, der als Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater zunächst bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Frankfurt, und dann bei DLA Piper UK LLP, Frankfurt, tätig war. Gegenwärtig berät Professor Dr. Tappen neben seiner Hochschultätigkeit an der Fachhochschule Worms im Rahmen der von ihm gegründeten Kanzlei TCS Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH. Sowohl der Verfasser der Vorauflagen als auch Herr Rechtsanwalt Professor Dr. Tappen beschlossen, die Neuauflage als Herausgeber zu begleiten. Die wesentliche Arbeit lag bei Herrn Rechtsanwalt Professor Dr. Tappen, der den Kreis der Autorinnen und Autoren aussuchte und mit ihnen nicht nur die vorbereitenden Gespräche führte, sondern auch deren Kommentierungen begleitete und über die gesamte Zeit als Ansprechpartner zur Verfügung stand. Als besonderer Glücksfall erwies sich Frau Elnaz Mehrkhah, Doktorandin und Wissenschaftliche Mitarbeiterin/Trainee Lawyer bei DLA Piper UK LLP, die den Kontakt zu allen Autorinnen und Autoren und den verantwortlichen Redakteuren beim Verlag hielt, die Manuskripte einforderte und überprüfte und durch ihren unermüdlichen Einsatz entscheidend zum Gelingen dieses Werkes beitrug. In ihren Händen lag in Kooperation mit dem Verlag auch die erfolgreiche Durchführung einer Autorenkonferenz am 12.6.2013 in Frankfurt am Main. Ihr gebührt mithin unser ganz besonderer Dank für ihre hervorragende fachkompetente Unterstützung und ihr persönliches Engagement bei allen fachlichen und administrativen Belangen. Vor diesem Hintergrund freuen wir uns sehr – nach Rücksprache und mit Zustimmung der Verantwortlichen beim De Gruyter Verlag – bereits jetzt ankündigen zu XI

Vorwort zur 3. Auflage

können, Frau Elnaz Mehrkhah ab der nächsten Auflage als Herausgeber für unser Werk gewonnen zu haben und sie im Herausgeber-Team begrüßen zu dürfen. Weiterhin gilt der besondere Dank der Herausgeber allen, die bei der Fertigstellung der 3. Auflage tatkräftig mitgewirkt haben, zunächst dem Verlag Walter de Gruyter, insbesondere Herrn Eike Böttcher, und in seiner Nachfolge, Frau Dominique Tank. Die Herausgeber danken selbstverständlich den Autorinnen und Autoren, die uns teils im Team, teils alleine ihre Expertise in der Kommentierung zur Verfügung gestellt haben, und auch dafür, dass sie in der Vorbereitungszeit nicht den Mut verloren haben, trotz wiederholter Gesetzesänderungen mit großer Geduld und großem Verständnis und neben der täglichen Arbeitsbelastung an diesem umfangreichen Werk mitzuarbeiten. Wir hoffen aber, dass die Mühe sich gelohnt hat und freuen uns auf Anregungen, Hinweise und konstruktive Kritik aus der Leserschaft. Köln und Frankfurt am Main, Oktober 2014 Rechtsanwalt Dr. Jürgen Baur Rechtsanwalt, Steuerberater Professor Dr. Falko Tappen

XII

Vorwort zur 2. Auflage

Vorwort zur 2. Auflage Vorwort zur 2. Auflage Vorwort zur 2. Auflage Seit Erscheinen der 1. Auflage sind 26 Jahre vergangen. Die Anlage in Investmentfonds erfreut sich allgemeinen Interesses. Dieses weltweite Phänomen beschränkt sich nicht auf die Industrienationen, sondern hat auch die jungen Märkte („emerging markets“) erfaßt. Privatpersonen (über Publikumsfonds), Institutionen und Unternehmen (insbes. über Spezialfonds) bedienen sich in gleicher Weise der vielfältigen Anlagemöglichkeiten und Verwaltungsvorteile der Investmentanlage. Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG), die maßgebende Rechtsgrundlage für die Investmentfonds in Deutschland, und das Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG), das den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile und die steuerliche Behandlung ausländischer Investmenterträge regelt, sind mehrfach geändert worden. Wesentliche Änderungen ergaben sich aus der Körperschaftsteuerreform 1976, dem (1.) Finanzmarktförderungsgesetz von 1990 mit der Anpassung an die OGAW-Richtlinie (Richtlinie 85/611/EWG), den Vertriebserleichterungen für EG-Investmentanteile, dem Zugang zu den Derivaten und der Deregulierung für Spezialfonds, dem Zinsabschlaggesetz von 1992, dem Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz von 1993 mit der Einführung der Besteuerung des Zwischengewinns und dem 2. Finanzmarktförderungsgesetz von 1994 mit Erweiterungen der Anlagemöglichkeiten im derivativen Geschäft, der Zulassung von Geldmarktfonds und der Einbeziehung ausländischer Geldmarktfonds in das AuslInvestmG. Durch das Zweite Vermögensbeteiligungsgesetz von 1986 ist das KAGG um Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen erweitert worden, deren praktische Anwendung jedoch noch aussteht. Die Vielzahl von Gesetzesänderungen erforderte eine umfassende Revision des Kommentars. Um den Umgang mit den Erläuterungen zu erleichtern, wurde ein Randnummernsystem eingeführt. Dem Kommentar ist vorangestellt eine allgemeine Einleitung, die in Teil I Begriffe des Investmentsparens erläutert, in Teil II einen Überblick über die Europäischen Harmonisierungsbestrebungen gibt und in Teil III Grundinformationen zur Situation der Investmentfonds (UCITS/Mutual Funds) in den Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR sowie in der Schweiz, in Japan und in den USA vermittelt. Die Neufassung des Kommentars ist das Ergebnis einer Vielzahl von Gesprächen mit der Aufsichtsbehörde, mit Fachkollegen und Wirtschaftsprüfern. Die bis Ende 1995 veröffentlichten Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen und der Finanzverwaltung sowie die wesentliche Literatur sind berücksichtigt. Ich nehme die Gelegenheit wahr, allen, die mich bei der mehrjährigen Vorbereitung mit ihren Anregungen unterstützt haben, zu danken. Stellvertretend gilt ein besonderer Dank meiner Sekretärin, Frau Mittné, die sich mit großer Sorgfalt und Geduld meinem wiederholt geänderten Manuskript angenommen und die Reinschrift gefertigt hat. Mein Dank gilt auch dem Verlag Walter de Gruyter für die verlegerische Betreuung und die Bereitschaft, die bereits gesetzten Texte entsprechend den Gesetzesänderungen zu aktualisieren. Köln, im Februar 1996

XIII

Jürgen Baur

Vorwort zur 1. Auflage

Vorwort zur 1. Auflage Vorwort zur 1. Auflage Vorwort zur 1. Auflage Seit 1957 der Gesetzgeber dem Investmentsparen mit dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) eine eigene Ordnung gegeben hat, ist es dieser Anlageform gelungen, sich in der Bundesrepublik einen festen Platz neben dem Kontensparen und dem klassischen Wertpapiersparen zu erringen. Der rechtliche Rahmen des KAGG hat sich bewährt. Anlässe zu höchstrichterlicher Rechtsprechung wurden nicht gegeben. Um so größer ist die Zahl wissenschaftlicher Untersuchungen, die sich mit dieser Fundgrube rechtstheoretischer Erörterungen befassen. Auch in der Praxis entstanden Probleme, wenn es galt, den gesetzlichen Rahmen in der bestmöglichen Weise zu nutzen. Da der 1957 erschienene Kommentar von Tormann und Siara und auch die Erläuterungen von Dürre, Full und Beyer-Fehling naturgemäß der Entwicklung nicht vorausgreifen konnten, erschien mir die Novellierung des KAGG anläßlich der Verabschiedung des Auslandsinvestmentgesetzes ein guter Anlaß, in einer neuen Kommentierung die Erkenntnisse der Jahre seit 1957 zu verarbeiten. Hierbei habe ich versucht, vor allem dem Standpunkt der Praxis Rechnung zu tragen, der ich auf Grund meiner jetzigen Tätigkeit und meiner früheren Mitarbeit im Bundesverband deutscher Banken besonders nahe stehe. Eine juristisch reizvolle Aufgabe war es für mich, gleichzeitig das Auslandsinvestmentgesetz zu erläutern. Dieses Gesetz besitzt viele Berührungspunkte mit dem KAGG. Andererseits wird erstmals versucht, durch die Regelung des Vertriebs ausländischer Investmentanteile eine äußerst vielgestaltige Rechtsmaterie in einem Teilbereich in den Griff zu bekommen. Wenn sich dabei Lücken und mehrdeutige Begriffe im Gesetz nicht vermeiden ließen, so habe ich mich bemüht, praktische Lösungen anzustreben. Sollte deren Richtigkeit bezweifelt werden, so bin ich gerne bereit, meine Ergebnisse zu überdenken und will mich auch einer besseren Erkenntnis nicht verschließen. Daher bin ich für jede Anregung dankbar, die mir aus dem Kreise meiner Leser zugetragen wird. Abschließend darf ich noch ein Wort des Dankes sagen an alle, die zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen haben. Besonders verbunden bin ich für Hinweise und Vorschläge Frau Rechtsanwältin Friedel Bodenstein, Justitiarin der Commerzbank AG, Herrn Rechtsanwalt Dr. Dieter Holzheimer, Geschäftsführer des Bundesverbandes deutscher Banken, Herrn Assessor Heinz Jacobs, vormals Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Investmentgesellschaften, jetzt Geschäftsführer des Bundesverbandes Investmentvertrieb Deutschland, Herrn Heinrich Stein, Abteilungsdirektor der Deutsche Bank AG, Herrn Dr. Ernst C. Stiefel, Attorney and Counsellor at Law (New York) und Rechtsanwalt (Düsseldorf), und Herrn ORR a.D. Hans Ziganke, stellvertretender Hauptgeschäftsführer des Bundesverbandes deutscher Banken. Köln und Frankfurt am Main, Februar 1970

Jürgen Baur

XIV

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis | XIX Literaturverzeichnis | XXXIII

Kapitalanlagegesetzbuch Abschnitt 4 Offene inländische Investmentvermögen Unterabschnitt 1 Allgemeine Vorschriften für offene inländische Investmentvermögen § 91 Rechtsform | 1 Unterabschnitt 2 Allgemeine Vorschriften für Sondervermögen § 92 Sondervermögen | 8 § 93 Verfügungsbefugnis, Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften | 22 § 94 Stimmrechtsausübung | 30 § 95 Anteilscheine | 38 § 96 Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung | 58 § 97 Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen | 68 § 98 Rücknahme von Anteilen, Aussetzung | 80 § 99 Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts | 91 § 100 Abwicklung des Sondervermögens | 95 § 100a Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens | 99 § 100b Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft | 113 § 101 Jahresbericht | 125 § 102 Abschlussprüfung | 143 § 103 Halbjahresbericht | 148 § 104 Zwischenbericht | 149 § 105 Auflösungs- und Abwicklungsbericht | 150 § 106 Verordnungsermächtigung | 152 § 107 Veröffentlichung der Jahres-, Halbjahres-, Zwischen-, Auflösungs- und Abwicklungsberichte | 153 Unterabschnitt 3 Allgemeine Vorschriften für Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital § 108 Rechtsform, anwendbare Vorschriften | 157 § 109 Aktien | 160 § 110 Satzung | 166 § 111 Anlagebedingungen | 173 § 112 Verwaltung und Anlage | 174 § 113 Erlaubnisantrag und Erlaubniserteilung bei der extern verwalteten OGAW-Investmentaktiengesellschaft | 176 § 114 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel | 184 § 115 Gesellschaftskapital | 186 § 116 Veränderliches Kapital, Rücknahme von Aktien | 189 § 117 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung | 193 XV

Inhaltsverzeichnis

§ 118 § 119 § 120 § 121 § 122 § 123

Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr | 198 Vorstand, Aufsichtsrat | 199 Jahresabschluss und Lagebericht; Verordnungsermächtigung | 204 Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts; Verordnungsermächtigung | 220 Halbjahres- und Liquidationsbericht | 226 Offenlegung und Vorlage von Berichten | 232

Unterabschnitt 4 Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften Vorbemerkung zu den §§ 124 bis 138 KAGB | 236 § 124 Rechtsform, Anwendbare Vorschriften | 250 § 125 Gesellschaftsvertrag | 259 § 126 Anlagebedingungen | 264 § 127 Anleger | 269 § 128 Geschäftsführung | 275 § 129 Verwaltung und Anlage | 281 § 130 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel | 298 § 131 Gesellschaftsvermögen | 301 § 132 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung | 305 § 133 Veränderliches Kapital, Kündigung von Kommanditanteilen | 316 § 134 Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr | 319 § 135 Jahresbericht; Verordnungsermächtigung | 323 § 136 Abschlussprüfung; Verordnungsermächtigung | 332 § 137 Vorlage von Berichten | 336 § 138 Auflösung und Liquidation | 337 Abschnitt 5 Geschlossene inländische Investmentvermögen Unterabschnitt 1 Allgemeine Vorschriften für geschlossene inländische Investmentvermögen § 139 Rechtsform | 338 Unterabschnitt 2 Allgemeine Vorschriften für Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital § 140 Rechtsform, anwendbare Vorschriften | 339 § 141 Aktien | 343 § 142 Satzung | 345 § 143 Anlagebedingungen | 345 § 144 Verwaltung und Anlage | 347 § 145 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel | 350 § 146 Firma | 351 § 147 Vorstand, Aufsichtsrat | 353 § 148 Rechnungslegung | 356 Unterabschnitt 3 Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften Vorbemerkungen vor § 149 | 357 § 149 Rechtsform, Anwendbare Vorschriften | 359 XVI

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkungen vor § 150 | 367 § 150 Gesellschaftsvertrag | 369 § 151 Anlagebedingungen | 379 § 152 Anleger | 384 § 153 Geschäftsführung, Beirat | 411 § 154 Verwaltung und Anlage | 428 § 155 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel | 441 § 156 Gesellschaftsvermögen | 448 § 157 Firma | 453 § 158 Jahresbericht | 456 § 159 Abschlussprüfung | 458 § 160 Offenlegung und Vorlage von Berichten | 459 § 161 Auflösung und Liquidation | 460

Kapitel 2 Publikumsinvestmentvermögen Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften für offene Publikumsinvestmentvermögen Unterabschnitt 1 Allgemeines § 162 Anlagebedingungen | 472 § 163 Anlagebedingungen | 500 § 164 Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen | 511 § 165 Mindestangaben im Verkaufsprospekt | 517 § 166 Inhalt, Form und Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen; Verordnungsermächtigung | 551 § 167 Information mittels eines dauerhaften Datenträgers | 567 § 168 Bewertung; Verordnungsermächtigung | 573 § 169 Bewertungsverfahren | 680 § 170 Veröffentlichung des Ausgabe- und Rücknahmepreises und des Nettoinventarwertes | 703 Unterabschnitt 2 Master-Feeder-Strukturen Vorbemerkungen zu den §§ 171–180 | 707 § 171 Genehmigung des Feederfonds | 709 § 172 Besondere Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften | 716 § 173 Verkaufsprospekt, Anlagebedingungen, Jahresbericht | 719 § 174 Anlagegrenzen, Anlagebeschränkungen, Aussetzung der Anteile | 727 § 175 Vereinbarungen bei Master-Feeder-Strukturen | 736 § 176 Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle | 743 § 177 Mitteilungspflichten der Bundesanstalt | 748 § 178 Abwicklung eines Masterfonds | 752 § 179 Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds | 758 § 180 Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds | 769 XVII

Inhaltsverzeichnis

Unterabschnitt 3 Verschmelzung von offenen Publikumsinvestmentvermögen Vorbemerkungen zu den §§ 181 bis 191 | 774 § 181 Gegenstand der Verschmelzung; Verschmelzungsarten | 780 § 182 Genehmigung der Verschmelzung | 784 § 183 Verschmelzung eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen | 794 § 184 Verschmelzungsplan | 797 § 185 Prüfung der Verschmelzung; Verordnungsermächtigung | 802 § 186 Verschmelzungsinformationen | 807 § 187 Rechte der Anleger | 813 § 188 Kosten der Verschmelzung | 816 § 189 Wirksamwerden der Verschmelzung | 818 § 190 Rechtsfolgen der Verschmelzung | 823 § 191 Verschmelzung mit Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital | 827 Abschnitt 2 Investmentvermögen gemäß der OGAW-Richtlinie § 192 Zulässige Vermögensgegenstände | 834 § 193 Wertpapiere | 836 § 194 Geldmarktinstrumente | 846 § 195 Bankguthaben | 852 § 196 Investmentanteile | 853 § 197 Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung | 856 § 198 Sonstige Anlageinstrumente | 996 § 199 Kreditaufnahme | 998 § 200 Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten | 1000 § 201 Wertpapier-Darlehensvertrag | 1024 § 202 Organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme | 1029 § 203 Pensionsgeschäfte | 1034 § 204 Verweisung; Verordnungsermächtigung | 1042 § 205 Leerverkäufe | 1045 § 206 Emittentengrenzen | 1051 § 207 Erwerb von Anteilen an Investmentvermögen | 1062 § 208 Erweiterte Anlagegrenzen | 1064 § 209 Wertpapierindex-OGAW | 1066 § 210 Emittentenbezogene Anlagegrenzen | 1073 § 211 Überschreiten von Anlagegrenzen | 1080 § 212 Bewerter; Häufigkeit der Bewertung und Berechnung | 1084 § 213 Umwandlung von inländischen OGAW | 1085 Sachregister | 1087

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110492194-205 a.A./A.A. a.E. a.F. a.M. aaO ABCP abgedr. Abk. abl. ABl. (EG-ABl./EU-ABl.) ABS Abs. Abschn. abw. abzgl. AcP AEUV AFG AG

AGB AIF AIFM AIFM-DV

AIFM-RL

AIFM-UmsG

AIFM-UmsG-DisE

AIFM-UmsG-RegE

AIMA AktG alfi allg. allg.M. Alt. AltZertG amtl. Amtl. Anz. Amtl. Begr. Amtsbl. AnfG

anderer Ansicht am Ende alte Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Asset-Backed Commercial Paper abgedruckt Abkommen ablehnend Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Asset-Backed Security Absatz Abschnitt abweichend abzüglich Archiv für die civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (konsolidierte Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon) Schweizer Anlagenfondsgesetz 1. Aktiengesellschaft 2. Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) 3. Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternative Investment Fund/Alternativer Investmentfonds Alternative Investmentfonds Manager AIFM-Durchführungsverordnung (EU) Nr. 231/2013 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2012 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 4.7.2013, BGBl. I 2013, S. 1981 Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG), Stand 20. Juli 2012 Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG), BT-Drucksache 17/12294 vom 6.2.2013 Alternative Investment Management Association Aktiengesetz Association of the Luxembourg Fund Industry allgemein allgemeine Meinung Alternative Gesetz über die Zertifizierung von Altersvorsorge- und Basisrentenverträgen amtlich Amtlicher Anzeiger Amtliche Begründung Amtsblatt Anfechtungsgesetz

XIX https://doi.org/10.1515/9783110492194-205

Hinweis: Intern: neu für Bd. 01, 02, 03

Abkürzungsverzeichnis

Anh. Anl. AnlV Anm. AnsFuG

AntAnlVerlV

AnzV AO AP App. AR ArchBürgR arg. e Art. Artt. AT Aufl. AuM AuslInvestmG AV AVB AvmG AWD AWG Az. Baden-Württ. BaFin BAI BAKred BankArch BankBiRILiG

BAnz BAO BauSparG BAV BAWe BayObLG BayObLGZ BB BBankG BBK BCBS Bd. BDSG Bearb. BeckRS

Anhang 1. Anlage 2. Anleitung Anlageverordnung Anmerkung Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz) vom 5.4.2011, BGBl. I 2011, S. 538. Entwurf der Verordnung zur Konkretisierung der in § 28 Abs. 3 des InvG vorgesehenen Entschädigungsverfahren und zur Anpassung der InvRBV und der InvPrüfV Anzeigenverordnung Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis Appendix Aufsichtsrat Archiv für Bürgerliches Recht Argument aus Artikel Artikel (Pl.) Allgemeiner Teil Auflage Assets under management Auslandsinvestment-Gesetz Ausführungsverordnung Allgemeine Vertragsbedingungen Altersvermögensgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Außenwirtschaftsgesetz Aktenzeichen Baden-Württemberg Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesverband für Alternative Investments e.V. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Bank-Archiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinie-Gesetz) vom 30.11.1990, BGBl. I 1990, S. 2570 Bundesanzeiger Bundesabgabenordnung Bausparkassengesetz Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen Bundesaufsichtsamt für das Wertpapierwesen Bayerisches Oberlandesgericht Entscheidungen des Bayrischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Betriebs-Berater Bundesbankgesetz Buchführung, Bilanz, Kostenrechnung Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht Band Bundesdatenschutzgesetz Bearbeitung Beck-Rechtsprechung

XX

Abkürzungsverzeichnis

Begr. Beil. Bek. v. Bekl. ber. Beschl. Bespr. betr. BetrVG BeurkG BewG BFH BGB BGBl. BGH BGHR BGHSt BGHZ BiRiLiG

BTDrucks. BuB BuBa Buchst. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVI bzgl. BZSt bzw.

Begründung Beilage Bekanntmachung vom Beklagter Berichtigt Beschluss Besprechung betreffend Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung, hrsg. von den Richtern des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl. I 1990, S. 2355 Bank für internationalen Zahlungsausgleich Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Börsengesetz Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zum regulierten Markt einer Wertpapierbörse (Börsenzulassungs-Verordnung) Board of Supervisors Bundesratsdrucksache Bundesregierung Beispiel beispielsweise Bundessteuerblatt 1. Bundestag 2. Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Bankrecht und Bankpraxis Deutsche Bundesbank Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverband Investment und Asset Management e.V. bezüglich Bundeszentralamt für Steuern beziehungsweise

c.i.c c.p. CCP

culpa in contrahendo ceteris paribus Central Counterpart

BIZ BKartA BKR Bl. BMF BMJ BMWi BörsG BörsZulV BOS BRDrucks. BReg Bsp. bspw. BStBl BT

XXI

Abkürzungsverzeichnis

CD CD-ROM CDO CDS CDU CEBS CESR CFD CFlaw CFTC CLO CMBS CP CRD CRD IV

CRR

CSSF CSU CTA

d.h. DAV DAX DB DBA DBW DCF DD DepotG DerivateV

ders. dies. Dipl. DiskE Diss. DJT DM DÖV DR DRiG DrittelbG DRiZ Drucks. DStR DSWR dto.

Certificate of Deposit Compact Disc – Read-Only Memory Collateralized Debt Obligation Credit Default Swap Christlich Demokratische Union Committee of European Banking Supervisors Committee of European Securities Regulators Computational fluid dynamics Corporate Finance Law Commodity Futures Trading Commission Collateralized Loan Obligation Commercial Mortgage Backed Securities Commercial Paper Capital Requirements Directive Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen über Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 Commission de Surveillance du Secteur Fiancier Christlich Soziale Union 1. Commodity Trading Advisor 2. Contractual Trust Arrangements das heißt Deutscher Anwaltsverein Deutscher Aktienindex Der Betrieb Doppelbesteuerungsabkommen Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Discounted Cashflow Due Diligence Depotgesetz Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften in Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Derivateverordnung) derselbe dieselbe(n) Diplom Diskussionsentwurf Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Mark Die öffentliche Verwaltung 1. Deutsches Recht 2. Depositary Receipt Deutsches Richtergesetz Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat Deutsche Richterzeitung Drucksache Deutsches Strafecht Datenverarbeitung – Steuern – Wirtschaft – Recht (Zeitschrift) dito/gleichfalls/ebenso

XXII

Abkürzungsverzeichnis

DVBl. DZWIR

Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E-Register e.V. EAEG EBA ebd. EBIT ECOFIN EDV EFAMA EFSF EFTA EG EG-ABl. EG-AktG EGBGB EGMR EGStGB EGV

elektronisches Register eingetragener Verein Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz European Banking Authority ebenda Earnings before Interest and Tax Vertretung der Europäischen Wirtschafts- und Finanzminister Elektronische Datenverarbeitung European Fund and Asset Management Association Europäisches System der Finanzaufsicht European Free Trade Association Europäische Gemeinschaft Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft. Konsolidierte Fassung aufgrund des Vertrags von Nizza, EG-ABl. C 325 vom 24.12.2002 ehemalige European Investment Bank European Investment Fund Einführung einheitlich Einleitung Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersvorsorge Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.7.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation Europäische Kommission für Menschenrechte Expected Loss European Long-Term Investment Fund Verordnung (EU) 2015/760 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2015 über europäische langfristige Investmentfonds Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (European Market Infrastructure Regulation, EMIR) Europäische Konvention für Menschenrechte endgültig Entscheidung Entwurf Ergebnis Erläuterung Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (Europeen Securities and Markets Authority) Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde) European Systemic Risk Board Einkommensteuer Einkommensteuergesetz

ehem. EIB EIF Einf. einh. Einl. EIOPA EK-DatenschutzRL

EKMR EL ELTIF ELTIF-VO EMIR-Verordnung

EMRK endg. Entsch. Entw. Erg. Erl. ESMA ESMA-Verordnung

ESRB ESt EStG

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

et al. etc. ETF EU EuG EuGH EuGHE EuGrCh EuInsVO EuLF EUR EuR EuSEF EuSEF-VO EUV EuVECA EuVECA-VO EuZW evtl. EWG EWiR EWR EWS exkl. EZB f. FAQs FATF FCA FCP ff. FiMaNoG (1.)

FiMaNoG (2.)

FinDAG FinDAGKostV FinMarktAnpG FMFG Fn. Fondskategorien-RL

FR FRA

et alii (und andere(n)) et cetera Exchange Traded Fund Europäische Union Europäisches Gericht Erster Instanz Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäische Grundrechtecharta Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (Europäische Insolvenzverordnung) European Law Forum Euro Europarecht European Social Entrepreneurship Fund Verordnung (EU) Nr. 346/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum Vertrag über die Europäische Union (konsolidierte Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon) European Venture Capital Fund Verordnung (EU) Nr. 345/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Risikokapitalfonds Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht exklusive Europäische Zentralbank folgende (Seite) Frequently Asked Questions Financial Action Task Force Financial Conduct Authority Fonds Commun de Placement folgende (Seiten) Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz) vom 30.6.2016, BGBl. I 2016, S. 1514 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz) vom 23.6.2017, BGBl. I 2017, S. 1693 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsgesetz) Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.2014, BGBl. I 2014, S. 934 Finanzmarktförderungsgesetz Fußnote Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Absatz 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien (Fondskategorien-Richtlinie) Finanz Rundschau Forward Rate Agreement

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

FRUG FS FSA FSB FX

Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz Festschrift Financial Services Authority Financial Stability Board Foreign Exchange

G GAAP GATS GATT GBl. GbR gem. GemInvV GewA GewO GewStG GG ggf. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GoA GoB Grds; grds. GroMIKV GRUR GS GuV GVBl. GVG GVOBl. GWB GwG

Gesetz General Accepted Accounting Principles General Agreement on Trade in Service General Agreement on Tariffs and Trade Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gemischte Investmentvermögen Gewerbearchiv Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Geschäftsführung ohne Auftrag Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung Grundsatz; grundsätzlich Großkredit- und Millionenkreditverordnung Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen

GwGEG 2017

h.L. h.M. Halbbd. HandelsR Hdb. HGB HR HRR Hrsg. hrsg. v. Hs./Hs HTML http HV

XXV

herrschende Lehre herrschende Meinung Halbband Handelsrecht Handbuch Handelsgesetzbuch Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber herausgegeben von Halbsatz Hypertext Markup Language hypertext transfer protocol Hauptversammlung

Abkürzungsverzeichnis

i.d.F. i.d.R. i.e. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R. i.R.d. i.S.d. i.S.v. i.V.m. i.w.S. IA IAS IDW IFG IHK IMF InhKontrollV insb./insbes. InsO InstitutsVergV InvAG InvAG m.f.K. InvAG m.v.K. InvÄndG

InvG InvKG InvMaRisk InvModG

InvPrüfbV

InvRBV

InvStG InvV InvVerOV

IORP IOSCO IPMA IPO IPR IRR

in der Fassung in der Regel id est (das heißt) im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen im Rahmen des/im Rahmen der im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Impact Assessment International Accounting Standards Institut der Wirtschaftsprüfer Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz) Industrie- und Handelskammer International Monetary Fund Inhaberkontrollverordnung insbesondere Insolvenzordnung Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten Investmentaktiengesellschaft Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz) vom 21.12.2007, BGBl. I 2007, S. 3089 Investmentgesetz Investmentkommanditgesellschaft Mindestanforderungen für das Risikomanagement von Investmentgesellschaften Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15.12.2003, BGBl. I 2003, S. 2676 Verordnung über die Inhalte der Prüfungsberichte für Kapitalanlagegesellschaften, Investmentaktiengesellschaften und Sondervermögen (Investment-Prüfungsberichtverordnung) Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften sowie die Bewertung der einem Investmentvermögen zugehörigen Vermögensgegenstände (Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung) Investmentsteuergesetz Investmentvermögen Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz (Investment-Verhaltens- und Organisationsverordnung) Institutions for Occupational Retirement Provision Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden International Primary Markets Association Initial Public Offering Internationales Privatrecht Internal Rate of Return

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

ISDA IT IWB IWF

International Swaps and Derivatives Association Informations- und Telekommunikationstechnologie 1. Internationale Wirtschaftsbriefe 2. NWB Internationales Steuer- und Wirtschaftsrecht Internationaler Währungsfonds

J.L. Econ. & Org. JA JbFfSt JBl. JMBl. JR JurA JURA JuS JW JZ

The Journal of Law, Economics, & Organization Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Justizblatt Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAG KAGB KAGG KAMaRisk

KGaA KMU krit. KSt KVG KWG Kz.

Kapitalanlagegesellschaft Kapitalanlagegesetzbuch Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften Kapitel Kapitalertragssteuer Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung) Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Kapitalanlage-Rechnungslegungsund -Bewertungsverordnung) Verordnung über die Schlichtungsstelle nach § 342 des Kapitalanlagegesetzbuches (Kapitalanlageschlichtungsstellenverordnung) Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Kapitalanlage-Verhaltensund -Organisationsverordnung) Kaufmann Kraftfahrzeug 1. Kammergericht 2. Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kleine und mittlere Unternehmen kritisch Körperschaftssteuer Kapitalverwaltungsgesellschaft Kreditwesengesetz Kennziffer

LBO LG LIBOR lit.

Leveraged Buy-Out Landgericht London Interbank Offered Rate littera

Kap. KapErtrSt KAPrüfbV

KARBV

KASchlichtV KAVerOV

Kfm. Kfz KG

XXVII

Abkürzungsverzeichnis

LP LS Ltd.

Limited Partnership Leitsatz Private Company Limited by Shares

M. m. m. Anm. m. Bespr. m.a.W. m.w.N. m.W.v. M&A MaComp

MitbestG Mitt. MMR Mod. Mrd.

Meinung mit mit Anmerkung mit Besprechung mit anderen Worten mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom Mergers & Acquisitions BaFin Rundschreiben 4/2010 (WA) – Mindestanforderungen an die ComplianceFunktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Geschäftszeichen WA 31-Wp 2002- 2009/0010, 7. Juni 2010 Verlautbarungen über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission Mindestanforderungen an das Risikomanagement Management Board Ministerialblatt Mortgage Backed Security Monatsschrift für Deutsches Recht Mikrofinanzinstitut Milano Indice Borsa Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen Multimedia und Recht (Tatbestands-)Modalität Milliarden

n.F. n.v. Nachw. NAV NJ NJOZ NJW NJW-CoR

neue Fassung nicht veröffentlicht Nachweise Net Asset Value/Nettoinventarwert Neue Justiz Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport

MaH MAR

MaRisk MB MBl. MBS MDR MFI MIB MiFID

MiFID II

MiFIR

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

NJW-RR Nr. NRW NZA NZG

Neue Juristische Wochenschrift, Rechtssprechungsreport Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

o. o.ä. ÖBA OECD

OHG OLG ÖPP OTC OVG OWiG

oben oder ähnliches Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen Organization for Economic Cooperation and Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung) OECD-Musterabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung von Einkommen und Vermögen Organismen für gemeinsame Anlagen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Richtlinie 2009/65/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (Neufassung) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz) vom 22.6.2011, BGBl. I 2011, S. 1126 OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft OGAW-Richtlinie Delegierte Verordnung (EU) 2016/438 der Kommission vom 17.12.2015 zur Ergänzung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Pflichten der Verwahrstellen Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3.3.2016, BGBl. I 2016, S. 348 Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Öffentlich-Private Partnerschaft over-the-counter Oberverwaltungsgericht Ordnungswidrigkeitengesetz

p.a. PDF PEX PfandBG PRIIPs

per anno portable document format (Dateiformat) Deutscher Pfandbriefindex Pfandbriefgesetz Packaged Retail and Insurance-based Investment Products

RdF RdSchr. RechKredV

Recht der Finanzinstrumente Rundschreiben Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute Referentenentwurf Regierungsbegründung Regierungsentwurf Real Estate Investment Trust

OECD-MA OGA OGAW OGAW IV-RL

OGAW-IV-UmsG

OGAW-KVG OGAW-RL OGAW-V-DV

OGAW-V-UmsG

RefE RegBegr RegE REIT

XXIX

Abkürzungsverzeichnis

REITG Repo REX RG RGBl. RGSt RGZ RIW RL Rn. Rs. Rspr. RTS RVG Rz. S.

Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen Repurchase Agreement (Rückkaufvereinbarung) Deutscher Rentenindex 1. Reichgericht 2. Reichsgesetz Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Regulatory Technical Standard Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Randziffer/Randzahl

Sp. SPD SPV st. Rspr. StGB StPO str.

1. Satz 2. Seite(n) Siehe siehe auch Supreme Court siehe oben siehe unten Société Anonyme (Aktiengesellschaft) scilicet (das heißt, ergänze) Société en Commandite Simple Societas Europaea – Europäische Gesellschaft U.S. Securities and Exchange Commission Société d'Investissement à Capital Variable Sammlung sogenannte Sonstige Investmentvermögen Solvabilitätsverordnung (Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen) Spalte(n) Sozialdemokratische Partei Deutschlands Special Purpose Vehicle ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch Strafprozessordnung strittig

Teilbd. teilw. TGV TKG Tz.

Teilband teilweise Teilgesellschaftsvermögen Telekommunikationsgesetz Teilziffer

u. u.ä. u.a. u.U. UAbs.

und und ähnliches unter anderem unter Umständen Unterabsatz

s. s.a. S.Ct. s.o. s.u. SA sc. SCS SE SEC SICAV Slg. sog. SoInvV SolvV

XXX

Abkürzungsverzeichnis

UBGG UG UmwG UmwStG unstr. Unterabs. UrhG Urt. URV US usf. USt UStG usw. UWG

Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften Unternehmergesellschaft Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz unstrittig Unterabsatz Urheberrechtsgesetz Urteil Verordnung über das Unternehmensregister United States und so fort Umsatzsteuer Umsatzsteuergesetz und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. v.H. VAG VaR Var. VerbrKrG Verf. VerkProspG VerkProspVO VermAnlG VermVerkProspV VersR VertriebsR VG VGF VGH vgl. VO Voraufl. Vorb. VVG VwGO VwVfG VZ

vom/von von Hundert Versicherungsaufsichtsgesetz Value at Risk Variante Verbraucherkreditgesetz Verfasser Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz Verordnung über Wertpapier-Verkaufsprospekte Gesetz über Vermögensanlagen Verordnung über Vermögensanlagen-Verkaufsprospekte Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht Vertriebsrecht Verwaltungsgericht Verband Geschlossene Fonds Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung Vorauflage Vorbemerkung Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Veranlagungszeitraum

WA WEG weit. WFA WG WIR WM WpAIV WPD WpDPV

Wertpapieraufsicht Wohnungseigentumsgesetz weitere(n) Wohnungswirtschaftlicher Fachausschuss beim IW Wechselgesetz Wirtschaftsrecht Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Wertpapierdarlehenssysteme Verordnung über die Prüfung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes Wertpapierdienstleistungsunternehmen Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen

WpDU WpDVerOV

XXXI

Abkürzungsverzeichnis

WPg WPG WpHG WpÜG WRP WRV WTO WuB WuW www

Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Weimarer Reichsverfassung World Trade Organization Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Wettbewerb world wide web

Z z.B. z.T. ZBB ZEuP ZfgK ZfIR ZfK ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIS zit. ZKA ZPO ZR

(in Zusammenhängen) Zeitschrift, Zeitung, Zentralblatt zum Beispiel zum Teil Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für kommunale Wirtschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zentraler Kreditausschuss Zivilprozessordnung 1. Zivilrecht 2. Zentralregister 3. Zollrecht Zivilsenat zustimmend zutreffend zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozessrecht

ZS zust. zutr. zzgl. ZZP

XXXII

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110492194-206 Achenbach/Ransiek/ Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2015 (zit.: Achenbach/Ransiek/ Rönnau Rönnau/Bearbeiter Teil Kap. § Rn.) Acker Die Wertpapierleihe: Grundlagen, Abwicklung und Risiken eines neuen Bankprodukts, 1991 Angerer/Geibel/Süßmann Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Aufl. 2017 (zit.: Angerer/Geibel/ Süßmann/Bearbeiter WpÜG, § Rn.) Arndt/Voß Verkaufsprospektgesetz: VerkProspG, 2008 (zit.: Arndt/Voß/Bearbeiter VerkProspG, § Rn.) Assmann/Schlitt/ Wertpapierprospektgesetz/Verkaufsprospektgesetz, 3. Aufl. 2017 von Kopp-Colomb (zit.: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb/Bearbeiter WpPG/VerkProspG, § Rn.) Assmann/Schneider Wertpapierhandelsgesetz, 7. Aufl. 2019 (zit.: Assmann/Schneider/Bearbeiter WpHG, § Rn.) Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl. 2015 (zit.: Assmann/Schütze/ Bearbeiter Kapitalanlagerecht, § Rn.) Assmann/Wallach/ Kapitalanlagegesetzbuch, 2019 (zit.: Assmann/Wallach/Zetzsche/ Zetzsche Bearbeiter KAGB, § Rn.) Bamberger/Roth Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.11.2015 (zit.: Bamberger/Roth/ Bearbeiter § Rn.) Bärmann Wohnungseigentumsgesetz, 14. Aufl. 2018 (zit.: Bärmann/Bearbeiter WEG, § Rn.) Barocka Investment-Sparen und Investmentgesellschaften, 1965 (zit.: Barocka Investmentgesellschaften, S.) Battis/Krautzberger/Löhr Baugesetzbuch, 13. Aufl. 2016 (zit.: Battis/Krautzberger/Löhr/Bearbeiter BauGB, § Rn.) Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, 38. Aufl. 2018 (zit.: Baumbach/Hopt/Bearbeiter HGB, § Rn.) Baumbach/Hueck Kommentar zum GmbHG, 21. Aufl. 2017 (zit.: Baumbach/Hueck/Bearbeiter GmbHG, § Rn.) Baumbach/Lauterbach/ Zivilprozessordnung, 77. Auflage 2019 (zit.: Baumbach/Lauterbach/Albers/ Albers/Hartmann Hartmann/Bearbeiter ZPO, § Rn.) Baur Investmentgesetze, 2. Aufl. 1997 (zit. Baur Investmentgesetze, § Rn.) Baur/Tappen Investmentgesetze, 3. Aufl. 2016 (zit. Baur/Tappen Investmentgesetze, § Rn.) Baur/Ziegler Das Investmentgeschäft, 2. Aufl. 2008 (zit.: Baur/Ziegler Investmentgeschäft, S.) Beck/Samm/Kokemoor Kommentar zum Gesetz über das Kreditwesen, Loseblattsammlung, 205. Ergänzungslieferung 2019 (zit.: Beck/Samm/Kokemoor/Bearbeiter KWG, § Rn.) Beckmann/Scholtz/ Investment, Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Band 1, Vollmer Loseblattsammlung, Stand 2019 (zit.: Beckmann/Scholtz/Vollmer/Bearbeiter Investment, § Rn.) Berger/Steck/ Investmentgesetz, Investmentsteuergesetz: InvG, InvStG, 2010 (zit.: Berger/ Lübbehüsen Steck/Lübbehüsen/Bearbeiter InvG, § Rn. bzw. Berger/Steck/Lübbehüsen/ Bearbeiter InvStG, § Rn.) Berkenbusch Grenzüberschreitender Informationsaustausch im Banken-, Versicherungs- und Wertpapierrecht, 2004 (zit.: Berkenbusch BankenR, S.) Berrar/Schnorbus/Meyer Wertpapierprospektgesetz, 2. Aufl. 2017 (zit.: Berrar/Schnorbus/Meyer/ Bearbeiter WpPG, § Rn.) Bödecker/Braun/Ernst/ Handbuch Investmentrecht, 2007 (zit.: Bödecker/Braun/Ernst/Franz/Kuhn/ Vahldiek Handbuch InvR, S.) Franz/Kuhn/Vahldiek Bone-Winkel Das strategische Management von offenen Immobilienfonds unter besonderer Berücksichtigung der Projektentwicklung von Gewerbeimmobilien, 1994 (zit.: Bone-Winkel Offene Immobilienfonds, S.) Boos/Fischer/ Kreditwesengesetz, 5. Aufl. 2016 (zit.: Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ Schulte-Mattler Bearbeiter KWG, § Rn.) Brand/Baroch/Castellvi Versicherungsaufsichtsgesetz, 1. Aufl. 2018 (zit.: Brandt/Baroch/Castellvi/ Bearbeiter VAG, § Rn.) XXXIII https://doi.org/10.1515/9783110492194-206

Intern: Neues LitVZ für Bd. 01, 02 u. 03

Literaturverzeichnis

Brülin

Verschmelzung von Investmentfonds in Luxemburg, Deutschland und im europäischen Binnenmarkt, 2012 (zit.: Brülin Verschmelzung von Investmentfonds, S.) Brinkhaus/Scherer Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Auslandsinvestment-Gesetz: KAGG AuslInvestmG, Kommentar, 2003 (zit.: Brinkhaus/Scherer/Bearbeiter KAGG, § Rn.) Buck-Heeb Kapitalmarktrecht, 10. Aufl. 2019 (zit.: Buck-Heeb KapitalmarktR, S.) Bürkle Compliance in Versicherungsunternehmen, 2. Aufl. 2015 (zit.: Bürkle Compliance, S.) Calliess/Ruffert EUV/AEUV: Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. 2016 (zit.: Calliess/Ruffert/Bearbeiter EUV/AEUV, Art. Rn.) Canaris Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981 (zit.: Canaris BankvertragsR, S.) Casper/Terlau Kommentar zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, 2014 (zit.: Casper/Terlau/ Bearbeiter ZAG, § Rn.) Claussen Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl. 2014 (zit.: Claussen Bank- und BörsenR, S.) Decker/Kümpel Depotgeschäft, 2007 (zit.: Decker/Kümpel Depotgeschäft, Rn.) Derleder/Knops/ Handbuch zum deutschen und Europäischen Bankrecht, 3. Aufl. 2017 Bamberger (zit.: Derleder/Knops/Bamberger/Bearbeiter Bankrecht, S.) Dichtl/Kleeberg/ Handbuch Hedge Funds: Chancen, Risiken und Einsatz in der Asset Allocation, Schlenger 2005 (zit.: Dichtl/Kleeberg/Schlenger Handbuch Hedge Funds, S.) Dornseifer/Jesch/ AIFM-Richtlinie, 2013 (zit.: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Bearbeiter Klebeck/Tollmann AIFM, Art. Rn.) Ebenroth/Boujong/ Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2014 (zit.: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Joost/Strohn Bearbeiter HGB, § Rn.) Ehrlich Der langfristige Kredit, 1983 (zit.: Ehrlich LK 1989, S.) Einsele Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2018 (zit.: Einsele § Rn.) Ellenberger/Schäfer/ Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018 (zit.: EllenClouth/Lang berger/Schäfer/Clouth/Lang/Bearbeiter Rn.) Emde/Dornseifer/ Kommentar zum Investmentgesetz: mit Bezügen zum Kapitalanlagegesetzbuch, Dreibus/Hölscher 2013 (zit.: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Bearbeiter InvG, § Rn.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018 (zit.: ErfK ArbeitsR/Bearbeiter § Gesetz Rn.) Eyermann Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 15. Aufl. 2019 (zit.: Eyermann/ Bearbeiter VwGO, § Rn.) Fehling/Kastner/Störmer Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2014 (zit.: Fehling/Kastner/Störmer/Bearbeiter Verwaltungsrecht, § Rn.) Fischer Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 66. Aufl. 2019 (zit.: Fischer § Rn.) Fischer Die Investmentaktiengesellschaft aus aufsichtsrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Perspektive, 2008 (zit.: Fischer Investmentaktiengesellschaft, S.) Förster/Hertrampf Das Recht der Investmentfonds, 3. Aufl. 2001 (zit.: Förster/Hertrampf InvFonds, S.) Franks/Mayer/da Silva Asset Management and Investor Protection, 2003 (zit.: Franks/Mayer/da Silva Investor Protection, S.) Fuchs Wertpapierhandelsgesetz-Kommentar, 2. Aufl. 2016 (zit.: Fuchs/Bearbeiter WpHG, § Rn.) Gebauer/Teichmann Europäisches Privat- und Unternehmensrecht, Band 6, 2016 (zit.: Gebauer/ Teichmann/Bearbeiter Europäisches Privat- und Unternehmensrecht, § Rn. ) Gericke Private Equity III, 2013 (zit.: Bearbeiter in Gericke (Hrsg.), Private Equity III, S.) Geurts/Schubert KAGB kompakt – eine strukturelle Einführung in das neue Investmentrecht, 2014 (zit.: Geurts/Schubert Einführung Investmentrecht, S.) Göhler Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 17. Aufl. 2017 (zit.: Göhler/Bearbeiter OWiG, § Rn.) Grabitz/Hilf/Nettesheim Das Recht der Europäischen Union, Loseblattsammlung, 66. Aufl. 2019 (zit.: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bearbeiter EUV/AEUV, Art. Rn.)

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Graf/Jäger/Wittig

Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2017 (zit.: Graf/Jäger/ Wittig/Bearbeiter SteuerStrR, § Rn.) Grashoff/Kleinmanns Aktuelles Steuerrecht 2017, 13. Aufl. 2017 (zit.: Grashoff SteuerR, S. Rn.) Graulich Die Rechtsverhältnisse der Sondervermögen (Investmentfonds) nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften im Vergleich zu den Rechtsverhältnissen anderer Sondervermögen des Privatrechts, 1968 (zit.: Graulich Rechtsverhältnis der Sondervermögen, S.) Grieser/Heemann Europäisches Bankaufsichtsrecht, 2016 Grohmann Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht, 2006 (zit.: Grohmann Informationsmodell, S.) Gummert Münchener Anwaltshandbuch Personengesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2015 (zit.: Gummert § Rn.) Haase Investmentsteuergesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2015 (zit.: Haase/Bearbeiter § Rn.) Habersack/Mülbert/ Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl. 2013 (zit.: Habersack/Mülbert/ Schlitt Schlitt/Bearbeiter § Rn.) Haisch/Helios Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011 (zit.: Haisch/Helios/Bearbeiter Finanzinstrumente, S. Rn.) Harats/Koenig/Pechstein Europarecht, 11. Aufl. 2018 (zit.: Haratsch/Koenig/Pechstein Europarecht, Rn.) Heinke/Krämer/Nürk Handbuch Investmentfonds für institutionelle Anleger, 2011 (zit.: Heinke/ Krämer/Nürk Handbuch Investmentfonds, S.) Heinsius/Horn/Than Depotgesetz, 1975 (zit.: Heinsius/Horn/Than DepotG, § Rn.) Hellner/Steuer Bankrecht und Bankpraxis, Loseblattsammlung, 140. Ergänzungslieferung 2019 (zit.: Hellner/Steuer/Bearbeiter Rn.) Hennrichs/Kleindiek Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Band 1, 5. Ergänzungslieferung 2014 (zit.: MüKo-BilR/Bearbeiter § Rn.) Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019 (zit.: Henssler/Strohn/Bearbeiter GesellschaftsR, § Rn.) Herzog Kommentar zum Geldwäschegesetz, 3. Aufl. 2018 (zit.: Herzog/Bearbeiter GwG, § Rn.) Hesselmann/Tillmann/ Handbuch der GmbH & Co. KG, 21. Aufl. 2016 (zit.: Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns Mueller-Thuns/Bearbeiter GmbH & Co. KG, S. Rn.) Hirte/von Bülow Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl. 2010 (zit.: KK-WpÜG/Bearbeiter § Rn.) Hoffmann-Riem/ Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 3, 2. Aufl. 2013 (zit.: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle Verwaltungsrecht, S.) Voßkuhle Hopt/Wohlmannstetter Handbuch Corporate Governance von Banken, 2011 (zit.: Hopt/ Wohlmannstetter/Bearbeiter Handbuch Corporate Governance, S.) Höring Investmentrecht, 2013 (zit.: Höring Investmentrecht, S.) Hohnel Kapitalmarktstrafrecht, Kommentar, 2013 (zit.: Hohnel/Bearbeiter KPM-StrR, § Rn.) Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere, 12. Aufl. 1986 (zit.: Hueck/Canaris Wertpapiere, §) Hüffer/Koch Kommentar zum Aktiengesetz, 13. Aufl. 2018 (zit.: Hüffer/Koch/Bearbeiter AktG, § Rn.) Jesch/Klebeck/Dobrauz Investmentrecht, 2014 (zit.: Jesch/Klebeck/Dobrauz Investmentrecht) Jesch/Striegel/ Rechtshandbuch Private Equity, 2010 (zit.: Jesch/Striegel/Boxberger RechtsBoxberger handbuch Private Equity, S.) Just/Voß/Ritz/Becker Wertpapierhandelsgesetz Kommentar (WpHG), 2015 (zit.: Just/Voß/Ritz/Becker/ Bearbeiter WpHG, § Rn.) Just/Voß/Ritz/Zeising Wertpapierprospektgesetz (WpPG) und EU-Prospektverordnung: WpPG Kommentar, 2009 (zit.: Just/Voß/Ritz/Zeising/Bearbeiter § Rn.) Kempf Novellierung des Investmentrechts 2004 nach dem Investmentmodernisierungsgesetz, 2004 (zit.: Kempf InvModG 2004, S.) Kempf Novellierung des Investmentrechts 2007, 2008 (zit.: Kempf Novellierung 2007, S.)

XXXV

Literaturverzeichnis

Kempf Kenning/Oehler/ Reisch/Grugel Keynes Klein Kleine/Schulz/ Krautbauer Klenk

Köhler/Bornkamm Kopp/Schenke Krafka/Kühn Kümpel/Hammen Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Laars Landmann/Rohmer Langenbucher/ Bliesener/Spindler Laufhütte/ Rissing-van Saan/ Tiedemann Laux/Ohl Lehmann Leible/Lehmann Lenenbach Liebich/Mathews Lüdicke/Arndt Lutter/Bayer/Schmidt

Luz/Neus/Schaber/ Schneider/Weber Martini Maurer Maurer/Waldhoff Maunz/Dürig Meyer/Veil/Rönnau Mitsch Möllers/Kloyer

Praxishandbuch zur Rechnungslegung von Investmentvermögen, 2010 (zit.: Kempf Rechnungslegung, S.) Verbraucherwissenschaften, 2017 (zit.: Kenning/Oehler/Reisch/Grugel/ Bearbeiter Verbraucherwissenschaften, S.) Allgemeine Theorie der Beschäftigung, der Zinsen und des Geldes, 10. Aufl. 2006 (zit.: Keynes Allgemeine Theorie, S.) Abgabenordnung, 14. Aufl. 2018 (zit.: Klein/Bearbeiter AO, § Rn.) Infrastrukturinvestments, 2015 (zit.: Kleine/Schulz/Krautbauer/Bearbeiter Infrastrukturinvestments, S.) Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils unter Berücksichtigung der Anteilberechtigung des Investmentsparens, 1967 (zit.: Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S.) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl. 2019 (zit.: Köhler/ Bornkamm/Bearbeiter UWG, § Rn.) Verwaltungsgerichtsordnung, 24. Aufl. 2018 (zit.: Kopp/Schenke VwGO, § Rn.) Registerrecht, 11. Aufl. 2019 (zit.: Krafka/Kühn Registerrecht, S. Rn.) Börsenrecht, 2. Aufl. 2003 (zit.: Kümpel/Hammen/Bearbeiter S.) Kapitalmarktrecht, Loseblattsammlung, Ergänzungslieferung 2019 (zit.: Kümpel/Hammen/Ekkenga/Bearbeiter KPMR, Nr. S.) Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011 (zit.: Kümpel/Wittig/Bearbeiter Bank- und KPMR, S.) Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2015 (zit.: Laars FinDAG, § Rn.) GewO, 80. Auflage 2019 (zit.: Landmann/Rohmer/Bearbeiter GewO, § Rn.) Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl. 2016 (zit.: Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Bearbeiter Rn.) Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, Band 9/2: §§ 267–283d, 12. Aufl. 2009 (zit.: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann/Bearbeiter StGB, § Rn.) Grundstücks-Investment – Die offenen Immobilienfonds, 2. Aufl. 1988 (zit.: Laux/Ohl Grundstücks-Investment, S.) Finanzinstrumente, 2009 (zit.: Lehmann Finanzinstrumente, S.) Hedgefonds und Private Equity – Fluch oder Segen?, 2009 (zit.: Leible/Lehmann Hedgefonds, S.) Kapitalmarktrecht und kapitalmarktrelevantes Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2017 (zit.: Lenenbach Rn.) Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. Aufl. 1983 (zit.: Liebich/ Mathews S. Rn.) Geschlossene Fonds, 6. Aufl. 2013 (zit.: Lüdicke/Arndt Geschlossene Fonds, S.) Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, Grundlagen, Stand und Entwicklung nebst Texten und Materialien, 6. Aufl. 2017 (zit.: Lutter/Bayer/ Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, § Rn.) Kreditwesengesetz, 3. Aufl. 2015 (zit.: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Weber/ Bearbeiter KWG, § Rn.) Rechtliche Probleme eines Immobilienzertifikats, 1967 (zit.: Martini S.) Staatsrecht I, 7. Aufl. 2018 (zit.: Maurer Staatsrecht I, S.) Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017 (zit.: Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, S.) Grundgesetz, Loseblattsammlung, 86. Aufl., Stand: 2019 (zit.: Maunz/Düring/ Bearbeiter GG, Art. Rn.) Handbuch zum Marktmissbrauchsrecht, 2018 (zit.: Meyer/Veil/Rönnau/ Bearbeiter MarktmissbrauchsR Hdb, § Rn.) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018 (zit.: Mitsch/Bearbeiter OWiG, § Rn.) Das Kapitalanlagegesetzbuch, 2013 (zit.: Möllers/Kloyer/Bearbeiter KAGB, Rn.)

XXXVI

Literaturverzeichnis

Moritz/Klebeck/Jesch Münchener Kommentar Münchener Kommentar Münchener Kommentar Münchener Kommentar Obermüller Oetker Ohl Otto Palandt Pannen Park Patzner/Döser/Kempf Plath Pöllath/Rodin/Wewel Preißer/Rönn Prölss/Dreher Redeker/v. Oertzen Rehkugler Reichert Reischauer/Kleinhans Reiss

Renz/Jäger/Maas Reuter Richardi Rössler/Troll Roth Sachtleber Sapunov Schäcker Schäfer

XXXVII

Frankfurter Kommentar zum Kapitalanlagerecht, 2016 (zit.: Moritz/Klebeck/ Jesch/Bearbeiter KAGB, § Rn.) zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Aufl. 2018 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.) zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2016 (zit.: MüKo-HGB/Bearbeiter § Rn.) zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 3. Aufl. 2018 (zit.: MüKo-GmbHG/Bearbeiter § Rn.) zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017 (zit.: MüKo-AktG/Bearbeiter § Rn.) Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 9. Aufl. 2016 (zit.: Obermüller InsolvenzR, S.) Handelsgesetzbuch, Kommentar, 6. Aufl. 2019 (zit.: Oetker/Bearbeiter HGB, § Rn.) Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Investment-Dreiecks, 1989 (zit.: Ohl Investment-Dreieck, S.) Grundkurs Strafrecht AT, 7. Aufl. 2004 (zit.: Otto § Rn.) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 78. Auflage 2019 (zit.: Palandt/ Bearbeiter § Rn.) Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010 (zit.: Pannen Insolvenz bei Kreditinstituten, S.) Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl. 2017 (zit.: Park/Bearbeiter KapitalmarktstrafR, § Rn.) Investmentrecht, 3. Aufl. 2017 (zit.: Patzner/Döser/Bearbeiter InvG, § Rn.) Kommentar zu DSGVO, BDSG und den Datenschutzbestimmungen vom TMG und TKG, 3. Aufl. 2018 (zit.: Plath/Bearbeiter BDSG, § Rn.) Private Equity und Venture Capital Fonds, 2018 (zit.: Pöllath/Rodin/Wewel Private Equity und Venture Capital Fonds, § Rn.) Die KG und die GmbH & Co. KG – Recht, Besteuerung, Gestaltungspraxis, 3. Aufl. 2013 (zit.: Preißer/Rönn Die KG und die GmbH & Co. KG, S.) Versicherungsaufsichtsgesetz: VAG, 13. Aufl. 2018 (zit.: Prölss/Bearbeiter VAG, § Rn.) Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 16. Aufl. 2014 (zit.: Redeker/ v. Oertzen/Bearbeiter VwGO, § Rn.) Die Immobilie als Kapitalmarktprodukt, 2009 (zit.: Rehkugler/Bearbeiter S.) GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015 (zit.: Reichert GmbH & Co. KG, S.) Kreditwesengesetz, Stand: 2019 (zit.: Reischauer/Kleinhans/Bearbeiter KWG, § Rn.) Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank gegenüber dem Anleger und die Rechte des Anlegers bei Pflichtverletzungen, 2006 (zit.: Reiss KAG, S.) Compliance für geschlossene Fonds, 2013 (zit.: Renz/Jäger/Maas Compliance für geschlossene Fonds, S.) Investmentfonds und die Rechtsstellung der Anteilsinhaber, 1964 (zit.: Reuter Investmentfonds, S.) Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG, 16. Aufl. 2018 (zit.: Richardi/Bearbeiter BetrVG, § Rn.) Bewertungsgesetz: BewG, 29. Aufl. 2019 (zit.: Rössler/Troll BewG, § Rn.) Das Treuhandmodell des Investmentrechts, Eine Alternative zur Aktiengesellschaft?, 1972 (zit.: Roth Treuhandmodell, S.) Zivilrechtliche Strukturen von open-end-Investmentfonds in Deutschland und England, 2010 (zit.: Sachtleber open-end-Investmentfonds, S.) Verhaltenspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber Emittenten bei IPO’s, 2013 (zit.: Sapunov WpDU, S.) Entwicklung und System des Investmentsparens, 1961 (zit.: Schäcker Investmentsparen, S.) Anlegerschutz und die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Anlage der Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften: unter besonderer

Literaturverzeichnis

Schäfer Scherer Schimansky/Bunte/ Lwowski Schindler/Hindelang Schlag Schmidt Schmidt Schmidt Schoch/Schneider/Bier Schöner/Stöber Schönle Scholtz/Steder Schork/Groß Schröder Schultheiß Schulze-Osterloh Schwark/Zimmer Schwarze Schwennicke/Auerbach Seegebarth Siara/Tormann Sieber/Satzger/ von Heintschel-Heinegg Siering/Izzo-Wagner Staub Spindler/Stilz Staudinger Stelkens/Bonk/Sachs Streck Striegel/Wiesbrock/ Jesch Sudhoff Szagunn/Haug/ Ergenzinger Szagunn/Neumann/ Wohlschieß

Berücksichtigung der Theorien zur Aktienkursprognose und zur Zusammenstellung von Portefeuilles, 1987 (zit.: Schäfer Anlegerschutz, S.) Corporate Governance bei Kapitalgesellschaften – Fund Governance, 2009 (zit.: Schäfer Fund Governance, S.) Depotgesetz Kommentar, 2012 (zit.: Scherer/Bearbeiter DepotG, § Rn.) Bankrechtshandbuch, 5. Aufl. 2017 (Schimansky/Bunte/Lwowski/Bearbeiter Bankrechtshandbuch, Rn.) Praxishandbuch Repos und Wertpapierdarlehen, 2016 (zit.: Schindler/Hindelang S.) Grenzüberschreitende Verwaltungsbefugnisse im EG-Binnenmarkt, 1998 (zit.: Schlag Verwaltungsbefugnisse, S.) EStG Einkommensteuergesetz, 38. Aufl. 2019 (zit.: Schmidt/Bearbeiter EStG, § Rn.) Insolvenzordnung, 19. Aufl. 2016 (zit.: Schmidt/Bearbeiter InsO, § Rn.) Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002 (zit.: K. Schmidt GesellschaftsR, S.) Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung (Loseblattsammlung), 35. Auflage 2019 (zit.: Schoch/Schneider/Bier/Bearbeiter VwGO, § Rn.) Grundbuchrecht, 16. Aufl. 2018 (zit.: Schöner/Stöber Grundbuchrecht, Rn.) Bank und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976 (zit.: Schönle Bank- und BörsenR, S.) Erläuterungen zum Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, 1987 (zit.: Scholtz/ Steder KAGG, S.) Bankstrafrecht, 2013 (zit.: Schork/Groß/Bearbeiter BankStrR, § Rn.) Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl. 2015 (zit.: Schröder KPMStR, S.) Genussrecht und Anlegerschutz – Das Genussrecht im deutschen Kapitalmarktaufsichtsrecht, 2018 Das Prinzip der Gesamthänderischen Bindung, 1972 (zit.: Schulze-Osterloh Gesamthänderische Bindung, S.) Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010 (zit.: Schwark/Zimmer/Bearbeiter KMRK, § Rn.) EU-Kommentar, 2012 (zit.: Schwarze/Bearbeiter EU-Kommentar, Art. Rn.) Kreditwesengesetz mit Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2016 (zit.: Schwennicke/Auerbach/Bearbeiter KWG, § Rn.) Stellung und Haftung der Depotbank im Investment-Dreieck, 2004 (zit.: Seegebarth Depotbank, S.) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957, 1957 (zit.: Siara/ Tormann KAGG, S.) Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014 (zit.: Sieber/Satzger/von HeintschelHeinegg Europ. StrR, S.) VermAnlG, 2017 (zit.: Siering/Izzo-Wagner/Bearbeiter §) HGB, 5. Aufl. 2013 (zit.: Staub/Bearbeiter HGB, § Rn.) Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2019 (zit.: Spindler/Stilz/Bearbeiter AktG, § Rn.) Bürgerliches Gesetzbuch, 2012 ff. (zit.: Staudinger/Bearbeiter BGB, § Rn.) Verwaltungsverfahrensgesetz: VwVfG, 9. Aufl. 2018 (zit.: Stelkens/Bonk/Sachs/ Bearbeiter VwVfG, § Rn.) Körperschaftsteuergesetz: KStG, 9. Aufl. 2018 (zit.: Streck/Bearbeiter KStG, § Rn.) Kapitalbeteiligungsrecht, Kommentar zum Private-Equity-Recht: WKBG, UBGG, Risikobegrenzungsgesetz, Nebengesetze und AIFM-Richtlinie, 2010 (zit.: Striegel/Wiesbrock/Jesch/Bearbeiter KapitalbeteiligungsR, S.) GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005 (zit.: Sudhoff/Bearbeiter GmbH & Co. KG, § Rn.) Gesetz über das Kreditwesen, 6. Aufl. 1997 (zit.: Szagunn/Haug/Ergenzinger/ Bearbeiter KWG, § Rn.) Gesetz über das Kreditwesen, 3. Aufl. 1976 (zit.: Szagunn/Neumann/ Wohlschieß/Bearbeiter KWG, § Rn.)

XXXVIII

Literaturverzeichnis

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Zetzsche/Lehmann

XXXIX

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Literaturverzeichnis

XL

A. Allgemeines

§ 91

ABSCHNITT 4 Offene inländische Investmentvermögen UNTERABSCHNITT 1 Allgemeine Vorschriften für offene inländische Investmentvermögen § 91 Rechtsform Lichtenstein (1) Offene inländische Investmentvermögen dürfen nur als Sondervermögen gemäß den Vorschriften des Unterabschnitts 2 oder als Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital gemäß den Vorschriften des Unterabschnitts 3 aufgelegt werden. (2) Abweichend von Absatz 1 dürfen offene inländische Investmentvermögen, die nicht inländische OGAW sind und deren Anteile nach dem Gesellschaftsvertrag ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen, zusätzlich als offene Investmentkommanditgesellschaft gemäß den Vorschriften des Unterabschnitts 4 aufgelegt werden. (3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 dürfen offene inländische Investmentvermögen, die nach den Anlagebedingungen das bei ihnen eingelegte Geld in Immobilien anlegen, nur als Sondervermögen aufgelegt werden. § 91 Rechtsform Schrifttum Böhme Die Vertretung der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft, BB 2014 2380; Casper Die Investmentkommanditgesellschaft: große Schwester der Publikums-KG oder Kuckuckskind?, ZHR 179 (2015) 44; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153; Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013 329; Freitag/Fürbaß Wann ist ein Fonds eine Investmentgesellschaft, ZGR 2016 729; Fürbaß Das Investmentsondervermögen, Diss. Erlangen 2016; Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603; Hübner Immobilienanlagen unter dem KAGB – alte Fragen – neue Fragen – neue Antworten, WM 2014 106; Krause/Klebeck Fonds(anteils-)begriff nach der AIFM-Richtlinie und dem Entwurf des KAGB, RdF 2013 4; Niewerth/Rybarz Änderung der Rahmenbedingungen für Immobilienfonds – das AIFM-Umsetzungsgesetz und seine Folgen, WM 2013 1154; Spindler/Tancredi Die Richtlinie über Alternative Investmentfonds (AIFM-Richtlinie) (Teil I), WM 2011 1393, (Teil II) WM 2011 1441; Wallach Alternative Investment Funds Managers Directive – ein neues Kapitel des europäischen Investmentrechts, RdF 2011 80; Weitnauer Die AIFM-Richtlinie und ihre Umsetzung, BKR 2011 143; Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF? WM 2013 2101.

https://doi.org/10.1515/9783110492194-001 A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Normzweck | 2 Anwendungsbereich | 6 I. Offene inländische Investmentvermögen | 7 II. Organisationsverfassung der Investmentvermögen | 10 1. Sondervermögen (Abs. 1 Alt. 1) | 13

1 https://doi.org/10.1515/9783110492194-001

2.

3.

Investmentgesellschaften | 19 a) Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (Abs. 1 Alt. 2) | 20 b) Investmentkommanditgesellschaft (Abs. 2) | 27 Immobilien-Investmentvermögen (Abs. 3) | 37

Lichtenstein

§ 91

Rechtsform

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte 1

Die Norm ist als Übersichts-, Gliederungs- und Verweisungsvorschrift1 im Unterabschnitt 1 des Abschnitts 4 im ersten Kapitel des KAGB angesiedelt. Abschnitt 4 behandelt die offenen inländischen Investmentvermögen und § 91, die einzige Norm des Unterabschnitts 1, legt fest, in welchen Rechtsformen offene inländische Immobilienvermögen organisiert werden dürfen. Eine entsprechende Vorgängernorm gab es im aufgehobenen Investmentgesetz nicht; diese Regelung wurde mit dem AIFM-UmsG in das KAGB aufgenommen. II. Normzweck

2

Die Vorschrift dient dem Anlegerschutz. Indem sie vorschreibt, in welchen Rechtsformen offene inländische Investmentvermögen organisiert werden dürfen, soll sichergestellt werden, dass keinem Anleger unregulierte Investmentprodukt angeboten werden können.2 Ebenso wie im InvG gilt im KAGB ein numerus clausus der Rechtsformen.3 Für offene 3 inländische Investmentvermögen stehen als Organisationsformen nur das Sondervermögen und die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zur Verfügung. Unter bestimmten Voraussetzungen dürfen offene inländische Investmentvermögen darüber hinaus als Investmentkommanditgesellschaft organisiert werden. Eine andere rechtliche Gestaltung ist unzulässig,4 der Typenzwang ist somit abschließend.5 Dieser Rechtsformenzwang basiert auf den Vorgaben der AIFM-Richtlinie, die von 4 einem materiellen Fondsbegriff ausgeht, den der deutsche Gesetzgeber auch dem KAGB – richtlinienkonform –zugrunde legen musste.6 Im InvG galt für inländische Investmentfonds noch ein formeller Investmentfondsbegriff, wonach nur Fonds, die die Anforderungen des InvG erfüllten, dem InvG unterfielen. Fonds, die den Anforderungen des InvG nicht entsprachen, waren dennoch zulässig; sie unterfielen entweder anderen Gesetzen oder waren unreguliert. Mit dem materiellen Fondsbegriff werden sämtliche Fondstätigkeiten reguliert und 5 das KAGB findet Anwendung, wenn ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 vorliegt, also von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt wird, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren. Sind diese materiellen Voraussetzungen erfüllt, qualifiziert der Anlageorganismus unabhängig von seiner Rechtsform als Investmentvermögen mit der Folge, stets den Anforderungen des KAGB entsprechen zu müssen. Erfüllen Investmentvermögen die Anforderungen nicht, sind sie unzulässig und die Verwaltung stellt ein unerlaubtes Investmentgeschäft dar.7

_____

1 Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 91 Rn. 1. 2 Hartrott/Goller BB 2013 1603. 3 Zetzsche/Preiner WM 2013 2101 (2102). 4 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 6.2.2013, BTDrucks. 17/12294 S. 235. 5 Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (157); Freitag/Fürbaß, ZGR 2016 733; Moritz/Klebeck/Jesch/Freitag § 91 Rn. 1; Niewerth/Rybarz WM 2013 1154 (1158); Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 91 Rn. 1. 6 Zum materiellen Fondsbegriff siehe die Erläuterungen bei Baur/Tappen/Mehrkhah/Jesch § 1 Rn. 4; ferner Krause/Klebeck RdF 2013 4 ff.; Emde/Dreibus BKR 2013 89 (90); Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (156 f.). 7 Hartrott/Goller BB 2013 1603; Niewerth/Rybarz WM 2013 1154 (1156).

Lichtenstein

2

§ 91

B. Anwendungsbereich

Der materielle Fondsbegriff führt dazu, dass offene inländische Investmentvermögen zukünftig ausschließlich die in § 91 aufgeführten Rechtsformen wählen dürfen.8 B. Anwendungsbereich B. Anwendungsbereich Die Vorschrift ist nur anwendbar auf offene inländische Investmentvermögen.

6

I. Offene inländische Investmentvermögen Investmentvermögen ist nach der Definition in § 1 Abs. 1 S. 1 jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Eine Anzahl von Anlegern ist gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen (§ 1 Abs. 1 S. 2). Die übrigen Rechtsbegriffe in der Legaldefinition des Investmentvermögens werden im KAGB nicht definiert;9 zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen hat jedoch die BaFin mit einem Auslegungsschreiben10 Stellung bezogen.11 Offene Investmentvermögen sind OGAW und AIF, deren Anleger mindestens einmal pro Jahr das Recht haben, ihre Anteile zurückzugeben (§ 1 Abs. 4). Mindesthaltefristen und die Möglichkeit der Aussetzung oder Beschränkung der Rücknahme der Anteile werden hierbei nicht berücksichtigt. Das heißt beispielsweise, auch wenn Haltefristen von über einem Jahr vorgesehen sind (wie z.B. bei offenen Immobilienfonds), kann ein offenes Investmentvermögen vorliegen, sofern nach Ablauf der Haltefrist eine mindestens jährliche Rückgabemöglichkeit besteht.12

7

8

Rn 9 wurde zur Erhaltung der Querverweise nicht besetzt

II. Organisationsverfassung der Investmentvermögen Hinsichtlich der Organisationsverfassung der Investmentvermögen besteht ein strik- 10 ter Rechtsformenzwang.13 Offene inländische Investmentvermögen dürfen nur in der Vertragsform als Sondervermögen gemäß der §§ 92 ff. oder in der Satzungsform als Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital nach den §§ 108 ff. aufgelegt werden. Ausnahmsweise dürfen offene inländische Investmentvermögen in der Satzungsform als offene Investmentkommanditgesellschaft gemäß den §§ 124 ff. aufgelegt werden, sofern sie nicht inländische OGAW sind und der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass die Anteile an dem Investmentvermögen ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen.

_____

8 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 235. 9 S. auch Niewerth/Rybarz WM 2013 1154 (1156). 10 Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“ vom 14.6.2013, geändert am 9.3.2015, Gz. WA 41-Wp 2137-2013/0001, abrufbar unter: www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentscheidung/WA/ae_130614_ Anwendungsber_KAGB_begriff_invvermoegen.html?nn=2819248. 11 Vgl. das Auslegungsschreiben der BaFin (Fn. 10) sowie die Erläuterungen zum Investmentvermögen bei Baur/Tappen/ Mehrkhah/Jesch § 1 Rn. 5. 12 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 17/12294 – Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/ 61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 10.5.2013, BTDrucks. 17/13395 S. 401. 13 So auch Freitag NZG 2013 329 (330).

3

Lichtenstein

§ 91

Rechtsform

11

Handelt es sich bei dem Investmentvermögen um einen Immobilienfonds, muss es zwingend in der Vertragsform als Sondervermögen organisiert werden. In der Satzungsform, als Investmentaktiengesellschaft oder Investmentkommanditgesellschaft, darf ein Immobilienfonds auch dann nicht aufgelegt werden, wenn er nur an professionellen oder semiprofessionellen Anlegern vertrieben wird. Bereits im Investmentgesetz standen als Fondsvehikel für Investmentvermögen sol12 che des (Kollektiv-)Vertragstyps oder des Gesellschaftstyps zur Verfügung. Das KAGB behält diese Fondsvehikel bei, wobei die bisher aus dem Investmentgesetz bekannte Investmentaktiengesellschaft den Zusatz „mit variablem Kapital“ erhalten hat, um sie von den Fondsvehikeln für geschlossene Investmentvermögen abzugrenzen. 1. Sondervermögen (Abs. 1 Alt. 1). Offene Investmentvermögen dürfen kollektivvertragsrechtlich organisiert werden (sog. Kollektivvertragstypus).14 Die Anleger schließen mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft koordinierte Anlageverträge. Gegen Ausgabe von Anteilscheinen zahlen die Anleger Kapital an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die dieses Geld zu einem separaten Sondervermögen zusammenfasst. Die Anteilsscheine verbriefen ein Eigentumsrecht an dem Sondervermögen. Das Sondervermögen ist das Anlagekapital der Anleger und – wie der Name andeutet – als selbständiges Vermögen vom eigenen (Gesellschafts-)Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft abzusondern.15 Bei der Vertragsform kann eine zusätzliche Unterscheidung danach getroffen wer14 den, in wessen Eigentum sich die Gegenstände des Sondervermögens befinden. Im Falle der Mitteigentumslösung werden die Anleger Miteigentümer nach Bruchteilen am Sondervermögen. Die Miteigentumslösung ist nach § 92 Abs. 1 Satz 1 möglich. Sie ist bei inländischen Publikumssondervermögen üblicherweise anzutreffen. Soweit Eigentum am Sondervermögen nicht bei den Anlegern, sondern bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst liegt, spricht man von der Treuhandlösung. Auch diese Konstruktion ist nach § 92 Abs. 1 Satz 1 möglich. Für Immobilien-Sondervermögen ist die Treuhandlösung zwingend vorgeschrieben (§ 245).16 Ein Sondervermögen ist eine nicht rechtsfähige Vermögensmasse, dem eine eigene 15 Rechtspersönlichkeit fehlt und das darum selbst keine Rechte und Pflichten übernehmen kann. Daher bedarf es einer Rechtsperson, die für das Sondervermögen handelt.17 Aufgrund dieses Umstandes der fehlenden Rechtspersönlichkeit, hat ein Sondervermögen keine Organe und ist immer fremd verwaltet. Diese Verwaltung wird von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft übernommen. Bei der Verwaltung handelt die Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des Sondervermögens. Bei Geschäften, die „für ein Sondervermögen“ geschlossen werden, ist die Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst Schuldnerin der in dem Geschäft zu erbringenden Leistung. Sie hat insoweit einen Aufwendungsersatzanspruch, der aus dem Sondervermögen erfüllt wird. Die Gegenleistung des Geschäfts steht dem Sondervermögen direkt zu und wird direkt in dieses gutgebracht. Die Gläubigerrechte (z.B. die Durchsetzung des Anspruchs aus einem Geschäft) übt wiederum die Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen der Verwaltung aus (zu den Einzelheiten siehe die Kommentierung zu § 92). 13

_____

14 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies Bankrechts-Handbuch, § 113 Rn. 10. 15 Vgl. Baur Einl. I Rn. 72. 16 Vgl. Baur Einl. I Rn. 73; zu den Rechtsverhältnissen am Sondervermögen Baur/Tappen/Mehrkhah/ Lichtenstein § 92 Rn 12 ff. 17 Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1091 (1092); Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (155).

Lichtenstein

4

B. Anwendungsbereich

§ 91

Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft kann mehrere Sondervermögen verwalten, die 16 einzelnen Sondervermögen sind haftungs- und vermögensrechtlich voneinander getrennt zu halten (vgl. § 92 Abs. 3). Ein Sondervermögen haftet nicht für Verbindlichkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Das gilt auch für solche Verbindlichkeiten, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung eines anderen Sondervermögens eingegangen ist. Gläubiger der Kapitalverwaltungsgesellschaft können somit nicht auf das Sondervermögen zugreifen. Durch diese strikte Trennung werden die Gelder der Anleger vor dem Verlust bei einer Insolvenz der Kapitalverwaltungsgesellschaft geschützt. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet das Sondervermögen im Auftrag der 17 Anlegergemeinschaft. Die grundsätzliche Anlageausrichtung wird zwar im Anlagevertrag vereinbart, auf die konkrete Verwaltung und das Anlageverhalten der Kapitalverwaltungsgesellschaft haben die einzelnen Anleger oder die Anlegergemeinschaft keinen Einfluss. Die Anteilsinhaber können lediglich ihre Anteile am Fondsondervermögen zum aktuell gültigen Rücknahmepreis zurückgeben. Die allgemeinen Vorschriften zum Sondervermögen sind im Unterabschnitt 2 (§§ 92 ff.) 18 geregelt. 2. Investmentgesellschaften. Bei dem Investmentvermögen in der Satzungsform 19 oder des Gesellschaftstyps handelt es sich um eine privatrechtliche Körperschaft (sog. „körperschaftsrechtliche Lösung“). Im Gegensatz zum Sondervermögen hat eine Investmentgesellschaft eine eigene Rechtspersönlichkeit. Als Rechtsform für die Investmentgesellschaft kommen nur die Aktiengesellschaft (Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital) und – unter bestimmten Voraussetzungen – die Kommanditgesellschaft (Investmentkommanditgesellschaft) in Frage. Seiner Gesellschaftsform entsprechend verschafft das Investmentunternehmen durch Ausgabe von Aktien oder Kommandit-Anteilen dem Anleger Mitgliedschaftsrechte an dem Unternehmen. Auf diese Weise wird eine direkte Verbindung zwischen der Investmentgesellschaft und dem Publikum hergestellt. Betrachtet man die wirtschaftliche Seite, so erhält der Anleger in seiner Stellung als Aktionär oder Kommanditist mittelbares Eigentum am Vermögen der Gesellschaft und damit auch mittelbares Eigentum an den von der Gesellschaft erworbenen Wertpapieren oder sonstigen Vermögensgegenständen.18 a) Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (Abs. 1 Alt. 2). In- 20 vestmentaktiengesellschaften unterliegen – mit den im KAGB genannten Ausnahmen – den Vorschriften des Aktiengesetzes (vgl. § 108 Abs. 2). Satzungsmäßig festgelegter Unternehmensgegenstand der Investmentaktiengesellschaft darf ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festen Anlagestrategie und dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage zum Nutzen ihrer Anlageaktionäre sein (vgl. § 110 Abs. 2). Das Äquivalent zum Sondervermögen ist das Gesellschaftsvermögen der Invest- 21 mentaktiengesellschaft, das in deren – nicht gesonderten – Eigentum steht. Die Investmentaktiengesellschaft kann Teilgesellschaftsvermögen bilden, die haftungs- und vermögensrechtlich voneinander getrennt sind. Die Kapitalanleger erwerben statt Anteilscheinen, die ein Eigentumsrecht an einem 22 Sondervermögen verbriefen, Aktien einer Kapitalgesellschaft und sind Aktionäre (Anlageaktionäre). Aktien einer Investmentaktiengesellschaft bestehen aus Unternehmensaktien und Anlageaktien. Die Personen, die die Investmentaktiengesellschaft unter Leis-

_____ 18

5

Vgl. Baur Einl. I Rn. 71.

Lichtenstein

§ 91

23

24

25

26

Rechtsform

tung der erforderlichen Einlagen gründen, müssen die Unternehmensaktien übernehmen. Die Unternehmensaktionäre sind zur Teilnahme an der Hauptversammlung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital berechtigt und haben ein Stimmrecht (vgl. § 109 Abs. 2). Die Anlageaktien der Kapitalanleger berechtigen weder zur Teilnahme an der Hauptversammlung der Investmentaktiengesellschaft noch gewähren sie ein Stimmrecht, es sei denn, die Satzung der Investmentaktiengesellschaft sieht dies ausdrücklich vor (vgl. § 109 Abs. 3). Da die Investmentaktiengesellschaft organschaftlich aufgestellt ist und eine eigene Rechtspersönlichkeit hat, bedarf es an sich keiner fremden Rechtsperson, die für sie handelt. Die Investmentaktiengesellschaft wird durch ihre Geschäftsführungsorgane vertreten und kann ihre allgemeine Betriebsführung und die Anlage und Verwaltung ihres Anlagevermögens selbst übernehmen. Sie ist dann eine intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft. Sie kann für die allgemeine Verwaltungstätigkeit und insbesondere die Anlage und Verwaltung ihres Anlagevermögens aber auch eine ihrem Unternehmensgegenstand entsprechende externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellen und ist dann eine extern verwaltete Investmentaktiengesellschaft (vgl. § 112). Die Firma einer Investmentaktiengesellschaft muss die Bezeichnung „Investmentaktiengesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (z.B. „InvAG“) enthalten. Hat die Investmentaktiengesellschaft mehrere Teilgesellschaftsvermögen und wird sie im Rechtsverkehr lediglich für ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig, so ist sie verpflichtet, dies offenzulegen und auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen hinzuweisen. Die Vorschrift dient dem Schutz des Rechtsverkehrs.19 Die allgemeinen Vorschriften zur Investmentaktiengesellschaft sind im Unterabschnitt 3 (§§ 108 ff.) geregelt.

b) Investmentkommanditgesellschaft (Abs. 2). Offenen inländischen Investmentvermögen, deren Anteile ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern gehalten werden dürfen, steht zusätzlich die Rechtsform der offenen Investmentkommanditgesellschaft zur Verfügung. Das KAGB führt mit der Investmentkommanditgesellschaft eine neue Organisationsform des Satzungstyps ein. Organisationsrechtlich ist die Investmentkommanditgesellschaft an die Investmentaktiengesellschaft angelehnt und stellt neben dieser eine alternative Fondsplattform für offene Spezial-AIF dar.20 Der Begriff des professionellen Anlegers lehnt sich an den Begriff des professionel28 len Kunden im Sinne der MiFID.21 Ein Kunde ist danach ein professioneller Kunde, wenn er über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um selbst seine Anlageentscheidungen zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können.22 Bei den semiprofessionellen Anlegern handelt es sich um Anleger, die per Definition zwar keine professionellen Anleger sind, aber bestimmte Voraussetzungen erfüllen – diese sind in § 1 Abs. 19 Nr. 33 aufgelistet – und deswegen wie professionelle Anleger behandelt werden dürfen. Der deutsche Gesetzgeber stellt im KAGB 27

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19 Vgl. Freitag NZG 2013 329 (333) für die Investmentkommanditgesellschaft. 20 Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (160). 21 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/ 22/EWG des Rates (ABl. L 145 vom 30.4.2004, S. 1). 22 Anhang II der MiFID-Richtlinie (Fn. 19).

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§ 91

B. Anwendungsbereich

an vielen Stellen den semiprofessionellen Anleger dem professionellen Anleger gleich.23 Für die Qualifikation des Anlegers als professionell oder semiprofessionell kommt es auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Anteils am Investmentvermögen an.24 Die offene Investmentkommanditgesellschaft stand im Investmentgesetz noch nicht zur Verfügung, war aber im Bereich der Beteiligungsgesellschaften (sogenannte PrivateEquity-Fonds) eine übliche Organisationsform. Nach der Gesetzesbegründung soll die Nutzung der offenen Investmentkommanditgesellschaft als Fondsvehikel u.a. das sog. Pension Asset Pooling, d.h. die Bündelung von betrieblichem Altersvorsorgevermögen international tätiger Unternehmen in Deutschland attraktiver gestalten. Durch die Bündelung der Pensionsvermögen in einem zentralen Anlagevehikel oder an einem zentralen Standort könnten Größenvorteile genutzt und Kosten reduziert werden. Durch Schaffung der offenen Investmentkommanditgesellschaft soll ein Investmentvehikel zur Verfügung stehen, das als transparent im Sinne von Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) gilt. DBA-Transparenz meint, dass für die Gewährung von steuerlichen Vorteilen aus einem DBA auf die Anleger und nicht auf das Investmentvehikel abgestellt wird. Dies ist beim Pension Asset Pooling erforderlich, weil in einigen DBA besondere steuerliche Vorteile für betriebliche Altersvorsorgeeinrichtungen (insbesondere für Pensionsfonds) eingeräumt werden. In anderen europäischen Staaten stehen steuerlich transparente Investmentvehikel zur Verfügung. Um Wettbewerbsnachteile zu vermeiden, wird daher die offene Investmentkommanditgesellschaft als ein steuerlich transparentes, reguliertes Investmentvehikel geschaffen.25 Der Gesetzgeber hielt es aus volkswirtschaftlicher Sicht für sinnvoll, Rahmenbedingungen zu schaffen, damit die Standortwahl beim Pension Asset Pooling zu Gunsten Deutschlands ausfallen könne. Ziel dabei sei, das Altersvorsorgevermögen von großen deutschen Konzernen im Inland zu halten und gegebenenfalls auch entsprechendes Vermögen von deren ausländischen Tochterunternehmen ins Inland zu holen. Hierdurch könne Geschäftsvolumen im Bereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft und für die Verwahrstellen erhalten oder durch die angestrebten Vermögenstransfers erhöht werden.26 Bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft nach dem Handelsgesetzbuch. Abweichungen gegenüber den Regelungen im Handelsgesetzbuch werden dort vorgenommen, wo dies wegen der organisationsrechtlichen Form als Investmentvermögen erforderlich ist. Im Übrigen sind die Regelungen an diejenigen für Investmentaktiengesellschaften angelehnt, soweit sich keine Abweichungen aus dem Unterschied zwischen Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ergeben.27 Gesellschaftsvertraglich festgelegter Unternehmensgegenstand der offenen Investmentkommanditgesellschaft muss ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie und dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage zum Nutzen ihrer Anleger sein. Es dürfen sich nur professionelle und semiprofessionelle Anleger an der Investmentkommanditgesellschaft beteiligen; darauf ist im Gesellschaftsvertrag hinzuweisen. Die Anleger dürfen sich nur als Kommanditisten an der Investmentkommanditgesellschaft beteiligen (vgl. § 127). Die Kommanditeinlagen bilden das Kommanditanlagevermögen. Die Investmentkommanditgesellschaft kann Teilgesellschaftsvermögen bilden, die haftungsrechtlich und vermögensrechtlich voneinander getrennt sind (vgl. § 132).

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Z.B. bei den Vertriebsvorschriften; vgl. Begründung zu § 295 Abs. 3, BT-Drucks. 17/12294 S. 278. BT-Drucks. 17/13395 S. 405. Vgl. BT-Drucks. 17/12294 S. 235. Vgl. BT-Drucks. 17/13395 S. 386. Vgl. BT-Drucks. 17/13395 S. 386.

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§ 92

Sondervermögen

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Auch die Investmentkommanditgesellschaft besitzt eine eigene Rechtspersönlichkeit und kann daher durch ihre eigenen Geschäftsführungsorgane sowohl ihre allgemeine Betriebsführung als auch die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens selbst übernehmen (intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft). Sie kann aber auch eine ihrem Unternehmensgegenstand entsprechende externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellen (extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft). Dieser obliegt insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens (vgl. § 129). Die Firma der Investmentkommanditgesellschaft muss die Bezeichnung „offene In35 vestmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (z.B. „oInvKG“) enthalten. Hat die Investmentkommanditgesellschaft Teilgesellschaftsvermögen gebildet, muss ihre Firma darüber hinaus den Zusatz „mit Teilgesellschaftsvermögen“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (z.B. „mit TGV“) enthalten. Wird die Investmentkommanditgesellschaft im Rechtsverkehr lediglich für ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig, ist sie verpflichtet, dies offenzulegen und auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen hinzuweisen. Die Vorschrift dient dem Schutz des Rechtsverkehrs.28 Die allgemeinen Vorschriften zur Investmentkommanditgesellschaft sind im Unter36 abschnitt 4 (§§ 124 ff.) geregelt.

3. Immobilien-Investmentvermögen (Abs. 3). Wie bereits nach dem (aufgehobenen) Investmentgesetz steht für offene Immobilien-Investmentvermögen nur das Sondervermögen als Organisationstyp zur Verfügung.29 Diese Organisationsform ist für ImmobilienInvestmentvermögen zwingend. Selbst wenn diese Investmentvermögen nur an professionellen oder semiprofessionellen Anlegern vertrieben werden sollen, dürfen sie nicht als Investmentaktiengesellschaft oder Investmentkommanditgesellschaft aufgelegt werden. 38 Für Immobilien-Investmentvermögen gelten die allgemeinen Vorschriften zum Sondervermögen in §§ 93 ff. sowie die besonderen Vorschriften für Immobilien-Sondervermögen in §§ 230 ff. Sondervermögen § 92 37

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UNTERABSCHNITT 2 Allgemeine Vorschriften für Sondervermögen § 92 Sondervermögen Lichtenstein

(1) 1Die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände können nach Maßgabe der Anlagebedingungen im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder im Miteigentum der Anleger stehen. 2Das Sondervermögen ist von dem eigenen Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft getrennt zu halten. (2) Zum Sondervermögen gehört auch alles, was die Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Grund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts oder durch ein Rechtsgeschäft erwirbt, das sich auf das Sondervermögen bezieht, oder was derjenige, dem das Sondervermögen zusteht, als Ersatz für ein zum Sondervermögen gehörendes Recht erwirbt. (3) 1Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf mehrere Sondervermögen bilden. 2 Diese haben sich durch ihre Bezeichnung zu unterscheiden und sind getrennt zu halten.

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Vgl. Freitag NZG 2013 329 (333). Vgl. BT-Drucks. 17/12294 S. 235.

Lichtenstein https://doi.org/10.1515/9783110492194-002

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A. Allgemeines

§ 92

(4) Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anlegern und der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist das Depotgesetz nicht anzuwenden. (5) Vermögen, die von der Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 20 Absatz 2 Nummer 1 oder gemäß § 20 Absatz 3 Nummer 1 oder 2 verwaltet werden, bilden keine Sondervermögen. Schrifttum Baum Schutz und Sicherung des Investmentsparers bei Kapitalanlagegesellschaften und Investmentfonds, Diss. Mainz 1959; vom Berge und Herrendorff Der Schutz des Investmentsparers, Diss. Köln 1962; von Caemmerer Kapitalanlage- oder Investmentgesellschaft, JZ 1958 44; Coing Rechtsformen der privaten Vermögensverwaltung, insbesondere durch Banken, in USA und Deutschland, AcP 167 (1967) 99; ders. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973; Dürr Gedanken zur Bezeichnung von Investmentfonds und deren Anlagegrundsätze, WM 1989 933; Ebner von Eschenbach Die Rechte des Anteilinhabers nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Diss. Erlangen 1959; Fock Kollektive Vermögensverwaltung zwischen Investmentrecht und Kreditwesengesetz, ZBB 2004 365; Freitag/Fürbaß Wann ist ein Fonds eine Investmentgesellschaft, ZGR 2016 729; Fürbaß Das Investmentsondervermögen, Diss. Erlangen 2016; Gericke Rechtsfragen zum Investmentsparen, DB 1959 1276; Geßler Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, WM Sonderbeilage Nr. 4 1957; Hermanns Die Investmentaktiengesellschaft nach dem Investmentmodernisierungsgesetz – eine neue Gesellschaftsform, ZIP 2004 1297; Kaune/Oulds Das neue Investmentgesetz, ZBB 2004 114; Köndgen/Schmies Die Neuordnung des deutschen Investmentrechts, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu 11/2004 1; Lang Das Investmentgesetz – Kein großer Wurf, aber ein Schritt in die richtige Richtung, WM 2004 53; Leistikow/Ellerkmann BB-Gesetzgebungsreport: Neuerungen nach dem Investmentgesetz, BB 2003 2693; Meyer-Cording Investment-Gesellschaften, ZHR 115 (1952) 65; Nickel Der Vertrieb von Investmentanteilen nach dem Investmentgesetz, ZBB 2004 197; Onderka Die neue Investmentgesetzgebung, BB 1969 1018; Pluskat Die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital – Tot- oder Lebendgeburt?, WM 2005 772; Sahavi Kollektive Anlagemodelle und das Finanzkommissionsgeschäft i.S. von § 1 I S. 2 Nr. 4 KWG, ZIP 2005 929; Thomas Die rechtsgeschäftliche Begründung von Treuhandverhältnissen, NJW 1968 1705; Wendt Treuhandverhältnisse nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Diss. Münster 1968; Wernicke Die Jahresabschlussprüfung bei Kapitalanlagegesellschaften, Diss. München 1969.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Normzweck | 1 II. Entstehungsgeschichte | 2 Anwendungsbereich I. Das „Sondervermögen“ | 6 II. Rechtsverhältnisse am Sondervermögen (Abs. 1 Satz 1) | 12 1. Miteigentumslösung | 18 2. Treuhandlösung | 21

III.

Grundsatz der Vermögenstrennung (Abs. 1 Satz 2) | 24 IV. Surrogation (Abs. 2) | 26 V. Mehrere Sondervermögen (Abs. 3) | 34 VI. Unanwendbarkeit des Depotgesetzes (Abs. 4) | 38 VII. Vermögensverwaltung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 5) | 40

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Normzweck Die Vorschrift dient dem Anlegerschutz, der ein wesentliches Ziel der gesetzlichen 1 Regulierung des Investmentgeschäfts ist.1 § 92 regelt mit dem Sondervermögen eine für

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1 Vgl. jew. für die – inhaltlich wortgleichen – Vorgängernormen: Assmann/Schütze/Baur Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 314, Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG 2013 Vor §§ 30–39 und

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§ 92

Sondervermögen

das Investmentrecht zentrale Rechtsfigur und bestimmt die grundsätzlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und den Anlegern hinsichtlich des von der Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Anleger zu verwaltenden Sondervermögens.2 Das Sondervermögen und die sich darauf beziehenden Vorschriften stehen neben den weiteren anlegerschützenden Instrumenten des Investmentrechts, z.B. dem Grundsatz der Vermögenstrennung, der die strikte Trennung der Verwaltung der Vermögenswerte durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft einerseits und die Verwahrung der Vermögenswerte durch eine Verwahrstelle andererseits vorsieht, dem Rechtsformenzwang,3 die Staatsaufsicht oder die Prospekthaftung.4 II. Entstehungsgeschichte 2

Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen ihren Vorgängernormen. Aufgrund der in § 1 enthaltenen Begriffsbestimmungen und der Neustrukturierung der aufgehobenen Regelungen des InvG im KAGB waren redaktionelle Änderungen erforderlich. Inhaltlich entsprechen die Absätze 1 bis 5 jedoch den Wortlaut des aufgehobenen § 30 Abs. 1 bis 5 InvG.5 Dieser entsprach weitgehend den Regelungen seiner Vorgängernormen, § 6 KAGG und § 9 Abs. 7 KAGG; aus letzterem wurde § 30 Abs. 4 InvG und dann § 92 Abs. 4 KAGB, ebenfalls unter Berücksichtigung von Folgeänderungen.6 Die Absätze 1 bis 3 gehen im Kern auf den Inhalt des KAGG von 19577 zurück.8 Im Rahmen des InvModG9 war allerdings die zuvor noch in § 6 Abs. 1 S. 1 KAGG enthaltene ausdrückliche Anerkennung des Sondervermögens stillschweigend aufgegeben worden.10 Seine Zulässigkeit wurde nunmehr mit dem InvG vorausgesetzt.11 Die Regelung zur individuellen Vermögensverwaltung (vgl. Absatz 5) wurde durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22.10.199712 bereits in das KAGG eingefügt. Soweit die Inhalte der Vorgängernormen weitergeführt werden, sind grundsätzlich 3 auch die Erkenntnisse und Streitstände zu den Vorgängernormen auf die Vorschriften des KAGB übertragbar, es sei denn, die Inhalte des KAGB weichen vom InvG ab.13

_____ §§ 41–45 Rn. 5, Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 1; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 6 Rn. 1. 2 Assmann/Schütze/Baur Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 314; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Nietsch InvG 2013, vor §§ 30–39 und §§ 41–45 Rn. 5; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 1; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 6 Rn. 1. 3 Vgl. die Erläuterungen bei Baur/Tappen/Mehrkhah/Lichtenstein § 91 Rn. 10 m.w.N. 4 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG 2013, vor §§ 30–39 und §§ 41–45 Rn. 5 m.w.N. 5 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 6.2.2013, BTDrucks. 17/12294 S. 235. 6 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz – InvModG), BTDrucks. 15/1553 S. 85. 7 Dessen Wortlaut ist z.B. abgedruckt bei Geßler S. 3. 8 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG 2013, § 30 Rn. 2. 9 Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15.12.2003, BGBl. I, S. 2676. 10 § 6 Abs. 1 S. 1 KAGG hatte folgenden Wortlaut: „Das bei der Kapitalanlagegesellschaft gegen Ausgabe von Anteilscheinen eingelegte Geld und die damit angeschafften Vermögensgegenstände bilden ein Sondervermögen.“ 11 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG 2013, § 30 Rn. 2. 12 Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapierrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997, BGBl. I, S. 2567. 13 Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders Vorbemerkung zu §§ 91 ff. Rn. 3.

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A. Allgemeines

§ 92

Mit der erstmaligen Regulierung des Investmentgeschäfts durch das KAGG in den 4 1950er Jahren wurde eine vollständige Regelung eines speziellen Treuhandverhältnisses angeboten.14 Auch nach diversen Generalüberholungen der Gesetzesmaterie (z.B. durch Finanzmarktförderungsgesetze, 15 Investmentmodernisierungsgesetz 16 oder Investmentänderungsgesetz17 und Richtlinien-Umsetzungsgesetze),18 bestimmt die Vorschrift zu den Sondervermögen die grundsätzlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und den Anteilinhabern (Anlegern) im Hinblick auf ein von der Kapitalverwaltungsgesellschaft für die (ausnahmsweise auch für einen einzelnen) Anleger treuhänderisch verwaltetes Sondervermögen.19 Mit der gesetzlichen Regelung der Treuhandlösung konnte man „an das inzwischen Gewordene anknüpfen und zugleich den Investmentfonds rechtstechnisch leichter gegen Entfremdung schützen“.20 Bereits vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regulierung des Investmentgeschäfts durch das KAGG waren die Vertragswerke der einzelnen Investmentgesellschaften, wenngleich mit „Unebenheiten“ behaftet, zu ähnlichen Ergebnissen, wie in den Regelungen zum Sondervermögen festgelegt, gekommen.21 Auch die unterschiedlichen Auffassungen der Rspr. und Rechtslehre zur Stellung des Treugebers, u.a. im Fall der Insolvenz des Treuhänders oder bei Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Treuhänders ließen eine gesetzliche Regelung angebracht erscheinen. Betrachtet man die Entwicklung in der Rspr. und Rechtslehre, so hätte es dieser Normierung – jetzt in § 92 – nicht unbedingt bedurft. Das Verdienst dieser Vorschrift liegt jedoch darin, Rechtssicherheit vor allem für die Anleger zu schaffen.22 § 92 wird im KAGB durch eine Reihe von Vorschriften ergänzt, die sich ebenfalls 5 mit den Rechtsbeziehungen von Kapitalverwaltungsgesellschaft und Anlegern in Bezug auf das jeweilige Sondervermögen befassen. Dazu gehören die Definition der Kapitalverwaltungsgesellschaft in § 17 Abs. 1, die Treuhänderstellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft (§ 93), die Vorschriften über die Verbriefung der Ansprüche der Anleger gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft und im Hinblick auf das Sondervermögen in den Anteilscheinen (§ 95), über die Kündigung und den Verlust des Rechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten (§ 99), insbesondere das Verbot der Aufhebung der in Ansehung eines Sondervermögens bestehenden Gemeinschaft der Anleger (§ 99 Abs. 5), die Vorschrift über die Abwicklung eines Sondervermögens (§ 100), die Verpflichtungen der Verwahrstelle im Hinblick auf das Sondervermögen (§§ 68 ff.), die Vorschriften über Anlagen und Anlagegrenzen in §§ 192 ff.23

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14 Coing Treuhand, S. 23; Baur § 6 Rn. 1. 15 Mit den Finanzmarktförderungsgesetzen wurden ab 1990 verschiedene Gesetze des Finanzwesens geändert: Finanzmarktförderungsgesetz vom 22.2.1990, BGBl. I, S. 266, mit dem u.a. die Regelungen zu den Kapitalanlagegesellschaften und zu ausländischen Investmentanteilen geändert wurden, Zweites Finanzmarktförderungsgesetz vom 26.7.1994, BGBl. I 1749, Drittes Finanzmarktförderungsgesetz vom 24.3.1998, BGBl. I, S. 529 und Viertes Finanzmarktförderungsgesetz vom 21.6.2002, BGBl. I, S. 2010. 16 Vgl. Fn. 9. 17 Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz) vom 21.12.2007, BGBl. I, S. 3089. 18 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz – OGAW-IV-UmsG) vom 22.6.2011, BGBl. I, S. 1126 oder Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMUmsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 22.7.2013, BGBl. I, S. 1981. 19 Baur § 6 Rn. 1. 20 von Caemmerer JZ 1958 44, zit. nach Baur § 6 Rn. 1. 21 Vgl. von Caemmerer JZ 1958 44; zur Organisation des Investmentsparens schon vor dem Inkrafttreten des KAGG auch Ohl S. 23 ff., zit. nach Baur § 6 Rn. 1. 22 Baur § 6 Rn. 1. 23 So für das KAGG Baur § 6 Rn. 2.

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§ 92

Sondervermögen

B. Anwendungsbereich B. Anwendungsbereich I. Das „Sondervermögen“ Sondervermögen sind nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 10 inländische offene Investmentvermögen in Vertragsform, die von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses Gesetzes und den Anlagebedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden. Sondervermögen können demnach nur inländische Investmentvermögen sein, also nach der Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 Organismen für gemeinsame Anlagen, die von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammeln, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und die außerhalb des Finanzsektors nicht operativ tätig sind. Darüber hinaus müssen sie offen sein, also Investmentvermögen im Sinne der OGAW-Richtlinie24 sein oder – wenn sie Alternative Investmentfonds sind – ihre Anleger müssen mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe ihrer Anteile an dem AIF haben (vgl. § 1 Abs. 4). Das Sondervermögen entstammt dem Geschäftsbetrieb der Kapitalverwaltungsge7 sellschaft.25 Es ist wirtschaftlich nicht Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft, sondern der Anleger. Rechtlich kann es im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder im Miteigentum der Anleger stehen. Sofern die Kapitalverwaltungsgesellschaft Eigentümerin der Vermögensgegenstände ist, steht das Sondervermögen im Treuhandeigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Es handelt sich dann um echtes Treuhandeigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Steht das Sondervermögen im Miteigentum der Anleger, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft jedoch nach § 93 Abs. 1 das Recht, über die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände im eigenen Namen zu verfügen. Es besteht das Rechtsverhältnis einer Ermächtigungstreuhand. Von den Ausnahmen in § 245 abgesehen, kann die Kapitalverwaltungsgesellschaft wählen, ob das Sondervermögen im Miteigentum der Anleger oder in ihrem Eigentum steht. Die Ausnahme des § 245 gilt für Immobilien-Sondervermögen, bei denen die Treuhandlösung zwingend vorgeschrieben ist und die Vermögensgegenstände insbes. die Grundstücke, nur im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft stehen können.26 Das Sondervermögen wird aus dem bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft gegen 8 Ausgabe von Anteilscheinen eingelegten Geld gebildet. Sacheinlagen sind – vorbehaltlich § 180 Abs. 4 (bei einer Umwandlung eines Sondervermögens in einen Feederfonds) und § 190 Abs. 1 und 2 (bei der Verschmelzung von Publikumsinvestmentvermögen) – grundsätzlich unzulässig (§ 71 Abs. 1 Satz 3). 9 Zum Sondervermögen gehören auch die mit dem eingelegten Geld angeschafften Vermögensgegenstände. Vermögensgegenstände sind in diesem Zusammenhang vor allem solche, die zulässigerweise für das Sondervermögen erworben werden können (vgl. § 192 für OGAW-Investmentvermögen, § 219 für Gemischte Investmentvermögen, § 221 für Sonstige Investmentvermögen und § 231 für Immobilien-Investmentvermögen). Der Erwerb unzulässiger Vermögensgegenstände (z.B. der in § 192 S. 2 genannten Edelmetalle oder Zertifikate über Edelmetalle) für das Sondervermögen ist nach § 340 6

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24 Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302/32. 25 Geßler S. 15. 26 Baur § 6 Rn. 4, mit Verweis auf Coing Treuhand S. 23 f.; Canaris BankvertragsR, Rn. 2395 „besondere Form der Vollrechtstreuhand“.

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B. Anwendungsbereich

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Abs. 3 Nr. 9 eine Ordnungswidrigkeit, die von der Bundesanstalt mit Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden kann. Daneben sind weitere Maßnahmen der Bundesanstalt nach dem KWG möglich (s. §§ 46, 35 Abs. 2 KWG). Derartige Maßnahmen dienen dazu, dass die unzulässig erworbenen Vermögensgegenstände wieder aus dem Sondervermögen entfernt werden. Das Verbot des Erwerbs solcher Vermögensgegenstände hindert nicht, dass solche Vermögensgegenstände Bestandteil des Sondervermögens werden, da die Rechtswirksamkeit der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte durch einen Verstoß gegen die Anlagevorschriften nicht berührt wird (vgl. z.B. § 205 S. 2, § 242, § 266 Abs. 5).27 Zu den ebenfalls nach § 92 Abs. 2 zu einem Sondervermögen gehörenden Surrogaten 10 s. unten Rn. 26 ff. Das Gesetz erwähnt nicht besonders die gesetzlichen Forderungen, d.h. Forderun- 11 gen, die weder auf einem Rechtsgeschäft beruhen, noch Ersatz für ein zum Sondervermögen gehörendes Recht sind, noch aufgrund eines solchen Rechts erworben wurden. Auch diese Forderungen gehören sinngemäß zum Sondervermögen.28 II. Rechtsverhältnisse am Sondervermögen (Abs. 1 Satz 1) Bei Investmentvermögen in der Form des Vertragstyps werden die Beziehungen der 12 Anleger zu der Verwaltungsgesellschaft durch einen Investmentvertrag geregelt, der die Verwaltungsgesellschaft verpflichtet, die entgeltliche Verwaltung des aus den aufgebrachten Kapital gebildeten Investmentvermögen zu übernehmen. Bei der Vertragsform sind die Verwaltungsgesellschaft und die Anleger unmittelbare Vertragspartner. An dem Investmentverhältnis ist darüber hinaus als „dritte Partei“ eine Bank (Verwahrstelle, Custodian) beteiligt, die zwar nicht Vertragspartei des Investmentvertrages zwischen Anleger und Kapitalverwaltungsgesellschaft wird, aber aufgrund eines Verwahrstellenvertrages mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft bestimmte Treuhandfunktionen – insbesondere die Verwahrung des Investmentvermögens aufgrund eines Verwahrstellenvertrages mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft, Durchführung oder Kontrolle der Anteilspreisberechnung sowie Kontrolle der Kapitalverwaltungsgesellschaft – übernommen hat.29 Dieses Dreiecksverhältnis zwischen Anleger, Kapitalverwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle wird auch als Investmentdreieck bezeichnet.30 Das Sondervermögen ist das Anlagekapital der Anleger und – wie der Name andeu- 13 tet – als selbständiges Vermögen gesondert vom eigenen (Gesellschafts-)Vermögen der Verwaltungsgesellschaft zu halten.31 Bei der Vertragsform kann eine zusätzliche Unterscheidung danach getroffen werden, in wessen Eigentum sich die Gegenstände des Investmentvermögens befinden. Die Beteiligung der Anleger am Sondervermögen kann nach § 92 Abs. 1 Satz 1 entweder in der Form der Miteigentumslösung oder der Treuhandlösung i.e.S. erfolgen.32 Im Falle der Miteigentumslösung werden die Anleger Miteigentümer nach Bruchteilen am Investmentvermögen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet fremdes Vermögen und tritt nach außen als Vertreterin der Eigentümer auf. Diese Miteigentumslösung ist nach § 92 Abs. 1 Satz 1 möglich. Sie ist bei inländischen Publikumsinvestmentvermögen üblicherweise anzutreffen. Soweit das Eigentum am

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Baur § 6 Rn. 6. Baur § 6 Rn. 7; Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 5. Baur Einl. I Rn. 72. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG 2013, § 30 Rn. 23 m.w.N. Vgl. Baur Einl. I Rn. 72. Baur § 6 Rn. 8, m. Hinw. auf Ohl S. 28.

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Investmentvermögen nicht bei den Anlegern, sondern bei der Verwaltungsgesellschaft selbst liegt, spricht man von der Treuhandlösung. Auch diese Konstruktionsform ist nach § 92 Abs. 1 Satz 1 möglich. Für Immobilien-Sondervermögen (offene Immobilienfonds) ist die Treuhandlösung zwingend vorgeschrieben (dazu § 245).33 Verwaltet die Kapitalverwaltungsgesellschaft mehrere Sondervermögen, kann sie die Rechtskonstruktion für jedes von ihnen gesondert wählen.34 Bei Wertpapier-Sondervermögen ist aus historischen Gründen die Miteigentumslösung am weitesten verbreitet. Vor der Regulierung des Investmentgeschäfts durch das KAGG sah man nur im Fall der Miteigentumslösung das Aussonderungs- und Drittwiderspruchsrecht der Anleger als gesichert an.35 Die Miteigentumslösung hat zudem den Vorzug, dass sie formal erkennen lässt, dass das Sondervermögen zum Vermögen der Anleger gehört.36 Allerdings ist diese Eigentümerstellung nur eine formale Berechtigung, da beim Sondervermögen dem Anleger praktisch nur der mittelbare Mitbesitz an jedem einzelnen Vermögensgegenstand verbleibt. Über den dazugehörigen Herausgabeanspruch kann er nicht verfügen.37 Die Treuhandlösung ist dort vorzuziehen, wo aktienrechtliche Gründe es wünschenswert machen, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht nur zur Wahrung der Aktionärsrechte aus dem Sondervermögen legitimiert, sondern selbst Aktionärin ist, z.B. bei ausländischen Aktien, wenn das anzuwendende Recht das Auseinanderfallen von Legitimation und Aktionärsstellung verbietet. Außerdem liegt der Vorteil der Treuhandlösung darin, dass Ansprüche, insbesondere auf Rückerstattung ausländischer Steuern auf ausländische Erträge, in der Praxis leichter geltend gemacht werden können. Im Fall der Miteigentumslösung werden stets umfangreiche Nachweisungen über die Berechtigung der Kapitalverwaltungsgesellschaft verlangt. Bei Namensaktien, vor allem Aktien der Versicherungsgesellschaften und bei Zwischenscheinen müssen, damit die Rechte aus dem Papier ausgeübt werden können, die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle oder ein Treuhänder im Aktienbuch eingetragen sein – § 67 Abs. 1 S. 4 und Abs. 4 S. 4 AktG.38 Die Treuhandlösung und die Miteigentumslösung sind hinsichtlich der Sicherheit, die sie dem Anleger bieten, gleich zu bewerten. Dies betrifft vor allem den durch das Gesetz verhinderten Zugriff Dritter auf das Sondervermögen.39 Sowohl im Fall der Miteigentumslösung als auch der Treuhandlösung i.e.S. handelt es sich um eine Form der Treuhand. Die dogmatische Einordnung der Treuhand, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst Inhaberin des Sondervermögens ist, bereitet gewisse Schwierigkeiten. Es wird von einer besonderen Form der Vollrechtstreuhand gesprochen.40 Canaris, der gegen die Auffassung von Roth41 Stellung bezieht, dass die

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33 Vgl. Baur Einl. I Rn. 73. 34 Baur § 6 Rn. 8, m. Verweis auf Scholtz/Steder § 6 KAGG Rn. 1. 35 Baur § 6 Rn. 8. 36 Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 8. 37 Baur § 6 Rn. 8. 38 Baur § 6 Rn. 9 m.w.N. 39 Baur § 6 Rn. 10 m. Verweis u.a. auf Mühlhaupt/Kandlbinder S. 38; Schneider S. 71 sowie auf LG Köln v. 19.12.1973, BAR Nr. 1 zu § 10 KAGG, nach dessen Auffassung für Forderungen eines Bauunternehmers nicht nach § 648 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek auf einem Grundstück des Sondervermögens verlangt werden kann, unter Hinw. auf den Schutz des § 10 Abs. 2 KAGG (dieser entspricht § 93 Abs. 2 KAGB) sowie § 9 Abs. 2 und 3 KAGG (entspricht § 93 Abs. 4 und 5 KAGB), ferner § 13 Abs. 2 und 3 KAGG (entspricht § 99 Abs. 2 und 3 KAGB): „Dieser sehr starke und nirgends durchbrochene Schutz des Sondervermögens dürfte auch gegen den Anspruch des Unternehmers aus § 648 Abs. 1 BGB wirken“. 40 Baur § 6 Rn. 11. 41 Roth S. 145 ff.

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vom Gesetz durchgeführte Trennung des Sondervermögens vom Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft mit dem Eigentumsbegriff des BGB nicht vereinbar sei und es sich deshalb um eine neuartige Aufteilung des Eigentums auf zwei Rechtsträger, die Kapitalverwaltungsgesellschaft und die Anleger, handele, weist auf die Relativität der Abgrenzung zwischen dinglichen und obligatorischen Rechten hin.42 Bei der Treuhandlösung ist die Verdinglichung einer grundsätzlich obligatorischen Rechtsstellung so weit getrieben, dass im Wesentlichen dieselbe Sicherheit wie bei der Miteigentumslösung besteht. Bei der Miteigentumslösung ist dagegen die Entdinglichung einer grundsätzlichen dinglichen Rechtsstellung so weit getrieben, dass sie im Wesentlichen dieselben Schwächen aufweist wie die Treuhandlösung; alle wesentlichen Herrschaftsbefugnisse wie die Verfügungsmacht, das Stimmrecht bei Aktien, die Möglichkeit zur Erhebung der Drittwiderspruchsklage und das Recht zur Bestimmung des Aufenthaltsorts des Sondervermögens und zu seiner Inbesitznahme sind den Anlegern genommen und werden entweder von der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder von der Verwahrstelle ausgeübt.43 1. Miteigentumslösung. Die Gegenstände des Sondervermögens können nach § 92 18 Abs. 1 S. 1 2. Alt. im Miteigentum der Anleger stehen. Der Begriff Miteigentum steht als pars pro toto zugleich für Mitberechtigung und Mitgläubigerschaft je nachdem, ob der betreffende Vermögensgegenstand eine Sache, eine Forderung oder ein sonstiges Recht ist.44 Das Rechtsverhältnis der Anleger zueinander wird allgemein als Bruchteilsgemeinschaft i.S.d. §§ 1008, 741 ff. BGB angesehen.45 Dies folgt nicht nur aus der Wortfassung zahlreicher Vorschriften (§§ 92 Abs. 1, 95 Abs. 2 S. 1, 99 Abs. 5, 100 Abs. 1), welche für sich allein bereits auf eine Bruchteilsgemeinschaft hinweist, sondern auch aus der Vorgeschichte der Regulierung des Investmentgeschäfts.46 Ein bei der Bruchteilsgemeinschaft bestehendes, im Falle des wichtigen Grundes oder für den Fall der Pfändung des Anteils eines Teilhabers durch Vereinbarung nicht ausschließbares Aufhebungsrecht des Miteigentümers oder des Vollstreckungsgläubigers (§§ 749 Abs. 3, 751 Satz 2 BGB) wird durch § 99 Abs. 5 gesetzlich ausgeschlossen.47 Daraus ergibt sich, dass das Gesetz im Übrigen von den §§ 741 ff. BGB ausgehen will.48 Wegen der besonderen Ausgestaltung dieser Bruchteilsgemeinschaft durch das KAGB wird von einer Bruchteilsgemeinschaft besonderer Art gesprochen.49 Barocka nennt die Bruchteilsgemeinschaft eine „Gemeinschaft besonderer Art“; nach Ebner von Eschenbach handelt es sich nur formell um eine Gemeinschaft i.S. des § 741 BGB.50 Letzterer weist jedoch darauf hin, dass, soweit es die Rechte des einzelnen Anlegers gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle betrifft, die §§ 741 ff. BGB ähnlich wie im Fall der Sammel-

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42 Vgl. Canaris BankvertragsR, Rn. 2395 ff., Rn. 2396; zustimmend auch Baur § 6 Rn. 11. 43 Canaris BankvertragsR, Rn. 2396; Baur § 6 Rn. 11. 44 Baur § 6 Rn. 12, m. Verweis auf von Caemmerer JZ 1958 46; Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 8; MünchKomm/Schmidt BGB, § 741 Rn. 50 ff.; Schäcker S. 129; Schuler NJW 1957 1050; vom Berge und Herrendorff S. 43; Scholtz/Steder KAGG, § 6 Rn. 1; Ohl S. 28; ebenso Beckmann/ Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 9; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 6 Rn. 6. 45 Baur § 6 Rn. 12, m. Verweis auf Siara/Tormann KAGG, § 10 Anm. I; Soergel/Hatting BGB, § 741, 7; MüKo-BGB/Schmidt BGB, § 741 Rn. 50; Ebner von Eschenbach S. 53; Baum S. 99; Ohl S. 31; Liebich/ Mathews S. 381. 46 Vgl. dazu Näheres bei Schäcker S. 126 f. 47 Vgl. Baur § 11 Rn. 3. 48 Schäcker S. 127. 49 So schon für die inhaltsgleichen Vorgängernormen (vgl. oben Rn. 2) Baur § 6 Rn. 12 m. Verweis u.a. auf Schäcker S. 129 f.; Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 8 ff.; Geßler S. 17; MeyerCording ZHR 115 78 f.; Siara/Tormann KAGB, § 6 Anm. I; Reuter S. 103; Baum S. 100. 50 Barocka Investmentgesellschaften, S. 61; Ebner von Eschenbach S. 146.

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verwahrung, § 6 DepotG, keine Anwendung finden;51 Canaris nimmt unter Hinw. auf Schulze-Osterloh sowohl im Fall der Miteigentums- als auch der Treuhandlösung an, dass es sich dogmatisch um eine Gesamthandsgemeinschaft handelt, da die Anleger nicht über ihren Anteil an den einzelnen Gegenständen des Sondervermögens verfügen können;52 dagegen Beckmann unter Hinw. auf den Wortlaut des § 3 Abs. 2, der Vorgängernorm des § 95 Abs. 2, der die Verfügung der Anleger über ihre Anteile an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen regelt, da es bei Gesamthandseigentum keine Anteile der Eigentümer an einzelnen Vermögensgegenständen des Sondervermögens geben kann;53 ebenso Baur und Ohl, für den der Regelungsinhalt des § 95 Abs. 2 nur eine Modifizierung des Rechts der Bruchteilsgemeinschaft darstellt, wie sie in ähnlicher Weise in § 6 DepotG für die Miteigentümergemeinschaft der in Sammelverwahrung genommenen Wertpapiere vorgenommen wurde.54

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Da das Sondervermögen auch Forderungen enthält, stellt sich die Frage, ob eine Rechtsgemeinschaft an Forderungen vorstellbar ist. Dies wird heute überwiegend bejaht.55 Hiernach ist eine Bruchteilsgemeinschaft nicht nur an einer unteilbaren, sondern auch an einer teilbaren Forderung möglich. Die zum Sondervermögen gehörenden Forderungen stehen den Anlegern als Gläubiger nach Bruchteilen zu; sie werden nicht gem. § 420 BGB auf die einzelnen Anleger aufgeteilt, sondern bleiben einheitliche Forderungen der Gemeinschaft der Anleger.56 Vor Regulierung des Investmentgeschäfts wurde in den Vertragsbedingungen vielfach nicht passend, von § 420 BGB (Teilgläubigerschaft) oder von § 428 BGB (Gesamtgläubigerschaft) an den zum Sondervermögen gehörenden Bezugsrechten und Forderungen gesprochen.57

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2. Treuhandlösung. Im Fall der Treuhandlösung stehen die Vermögensgegenstände des Sondervermögens im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft (§ 92 Abs. 1 S. 1 1. Alt.).58 Das Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist aber nur ein formales. Wirtschaftlich sind auch in diesem Fall die Anleger Eigentümer.59 Die formale Berechtigung der Anleger ist auf die schuldrechtlichen Ansprüche gegen die Kapitalverwaltungsgesellschaft als Treuhänderin beschränkt. In zwei Fällen ist diese Berechtigung eine „quasidingliche“. In der Insolvenz der Kapitalverwaltungsgesellschaft besitzen die Anleger ein – von der Verwahrstelle auszuübendes – Aussonderungsrecht an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen nach § 47 InsO; bei Zwangsvollstreckungen Dritter in Gegenstände des Sondervermögens steht ihnen ein – von der Verwahrstelle auszuübendes – Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO zu (§§ 93 Abs. 2, 78 Abs. 1 Nr. 2; § 89 Abs. 1 Nr. 2; 99 Abs. 3 Satz 2; 100 Abs. 1). Diese Lösung vermeidet zugleich die sonst entstehenden Zweifelsfragen nach der Rechtsstellung des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders oder bei gegen diesen gerichtete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen.60

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51 Ebner von Eschenbach S. 146, 151; so auch Baur § 6 Rn. 12 m. Verweis auf Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 9 sowie für das schweizerische Recht auf Boveri S. 23; Spoerri S. 157 ff.; vgl. auch die Entscheidung des RFH (RFH v. 11.3.1930 in BA 1929/30 277) zur Bayerischen Investment-AG, die die Anwendung der §§ 705 ff. BGB (BGB-Gesellschaft) ablehnt. 52 Baur § 6 Rn. 12, m. Verweis auf Canaris BankvertragsR Rn. 2397 und Schulze-Osterloh Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1972 S. 144 f. 53 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 30. 54 Baur § 6 Rn. 12 m. Verweis auf Ohl S. 31 f. 55 Baur § 6 Rn. 13 m. Verweis auf Schäcker S. 128, S. 158 Anm. 192. 56 Baur § 6 Rn. 13 m. Verweis auf Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 8 f.; vgl. auch von Caemmerer JZ 1958 146 Anm. 44; Meyer-Cording ZHR 115 79; Scholtz/Steder KAGG, § 6 Rn. 1; Siara/ Tormann KAGG, § 6 Anm. I; Geßler S. 17. 57 Baur § 6 Rn. 13. 58 Zum Eigentumsbegriff s. bereits oben Rn. 17. 59 Geßler S. 17. 60 Baur § 6 Rn. 14.

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Die Rspr. gibt zwar dem Treugeber als eine Art Gewohnheitsrecht die Möglichkeit zur Aussonderung oder zur Drittwiderspruchsklage,61 sie verlangt jedoch zugleich, dass der Treugeber das Treugut unmittelbar aus seinem Vermögen dem Treuhänder überlassen hat.62 In der Rechtslehre und für Ausnahmefälle in der Rspr.63 hat man sich dafür ausgesprochen, an die Stelle des Unmittelbarkeitsprinzips das Offenkundigkeitsprinzip zu setzen;64 Canaris sieht in dem Regelungsgehalt des § 92 Abs. 1 und 2 sowohl eine klare Absage an das von der Rspr. für das Treuhandrecht entwickelte „Unmittelbarkeitsprinzip“ als auch an das „Surrogationsverbot“.65 Die grundsätzlich auf dem Unmittelbarkeitsprinzip aufbauende Rspr. würde ohne die gesetzliche Regelung des § 92 zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft zwar mit Mitteln der Anleger, aber von dritter Seite Gegenstände für das Sondervermögen erworben hat und hierauf der Grundsatz der Offenkundigkeit nicht angewandt wird.66 Dass das Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft an den Gegenständen des 22 Sondervermögens nach Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ein treuhänderisches ist, ergibt sich aus dem Wortlaut und Sinn u.a. von § 93 Abs. 1. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat zwar eine dinglich stärkere und somit besser gesicherte Rechtsstellung als eine bloße Besitzerin; ihr „Eigentum“ am Sondervermögen ist jedoch durch unverzichtbare Ansprüche der Anleger so wesentlich beschränkt, dass sie nur mit der inneren Bindung einer Treuhänderin über die Gegenstände des Sondervermögens verfügen kann. In diese Verfügungsgewalt teilt sie sich mit der Verwahrstelle, die als Verwahrerin unmittelbare Besitzerin des Sondervermögens (§§ 72, 81) und selbständige Trägerin bedeutsamer Rechte der Anleger gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist (s. § 78 Abs. 1).67 Ob das Rechtsverhältnis der Anleger untereinander im Fall der Treuhandlösung als 23 Bruchteilsgemeinschaft i.S. der §§ 1008, 741 ff. BGB angesehen werden kann, ist str.68 Trotz des formaljuristischen Eigentums der Kapitalverwaltungsgesellschaft wird man auch bei der Treuhandlösung nicht umhin können, die Regeln der Bruchteilsgemeinschaft heranzuziehen, soweit es das Verhältnis der Anleger zum Sondervermögen betrifft. So dürfte auch bei der Treuhandlösung das Sondervermögen nach dem Recht der Bruchteilsgemeinschaft (§§ 752 ff. BGB) – allerdings mit der Einschränkung des § 14 Abs. 2 – abzuwickeln sein.69 III. Grundsatz der Vermögenstrennung (Abs. 1 Satz 2) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft wird in Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich verpflichtet, 24 das Sondervermögen von ihrem eigenen Vermögen getrennt zu halten. Das eigene Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft dient dazu, ihre eigene Geschäftstätigkeit ordnungsgemäß ausüben und ihren Verpflichtungen nachkommen zu können.70

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61 U.a. BGHZ 11 41; BGH WM 1969 476; BGH NJW 1971 560. 62 Baur § 6 Rn. 14, m. Verweis auf RGZ 133 87; BGH NJW 1959 1223; Siebert S. 192 ff.; Liebich S. 173 f.; Reuter S. 101; Siara/Tormann KAGG § 6 Anm. I. 63 BGH NJW 1959 1223; BFH 1965 1048. 64 Dazu Thomas NJW 1968 1708 ff.; Canaris BankvertragsR, Rn. 280. 65 Baur § 6 Rn. 14, m. Verweis auf Canaris BankvertragsR, Rn. 2403, dieser unter Hinw. auf Roth S. 114; s. auch Canaris NJW 1973 832. 66 Baur § 6 Rn. 14, m. Verweis auf Liebich/Mathews S. 381; Wendt S. 46 f. 67 Baur § 6 Rn. 15; Gericke DB 1959 1276. 68 Befürwortend: Schäcker S. 126, Reuter S. 126; ablehnend: Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 10, Gericke DB 1959 1276, Barocka Investmentgesellschaften, S. 68; Canaris BankvertragsR, Rn. 2397 nimmt auch hier eine Gesamthandsgemeinschaft an. 69 Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 10. 70 Baur § 2 Rn. 11.

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Die der Kapitalverwaltungsgesellschaft auferlegte Verpflichtung zur Trennung von eigenem Vermögen und Sondervermögen wird im Gesetz durch eine Reihe von Vorschriften unterstützt, die erkennen lassen, dass das Sondervermögen eine gewisse Selbständigkeit besitzt. § 93 Abs. 2 befreit von jeglicher Haftung für Verbindlichkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft; § 93 Abs. 5 und 6 schützen das Sondervermögen vor Belastungen und Aufrechnung; nach § 99 Abs. 3 Satz 2 gehört es nicht zur Insolvenzmasse der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Verwahrung und Überwachung des Sondervermögens ist nach §§ 72 ff., 81 ff. der Verwahrstelle anzuvertrauen. Erlischt das Recht der Kapitalverwaltungsgesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten, so geht es – genauer gesagt das Verfügungsrecht darüber – auf die Verwahrstelle über (§ 100 Abs. 1). Sämtliche genannten Bestimmungen führen jedoch nicht dazu, dass das Sondervermögen eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.71 IV. Surrogation (Abs. 2)

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§ 92 Abs. 2 stellt sowohl die dingliche als auch die rechtsgeschäftliche Ersetzung (Surrogation) sicher, um die Substanz des Sondervermögens gegen Verluste zu schützen. Die Surrogation macht das Wesen eines Sondervermögens aus.72 Die Sicherstellung der dinglichen Surrogation wird deshalb als erforderlich angesehen, weil die gesetzlichen Fälle der Surrogation von der Rspr. als nicht analogiefähig angesehen werden.73 Von einer dinglichen Surrogation lässt sich allerdings nur in den Fällen der Miteigentumslösung sprechen, da nur in diesem Fall eine dingliche Zuordnung an die Anleger erfolgt. Bei der Treuhandlösung bewirkt § 92 keine Änderung der Rechtsträgerschaft und des Eigentums der Kapitalverwaltungsgesellschaft.74 27 Der Wortlaut des Abs. 2 folgt, wenn auch nicht wörtlich, dem des § 718 Abs. 2 BGB. Während bei § 718 Abs. 2 BGB streitig ist, ob diese Surrogationsvorschrift auch den Erlös veräußerter Bestandteile des Gesellschaftsvermögens erfasst,75 wird dieser Fall in § 92 Abs. 2 ausdrücklich geregelt; vgl. den Wortlaut: „durch ein Rechtsgeschäft erwirbt, das sich auf das Sondervermögen bezieht“. Folgende Surrogationsfälle sind in Abs. 2 zu unterscheiden:

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1. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft erwirbt auf Grund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts. Dazu gehört einmal der sich unmittelbar kraft Gesetzes vollziehende Erwerb, z.B. (a) der Erwerb landwirtschaftlicher Erzeugnisse eines zum Sondervermögen gehörenden Grundstücks (= unmittelbare Sachfrüchte i.S.d. § 99 Abs. 1 BGB), (b) Dividenden, Zinsen bei Forderungen – str., weil teilw. Darlehnszinsen als mittelbare Sachfrüchte angesehen werden,76 – (= unmittelbare Rechtsfrüchte i.S.d. § 99 Abs. 2 BGB), sodann (c) der sich aufgrund eines Rechts vollziehende rechtsgeschäftliche Erwerb (= mittelbare Sach- oder Rechtsfrüchte i.S. des § 99 Abs. 3), so Miet- oder Pachtzinsen bei Grundstücken,77 eine Überbaurente (§ 912 BGB), Zinsen auf Bankgut-

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71 Baur § 6 Rn. 18, m. Verweis auf Graulich Rechtsverhältnis der Sondervermögen, S. 16; Ohl S. 27 „rechtlich unselbständiger Inbegriff von Vermögensgegenständen i.S. von § 260 Abs. 1 BGB“ m.w. Hinw. zum Begriff des Sondervermögens. 72 Baur § 6 Rn. 19, m. Verweis auf Scholtz/Steder KAGG, § 6 Rn. 2. 73 RGZ 94 305 (308); 153 366 (370); a.A. Coing Treuhand S. 118 Rn. 38. 74 Nach Canaris BankvertragsR, Rn. 2043 zweifelhaft, ob man insoweit von einer Surrogation sprechen kann; Hinw. auf die Ausführungen zur dinglichen Surrogation bei Coing Treuhand S. 118. 75 Vgl. Staudinger/Habermeier BGB, § 718 Rn. 8. 76 S. MüKo-BGB/Stresemann BGB, § 99 Rn. 9. 77 RGZ 105 409; 138 72.

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haben oder festverzinslichen Wertpapieren, – str., evtl. schon Fall des § 99 Abs. 2 BGB. Unter § 92 Abs. 2 fallen, auch wenn die Zuordnung zu den Früchten i.S. des § 99 nicht eindeutig ist, ebenfalls Bezugsrechte und dergl.78 (nach Brem79 sind Bezugsrechte keine Rechtsfrüchte) sowie auch weiterer Zuwachs, der nicht auf einem Rechtsgeschäft beruht, wie Ersitzung nach §§ 937 ff. BGB, Verbindung und Vermischung nach §§ 946 ff. BGB.80 2. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft erwirbt durch ein Rechtsgeschäft, das sich 29 auf das Sondervermögen bezieht. Hierher gehören Ansprüche auf Lieferung von gekauften Wertpapieren, auf Übereignung von Grundstücken, Übertragung von Erbbaurechten, auf Zahlung des Kaufpreises aus der Veräußerung von Wertpapieren oder Grundstücken.81 Tätigt die Kapitalverwaltungsgesellschaft für ein Sondervermögen ein Geschäft, so fällt der Gegenwert auch dann in das Sondervermögen, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft das Geschäft für sich abschließen wollte.82 3. Derjenige, dem das Sondervermögen zusteht, erwirbt als Ersatz für ein zum 30 Sondervermögen gehörendes Recht. Diese Regelung entspricht § 281 BGB. Hierher gehören Schadensersatzansprüche bei Verlust von Gegenständen, die zum Sondervermögen gehört haben, Entschädigungsansprüche in Enteignungsfällen (z.B. bei Umlegungsverfahren, vgl. § 260 Abs. 2 Nr. 2), Versicherungsansprüche und -leistungen, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung.83 In allen Fällen des Abs. 2 vollzieht sich der Erwerb für das Sondervermögen, die Zu- 31 gehörigkeit der Gegenstände zu diesem, kraft Gesetzes. Es kommt nicht darauf an, ob derjenige, durch dessen Handeln erworben wird, dabei ausdrücklich für das Sondervermögen handelt oder handeln will; selbst ein entgegengesetzter Wille kann den Erwerb nicht hindern.84 Allerdings muss sich bei Rechtsgeschäften dieses „auf das Sondervermögen“ beziehen. Nach dem BGH,85 genügt die objektive Beziehung jedenfalls dann, wenn es sich um eine typische Maßnahme der Verwaltung handelt, die sich ihrer Natur nach notwendigerweise auf die Vermögensmasse bezieht. Dies ist z.B. bei allen Verfügungen der Kapitalverwaltungsgesellschaft über zum Sondervermögen gehörende Vermögensgegenstände der Fall.86 Werden von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft demnach Wertpapiere, Beteili- 32 gungen oder Grundstücke eines Sondervermögens veräußert oder Rechtsgeschäfte mit Barmitteln des Sondervermögens abgeschlossen, so fällt der Gegenwert auch dann in das Sondervermögen, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft das Rechtsgeschäft für sich und nicht für das Sondervermögen abschließen wollte.87 Bei einem Erwerb mit

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78 Canaris BankvertragsR, Rn. 2402. 79 Brem DB 1970 1436. 80 Baur § 6 Rn. 22; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 11; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 6 Rn. 13. 81 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 12; Baur § 6 Rn. 21. 82 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 12 f. 83 Baur § 6 Rn. 23; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 13; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 6 Rn. 13. 84 Geßler S. 15; Siara/Tormann KAGG, § 6 Anm. II 2; Wendt S. 47; Canaris BankvertragsR, Rn. 2402; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 14; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 6 Rn. 13; a.A. Ebner von Eschenbach S. 47 f. 85 BGH NJW 1968 1824. 86 Baur § 6 Rn. 24. 87 BGH NJW 1968 1824; OLG München NJW 1956 1880; Baur § 6 Rn. 25; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann InvG, § 30 Rn. 12a.

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fremden Mitteln, z.B. mit Mitteln der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder mit Geldern, die im Rahmen einer Kreditaufnahme zur Verfügung gestellt wurden (vgl. §§ 199, 254), ist nach überwiegender Meinung zusätzlich der subjektive Wille der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu berücksichtigen.88 Drüber hinaus erfolgt die Zuweisung unmittelbar, der Erwerb des Sondervermö33 gens vollzieht sich im Wege eines Direkterwerbs. Es findet kein Durchgangserwerb durch das Eigenvermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft statt.89 Wurde die Miteigentumslösung gewählt, so wird die Kapitalverwaltungsgesellschaft im Fall eines Rechtserwerbs für das Sondervermögen weder Eigentümerin (auch nicht durchlaufend) noch Gläubigerin. Dies gilt auch, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft, wie vorgeschrieben (§ 93 Abs. 1), im eigenen Namen handelt. Sie wird nach § 93 Abs. 2 nur Schuldnerin des Kaufpreises.90 Diese Konstruktion des unmittelbaren Erwerbs des Miteigentums durch die Anleger vermeidet zugleich die streitige Frage der Zulässigkeit einer Erwerbsermächtigung.91 Auch bei der Treuhandlösung hat die Surrogation eine spezielle Wirkung: der Ersatz für ein Recht oder eine Sache fällt kraft Gesetzes in das Sondervermögen, ohne zunächst in das nicht gebundene Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu fallen.92 Vollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist der Zugriff auf das Sondervermögen durch die Surrogation verwehrt, so dass das Sondervermögen auch unter diesem Aspekt vor Substanzverlust geschützt ist.93 V. Mehrere Sondervermögen (Abs. 3) 34

Abs. 3 Satz 1 gestattet der Kapitalverwaltungsgesellschaft ausdrücklich die Bildung mehrerer Sondervermögen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft wird so in die Lage versetzt, entsprechend der Nachfrage am Markt verschiedenartig zusammengesetzte Sondervermögen (Fonds) anzubieten, z.B. mit Ausrichtung auf Aktien, Renten, Fonds mit in- oder ausländischen Werten, und diese als Publikumsfonds und Spezialfonds94 aufzulegen. § 92 Abs. 3 gilt auch für Kapitalverwaltungsgesellschaften mit Immobilien-Sondervermögen. Der Wortlaut des Gesetzes schließt nicht aus, dass eine Kapitalverwaltungsgesellschaft sowohl in Finanzinstrumente investierende Sondervermögen als auch Immobilien-Sondervermögen gleichzeitig verwaltet.95 Es ist jedoch nicht zweckmäßig, dass eine Kapitalverwaltungsgesellschaft zugleich Wertpapierfonds und Immobilienfonds verwaltet, da ihre Geschäftsleitung für die einzelnen Fondsarten praktische Erfahrungen und theoretische Kenntnisse vorzuweisen hat.96

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88 Baur § 6 Rn. 25; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 12a, unter Hinw. auf Soergel/ Wolf BGB, § 2041, Rn. 6 mit Zitaten. 89 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 14; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 6 Rn. 13; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG 2013, § 30 Rn. 21. 90 Scholtz/Steder KAGG, § 6 Rn. 2. 91 Vgl. Baur § 9 Rn. 7. 92 Scholtz/Steder KAGG, § 6 Rn. 2. 93 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 14. 94 Entsprechend der Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 6 sind Spezialfonds Fonds, deren Anteile aufgund der Vereinbarungen im Investmentvertrag oder der Bestimmungen in den konstituierenden Dokumenten (Gesellschaftsvertrag, Satzung) nur von professionellen und semiprofessionellen Anlegern gehalten werden dürfen. Alle übrigen Fonds sind Publikumsfonds. S. auch die Erläuterungen bei Baur/Tappen/ Jesch § 1 Rn. 54. 95 Baur § 6 Rn. 27; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 31. 96 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 31.

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B. Anwendungsbereich

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Die gesetzlich vorgeschriebene Trennung gleichzeitig verwalteter Sondervermögen 35 schließt Rechtsgeschäfte zwischen einzelnen Sondervermögen nicht aus;97 str., a.A. Beckmann98 in entsprechender Anwendung des § 181, da dieselbe Kapitalverwaltungsgesellschaft für die beteiligten Sondervermögen handelt, und unter Hinw. auf die Wohlverhaltenspflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 26. Bildet eine Kapitalverwaltungsgesellschaft mehrere Sondervermögen, so hat sie 36 nach Abs. 3 Satz 2 zunächst darauf zu achten, dass sich diese durch ihre Bezeichnung unterscheiden. Soweit die Kapitalverwaltungsgesellschaft gegen diese Vorschrift verstößt, kann die Bundesanstalt entsprechende Korrekturen verlangen. Die Bezeichnung eines Sondervermögens ist vor allem bei Publikumsfonds Unterscheidungsmerkmal. Sie muss daneben den allgemeinen Ansprüchen an die Bezeichnung im Wirtschaftsverkehr genügen. Sie darf daher auch nicht zur Irreführung geeignet sein. Unterscheidungskraft und Fehlen einer Täuschungsgefahr werden u.a. gefordert, wenn die Bezeichnung eines Sondervermögens als Marke i.S.d. MarkenG zur Eintragung in das beim Deutschen Patentamt geführte Register angemeldet werden soll.99 Abs. 3 Satz 2 fordert weiter, dass die Sondervermögen einer Kapitalverwaltungsgesell- 37 schaft voneinander getrennt zu halten sind. § 92 Abs. 3 Satz 2 dehnt damit das in Abs. 1 Satz 2 enthaltene Trennungsgebot auf die einzelnen Sondervermögen aus.100 Die Regelung hat Auswirkungen auf die Organisation der Buchhaltung und des Rechnungswesens der Kapitalverwaltungsgesellschaft101 ebenso auf die Kontoführung (Bankkonten) und Wertpapierverwahrung (Wertpapierdepots) durch die Verwahrstelle. Gemeinschaftskonten oder Gemeinschaftsdepots für mehrere Sondervermögen sind nicht zulässig. Auf die Einhaltung dieser Vorschrift hat sich die Abschlussprüfung gem. § 102 zu erstrecken. Bei Verstößen kann die Bundesanstalt ggf. Trennung verlangen. Sofern diesbezügliche Auflagen nicht erfüllt werden, kann u.U. die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb zurückgenommen werden (s. § 46 und § 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG). VI. Unanwendbarkeit des Depotgesetzes (Abs. 4) Die Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist, auch wenn die Verwahrung der 38 zum Sondervermögen gehörenden Wertpapiere einer Verwahrstelle übertragen wird (vgl. §§ 68, 72 und §§ 80, 81), in vieler Hinsicht der eines Verwahrers i.S.d. Depotgesetzes vergleichbar. Dies gilt z.B. für Terminüberwachung und zu treffende Maßnahmen im Hinblick auf Erträgnisse, Dividenden, Zinszahlungen, Verlosungen und Kündigungen, Kapitalberichtigungen, Kapitalherabsetzungen, Kapitalerhöhungen, Abfindungsangebote, Splits, Wertpapierumtausch und Konvertierung. Zu bearbeiten sind u.a. die Anträge auf Rückerstattung ausländischer Quellensteuern aufgrund bestehender DBA. Bei Namensaktien sind Umschreibungen zu veranlassen. Diese Gleichartigkeit von Tätigkeitsmerkmalen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und des Verwahrers war Anlass, für die Fälle der Miteigentumslösung mit Rücksicht auf die bei einer Gesetzeskonkurrenz dieses Gesetzes und DepotG sonst auftauchenden Probleme die Anwendung des DepotG auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anlegern und der Kapitalverwaltungsgesellschaft aus-

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97 Baur § 6 Rn. 30; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 6 Rn. 19. 98 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 32 ff. 99 Baur § 6 Rn. 29. 100 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG 2013, § 30 Rn. 30. 101 Baur § 6 Rn. 30, mit Verweis auf Wernicke S. 58 ff.; Ohl S. 26.

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drücklich auszuschließen. So finden, obwohl die Kapitalverwaltungsgesellschaft u.a. Wertpapiere im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft auf sie nicht die Vorschriften des DepotG über die Einkaufskommission (§§ 18 ff. DepotG i.V.m. §§ 383, 406 HGB) Anwendung. Der Ausschluss der Anwendung des DepotG betrifft nur das Rechtsverhältnis zwi39 schen Anlegern und Kapitalverwaltungsgesellschaft, soweit es auf dem Investmentvertrag beruht. Sonstige Rechtsbeziehungen, die z.B. bei Führung von Investmentkonten durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft bestehen, wenn also die Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst Verwahrgeschäft betreibt, sind davon nicht betroffen.102 Soweit deshalb eine Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen von Investmentkonten Investmentanteile und Bruchteilsrechte für Anleger verwahrt, ist auf die sich dabei ergebenden Rechtsbeziehungen das DepotG anzuwenden. Das DepotG ist ferner auf die mit der Verwahrung der Wertpapiere des Sondervermögens beauftragte Verwahrstelle (s. §§ 68 und 80) anzuwenden, so dass die Anleger nicht des Schutzes des DepotG verlustig gehen.103 VII. Vermögensverwaltung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 5) 40

Vermögen, die von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen einer Finanzportfolioverwaltung gemäß § 20 Abs. 2 Nr. 1 oder von einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen einer individuellen Vermögensverwaltung und Anlageberatung oder einer Finanzportfolioverwaltung gemäß § 20 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 2 verwaltet werden, bilden keine Sondervermögen. Anders als bei der kollektiven Vermögensverwaltung der Sondervermögen handelt es sich hierbei um individuelle Vermögensverwaltung, die aufgrund einer vom Auftraggeber erteilten Vollmacht erfolgt.104 Bei der individuellen Vermögensverwaltung legt der Auftraggeber die Richtlinien für die Verwaltung seines Vermögens fest und erteilt dem Vermögensverwalter eine Vermögensverwaltungsvollmacht, aufgrund der dieser seine eigenen Anlageentscheidungen umsetzen kann. Der Auftraggeber bleibt Eigentümer des Anlagevermögens, die Verwaltung wird in seinen Konten und Depots umgesetzt und er erwirbt und veräußert die Anlagegegenstände. Daher handelt es sich um die individuelle Verwaltung fremden Vermögens und nicht um Sondervermögen im Sinne des KAGB. Aus Gründen der Rechtssicherheit stellt Absatz 5 dies ausdrücklich klar.105

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§ 93 Verfügungsbefugnis, Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften Lichtenstein/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-003 (1) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist berechtigt, im eigenen Namen über die zu einem Sondervermögen gehörenden Gegenstände nach Maßgabe dieses Gesetzes und der Anlagebedingungen zu verfügen und alle Rechte aus ihnen auszuüben.

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102 S. dazu näher Baur Einl. I Rn. 83 ff.; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 36. 103 Siara/Tormann KAGG § 8 Anm. IV; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 36. 104 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 8. 105 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 30 Rn. 8.

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(2) 1 Das Sondervermögen haftet nicht für Verbindlichkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft; dies gilt auch für Verbindlichkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft aus Rechtsgeschäften, die sie für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger tätigt. 2 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist nicht berechtigt, im Namen der Anleger Verbindlichkeiten einzugehen. 3 Von den Vorschriften dieses Absatzes abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. (3) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann sich wegen ihrer Ansprüche auf Vergütung und auf Ersatz von Aufwendungen aus den für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger getätigten Geschäften nur aus dem Sondervermögen befriedigen; die Anleger haften ihr nicht persönlich. (4) 1 Gegenstände, die zu einem Sondervermögen gehören, dürfen nicht verpfändet oder sonst belastet, zur Sicherung übereignet oder zur Sicherung abgetreten werden; eine unter Verstoß gegen diese Vorschrift vorgenommene Verfügung ist gegenüber den Anlegern unwirksam. 2 Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn für Rechnung eines Sondervermögens nach den §§ 199, 221 Absatz 6, §§ 254, 274, 283 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, § 284 Absatz 4 Kredite aufgenommen, einem Dritten Optionsrechte eingeräumt oder Wertpapier-Pensionsgeschäfte nach § 203 oder Finanzterminkontrakte, Devisenterminkontrakte, Swaps oder ähnliche Geschäfte nach Maßgabe des § 197 abgeschlossen werden oder wenn für Rechnung eines Sondervermögens nach § 283 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 Leerverkäufe getätigt oder einem Sondervermögen im Sinne des § 283 Absatz 1 Wertpapier-Darlehen gewährt werden; hinsichtlich der Weiterverwendung von als Sicherheit erhaltenen Finanzinstrumenten wird auf Artikel 15 der Verordnung (EU) 2015/2365 verwiesen. (5) 1 Forderungen gegen die Kapitalverwaltungsgesellschaft und Forderungen, die zu einem Sondervermögen gehören, können nicht gegeneinander aufgerechnet werden. 2 Dies gilt nicht für Rahmenverträge über Geschäfte nach § 197 Absatz 1 Nummer 1, nach den §§ 200 und 203 oder mit Primebrokern, für die vereinbart ist, dass die auf Grund dieser Geschäfte oder des Rahmenvertrages für Rechnung des Sondervermögens begründeten Ansprüche und Forderungen selbsttätig oder durch Erklärung einer Partei aufgerechnet oder im Fall der Beendigung des Rahmenvertrages wegen Nichterfüllung oder Insolvenz durch eine einheitliche Ausgleichsforderung ersetzt werden. München (6) Werden nicht voll eingezahlte Aktien in ein Sondervermögen aufgenommen, so haftet die Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Leistung der ausstehenden Einlagen nur mit dem eigenen Vermögen. (7) Sind Anteile in den Verkehr gelangt, ohne dass der Anteilswert dem Sondervermögen zugeflossen ist, so hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft aus ihrem eigenen Vermögen den fehlenden Betrag in das Sondervermögen einzulegen. Schrifttum Schrifttum v. Caemmerer Kapitalanlage- oder Investmentgesellschaften, JZ 1958 41; Einmahl Die Preispolitik großer deutscher Investmentfondsgesellschaften im Licht des AGB-Rechts, ZIP 2002 381; Lindemann Einsatz von Primebrokern bei inländischen Hedgefonds, BB 2004 2137; Möllers Umfang und Grenzen des Anlegerschutzes im Investmentgesetz, BKR 2011 353; Nieding Rechtliche Zulässigkeit der Umlage von steuergesetzlich bedingten Kosten auf Investmentfonds-Anleger, WM 1995 965; Wagner Rechtsgeschäftliche Unübertragbarkeit und § 137 S. 1 BGB, AcP 194 (1994) 451.

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A. B.

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Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Kommentierung I. Verfügungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1) | 2 II. Haftungsfreistellung des Sondervermögens und der Anteilinhaber (Abs. 2) | 11 III. Vergütung und Aufwendungsersatz (Abs. 3) | 17 IV. Unwirksamkeit bestimmter Verfügungen (Abs. 4 Satz 1) | 19

V.

Ausnahmen vom Belastungsverbot, dem Verbot, Vermögensgegenstände zu Sicherungszwecken zu nutzen, Kreditaufnahme und Margins (Abs. 4 Satz 2) | 25 VI. Aufrechnungsverbot (Abs. 5) | 27 VII. Nicht voll eingezahlte Aktien (Abs. 6) | 29 VIII. Anteile ohne Anteilswertzufluss an das Sondervermögen (Abs. 7) | 31

A. Allgemeines 1

§ 93 Abs. 1 bis 7 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen Begriffsbestimmungen und der Neustrukturierung des aufgehobenen Investmentgesetzes den Wortlaut des § 31 Abs. 1 bis 7 InvG, dessen Regelungen größtenteils bereits in den §§ 9, 10 KAGG enthalten waren. Abs. 8 übernimmt den bisherigen § 36 Abs. 7 InvG, der § 21 Abs. 1 Satz 4 KAGG entspricht, in mit den Begriffsbestimmungen des § 1 abgestimmter Form. B. Kommentierung B. Kommentierung I. Verfügungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1)

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Abs. 1 entspricht der Regelung des § 31 Abs. 1 InvG, der wiederum der Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KAGG entspricht. Abs. 1 verleiht der KVG eine umfassende Verfügungsmacht über die Gegenstände des Sondervermögens. Sofern das Sondervermögen im treuhänderischen Eigentum der KVG steht, ist eine solche Verfügungsmacht selbstverständlich, da sich das Eigentum (bzw. das Recht) an den Gegenständen des Sondervermögens bei der KVG befindet. Abs. 1 kommt in diesem Fall nur deklaratorische Bedeutung zu. Abs. 1 ist dagegen erforderlich, wenn die Gegenstände des Sondervermögens im Miteigentum der Anteilinhaber stehen. Die Verfügungsmacht der KVG erfasst nach Abs. 1 alle zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände. Darunter fallen neben den Wertpapieren des Sondervermögens auch Forderungen aller Art, einschließlich Ersatzforderungen und Guthaben bei Kreditinstituten. Der Umstand, dass in Abs. 1 die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände in ihrer Mehrzahl angesprochen werden, weist darauf hin, dass zwar eine generelle Verfügungsbefugnis erteilt wird, diese sich aber rechtlich als Summe vieler Einzelgewalten an jedem zu spezifizierenden Gegenstand darstellt.1 Mit der Übertragung der Verfügungsmacht ist die KVG nach Abs. 1 befugt, alle Rechte aus den Gegenständen des Sondervermögens auszuüben. Das bezieht sich vor allem auf die Stimmrechtsausübung, die Geltendmachung von Rechten bei Ertragsausschüttungen, Kapitalerhöhungen, Wertpapierumtausch usw. Dazu gehört ebenfalls das Recht zur Prozessführung über sämtliche Anlagewerte. Die der KVG im Fall der Miteigentumslösung verliehene Verfügungsmacht hat den Rechtscharakter einer durch Gesetz begründeten Ermächtigung. Nach Siara/Tormann

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Vgl. von Pannwitz S. 11, 29 f.

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§ 8, I soll es sich um ein mittelbares Stellvertretungsverhältnis handeln. Diese Auffassung, die auf Parallelen zum Kommissionsgeschäft (§§ 383 ff. HGB), dem gesetzlichen Vorbild der mittelbaren Stellvertretung2 verweisen kann, vermag jedoch z.B. eine Prozessführungsbefugnis der KVG betreffend das Sondervermögen nicht ausreichend zu erklären.3 Bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Ermächtigung hat der Gesetzgeber auf die neuere Rechtslehre über die Ermächtigung Bezug genommen.4 Die Zulässigkeit einer Verfügungsermächtigung wird im Hinblick auf § 185 Abs. 1 BGB allgemein anerkannt. Das gilt ebenfalls für die Prozessführungsermächtigung.5 Die Verpflichtungsermächtigung hingegen wird überwiegend abgelehnt.6 Entsprechend hindert Abs. 2 Satz 2 die KVG, die Anleger zu verpflichten. Die bei der Erwerbsermächtigung auftauchenden Schwierigkeiten – sie wird ebenfalls überwiegend abgelehnt7 –, hat der Gesetzgeber dadurch umgangen, dass das Miteigentum an den für das Sondervermögen angeschafften Wertpapieren kraft Gesetzes unmittelbar auf die Anleger übergeht.8 Die in Abs. 1 für die KVG geschaffene gesetzliche Ermächtigung hat zur Folge, dass eine etwa in den Vertragsbedingungen enthaltene Ermächtigung der KVG nur deklaratorische Bedeutung besitzt. Sie wird wirksam, auch wenn sie in den Vertragsbedingungen nicht enthalten ist; kein Anleger kann sie ausschließen oder widerrufen. Die Grenzen der Ermächtigung werden durch das KAGB und die Anlagebedingungen gesetzt („nach Maßgabe dieses Gesetzes und der Anlagebedingungen“). Diese Beschränkung, die sowohl bei der Miteigentumslösung als auch bei der Treuhandlösung zur Anwendung kommt, schließt zunächst alle diejenigen Bestimmungen mit ein, die im KAGB die Ermächtigung mit absoluter oder relativer Wirkung begrenzen. Sodann enthält sie einen Hinweis auf Anordnungen, welche die KVG nur persönlich verpflichten, die Verfügungsgewalt nach bestimmten Vorgaben der Anlagebedingungen auszuüben.9 Eine Beschränkung „nach Maßgabe des Gesetzes“ mit absoluter Wirkung enthält Abs. 6, bei dem es sich um ein absolutes Verfügungsverbot handelt. Beschränkungen mit relativer Wirkung, durch die die KVG nur persönlich gegenüber den Anlegern verpflichtet wird, sind insbesondere die Beschränkungen über die Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte. Soweit in Abs. 1 von einer Begrenzung „nach Maßgabe der Anlagebedingungen“ die Rede ist, kann darin nicht die Möglichkeit zu weiterer vertraglicher Verfügungseinschränkung, sondern nur ein Hinweis auf die Einhaltung der in den Anlagebedingungen enthaltenen obligatorischen Vereinbarungen zwischen der KVG und den Anlegern gesehen werden. Verstöße gegen die Anlagebedingungen begründen deshalb nur eine allgemeine vertragliche Haftung der KVG gegenüber den Anlegern aus §§ 280 ff. BGB.

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2 Vgl. Siebert S. 111. 3 So auch Ohl S. 53 f.; Canaris Rn. 2396 und 2405 ff. spricht von einer verdrängenden Verfügungsmacht; s. auch die nur von Roth S. 145 ff., 149 f. vertretene Deutung als „qualitative Teilung des Eigentums“. 4 S. dazu auch Ennecerus/Nipperdey § 204 Anm. 13a; Opitz Die Treumacht, ZfK 54 512 (557); vgl. auch Siebert S. 253 ff., 294 ff. 5 Vgl. Siebert S. 237; s. auch oben Rn. 5. 6 Vgl. BGH in LM Nr. 6 zu § 185 BGB; Siebert S. 111; von Dietel S. 12; Ennecerus/Nipperdey § 204 I 3b Anm. 10 und 11. 7 Vgl. Siebert S. 238. 8 S. auch Ohl S. 55. 9 von Pannwitz S. 48.

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II. Haftungsfreistellung des Sondervermögens und der Anteilinhaber (Abs. 2) 11 12

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Abs. 2 Satz 1 entspricht der Regelung des § 31 Abs. 2 Satz 1 InvG, der wiederum der Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 1 KAGG entspricht. Eine Haftung des Sondervermögens gegenüber Dritten für Verbindlichkeiten aus Geschäften, die von der KVG getätigt sind, wird durch Abs. 2 Satz 1 ausgeschlossen. Satz 1 Halbs. 2 stellt klar, dass dieser Haftungsausschluss nicht allein für eigene Verbindlichkeiten der KVG gilt, d.h. für Geschäfte, die für eigene Rechnung abgeschlossen wurden, sondern auch für Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die für Rechnung der Anleger abgeschlossen wurden. Soweit die KVG Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die sie für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber geschlossen hat, nicht erfüllt und auch kein ausreichendes Vermögen besitzt, kann sich ein Gläubiger mittelbar dadurch Befriedigung verschaffen, dass er sich den Anspruch der KVG gegen die Verwahrstelle, ihr aus dem Sondervermögen die von ihr gemachten Aufwendungen auszuzahlen, pfänden und überweisen lässt (§§ 829, 835 ZPO). Abs. 2 Satz 2 entspricht der Regelung des § 31 Abs. 2 Satz 2 InvG, die der Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 KAGG entspricht. In Abs. 2 Satz 2 wird der KVG untersagt, im Namen der Anteilinhaber Verbindlichkeiten einzugehen. Der Anteilinhaber kann aus solchen Rechtsgeschäften nicht verpflichtet werden, da diesbezügliche Vereinbarungen nach der in Satz 3 getroffenen ausdrücklichen Feststellung unwirksam sind. Abs. 2 Satz 3 entspricht der Regelung des § 31 Abs. 2 Satz 3 InvG, der der Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 3 KAGG entspricht. Abs. 2 Satz 3 entspricht § 134 BGB. Dies gilt für alle Vereinbarungen, die eine unmittelbare Inanspruchnahme des Sondervermögens oder der Anteilinhaber durch Dritte aus Rechtsgeschäften der KVG zum Ziel haben. Eine ähnliche Wirkung hat das allgemeine Verbot in Abs. 5 Satz 1, Gegenstände eines Sondervermögens zu verpfänden, sonst zu belasten, zur Sicherheit zu übereignen oder abzutreten. Das Wertpapierportefeuille eines Fondsvermögens kann grundsätzlich weder lombardiert, noch in sonstiger Weise als Sicherungsmittel für einen Kredit verwandt werden.10 III. Vergütung und Aufwendungsersatz (Abs. 3)

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Abs. 3 entspricht der Regelung des § 31 Abs. 3 InvG, die den § 10 Abs. 3 KAGG aufgreift. Zweck des Abs. 3 ist, die Anteilinhaber von einer persönlichen Inanspruchnahme 18 durch die KVG freizustellen (vgl. Abs. 3 a.E.). Wie sich aus Abs. 3 weiter ergibt, kann sich die KVG wegen ihrer Ansprüche auf Vergütung (§§ 675, 611 BGB) in Verbindung mit den Anlagebedingungen und wegen der Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen (§§ 675, 670 BGB) aus dem Sondervermögen befriedigen. Damit wird die Haftungsbefreiung für das Sondervermögen nach Abs. 2 und 7 praktisch teilweise wieder aufgehoben. Für den an die KVG nach Abs. 3 zu leistenden Aufwendungsersatz müssen jedoch die Voraussetzungen des § 670 BGB gegeben sein. Ersetzt werden nur solche Aufwendungen, die der Beauftragte mit Recht für erforderlich halten durfte.11 Das ist aber nur von den Aufwendungen zu sagen, die auf Grund des KAGB und der jeweiligen Anlagebedingungen zulässig sind. Aufwendungsersatz kann eine KVG also stets nur insoweit beanspruchen, als

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Vgl. vom Berge und Herrendorff S. 66 f. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz InvG, § 31 Rn. 22.

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sie sich mit ihren Geschäften innerhalb der gesetzlich und vertraglich gezogenen Grenzen bewegt. Kann die KVG in diesem Falle höhere Vergütungen und Aufwendungsersatz aus dem Sondervermögen entnehmen als der Bestand des Sondervermögens ausmacht, so trägt sie den Ausfall selbst. Eine Insolvenz des Sondervermögens oder eine Nachschusspflicht der Anleger gibt es nicht. IV. Unwirksamkeit bestimmter Verfügungen (Abs. 4 Satz 1) Durch Abs. 4 Satz 1 wird das Verfügungsrecht der KVG dahin eingeschränkt, dass Verpfändungen und alle sonstigen Belastungen, Sicherungsübereignungen und Sicherungsabtretungen von Gegenständen des Sondervermögens nicht vorgenommen werden dürfen. Damit stehen praktisch alle Verfügungen außer den Veräußerungen und Abtretungen und soweit es sich nicht um die Ausnahmen nach Abs. 5 Satz 2 handelt unter einem gesetzlichen Verbot. Abs. 5 ist nicht einschlägig bei gesetzlichen Pfandrechten (z.B. das des Kommissionärs nach § 397 HGB) und bei Belastungen aufgrund von Vollstreckungseingriffen. In diesen Fällen wird eine Haftung des Sondervermögens durch Abs. 2 Satz 2 ausgeschlossen (ein entgegen dieser Vorschrift vorgenommener Vollstreckungseingriff ist ohne materielle Folgen, ein Pfändungspfandrecht kann nicht entstehen. Eine trotzdem eingetretene Verstrickung kann durch Geltendmachung der Drittwiderspruchsklage seitens der Verwahrstelle oder durch Erinnerung gem. § 766 ZPO beseitigt werden. Verfügungen, die gegen das Verbot in Abs. 4 Halbs. 1 verstoßen, führen nicht zu absoluter, sondern nur zu relativer Unwirksamkeit (Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2). Sie sind nur gegenüber den Anteilinhabern – das bedeutet: gegenüber dem Sondervermögen – unwirksam. Es wird eine im Wesentlichen dem § 135 BGB nachgebildete Sanktion verhängt.12 Entsprechend der in § 135 Abs. 2 BGB getroffenen Regelung wird im Hinblick auf die Gleichartigkeit der Tatbestände eine Heilung der relativen Unwirksamkeit kraft guten Glaubens des Rechtserwerbers als zulässig angesehen.13 Ein gutgläubiger Rechtserwerb bei unzulässigen Verfügungen kommt nur bei der Belastung und Sicherungsübereignung von Wertpapieren14 in Betracht, nicht dagegen bei Belastungen oder Sicherungsabtretungen von Forderungen, die zum Sondervermögen gehören. Die Vornahme verbotswidriger Verfügungen durch die KVG ist weitgehend erschwert durch die Einrichtung der Verwahrstelle. Sowohl bei Bestellung eines Pfandrechts als auch eines Nießbrauchs bedarf es deren Mitwirkung. Eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut scheitert bei Wertpapieren an dem fehlenden unmittelbaren Besitz der KVG. Lediglich die Bestellung von Pfandrechten und Nießbrauch an den zum Sondervermögen gehörenden Forderungen und ebenfalls Sicherungsabtretungen kann die Verwahrstelle nicht verhindern.15 Hat die KVG verbotswidrige Verfügungen vorgenommen, so kann die Verwahrstelle in entsprechender Anwendung des § 76 Abs. 1 Ge-

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12 So auch von Pannwitz S. 77 f.; kritisch zur relativen Unwirksamkeit statt absoluter Unwirksamkeit von Caemmerer JZ 58 45 Anm. 40 unter Hinw. auf Staudinger/Coing BGB, § 135 Rn. 11, dass Anteilinhaber zur Geltendmachung der Unwirksamkeit praktisch kaum in der Lage seien; m.E. ist es in diesem Fall Aufgabe der Verwahrstelle für die Anleger tätig zu werden. 13 Scholtz/Steder S. 2; Baum S. 141; Schäcker S. 101; von Pannwitz S. 105 f.; Roth S. 133; Canaris Rn. 2407, der darauf hinweist, dass, wenn der andere Teil gewerbsmäßig im Bankwesen tätig sei, man regelmäßig schon dann bösen Glauben anzunehmen habe, wenn er weiß, dass er aus einem Investmentvermögen erwirbt; denn die Unkenntnis des Abs. 5 Satz 1, sei dann grundsätzlich als grob fahrlässig anzusehen; a.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGG, § 31 Rn. 28. 14 Vgl. §§ 1032, 1207, 932 BGB. 15 Vgl. dazu im Einzelnen von Pannwitz S. 98 ff.

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genmaßnahmen ergreifen. In Betracht kommt eine Anfechtung der Verfügungen der KVG, sofern man der Auffassung folgt, dass bei „relativer Unwirksamkeit“ die Wirkungen einer Verfügung zunächst in vollem Umfang eintreten, dem aus der angeordneten relativen Unwirksamkeit Begünstigten aber ein Gestaltungsrecht in Form einer Anfechtung ex lege zusteht.16 Die nachteilige Konsequenz dieser Auffassung ist, dass die relative Unwirksamkeit der Verfügung der KVG schon dadurch geheilt wird, dass die Verwahrstelle es unterlässt, unverzüglich anzufechten.17 Die KVG kann eine Heilung der relativen Unwirksamkeit dadurch herbeiführen, dass sie für ein Ausscheiden der betreffenden Werte aus dem Sondervermögen sorgt, soweit diese noch ihrer Veräußerungsbefugnis nach Abs. 1 unterstehen.18 Verbotswidrige Verfügungen der KVG nach Abs. 5 Satz 1 lösen, da es sich hier um 23 ein zum Schutz bestimmter Personen erlassenes Verbotsgesetz handelt, einen Regressanspruch der Anleger nach § 823 Abs. 2 BGB aus. Nicht geregelt ist in Abs. 4 Satz 1 die Frage des Erwerbs belasteter Wertpapiere. Geht 24 man von der Annahme aus, dass es dem Gesetzgeber in Abs. 5 darauf ankam, das Vorhandensein belasteten Sondervermögens zu verhindern, so wird man der Auffassung zustimmen müssen, dass das Verbot des Abs. 4 Satz 1 ein Verbot derartiger Erwerbungen incidenter mit umfasst.19 V. Ausnahmen vom Belastungsverbot, dem Verbot, Vermögensgegenstände zu Sicherungszwecken zu nutzen, Kreditaufnahme und Margins (Abs. 4 Satz 2) Im Rahmen der zulässigen Kreditaufnahme, ebenso in den Fällen, in denen die KVG eine Stillhalterposition bei Wertpapier-Optionsgeschäften einnimmt, ferner aufgrund des 2. FMFG zulässigerweise auch bei Optionen auf Devisen und Devisen-Futures, auf Finanzterminkontrakte und Wertpapierindizes sowie bei Abschluss von Finanzterminkontrakten besteht die Möglichkeit, Gegenstände des Sondervermögens zu belasten, zur Sicherheit zu übereignen oder abzutreten. Die KVG hat folglich die Möglichkeit, in diesen Fällen mit Gegenständen des Sondervermögens Sicherheit zu leisten, auch wenn sie nach Abs. 2 Satz 2 weiterhin nicht berechtigt ist, im Namen der Anleger Verbindlichkeiten einzugehen. Über die zulässigen Verfügungen der KVG hat die Verwahrstelle zu wachen. Sofern die Verfügungen der KVG dem Gesetz und den Anlagebedingungen entsprechen, sind sie von der Verwahrstelle umzusetzen. 26 Abs. 4 Satz 2 gestattet die Sicherheitsleistung mit Wertpapieren eines Sondervermögens nicht nur bei Kreditaufnahmen, sondern auch bei Wertpapier-Optionsgeschäften, Optionsgeschäften auf Devisen und auf Finanzterminkontrakte oder Wertpapierindizes oder Abschluss von Finanzterminkontrakten, auch ohne dass dieser Sicherheitsleistung eine Kreditaufnahme gegenübersteht. Bei Finanzterminkontrakten und Optionsgeschäften auf Devisen, Finanzterminkontrakte und Wertpapierindizes ist die Verpfändung von Wertpapieren als Sicherheit für die Margins angesprochen. 25

VI. Aufrechnungsverbot (Abs. 5) 27

Abs. 5 entspricht der Regelung des § 31 Abs. 6 InvG, der wiederum die Regelung des § 9 Abs. 6 KAGG aufgreift.

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Vgl. von Pannwitz S. 91 f., 95 f., 101 f. Vgl. § 121 BGB; von Pannwitz S. 104. Vgl. von Pannwitz S. 105. von Pannwitz S. 106 ff.

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Entsprechend dem Grundsatz der Trennung von Sondervermögen und Vermögen 28 der KVG wird durch Abs. 5 ausgeschlossen, dass Forderungen gegen die KVG und Forderungen des Sondervermögens gegeneinander aufgerechnet werden. Soweit die Gegenstände des Sondervermögens im Miteigentum der Anteilinhaber stehen, d.h. ihnen bei Forderungen das Gläubigerrecht zusteht, fehlt trotz der nach Abs. 1 der KVG eingeräumten Verfügungsmacht schon die gem. § 387 BGB für eine Aufrechnung erforderliche Gegenseitigkeit der Forderungen.20 Gläubiger der KVG können ihre Forderungen nur gegen eigene Forderungen der KVG aufrechnen. Das Aufrechnungsverbot hat in diesem Fall nur deklaratorische Bedeutung.21 Steht jedoch das Sondervermögen im treuhänderischen Eigentum der KVG, so wäre eine Aufrechnung, sei es, dass sie von der KVG, sei es, dass sie von ihren Gläubigern erklärt wird, nicht ausgeschlossen. Ein Aufrechnungsverbot war deshalb zum Schutz der Anleger erforderlich. Eine trotzdem vorgenommene Aufrechnung ist nicht nur relativ, sondern absolut unwirksam. Eine unter Verstoß gegen das Aufrechnungsverbot vorgenommene Aufrechnung ist gem. § 134 BGB nichtig.22 Ein Gläubiger der KVG ist also auch bei bestehender Aufrechnungslage gezwungen, die KVG selbst in Anspruch zu nehmen, z.B. durch Pfändung einer evtl. bestehenden Ausgleichsforderung der KVG gegen das Sondervermögen. VII. Nicht voll eingezahlte Aktien (Abs. 6) Abs. 6 entspricht der Regelung des § 31 Abs. 7 InvG, der wiederum der Regelung des 29 § 10 Abs. 4 KAGG entspricht. Abs. 6 ergänzt die in Abs. 2 vorgesehene Abschirmung des Sondervermögens gegen 30 Ansprüche Dritter und ist auch auf die sonstigen Fälle einer gesetzlichen Haftung, die mit dem Eigentum der Gegenstände des Sondervermögens verbunden ist, analog anzuwenden.23 Bei einem Erwerb von nicht volleingezahlten Aktien wird gleichzeitig die Haftung für die Volleinzahlung übernommen. Tritt ein Haftungsfall ein und ist das Sondervermögen nach der Treuhandlösung konstruiert (d.h. das Sondervermögen steht im Eigentum der KVG), so ergibt sich der Haftungsausschluss für das Sondervermögen schon aus Abs. 2. Nach Abs. 6 gilt dieser Haftungsausschluss aber auch dann, wenn sich die nicht volleingezahlten Aktien im Miteigentum der Anteilinhaber befinden. Ohne diese Vorschrift würden sämtliche Anteilinhaber bei Aktien nach § 69 Abs. 2 AktG in Verbindung mit §§ 421 ff. BGB der betreffenden Aktiengesellschaft als Gesamtschuldner haften. VIII. Anteile ohne Anteilswertzufluss an das Sondervermögen (Abs. 7) Abs. 7 entspricht der Regelung des § 36 Abs. 7 InvG, der dem § 21 Abs. 1 Satz 4 KAGG 31 entspricht. Gelangen Anteile in den Verkehr, ohne dass dem Sondervermögen die entsprechen- 32 den Anteilswerte zugeflossen sind, muss die KVG die aus diesem Grund fehlenden Beträge, d.h. deren Gegenwert, in das Sondervermögen einlegen. Abs. 7 begründet eine Schadensersatzpflicht der KVG gegenüber den Anlegern. Die 33 Norm soll einer Verwässerung des Sondervermögens entgegenwirken.24 Tatbestandvor-

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20 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG, § 31 Rn. 49; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann § 31 InvG, Rn. 30; Möllers BKR 2011 353 (355). 21 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG, § 31 Rn. 49. 22 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG, § 31 Rn. 49. 23 Canaris Rn. 2413. 24 Schödermeier/Baltzer KAGG, § 21 Rn. 10.

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Stimmrechtsausübung

aussetzung des Anspruchs gegen die KVG ist, dass vollständig ausgefertigte Anteilsscheine in den Verkehr gelangt sind.25 Es ist dabei unerheblich, ob dies mit oder ohne Willen der KVG geschehen ist.26 Die Schadensersatzpflicht der KVG ist verschuldensunabhängig.27 Gem. § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 muss der Schadensersatzanspruch von der Verwahrstelle geltend gemacht werden; dies schließt allerdings gem. § 89 Abs. 1 Satz 2 eine Geltendmachung durch die Anleger nicht aus. 34 Abs. 7 gilt in allen Fällen, in denen vollständig ausgefertigte Anteilscheine, sei es mit, sei es ohne den Willen der KVG in den Verkehr gelangt sind.28 Voraussetzung ist allerdings, dass nicht schon Mängel bei der Ausstellung des Anteilscheins vorgelegen haben. Hat z.B. die KVG den Anteilschein nicht ausgestellt oder die Verwahrstelle ihn nicht unterzeichnet, sei es, dass es sich um eine Fälschung oder um einen unbefugten Mehrdruck handelt, so kann dieser Mangel in entsprechender Anwendung des § 796 BGB 1. Alternative einem gutgläubigen Erwerber entgegengehalten werden. Das gilt auch, wenn der Anteilschein noch nicht vollständig ausgefertigt ist, z.B. wenn die bei mechanischen Vervielfältigungen vertragsbedingungsgemäß vorgesehene handschriftliche Unterfertigung der Urkunde durch einen Kontrollbeamten fehlt.29 Soweit ein Mangel schon bei der Ausstellung des Anteilscheins vorliegt, besteht keine Einschusspflicht der KVG nach Abs. 7. Die in dem nicht wirksam begebenen Anteilschein als Aussteller genannte KVG dürfte i.d.R. gegen den Besitzer des Papiers einen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB haben.30 Bei Mängeln im Begebungsvertrag ist zwischen Erst- und Zweiterwerb zu unter35 scheiden. Ist für den Mangel im Begebungsvertrag der erste Anteilscheinerwerber ursächlich (Nichtanteilinhaber, Geschäftsunfähiger, nicht verfügungsberechtigter Anteilinhaber, Vertreter ohne Vertretungsmacht), so kann die KVG von dem ersten Nehmer des Anteilscheins diesen heraus verlangen. Ein gutgläubiger Zweiterwerber erhält in entsprechender Anwendung des § 794 BGB ein neues Anteilrecht. Dies gilt in gleicher Weise, wenn der Anteilschein gestohlen, verloren oder veruntreut worden ist. Dieser Umstand, der dem Sondervermögen keinen Gegenwert zufließen lässt, verpflichtet nach Abs. 7 die KVG zu einer entsprechenden Einlage. Abs. 7 gewährleistet, dass die übrigen Anteilinhaber in solchen Fällen gegen die Verwässerung des Sondervermögens gesichert sind. Soweit die Verwahrstelle ein Verschulden an einer solchen Fehlleitung trifft, ist sie neben der KVG den übrigen Anlegern zum Schadensersatz verpflichtet.31

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§ 94 Stimmrechtsausübung München/Taschke https://doi.org/10.1515/9783110492194-004 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft bedarf zur Ausübung des Stimmrechts aus den zu einem Sondervermögen gehörenden Aktien keiner schriftlichen Vollmacht der Anleger. 2§ 129 Absatz 3 des Aktiengesetzes ist entsprechend anzuwenden. 3Die Kapitalverwaltungsgesellschaft soll das Stimmrecht aus Aktien von Gesellschaf-

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25 Schödermeier/Baltzer KAGG, § 21 Rn. 10. 26 A.A. Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 2389. 27 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher InvG, § 36 Rn. 226. 28 A.A. Canaris Rn. 2389 nur bei Zurechenbarkeit z.B. bei Pflichtverletzung oder Eingehen eines vermeidbaren Risikos. 29 So Siara/Tormann § 18 I, in entsprechender Anwendung des § 793 Abs. 2 Satz 1 BGB; die unmittelbare Anwendung scheidet mit Rücksicht auf den Rechtscharakter des Anteilscheins aus. 30 § 797 BGB ist nicht entsprechend anwendbar, da kein wirksamer Anteilschein entstanden ist. 31 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher InvG, § 36 Rn. 226.

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ten, die ihren Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben, im Regelfall selbst ausüben. 4Das Stimmrecht kann für den Einzelfall durch einen Bevollmächtigten ausgeübt werden; dabei sollen ihm Weisungen für die Ausübung erteilt werden. 5 Ein unabhängiger Stimmrechtsvertreter kann auf Dauer und ohne Weisungen für die Stimmrechtsausübungen bevollmächtigt werden. Taschke A.

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Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelungsgegenstand | 1 II. Entwicklung des Tatbestands | 2 Ausübung der Stimmrechte I. Vollmacht (Satz 1) | 4 II. Aktionärsverzeichnis (Satz 2) | 6 III. Stimmrechtsausübung | 8 1. Ausübung durch die Verwaltungsgesellschaft (Satz 3) | 9

2.

3. 4.

Verpflichtung und Strategien zur Ausübung von Stimmrechten | 10 Ausübung durch Bevollmächtigte (Satz 4) | 14 Ausübung durch Stimmrechtsvertreter (Satz 5) | 16

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelungsgegenstand § 94 enthält besondere Bestimmungen für die Ausübung von Stimmrechten aus Ak- 1 tien, die zu einem Sondervermögen gehören. Die Vorschrift ergänzt die allgemeine Verfügungsbefugnis der Verwaltungsgesellschaft über Vermögensgegenstände eines Sondervermögens gemäß § 93 Abs. 1, wonach die Verwaltungsgesellschaft berechtigt ist, alle Rechte aus den zu einem Sondervermögen gehörenden Gegenständen wahrzunehmen, d.h. auch Stimmrechte aus Aktien eines Sondervermögens auszuüben. Das Stimmrecht ist neben dem Recht auf Gewinnbeteiligung das wesentliche Mitgliedschaftsrecht von Aktionären, durch welches sie als Anteilseigner Einfluss auf die Gesellschaft nehmen können. Daraus folgt eine besondere Verantwortung der Verwaltungsgesellschaft im Hinblick auf die Ausübung des Stimmrechts im Rahmen der treuhänderischen Verwaltung von Aktien. Dem trägt die Vorschrift insoweit Rechnung, als das Stimmrecht in der Regel von der Verwaltungsgesellschaft selbst ausgeübt werden soll. Darüber hinaus werden Grundsätze beschrieben, unter denen Stimmrechte auf Dritte übertragen werden können. Verwaltungsgesellschaften sind zur Ausübung von Stimmrechten nicht verpflichtet. Auf Stimmrechte aus eigenen Aktien der Verwaltungsgesellschaft ist die Norm nicht anzuwenden. II. Entwicklung des Tatbestands Der Tatbestand war weitgehend bereits in § 9 und § 10 KAGG normiert. Die Sätze 1 2 und 2 entsprechen § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 KAGG; die Regelungen der Sätze 3 und 4 basieren auf § 10 Abs. 2 Satz 3 und 4 KAGG in der Fassung von Art. 1 Nr. 8 Buchstabe a des Gesetzes zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Erstes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 22.2.1990. Satz 5 geht dagegen zurück auf § 10 Abs. 1 Satz 5 KAGG in der Fassung des Art. 3 Nr. 11 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes.1 Unmittelbare Vorgängervorschrift von § 94 war § 32 Abs. 1 InvG, deren Wortlaut abgesehen von redaktionellen Änderungen übernommen wurde.

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BTDrucks. 14/8017.

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Stimmrechtsausübung

§ 94 enthielt in den Abs. 2 bis 5 in der Fassung bis zum 25. November 20152 spezifische Ausnahmeregelungen für die Zurechnung von Stimmrechten aus Aktien, die zu einem Sondervermögen gehören. Diese betrafen im Wesentlichen die Qualifikation einer Verwaltungsgesellschaft als Tochterunternehmen für die Zwecke der Feststellung von Mitteilungspflichten aus Stimmrechten nach dem WpHG, der Pflicht zur Abgabe von Übernahmeangeboten nach dem WpÜG sowie der Feststellung von Mehrheitsbeteiligungen im Zusammenhang mit der Beschränkung von Stimmrechten nach dem AktG. Die ausschließlich kapitalmarkt- und aktienrechtlich geprägte Regelungsmaterie nahm innerhalb des Kapitalanlagerechts in mehrfacher Hinsicht eine isolierte Stellung ein, weshalb die Verortung der Ausnahmevorschrift im KAGB systematisch diskussionswürdig erschien.3 Im Rahmen der Umsetzung der Transparenzrichtlinie – Änderungsrichtlinie4 in das deutsche Recht wurde dieser Regelungsbereich kraft Sachzusammenhang und der größeren Übersichtlichkeit durch Konzentration des Regelungsgegenstandes in einer Norm mit sprachlichen Anpassungen in die Regelungen zur Ausnahme der Tochterunternehmenseigenschaft in §§ 35 WpHG, 30 WpÜG sowie 135 Abs. 3 S. 4 AktG überführt.5 B. Ausübung der Stimmrechte B. Ausübung der Stimmrechte I. Vollmacht (Satz 1)

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Die Vorschrift konkretisiert die allgemeine Verfügungsbefugnis der Verwaltungsgesellschaft aus § 93 Abs. 1. Zur Ausübung von Stimmrechten aus den in einem Sondervermögen befindlichen Aktien bedarf die Verwaltungsgesellschaft keiner Vollmacht. Sie ist aus Satz 1 unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung des Sondervermögens berechtigt, diese Stimmrechte im eigenen Namen auszuüben. Hinsichtlich der Sondervermögen, die im Wege der Treuhandlösung gemäß § 92 S. 1 1. Alt. verwaltet werden, hat die Regelung nur deklaratorische Bedeutung, denn das Eigentum an den im Sondervermögen befindlichen Aktien und damit das Stimmrecht daraus stehen der Verwaltungsgesellschaft bereits aus eigener Rechtsstellung zu. Konstitutive Bedeutung hat die Vorschrift dagegen für Sondervermögen, deren Vermögensgegenstände gemäß § 92 S. 1 2. Alt. im Miteigentum der Anleger6 stehen. Hier hat die Verwaltungsgesellschaft kein Eigentumsrecht an den Aktien, wenngleich sie nach § 93 Abs. 1 bereits zur Verfügung über Vermögensgegenstände berechtigt ist. Auf Aktien ausländischer Aktiengesellschaften findet die Vorschrift keine Anwen5 dung.7 Maßgeblich für die Berechtigung zur Ausübung von Stimmrechten ist das jeweils anwendbare nationale Recht. Sofern die Aktien im Miteigentum der Anleger stehen und diese Rechtsordnung die Befugnis zur Verwaltung der Aktien durch die Verwal-

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2 Geändert durch Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie – Änderungsrichtlinie vom 25. November 2015 (BGBl. I, S. 2029). 3 Baur/Tappen, 3. Auflage, § 94 Rn. 8. 4 Richtlinie 2007/14/EG der Kommission vom 8. März 2007 mit Durchführungsbestimmungen zu bestimmten Vorschriften der Richtlinie 2004/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind. 5 BTDrucks. 18/5010 S. 55. 6 Vgl. § 92 Rn. 17. 7 Für die ausschließliche Anwendbarkeit auf deutsche Aktiengesellschaften: Berger/Steck/Lübbehüsen/ Schmitz § 32 Rn. 7; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Heinrich § 32 InvG, Rn. 17; Weitnauer/Boxberger/ Anders § 94 Rn. 7; a.A. Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 5.

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B. Ausübung der Stimmrechte

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tungsgesellschaft nach dem KAGB nicht anerkennt, wird die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte daher nicht unter Verweis auf § 94 S. 1 ausüben können. Stehen die Aktien dagegen im treuhänderischen Eigentum der Verwaltungsgesellschaft, kann sie die Mitgliedschaftsrechte aus dieser Vollrechtsposition wahrnehmen, soweit dem die treuhänderische Bindung des Eigentums unter dem KAGB in Anwendung der ausländischen Rechtsordnung nicht entgegensteht. Die Berechtigung für die Verwahrstelle folgt hierbei aber unmittelbar aus der Eigentümerstellung. II. Aktionärsverzeichnis (Satz 2) Aufgrund des Verweises in Satz 2 auf § 129 Abs. 3 AktG hat die zur Ausübung von 6 Stimmrechten aus den zu einem Sondervermögen gehörenden Aktien berechtigte Verwaltungsgesellschaft die nach dieser Vorschrift erforderlichen aktienrechtlichen Angaben zu machen. Danach sind bei Nennbetragsaktien der Betrag, bei Stückaktien die Anzahl und die Gattung dieser Aktien zur Aufnahme in das gemäß § 129 Abs. 1 Satz 2 AktG aufzustellende Teilnehmerverzeichnis gesondert anzugeben. Gleiches gilt für Namensaktien, für welche die Verwaltungsgesellschaft als Aktionär im Aktienregister eingetragen ist. Die Angaben im Verzeichnis erfolgen unter dem Namen der Verwaltungsgesellschaft 7 als Legitimationsaktionär8 und sind unabhängig davon zu machen, ob die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte im Rahmen der Ermächtigungs- oder der Vollrechtstreuhand ausübt.9 Sofern eine Verwaltungsgesellschaft dagegen der Verwahrstelle oder einem externen Portfoliomanager eine Vollmacht zur Stimmrechtsausübung im Einzelfall erteilt, handelt es sich um ein nachweisbedürftiges10 Vertretungsverhältnis. Soweit die Verwaltungsgesellschaft in einer Hauptversammlung neben Stimmrechten aus in Sondervermögen befindlichen Aktien (Fremdbesitz) parallel auch Stimmrechte aus eigenen Aktien (Eigenbesitz) ausübt, müssen die Angaben im Teilnehmerverzeichnis dahingehend differenziert werden. Die Ausübung der Stimmrechte für mehrere Sondervermögen bedarf ebenfalls einer differenzierten Angabe der Aktien in den jeweiligen Sondervermögen. Denn der Legitimationsaktionär, der verschiedene Aktieninhaber repräsentiert, darf die Ermächtigungsverhältnisse auch bei wert- und gattungsgleichen Aktien nicht in einer Position angeben, sondern muss die Angaben bezogen auf jedes Ermächtigungsverhältnis machen.11 III. Stimmrechtsausübung Das Stimmrecht aus im Sondervermögen befindlichen Aktien soll nach Satz 3 im Re- 8 gelfall von der Verwaltungsgesellschaft selbst ausgeübt werden. Inhaltliche Regelungen, d.h. ob oder wie eine Verwaltungsgesellschaft Stimmrechte ausüben muss, enthält die Norm nicht. In einzelnen Fällen kann das Stimmrecht unter Erteilung von Weisungen nach Satz 4 auf einen Bevollmächtigten übertragen werden. Mit der dauerhaften Ausübung der Stimmrechte ohne die Erteilung von Weisungen kann nach Satz 5 nur ein unabhängiger Bevollmächtigter beauftragt werden.

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8 Vgl. Hüffer/Koch AktG, § 129 Rn. 12. 9 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Heinrich § 32 InvG Rn. 18; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 32 Rn. 16; Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 6. 10 Vgl. Hüffer/Koch AktG, § 134 Rn. 24. 11 Vgl. MüKo-AktG/Kubis § 129 Rn. 34.

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1. Ausübung durch die Verwaltungsgesellschaft (Satz 3). Dem Wortlaut nach ist die Verwaltungsgesellschaft gehalten, das Stimmrecht auf den Hauptversammlungen im Inland im Regelfall selbst, d.h. durch ihre Organe oder durch Prokuristen oder sonstige bevollmächtigte Angestellte auszuüben (Grundsatz der Selbstausübung). Die Regelung in Satz 3 findet ausdrücklich nur Anwendung auf Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Inland. Diese Beschränkung ist auf die mit der Ausübung von Stimmrechten verbundenen Kosten von Hauptversammlungen im Ausland für die Verwaltungsgesellschaft zurückzuführen.12 Die Verwaltungsgesellschaft kann aber Dritte beauftragen, die Stimmrechte am Ort der Hauptversammlung wahrzunehmen. Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland, welche im Inland abgehalten werden13 sowie virtuelle Hauptversammlungen fallen nicht in den Anwendungsbereich der Norm.

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2. Verpflichtung und Strategien zur Ausübung von Stimmrechten. Ob eine Verpflichtung der Verwaltungsgesellschaft zur Ausübung von Stimmrechten besteht, wird unterschiedlich beurteilt. Im Wesentlichen unter Verweis auf den Wortlaut (soll) der Norm wurde ein weitgehender Verzicht der Verwaltungsgesellschaft auf die Ausübung des Stimmrechts als zulässig angesehen.14 Teilweise wird vertreten, dass eine Pflicht zur Ausübung von Stimmrechten zumindest dann besteht, wenn der Verzicht darauf die Interessen der Anleger negativ betreffen würde.15 Die Verwaltungsgesellschaft ist nach hier vertretener Ansicht kraft ihres Auftrags zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung der von ihr verwalteten Sondervermögen sowie nach jüngeren investmentrechtlichen Wohlverhaltensregelungen verpflichtet, Entscheidungen über die Ausübung von Stimmrechten aus Aktien zu treffen und daraufhin zu handeln.16 Dies folgt bereits daraus, dass die ordnungsgemäßen Verwaltung die Pflicht zur Wahrnehmung der mit den verwalteten Vermögensgegenständen allgemein verbundenen Rechten einschließt. Neben dem Recht auf Gewinnbeteiligung ist das Stimmrecht das wesentliche Mitgliedschaftsrecht von Aktionären, durch welches sie als Anteilseigner Einfluss auf die Gesellschaft nehmen können. Die ordnungsgemäße Vermögensverwaltung von Aktien in einem Sondervermögen muss daher gewährleisten, dass die Stimmrechte zum Nutzen für die Anleger ausgeübt werden. Dementsprechend muss die Entscheidung zur Ausübung von Stimmrechten mit den Anlagerichtlinien, der Anlagepolitik des betreffenden Sondervermögens sowie letztlich den kollektiven Vermögensinteressen der Anleger hinsichtlich der zur Abstimmung stehenden Fragen vereinbar sein und diesen entsprechen. Dies setzt im Einzelfall die inhaltliche Auseinandersetzung der Verwaltungsgesellschaft mit den Tagesordnungspunkten von Hauptversammlungen im genannten Rahmen voraus, wobei letztlich Entscheidungen zur Ausübung des Stimmrechts oder Enthaltung getroffen werden müssen. Im Ergebnis dessen kann auch die Nichtausübung von Stimmrechten eine an den Interessen der Anleger ausgerichtete Vorgehensweise sein, wenn Folgen einer Nichtausübung einen Nutzen für die Anleger erkennen lassen. Dies entspricht dem in Erwägungsgrund 16 der RL 2010/43/EU17 beschriebenen Verständnis, wonach die Ent-

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12 BTDrucks. 11/5411 S. 30. 13 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 32 Rn. 6. 14 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 32 Rn. 5a; Kempf, S. 65; Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/ Balzer § 10 KAGG Rn. 20. 15 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 32 InvG Rn. 10 f. 16 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Heinrich § 32 InvG Rn. 23; Weitnauer/Boxberger/Anders § 94 Rn. 7; wohl auch Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 12. 17 RL 2010/43/EU vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte,

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B. Ausübung der Stimmrechte

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scheidung der Verwaltungsgesellschaft, Stimmrechte nicht auszuüben, zulässig ist, wenn dies unter Berücksichtigung des zur Abstimmung stehenden Sachverhalts und der Anlagestrategie des Sondervermögens sowie auf der Grundlage von wirksamen und angemessenen Strategien zur Ausübung von Stimmrechten nach eigener Einschätzung der Verwaltungsgesellschaft für das Sondervermögen von Nutzen ist.18 Bevor also eine Entscheidung über das Ob und Wie der Ausübung von Stimmrechten getroffen wird, hat die Verwaltungsgesellschaft sich eine inhaltliche Entscheidungsgrundlage zu schaffen, z.B. welche Auswirkungen das Abstimmungsverhalten auf die Anlagepolitik eines Sondervermögens potentiell hätte. Neben sachlichen Erwägungen kann das Ermessen ausnahmsweise aufgrund organisatorischer Belange dahingehend bestimmt werden, Stimmrechte im Einzelfall nicht auszuüben – etwa bei verhältnismäßig geringem Anteilsbesitz der Verwaltungsgesellschaft oder überdurchschnittlichem Aufwand derselben im Verhältnis zum voraussichtlichen Nutzen für die Anteilseigner aus der Ausübung der Stimmrechte.19 Somit wäre die Entscheidung der Verwaltungsgesellschaft als pflichtwidrig einzustufen, Stimmrechte z.B. aus ökonomischen Gründen generell nicht auszuüben. Die Verwaltungsgesellschaft unterliegt bei der Ausübung von Stimmrechten aus 11 Sondervermögen ferner den allgemeinen Verhaltensregeln nach § 26.20 Die Stimmrechtsausübung muss entsprechend dem Gebot nach § 26 Abs. 1 ausschließlich im Interessen der Anleger erfolgen; Interessen anderer Parteien, etwa der Verwahrstelle, Muttergesellschaft oder verbundener Unternehmen haben unberücksichtigt zu bleiben. Dem Gleichbehandlungsgebot gemäß § 26 Abs. 3 für Anleger eines AIF ist die Unabhängigkeit der Verwaltungsgesellschaft gegenüber Weisungen oder Empfehlungen einzelner Anleger zu entnehmen. Die Interessen mehrere Sondervermögen, für welche die Verwaltungsgesellschaft Stimmrechte einer Aktiengesellschaft gleichermaßen ausübt, sind zu berücksichtigen und Interessenkonflikte z.B. durch vollständige Enthaltung zu vermeiden. Verwaltungsgesellschaften sind verpflichtet, wirksame und angemessene Strategien 12 im Hinblick auf die Ausübung von Stimmrechten zu erstellen. OGAW-Verwaltungsgesellschaften und AIF-Verwaltungsgesellschaften haben gemäß Art. 37 AIFM-DV,21 der gemäß § 3 Abs. 1 KAVerOV auf OGAW anzuwenden ist,22 innerhalb der Strategien niederzuschreiben, wann und wie die mit Aktien verbundenen Stimmrechte ausgeübt werden sollen, damit die Stimmrechtsausübung ausschließlich zum Nutzen des betreffenden Investmentvermögens erfolgt. Die Strategien müssen Maßnahmen und Verfahren enthalten, die eine Verfolgung maßgeblicher Kapitalmaßnahmen von Aktiengesellschaften, die Ausübung von Stimmrechten im Einklang mit der Anlagepolitik und den Anlagezielen eines Sondervermögens sowie die Vermeidung von bzw. den Umgang mit Interessenkonflikten gewährleisten. Auf Wunsch sind Anlegern die Strategien und daraufhin getroffene Maßnahmen und Entscheidungen zur Verfügung zu stellen. Gemäß § 3 Abs. 2 KAVerOV ist eine Kurzbeschreibung der Strategien auf der Internetseite der Verwaltungsgesellschaft zu veröffentlichen,23 Einzelheiten zu den daraufhin getroffenen Maßnahmen sind den Anlegern auf Verlangen kostenfrei zu auszuhändigen.

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Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft. 18 Darauf wurde in der Begründung zu § 19 Abs. 1 InvVerOV (§ 3 KAVerOV) auf S. 13 Bezug genommen. 19 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 32 Rn. 6. 20 Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 11. 21 Art. 37 AIFM-DV. 22 § 3 Abs. 1 KAVerOV setzt zugleich Art. 21 der Richtlinie 2010/43/EU, welcher Art 37 AIFM-DV inhaltlich entspricht, in nationales Recht um. 23 Erwägungsgrund 16 der RL 2010/43/EU enthält eine Empfehlung hierzu.

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In der Praxis enthalten diese Strategien häufig Prinzipien für den Umgang mit typischerweise auf Hauptversammlungen zur Abstimmung stehenden Tagesordnungspunkten.24 Die Erfassung des Umgangs mit weniger typischen Tagesordnungspunkten in einer Strategie ist ungleich schwieriger. An dieser Stelle können jedoch allgemeine Grundsätze aus der Anlagepolitik zum Umgang mit dem Stimmrecht konkretisierend herangezogen werden. Innerhalb eines Fonds mit vordergründig ökologisch orientierter Anlagepolitik wäre es z.B. denkbar, dass Stimmrechte in der Regel in einer Weise ausgeübt werden, welche ökologischen Interessen im Einzelfall am dienlichsten ist. Denkbar ist beispielsweise auch, Stimmrechte anhand von im Vorfeld definierten Regelwerken oder Leitlinien auszuüben.25 Die Strategien sind bei der Vorbereitung auf Hauptversammlungen und bei der Abgabe der Stimmrechte einzuhalten. Es ist jedoch als zulässig anzusehen, von einer Strategie abzuweichen, wenn der erwartete Aufwand den voraussichtlichen Nutzen aus der Umsetzung der Strategie übersteigt. Eine daraufhin getroffene Maßnahme ist einschließlich der Erwägungsgründe in gleicher Weise wie die Umsetzung der Strategie zu dokumentieren.

3. Ausübung durch Bevollmächtigte (Satz 4). Vom gesetzlichen Grundsatz der Selbstausübung von Stimmrechten abweichend darf die Verwaltungsgesellschaft im Einzelfall die Ausübung des Stimmrechts auf einen Bevollmächtigten26 übertragen. Nach dem Wortlaut der Norm und im Umkehrschluss zur Übertragung des Stimmrechts auf einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter bedarf es hierfür der Erteilung einer Einzelvollmacht für eine bestimmte Hauptversammlung. Gesetzliche Anforderungen an die Person des Bevollmächtigten gibt es nicht. Im Umkehrschluss zu Satz 5 ergibt sich, dass dieser nicht unabhängig sein muss. Dies ist mit der Auflage an die Verwaltungsgesellschaft zu rechtfertigen, dass der Bevollmächtigte die Stimmrechte entsprechend den Weisungen der Verwaltungsgesellschaft ausüben soll, um potentielle Interessenskonflikte des Bevollmächtigten im Verhältnis zur betreffenden Aktiengesellschaft, deren Organen oder anderen Aktionären zu vermeiden. Folglich können auch Kreditinstitute oder die Verwahrstelle bevollmächtigt werden. Die Verwaltungsgesellschaft soll dem Bevollmächtigten konkrete Weisungen für die 15 Ausübung der Stimmrechte erteilten. Die Entscheidung über die Art und Weise der Wahrnehmung der Stimmrechte liegt demnach ausschließlich bei der Verwaltungsgesellschaft kraft ihrer Befugnis zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung. Wird die Vollmacht ohne Weisung erteilt, hat das allerdings keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Ausübung des Stimmrechts durch den Bevollmächtigten. Insbesondere ist ein so in der Hauptversammlung gefasster Beschluss nicht nichtig.27 Im Verhältnis zu den Anteilsinhabern kann das Unterlassen der Erteilung einer Vollmacht dagegen eine Pflichtwidrigkeit darstellen, für welche die Verwaltungsgesellschaft regresspflichtig ist. Als mögliche Anspruchsgrundlagen kommen § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Investmentvertrages zwischen Verwaltungsgesellschaft und Anleger oder aber § 823

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24 Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 9. 25 Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 9. 26 Eine Ermächtigung i.S.v. § 129 Abs. 3 AktG ist dagegen nicht möglich. Nach § 10 KAGG konnte die KAG im Einzelfall einen anderen zur Ausübung von Stimmrechten „ermächtigen“. Diesbezüglich war umstritten, ob ein anderer zur Ausübung der Stimmrechte „bevollmächtigt“ werden konnte. Vgl. zum früheren Streitstand Baur (2. Auflage) § 10 Rn. 9. 27 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 32 InvG Rn. 13; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Heinrich § 32 InvG Rn. 25.

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B. Ausübung der Stimmrechte

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Abs. 2 BGB wegen Verletzung von § 94 Satz 4 als Schutzgesetz28 in Betracht. In der Praxis dürfte der Nachweis des Schadens sowie der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden jedoch regelmäßig schwierig sein. Der Verwaltungsgesellschaft obliegt darüber hinaus die Überwachung des Bevollmächtigten bei dessen Stimmrechtsausübung im Rahmen der erteilten Weisungen. 4. Ausübung durch Stimmrechtsvertreter (Satz 5). Im Gegensatz zu Bevollmäch- 16 tigten im Sinne von Satz 4 können unabhängige Stimmrechtsvertreter auf Dauer und ohne Weisungen von der Verwaltungsgesellschaft zur Ausübung von Stimmrechten bevollmächtigt werden. Die Verwaltungsgesellschaft muss unabhängige Stimmrechtsvertreter vertraglich zur Einhaltung ihrer Strategien zur Ausübung von Stimmrechten verpflichten. Sie kann darüber hinaus allgemeine Richtlinien für die Stimmrechtsabgabe vorgeben, im Einzelfall aber auch konkrete Weisungen erteilen. Mit dieser durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz eingeführten Regelung verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Ausübung der Stimmrechte aus Sondervermögen zu fördern und die Entwicklung eines Marktes für professionelle unabhängige Stimmrechtsvertreter zu unterstützen.29 Die beabsichtigte Zunahme der informierten Stimmrechtsausübung durch spezialisierte Finanzdienstleister sollte ferner eine gute Corporate Governance gewährleisten.30 Unabhängig ist ein Stimmrechtsvertreter, wenn er keine eigenen Interessen in Be- 17 zug auf die Gesellschaft hat, für die die Stimmrechte auszuüben sind und auch keine Interessen Dritter daran zu beachten hat. Das ist in der Regel der Fall, wenn der Stimmrechtsvertreter von der Gesellschaft sowie den Anteilseignern der Verwaltungsgesellschaft unabhängig ist, wobei es nicht nur auf untereinander bestehende Beteiligungsverhältnisse ankommt.31 Die Unabhängigkeit des Stimmrechtsvertreters setzt dagegen nicht voraus, dass er die Stimmrechte unabhängig von der Verwaltungsgesellschaft ausübt. Kreditinstitute sind mit ihren vielfältigen Geschäftsbeziehungen und -aktivitäten und den daraus resultierenden möglichen Interessenkonflikten als Stimmrechtsvertreter nicht geeignet.32 Unter Verweis auf die Unvereinbarkeit von Stimmrechtsvertretung und Überwachungsfunktion in der Person der Verwahrstelle sowie die in der Praxis häufig bestehenden Abhängigkeiten zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft wird überwiegend vertreten, dass die Verwahrstelle nicht unabhängiger Stimmrechtsvertreter sein kann.33 Dagegen wird angeführt, dass die Verwahrstelle im Rahmen ihrer Überwachungsfunktion nicht verpflichtet ist, die ordnungsgemäße Ausübung von Stimmrechten zu prüfen und gemäß §§ 70 Abs. 1 und 85 Abs. 1 ohnehin gesetzlich verpflichtet ist, die Interessen der Anleger zu wahren. Daher sei die Eignung der Verwahrstelle im Einzelfall anhand der allgemeinen Kriterien zur Feststellung Unabhängigkeit auf die Verwahrstelle zu prüfen.34 Letztere Argumente sind indes nicht

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28 Vgl. zur Qualifikation als Schutzgesetz: Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Balzer § 10 Rn. 24. 29 BTDrucks. 14/8017 S. 102. 30 BTDrucks. 14/8017 S. 102. 31 BTDrucks. 14/8769 S. 29. 32 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 32 Rn. 13; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 32 InvG Rn. 15; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Heinrich § 32 InvG Rn. 29; Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 15. 33 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 32 Rn. 12; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 32 InvG Rn. 16; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Heinrich § 32 InvG Rn. 29; a.A. Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 15. 34 Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 94 Rn. 15.

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Taschke

§ 95

Anteilscheine

geeignet, die Bedenken gegen die Verwahrstelle als Stimmrechtsvertreter zu beseitigen. Zwar gehören weder die Kontrolle der Stimmrechtsausübung noch die Einhaltung der Strategien gemäß § 3 Abs. 1 KAVerOV zu den gesetzlichen Aufgaben der Verwahrstelle, noch ist es gerechtfertigt, dieser aufgrund häufig fehlender Unabhängigkeit von der Verwaltungsgesellschaft die Eignung als Stimmrechtsvertreter abzusprechen. Die Verwahrstelle sollte aufgrund einer möglichen Kollision der Interessen von Anlegern und Verwaltungsgesellschaft nicht unabhängiger Stimmrechtsvertreter sein. Nach § 70 Abs. 2 darf die Verwahrstelle keine Interessenkollision zwischen Anlegern, der Verwaltungsgesellschaft und sich selbst hervorrufen, indem sie Aufgaben in Bezug auf diese Personen wahrnimmt. Übt die Verwahrstelle aber Stimmrechte für die Verwaltungsgesellschaft nach eigenem Ermessen aus, so birgt dies die Gefahr, dass dies nicht im Interesse der Anleger erfolgt und zu einer Kollision von Interessen zwischen den Beteiligten führt. Dieser Gefahr lässt sich auch durch Maßnahmen nach § 70 Abs. 2 nicht abschließend begegnen, ohne dass der Verwahrstelle konkrete Weisungen für die Ausübung der Stimmrechte erteilt werden. 18 Die Verwaltungsgesellschaft hat den unabhängigen Stimmrechtsvertreter regelmäßig zu überwachen. Dies folgt aus ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung.35 Insbesondere sein Abstimmungsverhalten ist von der Verwaltungsgesellschaft im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Sondervermögens zum Beispiel anhand von allgemeinen Richtlinien, konkreten Abstimmungsvorgaben oder in besonderen Fällen auch durch konkrete Einzelweisungen regelmäßig zu lenken und zu kontrollieren.36 Der Überwachung der Einhaltung der Strategien zur Ausübung von Stimmrechten kommt hierbei besondere Bedeutung zu, denn die Verwaltungsgesellschaft ist zur Einhaltung der Strategien gegenüber den Anlegern verpflichtet. Bei erheblichen Pflichtverstößen des unabhängigen Stimmrechtsvertreters ist er durch die Verwaltungsgesellschaft abzuberufen.

§ 95 https://doi.org/10.1515/9783110492194-005 Anteilscheine

§ 95 Anteilscheine Taschke/v. Schweinitz/Schneider-Deters

(1) 1 Die Anteile an Sondervermögen werden in Anteilsscheinen verbrieft. 2 Die Anteilsscheine können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. 3 Lauten sie auf den Inhaber, sind sie in einer Sammelurkunde zu verbriefen und ist der Anspruch auf Einzelverbriefung auszuschließen; lauten Sie [auf den] Namen, so gelten für sie die §§ 67 und 68 des Aktiengesetzes entsprechend. 4 Die Anteilsscheine können über einen oder mehrere Anteile desselben Sondervermögens ausgestellt werden. 5 Die Anteilsscheine sind von der Kapitalverwaltungsgesellschaft und von der Verwahrstelle zu unterzeichnen. 6 Die Unterzeichnung kann durch mechanische Vervielfältigung geschehen. (2) 1 Stehen die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände den Anlegern gemeinschaftlich zu, so geht mit der Übertragung der in dem Anteilsschein verbrieften Ansprüche auch der Anteil des Veräußerers an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen auf den Erwerber über. 2 Entsprechendes gilt für sonstige rechtsgeschäftliche Verfügungen sowie für Verfügungen, die im Wege der

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35 BTDrucks. 14/8017 S. 102; vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 32 InvG Rn. 17; Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Heinrich § 32 InvG Rn. 29. 36 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Heinrich § 32 InvG Rn. 28.

Taschke/v. Schweinitz/Schneider-Deters https://doi.org/10.1515/9783110492194-005

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A. Allgemeines

§ 95

Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung erfolgen. 3 Über den Anteil an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen kann in keiner anderen Weise verfügt werden. Schrifttum Becker Zwangsvollstreckung in Wertpapiere, JuS 2005 232; Berger Verpfändung und Verwertung von Aktien, WM 2009 577; Consbruch Investmentsparen gesetzlich geschützt, BB 1957 337; Ebner von Eschenbach Die Rechte des Anteilinhabers nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Diss. Erlangen 1959; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153; Gericke Rechtsfragen zum Investmentgesetz, DB 1959 1276; Geßler Das Recht der Investmentgesellschaften und ihrer Zertifikatsinhaber, WM Sonderbeilage Nr. 4 zu Teil IV B Nr. 20 1957 10; Habersack/Mayer Globalverbriefte Aktien als Gegenstand sachenrechtlicher Verfügungen?, WM 2000 1678; Mauser Anlegerschutzlücken in den Investmentrichtlinien und den umsetzenden Inlandsgesetzen, Diss. Tübingen 1999; Meppen Das Inhaberpapier, 2014; Schuler Kapitalanlagegesellschaften, NJW 1957 1049; von Caemmerer Kapitalanlage- oder Investmentgesellschaft, JZ 1958 41.

v. Schweinitz/Schneider-Deters A.

B. C. D.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Überblick | 1 II. Entstehungsgeschichte | 2 III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen | 5 Systematik, Anwendungsbereich | 8 Regelungszweck | 10 Rechtsnatur und Gegenstand der Anteilscheine | 11

E.

F.

Inhaber- und Namensanteilscheine I. Inhaberanteilscheine | 14 II. Namensanteilscheine | 35 III. Formale Anforderungen an die Anteilscheine | 45 IV. Stückelung | 47 V. Rechtsfolgen der Anteilscheinübertragung | 48 Sinngemäße Anwendung | 54

A. Allgemeines1 A. Allgemeines I. Überblick Als Teil der allgemeinen Vorschriften für Sondervermögen in den §§ 92 bis 107 be- 1 stimmt § 95 in Abs. 1, dass einer oder mehrere Anteile an Sondervermögen in Anteilscheinen zu verbriefen sind, und wie diese Verbriefung formal zu erfolgen hat; außerdem, dass die Anteilscheine entweder als Namens- oder als Inhaberpapiere ausgestaltet werden können. § 95 Abs. 2 regelt die rechtlichen Folgen der Übertragung von Anteilscheinen, oder sonstiger rechtsgeschäftlicher Verfügungen oder Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgen, über solche Anteilscheine; insbesondere, soweit bei Ausgestaltung des jeweiligen Sondervermögens in sog. Miteigentumslösung (vgl. § 92 Abs. 1 Satz 12) die Vermögensgegenstände im Miteigentum der Anleger (und nicht treuhänderisch im Eigentum der das Sondervermögen verwaltenden Kapitalverwaltungsgesellschaft) stehen, vgl. § 95 Abs. 2 Satz 1 und 2. Hier

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1 Die Verfasser danken Herrn Diplomjurist Falko Herbert Schmidt für seine Unterstützung. In Teilen übernimmt die Kommentierung die Arbeit der Vorauflagenkommentatoren Herrn Andreas B. Lammel und Frau Liliane Feller; im Kern liegt den Ausführungen die Kommentierung von Herrn Dr. Jürgen Baur zugrunde. 2 Zum Begriff „Miteigentumslösung vgl. etwa Patzner/Döser/Kempf/Döser InvG, § 92 KAGB Rn. 2.

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v. Schweinitz/Schneider-Deters

§ 95

Anteilscheine

bestimmt § 95 Abs. 2 Satz 3, dass über den Miteigentumsanteil an den Vermögensgegenständen des Sondervermögens nicht separat verfügt werden kann. II. Entstehungsgeschichte § 95 ist durch das AIFM-UmsG,3 durch welche die sog. AIFM-Richtlinie4 in deutsche Recht umgesetzt wurde, geschaffen worden und wurde seitdem einmal – durch das sog. OGAW-V-UmsG5 zur Umsetzung der sog. OGAW-V-Richtlinie6 – (im Umfang gering, aber im Detail erheblich, siehe hierzu unten unter E.I.1. dieser Kommentierung) mit Wirkung auf den 18. März 2016 geändert.7 Die Vorschrift beruht weitestgehend auf § 338 des aufgehobenen9 InvG, dieser sei3 nerseits auf § 18 des aufgehobenen KAGG.10 § 18 war als § 17 KAGG11 bereits in der erstmaligen gesetzlichen Normierung betreffend das deutsche Investmentrecht („Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften“ vom 16. April 195712) vorhanden (mit dem ausdrücklichen Hinweis in der Gesetzesbegründung, dass die Anteile an Sondervermögen – unter Beachtung der dafür geltenden weiteren Voraussetzungen – grundsätzlich auch in Globalurkunden verbrieft werden können13). Seit Schaffung des KAGG ist § 18 bzw. § 17 KAGG selbst im Grundsatz unverändert geblieben.14 Die einzigen Änderungen waren eine notwendige Anpassung des Verweises in § 18 Abs. 1 Satz 3 KAGG an eine Änderung des Ak2

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3 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)“ v. 4. Juli 2013, BGBl. I, S. 1981. 4 „Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) 1095/2010“. 5 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 200)/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen“ v. 3. März 2016, BGBl. I, S. 348. 6 „Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 200)/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen“ v. 23. Juli 2014. 7 Vgl. Art. 4 Abs. 2 des OGAW-V-UmsG. 8 Vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)“ vom 6. Februar 2013, BT-Drucks. 17/12294, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 17/12294 v. 6.2.2013 (AIFM-UmsG)“, zu § 95 KAGB. 9 Siehe Art. 2a AIFM-UmsG. 10 Aufgehoben durch Art. 17 Abs. 1 des „Gesetz[es] zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)“ v. 15. Dezember 2003, BGBl. I, S. 2676, im Folgenden: „InvModG“. 11 § 17 KAGG in der Fassung des „Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften“ v. 28. Juli 1969, BGBl. I, S. 986. Die Neu-Nummerierung erfolgte im Zuge der „Bekanntmachung der Neufassung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) v. 14. Januar 1970, BGBl. I, S. 127, im Folgenden: „KAGG-Neufassung v. 1970“. 12 „Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften“ v. 16. April 1957, BGBl. I, S. 378. 13 Vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) v. 19. September 2003, BT-Drucks. 15/1153, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 15/1553 v. 19.9.2003 (InvModG)“, zu § 33 InvG. 14 Ausführlich zu § 18 KAGG Baur § 18 KAGG S. 702 ff.

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A. Allgemeines

§ 95

tiengesetzes15 sowie die Anpassungen an die durch das 4. FMFG16 geschaffene Möglichkeit, für Sondervermögen verschiedene Anteilsklassen auszugeben.17 Auch die notwendige Anpassung des KAGG an die OGAW-Richtlinie18 hat die Rege- 4 lungen in § 18 KAGG unberührt belassen;19 dies deshalb, weil die OGAW-Richtlinie zwar – anders als etwa die AIFM-Richtlinie, die sich aufgrund des gegenüber der OGAWRichtlinie erheblich erweiterten Anwendungsbereichs nicht mehr an die (Vielzahl der unterschiedlichen) Vehikel selbst, sondern an die Manager/Verwalter sog. „alternativer Investmentfonds“ richtet20 – zwar auch die zulässigen Rechtsformen für OGAW vorgibt (und etwa neben anderen Rechtsformen die Ausgestaltung in Vertragsform ausdrücklich zulässt).21 Die konkrete rechtliche Ausgestaltung außerhalb von Regelungen zur Zulassung, zur Aufsicht, zur Geschäftstätigkeit sowie zu Publizitätsvorschriften wird aber weitgehend den jeweiligen nationalen Gesetzgebern überlassen. III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen 1. Europarecht. Auch wenn das Sondervermögen als Investmentvermögen der Ver- 5 tragsform dann, wenn es als Rechtsform für einen OGAW i.S.d. § 1 Abs. 2 KAGB22 genutzt wird, von der OGAW-Richtlinie erfasst wird, die auch Regelungen zu den zulässigen Rechtsformen für OGAW enthält (vgl. Art. 1 Abs. 3 der OGAW-Richtlinie), so beruht § 95 KAGB gleichwohl nicht unmittelbar auf europarechtlichen Vorgaben. Insofern ergibt sich aus diesen gleichwohl auch kein Verstoß gegen Europäischem Recht, da insbesondere die übrigen Vorgaben, die die OGAW-Richtlinie an die zulässigen Rechtsformen richtet, ermöglicht bzw. durch § 95 KAGB nicht behindert werden. Sondervermögen, die zur Bildung von offenen Spezial-AIF genutzt werden,23 un- 6 terliegen der AIFM-Richtlinie. Die AIFM-Richtlinie trifft aber keine Regelungen im Hinblick auf die Vehikel selbst, sondern richtet sich an die Manager/Verwalter von AIF als Regelungsadressaten,24 sodass die Normierung der zulässigen Vehikel zur Bildung von AIF (auch im Hinblick auf die Frage, ob insoweit überhaupt Vorgaben gemacht werden) voll in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt wird. Ein Verstoß gegen Europäisches Sekundärrecht ergibt sich deshalb nicht. Auch ein Verstoß gegen Europäisches Primär-

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15 Vgl. auch Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer InvG, § 18 KAGG Rn. 2. 16 „Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz“ vom 21. Juni 2002, BGBl. I, S. 2010. 17 Vgl. hierzu Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer InvG, § 18 KAGG Rn. 35. 18 „Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)“. 19 Die Umsetzung der EG-Richtlinie und die Anpassung des KAGG erfolgte zunächst durch das „Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Finanzmarktförderungsgesetz)“ v. 22. Februar 1990, BGBl. I, S. 266, vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Vorschriften über gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Investment-RichtlinieGesetz)“ vom 19.10.1989, BT-Drucks. 11/5411, Begründung Allgemeiner Teil, II. Umsetzung der EGRichtlinie. Eine Änderung des § 18 KAGG ergab sich hier nicht. 20 Zur Umsetzung der AFIM-Richtlinie allgemein, und zum Verhältnis zur OGAW-Richtlinie im Besonderen vgl. Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 2 ff. 21 Vgl. Art. 1 Abs. 3 der OGAW-Richtlinie. 22 Vgl. hierzu etwa Patzner/Döser/Kempf,/ Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 22. 23 Eine tabellarische Übersicht, welche Rechtsformen zur Bildung welcher Investmentvermögen genutzt werden dürfen, findet sich bei Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 12. 24 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 5.

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§ 95

Anteilscheine

recht (insb. etwa die Kapitalverkehrsfreiheit, Art. 63 AEUV) ist durch § 95 nicht ersichtlich. 7

2. Völkerrecht – FATCA-Abkommen. Durch die Änderungen, die durch das OGAWV-UmsG eingeführt wurden, wird eine Umsetzungserleichterung zu völkerrechtlichen Verträgen erreicht. Mit Datum vom 31. Mai 2013 wurde mit den Vereinigten Staaten von Amerika das sog. FATCA-Abkommen25 unterzeichnet und am 10. Oktober 2013 durch das sog. FATCA-UmsG26 in nationales Rechts umgesetzt.27 Daraus ergeben sich bestimmte Identifizierungs- und Meldepflichten für Organismen, die als „Finanzinstitute“ im Sinne dieses Abkommens gelten. Die Änderungen in § 95 dienen der erleichterten Umsetzung und Einhaltung dieser völkerrechtlichen Verpflichtungen (siehe hierzu ausführlich unten unter § 97 Rn. 13 f. dieser Kommentierung). B. Systematik, Anwendungsbereich B. Systematik, Anwendungsbereich

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§ 95 findet sich im Regelungsbereich der Allgemeinen Vorschriften für Sondervermögen der §§ 92–107. Die Vorschrift gilt für sämtliche inländische offene Investmentvermögen, die in der Rechtsform des Sondervermögens gebildet werden, unabhängig davon, ob es sich um OGAW (vgl. § 1 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1) oder um offene (Publikums-) AIF (§ 1 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2) oder offene Spezial-AIF (§ 1 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2, Abs. 6) handelt.28 Sie gilt nicht für geschlossene Investmentvermögen, da diese nicht in der Rechtsform des Sondervermögens gebildet werden können. Sie gilt überdies nur für inländische Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 7,29 nicht für ausländische Investmentvermögen, selbst dann nicht, wenn sie in der Vertragsform gebildet werden (wie etwa der Luxemburger oder der französische Fonds Commun de Placement, „FCP“), da insoweit nur Regelungen zu der inländischen Rechtsform des Sondervermögens normiert werden.30 § 95 findet schließlich keine Anwendung auf die anderen zulässigen Rechtsformen 9 für inländische offene Investmentvermögen, die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital31 nach den §§ 108 bis 123, und die offene Investmentkommanditge-

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25 „Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Förderung der Steuerehrlichkeit bei internationalen Sachverhalten und hinsichtlich der als Gesetz über die Steuerehrlichkeit bezüglich Auslandskonten bekannten US-amerikanischen Informations- und Meldebestimmungen“ vom 31. Mai 2013. 26 „Gesetz zu dem Abkommen vom 31. Mai 2013 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Förderung der Steuerehrlichkeit bei internationalen Sachverhalten und hinsichtlich der als Gesetz über die Steuerehrlichkeit bezüglich Auslandskonten bekannten USamerikanischen Informations- und Meldebestimmungen“ vom 10. Oktober 2013. 27 Erforderlichkeit der Transformation nach Art. 25 Abs. 1 GG Umkehrschluss; umgesetzt nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG. 28 Ein tabellarischer Überblick, welche Rechtsformen für welche Investmentvermögens-Kategorien zulässig sind, findet sich bei Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 12. 29 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 35. 30 Ob ein Investmentvermögen inländisch oder ausländisch ist, bestimmt sich bei Investmentvermögen der Vertragsform danach, welchem Zivilrecht die Vertragsbeziehungen zwischen (Kapital-)/ Verwaltungsgesellschaft und Anleger unterliegen, mithin aus deutscher Sicht nach Maßgabe der (insoweit europarechtlichen insb. durch die sog. Rom-I-Verordnung harmonisierten) Vorschriften des Internationalen Privatrechts. Ein Investmentvermögen der Vertragsform ist demnach dann inländisch, wenn sich seine rechtliche Ausgestaltung (insb. die Vertragsbedingungen) nach deutschem Recht, d.h. den §§ 92 ff. KAGB richten. Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 35, und ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters InvG, KAGB § 162 Rn. 32 f. 31 Im Folgenden: „InvAG mvK“.

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C. Regelungszweck

§ 95

sellschaft32 nach den §§ 124 bis 138. Bei der offenen InvKG werden keine Wertpapiere gebildet (auch die Gründung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien kommt aufgrund des auch unter dem KAGB fortbestehenden numerus clausus der zulässigen Rechtsformen33 nicht in Betracht). Bei der InvAG mvK werden (immer) Namenspapiere34 (die Unternehmensaktien) und i.d.R. auch Inhaberpapiere (wenn die Anlageaktien, die i.d.R. von den Anlegern in das inkorporierte Investmentvermögen übernommen werden, als Inhaberpapiere ausgestaltet sind) begeben. Jedoch gelten für diese eigene, soweit entsprechende Verweise reichen, aktienrechtliche Vorschriften.35 C. Regelungszweck C. Regelungszweck Bei der Ausgestaltung eines Investmentvermögens in der Rechtsform des Sonder- 10 vermögens stellt der „Anteil am Sondervermögen“ die schuldrechtlichen Ansprüche des Anlegers gegen die KVG aus dem Investmentvertrag dar.36 Daneben geht man davon aus, dass der Anteil neben den schuldrechtlichen Ansprüchen auch die dingliche Beteiligung des jeweiligen Anlegers am Sondervermögen umfasst, wenn das Sondervermögen nach der sog. „Miteigentumslösung“ i.S.d. § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ausgestaltet ist;37 im Falle der sog. Treuhandlösung (§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1) sind insoweit ebenfalls schuldrechtliche Ansprüche gegen die treunehmende KVG gegeben.38 Um diese Ansprüche fungibel zu gestalten, hat man sich von Beginn an (siehe oben 10a unter A. II. dieser Kommentierung) des Wertpapierrechts bedient und normiert, dass die Anteile an Sondervermögen zu verbriefen sind. Dies hat in der Grundsystematik des Rechts der (echten) Wertpapiere zur Folge, dass das Bündel an Ansprüchen aus dem Investmentvertrag durch Übertragung der Urkunde nach sachenrechtlichen Grundsätzen (§§ 929 ff. BGB) übertragen werden kann, insb. der gutgläubige Erwerb umfassend (insb. auch im Falle des Abhandenkommens, vgl. § 935 Abs. 2 BGB) möglich ist und das für den Erwerber unsichere Regime der Forderungsabtretung nach den §§ 398 ff. BGB nicht zur Anwendung kommt. In der heutigen Realität des Effektenverkehrs ist allerdings auch die dingliche Ausgestaltung problembehaftet. Denn faktisch handelt es sich in der praktischen Ausgestaltung um als bloßes „Wertrecht“, welches nur noch in elektronischen Register übertragen wird (die sammelverwahrte, zugrundeliegende Globalurkunde dient nur noch Erfüllung der rechtlichen Anforderungen, ohne dabei einen echten praktischen Zweck zu erfüllen). Diese Umstände treffen zwar auf eine Vielzahl von Finanzinstrumenten zu, doch behindert die Anknüpfung an das Wertpapierrecht u.E. eine notwendige Anpassung des Rechts an tatsächliche Entwicklungen.39 Der Regelungszweck der Änderungen, die durch das OGAW-V-UmsG aufgenommen 10b wurden, liegt in den besonderen Pflichten, die „meldende Finanzinstitute“ nach Maßga-

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32 Im Folgenden: „offene InvKG“. 33 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 12. 34 Die Unternehmensaktien, die von den Gründern der InvAG mvK übernommen werden müssen, sind zwingend als Namensaktien auszugestalten, vgl. § 109 Abs. 2 Satz 3. 35 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott InvG, § 33 Rn. 2. 36 Zu den Rechtsbeziehungen zwischen der KVG und den Anlegern in von dieser KVG verwalteten Sondervermögen allgemein, zur Rechtsnatur des Investmentvertrags, zu dessen Zustandekommen, dessen Beendigung etc. ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 15 ff. 37 Vgl. nur Brinkhaus/Scherer/Baltzer KAGG/AuslInvestmG, § 18 KAGG Rn. 8; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Schmitz InvG/InvStG, § 33 InvG Rn. 6; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott InvG, § 33 Rn. 4 und Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 5. 38 Vgl. etwa Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott InvG, § 33 Rn. 4. 39 Siehe hierzu Lehmann Finanzinstrumente, S. 518 ff.

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§ 95

Anteilscheine

be des FATCA-Abkommens treffen. Hier war es vorrangiges Ziel des Gesetzgebers, Doppelmeldungen zu vermeiden und Investmentvermögen, die grundsätzlich als „meldende Finanzinstitute“ nach diesem Abkommen qualifizieren, von der Meldepflicht auszunehmen, wenn die Meldepflicht anderweitig (und „sachnäher“ durch „Finanzinstitute, die keine nicht teilnehmenden Finanzinstitute“ sind) erfüllt wird (siehe hierzu ausführlich unter E.I.1. dieser Kommentierung). D. Rechtsnatur und Gegenstand der Anteilscheine D. Rechtsnatur und Gegenstand der Anteilscheine 11

§ 95 Abs. 1 Satz 1 legt für die Ausgabe der Anteile an Sondervermögen die Form einer Verbriefung in Anteilsscheine fest. Diese von den Kapitalverwaltungsgesellschaften herauszugebenden Anteilsscheine sind Wertpapiere.40 Als solche werden Urkunden angesehen, deren Innehabung zur Ausübung des in ihnen verbrieften Rechts erforderlich ist.41 Speziell bei Wertpapierfonds ist die Ausgabe der Anteilscheine in Vertretung anderer Wertpapiere zugleich Ausdruck der den Kapitalanlagebegriff innewohnenden Effektensubstitution.42 Gegenstand der Verbriefung ist dabei die Rechtsstellung des Anteilinhabers gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) als auch gegenüber der Verwahrstelle.43 Dabei kommen den Anlegern nicht nur schuldrechtliche aus dem Investmentvertrag resultierende Rechte, wie Anlage und Verwaltung der Wertpapiere, Ausschüttung der Erträge und auf Rücknahme des Zertifikats zu, sondern auch bei der Treuhandlösung die Teilhaberschaft am Sondervermögen, das „wirtschaftliche Eigentum“ (die Rechte der Anteilinhaber am Treugut) oder bei der Miteigentumslösung, eben dieses Miteigentumsrecht oder genauer „die Anteile an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen“.44 Gem. Abs. 1 Satz 2 können Sie auf den Inhaber oder auf Namen lauten. Als Inhaberpapiere sind sie Wertpapiere. Aber auch wenn sie auf Namen lauten, sind sie als Wertpapiere anzusehen, da für sie nach Abs. 1 Satz 3 in diesem Fall die Bestimmungen des AktG über das Aktienbuch und die Übertragung von Namensaktien entsprechend gelten (§§ 67, 68 AktG i.V.m. § 95). Namensaktien werden durch Indossament übertragen.45 Daraus ergibt sich ihre Eigenschaft als Orderpapiere und aus dieser wiederum ihre Wertpapiereigenschaft, vgl. die Aufzählung in § 1 Abs. 1 DepotG „andere Wertpapiere“.46 Nach überwiegender Auffassung sind Anteilscheine Wertpapiere eigener Art.47 12 Teilweise werden sie auch als Inhaberschuldverschreibungen angesehen.48 Die §§ 793 ff. BGB sind teilweise anwendbar. § 97 Abs. 2 ordnet die „sinngemäße“ Anwendung des

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40 Kümpel/Wittig/Reiter 9. Teil Rn. 9.64; Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 6; Claussen Bank- und Börsenrecht, S. 424. 41 Palandt/Sprau Einf v § 793 Rn. 1; Hueck/Canaris § 1 I. 42 Baur Investmentgesetze, § 18 KAGG Rn. 1. 43 Kümpel/Wittig/Reiter 9.Teil Rn. 9.65; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 33 Rn. 6; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 246. 44 Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 2372; Kümpel/Wittig/Reiter 9. Teil Rn. 9.65; siehe auch Reuter S. 99– 107; a.A. Ebner von Eschenbach S. 160: Wertpapiere mit nur schuldrechtlichem Inhalt. 45 Namensaktien in Form von Rektaaktien werden nur von einer Mindermeinung für zulässig gehalten, vgl. Klenk S. 24. 46 Scherer DepotG, § 1 Rn. 5. 47 Weitnauer/Boxberger/Anders § 95 Rn. 4; Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 6; Siara/Tormann § 17 I; von Caemmerer JZ 1958 48 und 72, der auf die früher als „Schattenbild“ für im Depot liegenden Originalpapiere gehandelten Depotzertifikate verweist. 48 Palandt/Sprau BGB, Einf. v. § 793 Rn. 7; Consbruch Investmentsparen, BB 1957 340; Ebner von Eschenbach S. 160; Gericke S. 1277; Geßler S. 24 f.

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E. Inhaber- und Namensanteilscheine

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§ 799 Abs. 2 BGB und des § 800 BGB für den Fall des Verlustes an.49 Anteilsscheine sind nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 i.S. der §§ 5 ff. DepotG sammelverwahrfähig. Die Verbriefung aller Rechte des Anteilinhabers im Anteilschein ist z.B. in den Fällen der Übereignung, Verpfändung, Pfändung und des gutgläubigen Erwerbs nach einem Diebstahl von Bedeutung. Solche Verfügungen und solcher Erwerb erfassen nicht nur die Ansprüche des Anteilinhabers gegen die Kapitalverwaltungsgesellschaft, sondern auch die Rechte am Sondervermögen. Strittig ist, ob es sich mit Rücksicht auf § 95 Abs. 2 um ein Traditionspapier handelt, 13 da bei der Weiterübertragung zumindest im Ergebnis die gleichen Rechtswirkungen eintreten. Mit der inzwischen überwiegenden Meinung wird man den Anteilschein nicht als Traditionspapier im herkömmlichen Sinne bezeichnen können.50 Der Gesetzgeber hat den Ausnahmecharakter der sog. Traditionspapiere (bspw. Lagerschein, § 424 HGB; Ladeschein, § 450 HGB; Konnossement, § 624 HGB) in allen Fällen durch fast gleichlautende Regelungen der Übergabe gekennzeichnet, von denen sich die Formulierung in § 95 Abs. 2 deutlich unterscheidet. Außerdem kann bei einem Traditionspapier die betroffene Ware auch ohne Papier übertragen werden, während nach Abs. 2 Satz 3 über die Miteigentumsquote an dem Sondervermögen nicht ohne Anteilsschein verfügt werden kann.51 Die Verneinung der Traditionspapiereigenschaft ist bedeutsam für die Pfändung. Während nach der ausdrücklichen Vorschrift des Abs. 2 Satz 3 Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung auch den Anteil an den Gegenständen des Sondervermögens erfassen, ergreift bei Traditionspapieren die Pfändung das Gut erst nach seiner Herausgabe gem. § 831 ZPO an den Gerichtsvollzieher.52 E. Inhaber- und Namensanteilscheine E. Inhaber- und Namensanteilscheine I. Inhaberanteilscheine Die Anteilscheine können nach § 95 Abs. 1 Satz 2 auf den Inhaber oder auf Namen 14 lauten. Lauten sie auf den Inhaber, so sind sie echte Inhaberpapiere. Praxisnah gestaltet sich die Ausgabe von Inhaberanteilscheinen als gängig, die im Gegensatz zu Namensanteilscheinen leichter übertragbar sind. Die Ausgabe von Anteilscheinen bleibt in der Praxis die Ausnahme, da die Möglichkeit besteht, girosammelverwahrfähige Globalurkunden auszugeben. Das hat den Vorteil der Ersparnis des Druckes mehrerer Einzelurkunden. Der Anteilinhaber erhält sodann seinen Miteigentumsanteil an der Globalurkunde, vgl. § 6 DepotG.53 Der Eigentümer des Anteilscheins ist Anteilinhaber. Legitimiert ist, wer die Urkunde vorzulegen vermag. Verbriefte Anteile werden nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen übertragen. Hierzu folgt das Recht aus dem Papier stets dem Recht am Papier. Im Wege des Ersterwerbs können die Anteilscheine von der Kapitalverwaltungsgesellschaft unter Einschaltung der Verwahrstelle gegen Zahlung eines Ausgabepreises erworben werden. Bereits ausgegebene Anteilsscheine können im Wege des

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49 Auch die Vertreter der Auffassung, dass es sich bei Anteilscheinen um Schuldverschreibungen handelt, sahen eine Genehmigung nach dem ab 1.1.1991 aufgehobenen § 795 BGB nicht als erforderlich an, da der Anteilsschein keine bestimmte Geldsumme verbrieft; Scholtz/Steder S. 4. 50 Zur weiteren Streitigkeit über die dogmatische Einordnung des Anteilscheins siehe Lehmann Finanzinstrumente S. 121 f. 51 von Caemmerer JZ 1958 48 Fn. 57; Klenk S. 34; Martini S. 105; Reuter S. 118; Schäcker S. 149 Fn. 124; Schuler NJW 1957 1052 f.; a.A. Consbruch BB 1957 340; Geßler S. 25. 52 Zur Pfändung von Traditionspapieren vgl. MünchKomm-ZPO/Smid § 831 Rn. 7; zur Pfändung von Anteilscheinen s. unten Rn. 13, 14 und 24, 25. 53 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 33 Rn. 5.

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Zweiterwerbs von einem anderen Anleger, über die Börse oder auch von der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle erworben werden, wenn sie die Anteilscheine zu eigenem Recht übernommen und nicht zu Lasten des Sondervermögens zurückgenommen haben. 1. Bedeutung des Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 a) Grundsätzliches. Durch das „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen“ ist der erste Halbsatz des Abs. 1 S. 3 neu gefasst worden. Ergänzt wurde die Pflicht zur Verbriefung von ab 1.1.2017 auszugebenden Inhaberanteilsscheinen „in einer Sammelurkunde“, bislang war die Sammelurkunde für Inhaberanteilsscheine nicht zwingend. Außerdem wurde als Gegenstück hierzu der Ausschluss des Anspruchs auf Einzelverbriefung von Inhaberanteilsscheinen geregelt. Für Namensanteilscheine blieb es dabei, dass die Verbriefung in der Globalurkunde nicht zwingend ist, aber möglich, wenn diese blankoindossiert sind (vgl. § 97 Abs. 1 S. 1 KAGB n.F.). In § 97 Abs. 1 S. 2 KAGB wurde ergänzend geregelt, wem die Inhaberanteilscheine zur Sammelverwahrung anzuvertrauen ist. Für Inhaberanteilscheine schließt dies für die Zukunft die Möglichkeit aus, „effek16 tive Stücke“ als Wertpapier auszustellen.54 Somit ist ein faktisches „Zwangsgiro“ eingeführt worden.55 Dies hat zur Konsequenz, dass die Inhaberanteilsscheine in der Zukunft immer in Form einer Sammelurkunde verbrieft werden und bei einer Stelle gemäß § 97 Abs. 1 S. 2 zu verwahren sind. Ferner können sich derartige Anleger auch im Nachhinein keine effektiven Stücke aushändigen lassen, da dieser, grds. existente Anspruch (§§ 7, 8 DepotG), nun zwingend in den Anlagebedingungen durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft auszuschließen ist.56 15

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b) Hintergrund der Regelung. Hintergrund der Regelung war, anders als es der Titel des Änderungsgesetzes vermuten lässt, nicht die Anpassung an EU, sondern an USRecht.57 Nach dem Regierungsentwurf sollte das Änderungsgesetz nicht nur dazu dienen, Konformität mit der geplanten OGAW-V-Richtlinie zu schaffen, sondern darüber hinaus auch völkerrechtliche Verpflichtungen der BRD mit den USA umsetzen.58 Nach dem „Abkommen der BRD mit den Vereinigten Staaten von Amerika zur Förderung der Steuerehrlichkeit bezüglich Auslandskonten bekannten US-amerikanischen Informations- und Meldebestimmungen vom 31. Mai 2013 (FATCA-Abkommen)“ müssen sog. „meldende Finanzinstitute“ (Reporting Financial Institutions) sog. „meldepflichtige Anleger“ (Account Holder) identifizieren und eine entsprechende Meldung beim BZSt vornehmen, welches die Informationen an die US-amerikanische Finanzverwaltung (Internal Revenue Service – IRS) weiterleitet. Finanzinstitute im Sinne des FATCA-Abkommens sind u.a. „Investmentunternehmen“ (Investment Entities). Dazu gehören nicht nur die Kapitalverwaltungsgesellschaften, sondern auch die von KVGs verwalteten Sondervermögen, also auch rechtlich unselbstständige Investmentfonds im Sinne des § 1

_____ 54 55 56 57 58

Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 37. Weitnauer/Boxberger/Anders § 95 Rn. 6. BT Drs. 18/6744 S. 56; Weitnauer/Boxberger/Anders § 95 Rn. 6. BT Drs. 18/6744 S. 55. BT Drs. 18/6744 S. 36.

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KAGB.59 In den USA sind Investmentfonds typischerweise als eigene Rechtspersönlichkeiten (als regulated investment company) ausgestaltet. Der US-Treasury war in Sorge, dass bei unselbständigen Investmentfonds keine Meldung erfolgen würde. Da ein Investmentfonds in Deutschland im Sinne der §§ 92 ff. aber keine eigene 18 Rechtspersönlichkeit hat, kam die Frage auf, wie die Umsetzungspflichten gewahrt werden sollten und vor allem durch wen. Zunächst war als Möglichkeit in Betracht gezogen worden, die Kapitalverwaltungsgesellschaften mit der Umsetzung zu belasten. Diese hätten dann meldepflichtige Anleger von den verwalteten Sondervermögen identifizieren müssen. Problematisch daran war, dass Kapitalverwaltungsgesellschaften – außerhalb eines durch die KVG angebotenen „Investmentkontenservice“ und eine „bankseitige“ Verwahrkette unterstellt – den einzelnen Anleger in aller Regel nicht namentlich kennen.60 Auf Initiative des BVI wurde unter Hinweis auf drohende Doppelmeldungen durch 19 die depotführende Stelle der Anleger und die KVG und die regelmäßige Unmöglichkeit einer Meldepflicht für die KVG dann die im FATCA-Appendix II geregelte Ausnahme geregelt, nach der weder der Investmentfonds, noch die KVG eine Meldung zu erteilen haben, wenn – die Anwendungsvoraussetzungen verkürzt darstellend – systematisch sichergestellt ist, dass die depotführende Stelle der Anleger für die FATCA-Meldung verantwortlich ist. Technisch umgesetzt wurde dies über eine Befreiung von der Meldepflicht nach dem FATCA-Abkommen für sog. „nicht meldende Finanzinstitute“. Dabei handelt es sich um solche Finanzinstitute, die wegen ihres geringen Steuerhinterziehungsrisikos nicht Adressat der Meldepflichten sind. Dazu zählen unter anderem, nach Anlage II, II. B. des FATCA-Abkommens, sog. „Certain Collective Investment Vehicles“61; dies sind Investmentunternehmen, wenn sämtliche Beteiligungen von einem oder mehreren „nicht nicht teilnehmenden Finanzinstituten“, oder anders gesagt: von teilnehmenden Finanzinstituten, gehalten oder über diese gehalten werden. Nicht teilnehmende Finanzinstitute sind u.a. solche, die mehrfach Pflichten nach dem FATCA-Abkommen verletzt haben und somit einen gesonderten Status erhalten.62 Teilnehmende Finanzinstitute sind also solche meldenden Finanzinstitute, welche die relevanten FATCAMeldungen ohnehin vornehmen, so dass es keiner besonderen Ermittlungspflicht mehr für von Ihnen gehaltene oder von ihnen überwachte Strukturen bedarf. Auf dieser Grundlage wandte der BVI gegen eine Meldepflicht für Kapitalverwaltungsgesellschaften bei Sondervermögen ein, dass eine solche nicht nötig sei. Denn praktisch alle Fondsanteile liegen (außerhalb eines Investmentkontenservice) im Zuge der Verwahrkette ohnehin bei einer depotführenden Stelle und damit bei einem teilnehmenden meldenden Finanzinstitut, welches die Meldepflichten hinsichtlich der Anleger wahrnehmen kann. Sondervermögen können somit trotz fehlender Rechtspersönlichkeit Finanzinstitute sein, sind aber kraft des Appendix II keine meldenden Finanzinstitute. Dieser Gedanke trägt allerdings nur soweit, wie keine Anteilsscheine in Form von ef- 20 fektiven Stücken verbrieft werden, denn diese sind körperlich und somit nicht zwingend bei einem Finanzinstitut verwahrt. Über effektive Stücke kann der Anleger seinen Anteil und dessen Wert somit anonym halten und nutzen, indem er „hinter der Urkunde“

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59 BMF, Schr. v. 1.2.2017 – IV B 6 – S 1315/13/10021 :044, DOK 2017/0063603, S. 16 Rn. 31. 60 BMF, Schr. v. 1.2.2017 – IV B 6 – S 1315/13/10021 :044, DOK 2017/0063603, S. 30 Rn. 86. 61 Im FATCA-Umsetzungsgesetz ist dieser Terminus übrigens inkorrekt übersetzt worden. Hier werden die Certain Collective Investment Vehicles mit OGAW`s im Sinne der OGAW-RL gleichgesetzt. Annex II II. B. sieht allerdings in keiner Weise vor, dass bestimmte Formen von AIF`s nicht auch unter die Begünstigung fallen können. Für §§ 92 ff. spielt dies aber keine Rolle, da diese auch für offene AIF`s gelten. 62 Siehe Art. 5 des FATCA-Abkommens.

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steht.63 Sie bietet also theoretisch die Möglichkeit, die Verwahrkette und somit das FATCA-Meldesystem zu umgehen. Dies wiederrum führt dazu, dass Investmentfonds, die effektive Stücke ausgeben, nicht als per se FATCA-konform im Sinne des Annex II, II. B. privilegiert werden. Damit wären die Sondervermögen selbst meldepflichtig geworden. Um diese Konsequenz zu vermeiden, wurde schon im Abkommen für den „deemedcompliant status“ von Investmentfonds geregelt, dass spätestens zum 1.1.2017 keine effektiven Stücke mehr bestehen dürfen, um den Ausnahmestatus zu erhalten. Dies hätte in den verbliebenen (überschaubaren) Fällen mit effektiven Stücken eine individuelle Kraftloserklärung verlangt. Um eine optimale und unkomplizierte Umsetzung der FATCA-Anforderungen bei Investmentfonds zu gewährleisten, wurde deshalb in der neuen Fassung des § 95 Abs. 1 S. 3 1. Hs die Verbriefung von Inhaberanteilscheinen in einer Sammelurkunde vorgeschrieben und der Anspruch auf Einzelverbriefung ausgeschlossen.64 c) Übergangsphase. Die gefundene Regelung, die am 1.1.2017 in Kraft getreten ist, verlangte nach einer Übergangslösung. Der Anwendungsbereich der §§ 95, 97 umfasst nur Rechte, die nach Inkrafttreten der Norm verbrieft wurden; Rechte, die zu diesem Zeitpunkt schon in effektiven Stücken verbrieft waren, bleiben vom Anwendungsbereich der §§ 95, 97 n.F. unberührt.65 Dennoch sollte auch für diese Situationen FATCA-Konformität gewährleistet werden. Den Übergang regelte § 358 KAGB. Die Norm legt in ihrem Absatz 1 zunächst fest, dass für in Sammelverwahrung befindliche Inhaberanteilscheine und noch nicht fällige Gewinnanteilscheine eine Auslieferung einzelner Wertpapiere auf Grund der §§ 7, 8 DepotG nicht verlangt werden. Durch diesen Ausschluss auf Auslieferung einzelner Wertpapiere wird das ehemalige Alleineigentum der jeweiligen Anteilscheininhaber, das sich nach Einlieferung der Anteile beim Sammelverwahrer vom jeweiligen Alleineigentum an seinen Anteilscheinen kraft Gesetzes in Miteigentum nach Bruchteilen an dem (aus den Anteilscheinen gebildeten) Sammelbestand gewandelt hat, vgl. § 6 Abs. 1 DepotG, kraft Gesetzes perpetuiert,66 und nähert sich damit effektiv einem Wertrecht an, da der sachenrechtliche Herausgabeanspruch auf Dauer ausgeschlossen ist.67 Absatz 2 regelt das Schicksal von Zahlungsansprüchen aus Gewinnanteilscheinen, 22 die vor dem Inkrafttreten der Neuregelung fällig wurden. Absatz 3 sieht sodann vor, dass Inhaberanteilsscheine, die sich bis zum Inkrafttreten noch nicht in Sammelverwahrung befanden, für „kraftlos“ erklärt worden sind, § 95 Abs. 3 Satz 1. Dies führt aber keinesfalls dazu, dass der Anleger seine gesamten verbrieften Rechte verliert. Anstelle der effektiven Stücke, wurden die entsprechenden Anteile als Teil einer neuen Sammelurkunde verbrieft oder eine bereits bestehende Bis-zu-Urkunde wurde um die effektiven Stücke zahlenmäßig angepasst, § 95 Abs. 3 Satz 3. Die entsprechenden Anteile wuchsen dem Inhaber des für kraftlos erklärten Inhaberanteilsscheines kraft Gesetzes zu. Dieser wurde entsprechend seiner bisherigen Anteile Miteigentümer der neuen Sammelurkunde, § 95 Abs. 3 Satz 4. Der Investor verlor also nicht seine Rechte, nur der Inhaberanteilsschein verlor seine Wertpapierfunktion.68 Anteile von noch nicht eingetauschten Inhaberanteilsscheinen hält die Verwahrstelle in einem getrennten Depot, § 95 Abs. 3 Satz 6. Auf 21

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Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 48. BT Drs. 18/6744 S. 55. Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 44. Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn. 90. Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn. 58. Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 45.

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diese Weise wurde ein flüssiger Übergang ohne signifikante Nachteile für die Anleger geschaffen. Der Anleger musste/muss zwar zur Geltendmachung seiner („untergegangenen“) Wertpapier-Rechte die – ehemals – effektiven Stücke ins Depot einliefern und verlor sein einzeln verbrieftes Wertpapier zugunsten eines Miteigentumsanteils an der Sammelurkunde, hat aber nie seine Stellung als Anteilseigner verloren, während FATCAKonformität gewährleistet wurde.69 Durch dieses Verfahren (sog. Ein-Stufen-Modell) ist eine wesentlich komplexere, zu- 23 nächst angedachte Lösung (Zwei-Stufen-Modell) vermieden worden. Danach hätte die Verwahrstelle in einer ersten Stufe treuhänderische Inhaberin aller als effektive Stücke verbrieften Rechte werden sollen, so dass der ehemalige Wertpapierinhaber seine Rechte nur noch gegenüber der Verwahrstelle hätte geltend machen können.70 Diese Lösung wäre unter Anlegerschutzgesichtspunkten und aus Gründen der möglichst einfachen Abwicklung deutlich nachteiliger gewesen. 2. Ersterwerb. Mit der Ausgabe des Anteilscheins kommt der Investmentvertrag 24 zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anteilinhaber zustande.71 Dieser Vertrag ist seinem Wesen nach ein Geschäftsbesorgungsvertrag i.S. von § 675 BGB, der auf eine Dienstleistung i.S. der §§ 611 ff. BGB bezogen ist.72 Der Investmentvertrag trägt keine kaufrechtlichen Züge, sodass § 453 BGB nicht anwendbar ist.73 Der von dem Anleger zu zahlende Ausgabepreis ist ein Vorschuss i.S. von §§ 675, 669 BGB bzw. ein Aufwendungsersatz i.S. von §§ 675, 670 BGB für die Werte, die mit Hilfe der Einlage anzuschaffen sind; zugleich handelt es sich um den Beitrag des Anlegers zu dem Sondervermögen, da das von ihm gezahlte Geld Bestandteil des Sondervermögens wird.74 Das Recht an einem Anteilschein entsteht durch einen besonderen Begebungs- 25 vertrag.75 Dieser ist rechtlich von dem rein obligatorischem Investmentvertrag, aus dem die Pflicht der Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Ausstellung und Begebung des Anteilsscheins und die Pflicht des Kunden zur Bezahlung des Ausgabepreises entspringen, zu unterscheiden und verhält sich zu diesem ebenso wie z.B. der wechselrechtliche Begebungsvertrag zu der zugrundeliegenden Abrede, also etwa der Sicherungsabrede usw.76 Der Investmentvertrag bildet folglich den Rechtsgrund zur Übertragung des Anteilscheins. Die Übertragung findet sodann gem. den §§ 929 ff. statt, indem ein Begebungsvertrag im Sinne der Einigung zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Ersterwerber geschlossen wird und eine Übergabe des Anteilscheins stattfindet. Bei Mängeln des Begebungsvertrags kommt ein Einwendungsausschluss kraft 26 Rechtsscheins beim Ersterwerb nicht in Betracht.77 Für eine Rechtsscheinhaftung besteht kein Anlass, solange nicht ein Dritter betroffen ist. Im Rahmen des Begebungsvertrags ist dies nicht der Fall. Es kann somit keinen gutgläubigen einwendungsfreien Erwerb geben, weil es an einem „Umlauf“ des Papiers und damit an einem schutzwürdigen Er-

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69 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 47. 70 Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 46. 71 Baur/Ziegler in BuB Rn. 9/269. 72 Baur/Ziegler Das Investmentgeschäft, Rn. 9/660. 73 Baur/Ziegler in BuB Rn. 9/270. 74 Hirte S. 27; Baur/Ziegler Das Investmentgeschäft, Rn. 9/426; Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 21; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 95 Rn. 10; Klenk S. 12; a.A. Gericke Rechtsfragen zum Investmentsparen, S. 1277. 75 Klenk S. 36. 76 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 33 InvG Rn. 21 f. 77 Klenk S. 42 ff.; Canaris Rn. 2375; Staudinger/Marburger § 793 Rn. 16; argumentum e contrario Hueck/ Canaris § 26 S. 226.

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werbsakt fehlt.78 Einen spezifischen Mangel des Begebungsvertrags stellt ein Verstoß gegen § 71 Abs. 1 (Ausgabe ohne volle Leistung des Ausgabepreises, Ausgabe gegen Sacheinlagen) dar. Dieser Verstoß gegen eine Vorschrift, die als gesetzliches Verbot i.S. von § 134 BGB zu qualifizieren ist, hat die Nichtigkeit des Begebungsvertrages zur Folge.79 Die Gültigkeit des zugrundeliegenden Kausalvertrages wird dadurch jedoch nicht berührt. Wiederum erfassen Mängel des Investmentvertrages aufgrund des Abstraktionsprinzips als solche nicht den Begebungsvertrag. Dem Ersterwerb wirtschaftlich verwandt ist der Erwerb aus dem Vermögen der Kapi27 talverwaltungsgesellschaft. Dieser meint die Weiterveräußerung eines bereits bestehenden Anteils aus dem Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Für den dinglichen Übertragungsakt gelten die allgemeinen Regelungen über den Zweiterwerb.80 Die Schutzpflichten, die Kapitalverwaltungsgesellschaften „in contrahendo“ obliegen, sind jedoch grundsätzlich die gleichen wie bei einem echten Ersterwerb. Differenziert wird beim Gutglaubensschutz. Die Möglichkeiten eines gutgläubigen Erwerbs wird – wie im Fall des sonstigen Zweiterwerbs – grundsätzlich bejaht. Ein Gutglaubensschutz wird dagegen verneint für die Mängel, die den Begebungsvertrag zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und den Erwerber betreffen.81 28

3. Zweiterwerb. Beim Zweiterwerb ist zu beachten, dass die Anteile sich nicht vermehren, sondern die bestehenden Anteile ihren Inhaber wechseln. Die Veräußerung an Dritte ist vor allem bei Exchange Traded Funds (ETF), also den Anteilen an Sondervermögen, die an der Börse gehandelt werden, relevant.82 Bei „klassischen“ Sondervermögen ohne ETF-Status findet der Zweiterwerb hingegen typischerweise durch Rückerwerb an die KVG (über die Verwahrstelle) statt. Da der Veräußerer dem Erwerber mit der Übergabe des Wertpapiers die Verschaffung des darin verbrieften Rechtes verspricht, handelt es sich bei dem Kausalgeschäft um einen Rechtskauf i.S.v. §§ 453 I, 433 BGB und nicht wie beim Ersterwerb um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, hierfür fehlen die Elemente der Dienstleistung wie des Verwaltens zwischen Veräußerer und Erwerber.83 Dies gilt grundsätzlich auch für den Erwerb des Anteils aus dem Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle.84 Bei der Zweitübertragung ist auf dinglicher Ebene zwischen den Anteilscheinen, die auf den Inhaber oder auf den Namen lauten zu unterscheiden. Im Falle einer Zweitübertragung eines Inhaberanteilscheins finden die Grundsätze der Übereignung beweglicher Sachen durch Einigung und Übergabe gem. §§ 929 ff. BGB Anwendung. Die Übergabe ist in § 453 Abs. 3 BGB zwingend vorgeschrieben. Zudem wird z.T. auch die Übertragung gem. §§ 398, 413 BGB durch Abtretung als zulässig angesehen.85 Hierbei wird das verbriefte Recht abgetreten, allerdings muss die Übergabe des Anteilscheins nicht erfolgen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die „reine“ Abtretung nicht ausreichend, weil dies den Wertpapier-Charakter des Anteilsscheines verletzen würde.

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78 Hueck/Canaris Wertpapiere, § 9 I 2a). 79 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 33 InvG Rn. 22. 80 Siehe § 95 Rn. 9. 81 Vgl. § 95 Rn. 7. 82 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 33 Rn. 23. 83 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 33 InvG Rn. 28; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 95 Rn. 71; Baur/Ziegler in BuB Rn. 9/270. 84 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 33 InvG Rn. 26, 28. 85 Baur/Ziegler in BuB Rn. 9/431.

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Ein gutgläubiger Erwerb ist gem. § 932 BGB insbesondere nach § 935 Abs. 2 BGB 29 möglich. Auch in den Fällen, in denen der Anteil wegen Mängeln des Begebungsvertrags nicht wirksam entstanden ist oder der Kapitalverwaltungsgesellschaft gegenüber dem ersten Anteilinhaber Einwendungen oder Einreden zustehen, ist nach den Grundsätzen der Rechtsscheintheorie für den Zweit- oder Dritterwerber ein gutgläubiger Erwerb möglich.86 Hält man die Übertragung nach §§ 398, 413 BGB für zulässig, so scheidet ein gutgläubiger Erwerb an der Nichtvorlage des Anteilscheins, anderenfalls gilt § 405 BGB. Indem der Gesetzgeber für die Inhaberanteilscheine (den Regelfall) nunmehr die Verbriefung in einer Sammelurkunde vorschreibt, stellt sich die Frage nach der Übertragungsform allenfalls nur noch für Namensanteilscheine, bei denen keine Globalurkunde ausgestellt wurde und keine Verwahrkette begründet wurde. Eine weitere Übertragungsform ist, ebenso wie bei sonstigen Wertpapieren des § 1 30 Abs. 1 DepotG, die des § 18 Abs. 3 DepotG. Hiernach geht im Fall der Einkaufskommission das Eigentum an den gekauften Anteilscheinen spätestens mit der Versendung des Stückeverzeichnisses auf den Investmentanleger über. Befinden sich die Anteilscheine, wie i.d.R. in Girosammelverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank,87 so ist gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG schon die Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs für die Verschaffung des Miteigentums am Sammelbestand ausreichend.88 Sofern sich der Eigentumsübergang nicht im Zuge der Abwicklung eines Effektenkommissionsgeschäfts kraft Gesetzes durch Depotgutschrift vollzieht (§ 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG), werden girosammelverwahrte Anteilscheine nach denselben Vorschriften veräußert, wie sie für im Alleineigentum stehende Wertpapiere gelten, also gem. §§ 929 ff. BGB.89 Es stehen sämtliche sachenrechtliche Übereignungsformen zur Verfügung. Sammeldepotanteile können danach übertragen werden durch Einigung über den Übergang des Miteigentums und Anweisung an den unmittelbaren Besitzer (Sammelverwahrer), mit dem Erwerber ein neues Besitzmittlungsverhältnis zu vereinbaren (§ 929 Satz 1 BGB). Die für die Übereignung erforderliche Übergabe kann dadurch erfolgen, dass der Dritte, in dessen Besitz sich die Anteilscheine befinden (Wertpapiersammelbank, in Deutschland Clearstream Banking AG, Frankfurt am Main), auf Anweisung des Veräußerers den Besitz nicht mehr diesem, sondern dem Erwerber vermittelt.90 Die Übertragung kann auch in Form eines Besitzkonstituts (§§ 930, 868, 688 BGB) oder durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB i.V. mit § 7 Abs. 1 DepotG) ersetzt werden.91 Eine besondere wertpapierspezifische Übertragungsform bildet zudem die Absendung des Stückeverzeichnisses gem. § 18 Abs. 3 DepotG. In der Praxis am häufigsten vorzufinden, ist die Übertragung gem. § 929 Satz 1 durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses der Wertpapiersammelbank zu ihrem Kontoinhaber.92

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86 Klenk S. 42 ff. 87 Zur Sammeldepotfähigkeit und Sammeldepoteignung der Inhaberanteilscheine und blankoindossierten Namensanteilscheine siehe auch § 97 Rn. 2 f. 88 Klenk S. 74; zur erleichterten Mitteilungspflicht der Kreditinstitute bei Investment-Einzahlplänen im Rahmen der Vermögensbildung, siehe § 24 Abs. 3 DepotG. 89 Zur Veräußerung von Sammeldepotanteilen Näheres bei Heinsius/Horn/Than DepotG § 6 Rn. 35; Decker in BuB Rn. 8/74. 90 Scherer/Rögner § 6 Rn. 6; Decker/Kümpel Depotgeschäft, Rn. 8/69; Hueck/Canaris Wertpapiere, § 1 III 1c) S. 16; Heinsius/Horn/Than § 6 Rn. 35. 91 Heinsius/Horn/Than § 6 Rn. 35; Decker/Kümpel Depotgeschäft, Rn. 8/68. 92 Baur/Ziegler in BuB Rn. 9/431.

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4. Sonstige Verfügungen 31

a) Bestellungen eines Nießbrauchs. Die Bestellung eines Nießbrauchs am Inhaberanteilschein erfolgt durch Einigung über die Nießbrauchbestellung und Übergabe des Anteilscheins samt der Nebenpapiere (§ 1032 Satz 1 BGB). Statt der Übergabe genügen auch die für die Übereignung vorgesehenen Übergabesurrogate (§ 929 Satz 2, §§ 930, 931, 1032 Satz 2 BGB); anstelle der Übergabe genügt die Einräumung schlichten – mittelbaren oder unmittelbaren – Mitbesitzes (§ 1081 Abs. 2 BGB). An den Ertragsscheinen (Gewinnanteilsscheinen) kann der Nießbraucher den Alleinbesitz verlangen (§ 1081 Abs. 1 Satz 2 BGB).93

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b) Bestellung eines Pfandrechts. Die Pfandrechtsbestellung kommt durch Einigung und Übergabe des Anteilscheins, §§ 1293, 1204 ff. BGB zustande, bei Bestehen einer Verwahrkette wird die Übergabe durch Begründung eines Pfandbesitzmittlungsverhältnis als Übergabesurrogate ersetzt.94 Durch die Rücknahme der Anteilscheine durch die Verwahrstelle können die verpfändeten Anteilscheine verwertet werden. Dies sollte die Regel sein. Daneben ist der freihändige Verkauf zum Marktpreis (Rücknahmepreis) ebenfalls gem. §§ 1293, 1235 Abs. 2, 1221 BGB zulässig, resultierend aus der Pflicht der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft beauftragten Verwahrstelle gem. §§ 80, 98 Abs. 1 Satz 1, die Anteilscheine zum Rücknahmepreis zurückzunehmen.95 Die Rückgabe an die Verwahrstelle oder ein freihändiger Verkauf ist dem Eigentümer des Anteilscheins zuvor anzudrohen. Zudem ist gem. § 1234 BGB eine Wartefrist einzuhalten. Befindet sich der Anteilschein in Sammelverwahrung, kann die Verpfändung nur nach den Regeln über die Verpfändung von Anteilen an einer Sammelverwahrung erfolgen.96 Gem. §§ 1293, 1204 ff. BGB gelten die allgemeinen Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen. Das Miteigentum steht dem Alleineigentum insoweit gleich.97 Die Verpfändung an einen anderen Kontoinhaber der zwischenverwahrenden Bank gelingt, indem man das Pfandrecht gem. § 1205 BGB an den Sammeldepotanteilen verabredet und in das Depot des Pfandrechtsgläubigers umbucht. Auch kann die zwischenverwahrende Bank das Besitzmittlungsverhältnis umstellen, indem sie nun nach Absprache mit dem Depotinhabers (Verpfänders) und der Bank dem Pfandgläubiger den mittelbaren Mitbesitz einräumt gem. § 1206 BGB.98 Desweiteren erlangt man das gleiche Ergebnis, sofern man sich für den Übergabeersatz gem. § 1205 Abs. 2 also für die Abtretung des Herausgabeanspruches gegen die Verwahrstelle (§ 7 DepotG) entscheidet, um eine Verpfändung nach § 1293 BGB durch Verpfändung des Miteigentumsanteils an der Urkunde zu ermöglichen.99 Im letzteren Fall ist die Verpfändung durch den Verpfänder gem. §§ 1205 Abs. 2, 870, 871 BGB anzuzeigen. Der Verpfänder kann hierbei auch den Pfandgläubiger zur Anzeige in seinem Namen gem. § 164 Abs. 1 BGB ermächtigen. Für einen gutgläubigen Pfandrechtserwerb eignet sich die Umbuchung der Sammeldepotanteile in das Depot des Pfandrechtsgläubigers.100 Für die Verpfändung zugunsten der zwischenverwahrenden Bank genügt gem. § 1205 Abs. 1 Satz 2 die dingliche Verpfändungsabrede.101 Sollen

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93 Vgl. Klenk S. 82 f. 94 Näheres dazu Klenk S. 84. 95 Klenk S. 85; Baur/Ziegler in BuB Rn. 9/277 und 9/120. 96 Näheres dazu Decker in BuB 8/71. 97 Vgl. MüKo-BGB/Damrau § 1204 Rn. 4 ff. 98 MüKo-HGB/Einsele Depotgeschäft, Rn. 124. 99 Berger Zwangsvollstreckung in Wertpapiere, WM 2009 577 ff.; Habersack/Mayer Globalverbriefte Aktien als Gegenstand sachenrechtlicher Verfügungen, WM 2000 1678 f. 100 Decker in BuB 8/71. 101 Decker in BuB 8/71.

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E. Inhaber- und Namensanteilscheine

§ 95

Girosammelanteile zwischen den Kreditinstituten selbst verpfändet werden, sind vorgeschriebene Formalitäten zu beachten, die ebenfalls für den Geschäftsverkehr mit der Clearstream Banking AG, Frankfurt/Main (CBF) gelten (Ziffer XXVII AGB-CBF).102 Eine Formvorschrift ist aus Ziffer XXXVII AGB-CBF für die offene Verpfändung von Girosammelanteilen vorgesehen, und in der jeweils gültigen Fassung anzufordern. 103 c) Pfändung nach der ZPO. Auch bei der zwangsweisen Pfändung vollzieht sich die 33 Verwertung durch Rückgabe des Anteilscheins an die Verwahrstelle gem. § 98.104 Auch der freihändige Verkauf gem. § 821 ZPO zum Tageskurs (Rücknahmepreis) ist möglich.105 Die Pfändung erfolgt meist aufgrund einer offenen Geldforderung gem. § 808 ZPO, indem der Gerichtsvollzieher den Inhaberanteilschein in Besitz nimmt.106 Sofern sich der Anteilschein bei einem nicht herausgabebereiten Dritten befindet, wird der Herausgabeanspruch gegen diesen gepfändet gem. §§ 846 ff., 829, 835, 836 ZPO und dem Pfandgläubiger zur Einziehung überwiesen. Befindet sich der Anteilschein in einer Sammelverwahrung, so ist eine Pfändung durch den Gerichtsvollzieher ausgeschlossen, da die sammelverwahrten Anteilscheine sich nicht wie in § 808 ZPO in Gewahrsam des Schuldners befinden.107 Stattdessen können durch den Rechtspfleger des Vollstreckungsgerichtes die quotalen, pfändbaren Anteile des Schuldners am Sammelbestand gem. §§ 857, 829, 835, 836 ZPO gepfändet werden. Dabei ist vor allem der Bestimmtheitsgrundsatz durch genaue Bezeichnung des gepfändeten Rechts zu beachten.108 d) Pfändung nach der AO. Inhaberanteilscheine werden wie Sachen i.S. von § 286 AO 34 durch den Vollziehungsbeamten gepfändet, indem er diese an sich nimmt.109 Sollte sich der Inhaberanteilschein im Gewahrsam eines nicht herausgabebereiten Dritten befinden, so wird der Herausgabeanspruch des Schuldners von der Vollstreckungsstelle gem. § 318 AO gepfändet. Die Verwertung erfolgt durch den unverzüglichen freihändigen Verkauf durch ein Kreditinstitut zum Tagespreis (Rücknahmepreis).110 Der zweckmäßigere Weg der Verwertung scheint vorliegend erneut die Rückgabe an die Verwahrstelle, da hier evtl. Kursabschläge, wie sie beim Zweiterwerb vorkommen können, vermieden werden. II. Namensanteilscheine Anteilscheine können nach § 95 Abs. 1 Satz 2 auch auf Namen lauten. Aufgrund des 35 umständlicheren Übertragungsverfahrens unter Verwendung des Namensanteilscheinbuchs wird hiervon in der Praxis in aller Regel Abstand genommen, insbesondere nicht vorzufinden sind diese bei Publikums-Sondervermögen, aber auch nicht bei SpezialSondervermögen. Gem. § 95 Abs. 1 Satz 3 gelten im Fall der Namensaktien die §§ 67, 68 AktG entsprechend. Zum einen bezieht sich dieser Verweis auf das Namensanteilscheinbuch, das wie das Aktienbuch zu führen ist und zum anderen auf die Übertragung der Anteilscheine, die durch Begebungsvertrag und Indossament gem. § 95 Abs. 1 Satz 3, § 68 AktG, Art. 13 WG erfolgt.

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102 103 104 105 106 107 108 109 110

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Decker in BuB 8/346. Einzelheiten bei BuB/Kümpel 8/346 ff. Klenk S. 86. Becker Zwangsvollstreckung in Wertpapiere, JuS 2005 233. Becker Zwangsvollstreckung in Wertpapiere, JuS 2005 233; Klenk S. 86. Becker Zwangsvollstreckung in Wertpapiere, JuS 2005 234. Becker Zwangsvollstreckung in Wertpapiere, JuS 2005 234–235. Klein/Werth AO, § 286 Rn. 2. Klein/Werth AO, § 302 Rn. 2.

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§ 95

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Anteilscheine

1. Übertragung. Bezüglich des Ersterwerbs von Namensanteilscheinen und des Kausalgeschäftes beim Zweiterwerb kann auf die Ausführungen beim Inhaberanteilschein verwiesen werden.111 Namensinvestmentanteilscheine sind geborene Orderpapiere, worauf dieselben Vorschriften Anwendung finden wie auf Namensaktien. Diese Vorschriften sind im Wege der Analogie denen der Namensaktien gleichzustellen.112 Die Übertragung (das dingliche Geschäft) beim Zweiterwerb erfolgt durch Indossament und Übergabe des Anteilscheins gem. § 68 Abs. 1 AktG analog.113 Sinngemäß sind die Art. 12, 13 und 16 WG über § 68 AktG anzuwenden. Die Notwendigkeit der Übertragung durch Indossament kann nicht umgangen oder ausgeschlossen werden. Eine Rektaklausel gem. § 15 Abs. 2 WG, wie sie beim Wechsel vorkommt, ist nicht zulässig und würde wirkungslos sein.114 Ist das Indossament bei der Veräußerung vergessen worden, kann die Übertragung als Zession aufrechterhalten werden. Dem Erwerber wird durch Zession zugleich die dingliche Rechtsstellung nach § 95 Abs. 2 verschafft.115 Anders als bei Aktien der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist bei Namensanteilscheinen ein Blankoindossament zulässig. Durch das Blankoindossament ist der Namensanteilschein in seiner Übertragbarkeit praktisch dem Inhaberanteilschein gleichgestellt. Er ist mit Blankoindossament ebenfalls sammelverwahrfähig vgl. § 97 Abs. 1.116 Gem. § 67 AktG ist für Namensanteilscheine ein Anteilscheinbuch anzulegen. Die Umschreibung im Anteilscheinbuch ist kein Wirksamkeitserfordernis für die Übertragung.117 Der im Anteilscheinbuch Eingetragene ist zur Geltendmachung der dem Anteilinhaber zustehenden Rechte legitimiert. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. die Verwahrstelle wird außer bei beweisbarer Kenntnis von der Nichtberechtigung des Eingetragenen durch Leistung an diesen frei.118 Die Übertragung von Namensaktien gem. § 68 Abs. 2 AktG, welcher entsprechend auf Namensanteilscheine anwendbar ist und somit die Übertragung von Namensanteilscheinen, kann von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig gemacht werden.119 Ebenso wie Inhaberanteilscheine können Namensanteilscheine durch Abtretung gem. §§ 398, 413 BGB ohne Übergabe übertragen werden.120 Für Namensaktien wird dies ebenfalls als zulässig angesehen.121 Bei der Übertragung von Namensanteilscheinen ist ein gutgläubiger Erwerb möglich.122 Dabei kann durch den guten Glauben nicht nur der Mangel des Eigentums des Veräußerers überwunden werden, sondern auch ein Mangel des dinglichen Übereig-

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111 Siehe § 95 Rn. 4 f. 112 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 33 InvG Rn. 30 f. 113 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 33 Rn. 26. 114 So für die Namensaktie wohl überwiegende Meinung, vgl. Hüffer/Koch Aktiengesetz § 68 AktG Rn. 2; MüKo-AktG/Bayer § 68 Rn. 2; Henssler/Strohn/Lange Gesellschaftsrecht, § 68 AktG Rn. 3; ferner Klenk S. 62, jedoch mit anderer Begründung. 115 von Caemmerer JZ 1958 72. 116 Zum Teilindossament und Vollmachtindossament, vgl. Klenk S. 68 f.; über den Schutz des gutgläubigen Erwerbers eines Namensanteilscheins ausführlich Klenk S. 75 ff. 117 So h.M. Klenk S. 69 ff. 118 Klenk S. 71. 119 Baur LK 86 382; zur Frage, ob ein Namensanteilschein vinkuliert werden kann, ausführlich Klenk S. 62 ff.; Geßler S. 25. 120 BGHZ 160 253 (256 f.); a.A. Klenk S. 60 f.; siehe auch § 95 Rn. 9. 121 Hüffer Aktiengesetz § 68 Rn. 3. 122 § 91 Abs. 1 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 2 AktG, Art. 16 Abs. 2 WG.

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E. Inhaber- und Namensanteilscheine

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nungsvertrags.123 Im Fall der Übertragung durch Abtretung wird der gute Glaube an das Eigentum oder die Verfügungsberechtigung des Veräußerers nicht geschützt. 2. Sonstige Verfügungen a) Bestellung eines Nießbrauchs. Zur Bestellung eines Nießbrauchs an einem Na- 42 mensanteilschein vgl. oben die Ausführungen zum Inhaberanteilschein.124 Zusätzlich ist ein Indossament erforderlich. Der Nießbraucher wird im Anteilscheinbuch nicht eingetragen.125 b) Bestellung eines Pfandrechts. Die Verpfändung eines Namensanteilscheins ist 43 auf unterschiedliche Weise möglich: – Verpfändung nach § 1292 BGB mit einem offenen Pfandindossament durch die Einigung über die Verpfändung des Namensanteilscheins und ihre Übergabe.126 Desgleichen Verpfändung nach § 1292 BGB mit verdecktem Pfandindossament durch Einigung und Übergabe.127 – Zulässig ist auch eine Verpfändung nach § 1274 BGB durch Einigung über die Verpfändung des in dem Anteilschein verbrieften Rechts128 und Übergabe des nicht indossierten Namensanteilscheins nach §§ 1205, 1206 BGB. – Ferner möglich ist die Verpfändung § 1274 BGB mit offenem Vollmachtsindossament.129 Ebenfalls wie beim Nießbrauch wird der Pfandgläubiger im Anteilscheinbuch nicht eingetragen. Die Verwertung des verpfändeten Namensanteilscheins erfolgt durch Rückgabe an die Verwahrstelle oder durch freihändigen Verkauf gem. §§ 1295, 1221 BGB.130 c) Pfändung nach der ZPO. Die Pfändung eines Namensanteilscheins vollzieht sich 44 ebenso wie die eines Inhaberanteilscheins durch Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher,131 die Verwertung ebenfalls durch Rückgabe an die Verwahrstelle oder freihändigen Verkauf. Gem. § 822 ZPO ist der Anteilschein auf den Erwerber zu indossieren, sofern das letzte Indossament kein Blankoindossament war. Dieses Indossament wird anstelle des Schuldners vom Gerichtsvollzieher ausgestellt, nachdem er von dem Vollstreckungsgericht hierzu ermächtigt wurde. Hinzu kommt, dass der Namensanteilschein der Kapitalverwaltungsgesellschaft zwecks Eintragung des Übergangs im Anteilscheinbuch zusammen mit dem Nachweis des Übergangs vorgelegt wird. Ein freihändiger Verkauf an Dritte kommt bei vinkulierten Namensanteilscheinen nicht in Betracht. Es ist nur eine Rückgabe gem. § 98 Abs. 1 möglich.132

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123 Klenk S. 82. 124 § 95 Rn. 12. 125 Str. Klenk S. 83. 126 MüKo-BGB/Damrau § 1292 Rn. 1 ff. 127 MüKo-BGB/Damrau § 1292 Rn. 1 ff. 128 Vgl. hierzu § 95 Rn. 9. 129 Dagegen unter Hinweis auf § 18 Abs. 3 Satz 3 KAGG a.F. (§ 91 Abs. 2 Satz 3) Schuler NJW 1957 1052; Klenk S. 84. 130 Vgl. § 95 Rn. 13; ebenfalls ist die Wartefrist nach § 1234 BGB erforderlich, vgl. Klenk S. 86 mit eingehender Begründung. 131 Wolf Pfändbare Gegenstände N Namensanteilscheine. 132 Klenk S. 87; im Übrigen gilt für die Pfändung von Namensanteilscheinen das schon für die Pfändung von Inhaberanteilscheinen Gesagte, vgl. § 95 Rn. 14.

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Anteilscheine

III. Formale Anforderungen an die Anteilscheine Gem. § 95 Abs. 1 Satz 5 sind Anteilscheine von der Kapitalverwaltungsgesellschaft als auch von der Verwahrstelle zu unterzeichnen. Hierdurch soll zum einen die selbständige Herausgabe der Anteilscheine durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft unmöglich gemacht werden. Das soll die Ausgabe der Anteilscheine durch die Verwahrstelle sichern. Eine der wichtigsten Aufgaben für die Verwahrstelle bedeutet die Anerkennung ihrer Pflichten gegenüber den Anteilscheininhabern, die aus dem Gesetz und kraft Vertrag zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und Anteilscheininhaber erwächst. Diese Pflicht erkennt sie mit der Unterzeichnung an.133 Ein nicht unterzeichneter Anteilschein ob von der Verwahrstelle oder der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist nichtig und verbrieft keine Rechte.134 46 Diese Unterzeichnung kann auch durch mechanische Vervielfältigung gem. § 95 Abs. 1 Satz 6 geschehen.135 Eine in gewöhnlichem Druck oder durch Stempelabdruck hergestellte Unterschrift genügt hier nicht.136 Die Urkunden bedürfen Standardformen, die durch die Clearstream Banking AG, Frankfurt/Main festgelegt werden. Ebenso erfolgt der Druck der Urkunden nur in von der Clearstream Banking AG, Frankfurt am Main zugelassen Druckereien. Die Ausfertigung der Anteilscheine wird zumeist vertragsbedingungsgemäß von der Mitunterschrift eines Kontrolleurs abhängig gemacht, um zu vermeiden, dass sie unrechtmäßig in Verkehr gesetzt werden.137 Andere Formvorschriften außer der Unterzeichnungspflicht enthält das Gesetz nicht. 45

IV. Stückelung 47

Anteilscheine lauten nicht auf einen bestimmten Nennbetrag, sondern verbriefen nach § 95 Abs. 1 Satz 4 einen oder mehrere Anteile an dem einzelnen Sondervermögen. Hierbei handelt es sich um eine quotale Beteiligung ähnlich denen in den USA bekannten nennwertlosen (Quoten-)Aktien.138 Anteilsscheine sind als quotale Beteiligungen am Sondervermögen zu bezeichnen. Sie lauten über „einen“, „fünf“, „zehn“, „hundert“, „500“ oder „1.000“ Anteile.139 Dabei sind Anteile die auf mehrere Anteile desselben Sondervermögens ausgestellt werden, bereits Sammelurkunden.140 Die Stückelung der Anteilscheine ist im Verkaufsprospekt gem. § 165 Abs. 2 Nr. 25 a.E. anzugeben. Ergänzend ist hervorzuheben, dass Anteile desselben Sondervermögens nur dann in einer Urkunde verbrieft werden können, wenn sie derselben Anteilsklasse angehören.141 Die Berechnung des auf den Anteil entfallenden Bruchteils am Sondervermögen gelingt, indem man die Zahl der Anteile, auf die der Anteilschein lautet durch die Gesamtzahl der ausgegebenen Anteile teilt.142 Wie bereits erwähnt können mehrere Anteilscheine in einer Globalurkunde zusammengefasst werden. Diese Globalurkunden sind in einer Wertpapiersammelbank zu verwahren gem. § 9a Abs. 1 DepotG. Eine Verwahrung von Globalur-

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133 134 135 136 137 138 139 140 141 142

von Caemmerer JZ 1958 48. Baur/Ziegler in BuB 9/366; Geßler S. 24. Sog. Faksimilie, vergleichbare Vorschriften in § 13 Satz 1 AktG, § 30 Abs. 3 Satz 2 HypBG. MüKo-BGB/Habersack § 793 Rn. 6. Baur/Ziegler in BuB 9/365. Vgl. Siara/Tormann § 17 II. Baur/Ziegler Das Investmentgeschäft, Rn. 9/364. Scherer DepotG, § 1 Rn. 22. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 33 Rn. 12. Geßler S. 25.

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E. Inhaber- und Namensanteilscheine

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kunden in der Haussammelverwahrung ist nicht zulässig. Sie ist dagegen zulässig, wenn der Anleger als Hinterleger das verwahrende Kreditinstitut ausdrücklich und schriftlich gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG dazu ermächtigt hat.143 V. Rechtsfolgen der Anteilscheinübertragung und Verfügungen bei der Miteigentumslösung § 95 Abs. 2 Satz 1 regelt die Auswirkungen, die sich aus einer zuvor zugrundegelegten rechtswirksamen Übertragung eines Anteilscheins auf die Berechtigung des Anteilinhabers auf das Sondervermögen beziehen. Diese Vorschrift entfaltet sich nur im Zuge der Miteigentumslösung (ist also nicht anwendbar bei Immobilien-Sondervermögen, da bei diesen die Treuhandlösung grundsätzlich zwingend ist, vgl. § 245 KAGB). Im Hinblick auf die Treuhandlösung (insbesondere bei Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstückssondervermögen), gehen die in dem Anteilschein verbrieften Ansprüche der Anteilinhaber gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft als auch gegenüber der Verwahrstelle nach allgemein vertretener Auffassung schon mit der Übertragung des Anteilscheins auf den Erwerber über, ohne jegliches Bedürfnis des § 95 Abs. 2 Satz 1.144 Es wird folglich das Auseinanderfallen von schuldrechtlichen Ansprüchen aus dem Anteilschein und der Mitberechtigung, insbesondere des Miteigentums an den Gegenständen des Sondervermögens verhindert. Dies ist vor allem für den gutgläubigen Erwerb von Rechten an den Gegenständen des Sondervermögens relevant. § 95 Abs. 2 Satz 1 beschränkt sich auf den Zweiterwerb. Dies verrät das Wort „Veräußerer“. Werden Anteilscheine erstmals ausgegeben, so erlangt der Erwerber durch die Einzahlung die Mitberechtigung am Sondervermögen. Dies wird zutreffend als zwangsläufige Folge des § 92 angesehen.145 Der für Übertragungen geltende Grundsatz, dass bei Veräußerungen mit der Übertragung des Anteilscheins außer den schuldrechtlichen Ansprüchen auch der Miteigentumsanteil an den Gegenständen des Sondervermögens auf den Erwerber übergeht, wird durch § 95 Abs. 2 auch auf sonstige rechtsgeschäftliche Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 80 ff. ZPO) oder Arrestvollziehung (§§ 916 ff. ZPO) erfolgen, erweitert. Eine weitere Wirkung des § 95 Abs. 2 ist, dass bei der Übertragung von Rechten am Sondervermögen die Außerachtlassung besonderer Formvorschriften gestattet ist. Gleichzeitig bedeutet der § 95 Abs. 2 Satz 3, dass jede weitere sonst mögliche Verfügung über den Miteigentumsanteil an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen ausgeschlossen ist. Daher erschließt sich die allgemeine Ansicht, dass bei der Miteigentumslösung über das Anteilsrecht nur als Ganzes verfügt werden kann.146 Für den Anteilinhaber ist es nicht möglich über sein Miteigentum an den Wertpapieren des Sondervermögens im Wege der §§ 929 ff. zu verfügen.147 Hingegen nicht ausgeschlossen ist die Übertragung des Anteilsrechts durch Abtretung.

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143 Scherer § 5 Rn. 34. 144 Geßler S. 25; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 33 Rn. 28. 145 A.A. siehe Baur zu § 18 Rn. 31 (1. Auflage); u.a. Reuter S. 117 nach deren Auffassung vollzieht sich die Übertragung des Anteils am Sondervermögen nach allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts; Scholtz/Steder 2, diese unterscheiden nicht zwischen Erst- und Zweiterwerb, die Übertragung des Miteigentums vollzieht sich gem. § 931 BGB, Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten durch Abtretung §§ 747, 413 BGB. 146 Klenk S. 59; Reuter S. 118; Geßler S. 25. 147 Insoweit unzutreffend Scholtz/Steder S. 2.

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Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung

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Bedeutung erhält § 95 Abs. 2 Satz 1 auch im Hinblick auf die Rücknahme von Anteilscheinen durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft zu eigenem Recht. Bezüglich dieser Vorgehensweise erhält die Kapitalverwaltungsgesellschaft bis zum erneuten Absatz dieser Zertifikate wie jeder Anteilinhaber auch das Miteigentum an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen.148 Konsequenz wäre das Erlöschen der schuldrechtlichen Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Allerdings leben diese bei Weiterübertragung des Anteilscheins wieder auf.149 Rückflussstücke, oder auch zurückgenommene Anteilscheine, verlieren ihre Wertpapiereigenschaft nicht.150 Vergleichbar behandelbar sind diese mit von einer emittierenden Aktiengesellschaft zurückgenommenen Aktien. Zu differenzieren ist, wenn bspw. der Anteilschein zu Lasten des Sondervermögens 53 zurückgenommen wird. Hierauf ist § 95 Abs. 2 Satz 1 nicht anwendbar.151 Folgerichtig erlöschen alle Rechte des Anteilinhabers samt Miteigentum an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen. Automatisch wächst das Anteilrecht den verbleibenden Anteilinhabern zu. Der bisherige mittelbare Mitbesitz steht nun den Verbleibenden gemeinsam zu.152 Rückflussstücke sind daher keine Wertpapiere mehr, weil sie keinerlei Ansprüche mehr gegen die Kapitalverwaltungsgesellschaft als auch nicht gegen die Verwahrstelle mehr verbriefen. Die verfassten Urkunden können allerdings zur Neuverbriefung verwendet werden.

§ 96 Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung

§ 96 Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung v. Schweinitz/Schneider-Deters https://doi.org/10.1515/9783110492194-006

(1) 1 Die Anteile an einem Sondervermögen können unter Berücksichtigung der Festlegungen in der Rechtsverordnung nach Absatz 4 nach verschiedenen Ausgestaltungsmerkmalen, insbesondere hinsichtlich der Ertragsverwendung, des Ausgabeaufschlags, des Rücknahmeabschlags, der Währung des Anteilwertes, der Verwaltungsvergütung, der Mindestanlagesumme oder einer Kombination dieser Merkmale unterteilt werden (Anteilklassen). 2 Anteile einer Anteilklasse haben gleiche Ausgestaltungsmerkmale. 3 Die Kosten bei Einführung neuer Anteilklassen für bestehende Sondervermögen müssen zulasten der Anteilpreise der neuen Anteilklasse in Rechnung gestellt werden. 4 Der Wert des Anteils ist für jede Anteilklasse gesondert zu errechnen. (2) 1 Unter Berücksichtigung der Festlegung in der Rechtsverordnung nach Absatz 4 können mehrere Sondervermögen, die sich hinsichtlich der Anlagepolitik oder eines anderen Ausstattungsmerkmals unterscheiden (Teilsondervermögen), zusammengefasst werden (Umbrella-Konstruktion). 2 Die Kosten für die Auflegung neuer Teilsondervermögen dürfen nur zulasten der Anteilpreise der neuen Teilinvestmentvermögen in Rechnung gestellt werden. 3 Bei Publikumsteilsondervermögen sind die Anlagebedingungen und deren Änderungen durch die Bundesanstalt nach Maßgabe der §§ 162 und 163 zu genehmigen. 4 Bei Spezialteilsondervermögen

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148 von Caemmerer JZ 1958 48; Geßler S. 26; Reuter S. 136; gegen die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Anteilscheine Gericke DB 1959 1277; Bedenken auch bei Canaris Rn. 2541. 149 Reuter S. 136. 150 Ebner von Eschenbach S. 113. 151 So ausdrücklich nur Reuter S. 138 Fn. 4. 152 Reuter S. 136 und 138.

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A. Allgemeines

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sind die Anlagebedingungen und deren wesentliche Änderungen bei der Bundesanstalt gemäß § 273 vorzulegen. (3) 1 Die jeweiligen Teilsondervermögen einer Umbrella-Konstruktion sind von den übrigen Teilsondervermögen der Umbrella-Konstruktion vermögensrechtlich und haftungsrechtlich getrennt. 2 Im Verhältnis der Anleger untereinander wird jedes Teilsondervermögen als eigenständiges Zweckvermögen behandelt. 3 Die Rechte von Anlegern und Gläubigern im Hinblick auf ein Teilsondervermögen, insbesondere dessen Auflegung, Verwaltung, Übertragung und Auflösung, beschränken sich auf die Vermögensgegenstände dieses Teilsondervermögens. 4 Für die auf das einzelne Teilsondervermögen entfallenden Verbindlichkeiten haftet nur das betreffende Teilsondervermögen. 5 Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend. (4) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zur buchhalterischen Darstellung, Rechnungslegung und Ermittlung des Wertes jeder Anteilklasse oder jedes Teilsondervermögen zu erlassen. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schrifttum Köndgen/Schmies Die Neuordnung des deutschen Investmentrechts, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu 11/2004 1.

A.

B. C. D.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Überblick | 1 II. Entstehungsgeschichte | 2 III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union | 6 Systematik, Anwendungsbereich | 8 Regelungszweck | 10 Anteilsklassen, § 96 Abs. 1 mit Abs. 4 i.V.m. KARBV I. Definition | 12 II. Rechtliche Natur | 13

Ausprägungen | 14 Bildung, Zusammenlegung und Schließung von Anteilsklassen | 18 V. Bewertung von Anteilsklassen | 21 Teilsondervermögen, UmbrellaKonstruktionen, § 96 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 i.V.m. KARBV I. Begriffsbestimmungen | 23 II. Publikumsteilsondervermögen und Spezialsondervermögen | 26 III. Kosten | 27 III. IV.

E.

A. Allgemeines A. Allgemeines1 I. Überblick § 96 eröffnet die Möglichkeit, innerhalb eines Sondervermögens Anteilsklassen und 1 – im Rahmen einer „Umbrella-Konstruktion“ – Teilsondervermögen zu bilden. Die Definition, die Bildung, die Ausgestaltung und die Behandlung der Kosten für die Einfüh-

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1 Die Verfasser danken Herrn Diplomjurist Falko Herbert Schmidt für seine Unterstützung. In Teilen übernimmt die Kommentierung die Arbeit der Vorauflagenkommentatoren Herrn Andreas B. Lammel und Frau Liliane Feller; im Kern liegt den Ausführungen die Kommentierung von Herrn Dr. Jürgen Baur zugrunde.

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§ 96

Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung

rung von (neuen) Anteilsklassen ist in § 96 Abs. 1 normiert. Die Abs. 2 und 3 des § 96 behandeln das Teilsondervermögen. § 96 Abs. 2 definiert das Teilsondervermögen und benennt die übergeordnete Konstruktion (Umbrella). Zugleich werden, unter Bezugnahme auf die nach § 96 Abs. 4 zu erlassende Rechtsverordnung, die Bildung, die Behandlung der Kosten und die Auswirkungen auf die Vorschriften betreffend die Anlagebedingungen bei Publikums- und bei Spezialteilsondervermögen geregelt. § 96 Abs. 3 konkretisiert die rechtliche Situation des Teilsondervermögens, das selbst Sondervermögen ist und im Rahmen einer Umbrella-Konstruktion als vermögensrechtlich, haftungsrechtlich und im Verhältnis der Anleger in (verschiedene) Teilsondervermögen einer Umbrella-Konstruktion als eigenständiges Zweckvermögen behandelt wird. § 96 Abs. 4 regelt die Ermächtigung des BMF sowie weitergeleitet der BaFin, durch Rechtsverordnung Vorschriften zum Umfang und zur Darstellung der Rechnungslegung sowie zur Anteilswertermittlung für Anteilsklassen und Teilsondervermögen zu erlassen (die KARBV2). II. Entstehungsgeschichte § 96 ist durch das AIFM-UmsG,3 durch welche die sog. AIFM-Richtlinie4 in deutsches Recht umgesetzt wurde, geschaffen worden und wurde seitdem einmal – durch Art. 2 des Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes5 – mit Wirkung auf den 19. Juli 2014 geändert (zur Klarstellung eingeführt wurden insoweit lediglich die Begriffe „Publikumsteilsondervermögen“ und „Spezialteilsondervermögen“).6 Die Vorschrift beruht auf § 34 des aufgehobenen InvG,7 jedoch mit redaktionellen 3 Anpassungen an die neuen Begrifflichkeiten des KAGB.8 Dabei war angesichts der Komplexität und des Umfangs des Gesetzesvorhabens (geschaffen wurde ein Gesetzeswerk von über 350 Paragraphen, das sowohl die OGAW-Richtlinie9 als auch die AIFM-Richt2

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2 Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV). 3 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)“ v. 4. Juli 2013, BGBl. I, S. 1981. 4 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) 1095/2010. 5 „Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes“ vom 15. Juli 2014, BGBl. I, S. 934, im Folgenden: „FiMaAnpG v. 15.7.14“. 6 Vgl. Art. 17 Satz 1 FiMaAnpG v. 15.7.14. 7 Vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)“ vom 6. Februar 2013, BT-Drs. 17/12294, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 17/12294 v. 6.2.2013 (AIFMUmsG)“, zu § 96 KAGB. Die Aufhebung des InvG erfolgte nach Art. 2a AIFM-UmsG auf den 22. Juli 2013, vgl. Art. 28 Abs. 2 AIFM-UmsG. 8 „Gesetzesentwurf BReg 17/12294 v. 6.2.2013 (AIFM-UmsG)“, zu § 96 KAGB. 9 „Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)“, sog. „OGAW-IV-Richtlinie“, zuletzt geändert durch die „Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen“, nunmehr „OGAW-V-Richtlinie“.

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A. Allgemeines

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linie sowie deutsche Besonderheiten des bisherigen InvG vereint10) bereits im Gesetzgebungsverfahren eine Korrektur der redaktionellen Anpassungen notwendig11 (nunmehr verwendet der Gesetzestext den Begriff „Teilsondervermögen“12). § 34 InvG wiederum geht zu einem Teil auf § 18 Abs. 2 des (durch das InvModG,13 mit 4 dem das InvG geschaffen wurde) aufgehobenen KAGG 14 zurück, soweit durch das 4. FMFG15 für Sondervermögen die Möglichkeit geschaffen wurde, Anteilsklassen zu bilden (Sätze 2 bis des 6 des § 96 Abs. 2 KAGG).16 Die Möglichkeit, (Teil-) Sondervermögen im Rahmen einer Umbrella-Konstruktion zu bilden, wurde erst durch das InvModG eingeführt.17 Weitere Detailänderungen erfolgten durch das InvÄndG18 (Einführung einer Mindestanlagesumme als Ausgestaltungsmerkmal einer Anteilsklasse und Klarstellung, dass die Auflistung der Ausgestaltungsmerkmale nicht abschließend ist („insbesondere“), Behandlung der Kosten der Einführung einer neuen Anteilsklasse, Klarstellung der vermögens- und haftungsrechtlichen Trennung von Teilsondervermögen)19 sowie das OGAW-IV-UmsG20 (Klarstellung, dass es sich bei den Anteilsklassenmerkmalen nicht um Rechte von verschiedenen Gruppen von Anlegern in eine jeweilige Anteilsklasse, sondern um eine tatsächliche Unterkategorie der Anteile an dem Sondervermögen handelt).21

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10 Vgl. hierzu ausführlich Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 1 ff. 11 Vgl. „Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 17/12294 – Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/ EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)“ v. 10. Mai 2013, BT-Drs. 17/13395, im Folgenden: „Beschlussempfehlung und Bericht Finanzausschuss 17/13395 v. 10.5.2013“, zu § 96 KAGB. 12 Soweit der ursprüngliche, in § 34 InvG eigentlich systemwidrig gebildete Begriff des „Teilfonds“ durch den Begriff des „Teilinvestmentvermögens“ ersetzt werden sollte, war dies ebenfalls nicht korrekt, da der Begriff „Teilinvestmentvermögen“ systematisch „Teilsondervermögen“ und „Teilgesellschaftsvermögen“ umfasst, in § 96 aber nur Regelungen zu Sondervermögen getroffen werden, vgl. Beschlussempfehlung und Bericht Finanzausschuss 17/13395 v. 10.5.2013, zu § 96 KAGB. 13 „Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)“ v. 15. Dezember 2003, BGBl. I, S. 2676, im Folgenden: „InvModG“. 14 Aufgehoben durch Art. 17 Abs. 1 des InvModG. 15 „Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz)“ v. 21. Juni 2002, BGBl. I, S. 2010. 16 Vgl. hierzu auch den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz)“ v. 18.1.2002, BTDrs. 14/8017, zu § 18 KAGG. 17 Vgl. hierzu den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)“ v. 19.9.2003, BT-Drs. 15/1553, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 15/1553 v. 19.9.2003 (InvModG)“, zu § 34 InvG. 18 „Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz)“ v. 21. Dezember 2007, BGBl. I, S. 3089. 19 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz)“ v. 11.6.2007, BT-Drs. 16/5576, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 16/5576 v. 11.6.2007 (InvÄndG)“, zu § 34 InvG, sowie Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott InvG, § 34 Rn. 1. 20 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz – OGAW-IV-UmsG)“ v. 22. Juni 2011, BGBl. I, S. 1126. 21 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz – OGAW-IV-UmsG)“ v. 24.1.2011, BT-Drs. 17/4510, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 17/4510 v. 24.2.2011“, zu § 34 InvG, sowie Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott InvG, § 34 Rn. 1.

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Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung

Die OGAW-Richtlinie – anders als die AIFM-Richtlinie, die aufgrund des gegenüber der OGAW-Richtlinie erheblich erweiterten Anwendungsbereichs nicht die (Vielzahl der unterschiedlichen erfassten) Vehikel selbst regelt, sondern seine Vorschriften an die Manager/Verwalter sog. „alternativer Investmentfonds“ richtet22 – trifft grundsätzlich auch Regelungen zu den für OGAW zulässigen Rechtsformen (so ist die Ausgestaltung eines OGAW in Vertragsform ausdrücklich zugelassen).23 Jedoch bleiben diese Regelungen auf Richtlinienebene rudimentär, und die konkrete rechtliche Ausgestaltung außerhalb von Regelungen zur Zulassung, zur Aufsicht, zur Geschäftstätigkeit sowie zu Publizitätsvorschriften weitgehend den jeweiligen nationalen Gesetzgebern überlassen. Dies auch deshalb, weil hier die Richtlinie den Rechtslagen der jeweiligen Mitgliedstaaten folgte (das Sondervermögen als Rechtsform für gemeinsame Kapitalanlagen in Wertpapieren, über das von der Kapitalanlagegesellschaft Anteilsscheine an die Anteilseigner ausgegeben werden, existierte in Deutschland bereits lange vor der ersten OGAWRichtlinie24). Dies zeigt sich auch in der Rechtsentwicklung des Sondervermögens in Bezug auf Anteilsklassen und Teilsondervermögen (bzw. Anteilsklassen und Teilgesellschaftsvermögen bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital,25 vgl. §§ 108 Abs. 4, 117; die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital26 kann hingegen nur Anteilsklassen bilden, vgl. § 140 Abs. 3; eine Bildung von Teilgesellschaftsvermögen ist für die InvAG mfK hingegen ausgeschlossen27). Diese wurden, mit Blick auf die Rechtsentwicklung in anderen europäischen Mitgliedstaaten wie Luxemburg, Großbritannien und Irland, bereits im Zuge des InvModG (In Kraft getreten zum 1. Januar 200428) in das deutsche InvG eingeführt.29 Die Einführung des „Teilfonds“-Begriffs auf Richtlinien-Ebene erfolgte aber erst im Zuge der OGAW-IV-Richtlinie30 (anzuwenden durch die Mitgliedstaaten ab dem 1. Juli 201131). III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union

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Sondervermögen unterliegen dann, wenn sie als Rechtsform für einen OGAW genutzt werden, der OGAW-Richtlinie. Gleichwohl beruht § 96 selbst nicht auf entsprechenden Richtlinienvorgaben, da die OGAW-Richtlinie zur konkreten rechtlichen Ausgestaltung der für OGAW zulässigen Rechtsformen nur rudimentäre Vorgaben macht. Ein Verstoß gegen Europäisches Sekundärrecht ergibt sich deshalb nicht. Auch nicht, soweit die Bildung von Anteilsklassen und Teilsondervermögen zugelassen wird, denn jedenfalls ab dem 1. Juli 2011 wird auf Richtlinien-Ebene die Bildung von „Teilfonds“ zugelassen. Ein Verstoß gegen Europäisches Primärrecht (insb. etwa die Kapitalverkehrsfreiheit, Art. 63 AEUV) ist durch § 96 nicht ersichtlich.

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22 Zur Umsetzung der AFIM-Richtlinie allgemein, und zum Verhältnis zur OGAW-Richtlinie im Besonderen vgl. Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 2 ff. 23 Vgl. Art. A Abs. 3 der OGAW-Richtlinie. 24 Vgl. Art. 1 Abs. und Art. 6 des KAGG i.d.F. des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957. 25 Im Folgenden: „InvAG mvK“. 26 Im Folgenden: „InvAG mfK“. 27 Siehe Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 140 KAGB Rn. 6. 28 Vgl. Art. 17 Abs. 1 InvModG. 29 In Bezug auf die Einführung der Teilsondervermögen im Rahmen einer Umbrella-Konstruktion vgl. Gesetzesentwurf der BReg 15/1553 v. 19.9.2003, zu § 34 InvG. 30 Vgl. nunmehr Art. 1 Abs. 2 Satz 2 der OGAW-IV-Richtlinie. 31 Vgl. Art 116 Abs. 1 Unterabs. 2 der OGAW-IV-Richtlinie.

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B. Systematik, Anwendungsbereich

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Sondervermögen, die zur Bildung von offenen Spezial-AIF genutzt werden,32 unter- 7 liegen der AIFM-Richtlinie. Die AIFM-Richtlinie trifft aber keine Regelungen im Hinblick auf die Vehikel selbst, sondern richtet sich an die Manager/Verwalter von AIF als Regelungsadressaten,33 sodass die Normierung der zulässigen Vehikel zur Bildung von AIF (auch im Hinblick auf die Frage, ob insoweit überhaupt Vorgaben gemacht werden) voll in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt wird. Ein Verstoß gegen Europäisches Sekundärrecht ergibt sich deshalb nicht. Auch ein Verstoß gegen Europäisches Primärrecht (insb. etwa die Kapitalverkehrsfreiheit, Art. 63 AEUV) ist durch § 96 auch in dieser Hinsicht nicht ersichtlich. B. Systematik, Anwendungsbereich B. Systematik, Anwendungsbereich § 96 gilt für sämtliche inländische offene Investmentvermögen, die in der Rechts- 8 form des Sondervermögens gebildet werden, unabhängig davon, ob es sich um OGAW (vgl. § 1 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1) oder um offene (Publikums-) AIF (§ 1 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2) oder offene Spezial-AIF (§ 1 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2, Abs. 6) handelt.34 Die Norm gilt nicht für geschlossene Investmentvermögen, da diese nicht in der Rechtsform des Sondervermögens gebildet werden können. Sie gilt überdies nur für inländische Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 7,35 nicht für ausländische Investmentvermögen, selbst dann nicht, wenn sie in der Vertragsform gebildet werden (wie etwa der Luxemburger oder der französische Fonds Commun de Placement, „FCP“), da insoweit nur Regelungen zu der inländischen Rechtsform des Sondervermögens normiert werden.36 § 96 findet schließlich keine Anwendung auf die anderen zulässigen Rechtsformen 9 für inländische offene Investmentvermögen, die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital37 nach den §§ 108 bis 123, und die offene Investmentkommanditgesellschaft38 nach den §§ 124 bis 138. Weder im Rahmen der InvAG mvK noch bei der offenen InvKG werden Teilsondervermögen, sondern stattdessen Teilgesellschaftsvermögen gebildet, die in eigenen Vorschriften normiert sind (vgl. § 117 bei der InvAG mvK und § 132 bei der offenen InvKG); eine analoge Anwendung wäre demnach nicht erforderlich. Hinsichtlich der Anteilsklassen wird in beiden Regelungsbereichen auf § 96 Abs. 1 verwiesen, vgl. § 108 Abs. 4 und § 124 Abs. 2.

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32 Eine tabellarische Übersicht, welche Rechtsformen zur Bildung welcher Investmentvermögen genutzt werden dürfen, findet sich bei Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 12. 33 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 5. 34 Ein tabellarischer Überblick, welche Rechtsformen für welche Investmentvermögens-Kategorien zulässig sind, findet sich bei Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 12. 35 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 35. 36 Ob ein Investmentvermögen inländisch oder ausländisch ist, bestimmt sich bei Investmentvermögen der Vertragsform danach, welchem Zivilrecht die Vertragsbeziehungen zwischen (Kapital-)/ Verwaltungsgesellschaft und Anleger unterliegen, mithin aus deutscher Sicht nach Maßgabe der (insoweit europarechtlichen insb. durch die sog. Rom-I-Verordnung harmonisierten) Vorschriften des Internationalen Privatrechts. Ein Investmentvermögen der Vertragsform ist demnach dann inländisch, wenn sich seine rechtliche Ausgestaltung (insb. die Vertragsbedingungen) nach deutschem Recht, d.h. den §§ 92 ff. KAGB richten. Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 35, und ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 32 f. 37 Im Folgenden: „InvAG mvK“. 38 Im Folgenden: „offene InvKG“.

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§ 96

Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung

C. Regelungszweck Die Möglichkeit, Anteilsklassen und Teilsondervermögen bilden zu können, dient letztendlich der Wirtschaftlichkeit der Rechtsform Sondervermögen für inländische offene Investmentvermögen und deren Wettbewerbsfähigkeit im harmonisierten europäischen und im internationalen Fondsgeschäft. Vorreiter dieser Ausgestaltungen bei vertraglichen Investmentvermögen waren Großbritannien, Irland und allen voran Luxemburg.39 Die Bildung von Anteilsklassen ermöglicht es den Kapitalverwaltungsgesellschaf11 ten40, für dasselbe Sondervermögen etwa ausschüttende und thesaurierende Anteile auszugeben, unterschiedliche Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge zu erheben oder unterschiedliche Verwaltungsvergütungen zu erheben, ohne dass hierfür jeweils ein neues Sondervermögen aufgelegt werden muss.41 Dies führt zum einen dazu, dass im Ergebnis größere Fonds etabliert werden können, die ihre Größenvorteile am Markt (für bessere Konditionen etc.) nutzen können. Zum anderen reduzieren sich insbesondere die administrativen Kosten und der (finanzielle) Aufwand für die Etablierung neuer Anteilsklassen, die erheblich geringer sind als etwa die Genehmigung eines neuen Sondervermögens;42 die Kosten allerdings, die für die Einführung einer neuen Anteilsklasse entstehen, sind von den Anlegern dieser neuen Anteilsklasse zu tragen, vgl. § 96 Abs. 1 Satz 3.

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D. Anteilsklassen, § 96 Abs. 1 mit Abs. 4 i.V.m. KARBV D. Anteilsklassen, § 96 Abs. 1 mit Abs. 4 i.V.m. KARBV I. Definition 12

Der Begriff der „Anteilsklasse“ bei Sondervermögen ist in § 96 Abs. 1 Satz 1 legaldefiniert. Danach stellt die Anteilsklasse eine bestimmte Ausgestaltung von Anteilen an Sondervermögen hinsichtlich bestimmter Ausstattungsmerkmale wie Ertragsverwendung (Ausschüttung oder Thesaurierung der Erträge), Ausgabeaufschlag, Rücknahmeabschlag, Währung des Anteilswertes, Vergütung der KVG/Verwaltungsgesellschaft43 für die Verwaltung des Sondervermögens oder Mindestanlagesumme dar. Die Aufzählung ist beispielhaft (wie die Verwendung des Wortes „insbesondere“ in § 96 Abs. 1 Satz 1 indiziert).44 Eine Anteilsklasse kann auch mehrere Ausgestaltungsmerkmale kombiniert enthalten, § 96 Abs. 1 Satz 1 am Ende. II. Rechtliche Natur

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Anteilsklassen sind aufsichtsrechtlich nicht rechtlich verselbständigt45 und bleiben Anteile desselben Sondervermögens. Dies hat zum einen die Folge, dass Vermögensgegen-

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39 Insbesondere Luxemburg reagiert traditionell schnell und flexibel auf die Anforderungen von Anbietern von Investmentfonds und deren Anlegern (volumenmäßig bilden sie den größten europäischen Fondsstandort, vgl. Jesch/Klebeck/Dobrauz/Bartnik/Aldinger Investmentrecht, C. Rn. 59). 40 Im Folgenden: „KVG“ bzw. „KVGen“, wenn die Mehrzahl verwendet wird. 41 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) v. 18. Januar 2002, BT-Drs. 14/8017, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 14/8017 v. 18.1.2002“, zu § 34. 42 Vgl. Gesetzesentwurf BReg 14/8017 v. 18.1.2002, zu § 34. 43 Im Folgenden: „VG“ bzw. „VGen“ bei Verwendung der Mehrzahl. 44 Vgl. Gesetzesentwurf BReg 16/5576 v. 11.6.2007 (InvÄndG), zu § 34. 45 Gleiches gilt i.Ü. auch im Investmentsteuerrecht: als eigenständige Investmentfonds (eigenständiger Fondsbegriff des Investmentsteuerrechts) gelten nur haftungs- und vermögensrechtlich getrennte Teile

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D. Anteilsklassen, § 96 Abs. 1 mit Abs. 4 i.V.m. KARBV

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stände weiterhin grundsätzlich nur zugunsten des (Anteilsklassen bildenden) Sondervermögens und nicht zugunsten einzelner Anteilsklassen (mit Ausnahme währungsgesicherter Anteilsklassen) gebildet werden können.46 Zum anderen, dass die Anlagepolitik und Anlagestrategie, die für das Sondervermögen erwerbbaren Vermögensgegenstände, die einsetzbaren Techniken und Instrumente der Vermögensverwaltung etc. (sowie wie in den Vertragsbedingungen des Sondervermögens und im Verkaufsprospekt verbindlich festgelegt, vgl. § 162 Abs. 2 Nr. 1 und § 165 Abs. 2 Nr. 2)47 grundsätzlich einheitlich bleibt.48 Gleichwohl kommt es – etwa bei Anteilsklassen, die auf unterschiedliche Währungen lauten – zu einer unterschiedlichen wirtschaftlichen Entwicklung einzelner Anteilsklassen.49 III. Ausprägungen Seit dem 4. FMFG ist es möglich, Sondervermögen mit verschiedenen Anteilsklas- 14 sen zu bilden. Übliche Ausgestaltungen von Anteilsklassen richten sich etwa nach der Ertragsverwendung (ausschüttende oder thesaurierende Anteilsklassen), Investortyp (institutionelle Anleger oder Privatanleger), Währung (mit der Möglichkeit der Bildung sog. Währungsgesicherter Anteilsklassen) oder dem Land (i.S.d. Bildung einer Anteilsklasse, die nur in einem Land oder mehreren bestimmten Ländern vertrieben werden soll).50 Es gibt eine Reihe weiterer Merkmale, die für die Auflegung neuer Anteilsklas- 15 sen genutzt werden können. Zum Beispiel werden häufig Anteilsklassen eingerichtet, die im Hinblick auf eine ausländische steuerrechtliche Besonderheit Investoren einfangen sollen, sog. „distribution share class“ für Investoren aus Großbritannien.51 Ebenfalls denkbar ist eine Differenzierung nach der Vergütungsklasse der Verwahrstelle, Börsennotierung, Anlagewährung oder einzuhaltender Mindestanlagewert. Im Zuge der Investmentsteuerreform sind auch Anteilsklassen zu erwarten, die sich an den AnlegerGruppen und deren steuerlichen Status (vgl. §§ 8–10 InvStG) orientieren. Die European Securities and Markets Authority (ESMA) hat Grundsätze formuliert, an denen die Rechtmäßigkeit von Anteilsklassen beurteilt werden soll.52 Die Bezeichnungen der Anteilsklassen eines Sondervermögens müssen sich unter- 16 scheiden.53 Zwar kann die Bezeichnung der Anteilsklasse frei gewählt werden, sie sollte allerdings eine dem jeweiligen Sondervermögen zurechenbare Nennung erhalten. Diese Voraussetzung wäre bereits erfüllt, sofern die Kapitalverwaltungsgesellschaft mit ihrem Namen oder die Bezeichnung des Sondervermögens zusammen mit der Bezeichnung der jeweiligen Anteilsklasse vermerkt wird. § 4 Abs. 1 und 2 gelten bezüglich der Anteilsklassen analog, sodass die Bezeichnung dieser nicht irreführend sein darf. Für jede Anteils-

_____ eines Investmentfonds, vgl. § 1 Abs. 4 InvStG i.d.F. des „Gesetz[es] zur Reform der Investmentbesteuerung (Investmentsteuerreformgesetz – InvStRefG)“ v. 19. Juli 2016, BGBl. I, S. 1730. Paragraphen dieses Gesetzes in dieser Fassung werdend folgend mit „InvStG“ bezeichnet. 46 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott InvG, § 34 Rn. 7. 47 Vgl. hierzu ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 52 ff. und § 165 Rn. 15 ff. 48 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott InvG, § 34 Rn. 7. 49 Vgl. etwa Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 34 InvG Rn. 7 und Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Schott InvG, § 34 Rn. 8. 50 Ausführlich hierzu Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 96 Rn. 9. 51 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 34 InvG Rn. 9. 52 Vgl. hierzu ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 96 Rn. 10. 53 Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 96, Rn. 10 f.

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Anteilsklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung

klasse bedarf es einer Festlegung der Rechte und Pflichten in den Anlagebedingungen gem. § 162 Abs. 2 Nr. 9.54 Diese Rechte und Pflichten sind im Verkaufsprospekt gem. § 165 Nr. 2755 anzugeben und zu erläutern. Dabei ist es der Kapitalverwaltungsgesellschaft überlassen, ob sie im Verkaufsprospekt die Zulässigkeit von Anteilsklassen in einer Generalklausel verspricht oder bereits die einzelnen Ausgestaltungsmerkmale beschreibt. Entscheidet sich die Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Generalklausel, so sind 17 zumindest die Ausstattungsmerkmale anzugeben. Sofern die Bildung der Anteilsklassen mit ihren Ausstattungsmerkmalen nicht aus dem Verkaufsprospekt entnommen werden kann, ist deren Bildung unzulässig. Sollte die Kapitalverwaltungsgesellschaft Anteilsklassen mit außerhalb der in § 96 genannten Ausstattungsmerkmale einrichten wollen, so sind diese ebenfalls in den Anlagebedingungen zu nennen. IV. Bildung, Zusammenlegung und Schließung von Anteilsklassen Die Bildung der Anteilsklassen hängt dann von der Bezeichnung im Verkaufsprospekt und in den Anlagebedingungen ab. Sind die Anteilsklassen hinreichend bestimmt, so können diese bereits vor Ausgabe der Anteilscheine mit der schriftlichen Festlegung der Anlagebedingungen eingerichtet werden. 19 Eine Anteilsklasse kann gebildet und ebenso auch geschlossen werden. Bei der Bildung neuer Anteilsklassen ist die BaFin zuständig für das Zulassungsverfahren. Die Zulassung steht im pflichtgemäßen Ermessen der BaFin. Dabei ist eine Kündigungsfrist von 6 Monaten gem. § 99 in entsprechender Anwendung zu beachten. Die Kündigung ist durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger, sowie im Jahresbericht oder Halbjahresbericht auszusprechen. Rechtsfolgen einer Kündigung ist nicht etwa der Umtausch zu anderen Anteilen an einer Anteilsklasse desselben Sondervermögens oder gar eine Verschmelzung mehrerer Anteilsklassen desselben Sondervermögens. Hierfür fehlt die gesetzliche Anordnung.56 einstweilen frei 20 18

V. Bewertung von Anteilsklassen Anteilwert und Ausgestaltungsmerkmale der Anteilsklassen sind im Jahresbericht anzugeben. Für gesonderte Jahres- oder Halbjahresberichte für jede Anteilsklasse gab es keinen nachweisbaren Praxisgebrauch, sodass die Verordnung eine Regelung hierzu unterlassen hat.57 Gem. § 96 Abs. 1 Satz 4 ist der Wert jedes Anteils gesondert zu ermitteln. Der Wert einer Anteilsklasse ergibt sich aus der Teilung des Wertes der Anteilsklasse durch die Zahl der ausgegebenen Anteile dieser Anteilsklasse.58 Die unterschiedlichen Ausgestaltungsmerkmale von Anteilsklassen lassen diese sich 22 unterschiedlich entwickeln. Thesaurierende und ausschüttende Anteilsklassen können in einem Sondervermögen kombiniert werden. Aufgrund der Wiederanlegung der Erträge der thesaurierenden Anteilsklasse steigt beispielsweise der Wert dieser Anteilsklasse an, während die ausschüttende Anteilsklasse gleichbleibend verläuft. Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit einer getrennten Buchführung. Gem. § 15 Abs. 1 Satz 3 KARBV sind 21

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Vgl. hierzu Moritz/Klebeck/Jesch/ Patzner/Schneider-Deters KAGB, § 162 Rn. 67. Vgl. hierzu Moritz/Klebeck/Jesch/ Patzner/Schneider-Deters KAGB, § 162 Rn. 67. Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 34 InvG Rn. 18. Bafin Begründung zur InvRBV § 12, gleichlautend zu § 15 KARBV. Vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 KARBV.

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E. Teilsondervermögen, Umbrella-Konstruktionen

§ 96

§§ 8, 9 und 10 KARBV zu beachten. Diese sehen eine eigenständige Ertrags-und Aufwandsrechnung, sowie eine Wertermittlung vor. E. Teilsondervermögen, Umbrella-Konstruktionen

E. Teilsondervermögen, Umbrella-Konstruktion, § 96 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 i.V.m. KARBV I. Begriffsbestimmung, Verhältnis zur Anteilsklasse Nach § 96 Abs. 2 können mehrere Sondervermögen, die sich etwa hinsichtlich Anlage- 23 politik oder anderer Merkmale unterscheiden, „unter einem Dach“ im Rahmen einer „Umbrella-Konstruktion“ zusammengefasst werden. Sie bilden dann sog. „Teilsondervermögen“. Schon aus dem Gesetzeswortlaut wird dabei ersichtlich, dass Teilsondervermögen – im Gegensatz zu Anteilsklassen, die die unterschiedliche Ausgestaltung eines Sondervermögens in bestimmten Bereichen (Ertragsverwendung, Ausgestaltung, Währung etc.) bezeichnet – selbst Sondervermögen darstellen, die ihre Eigenständigkeit im Grundsatz behalten; die Ergänzungen des Normtextes, die im Zuge des InvÄndG eingefügt wurden und die vermögens- und haftungsrechtliche Separierung der Teilsondervermögen – nicht nur im Verhältnis der Anleger in verschiedene Teilsondervermögen untereinander, sondern auch gegenüber Dritten – beschreiben, hatten auch aus Sicht des Gesetzgebers lediglich konkretisierende/klarstellende Funktion.59 Nunmehr ist somit klargestellt, dass Teilsondervermögen vermögens- und haftungsrechtlich getrennt zu behandeln sind, vgl. § 96 Abs. 3.60 Durch die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit kann der Anleger nunmehr 24 zwischen einzelnen Teilsondervermögen mit unterschiedlicher Anlagepolitik, Ausstattungsmerkmalen wechseln.61 Hierfür stand vor allem das luxemburgische Recht Pate.62 Im Gegensatz zu den Anteilsklassen, die unter einem Sondervermögen zusammengefasst werden und sich nur bezüglich ihrer Rechte und Pflichten unterscheiden, bestehen Teilsondervermögen aus unterschiedlichen Portfoliostrukturen. Die Investition wird bei „Umbrella-Fonds“ vor dem Hintergrund unterschiedlicher Anlagepolitiken getätigt. Ihre Einrichtung, Verwaltung, Übertragung und Auflösung erfolgt nach den allgemeinen Vorschriften über Sondervermögen.63 Gem. § 96 Abs. 3 sind Teilsondervermögen vermögensrechtlich, sowie haftungsrecht- 25 lich zu trennen. Ihre Verwaltung erfolgt getrennt.64 Die Zusammenfassung erfolgt aus Gründen des Marketings, der Logistik und des Vertriebs. So gelingt es leicht erkennbare Produktfamilien zu bilden.65 Ihre Selbständigkeit soll trotz ihrer Bündelung erhalten bleiben. Verschmelzungen sind unter der Maßgabe der § 1 Abs. 19 Nr. 37 und §§ 181, 182, 281 möglich. Insolvenzrechtlich sind die einzelnen Teilsondervermögen getrennt zu behandeln. II. Publikumsteilsondervermögen und Spezialteilsondervermögen Durch das FiMaAnpG wurden die Begriffe des Publikumsteilsondervermögens und 26 des Spezialteilsondervermögens neu eingeführt. Dies liegt darin begründet, dass die

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59 Vgl. Gesetzesentwurf BReg 16/5576 v. 11.6.2007 (InvÄndG), zu § 34. 60 Steuerlich werden Teilsondervermögen ebenfalls als eigenstände Investmentfonds behandelt, vgl. § 1 Abs. 4 InvStG. 61 Reg. Begr. zum InvModG, BTDrs. 15/1553 S. 86. 62 Fischer Investmentaktiengesellschaft, S. 100; siehe auch Rn. 1. 63 BTDrs. 16/5576 S. 68. 64 Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 96 Rn. 24. 65 Vgl. Baur/Ziegler in BuB Rn. 9/167a.

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§ 97

Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen

Rechtsform des Sondervermögens sowohl inländische offene Publikums-Investmentvermögen als auch inländische offene Spezial-Investmentvermögen gebildet werden können, diese verschiedenen Fondstypen zum Teil sehr unterschiedlichen Anforderungen in Bezug auf ihre sehr unterschiedlichen Anlegerkategorien (vgl. § 1 Abs. 19 Nrn. 31 bis 3366) einhalten müssen. Insbesondere sind bei Publikums-Investmentvermögen die Anlagebedingungen (die unter anderem auch die Bildung von Teilsondervermögen regeln) genehmigungspflichtig, während sie bei Spezial-Investmentvermögen lediglich vorlagepflichtig sind. Die Benennung nunmehr der jeweiligen Teilsondervermögen als „Publikumsteilsondervermögen“ und als „Spezialteilsondervermögen“ soll der Klarstellung dienen, dass es für die Frage der Genehmigung der Anlagebedingungen darauf ankommt, ob es sich bei dem betreffenden Teilsondervermögen um ein solches eines Publikums- oder eines Spezial-Investmentvermögens handelt.67 III. Kosten 27

Die Kosten für die Auflegung neuer Teilsondervermögen dürfen nur bei denjenigen Anlegern anfallen, die Anleger dieses aufgelegten Teilsondervermögens sind, § 96 Abs. 2 Satz 2. Sie sollen insbesondere nicht zulasten der Anleger gehen, die in den bisherigen Teilsondervermögen der Umbrella-Konstruktion investiert haben.

§ 97 Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen

§ 97 Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen v. Schweinitz/Schneider-Deters https://doi.org/10.1515/9783110492194-007

(1) 1 Namensanteilscheine sowie dem jeweiligen Namensanteilschein zugehörige, noch nicht fällige Gewinnanteilscheine dürfen in Sammelverwahrung im Sinne des Depotgesetzes nur genommen werden, wenn sie blanko indossiert sind. 2 Inhaberanteilscheine sowie dem jeweiligen Inhaberanteilschein zugehörige, noch nicht fällige Gewinnanteilscheine sind einer der folgenden Stellen zur Sammelverwahrung anzuvertrauen: 1. einer Wertpapiersammelbank im Sinne des § 1 Absatz 3 Satz 1 des Depotgesetzes, 2. einem zugelassenen Zentralverwahrer oder einem anerkannten DrittlandZentralverwahrer gemäß der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1) oder 3. einem sonstigen ausländischen Verwahrer, der die Voraussetzungen des § 5 Absatz 4 Satz 1 des Depotgesetzes erfüllt. (2) 1 Ist ein Anteilschein abhanden gekommen oder vernichtet, so kann die Urkunde, wenn nicht das Gegenteil darin bestimmt ist, im Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt werden. 2 § 799 Absatz 2 und § 800 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten sinngemäß. 3 Sind Gewinnanteilscheine auf den Inhaber ausgegeben, so erlischt mit der Kraftloserklärung des Anteilscheins auch der Anspruch aus den noch nicht fälligen Gewinnanteilscheinen.

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Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 125 ff. Vgl. Gesetzesentwurf BReg 18/1305 v. 5.5.2014 (FiMaAnpG), zu § 96.

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A. Allgemeines

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(3) 1 Ist ein Anteilschein infolge einer Beschädigung oder einer Verunstaltung nicht mehr zum Umlauf geeignet, so kann der Berechtigte, wenn der wesentliche Inhalt und die Unterscheidungsmerkmale der Urkunde noch mit Sicherheit erkennbar sind, von der Gesellschaft die Erteilung einer neuen Urkunde gegen Aushändigung der alten verlangen. 2 Die Kosten hat er zu tragen und vorzuschießen. (4) 1 Neue Gewinnanteilscheine dürfen an den Inhaber des Erneuerungsscheins nicht ausgeben werden, wenn der Besitzer des Anteilscheins der Ausgabe widerspricht. 2 In diesem Fall sind die Scheine dem Besitzer des Anteilscheins auszuhändigen, wenn er die Haupturkunde vorlegt. A. Allgemeines A. Allgemeines1 I. Überblick Anknüpfend an § 95, der bestimmt, dass Sondervermögensanteile in Namens- 1 oder Inhaberanteilsscheinen zu verbriefen sind, trifft § 97 Regelungen zur Verwahrung dieser Anteilscheine (§ 97 Abs. 1), für die Fälle der Beschädigung oder des Verlusts (§ 97 Abs. 2 bis 3) und zur Ausgabe von neuen Gewinnanteilscheinen (§ 97 Abs. 4). Hinsichtlich der Verwahrung der Anteilscheine unterscheidet die Norm zwischen Namens- und Inhaberanteilscheinen und bestimmt für Inhaberanteilscheine die Stellen, bei denen eine Sammelverwahrung erfolgen darf. § 97 Abs. 2 regelt das Verfahren bei Verlust des Anteilscheins (durch Abhandenkommen oder Vernichtung), die Voraussetzungen für die Durchführung des Aufgebotsverfahrens und die Folgen für die Gewinnanteilscheine. § 97 Abs. 3 bestimmt die Folgen bei Beschädigungen des Anteilscheins in einem Umfang, dass die Umlauffähigkeit nicht mehr besteht. Dann kann der Berechtigte von der Kapitalverwaltungsgesellschaft2 grundsätzlich die Ausgabe eines neuen Anteilscheins verlangen. Hinsichtlich der Ausgabe neuer Gewinnanteilscheinen regelt § 97 Abs. 4 das Verhältnis zwischen dem Inhaber des Erneuerungsscheins und dem Besitzer des Anteilscheins (neue Gewinnanteilscheine sind dem die Haupturkunde vorlegenden Besitzer auszuhändigen). Da effektive Anteilscheine fast aus dem Markt verschwunden sind, verlieren die Abs. 2–4 für die Praxis zunehmend an Bedeutung. II. Entstehungsgeschichte § 97 ist durch das AIFM-UmsG,3 durch welche die sog. AIFM-Richtlinie4 in das deut- 2 sche Recht umgesetzt wurde, geschaffen worden und wurde seitdem einmal – durch das

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1 Die Verfasser danken Herrn Diplomjurist Falko Herbert Schmidt für seine Unterstützung. In Teilen übernimmt die Kommentierung die Arbeit der Vorauflagenkommentatoren Herrn Andreas B. Lammel und Frau Liliane Feller; im Kern liegt den Ausführungen die Kommentierung von Herrn Dr. Jürgen Baur zugrunde. 2 Im Folgenden: „KVG“ bzw. „KVGen“ bei Verwendung der Mehrzahl. 3 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)“ v. 4. Juli 2013, BGBl. I, S. 1981. 4 „Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) 1095/2010“.

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Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen

sog. OGAW-V-UmsG5 zur Umsetzung der sog. OGAW-V-Richtlinie6 – (zum ersten Mal!) mit Wirkung auf den 18. März 2016 geändert.7 Die Vorschrift beruht auf § 358 des aufgehobenen9 InvG, der seinerseits wiederum 3 deckungsgleich die entsprechenden Vorschriften des § 24 des aufgehobenen KAGG10 übernommen hat. Vor der Neufassung des KAGG in 197011 waren diese Vorschriften, bereits seit erstmaliger gesetzlicher Normierung des deutschen Investmentrechts, ebenfalls deckungsgleich in § 19 KAGG geregelt.12 Auch die notwendige Anpassung KAGG an die OAGW-Richtlinie13 hat die Regelun4 gen in § 24 bzw. § 19 KAGG unberührt belassen;14 dies deshalb, weil die OGAW-Richtlinie zwar – anders als etwa die AIFM-Richtlinie, die sich aufgrund des gegenüber der OGAWRichtlinie erheblich erweiterten Anwendungsbereichs nicht mehr an die (Vielzahl der unterschiedlichen) Vehikel selbst, sondern and die Manager/Verwalter sog. „alternativer Investmentfonds“ richtet15 – zwar auch die zulässigen Rechtsformen für OGAW vorgibt (und etwa neben anderen Rechtsformen die Ausgestaltung in Vertragsform ausdrücklich zulässt).16 Die konkrete rechtliche Ausgestaltung außerhalb von Regelungen zur Zulassung, zur Aufsicht, zur Geschäftstätigkeit sowie zu Publizitätsvorschriften wird aber weitgehend den jeweiligen nationalen Gesetzgebern überlassen.

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5 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen“ v. 3. März 2016, BGBl. I, S. 348. 6 „Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen“ v. 23. Juli 2014. 7 Vgl. Art. 4 Abs. 2 des OGAW-V-UmsG. 8 Vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)“ vom 6. Februar 2013, BT-Drucks. 17/12294, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 17/12294 v. 6.2.2013 (AIFM-UmsG)“, zu § 97 KAGB. 9 Siehe Art. 2 AIFM-UmsG. 10 Aufgehoben durch Art. 17 Abs. 1 des „Gesetz[es] zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)“ v. 15. Dezember 2003, BGBl. I, S. 2676, im Folgenden: „InvModG“. 11 Durch das Gesetz zur „Bekanntmachung der Neufassung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) v. 14. Januar 1970, BGBl. I, S. 127, im Folgenden: „KAGG-Neufassung v. 1970“. 12 Vgl. das „Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften“ v. 16. April 1957, BGBl. I, S. 378. 13 „Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)“. 14 Die Umsetzung der EG-Richtlinie und die Anpassung des KAGG erfolgte zunächst durch das „Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Finanzmarktförderungsgesetz)“ v. 22. Februar 1990, BGBl. I, S. 266, vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Vorschriften über gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Investment-RichtlinieGesetz)“ vom 19.10.1989, BT-Drucks. 11/5411, Begründung Allgemeiner Teil, II. Umsetzung der EGRichtlinie. Eine Änderung des § 24/19 KAGG ergab sich hier nicht. 15 Zur Umsetzung der AFIM-Richtlinie allgemein, und zum Verhältnis zur OGAW-Richtlinie im Besonderen vgl. Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 2 ff. 16 Vgl. Art. 1 Abs. 3 der OGAW-Richtlinie.

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B. Systematik, Anwendungsbereich

§ 97

III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen Auch wenn das Sondervermögen als Investmentvermögen der Vertragsform dann, 5 wenn es als Rechtsform für einen OGAW i.S.d. § 1 Abs. 2 KAGB17 genutzt wird, von der OGAW-Richtlinie erfasst wird, die auch Regelungen zu den zulässigen Rechtsformen für OGAW enthält (vgl. Art. 1 Abs. 3 der OGAW-Richtlinie), so beruht § 97 KAGB gleichwohl nicht unmittelbar auf europarechtlichen Vorgaben, sondern geht bis auf die Anfänge der investmentrechtlichen Regelungen in Deutschland zurück. Da es sich letztlich um zivilrechtliche, rechtstechnische Regeln betreffend die Verbriefung der Anteile an Sondervermögen handelt, die insbesondere auf die aufsichtsrechtlichen Vorschriften betreffend OGAW keine Auswirkungen haben, ergibt sich aus § 97 auch kein Verstoß gegen Europäisches Recht. Sondervermögen, die zur Bildung von offenen Spezial-AIF genutzt werden,18 unter- 6 liegen der AIFM-Richtlinie. Die AIFM-Richtlinie trifft aber keine Regelungen im Hinblick auf die Vehikel selbst, sondern richtet sich an die Manager/Verwalter von AIF als Regelungsadressaten,19 sodass die Normierung der zulässigen Vehikel zur Bildung von AIF (auch im Hinblick auf die Frage, ob insoweit überhaupt Vorgaben gemacht werden) voll in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt wird. Ein Verstoß gegen Europäisches Sekundärrecht ergibt sich deshalb nicht. Auch ein Verstoß gegen Europäisches Primärrecht (insb. etwa die Kapitalverkehrsfreiheit, Art. 63 AEUV) ist durch § 96 auch in dieser Hinsicht nicht ersichtlich. Durch die Änderungen, die durch das OGAW-V-UmsG eingeführt wurden, wird eine 7 Vereinbarkeit der Norm mit völkerrechtlichen Verträgen erreicht. Mit Datum vom 31. Mai 2013 wurde mit den Vereinigten Staaten von Amerika das sog. FATCA-Abkommen20 unterzeichnet und am 10. Oktober 2013 durch das sog. FATCA-UmsG21 in nationales Rechts transformiert.22 Aus diesen ergeben sich bestimmte Identifizierungs- und Meldepflichten für Organismen, die als „Finanzinstitute“ im Sinne dieses Abkommens gelten. Die Änderungen in § 97 dienen der Umsetzung und Einhaltung dieser völkerrechtlichen Verpflichtungen (siehe hierzu ausführlich unten unter § 97 Rn. 13 f. dieser Kommentierung). B. Systematik, Anwendungsbereich B. Systematik, Anwendungsbereich § 97 findet sich im Regelungsbereich der Allgemeinen Vorschriften für Sonderver- 8 mögen der §§ 92–107 und knüpft an die für sämtliche inländische offene Investmentver-

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17 Vgl. hierzu etwa Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 22. 18 Eine tabellarische Übersicht, welche Rechtsformen zur Bildung welcher Investmentvermögen genutzt werden dürfen, findet sich bei Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 12. 19 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, Vor § 1 KAGB Rn. 5. 20 „Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Förderung der Steuerehrlichkeit bei internationalen Sachverhalten und hinsichtlich der als Gesetz über die Steuerehrlichkeit bezüglich Auslandskonten bekannten US-amerikanischen Informations- und Meldebestimmungen“ vom 31. Mai 2013. 21 „Gesetz zu dem Abkommen vom 31. Mai 2013 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Förderung der Steuerehrlichkeit bei internationalen Sachverhalten und hinsichtlich der als Gesetz über die Steuerehrlichkeit bezüglich Auslandskonten bekannten USamerikanischen Informations- und Meldebestimmungen“ vom 10. Oktober 2013. 22 Erforderlichkeit der Transformation nach Art. 25 Abs. 1 GG Umkehrschluss; umgesetzt nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG.

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Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen

mögen, die in der Rechtsform des Sondervermögens gebildet werden geltende Vorschrift des § 95 an, die bestimmt, dass die Anteile an sämtlichen genannten Sondervermögen zu verbriefen sind. In diesem Anwendungsbereich bestimmt § 97 die Einzelheiten hinsichtlich Verwahrung, Untergang, Beschädigung etc. der zu verbriefenden Anteile. § 97 gilt nicht für geschlossene Investmentvermögen, da diese nicht in der Rechtsform des Sondervermögens gebildet werden können. Sie gilt überdies nur für inländische Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 7,23 nicht für ausländische Investmentvermögen, selbst dann nicht, wenn sie in der Vertragsform gebildet werden (wie etwa der Luxemburger oder der französische Fonds Commun de Placement, „FCP“), da insoweit nur Regelungen zu der inländischen Rechtsform des Sondervermögens normiert werden.24 § 97 findet schließlich keine Anwendung auf die Aktien der ebenfalls für inländische 9 offene Investmentvermögen in Betracht kommenden Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital,25 denn für diese gelten insoweit die aktienrechtlichen Vorschriften; die Rechte aus der Beteiligung an einer offenen Investmentkommanditgesellschaft26 werden nicht verbrieft. C. Regelungszweck C. Regelungszweck 10

Bei der Ausgestaltung eines Investmentvermögens in der Rechtsform des Sondervermögens werden die schuldrechtlichen Ansprüche des Anlegers aus dem Investmentvertrag (und nach h.M. auch etwaige dingliche Ansprüche, wenn das Sondervermögen in der Miteigentumslösung nach § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ausgestaltet ist) verbrieft. Da beim Sondervermögen – anders als etwa bei der InvAG mvK, die auf den Vorschriften der Aktiengesellschaft nach AktG aufbaut – diese Verbriefung originär geregelt ist, war ebenfalls zu regeln, wie sich diese Verbriefungen zivilrechtlich verhalten, wie etwa die Verwahrung zu erfolgen hat und welche Rechtsfolgen im Falle des Verlusts oder der Beschädigung des Anteilsscheins eintreten. 11 Der Regelungszweck der Änderungen, die durch das OGAW-V-UmsG aufgenommen wurden, liegt in den besonderen Pflichten, die „meldende Finanzinstitute“ nach Maßgabe des FATCA-Abkommens treffen. Hier war es vorrangiges Ziel des Gesetzgebers, Doppelmeldungen zu vermeiden und Investmentvermögen, die grundsätzlich als „meldende Finanzinstitute“ nach diesem Abkommen qualifizieren, von der Meldepflicht auszunehmen, wenn die Meldepflicht anderweitig (und „sachnäher“ durch „Finanzinstitute, die keine nicht teilnehmenden Finanzinstitute“ sind) erfüllt wird (siehe hierzu ausführlich unter D. dieser Kommentierung). Der Umsetzung dieses Ziels dienen die Änderungen der Norm im Hinblick auf die Verwahrung der Anteilscheine.

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23 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 35. 24 Ob ein Investmentvermögen inländisch oder ausländisch ist, bestimmt sich bei Investmentvermögen der Vertragsform danach, welchem Zivilrecht die Vertragsbeziehungen zwischen (Kapital-)/ Verwaltungsgesellschaft und Anleger unterliegen, mithin aus deutscher Sicht nach Maßgabe der (insoweit europarechtlichen insb. durch die sog. Rom-I-Verordnung harmonisierten) Vorschriften des Internationalen Privatrechts. Ein Investmentvermögen der Vertragsform ist demnach dann inländisch, wenn sich seine rechtliche Ausgestaltung (insb. die Vertragsbedingungen) nach deutschem Recht, d.h. den §§ 92 ff. KAGB richten. Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 35, und ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters KAGB, § 162 Rn. 32 f. 25 Im Folgenden: „InvAG mvK“ bzw. „InvAGen mvK“, wenn die Mehrzahl verwendet wird. 26 Im Folgenden: „offene InvKG“ bzw. „offene InvKGen“, wenn die Mehrzahl verwendet wird.

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D. Neufassung des Absatz 1 Satz 2: Sammelverwahrung

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D. Neufassung des Absatz 1 Satz 2: Sammelverwahrung D. Neufassung des Absatz 1 Satz 2: Sammelverwahrung I. Grundsätzliches Der neue Satz 2 stellt sicher, dass Inhaberanteilscheine nur zusammen mit noch 12 nicht fälligen Gewinnanteilscheinen in Sammelverwahrung gegeben werden können. Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft kann die Inhaberanteilscheine im Grundsatz bei sämtlichen in § 97 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 bis 3 genannten Stellen hinterlegen. Der Verweis in Nr. 2 dient der Umsetzung von EU-Recht. Denn ein gemäß dem nach der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 vorgesehenen Verfahren zugelassener EU-Zentralverwahrer bzw. anerkannter Drittland-Zentralverwahrer (insbesondere Euroclear) kann nach Artikel 23 beziehungsweise Artikel 25 seine Dienstleistungen europaweit erbringen. Für sonstige ausländische Zentralverwahrer bleibt es dabei, dass die Voraussetzungen des § 5 Absatz 4 Satz 1 Depotgesetz erfüllt sein müssen. Es obliegt jeweils der Kapitalverwaltungsgesellschaft, eine FATCA27-konforme Stelle auszuwählen.28 II. Hintergrund der Neuregelung Die Regelung des Abs. 1 ist im Zuge des „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/ 13 91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen“ vollständig neu gefasst worden. Die Änderung des § 97 erfolgte nicht zur Anpassung an die OGAW-V-RL, sondern 14 vielmehr zur Anpassung an die völkerrechtlichen Pflichten der BRD im Rahmen des Abkommen der BRD mit den Vereinigten Staaten von Amerika zur Förderung der Steuerehrlichkeit bezüglich Auslandskonten bekannten US-amerikanischen Informations- und Meldebestimmungen vom 31. Mai 2013 (FATCA-Abkommen). Danach sind Investmentfonds, die nach dem Abkommen als Finanzinstitute gelten, verpflichtet, steuerlich in den USA Ansässige zu identifizieren und ggf. beim BZSt zu melden, welches die Informationen an die US-Finanzverwaltung weiterleitet.29 Damit Investmentfonds, die keine eigenständige Rechtspersönlichkeit haben, dieser formalen Meldepflicht nicht ausgesetzt sind, sieht § 95 seit Inkrafttreten des OGAW-V-Umsetzungsgesetzes vor, dass Inhaberanteilsscheine am Sondervermögen nur noch in Sammelurkunden verbrieft werden dürfen und der Anspruch auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist. Dies führt dazu, dass alle Anteile als Teil der Verwahrkette von FATCA-konformen meldenden Finanzinstituten gehalten oder kontrolliert werden, so dass die Investmentfonds selbst nichts mehr melden müssen.30 Damit wird letztlich die Möglichkeit zur Einzelverbriefung eliminiert („Zwangsgiro“31). Nach der Übergangsvorschrift des § 358 Abs. 3 sind Inhaberanteilsscheine, die vor 15 dem Inkrafttreten des § 95 noch nicht in Sammelverwahrung waren, mit dem Inkrafttreten der Neuregelungen am 1.1.2017 kraftlos geworden und fortan bei einer Stelle im Sin-

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27 „Abkommen der BRD mit den Vereinigten Staaten von Amerika zur Förderung der Steuerehrlichkeit bezüglich Auslandskonten bekannten US-amerikanischen Informations- und Meldebestimmungen“ vom 31. Mai 2013 (FATCA-Abkommen). 28 BT Drs. 18/6744 S. 56. 29 Vgl. ausführlich: Verweis auf § 95. 30 Vgl. ausführlich: Verweis auf § 95. 31 Weitnauer/Boxberger/Anders § 95 Rn. 6.

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§ 97

Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen

ne des § 97 einer Sammelurkunde als Anteil zugewachsen. § 97 Abs. 1 Satz 2 dient also dazu, die FATCA-Konformität des oben beschriebenen Vorganges zu gewährleisten, indem er sicherstellt, dass die kraftlosen ehemaligen effektiven Stücke, die ihre Wertpapierqualität verloren haben, auch tatsächlich bei FATCA-konformen Stellen eingeliefert werden und der Sammelverwahrung anvertraut werden können. Verantwortlich für die Einhaltung ist die Kapitalverwaltungsgesellschaft32, welche die Inhaberanteilsscheine für die Anleger verwahrt hat.

E. Sammelverwahrung E. Sammelverwahrung 16

Anteilscheine werden i.d.R. bei Kreditinstituten oder den Kapitalverwaltungsgesellschaften verwahrt. Insbesondere, wenn sie im Rahmen von Sparplänen erworben werden, führt die Kapitalverwaltungsgesellschaft Investmentkonten für den Anleger. Seit einiger Zeit erheben verschiedene Kapitalverwaltungsgesellschaften Gebühren für die Führung der Investmentkonten. Dies führt zu einer Verlagerung der Depots zu Kreditinstituten, die diesen Service z.T. gebührenfrei anbieten. Allerdings führen kombinierte robo-advisor-Modelle zunehmend auch zu einer Renaissance der KVG-unmittelbaren Verwahrung im Investmentkontenservice. Kreditinstitute in Deutschland und auch die Kapitalverwaltungsgesellschaft bedienen sich der Girosammelverwahrung über die Clearstream Banking AG in Frankfurt am Main. Diese sah ihren Anfang in den sechs Wertpapiersammelbanken, die als Kassenvereine bezeichnet wurden. Diese wurden zu einer Wertpapiersammelbank verschmolzen, der Frankfurter Kassenverein AG, welche wiederum aufgrund der erweiterten Aufgabenstellung in Deutscher Kassenverein AG umfirmiert wurde. 1997 erfolgte eine weitere Umfirmierung in Deutsche Börse Clearing AG und in 2000 in Clearstream Banking AG, Frankfurt am Main. Diese ist eine Tochtergesellschaft der Deutsche Börse AG. Sie ist die nunmehr einzige deutsche Wertpapiersammelbank i.S. des § 1 Abs. 3 DepotG.33 Die Anteilscheine können im Falle der Namensanteilsscheine auch als effektive Stücke zur Eigenverwahrung an den Anteilinhaber ausgeliefert werden (Tafelgeschäft), bei Inhaberanteilsscheinen ist die Verbriefung über eine Globalurkunde zwingend. Die Verwahrung bei einem Kreditinstitut ist nach Maßgabe des DepotG in der Form der Sonderverwahrung (sog. Streifbandverwahrung) oder der Sammelverwahrung gem. § 9a DepotG möglich.34 Die Sammelverwahrung ist nach Abs. 1 beschränkt auf Anteilscheine, die auf den Inhaber lauten oder im Falle der Namensanteilsscheine Verwahrstellenblanko indossiert sind. Anteilscheine von Spezialsondervemögen sind, wenn sie die vorgenannten Voraussetzungen erfüllen, ebenfalls sammelverwahrfähig. Jedoch werden von den Verwahrstellen Anteilsscheine an Spezialsondervermögen aus Kostengründen häufig nicht zur Verwahrung bei der Wertpapiersammelbank eingereicht. Gem. § 5 Abs. 1 DepotG ist die Sammelverwahrung nur von vertretbaren Wertpapieren, die untereinander austauschbar sind, zugelassen. Namensanteilscheine erfüllen dem Grundsatz nach diese Voraussetzung, denn sie werden im Verkehr nach Stückzahl bestimmt gem. § 91 BGB und sind i.S.d. § 9a DepotG artgleich, wenn sie das gleiche Recht verbriefen. Zusätzlich ist die Sammeldepoteignung zu berücksichtigen. Hierüber entscheidet die Zulassung durch die Clearstream Banking AG. Orderpapiere, um solche handelt es sich bei den Namensanteilscheinen,35 kommen für die Sammelverwahrung

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32 Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 95 Rn. 37. 33 Hellner/Steuer/Decker Rn. 8/48a. 34 Die Sonderverwahrung war bis zum 2. FMFG die Regelform der depotgeschäftlichen Verwahrung; siehe auch Hellner/Steuer/Decker Rn. 8/47. 35 Vgl. § 95 Rn. 1 und 16 f.

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F. Verlust des Anteilscheins, Aufgebotsverfahren (Abs. 2)

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nur dann in Frage, wenn sie mit Blankoindossament zum Sammeldepot eingeliefert werden.36 Die Regelung des § 97 Abs. 1 kann als vorsorgliche Anordnung bezeichnet werden. Sammelverwahrfähig sind auch die Sammelurkunden (Globalurkunden), die anstelle einzelner Anteilscheine ausgestellt werden. Derartige Globalurkunden sind gem. § 9a DepotG sammelverwahrfähig unabhängig davon, ob sie bei der ersten Erstellung bereits werthaltig oder auch zu einem späteren Zeitpunkt nur teilweise werthaltig sind. Nicht sammelverwahrfähig sind die Rückflussstücke, da gem. § 5 DepotG nur solche Papiere sammelverwahrt werden können, die nach allgemeinen Grundsätzen Wertpapiereigenschaft besitzen, d.h. ein Recht verbriefen. Ein zurückgegebener Anteilschein, der zwar körperlich noch als Urkunde existiert, aber keine Ansprüche mehr eines Anteilscheininhabers gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft verbrieft, ist nicht als Wertpapier i.S. des DepotG anzusehen. Zurückgegebene Investmentanteilscheine müssen somit aus dem Girosammeldepot ausgesondert und in Vorratsdepots gesondert gehalten werden. Die zu einem Sondervermögen gehörenden Wertpapiere dürfen von der Verwahrstelle nur einer Wertpapiersammelbank i.S. des § 1 Abs. 3 DepotG zur Verwahrung anvertraut werden. Damit ist nicht die Haussammelverwahrung durch die Verwahrstelle selbst ausgeschlossen, sondern nur die Haussammelverwahrung bei einem Dritten. Zur Verwahrung von an ausländischen Börsen zugelassenen Wertpapieren siehe § 72 Abs. 2 Satz 2. Für die Haussammelverwahrung von Namensanteilscheinen bei der Depotbank gelten die gleichen Anforderungen wie für die Girosammelverwahrung von Namensanteilscheinen. Vinkulierte Namensanteilscheine eignen sich grundsätzlich nicht für eine Sammelverwahrung.37 Im Gegenzug hierzu sind vinkulierte Namensaktien sammelverwahrfähig.38 F. Verlust des Anteilscheins, Aufgebotsverfahren (Abs. 2) F. Verlust des Anteilscheins, Aufgebotsverfahren (Abs. 2) Der Anteilschein besteht i.d.R. nicht nur aus der Haupturkunde, dem eigentlichen 17 Anteilschein (Mantel), in dem das Anteilrecht aus dem Investmentvertrag verbrieft ist, sondern auch aus den Nebenpapieren, die im Bogen oder Ertragsscheinbogen (früher: Gewinnanteilscheinbogen) zusammengefasst sind. Dieser verbrieft das Recht des Anteilinhabers auf Ausschüttung der Erträge.39 Der Ertragsscheinbogen ist mit 10 oder 20 Ertragsscheinen, die zum Empfang der Ausschüttung berechtigen, und einem Erneuerungsschein (Talon) zum Bezug eines neuen Bogens ausgestattet. Die äußere Gestaltung hat den Richtlinien der deutschen Börsen für den Druck von Wertpapieren zu entsprechen. Mantel und Bogen sind voneinander unabhängige Bestandteile. Der Verlust kann demgemäß nur den Mantel, nur die Nebenpapiere oder auch Mantel und Nebenpapiere umfassen. Die Regelung in Abs. 2 betrifft in erster Linie die Haupturkunde, den Anteilschein. Unabhängig von dem Rechtscharakter des Anteilscheins, der gem. § 95 Abs. 1 auf 18 den Inhaber oder auf den Namen lauten kann, wird in Abs. 2 Satz 1 die Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren allgemein zugelassen. Entsprechend der Regelung bei Inhaberschuldverschreibungen gem. § 799 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Kapitalverwaltungsgesell-

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36 Siehe AGB Clearstreaming Banking AG, Stand vom 1. Januar 2012, S. 10. 37 Heinsius/Horn/Than DepotG, § 5 Rn. 30. 38 Scherer § 5 Rn. 11, dieser argumentiert damit, dass sich die Vinkulierung der Wertpapiere nur auf deren Übertragbarkeit an bestimmte Erwerberkreise richtet, nicht aber auf die Vertretbarkeit als solche bezieht, da der Kaufvertrag mit jeder beliebigen blankoindossierten oder -zedierten vinkulierten Namensaktie erfüllt werden könnte. 39 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 35 Rn. 10.

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Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen

schaft befugt, die Kraftloserklärung in der Urkunde auszuschließen. Davon wird meist kein Gebrauch gemacht. Insoweit weicht Abs. 2 von § 72 Abs. 1 und 2 AktG ab, denen er im Übrigen entspricht. 19 Die Einzelheiten des Aufgebotsverfahrens regelt das FamFG in den §§ 466 bis 484.40 Zuvor waren die Vorschriften über das Aufgebotsverfahren bis 2009 in der ZPO vorzufinden.41 Abhanden gekommene oder vernichtete Anteilscheine können im gerichtlichen Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt und durch neue Urkunden ersetzt werden gem. Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 466 ff. FamFG. Voraussetzung hierfür ist, dass der Anteilschein abhandenkommt oder vernichtet wird. Der zeitliche Ablauf gestaltet sich jedoch unterschiedlich, je nachdem, ob nur der Mantel oder auch die Ertragsscheine abhanden gekommen sind. Kommt allein der Mantel abhanden, so ist das Aufgebotsverfahren kurzfristig durchführbar.42 Da hier die noch nicht fälligen Ertragsscheine vorgelegt werden können, bedarf es keiner Einhaltung der Wartefristen der § 471 Abs. 1, § 474 FamFG (§ 473 FamFG), wie sie bei gleichzeitigem Abhandenkommen des Bogens zu beachten sind.43 Zwischen dem Aufgebotstermin, in dem der Ausschließungsbeschluss verkündet wird, und der vorherigen gerichtlichen Bekanntgabe des Aufgebots darf kein Zeitraum von über einem Jahr verstrichen sein (§ 476 FamFG).44 § 97 lässt die Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren für Anteilscheine (Mäntel) zu, 20 wenn diese Urkunden abhanden gekommen oder vernichtet sind. „Abhandenkommen“ ist entsprechend dem § 935 Abs. 1 Satz 1 auszulegen.45 Dies ist zu bejahen, wenn Anteilscheine dem Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst abhanden gekommen sind.46 Der Verlust der Innehabung muss ohne den Willen des Inhabers eingetreten sein.47 Vernichtung ist anzunehmen, wenn es zu einem gänzlichen Substanzverlust kommt.48 Der Begriff „vernichtet“ ist vorliegend jedoch nicht wörtlich zu nehmen; Abs. 2 greift auch ein, wenn der wesentliche Inhalt und die Unterscheidungsmerkmale nicht mehr erkennbar sind, so dass die Regelung in Abs. 3 nicht zur Anwendung kommt.49 Das Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung richtet sich nach den besonderen 21 Vorschriften der §§ 466 ff. FamFG. Antragsberechtigung ist bei Inhaberanteilscheinen und Namensanteilscheinen mit Blankoindossament der bisherige Inhaber gem. § 467 Abs. 1 FamFG, d.h. der Anteilinhaber, auf dessen Namen der Anteilschein lautet oder der ihn durch Vollindossament erhalten hat. Sachlich ist das Amtsgericht zuständig gem. § 23a Nr. 7 GVG i.V.m. Abs. 1 Nr. 2, § 3 Nr 1c) RPflG. Der Antrag ist an das Amtsgericht des in der Urkunde genannten Erfüllungsortes zu richten. Da i.d.R. der Erfüllungort nicht im Anteilschein genannt wird, ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes des Ausstellers, der Kapitalverwaltungsgesellschaft, zuständig gem. § 466 Abs. 1 FamFG. Dies ist der Sitz der Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 17 Abs. 1 ZPO. In dem Aufgebot wird der Inhaber der Urkunde aufgefordert, zu dem im Aufgebot genannten Termin vor dem Amtsgericht sein Recht anzumelden und die Urkunde vorzulegen, da sonst die Urkunde für kraftlos erklärt wird.

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40 Siehe die Darstellung des Aufgebotsverfahrens bei Abhandenkommen von Wertpapieren, Hellner/ Steuer/Decker Rn. 8/365 ff. 41 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 35 Rn. 13. 42 Siehe hierzu Rn. 7 f. 43 Siehe hierzu Rn. 8. 44 Siehe hierzu Rn. 7. 45 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 35 Rn. 12. 46 Siehe hierzu § 935 Abs. 1 BGB, Bödecker/Braun S. 214. 47 Staudinger/Marburger § 799 Rn. 2; Palandt/Bassenge § 935 Rn. 3. 48 Bödecker/Braun S. 214. 49 Hierzu Rn. 15.

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F. Verlust des Anteilscheins, Aufgebotsverfahren (Abs. 2)

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Sofern nur der Anteilschein (Mantel) abhanden gekommen oder vernichtet worden ist, muss zwischen dem Aufgebotstermin, in dem das Ausschlussurteil verkündet wird, und der vorhergehenden gerichtlichen Bekanntgabe eine Frist von höchstens einem Jahr liegen gem. § 476 FamFG. Die das Aufgebotsverfahren bei Existenz von Ertragsscheinen sonst verzögernden §§ 471 f. FamFG sind durch § 473 FamFG ausgeschlossen, sofern die Ertragsscheine, die nach dem Verlust fällig werden, vorgelegt werden können. Nach § 473 FamFG ist auch ohne eine solche Vorlage eine abgekürzte Wartefrist denkbar, wenn der Antragsteller eine Bestätigung der Kapitalverwaltungsgesellschaft beibringt, dass die Ertragsscheine, deren Fälligkeit abzuwarten ist, von keinem Dritten vorgelegt worden sind. Dieses Negativerzeugnis kann jedoch wegen der in der Praxis unterbleibenden Ertragsscheinkontrolle regelmäßig nicht beigebracht werden.50 Sind sowohl der Anteilschein als auch der Ertragsscheinbogen abhanden gekommen oder vernichtet worden, kann der Aufgebotstermin erst nach Ablauf eines mitunter sehr langen Zeitraums anberaumt werden. Da es sich bei Investmentanteilscheinen um Wertpapiere mit Bogenerneuerung handelt, ist die Erneuerung des Ertragsscheinbogens, ferner der Ablauf von 6 Monaten seit Fälligkeit des ersten Kupons des neuen Bogens abzuwarten gem. § 471 Abs. 1 FamFG. In der Praxis wird häufig auf die Bogenerneuerung verzichtet und stattdessen neue Anteilscheine mit neuem Bogen ausgegeben. Eine Verkürzung der Wartefrist ist nur möglich, wenn der restliche Ertragsscheinbogen eine Gültigkeit von mehr als vier Jahren hat, vgl. § 472 FamFG. Hier müssen 6 Monate nach Fälligkeit von vier (Jahres-)Ertragsscheinen seit dem Verlustzeitpunkt zur Fälligkeit des ersten der vier Ertragsscheine dreieinhalb bis viereinhalb Jahre betragen.51 Es bedarf in diesem Fall zusätzlich des Negativzeugnisses der Kapitalverwaltungsgesellschaft, dass die Ertragsscheine, deren Fälligkeit abzuwarten ist, von keinem Dritten vorgelegt worden sind, § 472 Abs. 2 FamFG.52 Da keine Pflicht zur Ertragsscheinkontrolle besteht, kann ein solches Negativzeugnis im Allgemeinen nicht beigebracht werden.53 Bei Unmöglichkeit der Beibringung eines Negativzeugnisses sind die Gerichte nicht befugt, von dem Erfordernis eines solchen Zeugnisses zur Abkürzung der Wartefrist abzusehen, da andernfalls ein redlicher Besitzer der Wertpapiere, der die Ertragsscheine u.U. laufend zur Einlösung gegeben hat und keinen Anlass hatte, mit der Möglichkeit eines Aufgebots zu rechnen, gefährdet wird.54 Stehen im Zeitpunkt des Verlustes des Anteilscheins nur Ertragsscheine für eine kürzere Zeit aus, so ist § 471 FamFG nicht anwendbar, vielmehr ist auch dann die Erneuerung des Ertragsscheinbogens abzuwarten. Abs. 2 Satz 2 ordnet die sinngemäße Anwendung des § 799 Abs. 2 und des § 800 BGB an. Die unmittelbare Anwendung scheidet mit Rücksicht auf den besonderen Rechtscharakter der Anteilscheine aus, die trotz ihrer Verwandtschaft zu den Schuldverschreibungen Wertpapiere eigener Art sind.55 Ebenfalls sinngemäß anwendbar sind auf die Ertragsscheine § 801 Abs. 2 und § 804 Abs. 1 BGB.56 Wirkungen des Ausschließungsbeschlusses: § 479 FamFG, die Urkunde verkörpert das Anteilrecht nicht mehr. Derjenige, der das Urteil erwirkt hat, kann der Kapitalverwaltungsgesellschaft gegenüber die Rechte des Anteilinhabers geltend machen, z.B. die Ausstellung einer neuen Urkunde verlangen.57 Die neue Urkunde ist nur lieferbar, wenn

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Vgl. Hellner/Steuer/Decker Rn. 8/371. Vgl. Hellner/Steuer/Decker Rn. 8/371. Baumbach/Lauterbach/Alber/Hartmann ZPO, § 472 Rn. 2. Rn. 7; OLG München WM 1979 816; LG Lübeck WM 1982 111. Hellner/Steuer/Decker Rn. 8/371. Vgl. § 95 Rn. 2. Unten Rn. 14. § 800 BGB, der in Abs. 2 Satz 2 für entsprechend anwendbar erklärt wird.

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Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen

sie mit dem Vermerk „Ersatzurkunde“ gekennzeichnet ist, es sei denn, sie wird anstelle eines vernichteten Anteilscheins ausgestellt.58 Das Recht des bisherigen Anteilinhabers bleibt unberührt; er kann bei Nachweis seines Rechts die Herausgabe der dem Antragsteller ausgestellten neuen Urkunde fordern, solange nicht ein Dritter das Anteilrecht aufgrund der neuen Urkunde gutgläubig erworben hat. Die Kraftloserklärung erstreckt sich auf den Anspruch aus den schon ausgegebenen, 26 aber noch nicht fälligen, stets auf den Inhaber lautenden Ertragsscheinen/Gewinnanteilscheinen.59 Das gilt auch hinsichtlich des Anspruchs aus dem Erneuerungsschein. Dabei ist gleichgültig, ob diese Urkunden noch existieren oder gleichzeitig mit der Haupturkunde vernichtet worden oder abhanden gekommen sind. In diesen Fällen kann der Berechtigte die Ausstellung neuer Ertragsscheine und eines Erneuerungsschein verlangen, denn infolge der erweiterten Wirkung der Kraftloserklärung auf diese Urkunden findet auch hier § 800 BGB über Abs. 2 Satz 2 Anwendung.60 Als flankierende Maßnahmen sind bei Inhaberanteilscheinen die mit dem Aufge27 botsverfahren parallel laufende Zahlungssperre nach § 480 FamFG bzw. die vor Einleitung des Aufgebotsverfahrens selbständige gerichtliche Zahlungssperre nach § 482 Abs. 1 FamFG zu nennen, durch die dem Aussteller (Kapitalverwaltungsgesellschaft) und der Zahlstelle (Verwahrstelle) verboten wird, an den Inhaber der Urkunde zu leisten, insbesondere neue Ertragsscheinbögen auszugeben. Keine Wirkung hat die Zahlungssperre für die Ertragsscheine, da nach § 480 Abs. 4 FamFG die Einlösung der vor dem Verbot ausgegebenen Ertragsscheine von dem Verbot nicht betroffen wird. 28 Eine Schutzmaßnahme von praktischer Bedeutung ist die Veröffentlichung der Verluste im Bundesanzeiger, durch die bei den Inhaberanteilscheinen und solchen Namensanteilscheinen, die mit Blankoindossament versehen sind, bei berufsmäßigen Wertpapierhändlern während eines Jahres nach der Veröffentlichung i.d.R. ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen wird, siehe § 367 HGB. Die Bekanntmachung im Bundesanzeiger wird ergänzt bzw. ersetzt durch die Verlustanzeige und Aufnahme des abhanden gekommenen Wertpapiers in die von den „Wertpapier-Mitteilungen“ (WM) herausgegebene „Sammelliste mit Opposition belegter Wertpapiere“. Diese Sammelliste ist eine Art Selbsthilfeorgan des Kreditgewerbes zur Überwachung des Wertpapierhandels auf verlorengegangene Stücke, da eine Überprüfung der Verlustmeldung im Bundesanzeiger wenig praktikabel ist. Meldungen von Privatpersonen werden i.d.R. nicht angenommen; diese werden vielmehr an die Hausbanken oder an die Emittenten verwiesen.61 G. Verlust d. Nebenpapiere (Ertrags-/Gewinnanteil-/Erneuerungsschein) G. Verlust der Nebenpapiere (Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine und Erneuerungsschein) 29

Bei selbständigem Verlust oder Vernichtung der Gewinnanteilscheine bzw. Ertragsscheine ist eine Kraftloserklärung ausgeschlossen gem. § 799 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auch wenn § 799 Abs. 1 BGB in Abs. 2 nicht genannt ist, sind die Ertragsscheine ebenso wie Gewinnanteilscheine i.S. jener Vorschrift nicht aufgebotsfähig.62 An die Stelle des Aufgebotsverfahren tritt die Anzeige vom Verlust an den Aussteller, also an die Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 804 Abs. 1 BGB i.V.m. § 801 Abs. 2 BGB.63 Werden die Ertrags-

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Hellner/Steuer/Decker Rn. 8/369. § 97 Abs. 2, der dem § 72 Abs. 2 AktG entspricht. Siara/Tormann § 19 II 1; 1-Hdb. 8. Hellner/Steuer/Decker Rn. 8/264. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schott § 35 Rn. 17. Wortlaut oben Rn. 9.

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I. Neue Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine (Abs. 4)

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scheine innerhalb der vierjährigen Vorlegungsfrist nicht vorgelegt, so kann der bisherige Inhaber nach Ablauf der Vorlegungsfrist von der Kapitalverwaltungsgesellschaft Leistung verlangen. § 801 Abs. 2 und § 804 Abs. 1 BGB sind zwar in § 97 Abs. 2 nicht ausdrücklich für sinngemäß anwendbar erklärt worden. Da sich diese Vorschriften jedoch des gleichen Begriffs „Gewinnanteilscheine“ bedienen und sie auch für Dividendenscheine Geltung haben, sind sie ebenso auf Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine i.S. des KAGB anzuwenden.64 Für Erneuerungsscheine, die lediglich Legitimationspapiere sind, gibt es weder ein Aufgebots- noch ein Anzeigeverfahren.65 H. Beschädigung des Anteilscheins (Abs. 3) § 97 Abs. 3 entspricht § 798 BGB und § 68 AktG. Der Berechtigte muss sich auswei- 30 sen: Bei dem auf den Inhaber lautenden Anteilschein durch Vorlegung des Anteilscheins; bei einem Anteilschein, der auf den Namen lautet, sofern er blanko indossiert ist, ebenfalls durch Vorlegung, sonst durch seine Nennung in der Urkunde, ggf. durch Vollindossament. Die Urkunde ist der Kapitalverwaltungsgesellschaft auszuhändigen. Alle Kosten der Ausstelllung einer neuen Urkunde trägt der Berechtigte. Wesentliche Unterscheidungsmerkmale, die noch erkennbar sein müssen, sind die Serien- und Nummernangabe.66 Bei Unkenntlichkeit bleibt nur der Weg des Abs. 2. Die Notwendigkeit der Regelung des Abs. 3 ergibt sich vor allem daraus, dass beschädigte oder verunstaltete Wertpapiere in der Praxis des Wertpapierhandels als nicht lieferbar angesehen werden. I. Neue Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine (Abs. 4) I. Neue Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine (Abs. 4) Abs. 4 hat sein Vorbild in § 805 BGB und § 69 AktG. Er stellt klar, dass der Besit- 31 zer eines Anteilscheins in Streitfällen gegenüber dem Besitzer des Erneuerungsscheins als eines bloßen Ersatzpapiers für Legitimationszwecke ohne Wertpapiercharakter der Stärkere ist.67 Auch stellt diese Vorschrift den Ausgleich dafür dar, dass eine Kraftloserklärung des Erneuerungsscheins ebenso wenig zulässig ist wie die von Ertragsscheinen. 68 Mittelbarer Besitz genügt. 69 Der Widerspruch des Besitzers des Anteilscheins ist eine empfangsbedüftige Willenserklärung, für die § 130 BGB gilt, die nicht an eine bestimmte Form gebunden und an die Kapitalverwaltungsgesellschaft zu richten ist.70 Abs. 4 betrifft nur die Legitimation zur Empfangnahme der Ertragsscheine; er ent- 32 scheidet nicht über die sachliche Berechtigung. Hat z.B. der Besitzer des Anteilscheins die Ertragsanteile für bestimmte Jahre an den Besitzer des Erneuerungsscheins abgetreten, so kann dieser seinen Anspruch auf die Ertragsscheine durch Klage gegen jenen geltend machen und Zurückziehung des Widerspruchs oder wenn die neuen Ertragsscheine schon ausgegeben sind, Herausgabe der Ertragsscheine verlangen.71

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Hellner/Steuer/Decker Rn. 8/373. AktG § 72; siehe auch Abs. 4 Rn. 16 f. bei Widerspruch des Besitzers des Anteilscheins. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 35 Rn. 11. Henssler/Strohn/Lange GesellschaftsR, § 75 Rn. 1; Hüffer AktG, § 75 Rn. 1; Hueck/Canaris § 24 IV 2. Siara/Tormann § 19 IV; oben Rn. 14. Henssler/Strohn/Lange GesellschaftsR, § 75 Rn. 2; Hüffer AktG, § 75 Rn. 2. Staudinger/Marburger § 805, Rn. 2; Siara/Tormann § 19 IV. Zum Innenverhältnis siehe Hüffer AktG, § 75 Rn. 4.

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Rücknahme von Anteilen, Aussetzung

J. Unbekannte Anteilinhaber J. Unbekannte Anteilinhaber Das Gesetz enthält nur Regelungen für den Verlust und Beschädigung des Anteil33 scheins/der Urkunde. Im Gesetz ist keine Regelung für den Fall enthalten, dass Anteilinhaber und Anteilscheine nicht auffindbar sind. Dies ist insbesondere bedeutsam in den Fällen der Abwicklung eines Sondervermögens gem. § 100 Abs. 2, in den Fällen des Umtauschs von Anteilscheinen, die zumeist mit einer Abwicklung des bisherigen Sondervermögens verbunden sind, und bei den Laufzeitsondervermögen, d.h. Investmentsondervermögen.72 Sondervermögen mit begrenzter Laufzeit sollten zweckmäßigerweise in den Vertragsbedingungen Regelungen für den Fall enthalten, dass Anteilinhaber nicht auffindbar oder Anteilscheine abhanden gekommen sind. Bei unbekanntem Aufenthalt des Anteilinhabers oder Ungewissheit über die Person des Anteilinhabers kann ein Abwicklungserlös nach §§ 372 ff. BGB hinterlegt werden. Dies gilt sowohl für den Fall, dass Anteilscheine eines in Abwicklung befindlichen Sondervermögens nicht vorgelegt werden, als auch für den Fall, dass die Anteilscheine von der verwahrenden Stelle vorgelegt werden,73 dieser jedoch der Anteilinhaber unbekannt ist. Bei abwesenden Volljährigen kann das Vormundschaftsgericht einen Abwesenheitspfleger bestellen gem. § 1911 BGB. In Erbfällen kann das Nachlassgericht einen Pfleger bestellen, gem. § 1960 BGB einen sog. Nachlasspfleger. Die Nachlasspflegschaft dient der Ermittlung des unbekannten Erben sowie der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses bis zur Annahme der Erbschaft. Die Hinterlegung hat bei Verzicht auf Rücknahme gem. § 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB schuldbefreiende Wirkung, siehe § 378 BGB. Meldet sich der Anteilinhaber oder der Berechtigte nicht innerhalb von 30 Jahren, besteht die Möglichkeit zur Rücknahme gem. § 382 BGB innerhalb der Ausschlussfrist von einem Jahr nach § 19 Hinterlegungsordnung vom 10.3.1937 (RGBl. I S. 285); Nr. 121. Sind Ertragsscheine vorhanden und ist der Berechtigte nicht bekannt, so kann der auf die Ertragsscheine entfallende Ertrag ebenfalls hinterlegt werden. Werden Ertragsscheine, die anlässlich einer Ausschüttung aufgerufen wurden, nicht vorgelegt, so erlischt das Recht aus den Ertragsscheinen in entsprechender Anwendung des § 801 Abs. 2 BGB in 4 Jahren. Die Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in welchem die für die Leistung bestimmte Zeit eintritt. Die Dauer und der Beginn der Vorlegungsfrist können von der Kapitalverwaltungsgesellschaft im Anteilschein und in den Ertragsscheinen anders bestimmt werden.

§ 98 Rücknahme von Anteilen, Aussetzung

§ 98 Rücknahme von Anteilen, Aussetzung v. Schweinitz/Schneider-Deters https://doi.org/10.1515/9783110492194-008

(1) 1 Jeder Anleger kann mindestens zweimal im Monat verlangen, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Sondervermögen aus diesem ausgezahlt wird; die Einzelheiten sind in den Anlagebedingungen festzulegen. 2 Für ein Spezialsondervermögen kann abweichend von Satz 1 vereinbart werden, dass die Rücknahme von Anteilen nur zu bestimmten Rücknahmeterminen erfolgt. (2) 1 In den Anlagebedingungen kann vorgesehen werden, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Rücknahme der Anteile aussetzen darf, wenn außerge-

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Derzeit nur als Rentenfonds zulässig. Z.B. im Fall eines Investmentkontos.

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A. Allgemeines

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wöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen. 2 Solange die Rücknahme ausgesetzt ist, dürfen keine Anteile ausgegeben werden. 3 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat der Bundesanstalt und den zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen sie Anteile des Sondervermögens vertreibt, die Entscheidung zur Aussetzung der Rücknahme unverzüglich anzuzeigen. 4 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Aussetzung und die Wiederaufnahme der Rücknahme der Anteile im Bundesanzeiger und darüber hinaus in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung oder in den in dem Verkaufsprospekt bezeichneten elektronischen Informationsmedien bekannt zu machen. 5 Die Anleger sind über die Aussetzung und Wiederaufnahme der Rücknahme der Anteile unverzüglich nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger mittels eines dauerhaften Datenträgers zu unterrichten. 6 Satz 4 findet auf Spezial-AIF keine Anwendung. (3) 1 Die Bundesanstalt kann anordnen, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Rücknahme der Anteile auszusetzen hat, wenn dies im Interesse der Anleger oder der Öffentlichkeit erforderlich ist; die Bundesanstalt soll die Aussetzung der Rücknahme anordnen, wenn die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bei einem Immobilien-Sondervermögen im Fall des Absatzes 2 Satz 1 die Aussetzung nicht vornimmt oder im Fall des § 257 der Verpflichtung zur Aussetzung nicht nachkommt. 2 Absatz 2 Satz 2 und 4 bis 6 ist entsprechend anzuwenden.

Schrifttum Gericke Rechtsfragen zum Investmentgesetz, DB 1959 1276; Geßler Das Recht der Investmentgesellschaften und ihrer Zertifikatsinhaber, WM Sonderbeilage Nr. 4 zu Teil IV B Nr. 20 1957 10; Mauser Anlegerschutzlücken in den Investmentrichtlinien und den umsetzenden Inlandsgesetzen, Diss. Tübingen 1999; vom Berge und Herrendorff Der Schutz des Investmentsparers, Diss. Köln 1962.

A. Allgemeines A. Allgemeines1 I. Überblick § 98 regelt die Rücknahme von Anteilen an Sondervermögen und unter welchem 1 Umständen eine Rücknahme ausgesetzt werden darf. Nach § 98 Abs. 1 kann jeder Anleger in ein Publikumsinvestmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 6 Satz 22, das in der Rechtsform eines Sondervermögens gebildet ist, die Rücknahme seines Anteils mindestens zweimal im Monat verlangen. Anleger in offene Spezial-AIF i.S.d. § 1 Abs. 6 Satz 13 müssen ebenfalls die Rücknahme ihrer Anteile verlangen können, jedoch abweichend zu Publikums-

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1 Die Verfasser danken Herrn Diplomjurist Falko Herbert Schmidt für seine Unterstützung. In Teilen übernimmt die Kommentierung die Arbeit der Vorauflagenkommentatoren Herrn Andreas B. Lammel und Frau Liliane Feller; im Kern liegt den Ausführungen die Kommentierung von Herrn Dr. Jürgen Baur zugrunde. 2 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 34. 3 „Spezial-OGAW“ sind hingegen nicht möglich, da sich OGAW immer an einen unbeschränkten Anlegerkreis richten, vgl. Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 33.

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Rücknahme von Anteilen, Aussetzung

investmentvermögen nur zu bestimmten vertraglich vereinbarten Zeitpunkten (soweit insoweit ursprünglich die Rücknahme einmal alle zwei Jahre möglich gewesen sein musste, um als „offenes“ Investmentvermögen zu gelten, ist diese zeitraumbezogene Komponente weggefallen, vgl. § 1 Abs. 4 Nr. 2). Regelungen, nach denen die Kapitalverwaltungsgesellschaft4 – bei entsprechender 2 Vereinbarungen in den Anlagebedingungen, vgl. § 162 Abs. 2 Nr. 45 – aussetzen darf und welche Folgen diese Aussetzung der Anteilsrücknahme hat (keine Ausgabe neuer Anteile, Anzeigepflicht gegenüber der BaFin und ggf. anderen zuständigen EU/EWR-Stellen, in denen Anteile des Sondervermögens vertrieben werden, Publikationspflicht der Aussetzung und Wiederaufnahme der Anteilsrücknahme bei Publikums-Sondervermögen und Anlegerinformation) sind in § 98 Abs. 2 getroffen. Unter welchen Voraussetzungen die BaFin die Aussetzung der Anteilsrücknahme 3 anordnen kann bzw. soll (im Interesse der Anleger oder der Öffentlichkeit, mit besonderen Bestimmungen für Immobilien-Sondervermögen), ist in § 98 Abs. 3 Satz 1 geregelt. § 98 Abs. 3 Satz 2 verweist hinsichtlich der Folgepflichten auf die entsprechenden Vorschriften des § 98 Abs. 2. II. Entstehungsgeschichte § 98 ist durch das AIFM-UmsG,6 durch welche die sog. AIFM-Richtlinie7 in deutsche Recht umgesetzt wurde, geschaffen worden und wurde seitdem einmal – durch das FiMaAnpG8 – mit Wirkung auf den 19 Juli 2014 geändert.9 Die Vorschrift beruht weitestgehend auf § 3710 des aufgehobenen11 InvG, zum Teil 5 auf § 95 InvG, soweit Regelungen zu Spezial-Sondervermögen betroffen sind. Dabei erfolgt in § 98 Abs. 1 die Übernahme des § 37 Abs. 1 und des § 95 Abs. 4 Satz 3 InvG.12 § 98 Abs. 2 übernimmt die Regelungen des § 37 Abs. 2 InvG sowie grundsätzlich auch die Ausnahmevorschrift des § 95 Abs. 2 InvG, dehnt jedoch die für Publikumsinvestmentvermögen geltenden Meldepflichten gegenüber der BaFin und anderen zuständigen EU/EWR-Stellen auch auf Spezial-AIF aus; lediglich die Veröffentlichungspflicht nach § 98 Abs. 2 Satz 4 müssen Spezial-AIF nicht erfüllen.13 § 98 Abs. 3 übernimmt § 37 Abs. 3 InvG; zugleich dient er der Umsetzung von Art. 46 Abs. 2 Buchst. j der AIFM-Richtlinie.14

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4 Im Folgenden: „KVG“ bzw. „KVGen“, wenn die Mehrzahl verwendet wird. 5 Vgl. hierzu Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 59. 6 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)“ v. 4. Juli 2013, BGBl. I, S. 1981. 7 „Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) 1095/2010“. 8 Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes“ vom 15. Juli 2014, BGBl. I, S. 934, im Folgenden: „FiMaAnpG v. 15.7.14“. 9 Vgl. Art. 4 Abs. 2 des OGAW-V-UmsG. 10 Vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFMUmsG)“ vom 6. Februar 2013, BT-Drucks. 17/12294, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 17/12294 v. 6.2.2013 (AIFM-UmsG)“, zu § 98 KAGB. 11 Siehe Art. 2 AIFM-UmsG. 12 Gesetzesentwurf BReg 17/12294 v. 6.2.2013 (AIFM-UmsG), zu § 98. 13 Gesetzesentwurf BReg 17/12294 v. 6.2.2013 (AIFM-UmsG), zu § 98. 14 Gesetzesentwurf BReg 17/12294 v. 6.2.2013 (AIFM-UmsG), zu § 98.

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A. Allgemeines

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§ 37 und § 95 InvG selbst haben seit ihrer Schaffung durch das InvModG15 viele Ände- 6 rungen erfahren. § 37 InvG wurde zuletzt durch das OGAW-IV-UmsG16 geändert, durch das – in Umsetzung der OGAW-IV-Richtlinie – eine Unterrichtung des Anlegers über die Aussetzung und Wiederaufnahme der Anteilsrücknahme mit „dauerhaftem Datenträger“ (§ 42a InvG, nunmehr § 1 Abs. 19 Nr. 817) eingeführt wurde. Eine (im Rahmen des § 98 relevante) Änderung des § 95 InvG erfolgte durch das InvÄndG durch die Einführung § 95 Abs. 4 Satz 3, der – zur Deregulierung des Spezialfondsbereichs, aber unter Wahrung des Charakters als offener Fonds18 – eine Erleichterung für Spezialfonds hinsichtlich der Anteilsrücknahme vorsieht. § 37 InvG wiederum fußt in seiner Grundaussage („Jeder Anteilinhaber kann verlan- 7 gen, dass ihm gegen Rückgabe des Anteilscheins sein Anteil an dem Sondervermögen aus diesem ausgezahlt wird“) auf § 11 Abs. 2 des aufgehobenen KAGG19 und war bereits (als § 10 Abs. 2 KAGG) in der erstmaligen gesetzlichen Regelung betreffend das deutsche Investmentrecht („Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften“ vom 16. April 195720) vorhanden; durch das „Gesetz […] zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften“21 von 1969 (durch das u.a. das AuslInvestmG eingeführt wurde) erfolgten insoweit keine Änderungen. In Umsetzung der ersten OGAW-Richtlinie von 198522 wurde die Möglichkeit zur Aussetzung der Anteilsrücknahme „bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände“ sowie die Meldepflichten gegenüber der zuständigen deutschen Aufsichtsbehörde (damals noch die Deutsche Bundesbank) und den zuständigen europäischen Aufsichtsbehörden normiert.23 § 95 InvG, auf den die jeweiligen Ausnahmeregelungen für Spezial-AIF zurückge- 8 hen, beruht auf § 11 Abs. 2 Satz 6 KAGG, der erstmals durch das 1. Finanzmarktförderungsgesetz24 eingeführt wurde, das erstmals die aufsichtsrechtliche Regelung von „Spezialfonds“ unternahm, die sich in der tatsächlichen Fondspraxis bereits etabliert hatten; zugleich diente es der Umsetzung der ersten OGAW-Richtlinie25 von 1985;26 § 95 Abs. 4 Satz 3 wurde hingegen erst durch das InvÄndG eingeführt (siehe oben).

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15 „Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)“ vom 15. Dezember 2003, BGBl. I, S. 2676. 16 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz – OGAW-IV-UmsG)“ vom 22. Juni 2011, BGBl. I, S. 1126. 17 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 76. 18 Vgl. „Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung […] (Investmentänderungsgesetz) […]“ vom 25.10.2007, BT-Drucks. 16/6874, zu § 95. 19 Aufgehoben durch Art. 17 Abs. 1 des „Gesetz[es] zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)“ v. 15. Dezember 2003, BGBl. I, S. 2676, im Folgenden: „InvModG“. 20 „Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften“ v. 16. April 1957, BGBl. I, S. 378. 21 „Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften“ vom 28. Juli 1969, BGBl. I, S. 986. 22 „Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)“. 23 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung: „Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Vorschriften über gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Investment-Richtlinie-Gesetz)“ vom 19. Oktober 1989, BTDrucks. 11/5411, im Folgenden: „Gesetzesentwurf BReg 11/5411 v. 19.10.1989 (1. FMFG)“, zu § 11 KAGG. 24 „Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Finanzmarktförderungsgesetz)“ vom 22. Februar 1990, BGBl. I, S. 266. 25 „Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)“. 26 Vgl. Gesetzesentwurf BReg 11/5411 v. 19.10.1989 (1. FMFG), A. Allgemeiner Teil, II. und III. Nr. 5.

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Rücknahme von Anteilen, Aussetzung

III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union Selbst wenn Teile der Regelung noch vor der ersten OGAW-Richtlinie entstanden sind (und diese entsprechend beeinflusst haben), spiegeln sich die Vorschriften in der OGAW-Richtlinie wieder; die meisten Ergänzungen, insbesondere zu Melde- und Benachrichtigungspflichten entstammen wiederum dem OGAW-Regime und wurden in nationales Recht umgesetzt. Soweit also das Sondervermögen als zulässige Rechtsform für OGAW eingesetzt wird, kommt ein Verstoß gegen Europäisches Recht nicht in Betracht. 10 Dient das Sondervermögen als Rechtsvehikel für einen AIF, so verstieß die bisherige Regelung, die ein Rückgaberecht „mindestens einmal im Jahr vorsah“, gegen europäisches Recht. Denn die Begriffe des offenen oder geschlossenen Investmentvermögens wurden für AIF durch die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 694/201427 (unmittelbar anwendbares Recht in jedem Mitgliedstaat nach Art. 288 AEUV) konkretisiert. Danach ist ein AIF dann offen, wenn „dessen Anteile vor Beginn der Liquidations- oder Auslaufphase auf Ersuchen eines Anteilseigners direkt oder indirekt aus den Vermögenswerten des AIF und nach den Verfahren und mit der Häufigkeit, die in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den Emissionsunterlagen festgelegt sind, zurückgekauft oder zurückgenommen werden“ können.28 Mit der Streichung des „mindestens einmal im Jahr“-Zusatzes durch das FiMaAnpG wurde dieser Verstoß korrigiert. 9

B. Systematik, Anwendungsbereich B. Systematik, Anwendungsbereich 11

§ 98 gilt für sämtliche inländische offene Investmentvermögen, die in der Rechtsform des Sondervermögens gebildet werden, unabhängig davon, ob es sich um OGAW (vgl. § 1 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1) oder um offene (Publikums-) AIF (§ 1 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2) oder offene Spezial-AIF (§ 1 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2, Abs. 6) handelt.29 Die Norm gilt nicht für geschlossene Investmentvermögen, da diese nicht in der Rechtsform des Sondervermögens gebildet werden können. Sie gilt überdies nur für inländische Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 7,30 nicht für ausländische Investmentvermögen, selbst dann nicht, wenn sie in der Vertragsform gebildet werden (wie etwa der Luxemburger oder der französische Fonds Commun de placement, „FCP“), da insoweit nur Regelungen zu der inländischen Rechtsform des Sondervermögens normiert werden.31 Im Rahmen der Vorschriften über die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital32 nach den §§ 108

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27 „Delegierte Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. Dezember 2013 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Arten von Verwaltern alternativer Investmentfonds“. 28 Vgl. Art 1 Abs. 2, 1. Unterabs. der VO (EU) Nr. 694/2014. 29 Ein tabellarischer Überblick, welche Rechtsformen für welche Investmentvermögens-Kategorien zulässig sind, findet sich bei Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters Investmentrecht, Vor § 1 KAGB Rn. 12. 30 Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 35. 31 Ob ein Investmentvermögen inländisch oder ausländisch ist, bestimmt sich bei Investmentvermögen der Vertragsform danach, welchem Zivilrecht die Vertragsbeziehungen zwischen (Kapital-)/ Verwaltungsgesellschaft und Anleger unterliegen, mithin aus deutscher Sicht nach Maßgabe der (insoweit europarechtlichen insb. durch die sog. Rom-I-Verordnung harmonisierten) Vorschriften des Internationalen Privatrechts. Ein Investmentvermögen der Vertragsform ist demnach dann inländisch, wenn sich seine rechtliche Ausgestaltung (insb. die Vertragsbedingungen) nach deutschem Recht, d.h. den §§ 92 ff. KAGB richten. Vgl. hierzu Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 1 KAGB Rn. 35, und ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 32 f. 32 Im Folgenden: „InvAG mvK“.

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D. Rückgaberecht des Anlegers

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bis 123 und die offene Investmentkommanditgesellschaft33 nach den §§ 124 bis 138 wird jeweils auf § 98 Abs. 2 und 3 verwiesen, vgl. § 116 Abs. 2 Satz 6 und § 133 Abs. 1 Satz 5. C. Regelungszweck Das Recht des Anlegers zur Rückgabe (bzw. die Pflicht zur Rücknahme durch die 12 KVG) charakterisiert – in Abgrenzung zu geschlossenen Investmentvermögen – die offenen Investmentvermögen.34 Die Regelung des § 98 dient vorrangig der Sicherstellung eines hohen Anlegerschutzniveaus. Die Möglichkeit und das Recht der jederzeitigen Rückgabe gegen Auszahlung des tatsächlichen Geldwertes sind die Instrumente, die diesen Schutz gewährleisten sollen.35 Die Norm beinhaltet die Pflicht der KVG zur Rücknahme der Anteile, sowie auch die wenigen Ausnahmen unter denen die KVGen die Rücknahme aussetzen dürfen.36 Mit der technischen Abwicklung wird regelmäßig die Verwahrstelle beauftragt. D. Rückgaberecht des Anlegers D. Rückgaberecht des Anlegers § 98 regelt die jederzeitige Rückgabemöglichkeit des Anlegers.37 Diese ist das grund- 13 sätzliche Charakteristikum der offenen Investmentvermögen (sog. „Open-End-Prinzip“). Dieses Recht ist ein „schuldrechtlicher Individualanspruch“ basierend auf dem Investmentvertrag.38 Es korreliert mit der Pflicht der KVG zur Rücknahme der Anteilscheine. Ein rechtsgeschäftlicher Kontakt zwischen Anleger und KVG ist meist nicht gegeben. Um von seinem Recht Gebrauch machen zu können, wird i.d.R. die Bank eingeschaltet, bei dem der Anleger sein Wertpapierdepot unterhält. Dabei handelt es sich um ein Kundenkommissionsgeschäft. Die Rücknahmepflicht kann die KVG erfüllen, indem sie den Anteil zum entspre- 14 chenden Rücknahmepreis zurückerwirbt oder auf ankaufswillige Dritte, wie beispielsweise Rückkaufsgesellschaften, verweist.39 Der Anspruch des Anteilinhabers auf Rücknahme richtet sich gegen die KVG als durch Investmentvertrag zugewiesenen Vertragspartner. Tritt an die Stelle der ursprünglichen KVG eine andere KVG, so geht das Vertragsverhältnis auf diese über, sog. Novation. 40 Die neu eintretende KVG ist nun Anspruchsgegner bezüglich des Rückgaberechtes des Anteilinhabers. Durch Vereinbarung im Investmentvertrag kann das Rückgaberecht nicht ausgeschlossen werden.41 Diese Eigenschaft ist als unabdingbares gesetzliches Gebot zu verstehen. Allerdings kann durch die sog. Katastrophenklausel in § 98 Abs. 2 die Verpflichtung der jederzeitigen Rücknahme eingeschränkt werden.42 Die Rückgabe des Anteilscheins umfasst die Auszahlung des Anteilwertes an den 15 Berechtigten. Die Rücknahme erfolgt dabei durch die zuständige Verwahrstelle. Diese soll ihre Kontrollfunktion innerhalb der Rücknahme von Anteilscheinen, als auch der

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33 Im Folgenden: „offene InvKG“. 34 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Behme § 98 Rn. 3. 35 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 37 Rn. 4; zum Anlegerschutz ausführlich Mauser Anlegerschutzlücken in den Investmentrichtlinien und den umsetzenden Inlandsgesetzen S. 29. 36 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 1. 37 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 37 Rn. 4. 38 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 37 Rn. 4. 39 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 37 Rn. 5. 40 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 37 Rn. 7. 41 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 37 Rn. 4. 42 Dazu Rn. 16.

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Rücknahme von Anteilen, Aussetzung

Wertermittlung der Anteile ausüben können. Sie wird von der KVG angewiesen, den Rückkaufpreis an den ausscheidenden Anteilinhaber aus dem Sondervermögen zu zahlen. Bei der Rückgabe zulasten des Sondervermögens erlöschen alle Rechte des Anteilinhabers gegen die KVG und auch seine Rechte an den zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenständen.43 Sofern die Anteile in einer Globalurkunde verbrieft sind, ist die Verwahrstelle dafür zuständig, die Berichtigung der Globalurkunde, die bei der Clearstream Banking AG hinterlegt ist, herbeizuführen.44 Dem Wortlaut des Auszahlens in Abs. 1 ist das Gebot der Anteilwertrückgabe in Geld zu entnehmen. Dem Anteilinhaber darf nicht der Anteilwert in Form einzelner Vermögensgegenstände zugewiesen werden.45 Das „Verbot der Sachauskehr“46 ist entsprechend der als unzulässig angesehenen Sacheinlage gem. § 71 Abs. 1 Satz 3 zu werten. Es dient vor allem dem Schutz der Anleger, die Vermögensgegenstände selbst verwerten zu müssen. Bei der Berechnung des Anteilwertes ist zunächst die Ermittlung sämtlicher Vermögensgegenstände des Sondervermögens zu den Tageskursen durch die Verwahrstelle notwendig. Hiervon sind alle Verbindlichkeiten abzuziehen. So errechnet sich der Wert des Sondervermögens. Dieses ist durch die Anzahl der ausgegebenen Anteile zu dividieren. Im Ergebnis erhält man den Nettoinventarwert eines Anteils.47 Die KVG ist nicht berechtigt, hiervon Abzüge zu machen. Die Verwahrstelle ist befugt, dritte Banken bei der Durchführung der Rückgabe von Anteilen einzusetzen.48 Sollte sich eine dritte Stelle um die Rücknahme bemühen, so können Transaktionskosten in Form von Bankspesen berechnet werden. Das Rückgaberecht stellt eine Ausgleichsfunktion dar, die durch die Unmöglichkeit seinen Anteilschein jederzeit an einer Börse zu veräußern (Ausnahme: ETF) und durch die Nichteinflussnahme auf die Geschäftspolitik der Leitung durch die KVG benötigt wird.49 Zudem ist es eine Ausgleichsfunktion für den Ausschluss des Rechts des Anteilinhabers gem. § 749 Abs. 1 BGB, die Aufhebung der durch das Sondervermögen gebildeten Gemeinschaft zu verlangen.50 Vergleichbar ist das Rückgaberecht des Anlegers mit einer täglich fälligen Geldanlage. Lediglich beim Anteilerwerb anfallende Ausgabekosten und etwaige zusätzlich anfallende Bankspesen bei der Rücknahme bilden ein Hemmnis gegen den jederzeitigen Wechsel. Im Rahmen von Investmentkonten mit gebührenfreier Umtauschmöglichkeit sind selbst derartige Hemmnisse in den Sonderfällen des Umtauschs oder eines vorübergehenden, befristeten Rückzugs aus der Investmentanlage aufgehoben. Details für die Abwicklung der Rücknahme sind in den Anlagebedingungen festzulegen.51 Eine gesetzliche Normierung der Konkretisierung von Rücknahmebedingungen wurde auch mit der Umsetzung der RiLi 2011/61/EU nicht vorgenommen. Die Festlegung der weiteren Anlagebedingungen ist somit den Vertragsparteien überlassen. Außerdem ist man der Ansicht, dass bei grundsätzlicher Festlegung der Rücknahmeverpflichtung die Genehmigung der Anlagebedingungen durch die Bundesanstalt, die Bekanntgabe

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43 von Caemmerer JZ 1958 48; Geßler S. 26; Reuter S. 138; Schäcker S. 121. 44 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 37 Rn. 9; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 10. 45 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 12. 46 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 12. 47 Weitere Ausführungen für die Rücknahme von Anteilen oder Aktien eines inländischen OGAW § 71 Rn. 27. 48 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 37 Rn. 9. 49 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 7. 50 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 37 Rn. 1, siehe Vorauflage § 11 Abs. 1 KVGG i.d.F. von 1998. 51 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 37 Rn. 10.

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D. Rückgaberecht des Anlegers

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durch das Zurverfügungstellen der Anlagebedingungen und der Wettbewerb zwischen den KVGen ausreichen werde, um ungünstige Rücknahmebedingungen für den Anteilinhaber auszuschließen.52 Dazu gibt es eine Kooperation zwischen BVI und BaFin in Form von Mustervertragsbestimmungen.53 Gegliedert in einen allgemeinen Teil und einen besonderen Teil, erhält der erstere einmalig für alle Sondervermögen eines Typs die Genehmigung von der BaFin, wobei der letztere für jedes Sondervermögen einzeln der Genehmigung durch die BaFin bedarf. Die Anlagebedingungen bilden den Rahmen für die im Verkaufsprospekt weiterreichenden Konkretisierungen. § 223 Abs. 1 beinhaltet zudem Sonderregelungen für die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen oder Aktien, sofern diese gehaltenen Anteile einen bestimmten Betrag überschreiten.54 Sind die Anlagebedingungen gem. § 223 ausgestaltet und übersteigen die gehaltenen Anteile den erforderlichen Betrag, so hat die Rückgabe durch eine unwiderrufliche schriftliche Rückgabeerklärung gem. § 223 Abs. 1 Satz 2 gegenüber der AIF-KVG unter der Einhaltung einer Rückgabefrist, die mindestens einen Monat beträgt und höchstens 12 Monate betragen darf, zu erfolgen. Rücknahmeanträge sind regelmäßig bei der KVG oder der Verwahrstelle zu stellen.55 20 Eine zeitliche Begrenzung für den Vorgang der Rücknahme ist im Gesetz nicht vorgegeben. Hierdurch fällt der KVG ein gewisser Spielraum zu.56 Dieser kann wiederum nur soweit reichen, als dass die zeitliche Einschränkung nicht zu einer faktischen Einschränkung des Rückgaberechts wird. Zulässig ist die zeitliche Einschränkung, wenn in den Anlagebedingungen Cut-Off-Zeiten (Bestimmungen zum Order-Annahmeschluss) bestimmt werden.57 Diese dienen der Berechnung des Anteilwertes zu einem bestimmten Zeitpunkt, meist des Auftragszeitpunktes. Sollte die KVG den Ausgabepreis eines Anteilscheins bekannt gegeben haben, ist sie gem. § 170 Abs. 1 verpflichtet, den Rücknahmepreis ebenfalls bekanntzugeben. Der Rücknahmepreis entspricht dem Anteilwert. Umstritten ist, ob die KVG den Rücknahmepreis notfalls aus ihrem eigenen Vermö- 21 gen vorzulegen hat, sofern der Werterhalt des Sondervermögens ein solches Verfahren erfordert. Hierzu ist auf den Wortlaut „aus diesen“ zu verweisen, die eben das Recht des Anteilinhabers Zahlungen aus dem Sondervermögen zu verlangen, hervorhebt. Dies geschieht nicht nur deshalb, weil dieser Anspruch als Ersatz für die Versagung des Auseinandersetzungsanspruchs gewährt werden sollte, sondern weil zugleich eine Mithaftung des Eigenvermögens der KVG ausgeschlossen wird.58 Wenn darauf hingewiesen wird, dass das Rückgaberecht Bestandteil der zwischen der KVG und dem einzelnen Anteilinhaber abgeschlossenen Vertrags sei und Schuldnerin nur die KVG sein könne,59 so wird übersehen, dass die KVG nur zur Auszahlung im Hinblick auf das Sondervermögen verpflichtet ist. Auch müsste sie bei Übernahme von Anteilen – wie dies bei der Übernahme zu eigenem Recht in der Praxis der Fall ist – das Risiko der weiteren Wertentwicklung der Anteile voll tragen. Von der Rücknahme der Anteilscheine im Sinne des § 98 Abs. 1 ist die – praktisch 22 weit häufigere – vorläufige Rücknahme zurückgegebener Anteilscheine durch die KVG

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52 Vgl. Bericht des Abgeordneten Neuburger in BTDrucks. II/2973 (neu) S. 3. 53 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 7. 54 Siehe auch § 223 Rn. 3. 55 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 16. 56 Gegen die ablehnende Auffassung von Geßler S. 23 mit zutreffenden Gründen vom Berge und Herrendorff S. 104; Reuter S. 132 f. 57 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 17. 58 So auch vom Berge und Herrendorff S. 101, I-Hdb. 4; Siara/Tormann § 10 II; a.A. von Caemmerer JZ 1958 71, Geßler S. 23. 59 Schäcker S. 114 f., 121.

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Rücknahme von Anteilen, Aussetzung

zu eigenem Recht zu unterscheiden.60 Wenn die KVG einen Anteil zu eigenem Recht erwirbt, so wird sie selbst als Anteilinhaber am Sondervermögen beteiligt, was ihr weder durch gesetzliche, noch vertragliche Bestimmungen verwehrt ist.61 Umstritten ist hierbei, ob die schuldrechtlichen Pflichten der KVG aus dem Investmentvertrag erlöschen. Obwohl die dinglichen Bestandteile des Anteilrechts auf die KVG übergehen, ist nicht denkbar, dass schuldrechtliche Beziehungen aufrechterhalten bleiben, da Schuldner und Gläubiger sich in einer Person vereinen (sog. Konfusion).62 Die Rückgabe des Anteilscheins umfasst Mantel und Bogen, falls herausgegeben. Ist 23 der Bogen verlorengegangen, so besteht keine Rücknahmepflicht, wenn nichts anderes in den Anlagebedingungen vorgesehen ist. Bei Rücknahmen größeren Umfangs würden Schäden für die Sondervermögen entstehen, da Ertragsscheine zu Anteilscheinen, deren Mäntel bereits zurückgegeben wurden, vorgelegt werden können. In der Praxis kann in diesen Fällen eine versehentliche Einlösung der Ertragsstellen durch die Zahlstellen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden.63 Rechtsfolge des Rückgabeverlangens ist die Auszahlung des Rücknahmepreises Zug 24 um Zug gem. § 322 BGB gegen Aushändigung des Anteilscheins, bzw. der Aufhebung der Rechte des Anteilinhabers an den ihm bis dato zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenständen. E. Aussetzung der Rücknahme E. Aussetzung der Rücknahme I. Voraussetzungen 25

Abs. 2 ist durch das 1. FMFG ergänzt worden. Hierdurch wird als zulässig angesehen, dass in den Anlagebedingungen das Rücknahmeverfahren in Ausnahmesituationen geregelt wird (Katastrophenklausel).64 Die KVG darf somit bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände die Rücknahme aussetzen, wenn dies unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheint. Die KVG ist auch berechtigt, die Aussetzung der Rücknahme zu begehren, wenn die Interessen der Anleger nicht tangiert werden. Das wäre der Fall, wenn Leistungshindernisse aus der Sphäre der KVG stammen. Hier wäre anzuführen, dass der Anspruch des Anlegers nicht erfüllt werden kann, wenn die KVG tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit betrifft.65 Andererseits ist auch die Verweigerung aufgrund Unzumutbarkeit denkbar ohne dass dieser Grund einer Regelung in den Anlagebedingungen bedarf. Die KVG ist berechtigt bei widerstreitenden Interessen, den Interessen der noch bestehenden Anleger Vorrang vor denen des rückgabewilligen Anlegers einzuräumen.66 Dabei hat sie eine umfangreiche Interessenabwägung vorzunehmen. Sie hat bei einer klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung alle in Betracht kommenden Belange zu beachten.

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60 Zur rechtlichen Beurteilung der sog. Rückflussstücke siehe auch § 95 Rn. 34. 61 von Caemmerer JZ 1958 48; Geßler S. 26; Reuter S. 136; Schäcker S. 121; a.A. Gericke DB 1959 1277 f. 62 Reuter S. 136. 63 Vgl. Baur Vorauflage § 11 Rn. 13 KVGG; Siara/Tormann § 10 II. 64 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 37 Rn. 13; a.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 37 Rn. 17, dieser sieht die Möglichkeit der Aussetzung bereits in allgemeinen Rechtsgrundsätzen ohne eine vorherige Bestimmung in den Anlagebedingungen. 65 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 37 Rn. 13. 66 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 25; dagegen stellt Beckmann fest, dass das Rückgaberecht des Anlegers regelmäßig über die Interessen der verbleibenden Anleger zu stellen ist und diese ihre Interessen über einen Schadensersatzanspruch gegenüber der KVG geltend machen können, siehe hierzu Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 37 Rn. 21.

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E. Aussetzung der Rücknahme

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II. Anzeige- und Informationspflicht Die auf außergewöhnliche Umstände beschränkte Aussetzung der Rücknahme ist für die KVG in Abs. 2 Satz 3 mit einer Pflicht zur Anzeige an die Bundesanstalt und den zuständigen Stellen der anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen sie Anteile des Sondervermögens vertreibt, sowie in Abs. 2 Satz 5 mit einer Informationspflicht, die sich auf die Verwendung eines dauerhaften Datenträgers beschränkt, hinsichtlich der Anleger verbunden. In Abs. 2 Satz 2 wird festgelegt, dass die Ausgabe von Anteilscheinen für die Dauer der Aussetzung der Rücknahme untersagt ist. Eine dennoch erfolgte Ausgabe macht diese nicht unwirksam, sondern begründet eine Schadensersatzpflicht der KVG (§ 823 Abs. 2 BGB). Gem. Abs. 2 Satz 3 hat die KVG unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern die Bundesanstalt und die zuständigen Stellen der anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen Sie Anteile des Sondervermögens vertreibt, die Entscheidung zur Aussetzung der Rücknahme zu informieren. Gesetzlich nicht normiert ist die Anzeigepflicht gegenüber der Bundesanstalt und den zuständigen Stellen der anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum über die Wiederaufnahme der Rücknahme der Anteilscheine. Eine solche Anzeigepflicht wäre allerdings zweckmäßig. Hingegen sind die Anteilinhaber sowohl über die Aussetzung als auch über die Wiederaufnahme der Rücknahme der Anteilscheine gem. Abs. 2 Satz 4 durch eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger und darüber hinaus in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung oder in den in dem Verkaufsprospekt bezeichneten elektronischen Informationsmedien zu unterrichten. Diese Informationspflicht ergibt sich zudem aus § 675 BGB i.V.m. § 663 BGB.67 Dies hat in geeigneter Art und Weise zu erfolgen. Die Anleger sind gem. Abs. 2 Satz 5 mittels eines dauerhaften Datenträgers zu unterrichten. Gem. § 98 Abs. 2 Satz 6 findet Satz 4 auf Spezial-AIF keine Anwendung. Diese Sondersituation der Spezial-AIF beruht auf der speziellen Vereinbarung mit den Anteilinhabern und auch auf der geringen Anzahl von Anteilinhabern, sodass die KVG von ihrer Unterrichtungspflicht gegenüber den Aufsichtsstellen und den Anlegern befreit ist.

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III. “Außergewöhnliche Umstände“ Außergewöhnliche Umstände können bei Rückgabeverlangen bejaht werden, wenn 31 außergewöhnliche politische oder wirtschaftliche Situationen in einem Land gegeben sind, in dem die überwiegenden Anteile am Sondervermögen angelegt ist. Maßstab für die Zulässigkeit der Aussetzung der Rücknahme sind die dies rechtfertigenden Interessen der Anteilinhaber. Von einem solchen rechtfertigenden Interesse kann gesprochen werden, wenn die Kurse, die der Inventarberechnung zugrundezulegen sind, aufgrund der politischen oder wirtschaftlichen Situation ganz offensichtlich und nicht nur im Einzelfall nicht den tatsächlichen Werten entsprechen oder wenn bei massivem Rücknahmeverlangen

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§ 95 Rn. 5 f.

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Rücknahme von Anteilen, Aussetzung

keine ordnungsgemäße Veräußerung der im Sondervermögen befindlichen Vermögensgegenstände gewährleistet ist. IV. Aussetzung durch die Bundesanstalt (Abs. 3) 32

Die Bundesanstalt kann anordnen, dass im Interesse der Anleger oder Öffentlichkeit die Rücknahme der Anteile durch die KVG auszusetzen ist. Zudem ist die Bundesanstalt dazu angehalten, die Aussetzung der Rücknahme anzuordnen, wenn die KVG dem im Falle des Abs. 2 Satz 1 bei Immobilien-Sondervermögen nicht nachkommt oder im Fall des § 257 die KVG ihrer Verpflichtung zur Aussetzung nicht nachkommt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 2 muss die Bundesanstalt einschreiten. Bezüglich Satz 1 hat die Bundesanstalt Ermessen hinsichtlich ihres Einschreitens. Ein solches Einschreiten führt regelmäßig zu einem erheblichen Vertrauensverlust der Anleger in die KVG, deshalb setzt dies voraus, dass erhebliche Nachteile für die Anleger zu befürchten sind. Dies ist z.B. denkbar, wenn festgestellt wird, dass die Vermögensgegenstände eines Sondervermögens nicht richtig bewertet wurden und deshalb aus dem Sondervermögen ausscheidende Anteilinhaber entweder zu Lasten der verbleibenden Anteilinhaber begünstigt oder, dass sie zu deren Gunsten benachteiligt werden. Vor Wiederaufnahme der Rücknahme ist die Neubewertung durchzuführen. Denkbar ist eine Aussetzung auch bei einem ungeordneten Rücknahmeverfahren der KVG. V. Rechtsfolge

Sollte aufgrund der Aussetzung der Rücknahme der Rücknahmeerlös gesunken sein, so kommt für den Anleger gegen die KVG ein Anspruch aus schuldhafter Vertragsverletzung aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag in Betracht.68 Eine weitere mögliche Folge wäre der „Reputationsverlust“, der insbesondere durch 34 die Berichterstattungen in der Öffentlichkeit über die Aussetzung einhergeht. Die hiermit einhergehende öffentliche Aufmerksamkeit lässt die Aussetzung durch die KVG als letztes in Betracht zu ziehende Mittel erscheinen.69 F. Exkursbetrachtung: „Handel von Anteilscheinen an der Börse“ 33

F. Exkursbetrachtung: „Handel von Anteilscheinen an der Börse“70 35

Mittlerweile hat sich auch der Kauf und Verkauf von Anteilscheinen über die Börse etabliert. Hier erfolgt eine fortlaufende Preisfeststellung. Zusätzlich können auch Limitund Stop-Orders aufgegeben werden, analog dem Aktienhandel. Auch besteht häufig noch die Möglichkeit, Anteilscheine an der Börse zu handeln, obwohl die KVG die Anteilscheinrücknahme ausgesetzt hat. Anteilscheine, die über die Börse gehandelt werden, nennt man Exchange Traded 36 Funds (ETFs). Da Indexfonds die ersten an der Börse gehandelten Fonds waren, wird häufig der Begriff ETF als Synonym für Indexfonds verwendet. Nicht jeder ETF ist jedoch Index-bezogen, insbesondere etwa die „smart-index“-basierten ETFs führen zu einer Annäherung der passiven an die aktive Investmentwelt.

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68 69 70

Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 28. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 29. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 37 Rn. 4.

v. Schweinitz/Schneider-Deters

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Systematische Übersicht

§ 99

§ 99 Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts München § 99 Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts (1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist berechtigt, die Verwaltung eines Sondervermögens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und darüber hinaus im Jahresbericht oder Halbjahresbericht zu kündigen. 2 Die Anlagebedingungen können eine längere Kündigungsfrist vorsehen. 3 Die Anleger sind über eine nach Satz 1 bekannt gemachte Kündigung mittels eines dauerhaften Datenträgers unverzüglich zu unterrichten. 4 Abweichend von Satz 1 kann für ein Spezialsondervermögen in den Anlagebedingungen auch eine kürzere Kündigungsfrist vereinbart werden; bei Spezialsondervermögen ist eine Bekanntmachung der Kündigung im Bundesanzeiger und im Jahresbericht nicht erforderlich. https://doi.org/10.1515/9783110492194-009 (2) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann ihre Auflösung nicht für einen früheren als den Zeitpunkt beschließen, in dem ihr Recht zur Verwaltung aller Sondervermögen erlischt. (3) 1 Das Recht der Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Sondervermögen zu verwalten, erlischt ferner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder mit der Rechtskraft des Gerichtsbeschlusses, durch den der Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 26 der Insolvenzordnung abgewiesen wird. 2 Die Sondervermögen gehören nicht zur Insolvenzmasse der Kapitalverwaltungsgesellschaft. (4) Wird die Kapitalverwaltungsgesellschaft aus einem in den Absätzen 2 und 3 nicht genannten Grund aufgelöst oder wird gegen sie ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen, so hat die Verwahrstelle das Recht, hinsichtlich eines bei ihr verwahrten Sondervermögens für die Anleger deren Vertragsverhältnis mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. (5) Kein Anleger kann die Aufhebung der in Ansehung des Sondervermögens bestehenden Gemeinschaft der Anleger verlangen; ein solches Recht steht auch nicht einem Gläubiger, Pfandgläubiger, Pfändungsgläubiger oder dem Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Anlegers zu. Systematische Übersicht A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Kommentierung I. Sinn und Zweck der Regelung | 2 II. Kündigungsrecht der KVG (Abs. 1) | 6 III. Frühestmöglicher Auflösungszeitpunkt der KVG (Abs. 2) | 10 IV. Erlöschen des Verwaltungsrechts der KVG durch Insolvenz (Abs. 3) | 11 1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KVG | 12 2. Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des die

91 https://doi.org/10.1515/9783110492194-009

V.

VI.

Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird (§ 26 InsO) | 13 Kündigungsrecht der Verwahrstelle (Abs. 4) | 15 1. Auflösung der KVG aus einem in den Abs. 2 und 3 nicht genannten Grund | 16 2. Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes gegen die KVG | 17 Ausschluss von Aufhebungsansprüchen der Anleger (Abs. 5) | 19

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§ 99

Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts

A. Allgemeines 1

Abs. 1 Satz 1 bis 3 und Abs. 2 bis 5 übernehmen mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der Definitionen in § 1 den Wortlaut des aufgehobenen § 38 Abs. 1 bis 5 InvG, dessen Regelungen bereits weitestgehend in den §§ 11, 13 KAGG enthalten waren. Abs. 1 Satz 4 übernimmt die bereits gem. § 95 Abs. 5 InvG bestehende Ausnahmeregelung für Spezial-AIF. B. Kommentierung B. Kommentierung I. Sinn und Zweck der Regelung

§ 99 ist eine Anlegerschutznorm.1 Er regelt unter welchen Voraussetzungen und im Rahmen welcher Fristen die KVG die Verwaltung eines Sondervermögens kündigen kann und unter welchen Bedingungen die KVG ihr Recht, ein Sondervermögen zu verwalten, verliert. Zum Schutz der Anleger sieht die Norm eine Mindestkündigungsfrist der KVG von 3 sechs Monaten vor.2 Lediglich für Spezialsondervermögen kann eine kürzere Kündigungsfrist in den Anlagebedingungen vereinbart werden. Abs. 2 schließt eine frühere Auflösung der KVG aus, indem die KVG ihre Auflösung nicht für einen früheren Zeitpunkt beschließen kann als den Zeitpunkt indem ihr Recht zur Verwaltung aller von ihr verwalteten Sondervermögen erlischt. Abs. 3 regelt das Erlöschen der Verwaltungsbefugnis der KVG im Insolvenzfall. 4 Abs. 4 sieht ein Sonderkündigungsrecht der Verwahrstelle vor für den Fall der Auflösung der KVG aus einem anderen als den in Abs. 2 und 3 genannten Fällen oder dem Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes gegenüber der KVG. Abs. 5 normiert, dass kein Anleger oder Gläubiger eines Sondervermögens die Auf5 hebung der hinsichtlich des Sondervermögens bestehenden Anlegergemeinschaft verlangen kann. 2

II. Kündigungsrecht der KVG (Abs. 1) Das Vertragsverhältnis zwischen der KVG und den Anlegern kann außer durch Rückgabe der Anteilscheine u.a. auch dadurch enden, dass die KVG nach Abs. 1 Satz 1 die Verwaltung des Sondervermögens kündigt. Die zusätzliche Veröffentlichung im Jahres- oder Halbjahresbericht wurde durch das 7 1. FMFG vorgeschrieben, um besser als bisher die Unterrichtung der Anteilinhaber über die Kündigung der KVG sicherzustellen.3 Da die Berichte nur maximal halbjährlich erscheinen, führt dies i.d.R. zu einer Verlängerung des Kündigungszeitraumes, denn die Kündigungsfrist beginnt erst mit der Veröffentlichung im BAnz. und eines der Berichte. Ein solcher Bericht ist veröffentlicht, wenn er den Anlegern zugänglich gemacht wird, z.B. durch Versand an die Inhaber von Investmentkonten. Die Form der Kündigung ist zwingend vorgeschrieben. Die Vorschriften des KAGB stehen einem einvernehmlichen Aufhebungsvertrag nicht entgegen. Mit Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der KVG, das Sondervermögen zu verwalten. Das folgt aus Abs. 3 (… „erlischt ferner“ …). Die weiteren Rechtsfolgen der Kündigung sind § 100 zu entnehmen. Die Rechte

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Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 38 Rn. 2. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 38 Rn. 2. Begr. 1. FMFG S. 32.

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B. Kommentierung

§ 99

der Anleger gegen die KVG erlöschen. Das ursprüngliche Anteilrecht der Anleger verwandelt sich in den Liquidationsanspruch gegen die Verwahrstelle gem. § 100 Abs. 2.4 Die Kündigung hat unter Einhaltung einer Sechsmonatsfrist zu erfolgen. Die Ver- 8 tragsbedingungen können eine längere Kündigungsfrist vorsehen (Abs. 1 Satz 2). Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ist daneben möglich. 5 Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen können alle Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund gekündigt werden.6 Das KAGB schließt den einschlägigen § 314 BGB nicht aus. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist insbesondere denkbar bei Spezialfonds. Die Kündigung hat analog Abs. 1 durch Bekanntmachung im BAnz. und in den Berichten zu erfolgen.7 Die KVG kann die Fondsverwaltung nur als solche kündigen. Daher ist die Kündi- 9 gung lediglich dann wirksam, wenn sie sämtlichen Anlegern gegenüber ergeht. Die KVG ist dagegen nicht berechtigt, den Investmentvertrag einem bestimmten Anleger gegenüber zu kündigen (vgl. § 100, der davon ausgeht, dass stets das gesamte Sondervermögen oder das Verfügungsrecht darüber auf die Verwahrstelle übergeht). III. Frühestmöglicher Auflösungszeitpunkt der KVG (Abs. 2) Mit Rücksicht auf die vertraglichen Verpflichtungen der KVG gegenüber den Anle- 10 gern, die von einer in der Abwicklung befindlichen KVG nicht mehr im vollen Umfang erfüllt werden könnten, verbietet Abs. 2 der KVG die Selbstauflösung zu einem Zeitpunkt, in dem ihr Recht auf Verwaltung aller Sondervermögen noch nicht erloschen ist. Ein diesbezüglicher Auflösungsbeschluss ist unwirksam. Ist der Auflösungsbeschluss (bei der KVG in der Rechtsform der AG nach § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG; in der Rechtsform der GmbH nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) wirksam geworden, so greift zwingend die Rechtsfolge des § 100 ein. Demzufolge gibt auch ein – sonst grundsätzlich zulässiger (vgl. § 274 AktG sowie § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbH) – Fortsetzungsbeschluss der KVG das aufgekündigte Verwaltungsrecht nicht automatisch zurück. IV. Erlöschen des Verwaltungsrechts der KVG durch Insolvenz (Abs. 3) Für die KVG gilt im Fall der Zahlungsunfähigkeit, der Überschuldung und der dro- 11 henden Zahlungsunfähigkeit § 46b Abs. 1 KWG entsprechend. Der BaFin räumt § 42 zudem weitreichende Befugnisse ein. Darüber hinaus lässt zum Schutz der Anleger Abs. 3 Satz 1 das Recht der KVG, die Sondervermögen zu verwalten, in folgenden Fällen erlöschen: 1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KVG. Der Eintritt 12 dieses Falles führt zugleich die Auflösung der KVG herbei, da er für die drei möglichen Gesellschaftsformen (AG, GmbH, KG) einen gesetzlichen Auflösungsgrund bildet (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, §§ 161 Abs. 2 i.V.m. 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Zu unterscheiden ist zwischen „Auflösung“ und „Erlöschen“ der KVG. Eine Auflösung bedeutet regelmäßig noch keine unmittelbare Beendigung der Geschäftstätigkeit, sondern führt erst zur sog. Liquidation des Gesellschaftsvermögens. Solange diese andauert, besteht die aufgelöste KVG als juristische Person weiter; erst nach beendeter Abwicklung tritt das „Erlöschen“ ein.

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So schon zu § 13 KAGG: Ebner von Eschenbach S. 113; Klenk S. 105. Canaris Rn. 2453; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 38 Rn. 9. Canaris Rn. 2453 unter Hinweis auf Larenz Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, 12 § 19 IIc. S. Canaris Rn. 2453.

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Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts

2. Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird (§ 26 InsO). Auch dieser Fall bildet für beide Rechtsformen (AG, GmbH, KG) einen gesetzlichen Auflösungsgrund (§ 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, §§ 161 Abs. 2 i.V.m. 131 Abs. 2 Nr. 1 HGB). Im Fall der Insolvenz einer KVG gehört nach Abs. 3 Satz 2 das Sondervermögen 14 selbst dann nicht zur Insolvenzmasse, wenn für die Konstruktion der Rechtsbeziehungen zwischen der KVG und den Anlegern die Treuhandlösung gewählt wurde und die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände im Eigentum der KVG stehen. Das Sondervermögen geht stets in das Eigentum oder aber (bei der Miteigentumslösung) in die Verfügungsmacht der Verwahrstelle über (§ 100 Abs. 1). Abs. 3 Satz 2 nimmt folglich in Verbindung mit § 100 Abs. 1 und § 47 InsO die Stelle eines mittelbaren Aussonderungsrechts für die Anleger ein, das ihnen im Fall der Miteigentumslösung schon nach § 47 InsO unmittelbar zusteht. Bei Insolvenzeröffnung hat die Verwahrstelle das Aussonderungsrecht geltend zu machen und das Sondervermögen vorübergehend in die eigene Verwaltung zu nehmen (§ 100). 13

V. Kündigungsrecht der Verwahrstelle (Abs. 4) 15

Abs. 4 räumt der Verwahrstelle ein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses zwischen der KVG und den Anlegern unter folgenden Voraussetzungen ein:

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1. Auflösung der KVG aus einem in den Abs. 2 und 3 nicht genannten Grund. Es handelt sich dabei vor allem um die sonstigen Auflösungsgründe des Aktien- und GmbHRechts: Ablauf der in Satzung oder Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit (§ 262 Abs. 1 Nr. 1 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG); gerichtliche oder behördliche Auflösungsentscheidung, u.a. wegen Gefährdung des Gemeinwohls, Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks (§ 396 Abs. 1 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 3, §§ 61 und 62 GmbHG); Vermögenslosigkeit der AG oder GmbH; sonstige, im Gesellschaftsvertrag (Satzung) festgesetzte Auflösungsgründe (§ 262 Abs. 2 AktG; § 60 Abs. 2 GmbHG). Weitere gesetzliche Auflösungsgründe bilden die Erlaubnisrücknahme nach § 17 (die Entscheidung der BaFin wirkt wie ein Auflösungsbeschluss). Aufsichtsbehördliche Maßnahmen, die nicht die Auflösung der KVG zur Folge haben, z.B. Abberufung ungeeigneter Geschäftsleiter, geben der Verwahrstelle kein Recht zur Kündigung des Investmentvertrags. Abs. 4 ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen.

2. Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes gegen die KVG. Es handelt sich um Verfügungsverbote i.S.d. § 136 BGB. Hierbei ist vornehmlich an § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu denken. Die übrigen von § 136 BGB erfassten Fälle dürften für eine KVG kaum praktisch werden. Nach dem Wortlaut des Abs. 4 ist die Verwahrstelle nicht unbedingt zur Kündigung 18 verpflichtet, sondern lediglich gehalten, ihre Befugnis nach pflichtgemäßem Ermessen und ausschließlich im Interesse der Anleger auszuüben. Entscheidende Kriterien dürften die Erhaltung des Sondervermögens und die Sicherheit der Anleger sein. Bei nur vorübergehenden Schwierigkeiten kann deshalb die Verwahrstelle von einer Kündigung absehen. Dies gilt für den Fall des Insolvenzplanverfahrens, wenn berechtigte Aussichten auf eine erfolgreiche Durchführung bestehen. Übt die Verwahrstelle das Kündigungsrecht aus, so erlischt das Verwaltungsrecht der KVG mit den Folgen des § 100. Die Form der fristlosen Kündigung ist im Gesetz nicht geregelt. Auch in diesem Fall dürfte die Anforderung gelten, dass eine Kündigung im BAnz. und in den Berichten bekanntzumachen ist analog Abs. 1 Satz 1 (s. auch oben Rn. 7). 17

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Abwicklung des Sondervermögens

§ 100

VI. Ausschluss von Aufhebungsansprüchen der Anleger (Abs. 5) Das KAGB sieht weder eine Kündigung der Verwaltung des Sondervermögens durch 19 einzelne Anleger, noch deren Gesamtheit vor; die Einräumung eines Kündigungsrechts für einzelne Anleger wäre auch nicht durchführbar, da sonst ein Sondervermögen durch einzelne Anleger mit Wirkung für alle Anleger zur Auflösung gebracht werden könnte. § 99 greift in die Vertragsfreiheit ein. Einzelne Anleger haben bei offenen inländischen Investmentvermögen nach § 98 Abs. 1 nur die Möglichkeit der Rückgabe ihrer Anteile. Auch bei Spezialfonds (§ 1 Abs. 2), die z.B. nur einen Anteilinhaber haben können, besteht kein Kündigungsrecht des Anlegers neben dem Recht auf Rückgabe des Anteilscheins. Eine einvernehmliche Beendigung der Verwaltung des Fondsvermögens durch die KVG unter Aufhebung der Investmentverträge ist nicht ausgeschlossen. In der Praxis ist sie jedoch nur bei Spezialfonds denkbar, da sie eine Einigung mit allen Anlegern voraussetzt. Die Anleger bilden sowohl im Falle der Miteigentums- als auch der Treuhandlösung 20 hinsichtlich der Gegenstände des Sondervermögens eine Bruchteilsgemeinschaft i.S.d. §§ 1008, 741 ff. BGB. Ein gem. § 749 BGB den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft zustehender Aufhebungsanspruch, der bei wichtigem Grund sogar unverzichtbar ist, wird durch Abs. 5 Halbs. 1 ausdrücklich ausgeschlossen. Die Situation liegt ähnlich wie bei der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer hinsichtlich des Eigentums am Gesamtgrundstück.8 § 749 Abs. 1 BGB gibt allerdings einem Anleger nur das Recht, dass die Gemeinschaft aufgehoben wird. Dagegen kann er nicht verlangen, dass die Gemeinschaft liquidiert werden muss. Abs. 5 Halbs. 1 hat deshalb nur deklaratorische Bedeutung. Eine Aufhebung der Gemeinschaft durch einen Aufhebungsvertrag der KVG mit den Anlegern ist jedoch möglich. Nach Abs. 5 Halbs. 2 steht ein Aufhebungsanspruch außerdem weder dem Pfand- 21 gläubiger (d.h. dem Vertragspfandgläubiger) noch dem Pfändungsgläubiger (d.h. dem Gläubiger, der im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Aufhebung betreibt) zu. Ohne diese Vorschrift könnten die genannten Personen eine Aufhebung – allerdings nur eine Aufhebung der Gemeinschaft ihnen gegenüber – auch dann betreiben, wenn sie vertraglich ausgeschlossen wäre (vgl. § 751 Satz 2 BGB, der für die Vertragspfandgläubiger nach Maßgabe der §§ 1258 Abs. 2, 1273 Abs. 2 BGB gilt). Ferner kann auch der Insolvenzverwalter gemäß Abs. 5 Halbs. 2 im Fall der Insolvenz eines Anlegers keinen Aufhebungsanspruch geltend machen. Diese Regelung ist im Lichte des § 84 Abs. 2 Satz 1 InsO zu sehen, nachdem eine vertraglich getroffene Vereinbarung, die bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausschließt, im Insolvenzverfahren keine Wirkung hat. Abwicklung des Sondervermögens Abwicklung des Sondervermögens

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§ 100 Abwicklung des Sondervermögens München https://doi.org/10.1515/9783110492194-010

(1) Erlischt das Recht der Kapitalverwaltungsgesellschaft, ein Sondervermögen zu verwalten, so geht, 1. wenn das Sondervermögen im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft steht, das Sondervermögen auf die Verwahrstelle über,

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Siehe Meyer-Cording ZHR Bd. 115 S. 77.

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Abwicklung des Sondervermögens

2.

wenn es im Miteigentum der Anleger steht, das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Verwahrstelle über. (2) Die Verwahrstelle hat das Sondervermögen abzuwickeln und an die Anleger zu verteilen. (3) 1 Mit Genehmigung der Bundesanstalt kann die Verwahrstelle von der Abwicklung und Verteilung absehen und einer anderen Kapitalverwaltungsgesellschaft die Verwaltung des Sondervermögens nach Maßgabe der bisherigen Anlagebedingungen übertragen. 2 Die Bundesanstalt kann die Genehmigung mit Nebenbestimmungen verbinden. 3 § 415 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht anzuwenden. 4 Abweichend von Satz 1 bedarf die Übertragung der Verwaltung eines Spezialsondervermögens auf eine andere AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft keiner Genehmigung der Bundesanstalt; die Übertragung ist der Bundesanstalt anzuzeigen. 5 Die Bundesanstalt hat der Kapitalverwaltungsgesellschaft das Datum des Eingangs der Anzeige zu bestätigen. A. Allgemeines Abs. 1, 2 und 3 Satz 1 bis 3 übernehmen mit redaktionellen Anpassungen den aufgehobenen § 39 Abs. 1 InvG, der seinerzeit im Wesentlichen die Regelungen des § 14 KAGG übernahm. Abs. 3 Satz 4 greift die Ausnahmeregelung des § 95 Abs. 3 InvG für Spezialsondervermögen auf. 2 § 100 regelt die Rechtsfolgen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der KVG. Bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der KVG wird das Sondervermögen oder die Verfügungsbefugnis über dieses auf die Verwahrstelle übertragen. Sodann hat die Verwahrstelle das Sondervermögen entweder abzuwickeln und an die Anleger zu verteilen oder Verwaltung des Sondervermögens auf eine andere KVG zu übertragen. Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Verwahrstelle die Vermögensgegenstände des Sondervermögens ohnehin bereits verwahrt und überwacht sowie zudem gesetzliche Kontrollpflichten für die Anleger wahrnimmt.1 Die Regelung des § 100 gilt für alle offenen inländischen Sondervermögen, d.h. so3 wohl für Publikumssondervermögen als auch für Spezialsondervermögen. Eine Übertragung der Verwaltung auf eine andere KVG bedarf bei Publikumssondervermögen der Genehmigung der BaFin, bei Spezialsondervermögen ist die Übertragung der BaFin lediglich anzuzeigen. 1

B. Kommentierung B. Kommentierung I. Folgen des Erlöschens des Verwaltungsrechts (Abs. 1) 4

Das KAGB trennt in Abs. 1 das Sondervermögen und die KVG, wenn deren Verwaltungsrecht entweder aufgrund eigener Kündigung (§ 99 Abs. 1), kraft Gesetzes im Insolvenzfall (§ 99 Abs. 3) oder durch Kündigung der Verwahrstelle (§ 99 Abs. 4) erlischt. Steht das Sondervermögen im Miteigentum der Anleger (sog. Miteigentumslösung), so tritt die Verwahrstelle als neuer Verfügungsberechtigter an die Stelle der KVG (Abs. 1 Nr. 2). Steht das Sondervermögen im Eigentum der KVG, so geht dieses treuhänderische Eigentum im Zeitpunkt des Vertragsendes oder mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KVG oder mit der Rechtskraft des Gerichtsbeschlusses,

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Höscher/Gutsche § 39 Rn. 1.

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B. Kommentierung

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durch den der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 26 InsO abgewiesen wird, auf die Verwahrstelle über (Abs. 1 Nr. 1). Das Eigentum der Verwahrstelle ist nur formaler Art; wirtschaftliche Eigentümer des Sondervermögens bleiben weiterhin die Anleger. Es tritt Gesamtrechtsnachfolge mit den hierfür im Schrifttum entwickelten Folgen ein. Berechtigte Ansprüche Dritter gegen die KVG aus Rechtsgeschäften, die sich auf ein Sondervermögen beziehen und die die KVG nicht mehr erfüllt, können unter Inanspruchnahme des fortbestehenden Rechts der KVG gegen die Verwahrstelle auf Ersatz von Aufwendungen aus dem Sondervermögen (§ 79 Abs. 1) geltend gemacht werden. Dies ist kein Übergang der Schulden von der KVG auf die Verwahrstelle, den auch Canaris2 zutreffend ablehnt, sondern nur ein Übergang der Auszahlungspflicht von der KVG auf die Verwahrstelle. Schuldner bleibt die KVG. Die KVG kann in gleicher Weise ihren Vergütungsanspruch gegen die Verwahrstelle geltend machen, ohne dass diese deshalb Schuldner wird. Die Verwahrstelle wird jedoch Schuldnerin aus den eigenen Verwaltungshandlungen. Die Übertragung des Eigentums im Falle der Treuhandlösung auf die Verwahrstelle 5 ist mit Rücksicht auf die Rspr. zum treuhänderischen Eigentum nicht unproblematisch, wenn vor Durchführung der Abwicklung das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Verwahrstelle eröffnet wird. Bisher erkennt die Rspr. eine Aussonderung von Treugut im Rahmen des Insolvenzverfahrens nur dann an, wenn das Treugut unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers auf den Treuhänder übergegangen war, da nur dann ein Treuhandverhältnis im Rechtssinne als gegeben angesehen wird. Dagegen gewährt die Rechtsprechung kein Aussonderungsrecht in den Fällen, in denen jemand als mittelbarer Stellvertreter von einem Dritten einen Gegenstand für Rechnung und im Interesse eines anderen erworben hat. Da die KVG aber die Wertpapiere nicht von den Anlegern, sondern von dritter Seite kauft, wäre, sofern man nicht schon über die gesetzlich vorgeschriebene Bildung von Sondervermögen ein Aussonderungsrecht begründen will, dieses Aussonderungsrecht aus dem Vermögen der KVG ohne die Sondervorschrift des § 99 Abs. 3 Satz 2 in Frage gestellt. Diese Vorschrift besagt allerdings nur, dass die Sondervermögen nicht zur Insolvenzmasse der KVG gehören. Sie bezieht sich ihrem Wortlaut nach nicht auf die Verwahrstelle. Aber auch der Verwahrstelle gegenüber wird man im Fall des § 100 ein Aussonderungsrecht der Anleger nach § 47 InsO annehmen müssen. Das Aussonderungsrecht ist auf eine analoge Anwendung des § 99 Abs. 3 Satz 2 zu stützen, da die Verwahrstelle nach § 100 Abs. 1 in die Rechtsstellung der KVG eintritt. II. Abwicklung des Sondervermögens (Abs. 2 Satz 1) Die Verwahrstelle ist selbst nicht berechtigt, die – bisher der KVG zustehende – 6 Verwaltung fortzusetzen. Abs. 2 Satz 1 verpflichtet sie, das Sondervermögen abzuwickeln und an die Anleger zu verteilen. Das Gesetz regelt die Abwicklung nicht. Da es sich nicht um die Abwicklung der KVG handelt, gelten die für die Abwicklung einer AG bzw. GmbH geltenden Vorschriften nicht entsprechend.3 Canaris weist jedoch zutreffend darauf hin, dass es nicht um die Abwicklung einer Gesellschaft, sondern der zwischen den Anteilinhabern bestehenden Gemeinschaft geht. Hierbei handelt es sich um eine Bruchteilsgemeinschaft. Folglich sind die für diese geltenden Abwicklungsbestimmungen als die sachnähere Regelung anzuwenden. Die Abwicklung hat gemäß §§ 749 ff. BGB zu erfol-

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Rn. 2478. Canaris Rn. 2479; Siara/Tormann § 13 I.

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Abwicklung des Sondervermögens

gen. Demgemäß sind vorweg etwaige Schulden zu berichtigen sowie noch nicht erfüllte Ansprüche der KVG auf Vergütung oder Aufwendungsersatz. Sodann ist grundsätzlich eine Teilung in Natur zu versuchen, sofern nicht die fortgeltenden Anlagebedingungen einen anderen Weg vorschreiben. Eine Variante der Abwicklung besteht darin, dass sich eine andere KVG bereit 7 erklärt, innerhalb einer bestimmten Frist die Anteilscheine der KVG, deren Verwaltungsrecht erloschen ist, gegen eigene Anteilscheine – spesenfrei – umzutauschen. Die eigentliche Abwicklung läuft dann neben dem Umtausch oder nach Ablauf der Umtauschfrist. III. Übertragung der Verwaltung des Sondervermögens (Abs. 3) 8

Eine Abwicklung des Sondervermögens kann für die Anleger, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Werterhalts, von Nachteil sein. Abs. 3 gestattet deshalb der Verwahrstelle, mit Genehmigung der BaFin von einer Abwicklung abzusehen und das Sondervermögen auf eine andere KVG zu übertragen. Soweit die Übertragung der Verwaltung des Sondervermögens auf eine andere KVG erfolgt, weil die ursprünglich verwaltende KVG die Verwaltung nach § 99 Abs. 1 gekündigt hat, hat dies de facto die Übertragung des Sondervermögens von einer KVG auf eine andere KVG zur Folge. Der Begriff der Genehmigung ist im öffentlich-rechtlichen Sinne zu verstehen. Bei dem Genehmigungsbescheid des BaFin handelt es sich um einen sog. „gestaltenden“ Verwaltungsakt. Die BaFin muss – wie jede andere staatliche Verwaltungsbehörde – ihre Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen treffen; zwingende weitere Gesetzesvorschriften, an die sie gebunden wäre, bestehen hinsichtlich der Genehmigung nicht. Gegen die Ablehnung der Genehmigung kann die Verwahrstelle die Verpflichtungsklage gem. § 42 VwGO vor dem Verwaltungsgericht erheben. Eine solche Verpflichtungsklage kann auch von einzelnen Anlegern erhoben werden, da sie durch die Ablehnung einer Genehmigung unmittelbar in ihren Rechten verletzt werden. Da es sich bei der Genehmigung um einen Verwaltungsakt handelt, lässt sich auf sie 9 nicht die Terminologie der §§ 182 ff. BGB anwenden, die unter Genehmigung nur die nachträgliche Zustimmung versteht (vgl. § 184 Abs. 1 BGB). Der Begriff „Genehmigung“ ist hier als „vorherige Zustimmung“ aufzufassen. Das Fehlen einer vorherigen Zustimmung der BaFin macht die Übertragung der Verwaltung des Sondervermögens schwebend unwirksam. Die Einholung der vorherigen Zustimmung des BaFin wird deshalb als zweckmäßig und geboten angesehen. Mit der Versagung der Genehmigung wird die Übertragung nichtig. Macht die Verwahrstelle mit Genehmigung des BaFin von der nach Abs. 3 zulässigen 10 Übertragungsmöglichkeit Gebrauch, so gehen sämtliche Rechte und Pflichten der bisherigen KVG auf die neu zum Verwalter bestellte KVG über. Entgegen dem Wortlaut des Abs. 3 Satz 1, der nur von einer Übertragung einer „Verwaltung“ nach Maßgabe der bisherigen Vertragsbedingungen spricht, ist in den Fällen, in denen das treuhänderische Eigentum der alten KVG nach Abs. 1 Nr. 1 auf die Verwahrstelle übergegangen ist (d.h. im Falle der Treuhandlösung), davon auszugehen, dass das treuhänderische Eigentum an dem Sondervermögen entsprechend den Vertragsbedingungen nunmehr auf die übernehmende KVG übergeht. Die Übertragung der „Verwaltung“ des Sondervermögens nach Abs. 3 muss also eine ausdehnende Auslegung erfahren. Umstritten ist, ob die Eigentumsübertragung unter Abs. 3 kraft Gesetzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge oder durch Einzelübertragungen4

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Canaris Rn. 2480; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 39 Rn. 16.

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Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens

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erfolgt. Mangels gesetzlicher Anordnung einer Gesamtrechtsnachfolge und dem Gesetzeswortlaut, der von einer Übertragung durch die Verwahrstelle spricht, hat die Übertragung des Eigentums bei der Treuhandlösung durch Einzelübertragung zu erfolgen. Soll ein Zwischenerwerb der Verwahrstelle vermieden werden, muss bereits vor Eintritt des Abwicklungsfalles die Eigentumsübertragung auf die neue KVG erfolgen. Bei Übernahme der Verwaltung durch eine andere KVG gelten die bisherigen Anla- 11 gebedingungen fort. Eine Änderung dieser Anlagebedingungen ist nur unter eingeschränkten Voraussetzungen möglich. Soweit es sich nicht um einen Spezialfonds handelt, bedarf die Änderung der Vertragsbedingungen der Genehmigung des BaFin (§ 163 Abs. 1 Satz 1). Außerdem sehen die Vertragsbedingungen i.d.R. vor, dass einer Änderung der Anlagebedingungen der Aufsichtsrat der Gesellschaft zustimmen muss, ferner, dass sie im BAnz. bekanntzumachen sind und frühestens drei Monate nach ihrer Bekanntgabe in Kraft treten. Hinsichtlich der erforderlichen Genehmigung des BaFin zur Übertragung der Ver- 12 waltung des Sondervermögens von der Verwahrstelle auf eine andere KVG ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Genehmigung nur versagt werden darf, wenn Gründe vorhanden sind, die es rechtfertigen würden, die Auflegung eines Sondervermögens der zu übertragenden Art überhaupt zu untersagen, oder Gründe, die aufsichtsbehördliche Maßnahmen gegen die neue KVG zuließen, die deren weiteres Tätigwerden in Frage stellen. Dies gilt umso mehr, als aufgrund der seinerzeit durch das 1. FMFG eingefügten Regelung des Abs. 3 Satz 2 die BaFin die Genehmigung mit Nebenbestimmungen verbinden kann. Der Begriff der Nebenbestimmungen beruht auf § 36 VwVfG. Dabei handelt es sich um Auflagen der BaFin, wie sie z.B. bei der Genehmigung von Vertragsbedingungen üblich sind. Durch die ausdrückliche Zulassung von Nebenbestimmungen werden die in § 36 Abs. 2 VwVfG aufgeführten Nebenbestimmungen möglich. IV. Sonderregelung für Spezialfonds (Abs. 3 Satz 4) Für Spezialfonds mit ihrer regelmäßig überschaubaren Anlegerzahl ist davon auszu- 13 gehen, dass bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der KVG eine einheitliche Willensbildung der Anleger möglich ist. Die Entscheidung der Anleger über das Schicksal des Sondervermögens ist für die Verwahrstelle maßgebend. In dem seinerzeit durch das 1. FMFG eingeführten Satz 4 ist darauf verzichtet worden, die Übertragung der Verwaltung des Sondervermögens auf eine andere KVG von der Genehmigung der BaFin abhängig zu machen. Dieser Genehmigung bedurfte es nach Ansicht des Gesetzgebers in diesen Fällen nicht, da die Übertragung der Verwaltung auf eine andere KVG in der Regel auf Veranlassung der Anleger vorgenommen wird und daher kein besonderes Schutzbedürfnis bestehe.5 Soweit die Verwaltung des Sondervermögens durch die KVG gekündigt wird, gilt auch bei Spezialfonds die in § 99 Abs. 1 Satz 1 vorgeschriebene Sechs-Monatsfrist, sofern in den Anlagebedingungen keine kürzere Kündigungsfrist vorsehen. § 100a Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens

§ 100a Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens München/Schäfer https://doi.org/10.1515/9783110492194-011 1 Erwerbsvorgänge im Sinne des § 1 des Grunderwerbsteuergesetzes, die sich aus dem Übergang eines Immobilien-Sondervermögens auf die Verwahrstelle gemäß

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BTDrucks. 11/5411 S. 32.

99 https://doi.org/10.1515/9783110492194-011

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Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens

§ 100 Absatz 1 Nummer 1 ergeben, sind von der Grunderwerbsteuer befreit, wenn sie fristgerecht und vollständig im Sinne der §§ 18 bis 20 des Grunderwerbsteuergesetzes angezeigt werden. 2 Für Erwerbsvorgänge im Sinne des Satzes 1 findet die Vorschrift des § 17 Absatz 3 des Grunderwerbsteuergesetzes entsprechende Anwendung. 3 Satz 1 gilt nur, wenn der Übergang des Immobilien-Sondervermögens auf die Verwahrstelle gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1 erfolgt, weil das Recht der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, das Immobilien-Sondervermögen zu verwalten, 1. gemäß § 99 Absatz 1 aufgrund der Kündigung des Verwaltungsrechts während einer Aussetzung der Rücknahme gemäß § 257 oder 2. gemäß § 257 Absatz 4 erloschen ist, und das Immobilien-Sondervermögen gemäß § 100 Absatz 2 abgewickelt und an die Anleger verteilt wird. 4 Die Befreiung von der Grunderwerbsteuer entfällt rückwirkend für die Grundstücke bzw. die Anteile an Immobilien-Gesellschaften oder Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen von Immobilien-Gesellschaften, die von der Verwahrstelle nicht innerhalb von drei Jahren durch einen der Grunderwerbsteuer unterliegenden Erwerbsvorgang veräußert oder übertragen werden. 5 Die Verwahrstelle hat innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der Frist nach Satz 4 den Verbleib aller inländischen erhaltenen Grundstücke sowie der Anteile an Immobilien-Gesellschaften oder Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen von Immobilien-Gesellschaften dem zuständigen Finanzamt nachzuweisen. 6 Wird die Nachweispflicht nach Satz 5 nicht erfüllt, entfällt die Befreiung rückwirkend. Schäfer Schrifttum Angsten Aktuelle Problemstellungen bei Auslandsfonds – Auswirkungen des AIFM-Steueranpassungsgesetzes sowie weitere neue Problemstellungen, IWB 2014 48; Helios/Löschinger Steuer- und aufsichtsrechtliche Praxisfragen bei der Restrukturierung und Auflösung von Investmentfonds und Investmentaktiengesellschaften, DB 2009 1724.

Gesetzesmaterialien BTDrucks. 17/13562 Bericht* des Finanzausschusses (7. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksachen 17/12603, 17/13036 – Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz – AIFM-StAnpG); BTDrucks. 18/6667 Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksachen 18/5920, 18/6290, 18/6410 Nr. 6 – Entwurf eines Gesetzes zum automatischen Austausch von Informationen über Finanzkonten in Steuersachen und zur Änderung weiterer Gesetze.

A.

Systematische Übersicht Einführung | 1 I. Entstehungsgeschichte der Norm | 6 II. Vorgängernorm | 8 III. Inhalt und Zweck der Regelung | 9 IV. Anwendungsbereich 1. Persönlicher Anwendungsbereich der Norm | 10 2. Sachlicher Anwendungsbereich der Norm | 11

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3.

B.

Zeitlicher Anwendungsbereich der Norm | 12 Tatbestand | 16 I. Grunderwerbsteuerbefreiung bei Liquidation (Satz 1) 1. Voraussetzungen | 17 a) Übergang i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr. 1 KAGB | 18

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A. Einführung

b)

II. III. IV. V.

Erwerbsvorgang i.S.d. § 1 GrEStG | 19 c) Anzeige i.S.d. § 18 ff. GrEStG | 20 2. Rechtsfolge der Norm | 21 Anwendung § 17 Abs. 3 GrEStG (Satz 2) | 22 Qualifizierter Übergang (Satz 3) | 23 Rückwirkender Entfall (Satz 4) | 24 Nachweispflicht der Verwahrstelle (Satz 5 f.) | 25

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1.

C. D.

Fristgebundener Nachweis (Satz 5) | 26 2. Folge eines Verstoßes (Satz 6) | 28 Verfahrensablauf | 29 Muster | 30 I. Anzeige nach § 100a Satz 1 KAGB | 31 II. Verwertungsnachweis i.S.d. § 100a Satz 5 KAGB | 32

A. Einführung A. Einführung Relevanz besitzt die Vorschrift des § 100a KAGB bei Immobilien-Sondervermögen 1 (Immobilienfonds). Denn bei diesen stellt sich stets eine besondere grunderwerbsteuerliche Problematik bei der Übertragung der Verwaltung im Falle der Liquidation1 (§ 100 Abs. 1 KAGB). Dann droht im Einzelfall eine doppelte grunderwerbsteuerliche Belastung, wenn ein insoweit steuerschädlicher Zwischenerwerb durch die Verwahrstelle beim Übergang eines Sondervermögens stattfindet.2 Denn dann fällt zunächst Grunderwerbsteuer an, wenn die KVG-alt ihre Verwaltungsbefugnis am Grundeigentum (Grundstück, Immobilie oder Immobiliengesellschaft) verliert (§ 100 Abs. 1, 3 KAGB) und das treuhänderische Eigentum bzw. das Sondervermögen in einem ersten Schritt zunächst an die Verwahrstelle (früher Depotbank) übergeht (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAGB), bevor es von dieser in einem zweiten Schritt am Markt veräußert wird und ein weiterer Grunderwerbsteuer auslösender Eigentumsübergang stattfindet. Diese insoweit „anlegerfeindliche Rechtslage“ ist formell und materiell eindeutig, obwohl der Übergang eines Sondervermögens zu keiner Vermögensverlagerung im wirtschaftlichen Sinne führt.3 Die grunderwerbsteuerliche Problemlage hat ihren Grund in der zivilrechtlichen Ei- 2 gentumslage (Zuordnung) der Vermögensgegenstände bei Investmentsondervermögen, die durch eine externe KVG verwaltet werden.4 Immobilienfonds können zwar grundsätzlich nach der Treuhandlösung (§ 92 Absatz 1 Satz 1 – 1 Alternative) oder nach der sog. Miteigentumslösung (§ 92 Absatz 1 Satz 1 – 2 Alternative) aufgelegt werden; bei Publikums-Immobilien-Sondervermögen ist gem. § 245 KAGB aber stets die KVG (treuhänderische) Eigentümerin des Grundbesitzes. Dieser aufsichtsrechtlichen Vorgabe ist auch für die Grunderwerbsteuer zu folgen.5 Hinweis: Lediglich bei Spezial-Immobilienfonds kann die zuvor geschilderte grund- 3 erwerbsteuerliche Problematik verhindert werden, indem diese nach der sog. Miteigentumslösung aufgelegt werden.6 Denn dann erwerben die Anleger direkt Miteigentum an den Vermögensgegenständen des Investmentfonds. Der bei Treuhandlösungen notwendige – insoweit schädliche – Zwischenschritt einer temporären Eigentumsübertragung auf die Verwahrstelle ist aufgrund der eigentumsrechtlichen Lage dann nicht erforder-

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1 Vgl. Angsten IWB 2014 48 (58). 2 Vgl. zu den ertragsteuerlichen Fragestellungen in diesem Kontext Helios/Löschinger DB 2009, 1724, 1725 f. 3 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100 Rn. 58. 4 Vgl. Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 100a KAGB Rn. 1; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/ Schubert § 100a KAGB Rn. 1. 5 Vgl. in FK/Schäfer § 11 InvStG Rn. 207; Haase/Reiche/Frotscher InvStG, § 11 Rn. 48 zur alten Rechtslage bzw. zum alten InvG. 6 Vgl. Angsten IWB 2014 48 (58).

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lich. Im Falle der Liquidation geht in diesen Fällen gem. § 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KAGB dann nur das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Verwahrstelle über. Hierdurch wird – mangels Rechtsträgerwechsels bzw. Eigentumsübergangs an einem Grundstück – aber keine Grunderwerbsteuer ausgelöst.7 Erlischt das Recht einer KVG, ein Sondervermögen zu verwalten, durch Kündigung, die 4 Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 99 KAGB) oder im Fall von Immobilien-Sondervermögen, weil die KVG es innerhalb von drei Jahren nicht geschafft hat, das Sondervermögen selbst abzuwickeln, um alle Rückgabeverlangen der Anleger zu befriedigen (§ 257 KAGB), geht das im Eigentum der KVG stehende Sondervermögen kraft Gesetzes auf die Verwahrstelle über (§ 100 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 KAGB).8 Dabei wird durch den Übergang des Eigentums am Sondervermögen (Rechtsträgerwechsel) und an den Immobilien und Immobiliengesellschafen von der das Investmentvermögen verwaltenden KVG auf die Verwahrstelle gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG Grunderwerbsteuer ausgelöst.9 Der gesetzlich angeordnete Übergang des Eigentums an den Gegenständen des Sondervermögens von der KVG auf die Verwahrstelle dient der ordnungsgemäßen Abwicklung der Sondervermögen. Für die Verwahrstelle besteht nach § 100 Absatz 2 KAGB die gesetzliche Verpflichtung das Sondervermögen abzuwickeln und den Erlös an die Anleger zu verteilen.10 Durch eine Veräußerung der Immobilien oder Grundstücke am Markt (§ 100 Abs. 2 KAGB) fällt dann gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG ein zweites Mal Grunderwerbsteuer an.11 Bei Beteiligungen eines Immobilienfonds an Immobiliengesellschaften werden die Tatbestände des § 1 Abs. 2a, 3 Nr. 3 oder Abs. 3a GrEStG verwirklicht.12 Eine von den zwingenden zivilrechtlichen Folgen abweichende wirtschaftliche, rein steuerliche Betrachtungsweise ohne Rechtsträgerwechsel ist hier nicht möglich, weil diese dem auf das Zivilrecht abstellenden Grunderwerbsteuerrecht fremd ist.13

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7 Vgl. FK/Schäfer § 11 InvStG Rn. 208 ff. 8 Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23. 9 Vgl. Angsten IWB 2014 48 (58). 10 Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23. 11 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 11 InvStG Rn. 210; Moritz/Klebeck/Jesch/Keunecke § 357 KAGB Rn. 7. 12 Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23. 13 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100a KAGB Rn. 4.

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In der Praxis können durch den Zwischenerwerb der Verwahrstelle erhebliche 5 grunderwerbsteuerliche Mehrbelastungen ausgelöst werden, die insbesondere im Falle geschlossener Publikums-Immobilien-Sondervermögen von den ohnehin wirtschaftlich belasteten Anlegern zu tragen sind. Von dieser zusätzlichen Belastung sollen die Anleger, die i.d.R. schon erhebliche Wertminderungen ihrer Anteile tragen müssen, nach den Intentionen des Gesetzgebers durch § 100a KAGB befreit werden.14 I. Entstehungsgeschichte der Norm § 100a KAGB wurde durch Art. 7 des Gesetzes zum automatischen Austausch von In- 6 formationen über Finanzkonten in Steuersachen (Finanzkonten-Informationsaustauschgesetz – FKAustG) vom 21.12.201515 neu in das Normengefüge des KAGB aufgenommen. Er soll helfen, die grunderwerbsteuerlichen Erwerbsvorgänge bzw. Übergänge bei der Liquidation von Immobilien-Sondervermögen verfassungskonform auszugestalten. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Übermaßbesteuerung in Form einer wirtschaftlichen Doppelbelastung (2-maliger Grunderwerbsteueranfall) soll fortan vermieden werden. Die Anleger, die bei geschlossenen Immobilienfonds i.d.R. schon erhebliche Wertminderungen ihrer Anteile tragen müssen, sollen nicht auch noch unnötig mit Grunderwerbsteuer belastet werden.16 Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 100a KAGB eine sach- und praxisgerechte 7 Lösung zur Vermeidung einer Übermaßbesteuerung bei der Grunderwerbsteuer im Rahmen der Abwicklung und Liquidation offener Immobilien-Sondervermögen geschaffen. Dabei hat er nach in der Literatur vertretener Ansicht „systematisch eher ungeschickt“17 die Lösung einer grunderwerbsteuerlichen Problematik im Aufsichtsrecht (KAGB) vorgenommen.18 Alternativ hätte er in diesen Fällen, um rechtlich einen insoweit für die Zwecke der Grunderwerbsteuer schädlichen Zwischenerwerb der Verwahrstelle zu vermeiden, diesen auch im Wege einer gesetzlichen Fiktion oder durch die Schaffung eines Ausnahmetatbestandes im GrEStG negieren können,19 z.B. wie in § 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG für das Flurbereinigungsverfahren, Umlegungsverfahren oder Zwangsversteigerungen. Hierdurch wäre eine originär grunderwerbsteuerliche Fragestellung in dem dazugehörigen Spezialgesetz geregelt worden. Dies wäre systematisch zutreffender gewesen als eine Reglung im Aufsichtsrecht (KAGB). II. Vorgängernorm Keine – § 100a KAGB hatte weder im Aufsichtsrecht (KAGB bzw. früher InvG) noch 8 im Steuerrecht bzw. konkret Grunderwerbsteuerrecht (GrEStG) eine entsprechende Vorgängernorm. III. Inhalt und Zweck der Regelung Der Sinn und Zweck des § 100a KAGB besteht in der Vermeidung einer doppelten 9 Grunderwerbsteuerbelastung und letztendlich auch doppelten wirtschaftlichen Belas-

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Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23; Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters § 100a KAGB Rn. 5. BGBl. I 2015, S. 2531. Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23; Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters § 100a KAGB Rn. 5. Vgl. Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters § 100a KAGB Rn. 1. Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100a Rn. 5. Vgl. FK/Schäfer § 11 InvStG Rn. 211.

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tung der Anleger von Immobilien-Sondervermögen bei deren Abwicklung (Liquidation), d.h. im Ergebnis der Vermeidung einer verfassungsrechtlich unzulässigen Übermaßbesteuerung (s. Rn. 6, 13 ff.). In der Literatur wurde die Einführung der neuen Regelung daher völlig zu Recht begrüßt.20 IV. Anwendungsbereich 10

1. Persönlicher Anwendungsbereich der Norm. Der persönliche Anwendungsbereich des § 100a KAGB umfasst seinem Wortlaut nach ausschließlich Immobilien-Sondervermögen. Hierbei kann es sich um Publikumsinvestmentvermögen (Investmentfonds) oder Spezial-Investmentvermögen (Spezial-AIF – Spezial-Investmentfonds i.S.d. InvStG) handeln. In der Literatur wird die Beschränkung der Norm auf Immobilien-Sondervermögen kritisch gesehen, weil auch andere Sondervermögen in Immobilien investiert sein können, aber im Einzelfall nicht als Immobilien-Sondervermögen i.S.d. KAGB qualifizieren.21 Hierin könnte möglicherweise ein Verstoß gegen den aus Artikel 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung liegen. Denn die Betroffenheit aller Sondervermögen ist dem Grunde nach insoweit gleich. Es liegt hier jedoch eine ungleiche Behandlung vor. Und ein sachgerechter Grund für eine Differenzierung ist hier nicht erkennbar. Ferner werden in der Literatur auch europarechtliche Bedenken im Hinblick auf unerlaubte Beihilfen dahingehend geäußert, dass nur das deutsche Recht Sondervermögen kennt, ausländische Rechtsordnungen aber keine vergleichbaren Investmentvehikel kennen würden.22 Die beihilferechtliche Problematik kann nicht von der Hand gewiesen werden und dürfte zukünftig vermutlich Gegenstand eingehender europarechtlicher Untersuchungen werden, wenn ein ausländisches Investmentvermögen im Einzelfall betroffen sein sollte.

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2. Sachlicher Anwendungsbereich der Norm. Der sachliche Anwendungsbereich des § 100a KAGB erfasst den gesetzlichen Übergang von Immobilien und Anteilen an Immobilien-Gesellschaften beim Übergang von Immobilien-Sondervermögen23 auf die Verwahrstelle bei einer Liquidationen oder der Kündigung des Verwaltungsmandats durch eine KVG. Wegen der seitens des Gesetzgebers gewählten Anknüpfung an § 257 KAGB in § 100a Satz 3 KAGB wird die Steuerbefreiung aber nur in den Fällen der Abwicklung offener Immobilienfonds gewährt, in denen die Rücknahme der Anteile an einem Sondervermögen ausgesetzt war, weil zu viele Anleger Anteile am Sondervermögen zurückgeben wollten. Eine Begünstigung freiwilliger Kündigungen durch die KVG oder Fälle, in denen die Verwaltung des Sondervermögens auf eine andere KVG übertragen wird, ist daher ausgeschlossen.24

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3. Zeitlicher Anwendungsbereich der Norm. Der zeitliche Anwendungsbereich des § 100a KAGB ergibt sich aus der speziellen Anwendungs- und Übergangsvorschrift in § 357 KAGB. Danach ist § 100a KAGB grds. mit Wirkung vom 31.12.2015 anzuwenden (§ 357 Satz 1 KAGB). § 357 Satz 2 KAGB ordnet ergänzend hierzu an, dass § 100a KAGB auch auf die sich bereits in Abwicklung befindlichen Immobilien-Sondervermögen (Altfälle) Anwendung findet, bei denen die Aussetzung der Anteilrücknahme bereits vor

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20 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100a Rn. 3. 21 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100a KAGB Rn. 1. 22 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100a KAGB Rn. 1. 23 Der Übergang des Sondervermögens ist tatbestandlicher Anknüpfungspunkt, vgl. Weitnauer/ Boxberger/Anders/Anders § 100a Rn. 6. 24 Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23; Patzner/Doser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 100a KAGB Rn. 4.

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dem Inkrafttreten des KAGB unter dem Regime des alten InvG stattgefunden hat, sofern die Übertragung auf die Verwahrstelle (früher Depotbank) erst ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen § 100a KAGB, d.h. dem 31.12.2015 erfolgt(e).25 § 357 Satz 2 KAGB beinhaltet insoweit eine zeitliche Klarstellungs- und den Tatbestand und Anwendungsbereich des § 100a KAGB erweiternde Funktion.26 Konkret erfasst werden sollen nach dem Wortlaut des Gesetzes diejenigen Fallkonstellationen, in denen der Übergang des Immobilien-Sondervermögens auf die Verwahrstelle (früher Depotbank) gemäß § 39 Abs. 1 InvG erfolgte, weil das Recht der AIF-KVG, das Immobilien-Sondervermögen zu verwalten (= Erlöschen des Verwaltungsrechts der KVG), gemäß § 38 Abs. 1 InvG aufgrund der Kündigung des Verwaltungsrechts während einer Aussetzung der Rücknahme gemäß § 81 InvG (vgl. auch § 357 Satz 2 Nr. 1 KAGB) oder gemäß § 81 Abs. 4 InvG idF vom 5.4.2011 vor dem 31.12.2015 erloschen ist und ab dem 31.12.2015 das Immobilien-Sondervermögen gemäß § 39 Abs. 2 InvG (vgl. auch § 357 Satz 2 Nr. 2 KAGB) abgewickelt und an die Anleger verteilt wird (=Übergang des Sondervermögens auf die Verwahrstelle mit Abwicklung).27 Die Regelung in § 357 Satz 2 KAGB ist dem Grunde nach sachgerecht und sorgt im Ergebnis für die verfassungsrechtlich und aus Gründen des Anlegerschutzes gebotene Gleichbehandlung bei der Abwicklung von Sondervermögen; unabhängig davon ob der Übergang des Sondervermögens nach dem alten Aufsichtsrecht (InvG) oder neuen Rechts (KAGB) erfolgt(e).28 Hierdurch werden insbesondere die Anleger in geschlossenen und derzeit in Liquidation befindlichen Immobilienfonds vor einer ungerechtfertigten steuerlichen Doppelbelastung verschont. In der Praxis betrifft dies insbesondere die Fälle, in denen die Aussetzung der Anteilrücknahme bereits vor vielen Jahren aufgrund der Immobilienkrise (d.h. zumeist in den Jahren 2008 bis 2010) stattgefunden hat. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass es wünschenswert gewesen wäre, 13 wenn der Gesetzgeber die Norm generell auf alle in Schieflage geratenen Sondervermögen für anwendbar erklärt hätte.29 Möglicherweise ist die Norm des § 100a KAGB in sinngemäßer Anwendung auch bereits auf Übergänge bei Immobilien-Sondervermögen vor diesem Zeitpunkt anwendbar. Aus verfassungsrechtlichen Gründen könnte die Regelung generell auf alle noch offenen Fälle (d.h. geschlossenen offenen Immobilieninvestmentfonds) anzuwenden sein. Denn bereits im Gesetzgebungsverfahren zum AIFM-StAnpG vom 18.12.201330 im Jahre 2013 war die verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässige drohende Übermaßbesteuerung im Falle der Liquidation von Immobilien-Sondervermögen aufgrund der rechtlichen Konstruktion des § 100 KAGB vom Gesetzgeber erkannt worden.31 Sie wurde von diesem jedoch aufgrund des Zeitdrucks im Gesetzgebungsverfahren vor der nächsten anstehenden Bundestagswahl nicht unmittelbar behoben. Bis der Gesetzgeber in der neuen Legislaturperiode im Gesetzgebungsverfahren zum Finanzkonten-Austauschgesetzes (FKAustG) vom 21.12.201532 endlich handelte, verblieb es deshalb vorübergehend noch bei der unbefriedigenden Situation, dass die Anleger eines Immobilienfonds nach dem Treuhandmodell im Falle einer Liquidation gegenüber den Anlegern in einem Spezialfonds, der nach der Miteigentumslösung aufgelegt ist, übermäßig besteuert und grunderwerbsteuerlich benachteiligt wurden.33 In den Gesetzesma-

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Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 24. Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Hackenberg/Knappe § 357 KAGB Rn. 3. S. zu den Voraussetzungen auch Weitnauer/Boxberger/Anders § 357 Rn. 4. Vgl. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 357 Rn. 5. Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100a KAGB Rn. 12. BGBl. 2013 I, S. 4318 ff. Vgl. BT-Drucks. 17/13562 S. 4. BGBl. I 2015, S. 2531. Vgl. Angsten IWB 2014 48 (59).

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teriealien wurde hierzu festgehalten, dass: „Zur Vermeidung einer Übermaßbesteuerung, die allein auf Rechtstechnik, nämlich der rechtlichen Konstruktion des § 100 KAGB beruhe, sei eine praktikable Lösung zu finden, die es ermögliche, den Grundstückserwerb durch den Übergang des Sondervermögens von der KVG auf die Verwahrstelle von der Grunderwerbsteuer auszunehmen.“34 Unter Berücksichtigung der seitens der Legislative positiv erkannten Verfassungswid14 rigkeit könnte eine sachliche Unbilligkeit aufgrund einer im Einzelfall unzulässigen Übermaßbesteuerung anzunehmen sein. Eine Verletzung des Übermaßverbots liegt dann vor, wenn eine (Ermessens-) Entscheidung zwar abstrakt durch eine gesetzliche Ermächtigungsnorm (Steuergesetz) gedeckt ist, im Einzelfall aber über das im öffentlichen Interesse stehende Maß hinausgeht.35 Die Übermaßbesteuerung könnte die Finanzbehörden hier zu einer abweichenden Steuerfestsetzung oder einem Zahlungserlass aufgrund sachlicher Unbilligkeit verpflichten. Denn gemäß § 163 AO können Steuern niedriger festgesetzt werden und einzelne Besteuerungsgrundlagen, die die Steuern erhöhen, bei der Festsetzung der Steuer unberücksichtigt bleiben, wenn die Erhebung der Steuer nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre.36 Nach § 227 AO können die Finanzbehörden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre. Unter den gleichen Voraussetzungen können bereits entrichtete Beträge erstattet oder angerechnet werden. 37 In der Literatur wird für die hier in Rede stehenden Fälle zutreffend von der Fortgeltung einer sachlich unbilligen Steuerbelastung ausgegangen. 38 Entsprechende Billigkeitsanträge wurden seitens der Finanzverwaltung jedoch abschlägig beschieden. In der Zwischenzeit sind diese Rechtsfrage klärende Verfahren vor den Finanzgerichten anhängig.39 Für eine die Finanzverwaltung zu einem Billigkeitserlass verpflichtende sachliche 15 Unbilligkeit können neben dem offen nach außen hin bekundeten einer Steuerbelastung entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers, der die Gefahr einer Übermaßbesteuerung positiv erkannt hatte, zudem weitere elementare Grundsätze des Steuerrechts angeführt werden. Namentlich sind hier der Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und das Leistungsfähigkeitsprinzip zu nennen.40 Auch gegen diese könnte in diesen Fällen ein Verstoß vorliegen, der die Finanzverwaltung zu einem Billigkeitserlass verpflichten könnte. B. Tatbestand B. Tatbestand 16

Seit dem Inkrafttreten des Finanzkonten-Austauschgesetzes vom 21.12.201541 sind de lege lata nach § 100a KAGB Erwerbsvorgänge i.S.d. § 1 GrEStG, die sich aus dem Übergang eines Immobilien-Sondervermögens auf die Verwahrstelle gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 KAGB ergeben, von der Grunderwerbsteuer befreit, wenn diese fristgerecht und vollständig gemäß den §§ 18 ff. GrEStG von den Steuerschuldnern (§ 13 Abs. 1 GrEStG) gegenüber den Finanzbehörden angezeigt werden.

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34 Vgl. BT-Drucks. 17/13562 S. 4. 35 Vgl. Koch/Scholtz/Scholtz § 5 Rn. 8/6. 36 Sog. Festsetzungserlass. 37 Sog. Zahlungserlass. 38 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100a Rn. 4. 39 Anhängiges Verfahren, FG Schleswig-Holstein, Az. 3 K 77/17. Abweisend FG Hamburg 12.6.2018 Az. 3 K 266/17; BeckRS 2018, 17742; die Nichtzulassungsbeschwerde II B 71/15 wurde zurückgenommen. 40 S. zur dogmatischen Herleitung Moritz/Jesch/Mann/Schäfer InvStG Annex Grunderwerbsteuer (2. Aufl. 2019). 41 BGBl. I 2015, 2531.

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B. Tatbestand

§ 100a

I. Grunderwerbsteuerbefreiung bei Liquidation (Satz 1) 1. Voraussetzungen. Kumulative Voraussetzungen für eine Steuerfreiheit nach 17 § 100a KAGB sind:42 – Übergang eines Immobilien-Sondervermögens auf die Verwahrstelle gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 KAGB, – Erwerbsvorgänge i.S.d. § 1 GrEStG, – Anzeige gemäß den §§ 18 ff. GrEStG, – Weiterveräußerung innerhalb von 3 Jahren, – Auskehrung des Veräußerungserlöses an die Anleger, – Verwertungsnachweise. a) Übergang i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr. 1 KAGB. Notwendig ist der Übergang eines 18 Immobilien-Sondervermögens gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 KAGB auf die Verwahrstelle. Danach geht das Sondervermögen, wenn dies im Eigentum der KVG steht, auf die Verwahrstelle über, wenn das Recht der KVG, ein Sondervermögen zu verwalten erlischt. Das Recht einer KVG, ein Sondervermögen zu verwalten erlischt durch Kündigung, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 99 KAGB) oder im Fall von Immobilien-Sondervermögen, weil die KVG es innerhalb von drei Jahren nicht geschafft hat, das Sondervermögen selbst abzuwickeln, um alle Rückgabeverlangen der Anleger zu befriedigen (§ 257 KAGB). Dann geht das im Eigentum der KVG stehende Sondervermögen kraft Gesetzes auf die Verwahrstelle über (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAGB).43 Dabei wird durch den Übergang des Sondervermögens und des Eigentums an den Immobilien von der das Sondervermögen bisher verwaltenden KVG auf die Verwahrstelle gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG Grunderwerbsteuer ausgelöst.44 Begünstigt durch § 100a KAGB sind nach den Intentionen des Gesetzgebers jedoch nur die Fälle, in denen keine Abwicklung eines geschlossenen Immobilienfonds binnen 3 Jahren gelingt, um alle Rückgabeverlangen der Anleger zu befriedigen (§ 257 KAGB).45 Dies kommt in den Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Norm in § 100a Abs. 1 Satz 3 KAGB klar zum Ausdruck. Denn der gesetzlich angeordnete Übergang des Eigentums an den Gegenständen des Sondervermögens von der KVG auf die Verwahrstelle dient primär der ordnungsgemäßen Abwicklung von Sondervermögen. Für die Verwahrstelle besteht nach § 100 Absatz 2 KAGB die gesetzliche Verpflichtung das Sondervermögen abzuwickeln und den Erlös an die Anleger zu verteilen.46 b) Erwerbsvorgang i.S.d. § 1 GrEStG. Erwerbsvorgänge i.S.d. § 1 GrEStG, die vom 19 Tatbestand des § 100a KAGB erfasst werden, sind regelmäßig Grundstücksübergänge bebauter und unbebauter Grundstücke sowie der Übergang von Anteilen an Immobiliengesellschaften in der Rechtsform einer Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft. c) Anzeige i.S.d. § 18 ff. GrEStG. § 100a KAGB verweist hinsichtlich der grunder- 20 werbsteuerlichen Anzeigepflichten in vollem Umfang auf die allgemeinen Regelungen

_____

42 Vgl. auch Patzner/Doser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 100a KAGB Rn. 4; Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100a Rn. 8; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100a KAGB Rn. 8. 43 Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23. 44 Vgl. Angsten IWB 2014 48 (58). 45 Vgl. Patzner/Doser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 100a KAGB Rn. 4; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Anders § 100a Rn. 9; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100a KAGB Rn. 1. 46 Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23.

107

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§ 100a

Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens

im GrEStG. Hierdurch soll eine koordinierte Bearbeitung und Überwachung sichergestellt werden. Eine Befreiung von der Grunderwerbsteuer soll nur dann eintreten, wenn der Vorgang fristgerecht und vollständig i.S.d. §§ 18 bis 20 GrEStG angezeigt wird. Es gelten sinngemäß die Anzeigepflichten für Gerichte, Behörden, Notare (§ 18 GrEStG), Anzeigepflichten der Beteiligten (§ 19 GrEStG) und den Inhalt von Grunderwerbsteueranzeigen (§ 20 GrEStG). Steuerschuldner sind bei einem Erwerb kraft Gesetzes der bisherige Eigentümer und der Erwerber (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG). Der Anzeige ist eine Liste der inländischen Grundstücke, die in das Eigentum der Verwahrstelle übergegangen sind, sowie der auf diese übergegangenen Anteile an Kapitalgesellschaften oder Beteiligungen am Vermögen von Personengesellschaften (Immobilien-Gesellschaften) beizufügen (s. hierzu auch das Muster in Rn. 31).47 21

2. Rechtsfolge der Norm. Liegen die Voraussetzungen nach § 100a Abs. 1 Nr. 1 KAGB vor und werden die entsprechenden Anzeigepflichten erfüllt, dann ist der ansonsten gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG grunderwerbsteuerpflichtige Übergang des Eigentums an den Immobilien bzw. Anteilen an Immobiliengesellschaften von der KVG auf die Verwahrstelle beim Übergang eines Sondervermögens auf die Verwahrstelle (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAGB) von der Grunderwerbsteuer befreit. II. Anwendung § 17 Abs. 3 GrEStG (Satz 2)

22

Die örtliche Zuständigkeitsregelung zur Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 17 Abs. 3 GrEStG ist entsprechend anzuwenden. Danach werden die Besteuerungsgrundlagen bei Grundstückserwerben durch das Finanzamt, in dessen Bezirk sich die Geschäftsleitung des Erwerbers befindet (§ 17 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG), und bei Immobiliengesellschaften durch das Finanzamt, in dessen Bezirk sich die Geschäftsleitung der Gesellschaft befindet (§ 17 Abs. 3 Nr. 2 GrEStG), gesondert festgestellt. Befindet sich die Geschäftsleitung nicht im Geltungsbereich des Gesetzes oder sind in verschiedenen Finanzamtsbezirken belegene Grundstücke oder in verschiedenen Bundesländern liegende Grundstücksteile betroffen, so stellt das Finanzamt, in dessen Bezirk der wertvollste Grundstücksteil oder das wertvollste Grundstück oder der wertvollste Bestand an Grundstücksteilen oder Grundstücken liegt, die Besteuerungsgrundlagen gesondert fest (§ 17 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 GrEStG). III. Qualifizierter Übergang (Satz 3)

23

Das Gesetz gewährt eine Steuerbefreiung nur in bestimmten Fällen. Der Tatbestand setzt wegen der seitens des Gesetzgebers gewählten Anknüpfung an § 257 KAGB in § 100a Satz 3 KAGB voraus, dass ein offenes Immobilien-Sondervermögen abgewickelt wird, bei dem die Rücknahme der Anteile ausgesetzt war, weil zu viele Anleger ihre Anteile am Sondervermögen zurückgeben wollten. Eine Begünstigung freiwilliger Kündigungen durch die KVG oder Fälle, in denen die Verwaltung des Sondervermögens auf eine andere KVG übertragen wird, ist daher ausgeschlossen.48 Das Gesetz sieht zwei Varianten vor. Zum einen die Kündigung des Verwaltungsrechts durch die KVG nach § 99 Abs. 1 KAGB während einer Aussetzung der Rücknahme gemäß § 257 KAGB (§ 100a Satz 3 Nr. 1 KAGB). Zum anderen die Fälle des § 257 Abs. 4 KAGB, wenn auch 36 Monate nach der Ausset-

_____ 47 48

Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 24. Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 23; Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters InvG, § 100a KAGB Rn. 4.

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B. Tatbestand

§ 100a

zung der Rücknahme die Bankguthaben und die liquiden Mittel des Sondervermögens nicht ausreichen sollten, um den Rückgabeverlangen der Anleger nachzukommen. Dann erlischt das Recht der KVG das Immobilien-Sondervermögen zu verwalten. Gleiches gilt auch, wenn eine KVG zum dritten Mal binnen fünf Jahren die Rücknahme von Anteilen aussetzt (§ 100a Satz 3 Nr. 2 i.V.m. § 257 Abs. 4 KAGB). In den Fällen, in denen innerhalb von drei Jahren keine nachhaltige Wiederaufnahme der Anteilrücknahme erfolgt, geht das Sondervermögen auf die Verwahrstelle über. Dies geschieht entweder, weil die KVG das Verwaltungsrecht während der Zeit der Aussetzung gemäß § 99 KAGB gekündigt hat oder kraft Gesetzes gemäß § 257 Absatz 4 KAGB. Im Rahmen der Aussetzung der Rücknahme gemäß § 257 KAGB ist die KVG verpflichtet, die Vermögensgegenstände des Sondervermögens zu veräußern, um die notwendige Liquidität zur Bedienung der Rückgabeverlangen der Anleger zu beschaffen. Ebenso ist sie nach ausgesprochener Kündigung bis zum Erlöschen des Verwaltungsrechts gemäß § 258 Abs. 2 KAGB berechtigt und verpflichtet, in Abstimmung mit der Verwahrstelle, sämtliche Vermögensgegenstände des Sondervermögens zu veräußern. Kann die KVG bis zum Erlöschen des Verwaltungsrechts jedoch nicht alle Vermögensgegenstände veräußern, geht das Sondervermögen auf die Verwahrstelle über. IV. Rückwirkender Entfall (Satz 4) § 100a Satz 4 KAGB enthält ein retrospektives Tatbestandsmerkmal, welches eine 24 Handlungspflicht der Verwahrstelle zur Veräußerung der kraft Gesetzes übergegangenen Grundstücke und Beteiligungen an Immobiliengesellschaften begründet. Die Grundstücke bzw. Anteile an einer Kapitalgesellschaft oder Anteile am Vermögen einer Personengesellschaft müssen von der Verwahrstelle innerhalb eines Dreijahreszeitraums tatsächlich grunderwerbsteuerpflichtig weiter veräußert bzw. übertragen werden. Die Grunderwerbsteuerbefreiung nach § 100a Satz 1 KAGB entfällt rückwirkend anteilig – aber sachlich begrenzt (s. hierzu auch Rn. 28) – für diejenigen Grundstücke bzw. die Anteile an Immobilien-Gesellschaften oder Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen von Immobilien-Gesellschaften, die von der Verwahrstelle nicht innerhalb von drei Jahren durch einen der Grunderwerbsteuer unterliegenden Vorgang veräußert oder übertragen werden und deren Verbleib der Finanzverwaltung bzw. dem zuständigen Finanzamt nicht entsprechend nachgewiesen wird. Beispiel: Im Rahmen der Liquidation eines Immobilien-Sondervermögens sind zum 1.7.2014 insgesamt 5 Immobilien im Wert von je EUR 10.000.000 auf die Verwahrstelle übergegangen. Innerhalb der 3-Jahresfrist wurden nur 3 Immobilien von der Verwahrstelle am Markt veräußert. Nach Ablauf der Frist entfällt, auch bei einer ordnungsgemäßen Anzeige und entsprechendem Verwertungsnachweis, die Befreiung von der Grunderwerbsteuer zumindest für zwei Grundstücke.

V. Nachweispflicht der Verwahrstelle (Satz 5 f.) Die Verwahrstelle treffen gegenüber den zuständigen Finanzbehörden spezifische 25 Nachweispflichten, um die Gewährung der Grunderwerbsteuerbefreiung für die Finanzverwaltung zeitlich überschaubar und im Ergebnis praktikabel zu gestalten.49 Grundsätzlich sind ausweislich der Gesetzesbegründung von der Verwahrstelle alle Grundstücksverkäufe bzw. Anteils- und Beteiligungsübertragungen auf Dritte innerhalb des

_____ 49

109

Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 24.

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§ 100a

Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens

Dreijahreszeitraums unmittelbar dem zuständigen Finanzamt anzuzeigen.50 Der vom Gesetzgeber gewählte Zeitraum knüpft an die in § 257 Absatz 4 KAGB gesetzlich vorgesehenen 36 Monate an, nach der das Recht der KVG erlischt, ein Immobilien-Sondervermögen zu verwalten, wenn nach der Aussetzung der Rücknahme die Bankguthaben und die liquiden Mittel nicht ausreichen, um alle Rückgabeverlangen der Anleger zu bedienen.51 1. Fristgebundener Nachweis (Satz 5). Die Verwahrstelle hat zur Überprüfung der grunderwerbsteuerlichen Verschonung innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der dreijährigen (Weiterveräußerungs-)Frist den Verbleib aller inländischen Grundstücke, Anteile an Immobilien-Gesellschaften und Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen von Immobilien-Gesellschaften gegenüber den zuständigen Finanzbehörden nachzuweisen. Das Gesetz fordert hier seinem Wortlaut nach einen Nachweis für alle („aller“) Grundstücke, Anteile an Immobilien-Gesellschaften und Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen von Immobilien-Gesellschaften und nicht nur derjenigen, die tatsächlich veräußert wurden.52 In der Praxis sollte dies zum späteren Nachweis stets durch eine entsprechende schriftliche Anzeige erfolgen (s. hierzu das Muster zu Rn. 32). Die 2-Wochenfrist i.S.d. § 100a Satz 5 KAGB berechnet sich nach § 108 Abs. 1 AO 27 i.V.m. 187 f. BGB53 und beginnt mit dem Ablauf der vorangehenden 3-Jahresfrist, die mit dem Übergang des Sondervermögens auf die Verwahrstelle beginnt, als dem entscheidenden Ereignis. Deshalb ist bei der Fristberechnung der erste Tag nicht mit zu rechnen (§ 108 Abs. 1 AO i.V.m. §§ 187 Abs. 1 BGB). Fristende ist der Ablauf des Tages, welcher durch seine Benennung dem Tage entspricht, in den das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt (§ 108 Abs. 1 AO i.V.m. § 188 Abs. 2 BGB).

26

Beispiel: Im Rahmen der Liquidation eines Immobilien-Sondervermögens ist zum 1.9.2014 ein Sondervermögen mit insgesamt 5 inländischen Immobilien im Wert von je EUR 10.000.000 auf die Verwahrstelle übergegangen. Die Verwahrstelle musste mithin spätestens bis zum 15.9.2017 gegenüber den Finanzbehörden die Verwertung der 5 Immobilien nahweisen, um die Grunderwerbsteuerbefreiung nicht zu verlieren. Die 2-Wochenfrist i.S.d. § 100a Satz 5 beginnt hier am 2.9.2017 – 00:00 Uhr nach Ablauf der 3-Jahresfrist (2.9.2014 – 00:00 Uhr bis 1.9.2017 – 24:00 Uhr) zu laufen und endet zwei Wochen später am 15.9.2017 um 24:00 Uhr.

28

2. Folge eines Verstoßes (Satz 6). § 100a Satz 6 KAGB knüpft unmittelbar an die Handlungs- bzw. Anzeigepflichten der Verwahrstelle nach Satz 5 an. Die Grunderwerbsteuerbefreiung entfällt sachlich begrenzt rückwirkend (nur) partiell für diejenigen Grundstücke bzw. die Anteile an Immobilien-Gesellschaften oder Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen von Immobilien-Gesellschaften, die von der Verwahrstelle nicht innerhalb von drei Jahren durch einen der Grunderwerbsteuer unterliegenden Vorgang veräußert oder übertragen werden oder deren Veräußerung oder Übertragung („Verbleib“) der Finanzverwaltung nicht ordnungsgemäß nachgewiesen wird. Dies ist sachgerecht. Beispiel: Im Rahmen der Liquidation eines Immobilien-Sondervermögens sind zum 1.9.2014 ein Sondervermögen mit insgesamt 5 inländischen Immobilien im Wert von je EUR 10.000.000 auf die

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50 51 52 53

Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 24. Vgl. BTDrucks. 18/6667 S. 24. Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100a Rn. 15. Vgl. zur Fristberechnung noch § 23 EStG. Schmidt/Weber-Grellet § 23 Rn. 9; Kirchhof/Fischer § 23 Rn. 17.

Schäfer

110

D. Muster

§ 100a

Verwahrstelle übergegangen. Innerhalb der 3-Jahresfrist wurden nur 3 Immobilien von der Verwahrstelle am Markt veräußert. Die Veräußerungen wurden den Finanzbehörden ordnungsgemäß angezeigt. Nach Ablauf der Frist entfällt die Befreiung von der Grunderwerbsteuer somit für zwei Grundstücke.

C. Verfahrensablauf Das Verfahren zur Vermeidung einer doppelten Grunderwerbsteuerbelastung bei der 29 Liquidation von Immobilien-Sondervermögen gestaltet sich nach dem Inkrafttreten des § 100a KAGb wie folgt:

D. Muster Eine Befreiung von der Grunderwerbsteuer nach § 100a KAGB setzt mithin zwei 30 Schreiben der Verwahrstelle an die zuständigen Finanzbehörden voraus (s. Rn. 31, 32). D. Muster I. Anzeige nach § 100a Satz 1 KAGB Eine Anzeige nach § 100a Satz 1 KAGB könnte folgenden oder ähnlichen Inhalt ha- 31 ben: Zuständige Finanzbehörde (Finanzamt ______________)

Anzeige nach § 100a Abs. 1 KAGB

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Schäfer

§ 100a

Grunderwerbsteuer bei Übergang eines Immobilien-Sondervermögens

Sehr geehrte Damen und Herren, wir zeigen Ihnen hiermit den Übergang von Grundvermögen aufgrund des Übergangs eines Immobilien-Sondervermögens [NAME] von der Kapitalverwaltungsgesellschaft [NAME] auf die Verwahrstelle an. [Kurze Sachverhaltsdarstellung – Erörterung und Darstellung der Rechtsverhältnisse] Grunderwerbsteueranzeige nach § 19 Abs. 1 GrEStG Name KVG

Name Verwahrstelle

ADRESSE

ADRESSE

Steuernummer

Steuernummer LISTE

Grundstücke Grundbuch

Grundstücksgröße

Kataster

Straße

Art der Bebauung

Immobiliengesellschaften Firma

Handelsregister

Adresse

Anzeigepflichtiger Vorgang nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG Übergang eines Immobilien-Sondervermögens nach § 100 Abs. 1 Nr. 1 KAGB.

Bemessungsgrundlage i.S.d. § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 GrEStG:54 EUR __________

Befreiungsantrag Wir beantragen die Befreiung des unter Ziffer I angezeigten Vorgangs von der Grunderwerbsteuer. Die für eine endgültige Befreiung von der Grunderwerbsteuer notwendige Anzeige wird innerhalb der gesetzlichen Frist erfolgen.

_____

54 Danach bemisst sich die Steuer nach den Grundbesitzwerten i.S.d. § 151 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 157 Abs. 1 bis 3 des BewG.

Schäfer

112

Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft

§ 100b

II. Verwertungsnachweis i.S.d. § 100a Satz 5 KAGB Ein Verwertungsnachweise der Verwahrstelle nach § 100a Satz 5 KAGB könnte fol- 32 genden oder ähnlichen Inhalt haben: Zuständige Finanzbehörde (Finanzamt ______________)

Verwertungsnachweis nach § 100a Satz 5 KAGB

Az.: __________

Sehr geehrte Damen und Herren, wir zeigen Ihnen hiermit die fristgerechte Verwertung folgender Vermögenswerte an: LISTE Grundstücke Grundbuch

Kataster

Grundstücksgröße

Straße

Art der Bebauung

Immobiliengesellschaften Firma

Handelsregister

Adresse

§ 100b Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft

§ 100b Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft Schäfer https://doi.org/10.1515/9783110492194-012

(1) 1 Anstelle der Kündigung des Verwaltungsrechts und Abwicklung des Sondervermögens durch die Verwahrstelle nach den §§ 99 und 100 kann die Kapitalverwaltungsgesellschaft mit Genehmigung der Bundesanstalt das Sondervermögen, wenn dieses im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft steht, oder das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Sondervermögen, wenn dieses im Miteigentum der Anleger steht, nach Maßgabe der bisherigen Anlagebedingungen auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft (aufnehmende Kapitalverwaltungsgesellschaft) übertragen. 2 Die aufnehmende Kapitalverwaltungsgesellschaft muss über eine Erlaubnis zur Verwaltung solcher Arten von Investmentvermögen 113 https://doi.org/10.1515/9783110492194-012

Schäfer

§ 100b

Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft

verfügen. 3 § 100 Absatz 3 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend. 4 Die Genehmigung nach Satz 1 ist innerhalb einer Frist von acht Wochen nach Eingang des Genehmigungsantrags zu erteilen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Genehmigung vorliegen und der Antrag von der übertragenden Kapitalverwaltungsgesellschaft gestellt wurde. 5 § 163 Absatz 2 Satz 2 und 4 gilt entsprechend. (2) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Übertragung im Bundesanzeiger und darüber hinaus im Jahresbericht oder Halbjahresbericht bekannt zu machen. 2 Die Bekanntmachung darf erst erfolgen, wenn die Bundesanstalt die Genehmigung nach Absatz 1 erteilt hat. 3 § 99 Absatz 1 Satz 3 und 4 zweiter Teilsatz gilt entsprechend. (3) 1 Der Zeitpunkt, zu dem die Übertragung wirksam wird, bestimmt sich nach der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der aufnehmenden Kapitalverwaltungsgesellschaft. 2 Die Übertragung darf bei Publikumssondervermögen frühestens mit Ablauf von drei Monaten nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger nach Absatz 2 Satz 1 und bei Spezialsondervermögen frühestens mit der Anzeige der Übertragung bei der Bundesanstalt wirksam werden. (4) Ein Wechsel der Verwahrstelle bedarf bei Publikumssondervermögen der Genehmigung der Bundesanstalt. Schrifttum Helios/Löschinger Steuer- und aufsichtsrechtliche Praxisfragen bei der Restrukturierung und Auflösung von Investmentfonds und Investmentaktiengesellschaften, DB 2009 1724.

Gesetzesmaterialien BTDrucks. 18/6744 Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 I. Entstehungsgeschichte der Norm | 5 II. Vorgängernorm | 6 III. Inhalt und Zweck der Regelung | 7 IV. Anwendungsbereich 1. Persönlicher Anwendungsbereich der Norm | 8 2. Sachlicher Anwendungsbereich der Norm | 10 3. Zeitlicher Anwendungsbereich der Norm | 11 Tatbestand | 12 I. Alternative KVG-Wechsel (Abs. 1) 1. Übertragung der Verwaltung | 13 a) Fortführungsalternative (Abs. 1 Satz 1) | 15

Schäfer

b)

II.

Genehmigungsvorbehalt (Abs. 1 Satz 1) | 16 c) Aufnehmende KVG (Abs. 1 Satz 2) | 17 2. Genehmigungsverfahren (Abs. 1 Satz 3 ff.) | 18 a) Verweisnormen | 19 b) Bescheidungsfrist | 21 c) Entscheidung der BaFin | 22 d) Rechtsmittel/ Rechtsweg | 24 Bekanntmachungspflicht (Abs. 2) | 26 1. Wo (Abs. 2 Satz 1) | 27 2. Wann (Abs. 2 Satz 2) | 28 3. Ergänzende Informationspflicht (Abs. 2 Satz 3) | 29

114

A. Allgemeines

III.

Zivilrechtliche Wirksamkeit eines KVG-Wechsel (Abs. 3) | 30 1. Zeitpunkt (Abs. 3 Satz 1) | 31 2. Früheste Zeitpunkte (Abs. 3 Satz 2) | 32 a) Publikumssondervermögen (Abs. 3 Satz 2 Alt. 1) | 33 b) Spezialsondervermögen (Abs. 3 Satz 2 Alt. 2) | 34

§ 100b

IV.

C.

Verwahrstellenwechsel bei Publikumsfonds (Abs. 4) | 35 V. Sanktionen | 37 Verfahren | 38 I. Publikumsinvestmentvermögen | 39 II. Spezialinvestmentvermögen | 40

A. Allgemeines A. Allgemeines § 100b KAGB beinhaltet einen speziellen Übertragungstatbestand für Sonder- 1 vermögen.1 Für den Fall, dass eine KVG direkt die Verwaltung eines Sondervermögens auf eine andere KVG übertragen will (sog. KVG-Wechsel), fehlte im Aufsichtsrecht (KAGB zuvor InvG) bisher eine Regelung, die einen Übergang auch ohne mehrfachen Grunderwerbsteueranfall ermöglichte.2 Die Vorschrift des § 100b KAGB enthält nun eine spezifische gesetzliche Regelung für die Übertragung der Verwaltung eines Sondervermögens auf eine andere KVG.3 Zuvor war im Aufsichtsrecht nur der Fall geregelt, dass eine KVG die Verwaltung eines Sondervermögens kündigen kann. Rechtsfolge der Kündigung (§ 99 KAGB) ist die Abwicklung des Sondervermögens durch die Verwahrstelle (§ 100 Abs. 2 KAGB), es sei denn mit Zustimmung der BaFin erfolgt die Übertragung der Verwaltung auf eine andere KVG (vgl. § 100 Abs. 3 KABG – „indirekte Übertragung4“). Nunmehr können Sondervermögen unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen direkt zwischen zwei KVGen übertragen werden. Diese zusätzliche Möglichkeit ist zu begrüßen. Denn sie vereinfacht die Abwicklung für die Praxis. Durch die aufsichtsrechtliche Regelung in § 100b KAGB kann für Anleger und Inves- 2 toren eine bisher nachteilige grunderwerbsteuerliche Problematik vermieden werden. Bisher stellte sich grundsätzlich bei der Übertragung der Verwaltung eines Sondervermögens mit Immobilienbesitz auf eine andere KVG5 die Frage nach einem doppelten Grunderwerbsteueranfall. Im Einzelfall drohte eine mehrfache grunderwerbsteuerliche Belastung, wenn ein insoweit steuerschädlicher Zwischenerwerb stattfand.6 Denn wird die Verwaltung eines Sondervermögens mit Immobilienbesitz auf eine andere KVG übertragen (KVG-Wechsel) fällt zunächst gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG Grunderwerbsteuer an, wenn die abgebende KVG (KVG-alt) ihre Verwaltungsbefugnis verliert (§ 100 Abs. 1, 3 KAGB)7 und das treuhänderische Eigentum in einem ersten Schritt zunächst an die Verwahrstelle (früher Depotbank) übergeht (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAGB), bevor es von dort in einem zweiten Schritt bzw. Übertragungsvorgang auf die neue Verwaltungsgesellschaft (KVG-neu) übergeht (§ 100 Abs. 3 Satz 1 KAGB), und ein zweiter grunderwerbssteuerpflichtiger Vorgang nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG verwirklicht wird. Schematisch stellt sich die Gefahr des mehrfachen Anfalls von Grunderwerbsteuer 3 bzw. der doppelten Grunderwerbsteuerbelastung wie folgt dar:

_____

1 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100b Rn. 2. 2 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 9. 3 Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 56. 4 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100b Rn. 4. 5 Vgl. hierzu Moritz/Jesch/Mann/Schäfer § 11 InvStG Rn. 208 f.; Berger/Steck/Lübbehüsen/Englisch InvG/InvStG, § 11 InvStG Rn. 125 zum alten Recht bzw. InvG (§ 39 InvG). 6 Vgl. zu den ertragsteuerlichen Fragestellungen in diesem Kontext Helios/Löschinger DB 2009, 1724, 1725 f. 7 Früher § 39 Abs. 1, 3 InvG.

115

Schäfer

§ 100b

4

Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft

Ein doppelter Anfall von Grunderwerbsteuer konnte bei einem KVG-Wechsel in der Vergangenheit8 nur dadurch vermieden werden, dass die Grundstücke zuvor auf die neue KVG übertragen wurden.9 Denn dann entfällt der insoweit schädliche Zwischenerwerb durch die Verwahrstelle (früher Depotbank). Erfolgt kein vorheriger Übertrag der Grundstücke, so fällt jedoch grundsätzlich stets doppelt Grunderwerbsteuer an.10 I. Entstehungsgeschichte der Norm

5

Im Rahmen des OGAW-V-Umsetzungsgesetzes (OGAW-V-UmsG) vom 3.3.201611 hat der Gesetzgeber durch Art. 1 OGAW-V-UmsG in § 100b KAGB eine Vorschrift neu in das Aufsichtsrecht (KAGB) aufgenommen, welche mit Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) die direkte Übertragung des Verwaltungsrechts von einer KVG auf eine andere KVG ohne einen für die Zwecke der Grunderwerbsteuer schädlichen Zwischenerwerb ermöglicht. Zunächst war die Vorschrift als § 100a KAGB vorgesehen gewesen. Nachdem dieser Paragraph im Finanzkonten-Austauschgesetzes vom 21.12.201512 bereits mit den Neuregelungen zum Übergang von Immobilien-Sondervermögen belegt worden war, fand sich die Vorschrift in § 100b KAGB wieder. II. Vorgängernorm

6

Keine – § 100b KAGB hatte weder im Aufsichtsrecht (KAGB bzw. früher InvG) noch im Grunderwerbsteuerrecht (GrEStG) eine inhaltlich entsprechende Vorgängernorm, die die Übertragung der Verwaltung eines Sondervermögens mit Immobilienbesitz (Grundstücke, Immobiliengesellschaften) von einer KVG auf eine andere KVG ohne einen für die Zwecke der Grunderwerbsteuer schädlichen Zwischenerwerb ermöglicht hätte.

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8 Bis zum Inkrafttreten des § 100b KAGB zum 18.3.2016. 9 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 11 InvStG Rn. 209; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 13 ff.; Berger/Steck/Lübbehüsen/Englisch InvG/InvStG, § 11 InvStG Rn. 125 zum alten InvG. 10 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schäfer § 11 InvStG Rn. 209. 11 BGBl. I 2016, S. 348. 12 BGBl. I 2015, S. 2531.

Schäfer

116

A. Allgemeines

§ 100b

III. Inhalt und Zweck der Regelung Der Sinn und Zweck der Norm besteht darin, eine direkte Übertragung von Sonder- 7 vermögen mit inländischem Immobilienvermögen zwischen zwei Kapitalverwaltungsgesellschaften ohne Durchgangserwerb durch die Verwahrstelle zu ermöglichen.13 § 100b KAGB soll die Auswechselung einer KVG (den sog. KVG-Wechsel) ohne den nach altem Recht bisher erforderlichen zumindest zwischenzeitlichen Übergang des Sondervermögens bzw. des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf die Verwahrstelle (früher Depotbank) ermöglichen (s. hierzu Rn. 2 f.).14 Nach dem Wortlaut des § 100b Abs. 1 KAGB handelt es sich zwar nur um eine „Kann-Vorschrift“, von der in der Praxis im Anlegerinteresse jedoch zwingend Gebrauch zu machen ist (vgl. § 26 Abs. 1 KAGB),15 um den ansonsten mit einer unnötigen wirtschaftlichen Belastung verbundenen zweifachen Anfall von Grunderwerbsteuer zu vermeiden. IV. Anwendungsbereich 1. Persönlicher Anwendungsbereich der Norm. Der persönliche Anwendungsbe- 8 reich des § 100b KAGB umfasst seinem Wortlaut nach die Übertragung der Verwaltung von Sondervermögen (§ 1 Abs. 10 KAGB)16 allgemein und differenziert hier nicht nach der Assetklasse bzw. den vom Sondervermögen gehaltenen Vermögensgegenständen. Aufgrund der fehlenden Differenzierung kann es sich bei den Sondervermögen um Spezial- oder Publikumsinvestmentvermögen handeln. Erfasst vom Anwendungsbereich der Norm sind sowohl Sondervermögen, die nach der Treuhandlösung (§ 92 Abs. 1 Satz 1 – Alternative 1 KAGB) als auch Investmentvermögen, die nach der Miteigentumslösung; (§ 92 Abs. 1 Satz 1 – Alternative 2 KAGB) aufgelegt sind.17 Die Norm findet auch nicht nur auf inländische Verwaltungsgesellschaften (d.h. Verwaltungsgesellschaften i.S.d. § 17 Abs. 1 KAGB) 18 Anwendung, 19 sondern zumindest auch auf Verwaltungsgesellschaften, die ihren Sitz im europäischen Ausland haben. Dies gebietet die europarechtlich verbürgte Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV),20 die zu den zentralen europäischen Grundfreiheiten zählt.21 Diese verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Europäischen Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind.

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13 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 1. 14 Vgl. Patzner/Döser/Kempf/Döser InvG, § 100b KAGB Rn. 1. 15 Danach handelt die KVG bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle und ausschließlich im Interesse der Anleger. 16 „Sondervermögen sind inländische offene Investmentvermögen in Vertragsform, die von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses Gesetzes und den Anlagebedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden.“ 17 Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. 18 „Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten. Verwaltung eines Investmentvermögens liegt vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird.“ 19 Insoweit einschränkend Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100b Rn. 5. 20 Früher Art. 49 EGV. 21 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 18, die subsidiär auch das allgemeine europäische Diskriminierungsverbot heranziehen.

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§ 100b

Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft

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Die dem Wortlaut rein auf Sondervermögen zugeschnittene Regelung des § 100b KAGB findet über entsprechende Verweisnormen – ggf. mit geringfügigen Modifikationen – auch auf Investmentgesellschaften Anwendung (z.B. InvAG m.v.K. – § 112 Abs. 1 Satz 6 KAGB; offene InvKG – § 129 Abs. 2 Satz 2 KAGB; InvAG m.f.K.- § 144 Satz 6 KAGB; geschlossene InvKG – § 154 Abs. 2 Satz 2 KAGB).22

10

2. Sachlicher Anwendungsbereich der Norm. Der sachliche Anwendungsbereich des § 100b KAGB umfasst die Abwicklung des sog. „KVG-Wechsel“, bei dem die bisherige Verwaltungsgesellschaft eines fremdverwalteten Sondervermögens gegen eine andere Verwaltungsgesellschaft ausgetauscht wird. Dies ist fortan auch ohne Kündigung und Abwicklung eines Sondervermögens möglich.

11

3. Zeitlicher Anwendungsbereich der Norm. § 100b KAGB ist seit dem Inkrafttreten des OGAW-V-Umsetzungsgesetz zum 18.3.2016 anwendbar. Dies ergibt sich aus der allgemeinen Anwendungsregelung in Art. 4 Abs. 2 OGAW-V-UmsG vom 3.3.2016.23 B. Tatbestand B. Tatbestand

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Voraussetzung für den nur einmaligen Anfall von Grunderwerbsteuer beim KVGWechsel ist die Übertragung der Verwaltung des Investmentfonds in Form eines Sondervermögens nach Maßgabe der bisherigen Anlagebedingungen von der bisherigen KVG (übertragende KVG bzw. KVG-alt) auf eine geeignete andere KVG (aufnehmende KVG bzw. KVG-neu). I. Alternative KVG-Wechsel (Abs. 1)

1. Übertragung der Verwaltung. Nach § 99 Abs. 1 KAGB ist eine KVG berechtigt, die Verwaltung eines Sondervermögens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist (sechs Monate bei Publikumsfonds) durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und darüber hinaus im Jahresbericht oder Halbjahresbericht zu kündigen. Hierüber sind die Anleger zu unterrichten. Für Spezial-Sondervermögen können kürzere Kündigungsfristen in den Anlagebedingungen (AAB/BAB) vorgesehen sein, zudem ist bei diesen auch eine Bekanntmachung der Kündigung im Bundesanzeiger und im Jahresbericht nicht erforderlich. Infolge der Kündigung des Verwaltungsrechts ist ein Sondervermögen grundsätzlich entsprechend § 100 KAGB abzuwickeln. Dabei geht, wenn das Sondervermögen im Eigentum der KVG steht, das Sondervermögen auf die Verwahrstelle über (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAGB) oder wenn das Sondervermögen im Miteigentum der Anleger steht, das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Verwahrstelle über (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KAGB). Der Verwahrstelle kommt dann abschließend die Aufgabe zu, das Sondervermögen abzuwickeln und an die Anleger zu verteilen (§ 100 Abs. 2 KAGB). Sowohl Sondervermögen, die nach der Treuhandlösung (§ 92 Abs. 1 Satz 1 – Alterna14 tive 1 KAGB) als auch Investmentvermögen, die nach der Miteigentumslösung; (§ 92 Abs. 1 Satz 1 – Alternative 2 KAGB) aufgelegt sind, können alternativ zur Kündigung des Verwaltungsrechts und Abwicklung des Sondervermögens durch die Verwahrstelle das Sondervermögen (bei Miteigentumslösung) oder das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über ein Sondervermögens (bei Treuhandlösung) nach Maßgabe der bisherigen Anlage13

_____ 22 23

Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 103 ff. BGBl. I 2016, S. 348.

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B. Tatbestand

§ 100b

bedingungen auf eine andere geeignete KVG übertragen.24 Die bestehenden Anlagebedingungen müssen dabei von der aufnehmenden KVG zunächst zwingend fortgeführt werden, wenngleich diese nicht daran gehindert ist, diese im Nachhinein nach den allgemein geltenden Vorschriften zur Genehmigung von Anlagebedingungen (§ 163 KAGB) abzuändern.25 Das hierfür im Gesetz vorgesehene Verfahren ist zweistufig ausgestaltet. Dieses sieht bei Publikumsfonds einen Genehmigungsantrag bzw. bei Spezial-AIF eine Anzeige der übertragenden KVG (1. Stufe) sowie eine gebundene (Zustimmungs-)Entscheidung der Aufsichtsbehörde innerhalb einer Frist von 8 Wochen vor (2. Stufe).26 a) Fortführungsalternative (Abs. 1 Satz 1). § 100b Abs. 1 Satz 1 KAGB beinhal- 15 tet eine Klarstellungsfunktion.27 Sowohl Sondervermögen, die nach der Treuhandlösung (§ 92 Abs. 1 Satz 1 – Alternative 1 KAGB) als auch Investmentvermögen, die nach der Miteigentumslösung (§ 92 Abs. 1 Satz 1 – Alternative 2 KAGB) aufgelegt sind, können alternativ zur Kündigung des Verwaltungsrechts und der Abwicklung des Sondervermögens durch die Verwahrstelle das Sondervermögen (bei Miteigentumslösung) oder das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über ein Sondervermögen (bei Treuhandlösung) nach Maßgabe der bisherigen Anlagebedingungen auf eine andere KVG übertragen .28 b) Genehmigungsvorbehalt (Abs. 1 Satz 1). Ein KVG-Wechsel steht grundsätzlich 16 unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörden (BaFin). Praktisch gilt der Genehmigungsvorbehalt aber nur für Publikums-Sondervermögen und nicht für Spezialsondervermögen. Denn bei Spezial-Sondervermögen ist ein KVG Wechsel aufgrund des Verweises in § 100b Abs. 1 Satz 3 KAGB auf § 100 Abs. 3 Satz 4 KAGB den Aufsichtsbehörden (BaFin) nur anzuzeigen.29 c) Aufnehmende KVG (Abs. 1 Satz 2). Die KVG-neu wird in § 100b Abs. 1 Satz 1 17 KAGB legal definiert als die die aufnehmende KVG. Das Gesetz verlangt, dass diese über eine Erlaubnis zur Verwaltung entsprechender Sondervermögen verfügen muss. D.h. die KVG, auf die das Sondervermögen oder das Verwaltungs- und Verfügungsrecht übertragen wird, muss mindestens über die gleichen von den Aufsichtsbehörden genehmigten Verwaltungsbefugnisse verfügen wie die KVG-alt.30 Unerheblich ist, ob die aufnehmende KVG bereits besteht oder erst neu gegründet werden muss.31 2. Genehmigungsverfahren (Abs. 1 Satz 3 ff.). Betreffend das Verfahren wird im 18 Gesetz partiell auf die allgemeinen Vorschriften zur Abwicklung von Sondervermögen (§ 100 KAGB) und zur Genehmigung der Anlagebedingung bei offenen Publikumsinvestmentvermögen (§ 163 KAGB) verwiesen. Bei Publikumssondervermögen kommt ein Ge-

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24 Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. 25 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100b Rn. 7; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 76. 26 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 5 ff. zur Grundkonzeption des Abwicklungsmechnismus. 27 Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. 28 Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. 29 Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. 30 Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. 31 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100b Rn. 8; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 25.

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§ 100b

Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft

nehmigungsverfahren zur Anwendung. Bei Spezialsondervermögen kommt ein Anzeigeverfahren mit Anzeigepflicht und Verbotsvorbehalt zur Anwendung.32 a) Verweisnormen. Konkret wird in § 100b Abs. 1 Satz 3 KAGB die entsprechende Anwendung von § 100 Abs. 3 Satz 2 bis 5 KAGB angeordnet. In § 100b Abs. 1 Satz 5 KAGB wird die entsprechende Anwendung von §§ 163 Abs. 2 Satz 2 und 4 KAGB angeordnet. Aus dem Verweis in § 100b Abs. 1 Satz 3 KAGB folgt, dass die BaFin die Genehmi20 gung – gegenüber einer Versagung aus Gründen der verfassungsrechtlich zwingend zu berücksichtigenden Verhältnismäßigkeit – stets zunächst vorrangig mit Nebenbestimmungen verbinden muss (§ 100 Abs. 3 Satz 2 KAGB). Insoweit findet der Katalog der zulässigen Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG hier entsprechende Anwendung.33 Danach kann ein Verwaltungsakt mit einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung); einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung); einem Vorbehalt des Widerrufs; mit einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage) oder einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage verbunden werden.34 Die zivilrechtlichen Vorschriften in § 415 BGB zur Schuldübernahme finden keine Anwendung (§ 100 Abs. 3 Satz 3 KAGB), sodass eine Zustimmung der Gläubiger entbehrlich ist.35 Denn der Gesetzgeber wollte ein Mitspracherecht der Anleger von vorneherein vermeiden.36 Nach in der Literatur vertretener Ansicht ist daher ein außerordentliches Kündigungsrecht der Anleger bei einem (anstehenden) KVG-Wechsel stets ausgeschlossen.37 Dieser Ansicht ist unter Berücksichtigung der grds. jederzeit bestehenden Verkaufsmöglichkeit der Fondsanteile durch die Anleger zuzustimmen. Durch diese Option wird im Einzelfall ein ausreichender Anlegerschutz sichergestellt. Die Übertragung der Verwaltung eines Spezialsondervermögens auf eine andere AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bedarf keiner Genehmigung der BaFin; die Übertragung ist dieser nur anzuzeigen (§ 100 Abs. 3 Satz 4 KAGB). Die BaFin hat der übertragenden KVG das Datum des Eingangs der Anzeige zu bestätigen (§ 100 Abs. 3 Satz 5 KAGB). 19

21

b) Bescheidungsfrist (Abs. 1 Satz 4). Um die erforderliche Genehmigung zu erhalten, hat die KVG-alt für Publikumsinvestmentfonds bei der BaFin einen entsprechenden Genehmigungsantrag zu stellen. Dieser ist von der Aufsichtsbehörde innerhalb einer Bescheidungsfrist von acht Wochen nach Eingang des Antrags zu bearbeiten.

22

c) Entscheidung der BaFin. Bei der Entscheidung handelt es sich ausweislich des Gesetzeswortlauts in § 100b Abs. 1 Satz 4 KAGB um eine gebundene Entscheidung der Behörde („ist … zu erteilen“) und keine Ermessensentscheidung. Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Genehmigung vorliegen und der Antrag ordnungsgemäß von der übertragenden KVG gestellt wurde, dann ist die Genehmigung zwingend zu erteilen. Ein Ablauf der Bescheidungsfrist ohne Entscheidung der BaFin führt mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung im Gesetz aber nicht zur Fiktion einer

_____ 32 33 34 35 36 37

Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 26 f. Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 35. Vgl. § 36 Abs. 2 VwVfG. Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100b Rn. 12. Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 46. Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 46.

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B. Tatbestand

§ 100b

Genehmigung (Genehmigungsfiktion).38 Die Bafin kann die Genehmigung aber auch versagen. Dies ist z.B. insbesondere dann der Fall, wenn die aufnehmende KVG nicht über eine entsprechende Erlaubnis zur Verwaltung von Sondervermögen verfügt. Dieser zwingende Versagungsgrund ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes in § 100b Abs. 1 Satz 2 KAGB.39 Die Genehmigung der BaFin bei Publikumssondervermögen qualifiziert rechtlich 23 als begünstigender Verwaltungsakt.40 Werden die Voraussetzungen für die Genehmigung nicht erfüllt, hat die Bundesanstalt dies dem Antragsteller innerhalb der Frist nach Satz 4 (d.h. acht Wochen) unter Angabe der Gründe mitzuteilen und fehlende oder geänderte Angaben oder Unterlagen anzufordern (§ 100b Abs. 1 Satz 3 KAGB i.V.m. § 163 Abs. 2 Satz 2 KAGB). Mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen beginnt der Lauf der Frist erneut (§ 100b Abs. 1 Satz 3 KAGB, § 163 Abs. 2 Satz 4 KAGB). d) Rechtsmittel/Rechtsweg. Sollte die BaFin den Genehmigungsantrag nicht frist- 24 gemäß bescheiden, so besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO). Gegenstand der Klage ist dann die Verpflichtung der BaFin zur Bescheidung des Genehmigungsantrags.41 Hierbei verkürzt sich die allgemeine 3-Monatfrist des § 75 Satz 2 VwGO auf 8 Wochen entsprechend oder analog der Bescheidungsfrist nach § 100b Abs. 1 Satz 4 KAGB.42 Gegen ablehnende Bescheide im Genehmigungsverfahren bei Publikumssonder- 25 vermögen oder dem im Ergebnis bei Spezialsondervermögen entsprechenden Untersagungsbescheid ist als Rechtsmittel zunächst der Widerspruch gegeben. Dieser ist innerhalb eines Monats einzulegen (§ 70 VwGO).43 Sollte das Widerspruchsverfahren erfolglos verlaufen, so ist eine Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) in Form der Versagungsgegenklage zu erheben, um die beantragte Genehmigung zu erhalten. Denn eine Anfechtung der Ablehnung im Wege der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) hätte im Ergebnis keine Genehmigung der Behörde zu Folge.44 Die Klagen gegen die BaFin sind in erster Instanz beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main einzureichen. Dieses ist sachlich (§ 45 VwGO) und örtlich (§ 52 Nr. 2 VwGO) zuständig. Denn für Klagen gegen die BaFin gilt Frankfurt am Main als Sitz der Behörde (§ 1 Abs. 3 FinDAG). II. Bekanntmachungspflicht (Abs. 2) Die abgebende KVG (KVG-alt) treffen bei einem KVG-Wechsel bestimmte gesetzlich 26 klar vorgegebene Bekanntmachungspflichten. Diese muss bei Publikumsfonds nach der notwendigen Genehmigung (§ 100b Abs. 1 KAGB) durch die BaFin die Übertragung der Verwaltung des Investmentfonds im Bundesanzeiger und im Jahresbericht/ Halbjahresbericht bekannt machen (§ 100b Abs. 2 Satz 1 KAGB). Bei Spezialfonds genügt dagegen eine entsprechende Anzeige bei der BaFin (§ 100b Abs. 2 Satz 3 i.V.m. §§ 99 Abs. 1 Satz 4 zweiter Teilsatz KAGB).

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38 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders § 100b Rn. 10; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 2. 39 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 33. 40 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 26. 41 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 38. 42 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 39. 43 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 40. 44 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 40.

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§ 100b

Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft

27

1. Wo (Abs. 2 Satz 1). § 100b Abs. 2 Satz 1 KAGB bestimmt, dass die KVG die Übertragung im Bundesanzeiger sowie im Jahresbericht (§ 101 KAGB) oder Halbjahresbericht (§ 103 KAGB) bekannt zu machen hat. Wie bei den allgemeinen Regelungen zur Kündigung und zum Verlust des Verwaltungsrechts über ein Sondervermögen in § 99 Abs. 1 Satz 1 KAGB) gilt auch hier, dass derjenige Bericht auszuwählen ist, der als nächstes zu erstellen ist.45

28

2. Wann (Abs. 2 Satz 2). Die Bekanntmachung darf bei Publikumssondervermögen entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 100b Abs. 2 Satz 2 KAGB erst nach der Genehmigungserteilung durch die BaFin erfolgen.

29

3. Ergänzende Informationspflicht (Abs. 2 Satz 3). § 100b Abs. 2 Satz 3 ordnet die entsprechende Anwendung von § 99 Abs. 1 Satz 3 und 4 zweiter Teilsatz KAGB an, die allgemeine Regelungen zur Kündigung und dem Verlust des Verwaltungsrechts über ein Sondervermögen beinhalten. Danach sind die Anleger über den bekannt gemachten KVG-Wechsel mittels eines dauerhaften Datenträgers unverzüglich zu unterrichten (§ 99 Abs. 1 Satz 3 KAGB). Durch die Bekanntmachung soll den Anlegern die Möglichkeit gegeben werden, ihre Anteile frühzeitig zurückzugeben oder zu verkaufen, falls sie mit dem KVG-Wechsel nicht einverstanden sein sollten.46 Ein dauerhafter Datenträger ist nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 8 KAGB jedes Medium, das den Anlegern gestattet, Informationen für eine den Zwecken der Informationen angemessene Dauer zu speichern, einzusehen und unverändert wiederzugeben. Bei Spezial-Sondervermögen ist eine Bekanntmachung der Kündigung im Bundesanzeiger und im Jahresbericht nicht erforderlich (§ 99 Abs. 1 Satz 4 zweiter Teilsatz KAGB).47 III. Zivilrechtliche Wirksamkeit eines KVG-Wechsels (Abs. 3)

30

§ 100b Abs. 3 KAGB regelt den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Übertragung des Verwaltungsrechts am Sondervermögen. D.h. den Zeitpunkt, in dem ein KVG-Wechsel zivilrechtlich seine Wirkungen entfaltet.

31

1. Zeitpunkt (Abs. 3 Satz 1). Die Übertragung der Verwaltung des Sondervermögens wird grundsätzlich zu dem Zeitpunkt wirksam, der vertraglich zwischen KVG-alt (abgebenden KVG) und KVG-neu (aufnehmenden KVG) vereinbart wird.

32

2. Früheste Zeitpunkte (Abs. 3 Satz 2). Das Gesetz sieht für Publikumsinvestmentvermögen und Spezial-Investmentvermögen unterschiedliche Zeitpunkte für die frühestmögliche Wirksamkeit eines KVG-Wechsels vor. Für Publikumssondervermögen knüpft das Gesetz an die Bekanntmachung des KVG-Wechsels im Bundesanzeiger an, währenddessen der Gesetzgeber bei Spezial-Sondervermögen den Zeitpunkt der Anzeige des KVG-Wechsels bei der BaFin als Anknüpfungspunkt gewählt hat.

33

a) Publikumssondervermögen (Abs. 3 Satz 2 Alt. 1). Der früheste mögliche Wirksamkeitszeitpunkt liegt bei der Übertragung von Publikumssondervermögen drei Monate nach der Bekanntmachung des KVG-Wechsels im Bundesanzeiger.

_____ 45 46 47

Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57.

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B. Tatbestand

§ 100b

b) Spezial-Sondervermögen (Abs. 3 Satz 2 Alt. 2). Der früheste mögliche Wirk- 34 samkeitszeitpunkt bei der Übertragung von Spezial-Sondervermögen ist der Zeitpunkt der Anzeige des KVG-Wechsels bei der BaFin. IV. Verwahrstellenwechsel bei Publikumssondervermögen (Abs. 4) § 100b Abs. 4 KAGB hat eine reine Klarstellungsfunktion.48 Sofern auch ein Wechsel 35 der Verwahrstelle stattfinden soll, ordnet dieser an, dass ein solcher Wechsel bei Publikumssondervermögen zwingend der Genehmigung der BaFin bedarf. Bei der Ausgestaltung der Regelung bzw. der Beschränkung auf Publikumssondervermögen hat sich der Gesetzgeber an den allgemeinen Regelungen in § 69 Abs. 1 Satz 1 KAGB und § 87 KAGB orientiert.49 Danach bedarf die Auswahl sowie jeder Wechsel der Verwahrstelle einer Genehmigung der BaFin (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 1 KAGB). Wird ein Verwahrstellenwechsel bei einem Publikumssondervermögen durchge- 36 führt, hat dies auch einen entsprechenden Anpassungsbedarf der zu Grunde liegenden Verträge, Verkaufsprospekte (VKP) und Anlegerinformationen (WAI/KID) zur Folge. Dies ergibt sich neben der Notwendigkeit einer ordnungsgemäßen Dokumentenlage ganz allgemein aus dem das Investmentrecht und Kapitalanlagerecht beherrschenden Grundsatz des Anlegerschutzes. V. Sanktionen Verstöße gegen § 100b KAGB haben derzeit keine ordnungs- oder strafrechtlichen 37 Konsequenzen. Insbesondere findet sich § 100b KAGB derzeit nicht im Bußgeldkatalog des § 340 KAGB wieder.50 Der Gesetzgeber sollte im Sinne des Anlegerschutzes jedoch möglicherweise eine Aufnahme der Tatbestände in den Bußgeldkatalog in Erwägung ziehen.

_____ 48 49 50

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Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. Vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 57. Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 61.

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§ 100b

Übertragung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft

C. Verfahren 38

Nach dem Inkrafttreten des § 100b KAGB gestaltet sich das Verfahren des KVGWechsel für Publikums- und Spezialsondervermögen vereinfacht dargestellt wie folgt: I. Publikumsinvestmentvermögen51

39

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51 S. zu den Übertragungsvoraussetzungen bei Publikumssondervermögen auch den Überblick bei Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 23.

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Jahresbericht

§ 101

II. Spezialinvestmentvermögen52 40

§ 101 Jahresbericht Jahresbericht

§ 101 Jahresbericht Schäfer/Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-013 (1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für jedes OGAW-Sondervermögen für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres spätestens vier Monate nach Ende des Geschäftsjahres und für jedes AIF-Sondervermögen für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres spätestens sechs Monate nach Ende des Geschäftsjahres einen Jahresbericht nach den Sätzen 2 und 3 zu erstellen. 2 Der Jahresbericht muss einen Bericht über die Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft im abgelaufenen Geschäftsjahr und alle wesentlichen Angaben enthalten, die es den Anlegern ermöglichen, sich ein Urteil über diese Tätigkeit und die Ergebnisse des Sondervermögens zu bilden. 3 Der Jahresbericht muss enthalten: 1. eine Vermögensaufstellung der zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände sowie der Verbindlichkeiten aus Kreditaufnahmen, Pensionsgeschäften, Wertpapier-Darlehensgeschäften und der sonstigen Verbindlichkeiten. 4 Die Vermögensgegenstände sind nach Art, Nennbetrag oder Zahl, Kurs und Kurswert aufzuführen. 5 Der Wertpapierbestand ist zu untergliedern in Wertpapiere mit einer Zulassung zum Handel an einer Börse, an einem organisierten Markt zugelassene oder in diesen einbezogene Wertpapiere, Wertpapiere aus Neuemissionen, die an einer Börse zum Handel zugelassen oder an einem organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen werden sollen, sonstige Wertpapiere gemäß § 198 Absatz 1 Nummer 1 und 3 und verbriefte Geldmarktinstrumente sowie Schuldscheindarlehen, wobei eine weite-

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52 S. zu den Übertragungsvoraussetzungen bei Publikums- und Spezialsondervermögen auch den Überblick bei Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert § 100b KAGB Rn. 24.

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§ 101

Jahresbericht

re Gliederung nach geeigneten Kriterien unter Berücksichtigung der Anlagepolitik nach prozentualen Anteilen am Wert des Sondervermögens vorzunehmen ist. 6 Für jeden Posten der Vermögensaufstellung ist sein Anteil am Wert des Sondervermögens anzugeben. 7 Für jeden Posten der Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und Investmentanteile sind auch die während des Berichtszeitraums getätigten Käufe und Verkäufe nach Nennbetrag oder Zahl aufzuführen. 8 Der Wert des Sondervermögens ist anzugeben. 9 Es ist anzugeben, inwieweit zum Sondervermögen gehörende Vermögensgegenstände Gegenstand von Rechten Dritter sind; 2. die während des Berichtszeitraums abgeschlossenen Geschäfte, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, Pensionsgeschäfte und Wertpapier-Darlehen, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen. 10 Die während des Berichtszeitraums von Spezialsondervermögen nach § 283 getätigten Leerverkäufe in Wertpapieren sind unter Nennung von Art, Nennbetrag oder Zahl, Zeitpunkt der Verkäufe und Nennung der erzielten Erlöse anzugeben; Eckner 3. die Anzahl der am Berichtsstichtag umlaufenden Anteile und der Wert eines Anteils gemäß § 168 Absatz 1; 4. eine nach Art der Erträge und Aufwendungen gegliederte Ertrags- und Aufwandsrechnung. 11 Sie ist so zu gestalten, dass aus ihr die Erträge aus Anlagen, sonstige Erträge, Aufwendungen für die Verwaltung des Sondervermögens und für die Verwahrstelle, sonstige Aufwendungen und Gebühren und der Nettoertrag sowie Erhöhungen und Verminderungen des Sondervermögens durch Veräußerungsgeschäfte ersichtlich sind. 12 Außerdem ist eine Übersicht über die Entwicklung des Sondervermögens während des Berichtszeitraums zu erstellen, die auch Angaben über ausgeschüttete und wieder angelegte Erträge, Mehr oder Minderwerte bei den ausgewiesenen Vermögensgegenständen sowie Angaben über Mittelzuflüsse aus Anteilverkäufen und Mittelabflüsse durch Anteilrücknahmen enthalten muss; 5. die von der Kapitalverwaltungsgesellschaft beschlossene Verwendung der Erträge des Sondervermögens; 6. bei Publikumssondervermögen eine vergleichende Übersicht der letzten drei Geschäftsjahre, wobei zum Ende jedes Geschäftsjahres der Wert des Publikumssondervermögens und der Wert eines Anteils anzugeben sind; 7. die in Artikel 13 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang Abschnitt A der Verordnung (EU) 2015/2365 genannten Informationen. (2) Im Jahresbericht eines Publikumssondervermögens sind ferner anzugeben: 1. eine als Prozentsatz auszuweisende Gesamtkostenquote im Sinne des § 166 Absatz 5 Satz 1; sofern in den Anlagebedingungen eine erfolgsabhängige Verwaltungsvergütung oder eine zusätzliche Verwaltungsvergütung für den Erwerb, die Veräußerung oder die Verwaltung von Vermögensgegenständen nach § 231 Absatz 1 und § 234 vereinbart wurde, ist diese darüber hinaus gesondert als Prozentsatz des durchschnittlichen Nettoinventarwertes des Publikumssondervermögens anzugeben; 2. die an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle oder an Dritte geleisteten Vergütungen, falls in den Anlagebedingungen für die Vergütungen und Kosten eine Pauschalgebühr vereinbart wird; der Anleger ist darauf hinzuweisen, ob und welche Kosten dem Publikumssondervermögen gesondert in Rechnung gestellt werden; Eckner

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Jahresbericht

3.

4.

§ 101

eine Beschreibung, ob der Kapitalverwaltungsgesellschaft Rückvergütungen der aus dem Sondervermögen an die Verwahrstelle und an Dritte geleisteten Vergütungen und Aufwendungserstattungen zufließen und ob je nach Vertriebsweg ein wesentlicher Teil der aus dem Sondervermögen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft geleisteten Vergütungen für Vergütungen an Vermittler von Anteilen des Sondervermögens auf den Bestand von vermittelten Anteilen verwendet werden; der Betrag der Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge, die dem Sondervermögen im Berichtszeitraum für den Erwerb und die Rücknahme von Anteilen im Sinne der §§ 196 und 230 berechnet worden sind sowie die Vergütung, die dem Sondervermögen von der Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst, einer anderen Kapitalverwaltungsgesellschaft oder einer Gesellschaft, mit der die Kapitalverwaltungsgesellschaft durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist oder einer EU-Verwaltungsgesellschaft oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft als Verwaltungsvergütung für die im Sondervermögen gehaltenen Anteile berechnet wurde. (3) 1 Der Jahresbericht eines AIF muss zusätzlich folgende Angaben enthal-

ten: 1. die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen, gegliedert in feste und variable von der Kapitalverwaltungsgesellschaft an ihre Mitarbeiter gezahlte Vergütungen, die Zahl der Begünstigten und gegebenenfalls der vom inländischen AIF gezahlten Carried Interest; 2. die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen, aufgeteilt nach Führungskräften und Mitarbeitern der Kapitalverwaltungsgesellschaft, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil des inländischen AIF ausgewirkt hat; 3. bei Publikumssondervermögen jede während des abgelaufenen Geschäftsjahres eingetretene wesentliche Änderung der im Verkaufsprospekt aufgeführten Informationen und bei Spezialsondervermögen jede während des abgelaufenen Geschäftsjahres eingetretene wesentliche Änderung hinsichtlich der nach § 307 Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 1 und § 308 Absatz 4 zur Verfügung zu stellenden Informationen. 2 Die näheren Anforderungen zu Inhalt und Form des Jahresberichts bestimmen sich für AIF nach den Artikeln 103 bis 107 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. (4) Der Jahresbericht eines inländischen OGAW-Sondervermögens muss zusätzlich folgende Angaben enthalten: 1. die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen, gegliedert in feste und variable von der Kapitalverwaltungsgesellschaft an ihre Mitarbeiter gezahlte Vergütungen und gegebenenfalls alle direkt von dem inländischen OGAW-Sondervermögen selbst gezahlte Beträge, einschließlich Anlageerfolgsprämien unter Angabe der Zahl der Begünstigten; 2. die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen, aufgeteilt nach Geschäftsleitern, Mitarbeitern oder anderen Beschäftigten, deren Tätigkeiten einen wesentlichen Einfluss auf das Risikoprofil der Verwaltungsgesellschaft oder der verwalteten Investmentvermögen haben (Risikoträger), Mitarbeitern oder anderen Beschäftigten mit Kontrollfunktionen sowie Mitarbeitern oder anderen Beschäftigten, die eine Gesamtvergütung erhalten, auf Grund derer sie sich in derselben Einkommensstufe befinden wie Geschäftsleiter und Risikoträger; 127

Eckner

§ 101

3. 4.

5.

A. B.

Jahresbericht

eine Beschreibung darüber, wie die Vergütung und die sonstigen Zuwendungen berechnet wurden; das Ergebnis der in Artikel 14b Absatz 1 Buchstabe c und d der Richtlinie 2009/65/EG genannten Überprüfungen, einschließlich aller festgestellten Unregelmäßigkeiten; wesentliche Änderungen an der festgelegten Vergütungspolitik. Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Berichtsbestandteile | 8 I. Sondervermögen (Abs. 1) 1. Tätigkeitsbericht | 10 2. Vermögensübersicht | 15 3. Vermögensaufstellung | 18 4. Ertrags- und Aufwandsrechnung | 26 5. Verwendungsrechnung | 31 6. Entwicklungsrechnung | 33 7. Vergleichende Übersicht über die letzten drei Geschäftsjahre | 36 8. Aufstellung von Geschäften | 39 9. Informationen nach der SFTR | 41 10. Sonstige Berichtsbestandteile | 43 11. Anhang | 47 12. Prüfungsvermerk | 52 II. Publikumssondervermögen (Abs. 2) | 53 1. Gesamtkostenquote (Total Expense Ratio) | 54

2.

C.

Pauschalgebühren für KVG, Verwahrstelle und Dritte | 58 3. Rückvergütungen | 62 4. Ausgabeaufschläge, Rücknahmeabschläge von Zielfonds | 65 III. AIF (Abs. 3) | 67 1. Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen | 68 2. Wesentliche Änderungen in Anlegerinformationen | 73 3. Konkretisierungen | 74 IV. Inländisches OGAW-Sondervermögen (Abs. 4) | 75 1. Vergütung an Mitarbeiter und Risikoträger | 76 2. Beschreibung der Vergütungsberechnung | 78 3. Feststellung der Überprüfung von Vergütungssystemen | 80 4. Wesentliche Änderungen der Vergütungspolitik | 81 Ordnungswidrigkeitenrecht | 82

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

§ 101 normiert die Erstellung, Veröffentlichung und Pflichtbestandteile eines Jahresberichts für OGAW- und AIF-Sondervermögen (Abs. 1), ergänzende Berichtsbestandteile für Publikumssondervermögen (Abs. 2), AIF (Abs. 3) und inländische OGAW-Sondervermögen (Abs. 4). Die in § 101 Abs. 1 S. 1 geregelten Fristen sind nur deklaratorisch und aufgrund der spezielleren Regelung zu den Veröffentlichungsmodalitäten in § 107 obsolet. 1 Die Rechnungslegungsvorschriften werden zusätzlich durch die Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV) 2 vom 16.7.2013 konkretisiert. In der Praxis werden die Anforderungen des § 101 durch Handreichungen und Muster des BVI Bundesverband Investment und Asset Management e.V. erläutert. Hierzu zählt insbesondere die an das OGAW-V-UmsG angepasste Version des Muster-

_____ 1 2

So wie hier Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 101 Rn. 6. BGBl. 2013 I, S. 2483 ff.

Eckner

128

A. Allgemeines

§ 101

Jahresberichts (Zahlenwerk) für alle Sondervermögen außer Immobilienfonds3 sowie die Bearbeitungshinweise zu den Angaben in den Jahres- und Halbjahresberichten für Immobilien-Sondervermögen.4 Durch die Vorschriften über die Jahresberichte und die damit verbundene invest- 2 mentrechtliche Rechnungslegung sollen die Anleger des jeweiligen Investmentvermögens, das interessierte Publikum und die BaFin über den Vermögensstand des von der KVG verwalteten Investmentvermögens zum angegebenen Stichtag möglichst umfassend informiert werden.5 Dem Anlegerpublikum dient der Jahresbericht als Instrument der Erfolgskontrolle6 und nicht originär der Anlageentscheidung. § 101 übernimmt in Abs. 1 redaktionell angepasst §§ 44 Abs. 1 S. 1 bis 3, 94 S. 1 InvG 3 a.F. und in Abs. 2 die Inhalte des § 41 InvG a.F.7 § 101 Abs. 3 setzt Art. 22 AIFM-Richtlinie um.8 Die Anpassung von § 101 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ist eine Folgeänderung gemäß Art. 1 Nr. 42 Buchst. a) OGAW-V-UmsG,9 die auf die Änderung des § 307 Abs. 2 durch das OGAW-VUmsG zurückgeht.10 § 101 Abs. 4 wurde durch Art. 1 Nr. 42 Buchst. b) OGAW-V-UmsG eingefügt und setzt seinerseits Art. 69 Abs. 3 Unterabs. 2 OGAW IV-Richtlinie i.d.F. der OGAW V-Richtlinie um.11 Die in § 41 Abs. 7 InvG a.F. vorgesehene Regelung zum Jahresbericht eines Feederfonds wurde nicht in § 101 übernommen, sondern systematisch zutreffend in § 173 Abs. 4 verlagert.12 § 101 wurde zuletzt durch Art. 10 Nr. 24 des 2. FiMaNoG13 geändert. Hierdurch wurde § 101 Abs. 1 Nr. 7 neu eingefügt, der seinerseits Art. 13 SFTR14 umsetzt.15 Der Jahresbericht dient der Darstellung der Tätigkeit der KVG im Rahmen der Ver- 4 waltung des Sondervermögens16 sowie der umfassenden Information über Inhalt und Umfang der Verwaltungstätigkeit, den Wert des Sondervermögens, die durchgeführten Geschäfte, die Ergebnisse im abgelaufenen Geschäftsjahr und die bisherige Entwicklung

_____

3 Stand: 24. Oktober 2016, abrufbar unter www.bvi.de. 4 Stand: Mai 2016, abrufbar unter www.bvi.de. 5 Vgl. auch § 3 Abs. 1 KARBV, der als Adressaten der Berichterstattung durch die KVG nur das Anlegerpublikum nennt. Die Veröffentlichungspflichten nach § 107 sowie Einreichungspflicht nach § 4 KARBV erweitert den Informationszweck jedenfalls mittelbar auch auf das Publikum sowie die BaFin. Vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 2. Zur Konvergenz der investmentrechtlichen Rechnungslegung nach den Gesellschaftsformen des KAGB instruktiv Zetzsche AG 2013 613 (625 ff.) m.w.N. 6 So zutreffend Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies Bankrechts-Handbuch, § 113 Rn. 148 f. 7 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 236. 8 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 236; hierzu ausführlich Dornseifer/Klebeck/Jesch/ Tollmann/Dornseifer AIFM Art. 22 Rn. 11 ff.; vgl. auch Zetzsche/Zetzsche/Eckner AIFMD, S. 401 ff. 9 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen, BGBl. 2016 I, S. 348 ff. 10 OGAW-V-UmsG, BT-Drucks. 18/6744 S. 57. 11 OGAW-V-UmsG, BT-Drucks. 18/6744 S. 57. 12 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 259. 13 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG), BGBl. 2017 I, S. 1693 ff. 14 Verordnung (EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. EU L 337 v. 23.12.2015, S. 1 (Securities Financing Transactions Regulation – SFTR). 15 Vgl. 2. FiMaNoG, BT-Drucks. 18/10936 S. 276. 16 § 6 Abs. 1 Nr. 1 KARBV.

129

Eckner

§ 101

Jahresbericht

des Sondervermögens.17 Der Jahresbericht ist das zentrale Kommunikationsmittel der KVG gegenüber ihren Anlegern und zugleich gegenüber der BaFin. Normadressat des § 101 ist die KVG, der die Verantwortung der investmentrechtli5 chen Berichterstattung unabhängig von der Zuständigkeit für die Bewertung und Anteilswertermittlung18 obliegt, vgl. § 6 Abs. 1 S. 1 KARBV. Grundsätzlich hat die KVG den Jahresbericht nach § 3 Abs. 1 KARBV vollständig, richtig, frei von Willkür, klar und übersichtlich zu erstatten. Diese allgemeinen Grundsätze der Berichterstattung stehen im Einklang mit der entsprechenden Anwendung der formellen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung auf die investmentrechtliche Rechnungslegung durch die KVG nach § 5 Abs. 1 KARBV. Mit der Beschränkung auf die formellen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung wird klargestellt, dass die KVG nicht der umfassenden, handelsrechtlichen Buchführungspflicht unterliegt.19 Die KVG hat ferner nach § 5 Abs. 2 KARBV zu gewährleisten, dass die Buchführung vollständig, richtig, zeitgerecht, geordnet und nachvollziehbar ist sowie die Nachprüfbarkeit durch sachverständige Dritte, insbesondere den Abschlussprüfer, ermöglicht wird. 6 § 102 regelt die Pflicht zur Prüfung des Jahresberichts und die Anforderungen an die Bestellung des Abschlussprüfers. Der Inhalt der Prüfungsberichte wird in der Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung – KaPrüfbV)20 vom 24.7.2013 konkretisiert.21 7 Ferner ist die KVG verpflichtet, die Berichte der BaFin vorzulegen, den Anlegern kostenlos zur Verfügung zu stellen und sie bei Publikums-Sondervermögen im Bundesanzeiger zugänglich zu machen (vgl. § 107). B. Berichtsbestandteile B. Berichtsbestandteile 8

Die für die Jahresberichte geforderten Angaben nach § 101 Abs. 1 und ggf. Abs. 2, 3 und 4, werden durch die Verweisungs- und Gliederungsnorm des § 7 KARBV i.V.m. der jeweiligen materiellen Vorschrift der KARBV konkretisiert und ergänzt. 9 Die Gliederung des Jahresberichts stellt sich danach in Form der Mindestberichtsbestandteile wie folgt dar: – Tätigkeitsbericht (§§ 7 S. 1 Nr. 1, 8 KARBV, § 101 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1) – Vermögensübersicht (§§ 7 S. 1 Nr. 2, 9 KARBV) – Vermögensaufstellung (§§ 7 S. 1 Nr. 3, 10 KARBV, § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1) – Ertrags- und Aufwandsrechnung (§§ 7 S. 1 Nr. 4, 11 KARBV, § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 4) – Verwendungsrechnung (§§ 7 S. 1 Nr. 5, 12 KARBV, § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 5) – Entwicklungsrechnung (§§ 7 S. 1 Nr. 6, 13 KARBV, § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 S. 3) – Vergleichende Übersicht über die letzten drei Geschäftsjahre (§§ 7 S. 1 Nr. 7, 14 KARBV, § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 6) – Aufstellung von Geschäften (§ 7 S. 1 Nr .8 KARBV, § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 2) – Informationen nach der SFTR22 (§ 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 7)

_____

17 § 6 Abs. 1 Nr. 2 KARBV. 18 Vgl. so auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 7 und 26. 19 Moritz/Klebeck/Jesch/Koch KAGB, § 101 Rn. 5; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 12. 20 BGBl. 2013 I, S. 2777 ff. 21 Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 102, dort insbesondere Rn. 10 ff. 22 Verordnung (EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung sowie zur Änderung

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B. Berichtsbestandteile

– –

§ 101

Anhang (§§ 7 S. 1 Nr. 9, 16 KARBV, § 37 DerivateV, §§ 101 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2, 300 Abs. 1 bis 3) Prüfungsvermerk (§ 7 S. 1 Nr. 10 KARBV, § 102 S. 3 Halbs. 2) I. Sondervermögen (Abs. 1)

1. Tätigkeitsbericht. Nach § 101 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 i.V.m. § 7 S. 1 Nr. 1 KARBV muss der 10 Jahresbericht einen Tätigkeitsbericht der KVG über das abgelaufene Geschäftsjahr enthalten. Der Tätigkeitsbericht ist ein verbaler, vergangenheitsbezogener, fondsspezifischer Textteil, der wesentliche Angaben zur Anlagepolitik enthält und das Zahlenwerk erläutert.23 Mithin sind in dem Tätigkeitsbericht, über die Angabe von Kennzahlen hinaus, Ausführungen und Erläuterungen zur Tätigkeit des Fonds- und Risikomanagements, einschließlich solcher Unternehmen, an die die KVG die Portfolioverwaltung ausgelagert hat, zu machen.24 Die Umsetzung der in den Anlagebedingungen festgelegten Anlagepolitik ist dabei darzustellen. Der Tätigkeitsbericht ist nach § 8 Abs. 1 S. 1 KARBV ein eigenständiger Teil des Jah- 11 resberichts. Der Tätigkeitsbericht muss aus sich heraus für den Anleger verständlich sein; insbesondere dürfen Verweise die Verständlichkeit nicht mindern.25 Trotz zu unterlassender allgemeiner Ausführungen nach § 8 Abs. 3 S. 2 KARBV können solche allgemeinen Darstellungen, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang zum Sondervermögen stehen,26 etwa in einem Vorwort oder in den jeweilig relevanten Bestandteilen des Tätigkeitsberichts aufgenommen werden, soweit sie die Verständlichkeit aus Sicht des Anlegers steigern.27 Die Wiederholung von Anlagebedingungen oder Angaben aus dem Verkaufsprospekt sind jedoch zu unterlassen.28 § 101 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 enthält eine Generalklausel für die Erstellung des Jahresbe- 12 richts. Danach muss der Tätigkeitsbericht als zentraler Berichtsbestandteil alle wesentlichen Angaben enthalten, die es den Anlegern ermöglicht, sich ein Urteil über die Tätigkeiten der KVG im abgelaufenen Geschäftsjahr und die Ergebnisse des Sondervermögens zu bilden. Neben quantitativen Angaben sind somit auch qualitative Ergänzungen möglich.29 Grundsätzlich steht der KVG dabei ein Gestaltungsspielraum zu, den sie im pflichtgemäßen Ermessen auszuüben hat.30 Neben den zwingenden Berichtsbestandteilen können somit als für Anleger wesentliche Angaben beispielsweise auch die Zusammensetzung des Aufsichtsrats oder die Mitglieder eines Anlageausschusses angegeben werden,31 obwohl dies nach § 101 i.V.m. § 7 KARBV nicht explizit verlangt wird. Die Generalklausel wird in § 8

_____ der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. EU L 337 v. 23.12.2015, S. 1 (Securities Financing Transactions Regulation – SFTR). 23 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 15. 24 Vgl. § 8 Abs. 2 KARBV. Hierbei gilt, dass Art und Umfang der Auslagerung den Berichtsumfang nicht beschränken dürfen, vgl. BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV, Zu § 8 KARBV (Tätigkeitsbericht). 25 Vgl. § 8 Abs. 1 S. 2 und 3 KARBV. 26 Vgl. BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV, Zu § 8 KARBV (Tätigkeitsbericht), wonach dies etwa ausführliche allgemeine Darstellungen des wirtschaftlichen Umfeldes oder der gesamtwirtschaftlichen Lage sein sollen. 27 So i.E. wohl auch Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB, § 101 Rn. 10; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Holscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 11. 28 So Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 18. 29 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 72; Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 36. 30 Vgl. § 3 Abs. 2 S. 1 KARBV. 31 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 8.

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§ 101

Jahresbericht

Abs. 3 KARBV wiederholt und konkretisiert. Nach § 8 Abs. 3 S. 2 KARBV sind insbesondere solche allgemeinen Ausführungen zu unterlassen, die den Blick auf das Wesentliche erschweren. Dies umfasst auch Werbung.32 Bei einem Publikumssondervermögen geht § 8 Abs. 3 S. 4 KARBV davon aus, dass die nachstehenden, nicht abschließenden33 Angaben das Wesentliche i.S.v. § 8 Abs. 3 S. 3 KARBV im Berichtszeitraum darstellen: – Anlageziele des Sondervermögens sowie Anlagepolitik zur Erreichung dieser Ziele – Wesentliche Risiken des Sondervermögens, insbesondere Adressenausfallrisiken, Zinsänderungs-, Währungs- und sonstige Marktpreisrisiken sowie operationelle Risiken und Liquiditätsrisiken – Struktur34 des Portfolios im Hinblick auf die Anlageziele zum Berichtszeitpunkt sowie wesentliche Veränderung während des Berichtszeitraums – Sonstige für den Anleger wesentliche Ereignisse, wie etwa die Auslagerung des Portfoliomanagements Da es sich insbesondere bei Risikohinweisen und -erläuterungen um zentrale Bestandteile von Verkaufsprospekten und wesentlichen Anlegerinformationen handelt, genügen für die Angabe nach § 101 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 S. 3 KARBV regelmäßig nur verkürzte und weniger konkretisierte Ausführungen.35 14 Nach § 8 Abs. 4 Halbs. 1 KARBV richtet sich der nähere Inhalt des Tätigkeitsberichts bei einem Publikums-AIF ergänzend nach Art. 105 AIFM Level 2-Verordnung,36 während sich nach § 8 Abs. 4 Halbs. 2 KARBV bei einem Spezial-AIF der nähere Inhalt des Tätigkeitsberichts ausschließlich nach Art. 105 AIFM Level 2-Verordnung bestimmt. 13

2. Vermögensübersicht. Nach §§ 7 S. 1, 9 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 KARBV ist der Vermögensaufstellung als Berichtsbestandteil des Jahresberichts eine Vermögensübersicht voranzustellen. Bei der Vermögensaufstellung handelt es sich nach § 9 S. 1 Halbs. 2 KARBV um eine zusammengefasste Gliederung der Vermögensaufstellung i.S.v. § § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 i.V.m. § 7 S. 1 Nr. 3 KARBV. In Form einer Generalklausel bestimmt § 9 Abs. 1 S. 2 KARBV, dass die Vermögensübersicht nach geeigneten Kriterien unter Berücksichtigung der Anlagepolitik des Sondervermögens37 und nach prozentualen Anteilen am Wert des Sondervermögens zu gliedern ist. § 9 Abs. 2 S. 1 KARBV bestimmt folgende Mindestbestandteile dieser Gliederung: 16 I. Vermögensgegenstände38 1. Aktien 15

_____

32 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 13 mit Hinweis auf BAKred, Schreiben vom 26. April 1994. 33 BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV, Zu § 8 KARBV (Tätigkeitsbericht); Moritz/Klebeck/Jesch/Koch KAGB, § 101 Rn. 8. 34 Nach BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV, Zu § 8 KARBV (Tätigkeitsbericht) kann dies etwa durch eine graphische Klassifizierung des Portfolios je nach Fondstyp erfolgen, insbesondere nach Sektoren, Ländern, Währung und Dauer zu Beginn und Ende des Berichtsjahres und des Vorjahres. 35 So i.E. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 101 Rn. 10. 36 Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung, ABl. EU L 83 v. 22.3.2013, S. 1 (AIFM Level 2-Verordnung). Hierzu ausführlich Zetzsche/ Zetzsche/Eckner AIFMD, S. 391 ff. 37 Z.B. nach wirtschaftlichen oder geographischen Kriterien, vgl. § 9 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 KARBV. 38 Bei Spezial-AIF sind nach § 9 Abs. 2 S. 2 KARBV dem Posten „Vermögensgegenstände“ die Posten „I. Sachwerte“ und „II. Beteiligungen“ voranzustellen.

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B. Berichtsbestandteile

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2. Anleihen 3. Derivate 4. Forderungen 5. Kurzfristig liquidierbare Anlagen 6. Bankguthaben 7. Sonstige Vermögensgegenstände II. Verbindlichkeiten III. Fondsvermögen § 9 Abs. 3 KARBV legt detailliert die Mindestbestandteile der Gliederung der Vermö- 17 gensübersicht für Immobilien-Sondervermögen, offene inländische Spezial-AIF mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften fest.39 3. Vermögensaufstellung. In der Vermögensaufstellung nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 7 S. 1 Nr. 3, 10 KARBV sind grundsätzlich die einzelnen Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten eines Sondervermögens aus Kreditaufnahmen, Pensionsgeschäften, Wertpapier-Darlehensgeschäften und sonstigen Verbindlichkeiten aufzuführen.40 Insbesondere ist der Wert des Sondervermögens anzugeben, vgl. § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 S. 6. Nach § 10 Abs. 5 S. 1 KARBV gilt für die Ermittlung des Nettoinventarwerts (NAV) je Anteil § 168 sowie die weiteren Bewertungsgrundsätze nach §§ 26 ff. KARBV. Im Übrigen ist die Bewertung für die Vermögensaufstellung durch die KVG nach § 10 Abs. 6 S. 1 vollumfänglich zu dokumentieren. Die Vermögensaufstellung ist nach Arten von Vermögensgegenständen und Märkten zu untergliedern, wobei eine Saldierung grundsätzlich nicht zulässig ist.41 Die Vermögensaufstellung hat unter Angabe der Wertpapierkennnummer oder der ISIN (International Security Identification Number) des jeweiligen Wertpapiers zu erfolgen42 sowie eine geeignete Darstellung nach geeigneten Kriterien unter Berücksichtigung der Anlagepolitik. Gemäß § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 S. 1 und 4 sind die Vermögensgegenstände nach Art, Nennbetrag oder Zahl, Kurs und Kurswert aufzugliedern sowie der Anteil am Wert des Sondervermögens anzugeben. Nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 S. 5 sind für jeden Posten der Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und Investmentanteile auch die während des Berichtszeitraums getätigten Käufe und Verkäufe nach Nennbetrag oder Zahl aufzuführen. Bei Hedgefonds (§ 283) ist das Wertpapiervermögen in Long-Positions (Bestandspositionen) und Short-Positions (Leerverkaufspositionen) zu gliedern. Bankguthaben in sonstigen EU-/EWR-Währungen (insbesondere CHF und GBP) können einzeln oder in einer Summe ausgewiesen werden. Börsen- bzw. marktgehandelte Wertpapiere sind entsprechend ihrer Zulassung zu kategorisieren. Sonstige Wertpapiere i.S.v. § 198 Abs. 1 Nr. 1 und 3, verbriefte Geldmarktinstrumente und Schuldscheindarlehen müssen nach geeigneten Kriterien unter Berücksichtigung der Anlagepolitik bzw. sonstiger Besonderheiten des Sondervermögens und nach ihrem prozentualen Anteil am Wert des Sondervermögens ausgewiesen werden (vgl. § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 S. 3).

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39 Im Überblick sind die Posten „Vermögensgegenstände“, „Schulden“ und „Fondsvermögen“ aufzunehmen, vgl. § 9 Abs. 3 KARBV. 40 Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 101 Rn. 12 („Inventarisierung des Sondervermögens“). 41 § 10 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 KARBV. 42 Vgl. § 7 S. 1 Nr. 8 Halbs. 1 KARBV.

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Jahresbericht

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Verliehene Wertpapiere sind in der Vermögensaufstellung des Sondervermögens auszuweisen. Dabei ist anzugeben, dass sie Gegenstand von Wertpapierleihgeschäften sind; ein Ausweis der Sicherheiten ist nicht erforderlich.43 In diesem Kontext ist zu erwähnen, dass die Vermögensaufstellung nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 S. 7 auch Angaben enthalten muss, inwieweit zum Sondervermögen gehörende Vermögensgegenstände Gegenstand von Rechten Dritter sind. Hierunter fallen etwa Wertpapiere mit Optionsrechten zugunsten Dritter, als Sicherheit begebene Wertpapiere, Grundbesitzrechte und Forderungen.44 Bei der Vermögensaufstellung für Immobilien-Sondervermögen und offenen inlän23 dischen Spezial-AIF mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften ist die Vermögensaufstellung entsprechend der Vorgaben des § 247 zu ergänzen. Insbesondere ist dabei zu beachten, dass bei Immobilien-Sondervermögen und in24 ländischen Spezial-AIF mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften die Position der aktivierten Anschaffungsnebenkosten gesondert auszuweisen sind,45 da kein tatsächlicher Gegenwert dafür mehr im Sondervermögen enthalten ist. Insoweit ist der Wert der Immobilie bereits im Wertgutachten enthalten. Steuern – insbesondere die Grunderwerbsteuer – sind per Definition ohne Gegenleistung. Bei den sonstigen Kosten, z.B. Maklerkosten, ist die Leistung erbracht, jedoch mit der Immobilienakquisition beendet und stellt daher keinen eigenen fortlaufenden Wert im Sondervermögen dar. Mithin ist hier der Anleger besonders schutzbedürftig. Da aber die Aufwendungen auch den zukünftigen Anlegern zu Gute kommen sollen, ist es vertretbar, dass die Anschaffungsnebenkosten zu aktivieren sind und über den Haltezeitraum der Immobilie abgeschrieben werden. Somit tragen dann auch diese Anleger die Lasten aus der Akquisition der Immobilie, aus der sie den Ertrag erhalten. 25 Maßgeblich für die Vermögensgegenstände und deren Wertansatz sowie der Verbindlichkeiten und deren Wertansatz ist nach § 10 Abs. 5 S. 2 KARBV der Stichtag des Jahresberichts. 4. Ertrags- und Aufwandsrechnung. Der Jahresbericht hat nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 i.V.m. §§ 7 S. 1 Nr. 4, 11 KARBV eine Ertrags- und Aufwandsrechnung zu enthalten, die einer steuerlichen Ausschüttungsrechnung entspricht, in der nur realisierte Gewinne und Verluste abgebildet werden.46 Das Gliederungsschema ist verbindlich in § 10 KARBV geregelt. Die Ertrags- und Aufwandsrechnung soll den Anlegern eine Übersicht darüber ge27 ben, welche laufenden Erträge aus den Vermögensanlagen erzielt und welche mit der Verwaltung der Anlagen verbundenen Aufwendungen für das Geschäftsjahr getätigt wurden. Sie ist deshalb nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 S. 1 so zu gestalten, dass aus ihrer Gliederung die Erträge aus Anlagen, sonstige Erträge, Aufwendungen für die Verwaltung des Sondervermögens und für die Verwahrstelle, sonstige Aufwendungen und Gebühren und der Nettoertrag sowie Erhöhungen und Verminderungen des Sondervermögens durch Veräußerungsgeschäfte ersichtlich sind. Weiterhin kann ein Ertragsausgleich nach § 11 Abs. 4 KARBV berücksichtigt werden, 28 sofern dies in den Anlagebedingungen des Sondervermögens vorgesehen ist. Als Ertragsausgleich oder ‚Einkauf in die Fondserträge‘ wird die Summe der im Verkauf von 26

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§ 10 Abs. 3 KARBV. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 81 m.w.N. § 10 Abs. 4 KARBV i.V.m. § 248 Abs. 3 Satz 1. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 31.

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B. Berichtsbestandteile

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Fondsanteilen anteilig enthaltenen Erträge eines Sondervermögens bezeichnet.47 Dabei werden die auf Erträge anfallenden Teile des geleisteten Ausgabepreises zur Ausschüttung vorgesehen. Mittelzu- und -abflüsse aus Anteilscheingeschäften werden buchhalterisch so behandelt, dass durch eine Zuordnung eines Teils der Zu- bzw. Abflüsse im Sondervermögen die bis dahin angefallenen Erträge, Aufwendungen sowie Ergebnisvorträge konstant gehalten werden. Durch die Anwendung des Ertragsausgleichsverfahrens wird gewährleistet, dass die erwirtschafteten ausschüttungsfähigen Erträge je Anteil durch Anteilausgaben bzw. Anteilrücknahmen nicht verändert werden. Jeder Nettomittelzufluss liquider Mittel würde andernfalls den Anteil der Erträge am Inventarwert des Sondervermögens verringern und jeder Abfluss ihn vermehren. Der Ertragsausgleich bildet in der Regel einen festen Bestandteil der Ertrags- und 29 Aufwandsrechnung.48 Sofern ein Ertragsausgleich berechnet wurde, wird er in die Ertrags- und Aufwandsrechnung einbezogen. Dabei ist nach § 11 Abs. 4 KARBV der Ertragsausgleich für jeden Bewertungstag, an dem Anteilumsätze stattgefunden haben, durchzuführen. Bei der Ertrags- und Aufwandsrechnung für Immobilien-Sondervermögen und offe- 30 nen inländischen Spezial-AIF mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften ist die Ertrags- und Aufwandsrechnung entsprechend § 11 Abs. 2 KARBV zu ergänzen. 5. Verwendungsrechnung. Der Jahresbericht muss nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 31 i.V.m. §§ 7 S. 1 Nr. 5, 12 KARBV eine Berechnung über die Verwendung der Erträge des Sondervermögens enthalten. Das Gliederungsschema der Verwendungsrechnung ergibt sich aus § 12 KARBV. Aus diesem Gliederungsschema lassen sich die einzelnen Quellen für die Ausschüttung entnehmen. Insbesondere folgt aus der Position „Zuführung aus dem Sondervermögen“ (§ 12 32 Abs. 1 Ziff. I.3. KARBV), wann Substanz aus dem Sondervermögen entnommen wird.49 Sofern bei der Gesamtausschüttung eine Zuführung aus dem Sondervermögen vorgenommen wird, ist diese zu erläutern (vgl. § 12 Abs. 4 KARBV). § 12 Abs. 2 und 3 KARBV regelt modifizierte Anforderungen an thesaurierende Sondervermögen und ImmobilienSondervermögen und offene inländische Spezial-AIF mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften. 6. Entwicklungsrechnung. Nach § 101 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 S. 3 i.V.m. §§ 7 S. 1 Nr. 6, 13 33 KARBV hat der Jahresbericht eine Berechnung über die Entwicklung des Sondervermögens zu enthalten. Das Gliederungsschema der Entwicklungsrechnung ergibt sich aus § 13 KARBV. Die Entwicklungsrechnung trifft eine Aussage über die Wertentwicklung des Sondervermögens zum Berichtsstichtag. Auszugehen ist vom Wert des Sondervermögens am Beginn des jeweiligen Geschäfts- 34 jahres (Gliederungsposten I.) und sodann vom Wert des Sondervermögens am Ende des Geschäftsjahres (Gliederungsposten II.).50 Besonders zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass bei Immobilien-Sonder- 35 vermögen und inländischen Spezial-AIF mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-

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47 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 53; Brinkhaus/Scherer/ Schödermeier/Baltzer KAGG/AuslInvestmG, § 24a KAGG Rn. 31. Zum (steuerrechtlichen) Ertragsausgleichsverfahren i.S.v. § 9 InvStG vgl. ausführlich Bödecker/Ernst/Hartmann/Ernst InvStG, § 9 Rn. 1 ff. 48 Vgl. § 11 Abs. 4 KARBV. 49 Hierzu auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 62. 50 Vgl. § 13 Abs. 1 KARBV.

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§ 101

Jahresbericht

Gesellschaften die Position „4.a Abschreibung Anschaffungsnebenkosten“ im ersten Gliederungsposten nach § 13 Abs. 2 KARBV mit aufzunehmen ist.51 Da für die aktivierten Anschaffungsnebenkosten kein tatsächlicher Gegenwert im Sondervermögen besteht und diese daher auch gesondert ausgewiesen werden, ist es nur konsequent, auch die im abgelaufenen Jahr erfolgten Abschreibungen der Anschaffungsnebenkosten auszuweisen. 7. Vergleichende Übersicht über die letzten drei Geschäftsjahre. Die Anforderung der vergleichenden Übersicht über die letzten drei Geschäftsjahre von Publikumssondervermögen nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 6 i.V.m. §§ 7 S. 1 Nr. 7, 14 KARBV soll als zwingender Berichtsbestandsteil des Jahresberichts dem Anleger historische Informationen über die Entwicklung des Sondervermögens geben.52 Da es sich um eine Anforderung explizit an den Jahresbericht von Publikumssondervermögen handelt, wäre eine rechtssystematische Verlagerung der Vorschrift in § 101 Abs. 2 angezeigt, wo spezielle Berichtsstandteile von Publikumssondervermögen geregelt werden. 37 Über den Inhalt nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 6 hinaus ist bei Sondervermögen mit einer Wertentwicklung von weniger als drei Geschäftsjahren n a c h § 1 4 S . 1 K A R B V die Wertentwicklung für die Zeit seit der Auflegung anzugeben. 38 Bei mehreren Anteilsklassen ist nach § 14 S. 2 KARBV die Wertentwicklung mindestens für die Anteilsklasse mit der höchsten Gesamtkostenquote darzustellen. 36

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8. Aufstellung von Geschäften. Der Jahresbericht muss nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 i.V.m. § 7 S. 1 Nr. 8 KARBV eine Aufstellung der während des Berichtszeitraums abgeschlossenen Geschäfte enthalten, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, Pensionsgeschäfte und Wertpapier-Darlehen sowie Geschäfte, die nicht mehr Gegenstand der Vermögensaufstellung nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 7 S. 1 Nr. 3, 10 KARBV sind. Soweit es sich um Wertpapiere handelt, sind – soweit möglich – die Wertpapierkennnummern oder ISIN (International Security Identification Number) anzugeben; bei Spezial-Sondervermögen mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften müssen die getätigten Käufe und Verkäufe von Immobilien und die Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften in einer Anlage nach § 247 Abs. 1 S. 2 dargestellt werden, vgl. § 7 S. 1 Nr. 8 KARBV. Bei Spezialsondervermögen ist nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 S. 2 erforderlich, dass die 40 nach § 238 während des Berichtszeitraums getätigten Leerverkäufe in Wertpapieren unter Nennung von Art, Nennbetrag oder Zahl, Zeitpunkt der Verkäufe und Nennung der erzielten Erlöse angegeben werden.53 41

9. Informationen nach der SFTR. Zwingender Berichtsbestandteil ist nach § 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 7 die Angabe der in Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Anhang Abschnitt A SFTR genann-

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51 So bereits unter § 44 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 S. 3 InvG a.F., der Art. 69 Abs. 3 OGAW IV-Richtlinie i.V.m. Anhang I Abschn. IV Schema B der OGAW IV-Richtlinie entspricht. Hierzu etwa Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 57. 52 Europarechtliche Grundlage ist Art. 69 Abs. 3 OGAW IV-Richtlinie i.V.m. Anhang I Abschnitt VI Schema B der OGAW IV-Richtlinie. Zum Regelungszweck vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 71; in: Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer KAGG/AuslInvestmG, § 24a KAGG Rn. 34. 53 Wie bei allen weiteren Berichtsbestandteilen des Jahresberichts dient die zusätzliche Angabe zur Steigerung der Transparenz, nicht hingegen zu einer aktiven Anlegerentscheidung, da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass der Anleger eine Erwerbsentscheidung nur aufgrund des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen trifft; so aber: Moritz/Klebeck/Jesch/Koch KAGB, § 101 Rn. 12.

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B. Berichtsbestandteile

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ten Informationen über Wertpapierfinanzierungsgeschäfte und Gesamtrendite-Swaps. Die Informationsangabe gilt gleichermaßen für OGAW und AIF.54 Im Einzelnen sind folgende Angaben zu machen: 42 – Allgemeine Angaben, insbesondere der Betrag der verliehenen Wertpapiere und Waren sowie der Betrag der Vermögenswerte, die bei den einzelnen Arten von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und Gesamtrendite-Swaps eingesetzt worden sind – Angaben zur Konzentration, darunter die zehn wichtigsten Emittenten von Sicherheiten für alle Wertpapierfinanzierungsgeschäfte und Gesamtrendite-Swaps insgesamt sowie die zehn wichtigsten Gegenparteien für jede Einzelart von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und Gesamtrendite-Swaps – Aggregierte Transaktionsdaten für jede Einzelart von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und Gesamtrendite-Swaps, getrennt aufgeschlüsselt nach Art und Qualität der Sicherheiten, Laufzeit und Währung der Sicherheiten sowie Laufzeit der Wertpapierfinanzierungsgeschäfte und Gesamtrendite-Swaps, Niederlassungsland der Gegenparteien sowie Angaben zu Abwicklung und Clearing – Angaben zur Weiterverwendung von Sicherheiten – Angaben zur Verwahrung von Sicherheiten, die der OGA bei Wertpapierfinanzierungsgeschäften und Gesamtrendite-Swaps erhalten und gestellt hat – Angaben zu Rendite und Kosten der einzelnen Arten von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und Gesamtrendite-Swaps 10. Sonstige Berichtsbestandteile. Hierbei kann es sich um die Angaben zur einheitlichen Rechnungslegung von mehreren Anteilsklassen nach § 15 KARBV i.V.m. § 96 Abs. 1 handeln.55 Nach § 15 Abs. 1 S. 1 KARBV sind bei mehreren Anteilsklassen die Voraussetzungen der Ausgabe von Anteilen mit unterschiedlichen Ausgestaltungsmerkmalen und die Zuordnung der Ausgestaltungsmerkmale zu den jeweiligen Anteilsklassen zu erläutern. Für die jeweilige Anteilsklasse ist nach § 15 Abs. 1 S. 2 KARBV die Anzahl der am Berichtsstichtag umlaufenden Anteile und der jeweilige Nettoinventarwert je Anteil zu ergänzen. Die Berichtsbestandteile der Ertrags- und Aufwandsrechnung, Verwendungsrechnung und Entwicklungsrechnung sind nach § 15 Abs. 1 S. 3 für jede Anteilsklasse im Jahresbericht anzugeben. Die Erforderlichkeit sonstiger (eigenständiger) Berichtsbestandteile kann sich auch dann ergeben, wenn die quantitativen Angaben aus Verständlichkeitsgründen i.S.v. § 101 Abs. 1 S. 2 und § 6 Abs. 2 KARBV durch weitere quantitative und/oder qualitative Informationen ergänzt werden müssen. Zu den sonstigen Berichtsbestandteilen des § 16 KARBV, vgl. § 7 S. 1 Nr. 9 Buchst. b) KARBV.56 Wie schon unter der Rechtslage des § 44 Abs. 1 S. 2 InvG a.F.57 kann die BaFin eine allgemeine Anordnung nach § 5 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 101 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 gegenüber der jeweiligen KVG erlassen, die auf die Aufnahme zusätzlicher wesentlicher erläuternder Angaben gerichtet ist. Unterfällt eine i.S.v. § 101 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 sonstige wesentliche Angabe nicht den Berichtsbestandteilen, weil die KVG in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu der Entscheidung gelangt ist, die Information nicht in den Jahresbericht aufzunehmen, so kann

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54 Bei OGAW sind die Informationen nach Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Anhang Abschnitt A SFTR auch im Halbjahresbericht nach § 103 S. 1 Halbs. 2 anzugeben. Vgl. hierzu die Kommentierung des § 103, dort Rn. 3. 55 Vgl. auch Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB, § 101 Rn. 24. 56 Hierzu Rn. 49. 57 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 12, 36; Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 72.

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die KVG allenfalls einem Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch des einzelnen Anteilsinhabers nach § 666 BGB ausgesetzt sein.58 47

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11. Anhang. Während in der (kapital-)gesellschaftsrechtlichen Finanzberichterstattung ein Anhang im Jahresbericht üblich ist,59 wurde in der investmentrechtlichen Rechnungslegung ein Anhang erstmalig mit § 7 S. 1 Nr. 9 KARBV eingeführt.60 Der Anhang hat sowohl erläuternde Angaben zur Rechnungslegung als auch weiterführende Informationen über das Sondervermögen zu enthalten.61 Nach Auffassung der BaFin soll der Anhang als zentrale Zusammenfassung die Transparenz der Rechnungslegung und Finanzberichterstattung durch die KVG steigern.62 § 7 S. 1 Nr. 9 KARBV enthält hierzu vier Berichtsbestandteile, die jeweils Inhalt des Anhangs sein sollen. § 7 S. 1 Nr. 9 Buchst. a) KARBV verlangt Angaben zum Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Wertpapier-Pensionsgeschäften nach § 37 DerivateV. Hiernach sind insbesondere Informationen zum Exposure, den Vertragspartnern sowie der Art und Höhe der Sicherheiten anzugeben. Nach § 7 S. 1 Nr. 9 Buchst. b) KARBV sind die sonstigen Angaben nach § 16 KARBV in den Anhang aufzunehmen. § 16 Abs. 1 KARBV verlangt die Aufnahme der Anzahl der umlaufenden Anteile zum Ende des Berichtsjahres und des Werts eines Anteils (Nr. 1), der Bewertungsverfahren für die Vermögensgegenstände (Nr. 2)63 sowie weiteren Angaben zur Transparenz und zur Gesamtkostenquote (Total Expense Ratio, TER)64 (Nr. 3). § 7 S. 1 Nr. 9 Buchst. c) KARBV betrifft zusätzliche Angaben für AIF und zwar die Informationen nach § 101 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis 3 und § 300 Abs. 1 bis 3;65 letztere nach § 7 S. 2 KARBV jedoch nur dann, wenn die Anlagebedingungen eine Offenlegung dieser Informationen nicht auf andere Weise bereits vorsehen.66 § 7 S. 1 Nr. 9 Buchst. d) KARBV enthält einen Auffangtatbestand67 dergestalt, dass sämtliche weiteren Informationen im Anhang aufzunehmen sind, die zum Verständnis des Jahresberichts erforderlich sind. 12. Prüfungsvermerk. Nach § 7 S. 1 Nr. 10 KARBV i.V.m. § 102 S. 3 Halbs. 2 ist im Jahresbericht die Wiedergabe des besonderen Vermerks über das Ergebnis der Prüfung des Jahresberichts des Sondervermögens erforderlich. Der besondere Vermerk ist nach § 102 S. 3 Halbs. 2 in vollem Wortlaut wiederzugeben.

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58 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies Bankrechts-Handbuch, § 113 Rn. 149, 219. 59 Vgl. etwa §§ 264 f., 284 ff. HGB; § 160 AktG; § 115 Abs. 3 S. 1 WpHG. 60 BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV, Zu § 7 KARBV (Bestandteile des Jahresberichts). 61 BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV, Zu § 7 KARBV (Bestandteile des Jahresberichts). 62 Kleinschmitt/Schneider BaFin-Journal Dezember 2013, S. 22; vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Lindauer Investment, § 101 KAGB Rn. 12. 63 Vgl. hierzu auch BVI, Muster für Angaben zu den angewendeten Bewertungsverfahren (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 KARBV), Stand: 4.12.2013. 64 Vgl. hierzu noch unten Rn. 54 ff. 65 Hierbei handelt es sich um zusätzliche Informationspflichten bei AIF zu schwer liquidierbaren Vermögensgegenständen, zum Liquiditäts- und Risikomanagement sowie zum Einsatz von Leverage, die ihrerseits durch Art. 108 und 109 AIFM Level 2-Verordnung konkretisiert werden. Vgl. hierzu Dornseifer/ Klebeck/Jesch/Tollmann/Dornseifer AIFM, Art. 22 Rn. 59; Zetzsche/Zetzsche/Eckner AIFMD, S. 402. 66 Hierzu Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 101 KAGB Rn. 11 f. 67 So auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 101 KAGB Rn. 13.

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B. Berichtsbestandteile

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II. Publikumssondervermögen (Abs. 2) § 101 Abs. 2 ergänzt die Mindestberichtsbestandteile des § 101 Abs. 1 für Publikums- 53 sondervermögen und dient dazu, die Kostentransparenz zu erhöhen.68 Als sonstige Angaben werden die Berichtsbestandteile des § 101 Abs. 2 in §§ 7 S. 1 Nr. 9 Buchst. b), 16 KARBV konkretisiert.69 1. Gesamtkostenquote (Total Expense Ratio). Die Gesamtkostenquote (Total Expense Ratio, TER) i.S.v. § 101 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 1 drückt die Summe der Kosten und Gebühren als Prozentsatz des durchschnittlichen Fondsvolumens innerhalb eines Geschäftsjahres aus, vgl. § 166 Abs. 5 S. 1 und 2. In die TER finden grundsätzlich sämtliche Kostenpositionen Eingang, die zu Lasten des Fondsvermögens entnommen wurden, mit Ausnahme von Transaktionskosten.70 In der TER sind alle in der Ertrags- und Aufwandsrechnung ausgewiesenen Aufwendungen erfasst, einschließlich solcher, die Dritten zufließen. Sofern dem Sondervermögen erfolgsabhängige Vergütungen (performance fees) in Rechnung gestellt worden sind, werden diese – ebenfalls als Prozentsatz des durchschnittlichen Fondsvolumens – in direktem Zusammenhang mit der TER gesondert ausgewiesen, vgl. § 101 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2. Maßgeblich ist der Zeitraum, für den die erfolgsabhängige Vergütung erhoben wird, nicht dagegen der Zeitpunkt, in dem die entsprechende Belastung des Fondsvermögens erfolgt ist.

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2. Pauschalgebühren für KVG, Verwahrstelle und Dritte. Die Anforderung an die KVG nach § 101 Abs. 2 Nr. 2 auch die Höhe und den jeweiligen Umfang von Pauschalgebühren offen zu legen, entspricht § 41 Abs. 4 InvG a.F. Insoweit ist insbesondere offen zu legen, wenn neben einer Pauschalgebühr auch noch weitere Kosten gesondert abgerechnet werden. Da ein Sondervermögen für die Verbindlichkeiten der KVG nicht haftet (vgl. § 93 Abs. 2 S. 1), auch wenn diese für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger, also für das Sondervermögen, eingegangen wurden, steht der KVG daher nur der Aufwendungsersatzanspruch nach § 93 Abs. 3 zu. Die Vorschrift normiert somit auch nicht einen eigenen Erstattungsanspruch, sondern schafft lediglich Kostentransparenz. Bei einer solchen Pauschalgebühr hat die KVG offen zu legen, welcher Anteil der Kosten auf ihre Verwaltungsleistung entfällt und welche Kosten an die Verwahrstelle und weitere Dritte entfallen. Regelmäßig sind von solchen Pauschalgebühren die Transaktionskosten und Steuern auf die Anlagegegenstände ausgenommen, die im Rahmen des Aufwendungsersatzes dem Sondervermögen noch zusätzlich in Rechnung gestellt werden.

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3. Rückvergütungen. Vergleichbar mit der Regelung in § 101 Abs. 2 Nr. 2 zu den 62 Pauschalgebühren ist die Bestimmung des § 101 Abs. 2 Nr. 3 eine Transparenzvorschrift.71

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68 Kosten- und Entgeltangaben im Jahresbericht entsprechen weitgehend den synchronen Angaben im Verkaufsprospekt, vgl. auch Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies Bankrechts-Handbuch, § 113 Rn. 150. 69 Vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 101 KAGB Rn. 17. 70 Die Angabe von Transaktionskosten ist jedoch i.d.R. als zusätzlicher Berichtsbestandteil in den Jahresbericht aufzunehmen, vgl. hierzu Rn. 44 m.w.N. Hierzu kritisch Schimansky/Bunte/Lwowski/ Köndgen/Schmies Bankrechts-Handbuch, § 113 Rn. 150. 71 So bereits zu § 41 vgl. InvModG, BT-Drucks. 15/1553 S. 88.

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§ 101

Jahresbericht

Den Anlegern soll damit ermöglicht werden, zu beurteilen, ob und welche Interessen die KVG verfolgt und, ob diese mit den Zielen der Anleger in Einklang stehen.72 Neben der Offenlegungspflicht des § 101 Abs. 2 Nr. 373 ist aus zivilrechtlicher Per63 spektive fraglich, ob die KVG Rückvergütungen aus mit Dritten geschlossenen Verträgen (sog. Vermittlungsprovisionen) überhaupt vereinnahmen darf. Nach § 26 Abs. 1 handelt die KVG bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben allein im Interesse der Anleger. Sofern nun bei der Verwaltung Verträge zu Lasten der Anleger so abgeschlossen werden, dass daraus Rückvergütungen an die KVG fließen, so scheint der Vertrag auch im Interesse der KVG gewesen zu sein. Ebenso spricht dafür, dass es sich bei dem Investmentvertrag zwischen Anlegern und KVG um einen Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB handelt.74 Demnach ist die KVG nach der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht des § 667 BGB verpflichtet, die Rückvergütung an die gemeinschaftliche Rechnung der Anleger, also an das Sondervermögen, herauszugeben.75 Dies entspricht auch der Wertung des § 92 Abs. 2, wonach alles in das Sondervermögen fällt, was die KVG aufgrund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechtsgeschäfts erwirbt. Teilweise wurde hieraus abgeleitet, dass für die Anwendung eines Ausschlusses des § 667 BGB in den Anlagebedingungen kein Raum mehr besteht.76 Nach überwiegender Auffassung sind abweichende Regelungen in den Anlagebedingungen in den Grenzen der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB möglich, wobei die Besonderheiten des kollektiven Charakters des Investmentvertrags zu berücksichtigen sind.77 Darüber hinaus sind nach § 101 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 auch die Vergütungen an die 64 Vertriebswege aus der Verwaltungsvergütung offenzulegen. Diese Rückvergütungen (sog. Bestandsprovisionen) sind offenzulegen, damit sich die Anleger auch ein Bild über das Interesse des Vermittlers machen können.78 Dabei ist aber nur die Gesamthöhe anzugeben. Eine Aufgliederung nach einzelnen Vertriebswegen ist nicht vorgesehen.79 4. Ausgabeaufschläge, Rücknahmeabschläge von Zielfonds. Die Transparenzpflicht für die zusätzlichen Kosten von Zielfondsinvestments nach § 101 Abs. 2 Nr. 4 dient dazu, die ansonsten versteckten Kosten dem Anleger aufzuzeigen und die Interessenlage bei Konzerninvestments offenzulegen. Darüber hinaus sollen auch Gebührenkaskaden verhindert werden, wobei sich dies bereits regelmäßig aus den Beschränkungen (Kaskadenverbot) bei den zulässigen Anlagegegenständen ergibt. Nach § 101 Abs. 2 Nr. 4 sind die Ausgabeaufschläge, Rücknahmeabschläge und die 66 weiteren Verwaltungsgebühren offenzulegen, die für Sondervermögen i.S.v. §§ 196, 230 berechnet wurden. Offenzulegen ist jeweils der Gesamtbetrag für diese Vergütungen. Eine dezidierte Aufschlüsselung, an welche Gesellschaften diese gezahlt wurden, ist jedoch nicht notwendig. 65

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72 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 31; Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke KAGB, § 165 Rn. 26. 73 Vgl. auch § 165 Abs. 3 Nr. 8 (Mindestangaben im Verkaufsprospekt). 74 Vgl. etwa Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 43 InvG Rn. 4 m.w.N. 75 So auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 32; Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke KAGB, § 165 Rn. 27. 76 So die Kommentierung in der Vorauflage von Baur/Tappen/Kimpel/Noltenius Investmentgesetze, 3. Aufl. 2014, § 101 Rn. 45. 77 Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke KAGB, § 165 Rn. 27; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 32; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok InvG, § 41 Rn. 55 f. m.w.N. 78 Vgl. auch Schimansky/Lwowski/Bunte/Köndgen/Schmies Bankrechts-Handbuch, § 113 Rn. 146 m.w.N.; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok InvG, § 41 Rn. 57. 79 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok InvG, § 41 Rn. 61 m.w.N.

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B. Berichtsbestandteile

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III. AIF (Abs. 3) § 101 Abs. 3 ergänzt die Mindestberichtsbestandteile des § 101 Abs. 1 für Jahresbe- 67 richte von AIF um weitere Pflichtangaben. Die Angaben des § 101 Abs. 3 werden konkretisiert durch § 7 S. 1 Nr. 9 Buchst. c) KARBV.80 1. Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen. 68 Europarechtliche Grundlage der Offenlegung der Vergütungskennzahlen ist Art. 22 Abs. 2 Buchst. e) und f) AIFM-Richtlinie. Nach § 107 Abs. 3 AIFM Level 2-Verordnung kann eine AIF-KVG von der Offenlegung der Informationen nach § 101 Abs. 3 i.V.m. § 7 S. 1 Nr. 9 Buchst. c) aa) KARBV auf Ebene des von ihr verwalteten AIF absehen, wenn sie auf Gesellschaftsebene die Vergütungskennzahlen offengelegt hat. Nach § 101 Abs. 3 Nr. 1 hat die KVG die im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten 69 Vergütungen, gegliedert in feste und variable Vergütungen an die Mitarbeiter der KVG im Jahresbericht des AIF offenzulegen. Ist ein sog. „Carried Interest“81 gezahlt worden, so ist auch dieser offenzulegen. Die Gesamtsumme ist wiederum nach Führungskräften und Mitarbeitern zu diffe- 70 renzieren, deren Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil des Sondervermögens auswirkt (sog. Material Risk Taker), vgl. § 101 Abs. 3 Nr. 2. Die Kategorisierung der Mitarbeitergruppen unter Vergütungsgesichtspunkten kann an den Empfehlungen der ESMA orientiert werden.82 Im Ergebnis sind fünf Gruppen zu differenzieren, die im Jahresbericht auch mit einer Gesamtsumme zu versehen sind:83 – Geschäftsleiter – Andere Führungskräfte – Andere Risikoträger – Mitarbeiter mit Kontrollfunktionen – Mitarbeiter mit gleicher Einkommensstufe Zu beachten ist, dass die Angaben keine unmittelbaren oder mittelbaren Rück- 71 schlüsse auf einzelne Mitarbeiter der KVG ermöglichen dürfen.84 Dabei ist fraglich, ob die Vergütungen sich einerseits auf die tatsächlich im Geschäfts- 72 jahr des Sondervermögens gezahlten Vergütungen beziehen. Hierfür spricht der Wortlaut der deutschen Fassung der AIFM-Richtlinie und ihrer Umsetzung im KAGB. Andererseits können sich die Angaben auf die für das Geschäftsjahr zu zahlenden Vergütungen bezie-

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80 Vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 101 KAGB Rn. 20. 81 Vgl. auch Art. 107 Abs. 2 AIFM Level 2-Verordnung. Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. d) AIFM-Richtlinie ist ein Carried Interest ein Anteil an den Gewinnen des AIF, die ein AIFM als Vergütung für die Verwaltung des AIF erhält; hiervon sind sämtliche Anteile an den Gewinnen des AIF ausgeschlossen, die der AIFM als Rendite für Anlagen des AIFM in den AIF bezieht. Hierzu ausführlich Dornseifer/Klebeck/Jesch/Tollmann/ Dornseifer AIFM, Art. 22 Rn. 71 ff. sowie Dornseifer/Klebeck/Jesch/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 72 ff.; Moritz/Klebeck/Jesch/Rieble KAGB, § 37 Rn. 87 ff. 82 Vgl. ESMA, Guidelines on sound remuneration policies under the AIFMD, 14.10.2016, ESMA/2016/579; hierzu Annuß/Früh/Haase/Sammet InstitutsVergV/VersVergV, § 37 KAGB Rn. 12 ff. Zur weiteren Orientierung, obschon nicht auf eine KVG im Geltungsbereich des KAGB anwendbar, die Identifizierung von Risk Takern unter § 18 InstitutsVergV, hierzu Annuß/Früh/Haase/Annuß InstitutsVergV/VersVergV, § 18 InsitutsVergV Rn. 6 ff. 83 So auch der Muster-Jahresbericht für alle Sondervermögen außer Immobilienfonds des BVI mit dem zutreffenden Bearbeitungshinweis, dass die Gesamtsumme der Mitarbeiter nur solche umfasst, die einer der Gruppen i.S.v. § 101 Abs. 3 Nr. 2 bzw. Abs. 4 Nr. 2 zugeordnet werden können. 84 Moritz/Klebeck/Jesch/Rieble KAGB, § 37 Rn. 122; Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 37 Rn. 30.

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Eckner

§ 101

Jahresbericht

hen. Hierfür spricht der Wortlaut des Art. 22 Abs. 2 Buchst. e) und f) AIFM-Richtlinie in der englischen Fassung. Für die Auslegung der zu zahlenden Vergütungen für ein Geschäftsjahr spricht zwar, dass dies die Transparenz der Interessenlage erhöhen würde. Jedoch stehen diese häufig noch nicht endgültig bei dem Verfassen des Jahresberichts für das Sondervermögen fest, da das Geschäftsjahr der KVG hiervon auch deutlich abweichen kann. Damit ist die Angabe der tatsächlich erfolgten Zahlungen vorzugswürdig, auch wenn sich diese ggf. auf Ereignisse beziehen, die nicht in das Geschäftsjahr des Sondervermögens fallen. 73

2. Wesentliche Änderungen in Anlegerinformationen. Nach § 101 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 sind bei AIF-Publikumssondervermögen jede während des abgelaufenen Geschäftsjahres eingetretene wesentliche Änderung der im Verkaufsprospekt aufgeführten Informationen und bei AIF-Spezialsondervermögen jede während des abgelaufenen Geschäftsjahres eingetretene wesentliche Änderung hinsichtlich der nach § 307 Abs. 1 oder Abs. 2 S. 1 und § 308 Abs. 4 zur Verfügung zu stellenden Informationen in den Jahresbericht aufzunehmen.

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3. Konkretisierungen. Die Jahresberichte von AIF werden nach § 101 Abs. 3 S. 2 im Übrigen durch Art. 103 bis 107 AIFM Level 2-Verordnung konkretisiert. Neben den allgemeinen Grundsätzen für den Jahresbericht85 werden Inhalt und Form der Bilanz bzw. der Vermögens- und Verbindlichkeitsübersicht und der Aufstellung der Erträge und Aufwendungen (Art. 104 AIFM Level 2-Verordnung), der Tätigkeitsbericht (Art. 105 AIFM Level 2-Verordnung), Umgang mit wesentlichen Änderungen (Art. 106 AIFM Level 2Verordnung) und die Offenlegung der Vergütung (Art. 107 AIFM Level 2-Verordnung) näher ausgestaltet. IV. Inländisches OGAW-Sondervermögen (Abs. 4)

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§ 101 Abs. 4 ergänzt die Mindestberichtsbestandteile des § 101 Abs. 1 durch weitere Pflichtangaben für inländische OGAW-Sondervermögen. Die Norm entspricht weitgehend der gleichlautenden Anforderungen für AIF nach § 101 Abs. 3.

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1. Vergütung an Mitarbeiter und Risikoträger. Nach § 101 Abs. 4 Nr. 1 und 2 hat der Jahresbericht eines inländischen OGAW-Sondervermögens die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen an Geschäftsleiter, Mitarbeiter und andere Beschäftigte, deren Tätigkeiten einen wesentlichen Einfluss auf das Risikoprofil der KVG oder der verwalteten Investmentvermögen haben (Risikoträger, sog. Material Risk Taker), sowie Mitarbeiter und andere Beschäftigte mit Kontrollfunktionen sowie Mitarbeiter und andere Beschäftigte, die eine Gesamtvergütung erhalten, aufgrund derer sie sich in derselben Einkommensstufe befinden wie Geschäftsleiter und Risikoträger, zu enthalten.86 Die Gesamtsumme ist in feste und variable von der KVG gezahlte Vergütungen und ggfs. alle direkt von dem inländischen OGAW-Sondervermögen selbst gezahlten Beträge zu gliedern. Eingeschlossen sind Anlageerfolgsprämien unter Anzahl der Begünstigten.

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85 Nach Art. 103 S. 1 AIFM Level 2-Verordnung sind alle im Jahresbericht enthaltenen Informationen in einer Form darzustellen, die relevante, zuverlässige, vergleichbare und klare Informationen bietet. 86 Vgl. zur Kategorisierung der Mitarbeitergruppen die Empfehlungen der ESMA, Guidelines on sound remuneration policies under the UCITS Directive, 14.10.2016, ESMA/2016/575. Vgl. auch die Nachweise in Fn. 75.

Eckner

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Abschlussprüfung

§ 102

Hinsichtlich des Mitarbeiterkreises wird nicht an die funktionale Stellung innerhalb 77 der KVG, sondern allein an die finanzielle Ausstattung angeknüpft. Der Anwendungsbereich des § 101 Abs. 4 Nr. 1 und 2 ist identisch mit § 37.87 Dies ist sachgerecht, um dem Regelungszweck der Offenlegung nach § 101 Abs. 4 Nr. 1 und 2 (Transparenz und Kontrolle) Rechnung zu tragen. 2. Beschreibung der Vergütungsberechnung. § 101 Abs. 4 Nr. 3 verlangt die Be- 78 schreibung, wie die Vergütung und sonstigen Zuwendungen i.S.v. § 101 Abs. 4 Nr. 1 und 2 berechnet wurden. Eine Orientierung an der Vergütungsberechnung nach Art. 107 Abs. 4 AIFM Level 2- 79 Verordnung für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ist möglich und aus Konsistenzgründen angezeigt. Die Parameter der Mitarbeitervergütung i.S.v. § 37 i.V.m. Anhang II der AIFM-Richtlinie und Art. 14a und 14b OGAW-Richtlinie sind weitgehend identisch.88 3. Feststellung der Überprüfung von Vergütungssystemen. Nach § 101 Abs. 4 80 Nr. 4 sind im Jahresbericht eines inländischen OGAW-Sondervermögens die Ergebnisse der Überprüfung des Vergütungssystems i.S.v. Art. 14b Abs. 1 Buchst. c) und d) OGAW IVRichtlinie anzugeben. Die Angabe umfasst auch alle festgestellten Unregelmäßigkeiten. 4. Wesentliche Änderungen der Vergütungspolitik. § 101 Abs. 4 Nr. 5 bestimmt, 81 dass im Jahresbericht eines inländischen OGAW-Sondervermögens alle wesentlichen Änderungen an der festgelegten Vergütungspolitik der KVG anzugeben sind. C. Ordnungswidrigkeitenrecht Ein Verstoß gegen die Erstellungs- und Veröffentlichungspflicht89 des § 101 ist buß- 82 geldbewährt. Nach § 340 Abs. 2 Nr. 24 Buchst. b) und Abs. 7 S. 1 Nr. 290 führt die vorsätzliche oder fahrlässige unterbliebene, nicht richtige, nicht vollständige, nicht rechtzeitige und/oder nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgte Erstellung bzw. Aufstellung des Jahresberichts zu einer Geldbuße bis zu einer Million Euro oder gegenüber juristischen Personen oder Personenvereinigungen über diesen Betrag hinaus zu einer Geldbuße i.H.v. bis zu 2 Prozent des jährlichen Gesamtumsatzes i.S.v. § 340 Abs. 8.

§ 102 Abschlussprüfung Abschlussprüfung

§ 102 Abschlussprüfung Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-014 1 Der Jahresbericht des Sondervermögens ist durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. 2 Der Abschlussprüfer wird von den Gesellschaftern der Kapitalverwaltungsgesellschaft gewählt und von den gesetzlichen Vertretern, bei Zuständigkeit des Aufsichtsrats oder des Beirats von diesem, beauftragt; § 318 Absatz 1 Satz 2, 4 und 5 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt. 3 § 318 Absatz 3 bis 8 sowie die §§ 319, 319b und 323 des Handelsgesetzbuchs gelten entsprechend. 4 Das Ergebnis

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87 So auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 101 KAGB Rn. 23. 88 Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 37 Rn. 15 ff.; ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/ Rieble KAGB, § 37 Rn. 89 ff. 89 Vgl. auch die Kommentierung zu § 107, dort Rn. 15. 90 Vgl. im Übrigen und zu § 340 Abs. 7 S. 2 die Erläuterungen ebd. sowie Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Pelz Investment, § 340 Rn. 162 ff. und Rn. 573 ff.

143 https://doi.org/10.1515/9783110492194-014

Eckner

§ 102

Abschlussprüfung

der Prüfung hat der Abschlussprüfer in einem besonderen Vermerk zusammenzufassen; der Vermerk ist in vollem Wortlaut im Jahresbericht wiederzugeben. 5 Bei der Prüfung hat der Abschlussprüfer auch festzustellen, ob bei der Verwaltung des Sondervermögens die Vorschriften dieses Gesetzes sowie die Bestimmungen der Anlagebedingungen beachtet worden sind. 6 Der Abschlussprüfer hat den Bericht über die Prüfung des Publikumssondervermögens unverzüglich nach Beendigung der Prüfung der Bundesanstalt einzureichen, der Bericht über die Prüfung des Spezialsondervermögens ist der Bundesanstalt auf Verlangen einzureichen. A. Allgemeines A. Allgemeines § 102 regelt die Pflicht zur Prüfung des Jahresberichts, die Anforderungen an die Bestellung des Abschlussprüfers sowie die Einreichung des Abschlussberichts bei der BaFin. Die Norm wird konkretisiert und ergänzt durch die Bestimmungen der Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung – KaPrüfbV)1 vom 24.7.2013. § 102 übernimmt redaktionell angepasst §§ 44 Abs. 5, 94 S. 4 und 5 InvG a.F. und 2 setzt Art. 22 Abs. 3 AIFM-Richtlinie um.2 Die gesetzlichen Anforderungen an die Abschlussprüfung nach § 102 dienen dem 3 Schutz der Anleger des Sondervermögens.3 Im Übrigen ist der Abschlussbericht i.S.v. § 102 S. 6 das zentrale Informationsmedium für die Aufsicht über Sondervermögen durch die BaFin, da ihr über die übrigen Informationsmedien hinaus auch Feststellungen nach § 102 S. 5 zu übermitteln sind, die ihrerseits nicht Gegenstand des Jahresberichts nach § 101 sind.4 B. Abschlussprüfung 1

B. Abschlussprüfung I. Prüfungspflicht 4

Nach § 102 S. 1 ist der Jahresbericht des Sondervermögens (§ 101) durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. Die Vorschrift gilt entsprechend für den Zwischenbericht (§ 104 Abs. 2) und die Auflösungs- und Abwicklungsberichte (§ 105 Abs. 2), jedoch mangels Verweises nicht für den Halbjahresbericht nach § 103.5 Die Prüfungs- und Berichtsgrundsätze für Sondervermögen werden durch § 25 KAPrüfbV konkretisiert. Die Prüfungspflicht des § 102 S. 1 erstreckt sich auf das Sondervermögen und nicht, 5 wie auch in der übrigen investmentrechtlichen Finanzberichterstattung nach § 101 ff.,6 auf die KVG selbst.7 Abschlussprüfung von Sondervermögen und KVG sind grundsätzlich getrennt zu betrachten.8 Zu den Folgen dieser Differenzierung für die Wahl des Abschlussprüfers, vgl. Rn. 9.

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1 BGBl. 2013 I, S. 2777 ff. 2 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 236. 3 Vgl. auch Nietsch WM 2017 1677 (1679). 4 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 102 KAGB Rn. 19; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Anders KAGB, § 102 Rn. 12 m.w.N. 5 Der Halbjahresbericht kann jedoch außerhalb der Anforderungen des § 102 freiwillig geprüft werden. Vgl. die Kommentierung zu § 103, dort Rn. 4 m.w.N. 6 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, Vorbem. zu §§ 101–107 Rn. 17. 7 Für die externe KVG, vgl. § 38. 8 Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 102 Rn. 4; Zetzsche/Zetzsche/Eckner AIFMD, S. 401 f.

Eckner

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B. Abschlussprüfung

§ 102

II. Abschlussprüfer § 102 S. 2 Halbs. 1 bestimmt, dass der Abschlussprüfer von den Gesellschaftern der KVG gewählt und von den gesetzlichen Vertretern, bei Zuständigkeit des Aufsichtsrats oder des Beirats von diesem, beauftragt wird. Der Verweis in § 105 Abs. 3 S. 2 für die Prüfung des Abwicklungsberichts auf die Wahlzuständigkeit des § 102 S. 2 Halbs. 1 ist insofern bedeutungslos, als dass das Verwaltungsrecht der KVG erloschen und damit die Zuständigkeit auf die Verwahrstelle übergegangen ist, der nunmehr die Bestellung des Abschlussprüfers obliegt.9 Nach § 102 S. 2 Halbs. 2 bleibt § 318 Abs. 1 S. 2, 4 und 5 HGB unberührt. Nach § 318 Abs. 1 S. 2 HGB kann der Gesellschaftsvertrag der KVG in Form einer GmbH oder Personenhandelsgesellschaft nach § 264a Abs. 1 HGB eine abweichende Regelung gegenüber der Wahlzuständigkeit nach § 102 S. 2 Halbs. 1 vorsehen. Anders als unter § 44 Abs. 5 S. 2 InvG a.F. hat die Wahl des Abschlussprüfers nicht zwingend durch die Gesellschafter der KVG zu erfolgen.10 Nach § 318 Abs. 1 S. 4 HGB muss unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern i.S.v. § 121 BGB, nach der Wahl des Abschlussprüfers der Prüfungsauftrag erteilt werden. Dieser Prüfungsauftrag ist nach § 318 Abs. 5 HGB nur widerrufbar, wenn die Voraussetzungen des § 318 Abs. 3 HGB (insbesondere bei Befangenheit des gewählten Abschlussprüfers) vorliegen. §§ 319, 319b, 323 HGB gelten nach § 102 S. 3 entsprechend. Die Vorschriften bestimmen Anforderungen zur Auswahl der Abschlussprüfer und etwaige Ausschlussgründe sowie Grundsätze der Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers.11 Für jedes von einer KVG verwaltete Sondervermögen kann ein eigener Abschlussprüfer bestellt werden. Aus Effizienzgesichtspunkten wird häufig für die Mehrzahl der Sondervermögen der gleiche Abschlussprüfer bestellt,12 zwingend ist dies jedoch nicht. Da sich die Prüfungsaufträge über die jeweiligen Sondervermögen und die KVG selbst überschneiden, kann auch derselbe Abschlussprüfer auf Ebene der Sondervermögen und der KVG bestellt werden.13

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III. Prüfung Das KAGB enthält keine Vorgaben zum Prüfungsmaßstab, -inhalt und -umfang. 10 Lediglich § 102 S. 5 normiert eine materielle Anforderung dergestalt, dass der Abschlussprüfer bei der Prüfung auch festzustellen hat, ob bei der Verwaltung des Sondervermögens die Vorschriften des KAGB sowie die Bestimmungen der Anlagebedingungen beachtet worden sind. Diese Bestimmung14 wie auch die übrigen Prüfungsmodalitäten werden durch die Vorschriften der KAPrüfbV konkretisiert und ergänzt.

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9 Vgl. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 102 Rn. 5 mit Fn. 4. 10 Hierzu auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 102 Rn. 5 mit Fn. 5 m.w.N. zur Kritik an dieser Bestimmung aus dem Gesetzgebungsverfahren. 11 Hierzu und zur Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers Schultheiß BKR 2015 133 ff.; zum Verhältnis zu anderen Kontrollinstanzen im Investmentdreieck Patz BKR 2015 193 ff. 12 So auch Moritz/Klebeck/Jesch/Koch KAGB, § 102 Rn. 2; Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 102 Rn. 4. 13 Wie hierWeitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 102 Rn. 4 m.w.N. zur abweichenden Rechtslage unter dem InvG a.F.; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 102 Rn. 3; i.E. wohl auch BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung (KAPrüfbV), Zu § 25 KAPrüfbV (Prüfungs- und Berichtsgrundsätze für Sondervermögen). 14 Vgl. §§ 25 Abs. 1, 28 ff. KAPrüfbV.

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Eckner

§ 102

Abschlussprüfung

11

Die KAPrüfbV hat einen quasimodularen Aufbau. Neben den allgemeinen Vorschriften (§§ 1 bis 4 KAPrüfbV) und den Schlussbestimmungen (§§ 47, 48 KAPrüfbV) regelt die Verordnung15 den Gegenstand der Prüfung und den Prüfungsberichtsinhalt für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften (§§ 5 bis 24 KAPrüfbV), Sondervermögen (§§ 25 bis 42 KAPrüfbV) und Investmentgesellschaften (§§ 43 bis 46 KAPrüfbV). Für die Prüfung im Kontext des § 102 gelten – wie für alle sonstigen Prüfungen auch 12 – die folgenden, allgemeinen Bestimmungen der Abschlussprüfung von investmentrechtlichen Rechnungslegungsberichten: – Grundsätze der risikoorientierten Prüfung und Wesentlichkeit (§ 2 S. 1 KAPrüfbV) – Grundsatz der Proportionalität (§ 2 S. 2 KAPrüfbV)16 – Grundsatz der Vollständigkeit und Übersichtlichkeit (§ 3 Abs. 1 KAPrüfbV)17 13

Im Übrigen sind die Ergebnisse von etwaigen Sonderprüfungen nach § 14 i.V.m. § 44 Abs. 1 S. 2 KWG vom Abschlussprüfer zu verwerten (§ 3 Abs. 2 KAPrüfbV) sowie die Anforderungen an Anlagen und Verweisungen im Prüfungsbericht (§ 4 KAPrüfbV) zu beachten. Den Umfang der Berichterstattung hat der Abschlussprüfer nach pflichtgemäßen Ermessen festzulegen (§ 3 Abs. 4 KAPrüfbV). Die Pflicht zur Einreichung der Prüfungsberichte bei der BaFin nach § 3 Abs. 5 KAPrüfbV entsprechen den Anforderungen des § 4 KARBV. Für die Abschlussprüfung von Sondervermögen sehen §§ 25 bis 27 KAPrüfbV allge14 meine Grundsätze vor, die gegenüber §§ 2 bis 4 KAPrüfbV speziell für Sondervermögen gelten. § 25 Abs. 1 KAPrüfbV konkretisiert § 102 S. 5 und erhebt das KAGB und die Anlagebedingungen des Sondervermögens zum Prüfungsmaßstab. Hierbei hat der Abschlussprüfer insbesondere die Prüfungsergebnisse der externen KVG hinsichtlich der Verhaltensund Organisationsvorschriften der §§ 26 bis 28 zu verwerten, vgl. § 25 Abs. 5 KAPrüfbV. Der Grundsatz der Vollständigkeit und Übersichtlichkeit aus § 3 Abs. 1 KAPrüfbV wird durch § 27 Abs. 1 KAPrüfbV dahingehend konkretisiert, dass bei Berücksichtigung der Vollständigkeit und Richtigkeit insbesondere die Vermögensaufstellung, Ertrags- und Aufwandsrechnung, Entwicklungsrechnung, der Anhang und Tätigkeitsbericht zu beachten sind. Die Übersichtlichkeit wird erhöht, indem der Abschlussprüfer nach § 26 KAPrüfbV dem Prüfungsbericht einerseits Mindestangaben zum jeweiligen Sondervermögen voranzustellen sowie andererseits eine Schlussbemerkung nach § 25 Abs. 2 KAPrüfbV anzufügen hat. Aus dieser Schlussbemerkung soll sich nach § 25 Abs. 2 KAPrüfbV insbesondere ein Überblick über die für die Rechnungslegung des Sondervermögens bedeutsamen Feststellungen und über die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben gewinnen lassen. Wesentlichster Punkt dabei ist, ob die Vermögensgegenstände in diesem Zusammenhang richtig bewertet wurden. §§ 28 bis 34 KAPrüfbV konkretisieren die Anforderungen an den Prüfungsbericht für 15 alle Sondervermögen allgemein und §§ 35 bis 42 KAPrüfbV speziell für ImmobilienSondervermögen.

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15 Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 106. 16 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 102 Rn. 5 sieht hierin eine Anknüpfung an „Prinzipien neuerer bankaufsichtlicher Regelungen“. Zutreffend sieht jedoch bereits das (europäische) Investmentaufsichtsrecht ein eigenes Proportionalitätsprinzip vor, das seinerseits mit den Grundlinien der banken- und versicherungsaufsichtsrechtlichen Proportionalität konsistent ist. Hierzu nur Gebauer/ Teichmann/Zetzsche/Preiner Europäisches Privat- und Unternehmensrecht, EnzEuR Bd. 6, § 7 B. Rn. 106 ff. m. zahlreichen w. Nachw. 17 Hier ist vom Abschlussprüfer zudem zu berücksichtigen, ob die BaFin gegenüber der jeweiligen KVG Bestimmungen über den Prüfungsinhalt getroffen oder Prüfungsschwerpunkte festgesetzt hat, vgl. § 3 Abs. 3 KAPrüfbV.

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B. Abschlussprüfung

§ 102

Abschlussprüfer eines Sondervermögens haben bei ihrer Prüfungstätigkeit neben 16 § 102 i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen der KAPrüfbV zugleich berufsständische Anforderungen an die Abschlussprüfung (Prüfungsstandards) zu beachten.18 IV. Bericht, Ergebnis und Vermerk Die Prüfung des Abschlussprüfers ist in einem Prüfungsbericht zu dokumentieren.19 17 Der Prüfungsbericht über die Prüfung eines Publikumssondervermögens ist nach § 102 S. 6 Halbs. 1 unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern i.S.v. § 121 BGB, nach Beendigung der Prüfung der BaFin einzureichen und zwar nach den Modalitäten der §§ 3 Abs. 5, 4 Abs. 2 KAPrüfbV. Beendet ist die Prüfung, wenn der im Wissen und Wollen des Abschlussprüfers fertiggestellte Prüfungsbericht der Geschäftsleitung der KVG zur Unterschrift vorgelegt wird.20 Für Spezialsondervermögen gilt nach § 102 S. 6 Halbs. 2, dass eine Einreichung des Berichts nur auf Verlangen der BaFin einzureichen ist. Bei Erstellung des Berichts sind die Berichtsgrundsätze der KAPrüfbV21 sowie die berufsständischen Grundsätze der Abschlussprüfung22 zu beachten. Das Ergebnis der Abschlussprüfung ist nach § 102 S. 4 Halbs. 1 in einem besonderen 18 Vermerk zusammenzufassen. Der Prüfvermerk über das vollständige Ergebnis muss immer in der vollständigen Form, also in seinem vollen Wortlaut, im Jahresbericht abgedruckt werden.23 Der Vermerk zum Jahresbericht eines Sondervermögens hat im Einzelnen die nach 19 IDW PH 9.400.224 erforderlichen Angaben zu enthalten: – Angaben über den Prüfungsauftrag und den Adressaten der Prüfung, d.h. die mandatierende KVG – Angabe über die Verantwortung der Aufstellung des Jahresberichts der KVG – Angabe über die Verantwortung des Abschlussprüfers – Prüfungsurteil – Soweit zutreffend, Erklärung über die Entsprechung des Jahresberichts mit den gesetzlichen Vorschriften25 Berufsständische Regelungen gelten zugleich für die Vermerke des Abschlussprüfers 20 für den Auflösungsbericht26 und den Abwicklungsbericht27 nach § 105 Abs. 3 sowie den Zwischenbericht nach § 104 Abs. 2.28

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18 Vgl. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 102 Rn. 11 mit Hinweis auf die allgemeinen Grundsätze der Durchführung von Abschlussprüfungen nach IDW PS 200. 19 Arg e § 102 S. 6. 20 So auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 102 Rn. 14; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 44 Rn. 135. 21 Vgl. Rn. 12. 22 Vgl. die Grundsätze ordnungsgemäßer Berichterstattung bei Abschlussprüfungen (IDW PS 450), Stand: 1.3.2012 sowie die Grundsätze für die ordnungsgemäße Erteilung von Bestätigungsvermerken bei Abschlussprüfungen (IDW PS 400), Stand: 28.11.2014. 23 Vgl. § 102 S. 4 Halbs. 2. 24 Vgl. IDW Prüfungshinweis: Vermerk des Abschlussprüfers zum Jahresbericht eines Sondervermögens gemäß § 102 Kapitalanlagegesetzbuch (IDW PH 9.400.2), Stand: 3.9.2014. 25 Vgl. hierzu Rn. 21. 26 IDW Prüfungshinweis: Vermerk des Abschlussprüfers zum Auflösungsbericht eines Sondervermögens gemäß § 105 Abs. 3 Kapitalanlagegesetzbuch (IDW PH 9.400.7), Stand: 3.9.2014. 27 IDW Prüfungshinweis: Vermerk des Abschlussprüfers zum Abwicklungsbericht eines Sondervermögens gemäß § 105 Abs. 3 Kapitalanlagegesetzbuch (IDW PH 9.400.14), Stand: 3.9.2014. 28 IDW Prüfungshinweis: Vermerk des Abschlussprüfers zum Zwischenbericht eines Sondervermögens gemäß § 104 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch (IDW PH 9.400.12), Stand: 3.9.2014.

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Eckner

§ 103

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Halbjahresbericht

Der besondere Vermerk nach § 102 S. 4 kann versagt oder eingeschränkt werden.29 Insbesondere in Fällen der Einschränkung ist die konkrete Bezugnahme des besonderen Vermerks zum Gliederungsende des Vermerks i.S.v. IDW PH 9.400.2 entsprechend darzustellen.

§ 103 Halbjahresbericht

§ 103 Halbjahresbericht Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-015 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für die Publikumssondervermögen für die Mitte des Geschäftsjahres einen Halbjahresbericht zu erstellen, der die Angaben nach § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 bis 3 sowie für OGAW die in Artikel 13 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang Abschnitt A der Verordnung (EU) 2015/2365 genannten Informationen enthalten muss. 2 Sind für das Halbjahr Zwischenausschüttungen erfolgt oder vorgesehen, sind außerdem die Angaben nach § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 aufzunehmen. 29

§ 103 übernimmt redaktionell angepasst § 44 Abs. 2 S. 1 und 2 InvG a.F.1 Die Vorschrift wird durch § 17 KARBV hinsichtlich des Inhalts des Halbjahresberichts und durch § 4 KARBV hinsichtlich der Einreichung bei der BaFin ergänzt. § 103 wurde zuletzt geändert durch Art. 10 Nr. 25 des Zweiten Gesetzes zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG).2 § 103 S. 1 setzt damit Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) SFTR3 um.4 § 103 regelt die Verpflichtung zur Erstellung von Halbjahresberichten für Publi2 kumssondervermögen. Stichtag ist die Mitte des Geschäftsjahres. Die Vorschrift dient der unterjährigen Anlegerinformation.5 Nach § 17 S. 1 KARBV sind die Anforderungen an den Jahresbericht entsprechend auf 3 den Halbjahresbericht anzuwenden. Jedoch schränkt der Verweis des § 103 S. 1 Alt. 1 bereits die aufzunehmenden Positionen auf die Angaben nach § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 bis 3 ein, so dass die Angaben der Nr. 4 bis 6 sowie der Absätze 2 und 3 nicht erfolgen müssen. Erforderlich ist somit lediglich eine Vermögensaufstellung (§ 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 1), spezifische Transaktionsdarstellung (§ 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 2) und eine Übersicht zur Anzahl der umlaufenden Anteile und deren Wert (§ 101 Abs. 1 S. 3 Nr. 3). Für OGAW sind nach § 103 S. 1 Alt. 2 zusätzlich Angaben nach Art. 13 Abs. 2 SFTR erforderlich. Hierbei handelt es sich um Informationen über Wertpapierfinanzierungsgeschäfte und Gesamtrendite-Swaps.6 1

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29 Dies entspricht dem Rechtsgedanken des § 322 Abs. 4 und 5 HGB, der hinsichtlich des besonderen Vermerks sinngemäß gilt. Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 66. Hierzu auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 102 Rn. 16 m.w.N. 1 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 236. 2 BGBl. 2017 I, S. 1693 ff. 3 Verordnung (EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. EU L 337 v. 23.12.2015, S. 1 ff. (Securities Financing Transactions Regulation – SFTR). 4 2. FiMaNoG, BT-Drucks. 18/10936 S. 276. 5 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 50; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Anders KAGB, § 103 Rn. 3 m.w.N. 6 Im Einzelnen sind nach Anhang Abschnitt A der SFTR anzugeben: 1) Allgemeine Angaben zu Wertpapierfinanzierungsgeschäften und Gesamtrendite-Swaps, 2) Angaben zur Konzentration (hier jeweils die zehn wichtigsten Emittenten bzw. Gegenparteien), 3) aggregierte Transaktionsdaten für jede Einzelart

Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-015

148

Zwischenbericht

§ 104

§ 17 S. 2 KARBV bestimmt, dass der Halbjahresbericht ohne Tätigkeitsbericht, Entwicklungsbericht, Verwendungsrechnung, besonderen Vermerk des Abschlussprüfers und vergleichende Übersicht der letzten drei Geschäftsjahre erstellt werden kann. Nach § 17 S. 3 KARBV sind eine Ertrags- und Aufwandsrechnung sowie eine Entwicklungsrechnung nur dann aufzunehmen, wenn im jeweiligen Halbjahr eine Zwischenausschüttung erfolgt ist, vgl. § 103 S. 2. Mangels Verweises auf § 102 unterliegt der Halbjahresbericht keiner gesetzlichen 4 Abschlussprüfung. Hierbei wird nicht ausgeschlossen, dass eine freiwillige Prüfung außerhalb der Anforderungen des § 102 erfolgt.7 Der Halbjahresbericht eines Publikumssondervermögens ist nach § 107 Abs. 1 S. 2 5 spätestens zwei Monate nach dem Stichtag, d.h. der Mitte des Geschäftsjahres, im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Die gegenüber der Veröffentlichungsfrist von Jahresberichten verkürzte Frist wird dadurch gerechtfertigt, dass der Halbjahresbericht keiner gesetzlichen Abschlussprüfung unterliegt.8 Der Verstoß gegen diese Veröffentlichungspflicht ist bußgeldbewährt, vgl. § 340 Abs. 2 Nr. 24 Buchst. b) und Abs. 7 S. 1 Nr. 2. QQQ § 104 Zwischenbericht Zwischenbericht

§ 104 Zwischenbericht Eckner

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(1) Wird das Recht zur Verwaltung eines Sondervermögens während des Geschäftsjahres von der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen oder ein Sondervermögen während des Geschäftsjahres auf ein anderes Sondervermögen oder einen EU-OGAW verschmolzen, so hat die übertragende Gesellschaft auf den Übertragungsstichtag einen Zwischenbericht zu erstellen, der den Anforderungen an einen Jahresbericht gemäß § 101 entspricht. 2 Der Zwischenbericht ist der übernehmenden Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW unverzüglich auszuhändigen. (2) 1 Zwischenberichte sind ebenfalls durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. 2 Auf die Prüfung nach Satz 1 ist § 102 entsprechend anzuwenden. § 104 übernimmt redaktionell angepasst § 44 Abs. 3 und 6 InvG a.F.1 Die Vorschrift 1 wird durch § 4 KARBV hinsichtlich der Einreichung bei der BaFin2 und durch § 18 KARBV hinsichtlich des Inhalts des Zwischenberichts ergänzt. § 104 verpflichtet die übertragende KVG zur Erstellung von anlassbezogenen Berich- 2 ten für den Fall, dass das Verwaltungsrecht an einem Sondervermögen etwa nach § 100 Abs. 3 S. 1 oder § 100b Abs. 1 innerhalb eines Geschäftsjahres auf eine andere KVG übertragen (Abs. 1 S. 1 Alt. 1) oder das Sondervermögen auf ein anderes Sondervermögen oder

_____ von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und Gesamtrendite-Swaps, jeweils aufgeschlüsselt nach spezifischen Kriterien, 4) Angaben zur Weiterverwendung von Sicherheiten, 5) Angaben zur Verwahrung von Sicherheiten, die der OGA im Rahmen von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und GesamtrenditeSwaps erhalten und gestellt hat sowie 5) Angaben zu Rendite und Kosten der einzelnen Arten von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und Gesamtrendite-Swaps. 7 So auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 103 Rn. 9. 8 Vgl. für § 44 Abs. 3 InvG a.F. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 52. 1 2

AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 236. Vgl. hierzu im Detail die Kommentierung zu § 101.

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Eckner

§ 105

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Auflösungs- und Abwicklungsbericht

einen EU-OGAW i.S.v. §§ 181 ff. verschmolzen wird (Abs. 1 S. 1 Alt. 2).3 Gesetzliche Übertragungstatbestände, die zu einem Übergang des Verwaltungsrechts auf die designierte Verwahrstelle führen (insbesondere § 98 Abs. 1 bis 4), lösen nach zutreffender Ansicht nicht die Zwischenberichtspflicht aus.4 Stichtag der Erstellung des Zwischenberichts ist der Übertragungsstichtag, der i.d.R. zum Ende des Geschäftsjahrs avisiert wird.5 Der Zwischenbericht dient dazu, die Anleger des jeweiligen Investmentvermögens, das interessierte Publikum und die Aufsichtsstellen sowie die neue KVG über den Vermögensstand des Sondervermögens bei der Übertragung zu informieren.6 Auf den Zwischenbericht sind nach § 104 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 18 S. 1 KARBV die Anforderungen an Jahresberichte nach § 101 entsprechend anzuwenden. Dies gilt nach § 104 Abs. 2 ebenso für die Verpflichtung zur Prüfung des Zwischenberichts durch einen Abschlussprüfer nach § 102. Nach § 18 S. 2 KARBV ist die übertragende KVG neben der Erstellung des Zwischenberichts zugleich zur Erstellung von Saldenlisten (einschließlich Ergebnisvorträgen) und Skontros für Wertpapiere und sonstige Vermögensgegenstände zu Einstiegspreisen verpflichtet. Nach § 18 S. 3 KARBV sind diese Daten an die aufnehmende KVG zur Fortführung der Buchhaltung zu übermitteln. Nach der Verordnungsbegründung ist dies erforderlich, da ansonsten realisierte Gewinne nicht darstellbar sind.7 Der Zwischenbericht ist nach § 107 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 4 KARBV bei der BaFin einzureichen. Eine Veröffentlichungspflicht besteht nicht; lediglich nach § 104 Abs. 1 S. 2 ist der Zwischenbericht der übernehmenden KVG oder der KVG des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, auszuhändigen. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Einreichung bei der BaFin aus § 104 Abs. 1 S. 1 ist bußgeldbewährt, vgl. § 340 Abs. 2 Nr. 24 Buchst. b) und Abs. 7 S. 1 Nr. 2. Ein Verstoß gegen die Übermittlungspflicht aus § 104 Abs. 1 S. 2 kann (theoretisch) allenfalls zu Schadensersatzansprüchen führen.

§ 105 Auflösungs- und Abwicklungsbericht Auflösungs- und Abwicklungsbericht

§ 105 Auflösungs- und Abwicklungsbericht Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-017

(1) Wird ein Sondervermögen aufgelöst, so hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft auf den Tag, an dem ihr Verwaltungsrecht nach Maßgabe des § 99 erlischt, einen Auflösungsbericht zu erstellen, der den Anforderungen an einen Jahresbericht entspricht. (2) Wird ein Sondervermögen abgewickelt, hat die Verwahrstelle jährlich sowie auf den Tag, an dem die Abwicklung beendet ist, einen Abwicklungsbericht zu erstellen, der den Anforderungen an einen Jahresbericht nach § 101 entspricht.

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3 Zum Übertragungstatbestand der Verschmelzung vgl. etwa Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 181 Rn. 2 ff., 16 ff., 33 ff. 4 Vgl. nur Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 104 Rn. 4. 5 Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 104 Rn. 6. 6 Vgl. auch Moritz/Klebeck/Jesch/Koch KAGB, § 104 Rn. 3 (nur mittelbarer Anlegerschutz); Weitnauer/ Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 104 Rn. 5 (Sicherstellung der ordnungsgemäßen Übernahme des zu verschmelzenden Sondervermögens bzw. Sicherstellung des ordnungsgemäßen Übergangs der Verwaltung des Sondervermögens); so auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 53. 7 Vgl. BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung (KARBV) v. 22.7.2013, Zu § 18 KARBV (Zwischenbericht).

Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-017

150

Auflösungs- und Abwicklungsbericht

§ 105

(3) 1 Auflösungs- und Abwicklungsberichte nach den Absätzen 1 und 2 sind ebenfalls durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. 2 Auf die Prüfung nach Satz 1 ist § 102 entsprechend anzuwenden. § 105 übernimmt redaktionell angepasst die Bestimmungen des § 44 Abs. 4, 4a und 6 InvG a.F.1 Die Vorschrift wird durch § 4 KARBV hinsichtlich der Einreichung bei der BaFin2 und durch § 19 KARBV hinsichtlich des Inhalts der Auflösungs- und Abwicklungsberichte ergänzt. § 105 gilt gleichermaßen für Publikumssondervermögen als auch Spezialsondervermögen.3 § 105 normiert die Erstellung und – mittels Verweises auf § 1014 – die Inhalte von Auflösungs- und Abwicklungsberichten von Sondervermögen, einschließlich deren Abschlussprüfung. Die Pflicht nach § 105 ist anlassbezogen und zwar für den Fall der Auflösung eines Sondervermögens (Abs. 1) und der Abwicklung eines Sondervermögens (Abs. 2). Die Auflösung richtet sich nach § 99. Die KVG erstellt den Auflösungsbericht. Stichtag ist das Erlöschen des Verwaltungsrechts.5 Hier beginnt i.d.R. der gesetzliche Abwicklungsauftrag der Verwahrstelle nach § 100 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 S. 2 KARBV, der die Erstellung des Abwicklungsberichts umfasst. Auflösungs- und Abwicklungsberichte dienen dazu, die Anleger des jeweiligen Sondervermögens und die jeweiligen Aufsichtsbehörden über den Vermögensstand des Sondervermögens bei der Auflösung und Abwicklung des Sondervermögens zu informieren.6 Der Auflösungsbericht stellt seinerseits sicher, dass die Abwicklung durch die Verwahrstelle auf einer ordnungsgemäßen Grundlage erfolgt.7 § 19 Abs. 1 S. 1 KARBV konkretisiert § 105 dergestalt, dass die Regelungen zum Jahresbericht auf die Auflösungs- und Abwicklungsberichte entsprechend anzuwenden sind.8 Inhaltlich bleibt der Abwicklungsbericht hinter den Inhalten eines Jahresberichts jedoch insoweit zurück, als dass im Rahmen der Abwicklung begriffslogisch Aussagen zu bestimmten Jahresberichtsdaten (z.B. Anlageziele) nicht mehr möglich sind.9 Dies gilt ebenso für die Verpflichtung zur Prüfung der Auflösungs- und Abwicklungsberichte durch einen Abschlussprüfer, vgl. § 105 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 102. Nach § 19 Abs. 1 S. 2 KARBV ist sowohl für den Auflösungs- als auch Abwicklungsbericht eine Übersicht zu den im Geschäftsjahr an die Anleger durchgeführten Auszahlungen verpflichtend. Im Gegensatz zu den übrigen Berichtstypen richtet sich die Anforderung zur Erstellung des Abwicklungsberichts nach § 105 Abs. 2 an die Verwahrstelle, auf die das Verwaltungsrecht nach dem Wirksamwerden der Kündigung des Verwaltungsrechts durch

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1 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 236. 2 Vgl. hierzu im Detail die Kommentierung zu § 107, dort Rn. 8 ff. 3 Rechtshistorisch wurde dies im Gesetzgebungsverfahren durch Anpassung des Wortlauts im Rahmen der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses erreicht. Vgl. hierzu Weitnauer/Boxberger/Anders/ Anders KAGB, § 105 Rn. 3 m.w.N. 4 Bei dem fehlenden, expliziten Verweis auf § 101 in § 105 Abs. 1 dürfte es sich um ein redaktionelles Versehen handeln. Ähnlich auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 105 Rn. 10. 5 Dieser Tag fällt regelmäßig mit dem Wirksamwerden der Kündigung nach § 99 Abs. 1 zusammen. Vgl. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 105 Rn. 3. 6 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 2. Differenzierend Weitnauer/ Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 105 Rn. 9. 7 So zu § 44 Abs. 4 InvG a.F. Investmentmodernisierungsgesetz (InvModG), BT-Drucks. 15/1553 S. 92; hierzu Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 44 InvG Rn. 56. 8 Arg e § 105 Abs. 1 und Abs. 3 S. 2. Hierzu auch BaFin Begründung zur KapitalanlageRechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung (KARBV) v. 22.7.2013, Zu § 19 KARBV (Auflösungs- und Abwicklungsbericht). 9 So auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 105 Rn. 10 m.w.N.

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Eckner

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§ 106

Verordnungsermächtigung

die KVG übergegangen ist. Die Verwahrstelle hat den Abwicklungsbericht auf den Stichtag der Beendigung der Abwicklung sowie periodisch („jährlich“) zu erstatten. Hinsichtlich der jährlichen Abwicklungsberichterstattung ist nach zutreffender Auffassung an die laufende, geschäftsjährliche Berichterstattung anzuknüpfen und nicht eine etwaige Abwicklungsberichtserstattung zu konstruieren.10 Nach § 19 Abs. 2 KARBV ist von der Verwahrstelle ein Abwicklungsbericht dann nicht zu erstellen, wenn zum Abschlussstichtag des Auflösungsberichts alle Anteile zurückgegeben wurden.11 Insbesondere bei offenen Immobilien-Sondervermögen und Immobilien-Dachfonds mit vergleichbar illiquiden Vermögensgegenständen ist die Notwendigkeit der Abwicklungsberichte gegeben.12 Auflösungs- und Abwicklungsbericht werden nach § 107 Abs. 2 veröffentlicht. Nach 6 der Bestimmung sind Auflösungs- und Abwicklungsbericht eines Publikumssondervermögens spätestens drei Monate nach dem Stichtag im Bundesanzeiger bekanntzumachen.13 Nach § 340 Abs. 2 Nr. 24 Buchst. b) und Abs. 7 S. 1 Nr. 214 führt die vorsätzliche oder fahrlässige unterbliebene, nicht richtige, nicht vollständige, nicht rechtzeitige und/ oder nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgte Erstellung bzw. Aufstellung von Auflösungs- und/oder Abwicklungsberichten zu einer Geldbuße bis zu einer Million Euro oder gegenüber juristischen Personen oder Personenvereinigungen über diesen Betrag hinaus zu einer Geldbuße i.H.v. bis zu 2 Prozent des jährlichen Gesamtumsatzes.

§ 106 Verordnungsermächtigung Verordnungsermächtigung

§ 106 Verordnungsermächtigung Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-018 1

Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über weitere Inhalte, Umfang und Darstellung der Berichte nach den §§ 101, 103, 104 und 105 sowie über den Inhalt der Prüfungsberichte für Sondervermögen zu erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere um einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften bei der Verwaltung von Sondervermögen zu erhalten. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. 10 11 12 13 14

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§ 106 übernimmt mit redaktionellen Änderungen die Verordnungsermächtigung des § 44 Abs. 7 InvG a.F.1 und wurde zuletzt durch Art. 344 ZustAnpV 102 redaktionell angepasst. Von der Verordnungsermächtigung des § 1063 wurde sowohl für die Rechnungs-

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10 Vgl. nur Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 105 Rn. 6 f. 11 Zu Recht kritisch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 105 Rn. 8. 12 Hierzu auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 105 KAGB Rn. 2. 13 Hierzu § 107 Rn. 4 ff. 14 Vgl. im Übrigen und zu § 340 Abs. 7 S. 2 die Erläuterungen ebd. sowie Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Pelz Investment, § 340 Rn. 162 ff. und Rn. 573 ff. 1 Vgl. auch RegBegr AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 236. 2 Zehnte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31. August 2015, BGBl. 2015 I, S. 1474 ff. 3 Rechtsgrundlage ist § 1 der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFinBefugV), BGBl. 2003 I, S. 3.

Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-018

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Veröffentl. d. Jahres-, Halbjahres-, Zwischen-, Auflösungs-, Abwicklungsberichte

§ 107

legung als auch für die Prüfberichte Gebrauch gemacht. Beide Rechtsverordnungen lehnen sich an die bereits unter dem § 44 Abs. 7 InvG a.F. existierenden Fassungen an,4 die durch die neuen Rechtsverordnungen abgelöst wurden. Die Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Son- 2 dervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV)5 vom 16.7.2013 ergänzt die Rechnungslegungsvorschriften des KAGB. Für den Inhalt der Prüfungsberichte wurde die Verordnung über den Gegenstand 3 der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung – KaPrüfbV)6 vom 24.7.2013 erlassen. Auf der Grundlage des § 106 S. 1 werden im Übrigen die Anforderungen an die Be- 4 richterstattung über Derivate durch die Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften in Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Derivateverordnung – DerivateV)7 vom 16.7.2013 konkretisiert.

§ 107 Veröffentl. d. Jahres-, Halbjahres-, Zwischen-, Auflösungs-, Abwicklungsberichte Veröffentl. d. Jahres-, Halbjahres-, Zwischen-, Auflösungs-, Abwicklungsberichte

§ 107 Veröffentlichung der Jahres-, Halbjahres-, Zwischen-, Auflösungs- und Abwicklungsberichte Eckner https://doi.org/10.1515/9783110492194-019

(1) 1 Der Jahresbericht 1. eines OGAW-Sondervermögens ist spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, 2. eines AIF-Publikumssondervermögens spätestens sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres im Bundesanzeiger bekannt zu machen. 2 Der Halbjahresbericht eines Publikumssondervermögens ist spätestens zwei Monate nach dem Stichtag im Bundesanzeiger bekannt zu machen. (2) Der Auflösungs- und der Abwicklungsbericht eines Publikumssondervermögens sind spätestens drei Monate nach dem Stichtag im Bundesanzeiger bekannt zu machen. (3) 1 Für die Publikumssondervermögen sind der Bundesanstalt jeweils der nach den §§ 101, 103, 104 und 105 zu erstellende Jahresbericht, Halbjahresbericht, Zwischenbericht, Auflösungsbericht sowie Abwicklungsbericht unverzüglich nach erstmaliger Verwendung einzureichen. 2 Auf Anfrage der Bundesanstalt sind ihr auch für die EU-OGAW, die von einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach den §§ 51 und 52 verwaltet werden, die Berichte nach Satz 1 zur Verfügung zu stellen.

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4 Vgl. die Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften sowie die Bewertung der einem Investmentvermögen zugehörigen Vermögensgegenstände (Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung – InvRBV) und die Verordnung über die Inhalte der Prüfungsberichte für Kapitalanlagegesellschaften, Investmentaktiengesellschaften und Sondervermögen (Investment-Prüfungsberichtsverordnung – InvPrüfbV). 5 BGBl. 2013 I, S. 2483 ff. 6 BGBl. 2013 I, S. 2777 ff. 7 BGBl. 2013 I, S. 2463 ff.

153 https://doi.org/10.1515/9783110492194-019

Eckner

§ 107

Veröffentl. d. Jahres-, Halbjahres-, Zwischen-, Auflösungs-, Abwicklungsberichte

(4) Die Berichte nach den Absätzen 1 und 2 müssen dem Publikum an den Stellen zugänglich sein, die im Verkaufsprospekt und in den wesentlichen Anlegerinformationen angegeben sind. (5) Einem Anleger des Sondervermögens wird der Jahresbericht auf Anfrage vorgelegt. A. Allgemeines § 107 Abs. 1 und 2 übernimmt § 45 Abs. 1 und 2 InvG a.F., § 107 Abs. 3 übernimmt § 45 Abs. 3 S. 1 und 2 InvG a.F. und § 107 Abs. 4 übernimmt § 45 Abs. 4 InvG a.F. jeweils mit redaktionellen Anpassungen.1 Die Informationspflicht gegenüber der BaFin nach Art. 24 Abs. 3 AIFM-Richtlinie (Vorlagepflicht des Jahresberichts von Spezial-AIF) wurde in § 35 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 umgesetzt.2 Die Informationspflicht des § 45 Abs. 3 S. 3 InvG a.F. (Einreichung von Jahres- und Halbjahresbericht eines Masterfonds) wurde aus systematischen Gründen in den Abschnitt zu Master-Feeder-Strukturen (§§ 171 ff.) verschoben, vgl. § 173 Abs. 5.3 § 107 Abs. 5 setzt Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 S. 2 AIFM-Richtlinie um.4 § 107 regelt die Veröffentlichungsmodalitäten für die Berichte nach §§ 101 (Jahresbe2 richt), 103 (Halbjahresbericht), 104 (Zwischenbericht) und 105 (Auflösungs- und Abwicklungsbericht). Die Norm ist neben der materiellen Berichtspflicht somit zentraler formeller Bestandteil der investmentrechtlichen Finanzberichterstattung.5 B. Veröffentlichungsmodalitäten 1

B. Veröffentlichungsmodalitäten 3

Die Norm bestimmt die Veröffentlichungsmodalitäten der Berichte nach §§ 101, 103, 104 und 105. Hierbei unterscheidet § 107 zwischen öffentlichen Bekanntmachungspflichten (Abs. 1 und 2), behördenadressierten Informationspflichten (Abs. 3) sowie publikums- und anlegeradressierten Informationspflichten (Abs. 4 und 5). I. Öffentliche Bekanntmachungspflicht (Abs. 1 und 2)

Das Medium der öffentlichen Bekanntmachungspflicht ist für Jahres-, Halbjahres-, Auflösungs- und Abwicklungsbericht stets der Bundesanzeiger. 5 Nach § 107 Abs. 1 S. 1 ist der Jahresbericht eines OGAW-Sondervermögens spätestens vier Monate6 und der eines AIF-Publikumssondervermögens spätestens sechs Monate7 nach Ablauf des Geschäftsjahres im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Die längere Frist für Publikums-AIF in Form von Sondervermögen setzt hierbei Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 AIFM-Richtlinie um.8 Nach § 107 Abs. 1 S. 2 ist der Halbjahresbericht eines Publikumssondervermögens spätestens zwei Monate nach dem jeweiligen Stichtag im Bundesan-

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1 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 237. 2 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 237. 3 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 237, 259. 4 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 237. Vgl. hierzu auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/ Dornseifer AIFM, Art. 22 Rn. 12 ff. 5 Vgl. etwa Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, Vorbem. §§ 101–107 Rn. 4 ff. und 11 ff., § 107 Rn. 3; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 45 InvG Rn. 1 f. 6 So schon Art. 27 Abs. 2 OGAW I-Richtlinie (85/611/EWG); vgl. auch Art. 68 Abs. 2 Buchst. a) OGAW IVRichtlinie. 7 Vgl. Art. 22 Abs. 1 AIFM-Richtlinie. 8 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 237.

Eckner

154

B. Veröffentlichungsmodalitäten

§ 107

zeiger bekanntzumachen.9 Nach § 107 Abs. 2 sind der Auflösungs- und Abwicklungsbericht eines Publikumssondervermögens spätestens drei Monate nach dem jeweiligen Stichtag im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Auch wenn die Fristen nach § 107 Abs. 1 und 2, mit Ausnahme der Fristen für Jahres- 6 berichte von AIF, so bereits im InvG a.F. geregelt waren, ist nicht verständlich, warum bei gleichen Anforderungen für Auflösungs- und Zwischenbericht kürzere Fristen gelten als für den Jahresbericht.10 Dies lässt sich nur historisch erklären, dass mit der Einführung des InvG a.F. die Fristen, die bis dahin generell bei drei Monaten lagen, dann für Jahresberichte auf vier Monate verlängert wurden und für Halbjahresberichte auf zwei Monate verkürzt wurden.11 Die Fristen für Auflösungs- und Zwischenberichte wurde nicht angepasst.12 Die Fristen zur Veröffentlichung der Besteuerungsgrundlagen, die mit den Jahresbe- 7 richten einhergehen,13 sind grundsätzlich nicht verlängerbare gesetzliche Ausschlussfristen.14 Im Falle der nicht fristgerechten Veröffentlichung im Bundesanzeiger würde die pauschale Besteuerung der Investmenterträge auf Ebene des Investmentanlegers nach dem InvStG ausgelöst. Jedoch kann von den jeweils zuständigen Finanzbehörden im Rahmen einer Billigkeitsregelung davon abgesehen werden, wenn es sich nur um eine kurzfristige Überschreitung handelt.15 Eine solche kurzfristige Überschreitung soll im Regelfall dann vorliegen, wenn sie nicht mehr als zehn Kalendertagen umfasst.16 II. Behördenadressierte Informationspflichten (Abs. 3) Die von der öffentlichen Bekanntmachungspflicht nach § 107 Abs. 1 und 2 unabhän- 8 gige17 Bestimmung des § 107 Abs. 3 S. 1 regelt, dass gegenüber der BaFin die Berichte nach §§ 101, 103, 104 und 105 unverzüglich nach erstmaliger Verwendung einzureichen sind. § 107 Abs. 3 S. 2 bestimmt, dass die Berichte für EU-OGAW, die von einer OGAWKVG nach §§ 51, 52 verwaltet werden, der BaFin nur auf deren Verlangen zur Verfügung zu stellen sind. Zweck der behördenadressierten Informationspflicht des § 107 Abs. 3 ist die Ermögli- 9 chung und Erleichterung einer effektiven Aufsicht und Überwachung des jeweiligen Sondervermögens und seiner Anlagegegenstände durch die BaFin.18 Unverzüglich i.S.v. § 107 Abs. 3 S. 1 meint ohne schuldhaftes Zögern i.S.v. § 121 BGB. 10 Erstmalig verwendet i.S.v. § 107 Abs. 3 S. 1 werden die Berichte nach §§ 101, 103, 104 und 105, wenn sie nach § 107 Abs. 1 und 2 an den Bundesanzeiger versandt werden oder im Rahmen der Distribution gegenüber Anlegern (z.B. nach § 297 Abs. 1 S. 2 und

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9 Vgl. Art. Art. 27 Abs. 2 OGAW I-Richtlinie (85/611/EWG); Art. 68 Abs. 2 Buchst. b) OGAW IV-Richtlinie. 10 Kritisch auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 107 Rn. 3; a.A. Moritz/Klebeck/Jesch/ Koch KAGB, § 107 Rn. 2, der sich auf den Zweck der jeweiligen Berichte beruft. 11 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 45 Rn. 3 m.w.N. 12 Hierzu auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 107 Rn. 3, 5. 13 Vgl. § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 InvStG. Hierzu ausführlich Bödecker/Ernst/Hartmann/Hartmann InvStG, § 5 Rn. 176 ff. 14 BMF, Schreiben v. 17.12.2013, IV C 1 – S 1980–1/08/10007, DStR 2014 102. 15 Vgl. BMF, Schreiben v. 17.12.2013, IV C 1 – S 1980–1/08/10007, DStR 2014 102. Für die Praxis der Billigkeitsmaßnahmen im Anschluss an das van-Caster-Urteil des EuGH vgl. Bödecker/Ernst/Hartmann/ Hartmann InvStG, § 5 Rn. 176.1 f.; Patzner/Nagler IStR 2014 848 (855); Jesch/Haug DStZ 2015 130 ff. 16 BMF, Schreiben v. 17.12.2013, IV C 1 – S 1980–1/08/10007, DStR 2014 102. 17 Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 107 Rn. 6. 18 So auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Lindauer Investment, § 107 Rn. 8; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Anders KAGB, § 107 Rn. 5 m.w.N.; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 45 InvG Rn. 7.

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Eckner

§ 107

Veröffentl. d. Jahres-, Halbjahres-, Zwischen-, Auflösungs-, Abwicklungsberichte

Abs. 5) verwandt werden; auf eine physische Befassung mit den Berichten kommt es nicht an.19 Die Veröffentlichungsmodalität nach § 107 Abs. 3 wird durch § 4 KARBV konkreti11 siert. Nach § 4 Abs. 1 KARBV sind die Berichte nach §§ 101, 103, 104 und 10520 in dreifacher Ausfertigung bei der BaFin am Dienstsitz in Frankfurt am Main21 einzureichen, wobei eine Ausfertigung in elektronischer Form (i.d.R. eine CD-ROM)22 zu übermitteln ist. Für Spezial-AIF gilt § 4 Abs. 1 KARBV nur dann, wenn die BaFin von § 35 Abs. 3 Nr. 1 Gebrauch gemacht hat.23 § 4 Abs. 2 KARBV legt fest, dass ein Exemplar der jeweiligen Berichte in Papierform jeweils am Ende des Berichts eigenhändig durch die Geschäftsleitung zu unterschreiben und als Original auf dem Deckblatt entsprechend zu kennzeichnen ist. Für Sondervermögen ist es nach § 4 Abs. 3 KARBV ausreichend, wenn die Unterschriften von Geschäftsleiterinnen und Geschäftsleitern in vertretungsberechtigter Zahl geleistet werden. III. Publikums- und anlegeradressierte Informationspflichten (Abs. 4 und 5) § 107 Abs. 4 verlangt, dass die Jahres-, Halbjahres-, Auflösungs- und Abwicklungsberichte24 dem Publikum an den Stellen zugänglich sein müssen, die im Verkaufsprospekt und in den wesentlichen Anlegerinformationen angegeben sind. § 107 Abs. 5 verpflichtet die KVG zur Vorlage des Jahresberichts nach § 101 gegenüber Anlegern, soweit dies entsprechend angefragt wurde. Die Bestimmung gilt gleichermaßen für Publikumsund Spezialsondervermögen.25 Publikum i.S.v. § 107 Abs. 4 meint nicht den individuellen Anleger und/oder Erwer13 ber von Anteilen an einem Sondervermögen, sondern das allgemeine Publikum.26 Hierunter ist ein größerer Personenkreis zu verstehen, der auch Erwerbsinteressenten und bloße Informationsinteressenten umfasst. Zugänglichsein i.S.v. § 107 Abs. 4 bedeutet, dass die Berichte des § 107 Abs. 1 und 2 grundsätzlich barrierefrei und damit kostenlos verfügbar sein müssen.27 Zielgruppe des § 107 Abs. 5 ist der individuelle Anleger eines Publikums- und Spezial14 sondervermögens. § 107 Abs. 5 verlangt ein aktives Tun des Anlegers; unaufgefordert muss die KVG keine Jahresberichte zur Verfügung stellen.28 Die Zurverfügungstellung des Jahres12

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19 Vgl. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 107 Rn. 7; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 45 Rn. 8; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 45 InvG Rn. 8. 20 Daneben werden die gleichen Anforderungen auch an die Berichte der §§ 120, 122, 135, 148, 158 und 161 gestellt. 21 Vgl. § 1 Abs. 2 FinDAG. 22 Vgl. BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung (KARBV) v. 22.7.2013, Zu § 4 KARBV (Einreichung bei der Bundesanstalt). 23 BaFin Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung (KARBV) v. 22.7.2013, Zu § 4 KARBV (Einreichung bei der Bundesanstalt). Vgl. auch § 4 Abs. 4 KARBV. 24 Der Zwischenbericht ist hiervon nicht erfasst, da aufgrund seines Zwecks (vgl. hierzu die Kommentierung des § 103, dort Rn. 2, 5) nur ein begrenztes öffentliches Interesse an der Zugänglichmachung besteht. Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 45 Rn. 5. 25 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 237. 26 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 45 InvG Rn. 6 (alle nicht in § 121 InvG genannten Personen). 27 Arg e Art. 75 Abs. 3 OGAW IV-Richtlinie; so auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 107 Rn. 11; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf InvG, § 45 Rn. 15. 28 Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 107 Rn. 13; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/ Dornseifer AIFM, Art. 22 Rn. 12.

Eckner

156

Rechtsform, anwendbare Vorschriften

§ 108

berichts hat für individuelle Anleger grundsätzlich kostenlos zu erfolgen.29 Mangels gesetzlicher Vorgabe liegt es im Ermessen der KVG, wie sie die Berichte zur Verfügung stellt.30 IV. Ordnungswidrigkeitenrecht Ein Verstoß gegen die Veröffentlichungspflichten des § 107 Abs. 1 und 2 hinsicht- 15 lich der Jahres-, Halbjahres-, Auflösungs- und Abwicklungsberichte ist bußgeldbewährt. Die behörden-, publikums- und anlegeradressierten Pflichten der § 107 Abs. 3 bis 5 sind nicht bußgeldbewährt, da sie nicht die Erstellung und/oder Aufstellung betreffen, sondern die Einreichung bzw. Zurverfügungstellung bereits erstellter und/oder aufgestellter Berichte. Nach § 340 Abs. 2 Nr. 24 Buchst. b) und Abs. 7 S. 1 Nr. 231 führt die vorsätzliche oder fahrlässige unterbliebene, nicht richtige, nicht vollständige, nicht rechtzeitige und/oder nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgte Erstellung bzw. Aufstellung der Berichte nach §§ 101, 103, 104 und 105 zu einer Geldbuße bis zu einer Million Euro oder gegenüber juristischen Personen oder Personenvereinigungen über diesen Betrag hinaus zu einer Geldbuße i.H.v. bis zu 2 Prozent des jährlichen Gesamtumsatzes i.S.v. § 340 Abs. 8.

§ 108 Rechtsform, anwendbare Vorschriften Rechtsform, anwendbare Vorschriften

UNTERABSCHNITT 3 Allgemeine Vorschriften für Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital § 108 Rechtsform, anwendbare Vorschriften

NEU Eckner/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-020 (1) Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital dürfen nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betrieben werden. (2) 1 Die Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital unterliegen den Vorschriften des Aktiengesetzes mit Ausnahme des § 23 Absatz 5, der §§ 150 bis 158, 161, 182 bis 240 und 278 bis 290 des Aktiengesetzes, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt. 2 § 3 Absatz 2 des Aktiengesetzes und § 264d des Handelsgesetzbuchs sind auf Anlageaktien einer extern verwalteten Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital nicht anzuwenden. (3) Auf OGAW-Investmentaktiengesellschaften ist § 19 dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass 1. der beabsichtigte Erwerb einer Beteiligung nach § 19 Absatz 1 nur anzuzeigen ist, wenn die Schwelle von 50 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals erreicht oder überschritten wird oder die Gesellschaft unter die Kontrolle des Erwerbers der Beteiligung gerät und 2. die beabsichtigte Aufgabe einer Beteiligung nach § 19 Absatz 5 nur anzuzeigen ist, wenn diese Beteiligung die Schwelle von 50 Prozent der Stimmrechte oder

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29 AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 237. 30 Weitnauer/Boxberger/Anders/Anders KAGB, § 107 Rn. 14 plädiert für einen dauerhaften Verbleib in Papierform oder elektronischer Fassung. 31 Vgl. im Übrigen und zu § 340 Abs. 7 S. 2 die Erläuterungen ebd. sowie Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Pelz Investment, § 340 Rn. 162 ff. und Rn. 573 ff.

157 https://doi.org/10.1515/9783110492194-020

Eckner/München

§ 108

Rechtsform, anwendbare Vorschriften

des Kapitals erreicht oder überschritten hat oder die Gesellschaft kontrolliertes Unternehmen ist. (4) Auf die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sind § 93 Absatz 7 und § 96 entsprechend anwendbar. (5) Auf die Tätigkeit der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital ist das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz nicht anzuwenden. Schrifttum Baums/Kiem Die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, Institut für Bankrecht, Arbeitspapiere, Nr. 118 10/2003; Disser/Schobel Public Interest Entities?, WPg 2017 823.

I. Allgemeines 1

§ 108 beinhaltet in neu strukturierter Reihenfolge bereits unter dem InvG bestehende Regelungen. Abs. 1 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen Begriffsbestimmungen den Wortlaut des aufgehobenen § 96 Abs. 1 Satz 1 InvG. Abs. 2 gibt den Inhalt des aufgehobenen § 99 Abs. 1 InvG wieder. Der Verweis auf die §§ 150 bis 158 AktG entspricht der Regelung im aufgehobenen § 110 Abs. 2 Satz 2 InvG. Abs. 3 übernimmt aufgrund der erforderlichen redaktionellen Anpassungen die Regelungen des aufgehobenen § 99 Abs. 2 InvG und schränkt diese entsprechend der Regelung in § 19 auf OGAW-InvAGen ein. Abs. 5 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen den Wortlaut des aufgehobenen § 99 Abs. 5 InvG. § 108 regelt in Abs. 1 die Rechtsform der InvAG mit veränderlichem Kapital und legt 2 in den Abs. 2 bis 4 fest, welche Vorschriften auf diese anwendbar sind. München

II. Rechtsformzwang (Abs. 1) 3

Gem. Abs. 1 dürfen InvAGen mit veränderlichem Kapital nur in der Rechtsform der AG betrieben werden. Die InvAG mit veränderlichem Kapital ist damit gesellschaftrechtlich eine AG, auf die die Regelungen des AktG Anwendung finden, sofern nicht das KAGB als lex specialis eine abweichende Regelung trifft. III. Anwendung des AktG (Abs. 2)

4

Auf die InvAG mit veränderlichem Kapital findet das AktG mit Ausnahme der in Abs. 2 enumerativ aufgeführten Vorschriften des AktG und anders lautender Regelungen in den §§ 108 bis 123 Anwendung. IV. Besondere Beteiligungsschwellen bei der Anwendung von § 19 auf OGAW-InvAGen (Abs. 3)

Gem. Abs. 2 i.V.m. § 19 ist die Absicht des Erwerbs oder der Aufgabe einer Beteiligung an einer OGAW-InvAG der BaFin anzuzeigen, wenn die Schwelle von 50% der Stimmrechte oder des Kapitals erreicht oder überschritten wird oder die Gesellschaft unter die Kontrolle des Erwerbers der Beteiligung gerät oder der Veräußerer die Gesellschaft zuvor kontrolliert hat. 6 Entsprechend der Einschränkung des § 19 auf externe OGAW-KVGen bezieht sich die Regelung des Abs. 3 auch nur auf OGAW-InvAGen. 5

München

158

Rechtsform, anwendbare Vorschriften

§ 108

V. Entsprechende Anwendung von §§ 93 Abs. 8, 94 Abs. 2 und 4 i.V.m. einer Rechtsverordnung nach Abs. 5 und § 96 (Abs. 4) Abs. 4 verweist auf die für Sondervermögen allgemein geltenden Regelungen des 7 § 93 Abs. 7 (Regelung Einlagepflicht der KVG, wenn Anteile in den Verkehr gelangt sind, ohne dass der Anteilswert dem Investmentvermögen zugeflossen ist) und des § 96 (Regelungen zu Anteilsklassen und Teilsondervermögen). Durch diesen Verweis finden die in Bezug genommenen Normen entsprechende Anwendung auf die InvAG mit veränderlichem Kapital. 8 § 93 Abs. 7 trifft folgende Regelung: § 93 Verfügungsbefugnis, Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften (7) Sind Anteile in den Verkehr gelangt, ohne dass der Anteilswert dem Sondervermögen zugeflossen ist, so hat die Kapitalverwaltungsgesellschaftt aus ihrem eigenen Vermögen den fehlenden Betrag in das Sondervermögen einzulegen.

§ 96 trifft folgende Regelung:

9

§ 96 Anteilklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung (1) Die Anteile an einem Sondervermögen können unter Berücksichtigung der Festlegungen in der Rechtsverordnung nach Absatz 4 nach verschiedenen Ausgestaltungsmerkmalen, insbesondere hinsichtlich der Ertragsverwendung, des Ausgabeaufschlags, des Rücknahmeabschlags, der Währung des Anteilswertes, der Verwaltungsvergütung, der Mindestanlagesumme oder einer Kombination dieser Merkmale unterteilt werden (Anteilklassen). Anteile einer Anteilklasse haben gleiche Ausgestaltungsmerkmale. Die Kosten bei Einführung neuer Anteilklassen für bestehende Sondervermögen müssen zulasten der Anteilpreise der neuen Anteilklasse in Rechnung gestellt werden. Der Wert des Anteils ist für jede Anteilklasse gesondert zu errechnen. (2) Unter Berücksichtigung der Festlegung in der Rechtsverordnung nach Absatz 4 können mehrere Sondervermögen, die sich hinsichtlich der Anlagepolitik oder eines anderen Ausstattungsmerkmals unterscheiden (Teilsondervermögen), zusammengefasst werden (Umbrella-Konstruktion). Die Kosten für die Auflegung neuer Teilsondervermögen dürfen nur zulasten der Anteilpreise der neuen Teilsondervermögen in Rechnung gestellt werden. Bei Publikumssondervermögen sind die Anlagebedingungen eines Teilsondervermögens und deren Änderungen durch die Bundesanstalt nach Maßgabe der §§ 162 und 163 zu genehmigen. Bei Spezialsondervermögen sind die Anlagebedingungen eines Teilsondervermögens und deren wesentliche Änderungen bei der Bundesanstalt gemäß § 273 vorzulegen. (3) Die jeweiligen Teilsondervermögen einer Umbrella-Konstruktion sind von den übrigen Teilsondervermögen der Umbrella-Konstruktion vermögensrechtlich und haftungsrechtlich getrennt. Im Verhältnis der Anleger untereinander wird jedes Teilsondervermögen als eigenständiges Zweckvermögen behandelt. Die Rechte von Anlegern und Gläubigern im Hinblick auf ein Teilsondervermögen, insbesondere dessen Auflegung, Verwaltung, Übertragung und Auflösung, beschränken sich auf die Vermögensgegenstände dieses Teilsondervermögens. Für die auf das einzelne Teilsondervermögen entfallenden Verbindlichkeiten haftet nur das betreffende Teilsondervermögen. Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend. (4) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zur buchhalterischen Darstellung, Rechnungslegung und Ermittlung des Wertes jeder Anteilklasse oder jedes Teilsondervermögens zu erlassen. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

VI. Keine Anwendung des WPÜG (Abs. 5) Gem. Abs. 5 ist das WPÜG auf die Tätigkeit der InvAG mit veränderlichem Kapital 10 nicht anwendbar. Bei der Anwendung des Abs. 5 stellt sich die Frage, in welche „Richtung“ das WPÜG nicht anzuwenden ist. Gem. § 1 Abs. 1 WPÜG ist das WPÜG anzuwenden 159

München

§ 109

Aktien

auf Angebote zum Erwerb von Wertpapieren, die von einer Zielgesellschaft ausgegeben wurden und zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind. Nach Sinn und Zweck der Regelung des Abs. 5 und des § 1 Abs. 1 WPÜG, ist Abs. 5 dergestalt anzuwenden, dass das WPÜG keine Anwendung findet, wenn die InvAG Zielgesellschaft ist, also Aktien der InvAG erworben werden.1 Auf Fälle, in denen die InvAG mit veränderlichem Kapital selbst Wertpapiere erwerben möchte, findet das WPÜG uneingeschränkt Anwendung.

§ 109 Aktien

§ 109 Aktien München/Herrmann/Krönke https://doi.org/10.1515/9783110492194-021 (1) 1 Die Aktien einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital bestehen aus Unternehmensaktien und Anlageaktien; eine Investmentaktiengesellschaft, die als Spezialinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital errichtet wurde, kann auf die Begebung von Anlageaktien verzichten. 2 Die Aktien der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital lauten auf keinen Nennbetrag. 3 Sie müssen als Stückaktien begeben werden und am Vermögen der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (Gesellschaftskapital) in gleichem Umfang beteiligt sein, es sei denn, die Investmentaktiengesellschaft lässt in der Satzung auch eine Beteiligung nach Bruchteilen zu. (2) 1 Die Personen, die die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital unter Leistung der erforderlichen Einlagen gründen, müssen die Unternehmensaktien übernehmen. 2 Nach der Gründung können weitere Personen gegen Leistung von Einlagen und Übernahme von Unternehmensaktien beteiligt werden. 3 Die Unternehmensaktien müssen auf Namen lauten. 4 Die Unternehmensaktionäre sind zur Teilnahme an der Hauptversammlung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital berechtigt und haben ein Stimmrecht. 5 Eine Übertragung der Unternehmensaktien ist nur zulässig, wenn der Erwerber sämtliche Rechte und Pflichten aus diesen Aktien übernimmt. 6 Die Unternehmensaktionäre und jeder Wechsel in ihrer Person sind der Bundesanstalt anzuzeigen, es sei denn, die Investmentaktiengesellschaft ist eine Spezialinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital. (3) 1 Anlageaktien können erst nach Eintragung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital in das Handelsregister begeben werden. 2 Sie berechtigen nicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung der Investmentaktiengesellschaft und gewähren kein Stimmrecht, es sei denn, die Satzung der Investmentaktiengesellschaft sieht dies ausdrücklich vor. 3 Auf Anlageaktien findet § 139 Absatz 2 des Aktiengesetzes keine Anwendung. (4) Aktien dürfen nur gegen volle Leistung des Ausgabepreises ausgegeben werden. (5) Bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital sind Sacheinlagen unzulässig.

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1 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 99 Rn. 37 und Moritz/Klebeck/Jesch/ Boxberger KAGB, § 108 Rn. 29.

München/Herrmann/Krönke https://doi.org/10.1515/9783110492194-021

160

B. Kommentierung

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines zu den Aktien der InvAG mit veränderlichem Kapital | 1 Kommentierung I. Stückaktien und Bruchteilsaktien 1. Stückaktien | 2 2. Bruchteilsaktien | 4 II. Unternehmens- und Anlageaktien (Absatz 1) | 5 III. Unternehmensaktionäre (Absatz 2) | 8 1. Hauptpflichten | 9 2. Namensaktien | 12 3. Rechte | 14

IV.

V.

VI.

§ 109

Anlageaktionäre (Absatz 3) | 16 1. Investmentrechtliche Ausgestaltung der Aktionärsrechte | 17 2. Anlageaktien als Namensaktien | 20 3. Verzicht auf Anlageaktien | 21 Ausgabe gegen volle Leistung des Ausgabepreises (Absatz 4) | 22 Unzulässigkeit von Sacheinlagen (Absatz 5) | 24

A. Allgemeines zu den Aktien der InvAG mit veränderlichem Kapital § 109 Abs. 1 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund in § 1 enthaltener 1 Begriffsbestimmungen den Wortlaut des aufgehobenen § 96 Abs. 1 S. 2 bis 4 InvG. Die früher in § 96 Abs. 1 S. 1 InvAG enthaltene Festlegung des deutschen Gesetzgebers auf die Rechtsform der AG ist nun in § 108 integriert.1 In diesem wurden die auf die InvAG mit veränderlichem Kapital anwendbaren Rechtsvorschriften zusammengezogen.2 Die Regelung spricht nun von der InvAG mit veränderlichem Kapital. Dieser Zusatz in der Bezeichnung der Gesellschaftsform wurde aufgrund der (Wieder-) Einführung der InvAG mit fixem Kapital erforderlich.3 B. Kommentierung B. Kommentierung Herrmann/Krönke I. Stückaktien und Bruchteilsaktien 1. Stückaktien. Die Zerlegung des Grundkapitals einer deutschen AG in Aktien4 2 kann grundsätzlich entweder in Nennbetragsaktien oder als Stückaktien erfolgen.5 Aufgrund des veränderlichen Gesellschaftskapitals einer Investmentgesellschaft 3 mit veränderlichem Kapital sind nach deutschem Investmentrecht deren Aktien zwingend als Stückaktien zu begeben.6 Sie sind folglich am Vermögen der Gesellschaft (dem Gesellschaftskapital) grundsätzlich in jeweils gleichem Umfang beteiligt, lauten jedoch auf keinen Nennbetrag. Die Begebung von Nennbetragsaktien wäre aufgrund des durch Aktienausgabe und -rücknahme bzw. Verkehrswertänderungen veränderlichen Gesellschaftskapitals nicht praktikabel umsetzbar. Stückaktien bieten den Vor-

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1 Art. 27 Abs. 2 OGAW-Richtlinie (Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2009, ABl. der EU L 302/32 vom 17.11.2009) überlässt es den Mitgliedstaaten, die Rechtsform der „Investmentgesellschaft“ in dem betreffenden Mitgliedstaat zu bestimmen. In Deutschland wurde aufgrund der Fungibilität der Aktien die Rechtsform der AG gewählt. In anderen Jurisdiktionen wie bspw. Luxemburg oder Großbritannien wurde keine Einschränkung der korporativen Investmentvermögen auf die Rechtsform einer AG vorgenommen. Grundsätzlicher Nachteil der Rechtsform der AG ist der Grundsatz der Satzungsstrenge gem. § 23 Abs. 5 AktG, der aber auf die InvAG keine Anwendung findet (vgl. § 108 Abs. 2 S. 1). 2 Vgl. Kommentierung zu § 108. 3 Vgl. §§ 140 ff. 4 Vgl. bspw. Kommentierung bei Hüffer AktG, § 1 Abs. 2 AktG. 5 Vgl. bspw. Kommentierung bei Hüffer AktG, § 8 Abs. 1 AktG. 6 § 109 Abs. 1 S. 3.

161

Herrmann/Krönke

§ 109

Aktien

teil, dass ihre Beteiligung am Kapital der Gesellschaft auch bei einem veränderlichen Kapital gleichbleibt, da es kein Nennbetrag bezogenes Unterscheidungsmerkmal gibt.7 4

2. Bruchteilsaktien. Eine Ausnahme zum Prinzip der Stückaktien mit der Repräsentation des immer gleichen vollen Anteils bei der InvAG bilden die so genannten Bruchteilsaktien nach § 109 Abs. 1 S. 3. Diese repräsentieren nur den Bruchteil eines vollen Anteils. Durch die Zulassung dieser Bruchteilsaktien ist die Rechtsform der InvAG beispielsweise auch als Anlageobjekt für Sparpläne von Anlegern geeignet. Nun können von einem Anleger gegen jeden beliebigen Geldbetrag (Bruch-) Teile an der InvAG erworben werden. Hierzu waren vor Einführung der Bruchteilsaktien gesonderte Organisationsformen erforderlich. II. Unternehmens- und Anlageaktien (Absatz 1)

Das deutsche Investmentrecht unterscheidet zwischen Unternehmensaktien und Anlageaktien. Diese Unterscheidung erfolgt insbesondere mit Blick auf die unterschiedlichen Bedürfnisse der verschiedenen Aktionärsgruppen einer InvAG. Auch soll dadurch die organisationsrechtliche Ausgestaltung der InvAG als Investmentfonds stärker hervorgehoben werden.8 Die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Anlageaktien ist angelehnt an 6 eine bereits im schweizerischen und im liechtensteinischen Investmentrecht vergleichbare Unterscheidung verschiedener Aktienarten für unterschiedliche Aktionärsgruppen. Der investmentrechtliche Aktionär ist in erster Linie Anleger. Er bedarf vor allem des institutionalisierten investmentrechtlichen Anlegerschutzes und weniger des allgemeinen, eine Vielzahl unterschiedlicher Interessen erfassenden und den Interessen eines Anlegers nicht vollumfänglich entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Aktionärsschutzes.9 Anlageaktionäre stellen grundsätzlich ihre Vermögensbeteiligung an der Gesellschaft in den Vordergrund und verfolgen weniger unternehmerische Interessen. Unternehmensaktionäre hingegen haben in vielen Fällen das Interesse, auf die Gesellschaft unternehmerisch bzw. organisatorisch mehr Einfluss ausüben zu können. Es handelt sich hierbei im Regelfall um Initiatoren der Gesellschaft. Die Abgrenzung der unterschiedlichen Aktionärsgruppen ermöglicht eine flexiblere Ausgestaltung der gesetzlichen Bestimmungen und eröffnet den Gesellschaften bzw. deren Initiatoren einen größeren Spielraum. 7 Für Publikumsinvestmentvermögen ist die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Anlageaktien zwingend. Spezial-InvAG mit veränderlichem Kapital können auf die Begebung von Anlageaktien verzichten.10 5

III. Unternehmensaktionäre (Absatz 2) 8

§ 109 Abs. 2 konkretisiert die investmentrechtlichen Rechte und Pflichten der Unternehmensaktionäre.

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7 Vgl. hierzu Gesetzesbegründung des InvÄndG § 96 InvG [BTDrucks. 16/5576 S. 83]. 8 Vgl. hierzu Gesetzesbegründung des InvÄndG § 96 InvG [BTDrucks. 16/5576 S. 83]. 9 Vgl. hierzu Gesetzesbegründung des InvÄndG zu § 96 InvG [BTDrucks. 16/5576 S. 83]. 10 § 109 Abs. 1 S. 1 2. Hs.

Herrmann/Krönke

162

B. Kommentierung

§ 109

1. Hauptpflichten. Eine der Hauptpflichten der Unternehmensaktionäre ist die Be- 9 reitstellung des für die Erlaubnis der InvAG mit veränderlichem Kapital erforderlichen Anfangskapitals. Dies geschieht durch Einlage und die Übernahme der Unternehmensaktien durch die Fondsinitiatoren. Als Mindestanfangskapital einer InvAG mit veränderlichem Kapital schreibt § 25 Abs. 1 beispielsweise für interne Kapitalverwaltungsgesellschaften ein Anfangskapital der Gesellschaft in Höhe von EUR 300.000,00 vor.11 Fondsinitiatoren können natürliche wie nicht-natürliche Personen sein.12 Aus steuerrechtlicher Perspektive ist jedoch anzumerken, dass auch nach der zum 1. Januar 2018 in Kraft tretenden Neufassung des InvStG13 die Beteiligung natürlicher Personen an einer Spezial-InvAG mit veränderlichem Kapital die Anwendung der semi-transparenten Besteuerungsregelungen für Spezial-Investmentfonds grundsätzlich ausschließt.14 Etwas anderes gilt nur für die in § 26 Nr. 8 S. 2 InvStG statuierten, eng begrenzten Ausnahmefälle.15 Zudem übernehmen die Unternehmensaktionäre – im Unterschied zu den Anlageak- 10 tionären – neben Vorstand und Aufsichtsrat zusätzlich Verantwortung für die Gründung der Gesellschaft. Die Verantwortlichkeit der Unternehmensaktionäre endet jedoch nicht mit der Gründung. Sie erstreckt sich auf den weiteren Betrieb der InvAG. Unternehmensaktionäre haben ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der von ihnen initiierten Unternehmung. Dieses geht über das rein vermögensrechtliche Interesse der Anlageaktionäre hinaus.16 Nach der Gründung der Gesellschaft können weitere Personen gegen Leistung der 11 entsprechenden Einlage und Übernahmeerklärung als Unternehmensaktionäre an der Gesellschaft beteiligt werden.17 Dies kann im Wege einer Kapitalerhöhung oder durch den Erwerb von Unternehmensaktien von bereits beteiligten Aktionären erfolgen. Bisher allgemein anerkannt ist, dass auch die Verwahrstelle – ehemals die Depotbank – Unternehmensaktionärin sein kann.18 2. Namensaktien. Unternehmensaktien haben zwingend auf den Namen des Aktio- 12 närs zu lauten.19 Dies ist notwendig, um zu verhindern, dass sich die Unternehmensaktionäre ihren weitergehenden Pflichten entziehen. Eine Übertragung von Unternehmensaktien ist daher nur zulässig, wenn der Erwerber sämtliche Rechte und Pflichten aus diesen Aktien übernimmt.20 Dies gilt freilich nicht, wenn die Unternehmensaktien an die Gesellschaft zurückgegeben werden.21 Soweit es sich nicht um eine Spezial-InvAG mit veränderlichem Kapital handelt, sind alle Unternehmensaktionäre und jeder Wechsel in der Person derselben der BaFin anzuzeigen.22

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11 Näheres hierzu siehe Kommentierungen zu § 25 und § 114. 12 Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 109 Rn. 8; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 109 Rn. 7. Zur alten Rechtslage bereits Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 96 Rn. 38. 13 Art. 1 InvStRefG, BGBl. I, S. 1730 [Nr. 36], zul. geändert durch Artikel 10 G. v. 23.6.2017 BGBl. I, S. 1682. 14 Durch den Ausschluss soll die einheitliche Besteuerung aller natürlichen Personen sichergestellt werden, vgl. hierzu Gesetzesbegründung des InvStRefG, BTDrucks. 18/8045 S. 95. Zur bisherigen Rechtslage Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 109 Rn. 9 f. 15 Vgl. hierzu Gesetzesbegründung des InvStRefG, BTDrucks. 18/8045 S. 95 f. 16 Vgl. hierzu Gesetzesbegründung des InvÄndG zu § 96 InvG, BTDrucks. 16/5576 S. 83. 17 § 109 Abs. 2 S. 2. 18 Ausführlich hierzu Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 96 Rn. 5; vgl. auch Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 96 Rn. 38. 19 § 109 Abs. 2 S. 3 – zu Namensaktien allgemein vgl. §§ 67, 68 AktG. 20 § 109 Abs. 2 S. 5. 21 Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 109 Rn. 15; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 109 Rn. 11. 22 § 109 Abs. 2 S. 6.

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Herrmann/Krönke

§ 109

13

Aktien

Die Ausgestaltung der Unternehmensaktien als Namensaktien bringt für die Unternehmensaktionäre den Vorteil diverser mit Namensaktien verbundener aktienrechtlicher Erleichterungen mit sich.23

3. Rechte. Unternehmensaktionäre sind berechtigt, unternehmerische Rechte aus ihrer Beteiligung an der Gesellschaft auszuüben und können somit auf die Geschäftstätigkeit der InvAG Einfluss nehmen. Insbesondere sind sie zur Teilnahme an der Hauptversammlung der InvAG mit veränderlichem Kapital berechtigt. Darüber hinaus gewähren die Unternehmensaktien Stimmrechte.24 Es besteht die Möglichkeit, für Unternehmensaktien nach § 117 haftungs- und vermögensrechtlich getrennte Teilgesellschaftsvermögen bilden.25 Diese Rechte gehen über die Rechte der rein vermögensmäßig beteiligten Anlageak15 tionäre hinaus.

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IV. Anlageaktionäre (Absatz 3) 16

§ 109 Abs. 3 konkretisiert die investmentrechtlichen Rechte und Pflichten der Anlageaktionäre.

1. Investmentrechtliche Ausgestaltung der Aktionärsrechte. Anlageaktien sind im Gegensatz zu Unternehmensaktien den eigentlichen Investoren der InvAG mit veränderlichem Kapital zugedacht. Diese sind grundsätzlich nicht an einer Ausübung gesellschaftsrechtlicher Leitungsmacht interessiert. Bei den Anlageaktionären steht die passive Kapitalanlage im Vordergrund.26 Dieses fehlende unternehmerische Interesse ist der Grund für eine möglichst weitreichende (der Beteiligung bei einem Sondervermögen vergleichbare) Vermeidung unternehmerischer Risiken für Anlageaktionäre. Folge dessen ist, dass Anlageaktien erst nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister begeben27 werden können.28 Durch die zeitliche Beschränkung wird vermieden, dass Anlageaktionäre bereits an der Gründung einer InvAG beteiligt- und somit der aktienrechtlichen Gründerhaftung nach § 46 AktG ausgesetzt werden.29 18 Konsequenterweise bleiben bei der Gestaltung der Rechte der Anlageaktionäre unternehmerische Einflussmöglichkeiten weitgehend außer Betracht. Das einem Aktionär nach dem Aktiengesetz grundsätzlich zustehende Teilnahme- und Stimmrecht in der Hauptversammlung ist im Grundsatz gesetzlich ausgeschlossen.30 Das Gesetz eröffnet jedoch die Möglichkeit, per Satzungsgestaltung von diesem investmentrechtlichen Grundsatz abzuweichen. In der Praxis wird hiervon typischerweise jedoch kein Gebrauch gemacht.31 Auch die aktienrechtliche Regelung, nach welcher (Vorzugs-)Aktien ohne Stimmrecht nur maximal bis zur Hälfte des Grundkapitals ausgegeben werden dür17

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23 Beispielsweise die erleichterte Einberufung der Hauptversammlung per eingeschriebenem Brief nach § 121 Abs. 4 AktG. 24 § 109 Abs. 2 S. 4. 25 Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 109 Rn. 14. 26 Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 96 Rn. 5. 27 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 96 Rn. 42 stellt hier auf den Zeitpunkt der „Zeichnung“ d.h. der Abgabe der Kauforder ab. Richtigerweise dürfte es wohl auf den Abschluss des Rechtsgeschäfts hinsichtlich der Mitgliedschaft, folglich die Annahme einer Kauforder ankommen. 28 § 109 Abs. 3 S. 1 29 Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 109 Rn. 18; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 109 Rn. 12. 30 § 109 Abs. 3 S. 2. 31 Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 109 Rn. 17.

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B. Kommentierung

§ 109

fen,32 findet ausdrücklich auf die InvAG mit veränderlichem Kapital keine Anwendung.33 Es ist ausdrücklich festgehalten, dass stimmrechtslose Anlageaktien betragsmäßig auch mehr als bis zur Hälfte des Gesellschaftskapitals ausgegeben werden dürfen. Die stark beschnittenen Rechte des Anlageaktionärs finden Ihre Berechtigung auch 19 in dem ihm eingeräumten Recht, von der Gesellschaft die Rücknahme der Aktien verlangen zu können.34 Stimmt der Anleger nicht mehr mit der Anlagepolitik oder den Anlagezielen des Investmentvehikels, dessen Anteile er erworben hat, überein, kann er von seinem Rückgaberecht Gebrauch machen bzw. seine Aktien anderweitig veräußern. Eine Einflussnahme in der Form, dass das Investmentvehikel auf Betreiben seiner Anleger seine Anlagepolitik bzw. seine Anlageziele ändert, ist – zumindest für Publikumsfonds – grundsätzlich nicht vorgesehen. Die Möglichkeit der Beschränkung der Teilnahme an der Hauptversammlung hat darüber hinaus zur Folge, dass damit einhergehende Kosten wie Einladung, Verwaltung etc., die die Rendite der Anleger wiederum schmälern würden, vermieden werden. 2. Anlageaktien als Namensaktien. Das KAGB sieht für Anlageaktien keine Rege- 20 lung vor, dass diese als Namensaktien auszugestalten sind. Demnach besteht nach den allgemeinen aktienrechtlichen Regelungen hier bisher eine Wahlfreiheit hinsichtlich der Ausgestaltung dieser Aktien. Anlageaktien können als Inhaber- oder als Namensaktien (vgl. § 99 Abs. 1 AktG i.V.m. § 10 Abs. 1 AktG) ausgestaltet werden.35 3. Verzicht auf Anlageaktien. Wird eine Investmentgesellschaft als Spezialinvest- 21 mentgesellschaft mit veränderlichem Kapital strukturiert, kann auf die Begebung von Anlageaktien verzichtet werden.36 V. Ausgabe gegen volle Leistung des Ausgabepreises (Absatz 4) Aktien der InvAG mit veränderlichem Kapital dürfen nur gegen volle Leistung des 22 Ausgabepreises ausgegeben werden.37 Anders als bei üblichen AG ist demnach nicht die Einzahlung eines Mindestbetrages 23 auf den eingeforderten Betrag ausreichend. Der volle Ausgabepreis ist sofort zu entrichten. VI. Unzulässigkeit von Sacheinlagen (Absatz 5) § 109 Abs. 5 übernimmt die Regelung des aufgehobenen § 99 InvG i.V.m. § 23 Abs. 1 24 S. 3 InvG. Demnach ist der Ausgabepreis durch den Aktionär grundsätzlich als Bareinlage zu erbringen. Sacheinlagen sind bei der InvAG mit veränderlichem Kapital nur zulässig, soweit es sich um eine Spezial-InvAG mit veränderlichem Kapital handelt. In allen Fällen einer Publikums-InvAG sind Sacheinlagen unzulässig. Diese Regelung findet ihre Begründung in der benötigten Bewertung der einzubrin- 25 genden Vermögensgegenstände. Soweit es sich hierbei nicht um Bareinlagen handelt,

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32 § 139 Abs. 2 AktG. 33 § 109 Abs. 3 S. 3. 34 Vgl. näher die Kommentierung zu § 116. 35 Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 109 Rn. 16. 36 § 109 Abs. 1 S. 1 2. HS. 37 Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen dieses Gebot vgl. Bödecker/Kuhn/Bödecker § 103 InvG Anm. A.

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§ 110

Satzung

stellen sich in einer Vielzahl von Fällen Bewertungsprobleme. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen keine Marktpreise bzw. Verkehrswerte für die eingelegten Vermögensgegenstände auszumachen sind. Das Verbot der Sacheinlage dient dem Schutz der Anleger in Publikums-InvAG. Im Falle einer verbotenen Sacheinlage gilt die Einlageverpflichtung des betroffenen 26 Aktionärs als nicht erbracht. 27 Anders dürfte es sich hingegen bei der sogenannten Sachübernahme verhalten.38 Bei der Sachübernahme wird der Ausgabepreis durch den Anleger zunächst als Bareinlage geleistet, woraufhin die InvAG von dem Anleger Vermögensgegenstände gegen Zahlung eines Kaufpreises erwirbt. Die gegenüber Sacheinlagen bestehenden Bedenken verfangen nicht in gleicher Weise, da nach § 168 Abs. 7 S. 4 Geschäftsabschlüsse zu nicht marktgerechten Bedingungen unzulässig sind, wenn sie für das offene Publikumsinvestmentvermögen nachteilig sind. Die InvAG ist also verpflichtet, die Vermögensgegenstände zu marktgerechten Konditionen zu erwerben. Der freilich auch insoweit bestehenden Gefahr von Bewertungsfehlern kann durch die Annahme einer Pflicht der Verwahrstelle begegnet werden, im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle nach § 76 Abs. 2 und § 83 Abs. 5 KAGB auch eine „Marktgerechtigkeitskontrolle“ durchzuführen.39

§ 110 Satzung

§ 110 Satzung Herrmann/Krönke https://doi.org/10.1515/9783110492194-022

(1) 1 Die Satzung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital muss die Bestimmung enthalten, dass der Betrag des Gesellschaftskapitals dem Wert des Gesellschaftsvermögens entspricht. 2 Der Wert des Gesellschaftsvermögens entspricht der Summe der jeweiligen Verkehrswerte der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Vermögensgegenstände abzüglich der aufgenommenen Kredite und sonstigen Verbindlichkeiten. (2) 1 Satzungsmäßig festgelegter Unternehmensgegenstand der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital muss ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festen Anlagestrategie und dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage 1. bei OGAW-Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital nach Kapitel 2 Abschnitt 1 und 2, 2. bei AIF-Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital nach Kapitel 2 Abschnitt 1 und 3 und 3. bei Spezialinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital gemäß Kapitel 3 Abschnitt 1 und 2 zum Nutzen ihrer Aktionäre sein. 2 Die Satzung hat vorzusehen, dass die Aktionäre ein Recht zur Rückgabe ihrer Aktien nach den Vorgaben dieses Gesetzes haben. (3) Die Satzung von Spezialinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital muss zusätzlich festlegen, dass die Aktien ausschließlich von professionellen Anlegern und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen.

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38 Vgl. auch Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 109 Rn. 25 f.; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 109 Rn. 20. 39 Vgl. dazu BaFin Entwurf eines Rundschreibens zu den Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle nach Kapitel I Abschnitt 3 des Kapitalanlagegesetzbuches, Konsultation 3/2015, Ziff. 7.7. Ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 109 Rn. 25 f.

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Kommentierung

§ 110

(4) 1 Die Änderungen der Satzung einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft bedürfen der Genehmigung. 2 § 163 Absatz 2 Satz 1, 2 und 4 bis 8 gilt entsprechend. Systematische Übersicht Kommentierung I. Das Gesellschaftskapital (Absatz 1) | 1 II. Unternehmensgegenstand (Absatz 2) | 7 1. Festgelegte Anlagestrategie | 11 2. Grundsatz der Risikomischung | 12 3. Gemeinschaftliche Kapitalanlage | 14

4. 5. 6.

7.

Anlage „zum Nutzen des Anlegers“ | 15 Rückgaberecht der Aktionäre | 17 Spezial-InvAG mit veränderlichem Kapital (Absatz 3) | 18 Satzungsänderung bei OGAW-InvAG (Absatz 4) | 21

Kommentierung Kommentierung I. Das Gesellschaftskapital (Absatz 1) § 110 Abs. 1 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthal- 1 tenen Begriffsbestimmungen den Wortlaut des früheren § 96 Abs. 1a InvG. Schon das InvG und nun das KAGB verwenden für das Kapital der Investmentgesell- 2 schaft mit veränderlichem Kapital den Begriff des „Gesellschaftskapitals“ statt des „Grundkapitals“, wie bei der herkömmlichen AG.1 Diese Änderung geht zurück auf das InvÄndG. Damals entschied sich der Gesetzgeber zur Hervorhebung der investmentrechtlichen Besonderheit des veränderlichen Kapitals der InvAG. Dieses sollte auch begrifflich deutlich abgegrenzt werden vom aktienrechtlichen Begriff des Grundkapitals. Man ersetzte den Begriff des „Grundkapitals“ bei der InvAG folglich durch den Begriff des „Gesellschaftskapitals“. Die Verwendung des Begriffs „Grundkapital“ hatte immer wieder zu Anwendungsproblemen geführt. Insbesondere hinsichtlich der unmittelbaren oder mittelbaren Anwendung von aktien- oder handelsrechtlichen Vorschriften auf eine InvAG.2 Das investmentspezifische Konzept einer InvAG mit veränderlichem Kapital ist mit 3 dem in vielerlei aktienrechtlichen Prinzipien eingebetteten Begriff des Grundkapitals nicht vereinbar. Beispielsweise sind auf die InvAG mit veränderlichem Kapital die Vorschriften betreffend die Kapitalaufbringung und -erhaltung nach der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie3 nicht anwendbar. Zum anderen entspricht der Betrag des Gesellschaftskapitals der Summe der Verkehrswerte der Vermögensgegenstände der InvAG mit veränderlichem Kapital abzüglich aufgenommener Kredite und sonstiger Verbindlichkeiten.4 Der Betrag des Gesellschaftskapitals ist daher aufgrund der permanenten Schwankungen der Verkehrswerte der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten in

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1 Zum Grundkapital einer AG vgl. § 7 AktG. 2 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 96 Rn. 23. 3 Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der AG sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. L 26 vom 31. Januar 1977, S. 1, in der Neufassung vom 25. Oktober 2012, Richtlinie 2012/30/EU, ABl. L 315/74 vom 14. November 2012. 4 § 110 Abs. 1 S. 2.

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§ 110

Satzung

gleichem Umfang wie das Gesellschaftsvermögen Änderungen ausgesetzt. Der Begriff des als Ziffer feststehenden Grundkapitals könnte als irreführend ausgelegt werden. Das Gesellschaftskapital lautet folglich nicht auf einen bestimmten Mindestnenn4 betrag.5 Es entspricht dem Nettovermögen der InvAG mit veränderlichem Kapital. Das Gesellschaftskapital wird nicht nur durch die Ausgabe und Rücknahme neuer Aktien beeinflusst, sondern auch durch die Schwankungen in den Verkehrswerten6 der Vermögensgegenstände der Gesellschaft.7 Absatz 1 Satz 1 gibt den Inhalt der Satzung in Bezug auf das Gesellschaftskapital vor. 5 Die Regelung hinsichtlich der Veränderlichkeit des Gesellschaftskapitals ist vergleichbar mit der im luxemburgischen Recht enthaltenen Bestimmung betreffend die Rechtsform der SICAV. Demnach muss die Satzung einer SICAV bestimmen, dass ihr Kapital zu jeder Zeit dem Nettovermögen der Gesellschaft entspricht.8 6 Bei der InvAG mit veränderlichem Kapital sind für den Betrieb der intern verwalteten Investmentgesellschaft notwendige Vermögensgegenstände und Schulden (Investmentbetriebsvermögen) und die dem Sondervermögen vergleichbaren Vermögensgegenstände und Schulden (Investmentanlagevermögen) gesondert auszuweisen.9 Dies ändert nichts daran, dass das Investmentbetriebsvermögen zum Vermögen der InvAG mit veränderlichem Kapital zu zählen ist. Folglich führen Änderungen der Verkehrswerte des Investmentbetriebsvermögens (soweit vorhanden) ebenfalls zu Änderungen des Gesellschaftskapitals – ebenso wie Verkehrswertänderungen des Investmentanlagevermögens. II. Unternehmensgegenstand (Absatz 2) 7

In dem neuen § 110 Abs. 2 gehen die aufgehobenen Absätze 2 und 3 des früheren § 96 InvG auf. Die InvAG mit veränderlichem Kapital ist die organisationsrechtliche Form eines of8 fenen Investmentvermögens. Folglich ist der in der Satzung festgelegte Unternehmensgegenstand der InvAG mit veränderlichem Kapital ausschließlich auf die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festlegten Anlagestrategie und dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage zum Nutzen ihrer Anleger beschränkt. Durch den in Abs. 2 enthaltene Hinweis auf Kapitel 2 Abschnitt 1 und 2 (§§ 162 ff. und 9 §§ 192 ff., d.h. OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital), Kapitel 2 Abschnitt 1 und 3 (§§ 162 ff. und §§ 214 ff., d.h. AIF-Publikums-InvAG mit veränderlichem Kapital) sowie Kapitel 3 Abschnitt 1 und 2 (§§ 273 ff. und §§ 278 ff. – Spezial-InvAG mit veränderlichem Kapital) wird der Unternehmensgegenstand der InvAG mit veränderlichem Kapital entsprechend konkretisiert, je nachdem ob es sich bei der InvAG mit veränderlichem Kapital um eine OGAW-InvAG, eine AIF-Publikums-InvAG oder eine Spezial-InvAG handelt. 10 Nicht abschließend geklärt ist, ob der Verwendung des Wortes „und“ zwischen § 110 Abs. 2 Nr. 2 und 3 eine besondere Bedeutung dergestalt zukommt, dass sie die Gründung einer sog. „Super-InvAG“ ermöglicht, die kumulativ sowohl OGAW- als auch AIF-Teil-

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5 Abweichung von der aktienrechtlich zwingenden Vorschrift des § 7 AktG. 6 Zur Verkehrswertbestimmung sind vorrangig gesetzliche Definitionen heranzuziehen. Falls keine gesetzlichen Definitionen vorhanden sind, ist zur Bestimmung des jeweiligen Verkehrswertes an marktübliche Verfahren anzuknüpfen. 7 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 96 Rn. 26. 8 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 96 Rn. 20. 9 Vgl. § 21 Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung (KARBV) vom 16. Juli 2013, BGBl. I, S. 2483.

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Kommentierung

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fonds bilden kann.10 Jedenfalls für die extern verwaltete InvAG wird dies von der BaFin mangels europarechtlicher Vorgaben bejaht.11 Anders hingegen bei der intern verwalteten InvAG, da § 20 Abs. 7 die Tätigkeit der internen OGAW-InvAG auf die Verwaltung des OGAW und die Tätigkeit der internen AIF-InvAG auf die Verwaltung des AIF beschränkt.12 1. Festgelegte Anlagestrategie. Der Begriff der Anlagestrategie wird weder in der 11 AIFM-Richtlinie noch im KAGB definiert. Die Bundesanstalt hat in ihrem Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“ vom 14. Juni 201313 ausdrücklich Stellung genommen zum Begriff der „festgelegten Anlagestrategie“. Sie nimmt hierbei Bezug auf den ESMA Final report – Guidelines on key concepts of the AIFMD.14 Nach dem Final report hat ein Organismus dann eine festgelegte Anlagestrategie, wenn er im Rahmen einer Strategie festlegt, wie das gemeinschaftliche Kapital verwaltet werden muss, damit es einen gemeinsamen Return für die Anleger generiert.15 Der Final report listet – wie das Auslegungsschreiben der BaFin – Faktoren auf, die bei einzelnem oder kumulativem Vorliegen auf eine festlegte Anlagestrategie hindeuten. Die aufgeführten Merkmale stellen keine abschließende Auflistung dar. Ausdrücklich aufgeführt sind die folgenden Merkmale: – die Strategie ist spätestens zu dem Zeitpunkt festgelegt, zu dem die Beteiligung des Anlegers bindend geworden ist; – die Strategie ist in einem Dokument ausgeführt, das Teil der Anlagebedingungen oder der Satzung des Organismus ist oder auf das in den Anlagebedingungen oder der Satzung Bezug genommen wird; – der Organismus hat eine rechtlich bindende und von den Anlegern durchsetzbare Verpflichtung, die Strategie den Anlegern gegenüber einzuhalten; – die Strategie konkretisiert die Richtlinien, nach denen die Anlage zu erfolgen hat (z.B. Anlage in bestimmte Kategorien von Vermögensgegenständen, Beschränkungen bei der asset allocation, Verfolgung bestimmter Strategien, Anlage in bestimmte geographische Regionen, Beschränkungen des Leverage, bestimmte Haltefristen oder sonstige Risikodiversifikationsvorgaben). Nach der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1 setzt das Vorliegen einer festgelegten Anlagestrategie voraus, dass die Kriterien, nach denen das eingesammelte Kapital angelegt werden soll, in einem über den einer allgemeinen Geschäftsstrategie (im Folgenden „Unternehmensstrategie“) hinausgehenden Umfang schriftlich genau bestimmt sind.16 Eine festgelegte Anlagestrategie unterscheidet sich von einer allgemeinen Geschäftsstrategie eines operativ tätigen Unternehmens dadurch, dass die Anlagekriterien genau be-

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10 Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 110 Rn. 6. 11 BaFin Auslegungsschreiben zu §§ 20 Abs. 7, 110 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), WA 41-Wp 2137-2013-0020 vom 16. Juni 2013 – abrufbar unter www.bafin.de. 12 BaFin Auslegungsschreiben zu §§ 20 Abs. 7, 110 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), WA 41-Wp 2137-2013-0020 vom 16. Juni 2013 – abrufbar unter www.bafin.de. Ausführlich zur Thematik: Moritz/ Klebeck/Jesch/Boxberger § 110 Rn. 11 ff.; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 110 Rn. 6. 13 BaFin Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, WA 41-Wp 2137-2013/0001 vom 14. Juni 2013 – abrufbar unter www.bafin.de. 14 ESMA/2013/600, vom 24. Mai 2013, abrufbar unter www.esma.europe.eu. 15 ESMA/2013/600, vom 24. Mai 2013, S. 33: „An undertaking which has a policy about how the pooled capital in the undertaking is to be managed to generate a pooled return for the investors from whom it has been raised should be considered to have a defined investment policy in accordance with Article 4 (1)(a)(i) of the AIFMD“. 16 Vgl. hierzu BTDrucks. 17/12294 S. 201 – Zu § 1 Absatz 1.

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§ 110

Satzung

stimmt sind und die Handlungsspielräume des AIFM in den Anlagebedingungen, der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag eingeschränkt sind. 12

2. Grundsatz der Risikomischung. Nach dem bekannten Grundsatz der Risikomischung hat die Ausgestaltung des Vermögens nach seinem objektiven Geschäftszweck auf die Risikomischung gerichtet zu sein.17 Eine tatsächliche bzw. zufällige Risikomischung kann nicht genügen, um dem Grundsatz gerecht zu werden, da eine solche nicht in Umsetzung des Grundsatzes herbeigeführt worden wäre.18 Die Bildung und Zusammensetzung des Vermögens hat zumindest auch vorrangig der Absicht der Risikomischung zu folgen und darf nicht von anderen Motiven und Zielen dominiert werden.19 Gewisse Konkretisierungen des Grundsatzes der Risikomischung sind bspw. enthalten in §§ 243, 262.20 Der Grundsatz der Risikomischung ist heute in der grundsätzlichen Definition von 13 „Investmentvermögen“ gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 nicht mehr enthalten. Er ist aber weiterhin Teil des gesetzlichen Unternehmensgegenstandes einer InvAG mit veränderlichem Kapital.

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3. Gemeinschaftliche Kapitalanlage. Die Bundesanstalt hat in ihrem Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“21 ausdrücklich Stellung genommen zum Begriff der gemeinschaftlichen Kapitalanlage. Demnach liegt eine gemeinsame Anlage vor, „wenn die Anleger an den Chancen und Risiken des Organismus beteiligt werden sollen“. Dieses Merkmal ist demnach erfüllt, wenn sowohl eine Gewinn- als auch eine Verlustbeteiligung der Anleger an der Wertentwicklung der Vermögensgegenstände gegeben ist, in die der Organismus investiert ist. Dies gilt auch, wenn die Gewinn- und/oder Verlustbeteiligung des Anlegers vertraglich begrenzt ist. Das „Entgelt“ für die Kapitalüberlassung des Anlegers darf nicht betragsmäßig fixiert, sondern muss erfolgsbezogen ausgestaltet sein. Hat der Anleger dagegen einen unbedingten Kapitalrückzahlungsanspruch, ist das Merkmal „für gemeinsame Anlagen“ nicht erfüllt. Schließt der Anleger als Darlehensgeber mit dem Organismus einen Darlehensvertrag ab oder erwirbt der Anleger einen sonstigen unbedingten Rückzahlungsanspruch, liegt keine gemeinsame Anlage vor, wenn auch im Übrigen keine Gewinn- und Verlustbeteiligung des Anlegers vereinbart wird. In diesen Fällen soll der Anleger das Kapital, das er dem Organismus zur Verfügung gestellt hat, zum Ende der Laufzeit in voller Höhe zurückerhalten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Organismus einen Verlust erlitten hat oder nicht. Eine gemeinschaftliche Kapitalanlage liegt demnach auch dann nicht vor, wenn der Anleger mit dem Organismus einen qualifizierten Rangrücktritt vereinbart. Beim qualifizierten Rangrücktritt wird der Anleger nicht generell am Verlust des Organismus beteiligt, sondern er verpflichtet sich lediglich, das zur Verfügung gestellte Kapital nicht zurückzufordern (pactum de non petendo), wenn dadurch ein Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeigeführt würde. Solange die Erfüllung des Anspruches des Anlegers nicht die Insolvenz des Organismus auslöst, hat der Anleger einen Anspruch auf die Rückzahlung seines

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17 Emde/Dornseifer/Dreibus/Lübbehüsen/Verführt/Emde § 1 Rn. 46. 18 Emde/Dornseifer/Dreibus/Lübbehüsen/Verführt/Emde § 1 Rn. 46 mit Verw. auf BaFin Rundschreiben 14/2008 (WA), I.1.b); so bereits BVerwG NJW 1980 2482. 19 Emde/Dornseifer/Dreibus/Lübbehüsen/Verführt/Emde § 1 Rn. 46. 20 Vgl. die Kommentierungen zu §§ 243, 262. 21 BaFin Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, WA 41-Wp 2137-2013/0001 vom 14. Juni 2013.

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Kommentierung

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zur Verfügung gestellten Kapitals in voller Höhe. Dies gilt unabhängig davon, ob der Organismus zwischendurch Verluste erlitten hat oder nicht. 4. Anlage „zum Nutzen des Anlegers“. Der Unternehmensgegenstand der InvAG 15 mit veränderlichem Kapital muss festlegen, dass die gemeinschaftliche Kapitalanlage „zum Nutzen ihrer Aktionäre“ erfolgt. Das eingesammelte Kapital darf folglich nicht zum Nutzen des eigenen Unternehmens investiert werden. Die Regelung stellt insoweit eine Abweichung vom allgemeinen Aktienrecht dar, das den Vorstand einer Aktiengesellschaft auf das Unternehmenswohl verpflichtet.22 Darüber hinaus geht bei der InvAG auch das Interesse der Anlageaktionäre dem Interesse der Unternehmensaktionäre vor.23 Emittiert z.B. eine Bank eine Schuldverschreibung in Form eines Zertifikats, dessen 16 Wertentwicklung an verschiedenen Wertpapieren als Underlying oder an einen selbst erstellten Index gekoppelt ist, liegt keine Investition zum Nutzen der Anleger vor, wenn die Bank in der Verwendung der Anlegergelder frei ist und dem Anleger nicht verspricht, die Anlegergelder etwa in die den selbsterstellten Index oder dem Referenzportfolio zugrundeliegenden Vermögenswerte zu investieren. In diesem Fall verfolgt die Bank lediglich eine eigene Gewinnerzielungsabsicht. Eine Anlage zum Nutzen der Anleger dürfte regelmäßig auch dann nicht vorliegen, wenn die Bank einen Teil der über die Zertifikate eingenommenen Gelder in das Referenzportfolio investiert oder über einen Swap mit einem Dritten abbildet, wenn die Investition bzw. die Abbildung über den Swap ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, die eigenen Verlustrisiken gegenüber dem Inhaber des Zertifikates abzusichern (Hedging).24 5. Rückgaberecht der Aktionäre. Die Satzung der Investmentgesellschaft mit ver- 17 änderlichem Kapital hat vorzusehen, dass die Aktionäre ein Recht zur Rückgabe ihrer Aktien „nach den Vorgaben des Gesetzes“ haben. Vor der Änderung des Paragrafen durch das KAGB-Reparaturgesetz in 2014 sah die Regelung vor, dass die Aktionäre „mindestens einmal pro Jahr“ das Recht zur Rückgabe der Aktien haben sollten. Dieses Erfordernis eines jährlichen Rückgaberechts wurde gestrichen, da es auf der früheren Definition von offenen AIF beruhte. Diese verlangte, dass offene AIF mindestens einmal pro Jahr ein Rückgaberecht vorsehen mussten. Dieses Kriterium für die Einordnung als offener AIF ist jedoch nun entfallen. Da die Satzung weiterhin ein Rückgaberecht vorzusehen hat, wird auf die Regelungen in § 116 und ggf. die besonderen Regelungen etwa in §§ 223 und 227 KAGB verwiesen. 6. Spezial-InvAG mit veränderlichem Kapital (Absatz 3). Die Satzung einer Spe- 18 zial-InvAG mit veränderlichem Kapital muss festlegen, dass die Aktien (an der Gesellschaft) ausschließlich von professionellen Anlegern25 und semiprofessionellen Anlegern26 erworben werden dürfen. Dies ist erforderlich, um auszuschließen, dass sich auch Anleger mit der nicht erforderlichen Qualifikation und darauf basierender Kenntnisse und Risikoeinschätzungsfähigkeiten an einer Spezial-InvAG beteiligen bzw. die für Spezial-

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22 Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 110 Rn. 9; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 110 Rn. 5. 23 Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 110 Rn. 10; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 110 Rn. 5; Zetsche AG 2013 625. 24 Vgl. BaFin Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, WA 41-Wp 2137-2013/0001 vom 14. Juni 2013. 25 Zum Begriff des „professionellen Anlegers“ vgl. näher Kommentierung zu § 1 Abs. 19 Nr. 32 sowie Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 4 Rn. 224 ff. 26 Zum Begriff des „semiprofessionellen Anlegers“ vgl. näher Kommentierung zu § 1 Abs. 19 Nr. 33.

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Herrmann/Krönke

§ 110

Satzung

InvAG mit veränderlichem Kapital bzw. deren Vertrieb geltenden Vorschriften nicht missbräuchlich genutzt werden. Der ursprüngliche Gesetzentwurf sah vor, dass die Satzung festlegen müsse, dass 19 die Aktien ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern gehalten werden dürfen.27 Der Finanzausschuss des Bundestages beschloss den Gesetzentwurf insoweit abzuändern, als dass die Aktien nur von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen.28 Die Änderung dient der Klarstellung, dass es für die Qualifikation des Anlegers als professionell oder semiprofessionell auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Anteils am Investmentvermögen ankommt.29 Liegt diese Qualifikation zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs nicht vor, darf der Anleger die Anteile nicht erwerben. Diese Einschränkung des Aktionärskreises geht über die Möglichkeiten zur Abschließung des Aktionärskreises bei einer herkömmlichen (dem Prinzip der Satzungsstrenge unterliegende)30 AG hinaus. Im Falle eines Verstoßes gegen diese Verpflichtung geht die Spezial-InvAG sämtlicher Privilegierungen verlustig. Fraglich ist, ob es auf eine formal-juristische Sicht oder auf eine Gesamtschau an20 kommt. Beispielsweise denkbar ist, dass Anleger, die sich nach der Definition des Gesetzes als professionelle bzw. semiprofessionelle Anleger qualifizieren, im Wege einer (verdeckten) Treuhand-Konstruktion für nicht (semi-)professionelle Anleger handeln. In diesem Fall ist darauf abzustellen, wer wirtschaftlich das Risiko der Anlage trägt. Je nach Ausgestaltung der Treuhand-Konstruktion kann dies sowohl der zugelassene Anleger oder der nicht qualifizierte Anleger sein. 7. Satzungsänderung bei OGAW-InvAG (Absatz 4). Gemäß Artikel 5 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG darf die Zulassung einer InvAG nur dann erteilt werden, wenn die zuständige Stelle ihres Herkunftsmitgliedsstaates unter anderem deren Satzung genehmigt. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 21 Abs. 1 Nr. 8. Vor diesem Hintergrund sieht Absatz 4 vor, dass auch Satzungsänderungen der OGAW-InvAG einer Genehmigung bedürfen. Folge des Genehmigungserfordernisses ist, dass eine solche vor dem Vorliegen der 22 erforderlichen Erlaubnis – trotz bereits erfolgter Aufnahme in das Handelsregister – nicht wirksam ist. Dem eine Satzungsänderung einer OGAW-InvAG beurkundenden Notar ist die Pflicht auferlegt, vor der Einreichung der Anmeldung der Satzungsänderung zum Handelsregister zu prüfen, ob die erforderliche Genehmigung vorliegt. Liegt diese nicht vor, sind die anmeldenden Personen darauf hinzuweisen und die Einholung der erforderlichen Genehmigung anzumahnen. Erfolgt die Anmeldung trotz Fehlens der erforderlichen Genehmigung, besteht durch das Handelsregister keine Verpflichtung zur Eintragung der Satzungsänderung. Bei Zweifeln hinsichtlich der Genehmigungsbedürftigkeit, kann das Handelsregister die BaFin um Auskunft ersuchen oder die Beibringung einer behördlichen Bescheinigung hinsichtlich der Genehmigungsfreiheit verlangen. 21

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27 Zur Beteiligung natürlicher Personen an Spezial-InvAG vgl. Kommentierung zu § 109 Rn. 9. 28 Ausführlich zur Frage eines Halte- und Erwerbsverbots für Privatanleger Wrogemann BKR 2017 501 ff. m.w.N. 29 Zur Problematik eines gesetzlichen Erwerbs: Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 110 Rn. 21 ff.; ferner Wrogemann BKR 2017 505 f. 30 Vgl. zum Ausschluss des Prinzips der Satzungsstrenge näher Kommentierung zu § 115.

Herrmann/Krönke

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B. Kommentierung

§ 111

§ 111 Anlagebedingungen München https://doi.org/10.1515/9783110492194-023 1 Die Anlagebedingungen der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sind zusätzlich zur Satzung zu erstellen. 2 Die Anlagebedingungen sind nicht Bestandteil der Satzung; eine notarielle Beurkundung ist nicht erforderlich. 3 In allen Fällen, in denen die Satzung veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt werden muss, ist auf die jeweiligen Anlagebedingungen zu verweisen und sind diese ebenfalls zu veröffentlichen oder zur Verfügung zu stellen. KT wurde von Autor zu A. Allgemeines geändert § 111 Anlagebedingungen A. Allgemeines Während die InvAG unter § 96 Abs. 1d Satz 1 InvG nicht verpflichtet war Anlagebedin- 1 gungen zu erstellen, führt Satz 1 nunmehr eine solche Verpflichtung ein. Satz 2 entspricht den Regelungen des aufgehobenen § 96 Abs. 1d Satz 2 InvG. Satz 3 greift die Regelung des aufgehobenen § 96 Abs. 1d Satz 5 InvG, der auf § 97 Abs. 5 Satz 2 InvG verweist, auf. § 111 regelt für die InvAG mit veränderlichem Kapital die Pflicht zur Erstellung von 2 Anlagebedingungen und das Verhältnis dieser Anlagebedingungen zur Satzung der Gesellschaft. B. Kommentierung B. Kommentierung I. Pflicht zur Erstellung von Anlagebedingungen (Satz 1) Die InvAG mit veränderlichem Kapital ist als offenes Investmentvermögen verpflich- 3 tet, Anlagebedingungen gem. den Anforderungen der §§ 162, 163 (offene Publikumsinvestmentvermögen) oder § 273 (inländische Spezial-AIF) zu erstellen. II. Zuständigkeit und Verantwortung für die Erstellung von Anlagebedingungen Normadressat des § 111 ist die InvAG vertreten durch ihren Vorstand. § 111 regelt 4 zwar nicht explizit, wer für die Erstellung der Anlagebedingungen der InvAG zuständig ist, allerdings soll es sich bei den Anlagebedingungen um ein von der von den Aktionären beschlossenen Satzung verschiedenes Dokument halten. Vor diesem Hintergrund sind nicht die Aktionäre oder deren Hauptversammlung, sondern der Vorstand der InvAG Normadressat des § 111. III. Verhältnis zur Satzung und Beurkundung (Satz 2) Die Anlagebedingungen der InvAG mit veränderlichem Kapital sind kein Bestandteil 5 der Satzung der Gesellschaft. Dies bedeutet, dass der Vorstand der InvAG mit veränderlichem Kapital und nicht die Hauptversammlung der Anleger über die Anlagebedingungen beschließt. Eine Änderung der Anlagebedingungen unterliegt damit nicht den aktienrechtlichen Hürden einer Satzungsänderung. Eine notarielle Beurkundung der Anlagebedingungen ist nicht erforderlich. Es han- 6 delt sich nicht um Satzungsbestandteile. 173 https://doi.org/10.1515/9783110492194-023

München

§ 112

Verwaltung und Anlage

IV. Verweis in der Satzung und Veröffentlichung (Satz 3) 7

Da die Satzung der InvAG mit veränderlichem Kapital und ihre Anlagebedingungen sich ergänzen und beide Regelungen zu den Rechten und Pflichten der Anleger enthalten, muss, wenn die Satzung veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt wird, auf die jeweiligen Anlagebedingungen verwiesen und müssen diese ebenfalls veröffentlicht oder zur Verfügung gestellt werden. Den Informationsbedürfnissen der Anleger soll hinreichend Rechnung getragen werden. Sie sollen sämtliche Informationen und rechtliche Grundlagen zur Verfügung haben.

§ 112 Verwaltung und Anlage Verwaltung und Anlage

§ 112 Verwaltung und Anlage

NEU

München https://doi.org/10.1515/9783110492194-024

(1) 1 Die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital kann eine ihrem Unternehmensgegenstand entsprechende externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellen. 2 Dieser obliegt neben der Ausführung der allgemeinen Verwaltungstätigkeit insbesondere auch die Anlage und Verwaltung der Mittel der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital. 3 Die Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ist kein Fall des § 36 und auch nicht als Unternehmensvertrag im Sinne des Aktiengesetzes anzusehen. 4 § 99 ist entsprechend anzuwenden. 5 § 100 ist entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass das Verwaltungs- und das Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen nur dann auf die Verwahrstelle zur Abwicklung übergeht, wenn 1. die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital a) sich nicht in eine intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital umwandelt oder b) keine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt und 2. dies a) bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital jeweils von der Bundesanstalt genehmigt wird und b) bei Spezialinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital jeweils der Bundesanstalt angezeigt wird. 6 Im Fall der Bestellung einer anderen Kapitalverwaltungsgesellschaft ist § 100b entsprechend anzuwenden. (2) 1 Eine intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital darf bewegliches und unbewegliches Vermögen erwerben, das für den Betrieb der Investmentaktiengesellschaft notwendig ist (Investmentbetriebsvermögen). 2 Den Erwerb darf sie nicht mit Kapital aus der Begebung von Anlageaktien bestreiten. 3 Als Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital darf sie maximal Kredite in Höhe von bis zu 10 Prozent ihres Gesellschaftsvermögens aufnehmen, soweit dies den Erwerb von unbeweglichem Vermögen ermöglichen soll, das für die Ausübung ihrer Tätigkeit notwendig ist; die Kreditaufnahme darf jedoch zusammen mit der Kreditaufnahme gemäß § 199 nicht mehr als 15 Prozent oder zusammen mit der Kreditaufnahme gemäß § 221 Absatz 6 nicht mehr als 25 Prozent des Gesellschaftsvermögens betragen.

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Verwaltung und Anlage

§ 112

Schrifttum BaFin Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB vom 10.7.2013 (zuletzt geändert am 15.11.2017); BaFin Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft vom 21.12.2017, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2100-2016/0001; Campbell/Müchler Die Haftung der Verwaltungsgesellschaft einer fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft, ILF Working Papers Series No. 101, 2009.

I. Allgemeines Abs. 1 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen 1 Begriffsbestimmungen die Regelung des aufgehobenen § 96 Abs. 4 InvG und ergänzt diesen um die Ausnahmeregelung des aufgehobenen § 95 Abs. 3 InvG. Abs. 2 übernimmt für die intern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital die Regelung des § 99 Abs. 3 Satz 2 bis 4 InvG mit den erforderlichen redaktionellen Anpassungen. II. Bestellung einer externen KVG (Abs. 1) Abs. 1 erlaubt die Einschaltung externen KVG zur Ausführung der allgemeinen Ver- 2 waltungstätigkeit insbesondere auch der Anlage und Verwaltung der Mittel der InvAG mit veränderlichem Kapital. Eine solche fremdverwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital stellt kein Auslagerungsunternehmen im Sinne des § 36 dar. Wäre dies der Fall, müsste die InvAG die externe KVG überwachen und ihr ggf. Weisungen erteilen können.1 Es liegt auch kein Unternehmensvertrag im Sinne des AktG vor. Im Übrigen ändert eine Fremdverwaltung nichts an der Organisationsstruktur der 3 InvAG mit veränderlichem Kapital; Rechte und Pflichten der Organe der Gesellschaft werden nicht berührt. III. Erwerb von Betriebsvermögen (Abs. 2) Gem. Abs. 2 Satz 1 darf eine intern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital be- 4 wegliches und unbewegliches Vermögen nur erwerben, wenn dieses für den Betrieb der InvAG notwendig ist (Investmentbetriebsvermögen). Einen solchen Erwerb darf sie gem. Satz 2 nicht mit Kapital aus der Begebung von Anlageaktien bestreiten. Nach Ansicht des Gesetzgebers sind Regelungen zum Betriebsvermögen nur für in- 5 tern verwaltete Investmentgesellschaften relevant, da das Betriebsvermögen bei extern verwalteten Investmentgesellschaften der externen KVG gehört, deren Vermögen vom Vermögen der Investmentgesellschaft getrennt ist.2 Als Publikums-InvAG mit veränderlichem Kapital darf die InvAG gem. Abs. 2 Satz 3 6 maximal Kredite in Höhe von bis zu 10 Prozent ihres Gesellschaftsvermögens aufnehmen, soweit dies den Erwerb von unbeweglichem Vermögen ermöglichen soll, das für die Ausübung ihrer Tätigkeit notwendig ist; die Kreditaufnahme darf jedoch zusammen mit der Kreditaufnahme gemäß § 199 nicht mehr als 15 Prozent oder zusammen mit der Kreditaufnahme gemäß § 221 Absatz 6 nicht mehr als 25 Prozent des Gesellschaftsvermögens betragen.

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Assmann/Wallach/Zetzsche/Wallach KAGB, § 112 Rn. 8. BTDrucks. 17/12294 S. 238.

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§ 113

Erlaubnisantrag und Erlaubniserteilung

§ 113 Erlaubnisantrag und Erlaubniserteilung bei der extern verwalteten NEU OGAW-Investmentaktiengesellschaft München § 113 https://doi.org/10.1515/9783110492194-025 (1) 1 Eine extern verwaltete OGAW-Investmentaktiengesellschaft bedarf zum Geschäftsbetrieb der schriftlichen Erlaubnis durch die Bundesanstalt. 2 Die Erlaubnis darf der extern verwalteten OGAW-Investmentaktiengesellschaft nur erteilt werden, wenn 1. sie eine externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft benannt hat, 2. die Geschäftsleiter der OGAW-Investmentaktiengesellschaft zuverlässig sind und die zur Leitung der OGAW-Investmentaktiengesellschaft erforderliche fachliche Eignung haben, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der OGAW-Investmentaktiengesellschaft, und 3. die Satzung der OGAW-Investmentaktiengesellschaft den Anforderungen dieses Gesetzes entspricht. 3 Dem Antragsteller ist binnen zwei Monaten nach Einreichung eines vollständigen Antrags mitzuteilen, ob eine Erlaubnis erteilt wird. 4 Die Ablehnung des Antrags ist zu begründen. (2) 1 Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis außer nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes insbesondere dann aufheben oder, soweit dies im Einzelfall ausreichend ist, aussetzen, wenn 1. die OGAW-Investmentaktiengesellschaft die Erlaubnis auf Grund falscher Erklärungen oder auf sonstige rechtswidrige Weise erhalten hat, 2. die Voraussetzungen nach Absatz 1 nicht mehr erfüllt sind, 3. gegen die OGAW-Investmentgesellschaft auf Grund einer Ordnungswidrigkeit nach § 340 Absatz 1 Nummer 1 oder Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a oder Nummer 3 oder auf Grund einer wiederholten Ordnungswidrigkeit nach § 340 Absatz 2 Nummer 24 Buchstabe c oder Nummer 32 eine Geldbuße festgesetzt werden kann oder 4. die OGAW-Investmentaktiengesellschaft nachhaltig gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes verstößt. 2 Die §§ 15, 16 und 39 Absatz 4 gelten entsprechend. (3) In den Fällen des Absatzes 2 kann die Bundesanstalt statt der Aufhebung der Erlaubnis die Abberufung der verantwortlichen Geschäftsleiter verlangen und ihnen oder einer anderen verantwortlichen natürlichen Person, die in der OGAWInvestmentaktiengesellschaft tätig ist, die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen. Erlaubnisantrag und Erlaubniserteilung

Schrifttum BaFin Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB vom 4.1.2016 (zuletzt geändert am 6.3.2019); BaFin Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB vom 4.1.2016 (zuletzt geändert am 6.3.2019); BaFin Angaben zur Zuverlässigkeit (KAGB) vom 8.8.2016 (zuletzt geändert am 6.3.2019).

Erlaubnisantrag und Erlaubniserteilung I. Allgemeines 1

Abs. 1 Satz 1 greift die aufgehobene Regelung des § 97 Abs. 1 Satz 1 InvG lediglich für die extern verwaltete OGAW-InvAG auf. Der Regelungsansatz des § 97 Abs. 1 Satz 1 InvG, nachdem die InvAG sowohl Vehikel (Substitut der KAG) als auch Produkt (Substitut des Sondervermögens) ist und daher die Erlaubnis nach § 97 Abs. 1 Satz 1 InvG an die Stelle München https://doi.org/10.1515/9783110492194-025

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§ 113

Erlaubnisantrag und Erlaubniserteilung

der Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 Satz 1 für die KAG trat,1 wurde im KAGB aufgegeben. Abs. 2 greift den aufgehobenen § 97 Abs. 3 InvG mit den erforderlichen Anpassungen an das KAGB auf. Abs. 3 nimmt die Regelung des aufgehobenen § 97 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 17a InvG auf. § 113 normiert die Erlaubnispflicht für extern verwaltete OGAW-InvAGen, also OGAW- 2 InvAGen die die allgemeine Verwaltungstätigkeit insbesondere auch die Anlage und Verwaltung der Mittel der InvAG nicht selbst durchführen, da sie hierfür eine externe OGAWKVG beauftragt haben. Die Regelung des § 113 geht letztlich auf Art. 5 der Richtlinie 2009/ 65/EG zurück, der für OGAW mit eigener Rechtspersönlichkeit, eine Erlaubnispflicht vorsieht. Bei intern verwalteten OGAW-InvAG geht die Zulassung des Fondsvehikels in der Zulassung als (interne) KVG auf. Die Zulassung des Fondsvehikels ist identisch mit der Zulassung der internen KVG und bedarf daher keiner gesonderten Regelung.2 § 113 bezieht sich nur auf extern verwaltete OGAW-InvAGen. Extern verwaltete 3 AIF-InvAGen bedürfen keiner gesonderten Erlaubnis. Hintergrund hierfür ist, dass die AIFM-RL keine Zulassungspflicht für den AIF selbst normiert. Hierin liegt der Unterschied zum OGAW. Im Bereich der OGAWs gilt Art. 5 der Richtlinie 2009/65/EG, der eine Erlaubnispflicht vorsieht. Eine entsprechende Regelung sieht die AIFM-RL für AIFs nicht vor. Insgesamt bestehen sich somit für InvAGen mit veränderlichem Kapital folgende Er- 4 laubnispflichten: Intern verwaltete OGAW-InvAG

Erlaubnispflicht gem. § 20

Extern verwaltete OGAW-InvAG

Erlaubnispflicht gem. § 113 Abs. 1 Satz 1

Intern verwaltete AIF-InvAG

Erlaubnispflicht gem. § 20

Extern verwaltete AIF-InvAG

Keine Erlaubnispflicht

II. Erlaubnispflicht (Abs. 1 Satz 1) Eine extern verwaltete OGAW-InvAG bedarf gem. Abs. 1 Satz 1 zum Geschäftsbetrieb 5 der schriftlichen Erlaubnis durch die BaFin. Vor Erteilung der Erlaubnis durch die BaFin darf eine OGAW-InvAG ihre Geschäfte nicht aufnehmen. Die Erlaubniserteilung durch die BaFin ist ein Verwaltungsakt im Sinne des VwVfG. III. Voraussetzungen einer Erlaubniserteilung (Abs. 1 Satz 2) Die BaFin darf der OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital die Erlaubnis zum Ge- 6 schäftsbetrieb nur erteilen, wenn diese eine externe OGAW-KVG benannt hat, die Geschäftsleiter der OGAW-InvAG zuverlässig sind und die zur Leitung der OGAW-InvAG erforderliche fachliche Eignung haben und die Satzung der OGAW-InvAG den Anforderungen dieses Gesetzes entspricht. 1. Benennung einer externen OGAW-KVG (Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Eine extern ver- 7 waltete OGAW-InvAG muss im Rahmen ihres Erlaubnisantrags eine externe OGAW-KVG benennen, die das Investmentvermögen verwaltet. Es muss sich hierbei um eine Gesell-

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Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck InvG, § 97 Rn. 1. BTDrucks. 17/12294 S. 238.

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§ 113

Erlaubnisantrag und Erlaubniserteilung

schaft mit einer Zulassung nach den §§ 20, 21 handeln. Im Rahmen des Erlaubnisantrags muss diese Gesellschaft benannt und eine Erklärung der Verwaltungsgesellschaft hinsichtlich der Übernahme der Verwaltung und soweit schon vorhanden der entsprechende Verwaltungsvertrag (im Entwurf) beigefügt werden. Im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung muss der Verwaltungsvertrag abgeschlossen sein. Insofern ist anzuraten, den Fremdverwaltungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Erlaubniserteilung abzuschließen.3 2. Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleiter (Abs. 1 Satz 2 Nr. 2). Die Geschäftsleiter der OGAW-InvAG müssen zuverlässig sein und die erforderliche fachliche Eignung haben, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der OGAW-InvAG. 9 Zur Prüfung der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung von Geschäftsleitern hat die BaFin das „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ vom 4.1.2016, in seiner am 12.11.2018 geänderten Fassung veröffentlicht.4 In Bezug auf die Anforderungen an Geschäftsleiter im Anwendungsbereich des 10 KAGB führt das Merkblatt folgendes aus: 8

III. Anforderungen an die Geschäftsleiter (Kapitalanlagegesetzbuch) 1. Zuverlässigkeit. Ein Geschäftsleiter im Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuches muss zuverlässig sein. Die Zuverlässigkeit braucht nicht positiv nachgewiesen werden. Daher wird Zuverlässigkeit unterstellt, wenn keine Tatsachen erkennbar sind, die die Unzuverlässigkeit begründen. Unzuverlässigkeit ist anzunehmen, wenn persönliche Umstände nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme rechtfertigen, dass diese die sorgfältige und ordnungsgemäße Tätigkeit als Geschäftsleiter beeinträchtigen können. Berücksichtigt wird dabei das persönliche Verhalten sowie das Geschäftsgebaren des Geschäftsleiters hinsichtlich strafrechtlicher, finanzieller, vermögensrechtlicher und aufsichtsrechtlicher Aspekte. Hier sind Verstöße gegen Straftat- oder Ordnungswidrigkeitentatbestände – insbesondere solche, die im Zusammenhang mit Tätigkeiten bei Unternehmen stehen – sowohl innerhalb der deutschen als auch einer ausländischen Rechtsordnung von besonderer Relevanz. Unzuverlässigkeit setzt kein Verschulden voraus. Wenn entsprechende Umstände eingetreten sind, beurteilt die Bundesanstalt jeweils im Einzelfall, ob die Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters in Bezug auf die Ausübung der Tätigkeit nicht oder nicht mehr vorhanden ist. Kriterien für die mangelnde Zuverlässigkeit können z.B. sein: – aufsichtliche Maßnahmen der Bundesanstalt , die gegen den Geschäftsleiter oder ein Unternehmen, in dem der Geschäftsleiter tätig war oder ist, gerichtet sind oder waren; – Straftaten im Vermögensbereich und im Steuerbereich oder besonders schwere Kriminalität und Geldwäschedelikte; – Verstöße gegen Ordnungsvorschriften; – Interessenkonflikte.

2. Fachliche Eignung Nach § 23 Nr. 3 KAGB müssen die Geschäftsleiter die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung im Sinne von § 25c Absatz 1 KWG haben. Danach setzt die fachliche Eignung voraus, dass die Personen, die

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3 Assmann/Wallach/Zetzsche/Wallach KAGB, § 113 Rn. 9. 4 https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/dl_mb_170131_GL_KWG_ZAG_KAGB.pdf ?__blob=publicationFile&v=8.

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§ 113

als Geschäftsleiter bestellt werden sollen, in ausreichendem Maße über theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie über Leitungserfahrung verfügen. Die fachliche Eignung für die Leitung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einer Gesellschaft vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird (widerlegbare Regelvermutung). Maßstab für die Beurteilung der fachlichen Eignung ist jedoch nicht die Regelvermutung, sondern die individuelle Prüfung aller Umstände des Einzelfalles. Erfüllt ein Bewerber nicht die Voraussetzungen der Regelvermutung, ist es dennoch denkbar, dass er die fachliche Eignung auf eine andere Weise erworben hat. Umgekehrt kann eine individuelle Prüfung ergeben, dass ein Bewerber trotz Vorliegen der Voraussetzungen der Regelvermutung nicht die fachliche Eignung aufweist (z.B. wenn der Bewerber bei seiner letzten Tätigkeit erhebliche Mängel seiner erforderlichen Fähigkeiten gezeigt hat). Die fachliche Eignung muss zudem in Bezug auf die fondsspezifische, von der Kapitalverwaltungsgesellschaft beabsichtigte Geschäftstätigkeit vorliegen. Die fondsspezifische beabsichtigte Geschäftstätigkeit ergibt sich aus dem in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegenstand sowie aus der Angabe im Geschäftsplan in Bezug auf die Arten von AIF, die die Gesellschaft zu verwalten beabsichtigt. Werden im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zwei Geschäftsleiter benannt, die jeweils nur für ihren eigenen Bereich (z.B. offene Investmentvermögen einerseits und geschlossene Investmentvermögen andererseits), aber nicht für den jeweils anderen Bereich über theoretische und praktische Kenntnisse verfügen, kann dies unter bestimmten Voraussetzungen für die Anfangsphase ausreichend sein, um eine fachliche Eignung der Geschäftsleiter insgesamt zu bejahen. Dies setzt neben der erforderlichen Leitungserfahrung voraus, dass die Geschäftsleiter plausibilisieren, wie sie sich in der Folgezeit die praktischen und theoretischen Kenntnisse für den jeweils anderen Bereich aneignen werden.

In ihrem Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters, Aufsichtsra- 12 tes oder Beirates im Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuchs“5 fragt die BaFin eine Reihe von Informationen ab, um die Zuverlässigkeit der designierten Geschäftsleiter einschätzen zu können. Das Merkblatt sieht wie folgt aus:

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5 https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_verwaltungs-aufsichtsorga ne_KWG_KAGB.html.

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3. Satzung gem. den Anforderungen des KAGB (Abs. 1 Satz 2 Nr. 3). Die Satzung 13 der OGAW-InvAG muss den Anforderungen des KAGB entsprechen. Vor Beurkundung der Satzung sollte diese daher bei Zweifeln mit der BaFin abstimmt werden. IV. Ergebnismitteilung binnen zwei Monaten nach Einreichung (Abs. 1 Satz 3) Binnen zwei Monaten nach Einreichung eines vollständigen Antrags ist dem An- 14 tragsteller mitzuteilen, ob eine Erlaubnis erteilt wird. Die Bescheidungsfrist des Abs. 1 Satz 3 beginnt erst zulaufen, wenn der Antrag vollständig ist. Über die Vollständigkeit des Antrags entscheidet die BaFin. V. Begründung der Ablehnung eines Antrags (Abs. 1 Satz 4) Gem. Abs. 1 Satz 4 ist die Ablehnung eines Antrags auf Erlaubniserteilung zu begrün- 15 den. Abs. 1 Satz 4 ist damit lex specialis zu § 39 VwVfG. Zulässiges Rechtmittel gegen einen einen Antrag auf Erlaubniserteilung ablehnenden Bescheid der BaFin ist der Widerspruch. VI. Aufhebung einer Erlaubnis (Abs. 2 Satz 1) und entsprechende Anwendung des § 39 Abs. 4 Abs. 2 regelt, unter welchen Voraussetzungen die BaFin die einer extern verwalteten 16 InvAG erteilte Erlaubnis wieder aufheben kann. Außer nach den Vorschriften des VwVfG, welches neben dem KAGB Anwendung findet, und in Ergänzung zu den allgemeinen Anordnungsbefugnissen gemäß § 5 kann die BaFin die Erlaubnis gem. Abs. 2 insbesondere dann aufheben, wenn die OGAW-InvAG die Erlaubnis aufgrund falscher Erklärungen oder auf sonstige rechtswidrige Weise erhalten hat, die Voraussetzungen nach Abs. 1 nicht mehr erfüllt sind, wenn gegen die OGAW-InvAG aufgrund von bestimmten Ordnungswidrigkeiten eine Geldbuße festgesetzt werden kann oder die OGAWInvAG nachhaltig gegen die Bestimmungen des KAGB verstößt. Die unter Abs. 2 Nr. 1 bis 4 aufgezählten Fälle sind lediglich Beispielsfälle („insbesondere“). Die Aufzählung des Abs. 2 ist nicht abschießend. Über die Anordnung der entsprechenden Anwendung des § 39 Abs. 4 in Abs. 2 Satz 2 17 findet § 38 KWG entsprechende Anwendung. § 38 KWG trifft folgende Regelung: § 38 Folgen der Aufhebung und des Erlöschens der Erlaubnis, Maßnahmen bei der Abwicklung (1) Hebt die Bundesanstalt die Erlaubnis auf oder erlischt die Erlaubnis, so kann sie bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften bestimmen, daß das Institut abzuwickeln ist. Ihre Entscheidung wirkt wie ein Auflösungsbeschluß. Sie ist dem Registergericht mitzuteilen und von diesem in das Handels- oder Genossenschaftsregister einzutragen. (2) Die Bundesanstalt kann für die Abwicklung eines Instituts allgemeine Weisungen erlassen. Das Gericht hat auf Antrag der Bundesanstalt Abwickler zu bestellen, wenn die sonst zur Abwicklung berufenen Personen keine Gewähr für die ordnungsmäßige Abwicklung bieten. Besteht eine Zuständigkeit des Gerichts nicht, bestellt die Bundesanstalt den Abwickler. (2a) Der Abwickler erhält von der Bundesanstalt eine angemessene Vergütung und den Ersatz seiner Aufwendungen. Die gezahlten Beträge sind der Bundesanstalt von der betroffenen juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft gesondert zu erstatten und auf Verlangen der Bundesanstalt vorzuschießen. Die Bundesanstalt kann die betroffene juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft anweisen, den von der Bundesanstalt festgesetzten Betrag im Namen der Bundesanstalt unmittelbar an den Abwickler zu leisten, wenn dadurch keine Beeinflussung der Unabhängigkeit des Abwicklers zu besorgen ist.

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Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

(3) Die Bundesanstalt hat die Aufhebung oder das Erlöschen der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Sie hat die zuständigen Stellen der anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums zu unter-richten, in denen das Institut Zweigniederlassungen errichtet hat oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs tätig gewesen ist. (4) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für juristische Personen des öffentlichen Rechts.

VII. Unerlaubte Investmentgeschäfte (Abs. 2 Satz 2) 18

Für unerlaubte Investmentgeschäfte der OGAW-InvAG gelten die §§ 15 (Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte), 16 (Verfolgung unerlaubter Investmentgeschäfte) entsprechend. VIII. Abberufung der verantwortlichen Geschäftsleiter (Abs. 3)

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Gem. Abs. 3 kann die BaFin in den Fällen des Abs. 2 anstelle der Aufhebung der Erlaubnis die Abberufung der verantwortlichen Geschäftsleiter verlangen und ihnen oder einer anderen verantwortlichen natürlichen Person, die in der OGAW-Investmentaktiengesellschaft tätig ist, die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen. Durch das OGAW V-Umsetzungsgesetz wurde die Möglichkeit der Tätigkeitsuntersagung, welche ursprünglich nur gegenüber Geschäftsleitern bestand, entsprechend den Vorgaben des neugefassten Art. 99 Abs. 6 lit. d) der Richtlinie 2009/65/EG auf sämtliche verantwortliche natürlichen Personen ausgedehnt, um auch die Personen zu erfassen, die nicht mehr als faktische Geschäftsleiter eingestuft werden können.6 20 Das Abberufungsverlangen der BaFin richtet sich gegen die OGAW-InvAG. Abberufung bedeutet Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied nach § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG durch den Aufsichtsrat. 21 Das Tätigkeitsverbot richtet sich an den Geschäftsleiter oder die andere verantwortliche natürliche Person selbst und verbietet dem Geschäftsleiter die Ausübung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bzw. der anderen natürlichen Person ihre Tätigkeit; einer Mitwirkung des Aufsichtsrats bedarf es an dieser Stelle nicht.7 In Bezug auf den Geschäftsleiter können Tätigkeitsverbot und Abberufungsverlangen als Notmaßnahmen auch parallel erfolgen. Bei ihrer Entscheidung hat die BaFin die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vorgaben für Ermessensentscheidungen zu beachten. Wegen der hohen verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein dauerhaftes Berufsverbot kommt ein dauerhaftes Tätigkeitsverbot nur bei besonders schwerwiegenden Verstößen in Betracht.8

§ 114 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

§ 114 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel München/Herrmann/Krönke https://doi.org/10.1515/9783110492194-026 1

Die intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital hat der Bundesanstalt und den Aktionären unverzüglich anzuzeigen, wenn das Gesellschaftsvermögen den Wert des Anfangskapitals oder den Wert der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 unterschreitet. 2Mit der Anzeige gegenüber den Aktionären ist durch den Vorstand eine Hauptversammlung einzuberufen.

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BTDrucks. 18/6744 S. 58. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck § 17a Rn. 2. BTDrucks. 18/6744 S. 58.

München/Herrmann/Krönke https://doi.org/10.1515/9783110492194-026

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B. Pflicht zur Verlustanzeige

§ 114

A. Anwendung der Vorschriften betreffend Kapitalverwaltungsgesellschaften Die intern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital ist gleichzeitig interne Kapitalverwaltungsgesellschaft und unterliegt damit den Vorschriften betreffend Kapitalverwaltungsgesellschaften. Dies schließt die Vorschriften zum Anfangskapital und zu zusätzlichen Eigenmitteln gemäß § 25 mit ein.1 Eine erneute Regelung des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel für intern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital war daher an dieser Stelle nicht mehr erforderlich. An das gemäß § 25 für die intern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital bestehende Erfordernis nach Anfangskapital und zusätzlichen Eigenmitteln anknüpfend, wird in § 114 die Regelung des früheren § 96 Abs. 6 S. 1 und 3 InvG übernommen, die an das Erfordernis des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel nach § 25 angepasst wurde. Die Regelung des früheren § 96 Abs. 6 S. 2 InvG ergibt sich jetzt aus § 43. Dieser erfasst – anders als der frühere § 19k InvG – auch intern verwaltete InvAG als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft. Bei der extern verwalteten InvAG mit veränderlichem Kapital unterliegt nicht die InvAG, sondern die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft den Vorschriften zum Anfangskapital und den zusätzlichen Eigenmitteln nach § 25. Die Regelung des früheren § 96 Abs. 5 InvG, nach welchem das Anfangskapital der InvAG EUR 300.000,– betragen musste und das Gesellschaftsvermögen innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung der InvAG im Handelsregister den Betrag von 1,25 Mio. Euro erreicht haben musste, wurde nicht in das KAGB übernommen. Diese Regelung findet sich weder in der OGAW-Richtlinie2 noch in der AIFM-Richtlinie3 (RL 2011/61/EU) wieder. B. Pflicht zur Verlustanzeige

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B. Pflicht zur Verlustanzeige Herrmann/Krönke

I. Regelungszweck Die Anzeigepflicht des § 114 dient der rechtzeitigen Information der Anleger und der Bundesanstalt über eine drohende Krise der Gesellschaft. Mögliche Folge einer Unterschreitung der erforderlichen Eigenmittel der intern verwalteten InvAG mit veränderlichem Kapital ist gemäß § 39 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 25 eine mögliche Aufhebung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb durch die Bundesanstalt.4 Mit der Anzeige gegenüber den Aktionären ist durch den Vorstand eine Hauptversammlung einzuberufen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dies den Aktionären die Möglichkeit gewähren, selbst über geeignete Maßnahmen entscheiden zu können. Aufgrund des sich ständig verändernden Gesellschaftskapitals steht den Gesellschaftern kein verlässliches „Haftkapital“ wie bei einer herkömmlichen AG das Grundkapital zur Verfügung. Da den Anlageaktionären im Regelfall kein Teilnahme- oder Stimmrecht an der Hauptversammlung eingeräumt ist, ist die nach § 114 vorzunehmende Anzeigepflicht vor allem für die Unternehmensaktionäre von Relevanz. Mehrere Teilgesellschaftsvermögen5 stellen nach richtiger Auffassung keine eigenständigen, intern verwalteten Investmentvermögen dar. Die Anzeigepflicht wird daher

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1 Vgl. hierzu näher Kommentierung zu § 25. 2 Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2009, Amtsblatt der EU L 302/32 vom 17.11.2009 – abrufbar unter www.eur-lex.europa.eu. 3 Richtlinie 2011/61/EU vom 8. Juni 20111, Amtsblatt der EU L 174/1 vom 1. Juli 2011 – abrufbar unter www.eur-lex.europa.eu. 4 Vgl. hierzu näher die Kommentierung zu § 39 Abs. 3 Nr. 2. 5 Vgl. § 117.

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Herrmann/Krönke

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§ 115

Gesellschaftskapital

nicht bereits durch die mögliche Zahlungsunfähigkeit einzelner Teilgesellschaftsvermögen ausgelöst, abzustellen ist vielmehr stets ausschließlich auf die InvAG mit veränderlichem Kapital.6 II. Bewertung 9

Maßgeblich für die Verlustermittlung sind im Ausgangspunkt die geltenden Bewertungsregeln zur Feststellung der Verkehrswerte des Vermögens der InvAG mit veränderlichem Kapital. III. Aktionäre

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Die Anzeigepflicht besteht – da das Gesetz insoweit keine Unterscheidung macht – für den Vorstand der InvAG mit veränderlichem Kapital sowohl gegenüber Unternehmensaktionären als auch gegenüber Anlageaktionären. C. Einberufungspflicht C. Einberufungspflicht

11

Mit der Anzeige gegenüber den Aktionären ist durch den Vorstand der InvAG mit veränderlichem Kapital auch eine Hauptversammlung einzuberufen. Jedes Mitglied des Vorstands ist verpflichtet, auf die unverzügliche Einberufung hinzuwirken. 12 Auf die Einberufung der Hauptversammlung sind die Vorschriften zur Einberufung einer Hauptversammlung bei der herkömmlichen AG anwendbar.7 Die Einberufung hat „unverzüglich“ d.h. ohne schuldhaftes Zögern i.S.d. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB zu erfolgen. Ein Aufschub bis zum vorgesehenen Termin einer bereits vorgesehenen Hauptversammlung ist nur dann zulässig, soweit hierdurch keine zusätzliche Verzögerung eintritt. Anzunehmen ist, dass nach Feststellung der Voraussetzungen für die Anzeige- und Einberufungspflicht zumindest eine Vorstandssitzung zu erfolgen hat. Sollten die notwendigen durch die Hauptversammlung zu beschließenden Maßnahmen längere Vorbereitungszeit erfordern, kann eine zweite Hauptversammlung notwendig werden. 13 Im Rahmen der Einberufung der Hauptversammlung muss die Anzeige des Absinkens des Gesellschaftskapitals in die Tagesordnung aufgenommen werden. Nur dann ist die Hauptversammlung an einer Beschlussfassung diesbezüglich nicht gehindert. Für den Fall einer Vollversammlung der Gesellschaft, d.h. Anwesenheit bzw. wirksame Vertretung sämtlicher teilnahme- und stimmberechtigter Aktionäre, besteht für den Fall des einvernehmlichen Zusammenwirkens eine gewisse Flexibilität. § 115 Gesellschaftskapital Gesellschaftskapital https://doi.org/10.1515/9783110492194-027

§ 115 Gesellschaftskapital Herrmann/Krönke 1 Der Vorstand einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital ist ermächtigt, das Gesellschaftskapital wiederholt durch Ausgabe neuer Anlageaktien gegen Einlagen zu erhöhen. 2Unternehmensaktionäre und Anlageaktionäre haben ein Bezugsrecht entsprechend § 186 des Aktiengesetzes; Anlageaktionäre haben jedoch nur dann ein Bezugsrecht, wenn ihnen nach Maßgabe des § 109 Ab-

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Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 114 Rn. 10. Vgl. hierzu §§ 121 ff. AktG.

Herrmann/Krönke https://doi.org/10.1515/9783110492194-027

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A. Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien

§ 115

satz 3 Satz 2 ein Stimmrecht zusteht. 3Mit der Ausgabe der Aktien ist das Gesellschaftskapital erhöht. Die Vorschrift hat (mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der Neustrukturierung der Regelungen des aufgehobenen Investmentgesetzes im KAGB) den Wortlaut des früheren § 104 InvG übernommen. A. Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien A. Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien I. Nichtanwendbarkeit der §§ 182 ff. AktG Um den Anforderungen eines offenen Fonds an die Ausgabe und Rücknahme von 1 Gesellschaftsanteilen gerecht zu werden, ist die InvAG mit veränderlichem Kapital mit dem Instrument des veränderlichen Gesellschaftskapitals ausgestattet.1 Die Vorschriften der herkömmlichen AG zu Maßnahmen der Kapitalbeschaffung2 sind auf die InvAG mit veränderlichem Kapital nicht anwendbar.3 Insbesondere das komplizierte Verfahren einer Kapitalerhöhung bei der herkömmlichen AG mit Quoren und Wartefristen wäre zu umständlich für den Investmentansatz einer InvAG. Die Ausgabe von Anlageaktien sollte schon nach altem Recht bei der InvAG (mit veränderlichem Kapital) entsprechend dem Verfahren der Ausgabe von Anteilen bei Sondervermögen erfolgen.4 II. Ausschließliche Zuständigkeit des Vorstands § 115 begründet die ausschließliche Zuständigkeit des Vorstands der InvAG mit verän- 2 derlichem Kapital für die Erhöhung des Gesellschaftskapitals durch die Ausgabe neuer Anlageaktien gegen Einlage. Diese Kompetenzzuweisung gilt ausdrücklich nur für Anlageaktien, folglich nicht für Unternehmensaktien. Hinsichtlich der Ausgabe neuer Unternehmensaktien bleibt es bei der Zuständigkeit der Hauptversammlung.5 Dornseifer wirft die Frage auf, ob nicht aufgrund der Abbedingung des Grundsatzes der Satzungsstrenge6 in der InvAG mit veränderlichem Kapital in dieser nicht auch dem Vorstand per Satzungsrecht die Zuständigkeit für die Kapitalerhöhung im Wege der Ausgabe neuer Unternehmensaktien zugebilligt werden könne. Dies verneint Dornseifer aber mit dem Verweis auf den dann offenen Widerspruch zur Konzeption der Unternehmensaktien7 bzw. der besonderen Stellung der Unternehmensaktionäre in der InvAG mit veränderlichem Kapital. Festzustellen bleibt jedoch, dass der Ausschluss der aktienrechtlichen Vorschriften betreffend Kapitalmaßnahmen auch für Unternehmensaktien gilt. Die Gestaltung des Vorgangs der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Unternehmensaktien hat in der Satzung der Gesellschaft zu erfolgen. Diese kann demnach auch vorsehen, dass der Vorstand zur Ausgabe neuer Unternehmensaktien legitimiert ist.8 Der Vorstand hat hierbei freilich den

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1 Vgl. hierzu Kommentierung zu § 110 Abs. 1 S. 1. 2 Vgl. §§ 182–240 AktG. 3 § 109 Abs. 2 S. 1 – vgl. hierzu näher die Kommentierung zu § 109. 4 Vgl. hierzu schon Reg-Begr. zu InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 88. 5 So auch Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 115 Rn. 5; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 115 Rn. 3. 6 Vgl. § 23 Abs. 5 AktG – Der Grundsatz der Satzungsstrenge lässt Abweichungen von der gesetzlich vorgesehenen Binnenorganisation der AG nur dann zu, wenn sie im Einzelfall ausdrücklich zugelassen werden. InvAG können also grds. von zwingenden Vorschriften des AktG abweichen, müssen aber immer im Einklang mit dem KAGB stehen. 7 Vgl. hierzu näher Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 104 Rn. 3. 8 Vgl. hierzu auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 104 Rn. 7.

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Herrmann/Krönke

§ 115

Gesellschaftskapital

durch die Satzung vorgegebenen Rahmen von Mindest- und Höchstbetrag des Gesellschaftskapitals zu beachten. Ist eine gesonderte Legitimation des Vorstands zur Ausgabe neuer Unternehmensaktien nicht in der Satzung enthalten, ist für die Ausgabe neuer Unternehmensaktien immer ein vorheriger Beschluss der Hauptversammlung mit gesonderter Legitimation des Vorstands zur Ausgabe der neuen Unternehmensaktien erforderlich.9 III. Automatische Kapitalerhöhung mit Aktienausgabe 3

Gemäß § 115 S. 3 ist das Gesellschaftskapital mit Ausgabe der Anlageaktien erhöht. Dies bedeutet eine erhebliche Vereinfachung im Unterschied zur Kapitalerhöhung bei der herkömmlichen AG. Gemäß § 189 AktG wird eine Erhöhung des Grundkapitals einer AG erst mit Eintragung der Durchführung derselben im Handelsregister wirksam. Die Eintragung im Handelsregister hat folglich bei der herkömmlichen AG konstitutive Wirkung. Diese Vereinfachung jedoch ist von wesentlicher Bedeutung für die Geschäftstätigkeit der InvAG. Diese ist darauf angewiesen, bei der Ausgabe neuer Anlageaktien schnell und flexibel zu handeln. Das Pendant zur automatischen Kapitalerhöhung mit Ausgabe der Aktien ist in § 116 Abs. 3 geregelt. Nach diesem ist das Gesellschaftskapital mit der Rücknahme der Aktien automatisch herabgesetzt.10 Sowohl im Falle der Kapitalerhöhung als auch der Kapitalherabsetzung entfällt somit eine Eintragung der neuen Kapitalziffer im Handelsregister. In das Handelsregister ist vielmehr der Rahmen der in der Satzung festzulegenden Mindest- und Höchstbeträge für das Gesellschaftskapital aufzunehmen, nicht jedoch konkrete Änderungen.11 B. Bezugsrecht der Aktionärsgruppen B. Bezugsrecht der Aktionärsgruppen

4

In Abweichung vom grundsätzlichen Ausschluss der Anwendung der §§ 182 ff. AktG räumt § 115 S. 2 den Aktionären der InvAG mit veränderlichem Kapital grundsätzlich das für die herkömmliche AG in § 186 AktG geregelte Bezugsrecht für Aktionäre ein.12 I. Beschränktes Bezugsrecht für Anlageaktionäre

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In der InvAG mit veränderlichem Kapital sind meist vorrangig Anlageaktionäre vorhanden.13 Hinsichtlich der Anlageaktionäre wird das Bezugsrecht mit Blick auf deren investmentrechtlichen Sonderstatus stark eingeschränkt. Anlageaktionäre haben gemäß § 115 nur dann ein Bezugsrecht gem. § 186 AktG, wenn ihnen nach Maßgabe des § 109 Abs. 3 S. 2 ein Stimmrecht in der Gesellschaft eingeräumt ist. Diese Regelung begründet sich in dem Schutz vor einer Verwässerung möglicherweise eingeräumter Stimmrechte für Anlageaktionäre. Soweit diesen aber, gemäß der gesetzlichen Struktur der InvAG mit veränderlichem Kapital, keine Stimmrechte eingeräumt sind, droht keine Verwässerung und kein damit verbundener Verlust von Stimmmehrheiten. Folglich besteht kein Erfordernis, eine solche Verwässerung im Wege eines Bezugsrechtes verhindern zu können. Darüber hinaus entspricht dies auch den tatsächlichen Begebenheiten, nach denen ein Anlageaktionär seine Beteiligung an der Gesellschaft meist als reine Kapitalanlage be-

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9 So auch Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 115 Rn. 6; a.A. Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 115 Rn. 3, 6. 10 Näher hierzu die Kommentierung zu § 116 Abs. 3. 11 Vgl. hierzu auch die Kommentierung zu § 116 Abs. 1. 12 Zum Bezugsrecht gem. § 186 AktG vgl. Hüffer zum Aktiengesetz oder Bürgers/Körber. 13 Zu deren im Vergleich zu Unternehmensaktionären unterschiedlichen Interessen vgl. Kommentierung zu § 109.

Herrmann/Krönke

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Veränderliches Kapital, Rücknahme von Aktien

§ 116

trachtet und an einer unternehmerischen Mitbestimmung kein Interesse hat. Sobald ein Aktionär seine Interessen als gefährdet ansieht, wird er sein Andienungsrecht nach § 116 ausüben und die Rücknahme der von ihm gehaltenen Aktien verlangen.14 II. „Kapitalerhöhung“ Fraglich ist, in welchen Fällen einer „Kapitalerhöhung“ das Bezugsrecht der mit 6 Stimmrechten ausgestatteten Anlageaktionäre ausgelöst wird. Steht den Anlageaktionären bereits bei jeder Ausgabe neuer Anlageaktien und der damit laut Gesetz automatisch verbundenen Kapitalerhöhung15 ein Bezugsrecht zu oder nur im Falle der Veränderung der in der Satzung festgelegten Mindest- und Höchstbeträge?16 Richtigerweise wird man feststellen müssen, dass ein Bezugsrecht für stimmberechtigte Anlageaktionäre nur dann gegeben ist, wenn der in der Satzung festgeschriebene Höchstbetrag des Gesellschaftskapitals per Gesellschafterbeschluss angehoben wird. Eine Ausgabe von neuen Aktien im Rahmen des satzungsmäßig vorgegebenen Rahmens von Mindest- und Höchstbetrag löst ein solches Bezugsrecht nicht aus.17 Hierfür spricht auch, dass das Konzept einer Kapitalerhöhung die Anhebung des Haftkapitals, bei der AG des Grundkapitals voraussetzt. Da bei der InvAG mit veränderlichem Kapital das Konzept des „Grundkapitals“ durch satzungsrechtliche Mindest- und Höchstbeträge ersetzt ist, kann sich das Bezugsrecht auch nur auf deren Änderung beziehen. Ein gesonderter „Ausschluss“ des Bezugsrechts der Altaktionäre im Rahmen von Vorstandsbeschlüssen betreffend die Ausgabe von Neuaktien im Rahmen der satzungsmäßigen Mindest- und Höchstbeträge ist demnach nicht erforderlich. Sollte die Satzung der InvAG mit veränderlichem Kapital den Vorstand auch zur Ausgabe stimmberechtigter Unternehmensaktien legitimieren, empfiehlt sich diesbezüglich jedoch eine ausdrückliche Regelung in der Satzung der Gesellschaft. Veränderliches Kapital, Rücknahme von Aktien § 116 Veränderliches Kapital, Rücknahme von Aktien

§ 116 Veränderliches Kapital, Rücknahme von Aktien Herrmann/Krönke https://doi.org/10.1515/9783110492194-028

(1) Die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital kann in den Grenzen eines in der Satzung festzulegenden Mindestkapitals und Höchstkapitals nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jederzeit ihre Aktien ausgeben und zurücknehmen. (2) 1Aktionäre können von der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital verlangen, dass ihnen gegen Rückgabe von Aktien ihr Anteil am Gesellschaftskapital ausgezahlt wird; bei einer Publikumsgesellschaft besteht dieses Recht mindestens zweimal im Monat. 2Die Verpflichtung zur Rücknahme besteht bei einer intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital nur, wenn durch die Erfüllung des Rücknahmeanspruchs das Gesellschaftsvermögen den Betrag des Anfangskapitals und der zusätzlich erforderlichen Ei-

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14 Näheres zum Erfordernis und zur Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses auch bei Berger/Steck/ Lübbehüsen/Fischer/Steck § 104 Rn. 2 ff. 15 Vgl. hierzu § 115 S. 3. 16 Vgl. hierzu auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 96 Rn. 12. 17 So auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 96 Rn. 12; Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 115 Rn. 8; a.A. Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 115 Rn. 5.

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§ 116

Veränderliches Kapital, Rücknahme von Aktien

genmittel gemäß § 25 nicht unterschreitet. 3Unternehmensaktionäre können die Rücknahme ihrer Aktien ferner nur verlangen, wenn alle Unternehmensaktionäre zustimmen und bezogen auf alle Einlagen der Unternehmensaktionäre der Betrag des Anfangskapitals und der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 nicht unterschritten wird; bei einer extern verwalteten Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital darf bezogen auf alle Einlagen der Unternehmensaktionäre ein Betrag von 50.000 Euro nicht unterschritten werden. 4Die Einzelheiten der Rücknahme regelt die Satzung. 5Die Zahlung des Erwerbspreises bei der Rücknahme von Aktien gilt nicht als Rückgewähr von Einlagen. 6Für die Beschränkung des Rechts der Aktionäre auf Rückgabe der Aktien in der Satzung gelten § 98 Absatz 2 und 3, die §§ 223, 227 oder § 283 Absatz 3 entsprechend. (3) Mit der Rücknahme der Aktien ist das Gesellschaftskapital herabgesetzt.

A. B.

C.

Systematische Übersicht Allgemeine Bemerkungen | 1 Veränderliches Gesellschaftskapital mit Mindest- und Höchstkapital (Absatz 1) | 2 Begrenztes Rückgaberecht der Aktionäre (Absatz 2) | 5 I. Rückgabe von Anlage- und Unternehmensaktien | 6

II.

D. E. F.

Intern und extern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital | 9 Beschränkungen des Rückgabeanspruchs der Aktionäre | 11 Automatische Kapitalherabsetzung (Absatz 3) | 13 Darstellung des veränderlichen Kapitals im Handelsregister | 14

A. Allgemeine Bemerkungen A. Allgemeine Bemerkungen 1

In § 116 ist das veränderliche Gesellschaftskapital der InvAG mit veränderlichem Kapital näher geregelt. Insbesondere wird der Unterschied der InvAG mit veränderlichem Kapital von der herkömmlichen AG und deren starrem Grundkapital nach AktG hier besonders deutlich. Die investmentrechtlichen Besonderheiten der InvAG mit veränderlichem Kapital treten stark in den Vordergrund. Am stärksten sticht die Möglichkeit des Vorstands hervor, das Gesellschaftskapital in den satzungsmäßig vorgegebenen Grenzen des Mindest- und des Höchstkapitals durch Aktienausgabe und -rücknahme herauf- bzw. herabzusetzen. Teilweise wird das Gesellschaftskapital bei der InvAG mit veränderlichem Kapital deshalb auch als „atmendes Gesellschaftskapital“ bezeichnet.1 B. Veränderliches Gesellschaftskapital mit Mindest- und Höchstkapital (Absatz 1)

§ 116 Abs. 1 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen Begriffsbestimmungen den Wortlaut des früheren § 105 Abs. 1 InvG. Die Regelung schreibt vor, dass die satzungsmäßig vorgesehenen Beträge des Mindest- und des Höchstkapitals jeweils die Grenze für die Ausgabe bzw. Rücknahme von Aktien darstellen. 3 § 25 stellt bestimmte Anforderungen an das Kapital einer Kapitalverwaltungsgesellschaft. Diese Anforderungen finden auf die InvAG mit veränderlichem Kapital Anwendung, sodass die InvAG mit veränderlichem Kapital mindestens ein Mindestkapital gemäß der dort ausgewiesenen Höhe haben muss. Für den Höchstbetrag ist keine Obergrenze vorgeschrieben, weshalb der satzungsmäßige Höchstbetrag typischerweise groß2

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Steck/Schmitz AG 2004 660.

Herrmann/Krönke

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C. Begrenztes Rückgaberecht der Aktionäre (Absatz 2)

§ 116

zügig festgelegt wird.2 Die Anhebung des satzungsmäßigen Höchstkapitals kann durch satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung erfolgen. Das Konzept des veränderlichen Gesellschaftskapitals gilt gleichermaßen für Anla- 4 ge- wie für Unternehmensaktien. Eine Veränderung des Gesellschaftskapitals kann folglich durch Veränderung des Wertes und der Anzahl der Unternehmensaktien und durch Veränderung des Wertes und der Anzahl der Anlageaktien bedingt sein.3 Für beide Aktiengattungen gilt das in § 116 Abs. 1 geregelte Ausgabe- und Rücknahmerecht. C. Begrenztes Rückgaberecht der Aktionäre (Absatz 2) C. Begrenztes Rückgaberecht der Aktionäre (Absatz 2) Absatz 2 übernimmt grundsätzlich die Regelung des früheren § 105 Abs. 2 InvG mit 5 Anpassung an die Regelung zum Anfangskapital und zu den zusätzlichen Eigenmitteln nach diesem Gesetz. Aktionäre können demnach von der InvAG mit veränderlichem Kapital verlangen, dass ihnen gegen Rückgabe von Aktien ihr Anteil am Gesellschaftskapital ausgezahlt wird. Dieses Recht besteht bei einer Publikumsgesellschaft nach dem durch das KAGB-Reparaturgesetz eingefügten letzten Halbsatz des Satzes 1 mindestens zweimal im Monat. Neben dem veränderlichen Gesellschaftskapital ist dieses Aktionärsrecht ein weiteres konstitutives Element der InvAG mit veränderlichem Kapital als offenes inländisches Investmentvermögen4 und Ausfluss des investmentrechtlichen Anlegerschutzes.5 Entsprechend der Regelung für Publikumssondervermögen in § 98 Absatz 1 Satz 1 wird nach dem KAGB Reparaturgesetz auch in § 116 Absatz 2 Satz 1 klargestellt, dass bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital in Form von OGAW oder offener Publikums-AIF grundsätzlich Rückgaberechte mindestens zweimal im Monat vorzusehen sind. Abweichungen von diesem Grundsatz sind für offene Publikums-AIF in den §§ 223 und 227 geregelt. I. Rückgabe von Anlage- und Unternehmensaktien Grundsätzlich steht das Rückgaberecht sowohl Anlage- als auch Unternehmensak- 6 tionären zu. Mit Blick auf die Beschränkung des Rückgaberechts ist jedoch entsprechend der unterschiedlichen Ausgestaltung der Anlage- und der Unternehmensaktien zu unterscheiden: Die Rücknahmepflicht für Anlageaktien bei einer intern verwalteten InvAG besteht, sofern durch die Erfüllung des Rücknahmeanspruchs das Gesellschaftsvermögen den Betrag des Anfangskapitals und der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 nicht unterschreitet. Zur Sonderregelung bei der extern verwalteten InvAG mit veränderlichem Kapital vgl. unten. Eine Rückgabe der meist von Initiatoren gehaltenen Unternehmensaktien ist dage- 7 gen nur für den Fall möglich, dass sämtliche Unternehmensaktionäre einer solchen Rückgabe zugestimmt haben. Darüber hinaus können Unternehmensaktionäre die Rücknahme ihrer (Unternehmens-)Aktien nur verlangen, wenn bezogen auf alle Einlagen der Unternehmensaktionäre der Betrag des Anfangskapitals6 und der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 nicht unterschritten wird. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass nicht sämtliche Unternehmensaktien zurückgegeben werden können

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Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 116 Rn. 3. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 105 Rn. 3. Vgl. hierzu §§ 91 ff. Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 105 Rn. 3. Zur Definition des Anfangskapitals vgl. Kommentierung zu § 1 Abs. 19.

Herrmann/Krönke

§ 116

Veränderliches Kapital, Rücknahme von Aktien

und lediglich (zumeist stimmrechtslose) Anlageaktionäre in der InvAG mit veränderlichem Kapital als Gesellschafter verbleiben.7 Die Regelung dient einerseits dem Anlegerschutz, da durch die Mindestbeteiligung 8 der Unternehmensaktionäre die Überleitung von Risiken im Zusammenhang mit einer Abwicklung der Gesellschaft auf die gerade nicht mit unternehmerischen Interessen beteiligten Anlageaktionäre verhindert wird. Andererseits bezweckt das Zustimmungserfordernis sämtlicher Unternehmensaktionäre die Gewährleistung einer Gleichbehandlung der Unternehmensaktionäre bei der Rückgabe ihrer Anteile und soll zufällige Verschiebungen der Stimmengewicht unterbinden.8 II. Intern und extern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital 9

Bei der Prüfung, welcher Betrag durch die Erfüllung der Rücknahmeverpflichtung nicht unterschritten werden darf, ist nicht mehr auf den im aufgehobenen § 105 InvG genannten Betrag in Höhe von EUR 1,25 Mio. abzustellen. Es ist nun zwischen der intern und extern verwalteten InvAG zu unterschieden: Bei der intern verwalteten InvAG darf durch die Rücknahme der Aktien und die damit folgende Kapitalherabsetzung das nach diesem Gesetz erforderliche Anfangskapital und die zusätzlichen Eigenmittel (siehe § 25) nicht unterschritten werden. Bei der extern verwalteten InvAG sind das Anfangskapital und die zusätzlichen Eigenmittel nicht Bestandteil des Gesellschaftsvermögens der InvAG. Sie sind dem Gesellschaftsvermögen der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zuzuordnen. Bei der extern verwalteten InvAG wird hinsichtlich der durch Erfüllung der Rücknahmeverpflichtung nicht zu unterschreitenden Untergrenze des Gesellschaftskapitals auf den nach dem Aktiengesetz erforderlichen Mindestnennbetrag des Grundkapitals von EUR 50.000,00 abgestellt. Die Zahlung des Rücknahmepreises im Falle der Rücknahme von Aktien gilt nicht 10 als Einlagerückgewähr (vgl. § 116 Abs. 2 S. 5). Dies kann jedoch nur insoweit gelten, als die Aktienrücknahme im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen erfolgt. Eine darüberhinausgehende Rücknahme von Aktien und Rückzahlung ist anders zu bewerten. Die Regelung findet Anwendung auf die Rücknahme von Unternehmens- und auch Anlageaktien gleichermaßen.9 Die Einzelheiten der Rücknahme von Aktien sind in der Satzung zu regeln (vgl. § 116 Abs. 2 S. 4).10 D. Beschränkungen des Rückgabeanspruchs der Aktionäre D. Beschränkungen des Rückgabeanspruchs der Aktionäre 11

Gemäß § 116 Abs. 2 S. 6 gelten für die Beschränkungen des Rechts der Aktionäre auf Rückgabe der Aktien in der Satzung § 98 Abs. 2 und 3 sowie §§ 223, 227 oder § 283 Abs. 3 entsprechend. Insbesondere bedeutet das, dass der Rücknahmeanspruch beispielsweise für den Fall des Vorliegens „außergewöhnlicher Umstände“, die eine Aussetzung der Rücknahme unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre erforderlich erscheinen lassen, ausgesetzt werden kann.11 Beispielsweise kann die Ausübung des Andienungsrechts durch eine besonders große Zahl von Aktionären einen außergewöhnlichen Umstand in diesem Sinne begründen, falls die Gesellschaft in diesem Fall gezwungen wäre,

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7 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 105 Rn. 8. 8 Vgl. die Gesetzesbegründung des OGAW-IV-UmsG, BTDrucks. 17/4510 S. 81 f. Ferner Moritz/Klebeck/ Jesch/Boxberger § 116 Rn. 14. 9 Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 116 Rn. 18; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 116 Rn. 13. 10 Zu Möglichkeiten der Beschränkung vgl. unten. 11 § 98 Abs. 2 S. 1 – vgl. näher hierzu die Kommentierung zu § 98 Abs. 2.

Herrmann/Krönke

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Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung

§ 117

gehaltenes Vermögen signifikant unter Wert zu veräußern, um die Ansprüche der Aktionäre zu bedienen.12 Auch kann die Aussetzung der Aktienrücknahme etwa durch die Bundesanstalt an- 12 geordnet werden, wenn dies im Interesse der Anleger oder der Öffentlichkeit erforderlich ist.13 Gemäß § 223 kann unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen werden, dass die Rücknahme von Aktien nur zu bestimmten Terminen erfolgt. Eine solche Regelung ermöglicht eine wesentlich bessere Steuerung des offenen Fonds und reduziert üblicherweise zudem Verwaltungsaufwand. E. Automatische Kapitalherabsetzung (Absatz 3) Absatz 3 regelt, dass mit Rücknahme der Aktien das Gesellschaftskapital herabge- 13 setzt ist. Durch die automatische Kapitalherabsetzung entfällt das für einen Investmentfonds komplizierte Verfahren der Einziehung von Aktien bei einer AG. Diese Regelung stellt das Gegenstück zur automatischen Erhöhung des Gesellschaftskapitals durch Aktienausgabe dar.14 F. Darstellung des veränderlichen Kapitals im Handelsregister Das für die Gesellschaft gewählte Mindestkapital und das Höchstkapital sind jeweils 14 in der Satzung der Gesellschaft festzulegen (§ 116 Abs. 1). Die Veränderlichkeit des Gesellschaftskapitals aufgrund der ständigen Schwankungen der Verkehrswerte des Gesellschaftsvermögens bedingen die vorgenannten Festlegungen, da nur so ein Rahmen vorgegeben ist, in welchem sich das Gesellschaftskapital zu bewegen hat. In das Handelsregister ist – abweichend von der herkömmlichen AG – nicht ein Be- 15 trag an haftendem „Grundkapital“ einzutragen. Vielmehr sind die laut Satzung festgelegten Mindest- und Höchstbeträge in das Handelsregister aufzunehmen. Aufgrund der ständigen Veränderungen des Gesellschaftskapitals durch Aktienausgabe und -rücknahme sowie die Veränderungen der Verkehrswerte des Gesellschaftsvermögens wäre das Handelsregister faktisch nie richtig. Demnach würde eine Verpflichtung zur Eintragung einer jeweils zutreffenden konkreten Kapitalziffer gegen des Prinzips der Richtigkeit des Handelsregisters verstoßen.15 Eine Änderung der eingetragenen „Rahmenkapitalziffern“ ist nur im Falle eines satzungsändernden Beschlusses und entsprechend nachfolgender Anmeldung der neuen (zulässigen) Ziffern zum Handelsregister angezeigt. § 117 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung

§ 117 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung Herrmann/Krönke/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-029

(1) 1Die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital kann Teilgesellschaftsvermögen bilden. 2Die Bildung neuer Teilgesellschaftsvermögen durch den Vorstand bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats; die Zustimmung der Hauptversammlung ist nicht erforderlich.

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Weitere Beispiele vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 105 Rn. 6. § 98 Abs. 3 S. 1 – vgl. näher hierzu Kommentierung zu § 98 Abs. 3. Vgl. § 115 S. 3. Vgl. hierzu schon Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 96 Rn. 36.

193 https://doi.org/10.1515/9783110492194-029

Herrmann/Krönke/München

§ 117

Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung

(2) 1Die Teilgesellschaftsvermögen sind haftungs- und vermögensrechtlich voneinander getrennt. 2Im Verhältnis der Aktionäre untereinander wird jedes Teilgesellschaftsvermögen als eigenständiges Gesellschaftsvermögen behandelt. 3Die Rechte von Aktionären und Gläubigern im Hinblick auf ein Teilgesellschaftsvermögen, insbesondere dessen Bildung, Verwaltung und Auflösung, beschränken sich auf die Vermögensgegenstände dieses Teilgesellschaftsvermögens. 4Für die auf das einzelne Teilgesellschaftsvermögen entfallenden Verbindlichkeiten haftet nur das betreffende Teilgesellschaftsvermögen. 5Die haftungs- und vermögensrechtliche Trennung gilt auch für den Fall der Insolvenz der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und die Abwicklung eines Teilgesellschaftsvermögens. (3) § 109 Absatz 1 Satz 3 gilt bei der Investmentaktiengesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen mit der Maßgabe, dass die Aktien eines Teilgesellschaftsvermögens denselben Anteil an dem jeweiligen Teilgesellschaftsvermögen oder Bruchteile davon verkörpern. (4) 1Die Kosten für die Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögen dürfen nur zulasten der Anteilpreise der neuen Teilgesellschaftsvermögen in Rechnung gestellt werden. 2Der Wert des Anteils ist für jedes Teilgesellschaftsvermögen gesondert zu errechnen. (5) 1Für jedes Teilgesellschaftsvermögen sind Anlagebedingungen zu erstellen. 2Bei Publikumsteilgesellschaftsvermögen müssen diese Anlagebedingungen mindestens die Angaben nach § 162 enthalten. 3Die Anlagebedingungen sowie deren Änderungen sind gemäß § 163 von der Bundesanstalt zu genehmigen. 4Bei Spezialteilgesellschaftsvermögen sind die Anlagebedingungen sowie wesentliche Änderungen der Anlagebedingungen gemäß § 273 der Bundesanstalt vorzulegen. (6) Für jedes Teilgesellschaftsvermögen ist eine Verwahrstelle zu benennen. (7) 1Eine Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, die Teilgesellschaftsvermögen bildet, hat in ihre Satzung einen Hinweis aufzunehmen, dass für die Teilgesellschaftsvermögen besondere Anlagebedingungen gelten. 2In allen Fällen, in denen die Satzung veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt werden muss, sind die jeweiligen Anlagebedingungen ebenfalls zu veröffentlichen, auszuhändigen oder in anderer Weise zur Verfügung zu stellen. (8) 1Die Satzung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, die Teilgesellschaftsvermögen bildet, kann vorsehen, dass der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Verwahrstelle die Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens beschließen kann. 2Der Auflösungsbeschluss des Vorstands wird sechs Monate nach seiner Bekanntgabe im Bundesanzeiger wirksam. 3Der Auflösungsbeschluss ist in den nächsten Jahresbericht oder Halbjahresbericht aufzunehmen. 4Für die Abwicklung des Teilgesellschaftsvermögens gilt § 100 Absatz 1 und 2 entsprechend. (9) 1Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zur buchhalterischen Darstellung, Rechnungslegung und Ermittlung des Wertes jedes Teilgesellschaftsvermögens zu erlassen. 2Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. München

München

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B. Kommentierung

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Kommentierung I. Möglichkeit Teilgesellschaftsvermögen zu bilden (Umbrella-Konstruktion) (Abs. 1 Satz 1) | 2 II. Zustimmung des Aufsichtsrats zur Bildung neuer Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 1 Satz 2) | 3 III. Haftungs- und vermögensrechtliche Trennung (Abs. 2) | 4 IV. Geltung des § 109 Abs. 1 Satz 3 (Abs. 3) | 7 V. Kosten für die Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögen und Anteilswert (Abs. 4) | 8

§ 117

VI.

Anlagebedingungen (Abs. 5) | 10 VII. Anlagebedingungen (Abs. 6) | 13 VIII. Satzungsinhalt bei Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 7) | 14 IX. Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens durch Vorstandsbeschluss (Abs. 8) | 16 X. Buchhalterische Darstellung, Rechnungslegung und Ermittlung des Wertes von Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 9) | 20

A. Allgemeines § 117 führt die durch das Investmentmodernisierungsgesetz eingeführte Möglichkeit, 1 Teilgesellschaftsvermögen für eine InvAG zu bilden fort und enthält die weiteren diesbezüglichen Regelungen. Abs. 1 greift die auch schon unter dem InvG geltende Regel auf, dass eine InvAG mit veränderlichem Kapital Teilgesellschaftsvermögen bilden kann. Abs. 2 übernimmt die Regeln der aufgehobenen §§ 99 Abs. 3, 34 Abs. 2a InvG zur haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung von Teilgesellschaftsvermögen und übernimmt zusätzlich die insolvenzrechtliche Regelung des aufgehobenen § 100 Abs. 2 InvG. Abs. 3 übernimmt mit den erforderlichen redaktionellen Anpassungen § 100 Abs. 3 InvG. Abs. 6 übernimmt mit den erforderlichen redaktionellen Anpassungen die Regelung des aufgehobenen § 97 Abs. 4 Satz 3 InvG. Abs. 8 übernimmt mit den erforderlichen redaktionellen Anpassungen die Regelung des aufgehobenen § 100 Abs. 4 InvG. B. Kommentierung B. Kommentierung I. Möglichkeit Teilgesellschaftsvermögen zu bilden (Umbrella-Konstruktion) (Abs. 1 Satz 1) Die InvAG mit veränderlichem Kapital kann Teilgesellschaftsvermögen bilden. Da- 2 mit hat die InvAG mit veränderlichem Kapital die Möglichkeit unter ihrem Dach mehrere Teilfonds aufzulegen, denen unterschiedliche Vermögensgegenstände zugeordnet werden und die haftungsrechtlich getrennt sind (Umbrella-Konstruktion). II. Zustimmung des Aufsichtsrats zur Bildung neuer Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 1 Satz 2) Damit der Aufsichtsrat seiner Aufsichtsfunktion in adäquater Weise nachkommen 3 kann, ist seine Zustimmung bei der Bildung neuer Teilgesellschaftsvermögen durch den Vorstand erforderlich.1 Eine Zustimmung der Hauptversammlung schreibt das KAGB nicht vor. Eine Pflicht zur vorherigen Zustimmung der Hauptversammlung kann allen-

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BTDrucks. 17/12294 S. 239.

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§ 117

Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung

falls in der Satzung der Gesellschaft geregelt sein. Eine Zustimmung der Hauptversammlung wäre insbesondere erforderlich, wenn die Satzung eine Beschränkung der Anzahl der Teilgesellschaftsvermögen vorsieht und diese erreicht wäre. Es bedürfte in einem solchem Fall sogar der Satzungsänderung. III. Haftungs- und vermögensrechtliche Trennung (Abs. 2) Gem. Abs. 2 sind Teilgesellschaftsvermögen haftungs- und vermögensrechtlich voneinander getrennt. Im Verhältnis der Anleger untereinander wird jedes Teilgesellschaftsvermögen als eigenständiges Gesellschaftsvermögen behandelt. Die Rechte von Anlegern und Gläubigern bezüglich eines Teilgesellschaftsvermögens sind auf dieses beschränkt. Dies gilt insbesondere in Bezug auf dessen Bildung, Verwaltung und Auflösung. Für auf die einzelnen Teilvermögen entfallende Verbindlichkeiten haftet nur das betreffende Teilgesellschaftsvermögen. Die haftungs- und vermögensrechtliche Trennung gilt auch für den Fall der Insolvenz der InvAG mit veränderlichem Kapital und die Abwicklung eines Teilgesellschaftsvermögens. Als Sondervermögen haben Teilgesellschaftsvermögen keine eigene Rechtspersön5 lichkeit; die strenge vermögens- und haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen gilt jedoch sowohl im Verhältnis zu und unter den Anlegern als auch gegenüber Dritten.2 6 Auch im Fall der Insolvenz der InvAG mit veränderlichem Kapital oder der Abwicklung eines Teilgesellschaftsvermögens gilt die haftungs- und vermögensrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen fort. Die Vermögensgegenstände eines Teilgesellschaftsvermögens werden nur zugunsten der Gläubiger des jeweiligen Teilgesellschaftsvermögens verwertet. Es wird keine auf die InvAG als Rechtspersönlichkeit bezogene Gesamtinsolvenz- oder Abwicklungsmasse gebildet.

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IV. Geltung des § 109 Abs. 1 Satz 3 (Abs. 3) 7

Gem. § 109 Abs. 1 Satz 3 müssen die Aktien einer InvAG mit veränderlichem Kapital als Stückaktien begeben werden und am Vermögen der InvAG mit veränderlichem Kapital (Gesellschaftskapital) in gleichem Umfang beteiligt sein, es sei denn, die InvAG lässt in der Satzung auch eine Beteiligung nach Bruchteilen zu. Bei der InvAG mit Teilgesellschaftsvermögen gilt § 109 Abs. 1 Satz 3 mit der Maßgabe, dass die Aktien eines Teilgesellschaftsvermögens denselben Anteil an dem jeweiligen Teilgesellschaftsvermögen oder Bruchteile davon verkörpern. Die Regelung des § 109 Abs. 1 Satz 3 wird somit bei Umbrella-Konstruktionen auf jedes einzelne Teilgesellschaftsvermögen runter gebrochen. V. Kosten für die Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögen und Anteilswert (Abs. 4)

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Gem. Abs. 4 Satz 1 dürfen die Kosten für die Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögen nur zulasten der Anteilpreise der neuen Teilgesellschaftsvermögen in Rechnung gestellt werden. Eine Kostenbelastung zu Lasten anderer Teilgesellschaftsvermögen ist unzulässig.3 Die Regelung des Abs. 4 ist lediglich eine Konsequenz aus der haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung von Teilgesellschaftsvermögen.

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BTDrucks. 16/5576 S. 68. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 34 Rn. 32.

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B. Kommentierung

§ 117

Der Wert des Anteils ist für jedes Teilgesellschaftsvermögen gesondert zu errechnen. 9 Auch diese Regelung ist lediglich ein Ausfluss der haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung von Teilgesellschaftsvermögen. Der Wert eines Anteils bezieht sich jeweils auf das Teilgesellschaftsvermögen, an dem der Anteil erworben wurde. VI. Anlagebedingungen (Abs. 5) Für jedes Teilgesellschaftsvermögen müssen gem. Abs. 5 Satz 1 Anlagebedingungen 10 erstellt werden. Hinsichtlich des Inhalts und des Verfahrens zur Genehmigung (Publikums-InvAGen) oder Vorlage (Spezial-InvAGen) der Anlagebedingungen verweist Abs. 5 Satz 2 bis 4 auf die Vorschriften zu den jeweiligen Anlagebedingungen. Bei Publikums-InvAGen müssen die Anlagebedingungen mindestens die Angaben 11 des § 162 enthalten und gem. § 163 von der BaFin genehmigt werden. Bei Spezial-InvAGen sind die Anlagebedingungen der Teilgesellschaftsvermögen 12 sowie wesentliche Änderungen der Anlagebedingungen gem. § 273 der BaFin vorzulegen. VII. Anlagebedingungen (Abs. 6) Gem. Abs. 6 ist für jedes Teilgesellschaftsvermögen eine Verwahrstelle zu benennen. 13 Für unterschiedliche Teilgesellschaftsvermögen können unterschiedliche Verwahrstellen benannt werden. VIII. Satzungsinhalt bei Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 7) Gem. Abs. 7 Satz 1 muss die Satzung einer InvAG mit veränderlichem Kapital, die 14 Teilgesellschaftsvermögen bildet, einen Hinweis darauf enthalten, dass für die Teilgesellschaftsvermögen besondere Anlagebedingungen gelten. In allen Fällen, in denen die Satzung veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer 15 Weise zur Verfügung gestellt werden muss, sind die jeweiligen Anlagebedingungen gem. Abs. 7 Satz 2 ebenfalls zu veröffentlichen, auszuhändigen oder in anderer Weise zur Verfügung zu stellen. IX. Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens durch Vorstandsbeschluss (Abs. 8) Die Satzung einer InvAG mit veränderlichem Kapital mit Teilgesellschaftsvermögen kann gem. Abs. 8 Satz 1 vorsehen, dass der Vorstand der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Verwahrstelle die Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens beschließen kann. Gem. Abs. 8 Satz 2 wird der Auflösungsbeschluss des Vorstands sechs Monate nach seiner Bekanntgabe im BAnz wirksam. Der Auflösungsbeschluss ist in den nächsten Jahresbericht oder Halbjahresbericht aufzunehmen. Gem. Abs. 8 Satz 4 gilt für die Abwicklung des Teilgesellschaftsvermögens § 100 Abs. 1 und 2 entsprechend.

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München

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§ 118

Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr

X. Buchhalterische Darstellung, Rechnungslegung und Ermittlung des Wertes von Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 9) 20

Abs. 9 Satz 1 ermächtigt das Bundesministerium der Finanzen, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zur buchhalterischen Darstellung, Rechnungslegung und Ermittlung des Wertes jedes Teilgesellschaftsvermögens zu erlassen. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung gem. Abs. 9 Satz 2 durch Rechtsverordnung auf die BaFin übertragen. § 118 Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr

§ 118 Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr München https://doi.org/10.1515/9783110492194-030

(1) 1Die Firma einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital muss abweichend von § 4 des Aktiengesetzes die Bezeichnung „Investmentaktiengesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten; auf allen Geschäftsbriefen im Sinne des § 80 des Aktiengesetzes muss zudem ein Hinweis auf die Veränderlichkeit des Gesellschaftskapitals gegeben werden. 2Die Firma einer Investmentaktiengesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen muss darüber hinaus den Zusatz „mit Teilgesellschaftsvermögen“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnungen enthalten. (2) Wird die Investmentaktiengesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen im Rechtsverkehr lediglich für ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig, so ist sie verpflichtet, dies offenzulegen und auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen hinzuweisen. A. Allgemeines 1

Die Vorschrift begründet Publizitätsanforderungen an die InvAG mit veränderlichem Kapital hinsichtlich Firma und weitere Hinweise im Rechtsverkehr. Die Regelungen zur Publizität und Transparenz bei der InvAG sind von besonderer Bedeutung, da die Rechtsform der InvAG in Deutschland noch immer weitgehend unbekannt ist. B. Kommentierung B. Kommentierung I. Firma (Absatz 1)

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Absatz 1 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen Begriffsbestimmungen den Wortlaut des früheren § 98 Abs. 1 InvG. Nach der Vorschrift muss die Firma einer InvAG mit veränderlichem Kapital abweichend von § 4 des AktG die Bezeichnung „Investmentaktiengesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung beinhalten. Als allgemein verständliche Abkürzung kann jedenfalls „InvAG“ oder „Investment-AG“ angesehen werden. Handelt es sich um eine InvAG mit Teilgesellschaftsvermögen (Umbrella-Konstruktionen), muss darüber hinaus in der Firma der Zusatz „Teilgesellschaftsvermögen“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung wie „TGV“ enthalten sein. München https://doi.org/10.1515/9783110492194-030

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Vorstand, Aufsichtsrat

§ 119

Es wären neben den vorgenannten üblichen Abkürzungen auch andere „allgemein 3 verständliche“ Abkürzungen zulässig. Dies wäre im Einzelfall von der BaFin zu entscheiden. Aufgrund der jedoch schon aufgrund der Zahl sehr geringen Verbreitung der Gesellschaftsform und zur Vermeidung möglicher Verzögerungen empfiehlt sich die Nutzung der vorgenannten allgemein üblichen Abkürzungen. II. Angaben auf Geschäftsbriefen (Absatz 1) § 118 Abs. 1 S. 1 2. HS. bestimmt, dass auf sämtlichen Geschäftsbriefen i.S.d. § 80 4 AktG1 der InvAG mit veränderlichem Kapital ein Hinweis auf die Veränderlichkeit des Gesellschaftskapitals zu geben ist. Hier empfiehlt sich der Zusatz „mit veränderlichem Kapital“. Allgemein verständliche Abkürzungen existieren hierfür aktuell noch nicht und dürften aufgrund des fehlenden Hinweises im Gesetz nicht zulässig sein. III. Angaben bei Teilgesellschaftsvermögen (Absatz 2) Absatz 2 übernimmt den Wortlaut des aufgehobenen § 98 Abs. 2 InvG. Wird die In- 5 vAG mit TGV im Rechtsverkehr für nur ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig, ist sie zur Offenlegung und zum Hinweis auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen verpflichtet. Diese Pflicht zur Offenlegung der haftungsrechtlichen Separierung zwischen den einzelnen Teilgesellschaftsvermögen dient ebenfalls der gesteigerten Transparenz. Hintergrund dieser Hinweispflicht ist wiederum die weitgehende Unkenntnis hinsichtlich InvAG und der – insbesondere im Unterschied zur herkömmlichen AG abweichenden – Möglichkeit der Bildung von Teilgesellschaftsvermögen und damit unterschiedlichen Haftungssubjekten. § 119 Vorstand, Aufsichtsrat Vorstand, Aufsichtsrat https://doi.org/10.1515/9783110492194-031

§ 119 Vorstand, Aufsichtsrat

NEU

München

(1) 1 Der Vorstand einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital besteht aus mindestens zwei Personen. 2 Er ist verpflichtet, 1. bei der Ausübung seiner Tätigkeit im ausschließlichen Interesse der Aktionäre und der Integrität des Marktes zu handeln, 2. seine Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des von ihm verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes auszuüben und 3. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür zu sorgen, dass unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Aktionäre gelöst werden. 3 Der Vorstand hat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle zu handeln.

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Zur Definition des Begriffs „Geschäftsbrief“ vgl. bspw. Hüffer AktG, § 80 Rn. 2.

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München

§ 119

Vorstand, Aufsichtsrat

(2) 1 Die Mitglieder des Vorstands der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital müssen zuverlässig sein und die zur Leitung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital erforderliche fachliche Eignung haben, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital. 2 Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Vorstands ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. (3) 1 Die Persönlichkeit und die Sachkunde der Mitglieder des Aufsichtsrats müssen Gewähr dafür bieten, dass die Interessen der Aktionäre gewahrt werden. 2 Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gilt § 18 Absatz 3 entsprechend. 3 Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Aufsichtsrats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. 4 Auf Aufsichtsratsmitglieder, die als Vertreter der Arbeitnehmer nach den Vorschriften der Mitbestimmungsgesetze gewählt werden, sind die Sätze 1 und 3 nicht anzuwenden. (4) 1 Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital dürfen Vermögensgegenstände weder an die Investmentaktiengesellschaft veräußern noch von dieser erwerben. 2 Erwerb und Veräußerung von Aktien der Investmentaktiengesellschaft durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sind davon nicht erfasst. (5) Die Bundesanstalt kann die Abberufung des Vorstands oder von Mitgliedern des Vorstands verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen, wenn 1. Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Vorstand oder Mitglieder des Vorstands nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung gemäß Absatz 2 nicht haben oder 2. der Vorstand oder Mitglieder des Vorstands nachhaltig gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder des Geldwäschegesetzes verstoßen. (6) Der Vorstand einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital hat einen angemessenen Prozess einzurichten, der es den Mitarbeitern unter Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Identität ermöglicht, potenzielle oder tatsächliche Verstöße gegen dieses Gesetz oder gegen auf Grund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnungen sowie etwaige strafbare Handlungen innerhalb der Gesellschaft an eine geeignete Stelle zu melden. Schrifttum Zetzsche Corporate Technologies – Zur Digitalisierung im Aktienrecht, AG 2019 1.

I. Allgemeines 1

§ 119 regelt die Anforderungen des KAGB an die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat einer InvAG mit veränderlichem Kapital. Abs. 1 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen die Regelung des aufgehobenen § 106 InvG, welcher sich an den Vorgaben der Richtlinie 85/611/EWG orientiert. Abs. 2 greift die Regelung des aufgehobenen § 97 Abs. 1 Satz 3 InvG auf. Abs. 3 Satz 1 bis 3 übernehmen den Regelungsinhalt des aufgehobenen § 106a InvG. Abs. 3 Satz 4 wurde entsprechend § 18 Abs. 5 neu aufgenommen. Abs. 4 gibt den Wortlaut des aufgehobenen § 106b InvG wieder. Die Regelung des Abs. 5 entspricht dem aufgehobenen § 97 Abs. 3 Satz 2 InvG i.V.m. § 17a InvG.

München

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Vorstand, Aufsichtsrat

§ 119

II. Zusammensetzung des Vorstands (Abs. 1 Satz 1) Der Vorstand einer InvAG mit veränderlichem Kapital muss zwingend aus mindes- 2 tens zwei natürlichen Personen bestehen, da er eine besondere Verantwortung für das der InvAG anvertraute Vermögen der Aktionäre hat.1 Abs. 1 Satz 1 gewährleistet auf Vorstandsebene das Vier-Augen-Prinzip. Nichtsdestotrotz ist es möglich den Vorstandmitgliedern auf gesellschaftsrechtlicher Ebene Einzelvertretungsbefugnis einzuräumen. Insofern gilt § 77 Abs. 1 AktG. Vorstandmitglieder werden mit ihrer Zustimmung gem. § 84 Abs. 1 Satz 1 durch den 3 Aufsichtsrat bestellt. III. Pflichten bei der Ausübung der Tätigkeit (Abs. 1 Satz 2) Gem. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist der Vorstand verpflichtet bei der Ausübung seiner Tätig- 4 keit im ausschließlichen Interesse der Aktionäre und der Integrität des Marktes zu handeln. Mit dieser Verpflichtung weicht das KAGB von der allgemeinen aktienrechtlichen Regelung ab, nach der der Vorstand seine Geschäftsführung am Interesse des Unternehmens und Wohle der Gesellschaft, der Aktionäre, der Arbeitnehmer und am Gemeiwohl auszurichten hat.2 Der Vorstand einer InvAG mit veränderlichem Kapital ist ferner gem. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 verpflichtet, seine Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des von ihm verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes auszuüben. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 wird von der allgemeinen aktienrechtlichen Norm des § 93 Abs. 1 AktG flankiert, nach der Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben. Gem. Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 hat der Vorstand sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür Sorge zu tragen, dass unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Aktionäre gelöst werden. Bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben hat der Vorstand gem. Abs. 1 Satz 3 unab- 5 hängig von der Verwahrstelle zu handeln. Die Regelung des Abs. 1 Satz 3 ist insofern rein deklaratorisch, als der Vorstand gem. § 108 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 76 Abs. 1 AktG die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat.3 § 76 Abs. 1 AktG bringt nicht nur zum Ausdruck, dass der Vorstand die Geschäfte der Aktiengesellschaft führt, sondern auch dass er dies eigenverantwortlich zu hat, also seine Entscheidungen weisungsfrei trifft.4 IV. Zuverlässigkeit und erforderliche fachliche Eignung (Abs. 2) Gem. Abs. 2 müssen die Mitglieder des Vorstands der InvAG mit veränderlichem Ka- 6 pital zuverlässig sein und die zur Leitung der Gesellschaft erforderliche fachliche Eignung haben. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der Gesellschaft. Die Kriterien für die Bestellung der Mitglieder des Vorstands orientieren sich an den 7 entsprechenden Anforderungen für die Geschäftsleiter von KVGen. Bei intern verwalteten InvAGen ergibt sich das Erfordernis der Zuverlässigkeit und der fachlichen Eignung

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BTDrucks. 16/5576 S. 89. Grunewald Gesellschaftrecht, § 10 Rn. 50. Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 106 Rn. 3. Grunewald Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 49.

München

§ 119

Vorstand, Aufsichtsrat

bereits aus den § 21 Abs. 1 Nr. 3, 4 (OGAW-KVG) und § 22 Abs. 1 Nr. 3, 4 (AIF-KVG) und bei extern verwalteten OGAW-InvAG bereits aus § 113 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2. Diesbezüglich hat Abs. 2 nur klarstellende Wirkung.5 Für die Mitglieder des Vorstands einer extern verwalteten AIF-InvAG hat Abs. 2 hingegen einen eigenen Regelungsgehalt. V. Anforderungen an die Mitglieder des Aufsichtsrats (Abs. 3) Gem. Abs. 3 Satz 1 müssen die Persönlichkeit und Sachkunde der Mitglieder des Aufsichtsrats der InvAG mit veränderlichem Kapital Gewähr dafür bieten, dass die Interessen der Aktionäre gewahrt werden. Wie auf Vorstandsebene stellt das KAGB erneut auf das Aktionärs- und nicht auf das Gesellschaftsinteresse ab. Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gilt § 18 Abs. 3 entsprechend, nach dem 9 § 101 Absatz 1 Satz 1 Hs. 1 AktG auf eine externe KVG in der Rechtsform der AG mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass die Hauptversammlung mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats zu wählen hat, das von den Aktionären, den mit ihnen verbundenen Unternehmen und den Geschäftspartnern der externen KVG unabhängig ist, wobei dies nicht für externe KVGen, die ausschließlich Spezial-AIF verwalten, gilt. Die Bestellung und das Ausscheiden von Aufsichtsratsmitglieder ist der BaFin gem. 10 Abs. 3 Satz 3 unverzüglich anzuzeigen. Die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern bedarf keiner vorherigen Genehmigung der BaFin. Es besteht lediglich eine diesbezügliche unverzügliche Anzeigepflicht. Als Folge einer solchen Anzeige an die BaFin, kann diese jedoch, wenn die erforderliche Persönlichkeit und Sachkunde des bestellten Aufsichtsratsmitglieds nicht gegeben ist, gem. § 5 Abs. 6 Satz 1 wieder die Abberufung des neu bestellten Aufsichtsratsmitglieds verlangen. Aus diesem Grund empfiehlt sich bei Zweifeln eine vorherige Kontaktaufnahme mit der BaFin. Nach der Aufsichtsrechtspraxis der BaFin sind der Anzeige der Bestellung des Auf11 sichtsratsmitglieds dessen Lebenslauf, eine von dem bestellten Aufsichtsratsmitglied unterzeichnete Straffreiheitserklärung sowie bei deutschen Staatsbürgern oder Personen mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland ein Führungszeugnis beizufügen. Bei ausländischen Aufsichtsratsmitglieder mit Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland holt die BaFin bei der jeweiligen ausländischen Aufsichtsbehörde Informationen ein. Die vorbenannten Praxisgrundsätze hat die BaFin in ihrer Auslegungsentscheidung unter Geschäftszeichen WA 42/09-6 wie folgt veröffentlicht:6 8

Inhalt der Anzeigen der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Kapitalanlagegesellschaft bzw. Investmentaktiengesellschaft Geschäftszeichen WA 42/09-6 15. Juni 2007 Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 99 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 2 Investmentgesetz (InvG) ist die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Aufsichtsrats einer Kapitalanlagegesellschaft bzw. Investmentaktiengesellschaft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unverzüglich anzuzeigen. Die Aufsichtspraxis der BaFin sieht vor, dass der Anzeige der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ein Lebenslauf und eine Straffreiheitserklärung beizufügen sind, um deren Persönlichkeit und Sachkunde i.S.v. § 6 Abs. 3 Satz 1 InvG überprüfen zu können.

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5 BTDrucks. 17/12294 S. 240. 6 http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentscheidung/WA/ae_070615_ bestaufsrkag.html.

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Vorstand, Aufsichtsrat

§ 119

Bisher wurden zur Überprüfung der Persönlichkeit zudem teilweise u.a. Bundeszentralregisterauszüge von der BaFin eingeholt. Nunmehr haben stattdessen die Aufsichtsratsmitglieder, die deutsche Staatsbürger sind, ebenso wie Aufsichtsratsmitglieder mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland, ein Führungszeugnis zur Vorlage bei Behörden gemäß den §§ 30 Abs. 5, 31 Bundeszentralregistergesetz (BZRG) einzureichen. Dieses ist bei der zuständigen Meldebehörde zu beantragen (§ 30 Abs. 2 Satz 1 BZRG). Deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland können den Antrag unmittelbar bei der Registerbehörde stellen (§ 30 Abs. 3 Satz 1 BZRG). Die Kosten hierfür übernimmt die BaFin nicht. Hinsichtlich ausländischer Aufsichtsratsmitglieder, die ihren Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland haben, werden von der BaFin bei der jeweiligen ausländischen Aufsichtsbehörde Erkenntnisse eingeholt.

Auf Aufsichtsratsmitglieder, die als Arbeitnehmervertreter nach den Vorschriften 12 des Mitbestimmungsgesetzes gewählt wurden findet Abs. 1 Satz 1 bis 3 keine Anwendung. VI. Keine Eigengeschäfte von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern (Abs. 4) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats der InvAG mit veränderlichem Kapi- 13 tal dürfen gem. Abs. 4 Satz 1 Vermögensgegenstände weder an die InvAG veräußern noch von dieser erwerben. Abs. 4 Satz ist ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB, so dass entsprechende Rechtsgeschäfte nichtig wären.7 Hintergrund der Regelung ist, dass zum Schutz der Anleger Interessenkonflikte insbesondere bei der Preisbildung ausgeschlossen werden sollen.8 Das Erwerbs- und Veräußerungsverbot des Abs. 4 Satz 1 gilt gem. Abs. 4 Satz 2 nicht 14 für den Erwerb und die Veräußerung von Aktien der InvAG. VII. Abberufung des Vorstands oder von Mitgliedern des Vorstands (Abs. 5) Gem. Abs. 5 kann die BaFin die Abberufung des Vorstands oder von Mitgliedern des 15 Vorstands verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeiten untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Vorstand oder Mitglieder des Vorstands nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche Eignung gem. Abs. 2 nicht haben oder der Vorstand oder Mitglieder des Vorstands nachhaltig gegen die Bestimmungen des KAGB oder des GwG verstoßen. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Abberufungs- oder Untersagungsbescheid der BaFin haben gem. § 7 Abs. 1 keine aufschiebende Wirkung. Abs. 5 findet keine Anwendung auf den Aufsichtsrat oder Mitglieder des Aufsichts- 16 rats. Für diese gilt § 5 Abs. 6 Satz 1, nach dem die BaFin die Einhaltung der Verbote und Gebote des KAGB und der auf Grund des KAGB erlassenen Bestimmungen überwacht und Anordnungen treffen kann, die zur ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind.

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 106b Rn. 1. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 106b Rn. 1.

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München

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Jahresabschluss und Lagebericht; Verordnungsermächtigung

§ 120 Jahresabschluss und Lagebericht; Verordnungsermächtigung Lenz/Klein § 120 Jahresabschluss und Lagebericht; Verordnungsermächtigung

(1) 1Auf den Jahresabschluss und den Lagebericht einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sind die Vorschriften des Dritten Buches des Handelsgesetzbuchs anzuwenden, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt. 2Die gesetzlichen Vertreter einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital haben den Jahresabschluss und den Lagebericht spätestens vier Monate und die gesetzlichen Vertreter einer AIF-Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und einer Spezialinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital spätestens sechs Monate nach Ende des Geschäftsjahres aufzustellen. https://doi.org/10.1515/9783110492194-032 (2) 1Die Bilanz ist in Staffelform aufzustellen. 2Auf Gliederung, Ansatz und Bewertung von dem Sondervermögen vergleichbaren Vermögensgegenständen und Schulden (Investmentanlagevermögen) ist § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 anzuwenden. Jahresabschluss und Lagebericht; Verordnungsermächtigung (3) Auf die Gliederung und den Ausweis der Aufwendungen und Erträge in der Gewinn- und Verlustrechnung ist § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 anzuwenden. (4) 1Der Anhang ist um die Angaben nach § 101 Absatz 1, bei Spezialinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital ohne die Angabe nach § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 6, zu ergänzen, die nicht bereits nach den Absätzen 3, 6 und 7 zu machen sind. 2Bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital sind in den Anhang die Angaben nach § 101 Absatz 2 aufzunehmen. (5) 1Der Lagebericht ist um die Angaben nach § 101 Absatz 1 Satz 2 zu ergänzen. 2 Die Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft, die diese als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ausübt, sind gesondert aufzuführen. (6) 1Zusätzlich zu den in den Absätzen 1 bis 5 genannten Angaben sind im Anhang des Jahresabschlusses einer AIF-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital noch die Angaben nach § 101 Absatz 3 zu machen. 2§ 101 Absatz 3 Satz 2 ist anzuwenden. 3Zusätzlich zu den in den Absätzen 1 bis 5 genannten Angaben sind im Anhang des Jahresabschlusses einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital noch die Angaben nach § 101 Absatz 4 zu machen mit der Maßgabe, dass an die Stelle des inländischen OGAW-Sondervermögens in § 101 Absatz 4 Nummer 1 die OGAW-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital tritt. (7) 1Soweit die AIF-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital nach § 114 des Wertpapierhandelsgesetzes verpflichtet ist, einen Jahresfinanzbericht zu erstellen, sind den Anlegern auf Antrag lediglich die Angaben nach den Absätzen 3 bis 7 zusätzlich vorzulegen. 2Die Übermittlung dieser Angaben kann gesondert oder in Form einer Ergänzung zum Jahresfinanzbericht erfolgen. 3Im letzteren Fall ist der Jahresfinanzbericht spätestens vier Monate nach Ende des Geschäftsjahres zu veröffentlichen. (8) 1Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über weitere Inhalte, Umfang und Darstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts zu erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere, um einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der Tätigkeit der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zu Lenz/Klein https://doi.org/10.1515/9783110492194-032

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A. Allgemeines

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erhalten. 2Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. § 120 Jahresabschluss und Lagebericht; Verordnungsermächtigung Schrifttum Dornseifer Die Neugestaltung der Investmentaktiengesellschaft durch das Investmentänderungsgesetz, AG 2008 53; Fischer Die Investmentaktiengesellschaft aus aufsichtsrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Perspektive, 2008; Kestler/Benz Aktuelle Entwicklungen im Investmentrecht, BKR 2008 403; Sedlmaier Die Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung – Überblick und kritische Würdigung, WM 2010 1437; Vollhard/Wilkens Änderungen im Investmentrecht, DB 2008 1195; Wegner Die selbstverwaltete Hedgefonds-Investmentaktiengesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen, 2010; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Sinn und Zweck der Regelung | 3 Inhalt und Form von Jahresabschluss und Lagebericht I. Geltung handelsrechtlicher Normen | 5 II. Bestandteile des Jahresabschlusses 1. Bilanz a) Gliederung | 10 b) Investmentanlagevermögen | 13 c) Investmentbetriebsvermögen | 17 2. Gewinn und Verlustrechnung a) Besonderheiten der investmentrechtlichen Rechnungslegung | 19 b) Ertragsausgleichsverfahren | 21 3. Anhang | 22

Lagebericht | 28 Besonderheiten 1. Besonderheiten bei der fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft | 35 2. Besonderheiten bei UmbrellaKonstruktionen | 36 3. Besondere Angaben für die AIFInvestmentaktiengesellschaft a) Angaben zur Vergütung der Mitarbeiter | 39 b) Wesentliche Änderungen der Angaben im Verkaufsprospekt oder in den Informationen nach § 307 KAGB | 46 4. Erleichterungen für den Jahresfinanzbericht | 48 5. Konsolidierungspflicht für die Investmentaktiengesellschaft | 49 Verordnungsermächtigung | 58

III. IV.

C.

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte § 120 übernimmt die Vorschrift des § 110 InvG. Zum einen wurde die Vorschrift an die 1 neuen Begrifflichkeiten des KAGB angepasst. Durch den Verweis in § 120 Absatz 4 Satz 2 auf § 101 Satz 2 werden auch auf die bislang in § 41 Absatz 4 bis 6 InvG enthaltenen Angabepflichten zu den Kosten verwiesen, die bisher über den Verweis in § 99 Absatz 3 InvG anwendbar waren. Absatz 6 enthält ebenfalls eine neue Regelung, hierin enthalten sind die neuen Angabepflichten zu den Vergütungen und den wesentlichen Änderungen im Berichtszeitraum. Die in Absatz 6 enthaltenen Angabepflichten beruhen auf Artikel 22 Absatz 2e) bis f) der AIFM-Richtlinie. Der eingefügte Absatz 7 beruht auf der Vorgabe von Artikel 22 Absatz 1 Unterabsatz 2 der AIFM-Richtlinie. Die Vorgängervorschrift des § 110 InvG wurde insgesamt dreimal geändert. Die Ände- 2 rung in § 110 Absatz 2 Satz 2 InvG durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz war eine redaktionelle Anpassung an die Begrifflichkeiten in § 18 Absatz 1 InvRBV und § 42 InvPrüfBV. 205

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Die Änderung aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Artikel 13 Absatz 10 des Gesetzes vom 25.5.2009) war nur rein redaktioneller Natur, hierdurch wurden Änderungen durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz in § 264 HGB nachvollzogen. Substantielle Änderungen ergaben sich durch die Neufassung des § 110 im Investmentänderungsgesetz. Durch diese Neufassung hat der § 110 InvG seine auch in § 120 KAGB fortgeführt Konzeption der Kombination aus den handelsrechtlichen Vorgaben und den investmentrechtlichen Besonderheiten erhalten, die den Inhalt des Jahresabschlusses und Lageberichts an die Rechnungslegung für das Sondervermögen angleichen. Mit der Neufassung in § 110 InvG wurden die Verweise auf die Regelungen zu dem Jahresbericht des Sondervermögens für Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagerbericht eingeführt. Dagegen wurden bei Erlass des InvG durch das Investmentmodernisierungsgesetz lediglich die Vorschriften des § 66 KAGG übernommen. Hierdurch wurde im Wesentlichen auf die allgemeinen handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Vorschriften zur Rechnungslegung einer AG verwiesen. Als Ergänzung war noch vorgesehen, dass in dem Anhang auch bestimmte Angaben, die auch für Wertpapier- oder Beteiligungssondervermögen zu machen waren, aufzunehmen waren. Dazu gehörten insbesondere eine Vermögensaufstellung mit Bewertung zum Kurswert, Angaben zu umlaufenden Anteilen, anteiligem Inventarwert, Ertrags- und Aufwandsrechnung, vergleichende Übersicht der letzten drei Geschäftsjahre, Wert und Erträge stiller Beteiligungen.1 Durch die nötige Änderung des KAGB aufgrund der Richtlinie 2014/91/EU (OGAW V) wurden redaktionelle Überarbeitungen vorgenommen. II. Sinn und Zweck der Regelung 3

Die §§ 120 ff. regeln die Besonderheiten der Rechnungslegung bei einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital. § 120 enthält dabei die Anforderungen an den Jahresabschluss und den Lagebericht. Während für das Sondervermögen im Kapitalanlagegesetzbuch ein eigenständiger investmentrechtlicher Rechnungslegungsstandard gilt, ergeben sich die Regelungen für die Rechnungslegung einer Investmentaktiengesellschaft aus einem Zusammenspiel von handelsrechtlichen Regelungen mit den Regelungen, die für das Sondervermögen gelten. Auszugehen ist dabei von den Vorschriften, die für die Aktiengesellschaft gelten. Grundsätzlich sind die Vorschriften des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches anzuwenden. Diese Vorschriften gelten jedoch nur subsidiär, soweit das Kapitalanlagegesetzbuch keine spezialgesetzlichen Vorschriften enthält. Spezialgesetzliche Vorschriften finden sich für die Anforderungen an die Bilanz in Absatz 2, für die Gewinn- und Verlustrechnung in Absatz 3, für den Anhang in Absatz 4 und für den Lagebericht in Absatz 5. Absatz 6 schreibt die Angabe bestimmter Informationen für eine AIF-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital vor. Eine Erleichterung für börsennotierte Investmentaktiengesellschaften sieht Absatz 7 vor. Schließlich ermächtigt Absatz 8 zum Erlass einer Rechtsverordnung, die nähere Bestimmungen über weitere Inhalte, Umfang und Darstellung des Jahresabschlusses und Lageberichts trifft. 4 Der Zweck dieser Regelung besteht darin, die Rechnungslegung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital an die für das Sondervermögen geltenden Bestimmungen und die praktische Handhabung der Fondsbuchhaltung anzugleichen und eine bessere Vergleichbarkeit zu ermöglichen2 Einer vollständigen Abweichung von

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Brinkhaus/Scherer/Schmitt KAGG, § 66 Rn. 17. Vgl. Reg. Begr. zum Investmentänderungsgesetz, BTDrucks. 16/5576 S. 89.

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B. Inhalt und Form von Jahresabschluss und Lagebericht

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den Vorgaben der handelsrechtlichen Rechnungslegung stehen jedoch die europarechtlichen Vorgaben für den Jahresabschluss entgegen. B. Inhalt und Form von Jahresabschluss und Lagebericht B. Inhalt und Form von Jahresabschluss und Lagebericht I. Geltung handelsrechtlicher Normen Als Aktiengesellschaft nach § 3 Absatz 1 AktG ist die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital Formkaufmann nach § 6 HGB. Damit trifft die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital die Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses, dabei gelten die ergänzenden Vorschriften für Kapitalgesellschaften nach §§ 264–315a HGB. Gegebenenfalls ist bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ein Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG zu erstellen. Der europarechtliche Einfluss auf die Rechnungslegung hat durch die AIFM-Richtlinie zugenommen. Bereits vorher ergab sich der europarechtliche Einfluss auf die Bilanz durch die 4. Bilanzrichtlinie3 und 7. Bilanzrichtlinie.4 Grundsätzlich unterfällt die Investmentaktiengesellschaft als Kapitalgesellschaft der 4. Bilanzrichtlinie. In der 4. Bilanzrichtlinie sind für Investmentgesellschaften Sonderregelungen vorgesehen. Diese Sonderregelungen beziehen sich dabei zum einen auf die Gliederung des Jahresabschlusses nach Artikel 5 der 4. Bilanzrichtlinie. Die abweichende Gliederung des Jahresabschlusses nach Artikel 2 Absatz 3 darf jedoch nur in Anspruch genommen werden, wenn die abweichende Gliederung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der tatsächlichen Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelt. Weiterhin kann eine Bewertung der Mittelanlagen zum beizulegenden Zeitwert nach Artikel 60 der 4. Bilanzrichtlinie erfolgen, es müssen nicht die Anschaffungs- und Herstellungskosten zugrunde gelegt werden. Dabei gelten diese Sonderregelungen nur für das Investmentanlagevermögen, für das Investmentbetriebsvermögen gelten diese Sonderregelungen nicht. Diese Ausnahmeregelungen der Bilanzrichtlinie hat der deutsche Gesetzgeber bei den Rechnungslegungsvorschriften der InvAG genutzt. Dies hat dem Gesetzgeber ermöglicht, die Rechnungslegung von Sondervermögen und die handelsrechtliche Rechnungslegung der InvAG zu harmonisieren. Daher ist in Absatz 2 Satz 1 die Aufstellung der Bilanz in Staffelform vorgesehen. Für die Bewertung des Investmentanlagevermögens gilt eine Fair-Value-Bewertung und es wird von dem Grundsatz der Bewertung zu den Anschaffungskosten in § 253 HGB abgewichen. Mittlerweile wurde die 4. Bilanzrichtlinie überarbeitet. Die Europäische Union hat im Amtsblatt vom 29. Juni 2013 die Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG („Abschlussprüferrichtlinie“) des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG („Rechnungslegungsrichtlinien“) des Rates veröffentlicht. Damit werden die Bilanzrichtlinie (Richtlinie 78/660/EWG) und die Konzernrichtlinie (Richtlinie 83/349/EWG) in einem einheitlichen europäischen Rechtsakt zusammengefasst. Daneben ist eine Änderung der Abschlussprüferrichtlinie hinsichtlich des Inhalts des Bestätigungsvermerks enthalten. Die Mitgliedstaaten haben nun bis zum 20. Juli 2015 Zeit die Richtlinie in ihr nationales

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3 Vierte Richtlinie des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABl. Nr. L 222 S. 11. 4 Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluss.

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Recht umzusetzen. Dabei sind die ausdrücklichen, bisher vorgesehenen Ausnahmen für Investmentgesellschaften weggefallen. Auswirkungen auf die Sonderregelungen für die Investmentaktiengesellschaft hat dies jedoch nicht. So ist ein generelles Mitgliedsstaatenwahlrecht in Artikel 8 Absatz 1 der neuen EU-Bilanzrichtlinie vorgesehen, das für bestimmte Unternehmenskategorien eine Bewertung zum beizulegenden Zeitwert vorsieht. Darüber hinaus kann nach Artikel 11 der neuen EU-Bilanzrichtlinie auch eine alternative Darstellung der Bilanz für bestimmte Unternehmenskategorien vorgesehen werden. Daher ist davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber an den Sonderregelungen für die Unternehmenskategorie Investmentaktiengesellschaft weiter festhalten wird. 9 Auch die AIFM-Richtlinie und vor allem die auf dieser Grundlage erlassene AIFM-DV 231/2013 haben Auswirkungen auf die Rechnungslegung der AIF-Investmentaktiengesellschaft. Vor allem in den Artikeln 103 bis 107 der AIFM-DV finden sich weitere Ausführungen zu Inhalt, Umfang und Gliederung der Bilanz, der Ertrags- und Aufwandsrechnung und des Tätigkeitsberichts einer AIF-Investmentgesellschaft. II. Bestandteile des Jahresabschlusses 1. Bilanz a) Gliederung. Während § 266 Absatz 1 HGB die Aufstellung der Bilanz in Kontenform fordert, ordnet § 120 Absatz 2 Satz 2 die Aufstellung in Staffelform an. Durch die Aufstellung der Bilanz in Staffelform wird insbesondere bei einer Investmentaktiengesellschaft in Form einer Umbrella-Konstruktion eine übersichtliche Darstellung erreicht. Daneben ist in den Anhang nach § 25 Absatz 3 Nummer 1 KARBV noch die detaillierte Vermögensaufstellung, die gemäß § 10 Absatz 1 für Sondervermögen aufzustellen ist, aufzunehmen. Auch die weiteren Einzelangaben, die nach § 120 Absatz 1 in Verbindung mit § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 aufzunehmen sind, haben im Anhang zu erfolgen. In § 21 Absatz 4 des KARBV wurde nunmehr eine verbindliche Gliederung der Bilanz 11 vorgesehen. Dabei ist grundsätzlich zwischen dem Investmentanlagevermögen und dem Investmentbetriebsvermögen zu unterscheiden. Die vorgegebene Gliederung der Bilanz greift dabei auch die Vorgaben in Artikel 104 Absatz 1 AIFM-DV auf. Bei der Darstellung in der Bilanz sind die Vorjahreszahlen gemäß § 265 Absatz 2 HGB aufzunehmen. 12 Abbedungen sind auch die Vorschriften der §§ 150 bis 158 des Aktiengesetzes, die die Bildung der gesetzlichen Rücklage sowie den Ausweis von besonderen Eigenkapitalpositionen regeln. Für die Verwendung des Ergebnisses des Geschäftsjahres gelten damit keine gesetzlichen Vorschriften, die Ergebnisverwendung ist damit alleine in der Satzung bzw. in den Anlagebedingungen zu regeln. Die Darstellung erfolgt dann im Rahmen der Gewinnverwendungsrechnung, die nach § 25 Absatz 3 Nummer 3 KARBV in den Anhang aufzunehmen ist.

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b) Investmentanlagevermögen. Das Investmentanlagevermögen bilden die dem Sondervermögen vergleichbaren Vermögensgegenstände. Dabei handelt es sich um solche Vermögensgegenstände und Schulden, die von der Investmentaktiengesellschaft für Rechnung der Aktionäre erworben werden.5 Im Einzelnen ergeben sich die zulässigen Vermögensgegenstände aus den Vorschriften, die die Erwerbbarkeit für das offene Investmentvermögen regeln vgl. §§ 192, 219, 221, 230 und 282. Für die dem Sondervermögen

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vergleichbaren Schulden kommt alleine eine Kreditaufnahme der Investmentaktiengesellschaft für gemeinschaftliche Rechnung der Aktionäre in Betracht. Für Gliederung, Ansatz und Bewertung des Investmentanlagevermögens verweist 14 § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 auf die Vorschriften zum Jahresbericht des Sondervermögens. Die Gliederung der Bilanz ist wiederum in § 21 Absatz 4 KARBV wiedergegeben. Dabei handelt es sich um die Entsprechung zur Vermögensübersicht des Sondervermögens, die in § 9 KARBV geregelt ist. Für die Gliederung der Vermögensaufstellung, die nach § 25 Absatz 3 Nummer 1 in den Anhang aufzunehmen ist, gilt weiterhin § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1. Der Verweis auf § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 bezüglich Ansatz und Bewertung 15 der Vermögensgegenstände stellt klar, dass das Investmentanlagevermögen mit dem beizulegenden Zeitwert anzusetzen ist. Damit finden über § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 die Bewertungsvorschriften des KAGB Anwendung. In der Bilanz sind die Vermögensgegenstände und Schulden mit dem durch einen externen oder internen Bewerter ermittelten Wert anzusetzen, § 20 Absatz 3 KARBV verweist für die Bewertung des Investmentanlagevermögens auf die Vorschriften, die die Bewertung von Vermögensgegenständen in offenen Investmentvermögen konkretisieren. Damit folgt eine Bilanzierung dieser Vermögensgegenstände mit dem beizulegenden Zeitwert, einbezogen in den Wertansatz werden auch unrealisierte Gewinne. Über den Verweis in § 120 Absatz 2 Satz 2 ist auch klargestellt, dass in die Bilanz der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital auch schwebende Geschäfte einschließlich originärer und derivativer Finanzinstrumente aufzunehmen sind.6 Diese Abweichung von dem handelsrechtlichen Grundsatz der Bewertung mit den fort- 16 geführten Anschaffungskosten erfolgt im Einklang mit der Bilanzrichtlinie (vgl. Rn. 6 ff.). Für die Bildung von Rückstellungen und Rechnungsabgrenzungsposten gelten keine investmentrechtliche Besonderheiten, es sind die §§ 249 und 250 HGB heranzuziehen. c) Investmentbetriebsvermögen. Bei dem Investmentbetriebsvermögen handelt es 17 sich nach § 21 Absatz 1 KARBV um die für den Betrieb der intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital notwendigen Vermögensgegenstände und Schulden. Nach § 112 darf eine intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital bewegliches und unbewegliches Vermögen erwerben, das für den Betrieb der Investmentaktiengesellschaft erforderlich ist. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital eine eigene Rechtspersönlichkeit aufweist und sich daher grundsätzlich selber verwalten kann. Vor diesem Hintergrund muss es ihr auch möglich sein, für die Verwaltung der Investmentaktiengesellschaft notwendiges Betriebsvermögen selber zu erwerben und zu halten. Dies muss auch entsprechend in der Bilanz der Investmentaktiengesellschaft dann ausgewiesen werden. Dabei ist das Investmentbetriebsvermögen für die Zwecke der Bewertung und der 18 Aktienpreisermittlung gemäß § 21 Absatz 2 der KARBV ausschließlich nach den Grundsätzen des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches anzusetzen und zu bewerten. Damit wird klargestellt, dass keine investmentrechtlichen Sonderregeln für die Bewertung des Investmentbetriebsvermögens gelten. Vielmehr ist das Investmentbetriebsvermögen mit seinen fortgeführten Anschaffungskosten nach § 253 HGB auszuweisen. Es gilt das Niederstwertprinzip des HGB, so dass die Vermögensgegenstände des Investmentbetriebsvermögens grundsätzlich in Höhe der Anschaffungskosten abzüglich etwaiger Abschrei-

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Reg. Begr. zum Investmentänderungsgesetz, BTDrucks. 16/5576 S. 89.

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bungen zu bewerten ist. Dabei kann es sich um planmäßige Abschreibungen und Abschreibungen auf den niedrigeren beizulegenden Wert handeln. Verbindlichkeiten sind mit dem Erfüllungsbetrag anzusetzen.7 Der so ermittelte Wert wird in das realisierte Ergebnis des Geschäftsjahres einbezogen. Auch wenn stille Buchwertreserven vorhanden sind, gelten die handelsrechtlichen Werte nach § 21 Absatz 2 Satz 2 KARBV als Verkehrswert im Sinne des § 168 Absatz 1 Satz 1 KAGB. 2. Gewinn und Verlustrechnung 19

a) Besonderheiten der investmentrechtlichen Rechnungslegung. In § 120 Absatz 3 wird für die Gewinn- und Verlustrechnung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital ebenfalls auf die Regelungen der Ertrags- und Aufwandsrechnung für das Sondervermögen in § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 verwiesen. Aus § 22 Absatz 1 Satz 1 KARBV ergibt sich eine Trennung zwischen den Aufwendungen und Erträgen des Investmentanlagevermögens und denen des Investmentbetriebsvermögens. Entsprechend der Differenzierung in § 120 Absatz 2 Satz 2 sollte daher das Gliederungsschema des § 11 Absatz 2 KARBV auf die Aufwendungen und Erträge des Investmentanlagevermögens Anwendung finden. Für das Investmentbetriebsvermögen der intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sollte dagegen § 275 HGB zu Grunde gelegt werden. Durch die Vorgaben in Artikel 104 Absatz 2 der AIFM-DV sind nunmehr in der Er20 trags- und Aufwandsrechnung auch die unrealisierten Gewinne- und Verluste auszuweisen. Bislang erfolgte der Ausweis dieser Positionen in der Entwicklungsrechnung. In der Entwicklungsrechnung werden die unrealisierten Gewinne und Verluste nur noch als Bestandteil des Ergebnisses des Geschäftsjahres ausgewiesen. 21

b) Ertragsausgleichsverfahren. Soweit die Satzung oder die Anlagebedingungen ein Ertragsausgleichsverfahren vorsehen, sind die im Geschäftsjahr bis zum Zeitpunkt des Anteilsumsatzes erfassten ordentlichen Erträge und Aufwendungen einzubeziehen. Dies ergibt sich aus dem Verweis des § 22 Absatz 1 Satz 3 KARBV. Das Ertragsausgleichsverfahren ist eine Besonderheit in der Rechnungslegung von Investmentvermögen, um die Ausschüttung pro Anteil unabhängig von Änderungen im Anteilbestand konstant zu halten. Bei der Ermittlung und Verteilung der Ergebnisse je Aktie soll eine Beeinflussung durch Ausgabe oder Rücknahme von Aktien innerhalb des Geschäftsjahres ausgeschlossen werden. Buchungstechnisch wird dabei in der Fondsbuchhaltung bei der Ausgabe neuer Aktien ein Teil des Ausgabepreises, der auf die bereits vor Ausgabe im Geschäftsjahr erzielten Erträge entfällt, anteilig den Ertragskonten gutgeschrieben. Damit werden die Ausgleichsbeträge in der Gewinn- und Verlustrechnung der Investmentaktiengesellschaft erfasst und sind somit auch im Ergebnis des Geschäftsjahres enthalten.

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3. Anhang. Dem Anhang kommt eine besondere Auffangfunktion zu, da im Anhang die Angaben zu machen sind, die nicht bereits in der Bilanz, in der Gewinn- und Verlustrechnung oder dem Lagebericht enthalten sind. Diese Auffangfunktion findet auch ihren Niederschlag in der Systematik der KARBV, die den Anhang erst im letzten Paragraphen des Abschnitts zu den Investmentgesellschaften regelt. Für den Anhang gilt neben den handelsrechtlichen Vorschriften der §§ 284 und 285 HGB auch § 160 AktG. Daneben fin-

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 110 Rn. 27.

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den sich im Anhang insbesondere Angaben zu den weiteren Bestandteilen des Jahresberichts eines Sondervermögens. Im Anhang finden sich weitere Erläuterungen der Angaben in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung. Besondere Bedeutung haben hierbei die Angaben nach § 284 HGB zu den Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden sowie die Erläuterungen zur Währungsumrechnung, falls eine solche Währungsumrechnung stattgefunden hat. § 160 AktG verlangt bestimmte Angaben zum Aktienbestand und zu Meldungen, die die Investmentaktiengesellschaft nach § 33 Absatz 1 und Absatz 2 WpHG im Berichtszeitraum gemacht hat. Weitere Pflichtangaben, die sich auf das Investmentbetriebsvermögen beziehen, ergeben sich aus § 285 HGB. Die speziell investmentrechtlich ausgerichteten Angaben im Anhang sind in § 25 Absatz 3 Satz 1 KARBV aufgelistet. Im Einzelnen handelt es sich um die Vermögensaufstellung nach § 10 KARBV, die während des Berichtszeitraums abgeschlossenen Geschäfte, die nicht in der Vermögensaufstellung erscheinen, die Anzahl der umlaufenden Aktien und der Wert einer Aktie, die Verwendungsrechnung, die Entwicklungsrechnung und die vergleichende Übersicht über die letzten drei Geschäftsjahre. Weiterhin hat der Anhang noch bestimmte Angaben zu Kosten und Kostentransparenz zu enthalten. Dazu gehören insbesondere Angaben zur Gesamtkostenquote oder zur Performance Fee. Wird an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle oder andere Dritte eine Pauschalgebühr gezahlt, so ist diese Pauschalgebühr ebenfalls aufzulisten. Weitere Angaben sind beziehen sich auf Rückvergütungen, die die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft, die die Investmentaktiengesellschaft verwaltet, oder die intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft selber erhalten, weil zuvor aus dem Gesellschaftsvermögen der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital Vergütungen an die Verwahrstelle oder Dritte geleistet wurden. Schließlich sind hier auch Ausgabeaufschläge, Rücknahmeabschläge und sonstige Gebühren zu nennen, die im Hinblick auf Anteile an Investmentvermögen gezahlt werden, die von der Investmentaktiengesellschaft selber gehalten werden. Weitere Angabepflichten im Anhang beruhen auf den neuen Anforderungen der AIFM-Richtlinie und sind dementsprechend neu in das KAGB aufgenommen worden. Diese Angaben im Anhang sind nur bei der AIF-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zu machen. Dabei handelt es sich zum einen um Angaben, die die Vergütungen der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft oder intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital selber betreffen. Weiterhin soll der Anleger durch das Medium des Jahresabschlusses auch über wesentliche Veränderungen bezogen auf Informationen, die dem Anleger vor der Anlage in der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zur Verfügung gestellt werden, informiert werden (siehe dazu nähere Ausführungen unter Rn. 39 ff.). Bei Spezialinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital hat der Anhang nur einen reduzierten Umfang. So ist die vergleichende Übersicht über die letzten drei Geschäftsjahre entbehrlich. Daneben sind auch die Angaben zu den Kosten bei einer Spezialinvestmentaktiengesellschaft entbehrlich.

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III. Lagebericht Grundsätzlich sieht § 264 Absatz 1 Satz 4 HGB für kleine Kapitalgesellschaften kei- 28 nen Lagebericht vor. Für die Investmentaktiengesellschaft werden die in § 267 Absatz 1 HGB genannten Größenkritierien in der Regel nicht überschritten, so dass sie als kleine Kapitalgesellschaften zu klassifizieren wären. § 23 Absatz 1 KARBV schreibt jedoch die Aufstellung eines Lageberichts unabhängig von der Erfüllung einer Größenklasse vor. 211

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Daher ist in jedem Fallbei einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital ein Lagebericht aufzustellen. Der Inhalt des Lageberichts bestimmt sich zunächst nach § 289 HGB. Danach ist der Geschäftsverlauf einschließlich des Geschäftsergebnisses und der Lage der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital darzustellen, so dass durch den Lagebericht ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird. Die Darstellung hat eine ausgewogene und umfassende, dem Umfang der Geschäftstätigkeit entsprechende Analyse des Geschäftsverlaufs und der Lage der Gesellschaft zu enthalten. Der Lagebericht ist um die Angaben nach § 101 Absatz 1 Satz 2 zu ergänzen. Danach muss im Lagebericht ein Bericht über die Tätigkeit der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital im abgelaufenen Geschäftsjahr und alle wesentlichen Angaben enthalten, die es den Anlegern ermöglichen, sich ein Urteil über diese Tätigkeit und die Ergebnisse der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zu bilden. Der Bericht über die Tätigkeit im abgelaufenen Geschäftsjahr hat nach § 23 Absatz 4 KARBV den Vorgaben des § 8 KARBV zu entsprechen. Konkretisiert wird der Inhalt des Lageberichts daneben durch die weiteren Vorgaben des § 23 KARBV. Nach § 23 Absatz 2 sind in dem Lagebericht die Anzahl der Teilgesellschaftsvermögen sowie deren Fondskategorie, die Zuordnung der Unternehmensaktien zum Investmentanlagevermögen und zum Betriebsvermögen, die Angabe, ob die Anlageaktien zur Teilnahme an der Hauptversammlung berechtigen und Stimmrechte gewähren, die Anzahl der umlaufenden Aktien und die Belastung mit Verwaltungskosten aufzunehmen. Im Falle der externen Verwaltung sind auch bestimmte Angaben über die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft aufzunehmen. Dazu gehören der Name und die Rechtsform der Kapitalverwaltungsgesellschaft, die wesentlichen Merkmale des Verwaltungsvertrages wie Dauer, Kündigungsrechte, Umfang, Verwaltungstätigkeit, Haftungsregelungen, die Auslagerung einzelner Tätigkeiten, Angaben zur Umsetzung der Anlageverwaltung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft und die an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu entrichtenden Gebühren. Auch wenn die Investmentaktiengesellschaft Teilgesellschaftsvermögen gebildet hat, ist ein Lagebericht für die gesamte Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zu erstellen. Allerdings sind die Angaben jeweils getrennt nach den einzelnen Teilgesellschaftsvermögen darzustellen. Die Darstellung der voraussichtlichen Entwicklung mit ihren Chancen und Risiken nach § 289 Absatz 1 Satz 4 HGB ist auf das Investmentbetriebsvermögen beschränkt. Für das Investmentanlagevermögen sind bei Aussagen zur Wertentwicklung § 165 Absatz 2 Nummer 9 KAGB und § 4 Absatz 4 bis 7 der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung zu beachten. Insbesondere ist hier ein Warnhinweis aufzunehmen, dass die bisherige Wertentwicklung kein Indikator für die Zukunft ist. Daneben dürfen die Angaben zur künftigen Wertentwicklung nicht auf einer simulierten früheren Wertentwicklung beruhen oder auf eine solche Simulation Bezug nehmen. § 23 Absatz 2 KARBV verlangt die Aufnahme einiger für Investmentvermögen spezifischer Angaben in den Lagerbericht. Aufzuführen sind die Anzahl der Teilgesellschaftsvermögen sowie deren Fondskategorie. Die Unternehmensaktien sind dem Investmentanlagevermögen und dem Investmentbetriebsvermögen zuzuordnen, im Falle einer Umbrella-Konstruktion sind die jeweiligen Teilgesellschaftsvermögen zu nennen. Ferner ist anzugeben, ob die Anlageaktien zur Teilnahme an einer Hauptversammlung berechtigen und Stimmrechte gewähren. Zu nennen sind die Anzahl der umlaufenden Aktien, soweit Teilgesellschaftsvermögen gebildet wurden ist die Anzahl je Teilgesellschaftsvermögen aufzuführen. Soweit die Investmentaktiengesellschaft extern verwaltet wird, Lenz/Klein

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B. Inhalt und Form von Jahresabschluss und Lagebericht

§ 120

ist der Name und die Rechtsform der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zu benennen. Weiterhin sollte im Lagebericht über die wesentlichen Merkmale des Verwaltungsvertrages informiert werden, wie z.B. Dauer, Kündigungsrechte, Umfang, Verwaltungstätigkeit, Haftungsregelungen, Auslagerungen einzelner Tätigkeiten, Angaben zur Umsetzung der Anlageverwaltung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Weiterhin sind die Gebühren zu benennen, die an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu zahlen sind. Schließlich sind auch die Verwaltungskosten, die belastet wurden, gegebenenfalls getrennt nach Teilgesellschaftsvermögen, aufzuführen. IV. Besonderheiten 1. Besonderheiten bei der fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft. 35 Soweit die Investmentaktiengesellschaft für die Verwaltung eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt hat, ist auch über die Tätigkeit der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gesondert zu berichten. Der Bericht über die Verwaltungstätigkeit der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ist im Lagebericht aufzuführen. 2. Besonderheiten bei Umbrella-Konstruktionen. Eine Investmentaktiengesell- 36 schaft kann auch als Umbrella-Konstruktion mit verschiedenen Teilgesellschaftsvermögen errichtet werden, wobei die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen vermögens- und haftungsrechtlich getrennt sind. Allerdings kommt den Teilgesellschaftsvermögen keine eigene Rechtspersönlichkeit zu und Eigentümerin der Vermögensgegenstände der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen ist die Investmentaktiengesellschaft. Andererseits ist die Bilanz der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital nach den verschiedenen Teilgesellschaftsvermögen zu untergliedern, da die haftungs- und vermögensrechtliche Separierung dies vor dem Hintergrund des Einblicksgebotes des § 264 Absatz 2 erfordert.8 Aufgrund der vermögens- und haftungsrechtlichen Trennung wird jedes Teilgesellschaftsvermögen als eigenständiges Zweckvermögen behandelt. Korrespondierend sind somit auch die Rechte von Anlegern und Gläubigern in Bezug auf ein Teilgesellschaftsvermögen auf die Vermögensgegenstände eben dieses Teilgesellschaftsvermögen beschränkt und für die auf ein einzelnes Teilgesellschaftsvermögen entfallenden Verbindlichkeiten haftet auch nur das betreffende Teilgesellschaftsvermögen. Daher unterbleibt eine Eliminierung des Zwischenergebnisses zwischen den verschiedenen Teilgesellschaftsvermögen in entsprechender Anwendung des § 304 HGB. Die Gesamtbilanz ergibt sich dann aus der Aufsummierung der Bilanzen der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen ohne Konsolidierung. Jede Investmentaktiengesellschaft kann Betriebsvermögen bilden. Wem dieses In- 37 vestmentbetriebsvermögen zuzuordnen ist anhand der konkreten Regelungen in der Satzung der Investmentaktiengesellschaft zu entscheiden. In Betracht kommt zum einen die Bildung eines eigenen Teilgesellschaftsvermögens für das Investmentbetriebsvermögen, die Anteile an diesem Teilgesellschaftsvermögen werden dabei in der Regel die Unternehmensaktionäre der Investmentaktiengesellschaft halten.9 Als weiteres Modell wird vertreten, dass den einzelnen Teilgesellschaftsvermögen ein Anteil am Buchwert des Investmentbetriebsvermögen zugeordnet werden soll. Dabei kann die Zuordnung auf der Basis des Anteils des einzelnen Teilgesellschaftsvermögens am Investmentanlagevermögen sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen erfolgen oder die Zuordnung kann durch Auf-

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Berger/Steck/Tscheche/Hofmann InvG, § 110 Rn. 48. Fischer S. 132 f.; Steck/Fischer ZBB 2009 188 (192).

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Jahresabschluss und Lagebericht; Verordnungsermächtigung

teilung des Investmentbetriebsvermögens auf die vorhandenen zu gleichen Teilen erfolgen.10 Bei Anhang und Lagebericht genügt jeweils die Aufstellung eines einzigen Anhangs 38 und Lageberichts für sämtliche Teilgesellschaftsvermögen. Sowohl in dem Anhang als auch in dem Lagebericht sind dann aber jeweils die erforderlichen Angaben getrennt nach den einzelnen Teilgesellschaftsvermögen dazustellen. 3. Besondere Angaben für die AIF-Investmentaktiengesellschaft 39

a) Angaben zur Vergütung der Mitarbeiter. Die AIFM-Richtlinie sieht in Artikel 22 Absatz 2 bestimmte Elemente für den Jahresbericht vor. Dazu gehören neben den klassischen Bestandteilen der Bilanz, der Ertrags- und Aufwandsrechnung und des Tätigkeitsberichts auch Angaben zu den im Berichtszeitraum an die Mitarbeiter gezahlten Vergütungen sowie Änderungen, die sich auf die Pflichtinformationen im Verkaufsprospekt oder bei Spezialinvestmentaktiengesellschaften auf das vorvertragliche Informationsmemorandum beziehen. Diese Angaben sind im Anhang des Jahresabschlusses zu machen. Eine weitere Neuerung, die durch die AIFM-Richtlinie eingeführt wurde, sind die 40 Transparenzanforderungen, die hinsichtlich der an Mitarbeiter gezahlten Vergütungen gelten. Durch die Finanzkrise ist auch die Vergütung der Fondsmitarbeiter in den aufsichtsrechtlichen Fokus gerückt. Kritisiert wurde in diesem Zusammenhang, die durch das Vergütungssystem gesetzten Fehlanreize, die zum Eingehen übermäßiger Risiken verleiten, sowie die Intransparenz dieser Vergütungssysteme. In den Beschlüssen auf dem G 20 Gipfel in Pittsburgh wurden Vorschläge für die Vergütungspraxis von Finanzinstitutionen gemacht, die in abgewandelter Form zunächst für den Bankensektor und dann mit Verabschiedung der AIFM-Richtlinie nun auch für den Fondssektor übernommen wurde.11 Einer der Bestandteile der neuen Vergütungsregulierung ist dabei Transparenz durch die Offenlegung der Gesamtvergütung im Jahresbericht zu schaffen. Dabei beziehen sich diese Transparenzanforderungen lediglich auf die Mitarbeiter der AIFKapitalverwaltungsgesellschaft. Die Angaben zu der Gesamtvergütung im abgelaufenen Geschäftsjahr beziehen sich 41 zum einen generell auf die Mitarbeiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft und zum anderen auf die Mitarbeiter, die konkret in die Verwaltung der Investmentaktiengesellschaft eingebunden sind. Nach Absatz 3 Nummer 1 ist zum einen die an die Mitarbeiter der im letzten Geschäftsjahr gezahlte Gesamtvergütung, aufgeteilt nach festen und variablen Gehaltsbestandteilen, und die Zahl der Begünstigten zu nennen. Diese Angabepflichten werden näher in Art 107 Absatz 1 AIFM-DV konkretisiert. Neben der Gesamtvergütung für alle Mitarbeiter der AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft ist bezogen auf die Investmentaktiengesellschaft die Gesamtvergütung aller Mitarbeiter zu nennen, die vollumfänglich oder teilweise in die Aktivitäten der Investmentaktiengesellschaft eingebunden waren. Schließlich ist noch der auf die Investmentaktiengesellschaft entfallende Anteil an der Gesamtvergütung der Mitarbeiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft unter Angabe der Zahl der Begünstigten zu nennen. Klargestellt wird in Artikel 107 Absatz 2 AIFM-DV, dass zu der Gesamtvergütung 42 auch der eventuell durch die Investmentaktiengesellschaft gezahlte Carried Interest gehört. Da die offene Investmentaktiengesellschaft lediglich im Bereich der Spezial-AIF als

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Wegner S. 261. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer AIFM, Art. 22 Rn. 72.

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B. Inhalt und Form von Jahresabschluss und Lagebericht

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Private-Equity-Vehikel genutzt werden kann, dürfte die Klarstellung für die Investmentaktiengesellschaft mit variablem Kapital eher theoretischer Natur sein. Schließlich schreibt Artikel 107 Absatz 4 AIFM-DV vor, dass Informationen zur Ver- 43 gütung, die auf der Ebene des AIFM offengelegt werden, jeweils nach den einzelnen AIF aufzuschlüsseln. Darzustellen ist auch, wie der Verteilungsschlüssel berechnet wurde. Neben diesen Zahlenangaben zu den Vergütungssystemen schreibt Artikel 107 Ab- 44 satz 4 AIFM-DV vor, dass dem Anleger auch allgemeine Informationen zu Vergütungssystem, -politik und -praktiken zur Verfügung gestellt werden sollen. Dabei sollten die finanziellen und nichtfinanziellen Vergütungsgrundsätze und -praktiken für die jeweiligen Mitarbeiterkategorien dargestellt werden. Der Anleger soll dadurch Informationen darüber erhalten, welche verschiedenen Anreize für die betroffenen Mitarbeiter gesetzt werden. Insbesondere sind dabei die wesentlichen Informationen für die Risikobeurteilung des AIFs und die vorgesehenen Maßnahmen zur Vermeidung bzw. zur Handhabung von Interessenkonflikten darzustellen. Daneben sieht § 120 Absatz 6 in Verbindung mit § 101 Absatz 3 Nummer 2 vor, dass 45 die Gesamtsumme der gezahlten Vergütungen für die Führungskräfte und Mitarbeiter, deren Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil des AIF auswirkt, anzugeben ist. Für die Frage, wer zu dem Personenkreis gehört, der Führungskräfte und Mitarbeiter mit einem wesentlichen Einfluss auf das Risikoprofil, sind die Kriterien heranzuziehen, die auch im Rahmen des § 37 KAGB Anwendung finden. In der ab dem 18. März 2016 geltenden Fassung wurde der fehlende Verweis auf § 101 Absatz 4 KAGB ergänzt. Die Abgabepflichten wurden in der Richtlinie 2009/65/EG geregelt und galten für alle OGAW. Aufgrund des im KAGB fehlenden Verweises, sah bis zur Änderung des Gesetzes dieses nur die Angabepflicht für OGAW-Sondervermögen vor, nicht jedoch für die OGAW-Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital. Die zusätzlichen Angaben für diese umfassen: 1. die die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen, gegliedert in feste und variable von der Kapitalverwaltungsgesellschaft an ihre Mitarbeiter gezahlte Vergütungen und gegebenenfalls alle direkt von dem inländischen OGAW-Sondervermögen selbst gezahlte Beträge, einschließlich Anlageerfolgsprämien unter Angabe der Zahl der Begünstigten; 2. die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen, aufgeteilt nach Geschäftsleitern, Mitarbeitern oder anderen Beschäftigten, deren Tätigkeiten einen wesentlichen Einfluss auf das Risikoprofil der Verwaltungsgesellschaft oder der verwalteten Investmentvermögen haben (Risikoträger), Mitarbeitern oder anderen Beschäftigten mit Kontrollfunktionen sowie Mitarbeitern oder anderen Beschäftigten, die eine Gesamtvergütung erhalten, auf Grund derer sie sich in derselben Einkommensstufe befinden wie Geschäftsleiter und Risikoträger; 3. eine Beschreibung darüber, wie die Vergütung und die sonstigen Zuwendungen berechnet wurden; 4. das Ergebnis der in Artikel 14b Absatz 1 Buchstabe c und d der Richtlinie 2009/65/EG genannten Überprüfungen, einschließlich aller festgestellten Unregelmäßigkeiten; 5. wesentliche Änderungen an der festgelegten Vergütungspolitik. Zu Einzelheiten bezüglich der Angabepflichten verweisen wir auf die Ausführungen zu § 101 Abs. 4 KAGB dieses Kommentares. b) Wesentliche Änderungen der Angaben im Verkaufsprospekt oder in den In- 46 formationen nach § 307 KAGB. Wesentliches Medium der laufenden Anlegerinformation ist der Jahresabschluss und der Lagebericht. Auch schon unter dem Investmentge215

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setz und der InvRBV gab es hierzu einen Tätigkeitsbericht, der über die Verwaltung der Investmentaktiengesellschaft im abgelaufenen Geschäftsjahr informieren sollte. Durch die AIMF-Richtlinie wurde eine Informationspflicht über wesentliche Änderungen bei bestimmten Angaben im Verkaufsprospekt oder in den in § 307 Absatz 1 KAGB vorgesehenen Informationen eingeführt. Artikel 23 der AIFM-Richtlinie enthält einen Katalog von Informationen, die es dem Anleger ermöglichen sollen, sich ein umfassendes Bild von dem AIFM, dem AIF und dessen Anlagestrategie, den Dienstleistern sowie etwaiger damit verbundener Risiken machen soll.12 Diese Informationen sollen dem Anleger vor Tätigung der Anlage zur Verfügung gestellt werden. Im Falle eines Publikums-AIF sind diese Informationen in dem Verkaufsprospekt enthalten. Im Falle eines Spezial-AIF können diese Informationen in einem Factsheet enthalten sein, hier besteht größere Gestaltungsfreiheit. Über wesentliche Änderungen im Hinblick auf diese vorvertraglichen Informationen ist dann im Anhang des Jahresabschlusses zu berichten. Durch diese Informationspflicht soll gewährleistet werden, dass der Anleger nach Anteilserwerb über Änderungen wesentlicher Umstände, die möglicherweise für die Anlageentscheidung relevant sind, informiert werden. Was unter einer wesentlichen Änderung zu verstehen ist, konkretisiert Artikel 106 47 AIFM-DV. Nach Artikel 106 Absatz 1 AIFM-DV ist jede Änderung wesentlich, wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass ein verständiger Anleger nach Kenntniserlangung dieser Information die Anlage überdenkt. Insbesondere liegt eine wesentliche Information im Sinne des Artikel 106 Absatz 1 AIFM-DV vor, wenn diese Information die Möglichkeit, seine Rechte in Bezug auf die Anlage auszuüben, beeinträchtigt oder in anderer Weise geeignet ist, das Interesse von einem oder mehreren Anlegern des AIF zu beeinträchtigen. Dornseifer will eine wesentliche Änderung zumindest immer dann als gegeben sehen, wenn damit gleichzeitig auch eine Anzeige- bzw. Genehmigungspflicht gegenüber bzw. durch die zuständige Aufsichtsbehörde ausgelöst wird, zum Beispiel im Rahmen der Mitteilungspflicht nach Artikel 10 der AIFM-Richtlinie.13 Entscheidend ist aber auch hier eine Einzelfallbetrachtung. 48

4. Erleichterungen für den Jahresfinanzbericht. Eine Erleichterung ergibt sich für börsennotierte Investmentaktiengesellschafen aufgrund des Artikel 22 Absatz 1 2. Unterabsatz der AIFM-Richtlinie. Soweit die Investmentaktiengesellschaft bereits nach der Richtlinie 2004/39/EG (Transparenzrichtlinie) verpflichtet ist, Jahresfinanzberichte zu erstellen, kann dieser Jahresfinanzbericht verwandt werden und bestimmte Angaben sind dem Anleger nur zusätzlich zur Verfügung zu stellen. Von dieser Ausnahmevorschrift erfasst werden damit alle Investmentaktiengesellschaften, die in den Anwendungsbereich des § 114 WpHG fallen. Erfasst sind damit alle Investmentaktiengesellschaften, die als Inlandsemittent im Sinne von § 2 Absatz 14 WpHG Wertpapiere begeben. Mit dieser Regelung sollte vermieden werden, dass AIFs, die gleichzeitig in den Anwendungsbereich der Transparenzrichtlinie und der AIFM-Richtlinie fallen, nach unterschiedlichen Standards Jahresfinanzberichte erstellen sollen. Die praktische Relevanz dieser Vorschrift dürfte jedoch gering sein. Nach § 37 Absatz 2 Nummer 1 und 2 hat der Jahresfinanzbericht den gemäß dem nationalen Recht des Sitzstaats des Unternehmens aufgestellten und geprüften Jahresabschluss und Lagebericht zu enthalten. Im Falle einer Investmentaktiengesellschaft wird dies jedoch der nach den Vorgaben von HGB, KAGB und KARBV aufgestellte Jahresabschluss und Lagebericht sein, in dem bereits die

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Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer AIFM, Art. 22 Rn. 2. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer AIFM, Art. 22 Rn. 43.

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Angaben nach Artikel 22 Absatz 1 Unterabsatz 2 enthalten sind. Auswirkungen hat dies nur auf die Frist, da nach § 37v Absatz 1 Satz 1 eine Offenlegung des Jahresfinanzberichts bereits vier Monate nach Ende des Geschäftsjahres zu erfolgen hat und damit nicht die Frist des § 120 Absatz 1 Satz 1 von sechs Monaten zur Anwendung kommt. 5. Konsolidierungspflicht für die Investmentaktiengesellschaft. Da auf die In- 49 vestmentaktiengesellschaft das Dritte Buch des HGB anzuwenden ist, soweit die Vorschriften nicht durch das KAGB ausgeschlossen werden, ist auch § 290 HGB grundsätzlich auf die Investmentaktiengesellschaft anwendbar. § 290 HGB sieht eine Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts vor, wenn die Investmentaktiengesellschaft auf ein anderes Unternehmen als Tochterunternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausübt. § 290 Absatz 2 HGB sieht verschiedene Beherrschungsgründe vor, die unabhängig voneinander zu prüfen sind. Ein beherrschender Einfluss im Sinne des § 290 Absatz 2 HGB ist gegeben, wenn der Investmentaktiengesellschaft bei einem anderen Unternehmen – die Mehrheit der Stimmrechte zusteht, – das Recht zusteht, die Mehrheit der Organmitglieder zu bestimmen, – das vertragliche Recht zusteht, die Finanz- und Geschäftspolitik zu bestimmen, oder – sie bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen trägt und es sich bei dem anderen Unternehmen um eine Zweckgesellschaft handelt. Ausgeschlossen ist die Konsolidierungspflicht nach § 290 Absatz 2 Nummer 4 Satz 2 50 HGB nur, wenn es sich um Spezial-Sondervermögen im Sinn des § 2 Absatz 3 des Investmentgesetzes oder vergleichbare ausländische Investmentvermögen oder als Sondervermögen aufgelegte offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen im Sinn des § 284 des Kapitalanlagegesetzbuchs oder vergleichbare EU-Investmentvermögen oder ausländische Investmentvermögen, die den als Sondervermögen aufgelegten offenen inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen im Sinn des § 284 des Kapitalanlagegesetzbuchs vergleichbar sind, handelt. Da diese Sonderregelung nur für Spezial-Sondervermögen gilt, ist eine Anwendung auf die Spezial-Investmentaktiengesellschaft ausgeschlossen und die Ausnahmebestimmung des § 290 Absatz 2 Nummer 4 Satz 2 HGB findet keine Anwendung. Die Konsolidierungspflicht kann hier zum einen nach § 290 Absatz 2 Nummer 1 HGB 51 durch die Mehrheit von Stimmrechten begründet werden. Zum anderen kann die Konsolidierungspflicht nach § 290 Absatz 2 Nummer 4 HGB durch das „Tragen der Mehrheit der Chancen und Risiken“ bestehen. Die Kriterien des § 290 Absatz 2 HGB sind dabei unabhängig voneinander zu prüfen. Während § 290 Absatz 2 Nummer 1 HGB auf eine formale Rechtsposition abstellt, spielt im Falle des § 290 Absatz 2 Nummer 4 HGB eine wertende Betrachtung eine Rolle. Um zu vermeiden, dass dasselbe Unternehmen bei verschiedenen Mutterunternehmen konsolidiert wird, sieht § 290 Absatz 3 Satz 3 HGB vor, dass Stimmrechte unter bestimmten Voraussetzungen dem formalrechtlichen Inhaber abgezogen werden, so dass den formalrechtliche Inhaber keine Konsolidierungspflicht trifft. Da im Einzelfall die Mehrheit der Stimmrechte und die Mehrheit der Chancen und Risiken auseinanderfallen können, muss abschließend geprüft werden, ob eine „Entherrschung“ der Stimmrechte nach § 290 Absatz 3 HGB vorliegt. Auf dieser Grundlage kann für den Inhaber der Stimmrechtsmehrheit die Konsolidierungspflicht entfallen, wenn ein anderes Unternehmen die Mehrheit der Chancen und Risiken aus der Investmentaktiengesellschaft trägt. Hinsichtlich der Teilgesellschaftsvermögen ist immer darauf abzustellen, wer an dem einzelnen Teilgesellschaftsvermögen beteiligt ist. 217

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Für die Frage, wem die Mehrheit der Stimmrechte zusteht, kommt es allein auf die Mehrheit an den Unternehmensaktien an. Bei den Anlageaktien handelt es sich um stimmrechtslose Aktien, die für die Frage der Stimmrechtsmehrheit außer Betracht zu haben bleiben. Eine Mehrheit von Chancen und Risiken wird von dem Mutterunternehmen getragen, wenn das Mutterunternehmen bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Mehrheit der Chancen und Risiken der Zweckgesellschaft trägt. In der Begründung des Rechtsauschusses zum BilMoG14 werden in Anlehnung an den SIC 12.10 folgende Kriterien genannt: – Mittels seiner Entscheidungsmacht kann das Unternehmen die Mehrheit des Nutzens aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft ziehen. – Das Unternehmen hat das Recht, die Mehrheit des Nutzens aus der Tätigkeit der Tochtergesellschaft zu ziehen und übernimmt deshalb Risiken aus der Tätigkeit der Tochtergesellschaft. – Das Unternehmen behält die Mehrheit der mit der Tätigkeit der Zweckgesellschaft verbundenen Eigentumsrisiken oder der Vermögensgegenstände, um daraus Nutzen für seine Geschäftstätigkeit zu ziehen.15

Andererseits kann die Investmentaktiengesellschaft auch selbst Gegenstand einer Konsolidierungspflicht sein, so wenn sie selbst von einem anderen Unternehmen beherrscht wird. Dabei ist zu beachten, dass die Anlageaktien nach § 109 Absatz 3 Satz 2 kein Stimmrecht gewähren. Damit sind für die Annahme eines beherrschenden Einflusses nur die Unternehmensaktien relevant. Bei der Frage, ob eine Investmentaktiengesellschaft zu konsolidieren ist, kommt es 54 zunächst auf die Aktionäre der Investmentaktiengesellschaft an. Allerdings ist die Frage auch im Hinblick auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die mit der externen Verwaltung der Investmentaktiengesellschaft betraut wurde, zu stellen. Bei der extern verwaltenden Kapitalverwaltungsgesellschaft ist es häufig so, dass sie gleichzeitig die Unternehmensaktien der Investmentaktiengesellschaft hält.16 Damit kommt ihr eigentlich die Mehrheit der Stimmrechte zu und die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft könnte die Konsolidierungspflicht nach § 290 Absatz 2 Nummer 1 HGB treffen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft die Unternehmensaktien nicht nur zur Sicherung ihres Fremdverwaltungsauftrages hält, sondern wirtschaftlich betrachtet für Rechnung der Anlageaktionäre handelt. Gleichzeitig dürften die Anlageaktionäre der Investmentaktiengesellschaft die stimmrechtlosen Anlageaktien der Investmentaktiengesellschaft in der Regel in der Erwartung gezeichnet haben, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft die Rechte aus den Unternehmensaktien nur im Interesse der Anlageaktionäre ausübt und keine eigenen Interessen bei der Ausübung der Stimmrechte verfolgt.17 Damit ist hier ein Fall der Entherrschung der Stimmrechte im Sinne des § 290 Absatz 3 HGB gegeben. Somit trifft die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft keine Konsolidierungspflicht und die Stimmrechte aus den Unternehmensaktien, die von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gehalten werden, werden den Anlageaktionären zugerechnet. Eine Ausnahme kann sich für das Betriebsvermögen ergeben, dies kann trotzdem von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zu konsolidieren sein. Für die Frage, welchen Anlageaktionär gegebenenfalls die Konsolidierungspflicht trifft, kommt es dann auf das Zurechnungsverhältnis an. Dabei ist auf die Anzahl 53

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BTDrucks. 16/12407 S. 89. MüKo-HGB/Busse von Colbe § 290 Rn. 50. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 110 Rn. 9. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 110 Rn. 9.

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der umlaufenden Anlageaktien abzustellen.18 Wird auf diese Weise keiner der Anlageaktionär durch die Zurechnung zum Mehrheitsaktionär, so entfällt die Beherrschung. Für die Frage der Entherrschung ist es nämlich unerheblich, ob die Zurechnung zu einer einzelnen Person oder zu einer Mehrzahl von Personen erfolgt.19 Diese Frage spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn die Anlageaktien im Streubesitz liegen. Eine Konsolidierungspflicht durch die Investmentaktiengesellschaft kann sich ins- 55 besondere dann ergeben, wenn der Investmentaktiengesellschaft die Mehrheit der Stimmrechte an einem bestimmten Unternehmen zusteht. Im Falle einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft oder einer gemischten Investmentaktiengesellschaft gilt die emittentenbezogene Anlagegrenze des § 210 Absatz 2. Nach § 210 Absatz 2 darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft Aktien eines Emittenten nur insoweit erwerben, als die Stimmrechte, die der Kapitalverwaltungsgesellschaft aus Aktien desselben Emittenten zustehen, zehn Prozent der gesamten Stimmrechte aus Aktien desselben Emittenten übersteigen. Damit ist der Erwerb eines beherrschenden Einflusses in diesen Fällen ausgeschlossen. Zwar gelten für sonstige Investmentaktiengesellschaften nicht die Ausstellergrenzen des §§ 206 bis 211, allerdings darf in Beteiligungen an nicht börsennotierten Unternehmen nur bis zu 5 Prozent des Wertes des Sondervermögens angelegt werden. Auch für den Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gelten Beschränkungen für den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen. Insofern muss das Gesellschaftsvermögen der Investmentaktiengesellschaft ein ausreichendes Volumen aufweisen, um einen beherrschenden Einfluss auf andere Unternehmen gemäß § 290 HGB ausüben zu können. Die Tatsache, dass die Investmentaktiengesellschaft häufig mit Teilgesellschafts- 56 vermögen aufgelegt wird, führt zu einer weiteren Differenzierung bei der Frage der Konsolidierungspflicht. Auch auf der Ebene der Teilgesellschaftsvermögen ist eine Konsolidierungspflicht gemäß § 290 HGB zu prüfen. Teilgesellschaftsvermögen sind haftungsund vermögensrechtlich sowie wirtschaftlich getrennte Portfolios. Im Falle eines SpezialAIF werden die Teilgesellschaftsvermögen häufig auch nur für einen Investor aufgelegt. Somit ist auch eine Prüfung der Kriterien des § 290 Absatz 2 Nummer 4 HGB für jedes einzelne Teilgesellschaftsvermögen vorzunehmen, da es sich bei dem Teilgesellschaftsvermögen als unselbständiges Sondervermögen des Privatrechts um Zweckgesellschaften im Sinne des § 290 Absatz 2 Nummer 4 HGB handelt. Ist hier nur ein Anleger beteiligt, so trägt dieser sämtliche Risiken und Chancen aus dem jeweiligen Teilgesellschaftsvermögen und muss diese entsprechend konsolidieren. Werden die Unternehmensaktien von einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft übernommen, die gleichzeitig auch die externe Verwaltung der Investmentaktiengesellschaft übernommen hat, so wird man davon ausgehen können, dass die Übernahme der Unternehmensaktien nur deshalb erfolgt, um den Auftrag über die externe Verwaltung zu sichern. Soweit eine Konsolidierungspflicht besteht, ist zu klären, welche Regelungen auf 57 die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts gelten. Sowohl in § 120 als auch in den Vorschriften der KARBV sind lediglich Modifikationen der handelsrechtlichen Vorschriften enthalten, die sich auf den Jahresabschluss und Lagebericht beziehen. Fragen des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts stellen sich nicht. Vielmehr war bisher die Übernahme unternehmerischer Verantwortung und die Nutzung von Rechtspositionen zur Beeinflussung von Unternehmensabläufen im Zielunternehmen, für die Regulierung der Investmentvermögen nicht von Belang. Damit bleibt es für die Investmentaktiengesellschaft, die zur Konzernrechnungslegung ver-

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 110 Rn. 9. DRS 19 Tz. 67.

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pflichtet ist, bei den allgemeinen handelsrechtlichen Konzernrechnungslegungsvorschriften.20 C. Verordnungsermächtigung 58

Absatz 8 enthält eine Verordnungsermächtigung durch die nähere Bestimmungen über weitere Inhalte, Umfang und Darstellung des Jahresabschlusses und Lageberichts zu erlassen. Zwar richtet sich die Ermächtigung an das Bundesministerium der Finanzen. Allerdings hat das Bundesministerium der Finanzen diese Befugnis durch die Verordnung vom 11. Juli 2013 (BGBl. I, S. 2231) auf die BaFin übertragen. Am 19. Juli 2013 hat die Bundesanstalt die Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung erlassen, die die bislang geltende Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung ersetzt.

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§ 121 Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts; Verordnungsermächtigung Lenz/Klein https://doi.org/10.1515/9783110492194-033

(1) 1 Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss und den Lagebericht der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zu prüfen und über das Ergebnis seiner Prüfung einen schriftlichen Bericht zu erstatten. 2 Er hat seinen Bericht innerhalb eines Monats, nachdem ihm der Jahresabschluss und der Lagebericht zugegangen sind, dem Vorstand und dem Abschlussprüfer zuzuleiten. 3 Billigt der Aufsichtsrat den Jahresabschluss und den Lagebericht, so ist dieser festgestellt. (2) 1 Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sind durch den Abschlussprüfer zu prüfen. 2 Das Ergebnis der Prüfung hat der Abschlussprüfer in einem besonderen Vermerk zusammenzufassen; der Vermerk ist in vollem Wortlaut im Jahresabschluss wiederzugeben. 3 Bei einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital mit Teilgesellschaftsvermögen darf der besondere Vermerk nur erteilt werden, wenn für jedes einzelne Teilgesellschaftsvermögen der besondere Vermerk erteilt worden ist. 4 Bei Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital wird der Abschlussprüfer auf Vorschlag des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung gewählt und vom Aufsichtsrat beauftragt. 5 § 28 des Kreditwesengesetzes gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die Anzeige nur gegenüber der Bundesanstalt zu erfolgen hat. 6 § 318 Absatz 3 bis 8 sowie die §§ 319, 319b und 323 des Handelsgesetzbuchs gelten entsprechend. (3) 1 Die Prüfung durch den Abschlussprüfer hat sich bei Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital auch darauf zu erstrecken, ob bei der Verwaltung des Vermögens der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital die Vorschriften dieses Gesetzes und die Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 1, 2 und 3 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absatz 1 bis 4 sowie Artikel 11 Absatz 1 bis 10, 11 Unterabsatz 1 und Absatz 12 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sowie die Anforderungen nach den Artikeln 4 und 15 der Verordnung (EU) 2015/2365 und nach Artikel 16 Absatz 1 bis 4, Artikel 23 Absatz 3 und 10 und Artikel 28 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2016/1011 sowie nach Artikel 28 Absatz 1 bis 3 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und nach den Artikeln 5 bis 9, 18 bis 27 und 43 Absatz 5 und 6 der

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 110 Rn. 13.

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A. Allgemeines

§ 121

Verordnung (EU) 2017/2402 sowie die Bestimmungen der Satzung und der Anlagebedingungen beachtet worden sind. 2 Bei der Prüfung hat er insbesondere festzustellen, ob die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital die Anzeigepflicht nach § 34 Absatz 1, 3 Nummer 1 bis 3, 5, 7 bis 11, Absatz 4, 5 und § 35 sowie die Anforderungen nach den §§ 36 und 37 erfüllt hat und ihren Verpflichtungen nach dem Geldwäschegesetz nachgekommen ist. 3 Das Ergebnis dieser Prüfung hat der Abschlussprüfer im Prüfungsbericht gesondert wiederzugeben. 4 Der Abschlussprüfer hat den Bericht über die Prüfung der Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital unverzüglich nach Beendigung der Prüfung der Bundesanstalt einzureichen, der Bericht über die Prüfung der Spezialinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital ist der Bundesanstalt auf Verlangen einzureichen. (4) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über weitere Inhalte, Umfang und Darstellungen des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers zu erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere, um einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der Tätigkeit der Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital zu erhalten. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schrifttum Dornseifer Die Neugestaltung der Investmentaktiengesellschaft durch das Investmentänderungsgesetz, AG 2008 53; Kestler/Benz Aktuelle Entwicklungen im Investmentrecht, BKR 2008 403; Sedlmaier Die Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung – Überblick und kritische Würdigung, WM 2010 1437; Vollhard/Wilkens Änderungen im Investmentrecht, DB 2008 1195; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Sinn und Zweck der Regelung | 4 Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung I. Prüfung durch den Aufsichtsrat | 7 II. Prüfung durch den Abschlussprüfer | 9

III.

C.

Prüfung aufsichtlicher Normen 1. Aufsichtliche Normen | 13 2. Inhalt des Prüfungsberichts | 17 3. Einreichung bei der Bundesanstalt | 18 Verordnungsermächtigung | 19

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte § 121 übernimmt die Regelungen des § 110a InvG und passt die im Wesentlichen an 1 die neue Terminologie des KAGB an. Im Absatz 3 wurden bei der Bestimmung des Prüfungsumfangs der aufsichtsrechtlichen Vorschriften auch die neuen Pflichten berücksichtigt, die sich aus der EMIR-Verordnung ergeben. Ursprünglich waren auch in § 110 Satz 3 und 4 InvG in der Fassung des Investment- 2 modernisierungsgesetzes Vorschriften zur Jahresabschlussprüfung enthalten. Im Wesentlichen handelte es sich hierbei um die Erweiterung des Umfangs der Jahresab221

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§ 121

Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts; Verordnungsermächtigung

schlussprüfung auf die Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften des Investmentgesetzes. Durch das Investmentänderungsgesetz wurden jedoch in § 110a InvG erstmals detailliert für die Investmentaktiengesellschaft die Anforderungen an das Verfahren zur Feststellung und Prüfung des Jahresabschlusses und des Lagerberichts geregelt. In der Folgezeit wurde § 110a InvG dreimal geändert. Die Änderung durch das Bi3 lanzrechtsmodernisierungsgesetz war nur redaktioneller Natur1 ebenso die Änderung durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz.2 Die Änderungen durch das EMIR-Ausführungsgesetz berücksichtigen die neuen Pflichten nach der EMIR-Verordnung und stellen sicher, dass im Rahmen der Jahresabschlussprüfung auch überprüft wird, ob bei der Verwaltung der Investmentaktiengesellschaft auch die Pflichten nach der EMIR-Verordnung eingehalten wurden.3 II. Sinn und Zweck der Regelung Die Vorschrift regelt das Verfahren für die Feststellung und Prüfung des Jahresabschlusses und des Lagerberichts. Dabei werden die Vorschriften des § 110a InvG übernommen und an die neuen Begrifflichkeiten und geänderten Vorschriften angepasst. Die Feststellung und Prüfung des Jahresabschlusses und Lageberichts ist eng an das Verfahren bei einer normalen Aktiengesellschaft angelehnt. Nach der Aufstellung durch den Vorstand hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluss und den Lagebericht zu prüfen und über das Ergebnis seiner Prüfung einen schriftlichen Bericht zu erstatten. Dieser Bericht ist innerhalb eines Monats nach Zugang des Jahresabschlusses und des Lageberichts zu erstellen und dem Vorstand und dem Abschlussprüfer zuzuleiten. Mit Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat ist dieser festgestellt. Da in der Organisationsverfassung der Investmentaktiengesellschaft der Hauptversammlung keine besondere Bedeutung zukommt, entfällt auch die Alternative, die Feststellung des Jahresabschlusses auf die Hauptversammlung zu delegieren. 5 Auch die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts entspricht im Wesentlichen dem schon bei der normalen Aktiengesellschaft bekannten Verfahren. Allerdings besteht die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers unabhängig von der Einhaltung bestimmter Größenklassen. Auf Vorschlag des Aufsichtsrats wird der Abschlussprüfer von der Hauptversammlung gewählt und dann vom Aufsichtsrat beauftragt. Nach Abschluss der Prüfung hat der Abschlussprüfer das Ergebnis der Prüfung in einem besonderen Vermerk zusammen zu fassen. Dieser Vermerk ist dann im vollen Wortlaut im Jahresabschluss wiederzugeben. Bei einer Investmentaktiengesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen wird der Vermerk einheitlich für die Investmentaktiengesellschaft erteilt, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass eine ordnungsgemäße Verwaltung für jedes einzelne Sondervermögen festgestellt wurde. Ein wesentlicher Unterschied besteht beim Prüfungsumfang des Abschlussprüfers. 6 Absatz 3 erweitert den Prüfungsgegenstand über Jahresabschluss und Lagebericht hinaus auch auf die Einhaltung aufsichtsrechtlicher Vorgaben. Wie allgemein im Investmentrecht aber auch im Bankaufsichtsrecht vorgesehen kommt dem Abschlussprüfer

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1 Artikel 11 Absatz 10 des Gesetzes zur Modernisierung der Bilanzrechts vom 25.5.2009 (BGBl. I 2009, 1102, 1135). 2 Artikel 1 Nr. 74 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren vom 22.6.2011 (BGBl. I 2011, S. 1126, 1156). 3 Artikel 5 Nr. 2 des Ausführungsgesetzes zur Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister vom 13.2.2013 (EMIR-Ausführungsgesetz).

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§ 121

B. Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung

eine wichtige Funktion im Hinblick auf die Überprüfung aufsichtsrechtlicher Vorgaben zu. Dabei sind zum einen die Einhaltung der Vorschriften des KAGB, der Satzung und der Anlagebedingungen Gegenstand der Überprüfung. Daneben ist die Einhaltung bestimmter Anzeige- und Meldepflichten sowie der Vorgaben zur Auslagerung und des Geldwäschegesetzes zu beachten. Das Ergebnis dieser Prüfung ist jedoch nicht Gegenstand des besonderen Vermerks des Abschlussprüfers, sondern wird in einem gesonderten Prüfungsbericht zusammengefasst. Dieser Prüfungsbericht ist bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital in jedem Fall, im Falle eines Spezial-AIF jedoch nur auf Anforderung bei der Bundesanstalt einzureichen. Diese Prüfungsberichte bilden die Grundlage der laufenden Aufsicht durch die Bundesanstalt. Konkretisiert werden die Prüfpflichten des Abschlussprüfers in den §§ 43 bis 45 KAPrüfbV. B. Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung B. Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung I. Prüfung durch den Aufsichtsrat Bei der Prüfung durch den Aufsichtsrat gilt grundsätzlich das gleiche Verfahren, das 7 auch bei Aktiengesellschaften nach den §§ 170, 171 AktG zugrunde gelegt wird. So ist die Anwendbarkeit der §§ 170, 171 AktG nicht grundsätzlich in § 108 Absatz 2 Satz 1 ausgeschlossen. Während jedoch die §§ 170, 171 AktG davon ausgehen, dass zunächst eine Prüfung durch den Abschlussprüfer erfolgt und dann die Ergebnisse dem Aufsichtsrat vorgelegt werden, scheint sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 121 ein anderer Ablauf zu ergeben. Hier ist vorgesehen, dass zunächst der Aufsichtsrat den Jahresabschluss und Lagebericht prüft und dann dem Abschlussprüfer Bericht erstattet. Andererseits hat der Aufsichtsrat nach § 172 Absatz 2 AktG auch zu dem Ergebnis der Prüfung durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. Dieser Widerspruch ist so aufzulösen, dass der Abschlussprüfer zunächst an den Aufsichtsrat zu berichten hat. Unter Einbeziehung dieser Erkenntnisse hat der Aufsichtsrat dann seinen Bericht zu verfassen, der dann an den Vorstand und auch den Abschlussprüfer zu übermitteln ist. Aus Sicht des KAGB besteht kein Grund, von der aktienrechtlichen Regelung abzuweichen.4 Die Besonderheit gegenüber dem Aktienrecht liegt aber darin, dass der Bericht des Aufsichtsrates auch an den Abschlussprüfer übermittelt wird. Darin liegt die Stärkung der Kontrollfunktion des Aufsichtsrates, die in der Gesetzesbegründung des Investmentänderungsgesetzes zu § 110a InvG angesprochen wird.5 Festgestellt ist der Jahresabschluss mit der Billigung des Jahresabschlusses und des 8 Lageberichts durch den Aufsichtsrat. Dabei kann die Feststellung des Jahresabschlusses, wie in § 172 Absatz 1 AktG vorgesehen, nicht auf die Hauptversammlung delegiert werden. II. Prüfung durch den Abschlussprüfer Der Abschlussprüfer prüft den Jahresabschluss und den Lagebericht. Die Pflicht zur 9 Prüfung durch den Abschlussprüfer gilt dabei unabhängig von der Größe der Investmentaktiengesellschaft. Für die Prüfung des Jahresabschlusses gelten die §§ 318 Absatz 3

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 110a Rn. 5; Dornseifer AG 2008 53 (66). BTDrucks. 16/5576 S. 89.

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§ 121

Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts; Verordnungsermächtigung

bis 7, 319 und 323 HGB. Damit unterliegen die Auswahl und Bestellung des Abschlussprüfers sowie dessen Haftungsbeschränkungen den Vorschriften des HGB. Der Abschlussprüfer für den Jahresabschluss und den Lagerbericht wird auf Vorschlag des Aufsichtsrates von der Hauptversammlung der Investmentaktiengesellschaft gewählt und vom Aufsichtsrat beauftragt. Auch wenn im Gegensatz § 317 HGB die Buchführung nicht ausdrücklich als Gegen10 stand der Jahresabschlussprüfung genannt wird, so ist zu beachten, dass nach § 5 Absatz 1 KARBV auf die Prüfung der Investmentaktiengesellschaft die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung Anwendung finden. Darüber hinaus bestimmt § 5 Absatz 2 KARBV, dass die Buchführung auf die Anforderungen hinsichtlich der Berichte nach dem Kapitalanlagegesetzbuch auszurichten ist und vollständig, richtig, zeitgerecht, geordnet und nachvollziehbar sein muss sowie eine Nachprüfbarkeit durch einen sachverständigen Dritten ermöglichen soll. Die Prüfung des Abschlussprüfers hat sich nach § 121 Absatz 3 Satz 1 auch darauf zu erstrecken, dass die Vorschriften des KAGB eingehalten sind. Dies bezieht sich jedoch auch auf die Vorschriften der KARBV, die die Rechnungslegungsvorschriften des KAGB weiter konkretisieren. Darüber hinaus stellt sich die Frage, inwieweit eine Prüfung des Jahresabschlusses erfolgen soll ohne auch die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung zu überprüfen. Daher ist auch in jedem Fall die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung Gegenstand der Überprüfung durch den Abschlussprüfer. Für die Anzeige des Abschlussprüfers gilt § 28 KWG, jedoch hat die Anzeige des Ab11 schlussprüfers lediglich gegenüber der Bundesanstalt zu erfolgen. Insbesondere kann die Bundesanstalt die Bestellung eines anderen Prüfers verlangen, wenn dies zur Erreichung des Prüfungszwecks geboten ist. § 322 HGB findet bei der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts der In12 vestmentaktiengesellschaft keine Anwendung. Vielmehr hat der Abschlussprüfer wie beim Sondervermögen die Ergebnisse seiner Prüfung in einem besonderen Vermerk zusammen zu fassen. Der Vermerk ist in vollem Wortlaut im Jahresabschluss wiederzugeben. Jedoch hat der Jahresabschluss einer Investmentaktiengesellschaft gemäß § 264 Absatz 2 HGB im Unterschied zum Jahresbericht des Sondervermögens aber auch ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu enthalten. Daher werden der besondere Vermerk der Investmentaktiengesellschaft und der handelsrechtliche Bestätigungsvermerk sich nicht maßgeblich voneinander unterscheiden. III. Prüfung aufsichtlicher Normen 1. Aufsichtliche Normen. Entsprechend dem allgemeinen Grundsatz in der Bankenund Wertpapieraufsicht erfolgt im Rahmen der Jahresabschlussprüfung auch die Prüfung der Einhaltung der aufsichtlichen Normen. Das Ergebnis dieser besonderen Prüfung wird dann Gegenstand des Prüfungsberichts, der bei der Bundesanstalt einzureichen ist. Der Umfang dieser Prüfung hängt davon ab, ob es sich um eine extern verwaltete Investmentaktiengesellschaft oder um eine intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft handelt. Da bei einer intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft die Verwaltung des Investmentvermögens durch die Investmentaktiengesellschaft selber erfolgt, werden hierbei auch die Pflichten als Kapitalverwaltungsgesellschaft geprüft. Dagegen erfolgt diese Prüfung bei einer extern verwalteten Investmentaktiengesellschaft schon im Rahmen der Prüfung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft. Hier entspricht der Prüfungsumfang dann den Prüfungen, die in Bezug auf das Sondervermögen vorzunehmen sind. Nach § 44 Absatz 1 KAPrüfbV sind verschiedene Normen der KAPrüfbV zu prüfen, 14 dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine extern verwaltete oder eine intern ver13

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B. Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung

§ 121

waltete Investmentaktiengesellschaft handelt. Im Einzelnen sind hier die folgenden Vorschriften der KAPrüfbV zu prüfen: – §§ 5 und 6: Zusammenfassung der Prüfungsergebnisse und Prüfungszeitraum – §§ 10 bis 13 Absatz 1 bis 5: Eigenmittel, Anzeigewesen, Vorkehrungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung – § 14: Pflichten aus der EMIR-Verordnung – § 25 Absatz 3: Vertragsbedingungen, Anlagepolitik, Anlagegrundsätze – §§ 26 bis 33: Angaben zur Investmentaktiengesellschaft (entsprechend den Angaben zum Sondervermögen), Richtigkeit und Vollständigkeit des Jahres-, Zwischen-, Auflösungs- und Abwicklungsbericht, Einhaltung von Gesetz und Anlagebedingungen, Verletzung von Anlagevorschriften und Anlagegrenzen, ordnungsgemäße Geschäftsorganisation, Aktienwertermittlung, Einsatz von Derivaten. Daneben werden in § 45 Absatz 1 KAPrüfbV bestimmte Vorgänge als besonders be- 15 richtswürdig eingestuft. Daher ist insbesondere über Satzungsänderungen, Änderungen bei der Geschäftsleitung, Änderungen im organisatorischen Aufbau, Änderungen der rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen, Änderungen im organisatorischen Aufbau der Investmentaktiengesellschaft sowie Änderungen der Ablauforganisation, die unter Risikogesichtspunkten wichtig sind, zu berichten. Auch das aktuelle Organigramm ist dem Prüfungsbericht in der Anlage beizufügen. Mit Änderung des § 121 KAGB im Rahmen des Artikel 3 des Gesetzes vom 6. Juni 2017 (BGBl. I S. 1495) zur Änderung des Kapitalanlagegesetzbuchs wurde der Verweis auf die Einhaltung der Anforderungen nach den Artikeln 4 und 15 der Verordnung (EU) 2015/ 2365 eingefügt. Die Einhaltung dieser Anforderungen fand bislang noch keinen Einzug in die KAPrüfbV. Bei Artikeln 4 der Verordnung (EU) 2015/2365 handelt es sich um die Meldepflicht und Sicherheitsvorkehrungen für Wertpapierfinanzierungsgeschäfte. Hier ist insbesondere Absatz 3 einschlägig, in dem der AIFM für die Meldung des AIF verantwortlich gemacht wird. Der Artikel 4 schließt inhaltlich an die Prüfung der Einhaltung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 an. Ebenso Artikel 15 der Verordnung (EU) 2015/2365 bei dem es um die Prüfung der Weiterverwendung von als Sicherheit erhaltenen Finanzinstrumenten geht. Des Weiteren ist bei der Prüfung zu beachten, dass auch die einschlägigen Verordnungen der BaFin und der ESMA als auch weitere EU Verordnungen und Richtlinien Gültigkeit haben. Insbesondere für die Eigenmittel einer Kapitalverwaltungsgesellschaft sind auch Teile der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (CRR) einschlägig sowie Teile der Verordnung (EU) Nr. 2016/1011 über Referenzwerte, Teile der europäischen Finanzmarktverordnung (EU) Nr. 600/2014 und Teile der Verbriefungsverordnung (EU) 2017/2402. Darüber hinaus sind bei der intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft noch 16 weitere Vorschriften der KAPrüfbV entsprechend anzuwenden. Es geht dabei um die entsprechende Anwendung der Vorschriften, die normalerweise für die Prüfung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gelten. Im Einzelnen sind im Prüfungsbericht zu den folgenden Punkten Ausführungen zu machen: – § 8 Absatz 4: Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation, insbesondere die Geeignetheit der Regelungen bei Mitarbeitergeschäften sowie die Angemessenheit der Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der EDV – §§ 15 bis 20: in Bezug auf das Betriebsvermögen die geschäftliche Entwicklung im Berichtsjahr, die Beurteilung der Vermögens- und Finanzlage, die Beurteilung der Ertragslage und der Risikolage sowie Erläuterungen zur Rechnungslegung 225

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§ 122

–

Halbjahres- und Liquidationsbericht

§§ 21, 22 und 33: in Bezug auf das Anlagevermögen ist die Einhaltung der allgemeinen Verhaltensregeln und Organisationspflichten einschließlich des Risikomanagements darzustellen sowie Ausführungen zum Einsatz von Derivaten zu machen.

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2. Inhalt des Prüfungsberichts. In dem Prüfungsbericht als wesentliche Erkenntnisquelle der Aufsicht sind Ergebnisse der Prüfung der aufsichtsrechtlichen Normen enthalten. Der Prüfungsbericht wird nur der Bundesanstalt zugänglich gemacht und ist daher streng von dem Jahresabschluss und dem Lagebericht samt dem besonderen Vermerk des Abschlussprüfers zu trennen. Das Ergebnis der Prüfung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften ist daher nicht Gegenstand des besonderen Vermerks des Abschlussprüfers. Im Ausnahmefall können Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Normen auch Eingang in den besonderen Vermerk finden. Dabei ist die Bedeutung der Verstöße nach den Maßstäben zu messen, die auch für die Prüfung der Rechnungslegung gelten.6

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3. Einreichung bei der Bundesanstalt. Der Prüfungsbericht ist (nur) bei der Bundesanstalt einzureichen, nähere Anforderungen an die Modalitäten der Einreichung bestimmt § 3 Absatz 5 KAPrüfbV. Dies stellt im Vergleich zu den übrigen aufsichtlichen Prüfungen eine Änderung dar, da die PrüfbV eine Weitergabe auch an die zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank in einfacher Ausfertigung in § 5 vorsieht. Der Prüfungsbericht ist in dreifacher Ausfertigung bei der Bundesanstalt einzureichen, wobei mindestens ein Exemplar mit der Originalunterschrift des Abschlussprüfers zu versehen und entsprechend auf dem Deckblatt zu kennzeichnen ist. Durch die KAPrüfbV wurde auch die Möglichkeit neu eingeführt, die übrigen einzureichenden Exemplare des Prüfungsberichtes auf einem elektronischen Speichermedium einzureichen. SpezialInvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital haben den Prüfungsbericht nur auf Anforderung bei der Bundesanstalt einzureichen. C. Verordnungsermächtigung C. Verordnungsermächtigung

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In Absatz 4 wird das Bundesministerium der Finanzen zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt, durch die weitere Regelungen über Inhalt, Umfang und Darstellung des Prüfungsberichts getroffen werden können. Das Bundesministerium der Finanzen hat die Verordnungsermächtigung durch die Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt delegiert. Die Bundesanstalt hat die Verordnungsermächtigung durch den Erlass der Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung vom 24. Juli 2013 (BGBl. I, S. 2777) ausgeübt. Gleichzeitig wurde die bislang bestehende Investment-Prüfungsberichtsverordnung aufgehoben und die hierin bereits zur Investmentaktiengesellschaft enthaltenen Regelungen an die neue Rechtslage nach dem KAGB angepasst. § 122 Halbjahres- und Liquidationsbericht https://doi.org/10.1515/9783110492194-034

§ 122 Halbjahres- und Liquidationsbericht Lenz/Klein

(1) 1 Soweit die Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zur Aufstellung eines Halbjahresfinanzberichts nach § 115 des Wertpapierhandelsgesetzes verpflichtet ist, ist § 120 entsprechend anzuwenden. 2 Dabei gel-

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 110a Rn. 21.

Lenz/Klein https://doi.org/10.1515/9783110492194-034

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A. Allgemeines

§ 122

ten die Verweise in § 120 Absatz 3 bis 6 auf § 101 nur in dem für den Halbjahresbericht gemäß § 103 erforderlichen Umfang. 3 Soweit eine Prüfung oder prüferische Durchsicht durch den Abschlussprüfer erfolgt, gilt § 121 Absatz 2 und 3 entsprechend. 4 Anderenfalls hat die Halbjahresberichterstattung nach Maßgabe der §§ 103 und 107 zu erfolgen. (2) Im Fall der Auflösung und Liquidation der Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sind die §§ 120 und 121 entsprechend anzuwenden. Schrifttum Dornseifer Die Neugestaltung der Investmentaktiengesellschaft durch das Investmentänderungsgesetz, AG 2008 53; Kestler/Benz Aktuelle Entwicklungen im Investmentrecht, BKR 2008 403; Sedlmaier Die Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung – Überblick und kritische Würdigung, WM 2010 1437; Vollhard/Wilkens Änderungen im Investmentrecht, DB 2008 1195; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Sinn und Zweck der Regelung | 2 Halbjahresberichterstattung I. Halbjahresfinanzbericht | 4 II. Halbjahresberichterstattung nach Maßgabe der §§ 103 und 107 | 8

C.

Berichterstattung im Falle von Auflösung und Liquidation | 9 I. Auflösungsbericht | 11 II. Liquidationsbericht | 15 III. Zwischenbericht | 16

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte § 122 übernimmt die Regelungen des § 111 InvG zur Halbjahresberichterstattung und 1 zur Liquidationsberichtserstattung und passt den Regelungsgehalt an die neuen Begrifflichkeiten des KAGB an. § 111 InvG wurde durch das Investmentmodernisierungsgesetz1 eingeführt und übernahm seinerseits die Regelungen des § 67 KAGG zur Zwischenberichterstattung. Nach § 111 InvG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes war die Investmentaktiengesellschaft verpflichtet, während des Geschäftsjahres mindestens einen Zwischenbericht zu veröffentlichen. Durch die Neufassung des § 111 InvG im Rahmen des Investmentänderungsgesetzes wurde der Zwischenbericht durch den Halbjahresbericht ersetzt und an die Regelungen zur Halbjahresberichterstattung in den §§ 44 und 45 InvG angeglichen. Gleichzeitig wurde berücksichtigt, dass für eine börsennotierte Investmentaktiengesellschaft besondere Transparenzpflichten gelten, sie ist zur Halbjahresfinanzberichterstattung nach § 115 des WpHG verpflichtet. Inhalt und Umfang des Halbjahresfinanzberichtes werden jedoch durch § 120 bestimmt. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch für den Halbjahresbericht einer börsennotierten Investmentaktiengesellschaft nur in eingeschränktem Maße Angaben zu machen sind, nämlich nur in dem Umfang, der für den Halbjahresbericht eines Sondervermögens vorgesehen ist. Dieser Punkt wurde durch die Einfügung des § 111 Absatz 1 Satz 3 im Rahmen des OGAW-

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1 Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz), BGBl. 2003, S. 2676.

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§ 122

Halbjahres- und Liquidationsbericht

IV-Umsetzungsgesetzes2 noch einmal klargestellt. Gleichzeitig wurde durch die Einfügung des § 111 Absatz 1 Satz 4 verdeutlicht, dass bei einer Prüfung oder freiwilligen prüferischen Durchsicht des Halbjahresberichts immer auch die besonderen Anforderungen des § 110a Absatz 2 bis 4 InvG gelten. Damit sollte gewährleistet werden, dass eine einheitliche Prüfung der jährlichen und unterjährigen Rechnungslegungsunterlagen der Investmentaktiengesellschaft erfolgt. Auch im Hinblick auf die Liquidationsrechnungslegung wurde der Hinweis auf die Prüfungspflicht nach § 110a InvG in § 111 Absatz 2 InvG übernommen. Dementsprechend konnte im Rahmen des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes § 111 Absatz 3 InvG gestrichen werden. II. Sinn und Zweck der Regelung 2

Die Vorschrift regelt die Halbjahresberichterstattung und die Liquidationsrechnungslegung der Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital. Handelsrechtlich besteht keine Verpflichtung zur Halbjahresberichterstattung. Für börsennotierte Aktiengesellschaften sieht das WpHG in § 115 WpHG eine Verpflichtung zur Halbjahresberichterstattung vor. Sofern die Investmentaktiengesellschaft börsennotiert ist, trifft sie eine Verpflichtung zur Halbjahresberichterstattung. Der Inhalt der Halbjahresberichterstattung richtet sich allerdings nach den Vorgaben in § 103 zur Halbjahresberichterstattung beim Sondervermögen und nicht nach den Vorgaben des § 115 WpHG. Damit wird ein Gleichlauf der Halbjahresberichterstattung mit den Vorgaben für nicht börsennotierte Investmentaktiengesellschaften hergestellt. Für nicht börsennotierte Investmentaktiengesellschaften werden Halbjahresberichte nach den Vorschriften der §§ 103 und 107 erstellt. Eine Prüfung oder prüferische Durchsicht des Halbjahresberichts soll nur dann erfolgen, soweit eine Prüfung oder prüferische Durchsicht des Halbjahresberichts anderweitig vorgeschrieben ist. Die Verpflichtung zur Halbjahresberichterstattung richtet sich dabei nur an Publikumsinvestmentaktiengesellschaften. 3 Weiterhin sind in § 122 Vorschriften zur Liquidationsrechnungslegung enthalten, hierbei wird auf die entsprechenden Vorschriften zum Inhalt und Umfang des Jahresabschlusses wie zur Prüfung des Jahresabschlusses und Lageberichts verwiesen. Daher haben der Auflösungs- und der Liquidationsbericht den Anforderungen an den Jahresabschluss und Lagebericht zu entsprechen. Der Liquidationsbericht entspricht dabei inhaltlich dem Abwicklungsbericht bei Sondervermögen. Da das HGB jedoch von der Liquidation einer Gesellschaft spricht, wurde der Name dieser Terminologie angepasst. B. Halbjahresberichterstattung B. Halbjahresberichterstattung I. Halbjahresfinanzbericht 4

Einen Halbjahresfinanzbericht hat jedes Unternehmen nach § 115 WpHG zu erstellen, das als Inlandsemittent Aktien oder Schuldtitel im Sinne des § 2 Absatz 1 WpHG begibt. Die Eigenschaft als Inlandsemittent wird in § 2 Absatz 13 und 14 WpHG näher definiert. Inlandsemittent ist demnach jede Investmentaktiengesellschaft, deren Aktien oder Schuldtitel an einem organisierten Markt zum Handel zugelassen sind. Weiterhin muss die Bundesrepublik Deutschland Herkunftsstaat gemäß § 2 Abs. 7 Nr. 1 WpHG sein

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2 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (Neufassung), ABl. EU L 302 vom 17.11.2009, S. 32.

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B. Halbjahresberichterstattung

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oder nach § 2 Absatz 7 Nr. 2 WpHG ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Währungsraum der Herkunftsstaat sein und die emittierten Wertpapiere nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind. Soweit eine Verpflichtung zur Erstellung einer Halbjahresfinanzberichts nach § 115 5 WpHG besteht, gelten für diesen Halbjahresfinanzbericht grundsätzlich ebenfalls die Vorgaben des § 120 zum Jahresabschluss und Lagebericht. Sinn und Zweck ist, dass auch ein solcher Halbjahresfinanzbericht den speziellen investmentrechtlichen Rechnungslegungs- und Bewertungsvorschriften des KAGB unterworfen sein soll. Sowohl die Vorschriften des § 115 WpHG als auch die Vorschrift des § 103 sehen für die Halbjahresberichterstattung nur einen eingeschränkten Umfang vor. Insofern wäre die vollumfängliche Anwendung der Vorschriften zum Jahresabschluss und Lagebericht unangemessen. Vor diesem Hintergrund ist in Absatz 1 Satz 2 vorgesehen, dass der Verweis auf die Vorschrift des § 120 nur in dem Umfang gilt, in dem auch § 103 auf die Vorschriften des Jahresberichts verweist. Damit wird der Halbjahresfinanzbericht dem Halbjahresbericht des § 103 gleichgestellt und ein Gleichlauf in der Halbjahresberichterstattung zwischen der börsennotierten und der nichtbörsennotierten Investmentaktiengesellschaft hergestellt. Verfügt die Investmentaktiengesellschaft über Teilgesellschaftsvermögen, so ist die 6 Investmentaktiengesellschaft als solche zur Halbjahresberichterstattung verpflichtet. Dafür spricht zum einen die Tatsache, dass die Investmentaktiengesellschaft selber Eigentümerin des Investmentanlagevermögens und des Investmentbetriebsvermögens aller Teilgesellschaftsvermögen ist. Darüber hinaus ist ein Gleichlauf zwischen der Jahresund der Halbjahresberichterstattung nur sichergestellt, sofern eine einheitliche Halbjahresberichterstattung der Investmentaktiengesellschaft erfolgt. Von dem Begriff der Inlandsemittentin ist auch die Spezial-Investmentaktienge- 7 sellschaft erfasst. Problematisch erscheint hier jedoch, dass die AIFM-Richtlinie keine Halbjahresberichterstattung vorsieht. Andererseits beruht die Verpflichtung in § 115 WpHG ebenfalls auf europäischem Recht, es handelt sich um eine Umsetzung des Artikels 5 der Transparenzrichtlinie. Der Widerspruch ist nur so aufzulösen, dass man die Vorschrift des § 115 WpHG als lex specialis sieht und eine Halbjahresberichterstattung der Spezial-Investmentaktiengesellschaft aufgrund der Vorschriften der Transparenzrichtlinie in diesem Punkt als vorrangig ansieht. In der Praxis jedoch dürfte dieses Problem jedoch kaum eine Rolle spielen, da Spezialinvestmentaktiengesellschaften in der Regel nicht als börsennotierte Investmentaktiengesellschaft aufgelegt werden. Da eine Spezial-Investmentaktiengesellschaft häufig für einen eingeschränkten Personenkreis – häufig auch nur ein Anleger – aufgelegt wird, dürfte kein Interesse für eine Zulassung zum organisierten Markt bestehen, da in diesen Fällen kein praktisches Bedürfnis für eine Handelbarkeit der Aktien der Spezial-Investmentaktiengesellschaft auf dem organisierten Markt bestehen dürfte. II. Halbjahresberichterstattung nach Maßgabe der §§ 103 und 107 Auch eine nichtbörsennotierte Investmentaktiengesellschaft ist nach Absatz 1 Satz 4 8 zur Aufstellung eines Halbjahresberichts verpflichtet. Dabei wird auf die Vorschriften zur Halbjahresberichterstattung bei Sondervermögen verwiesen. Für Inhalt und Umfang des Halbjahresberichts gilt dabei § 103 und die Veröffentlichung des Halbjahresberichts richtet sich dabei nach § 107. Hierbei gilt auch nur der eingeschränkte Umfang für die Aufstellung des Halbjahresberichts, eine Prüfung oder prüferische Durchsicht dieses Halbjahresberichts ist nicht erforderlich. 229

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§ 122

Halbjahres- und Liquidationsbericht

C. Berichterstattung im Falle von Auflösung und Liquidation C. Berichterstattung im Falle von Auflösung und Liquidation Absatz 2 regelt die Liquidationsrechnungslegung, also die Berichterstattung im Falle 9 der Auflösung und Liquidation einer Investmentaktiengesellschaft. Grundsätzlich gelten für die Auflösung und Liquidation der Investmentaktiengesellschaft die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 262 ff. AktG. Damit gelten für die Investmentaktiengesellschaft in der Regel nicht die besonderen 10 Regelungen, die auf die Abwicklung von Sondervermögen Anwendung finden. Für das Sondervermögen als nicht rechtsfähige Vermögensmasse sind Regelungen erforderlich, die den Fall regeln, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht weiter die Verwaltung des Sondervermögens übernehmen will oder kann. Wird die Verwaltung des Sondervermögens nicht von einer anderen externen Kapitalverwaltungsgesellschaft übernommen, übernimmt die Verwahrstelle als Treuhänder die Abwicklung des Sondervermögens. Diese Regelungen – enthalten in den §§ 99 und 100 – sind bei der Investmentaktiengesellschaft nicht erforderlich, weil die Investmentaktiengesellschaft zum einen rechtsfähig ist und zum anderen für die Auflösung und Liquidation spezielle aktienrechtliche Regelungen vorhanden sind. Einzig der Fall, in dem die Investmentaktiengesellschaft extern verwaltet wird, bedarf einer Sonderregelung. Klargestellt wird daher in § 112 Absatz 1 Satz 4, dass bei der extern verwalteten Investmentaktiengesellschaft im Falle einer Kündigung des Verwaltungsvertrages ebenfalls die Vorschrift des § 99 gilt. Darüber hinaus geht das Verfügungsrecht auf die Verwahrstelle nur dann über, soweit unter Mitwirkung der Organe der Investmentaktiengesellschaft keine Umwandlung in eine intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft erfolgt oder keine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt wird. In diesem Falle sind die allgemeinen Vorschriften des § 99 anwendbar. Im Übrigen – das heißt im Falle der intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft – gelten die aktienrechtlichen Regelungen bei der Auflösung und Abwicklung von Investmentaktiengesellschaften. Nur im Falle der extern verwalteten Investmentaktiengesellschaft, für die keine andere externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt wird oder keine Umwandlung in eine intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft erfolgt, sind Abwicklungs- und Auflösungsberichte durch die Verwahrstelle zu erstellen. I. Auflösungsbericht Liegt einer der Auflösungsgründe des § 261 Absatz 1 AktG vor oder erfolgt eine Auflösung nach § 261 Absatz 2 AktG aus anderen Gründen, so hat der Vorstand die Auflösung der Investmentaktiengesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Für den Auflösungs- und Abwicklungsbericht der Investmentaktiengesellschaft gelten damit die allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften, insbesondere sind in § 108 Absatz 2 die Regelungen der §§ 262 ff. AktG nicht abbedungen. Mit Beginn der Abwicklung hat der Vorstand der Investmentaktiengesellschaft als 12 Abwickler nach § 270 Absatz 1 AktG eine Eröffnungsbilanz sowie einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht aufzustellen. Gemäß § 122 Absatz 2 sind auf diesen Auflösungsbericht die §§ 120 und 121 entsprechend anzuwenden. Dagegen sieht § 270 Absatz 2 Satz 2 AktG vor, dass grundsätzlich auf die Eröffnungsbilanz die handelsrechtlichen Vorschriften zum Jahresabschluss anzuwenden sind. Da § 120 entsprechend anzuwenden ist, ergibt sich auch hier ein Zusammenspiel von handelsrechtlichen und investmentrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften. Die handelsrechtlichen Regelungen gelten, soweit keine investmentrechtliche Spezialregelung besteht. Insbesondere ist hier auch eine Bewertung zum Verkehrswert vorzunehmen. 11

Lenz/Klein

230

C. Berichterstattung im Falle von Auflösung und Liquidation

§ 122

Eine Besonderheit stellt die Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens dar. Das 13 Teilgesellschaftsvermögen ist von den übrigen Teilgesellschaftsvermögen einer UmbrellaKonstruktion getrennt und jedes Teilgesellschaftsvermögen ist als eigenständiges Zweckvermögen zu behandeln. Auch ein Teilgesellschaftsvermögen kann nach § 117 Absatz 2 durch Beschluss des Vorstands aufgelöst werden. Die Auflösung des Teilgesellschaftsvermögens hat auf den Bestand der Investmentaktiengesellschaft keine Auswirkung. Damit gelten auch nicht die speziellen aktienrechtlichen Vorschriften zur Liquidation. Dementsprechend ordnet auch § 117 Absatz 8 an, dass die Vorschriften des § 100 Absatz 1 und 2 entsprechend anzuwenden sind. Damit geht mit Auflösung des Teilgesellschaftsvermögens der betreffende Teil des Gesellschaftsvermögens in die Verfügungsmacht der Verwahrstelle über. In der Folgezeit hat die Verwahrstelle einen Auflösungsbericht zu erstellen. Unabhängig davon stellt die Investmentaktiengesellschaft weiter ihren Jahresabschluss und Lagebericht auf, dabei wird auch das in Auflösung befindliche Teilgesellschaftsvermögen mit einbezogen. In den Lagebericht werden auch die Erläuterungen der Verwahrstelle zu dem aufgelösten Teilgesellschaftsvermögen aufgenommen.3 Nach § 270 Absatz 3 AktG kann eine Befreiung von der Abschlussprüfung erfolgen, 14 in Betracht käme eine solche Befreiung nach den Voraussetzungen des § 270 Absatz 3 AktG alleine bei einer Spezialinvestmentaktiengesellschaft. § 121 sieht jedoch eine verpflichtende Prüfung durch den Abschlussprüfer vor, insofern scheidet eine Befreiung von Prüfungspflicht aus. II. Liquidationsbericht Gemäß § 270 Absatz 1 AktG ist dann jeweils für den Schluss eines Jahres ebenfalls als 15 Abwicklungsbericht ein Jahresabschluss und ein Lagebericht aufzustellen, für den nach § 122 Absatz 2 die handelsrechtlichen Vorschriften Anwendung finden, soweit sich aus den §§ 120 und 121 nichts anderes ergibt. Dabei ist insbesondere über die Abwicklung des Investmentvermögens zu berichten. III. Zwischenbericht Die Vorschrift des § 104 sieht für Sondervermögen die Verpflichtung zur Erstellung ei- 16 nes Zwischenberichts vor, wenn während des Geschäftsjahres das Recht zur Verwaltung eines Sondervermögens von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen wird oder unterjährig eine Verschmelzung von Sondervermögen stattfindet. Dabei hat die übertragende Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Sondervermögens auf den Übertragungsstichtag einen Zwischenbericht zu erstellen. Für den Zwischenbericht gelten dabei die gleichen Anforderungen wie für den Jahresbericht. Die Erstellung des Zwischenberichts soll einen ordnungsgemäßen Übergang der Verwaltung des Sondervermögens bzw. eine ordnungsgemäße Übernahme des zu verschmelzenden Sondervermögens gewährleisten. Die Verpflichtung zur Erstellung eines Zwischenberichts ergibt sich bei der Invest- 17 mentaktiengesellschaft aus § 20 Absatz 2 KARBV. Dies entspricht so auch der Praxis unter der Geltung des Investmentgesetzes und der InvRBV und wurde nun in der KARBV fortgeschrieben. Zum Teil wird hierbei bezweifelt, dass die Regelungen zur Zwischenberichterstattung auch von der Verordnungsermächtigung des § 120 Absatz 8 gedeckt seien.4 § 120

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3 4

231

Emde/Dornseifer/Hornschu/Neuf § 111a Rn. 12. Berger/Steck/Lübbehüsen/Tscheche/Hofmann § 110 Rn. 81.

Lenz/Klein

§ 123

Offenlegung und Vorlage von Berichten

Absatz 8 ermächtigt dazu, weitere Inhalte, Umfang und Darstellung des Jahresabschlusses und Lageberichts festzulegen. Bei dem Zwischenbericht handelt es sich um den Jahresabschluss und den Lagebericht, der für das Rumpfgeschäftsjahr bis zur Übertragung des Verwaltungsrechts des Sondervermögens gebildet wird. Insofern sind die Regelungen zum Zwischenbericht auch noch von der Verordnungsermächtigung des § 120 Absatz 8 gedeckt.

§ 123 Offenlegung und Vorlage von Berichten

§ 123 Offenlegung und Vorlage von Berichten Lenz/Klein https://doi.org/10.1515/9783110492194-035

(1) 1 Die Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichts hat unverzüglich nach seiner Vorlage an die Gesellschafter, jedoch bei 1. einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, 2. einer AIF-Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital spätestens sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres nach Maßgabe der Vorschriften des Vierten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts des Dritten Buches des Handelsgesetzbuchs zu erfolgen. 2 Die Ordnungsgeldvorschriften der §§ 335 bis 335b des Handelsgesetzbuchs sind auf die Verletzung von Pflichten des vertretungsberechtigten Organs der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital entsprechend anzuwenden. (2) 1 Die Offenlegung des Halbjahresberichts erfolgt nach Maßgabe des § 115 des Wertpapierhandelsgesetzes. 2 Der Halbjahresbericht ist unverzüglich im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. (3) Die Berichte nach den Absätzen 1 und 2 müssen dem Publikum an den Stellen zugänglich sein, die im Verkaufsprospekt und in den wesentlichen Anlegerinformationen angegebenen sind. (4) Einem Anleger der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sind der Jahresabschluss und der Lagebericht auf Anfrage vorzulegen. (5) Die Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital hat der Bundesanstalt den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Feststellung und den Halbjahresbericht unverzüglich nach der Erstellung einzureichen. Schrifttum Dornseifer Die Neugestaltung der Investmentaktiengesellschaft durch das Investmentänderungsgesetz, AG 2008 53; Kestler/Benz Aktuelle Entwicklungen im Investmentrecht, BKR 2008 403; Sedlmaier Die Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung – Überblick und kritische Würdigung, WM 2010 1437; Vollhard/Wilkens Änderungen im Investmentrecht, DB 2008 1195; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Sinn und Zweck der Regelung | 2 Offenlegung I. Jahresabschluss und Lagebericht | 3 II. Halbjahresbericht | 7

Lenz/Klein https://doi.org/10.1515/9783110492194-035

C. D. E. F.

Schalterpublizität | 8 Informationsanspruch des Anlegers | 10 Einreichung bei der Bundesanstalt | 11 Bußgeldvorschriften | 14

232

B. Offenlegung

§ 123

A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte § 123 übernimmt die Regelung des § 111a InvG und passt sie an die neuen Begrifflich- 1 keiten des KAGB an. In Absatz 1 gelten nunmehr unterschiedliche Fristen für die Offenlegung von Jahresabschluss und Lagebericht. Dies beruht auf den unterschiedlichen Fristen in Artikel 68 Absatz 2 OGAW-Richtlinie und Artikel 22 Absatz 1 Unterabsatz 1 AIFM-Richtlinie. Der neu eingefügte Absatz 4 beruht auf dem Artikel 22 Absatz 1 Satz 2 AIFM-Richtlinie. § 111a InvG wurde durch das Investmentänderungsgesetz eingefügt. Dadurch sollte eine Anpassung der Offenlegungs- und Veröffentlichungspflichten der Investmentaktiengesellschaft an die Offenlegungs- und Veröffentlichungspflichten, die für das Sondervermögen in § 45 InvG aufgestellt wurden, erreicht werden.1 Die Änderungen durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz und im Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachung sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 22.12.2011 sind rein redaktioneller Natur. II. Sinn und Zweck der Regelung Die Vorschrift regelt die Publizitätspflicht für den Jahresabschluss und den Lage- 2 bericht der Publikumsinvestmentaktiengesellschaft sowie den Halbjahresbericht. Zum einen besteht in Anlehnung an die handelsrechtlichen und wertpapierhandelsrechtlichen Transparenzpflichten die spezielle Verpflichtung den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie den Halbjahresbericht innerhalb einer bestimmten Frist offenzulegen. Darüber hinaus bestehen spezielle investmentrechtliche Verpflichtungen. Zum einen handelt es sich hier um die Verpflichtung den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie den Halbjahresbericht an bestimmten Stellen zur Information des allgemeinen Publikums zur Verfügung zu halten. Diese Informations- und Publizitätspflicht ist von der in § 307 vorgeschriebenen Informations- und Publizitätspflicht in Zusammenhang mit einem in Aussicht genommenen Vertragsabschluss zu unterscheiden. Daneben ist der Jahresabschluss und der Lagebericht sowie der Halbjahresbericht auf Anfrage auch jedem Anleger vorzulegen. Schließlich besteht auch die Verpflichtung den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie den Halbjahresbericht bei der Bundesanstalt einzureichen. B. Offenlegung B. Offenlegung I. Jahresabschluss und Lagebericht Die Offenlegung des Jahresabschlusses und des Jahresberichts erfolgt gemäß § 123 3 Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 325 bis 329 HGB. Zentrale Vorschrift ist dabei der § 325 HGB. Die gesetzlichen Vertreter der Investmentaktiengesellschaft sind dabei nach § 325 Absatz 1 verpflichtet, den Jahresabschluss und den Lagebericht beim Betreiber des Bundesanzeigers einzureichen. Gemäß § 325 Absatz 2 haben die gesetzlichen Vertreter der Investmentaktiengesellschaft den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Einreichung im Bundesanzeiger bekannt machen zu lassen.

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233

Vgl. RegBegr. Zum Investmentänderungsgesetz, BTDrucks. 16/5576 S. 90.

Lenz/Klein

§ 123

Offenlegung und Vorlage von Berichten

4

Grundsätzlich sind in den §§ 326 und 327, auf die als Bestandteil des Vierten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts des Dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs durch § 123 Absatz 1 ebenfalls verwiesen wird, größenabhängige Erleichterungen für die Offenlegung vorgesehen. Danach wären nur bestimmte Teile des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger zu veröffentlichen, wenn es sich um eine kleine oder eine mittelgroße Investmentaktiengesellschaft handelt. Allerdings werden auch an anderer Stelle die größenabhängigen Erleichterungen für eine Investmentaktiengesellschaft ausgeschlossen, so ist nach § 22 KARBV der Lagerbericht unabhängig von dem Vorliegen einer bestimmten Größenklasse aufzustellen. Auch würde das Informationsinteresse der Anleger stark beeinträchtigt, wenn nach § 326 HGB keine Gewinn- und Verlustrechnung der Investmentaktiengesellschaft vorgelegt werden müsste. Daher ist davon auszugehen, dass die Einreichung und Veröffentlichung des Jahresabschlusses und des Lagerberichts der Investmentaktiengesellschaft ohne Inanspruchnahme der größenabhängigen Erleichterungen erfolgen soll. Der Zeitpunkt der Veröffentlichung weicht von den handelsrechtlichen Vorgaben in 5 § 325 Absatz 1 Satz 2 ab. Die Festlegung der Fristen in § 123 Absatz beruht dabei auf den Vorgaben des Artikel 68 Absatz 2 OGAW-Richtlinie und des Artikel 22 Absatz 1 Unterabsatz 1 AIFM-Richtlinie. Damit wird der Gleichlauf mit den entsprechenden Offenlegungsfristen bei einem Sondervermögen erreicht. 6 Für den Auflösungs- und den Liquidationsbericht gelten nach § 122 Absatz 3 die Regelungen der §§ 120 und 121 entsprechend. Da es sich bei dem Auflösungs- und dem Liquidationsbericht um eine besondere Form des Jahresabschlusses und Lagerberichts handelt, sind auch die Offenlegungs- und Vorlagepflichten auf den Auflösungs- und Liquidationsbericht anzuwenden. II. Halbjahresbericht 7

Absatz 2 verweist für die Offenlegung des Halbjahresberichts auf § 115 WpHG. Dabei bezieht sich der Verweis auf § 115 WpHG nur auf die Offenlegung einer börsennotierten Investmentaktiengesellschaft. Eine spezielle Offenlegungsvorschrift für nicht börsennotierte Investmentaktiengesellschaften ist nicht erforderlich, da § 122 Absatz 1 Satz 3 bereits auf § 107 und damit auf die Offenlegungsvorschriften für das Sondervermögen verweist. Damit gilt die Offenlegungsvorschrift des § 115 WpHG nur, falls es sich bei der Investmentaktiengesellschaft um einen Inlandsemittenten im Sinne des § 2 Absatz 14 WpHG handelt (vgl. hierzu § 122). In diesem Fall hat die Investmentaktiengesellschaft den Halbjahresfinanzbericht spätestens zwei Monate nach Ablauf des Berichtszeitraumes zur Verfügung zu stellen. Damit ergeben sich allerdings hinsichtlich der Frist keine Besonderheiten gegenüber den Regelungen für nichtbörsennotierte Investmentaktiengesellschaften. Weitergehende Vorgaben beziehen sich jedoch in § 115 WpHG auf das Verfahren der Offenlegung einschließlich der Einreichung zum Unternehmensregister. Nach § 123 Absatz 2 Satz 2 ist der Halbjahresbericht unverzüglich im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Mit der Pflichtveröffentlichung im Bundesanzeiger wird der Zugang aller Interessenten sichergestellt.2 C. Schalterpublizität C. Schalterpublizität

8

Gemäß § 123 Absatz 3 sind Jahresabschluss und Lagebericht sowie Halbjahresbericht dem Publikum an den im Verkaufsprospekt angegebenen Stellen zugänglich zu machen.

_____ 2

Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 111a Rn. 7.

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234

E. Einreichung bei der Bundesanstalt

§ 123

Die Verpflichtungen zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger knüpfen an die allgemeinen Transparenzpflichten im Unternehmensrecht an. Dagegen sind die in § 123 Absatz 3 enthaltenen Verpflichtungen der Schalterpublizität spezielle investmentrechtliche Verpflichtungen. Hierbei handelt es sich um Informations- und Publizitätspflichten gegenüber dem allgemeinen Publikum. Davon zu trennen sind die Informationspflichten, die in § 297 für Privatanleger und in § 307 für professionelle Anleger vorgesehen sind. Diese richten sich an Anleger oder potentielle Erwerber und stehen im Zusammenhang mit einem Vertragsabschluss über den Kauf eines Investmentanteils. Die Investmentaktiengesellschaft ist dem allgemeinen Publikum gegenüber ver- 9 pflichtet, den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie gegebenenfalls den Halbjahresbericht an dem im Verkaufsprospekt und den in den wesentlichen Anlegerinformationen genannten Stellen zugänglich zu machen. Die Art und Weise des Zugänglichmachens wird nicht weiter bestimmt, im Gegensatz zu § 297 Absatz 5 werden nicht bestimmte Formen vorgegeben. D. Informationsanspruch des Anlegers Die Vorschrift wurde neu eingeführt und beruht auf der Vorgabe des Artikels 22 Ab- 10 satz 1 Satz 2 AIFM-Richtlinie. Auch in Artikel 75 Absatz 3 OGAW-Richtlinie ist vorgesehen, dass den Anlegern eine Papierfassung des Jahres- und Halbjahresberichts auf Anfrage zur Verfügung gestellt wird. Damit besteht in jedem Fall auch ein individueller Anspruch des Anlegers auf Aushändigung eines Exemplars des Jahres- oder Halbjahresberichts. E. Einreichung bei der Bundesanstalt E. Einreichung bei der Bundesanstalt Geregelt werden die Einreichungspflichten für die Publikumsinvestmentaktienge- 11 sellschaft. Für die Spezialinvestmentaktiengesellschaft richten sich die Einreichungspflichten nach der allgemeinen Regel des § 35 Absatz 3 Nummer 1. Danach ist der Jahresbericht einer Spezialinvestmentaktiengesellschaft nur auf Anforderung der Bundesanstalt einzureichen. Soweit eine Investmentaktiengesellschaft in Form einer Umbrella-Konstruktion sowohl über Spezialteilgesellschaftsvermögen als auch über Publikumsteilgesellschaftsvermögen verfügt, ist der Jahresabschluss und der Lagerbericht bei der Bundesanstalt einzureichen. Die Einreichung des Jahresabschlusses und des Lagerberichts einer Publikumsin- 12 vestmentaktiengesellschaft hat unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat zu erfolgen. Das gilt ebenfalls für den Auflösungs- bzw. Liquidationsbericht als besonderer Form des Jahresabschlusses mit Lagebericht. Da für den Halbjahresbericht nicht die handelsrechtlichen Regelungen zur Aufstellung gelten, wird für die Einreichungspflicht auch nicht an die Feststellung angeknüpft. Vielmehr hat hier die Einreichung unmittelbar im Anschluss an die Erstellung zu erfolgen. Die Einreichung hat unverzüglich nach Feststellung bzw. Erstellung zu erfolgen. Un- 13 ter „unverzüglich“ ist dabei in Analogie zu § 121 BGB ohne schuldhaftes Verzögern zu verstehen.3 Weiterhin hat die Einreichung nach § 4 Absatz 1 KARBV in dreifacher Ausfertigung zu erfolgen, wobei ein Exemplar von der Geschäftsleitung zu unterschreiben ist. Eines der einzureichenden Exemplare ist elektronisch zu übermitteln.

_____ 3

235

Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hornschu/Neuf § 111a Rn. 12.

Lenz/Klein

Vorbem zu §§ 124–138 KAGB

Vorbemerkung

F. Bußgeldvorschriften 14

Die Verletzung der Offenlegungspflichten ist bußgeldbewehrt. So handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 120 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit den Vorschriften der KARBV den Jahresabschluss und den Lagebericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Wiese oder nicht rechtzeitig erstellt und begeht damit nach § 335ff. HGB eine Ordnungswidrigkeit. Diese Bußgeldvorschriften gelten auch für die Erstellung des Halbjahresberichtes sowie des Auflösungs- und Abwicklungsberichtes. Daneben stellen auch Verstöße gegen die Einreichungspflichten nach § 335ff. HGB eine Ordnungswidrigkeiten dar. So handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 123 Absatz 5 den Jahresabschluss und den Lagerbericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig bei der Bundesanstalt einreicht.

UNTERABSCHNITT 4 Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften Vorbemerkung Vorbem zu §§ 124–138 KAGB Schrifttum

Vorbemerkung zu den §§ 124 bis 138 KAGB Lenz/Klein/Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-036

Schrifttum Bauer/Boegl Die neue europäische Finanzmarktaufsicht – Der Grundstein ist gelegt, BKR 2011 177; Bätzel/Holwegler Pension Asset Pooling ante portas?, ZfgK 2011 816; Bödecker/Mingels Pooling-Strukturen aus steuerlicher und aufsichtsrechtlicher Sicht, Absolut report 5/2011 57; Böhme Die Vertretung der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft, BB 2014 2380; Boxberger Vertretungsbefugnis einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, GWR 2016 1; Bundesverband Investment und Asset Management e.V. Pension-Pooling, in: Investment 2011 – Daten, Fakten, Entwicklungen, 2011, 52; Campbell/Müchler Die Haftung der Verwaltungsgesellschaft einer fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft, Institute for Law and FinanceWorking Paper Series No. 101 4/2009; Campagna Pooling-Modell in der betrieblichen Altersversorgung, Hans-Böckler-Stiftung, 2012, abrufbar unter: http://www.boeckler.de/pdf/mbf_bav_ pension%20asset%20pooling_2012.pdf; Casper Die Investmentkommanditgesellschaft: große Schwester der Publikums-KG oder Kuckuckskind?, ZHR 179 (2015) 44; Eichhorn Die offene Investmentkommanditgesellschaft nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, WM 2016 110 (Teil I), 145 (Teil II); Emde/Dreibus Der Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, BKR 2013 89; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153; Fock Das neue Recht der Investmentaktiengesellschaft, BB 2006 2371; Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013 329; Haisch/Helios Investmentsteuerrechtsreform aufgrund AIFMD und KAGB, BB 2013 23; dies. Steuerliche Produktregulierung durch das AIFM-StAnpG – Antworten und Zweifelfragen, FR 2014 313; Heine/Jungblut Risikoanalyse und Gestaltung der betrieblichen Altersversorgung in der Finanzmarktkrise, BB 2009 942; Herring/Krause Auswirkungen der AIFM-Richtlinie auf institutionelle Investoren, Absolut report 2/2010 54; Jesch/Haug Das neue Investmentsteuergesetz, DStZ 2014 344; Kemper/Stark Das Schicksal von Contractual Trust Arrangements bei einem Betriebsübergang, BB 2012 2433; Klebeck Neue Richtlinie für Verwalter von alternativen Investmentfonds?, DStR 2009 2154; Klebeck/Boxberger Vertrieb von Alternativen Investmentfonds unter dem KAGB, Absolut report 4/2013, 64; Klein/Lorenz/Reichel Pension Pooling – mit dem OGAW IVUmsetzungsgesetz eine Chance vertan?, BB 2012 331; Klemm Unterfallen Contractual Trust Arrangements den Beschränkungen der EU-Pensionsfondsrichtlinie?, DStR 2004 613; ders. Contractual Trust Arrangements: Neue bilanzielle und lohnsteuerrechtliche Entwicklungen, DStR 2005 1291; Kramer/Recknagel Die AIFM-Richtlinie – Neuer Rechtsrahmen für die Verwaltung alternativer Investmentfonds, DB 2011 2077; Krause/Klebeck Fonds(anteils)begriff nach der AIFM-Richtlinie und dem Entwurf des KAGB, RdF 2013 4; Louven Outsourcing und Insolvenzsicherung von Pensionsverpflichtungen durch Contractual „Trust“ Arrangements (CTA’s), BB 2004 337; Mardini Gewerbliche Prägung und Entprägung von geschlossenen Lenz/Klein/Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-036

236

Vorbem zu §§ 124–138 KAGB

A. Einleitung

Fonds – sticht Aufsichtsrecht das Steuerrecht? in: Handelsblatt online, Steuerboard, 15.5.2014, abrufbar unter: http://blog.handelsblatt.com/steuerboard/2014/05/15/gewerbliche-pragung-und-entpragung-vongeschlossenen-fonds-sticht-aufsichtsrecht-das-steuerrecht/; Nelle/Klebeck Der „kleine“ AIFM – Chancen und Risiken der neuen Regulierung für deutsche Fondsmanager, BB 2013 2499; Niewerth/Rybarz Änderung der Rahmenbedingungen für Immobilienfonds – das AIFM-Umsetzungsgesetz und seine Folgen, WM 2013 1154; Paul Die Berechnung des für Anlagen geschlossener AIF zur Verfügung stehenden Kapitals, GWR 2016 224; Rößler Contractual Trust Arrangements – eine rechtliche Bestandsaufnahme, BB 2010 1405; Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff Neue Möglichkeiten für das Pension Asset Pooling, ZfgK 2014 81; Schnitker/Sittard Die gesetzliche und privatrechtliche Insolvenzsicherung von Pensionen, NZA 2012 963; Schröder Contractual Trust Arrangements – Insolvenzsicherung und Bilanzverkürzung, BB 2005 763; Seitz Die InvestmentKG – Bereichsspezifisches Sonderrecht für die InvestmentKG und deren Verortung im Gefüge des (Personen-)Gesellschaftsrechts, Diss. Aachen 2017; Servatius Stellungnahme zum Entwurf eines AIFM-Umsetzungsgesetzes vom 7. März 2013, abrufbar unter: http://www.kapitalmarktrecht-im-internet. eu/en/Areas%20of%20Law/Capital_Markets_Law/Omnibus_Acts/303/AIFM-UmsG.htm; Spindler Die europäische Regulierung von „Alternativen Investments“ – oder: gezähmte „Heuschrecken“?, DB Standpunkte 2010 85; Spindler/Tancredi Die Richtlinie über Alternative Investmentfonds (AIFM-Richtlinie) – Teil I und II, WM 2011 1393, 1441; Volhard/Jang Der Vertrieb alternativer Investmentfonds, DB 2013 273; Wallach Stellungnahme für den Finanzausschuss zur öffentlichen Anhörung zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung „zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz – OGAW-IV-UmsG)“ 2011, abrufbar unter: http://www. bundestag.de/bundestag/ausschuesse 17/a07/anhoerungen/2011/044/Stellungnahmen/28-Wallach.pdf); Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1091; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613; Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101.

Hüwel/Kracke A.

B.

Systematische Übersicht Einleitung I. Neue Rechtsform im regulierten Fondsbereich | 1 II. (Beschränkter) Anwendungsbereich der neuen Rechtsform 1. Nutzung nur für AIF | 4 2. Beschränkung des zulässigen Anlegerkreises – Auflage nur als Spezial-AIF | 5 3. Beschränkung auf Abdeckung von betrieblichen Altersvorsorgeverpflichtungen | 7 4. Beschränkung der zulässigen Anlagegegenstände | 10 Gesetzgeberische Ziele und Ausgangslage I. Gesetzgeberische Ziele | 11 II. Ausgangslage: Fehlende Pension Pooling Möglichkeit in Deutschland | 14

C.

D.

Vorteile des Pension Asset Pooling, Kritik und Umsetzungsdefizite I. Vorteile des Pension Asset Pooling | 18 II. Kritische Betrachtung des Pension Asset Pooling | 19 III. Umsetzungsdefizite | 24 Vereinbarkeit mit EU-Recht I. Einleitung | 26 II. Kein Verstoß gegen OGAW-RL | 27 III. Kein Verstoß gegen AIFM-RL 1. Regulierung des AIFM als Regelungsfokus | 28 2. Intern verwaltete Investment-KG unzulässig? | 29 3. Argumente für die europarechtliche Zulässigkeit der intern verwalteten InvestmentKG | 31

A. Einleitung A. Einleitung I. Neue Rechtsform im regulierten Fondsbereich Die Investmentkommanditgesellschaft (nachfolgend: Investment-KG) wurde 2013 1 durch das KAGB als neue Rechtform für inländische Investmentvermögen eingeführt. „Neu“ war dabei zum einen das gesetzgeberische Angebot der Rechtsform einer Personengesellschaft im Bereich regulierter Fonds. Ebenfalls neu waren aufsichtsrechtliche 237

Hüwel/Kracke

Vorbem zu §§ 124–138 KAGB

Vorbemerkung

Sonderregelungen, die als „lex specialis“ gezielt Abweichungen vom allgemeinen gesetzlichen Rahmen der Kommanditgesellschaft im HGB vorsehen. Die Rechtsform als solche konnte nicht als neu bezeichnet werden. Vielmehr ist die Investment-KG in ihrer Ausgestaltung als offenes1 und geschlossenes2 Investmentvermögen als besondere Ausprägung der bereits existierenden Kommanditgesellschaft nach dem HGB zu qualifizieren, die in der Praxis, insbesondere im vor Inkrafttreten des KAGB unregulierten Marktsegment geschlossener Fonds, als geeignetes rechtliches Vehikel bewertet und gegenüber anderen Rechtsformen bevorzugt genutzt wurde. Die offene Investment-KG tritt in Konkurrenz zu den bereits nach dem InvG beste2 henden Rechtsformen Sondervermögen und Investment-AG mit veränderlichem Kapital. Andere als die vorgenannten Rechtsformen sindfür die Auflegung und den Betrieb offener Investmentvermögen nicht vorgesehen.3 Dabei steht die offene Investment-KG ausschließlich professionellen und semi-professionellen Anlegern zur Verfügung.4 Unter Verweis auf die Privatanlegern im Bereich offener Investmentvermögen zur Verfügung stehenden Sondervermögen und Investment-AGs stellt der Gesetzgeber kategorisch fest, dass es einer zusätzlichen organisationsrechtlichen Form im Hinblick auf Privatanleger nicht bedürfe.5 Im Bereich der geschlossenen Investmentvermögen hielt der Gesetzgeber die Beschränkung auf die Investment-AG mit fixem Kapital und die geschlossene InvestmentKG für angezeigt, da sie „den bisher ganz überwiegend von geschlossenen Fonds gewählten Rechtsformen, insbesondere der GmbH & Co. KG“ entsprechen.6 Zudem hält der Gesetzgeber die Beschränkung der zulässigen Rechtsformen aufgrund des daraus resultierenden Ausschlusses von Haftungsrisiken für die Anleger für gerechtfertigt.7 Schließlich wird in der Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, dass diese Fondsvehikel (gemeint sind insoweit die vorgenannten Rechtsformen) den in der EU gebräuchlichen Fondsvehikeln entsprechen, so dass diese Beschränkung keinen Wettbewerbsnachteil für deutsche Fonds zu Folge habe.8 Der gesetzlich vorgesehene Anwendungsbereich der offenen Investment-KG unter3 scheidet sich von dem des Sondervermögen und der Investment-AG und ist in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt (vgl. dazu nachfolgend unter Rn. 4–10). II. (Beschränkter) Anwendungsbereich der neuen Rechtsform 4

1. Nutzung nur für AIF. Zunächst eignet sich die Investment-KG nur als Vehikel Alternativer Investmentfonds. Dies ergibt sich bei der geschlossenen Investment-KG nach §§ 149 ff. KAGB bereits aus dem fehlenden bzw. zu beschränkten Rückgaberecht, das eine Auflage als OGAW ausschließt. Bei der offenen Investment-KG hat der Gesetzgeber eine

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1 Vgl. §§ 124–138 KAGB. 2 Vgl. §§ 149–161 KAGB. 3 Vgl. zu dem sich daraus ergebenden Rechtsformzwang für deutsche Investmentfonds auch Freitag NGZ 2013 329 f.; Emde/Dreibus BKR 2013 90 ff. 4 Vgl. § 127 Abs. 1 Satz 1 KAGB. 5 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 127, Zu Abs. 1. 6 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 246, Zu § 139. 7 Dies dürfte so zu verstehen sein, dass solche Haftungsrisiken gegenüber anderen Rechtsformen wie z.B. einer OHG geringer sind. Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/ 12294, S. 246, Zu § 139. 8 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 246, Zu § 139.

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A. Einleitung

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Auflage als OGAW ohne weitere Begründung ausgeschlossen (vgl. § 91 Abs. 2 KAGB). Zu den europarechtlichen Hintergründen vgl. nachfolgend Rn. 27. 2. Beschränkung des zulässigen Anlegerkreises – Auflage nur als Spezial-AIF. 5 Eine weitere Beschränkung des Anwendungsbereiches der Investment-KG sieht das KAGB im Hinblick auf den Kreis zulässiger Anleger vor. Sofern die Investment-KG als offenes Investmentvermögen aufgelegt werden soll, dürfen ihre Anteile nach dem Gesellschaftsvertrag nur von professionellen und semi-professionellen Anlegern erworben werden.9 Damit ist die offene Investment-KG stets ein inländischer Spezial-AIF.10 Als geschlossenes inländisches Investmentvermögen ist die Investment-KG hin- 6 gegen auch durch Privatanleger erwerbbar und neben der wieder eingeführten Investment-AG mit fixem Kapital die einzige weitere zulässige Rechtsform geschlossener inländischer Investmentvermögen. Anders als bei offenen Investmentvermögen hat der Gesetzgeber das Sondervermögen im Bereich geschlossener Investmentvermögen aufgrund der fehlenden Gesellschafterstellung der Anleger nicht als geeignete Rechtsform angesehen.11 Dies dürfte insbesondere dadurch bedingt sein, dass das bei geschlossenen Investmentvermögen fehlende Rückgaberecht einen gewissen Ausgleich durch die mit der Gesellschafterstellung des Anlegers einer Investment-KG bzw. einer Investment-AG verbundenen Gesellschafterrechte erfährt.12 3. Beschränkung auf Abdeckung von betrieblichen Altersvorsorgeverpflichtun- 7 gen. Der zulässige Anlegerkreis und die mit der Auflage einer offenen Investment-KG verfolgbaren Anlagezwecke sind gesetzlich nicht weiter beschränkt als vorstehend unter Rn. 5 und nachfolgend unter Rn. 10 dargestellt. Lediglich aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass die offene Investment-KG primär das sog. Pension Asset Pooling, d.h. die Bündelung von betrieblichen Altersvorsorgevermögen international tätiger Unternehmen in Deutschland attraktiver gestalten soll (vgl. hierzu nachstehend unter Rn. 11–13). Mangels entgegenstehender gesetzlicher Regelungen kann die Investment-KG daher rein aufsichtsrechtlich auch für andere Zwecke als das Pension Pooling eingesetzt werden. Allerdings sind die weiteren Beschränkungen durch das Investmentsteuergesetz zu 8 berücksichtigen. Danach qualifiziert eine offene Investment-KG nur dann als Investmentfonds im Sinne des InvStG,13 wenn es sich bei dieser um einen sog. Altersvorsorgevermögensfonds nach § 53 InvStG handelt, vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2 InvStG. Ein Altersvorsorgevermögenfonds ist nach § 53 Abs. 1 InvStG eine offene Investmentkommanditgesellschaft, deren Gesellschaftszweck unmittelbar und ausschließlich auf die Abdeckung von betrieblichen Altersvorsorgeverpflichtungen ihrer Anleger gerichtet ist und die die Voraussetzungen eines Spezial-Investmentfonds nach § 26 InvStG erfüllt. Zudem haben die Anleger der offenen Investmentkommanditgesellschaft schriftlich nach amtlichem Muster zu bestätigen, dass sie ihren Anteil unmittelbar und ausschließlich zur Abdeckung betrieblicher Altersvorsorgeverpflichtungen halten (§ 53 Abs. 2 InvStG).14 Die Vorschriften

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9 Vgl. § 91 Abs. 2 KAGB. 10 Vgl. die Begriffsbestimmung des Spezial-AIF in § 1 Abs. 6 KAGB sowie die Begründung Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 127, Zu Abs. 1. 11 Vgl. hierzu auch Freitag NGZ 2013 329 f.; Voigt/Busse BKR 2013 185. 12 Im Bereich der Sondervermögen würde der Ausschluss des für den Anleger zentralen Rückgaberechts einen starken Eingriff in die corporate gouvernance des vertragsrechtlich strukturierten Investmentvermögens darstellen. 13 Vgl. hierzu Haisch/Helios FR 2014 313 ff. 14 Vgl. zu diesen Regelungen und den mit diesen in der Praxis verbundenen Schwierigkeiten die Kommentierung zu § 53 Abs. 2 InvStG.

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Vorbemerkung

für Spezial-Investmentfonds und deren Anleger sind entsprechend auf Altersvorsorgevermögenfonds und deren Anleger anzuwenden (§ 53 Abs. 3 Satz 2 InvStG). Diese Beschränkung auf den Zweck der Abdeckung von Altersvorsorgeverpflichtun9 gen soll sicherstellen, dass die steuerlichen Vorschriften für Investmentfonds nur Anwendung finden, wenn inländische Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (insbesondere Pensionsfonds i.S. des § 112 Versicherungsaufsichtsgesetz, Pensionskassen i.S. des § 118a Versicherungsaufsichtsgesetz, Unterstützungskassen, Treuhänder bei sog. CTAs) und vergleichbare ausländische Einrichtungen die offene Investment-KG zum Zwecke der Verwaltung von Pensionsvermögenswerten nutzen.15 Erfüllt eine offene Investment-KG diese Anforderungen nicht, qualifiziert sie als Personengesellschaft nicht als Investmentfonds im Sinne des InvStG. Das dann anwendbare Besteuerungsregime entspricht einer ertragssteuerlich transparenten Besteuerung von Personengesellschaften über eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung.16 10

4. Beschränkung der zulässigen Anlagegegenstände. § 91 Abs. 3 KAGB sieht zudem vor, dass von den vom KAGB für offene Investmentvermögen anerkannten Rechtsformen nur Sondervermögen das bei ihnen eingelegte Geld in Immobilien anlegen dürfen. Daraus folgt, dass für die offene Investment-KG (wie auch für die offene InvestmentAG) Immobilien als zulässige Anlagegegenstände ausscheiden. Begründet wird dies damit, dass auch nach dem aufzuhebenden Investmentgesetz nur das Sondervermögen als Rechtsform für offene Immobilienfonds zur Verfügung gestanden habe.17 Eine neuerliche Auseinandersetzung mit den seinerzeit im Zusammenhang mit den im Investmentgesetz angeführten Beweggründen fand nicht statt. Vgl. hierzu die Kritik im nachfolgenden Abschnitt unter Rn. 24. B. Gesetzgeberische Ziele und Ausgangslage B. Gesetzgeberische Ziele und Ausgangslage I. Gesetzgeberische Ziele

11

Die offene Investment-KG soll vor allem das sog. Pension Asset Pooling, d.h. die Bündelung von betrieblichem Altersvorsorgevermögen international tätiger Unternehmen in Deutschland, ermöglichen.18 Nachdem in anderen europäischen Fondsstandorten, insbesondere Luxemburg, Irland, den Niederlanden und Malta in den letzten Jahren für Pension Asset Pooling geeignete Fondsvehikel geschaffen und standortpolitisch aktiv gestaltet (insbesondere durch Übereinkünfte zur Anerkennung der DBA-Transparenz mit einer Vielzahl von Quellstaaten) sowie vermarktet wurden,19 kommt der deutsche Gesetzgeber mit der Einführung eines regulierten Pension Pooling Vehikels in Form der offenen Investment-KG Forderungen aus der Investmentbranche nach. Der Bundesver-

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15 Vgl. Begründung zu § 1 Abs. (1f) Nr. 3 InvStG, Gesetzentwurf des Bundesrates, AIFM-StAnpG, BRDrucks. 18/68 S. 44. 16 Vgl. hierzu Haisch/Helios FR 2014 313 ff. 17 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 235, Zu § 91, Zu Abs. 3. 18 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294, Allgemeiner Teil der Begründung, S. 190. 19 Vgl. z.B. die Veröffentlichung „Luxembourg International Pension Vehicles“ der Luxembourg for Finance Agency for the Development of the Financial Centre, abrufbar unter: http://www.luxembourgfor finance.lu/sites/luxembourgforfinance/files/lff-brochure-pension-fund-en-2012.pdf. LFF ist die Agentur zur Förderung des Finanzplatzes Luxemburg. Es handelt sich um eine öffentlich-private Partnerschaft zwischen der Luxemburger Regierung und der Vereinigung der Luxemburger Finanzindustrie (PROFIL), unter dem Vorsitz des Finanzministers).

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B. Gesetzgeberische Ziele und Ausgangslage

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band Investment und Asset Management e.V. (BVI) hatte bereits im November 2010 einen Gesetzesvorschlag zur Ergänzung des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes vorgelegt, der die Einführung einer Investment-KG in das InvG vorsah.20 Aus volkswirtschaftlicher Sicht bestand der Hauptzweck des Gesetzgebers darin, 12 Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass die Standortwahl von Marktteilnehmern beim Pension Asset Pooling zu Gunsten Deutschlands ausfällt. Dabei wurde als Ziel verfolgt, Altersvorsorgevermögen großer deutscher Konzerne im Inland zu halten und gegebenenfalls auch entsprechendes Vermögen von deren ausländischen Tochterunternehmen ins Inland zu holen. Hierdurch soll Geschäftsvolumen im Bereich der KVGen und für die Verwahrstellen erhalten bzw. durch die angestrebten Vermögenstransfers erhöht werden.21 Die Ermöglichung des Pension Asset Pooling über eine Investment-KG soll mithin Wettbewerbsnachteile vermeiden, die bislang für deutsche Marktteilnehmer bestanden, da in anderen europäischen Staaten bereits steuerlich transparente Investmentvehikel zur Verfügung stehen.22 Zentrale Voraussetzung für die Akzeptanz der offenen Investment-KG als Pension 13 Asset Pooling Vehikel ist deren steuerliche Transparenz im Sinne von Doppelbesteuerungsabkommen (DBA). DBA-Transparenz bedeutet, dass für die Gewährung von steuerlichen Vorteilen aus einem DBA auf die Anleger und nicht auf das Investmentvehikel abgestellt wird. Dies ist beim Pension Asset Pooling erforderlich, weil in einigen DBA besondere steuerliche Vorteile für betriebliche Altersvorsorgeeinrichtungen (insbesondere für Pensionsfonds) eingeräumt werden.23 II. Ausgangslage: Fehlende Pension Pooling Möglichkeit in Deutschland Die seitens der Investmentbranche bemängelte und vom Gesetzgeber als verbesse- 14 rungsbedürftig eingestufte wirtschaftliche Ausgangslage für die standortpolitisch motivierte Einführung der offenen Investment-KG als Asset Pooling Vehikel wurde von Wallach in einer Stellungnahme für den Finanzausschuss prägnant zusammengefasst.24 Den in dieser Stellungnahme zusammengefassten Befund wiederholt der Gesetzgeber in der Begründung zum AIFM-StAnpG in wesentlichen Punkten. Dort heißt es:25 – „International tätige Unternehmen würden in verschiedenen Staaten Pensionssysteme unterhalten. Die Zersplitterung der Verwaltung auf verschiedene Länder führe zu hohen Kosten (z.B. durch diverse Risikomanagementsysteme, eigene Fondsbuchhaltungen, unterschiedliche Reportingsysteme, eigenständige Rechtssysteme etc.) und steuerrechtliche Intransparenzen. Es bestehe ein erhebliches Bedürfnis, die verstreuten Assets von Pensionseinrichtungen durch ein „Asset Pooling“ in einem zentralen Vehikel (d.h. einem Investmentfonds) zusammenzuführen. Hierdurch sei eine effiziente Gestaltung von Verwaltung und Aufsicht sowie optimierte Diversifizierung der Portfolien möglich. Der Hauptvorteil liege insbesondere in der Ermöglichung eines zentralen Anlage- und Risikomanagements.

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20 Vgl. den Hinweis bei Wallach Stellungnahme für den Finanzausschuss, S. 3 Abschnitt II. 21 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294, Allgemeiner Teil der Begründung, S. 190. 22 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 235, Zu § 91, Zu Abs. 2. 23 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 235, Zu § 91, Zu Abs. 2. 24 Vgl. Wallach Stellungnahme für den Finanzausschuss, S. 1. 25 Vgl. Gesetzentwurf des Bundesrates, Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgetz, BTDrucks. 18/68 (neu) vom 20.11.2013, S. 1.

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Vorbemerkung

Einer zentralen Verwaltung der Vermögenswerte von Pensionssystemen stünden in Deutschland die derzeitigen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen entgegen. Die bisher im Investmentgesetz vorgesehenen Rechtsformen Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaft würden eigene Steuersubjekte darstellen und somit nicht die für Zwecke eines „Pension-Asset-Poolings“ gewünschte Transparenz im Rahmen der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) bieten. Nach geltendem Recht würde im Ausland erhobene Quellensteuer nicht in dem Maße durch den Erhebungsstaat an einen inländischen Investmentfonds erstattet, wie dies bei der Direktanlage eines Pensionsfonds oder einer vergleichbaren Altersvorsorgeeinrichtung möglich sei. Dies schließe derzeit eine entsprechende Auflage von Pension-Asset-Pooling-Fonds in Deutschland aus. Hierdurch würden dem Standort Deutschland Assets verloren gehen, die in Länder übertragen würden, in denen Pension-Asset-Pooling möglich ist. Einige große multinationale Konzerne hätten bestehendes Pensionsvermögen bereits im Ausland gepoolt. Als Lösung der steuerrechtlichen Hindernisse wurde die Einführung einer „Investment-Kommanditgesellschaft“, also einer steuertransparenten Personengesellschaft als neue Investmentfonds-Rechtsform, vorgeschlagen.“

15

Die Wahl eines neuen Fondsvehikels war erforderlich, da in Deutschland bislang kein geeignetes transparentes Fondsvehikel zur Verfügung stand. Hier wurden PensionsVermögenswerte von betrieblichen Altersvorsorgeeinrichtungen (Pensionsfonds, Pensionskassen, Unterstützungskassen sowie sog. Contractual Trust Arrangements (CTA)) in aller Regel über Spezialfonds nach dem Investmentgesetz verwaltet. Der von diesen Anlegergruppen in der Vergangenheit genutzte Spezialfonds ist aber aus steuerlichen Gründen weder in Form eines Sondervermögens noch in der Rechtsform einer Investment-AG geeignet, als zentrales Pooling-Vehikel zu dienen. Sowohl das Sondervermögen als auch die Investment-AG profitieren zwar von einer Steuerbefreiung von deutscher Körperschaft- und Gewerbesteuer. Jedoch greift auf der Eingangsseite ihrer ausländischen Investments oftmals keine vollständig steuerliche Entlastung. Vielmehr sind grundsätzlich die genannten Fondsvehikel selbst DBA-berechtigt und damit steuerlich intransparent, so dass insoweit nicht auf die bei den hier relevanten Investoren oftmals vorhandene persönliche Steuerbefreiung abgestellt werden kann.26 Die Besteuerung eines zentralen Pooling-Vehikels sollte aber als zwingende Voraus16 setzung für dessen Marktakzeptanz für den lokalen Initiator nicht zu einer größeren Steuerlast führen, als wenn dieser das Pensions-Vermögen dezentral verwalten lassen würde. Mithin muss sichergestellt werden, dass nicht das zentrale Pooling-Vehikel besteuert wird, sondern der jeweilige (lokale) Anleger. Das Pooling-Vehikel selbst muss hingegen als steuertransparentes Gebilde qualifiziert werden können, so dass in einem multi-jurisdiktionalen Kontext jeder lokale Pensionsplan die für ihn relevanten Doppelbesteuerungsabkommen nutzen kann.27 Diese insbesondere seitens der Investmentbranche aufgezeigten strukturellen und 17 steuerlichen Defizite hat der Gesetzgeber erkannt und mit Einführung der offenen In-

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26 Vgl. Wallach Stellungnahme für den Finanzausschuss. 27 Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff ZfgK 2014 82 der zudem darauf hinweist, dass zwar nach vielen von Deutschland abgeschlossenen DBAs ein deutsches Spezialfondsvehikel in der Rechtsform eines Sondervermögens oder einer Investmentaktiengesellschaft eine Reduktion der Quellensteuer beanspruchen kann, dies aber zu einer steuerlichen Mehrbelastung führen kann, wenn ein DBA zwischen zwei Ländern eine vollständige Freistellung für Pensionsfonds oder vergleichbare Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (bAV) vorsieht (da die zulasten des Fonds angefallene Quellensteuer von seinen Investoren üblicherweise steuerlich nicht geltend gemacht werden kann).

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C. Vorteile des Pension Asset Pooling, Kritik

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vestment-KG ein Pooling-Vehikel zur Verfügung gestellt, das die erforderlichen steuerlichen Anforderungen im Grundsatz erfüllt. Zu den Umsetzungsdefiziten bei Einführung der Investment-KG und einer kritischen Betrachtung der Nutzung länderübergreifender Pension-Pooling Vehikel vgl. unter Rn. 19–25. C. Vorteile des Pension Asset Pooling, Kritik C. Vorteile des Pension Asset Pooling, Kritik und Umsetzungsdefizite I. Vorteile des Pension Pooling Das Pension Asset Pooling ermöglicht die zentralisierte Verwaltung lokaler Pensi- 18 onsvermögen eines multinationalen Unternehmens, die über mehrere Länder verteilt sind, an einem Standort.28 Durch die Bündelung der Pensionsvermögen in einem zentralen Anlagevehikel bzw. an einem zentralen Standort sollen vor allem Größenvorteile genutzt und Kosten reduziert werden.29 Solche Kostenvorteile dürften sich insbesondere durch Skaleneffekte ergeben, da Kosten für Dienstleister (wie Asset Manager oder Depotbank) und Transaktionskosten in der Regel unterproportional zum Anlagevolumen steigen. Auch die Erfüllung aufsichtsrechtlicher Pflichten bei lediglich einem Vehikel dürfte zu laufenden Kostenreduktionen führen. Die durch Pension Asset Pooling zu erzielenden Größenvorteile dürften insbesondere kleineren Einrichtungen den Zugang zu breiter angelegten und diversifizierten Anlagestrategien erleichtern.30 Daneben werden folgende Vorteile eines solchen Pension Asset Pooling angeführt: – Die Bündelung von Pensionsvermögen in einem zentralen Pension Asset Pooling Vehikel ermöglicht eine zentrale Steuerung des Asset Managements der gebündelten Assets. Dadurch (und durch die daraus resultierenden Größenvorteile) wird ein besserer Zugang zu spezialisierten Asset Managern ermöglicht. Auch die Implementierung von Sicherungsmechanismen und das Management sogenannter „Overlay-Strategien“ lässt sich vereinheitlichen und auf die gebündelten Assets ausdehnen.31 – Pension Asset Pooling erlaubt die zentrale Überwachung (Governance) der gebündelten Assets, wodurch die Einhaltung vorgegebener Funding Ratios (Ausfinanzierungsgrad), Risikobudgets und Anlagerestriktionen über alle Assetklassen erleichtert wird. Zudem ermöglicht es eine vereinheitlichte Fondsadministration sowie ein vereinheitlichtes Reporting. Die zentrale Überwachung wiederum wird durch ein einheitliches Aufsichts- und Steuerrecht begünstigt.32 II. Kritische Betrachtung des Pension Asset Pooling Neben den aus Sicht der Unternehmen und Dienstleister in diesem Marktsegment 19 unbestrittenen Vorteile wird bislang wenig diskutiert und kritisch hinterfragt, welche Folgen sich für die über die Pensionspläne versicherten Beschäftigten aus einem länderübergreifenden zentralisierten Pension Asset Pooling ergeben können. Insoweit wird zwar eingeräumt, dass die Rentner und Rentenanwärter höhere Er- 20 träge aus der Pensionsvermögensanlage begrüßen würden. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass dies in erster Linie nur für diejenigen relevant sei, die von ihrem Arbeit-

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Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff ZfgK 2014 82. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 235, Zu § 91, Zu Abs. 2. Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff ZfgK 2014 82. Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff ZfgK 2014 82. Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff ZfgK 2014 82.

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Vorbem zu §§ 124–138 KAGB

Vorbemerkung

geber eine Beitragszusage erhalten haben. Hingegen würden diejenigen, die von ihrem Arbeitgeber eine Leistungszusage zugesagt bekommen haben, nicht von den durch das Pension Asset Pooling angestrebten Kostenvorteilen profitieren, da die Leistungszusage unabhängig von der ökonomischen Entwicklung des angelegten Pensionsvermögens vom Arbeitgeber zu leisten ist.33 Auch seien zum gegenwärtigen Zeitpunkt wichtige Fragen noch ungeklärt, insbe21 sondere seien möglichen Risiken für die Beschäftigten in der Diskussion ausgeblendet worden. So sei beispielweise zu fragen, wie die Pensionsvermögen einzelner in- und ausländischer Töchter verwaltet werden sollen, wie sie voneinander abgegrenzt werden, damit die Deckungsmittel der einzelnen Unternehmen transparent bleiben, und ob die zentrale Bündelung von internationalem Pensionsvermögen zusätzliche Risiken zur Folge habe.34 Überdies wird vorgetragen, dass das Konzept des Pension Asset Pooling die Umset22 zung einer zur unternehmensspezifischen Beschäftigtenstruktur kongruenten Anlagestrategie (z.B. Alter und Renteneintritt) erschwere. Schließlich wird kritisch hinterfragt, wie die Nachschusspflicht der Konzern(-töchter) geregelt wird, wenn beispielsweise aufgrund schlechter Anlagepolitik das Pensionsvermögen nicht zur Deckung von Pensionsverpflichtungen ausreicht.35 Dieser Kritik ist einzuräumen, dass etwaige aus dem (grenzüberschreitenden) Pensi23 on Asset Pooling resultierende Risiken in der bisherigen Diskussion in der Tat kaum thematisiert wurden. Auch ist es richtig, etwaige Risiken ernst zu nehmen. Es geht allerdings nach der hier vertretenen Auffassung zu weit, das Pension Asset Pooling aus sozialpolitischen Überlegungen als „ sehr bedenklich“ zu bezeichnen, da aus Arbeitnehmerperspektive die Risiken überwiegen.36 Denn etwaige Risiken können individuell unter Berücksichtigung der spezifischen Gegebenheiten und Anforderungen berücksichtigt und durch strukturelle und vertragliche Maßnahmen adressiert werden. Ferner sollte auch bei kritischer Betrachtung des grenzüberschreitenden Pension Asset Pooling eher versucht werden, etwaig erkannte Risiken durch gesetzliche oder aufsichtsbehördliche Anpassungen zu beheben anstatt Marktteilnehmen in Deutschland kein geeignetes Pension Pooling Vehikel zur Verfügung zu stellen und die Abwanderung zu anderen im Standortwettbewerb stehenden Jurisdiktionen hinzunehmen (und damit gestaltenden Einfluss zu verlieren). III. Umsetzungsdefizite 24

Insbesondere der BVI, der die Einführung der offenen Investment-KG als Vehikel zur Erleichterung des Pension Asset Pooling grundsätzlich begrüßt, hat bereits im Rahmen des KAGB-Gesetzgebungsverfahrens einige weitergehende Regelungen gefordert, die sicherstellen sollen, dass Anleger einer Investment-KG dieselbe Flexibilität genießen wie die Anleger eines Sondervermögens.37 Insoweit wurden vor allem folgende Änderungen gefordert, die der Gesetzgeber (zunächst) nicht berücksichtigt hat und deren NichtUmsetzung die Akzeptanz der Marktteilnehmer, die Investment-KG tatsächlich als Pen-

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33 Campagna Pooling-Modell in der betrieblichen Altersversorgung, S. 4. 34 Campagna Pooling-Modell in der betrieblichen Altersversorgung, S. 4. 35 Campagna Pooling-Modell in der betrieblichen Altersversorgung, S. 4. 36 So aber Campagna Pooling-Modell in der betrieblichen Altersversorgung, S. 4. 37 Vgl. insoweit die Stellungnahme des BVI zum „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) BT-Drucks. 17/12294“ vom 6. März 2013, S. 15–16.

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C. Vorteile des Pension Asset Pooling, Kritik

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sion Asset Pooling Vehikel zu nutzen, einschränken dürfte. Zum Teil wurden die Kritikpunkte bereits in jüngsten Gesetzesänderungen adressiert: – Wie oben bereits dargestellt (vgl. Rn. 10), ist es der offenen Investment-KG nicht gestattet, in Immobilien zu investieren. Dies würde eine Änderung des § 91 Absatz 3 KAGB erfordern, wonach offene inländische Investmentvermögen, die nach den Anlagebedingungen das bei ihnen eingelegte Geld in Immobilien anlegen, nur als Sondervermögen aufgelegt werden dürfen. Diese Beschränkung wird zu Recht als nicht sachgerecht kritisiert, zumal die offene Investment-KG allein dem Kreis professioneller und semiprofessioneller Anleger offensteht. Anders als bei der Investment-AG stehe die Investment-KG zudem nicht bereits aufgrund ihrer Rechtsform in Konkurrenz zur Immobilien-Aktiengesellschaft mit börsennotierten Anteilen nach dem REIT-Gesetz (REITG). Ein offener Spezial-AIF, der im Einklang mit den Vorgaben des § 282 Absatz 2 KAGB in Immobilien investiert, sollte daher nach Auffassung des BVI auch in der Rechtsform der Investment-KG zugelassen werden.38 – Zahlungen an den Kommanditisten dürfen nach Auffassung des BVI nicht zum Aufleben seiner Haftung führen. Nur wenn die Haftung des Anlegers für die Rückgewähr seiner Hafteinlage ausgeschlossen sei, könne die Investment-KG dem Charakter eines Investmentvermögens entsprechen.39 – Zudem merkte der BVI im Jahr 2013 zu Recht an, dass im KAGB bislang Regelungen zum Formwechsel fehlen. Insoweit wird die rechtliche Möglichkeit verlangt, ein existierendes Sondervermögen in eine Investment-KG umzuwandeln.40 Nur so könnten Konzerne das Deckungsvermögen für Pensionsforderungen, das sie derzeit in Sondervermögen investiert haben, in einer als Pension Asset Pooling Vehikel genutzten Investment-KG zusammenzuführen. Der BVI schlägt insoweit vor, die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Investment-KG heranzuziehen. Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff weisen insoweit darauf hin, dass der Gesetzgeber bereits andere Umwandlungen wie die Verschmelzung von Sondervermögen auf Teilgesellschaftsvermögen von Investmentaktiengesellschaften mit variablem Kapital, aufsichtsrechtlich zulässt und diese auch steuerneutral stellt. Entsprechende steuerneutrale Verschmelzungen von bestehenden Spezialfonds auf offene Investment KGs sollten daher auch steuerneutral ermöglicht werden. Anstelle einer Verschmelzung könnte auch ein steuerneutraler Formwechsel hin zu einer offenen Investment KG geregelt werden.41 – § 281 KAGB regelte zudem in der ursprünglichen Fassung bis zum 17. März 2016 die Verschmelzung von Spezialinvestmentvermögen nur insoweit, als diese in der Rechtsform des Sondervermögens oder der Investment-AG mit veränderlichem Kapital aufgelegt waren. Es fehlten indes Regelungen, um eine Verschmelzung von Sondervermögen auf die Investment-KG zu ermöglichen. Entsprechend ging auch die Begriffsdefinition einer Verschmelzung im Sinne des KAGB in 1 Absatz 19 Nr. 37 KAGB in der ursprünglichen Fassung bis zum 17. März 2016 nicht auf InvestmentKGs ein. Der Gesetzgeber hat dies inzwischen geändert: Mit dem OGAW-V-UmsG

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38 Vgl. insoweit die Stellungnahme des BVI (Fn. 37), S. 12. 39 Vgl. weitergehende Begründung des BVI in der die Stellungnahme des BVI (Fn. 38), S. 16 (Anmerkung des BVI zu § 127 Absatz 2 KAGB-E). 40 Vgl. insoweit die Stellungnahme des BVI (Fn. 37), S. 12; vgl. insoweit auch SchmidtNarischkin/Drtil/Wolff ZfgK 2014 82, der eine Regelung fordert, die es ermöglicht, dass bestehende Spezialfonds, deren Anteile von inländischen nicht ohnehin steuerbefreiten Pensionseinrichtungen wie zum Beispiel CTA gehalten werden, steuerneutral in eine offene Investment-KG umgewandelt werden können. 41 Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff ZfgK 2014 82.

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Vorbemerkung

wurde in § 281 Abs. 2 und 3 KAGB die offene Investment-KG bzw. deren Teilgesellschaftsvermögen vom nationalen Gesetzgeber aufgenommen, ohne dass dies in Umsetzung der Richtlinie erforderlich gewesen wäre. Die geänderte Regelung des § 281 KAGB sieht nunmehr vor, dass eine Verschmelzung von offenen inländischen Spezialinvestmentvermögen auch dann zulässig ist, wenn Spezialinvestmentvermögen in der Rechtsform einer offenen Investment-KG aufgelegt sind. Flankierend wurde die Definition des Begriffs „Verschmelzung“ in § 1 Abs. 19 Nr. 37 KAGB angepasst und die offene Investment-KG einbezogen. Vorgesehen sind eine Verschmelzung durch Aufnahme (§ 1 Abs. 19 Nr. 37 a) KAGB) und eine Verschmelzung durch Neugründung (§ 1 Abs. 19 Nr. 37 b) KAGB). In steuerlicher Hinsicht regelt nunmehr § 54 InvStG die steuerlichen Folgen einer Verschmelzung von Spezial-Investmentfonds und offenen Investment-KGs in Form von Altersvorsorgevermögenfonds (vgl. zum Begriff Altersvorsorgevermögenfonds oben Rn. 8). Die Änderung dieser bislang als wesentliche Hürde für die Nutzung der offenen Investment-KG bewertete Regelung mag dazu führen, dass die bislang kaum genutzte Rechtsform der Investment-KG stärker nachgefragt wird42. Der BVI fordert zudem, dass die Investment-KG entsprechend der Rechtsform des Sondervermögens von der Konsolidierungspflicht ausgenommen werden müsse, da eine Konsolidierungspflicht der Investment-KG erhebliche Mehraufwendungen im Rechnungswesen der Anleger nach sich ziehen würde. Im Gegenzug würde jedoch kein zusätzlicher Informationsgewinn erzielt.43

Neben diesen zutreffend vom BVI kritisierten Punkten dürften auch die nachfolgenden Aspekte die Nachfrage nach der offenen Investment-KG von Marktteilnehmern begrenzen, da sie die offene Investment-KG in ihrer praktischen Handhabung teilweise gegenüber einer Anlage via Sondervermögen oder Investment-AG benachteiligen: – Das in § 127 Abs. 1 Satz 2 KAGB vorgesehen Verbot der mittelbaren Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten ist nicht sachgerecht44 und dürfte in der praktischen Umsetzung gegebenenfalls zu Problemen bei der Investition über einen Treuhänder in einer CTA-Konstruktion führen.45 Ferner führt dies dazu, dass die Kommanditisten in das Handelsregister eingetragen werden müssen. Gerade ausländische professionelle und semi-professionelle Anleger aus dem Bereich der Pensionsfonds haben möglicherweise ein Interesse, nicht unmittelbar die Gesellschafterrechte wahrzunehmen. Auf diesem Feld könnten daher grundsätzlich inländische Treuhänder geschäftlich tätig werden, ohne dass dies nachteilig wäre.46 – Investoren in eine offene Investment-KG, die als Investmentfonds im Sinne des § 1 InvStG gelten soll, müssen nach § 53 Abs. 2 Satz 1 InvStG einen Nachweis erbringen, dass die Beteiligung an der Investment-KG ausschließlich zum Zwecke der Abdeckung von Altersvorsorgeverpflichtungen gehalten wird. Die Umsetzung dieses Erfordernisses dürfte in der Praxis Schwierigkeiten bereiten.47 Zumindest hat der Gesetzgeber mit § 53 Abs. 2 Satz durch das InvStRefG eine Regelung ergänzt, nach der bei ausländischen Anlegern eine Erklärung genügt, dass diese ihre Anteile unmit-

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42 Vgl. insoweit Eichhorn, WM 2016 111, der darauf hinweist, dass mit dieser Neuregelung ein Hemmschuh entfällt und aufgrund dessen durchaus Aussicht darauf besteht, dass von der Investment-KG zum „Pension-Asset-Pooling“ zukünftig verstärkt Gebrauch gemacht werden wird. 43 Vgl. insoweit die Stellungnahme des BVI (Fn. 37), S. 12. 44 Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 127 Rn. 14–16. 45 Schmidt-Narischkin/Drtil/Wolff ZfgK 2014 82. 46 So auch Servatius Stellungnahme, S. 21. 47 Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 1 Abs. (1b) InvStG.

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D. Vereinbarkeit mit EU-Recht

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telbar und ausschließlich zum Zwecke der Abdeckung von betrieblichen Altersvorsorgeverpflichtungen halten.48 Eine steuerneutrale Überführung von Vermögensgegenständen auf die offene Investment-KG sollte ermöglicht werden. Die engen in § 26 Satz 1 Nr. 4 InvStG vorgesehenen Anlagegrenzen (die über § 53 Abs. 3 Satz 1 InvStG Anwendung finden) haben in der Praxis oftmals zur Folge, dass typische Anlagestrukturen im Bereich alternativer Investments als Zielinvestments ausscheiden bzw. mit steuerlichen Risiken behaftet wären. Dies gilt insbesondere für die nicht im Katalog zulässiger Vermögensgegenstände enthaltene Personengesellschaft (typische Struktur ausländischer Private Equity Fonds) sowie für die dort vorgesehene Begrenzung des Erwerbs von in- oder ausländischen Investmentfonds im Sinne des § 26 Satz 1 Nr. 4 h) InvStG. D. Vereinbarkeit mit EU-Recht D. Vereinbarkeit mit EU-Recht I. Einleitung

Teilweise wird in der Literatur vertreten, die Investment-KG sei nicht uneinge- 26 schränkt mit EU-Recht vereinbar. Insoweit wird sowohl ein Verstoß gegen die OGAW-RL als auch eine teilweise Unvereinbarkeit mit den Vorgaben der AIFM-RL gerügt.49 Nach der hier vertretenen Auffassung ist hingegen nicht von einem Verstoß gegen EU-Recht auszugehen. Jedenfalls steht eine richtlinienkonforme Auslegung offen. II. Kein Verstoß gegen OGAW-RL Ein Verstoß gegen die OGAW-RL scheidet bereits deshalb aus, weil die Investment- 27 KG wie oben unter Rn. 4 ausgeführt weder in ihrer offenen noch in ihrer geschlossenen Ausgestaltung als OGAW auflegbar ist. Der Gesetzgeber hat in § 91 Abs. 2 KAGB ausdrücklich geregelt, dass inländische OGAW nicht in Form einer offenen Investment-KG aufgelegt werden können. Eine weitere Begründung erfolgte nicht, jedoch wird man dies auf die produktregulierenden Vorgaben der OGAW-RL zurückführen müssen. Danach kann ein OGAW „die Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds), die Form des Trust („unit trust“) oder die Satzungsform („Investmentgesellschaft“) haben.50 Dieser Katalog zulässiger Rechtsformen ist abschließend zu verstehen und eine Investment-KG ist nicht als Investmentgesellschaft im Sinne der OGAW-RL einzustufen. Darunter sind ausschließlich Aktiengesellschaften zu verstehen, was sich aus einer Auslegung verschiedener Bestimmungen der OGAW-RL ergibt.51 III. Kein Verstoß gegen AIFM-RL 1. Regulierung des AIFM als Regelungsfokus. Anders als die OGAW-RL bezweckt 28 die AIFM-RL in erster Linie eine Regulierung der Verwalter von AIF und sieht grundsätzlich keine Produktregulierung, insbesondere keine Vorgaben an die Rechtsformen der

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48 BT-Drs. 18/8045 S.123; vgl. hierzu WBA/Boxberger KAGB, § 53 InvStG 2018, Rz. 2, der diese Ergänzung zutreffend als pragmatische Regelung wertet. 49 Vgl. Freitag NZG 2013 329 (331 f.). 50 Vgl. Art. 1 Abs. 3 Unterabsatz 1 OGAW-RL. 51 Vgl. hierzu ausführlich Freitag NZG 2013 329 (331 f.).

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Vorbemerkung

AIF, vor.52 Entsprechend stellt Erwägungsgrund 10 der AIFM-RL klar, dass die AIFM-RL keine Regelung für AIF enthält und dass die spezifische Regelung für AIF und ihre Beaufsichtigung weiterhin auf nationaler Ebene erfolgen sollen. Begründet wird diese Beschränkung damit, dass es (i) unverhältnismäßig wäre, die Portfoliostruktur oder -zusammensetzung der von AIFM verwalteten AIF auf Unionsebene zu regeln; (ii) zudem wäre es angesichts der äußerst unterschiedlichen Arten der von AIFM verwalteten AIF schwierig, zu einer derart umfassenden Harmonisierung zu gelangen. Insoweit kann die vom deutschen Gesetzgeber zugelassene Rechtsform der Kommanditgesellschaft daher keinen Verstoß gegen die AIFM-RL begründen. 2. Intern verwaltete Investment-KG unzulässig? Ein solcher Verstoß wird daher auf einer anderen Ebene verortet, und zwar bei der intern verwaltetet Investment-KG: diese muss sich nach den Vorgaben der AIFM-RL selbst als AIFM zulassen. Bei der Investment-KG führt dies zu der Fragestellung, ob diese Rechtsform die Vorgaben, die an AIFM gestellt werden, erfüllen kann. So definiert Art. 4 Abs. 1 lit. b AIFM-RL den AIFM als eine juristische Person, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, einen oder mehrere AIF zu verwalten. Diese Anforderung gilt nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung auch für intern verwaltete AIF. Sind diese in der Form einer Investment-KG ausgestaltet, so wird vertreten, dass mangels Vorliegens einer juristischen Person diese intern verwaltete Struktur bei der Investment-KG nicht implementiert werden könne.53 Eine interne Verwaltung von Investment-KGs komme daher nur außerhalb des Anwendungsbereichs der AIFM-RL, d.h. im Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmungen des Art. 3 AIFM-RL, in Betracht.54 Die vorgenannte Auffassung stützt sich primär auf die Auslegung des Begriffs „juristi30 sche Person“ nach der AIFM-RL und ergänzt dies durch stützende teleologische Argumente: Die Verwendung des Begriffs „juristische Person“ sei vom europäischen Gesetzgeber bewusst gesetzt und nähme auch Rücksicht auf die im deutschen Recht vorhandene Unterscheidung zwischen natürlichen und juristischen Personen sowie rechtsfähigen bzw. nicht-rechtsfähigen Personenvereinigungen. Insoweit wird ergänzend auf andere europäische Richtlinien im Bereich der Finanzmarktgesetzgebung verwiesen, wobei die Definition des Begriffs „Wertpapierfirma“ in Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 MiFID hervorgehoben wird. Danach dürfen die Mitgliedstaaten auch Unternehmen, die keine juristischen Personen sind, als Wertpapierfirma zulassen, „sofern a) ihre Rechtsform Dritten ein Schutzniveau bietet, das dem von juristischen Personen gebotenen Schutz gleichwertig ist, und b) sie einer gleichwertigen und ihrer Rechtsform angemessenen Aufsicht unterliegen.“ Hieraus und aus weiteren hier nicht näher diskutierten Regelungskonzepten in anderen EU-Richtlinien im Finanzsektor wird abgeleitet, dass dem europäischen Gesetzgeber die Existenz von Organisationsformen bekannt sei, die trotz fehlender Einordnung als juristische Person dieser gleichwohl nahe stehen, etwa weil sie über eigenes Vermögen verfügen. Wenn nun in späteren Richtlinien keine derartigen Öffnungsklauseln wie in der MiFID enthalten seien, sei die zu respektieren.55 Diese vom Wortlaut geforderte Beschränkung von selbstverwalteten AIF auf Aktiengesellschaften bzw. juristische Personen sei auch teleologisch begründet. Insoweit wird für das deutsche Recht insbesondere die Unabhängigkeit juristischer Personen vom Wechsel im Mitgliederbestand hervorgehoben.56 29

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Vgl. Beckmann/Scholtz/Klebeck/Kunschke Investment-Handbuch, § 149 Rn. 3; Freitag NZG 2013 331. Vgl. Freitag NZG 2013 332. Vgl. Freitag NZG 2013 332. So im Ergebnis und mit tiefergehender Begründung Freitag NZG 2013 332. So mit weiterer Begründung und mit Fallbeispielen Freitag NZG 2013 332.

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D. Vereinbarkeit mit EU-Recht

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3. Argumente für die europarechtliche Zulässigkeit der intern verwalteten Investment-KG. Der vorstehend unter Rn. 29–30 dargestellten Auffassung der Europarechtswidrigkeit der intern verwalteten Investment-KG wird hier nicht gefolgt. Zunächst bestehen gute Argumente dafür, im Wege einer Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen der AIFM-RL bereits das Erfordernis zu verneinen, dass es sich bei einer intern verwalteten Investmentgesellschaft, die ihrerseits als AIFM qualifiziert, um eine juristische Person handeln muss.57 Folgt man dieser Auffassung, scheidet ein Verstoß gegen die AIFM-RL bereits auf dieser Ebene aus. Selbst wenn man verlangt, dass es sich bei einer intern verwalteten Investmentgesellschaft um eine „juristische Person“ handeln muss, folgt daraus nicht zwingend die Unzulässigkeit der intern verwalteten Investment-KG. Der Begriff der juristischen Person ist in keiner der angeführten europarechtlichen Richtlinien definiert. Auch der Verweis auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 MiFID stellt keine Ausnahme dar, da hier nur der Begriff der „Wertpapierfirma“ definiert wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass auch die Definition der Wertpapierfirma nur für Zwecke der MiFID erfolgt.58 Es erscheint daher nicht opportun, den in dieser Richtlinie innerhalb der Begriffsdefinitionen verwendeten Ansatz auf zeitlich nachfolgende Richtlinien zu übertragen. Schließlich ist nach der hier vertretenen Auffassung weder aus der AIFM-RL noch aus einer systematischen Analyse der Verwendung des Begriffs der juristischen Person in anderen Richtlinien abzuleiten, dass dieser Begriff der juristischen Person deutsche Personengesellschaften zwingend ausschließt. Der Begriff der juristischen Person wird in der AIFM-RL häufig verwendet. Dabei wird dieser fast immer im gleichen Atemzug mit dem Begriff der natürlichen Person genannt, die formal und auch inhaltlich das Gegenstück zur juristischen Person darstellt.59 Daraus folgt im Zusammenhang mit der AIFMRL zwingend, dass ein AIFM jedenfalls nicht als natürliche Person zugelassen werden kann. Welche Anforderungen indes an eine juristische Person im Sinne der AIFM-RL im Einzelnen zu stellen sind, sollte im Interesse einer europaweit einheitlichen Anwendung der AIFM-RL nicht den möglicherweise abweichenden Auslegungen der einzelstaatlichen Rechtsordnungen überlassen werden.60 Es liegt daher nahe, dass der europäische Gesetzgeber bewusst auf eine weitergehende Definition des Begriffs der juristischen Person für Zwecke der AIFM-RL verzichtet hat. Dass eine Personengesellschaft im internationalen Kontext durchaus auch als juristische Person qualifizieren kann, folgt etwa aus der Verwendung dieses Begriffs im Allgemeinen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (General Agreement on Trade in Services – GATS), eines internationalen, multilateralen Handelsabkommens der Welthandelsorganisation (WTO), das den grenzüberschreitenden Handel mit Dienstleistungen regelt und dessen fortschreitende Liberalisierung zum Ziel hat. Nach Art. 28 lit. l) GATS ist eine juristische Person „eine nach geltendem Recht ordnungsgemäß gegründete oder anderweitig errichtete rechtsfähige Organisationseinheit unabhängig davon, ob sie der Gewinnerzielung dient oder nicht und ob sie sich in privatem oder staatlichem Eigentum befindet, einschließlich Kapitalgesellschaften, treuhänderisch tätige Einrichtungen, Personengesellschaften, Gemeinschaftsunternehmen, Einzeleigentümer oder Verbände;“.

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57 Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 128 KAGB (Rn. 13) m.w.N. 58 Vgl. die Einleitung zu Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 MiFID. 59 Wie auch in zahlreichen anderen EU-Richtlinien, vgl. etwa Begriff des Gewerbetreibenden in Richtlinie 85/577, Art. 2 und Richtlinie 93/13, Art. 2 lit. (c); Begriff des Verkäufers in Richtlinie 94/47, Art. 2; Begriff des Kreditgebers in Richtlinie 87/102, Art. 1(2) lit. (b). 60 Anders als bei anderen Richtlinien, wo im Zusammenhang mit der Definition des Begriffs der juristischen Person auf den Status nach dem jeweils geltenden innerstaatlichen Recht verwiesen wird, vgl. beispielhaft Art. 2d) der Richtlinie 2008/99/EG.

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Schließlich ist zu berücksichtigen, dass eine KG zwar keine juristische Person darstellt, aus Gründen der Rechtspraktikabilität jedoch weitgehend einer juristischen Person angenähert ist (§§ 124, 161 Abs. 2 HGB).61 Auch wird man davon ausgehen müssen, dass jede intern verwaltete Investment-KG, die eine Zulassung als AIFM seitens der BaFin beantragt, ihren Gesellschaftsvertrag so ausgestalten muss, dass erkennbare Risiken ausgeschlossen sind. 36 Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgt, sollte jedenfalls eine europarechtskonforme Auslegung dahingehend zulässig sein, dass bei einer intern verwalteten InvestmentKG der persönlich haftende Gesellschafter als Geschäftsführungsorgan eine juristische Person sein muss.62 Denn bei der intern verwalteten Investment-KG wird die Aufgabe der Verwaltung des Investmentvermögens durch den persönlich haftende Gesellschafter als Geschäftsführungsorgan wahrgenommen. Dieser erfüllt daher die Funktion des Fondsmanagers. Aus diesem Grund dürfte dem Erfordernis, dass es sich bei dem „Manager“ eines AIF um eine juristische Person handeln muss, jedenfalls dann Genüge getan sein, wenn es sich beim Komplementär der Investment-KG um eine juristische Person handelt.63 37 Diese Auffassung führt letztendlich auch zu einem Gleichlauf mit der in § 18 Abs. 1 KAGB vorgesehenen Regelung, wonach die Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, als dritte für eine externe KVG zugelassene Rechtsform neben der Aktiengesellschaft und der GmbH zugelassen wird. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es insoweit, dass die bislang unter dem alten Regime des InvG vorgesehenen Rechtsformen um die GmbH & Co. KG erweitert werden, um dem praktischen Bedürfnis bestehender geschlossener AIF zu entsprechen.64 Auch insoweit wird aus den vorgenannten Gründen den Anforderungen des Art. 4 Abs. 1 lit. b AIFM-RL genügt.65 Folgt man zumindest der letztgenannten Auffassung und betrachtet eine intern ver38 waltete Investment-KG, bei der der persönlich haftende Gesellschafter als Geschäftsführungsorgan eine juristische Person ist, als europarechtskonform, dürfte die vorstehende Streitfrage in der Praxis nicht relevant werden, da zur Vermeidung der unbeschränkten Haftung immer eine juristische Person als Komplementär einer Investment-KG gewählt werden dürfte. Dies dürfte auch im Hinblick auf die Zulassung einer intern verwalteten Investment-KG als AIFM erforderlich sein, um sicherzustellen, dass die umfangreichen, dem Anlegerschutz dienenden Zulassungsvoraussetzungen von der intern verwalteten Investment-KG auch umgesetzt werden können. § 124 Rechtsform, Anwendbare Vorschriften Rechtsform, Anwendbare Vorschriften

§ 124 Rechtsform, Anwendbare Vorschriften Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-037

(1) 1 Offene Investmentkommanditgesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betrieben werden. 2 Die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs sind anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

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61 Vgl. Preißer/Rönn Die KG und die GmbH & Co. KG, S. 4. 62 So Stöber Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 3168a; im Ergebnis so auch Niewerth/Rybarz WM 2013 1159. 63 So Stöber Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 3168a. 64 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 212, Zu § 18 Abs. 1. 65 So auch Stöber Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 3168b; a.A. Dornseifer/Jesch/Klebeck/ Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 51.

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A. § 124 Absatz 1

(2) Auf die offene Investmentkommanditgesellschaft sind § 93 Absatz 7 und § 96 Absatz 1 entsprechend anwendbar. Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

A.

Systematische Übersicht § 124 Abs. 1 KAGB I. Rechtsformzwang, grundsätzliche Anwendbarkeit des HGB und Überlagerung durch KAGB als „lex specialis“ | 1 II. Abgrenzung der offenen InvestmentKG zur geschlossenen Investment-KG 1. Tatbestandmerkmale „offen“ und „geschlossen“ | 7

2.

B.

Sonstige wesentliche Unterscheidungsmerkmale | 11 III. Beschränkung auf AIF | 18 § 124 Absatz 2 KAGB I. Allgemeines | 20 II. Verweis auf § 93 Abs. 7 KAGB | 23 III. Verweis auf § 96 Abs. 1 KAGB | 27

A. § 124 Absatz 1 A. § 124 Absatz 1 I. Rechtsformzwang, grundsätzliche Anwendbarkeit des HGB und Überlagerung durch KAGB als „lex specialis“ § 124 KAGB ist im Zusammenhang mit den in den Unterabschnitten 1 und 2 des Ab- 1 schnitts 4 über „Offene inländische Investmentvermögen“ enthaltenen Bestimmungen zu lesen. Aus den in § 91 KAGB enthaltenen „Allgemeinen Vorschriften für offene inländische Investmentvermögen“ ist zunächst abzuleiten, dass offene inländische Investmentvermögen ausschließlich als Sondervermögen, Investment-AG mit veränderlichem Kapital oder als offene Investment-KG aufgelegt werden dürfen (Rechtsformzwang). Dabei gilt für die offene Investment-KG, dass diese kein inländischer OGAW1 und nach ihrem Gesellschaftsvertrag ausschließlich professionellen und semiprofessionellen Anlegern vorbehalten sein darf.2 Eine Anlage in Immobilien ist zudem ausgeschlossen.3 Die in Abschnitt 4, Unterabschnitt 2 „Allgemeine Vorschriften für Sondervermögen“ enthaltenen Bestimmungen sind auf die offene Investment-KG nur insoweit anwendbar, als in § 124 Absatz 2 KAGB eine entsprechende Anwendbarkeit vorgesehen ist.4 Abs. 1 Satz 1 ist in den vorstehenden Kontext zu stellen. Er selbst regelt keinen 2 Rechtsformzwang (der sich für offene inländische Investmentvermögen unmittelbar aus § 91 Abs. 1 und Absatz 2 KAGB ergibt) und soll lediglich klarstellen, dass es sich bei der im KAGB als „offene Investment-KG“ bezeichneten neuen, für ein offenes inländisches Investmentvermögen zulässigen Rechtsform nicht um eine im deutschen Recht neue Gesellschaftsform, sondern um eine Kommanditgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuches (HGB) handelt.5 Dementsprechend fügt der Gesetzgeber die offene Investment-KG grundsätzlich in das bestehende Regelwerk für Kommanditgesellschaften im HGB ein und sieht nur insoweit Abweichungen von diesem Regelwerk im KAGB vor, so-

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1 Zur Frage, wie diese Beschränkung zu verstehen ist, vgl. die Kommentierung nachfolgend unter Rn. 18–19. 2 Vgl. § 91 Abs. 2 KAGB und die Kommentierung hierzu oben unter Vorbem §§ 124 bis 138 Rn. 5. 3 Vgl. § 91 Abs. 3 KAGB und Kommentierung hierzu oben unter Vor § 124 Rn. 10. 4 Vgl. hierzu die Kommentierung nachfolgend unter Rn. 20–37. 5 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 241, Zu § 124 Abs. 1. A.A. Eichhorn WM 2016 111.

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weit er diese aufgrund aufsichtlicher Besonderheiten für die Behandlung als Fondsvehikel für erforderlich hält.6 Folgerichtig sind nach Abs. 1 Satz 2 auch die Bestimmungen des HGB auf die Investment-KG anzuwenden, soweit das KAGB keine Sonderregelungen vorsieht. Diese Regelungstechnik findet im KAGB nicht allein auf die offene Investment-KG Anwendung, sondern wird ebenfalls für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital,7 für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital8 sowie für die geschlossene Investment-KG9 angewendet. Sie ist nicht neu und wurde bereits unter dem Investmentgesetz für die bislang schon vorhandene Gesellschaftsform der Investment-AG verwendet.10 Die dem Gesetz zu Grunde Regelungstechnik erscheint im Grundsatz sachgerecht. Es wäre rechtsökonomisch nicht effizient, eine völlig neue Gesellschaftsform zu schaffen, wenn im Grundsatz auf bewährte Gesellschaftsformen zurückgegriffen werden kann, die lediglich in bestimmten Regelungsbereichen an den konkreten wirtschaftlichen Verwendungszweck anzupassen sind11. Dies gilt umso mehr, als die Kommanditgesellschaft im bislang unregulierten Fondssegment eine der am häufigsten verwendeten Rechtsformen war. Die Regelungstechnik steht zudem im Einklang mit den in anderen Rechtsordnungen angewendeten und bewährten Mechanismen. Beispielhaft sei hier auf den Fondsstandort Luxemburg verwiesen, in dem Investmentfonds in unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen aufgelegt werden können, die dann durch aufsichtsrechtliche Besonderheiten als „lex specialis“ überlagert werden. Hinsichtlich der das HGB überlagernden12 aufsichtsrechtlichen Bestimmungen kann man grundsätzlich wie folgt unterscheiden: (i) Zum einen sind Regelungen vorgesehen, die erforderlich sind, um eine Angleichung mit anderen als Investmentvermögen zugelassenen Rechtsformen zu erreichen. Insoweit wird in der Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, dass Abweichungen gegenüber den Regelungen im HGB nur dort vorgenommen wurden, wo dies wegen der organisationsrechtlichen Form als Investmentvermögen erforderlich war 13 (wie etwa die das HGB erweiternde Möglichkeit nach § 132 KAGB, Teilgesellschaftsvermögen vorzusehen und das Haftungsrisiko des Anlegers minimierenden Bestimmungen in § 127 Abs. 2 KAGB). (ii) Zum anderen sind Abweichungen gegenüber den Regelungen im HGB vorgesehen, die rein rechtspolitisch motiviert sind und insbesondere dem Anlegerschutz dienen und den Anwendungsbereich der Investment-KG weiter beschränken (wie zum Beispiel die Beschränkung des Anlegerkreises auf professionelle und semiprofessionel-

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6 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 241, Zu § 124 Abs. 1. 7 Vgl. § 108 KAGB und die Kommentierung hierzu unter Rn. 20–37. 8 Vgl. § 140 KAGB und die Kommentierung hierzu unter Rn. 20–37. 9 Vgl. § 149 KAGB und die Kommentierung hierzu unter Rn. 20–37. 10 Vgl. § 96 InvG. 11 Kritisch insoweit Casper ZHR 2015 80, der hinterfragt, ob der Gesetzgeber mit der Instrumentalisierung des Personengesellschaftsrechts für das Investmentrecht gut beraten war. 12 Vgl. ausführlich zu den gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten der Investmentkommanditgesellschaft und zu Abweichungen gegenüber der bisherigen Publikums-KG Casper ZHR 2015 44 ff. 13 Insoweit ist der Hinweis in der Gesetzesbegründung, dass Abweichungen gegenüber den Regelungen im HGB nur dort vorgenommen wurden, wo dies wegen der organisationsrechtlichen Form als Investmentvermögen erforderlich war, zu eng (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 241, Zu § 124 Abs. 1).

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le Anleger nach § 127 Abs. 1 Satz 1 KAGB14 und das Verbot der Anlage in Immobilien).15 II. Abgrenzung der offenen Investment-KG zur geschlossenen Investment-KG 1. Tatbestandmerkmale „offen“ und „geschlossen“. Die offene Investment-KG ist von der gesondert geregelten geschlossenen Investment-KG abzugrenzen. Dabei erfolgt die Unterscheidung in einem ersten Schritt über die Begriffselemente „offen“ einerseits und „geschlossen“ andererseits. In der ursprünglichen Gesetzesfassung des KAGB wurden offene AIF definiert als „AIF, deren Anleger oder Aktionäre mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe gegen Auszahlung ihrer Anteile oder Aktien aus dem AIF haben“. Dabei waren Mindesthaltefristen und die Möglichkeit der Aussetzung oder Beschränkung der Rücknahme der Anteile oder Aktien nicht zu berücksichtigen.16 Diese Definition eines offenen AIF in § 1 Abs. 4 Nr. 2 KAGB wurde inzwischen an die neuen Vorgaben auf europäischer Ebene angepasst. Die Definition von offenen und geschlossenen Alternativen Investmentfonds (AIF) erfolgt in der Verordnung (EU) Nr. 694/2014.17 Der überarbeitete § 1 Abs. 4 Nr. 2 KAGB verweist nunmehr auf die in dieser Verordnung enthaltenen Definitionen, um zukünftige Inkongruenzen zwischen dem KAGB und den europäischen Vorgaben zu vermeiden. Die delegierte Verordnung (EU) Nr. 694/2014 bestimmt, wann ein Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM) ein AIFM offener AIF(s) und/oder geschlossener AIF(s) ist. Nach der AIFM-R müssen AIFMs, je nachdem ob sie AIFMs offener und/oder geschlossener AIFs sind, besonderen Regeln folgen. Daher ist es von zentraler Bedeutung, eine europaweit einheitlich praktizierte Angrenzung zwischen offenen und geschlossenen AIF(s) vorzunehmen. Entsprechend kommt der Abgrenzung zwischen offenen und geschlossenen AIF(s) auch im Rahmen des KAGB eine wesentliche Bedeutung zu und ist nicht allein für die Abgrenzung zwischen offener und geschlossener Investment-KG relevant. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses wichtigen Abgrenzungsmerkmals wird auf die die Kommentierung zu § 1 Abs. 4 KAGB verwiesen. Unter Berücksichtigung der Abgrenzungsvorgaben in der delegierten Verordnung (EU) Nr. 694/2014 kann auch eine Investment-KG, die ihren Anlegern weniger als mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe gegen Auszahlung ihrer Anteile gibt, als offene Investment-KG errichtet werden. Dies ermöglicht insbesondere im institutionellen Bereich, weniger liquide Vermögensgegenstände auf Portfolioebene höher zu gewichten und das Rückgaberecht entsprechend einzuschränken (etwa nur einmal alle zwei Jahre oder mit großzügigen Ankündigungsfristen).18

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14 Insoweit ist der vorstehend genannte Hinweis in der Gesetzesbegründung, dass Abweichungen gegenüber den Regelungen im HGB nur dort vorgenommen wurden, wo dies wegen der organisationsrechtlichen Form als Investmentvermögen erforderlich war, ebenfalls zu eng. 15 Vgl. hierzu oben unter Rn. 1. 16 Vgl. § 1 Abs. 4 Nr. 2 KAGB in der ursprünglichen Fassung des KAGB. 17 Delegierten Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. Dezember 2013 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Arten von Verwaltern alternativer Investmentfonds (ABl. L 183 vom 24.6.2014, S. 18). 18 Allerding ist insoweit die Grenze nach § 1 Abs. (1b) Satz 2 Nr. 2 InvStG zu beachten, wonach zur Einordnung als Investmentfonds nach § 1 Abs. (1b) Satz 2 InvStG erforderlich ist, dass Anleger mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe oder Kündigung ihrer Anteile, Aktien oder Beteiligung ausüben können. Dies gilt als erfüllt, wenn der OGAW oder der AIF an einer Börse im Sinne des § 2 Absatz 1 des Börsengesetzes oder einer vergleichbaren ausländischen Börse gehandelt wird.

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1. Sonstige wesentliche Unterscheidungsmerkmale. Aus Strukturierungssicht sind daneben die Unterschiede im zulässigen Anlegerkreis, den zugelassenen Vermögensgegenständen, den anlegerschützenden Bestimmungen und den steuerlichen Rahmenbedingungen zu berücksichtigen. Die geschlossene Investment-KG ist im Gegensatz zu der offen ausgestalteten Variante nicht auf den Kreis professioneller und semiprofessioneller Anleger beschränkt. Vielmehr steht sie auch Privatanlegern als Fondsvehikel zur Verfügung, wobei der gesellschafsvertraglich festgelegte Unternehmensgegenstand einer PublikumsinvestmentKG von dem einer Spezialinvestment-KG abweichen muss. Während sich im Fall der Publikumsinvestment-KG die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach den §§ 261 bis 272 KAGB zu richten hat, sind bei der Spezialinvestment-KG die §§ 273 bis 277 und 285 bis 292 KAGB zu beachten.19 Durch die vorgenannte Regelungstechnik wird zugleich der Kreis zulässiger Vermögensgegenstände anlegerspezifisch eingegrenzt. Da die offene Investment-KG ohnehin nur als Spezialinvestment-KG aufgelegt werden kann, muss der gesellschaftsvertraglich festgelegte Unternehmensgegenstand dieses Fondstypus nach den allgemeinen Vorschriften für inländische offene Spezial-AIF richten.20 Steuerlich qualifiziert die geschlossene Investment-KG nie als Investmentfonds nach § 1 Abs. 2 InvStG, während die offene Investment-KG bei Ausgestaltung als Altersvorsorgevermögenfonds nach § 53 InvStG als Investmentfonds im Sinne des § 1 Abs. 2 InvStG qualifiziert.21 Anders als bei der offenen Investment-KG dürfen sich Anleger an der geschlossenen Publikums-KG auch mittelbar über einen Kommanditisten (Treuhandkommanditisten) beteiligen. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass Publikumsinvestmentvermögen eine Vielzahl von Anlegern haben können, was aufgrund des Eintragungserfordernisses der Kommanditisten in das Handelsregister praktische Schwierigkeiten und hohe Kosten verursachen kann.22 Abweichend von der Rechtslage bei der offenen Investment-KG hat die intern verwaltete geschlossene Publikumsinvestment-KG einen Beirat zu bilden, der die Geschäftsführung bei der Umsetzung der Anlagebedingungen überwacht.23 Damit implementiert der Gesetzgeber zum Zwecke des Anlegerschutzes entsprechend der Regelung für externe KVGen in § 18 Absatz 2 KAGB bei diesem Fondstypus ebenfalls ein Kontrollorgan zum Schutz der Anleger.24 Bei geschlossenen Publikums-Investment-KGs gelten im Hinblick auf die Jahresberichte und die Abschlussprüfung jeweils engere Vorgaben, die über die Vorgaben für (offene) Spezialinvestment-KGs hinausgehen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu §§ 158 und 159 KAGB verwiesen. Schließlich kann die offene Investment-KG abweichend von der geschlossenen Investment-KG und in Übereinstimmung mit den Regelungen der Investment-AG mit variablem Kapital als sog. Umbrella-Fonds mit einem oder mehreren Teilgesellschaftsvermögen aufgelegt werden.25

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19 Vgl. § 150 Abs. 2 KAGB. 20 Vgl. § 125 Abs. 2 KAGB, der auf die §§ 273 bis 284 KAGB Bezug nimmt. 21 Auf die Kommentierung zu § 1 Abs. 3 Nr. 2 und § 53 InvStG wird verwiesen. 22 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 250, Zu § 152 Abs. 1. Vgl. die Kritik zu dieser Differenzierung in der Kommentierung zu § 127 Rn. 14–16. 23 Vgl. § 153 Abs. 3 Satz 1. 24 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 251, Zu § 153 Abs. 3. 25 § 132 KAGB für die offene Investment-KG und § 117 KAGB für Investment-AG mit variablem Kapital.

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B. § 124 Absatz 2 KAGB

III. Beschränkung auf AIF sowie professionelle und semiprofessionelle Anleger Aus der allgemeinen Bestimmung des § 91 Abs. 2 KAGB folgt, dass die offene Invest- 18 ment-KG nicht als OGAW aufgelegt werden kann. Die Vorgabe des § 91 Abs. 2 KAGB, wonach nur „offene inländische Investmentvermögen, die nicht inländische OGAW sind“, als offene Investment-KG aufgelegt werden dürfen, ist dabei nicht dahingehend zu verstehen, dass sich solche Fondsvehikel nicht freiwillig den für OGAW geltenden Anlagegrenzen unterwerfen könnten.26 Vielmehr soll dadurch lediglich klargestellt werden, dass es sich bei einer offenen Investment-KG nicht um einen OGAW handeln kann. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass dieses Fondsvehikel weitere Anlagegrenzen als ein OGAW aufweist. Auch können sich nur professionelle und semiprofessionelle Anleger an einer offenen Investment-KG beteiligen, wohingegen ein OGAW nur als PublikumsInvestmentvermögen nach Maßgabe des Kapitels 2, Abschnitt 1 (Allgemeine Vorschriften für offene Publikumsinvestmentvermögen) des KAGB unter besonderer Berücksichtigung der Anlagegrenzen und Vorgaben des Kapitels 2, Abschnitts 2 (Investmentvermögen gemäß der OGAW-Richtlinie) aufgelegt werden kann. Auch bei der ausschließlich als Spezial-AIF auflegbaren offenen Investment-KG kann 19 daher freiwillig der Rahmen der OGAW-Vermögensgegenstände und OGAW-Anlagegrenzen gewählt werden. In der Praxis wird dies häufig durch institutionelle Anleger nachgefragt, die aufgrund interner Anlagevorschriften eine Präferenz oder Notwendigkeit zur Einhaltung der OGAW-Anlagegrenzen haben. B. § 124 Absatz 2 KAGB B. § 124 Absatz 2 KAGB I. Allgemeines Durch den Verweis in Absatz 2 werden folgende für Sondervermögen geltende Rege- 20 lungen auch auf die Investment-KG für anwendbar erklärt: – die Regelung zur Einlagepflicht der KVG, wenn Anteile in den Verkehr gelangt sind, ohne dass der Anteilswert dem Investmentvermögen zugeflossen ist (§ 93 Absatz 7 KAGB); und – Regelungen zu Anteilsklassen (§ 96 Absatz 1 KAGB). Beinahe gleichlautende Verweisketten sind für die geschlossene Investment-KG27 21 sowie für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital und die Investment-AG mit fixem Kapital vorgesehen.28 Die einzige Abweichung besteht bei der Investment-AG mit veränderlichem Kapital in einem uneingeschränkten Verweis auf § 96 KAGB.29

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26 Wie dies auch in der Vergangenheit unter Geltung des Investmentgesetzes für zahlreiche Spezialfonds praktiziert wurde, die auf Anlegerwunsch entsprechende Beschränkungen vorsahen. Vgl. insoweit etwa das Muster des BVI für „Besondere Vertragsbedingungen für ein Spezial-Sondervermögen (OGAW-Vermögensgegenstände und OGAW-Anlagegrenzen)“, Stand 10. Juli 2012. In Fortsetzung dieser Praxis hat der BVI für das KAGB ein Muster für „Besondere Anlagebedingungen für ein Spezial-AIF Sondervermögen mit festen Anlagebedingungen (OGAW-Vermögensgegenstände und OGAWAnlagegrenzen, Stand 17. Juli 2013) erstellt. 27 Vgl. § 149 Abs. 2 KAGB. 28 Vgl. § 108 Abs. 4 KAGB bzw. § 140 Abs. 3 KAGB. 29 Und nicht lediglich auf § 96 Abs. 1 KAGB (vgl. hierzu nachfolgend unter Rn. 27–32).

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§ 124

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Rechtsform, Anwendbare Vorschriften

Die vorstehende Regelungstechnik, beinahe gleichlautende Vorschriften rechtsformund fondstypenspezifisch zu wiederholen, zeigt exemplarisch,30 dass es dem Gesetzgeber grundsätzlich möglich gewesen wäre, allgemeine Bestimmungen in einen „Allgemeinen Teil“ vorzuziehen. Dies hätte bei konsequenter Anwendung eine Verschlankung des umfangreich ausgefallenen KAGB zur Folge gehabt und dem Rechtsanwender die Gemeinsamkeiten und Unterschiede verschiedener Rechtsformen (und sonstiger Regelungssachverhalte) zugänglicher gemacht. Auch wären dann die unten aufgezeigten Unstimmigkeiten (vgl. Rn. 25, 27–31 und 33) vermieden worden. Andererseits hat die vom Gesetzgeber gewählte Regelungstechnik den Vorteil, dass der Rechtsanwender, der sich mit einem bestimmten Fondstypus auseinandersetzt, die jeweils anwendbaren Regelungen schneller erfassen kann. II. Verweis auf § 93 Abs. 7 KAGB

Durch die entsprechende Anwendung des für Sondervermögen geltenden § 93 Abs. 7 KAGB wird erreicht, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene verschuldensunabhängige Haftung der KVG auch auf die offene Investment-KG Anwendung findet. Nach dieser Bestimmung hat die KVG immer dann, wenn Anteile in den Verkehr gelangt sind, ohne dass der Anteilwert dem Sondervermögen zugeflossen ist, aus ihrem eigenen Vermögen den fehlenden Betrag in das Sondervermögen einzulegen. Abgesehen von redaktionellen Anpassungen hat der Gesetzgeber mit § 93 Abs. 7 24 KAGB die bereits in § 36 Abs. 7 des Investmentgesetzes enthaltene Regelung in das KAGB übernommen.31 Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist es für die Ausgleichsverpflichtung der KVG nicht relevant, ob die Anteile mit oder ohne Einwilligung der KVG in den Verkehr gelangt sind. Die Bestimmung soll einer Verwässerung des Investmentvermögens entgegenwirken.32 Zu weiteren Einzelheiten dieser Bestimmung wird auf die Kommentierung unter § 93 Abs. 7 KAGB verwiesen. Im Rahmen der in § 124 Abs. 2 KAGB gesetzlich angeordneten „entsprechenden“ 25 Anwendung wird das Ziel, „Anteile“ nicht in den Verkehr gelangen zu lassen, ohne dass der Anteilwert dem Sondervermögen zugeflossen ist, dahingehend auszulegen und anzuwenden sein, dass die Ausgabe von Kommanditanteilen nicht erfolgen darf, ohne dass der Gegenwert dem „Gesellschaftsvermögen“ bzw. im Falle einer als Umbrella aufgelegten Investment-KG dem „Teilgesellschaftsvermögen“ zufließt.33 Im Ergebnis dürfte die Ausgleichverpflichtung jedenfalls im Kontext mit dem an anderen Stellen des KAGB geregelten Gebotes, dass Anteile oder Aktien nur gegen Zahlung des vollen Ausgabepreises ausgegeben werden dürfen, zu sehen sein.34 Zwar fehlt offenen Investment-KGs eine den vorstehend genannten Parallelregelungen für Sondervermögen und Investment-AGs 23

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30 Vergleichbare Argumente greifen auch im Rahmen des nachfolgend kommentierten § 93 Abs. 8 KAGB. 31 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 235, Zu § 93 Abs. 8; vgl. die Kommentierung zu § 36 Abs. 7 InvG bei: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher InvG, § 36 Rn. 226; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz InvG/InvStG, § 36 Rn. 35. 32 Vgl. zu § 36 Abs. 7 InvG: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher InvG, § 36 Rn. 226; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz InvG/InvStG, § 36 Rn. 35. 33 Vgl. ähnlich auch Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment-Handbuch, § 124 Rn. 49, die die Frage der praktischen Relevanz der Regelung im Kontext der Investment-KG aufwerfen, da – anders als bei Sondervermögen nach § 95 Abs. 1 KAGB – bei der Investment-KG keine Verbriefungspflicht und auch keine Verbriefungsmöglichkeit bestehe. 34 Vgl. etwa die Regelungen in §§ 71 Abs. 1, 109 Abs. 4 KAGB, § 115 und § 141 Abs. 1 KAGB und die Kommentierung zu diesen Vorschriften; siehe auch die Kommentierung zu § 23 Abs. 1 Satz 2 des InvG in Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Stabenow InvG, § 23 Rn. 19–20.

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B. § 124 Absatz 2 KAGB

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vergleichbare Bestimmung. Dabei dürfte es sich jedoch um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handeln, da nicht ersichtlich ist, weshalb dieses bei den anderen Rechtsformen geltende Verbot bei der Investment-KG nicht gelten soll. Im Kontext der (offenen) Investment-KG könnte man sich die Frage stellen, ob be- 26 reits dann, wenn ein Anleger sich mit Kapitalabrufen (Capital Calls) auf das von ihm gezeichnete Kapital in Zahlungsverzug befindet, die Regelung des § 93 Abs. 7 KAGB entsprechend Anwendung findet. Dies ist jedoch zu verneinen35. Denn in diesen Fällen fehlt es bereits an der die übrigen Anleger schädigenden Verwässerung, da noch keine neuen Kommanditanteile ausgegeben wurden. In derartigen Verzugsfällen kommen die regelmäßig im Gesellschaftsvertrag geregelten Verzugsfolgen und Sanktionsmöglichkeiten zur Anwendung. Eine Haftung der KVG nach § 93 Abs. 7 KAGB kommt jedoch nicht in Betracht und wäre auch in der Sache verfehlt.36 III. Verweis auf § 96 Abs. 1 KAGB Im Hinblick auf die entsprechende Anwendung des § 96 Abs. 1 KAGB stellt sich im 27 Kontext mit den oben unter Rn. 21 aufgezählten parallelen Verweisungsvorschriften bei der geschlossene Investment-KG, der Investment-AG mit veränderlichem Kapital und der Investment-AG mit fixem Kapital die Frage, ob der Gesetzgeber den Verweis versehentlich nicht auf § 96 KAGB in seiner Gesamtheit bezogen hat. Denn während die Parallelvorschrift bei der Investment-AG mit veränderlichem Kapital aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, diesen Fondstypus als sog. Umbrella-Fonds aufzulegen, einen uneingeschränkten Verweis auf § 96 KAGB und damit auch auf die darin enthaltenen und Umbrella-Konstruktionen regelnden Absätze 2 bis 4 enthält, beschränkt sich der Verweis bei der der geschlossene Investment-KG und der Investment-AG mit fixem Kapital, die beide nicht als Umbrella-Konstruktion aufgelegt werden können, auf die Anwendbarkeit des § 96 Abs. 1 KAGB. Dies lässt auf den ersten Blick und ohne Berücksichtigung paralleler Bestimmungen vermuten, dass auch die offene Investment-KG nicht als Umbrella-Konstruktion aufgelegt werden kann. Dies würde jedoch die weiteren Bestimmungen zur Investment-KG außer Acht lassen, woraus die Möglichkeit der Bildung von Teilgesellschaftsvermögen hervorgeht (vgl. insbesondere § 132 KAGB). Der gegenüber der Investment-AG mit variablem Kapital fehlende Verweis auf die 28 allgemeinen für Sondervermögen geltenden Bestimmungen des § 96 Abs. 2 bis 4 KAGB lässt sich damit erklären, dass § 132 KAGB eine als lex specialis zu qualifizierende Sonderreglung der Umbrella-Konstruktion und der Bildung von Teilgesellschaftsvermögen vorsieht.37 Ein Rückgriff auf § 96 KAGB ist insoweit nicht mehr erforderlich. So dürfte es sich jedoch bei dem vollständigen Verweis in § 108 Abs. 4 auf § 96 KAGB um ein Redaktionsversehen handeln, da auch im Rahmen der Investment-AG mit veränderlichem Kapital die Errichtung von Teilgesellschaftsvermögen gesondert geregelt ist (vgl. § 117 KAGB). Zumindest hätte es einer Regelung bedurft, wonach eine Anwendung des § 96 KAGB nur insoweit greift, als sich aus den Sondervorschriften zur Investment-AG mit veränderlichem Kapital nichts anderes ergibt.38

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35 So auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz KAGB, § 124 Rn. 16; § 53 InvStG 2018, Rn. 2. 36 Vgl. hierzu auch Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 124 Rn. 51; sowie zur geschlossenen Investment-KG Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 149 Rn. 94 m.w.N. 37 Hinsichtlich der Einzelheiten zur offenen Investment-KG mit Teilgesellschafsvermögen wird auf die Kommentierung zu § 132 KAGB verwiesen. 38 Vergleichbar der bislang in § 99 Abs. 3 am Ende InvG vorgesehenen Regelung, wonach die Anwendung des Anteilsklassen und Teilfonds regelenden § 34 InvG unter dem Vorbehalt abweichender

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Rechtsform, Anwendbare Vorschriften

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Im Ergebnis ist jedenfalls § 96 Abs. 1 auf die offene Investment-KG entsprechend anwendbar. Nach dieser für Sondervermögen geltenden allgemeinen Bestimmung können Anteile an einem Sondervermögen nach verschiedenen Ausgestaltungsmerkmalen, insbesondere hinsichtlich der Ertragsverwendung, des Ausgabeaufschlags, des Rücknahmeabschlags, der Währung des Anteilswertes, der Verwaltungsvergütung, der Mindestanlagesumme oder einer Kombination dieser Merkmale unterteilt werden (Anteilsklassen). Die nähere Ausgestaltung hat dabei unter Berücksichtigung der Festlegungen in der Rechtsverordnung nach § 96 Absatz 4 KAGB zu erfolgen, d.h. der „Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV)“.39 § 96 Abs. 1 KAGB enthält darüber hinausgehend folgende weitere Vorgaben: 30 – Anteile einer Anteilsklasse haben gleiche Ausgestaltungsmerkmale (§ 96 Abs. 1 Satz 2). – Die Kosten bei Einführung neuer Anteilsklassen für bestehende Sondervermögen müssen zulasten der Anteilpreise der neuen Anteilsklasse in Rechnung gestellt werden (§ 96 Abs. 1 Satz 3 KAGB). – Der Wert des Anteils ist für jede Anteilsklasse gesondert zu errechnen (§ 96 Abs. 1 Satz 3 KAGB). 31

Wegen der allgemein anwendbaren Bestimmungen wird auf die Kommentierung zu § 96 Abs. 1 KAGB verwiesen.40 Im Hinblick auf die offene Investment-KG sind folgende von den allgemeinen Bestimmungen abweichende Punkte zu beachten: Für die Bildung von Anteilsklassen gilt § 15 KARBV. Die Vorschrift konkretisiert die Vorgaben zur Rechnungslegung bei der Bildung von Anteilsklassen nach § 96 des Kapitalanlagegesetzbuches und beruht auf der Verordnungsermächtigung des § 96 Absatz 4 des Kapitalanlagegesetzbuches.41 § 20 KARBV erklärt die Regelungen zum Jahresbericht des Sondervermögens – und damit auch die Regelung des § 15 KARBV zu Anteilsklassen – grundsätzlich für den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie den Halbjahresbericht und den Liquidationsbericht einer Investment-AG oder einer Investment-KG für entsprechend anwendbar. Die Regelung von § 15 KARBV zu Anteilsklassen findet daher auch auf die Investment-KG Anwendung. 32 Der „Fragenkatalog Anteilsklassen“ der BaFin vom 6. November 200742 bezieht sich auf die inzwischen aufgehobene Anteilsklassenverordnung sowie das inzwischen aufgehobene Investmentgesetz. Die dort enthaltenen Ausführungen der BaFin sind daher zum Teil überholt, mögen aber gleichwohl auch aus heutiger Sicht noch Rückschlüsse auf die Rechtsauffassung der BaFin im Zusammenhang mit Anteilsklassenfonds zulassen.

_____ Bestimmungen der Sonderregelungen zur Investment-AG gestellt wird und zudem § 100 InvG Sondervorschriften für Investment-AGs in Form einer Umbrella-Konstruktion vorsah. 39 Die KARBV hat mit Inkrafttreten des KAGB die Investment-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – InvRBV, ersetzt hat, die wiederum die zuvor geltende Anteilsklassenverordnung – AntKlV ersetzt hat). 40 Vgl. zusätzlich zur Vorgängernorm des § 34 Abs. 1 InvG die Kommentierung in Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Schott InvG, § 34 Rn. 6–25. 41 Vgl. Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV vom 22. Juli 2013. 42 Abgedruckt in Beckmann/Scholtz Investment, Anhang 1 zu § 34 InvG.

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B. Schriftform, Abs. 1

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§ 125 Gesellschaftsvertrag Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-038

(1) Der Gesellschaftsvertrag einer offenen Investmentkommanditgesellschaft bedarf der Schriftform. (2) 1 Gesellschaftsvertraglich festgelegter Unternehmensgegenstand der offenen Investmentkommanditgesellschaft muss ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie und dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage nach §§ 273 bis 284 zum Nutzen ihrer Anleger sein. 2 Der Gesellschaftsvertrag muss festlegen, dass die Kommanditisten das Recht zur Rückgabe ihrer Anteile im Wege der Kündigung nach § 133 haben und, dass die Anteile der Gesellschaft ausschließlich von professionellen Anlegern und semi-professionellen Anlegern gehalten werden dürfen. (3) Der Gesellschaftsvertrag hat vorzusehen, dass 1. Ladungen zu Gesellschafterversammlungen nur schriftlich unter vollständiger Angabe der Beschlussgegenstände erfolgen und 2. über die Ergebnisse der Gesellschafterversammlung ein schriftliches Protokoll anzufertigen ist, das den Anlegern von der offenen Investmentkommanditgesellschaft zu übersenden ist. (4) Im Gesellschaftsvertrag darf nicht von § 131 Absatz 3 Nummer 2 und 4 des Handelsgesetzbuchs abgewichen werden. Gesellschaftsvertrag § 125 Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

A. B. C.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Schriftform, Abs. 1 | 2 Der Unternehmensgegenstand, Abs. 2 Satz 1 | 6

D. E.

Zwingende Transparenzregelung zur Gesellschafterversammlung, Absatz 3 | 13 Wirtschaftliche Notlage eines Anlegers, Abs. 4 | 22

A. Allgemeines Der Gesetzgeber hat mit der vorliegenden Norm für die offene Investmentkomman- 1 ditgesellschaft spezialgesetzlich den Mindestinhalt für den gesellschaftsrechtlichen Verband angeordnet. Eine nahezu wortgleiche Regelung findet sich in § 150 KAGB. Die Norm ist eine Sondervorschrift zum Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft und geht als lex specialis den allgemeinen Regelungen des Gesellschaftsrechts vor. Hier wird die Grundvoraussetzung der investmentrechtlichen Prägung der Investmentkommanditgesellschaft geschaffen. B. Schriftform, Abs. 1 B. Schriftform, Abs. 1 Die Norm ist als lex specialis zu den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelun- 2 gen anzusehen. Grundsätzlich besteht bei Personengesellschaften hinsichtlich der Gesellschaftsverträge Formfreiheit.1 Der Gesetzgeber ordnet für die Investmentkommanditgesellschaft aus Gründen der Transparenz und des Anlegerschutzes die Schriftform des

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Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rn. 54.

259 https://doi.org/10.1515/9783110492194-038

Hüwel/Kracke

§ 125

Gesellschaftsvertrag

Gesellschaftsvertrags an. Die Schriftform ist in der Vergangenheit, auch ohne Anordnung des Gesetzgebers, bei geschlossenen Fonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft der Standard gewesen. Das Vertragswerk dient der verbandsrechtlichen Organisation der Fondsgesellschaft und legt die Rechte und Pflichten der jeweiligen Vertragsparteien verbindlich fest. Im Einzelfall ist eine notarielle Beurkundungspflicht des Gesellschaftsvertrags ge3 mäß § 311 B Absatz 1 BGB notwendig, beispielsweise wenn ein Gesellschafter sich zur Einbringung eines Grundstücks verpflichtet oder durch den Vertrag eine Grunderwerbspflicht begründet wird.2 Dies ist in der Praxis allerdings nur in wenigen Fallkonstellationen gegeben, sodass in den meisten Fällen von einer notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags abgesehen werden kann. Änderungen des Gesellschaftsvertrags werden in der Regel durch Beschluss der Ge4 sellschafter herbeigeführt. Sie sind ein Grundlagengeschäft3 und sind gemäß dem dispositiven § 119 Abs. 1 HGB grundsätzlich einstimmig zu beschließen. In der Praxis finden sich zulässigerweise Mehrheitsregelungen, der Einstimmigkeitsgrundsatz gilt für Fondsgesellschaften nicht zwingend.4 Dies dürfte auch für die Investmentkommanditgesellschaft gelten, da hier die Interessenlage im Vergleich zur bisher gebräuchlichen Publikumskommanditgesellschaft keine andere ist. 5 Eine Nichtbeachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form eines Vertrages führt in der Regel ex tunc zur Nichtigkeit (§ 125 BGB). Bei einer Investmentkommanditgesellschaft sind allerdings die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft in Ermangelung einer speziellen Regelung anwendbar und führen nach der In-Vollzugsetzung der Gesellschaft zu einem faktischen Vertragsverhältnis, das nur ex nunc beendet werden kann.5 Die Bundesanstalt lässt sich im Rahmen des Vertriebsanzeigeverfahrens gemäß § 321 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 den Gesellschaftsvertrag vorlegen (für den Publikums-AIF in der Rechtsform der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gilt § 316 Abs. 1 S. 2 Nr. 2), sodass in der Praxis wohl keine Anteile an einer Investmentkommanditgesellschaft ohne schriftlichen Gesellschaftsvertrag vertrieben werden. Allein aus diesem Grunde dürfe ein Formmangel in der Praxis wenig wahrscheinlich sein. C. Der Unternehmensgegenstand, Abs. 2 Satz 1 C. Der Unternehmensgegenstand, Abs. 2 Satz 1 Gesellschaftsvertraglicher Unternehmensgegenstand muss ausschließlich die (a) Anlage und Verwaltung ihrer Mittel (b) nach einer festgelegten Anlagestrategie und (c) dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage nach den §§ 273 bis 284 zum Nutzen ihrer Anleger sein. Damit greift der Gesetzgeber die Definition des Investmentvermögens im Sinne des § 1 Abs. 1 auf und stellt mit der zwingenden Verankerung dieses Elements im Gesellschaftsvertrag sicher, dass die Kommanditgesellschaft nunmehr als investmentrechtliche Entität und nicht als bloße handelsrechtliche Gesellschaft zu betrachten ist.6 Eine Änderung des Gegenstands der Investmentkommanditgesellschaft ist durch 7 Beschluss der Anleger/Kommanditisten möglich. Beschließen die Anleger während der

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Palandt/Grüneberg § 311b Rn. 9. Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rn. 60. BGHZ 66 82/85; 71 53/57; BGH NJW 1988 413; Münchener Handbuch/Gummert/Jaletzke § 66 Rn. 21. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 105 Rn. 190. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke § 150 Rn. 20.

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C. Der Unternehmensgegenstand, Abs. 2 Satz 1

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Laufzeit der Investmentkommanditgesellschaft, dass die Gesellschaft kein Investmentvermögen mehr sein soll, sondern ein operatives Unternehmen und wird daraufhin der Gesellschaftsvertrag geändert, entspricht die ehemalige Investmentkommanditgesellschaft nicht mehr den Anforderungen des Abs. 2. Weitere Konsequenz wäre, dass einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gekündigt werden müsste. Zudem müsste das Geschäft der Gesellschaft so umgestellt werden, dass kein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 gegeben ist, um nicht dem Tatbestand des unerlaubten Investmentgeschäfts zu unterfallen (§ 339). Dies könnte beispielsweise durch die Aufnahme einer operativen Tätigkeit und der Kraftloserklärung der Anlagebedingungen geschehen. Aufgrund des in § 267 Abs. 3 für Publikums-AIF genannten Quorums ist eine solche Änderung nur für Spezial-AIF praktikabel. Der Grundsatz der Risikomischung wird in § 262 Abs. 1 Satz 2 KAGB definiert und für die offenen Spezial-AIF in § 282 Abs. 1 nochmals normiert, weswegen auf die Ausführungen zu diesen Normen verwiesen wird. Grundsätzlich erscheint die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes im Gesellschaftsvertrag als Unternehmensgegenstands ausreichend, soweit sich ein ausreichender Hinweis im Gesellschaftsvertrag auf die Anlagebedingungen findet. Die Anlagebedingungen sind zwar gemäß § 126 Satz 1 nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrags, sie sind aber letztlich die maßgebliche Grundlage zur Regelung der Investitionstätigkeit der Gesellschaft und damit das zentrale investmentrechtliche Dokument. Daher bedarf es keiner weiteren Konkretisierung des Gesellschaftszwecks.7 Die Investment-KG ist als bloße investmentrechtliche Hülle zu verstehen, bei der die Anlagebedingungen die Tätigkeit der beteiligten Akteure maßgeblich bestimmt. Dies wird vor allem dadurch deutlich, dass die Anlagebedingungen für den Gesetzgeber das wesentliche Dokument sind, sie sind gemäß § 273 bei inländischen Spezial-AIF der Aufsichtsbehörde stets vorzulegen. Ebenfalls im Gesellschaftsvertrag ist festzulegen, dass der Anteilserwerb ausschließlich professionellen und semiprofessionellen Anlegern (zur Definition vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 33) vorbehalten ist. Die Qualifikation des Anlegers wird in der Regel Aufgabe der Kapitalverwaltungsgesellschaft sein, die gemäß Anhang I der AIFM-Richtlinie für die Anlegerverwaltung zuständig ist. Diese – und nicht die Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft – ist auch letztlich dafür verantwortlich, dass keine Privatanleger in den AIF aufgenommen werden (vgl. auch § 321 Abs. 1 Nr. 7). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist der Erwerb der Anteile durch den Anleger. Eine nachträgliche Änderung des Status soll unbeachtlich sein.8 Soweit die Kapitalverwaltungsgesellschaft also einen Privatanleger fehlerhaft zu einem Spezial-AIF beitreten lässt, wird dieser ein außerordentliches Kündigungsrecht gegenüber dem AIF geltend machen können. Sofern der Anleger einen Schaden erlitten hat, hat die (externe) Kapitalverwaltungsgesellschaft diesen aufgrund ihrer fehlerhaften kollektiven Vermögensverwaltung zu ersetzen.9 Der Gesellschaftsvertrag hat schließlich das in § 133 normierte Kündigungsrecht widerzuspiegeln (zu den Einzelheiten siehe dort). Das Kündigungsrecht bei einem offen AIF ist das eindeutige Unterscheidungsmerkmal zu einem geschlossenen AIF, bei welchem eine Kündigung bis zum Ende der Fondslaufzeit nur sehr eingeschränkt möglich ist (vgl. insoweit § 1 Abs. 4). Nicht ausgeschlossen werden kann das außerordentliche Kündigungsrecht. Dieses steht dem Anleger gemäß § 723 Abs. 1 BGB stets zu. Neben den in § 723 Abs. 1 BGB genannten Regelvermutungen kann der Gesellschaftsvertrag wei-

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A.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke § 150 Rn. 32. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke § 150 Rn. 45. Campbell/Müchler S. 6.

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§ 125

Gesellschaftsvertrag

tere Gründe benennen, die dem Anleger ein Recht zur außerordentlichen Kündigung geben. In der Praxis verbreitet sind „removal of the manager“ Regelungen, die institutionel12 len Anlegern das Recht geben, den Manager, also den AIFM, bei einem gravierenden Pflichtenverstoß auszutauschen. Diese Regelungen gehen oftmals auch mit außerordentlichen gesellschaftsrechtlichen Kündigungsrechten für die Großanleger eines AIF einher. Insbesondere dann, wenn der AIFM oder dessen Schlüsselpersonen auch mit einer Minderheitseinlage („seedmoney“) an dem AIF beteiligt ist. Hier ist in der beratenden Praxis bei fremdverwalteten AIF darauf zu achten, dass die gesellschaftsrechtliche Ebene und die Ebene der kollektiven Vermögensverwaltung den Parteiwillen hinreichend widergeben und das Vertragswerk keine widersprüchlichen Normierungen birgt. D. Zwingende Transparenzregelung zur Gesellschafterversammlung, Absatz 3 D. Zwingende Transparenzregelung zur Gesellschafterversammlung, Absatz 3 Absatz 3 definiert die Informationspflichten für eine Gesellschafterversammlung gegenüber den Anlegern. Die Regelungen sind zwingend und sollen die Transparenz für den Anleger sicherstellen. Die Pflichten des Abs. 3 treffen die Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft. In der Regel muss also die Komplementärin über die Einhaltung dieser Normen wachen. Gesellschafterversammlungen sind grundsätzlich keine investmentrechtliche Angelegenheit, weswegen die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht in die Abwicklung der Gesellschafterversammlungen involviert sein muss. In der Regel wird die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Komplementärin die Organisation von Gesellschafterversammlungen übernehmen, da sie für die Verwaltung der Anleger zuständig ist und ohnehin mit diesen in ständiger Kommunikation steht. 14 Die Gesellschafterversammlung beschließt in allen durch den Gesellschaftsvertrag festgelegten Beschlussgegenständen. Dies sind in der Regel Entlastung der Geschäftsführung, Genehmigung des Jahresabschlusses, Änderung der Anlagebedingungen und Wahl des Abschlussprüfers. In der Praxis umstritten ist, inwieweit der Gesellschafterversammlung Mitbestim15 mungsrechte hinsichtlich der Anlage und der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens zusteht. Es stellt sich daher beispielsweise die Frage, ob die Anleger der Veräußerung von wertbildenden Vermögensgegenständen zustimmen müssen. Rein handelsrechtlich betrachtet, wird man hier über ein Grundlagengeschäft10 nachdenken können, über welches die Gesellschafter zu befinden haben. Grundlagengeschäfte sind Geschäfte, die nicht den Betrieb, sondern den Bestand des Unternehmens an sich betreffen. Verkauft eine Personenhandelsgesellschaft also einen Großteil ihres Vermögens, müssen die Gesellschafter in der Regel zustimmen. Investmentrechtlich obliegt der Kapitalverwaltungsgesellschaft aber die Verwaltung 16 und die Anlage des Vermögens der Investmentkommanditgesellschaft, sodass bei einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft Kraft Gesetz davon auszugehen ist, dass z.B. die Veräußerung von Vermögensgegenständen im Rahmen der Anlagebedingungen von der Kapitalverwaltungsgesellschaft ohne Zustimmung der Anleger durchgeführt werden kann. Denn dürften die Anleger einer Investmentkommanditgesellschaft immer hinsichtlich der Disposition von Vermögensgegenständen mitentscheiden, würde die investmentrechtliche Gesamtverantwortung der Kapitalverwaltungsgesellschaft für die kollektive Vermögensanlage im Sinne des § 17 Abs. 1 ad absurdum geführt. 13

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rn. 11–13.

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E. Wirtschaftliche Notlage eines Anlegers, Abs. 4

§ 125

Letztlich besteht aber gerade im Bereich der professionellen Anleger oftmals das Bedürfnis einer Mitbestimmung bei der Anlage der Mittel der Gesellschaft. Deswegen wird davon auszugehen sein, dass bei vielen Spezial-AIF ein Vorschlagsrecht der Anleger eingeräumt wird, welches aber nicht zwingend im Rahmen der Gesellschafterversammlung verortet sein muss. Hierfür bieten sich andere Gremien wie z.B. ein Investitionsausschuss oder ein Beirat an. Abs. 3 Ziffer 1 normiert die Textform (§ 126b BGB) für Ladungen zur Gesellschafterversammlung. Fehlerhafte Ladungen führen zur Nichtigkeit von Beschlüssen.11 Es sei denn, es kann nachgewiesen werden, dass der Ladungsmangel das Abstimmungsergebnis nicht beeinflusst hat.12 Im Übrigen sollten auch die ansonsten für Personenhandelsgesellschaften geltenden Formalien eingehalten werden, insbesondere sollte die Ladungsfrist nicht zu knapp bemessen sein. Der Gesellschaftsvertrag einer Investmentkommanditgesellschaft regelt die Einzelheiten der Ladung zur Gesellschafterversammlung und deren Durchführung. In der Praxis werden die Abstimmungen der Gesellschafter im Umlaufverfahren13 durchgeführt. Nur bei besonders diskussionswürdigen Punkten auf der Tagesordnung wird die Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft eine Präsenzversammlung einberufen, oder wenn es von einer gewissen Anzahl der Anleger so gewünscht ist.14 Abs. 3 Ziffer 2 legt fest, dass die Anleger ein Protokoll erhalten sollen, welches ausweislich der Gesetzesbegründung15 auch per E-Mail zugestellt werden kann. Diese investmentrechtliche Besonderheit soll die Anleger der Investmentkommanditgesellschaft schützen und gewährleisten, dass jeder Anleger gleichermaßen über die Belange seiner Beteiligung informiert ist. Diese Vorgehensweise war bei dem Großteil der geschlossenen Fonds bisher so gesellschaftsvertraglich normiert und hat nunmehr Einzug in das KAGB gefunden. Mit dem Absatz 3 werden erstmals gesetzliche Mindestanforderungen an die Form der Ladung für eine Personengesellschaft geregelt. Abweichungen von diesen Formvorschriften dürften zur Nichtigkeit der Beschlüsse führen, anders als im Personengesellschaftsrecht ohne investmentrechtlichen Bezug. Hier haben die Gesellschafter im Rahmen ihrer Privatautonomie das Recht, hinsichtlich der Gesellschafterversammlung von den Normen des Gesellschaftsvertrags abzuweichen.16 E. Wirtschaftliche Notlage eines Anlegers, Abs. 4

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E. Wirtschaftliche Notlage eines Anlegers, Abs. 4 Abs. 4 regelt den Fortbestand der Investmentkommanditgesellschaft für den Fall der 22 wirtschaftlichen Notlage eines Anlegers und ordnet die Anwendbarkeit des eigentlich dispositiven § 131 Abs. 3 Nr. 2 und 4 HGB an. Damit scheidet ein Gesellschafter, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde bzw. dessen Gläubiger eine Kündigung ausgesprochen hat, per Gesetz aus der Investmentkommanditgesellschaft aus. Die Investmentkommanditgesellschaft wird dann mit den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. Damit ist die Investmentkommanditgesellschaft dem Sondervermögen angeglichen.17 23 Eine parallele Regelung findet sich in § 99 Abs. 5. So wird vermieden, dass die wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines Anlegers das Investmentvermögen als solches gefährden.

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke § 150 Rn. 52. BGH NJW 1987 1262 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Goette § 119 Rn. 39 ff. In der Regel ist ein Quorum von 15%–25% der Gesellschafter notwendig. BTDrucks. 17/13395 S. 405. BGH NJW 1972 623. BTDrucks. 17/12294 S. 242.

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§ 126

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Anlagebedingungen

Problematisch könnte allerdings das Ausscheiden der Komplementärin sein, wenn im Falle ihres Ausscheidens keine neue Komplementärin bestimmt wird. Nach der Theorie der identitätswahrenden Umwandlung18 würde die in diesem Fall nur noch aus Anlegern (Kommanditisten) bestehende Gesellschaft dann automatisch eine offene Handelsgesellschaft sein, was aber nicht dem gesetzlichen Leitbild des Rechtsformzwangs für Investmentgesellschaften entspricht. Zudem wäre eine unbeschränkte Haftung der Anleger gemäß § 128 HGB zu befürchten. Deswegen ist für die vertragliche Praxis anzuraten, dass das Ausscheiden der Komplementärin dezidiert im Gesellschaftsvertrag geregelt wird und nur möglich ist, wenn eine neue Komplementärin bestellt wurde.

§ 126 Anlagebedingungen

§ 126 Anlagebedingungen Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-039 1 Die Anlagebedingungen der offenen Investmentkommanditgesellschaft sind zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag zu erstellen. 2 Die Anlagebedingungen sind nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrags. 3 In allen Fällen, in denen der Gesellschaftsvertrag veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt werden muss, ist auf die jeweiligen Anlagebedingungen zu verweisen und sind diese ebenfalls zu veröffentlichen oder zur Verfügung zu stellen.

Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

A.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelungsgehalt und Regelungskontext | 1 II. Begriff und Inhalt der Anlagebedingungen | 5 III. Gesetzgeberische Begründung und Entstehungsgeschichte | 11

B.

Regelung im Einzelnen I. Erstellung von Anlagebedingungen außerhalb des Gesellschaftsvertrages (Sätze 1–2) | 16 II. Hinweis- und Veröffentlichungspflicht (Satz 3) | 18

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelungsgehalt und Regelungskontext § 126 KAGB sieht die Pflicht zur Erstellung von Anlagebedingungen außerhalb des Gesellschaftvertrages (Satz 1) sowie Hinweis- und Veröffentlichungspflichten in Bezug auf die Anlagebedingungen im Zusammenhang mit der Verwendung des Gesellschaftsvertrages gegenüber Dritten vor (Satz 3). Auch regelt die Norm, dass die Anlagebedingungen nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages sind (Satz 2). 2 Die Vorschrift setzt bereits voraus, dass eine offene Investment-KG Anlagebedingungen zu erstellen hat. Die vorgelagerte Pflicht, vor Ausgabe von Anteilen die Anlagebedingungen schriftlich festzuhalten, folgt aus den für alle inländischen Spezial-AIF geltenden allgemeinen Vorschriften (vgl. § 273 Satz 1 Nr. 3 KAGB für die Spezialinvestment-KG). Zudem müssen nach diesen allgemeinen Bestimmungen für inländische Spe1

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BGH NJW 2001 1056 (1057).

Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-039

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A. Allgemeines

zial-AIF der BaFin sowohl die Anlagebedingungen als auch deren wesentliche Änderungen von der AIF-KVG vorgelegt werden (vgl. § 273 Satz 2 KAGB). Der Regelungsgehalt des § 126 KAGB ist nicht rechtsform- oder fondstypenspezifisch. 3 Gleichlautende Regelungen sind nicht nur für die geschlossene Investment-KG (§ 151 KAGB) vorgesehen, sondern auch für die übrigen gesellschaftsrechtlich verfassten Fondstypen, d.h. die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (§ 111 KAGB) sowie die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital (§ 143 KAGB). Einzige Abweichung bei den Parallelvorschriften zur Investmentaktiengesellschaft ist der klarstellende Hinweis, dass die Anlagebedingungen nicht notariell zu beurkunden sind sowie die Verwendung des Begriffes Satzung statt Gesellschaftsvertrag. Daneben haben auch Sondervermögen Anlagebedingungen zu erstellen. Dies folgt 4 für offene Publikumssondervermögen aus § 162 Abs. 1 Nr. 1 KAGB, und für Spezialsondervermögen aus § 273 Satz 1 Nr. 1 KAGB. Bei den Sondervermögen kommt den Anlagebedingungen eine weitergehende Bedeutung zu, da dort – anders als bei der InvestmentKG und der Investment-AG – keine neben den Anlagebedingungen stehenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen existieren, die das Rechtsverhältnis der Anleger zum jeweiligen Investmentvermögen und die organisatorische Verfassung des Investmentvermögens selbst begründen und ausgestalten. II. Begriff und Inhalt der Anlagebedingungen Der vom Gesetz verwendete Begriff „Anlagebedingungen“ wird im KAGB nicht defi- 5 niert. Aus der Begriffsdefinition für Sondervermögen in § 1 Abs. 10 KAGB lässt sich jedoch entnehmen, dass sich aus den Anlagebedingungen das Rechtsverhältnis der Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern bestimmt. Dies dürfte jedoch im Falle der Investment-KG als gesellschaftsrechtlich aufgelegtes Investmentvermögen abweichend zu beurteilen sein. Hier kommt den Anlagebedingungen eine andere Funktion zu, da sie neben den Gesellschaftsvertrag treten und zusammen mit dessen (allgemeinem) Regelungsgehalt die Rechtsposition des Anlegers und die Merkmale des Investmentvermögens ausformen (vgl. insoweit bereits oben Rn. 4). Entsprechend regelt § 273 Satz 1 Nr. 3 KAGB, dass sich das Rechtsverhältnis der Spezialinvestment-KG zu ihren Anlegern nach den Anlagebedingungen „in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag“ bestimmt. Sie sind jedoch – wie in § 126 Satz 2 ausdrücklich klargestellt – nicht Teil des Gesellschaftsvertrages. In Bezug auf den Begriff der Anlagebedingungen und deren allgemeine Funktion wird auf die Kommentierung zu § 273 verwiesen. Der Begriff der Anlagebedingungen ersetzt den bislang im Rahmen des Investment- 6 gesetzes verwendeten Begriff der Vertragsbedingungen. Diese begriffliche Änderung erscheint, vor allem im Kontext von Sondervermögen, wenig förderlich, da ja dort die Vertragsbedingungen den Investmentvertrag zwischen Anleger und Kapitalverwaltungsgesellschaft ausformen und nicht lediglich anlagespezifische Vorgaben (wie etwa zulässige Vermögensgegenstände und Anlagegrenzen), sondern zwingend auch alle sonstigen für den Anleger wesentliche Rechte und das Investmentvermögen ausgestaltende Regelungen beinhalten (z.B. Rückgaberecht, Kostenbelastung, Laufzeit, Regelungen zur Übertragung und Verschmelzung).1 Auch im internationalen Kontext ist es unüblich, die das Rechtsverhältnis zu den Anlegern vertragsrechtlich aufgelegter Fonds ausgestaltenden Bedingungen als „Anlagebedingungen“ zu bezeichnen (in der Schweiz

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1 Vgl. zum Investmentvertrag nach dem InvG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG, Vorbemerkung zu §§ 30–39 und 41–45 Rn. 25.

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Anlagebedingungen

wird etwa der Begriff „Fondsreglement“ verwendet; in Luxemburg wird typischerweise auch der Begriff Vertragsbedingungen verwendet). Anders als bei Anlagebedingungen von Publikumsinvestmentvermögen (vgl. inso7 weit den detaillierten Katalog des § 162 Abs. 2 KAGB) müssen die Anlagebedingungen inländischer Spezial-AIF keinen (allgemeinen) gesetzlich explizit vorgegebenen Mindestinformationsgehalt aufweisen. Auch sind diese, wiederum abweichend von den regulatorischen Anforderungen bei Publikumsinvestmentvermögen, nicht von der BaFin zu genehmigen, sondern dieser lediglich vorzulegen (vgl. § 273 Satz 2 KAGB im Gegensatz zu § 163 KAGB). Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass professionelle und semiprofessionelle Anleger ihre Informationsbedürfnisse grundsätzlich selbst zu regeln in der Lage sind und insoweit keines Anlegerschutzes durch gesetzlich verankerte Mindestangaben und eine vorherige Prüfung der BaFin bedürfen. Dessen ungeachtet gibt es zahlreiche Vorschriften im KAGB, die losgelöst vom Vor8 liegen eine Spezialinvestment- oder Publikumsinvestmentvermögens bestimmte Mindestangaben verlangen, die entweder in die Anlagebedingungen, die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag eines AIF aufzunehmen sind. Diese Regelungen lassen erkennen, dass trotz Fehlens eines Mindestkatalogs wie bei Publikumsinvestmentvermögen der Inhalt der Anlagebedingungen einer Spezialinvestment-KG gewisse Inhalte abdecken muss bzw. aus praktischen Erwägungen abdecken sollte, um eine Regelung im Gesellschaftsvertrag zu vermeiden. Nachfolgend sind einige dieser aufsichtsrechtlich gebotenen Regelungsinhalte, deren Umsetzung in der Praxis zum großen Teil in den Anlagebedingungen erfolgen dürfte, beispielhaft genannt: – Zentraler Regelungsgehalt der Anlagebedingungen dürften zunächst die fondstypenspezifisch gesetzlich vorgesehenen zulässigen Anlagegegenstände und Anlagegrenzen sein (etwa die Vorgaben für allgemeine offene inländische Spezial-AIF in § 282 KAGB oder die Vorgaben für offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen in § 284 KAGB). – § 26 Abs. 3 KAGB verlangt, eine etwaige Vorzugsbehandlung von Anlegern in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des entsprechenden AIF vorzusehen. Ohne eine entsprechende Transparenz ist eine Vorzugsbehandlung unzulässig. – Nach § 29 Abs. 3 KAGB muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft gewährleisten, dass die Risikoprofile der Investmentvermögen der Größe, der Zusammensetzung sowie den Anlagestrategien und Anlagezielen entsprechen, wie sie in den Anlagebedingungen, dem Verkaufsprospekt und den sonstigen Verkaufsunterlagen des Investmentvermögens festgelegt sind. – § 83 Abs. 1 KAGB sieht für AIF-Verwahrstellen vor, dass die Verwahrstelle sicherzustellen hat, dass die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen oder Aktien des inländischen AIF und die Ermittlung des Wertes der Anteile oder Aktien des inländischen AIF den Vorschriften des KAGB und den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des inländischen AIF entsprechen. Gleiches gilt im Hinblick auf die Verwendung der Erträge des inländischen AIF (§ 83 Abs. 1 Nr. 3 KAGB). – § 88 Abs. 5 KAGB erlaubt AIF-Verwahrstellen unter bestimmten Voraussetzungen eine Haftungsbefreiung bei der Unterverwahrung durch ortsansässige Einrichtungen in Drittstaaten. Eine der Voraussetzungen ist, dass eine entsprechende Haftungsbefreiung ausdrücklich in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des betreffenden inländischen AIF vorgesehen ist. – Nach § 132 Abs. 2 KAGB sind für jedes Teilgesellschaftsvermögen einer als Umbrella aufgelegten offenen Investment-KG Anlagebedingungen zu erstellen. Hüwel/Kracke

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In der Praxis dürften wie in der Vergangenheit die Musterbedingungen des BVI eine 9 zentrale Rolle spielen. Bislang liegen jedoch noch keine Muster-Anlagebedingungen für die offene Spezialinvestment-KG vor. Hingegen hat die BaFin mit dem bsi Bundesverband Sachwerte und Investmentvermögen e.V. und dem BVI für die geschlossene Publikumsinvestment-KG Muster-Anlagebedingungen abgestimmt.2 Obwohl das KAGB keine detaillierten inhaltlichen Vorgaben an die Anlagebedin- 10 gungen von Spezial-AIF macht, werden die im Bereich der Spezial-AIF vorgesehenen Erleichterungen gegenüber Publikumsinvestmentvermögen (vgl. bereits oben Rn. 6) durch vertriebsbezogene Regelungen überlagert. Insoweit ist insbesondere die zentrale vertriebsbezogene Regelung des § 307 KAGB zu beachten, der unter anderem einen ausführlichen Mindestkatalog von Informationen beinhaltet, die professionellen und semiprofessionellen Anlegern in einer in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des AIF festgelegten Art und Weise zur Verfügung zu stellen sind. III. Gesetzgeberische Begründung und Entstehungsgeschichte In der Gesetzesbegründung verweist der Gesetzgeber zunächst darauf, dass die offene Investment-KG als offener Spezial-AIF Anlagebedingungen gemäß § 273 zu erstellen hat. In diesem Zusammenhang soll Satz 1 für die offene Investment-KG regeln, dass die zu erstellenden Anlagebedingungen zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag zu erstellen sind.3 Zu § 273 KAGB wiederum führt der Gesetzgeber an, dass diese Vorschrift der Umsetzung von Art. 7 Abs. 3 Buchstabe c der AIFM-Richtlinie dient. Nach dieser Bestimmung muss ein AIFM, der eine Zulassung beantragt, den zuständigen Behörden seines Herkunftsmitgliedstaats die Vertragsbedingungen oder Satzungen aller AIF, die der AIFM zu verwalten beabsichtigt, vorlegen. In Bezug auf den Regelungsgehalt des Satzes 2 verweist die Gesetzesbegründung darauf, dass dieser dem Regelungsgehalt des § 107 Absatz 2 KAGB entspricht, der für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital gilt und die vorherige Regelung des § 96 Absatz 1d InvG umsetzt.4 Nach dieser in der Gesetzesbegründung in Bezug genommenen und in das KAGB übernommenen Regelung des § 96 Absatz 1d InvG konnte die Investment-AG zusätzlich zur Satzung Anlagebedingungen erstellen, die gewisse Mindestangaben nach § 43 Abs. 4 InvG enthalten mussten. Auch § 96 Absatz 1d InvG sah bereits vor, dass die Anlagebedingungen nicht Bestandteil der Satzung sind. Diese Möglichkeit der Erstellung von Anlagebedingungen für Investment-AGs wurde erstmals durch das InvÄndG vom 21.12.2007 eingeführt. Da die Anlagebedingungen nicht Bestandteil der Satzung sind, unterfiel die Erstellung der Anlagebedingungen und deren Änderung nicht mehr dem aktienrechtlichen Verfahren über Erlass und Änderung einer Satzung, was aus Sicht der Praxis geboten war. Insbesondere mussten die Anlagebedingungen nicht von der Gesellschafterversammlung erlassen werden, sondern konnten durch den Vorstand erstellt werden.5 Der diesem geänderten Konzept zu Grunde liegende Mechanismus basiert letztendlich auf dem Gedanken, das Investmentverhältnis und die investmentrechtlichen Bestimmungen von der Mitgliedschaft in der Investmentaktiengesellschaft zu trennen. In

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2 Muster-Bausteine für Anlagebedingungen für eine Geschlossene Publikums-Investmentkommanditgesellschaft, Stand 18. Juli 2016. Abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/ Merkblatt/WA/dl_160719_muster_anlagebedingungen.html. 3 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 126. 4 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 126. 5 Vgl. zum ganzen m.w.N. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 53–55.

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diesem Modell sind beide Komponenten zwar untrennbar miteinander verbunden, da das Investmentverhältnis die Mitgliedschaft in der Investmentaktiengesellschaft voraussetzt. Allerdings regelt die Satzung entsprechend ihrem Charakter als Unternehmensverfassung der Investmentaktiengesellschaft nur die Fragen der Mitgliedschaft im Verband, während die investmentrechtlichen Bestimmungen der Fondsverwaltung in gesonderten Vertragsbedingungen festgelegt werden. Dabei schließt der Anleger keinen gesonderten Vertrag mit der Investmentaktiengesellschaft ab. Der Investmentvertrag kommt vielmehr mit Beitritt zur Gesellschaft zu Stande und endet mit dem Austritt.6 Auch dem KAGB liegt nunmehr dieses Trennungsmodell zu Grunde, nach dem die 15 Fragen der Gesellschafterstellung und der Corporate Governance der Investment-KG (bzw. der Investment-AG) im Gesellschaftsvertrag und die investmentrechtlichen Bestimmungen der Fondsverwaltung in den Anlagebedingungen festgelegt werden. B. Regelung im Einzelnen B. Regelung im Einzelnen I. Erstellung von Anlagebedingungen außerhalb des Gesellschaftsvertrages (Sätze 1–2) 16

Nach Satz 1 sind die Anlagebedingungen der offenen Investment-KG zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag zu erstellen. Sie sind nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages (Satz 2). Damit setzt der Gesetzgeber das bereits im Investmentgesetz für die Investmentaktiengesellschaft bestehende Trennungsmodell um, wonach das Investmentverhältnis und die investmentrechtlichen Bestimmungen von der Mitgliedschaft in der Investmentaktiengesellschaft zu trennen sind (vgl. hierzu oben, Rn. 13–15). Der Inhalt der Anlagebedingungen wird für Spezial-Investmentvermögen nicht in einem Mindestkatalog zusammengefasst. Aus der Gesamtschau einzelner auf die Anlagebedingungen verweisender Vorschriften sowie der gelebten Praxis lassen sich jedoch die investmentrechtlich erforderlichen Regelungsinhalte erschließen (vgl. hierzu oben Rn. 7 und 8). Die ursprünglich im Investmentgesetz angebotene optionale Möglichkeit, Anlagebedingungen zu erstellen, wurde im KAGB gestrichen. Nunmehr sind zwingend Anlagebedingungen zu erstellen. Allerdings verbietet das Gesetz nicht, typischerweise in den Anlagebedingungen zu 17 regelnde Fragen (auch) im Gesellschaftsvertrag zu regeln. Obwohl die damit verbunden Nachteile auf der Hand liegen (insbesondere Erfordernis der Änderung des Gesellschaftsvertrages immer dann, wenn Anlagebedingungen geändert werden sollen), mag es im Einzelfall auf Wunsch der Investoren erforderlich sein, investmentrechtliche Aspekte wie etwa die Anlagepolitik und die Anlagegrenzen, (auch) im Gesellschaftsvertrag zu regeln. Für die Zulässigkeit eines solchen Ansatzes spricht, dass die oben unter Rn. 8 genannten Vorschriften offen lassen, ob die geforderten Angaben in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des betreffenden inländischen AIF integriert werden. II. Hinweis- und Veröffentlichungspflicht (Satz 3)

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Satz 3 stellt sicher, dass im Gesellschaftsvertrag auf die Anlagebedingungen verwiesen wird und diese zudem immer dann zu veröffentlichen oder zur Verfügung zu stellen sind, wenn dies für den Gesellschaftsvertrag der Fall ist. Eine vergleichbare Regelung

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Vgl. grundlegend zu dieser Thematik Fock BB 2006 2371 (2374).

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Schrifttum

§ 127

fand sich bereits in § 97 Abs. 5 Satz 2 InvG, auf den die oben genannte Regelung des § 96 Absatz 1d Investmentgesetz verwies. Die Regelung stellt sicher, dass die in den Anlagebedingungen enthaltenen wichtigen anlegerrelevanten Regelungen, die zudem in engem Bezug zum Gesellschaftsvertrag der Investment-KG stehen, im Gesellschaftsvertrag in Bezug genommen werden und dass die Anlagebedingungen zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag in allen vom Gesetz geforderten Fällen veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt werden.7 Im Ergebnis wird dadurch erreicht, dass trotz des Trennungsmodells (vgl. hierzu oben Rn. 15) und der damit verbundenen Regelung der investmentrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen in zwei unterschiedlichen Dokumenten der Anleger immer auch Kenntnis von beiden für seine Anlageentscheidung wichtigen Dokumenten hat.8 Damit wird zugleich sichergestellt, dass die in den Anlagebedingungen geregelten 19 investmentrechtlichen Bestimmungen über den Beitritt des Anlegers zur Gesellschaft Geltung beanspruchen können. § 127 Anleger Schrifttum https://doi.org/10.1515/9783110492194-040

§ 127 Anleger Hüwel/Kracke

(1) 1 Anteile an offenen Investmentkommanditgesellschaften und an Teilgesellschaftsvermögen von offenen Investmentkommanditgesellschaften dürfen ausschließlich von professionellen und semi-professionellen Anlegern gehalten werden. 2 Die Anleger dürfen sich an offenen Investmentkommanditgesellschaften nur unmittelbar als Kommanditisten beteiligen. (2) 1 Eine Rückgewähr der Einlage oder eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert, darf nur mit Zustimmung des betroffenen Kommanditisten erfolgen. 2 Vor der Zustimmung ist der Kommanditist darauf hinzuweisen, dass er den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar haftet, soweit die Einlage durch die Rückgewähr oder Ausschüttung zurückbezahlt wird. (3) 1 Der Anspruch der offenen Investmentkommanditgesellschaft gegen einen Kommanditisten auf Leistung der Einlage erlischt, sobald er seine Kommanditeinlage erbracht hat. 2 Die Kommanditisten sind nicht verpflichtet, entstandene Verluste auszugleichen. 3 Eine Nachschusspflicht der Kommanditisten ist ausgeschlossen. 4 § 707 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht abdingbar. 5 Entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam. (4) Der Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende offene Investmentkommanditgesellschaft wird erst mit der Eintragung des Eintritts des Kommanditisten im Handelsregister wirksam. Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

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7 Vgl. insoweit zum § 97 Abs. 4 Satz 2 InvG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 97 Rn. 48. 8 Vgl. insoweit auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 55, der zur Vorgängernorm des § 96 InvG zutreffend darauf hinweist, dass diese Regelung dazu diene, dem Informationsbedürfnis der Anleger, aber auch Dritter, gerecht zu werden.

269 https://doi.org/10.1515/9783110492194-040

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§ 127

A.

B.

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Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelung im Überblick | 1 II. Vergleich mit der Parallelregelung für die geschlossene Investment-KG; Ausschluss der Nachhaftung | 6 Regelung im Einzelnen I. Beschränkter Anlegerkreis (Abs. 1 Satz 1) | 10

II.

Ausschließlich direkte Beteiligung als Kommanditist (Abs. 1 Satz 2) | 14 IIII. Haftungsvorteile gegenüber handelsrechtlichen Grundsätzen (Abs. 2 bis 4) | 17

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelung im Überblick In § 127 und in der Parallelbestimmung für die geschlossene Investment-KG in § 152 konkretisiert der Gesetzgeber die Stellung des Kommanditisten einer Investment-KG als bloßen Kapitalanleger mit dem Ziel, ihn haftungsrechtlich mit den Anlegern anderer Investmentvermögen (also der Investmentaktiengesellschaft und des Sondervermögens) gleichzustellen.1 Zur Umsetzung dieses Ziels wird das Haftungsrisiko des Kommanditisten einer Investment-KG investmentrechtlich noch weiter eingegrenzt, als dies nach den allgemeinen handelsrechtlichen Bestimmungen der Fall ist. Insbesondere wird die nach § 176 Absatz 2 HGB mögliche unbeschränkte Haftung des Kommanditisten für die zwischen seinem Eintritt und seiner Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgeschlossen (vgl. § 127 Abs. 4). Ferner dürfen für den Kommanditisten keine Nachschusspflichten begründet werden (vgl. § 127 Abs. 3 HGB). Zum Ausschluss der Nachhaftung vgl. die Kommentierung zu § 133 Abs. 2 und die Erläuterungen unten unter Rn. 9. Ohne inhaltlichen Bezug zu diesen spezifisch investmentrechtlichen Haftungsbe2 schränkungen regelt Absatz 1 der Vorschrift zunächst, wer zulässiger Anleger der offenen Investment-KG ist und wie Anleger sich an der offenen Investment-KG beteiligen können: Absatz 1 Satz 1 beschränkt den Kreis zulässiger Anleger auf professionelle und semi-professionelle Anleger. Absatz 1 Satz 2 bestimmt, dass sich Anleger nur unmittelbar als Kommanditisten an der offenen Investment-KG beteiligen können (vgl. zu Absatz 1 nachfolgend unter Rn. 10–16). Anders als bei der geschlossenen PublikumsinvestmentKG2 ist eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten im Umkehrschluss ausgeschlossen. Nach Absatz 2 Satz 1 darf eine Rückgewähr der Einlage (damit ist die Hafteinlage im 3 Sinn des § 162 Abs. 1 HGB gemeint)3 oder eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert, nur mit Zustimmung des betroffenen Kommanditisten erfolgen. Damit diese Zustimmung in Kenntnis der damit verbundenen Risiken erfolgt, muss der Kommanditist nach Absatz 2 Satz 2 vor der Zustimmung darauf hingewiesen werden, dass er den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar haftet, soweit die Einlage durch die Rückgewähr oder Ausschüttung zurückbezahlt wird. Diese Haftungsfolge ergibt sich aus den allgemeinen handelsrechtlichen Bestimmungen der §§ 172 Absatz 4, 171 Absatz 1 HGB. Der Anleger einer Investment-KG genießt mithin einen höheren Schutz als der Gesellschafter einer nicht als Investment-KG auflegten regulären 1

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Wiedemann NGZ 2013 1042. Vgl. § 152 Abs. 1 Satz 2 KAGB. Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 127 Abs. 2.

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Kommanditgesellschaft. Die Regelung in Absatz 2 bekräftigt den (investmentrechtlichen) Leitgedanken, dass das Kommanditanlagevermögen grundsätzlich in Höhe der Einlagen im Sinne des § 162 Absatz 1 HGB (Hafteinlagen) erhalten bleiben und nicht durch Rückzahlungen, Ausschüttungen oder sonstige Entnahmen geschmälert werden soll.4 Absatz 3 Satz 1 regelt, dass der Anspruch der offenen Investment-KG gegen einen 4 Kommanditisten auf Leistung der Einlage erlischt, sobald er seine Kommanditeinlage erbracht hat.5 Flankierend bestimmen Sätze 2 und 3, dass die Kommanditisten nicht verpflichtet sind, entstandene Verluste auszugleichen6 und dass eine Nachschusspflicht der Kommanditisten ausgeschlossen ist. Der Schutz des Anlegers wird durch Satz 4 weiter abgerundet: Danach ist § 707 BGB, wonach ein Gesellschafter zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage nicht verpflichtet ist, nicht abdingbar.7 Satz 5 sieht schließlich vor, dass entgegenstehende Vereinbarungen unwirksam sind. Durch die Regelung in Absatz 3 wird sichergestellt, dass der Anleger ebenso wie bei allen anderen organisationsrechtlichen Formen von Investmentvermögen keiner Nachschusspflicht unterliegt.8 Schließlich bestimmt Absatz 4, dass der Eintritt eines Kommanditisten in eine be- 5 stehende offene Investment-KG erst mit der Eintragung des Eintritts des Kommanditisten im Handelsregister wirksam wird. Dadurch wird die nach § 176 Absatz 2 HGB mögliche unbeschränkte Haftung des Kommanditisten für die zwischen seinem Eintritt und seiner Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgeschlossen.9 II. Vergleich mit der Parallelregelung für die geschlossene Investment-KG; Ausschluss der Nachhaftung Die in den Absätzen 2 bis 4 des § 127 getroffenen von den allgemeinen handelsrecht- 6 lichen Bestimmungen abweichenden haftungsrechtlichen Privilegierungen der Kommanditisten einer Investment-KG sind ohne Abweichung auch für die geschlossene Investment-KG in § 152 (Absätze 2 bis 4) umgesetzt. Auf die Kommentierung zu diesen Vorschriften wird vorliegend verwiesen. Abweichungen in § 127 zu § 152 ergeben sich lediglich in § 127 Absatz 1: Zunächst ist 7 der Anlegerkreis bei der offenen Investment-KG auf professionelle und semi-professionelle Anleger beschränkt. Ferner ist bei der offenen Investment-KG, insoweit ebenfalls abweichend von den Regelungen der geschlossenen Investment-KG, eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten ausgeschlossen10 (zu beiden Abweichungen nachfolgend unter Rn. 10–13 und 14–16). Schließlich enthalten die Absätze 5 und 7 des § 152 über die Regelungen des § 127 8 hinausgehende anlegerschützende Bestimmungen für Publikumsinvestment-KGs. Nach

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4 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks 17/12294 S. 242, Zu § 127 Abs. 2. 5 Freitag NGZ 2013 335 weist darauf hin, dass Satz 1 der Vorschrift eine bloße Wiederholung des § 362 Abs. 1 BGB „Ohne erkennbaren Mehrwert“ darstelle und daher zu streichen sei. 6 Damit ist § 735 BGB als dispositive Norm bei der Investment-KG bereits kraft Gesetzes ausgeschlossen, so dass eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung überflüssig ist, vgl. Freitag NGZ 2013 335. 7 Damit wäre auch eine antizipiert im Gesellschaftsvertrag erteilte Zustimmung zu späteren Beitragserhöhungen unwirksam, vgl. Freitag NGZ 2013 335 m.w.N. 8 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 127 Abs. 3. 9 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 127 Abs. 4. 10 Vgl. § 127 Abs. 1 Satz 2 im Gegensatz zu § 152 Abs. 1 Sätze 2 und 3 KAGB.

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Anleger

§ 152 Abs. 5 können Kommanditisten bei geschlossenen Publikumsinvestment-KGs dem Geschäftsbeginn nicht zustimmen, bevor die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. Dadurch wird eine nach § 176 Absatz 1 HGB mögliche unbeschränkte Haftung des Kommanditisten für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgeschlossen.11 Nach § 152 Abs. 7 sind bei geschlossenen Publikumsinvestment-KGs Sacheinlagen unzulässig. Das Verbot von Sacheinlagen bei der geschlossenen Publikumsinvestment-KG entspricht der in § 109 Absatz 5 für die PublikumsinvestmentAG mit veränderlichem Kapital übernommenen Regelung des § 99 InvG in Verbindung mit § 23 Absatz 1 Satz 3 InvG. Das Sacheinlageverbot dient dem Schutz der übrigen Anleger vor einer wertmäßigen Verwässerung ihrer Beteiligung an der geschlossenen Investment-KG.12 Das Risiko der Über- oder Unterbewertung einer Sacheinlage wird damit vermieden.13 Der Gesetzgeber hat dieses den Privatanleger schützende Verbot konsequent bei allen Publikumsinvestmentvermögen vorgesehen, so dass ein Gleichlauf sichergestellt ist.14 Aus dem Fehlen dieser Regelungen bei der offenen Investment-KG muss im Umkehrschluss gefolgert werden, dass diese den Privatanleger schützenden Bestimmungen hier nicht gelten. Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass (i) diese Bestimmungen auch im Bereich der geschlossenen Investment-KG nur auf Publikumsinvestment-KGs Anwendung finden15 und (ii) der Kreis professioneller und semiprofessioneller insoweit nicht schutzbedürftig ist, sachgerecht. Auf die Kommentierung der Absätze 5 und 7 des § 152 wird verwiesen. Der in § 152 Abs. 6 für die geschlossene Investment-KG geregelte Ausschluss der 9 Nachhaftung und die damit verknüpfte Regelung, dass die Erfüllung des Abfindungsanspruchs des ausscheidenden Kommanditisten nicht als Rückzahlung der Einlage des Kommanditisten gilt, ist in § 127 nicht zu finden. Dies verwundert zunächst, da diese Regelung den Katalog der Maßnahmen, die der haftungsrechtlichen Gleichstellung der nach dem KAGB zulässigen Fondsvehikel dient,16 entscheidend abrundet und nicht ersichtlich wäre, weshalb der professionelle und semiprofessionelle Anleger dieses Risiko tragen sollte. Dieser Logik folgt auch der Gesetzgeber, der eine entsprechende Regelung auch für die offene Investment-KG vorgesehen hat. Dieser auch für den genannten Anlegerkreis wichtige Ausschluss der Nachhaftung wurde lediglich systematisch abweichend in § 133 Abs. 2 KAGB im Zusammenhang mit der Regelung des veränderlichen Kapitals sowie der Kündigung von Kommanditanteilen umgesetzt hat. Der Ausschluss der Nachhaftung sowie die Regelung, dass die Erfüllung des Abfindungsanspruchs nicht als Rückzahlung der Einlage des Kommanditisten anzusehen sind, ist vergleichbar mit der Stellung der Anleger bei der Rückgabe von Aktien an einer Investmentaktiengesellschaft gemäß der in § 116 Absatz 2 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital übernommenen Regelung des § 105 Absatz 2 Satz 5 InvG.17 Auf die Kommentierung zu § 133 Abs. 2 wird verwiesen.

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11 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 250, Zu § 152 Abs. 5. 12 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 251, Zu § 152 Abs. 7. 13 Vgl. hierzu Freitag NZG 2013 329 (335); Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 152 Rn. 113. 14 Vgl. § 71 Abs. 1 Satz 3 für OGAW; § 109 Abs. 5 für Publikumsinvestment-AGs mit veränderlichem Kapital; § 141 Abs. 2 für Publikumsinvestment-AGs mit fixem Kapital; § 152 Abs. 7 für geschlossene Publikumsinvestment-KGs. 15 So auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 152 Rn. 101. 16 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 251, Zu § 152 Abs. 6. 17 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 245, Zu § 133 Abs. 2.

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§ 127

B. Regelung im Einzelnen

B. Regelung im Einzelnen B. Regelung im Einzelnen I. Beschränkter Anlegerkreis (Abs. 1 Satz 1) Nach Abs. 1 Satz 1 dürfen Anleger der offenen Investment-KG ausschließlich professionelle und semi-professionelle Anleger sein. Die offene Investment-KG ist daher stets ein inländischer Spezial-AIF. Dem Privatanleger bleiben demnach im Bereich der offenen Investmentvermögen nur das Sondervermögen und die Investment-AG. Beide Rechtsformen standen Privatanlegern schon unter dem InvG offen. Nach Auffassung des Gesetzgebers bedurfte es für Privatanleger keiner zusätzlichen organisationsrechtlichen Form für die kollektive Investmentanlage.18 Bekräftigt wird diese Einschätzung damit, dass die Einführung der offenen Investment-KG als Fondsvehikel dem Zweck diene, das sog. Pension Asset Pooling, d.h. die Bündelung von betrieblichem Altersvorsorgevermögen international tätiger Unternehmen, in Deutschland attraktiver zu gestalten.19 Die Beschränkung auf den genannten Anlegerkreis steht im Einklang mit der bereits im Abschnitt 4, Unterabschnitt 1 (Allgemeine Vorschriften für offene inländische Investmentvermögen) in § 91 Abs. 2 vorgesehenen Beschränkung, wonach die Ausgestaltung einer Investment-KG als offenes Investmentvermögen voraussetzt, dass ihre Anteile nach dem Gesellschaftsvertrag nur von professionellen und semi-professionellen Anlegern erworben werden dürfen. Als geschlossenes inländisches Investmentvermögen ist die Investment-KG hingegen auch durch Privatanleger erwerbbar und neben der wieder eingeführten Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital die einzige weitere zulässige Rechtsform geschlossener inländischer Investmentvermögen. Anders als bei offenen Investmentvermögen hat der Gesetzgeber das Sondervermögen im Bereich geschlossener Investmentvermögen aufgrund der fehlenden Gesellschafterstellung der Anleger nicht als geeignete Rechtsform angesehen.20 Ob die Beschränkung des Anlegerkreises der offenen Investment-KG tatsächlich geboten ist, erscheint fraglich. Vorzugswürdig wäre es gewesen, dem Markt diese neue Rechtsform auch als Vehikel für Privatanleger zu Verfügung zu stellen und diesen über deren Attraktivität entscheiden zu lassen. Flankierend hätte man die im Bereich der geschlossenen Publikumsinvestment-KG vorgesehenen zusätzlichen Schutzbestimmungen auch für die offene Publikumsinvestment-KG vorsehen können. Es ist nicht erkennbar, dass der gebotene Anlegerschutz darunter gelitten hätte.

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II. Ausschließlich direkte Beteiligung als Kommanditist (Abs. 1 Satz 2) Nach Absatz 1 Satz 2 ist die Beteiligung der Anleger an der offenen Investment-KG 14 nur unmittelbar als Kommanditist möglich. Eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten ist damit, anders als im Bereich der geschlossenen Publikumsinvestment-KG,21 ausgeschlossen. Nach Auffassung des Gesetzgebers dient diese Regelung aufgrund des Eintragungserfordernisses von Kommanditisten in das Handelsregister

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Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 127 Abs. 1. Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 127 Abs. 1. Vgl. auch Freitag NGZ 2013 329 ff.; Voigt/Busse BKR 2013 184. Vgl. insoweit § 152 Abs. 1 Satz 2 und die Kommentierung zu dieser Vorschrift.

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§ 127

Anleger

insbesondere der Transparenz des Investmentvehikels.22 Im Zusammenhang mit der Möglichkeit der mittelbaren Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten bei der geschlossenen Publikumsinvestment-KG führt der Gesetzgeber zudem an, dass diese Ausnahme dem Umstand Rechnung trägt, dass Publikumsinvestmentvermögen eine Vielzahl von Anlegern haben können, was aufgrund des Eintragungserfordernisses der Kommanditisten in das Handelsregister praktische Schwierigkeiten und hohe Kosten verursachen könne.23 Dieser strikte Ausschluss der alternativen Beteiligungsmöglichkeit über einen Treu15 handkommanditisten allein zur Erzielung einer erhöhten Transparenz und mit dem Hinweis auf die vor allem bei Publikumsinvestmentvermögen bestehenden praktischen Hindernisse bzw. erhöhten Kosten erscheint aus mehreren Gründen nicht angemessen: Zum einen weisen Kunschke/Klebeck zutreffend darauf hin, dass die gewünschte 16 Transparenz für aufsichtsrechtliche Zwecke auf anderem Wege erreichbar gewesen wäre, etwa durch die Pflicht zur Einreichung einer aktueller Gesellschafterliste bei der BaFin (einschließlich der mittelbar beteiligten Kommanditisten und ggf. verbunden mit dem Recht zur Einsichtnahme Dritter im Falle eines berechtigten Interesses).24 Auch sind durchaus Fälle vorstellbar, in denen eine Spezialinvestment-KG eine solche Vielzahl von Anlegern hat, die die Vermeidung einer Eintragung im Handelsregister und die damit verbundenen Kosten wünschenswert erscheinen lassen. Mehr noch: Gerade der offene Charakter der offenen Investment-KG und das damit verbundene Kündigungsrecht lassen es erforderlich erscheinen, eine laufende Aktualisierung der Handelsregistereintragungen im Falle des Wechsels im Bestand der Anleger zuzulassen. Ferner scheint die Regelung auch unter Anlegerschutzaspekten nicht geboten, denn dann hätte die mittelbare Beteiligung eher im Bereich der Publikumsinvestment-KG untersagt werden müssen.25 Ein sachlicher Grund für die vorgenommene Differenzierung ist daher nicht zu erkennen.26 Insbesondere auch unter Berücksichtigung der Grundrechte der betroffenen Anleger und Fondsinitiatoren sollte diese Beschränkung daher de lege ferenda aufgehoben werden.27 III. Haftungsvorteile gegenüber handelsrechtlichen Grundsätzen (Abs. 2 bis 4) 17

Die in § 127 getroffenen haftungsrechtlichen Regelungen der Absätze 2 bis 4 sind ohne Abweichungen § 152 Absätze 2 bis 4 für die geschlossene Investment-KG umgesetzt. Auf die Kommentierung zu diesen Vorschriften wird vorliegend verwiesen.

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22 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 242, Zu § 127 Abs. 1. 23 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 250, Zu § 152 Abs. 1. 24 So Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 127 Rn. 6, 22. 25 So auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 127 Rn. 22, die in diesem Zusammenhang zutreffend darauf abstellen, dass besondere Risiken aus der mittelbaren Beteiligung (wenn überhaupt) kein Argument für einen Ausschluss dieser Möglichkeit sein können. 26 So auch Servatius Stellungnahme, Seite 21, der zusätzlich darauf hinweist, dass gerade ausländische professionelle und semi-professionelle Anleger aus dem Bereich der Pensionsfonds möglicherweise ein Interesse haben, nicht unmittelbar die Gesellschafterrechte wahrzunehmen und dass auf diesem Feld inländische Treuhänder geschäftlich tätig werden könnten, ohne dass dies nachteilig wäre. 27 So Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 127 Rn. 21 mit weitergehenden Anmerkungen.

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Systematische Übersicht

§ 128

§ 128 Geschäftsführung Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-041

(1) 1 Die Geschäftsführung der offenen Investmentkommanditgesellschaft besteht aus mindestens zwei Personen. 2 Die Voraussetzung nach Satz 1 ist auch dann erfüllt, wenn Geschäftsführer der offenen Investmentkommanditgesellschaft eine juristische Person ist, deren Geschäftsführung ihrerseits von zwei Personen wahrgenommen wird. 3 Die Geschäftsführung ist verpflichtet, 1. bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im ausschließlichen Interesse der Gesellschafter und der Integrität des Marktes zu handeln, 2. ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des von ihr verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes auszuüben, und 3. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür zu sorgen, dass unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Gesellschafter gelöst werden. 4 Die Geschäftsführung hat bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle zu handeln. (2) 1 Die Mitglieder der Geschäftsführung der offenen Investmentkommanditgesellschaft müssen zuverlässig sein und die zur Leitung der offenen Investmentkommanditgesellschaft erforderliche fachliche Eignung haben, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der offenen Investmentkommanditgesellschaft. 2 Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern der Geschäftsführung sind der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. (3) 1 Mitglieder der Geschäftsführung der offenen Investmentkommanditgesellschaft dürfen Vermögensgegenstände weder an die offene Investmentkommanditgesellschaft veräußern noch von dieser erwerben. 2 Erwerb und Veräußerung von Kommanditanteilen durch die Mitglieder der Geschäftsführung sind davon nicht erfasst. (4) Die Bundesanstalt kann die Abberufung der Geschäftsführung oder von Mitgliedern der Geschäftsführung verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen, wenn 1. Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung gemäß Absatz 3 nicht haben, oder 2. die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nachhaltig gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder des Geldwäschegesetzes verstoßen. § 128 Geschäftsführung Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

Systematische Übersicht A. B.

C. D.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Zusammensetzung der Geschäftsführung und deren Verhältnis zum AIFM, Abs. 1 | 3 Gewerbliche Entprägung | 11 Die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft | 12

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E. F. G. H.

Corporate Governance, § 1 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 3 | 14 Geschäftsführereigenschaften, Abs. 2 | 19 Erwerb von Vermögensgegenständen, Abs. 3 | 21 Eingriffsrechte der Bundesanstalt, Abs. 4 | 24

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§ 128

Geschäftsführung

A. Allgemeines Absatz 1 entspricht im Wesentlichen der in diesem Gesetz in § 119 Absatz 1 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital übernommenen Regelung des aufzuhebenden § 106 Investmentgesetz. Ferner wird klargestellt, dass die Geschäftsführung aus mindestens zwei Personen bestehen muss. Dies kann bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft z.B. dadurch erfüllt werden kann, dass mindestens zwei natürliche Personen die Geschäftsführung übernehmen. Das Erfordernis ist auch erfüllt, wenn die Geschäftsführung von einer juristischen Person wahrgenommen wird, deren Geschäftsführung ihrerseits von mindestens zwei Personen wahrgenommen wird.1 Die entsprechende Norm für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft 2 findet sich in § 153. B. Zusammensetzung der Geschäftsführung und deren Verhältnis zum AIFM, Abs. 1 1

B. Zusammensetzung der Geschäftsführung und deren Verhältnis zum AIFM, Abs. 1 Die Investmentkommanditgesellschaft darf ausweislich Abs. 1 S. 2 eine juristische Person als Komplementärin aufweisen, der Normalfall wird die GmbH & Co. KG sein. Allerdings ist auch die Rechtsform der Ltd. & Co. KG denkbar, ebenso wie die UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG. Bemerkenswert ist, dass der Gesetzgeber als Regelfall zwei natürliche Personen in der Rolle der Komplementäre sieht. Aufgrund der unbeschränkten persönlichen Haftung gemäß § 161 Abs. 1 HGB findet diese Konstellation in der Praxis keine Akzeptanz. Die Investmentkommanditgesellschaft soll von zwei Geschäftsführern vertreten 4 werden; soweit die persönlich haftende Gesellschafterin eine juristische Person ist, hat auch diese zwei Geschäftsführer aufzuweisen. Die Geschäftsführer der KomplementärGmbH sind gemäß dem dispositiven § 35 Abs. 2 GmbHG gesamtvertretungsberechtigt. 5 Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen der intern verwalteten (siehe dazu auch unter Rn. 12 ff.) und der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft. Die durch eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltete Gesellschaft hat sich gegenüber der intern verwalteten Gesellschaft durchgesetzt. Die externe Verwaltung bedeutet, dass die Geschäftsführung weitreichende Kompetenzen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft überträgt, ohne dass ein Auslagerungsverhältnis entsteht (vgl. § 129 Abs. 1 Satz 3). Daher schließt die Investmentkommanditgesellschaft mit der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft einen sogenannten Fremdverwaltungsvertrag mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft ab. Mit diesem verpflichtet sich die Kapitalverwaltungsgesellschaft, sämtliche Angelegenheiten der kollektiven Verwaltung für die Investmentkommanditgesellschaft zu übernehmen. Die AIF-Investmentgesellschaft verliert das Recht, sich selbst zu verwalten. Dieses Recht erlangt sie erst wieder, wenn sie den Verwaltungsvertrag mit der externen KVG kündigt und sich als interne KVG bei der BaFin zulassen oder registrieren lässt.2. Geschuldet durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft sind dabei mindestens die im Anhang I der AIFM-Richtlinie genannten Tätigkeiten. Die Fondsgesellschaft erteilt mit dem Vertrag rechtsgeschäftliche Vollmacht, damit die Kapitalverwaltungsgesellschaft alle Angelegenheiten der kollektiven Vermögensverwaltung sachgerecht durchführen kann. Bei AIF, welche ihre Mittel in Immobilien anlegen, empfiehlt sich eine notarielle Vollmacht. 3

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 243. 2 Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft der BaFin, WA 41-Wp 2100-2016/0001, 21.12.2017.

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B. Zusammensetzung der Geschäftsführung und deren Verhältnis zum AIFM, Abs. 1

§ 128

Nach Abschluss des Fremdverwaltungsvertrags verbleiben für die Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft die organschaftlich festgelegten Prinzipal-Rechte und -Pflichten3 . Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist mithin nicht gesetzlicher sondern rechtsgeschäftlicher Vertreter der Investmentkommanditgesellschaft. Damit obliegt der Geschäftsführung insbesondere die Auswahl und die laufende Überwachung der Kapitalverwaltungsgesellschaft.4 Sie hat gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Regel ein Kündigungsrecht (§ 129 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 99 Abs. 1 bis 4). Von diesem Kündigungsrecht sollte die Geschäftsführung auch im Rahmen der §§ 129 Abs. 1, 99 Abs. 1 bis 4 Gebrauch machen, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft erheblich gegen ihre Pflichten verstößt, um ggf. Schaden von der Investmentkommanditgesellschaft abzuwenden. Ferner obliegt den Geschäftsführern der Komplementärin, den Jahresabschluss der Gesellschaft zu unterzeichnen (§ 245 HGB). Weiterhin zählen Einberufung von und Teilnahme an Gesellschafterversammlungen zu den Aufgaben, die in den Verantwortungsbereich der Investmentkommanditgesellschaft fallen5. Letztlich besteht nach wie vor die Pflicht der Geschäftsführung, rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen. Insoweit verbleibt die Komplementärin in ihrer organschaftlichen Stellung als Geschäftsführerin gemäß § 164 HGB, mit der Maßgabe, dass investmentrechtliche Dienstleistungen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft vergeben werden. Es ist fraglich, ob die Möglichkeit besteht, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft mittels einer Minderheitsbeteiligung der Investmentkommanditgesellschaft beitritt und die Rolle des Komplementärs einnimmt. Hier ist bereits umstritten, ob bei einer Investmentkommanditgesellschaft, bei der die Kapitalverwaltungsgesellschaft Komplementärin ist, überhaupt als extern verwaltet gelten kann, oder vielmehr als intern verwaltet zu qualifizieren ist. Im Ergebnis dürfte aber die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an der Investmentkommanditgesellschaft aus Gründen des Risikomanagements schwer vertretbar sein, denn durch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung werden die Risiken auf den Ebenen des AIF und des AIFM vermengt. Durch die Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin der Kapitalverwaltungsgesellschaft haftet sie gemäß § 161 Abs. 1 HGB für die Verpflichtungen der Investmentkommanditgesellschaft in vollem Umfang mit ihrem Vermögen. Dies ist im Lichte eines adäquaten Risikomanagements6 der Kapitalverwaltungsgesellschaft kaum vertretbar. Auch eine Beteiligung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft als geschäftsführende Kommanditistin an der Investmentkommanditgesellschaft ist aus ähnlichen Gründen kritisch zu sehen. Zwar würde diese nicht mehr unbeschränkt Dritten für die Verpflichtungen der Gesellschaft haften; dennoch erhöht sie ihre Risikoexposition als Gesellschafter dadurch, dass sie auch vielschichtige gesellschaftsrechtliche Pflichten der Investmentkommanditgesellschaft übernimmt. Dadurch würde sie gegenüber dem Anleger nicht nur schuldrechtlich im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung, sondern auch im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verbands haften. Durch diesen Umstand werden der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft Risiken aufgebürdet, die unverhältnismäßig sind und die Geschicke der Verwaltungsgesellschaft an das Wohl und Wehe der Investmentkommanditgesellschaft anknüpfen.

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3 OLG München Urt. v. 1.10.2015, AZ. 23 U, 1570/15. 4 Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 96 Rn. 33. 5 BaFin, WA 41-Wp 2100-2016/0001, 21.12.2017. 6 Vgl. hierzu Rundschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 5/2010 (WA) vom 30.6.2010 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften – InvMaRisk.

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Darüber hinaus dürfte in jedem Fall die Kündigungsmöglichkeit des § 129 Abs. 1 Satz 4 erheblich erschwert werden, wenn der Kapitalverwaltungsgesellschaft im gesellschaftsrechtlichen Verbund mit dem AIF steht. Auch dies spricht gegen die Aufnahme der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Komplementärin oder geschäftsführende Kommanditistin in die Investmentkommanditgesellschaft. C. Gewerbliche Entprägung

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Fraglich ist in steuerrechtlicher Hinsicht, ob bei einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft eine gewerbliche Entprägung im Sinne des § 15 Abs. 3 EStG möglich sein kann.7 Die Leitungsmacht wird in vielen Belangen auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen, allerdings verbleibt die organschaftliche Geschäftsführungsaufgabe in der Gesellschaft (siehe oben). Daher kann der Fondsgesellschaft in wesentlichen Punkten die Geschäftsführungsbefugnis nicht abgesprochen werden. Steuerrechtlich gilt ein zweigeteiltes Regime für die Besteuerung von Personengesellschaften: Gemäß § 1 Absatz 2 InvStG unterfallen Investmentfonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft nicht dem Investmentsteuergesetz, es sei denn es handelt sich um Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren nach § 1 Absatz 2 des KAGB oder um Altersvorsorgevermögenfonds nach § 53 InvStG. D. Die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft D. Die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft

Der Gesetzgeber ging bei der Erschaffung der Investmentkommanditgesellschaft offenbar vom Leitbild der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 2 aus.8 Das bedeutet, dass die Fondsgesellschaft selber zugleich die Pflichten der kollektiven Vermögensverwaltung gemäß und Anhang I der AIFMRichtlinie übernimmt und deswegen auch zugleich als Kapitalverwaltungsgesellschaft qualifiziert. Soweit die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft nicht Gebrauch von den Ausnahmetatbeständen des § 2 machen kann, ist das KAGB voll auf die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft anwendbar. 13 Indes bestehen teilweise Zweifel an der europarechtlichen Vereinbarkeit der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft. 9 Diese Zweifel sind allerdings unbegründet.10 Gemäß dem Erwägungsgrund 20 der AIFM-Richtlinie soll es AIF „je nach Rechtsform“ offen stehen, ob sie extern oder intern verwaltet werden. AIF werden dann als intern qualifiziert, wenn die Leitungsgremien des AIF die Verwaltungsaufgaben übernehmen. Im Erwägungsgrund wird gerade nicht festgelegt, ob der intern verwaltete AIF eine juristische Person sein muss, sondern die Rechtsform wird offen gelassen. In der AIFM-Richtlinie wird lediglich ausgeführt, dass der externe AIFM in der Rechtsform der juristischen Person statuiert sein muss. Auch Art. 4 Abs. 1 lit. b der AIFM-Richtlinie ist kein Hinweis auf einen Rechtsformzwang für intern verwaltete AIF, denn diese Definition betrifft ausweislich des Wortlautes ausschließlich externe Kapitalverwaltungsgesellschaften (eine juristische Person, deren reguläre Tätigkeit darin besteht, „einen oder mehrere AIF“ zu verwalten). Diese Definition ist für intern verwaltete AIF unzutreffend, denn diese verwalten ihr eigenes Vermögen und nicht „einen oder mehrere AIF“. Der

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7 Bejahend: Ruber/Reiff BB 2014 1634 ff. und Ewald/Jansen Ausgewählte ertragsteuerrechtliche Aspekte bei Investment-Kommanditgesellschaften, DStR 2016 1784. 8 Weiser/Hüwel BB 2013 1091. 9 Freitag NGZ 2013 329 (332). 10 So auch Wallach ZGR 2014 289 (299).

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F. Geschäftsführereigenschaften, Abs. 2

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intern verwaltete AIF wird nicht gesetzlich definiert, sondern in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie als „AIFM, der ein intern verwalteter AIF ist“ bezeichnet. Schon aufgrund dessen kann anhand des Wortlautes nicht davon ausgegangen werden, dass die AIFM-Richtlinie zwingend eine Rechtsform für intern verwaltete AIF anordnet. Schließlich wird dies, ausweislich des Erwägungsgrundes 20 der Richtlinie, auch ausdrücklich offen gelassen. E. Corporate Governance, § 1 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 3 Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 3 müssen die Geschäftsführer der Investmentkommanditgesellschaft gewisse Eigenschaften aufweisen. Einen eigenständigen Regelungscharakter entfaltet der dem Art. 12 Abs. 1 AIFM-RL entlehnte Pflichtenkanon ausschließlich für die Geschäftsführung der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft. Für die Geschäftsführung der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft ist der vorrangige und nahezu inhaltsgleiche § 26 Abs. 2 zu beachten.11 Letztlich ordnet der Gesetzgeber diese „gelungenen Formulierungen für Corporate Governance“12 redundant an, um einen Gleichlauf der Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Geschäftsführung einer Investmentkommanditgesellschaft zu erreichen. Das ist bei der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft auch geboten, damit die Geschäftsführung die wesentlichen Grundsätze der AIFM-Richtlinie beachtet und nicht als eine vom Aufsichtsregime losgelöste Einheit agiert. Denn die Geschäftsführung der extern verwalteten Kommanditgesellschaft ist nicht der AIFM und damit zunächst nicht originär Normadressat der AIFM-Richtlinie, was die gegenständliche Regelung behebt. Diese Verhaltensregeln sind von der Geschäftsführung gegenüber der Investmentkommanditgesellschaft einzuhalten und gehören zum Sorgfaltsmaßstab13 für die Geschäftsführer, die ggf. auch im Rahmen der actio pro socio relevant werden können. Zudem wird die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bei groben Verstößen gegen den hier normierten Sorgfaltsmaßstab Maßnahmen gemäß Abs. 4 Nr. 2 ergreifen. Gemäß Abs. 1 Satz 4 hat die Geschäftsführung unabhängig von der Verwahrstelle zu agieren. Auch diese Norm findet sich in § 26 Abs. 1 wieder und sorgt dafür, dass die fundamentalen Leitlinien des KAGB auch von der Geschäftsführung eines extern verwalteten AIF beachtet werden. Inhaltlich jedoch ist diese Norm von geringer praktischer Relevanz, da die Geschäftsführung des extern verwalteten AIF in den Angelegenheiten der kollektiven Vermögensverwaltung keinen Entscheidungsspielraum hat und deswegen auch nicht viele Entscheidungen in Abhängigkeit mit der Verwahrstelle trifft. F. Geschäftsführereigenschaften, Abs. 2

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F. Geschäftsführereigenschaften, Abs. 2 Abs. 2 hat ausweislich der Gesetzesbegründung14 ausschließlich für die extern ver- 19 walteten Investmentkommanditgesellschaft eigenständigen Charakter. Für die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft gilt § 22 vorrangig (vgl. insoweit auch die Ausführungen dort). Die Zuverlässigkeit wird anhand eines polizeilichen Führungszeug-

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11 A.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke § 153 Rn. 29, aber so auch die Gesetzesbegründung zu § 128 Abs. 4, welche hier analog herangezogen wird (BT-Drucks. 17/12294 S. 243). 12 Wiedemann NGZ 2013 1041 (1043). 13 Baumbach/Hopt/Hopt § 347 Rn. 1 für die „Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns“ – hier kann nichts anderes gelten, vgl. auch § 9 Abs. 1 InvG a.F. 14 BTDrucks. 17/12294 S. 243.

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Geschäftsführung

nisses zur Vorlage bei einer Behörde, eines Auszugs aus dem Gewerbezentralregister und einer Erklärung zur Zuverlässigkeit auf Nachfrage gegenüber der Bundesanstalt demonstriert15. Die fachliche Eignung ergibt sich in der Regel aus dem individuellen Lebenslauf. Sofern die Bundesanstalt Aufklärungsbedarf sieht, wird sie gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG weitere Dokumente anfordern. Für die Geschäftsführer einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft 20 gilt allerdings hinsichtlich der fachlichen Eignung ein geringerer Maßstab als für die Geschäftsleiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Denn die kollektive Vermögensverwaltung wird in die Hände der Kapitalverwaltungsgesellschaft gelegt, sodass dort die fachliche Expertise zur Verwaltung von Vermögensgegenständen verortet sein ist. Gleichwohl darf verlangt werden, dass die Geschäftsführer einer Investmentkommanditgesellschaft ein nachweisbares (kaufmännisches) Verständnis aufweisen, um überhaupt die Geschäftsführungsposition zu bekleiden. G. Erwerb von Vermögensgegenständen, Abs. 3 Abs. 3 Satz 1 verbietet es den Geschäftsführern, Vermögensgegenstände von der Investmentkommanditgesellschaft zu erwerben oder an diese zu veräußern. Der Wortlaut entspricht § 119 Abs. 4 und dem aufgehobenen § 106b InvG a.F. Die Regelung soll Geschäften vorbeugen, die sich nachteilig auf das Vermögen der Investmentkommanditgesellschaft auswirken.16 Die Regelung stellt ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar. Diese Norm dient der Wahrung der Anlegerinteressen und soll verhindern, dass die Geschäftsführer einen wirtschaftlichen Vorteil zulasten des Investmentvermögens erzielen können. Gleichwohl ist gemäß Abs. 3 Satz 2 der Erwerb eines Kommanditanteils durch einen 22 Geschäftsführer möglich. Ist eine juristische Person die persönlich haftende Gesellschafterin, so ist der Erwerb durch den Geschäftsführer als natürliche Person ohne Weiteres möglich. Der Gesetzgeber modifiziert mit dieser Norm den Grundsatz der Einheit des Kom23 manditanteils und schafft hier eine investmentrechtliche Besonderheit. Denn grundsätzlich sind aus handelsrechtlicher Sicht die Anteile an einer Kommanditgesellschaft nicht einzeln verbrieft. Erwirbt also eine persönlich haftende Gesellschafterin eine Kommanditeinlage von einem Kommanditisten, so wächst im Handelsrecht dieser Betrag ihrer Komplementäreinlage an, weswegen ihre Beteiligungsrechte basierend auf der Stellung der Komplementärin an der Gesellschaft proportional ansteigen. Der Gesetzgeber scheint hier ein anderes Konzept zu verfolgen und sieht es als zulässig an, dass die Komplementärin auch Anteile am Kommanditanlagevermögen erwirbt. Weitere Abweichung vom Grundsatz des einheitlichen Kommanditanteils (und auch der personenrechtlichen Gesamthand) finden sich in §§ 131 und 132. H. Eingriffsrechte der Bundesanstalt, Abs. 4 21

H. Eingriffsrechte der Bundesanstalt, Abs. 4 24

Ausweislich der Gesetzesbegründung hat Abs. 4 nur für die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft einen eigenständigen Regelungsgehalt.17 Hinsichtlich der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft gilt § 40 vorrangig.

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15 Formular der BaFin „Angaben zur Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters, Aufsichtsrates oder Beirates im Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuchs“. 16 Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 106b Rn. 1. 17 BTDrucks. 17/12294 S. 243.

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§ 129

Das Abberufungsverlangen meint den Widerruf der Bestellung, also die Beendigung 25 der organschaftlichen Stellung der Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag die Investmentkommanditgesellschaft leiten und nach außen vertreten.18 Adressat des Abberufungsverlangens ist entweder die Investmentkommanditgesellschaft oder deren Komplementärin. Eine dieser Gesellschaften müsste die Abberufung der Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafterversammlung veranlassen. Die BaFin kann sicherstellen, dass der in Rede stehende Geschäftsführer nicht mehr für das Investmentvermögen handelt, indem die Tätigkeit für die Investmentkommanditgesellschaft untersagt wird. Die Bundesanstalt kann Geschäftsführer abberufen oder die Ausübung ihrer Tätig- 26 keit untersagen, soweit die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht (mehr) gegeben sind. Praktisch relevant wird der Wegfall der Zuverlässigkeit eines Geschäftsführers z.B. durch deliktisches Handeln zulasten des Investmentvermögens. Zudem kann die Bundesanstalt auch von den in Abs. 4 genannten Rechten Gebrauch 27 machen, wenn nachhaltig gegen das KAGB oder die Bestimmungen des Geldwäschegesetzes verstoßen wird. Nachhaltig sind solche Verstöße, die über einen gewissen Zeitraum andauern, eine Wiederholungsabsicht besteht oder Nachahmer zu befürchten sind.19 Die praktische Relevanz des Abs. 4 ist als gering einzustufen. Erster Ansprechpartner der Bundesanstalt wird stets die Kapitalverwaltungsgesellschaft sein, welche die investmentrechtliche Gesamtverantwortung trägt. Dennoch sollte der Gesellschaftsvertrag diesen Fall berücksichtigen und Regelungen für den Fall der Abberufung durch die Bundesanstalt enthalten. § 129 Verwaltung und Anlage Verwaltung und Anlage https://doi.org/10.1515/9783110492194-042

§ 129 Verwaltung und Anlage Hüwel/Kracke

(1) 1 Die offene Investmentkommanditgesellschaft kann eine ihrem Unternehmensgegenstand entsprechende externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellen. 2 Dieser obliegt insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens. 3 Die Bestellung der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist kein Fall des § 36. 4 Die externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist berechtigt, die Verwaltung der Mittel der offenen Investmentkommanditgesellschaft zu kündigen. 5 § 99 Absatz 1 bis 4 gilt entsprechend. (2) 1 § 100 ist entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen nur dann auf die Verwahrstelle zur Abwicklung übergeht, wenn die offene Investmentkommanditgesellschaft sich nicht in eine intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaft umwandelt oder keine andere externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft benennt und dies jeweils der Bundesanstalt angezeigt wurde. 2 Im Fall der Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist § 100b Absatz 1 Satz 1 bis 3, Absatz 2 und 3 entsprechend anzuwenden. 3 § 147 des Handelsgesetzbuchsgesetzbuchs findet keine Anwendung.

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Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck § 17a Rn. 2. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck § 17 Rn. 18.

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§ 129

Verwaltung und Anlage

Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelungsgegenstand 1. Absatz 1 | 1 2. Absatz 2 | 2 II. Regelungskontext und Regelungshintergrund | 5 III. Abgrenzung: Selbst- und fremdverwaltete Investment-KG | 10 IV. Abgrenzung: Auslagerung und Fremdverwaltung | 14 Regelung im Einzelnen I. Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1 Satz 1) 1. Bezugnahme auf Unternehmensgegenstand | 22 2. Bestellung der externen KVG als gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme? | 24 II. Aufgaben- und Verantwortungsbereich der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1 Satz 2) 1. Überblick| 34

2.

Übertragung der Geschäftsführung und der Vertretungsund Verfügungsbefugnis? | 35 3. Von der externen KVG zu erbringende Tätigkeiten | 38 4. Bei der Investment-KG verbleibende Aufgaben | 45 III. Bestellung der externen KVG keine Auslagerung (Abs. 1 Satz 3 KAGB) | 47 IV. Kündigung der Verwaltung (Abs. 1 Sätze 4–5) | 48 V. Übergang des Verfügungsrechts auf Verwahrstelle (Abs. 2 Satz 1) | 49 VI. Entsprechende Anwendbarkeit der für Sondervermögen geltenden § 100b Absatz 1 Satz 1 bis 3, Absatz 2 und 3 (Abs. 2 Satz 2) | 52 VII. Nichtanwendbarkeit des § 147 HGB (Abs. 2 Satz 2) | 53

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelungsgegenstand 1

1. Absatz 1. Absatz 1 der Vorschrift eröffnet auch der offenen Investment-KG die Möglichkeit, eine ihrem Unternehmensgegenstand entsprechende externe KVG zu bestellen, der insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens obliegt. Eine weitergehende Abgrenzung zwischen den Kompetenzen der externen KVG einerseits und den Kompetenzen der Organe der Investment-KG andererseits wird im Gesetz nicht vorgenommen. Insoweit ist klärungsbedürftig, wer die Investment-KG im Rechtsverkehr nach außen vertritt.1 Dabei stellt Satz 3 klar, dass der Bestellungsakt nicht als ein Fall der Auslagerung nach § 36 zu werten ist. Ferner setzt die Vorschrift einen Rahmen für die Kündigung der Verwaltung der Mittel der offenen Investment-KG durch die externe AIF-KVG. Insoweit gelten die maßgeblichen Vorgaben für Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts einer KVG bei Sondervermögen (§ 99 Abs. 1 bis 4 KAGB) entsprechend.

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2. Absatz 2. Für den Fall, dass das Recht der AIF-KVG, die offene Investment-KG zu verwalten, erlischt, erklärt Absatz 2 die Bestimmungen über die Abwicklung von Sondervermögen nach § 100 KAGB für entsprechend anwendbar. In einem solchen Fall geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Kommanditanlagevermögen grundsätzlich auf die Verwahrstelle über, sofern nicht die extern verwaltete offene Investment-KG

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Vgl. insoweit Böhme BB 2014 2380. Vgl. zu diesem Problemkreis nachfolgend ab Rn. 35.

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beschließt, sich in eine intern verwaltete offene Investment-KG umzuwandeln (eine solche Möglichkeit gibt es bei Sondervermögen nicht) oder eine andere externe AIF-KVG benennt.2 Die Aufnahme einer AIF-KVG als geschäftsführende Komplementärin oder die Be- 3 nennung einer anderen AIF-KVG als eine andere externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft sind der BaFin anzuzeigen.3 Für den Fall der Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft stellt Abs. 2 Satz 2 klar, dass der für Sondervermögen geltende § 100b Absatz 1 Satz 1 bis 3, Absatz 2 und 3 entsprechend anzuwenden ist. Die Regelung des § 147 HGB, wonach Liquidatoren durch einstimmigen Beschluss 4 der Gesellschafter (und der sonstigen Beteiligten im Sinne des § 146 HGB) oder auf Antrag eines Beteiligten aus wichtigen Gründen auch durch das Gericht abberufen werden können, findet keine Anwendung auf die offene Investment-KG (vgl. Absatz 2 Satz 3). II. Regelungskontext und Regelungshintergrund Anders als die rein vertragsrechtlich organsierten Sondervermögen, die zwingend 5 von einer externen KVG für Rechnung der Anleger verwaltet werden,4 können Investmentgesellschaften, d.h. Investmentvermögen in der Rechtsform einer Investmentaktiengesellschaft oder Investmentkommanditgesellschaft,5 sowohl als intern verwaltete Investmentgesellschaft als auch als extern verwaltete Investmentgesellschaft aufgelegt werden bzw. organisiert sein. Die Einstufung als intern bzw. extern verwaltete Investmentgesellschaft hängt davon ab, ob die Investmentgesellschaft eine externe Verwaltungsgesellschaft bestellt hat oder nicht.6 In Umsetzung dieser bereits in den Begriffsdefinitionen angelegten Möglichkeiten 6 sieht § 129 auch für die offene Investment-KG die Möglichkeit vor, sich als extern verwaltete Investmentgesellschaft zu organisieren. Vergleichbare Regelungen finden sich für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital in § 112 und für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital in § 144. Eine parallele Regelung ist ebenso für die geschlossene Investment-KG umgesetzt (§ 154). Die Regelung bei der geschlossenen Investment-KG ist in der Grundstruktur ver- 7 gleichbar mit dem Regelungsgehalt des § 129, beinhaltet allerdings einige Besonderheiten, die insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich bei der geschlossenen Investment-KG um ein Publikumsinvestmentvermögen handeln kann, das zudem überwiegend in Vermögensgegenstände investiert, die keine Finanzinstrumente und in der Regel nicht liquide sind.7 Abweichend von den für Sondervermögen getroffenen Regelungen, die auch auf die offene Investment-KG Anwendung finden, wird etwa ver-

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2 Mit dem OGAW-V-UmsG wurde in § 129 Abs. 2 Satz als Folgeänderung zur entsprechenden Änderung des § 100 Abs. 1 Nr. 2 das Verfügungsrecht durch das Verwaltungsrecht ergänzt (vgl. BTDrucks. 18/6744, S. 59). Die entsprechende Änderung in § 100 Abs. 1 Nr. 2 begründet der Gesetzgeber mit einer Klarstellung der bisherigen Verwaltungspraxis, dass nicht nur im Fall der Treuhandlösung, sondern auch im Falle der Miteigentumslösung sowohl das Verwaltungsrecht als auch das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Verwahrstelle übergeht, da eine ordnungsgemäße Abwicklung des Sondervermögens durch die Verwahrstelle voraussetzt, dass die Verwahrstelle beide Rechte (Verwaltungsund Verfügungsrecht) ausüben kann (vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 56). 3 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 243, Zu § 129 Abs. 2. 4 Vgl. die Definition § 1 Abs. 10 KAGB. 5 Vgl. Definition in § 1 Abs. 11 KAGB. 6 Vgl. die Definition in § 1 Abs. 12 und Abs. 13 KAGB. 7 Vgl. Begründung zu § 29 KAGB im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/ 12294 S. 251.

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langt, dass die KVG der geschlossenen Investment-KG nur aus wichtigem Grund kündigen kann und dass die Kündigungsfrist im angemessenen Verhältnis zu dem Zeitraum stehen muss, der erforderlich ist, um die zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände zu liquidieren. Dabei muss die Kündigungsfrist bei geschlossenen Publikumsinvestment-KGs mindestens sechs Monate betragen.8 Auch im Hinblick auf den Übergang des Verfügungsrechts über das Kommanditan8 lagevermögen auf die Verwahrstelle beinhaltet die Parallelvorschrift bei der geschlossenen Investment-KG Besonderheiten, bei denen der Hintergrund für die Abweichungen gegenüber der Regelung bei der offenen Investment-KG jedoch unklar ist (vgl. dazu unten unter Rn. 49–51). Die Vorschrift orientiert sich an der bisher bereits im Rahmen des Investmentgeset9 zes vorgesehenen Möglichkeit, eine Investmentaktiengesellschaft als fremdverwaltete Investment-AG zu errichten (§ 96 Abs. 4 InvG). IV. Abgrenzung: Selbst- und fremdverwaltete Investment-KG Die Abgrenzung zwischen intern und extern verwalteter (im Folgenden gleichlautend mit dem geläufigen begrifflichen Gegensatzpaar „selbstverwaltet“ und „fremdverwaltet“) Investment-KG erfolgt formell und hängt allein davon ab, ob die Investment-KG eine externe Verwaltungsgesellschaft bestellt hat oder nicht. Wird keine externe Verwaltungsgesellschaft bestellt, liegt eine intern verwaltete Investmentgesellschaften vor (§ 1 Abs. 12 KAGB), wohingegen das KAGB bei Bestellung einer externen Verwaltungsgesellschaft von einer extern verwalteten Investmentgesellschaft ausgeht (§ 1 Abs. 13 KAGB).9 11 Korrespondierend hiermit und, betrachtet aus dem Blickwinkel der KVG, ist die KVG entweder eine externe KVG, die vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und auf Grund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB) oder das Investmentvermögen selbst, wenn die Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulässt und der Vorstand oder die Geschäftsführung des Investmentvermögens entscheidet, keine externe KVG zu bestellen. Das Gesetz spricht in diesem Fall von einer internen KVG, bei der das Investmentvermögen als KVG zugelassen wird (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB).10 12 Eine intern verwaltete Investment-KG qualifiziert mithin ihrerseits als KVG und hat folglich alle Anforderungen für die Aufnahme und Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs zu erfüllen, die auch eine externe AIF-KVG zu erfüllen hat. Nach § 20 Abs. 7 KAGB darf eine intern verwaltete AIF-KVG keine andere Tätigkeit ausüben als die Verwaltung des eigenen AIF. Wird hingegen eine externe KVG bestellt, ist diese Gegenstand der Erlaubnispflicht nach §§ 20 ff. KAGB. Eine gesonderte Erlaubnis für die Investment-KG ist dann nicht erforderlich.11 Nicht zu verwechseln ist die Einstufung einer Investmentgesellschaft als intern oder 13 extern verwaltet mit der Frage, in welchem Umfang die Investmentgesellschaft externe

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8 Vgl. § 154 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 und Nr. 2 KAGB. 9 Externe AIF-KVGen sind nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder der GmbH & Co. KG zulässig (§ 18 Abs. 1). Für jeden AIF darf nur eine KVG zuständig sein, die für die Einhaltung der Anforderungen des KAGB verantwortlich ist (§ 17 Abs. 3). 10 So die Begriffsbestimmung gilt sowohl für AIF-KVGen als auch für OGAW-KVGen, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 212. 11 Vgl. hierzu auch Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (161).

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Dienstleister einbindet. Auch eine intern verwaltete Investmentgesellschaft kann in erheblichem Umfang und bis zur Grenze der Briefkastengesellschaft (letter box entity) Tätigkeiten an Dritte delegieren. Der Unterschied gegenüber der Fremdverwaltung ist in diesem Fall, dass sämtliche dieser Verhältnisse als Auslagerungen nach § 36 KAGB gelten. Es bleibt mithin bei der aufsichtsrechtlichen Verantwortlichkeit der Investmentgesellschaft. Zudem sind die Vorgaben des KAGB an Auslagerungsverhältnisse zu beachten (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 36). IV. Abgrenzung: Auslagerung und Fremdverwaltung Die Auslagerung einzelner Aufgaben einer AIF-KVG auf ein anderes Unternehmen 14 ist von der externen Verwaltung eines AIF abzugrenzen. Gegenstand der Auslagerung ist die Übertragung einzelner Tätigkeiten (z.B. der Anlageverwaltung oder der Fondsbuchhaltung) auf andere Unternehmen (sog. Auslagerungsunternehmen), wohingegen bei der Fremdverwaltung der externen Verwaltungsgesellschaft ein umfassender Aufgabenkreis übertragen wird, der insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens obliegt12 (zur Frage, wie weit der Verantwortungsbereich gehen muss und welche Aufgaben bei der Investment-KG verbleiben, vgl. unten Rn. 34–42). Zudem geht im Falle der Fremdverwaltung die aufsichtsrechtliche Verantwortung auf die externe KVG über, während im Falle der Auslagerung die Verantwortlichkeit für die übertragenen Tätigkeiten bei der auslagernden Gesellschaft verbleibt.13 Klarstellend bestimmt das KAGB daher, dass die Bestellung einer externen AIF-KVG 15 bei einer offenen und einer geschlossenen Investment-KG sowie einer offenen und geschlossenen Investment-AG keinen Fall der Auslagerung i.S.d. § 36 KAGB darstellt.14 Dies muss so sein, da aufsichtsrechtlicher Anknüpfungspunkt im Falle der Beauftragung einer externen KVG allein die externe KVG ist. Sie ist für das jeweilige Investmentvermögen allein zuständig und für die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen des KAGB verantwortlich.15 Allein sie ist der unmittelbaren Aufsicht der BaFin unterworfen und hat ggf. im Auftrag der BaFin notwendige Abhilfemaßnahmen auch in Bezug auf das Investmentvermögen zu treffen.16 Lagert sie Tätigkeiten auf Dritte aus, hat sie ein Verschulden des Auslagerungsunternehmens in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden.17 Ferner darf sie Aufgaben nicht in einem Umfang übertragen, der dazu führt, dass sie nicht länger als Verwaltungsgesellschaft angesehen werden kann und zu einer Briefkastenfirma wird. All diese aufsichtsrechtlich angeordneten Rechtsfolgen würden nicht eintreten, 16 wenn die Beauftragung der externen KVG lediglich ein Fall der Auslagerung darstellen würde. Denn dann bliebe die auslagernde Investmentgesellschaft in der Pflicht, die vorgenannten Aufgaben und aufsichtsrechtlichen Funktionen zu erfüllen. Dies wäre ihr im Grundsatz jedoch nur möglich, wenn sie ihrerseits als intern verwaltete KVG qualifizieren und damit der Aufsicht der BaFin unterliegen würde. In diesem Fall wäre jedoch die Beauftragung einer externen KVG im Wege der Fremdverwaltung nicht nur überflüssig, sondern wohl auch unzulässig, da im Grundsatz für jedes Investmentvermögen nur eine

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12 Vgl. zur Rechtlage bei der fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft nach dem InvG: Campbell/ Müchler S. 2; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 68. 13 Campbell/Müchler S. 2; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 68 zur Rechtlage bei der fremdverwalteten Investment-AG nach dem InvG. 14 Vgl. §§ 129 Abs. 1 Satz 3; 154 Abs. 1 Satz 3; 112 Abs. 1 Satz 3 und 144 Satz 3 KAGB. 15 Vgl. § 17 Abs. 3 KAGB. 16 Vgl. insbesondere § 18 Abs. 7 und 8 KAGB. 17 Vgl. § 36 Abs. 4 KAGB.

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KVG zuständig sein kann, die für die Einhaltung der Anforderungen des KAGB verantwortlich ist.18 Der über eine Auslagerung eingebundene externe Dienstleister (das Auslagerungsunternehmen) haftet daher allein auf Basis seines Dienstleistungsvertrages mit der AIFKVG und trägt keine aufsichtsrechtliche oder zivilrechtliche Verantwortung als AIF-KVG. In der Praxis werden die AIF-KVGs indes bemüht sein, ihren eigenen Pflichtenkreis weitest möglich im Rahmen der Auslagerungsverträge vertraglich auf die Dienstleister zu übertragen, um so zumindest durch die Möglichkeit eines Freistellungsanspruchs im Innenverhältnis das eigene Haftungsrisiko zu reduzieren. Anders als das über einen Auslagerungsvertrag angebundene Auslagerungsunternehmen trägt die externe Verwaltungsgesellschaft mithin die aufsichtsrechtliche Verantwortung für die ordnungsgemäße Ausführung der übernommenen Aufgaben.19 Im Ergebnis hat die Bestellung einer externen AIF-KVG und der mit dieser zu schließende Fremdverwaltungsvertrag daher einen gänzlich anderen Charakter, zumindest für aufsichtsrechtliche Zwecke. Die externe Verwaltung führt letztendlich dazu, dass das Investmentvermögen aus dem Fokus des Aufsichtsrechts verschwindet. Damit wird die Situation an die Rechtslage bei der Verwaltung eines Sondervermögens angenähert. Hier ist zwingend die externe KVG alleiniger Anknüpfungspunkt der Eingriffsnormen des Aufsichtsrechts, da das Sondervermögen keine eigene Rechtspersönlichkeit hat.20 Gleichwohl stößt auch das Konzept der Fremdverwaltung an seine Grenzen. Denn es bleibt dabei, dass die externe KVG lediglich im Auftrag der Investment-KG und auf Grundlage des mit dieser geschlossenen Fremdverwaltungsvertrages tätig ist. Sie ist daher lediglich ein Dienstleister des Investmentvermögens, wenn auch ihre Funktion und Befugnis aufsichtsrechtlich gestärkt ist. Diese eingeschränkte Machposition zeigt sich unter anderem auch in den Regelungen des § 18 Abs. 7 und 8 KAGB. Danach muss eine externe AIF-KVG in den Fällen, in denen sie nicht in der Lage ist, die Einhaltung der Anforderungen des KAGB sicherzustellen, für die der AIF oder eine andere in seinem Namen handelnde Stelle verantwortlich ist, die Bundesanstalt unverzüglich unterrichten. Führt dies nicht zum Erfolg, kann die BaFin von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft verlangen, dass diese ihr Mandat niederlegt (§ 18 Abs. 8 Satz 1 KAGB). Die Beauftragung einer externen KVG durch eine Investment-KG ist zivilrechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von §§ 675 Abs. 1, 611 BGB einzuordnen.21 Auf der Grundlage dieses Geschäftsbesorgungsvertrages sind etwaige Haftungsansprüche der Investment-KG gegen die externe KVG zu stützen. Verletzt die Verwaltungsgesellschaft ihre Vertragspflichten und entsteht der Investment-KG hieraus ein Schaden, kann sie dafür von der externen KVG nach §§ 280 ff., 249 ff. BGB Ersatz verlangen.22

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18 Vgl. § 17 Abs. 3 KAGB. 19 Vgl. Begr. RegE, BTDrucks. 16/5576 S. 85 re. Sp.; Dornseifer AG 2008 53 (60). 20 Vgl. insoweit auch den FAQ der BaFin „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0036, zuletzt geändert am 15. November 2017, unter Ziffer 2: „Bei einer extern verwalteten Investmentgesellschaft handelt es sich um ein Fondsvehikel und nicht gleichzeitig um eine operativ tätige Gesellschaft (die die Verwaltung erbringt). Der Anleger sollte daher- ähnlich dem Anleger des Sondervermögens- keinen wesentlichen operationellen Risiken ausgesetzt sein.“ 21 So für die Investment-AG nach dem InvG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 70; Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 96 Rn. 35. 22 So für die Investment-AG nach InvG Campbell/Müchler S. 3. Campell/Müchler gehen für die fremdverwaltete Investmentaktiengesellschaft auch auf die Frage ein, inwieweit die Anleger etwaige Pflichtverletzungen der Verwaltungsgesellschaft gegenüber der Investmentgesellschaft bzw. unmittelbar gegenüber der Verwaltungsgesellschaft geltend machen können.

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B. Regelung im Einzelnen

Die Beauftragung der externen KVG mit der Fremdverwaltung lässt die Organisa- 21 tionsstruktur der Investmentgesellschaft im Übrigen sowie die allgemeinen Rechte und Pflichte der Organe der Investmentgesellschaft unberührt (vgl. hierzu näher nachfolgend unter Rn. 41–42). Insbesondere übernimmt die externe KVG keinerlei organschaftliche oder allgemeine Zuständigkeiten der Investment-KG, wie z.B. deren organschaftliche Vertretung (hierzu im Einzelnen nachfolgend Rn. 35). Damit verbleibt die eigenverantwortliche Leitung der Investment-KG beim jeweils geschäftsführungsbefugten Organ. Hierzu gehören auch Auswahl- und Überwachungspflichten in Bezug auf die Einbindung der externen KVG.23 B. Regelung im Einzelnen B. Regelung im Einzelnen I. Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1 Satz 1) 1. Bezugnahme auf Unternehmensgegenstand. Nach Abs. 1 Satz 1 kann eine offe- 22 ne Investment-KG eine externe Verwaltungsgesellschaft bestellen. Dies setzt zunächst voraus, dass die externe KVG ihrem Unternehmensgegenstand „entspricht“. Dieses gesetzliche Tatbestandsmerkmal wird in der Gesetzesbegründung nicht weiter thematisiert. Gemeint sein dürfte damit, dass die externe KVG im Rahmen des ihr erteilten Erlaubnisumfangs befugt ist, die offene Investment-KG als externe KVG zu verwalten. Auch wenn dieses Merkmal regelmäßig bei geschlossenen Investmentvermögen mit 23 exotischen Anlagegegenständen höhere Relevanz zukommen wird, sind auch bei der offenen Investment-KG durchaus Sachverhalte vorstellbar, in denen der Erlaubnisumfang der externen KVG die durch die offene Investment-KG zu erwerbenden Vermögensgegenstände nicht hinreichend abdeckt. Dies gilt insbesondere für eine als allgemeiner offener Spezial-AIF aufgelegte Investment-KG, die grundsätzlich in alle Vermögensgegenstände investieren darf, deren Verkehrswert ermittelt werden kann.24 Diese können auch Sachwerte umfassen, wobei die Zusammensetzung der Vermögensgegenstände des Spezial-AIF im Einklang mit den für den Spezial-AIF geltenden Regelungen zur Rücknahme von Anteilen stehen muss.25 2. Bestellung der externen KVG als gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnah- 24 me? Ob die Bestellung der externen KVG von der Geschäftsführungskompetenz des geschäftsführenden Organs abgedeckt ist oder eine Zustimmung der Kommanditisten voraussetzt, lässt die Vorschrift unbeantwortet. Mangels einer die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung überlagernden aufsichtsrechtlichen Sonderreglung sind demnach für die Zuständigkeit bzw. Entscheidungskompetenz die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Maßstäbe anzuwenden und mit Blick auf die spezielle Rechtsmaterie auszulegen. Grundsätzlich und mangels abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag 25 (dazu sogleich unten unter Rn. 31–33) bestimmt sich der Umfang der Geschäftsführungskompetenz des geschäftsführenden Organs nach den §§ 116, 161 Abs. 2 i.V.m. § 164 HGB. Die Geschäftsführungsbefugnis umfasst danach alle Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, d.h. diejenigen Geschäfte, die in dem von der konkreten Gesellschaft betriebenen Handelsgewerbe normalerweise vorkommen.26

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23 Vgl. so auch zur Rechtslage der fremdverwalteten Investment-AG Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 68. 24 § 282 Abs. 2 KAGB. 25 § 282 Abs. 2 Satz 2 KAGB. 26 Baumbach/Hopt/Roth § 116 HGB Rn. 1 f.

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Ob ein gewöhnliches Geschäft vorliegt, hängt demnach in starkem Maße von Art und Umfang des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft ab. Eine trennscharfe Abgrenzung ist jedoch praktisch nicht möglich, weshalb die Gesellschaftsverträge in der Praxis regelmäßig eine Negativabgrenzung durch Bezeichnung der zustimmungsbedürftigen, weil außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit liegenden Geschäfte, beinhalten (dazu nachfolgend unter Rn. 26 ff.). In Bezug auf gewöhnliche Geschäfte bestehen nach der gesetzlichen Regelung des HGB für die Kommanditisten weder Eingriffsmöglichkeiten noch Weisungsrechte gegenüber dem Komplementär (arg e contrario aus § 164 S. 1, 2. Hs. HGB).27 Dies liegt darin begründet, dass die Kommanditisten – anders als der geschäftsführende Komplementär – nicht persönlich für Verbindlichkeiten der KG haften (§ 171 HGB). Den Gegensatz hierzu bilden außergewöhnliche Geschäfte. Nach ständiger höchst26 richterlicher Rechtsprechung sind Geschäfte dann außergewöhnlich, wenn sie wegen ihres Inhalts und Zwecks oder ihrer Bedeutung und der mit ihnen verbundenen Gefahr für die Gesellschafter Ausnahmecharakter tragen. 28 Bei solchen Geschäften steht den Kommanditisten entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut des § 164 HGB nicht etwa nur ein Widerspruchsrecht zu, vielmehr bedarf die Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte der Zustimmung aller Gesellschafter, also auch der Kommanditisten.29 Gewöhnliche und außergewöhnliche Geschäfte stellen Maßnahmen der Geschäfts27 führung dar und sind von den Grundlagengeschäften abzugrenzen, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und damit die Grundlagen der Gesellschaft betreffen.30 Solche Grundlagengeschäfte fallen nicht in den Bereich der Geschäftsführung und sind auch von der Organvertretungsmacht nicht gedeckt.31 Hierzu gehört etwa die Änderung des Gesellschaftsvertrags,32 die Auflösung der Gesellschaft oder – in der Regel – die Veräußerung des Handelsgeschäfts. Grundlagengeschäfte fallen – vorbehaltlich einer Übertragung auf andere Organe (z.B. einen Beirat) – in die Entscheidungszuständigkeit aller Gesellschafter. 28 In Bezug auf die Bestellung einer externen KVG liegt – soweit ersichtlich – insoweit bislang weder Rechtsprechung vor noch wird in der gesellschaftsrechtlichen Literatur auf diesen neuen investmentrechtlich überlagerten Spezialbereich eingegangen. Gleichwohl sollten die im Gesellschaftsrecht bislang entwickelten Grundsätze und Abgrenzungskriterien auch auf die Bestellung einer externen KVG übertragbar sein.33 Bei der im Zusammenhang mit der Bestellung der externen KVG erteilten Vollmacht dürfte es sich um eine Handlungsvollmacht nach § 54 HGB handeln, die die externe KVG zur Vornahme sämtlicher investmentrechtlich relevanter Geschäfte für die Investment-KG ermäch-

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27 Schmidt Gesellschaftsrecht, § 53 III 2b. 28 BGH LM Nr. 1 = BB 1954 143; WM 1969 688 (690); BGHZ 76 160 (162 f.); RGZ 158 302 (308); OLG Köln NJW-RR 1995 547 (548); MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rn. 17 weist darauf hin, dass damit wird eine Abgrenzungsformel formuliert wird, die gegenüber dem Tatbestandsmerkmal kaum einen Konkretisierungsgewinn bringt, aber treffend auf zu berücksichtigende Aspekte des zu beurteilenden Geschäfts hinweise. 29 Baumbach/Hopt/Roth § 164 HGB Rn. 2; Hesselmann/Tillmann GmbH & Co. KG, Rn. 257; Schmidt Gesellschaftsrecht, § 53 III 2b; Binz/Sorg GmbH & Co. KG, § 5 Rn. 1. 30 Zur strittigen Frage, ob Grundlagengeschäfte nicht zugleich als außergewöhnliche Geschäfte zu qualifizieren sind, vgl. MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rn. 6 m.w.N. 31 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rn. 9 m.w.N. 32 BGH WM 1979 71 (72). 33 Ähnlich auch Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 129 Rn. 12, die ausführen, dass die Bestellung einer externen KVG in keine der (gesellschaftsrechtlich) diskutierten Kategorien von Geschäftsführungsmaßnahmen falle und daher in diesem Zusammenhang sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können.

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tigt. Erteilung und Widerruf einer Handlungsvollmacht werden nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Maßstäben regelmäßig als gewöhnliche Geschäfte gewertet.34 Die Grenze zum ungewöhnlichen Geschäft wird nach diesen allgemeinen Maßstäben indes überschritten, wenn eine Handlungsvollmacht für ungewöhnlich lange Zeit, unter Einräumung ungewöhnlicher Befugnisse, oder mit dem Recht, sie zu übertragen, eingeräumt wird.35 Dementsprechend stellt auch die Begebung einer Generalvollmacht ein außergewöhnliches Geschäft dar.36 Überträgt man diese Grundsätze auf die Bestellung einer externen Investment-KG 29 durch den oder die Geschäftsführer einer Investment-KG, so dürfte die Bestellung regelmäßig als gewöhnliches Geschäft zu werten sein. Mit der externen KVG wird ein Verwaltungsvertrag, der zivilrechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von §§ 675 Abs. 1, 611 BGB einzuordnen ist, geschlossen (vgl. hierzu bereits oben unter Rn. 20). In diesem Zusammenhang wird der externen KVG eine Handlungsvollmacht erteilt, die sie zur Vornahme sämtlicher investmentrechtlich relevanter Geschäfte für die InvestmentKG ermächtigt (zum Umfang der durch die externe KVG zu erbringenden Geschäfte und den aufsichtsrechtlichen Anforderungen vgl. nachfolgend unter Rn. 38 ff.). Der Verwaltungsvertrag wird regemäßig eine Kündigungsmöglichkeit der Investment-KG vorsehen. Auch dürfte die Übertragung der Befugnisse auf Dritte regelmäßig von der Zustimmung der Investment-KG abhängig gemacht werden. Sofern der Gesellschaftsvertrag demnach keine entgegenstehenden Regelungen enthält, würde die Bestellung einer externen KVG als gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme qualifizieren, die in die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer fällt und nicht von einer Zustimmung der Kommanditisten abhängig ist. Hierfür spricht auch, dass es eine investmentrechtlich vorgesehene und damit „selbstverständliche“ Option für die Investment-KG ist, sich fremdverwalten zu lassen.37 Freilich darf nicht übersehen werden, dass diese Auslegung nicht gesichert er- 30 scheint. Kunschke/Klebeck führen Gründe an, die für die Einordnung als außergewöhnliches Geschäft sprechen: die Bestellung bestimmt die investmentrechtliche Grundstruktur des Vehikels, da durch sie festgelegt wird, ob die Gesellschaft selbst oder die externe KVG als AIFM und damit als primäres aufsichtsrechtliches Zugriffsobjekt gelten.38 Auch können die Umstände des Einzelfalles eine abweichende Beurteilung erfordern bzw. die Auslegungsunsicherheit weiter erhöhen. So dürfte beispielsweise die Bestellung einer externen KVG durch eine selbstverwaltete Investment-KG, die keine Möglichkeit zur Bestellung einer externen KVG im Gesellschaftsvertrag vorsieht und die dem Anleger den selbstverwalteten Charakter bei ursprünglicher Einwerbung des Kapitals „verkauft“ hat, durchaus als außergewöhnliche Maßnahme zu qualifizieren sein. Zu beachten ist bei alledem jedoch, dass die Bestimmung der Grenzen zwischen Ge- 31 schäftsführungsmaßnahmen und Grundlagengeschäften der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter unterliegt. Diese können die Geschäftsführer also durch den Gesellschaftsvertrag oder im Einzelfall durch Gesellschafterbeschluss ermächtigen, Grundla-

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34 Baumbach/Hopt/Roth § 116 HGB Rn. 1. 35 GroßkommHGB/Fischer Anm. 2a m.w.N. 36 MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rn. 26. 37 So Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 129 Rn. 13, die zudem auf § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB hinweisen, wonach die Geschaftsführung des Investmentvermögens „entscheidet“, keine externe KVG zu bestellen, den Aussagegehalt dieser Vorschrift für die Organkompetenzverteilung bei Personengesellschaften jedoch zu Recht bezweifeln. 38 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 129 Rn. 14. Weitergehend schließen Kunschke/Klebeck nicht aus, dass die Bestellung einer externen KVG sogar als Grundlagengeschäft gewertet werden könne (vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer Investment, § 129 Rn. 14).

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Verwaltung und Anlage

genentscheidungen zu treffen.39 Bei solchen Ermächtigungen ist auf die Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes sowie darauf zu achten, dass der Kernbereich der Mitgliedschaft nicht verletzt wird.40 Auch die in § 116 Abs. 1 HGB vorgesehene Erstreckung der Geschäftsführungsbefugnis auf gewöhnliche Geschäfte ist dispositiv, was aus § 109 HGB gefolgert wird. Im Gesellschaftsvertrag kann daher sowohl bestimmt werden, wem die Geschäftsführungsbefugnis zusteht, als auch, wie sie ausgestaltet ist.41 32 In der Praxis ist daher zu empfehlen, zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten im Gesellschaftsvertrag entsprechende Regelungen vorzusehen und den Bereich der Geschäfte, die ohne Zustimmung der Kommanditisten seitens des Geschäftsführungsorgans durchgeführt werden können, zu definieren. Dies kann durch einen Enumerativkatalog oder durch generell-abstrakte Kriterien erfolgen, sei es abschließend oder nicht. Ferner können Zustimmungsvorbehalte bzw. Vetorechte der verschiedensten Formen niedergelegt werden.42 Im Bereich der Investment-KG könnte insoweit beispielsweise an die Zustimmung einer bestimmten qualifizierten Anlegermehrheit oder einen Anlegerausschuss oder Beirat gedacht werden. 33 Die individuelle Ausgestaltung wird dabei maßgeblich davon abhängen, wer Initiator der Investment-KG ist, wie der Anlegerkreis der Investment-KG ausgestaltet ist bzw. welcher Anlegerkreis angestrebt wird und welchen Einfluss die Anleger auf das Fondsvehikel einfordern bzw. diesen zugestanden wird. Wird die Initiierung des Fondsvehikels beispielsweise von einem einzigen oder einem überschaubaren und gemeinsam agierenden Investorenkreis veranlasst, liegt es nahe, dass diese über die Bestellung einer externen KVG bzw. die Änderung des Dienstleisters mitentscheiden wollen und entsprechende Regelungen im Gesellschafsvertrag verlangen. Eine abweichende Regelung wird regelmäßig bei Initiierung der Auflegung einer Investment-KG durch einen Asset Manager vorzusehen sein, wenn dieser vertraglich als Portfoliomanager oder Anlageberater an das Fondsvehikel angebunden wird, das eigentliche anlagespezifische Know-how einbringt und die Investmentidee der Fondsgesellschaft verkörpert. Hier dürfte die externe KVG lediglich die Rolle eines – wenn auch zentralen – Dienstleisters innehaben, der durch den Initiator ohne Zustimmung der Investoren jederzeit ausgetauscht werden kann bzw. können soll. Schließlich darf nicht verkannt werden, dass insbesondere bei Fonds mit nur einem oder einem überschaubaren Kreis von Anlegern die Geschäftsführung regelmäßig nur mit Zustimmung der Anleger agieren und die externe KVG austauschen wird. II. Aufgaben- und Verantwortungsbereich der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1 Satz 2) 34

1. Überblick. Im Hinblick auf die Fragen, welche Aufgaben im Falle der Bestellung einer externen KVG von dieser zu übernehmen sind bzw. bei der Investment-KG verbleiben (nachfolgend unter c) und d)) und ob der externen KVG nur die Geschäftsführung oder auch die Vertretungs- und Verfügungsbefugnis in Bezug auf die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens obliegt (nachfolgend unter b)), bleibt das Gesetz vage. Abs. 1 Satz 2 spricht nur davon, dass der externen KVG „insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens“ obliegen. Zudem war die Auf-

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39 BGH NJW 1978 1000; BGHZ 76 160 (164); Staub/Schäfer Rn. 15; Schlegelberger/Martens Rn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Mayen § 116 HGB Rn. 8; Heymann/Emmerich Rn. 5. 40 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rn. 14 m.w.N. 41 MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rn. 5. 42 Vgl. MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rn. 61.

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sichtsrechtspraxis der BaFin zu dieser Frage unklar. Dies führte in der Praxis zu Unsicherheiten in Bezug auf die Frage, wer extern verwaltete Fonds gegenüber Dritten vertritt und inwieweit der externen KVG insoweit Geschäftsführungs-, Vertretungs-, und Verfügungsbefugnis zukommt.43 2. Übertragung der Geschäftsführung und der Vertretungs- und Verfügungsbe- 35 fugnis? Aus der Formulierung des Abs. 1 Satz 2 lässt sich zunächst nicht zweifelsfrei erkennen, welche Kompetenzen der externen KVG per Gesetz im Hinblick auf die Geschäftsführung und Vertretung der Investment-KG und die Verfügungsbefugnis über die Vermögensgegenstände der Investment-KG zugewiesen sind. Insoweit kommen grundsätzlich folgende drei Auslegungsvarianten in Betracht:44 (i) Zum einen kann vertreten werden, dass der externen KVG (nur) die Geschäftsführung der Investment-KG zugewiesen ist, die Vertretungsbefugnis aber entsprechend der handelsrechtlichen Bestimmungen beim Komplementär der Investment-KG verbleibt. (ii) Alternativ kann Abs. 1 Satz 2 grundsätzlich auch dahingehend ausgelegt werden, dass der externen KVG neben der Geschäftsführung in entsprechendem Umfang auch die Vertretung der Investment-KG per Gesetz zugewiesen ist. (iii) Schließlich kann die Vorschrift auch dahingehend ausgelegt werden, dass der externen KVG die Geschäftsführung und zudem die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Investment-KG gesetzlich zugewiesen ist, über das die externe KVG entsprechend der für Sondervermögen geltenden Bestimmung des § 93 Abs. 1 im eigenen Namen verfügt. Im Ergebnis erscheint es sachgerecht, die Vorschrift (und die entsprechenden Pa- 36 rallelvorschriften der geschlossenen Investment-KG sowie der Investment-AG mit fixem und veränderlichen Kapital) dahingehend auszulegen, dass Abs. 1 Satz 2 der externen KVG lediglich die Geschäftsführungsbefugnis in dem Umfang zuweist, wie dies im Hinblick auf die „Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens“ erforderlich ist. Hingegen ist die externe KVG kraft Gesetzes weder zur Vertretung der InvestmentKG noch zur Verfügung über das Vermögen der Investment-KG befugt.45 Auch die überwiegende Meinung in der Literatur geht davon aus, dass im Falle der Beauftragung einer externen KVG die grundsätzliche Organisationsstruktur der Investment-KG und die allgemeinen Rechte und Pflichten der Organe der Investment-KG unberührt bleiben.46 Regelmäßig wird die Investment-KG der externen KVG jedoch im Vertrag über die Bestellung als externer AIFM und/oder in einem separaten Dokument umfassend Vollmacht erteilen. Da nicht erkennbar ist, dass eine Pflicht für die Investment-KG besteht, eine umfassende Vollmacht zu erteilen47, kann die Investment-KG weiterhin auch durch ihre Organe vertreten werden. Allerdings darf dies in der Praxis nicht dazu führen, dass der Investment-KG ein Letztentscheidungsrecht über die Verwaltung ihres Vermögens eingeräumt wird, da dies die Stellung der insoweit nach dem Gesetz in der Verantwortung stehenden externen KVG aushöhlen würde. Keine Einwände dürften insoweit jedoch gegen die Einräumung von Vetorechten in Einzelfällen bzw. bei be-

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43 Vgl. hierzu und zu zwei jüngeren Urteilen des OLG München betreffen diese Fragestellung (vgl. unten Rn. 35) Boxberger GWR 2016 1 ff. 44 Vgl. hierzu detailliert Böhm BB 2014 2382 m.w.N. und einer ausführlichen Analyse der verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten. 45 Vgl. insoweit überzeugend und mit ausführlicher Analyse und Begründung Böhm BB 2014 2380 ff., insbesondere unter Berücksichtigung des Wortlauts, der Heranziehung eines Vergleichs mit der Rechtslage bei Immobiliengesellschaften, der Gesetzesbegründung sowie praktischer Erwägungen. 46 Vgl. etwa Boxberger GWR 2016 1 ff.; Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB, § 154 Rn. 9; Böhm BB 2014 2382; Eichhorn WM 2016 144. 47 Böhm BB 2014 2385.

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stimmten für die Verwaltung der Investment-KG wesentlichen Entscheidungen bestehen.48 Im Ergebnis hat sich das OLG München in zwei jüngeren Entscheidungen der von 37 der überwiegenden Literatur vertretenen Auffassung angeschlossen49 und entschieden, dass eine geschlossene Investment-KG nicht durch eine externe KVG gesetzlich vertreten werden kann. Die Begründung des OLG München dürfte ohne weiteres auch für die identische Fragestellung bei der offenen Investment-KG Geltung beanspruchen und lässt sich wie folgt zusammenfassen: Das OLG München verweist zunächst darauf, dass sich die Prozessfähigkeit sowie die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien gemäß § 51 Abs. 1 ZPO nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestimmen und dass die InvestmentKG im Prozess von ihrer Komplementär-GmbH, diese wiederum von ihrem Geschäftsführer, vertreten wird (§§ 161 Abs. 2, 170, 125 HGB, § 35 GmbHG). Die Bestellung einer externen KVG durch die Investment-KG führe nicht zu einem anderen Ergebnis, da nach § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB die Bestimmungen des HGB anzuwenden sind, soweit sich aus den Vorschriften der §§ 149 ff. nichts anderes ergibt. Eine organschaftliche Vertretungsmacht der externen KVG folgt aber nach Auffassung des Gerichts nicht aus den Vorschriften des KAGB, auch nicht unter Berücksichtigung der Gesetzgebungsgeschichte und Gesetzesbegründungen sowie der Verwaltungspraxis der BaFin. Das Gericht führt insoweit vor allem an, dass das KAGB keine explizite Abgrenzung der Kompetenzen der externen KVG zu denen der Organe der Investment-KG enthalte, insbesondere finde sich keine Vorschrift, die der KVG die gesetzliche Vertretungsbefugnis für die Investment-KG einräume. Auch aus dem eindeutigen Wortlaut von § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB, wonach sich die Aufgaben der externen KVG auf die Anlage und Verwaltung beziehen, sei weder eine Verfügungs- noch eine Vertretungsbefugnis abzuleiten. Insbesondere übernehme danach die externe KVG keinerlei organschaftliche oder allgemeine Zuständigkeiten der InvestmentKG, auch nicht deren Vertretung. 38

3. Von der externen KVG zu erbringende Tätigkeiten. Auch bei der Frage, welche Aufgaben im Falle der Bestellung einer externen KVG von dieser zu übernehmen sind, bleibt das Gesetz vage. Abs. 1 Satz 2 spricht nur davon, dass der externen KVG „insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens“ obliegen. Aus Art. 6 Abs. 5 lit. d) der AIFM-Richtlinie sowie Anhang I der AIFM-Richtlinie lässt sich ableiten, dass zu den zwingend durch den externen AIFM zu erbringenden Funktionen die in Anhang I Nr. 1 genannten Anlageverwaltungsfunktionen Portfolioverwaltung und das Risikomanagement zählen.50 Hingegen zählen die in Anhang I Nr. 2 genannten Dienstleistungen zu den „Aufga39 ben, die ein AIFM im Rahmen der kollektiven Verwaltung eines AIF zusätzlich ausüben kann.“ Unter alleiniger Berücksichtigung der vorgenannten europarechtlichen Grundlagen könnte § 129 Abs. 1 Satz 2 KAGB grundsätzlich dahingehend ausgelegt werden, dass allein diese Tätigkeiten von der externen KVG zu erbringen sind. Die anderen fondsbezogenen in Anhang I Nr. 2 der AIFM-Richtlinie genannten Tätigkeiten könnten hingegen bei der Investment-KG verbleiben oder durch andere Unternehmen nach entsprechender Beauftragung durch die Investment-KG ausgeführt werden. Eine solche Auslegung wird

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48 So auch Böhm BB 2014 2385 m.w.N. 49 Urteile vom 1.10.2015 – 23 U 1570/15, WM 2016 462 ff. und 29.10.2015 – 23 U 2093/15, BB 2016 529. Zusammenfassung beider Urteile und weitergehende Erörterung der zu Grunde liegenden Fragen Boxberger GWR 2016 1 ff. 50 Wobei „erbringen“ beinhaltet, dass diese Tätigkeiten im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ausgelagert werden können.

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beispielsweise in Luxembourg von der CSSF toleriert. Hier kann eine Investmentgesellschaft beispielsweise einen externen AIFM beauftragen, der für Portfolioverwaltung, Risikomanagement und die Bewertungsfunktion verantwortlich ist und diese Tätigkeiten im Rahmen der Vorgaben an die Auslagerung der betreffenden Funktionen auf Dritte auslagern kann. Hingegen wird es zugelassen, wenn die Tätigkeiten der sog. Zentralverwaltung (insbesondere Fondsadministration) unmittelbar von der Fondsgesellschaft auf ein drittes Unternehmen ausgelagert werden. In der Praxis sind dies oftmals Unternehmen, die zum Konzern des externen AIFM gehören. Demgegenüber wird insbesondere in der Aufsichtspraxis der BaFin vertreten, dass 40 bei Bestellung einer externen KVG durch eine Investmentgesellschaft diese zwingend nicht nur die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement erbringen müsse, sondern auch sämtliche in Anhang I Nr. 2 der AIFM-Richtlinie genannten administrativen Tätigkeiten (mit Ausnahme des dort ebenfalls genannten Vertriebs)51 in ihren originären Verantwortungsbereich fallen (was eine teilweise Auslagerung dieser Funktionen nicht ausschließt). Auch eine Rückübertragung einzelner dieser Tätigkeiten auf die Investmentgesellschaft kommt nach Auffassung der BaFin nicht in Betracht.52 Bei der Investmentgesellschaft verblieben lediglich die „per Gesetz vorgesehenen Aufgaben der Organe“. Begründet wird diese Auslegung insbesondere damit, dass dies aus Anlegerschutzgründen gerechtfertigt sei. Zudem handele es sich bei einer extern verwalteten Investmentgesellschaft „um ein Fondsvehikel und nicht gleichzeitig um eine operativ tätige Gesellschaft (die die Verwaltung erbringt)“. Die Investmentgesellschaft wird insoweit für rein investmentrechtliche Zwecke mit dem Sondervermögen verglichen und soll wie das Sondervermögen keinen wesentlichen operationellen Risiken ausgesetzt sein.53 Auch wenn der Wortlaut des § 129 Abs. 1 Satz 2, der oben genannten Bestimmun- 41 gen sowie des Anhangs der AIFM-Richtlinie eine solche Auslegung nicht zu verlangen scheint, ist die Auslegung der BaFin bei systematischer Betrachtung, unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Bestimmungen und aus Anlegerschutzaspekten gerechtfertigt. Nicht zuletzt sprechen Praktikabilitätserwägungen für eine solche Auslegung: Für diese Auffassung spricht zunächst eine systematische Gesamtschau einzelner 42 Vorschriften, die Tätigkeiten der KVG beschreiben oder definieren: Insoweit ist zunächst § 1 Absatz 19 Nr. 24 KAGB zu nennen, der die kollektive Vermögensverwaltung als eine Tätigkeit definiert, die neben den unbestritten in den Kernbestand der originär der KVG zufallenden Portfolioverwaltung und das Risikomanagement auch administrative Tätigkeiten umfasst. Auch die Tatsache, dass nach den Vorgaben der AIFM-RL sowie des KAGB die Bewertung zwingend im Verantwortungsbereich der KVG verbleibt, die diese entweder selbst durchzuführen hat oder geeignete Dritte hiermit beauftragen kann, lässt erkennen, dass die KVG eben nicht nur für die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement verantwortlich ist.54 Auch die Funktion der Bewertung ist aber im Katalog der administrativen Aufgaben in Anhang I Nr. 2 (dort unter a) iii)) genannt. Dieser Gedanke

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51 Insoweit heißt es im BaFin FAQ Auslagerung unter Frage 1: „Die BaFin hält weiterhin an ihrer Rechtsauffassung fest, dass im Falle des Vertriebs von Investmentanteilen durch Intermediäre regelmäßig kein Fall der Auslagerung vorliegt.“ 52 Vgl. BaFin FAQ Auslagerung, Frage 1 und 2. 53 Vgl. BaFin FAQ Auslagerung, Frage 2. 54 Vgl. § 216 Absatz 7 KAGB, der 19 Absatz 10 der AIFM-RL umsetzt und für offene inländische Publikums-AIF gilt. Die Regelung ist auf offene und geschlossenen Spezial-AIF entsprechend anwendbar, vgl. 278 KAGB und § 286 Abs. 1 KAGB.

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wird schließlich dadurch verstärkt, dass die KVG nach § 17 Absatz 3 KAGB55 für die Einhaltung aller Anforderungen des Gesetzes verantwortlich ist. Auch diese zwingend dem AIFM übertragenen Verantwortlichkeit ist in Anhang I Nr. 2 Buchstabe iv) der AIFM-RL aufgeführt und in Bezug auf die scheinbar optionale Ausübung durch den AIFM irreführend. Da Trägerin der Erlaubnis oder einer Registrierung nach dem Konzept der AIFM-RL allein die KVG ist, sollte auch nur sie für die Einhaltung der Rechtsvorschriften originär verantwortlich sein. Schließlich sieht auch die Verordnung (EU) Nr. 231/2013 weitgehende organisatorische Anforderungen an die KVG vor und weist dieser Aufgaben zu, die auch administrative Tätigkeiten beinhalten. 43 Diese Verantwortlichkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft wird im Ergebnis nur dadurch erreicht, dass sämtliche der in Anhang I Nr. 1 AIFM-RL genannten Funktionen originär der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugerechnet werden.56 Dies ist im Ergebnis auch aus Anlegerschutzgründen gerechtfertigt. Die externe KVG ist das Bezugsobjekt der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen und der laufenden Aufsicht. Sie soll Gewähr dafür bieten, dass dem Anleger bei Anlage in einen AIF, egal ob dieser gesellschaftsrechtlich oder rein vertraglich strukturiert ist, immer ein regulierter und mit ausreichenden personellen und sachlichen Ressourcen ausgestatteter Verwalter gegenübersteht, der in der aufsichts- und haftungsrechtlichen Verantwortung steht. In diesem Kontext sind auch die restriktiven Vorgaben an die Auslagerungen von Funktionen zu sehen. Sie stellen letztendlich sicher, dass die KVG in der Verantwortung bleibt und der bezweckte Anlegerschutz durch umfangreiche Auslagerungen auf Dritte nicht ausgehöhlt wird. Dieses grundsätzliche aufsichtsrechtliche Konzept würde in Frage gestellt, wenn umfangreiche fondsadministrative Funktionen nicht originär der KVG zufallen würden. Schließlich dürfte auch in der Praxis eine externe KVG aufgrund ihrer gesetzlichen Haftungsverantwortung eine abweichende Aufgabenzuordnung nur dann akzeptieren, wenn ihr – wie in Auslagerungsverträgen – umfangreiche Kontroll- und Weisungsbefugnisse eingeräumt würden. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheinen eine originäre Zuweisung sämtlicher fondsbezogener Tätigkeiten und die Möglichkeit, im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben Tätigkeiten an Dritte auszulagern bzw. diese mit der Durchführung dieser Tätigkeiten zu beauftragen, vorzugswürdig. 44 Nach der hier vertretenen Auffassung verlangt der punktuell abweichende Wortlaut der Parallelvorschriften zur Investment-AG keine andere Beurteilung. Sowohl bei der offenen als auch bei der geschlossenen Investment-AG sprich das Gesetz davon, dass im Falle einer Fremdverwaltung der externen KVG „neben der Ausführung der allgemeinen Verwaltungstätigkeit insbesondere auch die Anlage und Verwaltung der Mittel“ obliege.57 Bei den Parallelnormen der offenen und geschlossenen Investment-KG fehlt das Element „Ausführung der allgemeinen Verwaltungstätigkeit“ und es wird allein auf die „Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens“ abgestellt. 58 Es ist kein Grund erkennbar, weshalb diese Abweichung bei der Investment-KG gegenüber der Investment-AG gerechtfertigt wäre. Auch die Gesetzesbegründung lässt erkennen, dass der Gesetzgeber hier die Parallelnormen zur Investment-AG übernehmen und keine bewuss-

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55 Setzt Artikel 5 Absatz 1 der AIFM-RL um. 56 Vgl. ESMA, die in der Konsultation „Key concepts of the Alternative Investment Fund Managers Directive and types of AIFM“ vom 23. Februar 2012 (Ref. ESMA/2012/117)“ in Abschnitt III Nummer 10 auch zu dieser Beurteilung kommt. Vgl. auch den Fragenkatalog der EU-Kommission zur AIFM-RL, ID 1158 und ID 1159, wonach die Verantwortlichkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft bestehen bleibt, auch wenn Tätigkeiten durch Dritte durchgeführt werden. Auf beide Papiere weist die BaFin in ihrem FAQ Auslagerung hin, siehe dort Frage 1. 57 Vgl. § 112 Abs. 1 Satz 2 KAGB sowie § 144 Abs. 1 Satz 2 KAGB. 58 Vgl. § 129 Abs. 1 Satz 2 KAGB sowie § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB.

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te Abweichung vorsehen wollte.59 Es ist daher lediglich von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers auszugehen.60 4. Bei der Investment-KG verbleibende Aufgaben. Während die investmentspezi- 45 fischen Aufgaben und Funktionen nach dem oben vertretenen Konzept trotz der Beauftragung durch die Investment-KG (die nicht als Auslagerung zu werten ist) in den originären Verantwortungsbereich der externen KVG fallen und von dieser weiterdelegiert werden können (nicht jedoch zurück an die Investment-KG, vgl. oben Rn. 40), lässt die Beauftragung der externen KVG die grundsätzliche Organisationsstruktur der Investment-KG sowie die allgemeinen Rechte und Pflichten der Organe der Investment-KG unberührt. Insbesondere übernimmt die externe KVG wie oben bereits ausgeführt keinerlei organschaftliche oder allgemeine Zuständigkeiten der Investment-KG, wie z.B. deren organschaftliche Vertretung. Damit verbleibt die eigenverantwortliche Leitung der Investment-KG beim jeweils geschäftsführungsbefugten Organ. 61 Hierzu gehören auch Auswahl- und Überwachungspflichten in Bezug auf die Einbindung der externen KVG. Zu diesen Zuständigkeiten und Geschäftsführungsbefugnissen, die trotz Beauftra- 46 gung einer externen KVG bei der Investment-KG verbleiben, gehören insbesondere folgende Tätigkeiten: – Zunächst ist als wichtige Maßnahme die Auswahl und Bestellung der externen KVG sowie die Verhandlung des Fremdverwaltungsvertrages mit der externen KVG zu nennen. In diesem können auch Vorgaben an weitere Dienstleister, die von der externen KVG eingebunden werden, gemacht werden. Zulässig dürfte vor allem auch ein Mitspracherecht der Investment-KG bei der Auswahl bzw. Abberufung solcher Dienstleister sein (sofern eine sofortige Abberufung nicht aus aufsichtsrechtlichen Gründen zwingend ist). Schließlich ist die Investment-KG der Auftraggeber der externen KVG und ggf. auch Initiator des Fondsvehikels. So wird es in der Praxis durchaus vorkommen, dass ein Fondsinitiator bei Auflage einer fremdverwalteten Investment-KG der externen KVG Vorgaben hinsichtlich des von dieser einzubindenden (ggf. zum Konzern des Fondsinitiators gehörenden) Portfolio Managers oder Anlageberaters macht. – Als Folge der Bestellung der externen KVG haben die geschäftsführungsbefugten Organe die Pflicht, die von ihnen ausgewählte externe KVG im Interesse der Gesellschaft und der Gesellschafter zu überwachen. – Die grundsätzliche Ausgestaltung der Anlagebedingungen sollte auch von der Investment-KG vorgegeben werden können. Zwar ist die Genehmigung der Anlagestrategien und damit auch der Anlagebedingungen vom AIFM vorzunehmen und von seiner Geschäftsleitung zu überwachen (vgl. Art. 60 Abs. 2b) Level-II Verordnung). Dies schließt jedoch nicht aus, dass diese von der Investment-KG als Auftraggeber der externen KVG vorgegeben werden. Ist die externe KVG mit diesen Anlagebedingungen nicht einverstanden bzw. hält sie diese für aufsichtsrechtlich nicht zulässig,

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59 Denn hier wird darauf verwiesen, dass Absatz 1 der Norm der in § 112 Abs. 1 für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital übernommenen Regelung des aufzuhebenden § 96 Abs. 4 InvG entspreche. 60 Abweichend wohl Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 129 Rn. 30, die aufgrund dieser Abweichung für die Investment-KG davon ausgehen, dass bestimmte Funktionen bei der Investment-KG verbleiben können, insbesondere die Ausgestaltung der Anlagebedingungen und der Beschlüsse betreffend die Verwendung des Bilanzgewinns. 61 Vgl. insoweit bereits ausführlich oben unter Rn. 35ff. Vgl. so auch zur Rechtslage der fremdverwalteten Investment-AG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 68. Vgl. auch den FAQ Auslagerung der BaFin, Frage 2, wonach die „per Gesetz vorgesehenen Aufgaben der Organe“ bei der Investmentgesellschaft verbleiben.

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steht es ihr selbstverständlich frei, deren unveränderte Anwendung abzulehnen und ggf. das Mandat niederzulegen. Die Auflage und Liquidation von Teilfonds und diese betreffende Grundsatzentscheidungen, wie z.B. die Verwendung des Bilanzgewinns.62 Die Aufstellung des Jahresabschlusses (§ 242 HGB). Das Führen der Bücher (§ 238 HGB). Die Abgabe und Unterzeichnung von Steuererklärungen (§ 149 i.V. mit § 181 Abs. 2 S. 2 Nr. 4, § 34 AO). Die strafrechtliche sanktionierte Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO). Die Auskunftspflicht der Investment-KG gegenüber der BaFin und die Pflicht zur Duldung von Prüfungsmaßnahmen (§ 14 KAGB). III. Bestellung der externen KVG keine Auslagerung (Abs. 1 Satz 3 KAGB)

47

Satz 3 stellt klar, dass es sich bei der Bestellung der externen KVG nicht um einen Fall der Auslagerung nach § 36 KAGB handelt. Vgl. hierzu die Ausführungen oben unter Rn. 14 ff. IV. Kündigung der Verwaltung (Abs. 1 Sätze 4–5)

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§ 129 Abs. 1 Satz 4 KAGB stellt klar, dass die externe KVG das Recht hat, die Verwaltung der Mittel der offenen Investment-KG ohne Angabe von Gründen zu kündigen. Insoweit sind die für Sondervermögen geltenden Bestimmungen des § 99 Abs. 1 bis Absatz 4 entsprechend anzuwenden. Auf die Kommentierung dieser Vorschriften wird verwiesen. V. Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf Verwahrstelle (Abs. 2 Satz 1)

Erlischt das Recht der externen KVG, das Investmentkommanditvermögen zu verwalten, ist die Bestimmung zur Abwicklung von Sondervermögen nach § 100 KAGB entsprechend anzuwenden, d.h. das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen geht auf die Verwahrstelle über (§ 100 Abs. 1 KAGB). Die Verwahrstelle hat dann die Investment-KG abzuwickeln (§ 100 Abs. 2 KAGB) und an das Vermögen an die Anleger zu verteilen bzw. alternativ einer anderen externen KVG die Verwaltung übertragen (§ 100 Abs. 3 KAGB). Dabei gilt nach Satz 1 die Besonderheit, dass das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen nur dann auf die Verwahrstelle zur Abwicklung übergeht, wenn die offene Investment-KG sich nicht in eine intern verwaltete offene Investment-KG umwandelt oder keine andere externe AIF-KVG benennt und dies jeweils der BaFin angezeigt wurde. Auf die Kommentierung zu § 100 KAGB wird verwiesen. 50 Absatz 2 entspricht der in § 100 Absatz 1 bis 3 KAGB für das Sondervermögen und in § 112 Absatz 1 KAGB für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital übernommenen Regelung des aufgehobenen § 39 InvG.63 51 Fraglich ist, ob die zusätzlich zur Regelung im § 129 Abs. 2 KAGB in § 154 Abs. 2 KAGB vorgesehene Möglichkeit, einen anderen Liquidator als die Verwahrstelle benennen zu können, bewusst erfolgte oder als Redaktionsversehen zu werten ist, das ggf. eine

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62 So für die fremdverwaltete Investment-AG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 69. 63 Vgl. Begründung zu § 129 KAGB im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 243.

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analoge Anwendung der Regelung der geschlossenen Investment-KG auch bei der offenen Investment-KG rechtfertigen würde.64 Für eine solche analoge Anwendung aufgrund eines Regelungsversehen wird angeführt, dass der Gesetzgeber die Abweichung nicht begründet habe und zudem prima facie nicht ersichtlich sei, warum die für offene und geschlossenen Investment-KGs unterschiedlich erwerbbaren Vermögensgegenstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, zumal der Anlegerkreis der offenen Investment-KG ohnehin weniger schutzbedürftig sei.65 Allerdings kann auch der Standpunkt eingenommen werden, dass aufgrund der im Vergleich zur geschlossenen InvestmentKG beschränkten Vermögensgegenstände der Gesetzgeber bewusst die zusätzliche Alternative nicht für erforderlich gehalten hat und die Verwahrstelle als bestmöglichen Liquidator betrachtet hat, dessen Ersetzung – anders als möglicherweise im Falle bestimmter schwer zu liquidierender Asset-Klassen – nicht für erforderlich gehalten wurde. Hierfür spricht auch, dass die Parallelregelung in § 112 Absatz 1 Satz 4 KAGB für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital ebenfalls keine Möglichkeit der Bestellung eines anderen Liquidators als der Verwahrstelle vorsieht. Es ist allerdings zuzugestehen, dass auch dieser systematische Verweis im Ergebnis zweifelhaft ist, da bei der Parallelregelung für die Investment-AG mit fixem Kapital in § 144 Abs. 1 Satz 5 KAGB ebenfalls nicht die Möglichkeit besteht, einen anderen Liquidator als die Verwahrstelle zu benennen, obwohl dieses Fondsvehikel von den Anlagegegenständen mit der geschlossenen Investment-KG vergleichbar ist. Gleichwohl wird eine analoge Anwendung hier abgelehnt, da das Vorliegen einer Regelungslücke nicht gesichert erscheint. VI. Entsprechende Anwendbarkeit der für Sondervermögen geltenden § 100b Absatz 1 Satz 1 bis 3, Absatz 2 und 3 (Abs. 2 Satz 2) Für den Fall der Bestellung einer anderen externen AIF-KVG stellt Abs. 2 Satz 2 klar, 52 dass der für Sondervermögen geltende § 100b Absatz 1 Satz 1 bis 3, Absatz 2 und 3 entsprechend anzuwenden ist. Absatz 2 Satz 2 wurde durch das OGAW-V-UmsG eingefügt, wie auch die entsprechende Bestimmung in § 112 Abs. 1 Satz 6 für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital, die allerdings auf den gesamten § 100b verweist und nicht nur auf Absatz 1 Satz 1 bis 3, Absatz 2 und 3. Der Gesetzgeber begründet diesen eingeschränkten Verweis damit, dass die Rechtsform der offenen Investment-KG nach § 91 Absatz 2 nur für Spezialfonds in Betracht kommt. Daher bedürfe die Übertragung entsprechend § 100a Absatz 2 Satz 3 in Verbindung mit § 99 Absatz 1 Satz 4 keiner Bekanntmachung im Bundesanzeiger, Jahresbericht und Halbjahresbericht. Entsprechend § 100a Absatz 3 wird die Übertragung gemäß der vertraglichen Vereinbarung, aber frühestens zum Zeitpunkt der Anzeige bei der Bundesanstalt wirksam.66 VII. Nichtanwendbarkeit des § 147 HGB (Abs. 2 Satz 3) Nach § 129 Abs. 2 Satz 2 KAGB findet § 147 HGB keine Anwendung. Diese Bestim- 53 mung regelt, dass die Abberufung von Liquidatoren durch einstimmigen Beschluss der nach § 146 Abs. 2 und 3 HGB Beteiligten (d.h. der Gesellschafter und im Falle des § 135 HGB auch der Gläubiger, durch den die Kündigung erfolgt ist). erfolgt bzw. auf Antrag eines Beteiligten aus wichtigen Gründen auch durch das Gericht erfolgen kann. Im Er-

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64 So Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 129 Rn. 9, die eine analoge Anwendung für vertretbar halten. 65 Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 129 Rn. 9. 66 Vgl. BT-Drucks. 18/6744 S. 59.

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§ 130

Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

gebnis kann also die Verwahrstelle als Liquidator weder durch die Anleger noch auf Antrag durch ein Gericht abberufen werden. § 130 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

§ 130 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-043 1

Eine intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaft hat der Bundesanstalt und den Anlegern unverzüglich anzuzeigen, wenn das Gesellschaftsvermögen den Wert des Anfangskapitals oder den Wert der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 unterschreitet. 2 Mit der Anzeige gegenüber den Anlegern ist durch die Geschäftsführung eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

A.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelung im Überblick | 1 II. Allgemeines, Regelung im Kontext; Regelungshintergrund | 4 III. Flankierende Regelungen betreffend Anfangskapital und Eigenmittel | 9

B.

Regelung im Einzelnen I. Anzeigepflicht bei Unterschreiten des Anfangskapitals (Satz 1) | 14 II. Einberufung einer Gesellschafterversammlung (Satz 2) | 15

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelung im Überblick Die Vorschrift sieht für die intern verwaltete offene Investment-KG eine unverzügliche Anzeigepflicht gegenüber der BaFin und den Anlegern vor, wenn das Gesellschaftsvermögen den Wert des Anfangskapitals oder den Wert der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 KAGB unterschreitet. 2 Satz 2 bestimmt, dass zusammen mit der Anzeige gegenüber den Anlegern durch die Geschäftsführung eine Gesellschafterversammlung einzuberufen ist. Nicht erfasst ist die extern verwaltete offene Investment-KG. Bei dieser unterliegt 3 nicht die Investment-KG, sondern die externe KVG den Vorschriften zum Anfangskapital und den zusätzlich Eigenmitteln nach § 25 KAGB.1 1

II. Allgemeines, Regelung im Kontext; Regelungshintergrund 4

Die Vorschrift ist in den §§ 114, 145 und 155 KAGB identisch für die intern verwaltete Investment-AG mit veränderlichem Kapital,2 die intern verwaltete Investment-AG mit fixem Kapital3 sowie die intern verwaltete geschlossene Investment-KG4 umgesetzt. Der Gesetzgeber hat in § 130 KAGB und den vorgenannten Parallelnormen für die übrigen

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1 2 3 4

So auch Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 243, Zu § 130. § 114 KAGB. § 145 KAGB. § 155 KAGB.

Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-043

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§ 130

A. Allgemeines

gesellschaftsrechtlichen Fondstypen die bereits unter dem Investmentgesetz bestehende Regelung des § 96 Abs. 6 Satz 1 und 3 InvG für Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital übernommen und diese lediglich an das Erfordernis des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel nach § 25 KAGB angepasst.5 Die von § 130 erfasste intern verwaltete offene Investment-KG ist gleichzeitig interne KVG. Damit unterliegt sie den Vorschriften für KVGs, d.h. auch den Vorschriften zum Anfangskapital und zu zusätzlichen Eigenmitteln gemäß § 25 KAGB. Auf diese allgemeinen Vorschriften verweist die Norm daher, ohne dass es einer erneuten Begriffsbestimmung in diesem Kontext bedarf.6 Der Begriff des Anfangskapitals umfasst bei Kommanditgesellschaften gemäß der Definition in § 1 Abs. 19 Satz 1 Nr. 1 c) KAGB das eingezahlte Geschäftskapital und die Rücklagen nach Abzug der Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter und der diesen gewährten Krediten. Als Rücklagen gelten dabei nach § 1 Abs. 19 Satz 2 die Posten im Sinne des Artikels 26 Absatz 1 Buchstabe b bis d in Verbindung mit Artikel 26 Absatz 2 bis 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1). Rücklagen umfassen danach das mit den Instrumenten des harten Kernkapitals im Sinne von Art. 28 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 verbundene Agio, einbehaltene Gewinne und das kumulierte sonstige Ergebnis. Eigenmittel sind nach § 1 Abs. 19 Nr. 9 KAGB als Eigenmittel gemäß Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 zu verstehen. Die Eigenmittel eines Instituts ergeben sich aus der Summe von Kernkapital und Ergänzungskapital. § 25 KAGB stellt die eigentlichen Kapitalanforderungen auf und unterscheidet dabei zwischen dem Anfangskapital (§ 25 Abs. 1 Nr. 1), fondsvolumenabhängigen Eigenmitteln (§ 25 Abs. 1 Nr. 2 KAGB) und kostenabhängige Eigenmitteln (§ 25 Abs. 4 KAGB). Auf die Kommentierung dieser Vorschriften wird verwiesen.

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III. Flankierende Regelungen betreffend Anfangskapital und Eigenmittel Bereits im Erlaubnisverfahren einer AIF-KVG spielen Anfangskapital und die Ei- 9 genmittel eine zentrale Rolle und sind Voraussetzung einer Erlaubniserteilung. Nach § 23 Nr. 1 KAGB ist einer KVG die Erlaubnis zu versagen, wenn das Anfangskapital und die zusätzlichen Eigenmittel nach § 25 KAGB nicht zur Verfügung stehen. Nach der Verwaltungspraxis der BaFin ist das Anfangskapital sowie die erforderlichen Eigenmittel im Erlaubnisverfahren einer AIF-KVG wie folgt nachzuweisen:7 – Bei neu gegründeten Gesellschaften ist durch eine Bestätigung eines Kreditinstituts nachzuweisen, dass das Anfangskapital eingezahlt wurde, frei von Rechten Dritter sowie zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht. – Bei bestehenden Gesellschaften (z.B. Kapitalanlagegesellschaften), kann alternativ eine aktuelle Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers über das Anfangskapital vorgelegt werden. Zum Schutz der einmal genehmigten intern verwalteten offenen Investment-KG vor 10 einem außerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Unterschreiten des Anfangskapitals

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5 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 243, Zu § 130. 6 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 243, Zu § 130. 7 Vgl. BaFin-Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB, zuletzt geändert am 27. November 2017, Abschnitt A.1.

299

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§ 130

Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

sowie der erforderlichen Eigenmittel wird das Kündigungsrecht der Kommanditisten eingeschränkt. Nach § 133 Abs. 1 Satz 3 KAGB besteht ein Kündigungsrecht bei der intern verwalteten offenen Investment-KG nur, wenn durch die Erfüllung des Abfindungsanspruchs das Gesellschaftsvermögen den Betrag des Anfangskapitals und der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 KAGB nicht unterschreitet. In der Gesetzesbegründung heißt es insoweit, dass durch die aufsichtlichen Regelungen zum Anfangskapital und zu zusätzlichen Eigenmitteln für die intern verwaltete offene Investment-KG eine Mindesthaftmasse geschaffen wird.8 Eine Anzeigepflicht gegenüber der BaFin bei Absenkung der Eigenmittel unter die in 11 § 25 KAGB vorgesehen Schwellen folgt neben der in § 130 KAGB getroffenen Regelung zudem aus § 34 Abs. 3 Nr. 6 KAGB. Insoweit wiederholt § 130 KAGB die dort bereits vorgesehene Anzeigepflicht lediglich. Zwar ist es grundsätzlich sachgerecht (da für den Rechtsanwender einfacher zu übersehen), sämtliche Anzeigepflichten gegenüber der BaFin im § 34 KAGB zusammenzufassen (auch wenn diese gegebenenfalls bereits in einem anderen Regelungskontext genannt sind). Allerdings ist in diesem Zusammenhang nicht verständlich, weshalb nicht auch die Anzeigepflicht in Bezug auf das Anfangskapital in § 34 Abs. 1 Nr. 6 KAGB aufgenommen wurde. Zudem sollte zur Vermeidung von Irritationen des Rechtsanwenders über den jeweils eigenständigen Regelungsgehalt in jeweils einer der Normen auf die andere, denselben Sachverhalt regelnde Norm, Bezug genommen werden.9 Damit die BaFin nach Erhalt einer Anzeige angemessen reagieren kann, sieht § 41 12 KAGB10 eine Eingriffsnorm für die BaFin vor, die die Anzeigepflicht flankiert und der BaFin ermöglicht, bei unzureichenden Eigenmitteln angemessene Maßnahmen zu ergreifen.11 Sie kann insbesondere Entnahmen durch Gesellschafter und die Ausschüttung von Gewinnen untersagen oder beschränken.12 Wenn nicht nur das Gesellschaftsvermögen den Wert des Anfangskapitals oder 13 den Wert der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 KAGB unterschreitet, sondern eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt bzw. die Zahlungsunfähigkeit droht, ist die Regelung des § 43 zu beachten. Diese Norm erklärt § 46b KWG für entsprechend anwendbar, wonach das betroffene Unternehmen den Sachverhalt unmittelbar der BaFin anzuzeigen hat. Die Anzeigepflicht ersetzt die nach allgemeinen Vorschriften bestehende Pflicht, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Denn nach § 46 b KWG ist allein die BaFin befugt, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.13 § 43 erfasst auch die intern verwaltete offene Investment-KG als interne KVG und sieht eine dem Regelungszweck des 96 Abs. 6 Satz 2 InvG vergleichbare Regelung vor.14

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8 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 245, Zu § 133 Abs. 1. 9 Vgl. zu diesem Themenkomplex auch Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 130 Rn. 3–5, die der Frage nach dem eigenständigen Regelungsgehalt des § 130 nachgehen. 10 Auf die Kommentierung dieser Norm wird verwiesen. 11 Die Vorschrift übernimmt mir redaktionellen Anpassungen den Wortlaut des § 19i InvG, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 223, Zu § 41. 12 § 41 Satz 2 KAGB. 13 SO § 46b Abs. Abs. 1 Satz 4. Siehe hierzu auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann KWG, § 46b Rn. 1, der dies als Kernaussage der Regelung bezeichnet. 14 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 243, Zu § 130.

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Schrifttum

§ 131

B. Regelung im Einzelnen I. Anzeigepflicht bei Unterschreiten des Anfangskapitals (Satz 1) Wenn das Gesellschaftsvermögen einer intern verwalteten offenen Investment-KG 14 den Wert des Anfangskapitals oder den Wert der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 unterschreitet, hat sie dies der BaFin und den Anlegern unverzüglich anzuzeigen. Weder an die Anzeige gegenüber der BaFin noch gegenüber den Anlegern werden besondere formelle Anforderungen gestellt. Jedoch ist zu beachten, dass nach Satz 2 mit der Anzeige gegenüber den Anlegern auch eine Gesellschafterversammlung durch die Geschäftsführung einzuberufen ist. Eine Einladung zur Gesellschafterversammlung muss nach § 125 Abs. 3 Nr. 1 KAGB in Textform erfolgen. Erfolgen daher die Anzeige und die Einladung zeitgleich, was der Wortlaut und Praktikabilitätserwägungen nahe legen, so dürfte die Anzeige in die Ladung zur Gesellschafterversammlung integriert werden. II. Einberufung einer Gesellschafterversammlung (Satz 2). Die nach Satz 2 durch die Geschäftsführung erforderliche Einberufung zu einer Ge- 15 sellschafterversammlung hat nach § 125 Abs. 3 Nr. 1 KAGB in Textform zu erfolgen Die Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung soll den Kommanditisten Gelegenheit geben, sich über die finanzielle Lage zu informieren, sich über allfällige Abhilfemaßnahmen Gedanken machen und Entscheidungen treffen zu können.15 § 131 Gesellschaftsvermögen https://doi.org/10.1515/9783110492194-044

§ 131 Gesellschaftsvermögen Hüwel/Kracke

(1) 1 Eine intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaft darf bewegliches und unbewegliches Vermögen erwerben, das für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft notwendig ist. 2 Hierfür hat sie ein Betriebsvermögen zu bilden, das vollständig aus den Einlagen der geschäftsführenden Gesellschafter erworben werden muss und rechnerisch bei deren Kapitalanteilen zu erfassen ist. 3 Den Erwerb darf sie nicht mit Kapital aus der Begebung von Kommanditanteilen an Anleger bestreiten. (2) 1 Die Einlagen der Anleger, die sich als Kommanditisten beteiligen, die im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit erhaltenen und verwalteten Vermögensgegenstände, für die Vermögensgegenstände erhaltene Sicherheiten sowie liquide Mittel, werden rechnerisch dem Kommanditkapital zugeordnet. 2 Sie bilden das Kommanditanlagevermögen. Schrifttum Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

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15 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 84 zur Vorgängernorm des § 96 Abs. 6 InvG; vgl. auch Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 130 Rn. 37 bis 39 mit weitergehenden Erwägungen zur Einbeziehung in drohende aufsichtsrechtliche Maßnahmen und mögliche Selbsthilfemaßnahmen und deren Grenzen.

301 https://doi.org/10.1515/9783110492194-044

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§ 131

A. B.

Gesellschaftsvermögen

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Das Investmentbetriebsvermögen und dessen Herkunft, Abs. 1 | 5

C.

Das Kommanditanlagevermögen, Abs. 2 | 16

A. Allgemeines 1

Die Norm dient dem Anlegerschutz und ist dem aufgehobenen § 99 Abs. 3 Satz 2 und 3 InvG a.F. nachgebildet. Parallele Regelungen finden sich in den § 109 Abs. 2 und § 156, weswegen grundsätzlich auch auf die Kommentierung dort verwiesen wird. § 131 gilt ausschließlich für die intern verwalte Investmentkommanditgesellschaft. 2 Diese Norm ordnet die Trennung zwischen dem Investmentbetriebsvermögen und dem Investmentanlagevermögen an. 3 Die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft verfügt also über mindestens zwei Vermögensmassen, die buchhalterisch getrennt behandelt werden. In § 21 Abs. 4 KARBV wird die Gliederung der Bilanz getrennt nach Investmentbetriebsvermögen und Investmentanlagevermögen vorgegeben. Gleiches gilt auch für die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 22 Abs. 3 KARBV. Nahezu wortgleich ist der § 156, welcher die Vermögenstrennung für die intern ver4 waltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft regelt. B. Das Investmentbetriebsvermögen und dessen Herkunft, Abs. 1 B. Das Investmentbetriebsvermögen und dessen Herkunft, Abs. 1 Das Investmentbetriebsvermögen umfasst alle zur kollektiven Verwaltung im Sinne des § 17 notwendigen Vermögensgegenstände. Anknüpfungspunkt für den Begriff des Betriebsvermögens ist § 95 Bewertungsgesetz1. Die Mittel zum Erwerb werden ausschließlich von den geschäftsführenden Gesellschaftern aufgebracht und werden diesen bilanziell zugeordnet. Die Beschränkung dieser Norm auf intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften ist damit zu begründen, dass diese einen eigenen Verwaltungsapparat aufbauen und betreiben müssen, was für die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft nicht notwendig ist. Dort übernimmt die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft die kollektive Vermögensverwaltung. Ohne diese Anordnungen wären Investmentbetriebsvermögen und Investmentanla6 gevermögen nicht getrennt. Dies würde dazu führen, dass die Anleger das Betriebsvermögen mitfinanzieren würden, wodurch die intern verwaltete Gesellschaft einen strukturellen Nachteil gegenüber der fremdverwalteten Gesellschaft erleiden würde. Zudem müssten die Anlagebedingungen auch Passagen für die Verwendung des Betriebsvermögens vorsehen, und die Verwahrstelle müsste auch den sachgerechten Einsatz des Betriebsvermögens prüfen. Aus diesem Grunde sollen die Eigenmittel der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft von den Gründungsgesellschaftern als Einlage erbracht werden. 7 Die Finanzierung des Investmentbetriebsvermögens kann teilweise auch aus Fremdmitteln bestritten werden.2 Das Betriebsanlagevermögen wird durch die Einlagen des geschäftsführenden Ge8 sellschafters erbracht. Die Einlagen werden in das Investmentbetriebsvermögen auf das Kapitalkonto des geschäftsführenden Gesellschafters3 gebucht. 5

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1 Moritz/Klebeck/Jesch/Eichhorn § 131 Rn. 4. 2 Beschlussempfehlung des Finanzausschusses v. 10.5.2013, BTDrucks. 17/13395 S. 405; Wallach ZGR 2014 289 (309). 3 BTDrucks. 17/12294 S. 244.

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B. Das Investmentbetriebsvermögen und dessen Herkunft, Abs. 1

§ 131

Es stellt sich die Frage, wie tatsächlich eine Trennung dieser Vermögensmassen, dem Anlage- und Betriebsvermögen, gelingen kann, denn die handelsrechtliche Kommanditgesellschaft kennt eine Trennung in zwei unterschiedliche Vermögensmassen innerhalb einer Gesellschaft nicht. Dogmatisch gibt es hierfür kaum Lösungsansätze. Die Begründung zur KARBV geht schlicht davon aus, dass die Vermögensmassen getrennt werden können,4 ähnlich wie bei einer Umbrella-Konstruktion, bei welcher die verschiedenen Teilgesellschaftsvermögen gebildet werden. Einziger Kapitalgeber des Investmentbetriebsvermögens als Teilgesellschaftsvermögens wäre dann der geschäftsführende Gesellschafter.5 Insoweit wird nachfolgend der Ansicht gefolgt, dass das Betriebsvermögen einer intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft eine Art des Teilgesellschaftsvermögens darstellt6. Ungeklärt ist auch die Frage nach der Haftung des Kommanditanlagevermögens für Verbindlichkeiten des Betriebsvermögens und umgekehrt. Die handelsrechtliche Kommanditgesellschaft kennt die Trennung in zwei oder mehrere Vermögensmassen (bei einer Umbrella-Konstruktion) nicht. Grundsätzlich würde also ein Gläubiger die intern verwaltete Kommanditgesellschaft und ihre Komplementärin gesamtschuldnerisch in Anspruch nehmen, ohne auf die etwaig gebildeten Vermögensmassen innerhalb der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen. Dies würde aber der in § 131 normierten Vermögenstrennung widersprechen, denn die Anleger würden dann für die Schulden der geschäftsführenden Gesellschafter haften. Wie unter Rn. 9 dargestellt, ist das Investmentbetriebsvermögen als ein Teilgesellschaftsvermögen zu betrachten. Daher sollten die Regelungen des § 132 analog7 anwendbar sein, soweit diese zutreffen. § 132 Abs. 1 Satz 5 statuiert, dass jedes Teilgesellschaftsvermögen für seine Verbindlichkeiten haftet. Bei einer analogen Anwendung würden folglich die Anleger dann nicht für die Verbindlichkeiten des Betriebsvermögens der intern verwalteten Gesellschaft haften. Problematisch an diesem Ansatz ist allerdings, dass der Gesetzgeber nicht anordnet, dass der Rechtsverkehr über die Vermögenstrennung in der offenen Investmentkommanditgesellschaft informiert wird. § 134 Abs. 1 und Abs. 2 ordnen nicht an, dass das Handelsregister die Gläubiger der Gesellschaft über die getrennten Betriebs- und Anlagevermögen der intern verwalteten Gesellschaft aufgeklärt werden. Im Zweifel bedeutet das auch, dass das Anlagevermögen nicht einen Rechtsschein des Handelsregisters für sich beanspruchen kann, weswegen es von der Haftung für die Verbindlichkeiten des Betriebsvermögens deswegen nicht ausgeschlossen ist. Hier wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber nachbessern würde, denn so besteht derzeit ein struktureller Nachteil der intern verwalteten Gesellschaft gegenüber der Fremdverwaltung. Soweit die geschäftsführenden Gesellschafter die Rolle der Komplementärin einnehmen und nicht als geschäftsführender Kommanditist fungieren, haftet das Investmentbetriebsvermögen gemäß § 132 Abs. 5 (in direkter Anwendung) für die Verbindlichkeiten des Kommanditanlagevermögens. Dies stellt, für den Fall, dass das Investmentbetriebsvermögen der Komplementärin zugeordnet ist, einen Nachteil der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft gegenüber der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft dar. Denn mit der unbeschränkten Haftung der Komplementärin treffen die Risiken der kollektiven Anlage auch das Investmentbetriebsvermögen. Dies setzt die investmentrechtlich notwendige

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Begründung zur Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV v. 22.7.2013. So auch im Ergebnis Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 131 Rn. 13. Zustimmend Moritz/Klebeck/Jesch/Eichhorn § 131 Rn. 7. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 131 Rn. 13.

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§ 131

Gesellschaftsvermögen

Organisation der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft einem Risiko der Inanspruchnahme durch Dritte aus, welches bei der externen Verwaltung aufgrund der Trennung von Vermögen und Verband nicht besteht. Besonders relevant wird dies, wenn die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft Teilgesellschaftsvermögen gebildet hat. Sofern nun eines dieser Teilgesellschaftsvermögen in die Insolvenz fällt, haftet die Komplementärin unbeschränkt mit ihrem Vermögen. So kann es sein, dass die investmentrechtliche Organisation auch für die anderen Investmentvermögen durch die Insolvenz eines Teilgesellschaftsvermögens beeinträchtigt wird. 15 Diese massiven Abweichungen von den Regelungen des Handelsgesetzbuchs sind im Lichte des Gläubigerschutzes nicht unproblematisch. Gläubiger werden allerdings auf diese besonderen Umstände der Haftung gemäß § 134 über die Handelsregistereintragung informiert. Insoweit kann grundsätzlich angenommen werden, dass der Rechtsverkehr in einem hinreichenden Maße informiert und geschützt wird. Allerdings werden die Gläubiger nicht auf die Trennung des Vermögens in Betriebsvermögen und Anlagevermögen informiert. C. Das Kommanditanlagevermögen, Abs. 2 C. Das Kommanditanlagevermögen, Abs. 2 Gemäß Absatz 2 darf das Kommanditanlagevermögen ausschließlich aus den Einlagen der Anleger, die sich als Kommanditisten beteiligen, gebildet werden. Das Kommanditanlagevermögen dürfte synonym mit dem Investmentanlagevermögen gemäß § 21 Abs. 4 KARBV sein. Fraglich ist, inwieweit der geschäftsführende Gesellschafter der intern verwalteten 17 Investmentkommanditgesellschaft dann noch am Gewinn und Verlust des Investmentanlagevermögens teilnehmen kann, wenn ihm vom Wortlaut her doch lediglich das Investmentbetriebsvermögen zuzuordnen ist. Dies ist praktisch bei Eigeninvestitionen des Initiators („Seed Money“) in den Fonds von Bedeutung. Soweit sich der Komplementär am Anlagevermögen beteiligt, kann die Beteiligung 18 dessen nur aufgrund seiner Stellung als Komplementär erfolgen, er kann nicht gleichzeitig auch einen Kommanditanteil halten, da Gesellschaftsanteile an einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich nicht aufteilbar sind.8 Dieser Grundsatz wird aber offensichtlich vom Gesetzgeber im KAGB durchbrochen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Komplementär der selbst verwalteten Investmentkommanditgesellschaft auch in das Kommanditanlagevermögen investieren kann (vgl. nur § 128 Abs. Satz 2). Begründen lässt sich das nur mit der Tatsache, dass die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft zwei Bilanzen führt: eine für das Betriebsvermögen und eine für das Investmentanlagevermögen. Mit dieser Trennung der Vermögensmassen gelingt die Aufspaltung des Kommanditanteils an den zwei getrennten Vermögensmassen. Dass dies praktisch möglich ist, ist am § 132 Abs. 1 erkennbar: Hier könnte sich ein Anleger sehr wohl an zwei Teilgesellschaftsvermögen beteiligen. Seine Anteile wären jeweils voneinander getrennt, sodass in diesem Fall auch ein Gesellschafter zwei Anteile hält. Diese Aufspaltung wäre bei einer rein handelsrechtlich geprägten Gesellschaft nicht möglich. Insoweit muss der Gesellschaftsvertrag die Vermögensmassen gemäß § 22 Abs. 4 19 KARBV berücksichtigen und dem Komplementär eine Beteiligung an Gewinn- und Ver16

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8 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, § 173 Rn. 41 m.w.N.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Wertenbruch HGB, § 105 Rn. 32.

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Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung

§ 132

lust am Kommanditanlagevermögen zusprechen, soweit er sich an dem Kommanditanlagevermögen beteiligen soll. So kann sich der geschäftsführende Gesellschafter auch als Anleger an der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft beteiligen. Gleiches gilt auch für den geschäftsführenden Kommanditisten. § 132 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung

§ 132 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-045

(1) 1 Der Gesellschaftsvertrag kann die Bildung von Teilgesellschaftsvermögen vorsehen. 2 Die Teilgesellschaftsvermögen sind haftungs- und vermögensrechtlich voneinander getrennt. 3 Im Verhältnis der Anleger untereinander wird jedes Teilgesellschaftsvermögen als eigenständiges Gesellschaftsvermögen behandelt. 4 Die Rechte von Anlegern und Gläubigern im Hinblick auf ein Teilgesellschaftsvermögen, insbesondere auf dessen Bildung, Verwaltung und Auflösung, beschränken sich auf die Vermögensgegenstände dieses Teilgesellschaftsvermögens. 5 Für die auf das einzelne Teilgesellschaftsvermögen entfallenden Verbindlichkeiten haftet nur das betreffende Teilgesellschaftsvermögen. 6 Die haftungs- und vermögensrechtliche Trennung gilt auch für den Fall der Insolvenz der offenen Investmentkommanditgesellschaft und die Abwicklung eines Teilgesellschaftsvermögens. (2) 1 Für jedes Teilgesellschaftsvermögen sind Anlagebedingungen zu erstellen. 2 Die Anlagebedingungen eines Teilgesellschaftsvermögens und deren wesentliche Änderungen sind der Bundesanstalt nach Maßgabe von § 273 vorzulegen. (3) 1 Die Kosten für die Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögen dürfen nur zulasten der Anteilspreise der neuen Teilgesellschaftsvermögen in Rechnung gestellt werden. 2 Der Wert des Anteils ist für jedes Teilgesellschaftsvermögen gesondert zu errechnen. (4) Für jedes Teilgesellschaftsvermögen ist eine Verwahrstelle zu benennen. (5) 1 Die persönlich haftenden Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen. 2 Die Kommanditisten haften gemäß den §§ 171 bis 176 des Handelsgesetzbuchsgesetzbuchs in Verbindung mit den Vorschriften dieses Unterabschnitts nur für Verbindlichkeiten des sie betreffenden Teilgesellschaftsvermögens. (6) Der Gesellschaftsvertrag muss vorsehen, dass über Angelegenheiten, die die offene Investmentkommanditgesellschaft insgesamt betreffen, in einer Gesellschafterversammlung entschieden wird, zu der Anleger sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen geladen werden. (7) 1 Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass die Geschäftsführung die Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens mit Zustimmung der Verwahrstelle beschließen kann. 2 Der Auflösungsbeschluss wird sechs Monate nach Mitteilung des Beschlusses an die Anleger des betreffenden Teilgesellschaftsvermögens wirksam, es sei denn, die Anleger stimmen einer früheren Auflösung zu. 3 Der Auflösungsbeschluss ist in den nächsten Jahresbericht aufzunehmen. 4 Für die Abwicklung des Teilgesellschaftsvermögens gilt § 100 Absatz 1 und 2 entsprechend. (8) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zur buchhalterischen Darstellung, Rechnungslegung und Ermittlung des Wertes jedes Teilinvestmentvermögen zu erlassen. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. 305 https://doi.org/10.1515/9783110492194-045

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§ 132

Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung

Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu den §§ 127 bis 138.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelung im Überblick | 1 II. Allgemeines, Regelungskontext und Regelungshintergrund | 9 Regelung im Einzelnen I. Vermögens- und haftungsrechtliche Trennung (Abs. 1) | 16 II. Anlagebedingungen für jedes Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 2) | 19 III. Gesonderte Anteilswertberechnung und Kostenbelastung (Abs. 3) | 21

IV.

Verwahrstelle für jedes Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 4) | 24 V. Haftung der Komplementäre und Kommanditisten für Verbindlichkeiten bei Umbrella-Investment-KG (Abs. 5) | 26 VI. Gesellschafterversammlungen bei Investment-KG (Abs. 6) | 28 VII. Auflösung eines Teilgesellschaftvermögens ohne Zustimmung der Anleger (Abs. 7) | 32 VIII. Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung (Abs. 8) | 37

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelung im Überblick Der Gesellschaftsvertrag einer offenen Investment-KG kann die Bildung von Teilgesellschaftsvermögen vorsehen, die haftungs- und vermögensrechtlich voneinander getrennt sind (Abs. 1 Satz 1 und 2). Diese Möglichkeit besteht bei der geschlossenen Investment-KG nicht.1 Zur Umsetzung des Umbrella-Konzepts bestimmt die Vorschrift, dass im Verhältnis der Anleger untereinander jedes Teilgesellschaftsvermögen als eigenständiges Gesellschaftsvermögen behandelt wird (Abs. 1 Satz 3) und dass die Rechte von Anlegern und Gläubigern sich im Hinblick auf ein Teilgesellschaftsvermögen auf die Vermögensgegenstände dieses Teilgesellschaftsvermögens beschränken (Abs. 1 Satz 4). Zwecks Sicherstellung der haftungsrechtlichen Separierung ordnet das Gesetz an, dass für die auf das einzelne Teilgesellschaftsvermögen entfallenden Verbindlichkeiten nur das betreffende Teilgesellschaftsvermögen haftet (Abs. 1 Satz 5). Schließlich wird zur Absicherung des Umbrella-Konzepts angeordnet, dass die haftungs- und vermögensrechtliche Trennung auch für den Fall der Insolvenz der offenen Investment-KG und die Abwicklung eines Teilgesellschaftsvermögens gilt (Abs. 1 Satz 6). Absatz 2 sieht vor, dass die für jedes Teilgesellschaftsvermögen zu erstellenden An2 lagebedingungen sowie deren wesentliche Änderungen der BaFin nach Maßgabe von § 273 KAGB vorzulegen sind. Jedes Teilgesellschaftsvermögen verfügt demnach über eigene Anlagebedingungen. Der Anteilswert für jedes Teilgesellschaftsvermögen ist gesondert zu errechnen 3 (Abs. 3 Satz 2). Kosten für die Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögen dürfen nur zulasten der Anteilspreise der neuen Teilgesellschaftsvermögen in Rechnung gestellt werden (Abs. 3 Satz 1). 4 Absatz 4 verlangt, dass für jedes Teilgesellschaftsvermögen eine Verwahrstelle zu benennen ist. Nach dem Gesetz können demnach für eine offene Investment-KG mit mehreren Teilgesellschaftsvermögen unterschiedliche Verwahrstellen bestellt werden. 1

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Vgl. die Kritik hierzu unter Rn. 15.

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A. Allgemeines

§ 132

Während die persönlich haftenden Gesellschafter für die Verbindlichkeiten sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen haften (Abs. 5 Satz 1), haften Kommanditisten gemäß den §§ 171 bis 176 HGB nur für Verbindlichkeiten des sie betreffenden Teilgesellschaftsvermögens (Abs. 5 Satz 2). Trotz der vermögens- und haftungsmäßigen Separierung der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen kann das Umbrella-Konzept nicht ausblenden, dass die Investmentgesellschaft letztendlich ein einzelnes Rechtssubjekt bleibt und es Fragen gibt, die die Kommanditisten aller Teilgesellschaftsvermögen gleichermaßen betreffen. Entsprechend muss der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass über Angelegenheiten, die die offene Investment-KG insgesamt betreffen, in einer Gesellschafterversammlung entschieden wird, zu der Anleger sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen geladen werden (Abs. 6). Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass es gesonderte Gesellschafterversammlungen für die jeweils an einem Teilgesellschaftsvermögen beteiligten Kommanditisten gibt.2 Die Geschäftsführung einer offenen Investment-KG kann die Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens ohne Zustimmung der Anleger beschließen, sofern dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist und die Verwahrstelle zustimmt (Abs. 7). Schließlich enthält Absatz 8 die Ermächtigung des BMF zum Erlass einer Rechtsverordnung.

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II. Allgemeines, Regelungskontext und Regelungshintergrund Die offene Investment-KG kann abweichend von der geschlossenen Investment-KG 9 und in Übereinstimmung mit den Regelungen für Investment-AGs mit veränderlichem Kapital und Sondervermögen als sog. Umbrella-Fonds mit einem oder mehreren Teilgesellschaftsvermögen aufgelegt werden.3 Die Verwendung des Begriffs „Teilgesellschaftsvermögen“ bei Investmentgesellschaften dient der Unterscheidbarkeit zum Begriff „Teilfonds“ bei Sondervermögen.4 Die Errichtung von Teilgesellschaftsvermögen ist von der Ausgabe von Anteilsklas- 10 sen abzugrenzen. Insoweit wird auf die Kommentierung zu § 124 KAGB verwiesen, der § 96 Abs. 1 KAGB für anwendbar erklärt (vgl. § 124, Rn. 32). Der bei der offenen Investment-KG im Gegensatz zur Investment-AG mit variablem Kapital fehlende Verweis auf die allgemeinen für Sondervermögen geltenden Bestimmungen des § 96 Abs. 2 bis 4 KAGB lässt sich damit erklären, dass § 132 KAGB eine als lex specialis zu qualifizierende Sonderregelung der Umbrella-Konstruktion und der Bildung von Teilgesellschaftsvermögen vorsieht.5 Ein Rückgriff auf § 96 KAGB ist insoweit nicht erforderlich. Demnach dürfte es sich bei dem vollständigen Verweis in § 108 Abs. 4 KAGB auf § 96 KAGB um ein Redaktionsversehen handeln, da auch im Rahmen der Investment-AG mit veränderlichem Kapital die Errichtung von Teilgesellschaftsvermögen gesondert und im Sinne eines lex specialis geregelt ist (vgl. § 117 KAGB). Zumindest hätte es einer Regelung bedurft, wonach eine Anwendung des § 96 KAGB nur insoweit greift, als sich aus den Sondervorschriften zur Investment-AG mit veränderlichem Kapital nichts anderes ergibt.6

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2 Vgl. hierzu auch Wallach ZGR 2014 311. 3 Vgl. § 132 KAGB für die offene Investment-KG, § 117 KAGB für Investment-AG mit veränderlichem Kapital und § 96 Abs. 2 bis 4 KAGB für das Sondervermögen. 4 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Hackländer/Iken Investment, § 97 Rn. 6. 5 Hinsichtlich der Einzelheiten zur offenen Investment-KG mit Teilgesellschafsvermögen wird auf die Kommentierung zu § 132 KAGB verwiesen. 6 Vergleichbar der bislang in § 99 Abs. 3 am Ende InvG vorgesehenen Regelung, wonach die Anwendung des Anteilsklassen und Teilfonds regelenden § 34 InvG unter dem Vorbehalt abweichender Bestimmungen

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§ 132

Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung

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Die Errichtung von Teilgesellschaftsvermögen bietet Initiatoren die Möglichkeit, im Rahmen eines einzigen gesellschaftsrechtlichen Fondsvehikels unterschiedliche Anlagestrategien und Anlagekonzepte anbieten zu können. Eine solche Struktur wird regelmäßig gewählt, um Zeit- und Kostenersparnisse zu erzielen. So ist die gesellschaftsrechtliche Errichtung des Fondsvehikels nur einmal vorzunehmen. Neue Teilgesellschaftsvermögen können effizient und ohne gesellschaftsvertragliche Änderungen erfolgen. Auch die Auswahl und vertragliche Anbindung der Dienstleister ist erleichtert: Im Falle einer extern verwalteten Investment-KG ist nur ein Fremdverwaltungsvertrag mit einer externen KVG abzuschließen. Auch weitere Dienstleister wie die Verwahrstelle werden regelmäßig für sämtliche Teilgesellschaftsvermögen ausgewählt, was geringere Kosten und administrative Vorteile zur Folge haben kann.7 Bei einer intern verwalteten offenen Investment-KG dürfte sich der mit der Zulassung als KVG verbundene Aufwand regelmäßig nur dann rechnen, wenn unter der selbstverwalteten Struktur mehrere Teilgesellschaftsvermögen errichtet werden können. Die Bestellung unterschiedlicher externer KVGs scheidet zwingend aus, da nur ein 12 einziger AIFM die aufsichtsrechtliche Verantwortung für eine Investment-KG übernehmen kann. Dies folgt aus § 17 Abs. 3 KAGB, wonach für jedes Investmentvermögen nur eine KVG zuständig sein kann, die für die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen verantwortlich ist. Zwar qualifizieren auch die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen als Investmentvermögen im Sinne des § 17 Abs. 3 KAGB, so dass es insoweit vertretbar erschiene, unterschiedliche externe KVGs für die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen zu bestellen. Diese Sichtweise ließe indes außer Acht, dass es trotz des UmbrellaKonzepts auch Fragen gibt, die die Investmentgesellschaft insgesamt und nicht lediglich einzelne Teilgesellschaftsvermögen betreffen. Im Ergebnis muss es daher auch bei einem Umbrella-Vehikel bei der Verantwortung einer einzelnen externen KVG bleiben. Auch aus Sicht des Anlegers kann eine Umbrella Konstruktion durchaus vorteilhaft 13 sein. Vor allem bei der Nutzung einer offenen Investment-KG als Pooling-Vehikel für einen institutionellen Investor bzw. eine homogene oder zentral verwaltete Gruppe institutioneller Investoren dürfte das Umbrella-Konzept regelmäßig eine interessante Strukturierungsoption darstellen. Da der Anleger bei solchen Vehikeln letztendlich die Rolle des Initiators innehat, kommen ihm die genannten Kosten- und Zeitvorteile und insbesondere eine zentrale Administration des Pooling-Vehikels regelmäßig zu Gute. Auch können dem Anleger möglicherweise interessante Optionen eingeräumt werden, Anteile eines Teilgesellschaftsvermögens gegen Anteile eines anderen Teilgesellschaftsvermögens kostenlos umzutauschen. Je nach Art und Anzahl des Anlegerkreises werden die allgemeinen Vorteile des 14 Umbrella-Konzepts jedoch gegen bestimmte Nachteile abzuwägen sein. So dürfte das Umbrella-Konzept insbesondere dann Fragen aufwerfen, wenn Mitspracherechte einfordernde institutionelle Anleger realisieren, dass bestimmte Fragen, die nicht nur ihr Teilgesellschaftsvermögen, sondern die offene Investment-KG als Ganzes betreffen, nur mit entsprechender Stimmbeteiligung der Anleger der übrigen Teilgesellschafsvermögen entschieden werden können. Ein Anleger, der etwa die Mehrheit der Stimmrechte an dem ersten Teilgesellschaftsvermögen hält, kann ggf. nicht abschätzen, wie sein Stimmgewicht im Verhältnis zu den übrigen Anlegern der anderen Teilfonds letztendlich ausfällt. Dies erscheint insbesondere mit Blick auf die Frage, unter welchen Vorausset-

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der Sonderregelungen zur Investment-AG gestellt wurde und zudem § 100 InvG Sondervorschriften für Investment-AGs in Form einer Umbrella-Konstruktion vorsah. 7 Zur Möglichkeit, unterschiedliche Verwahrstellen für die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen zu erstellen, vgl. die Ausführungen unter Rn. 4.

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zungen der Komplementär ausgetauscht werden kann, relevant. Denn die Entscheidung hierüber betrifft die Gesellschaft insgesamt und lässt sich nicht auf die Anleger eines Teilgesellschaftsvermögens beschränken. Vor diesem Hintergrund ist aus Sicht eines Initiators vor der Wahl des Umbrella-Konzepts sorgfältig zu analysieren, ob sich dieses unter Berücksichtigung des angestrebten Investorenprofils und dem mit der Umbrella-Struktur verfolgten Zweck tatsächlich eignet und von den Anlegern akzeptiert wird. Die vorstehende Analyse betreffend die Vorteilhaftigkeit des Umbrella-Konzepts im 15 Einzelfall ist im Grundsatz auch auf die geschlossenen Investment-KG und die Investment-AG mit fixem Kapital übertragbar. Es ist nicht erkennbar, weshalb der Gesetzgeber die Möglichkeit der Errichtung eines Umbrella-Fondsvehikels bei diesen Fondstypen nicht ebenfalls vorgesehen hat. Auch hier besteht in der Praxis ein Bedürfnis, mehrere Teilgesellschaftsvermögen in einem Fondsvehikel zu bündeln.8 Insbesondere die Auflage eine Pooling-Vehikels für institutionelle Investoren zur Anlage in alternative Strategien scheidet demnach de lege lata aus. In anderen europäischen Rechtordnungen, etwa in Luxemburg, wird im Hinblick auf die Zulässigkeit der Errichtung von Teilfonds nicht zwischen offenen und geschlossenen Investmentvermögen differenziert.9 Solange diese Möglichkeit nach dem KAGB nicht gegeben ist, werden daher Initiatoren und Investoren insoweit auf ausländische Standorte ausweichen müssen. B. Regelung im Einzelnen B. Regelung im Einzelnen I. Vermögens- und haftungsrechtliche Trennung (Abs. 1) Wie die Investment-AG mit veränderlichem Kapital kann auch die offene Invest- 16 ment-KG Teilgesellschaftsvermögen bilden. Die in Absatz 1 getroffenen Regelungen zur haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung der Teilgesellschaftsvermögen sowie zur Berechnung des Anteilswertes entsprechen der in § 117 KAGB für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital übernommenen Regelung des aufzuhebenden § 100 Absatz 2 InvG.10 Bei der intern verwalteten offenen Investment-KG mit mehreren Teilgesellschafts- 17 vermögen stellt sich die Frage, ob das zu bildende Betriebsvermögen11 unter bestimmten Umständen einzelnen Teilgesellschaftsvermögen zuzurechnen ist. Das KAGB enthält insoweit für eine als Umbrellafonds aufgelegte Investment-KG keine Sonderregelungen. Es dürfte daher auch bei einer Umbrella-Investment-KG grundsätzlich beim Regelungskonzept des § 131 Abs. 1 und 2 KAGB verbleiben: Danach ist eine (rechnerische) Trennung zwischen Betriebsvermögen und Kommanditanlagevermögen vorgesehen. Das Kommanditanlagevermögen wird ausschließlich aus den Einlagen der Kommanditisten und aus den im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit erhaltenen und verwalteten Vermögensgegenständen, für die Vermögensgegenstände erhaltenen Sicherheiten sowie liquiden Mitteln berechnet (§ 131 Abs. 2 KAGB). Demgegenüber ist bewegliches und unbewegliches Vermögen, das für den Betrieb der intern verwalteten offenen InvestmentKG notwendig ist, dem Betriebsvermögen zuzurechnen, das rechnerisch bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter zu erfassen ist (§ 131 Abs. 1 Satz 1 und 2 KAGB). Dieses Regelungskonzept beinhaltet eine rechnerische Abgrenzung des rechtlich

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8 Kritisch hierzu auch Fischer/Friedrich ZBB 2013 163; Zetzsche AG 2013 617; Wallach ZGR 2014 312. 9 Vgl. insoweit den Überblick bei Zetzsche ZBB 2014 29 f. 10 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 244, Zu § 132 Abs. 1. 11 Vgl. § 131 Abs. 1 KAGB.

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einheitlichen und ungetrennten Gesellschaftsvermögens,12 für das allerdings nach § 21 Abs. 1 und 2 KARBV unterschiedliche Bewertungsansätze gelten. Das Investmentbetriebsvermögen13 ist für Zwecke der Bilanzierung sowie der Anteilspreisermittlung ausschließlich nach den Grundsätzen des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches anzusetzen und zu bewerten (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 KARBV). Hingegen sind auf die Bewertung des Investmentanlagevermögens14 die für Sondervermögen geltenden Regeln der §§ 26 bis 31 und 34 KARBV anzuwenden, die grundsätzlich auf den Marktpreis abstellen (vgl. § 21 Abs. 3 KARBV). Bleibt es demnach grundsätzlich bei der Aufteilung zwischen Betriebsvermögen und 18 Kommanditanlagevermögen so stellt sich die Frage, ob im Falle einer Umbrella-Investment-KG das Betriebsvermögen separat erfasst wird oder den einzelnen Teilgesellschaftsvermögen zuzuordnen ist. § 21 Abs. 1 Satz 2 KARBV löst die Frage dahingehend, dass bei der offenen Investment-KG mit Teilgesellschaftsvermögen die Bilanz neben dem gesonderten Ausweis von Investmentbetriebsvermögen und Investmentanlagevermögen nach Teilgesellschaftsvermögen aufzugliedern ist. Dies erscheint auch sachgerecht, da es in der Praxis durchaus vorkommen kann, dass bestimmte Gegenstände des Betriebsvermögens ausschließlich für Zwecke des Betriebs eines einzelnen Teilgesellschaftsvermögens angeschafft werden. Dieser Teil des Betriebsvermögens sollte daher auch nur dem jeweiligen Teilfonds zugerechnet werden. Im Übrigen hat eine quotale Aufteilung auf die jeweils betroffenen Teilgesellschaftsvermögen zu erfolgen. Freilich muss insoweit klar im Gesellschaftsvertrag formuliert werden, dass sich Abfindungsansprüche der Kommanditisten im Falle (z.B. im Falle einer Anteilsrückgabe) auf das jeweilige Kommanditanlagevermögen des Teilgesellschaftsvermögens beschränken und dass das jeweilige einem Teilfonds zuzurechnende Betriebsvermögen unberührt bleibt.15 Zur Problematik der Haftung des Kommanditanlagevermögens für Verbindlichkeiten des Betriebsvermögens und umgekehrt vgl. die Kommentierung zu § 131 Rn. 10 ff. II. Anlagebedingungen für jedes Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 2). 19

Absatz 2 regelt in Anlehnung an den aufgehobenen § 97 Absatz 4 Satz 1 und 2 InvG und entsprechend der in § 117 KAGB für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital vorgesehenen Regelung, dass für Teilgesellschaftsvermögen Anlagebedingungen zu erstellen sind. Für das Verfahren zur Vorlage der neu erstellten bzw. wesentlich geänderten Anlagebedingungen für Teilgesellschaftsvermögen bei der BaFin wird auf die Vorschriften zu Anlagebedingungen von Spezial-AIF, d.h. auf § 273 KAGB, verwie-

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12 So Wallach ZGR 2014 308; in Bezug auf die Investment-AG nach dem InvG geht Dornseifer davon aus, dass die Strukturierung des Investmentbetriebsvermögens als eigenständiges, vermögens- und haftungsrechtlich separiertes Teilgesellschaftsvermögen in der Praxis vorzugswürdig sei, vgl. Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 99 Rn. 33 m.w.N.; auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Kunschke/Klebeck Investment, § 132 Rn. 12 gehen davon aus, dass zur Aufnahme des Investmentbetriebsvermögens ein eigenständiges Teilgesellschaftsvermögen gebildet werden kann. Insoweit wird eine analoge Anwendung des § 132 KAGB in Erwägung gezogen, vgl. Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 131 Rn. 12 ff. So auch Baur/Tappen/Kracke § 131 Rn. 12. 13 Dieser in der KARBV verwendete Begriff ist mit dem im KAGB verwendeten Begriff „Betriebsvermögen“ gleichzusetzen, so auch Wallach ZGR 2014 Fn. 62. 14 Dieser in der KARBV verwendete Begriff ist mit dem im KAGB verwendeten Begriff „Kommanditanlagevermögen“ gleichzusetzen, so auch Wallach ZGR 2014 Fn. 62. 15 Vgl. insoweit Wallach ZGR 2014 312, der eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag empfiehlt, damit klar ist, bei der Berechnung des Abfindungsanspruch des Kommanditisten Gegenstände, die zum Betriebsvermögen gehören, unberücksichtigt bleiben und nicht dem Teilgesellschaftsvermögen zuzurechnen sind.

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sen.16 Dass für jedes einzelne Teilgesellschaftsvermögen eigene Anlagebedingungen zu erstellen sind, ist konsequent, da die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen im Grundsatz wie eigenständige Fondsvehikel behandelt werden. Der Begriff der Anlagebedingungen ersetzt den bislang im Rahmen des Investment- 20 gesetzes verwendeten Begriff der Vertragsbedingungen (vgl. hierzu die Kommentierung in § 126 Rn. 6). Anders als bei Anlagebedingungen von Publikumsinvestmentvermögen17 müssen die Anlagebedingungen inländischer Spezial-AIF keinen (allgemeinen) gesetzlich explizit vorgegebenen Mindestinformationsgehalt aufweisen. Auch sind diese, wiederum abweichend von den regulatorischen Anforderungen bei Publikumsinvestmentvermögen, nicht von der BaFin zu genehmigen, sondern der BaFin lediglich vorzulegen.18 Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass professionelle und semiprofessionelle Anleger ihre Informationsbedürfnisse grundsätzlich selbst zu regeln in der Lage sind und insoweit keines Anlegerschutzes durch gesetzlich verankerte Mindestangaben und eine vorherige Prüfung der BaFin bedürfen. Zu den Mindestinhalten der Anlagebedingungen vgl. die Kommentierung zu § 126 Rn. 8 bis 9.19 III. Gesonderte Anteilswertberechnung und Kostenbelastung (Abs. 3) Entsprechend der in § 96 Absatz 2 Satz 2 KAGB für Sondervermögen und der in § 117 21 Absatz 4 Satz 2 KAGB für Investment-AGs mit veränderlichem Kapital getroffenen Regelung bestimmt Absatz 3, dass Kosten für die Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögen nur zulasten der Anteilspreise der neuen Teilgesellschaftsvermögen in Rechnung gestellt werden dürfen.20 Auch regelt Absatz 3 Satz 2, dass der Wert des Anteils für jedes Teilgesellschaftsvermögen gesondert zu errechnen ist. Der Regelungsgehalt des Absatzes 3 dürfte begrenzt sein. Im Ergebnis hat die Be- 22 stimmung allenfalls klarstellenden Charakter. Sowohl das Verbot der Belastung von Teilgesellschaftsvermögen mit den Kosten für die Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögen sowie das Gebot, den Wert des Anteils für jedes Teilgesellschaftsvermögen gesondert zu errechnen, dürften bereits aus dem allgemeinen in Absatz 1 geregelten Grundsatz der haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen abzuleiten sein.21 Mit diesem Grundsatz wäre es unvereinbar, einen Teilfonds mit Auflagekosten eines weiteren Teilfonds zu belasten. Auch die gesonderte Anteilswertberechnung für jedes Teilgesellschaftsvermögen ist lediglich eine zwingende Folge dieses Grundsatzes der haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen. Das Verbot, der Belastung von Teilgesellschaftsvermögen mit den Kosten für die 23 Auflegung neuer Teilgesellschaftsvermögens hat keine Auswirkungen auf den umgekehrten Fall der Belastung eines Teilgesellschaftsvermögens auch mit allgemeinen, die Errichtung der Gesellschaft betreffenden Kosten. So ist es in der Praxis üblich, dass die Kosten für die Auflage eines Umbrella-Fonds von den ersten Teilgesellschafsvermögen anteilig getragen werden. Dies erscheint auch sachgerecht, sofern es sich um allgemeine

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16 Vgl. insoweit auch den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 244, Zu § 132 Abs. 2. 17 Vgl. insoweit den detaillierten Katalog des § 162 Abs. 2 KAGB. 18 Vgl. § 273 Satz 2 KAGB im Gegensatz zu § 163 KAGB. 19 In Bezug auf die auch auf Teilgesellschaftsvermögen anwendbaren §§ 126 und 273 KAGB wird auf die Kommentierung in diesem Werk verwiesen. 20 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 244, Zu § 132 Abs. 3. 21 Vgl. insoweit insbesondere § 132 Abs. 1 Satz 2 KAGB.

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Kosten handelt, die nicht einem spezifischen Teilgesellschaftsvermögen zugerechnet werden können. IV. Verwahrstelle für jedes Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 4) Entsprechend der in § 117 Absatz 6 für Investment-AGs mit veränderlichem Kapital getroffenen Regelung regelt Absatz 4, dass für jedes Teilgesellschaftsvermögen einer offenen Investment-KG eine Verwahrstelle zu benennen ist.22 § 117 Abs. 6 KAGB übernimmt mit redaktionellen Anpassungen den Wortlaut des aufgehobenen § 97 Abs. 4 Satz 3 InvG.23 Auch der Regelungsgehalt dieses Absatzes dürfte bereits aus dem in Absatz 1 geregelten Grundsatz der haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen abzuleiten sein:24 denn wenn es sich bei den einzelnen Teilgesellschaftsvermögen um eigenständige, vermögens- und haftungsmäßig separierte Fonds handelt, dann müssen die Vermögensgegenstände dieser Fonds auch von einer Verwahrstelle verwahrt werden und die Verwahrstelle ihre Kontrollfunktionen in Bezug auf die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen ausüben. Bei der offenen Investment-KG mit Teilgesellschaftsvermögen übt die Verwahrstelle 25 ihre Funktion demnach bezogen auf die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen und nicht in Bezug auf die Kommanditgesellschaft als solche aus. Aus dieser Regelung folgt, dass unterschiedliche Verwahrstellen für ein und dieselbe Investment-KG benannt werden können, sofern diese unterschiedliche Teilgesellschaftsvermögen errichtet hat. Ob von dieser Möglichkeit in der Praxis umfangreich Gebrauch gemacht wird, erscheint fraglich. Denn einer der Vorteile, die aus der Umbrella-Konstruktion resultieren, ist die Möglichkeit der zentralen Anbindung einzelner Dienstleister und der damit ggf. verbundenen Kosten- und Effizienzvorteile. In der Praxis dürfte die Anbindung unterschiedlicher Verwahrstellen an eine Umbrella-Investment-KG nur dann Sinn machen, wenn aufgrund unterschiedlicher Arten von Anlagegegenständen bei einzelnen Teilgesellschaftsvermögen eine besondere Expertise seitens der Verwahrstelle erforderlich ist.

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V. Haftung der Komplementäre und Kommanditisten für Verbindlichkeiten bei Umbrella-Investment-KG (Abs. 5) Absatz 5 Satz 1 stellt klar, dass die persönlich haftenden Gesellschafter für die Verbindlichkeiten sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen haften, während die Kommanditisten als Anleger entsprechend der in § 132 Absatz 1 geregelten haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung gemäß §§ 171 bis 176 des Handelsgesetzbuchs in Verbindung mit den Vorschriften über die offene Investment-KG25 nur für Verbindlichkeiten des Teilgesellschaftsvermögens haften können, an dem sie beteiligt sind.26 Damit werden die sich aus den allgemeinen handelsrechtlichen Bestimmungen er27 gebenden Haftungsregelungen dieser beiden Gesellschaftertypen – die in Bezug auf die Kommanditisten ihrerseits investmentrechtlich überlagert sind – auf das Umbrella Konzept übertragen. Da die Investment KG nur einen oder mehrere für die gesamte Gesell-

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Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 244, Zu § 132 Abs. 4. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 240, Zu § 117 Abs. 6. Vgl. insoweit insbesondere § 132 Abs. 1 Satz 2 KAGB. Vgl. insoweit insbesondere § 127 KAGB. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 244, Zu § 132 Abs. 5.

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schaft agierende persönlich haftende Gesellschafter hat, ist es folgerichtig, deren unbeschränkte Haftung auf die Verbindlichkeiten sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen zu beziehen. Hingegen beteiligen sich die Kommanditisten allein an dem jeweiligen Teilgesellschaftsvermögen, so dass sie nur für die entsprechenden Teilgesellschaftsvermögen haften. VI. Gesellschafterversammlungen bei Investment-KG (Abs. 6) Trotz der vermögens- und haftungsmäßigen Separierung der einzelnen Teilgesell- 28 schaftsvermögen kann das Umbrella-Konzept nicht ausblenden, dass die Fondsgesellschaft ein einzelnes Rechtssubjekt bleibt und es Fragen gibt, die die Kommanditisten aller Teilgesellschaftsvermögen gleichermaßen betreffen. Entsprechend muss der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass über Angelegenheiten, die die offene Investment-KG insgesamt betreffen, in einer Gesellschafterversammlung entschieden wird, zu der Anleger sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen geladen werden. Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass gesonderte Gesellschafterversammlungen für die an einem Teilgesellschaftsvermögen beteiligten Kommanditisten zulässig sind.27 In der Gesetzesbegründung heißt es insoweit: „Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass nur Anleger eines Teilgesellschaftsvermögens gemeinsam mit den persönlich haftenden Gesellschaftern einer Gesellschafterversammlung abhalten, um über Beschlussgegenstände abzustimmen, die nur das Teilgesellschaftsvermögen betreffen. Um sicherzustellen, dass die Anleger über Angelegenheiten entscheiden können, die die Investmentkommanditgesellschaft insgesamt betreffen, ist gemäß Absatz 6 eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, an der die Anleger sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen teilnehmen können.“28

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Diese Begründung dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass der Gesellschaftsver- 30 trag optional eigene Gesellschaftsversammlungen für ein Teilgesellschaftsvermögen vorsehen kann. Dies dürfte in der Praxis vor allem dann genutzt werden, wenn die Anleger der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen keine Berührungspunkte bzw. kein Interesse an den lediglich andere Teilgesellschaftsvermögen betreffenden Beschlussgegenständen haben (oder sogar auf eine vertrauliche Behandlung und Diskussion bedacht sind, wie dies im institutionellen Bereich oftmals üblich ist). Aus der Gesetzesbegründung kann hingegen nicht gefolgert werden, dass Anleger eines bestimmten Teilgesellschaftsvermögens mangels einer solchen gesellschaftsvertraglichen Regelung über Gegenstände abstimmen dürfen, die ein anderes Teilgesellschaftsvermögen betreffen, selbst wenn dies in einer einheitlichen Gesellschafterversammlung unter Anwesenheit der Gesellschafter der übrigen Teilgesellschaftsvermögen geschieht. Dies folgt aus § 132 Abs. 1 Satz 4 KAGB, wonach die Rechte von Anlegern sich in Bezug auf ein Teilgesellschaftsvermögen, insbesondere im Hinblick auf dessen Bildung, Verwaltung und Auflösung, auf die Vermögensgegenstände dieses Teilgesellschaftsvermögens beschränken. Aus den im Rahmen des Umbrella-Konzepts nicht abbedungenen allgemeinen Rege- 31 lungen des HGB folgt, dass der Komplementär bei sämtlichen Gesellschafterversammlungen, d.h. auch bei den nur ein Teilgesellschaftsvermögen betreffenden Gesellschafterversammlungen, teilnahme- und stimmberechtigt ist.29

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Vgl. hierzu auch Wallach ZGR 2014 311. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 244, Zu § 132 Abs. 6. Im Ergebnis so auch Wallach ZGR 2014 311.

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VII. Auflösung eines Teilgesellschafvermögens ohne Zustimmung der Anleger (Abs. 7) 32

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Die Geschäftsführung einer offenen Investment-KG kann die Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens ohne Zustimmung der Anleger beschließen, sofern dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist und die Verwahrstelle zustimmt (Abs. 7). Dies entspricht der in § 117 Absatz 8 KAGB für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital enthaltenen Regelung. § 117 Abs. 8 KAGB wiederum übernimmt mit redaktionellen Anpassungen den Wortlaut des aufgehobenen § 100 Abs. 4 InvG.30 Zum Schutz der Anleger dienen zum einen die Voraussetzung, dass die Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag enthalten sein muss und zum anderen die erforderliche Zustimmung der Verwahrstelle.31 Die Möglichkeit der Geschäftsführung, unter den genannten Voraussetzungen die Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens ohne Zustimmung der Anleger beschließen zu können ist als Ersatz für die bei Investmentgesellschaften im Gegensatz zu Sondervermögen fehlende Kündigungsmöglichkeit zu verstehen.32 Im Falle einer solchen Kündigung der Verwaltung eines Sondervermögens finden die Regelungen zur Abwicklung des Sondervermögens nach § 100 Abs. 1 und 2 KAGB Anwendung. Vergleichbar mit der Regelung der Kündigung des Verwaltungsrechts eines Sondervermögens sieht Absatz 7 vor, dass der Auflösungsbeschluss sechs Monate nach Mitteilung des Beschlusses an die Anleger des betreffenden Teilgesellschaftsvermögens wirksam wird, wenn nicht die Anleger einer früheren Auflösung zustimmen.33 Der Auflösungsbeschluss ist in den nächsten Jahresbericht aufzunehmen. Für die Abwicklung des Teilgesellschaftsvermögens gilt die für Sondervermögen geltende Regelung des § 100 Absatz 1 und 2 entsprechend. Wie auch in der Parallelregelung des § 117 Abs. 8 KAGB für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital, bei der der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Verwahrstelle die Auflösung des Teilgesellschaftsvermögens beschließen kann, ist die Entscheidung bei der Investment-KG der „Geschäftsführung“ vorbehalten. Damit ist das geschäftsführende Organ der Investment-KG gemeint, welches auch im Falle der Bestellung einer externen KVG zuständig bleibt.34 Zu den auch im Falle der Beauftragung einer externen KVG bei der Geschäftsführung der Investment-KG verbleibenden Geschäftsführungsbefugnissen, zu denen auch die Auflage und Liquidation von Teilgesellschaftsvermögen zählt, vgl. auch die Kommentierung zu § 129 Rn. 41 ff.

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30 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 240, Zu § 117 Abs. 8. 31 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BT-Drucks. 17/12294 S. 244, Zu § 132 Abs. 7. 32 Vgl. zur Kündigungsmöglichkeit der KBG § 99 Abs. 1 KAGB. Vgl. zur Investment-AG in der Form einer Umbrella-Konstruktion nach dem InvG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 100 Rn. 19. 33 Entsprechend kann bei Spezialsondervermögen nach § 99 Abs. 1 Satz 4 in den Anlagebedingungen eine kürzere Kündigungsfrist als sechs Monate vorgesehen werden. 34 Vgl. insoweit auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 132 Rn. 28, die ebenfalls auf die Geschäftsführung der Investment-KG abstellen und insoweit zutreffend darauf hinweisen, dass eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden muss, woraus ein Abstellen auf die Geschäftsführung des Investment-KG zu folgern sei.

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VIII. Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung (Abs. 8) Absatz 8 enthält eine § 96 Absatz 4 KAGB entsprechend Verordnungsermächtigung.35 37 Von dieser Ermächtigung hat die BaFin durch Erlass der Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung (KARBV)36 Gebrauch gemacht. Die KARBV enthält nähere Bestimmungen zu Inhalt, Umfang und Darstellungen der 38 Rechnungslegung für Sondervermögen, Investment-AGs und Investment-KGs sowie zur Bewertung von Vermögensgegenständen und zur Ermittlung des Nettoinventarwertes nach dem KAGB. Sie ersetzt die Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung und passt die Vorschriften für die Rechnungslegung und Bewertung an die neuen Vorgaben des KAGB an. In Bezug auf Teilgesellschaftsvermögen einer offenen Investment-KG sind folgende 39 Regelungen der KARBV zu berücksichtigen: – Bei Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögens gemäß § 132 Absatz 7 des KAGB ist nach § 20 Abs. 2 Satz 2 KARBV über dieses Teilgesellschaftsvermögen ein sogenannter Auflösungsbericht zu erstellen. – Nach § 20 Abs. 3 KARBV ist die Rechnungslegung für ein Teilgesellschaftsvermögen einer Umbrella-Konstruktion zusammenhängend ggf. in einem Kapitel bzw. Abschnitt darzustellen, um den Anleger sachgerecht zu informieren. – Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 KARBV sind in der Bilanz der Investment-KG37 die für den Betrieb der intern verwalteten Investmentgesellschaft notwendigen Vermögensgegenstände und Schulden (Investmentbetriebsvermögen) und die dem Sondervermögen vergleichbaren Vermögensgegenstände und Schulden (Investmentanlagevermögen) gesondert auszuweisen. Nach § 21 Abs. 1 Satz 2 KARBV ist die Bilanz von offenen Investment-KGs mit Teilgesellschaftsvermögen darüber hinaus nach Teilgesellschaftsvermögen aufzugliedern. – Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 KARBV sind in der Gewinn- und Verlustrechnung der intern verwalteten Investment-KG die dem Investmentbetriebsvermögen und die dem Investmentanlagevermögen zuzuordnenden Aufwendungen und Erträge jeweils gesondert auszuweisen. Im Falle einer Umbrella-Konstruktion hat die Investmentgesellschaft die Gewinn- und Verlustrechnung darüber hinaus nach Teilgesellschaftsvermögen aufzugliedern (§ 22 Abs. 1 Satz 2 KARBV). – Nach § 23 KARBV hat der Lagebericht bestimmte Angaben zu enthalten, die sich auf die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen beziehen (Anzahl der Teilgesellschaftsvermögen sowie deren Fondskategorie, Anzahl der umlaufenden Anteile je Teilgesellschaftsvermögen, Belastung mit Verwaltungskosten gesondert je Teilgesellschaftsvermögen). – Der im Lagebericht enthaltene Bericht über die Tätigkeit der Investmentgesellschaft im abgelaufenen Geschäftsjahr hat für jedes Teilgesellschaftsvermögen gesondert zu erfolgen. – § 25 KARBVV schreibt schließlich vor, dass im Anhang des Jahresabschlusses bestimmte dort benannte Angaben gesondert (§ 25 Abs. 1 KARBV) und zudem bestimmte zusätzliche Angaben aufzuführen sind (§ 25 Abs. 3 KARBV).

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35 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 244, Zu § 132 Abs. 8. 36 „Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände“, 16. Juli 2013, BGBl. I, S. 2483. Anzumerken ist insoweit, dass in der Eingangsformel ein Verweis auf § 132 Abs. 8 als weitere Ermächtigungsgrundlage fehlt. 37 § 135 Absatz 3 Satz 1 und § 158 KAGB.

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§ 133

Veränderliches Kapital, Kündigung von Kommanditanteilen

§ 133 Veränderliches Kapital, Kündigung von Kommanditanteilen Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-046

(1) 1 Kommanditisten können ihre Kommanditbeteiligung in voller Höhe oder zu einem Teilbetrag kündigen. 2 Kündigt ein Kommanditist, erhält er einen Abfindungsanspruch gegen die offene Investmentkommanditgesellschaft in Höhe seines gekündigten Anteils am Wert des Gesellschaftsvermögens, gegebenenfalls abzüglich der Aufwendungen, die der offenen Investmentkommanditgesellschaft entstanden sind. 3 Das Recht zur Kündigung nach Satz 1 besteht bei der intern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft nur, wenn durch die Erfüllung des Abfindungsanspruchs das Gesellschaftsvermögen den Betrag des Anfangskapitals und der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 nicht unterschreitet. 4 Die Einzelheiten der Kündigung regelt der Gesellschaftsvertrag. 5 Für die Beschränkung des Rechts der Anleger auf Kündigung nach Satz 1 im Gesellschaftsvertrag gelten § 98 Absatz 2 und 3 und § 283 Absatz 3 entsprechend. (2) 1 Die Erfüllung des Abfindungsanspruchs gilt nicht als Rückzahlung der Einlage des Kommanditisten. 2 Ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens haftet der ausgeschiedene Kommanditist nicht für Verbindlichkeiten der offenen Investmentkommanditgesellschaft. § 133 Veränderliches Kapital, Kündigung von Kommanditanteilen Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Kündigung, Abs. 1 | 5

C.

Keine Einlagenrückgewähr, Abs. 2 | 11

A. Allgemeines A. Allgemeines Die offene Investmentkommanditgesellschaft ist als ein offenes Investmentvermögen dadurch gekennzeichnet, dass Anleger mindestens einmal pro Jahr die Anteile zurückgeben können. Absatz 1 normiert dieses Recht für die Anleger, d.h. die Kommanditisten einer offenen Investmentkommanditgesellschaft erhalten das Recht, ihre Kommanditbeteiligung in voller Höhe zu kündigen oder um einem Teilbetrag zu reduzieren. Die Regelung tritt nur auf den ersten Blick in Konkurrenz zu § 125 Abs. 2 Satz 2. Hier 2 wird richtigerweise festgelegt, dass das Kündigungsrecht im Gesellschaftsvertrag auszugestalten ist. Insofern ist § 133 nicht als Anspruchsgrundlage für einen Anleger zu sehen, sondern als eine investmentrechtliche Spezialregelung zur Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags.1 Dies ergibt sich auch aus § 133 Abs. 1 Satz 4. Es wird allerdings ausreichend sein, wenn der Gesellschaftsvertrag die Grundsätze des Kündigungsrechts regelt und die Detaillierung in den Anlagebedingungen vorgenommen wird, siehe Rn. 6. 3 Das Konzept des Gesetzgebers lautet gemäß der Begründung: „Entsprechend dem gesetzlichen Leitbild des § 131 Absatz 3 Nummer 3 des Handelsgesetzbuchs führt die Kündigung eines Gesellschafters nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern zum Ausscheiden des Gesellschafters. Der Gesellschafter erhält im Gegenzug einen Abfindungsan1

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 133 Rn. 3.

Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-046

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B. Kündigung, Abs. 1

§ 133

spruch gegen die offene Investmentkommanditgesellschaft in Höhe seines gekündigten Anteils am Wert des Gesellschaftsvermögens, gegebenenfalls abzüglich der Aufwendungen, die der offenen Investmentkommanditgesellschaft entstanden sind.“2 Weiter führt der Gesetzesentwurf aus: „Entsprechend der in § 116 Absatz 2 für In- 4 vestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital getroffenen Regelung bestehen auch bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft Grenzen des Rücknahmeanspruchs. Zum einen besteht das Recht zur Kündigung bei der intern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft nur, wenn durch die Erfüllung des Abfindungsanspruchs das Gesellschaftsvermögen das erforderliche Anfangskapital und die erforderlichen zusätzlichen Eigenmittel nicht unterschreitet. Durch die aufsichtliche Regelung zum Anfangskapital und zu zusätzlichen Eigenmitteln wird damit für die intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaft eine Mindesthaftmasse geschaffen. Zum anderen kann der Gesellschaftsvertrag entsprechend § 98 Absatz 2 vorsehen, dass das Kündigungsrecht ausgesetzt werden kann, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen. Die Bundesanstalt kann eine solche Aussetzung auch anordnen. Die Einzelheiten der Kündigung regelt der Gesellschaftsvertrag. Dieser kann z.B. bestimmte Kündigungstermine und Kündigungsfristen in Abweichung von § 132 des Handelsgesetzbuchs festlegen, soweit durch diese Regelungen sichergestellt ist, dass der Kommanditist mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Kündigung hat. Die Aufnahme neuer Kommanditisten in die offene Investmentkommanditgesellschaft richtet sich nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften für die Kommanditgesellschaft und dem Gesellschaftsvertrag.“3 B. Kündigung, Abs. 1 B. Kündigung, Abs. 1 Satz 1 eröffnet die Möglichkeit der Kündigung „in voller Höhe oder zu einem Teilbe- 5 trag“. Fraglich ist, ob die Teilkündigung eines Gesellschaftsanteils zulässig sein kann. Dogmatisch wohl – aufgrund des Grundsatzes der Einheit des Gesellschaftsanteils – nicht.4 Insoweit wird man, terminologisch korrekt, dem Anleger dann das Recht zur Reduktion seines Anteils zusprechen. Die Einzelheiten der Kündigung bzw. der Kapitalreduktion müssen im Gesell- 6 schaftsvertrag normiert werden. Es stellt sich die Frage, ob sämtliche Details der Kündigungsmodalitäten im Gesellschaftsvertrag geregelt werden müssen, oder ob nicht auch ein Verweis auf die Anlagebedingungen ausreichend ist. Für Letzteres spricht, dass bei einer offenen Investmentkommanditgesellschaft auch Teilgesellschaftsvermögen gebildet werden können, die möglicherweise jeweils unterschiedliche Kündigungsmodalitäten aufweisen. Würde gefordert werden, dass für jedes Teilgesellschaftsvermögen die Kündigungsmodalitäten im Gesellschaftsvertrag detailliert genannt werden müssten, würde der offenen Investmentkommanditgesellschaft bei der Auflegung von neuen Teilgesellschaftsvermögen eine erhebliche Flexibilität genommen werden, weil dann eine Änderung des Gesellschaftsvertrages notwendig wäre. Deswegen sollte es möglich sein, im Gesellschaftsvertrag auf die Anlagebedingungen zu verweisen und dort die Kündigungsmodalitäten für jedes Teilgesellschaftsvermögen gesondert zu regeln. Adressat der Erklärung der Kündigung oder Reduzierung ist grundsätzlich die Komplementärin bzw. die geschäftsführende Kommanditistin. Da aber gemäß Anhang I der

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317

BTDrucks. 17/12294 S. 244. BTDrucks. 17/12294 S. 245. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch HGB, § 105 Rn. 32.

Hüwel/Kracke

§ 133

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10

Veränderliches Kapital, Kündigung von Kommanditanteilen

AIFM-Richtlinie die Kapitalverwaltungsgesellschaft zuständig für die Anlegerverwaltung ist, ist in der Praxis die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ein geeigneter Adressat für die Erklärung des Anlegers. Einzelheiten obliegen der Dispositionsbefugnis der Parteien. Satz 2 spricht dem Anleger ein Abfindungsguthaben zu. Dieses berechnet sich in Höhe seines gekündigten (bzw. reduzierten) Anteils am Gesellschaftsvermögen. Richtigerweise kann gemäß § 131 Abs. 2 nur das Kommanditanlagevermögen gemeint sein.5 Die Berechnung des Wertes ergibt sich aus § 168 Abs. 1. In der Praxis ist anzuraten, dass sich das Rückgaberecht zeitlich an die regelmäßige Bewertung des Investmentvermögens anschließt, um eine möglicherweise kostenintensive Doppelbewertung zu vermeiden. Der Gesellschaftsvertrag sollte auch festlegen, welche Aufwendungen dem kündigenden Anleger berechnet werden können. Dies wären beispielsweise administrative Kosten der Eintragung im Handelsregister. Satz 3 stellt eine Sonderregelung für die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft dar und legt fest, dass die Kündigung bzw. Reduktion ausgeschlossen ist, wenn die Eigenmittel der Gesellschaft durch die Kündigung unter das in § 25 geforderte Mindestmaß sinken. Satz 5 bestimmt, dass die §§ 98 Abs. 2 und 3 sowie 283 Abs. 3 entsprechend anwendbar sind, insoweit wird auf die dortige Kommentierung verwiesen. Zu beachten ist, dass die Beschränkung der Kündigungsrechte, anders als in § 98 Abs. 2 normiert, nicht nur in den Anlagebedingungen, sondern auch im Gesellschaftsvertrag abgebildet werden sollte. So ist sichergestellt, dass die Regelung auch unter den Gesellschaftern wirksam vereinbart ist. C. Keine Einlagenrückgewähr, Abs. 2 C. Keine Einlagenrückgewähr, Abs. 2

Abs. 2 stellt für den Fall der Erfüllung des Abfindungsguthabens eine erhebliche Abweichung vom Haftungskonzept der handelsrechtlichen Kommanditgesellschaft dar und dient ausweislich der Gesetzesbegründung6 der Gleichstellung der Investmentkommanditgesellschaft mit der Investmentaktiengesellschaft und dem Sondervermögen. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 152 Abs. 6 für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft. Der Gesetzgeber hebelt mit dieser Norm die Wirkung des § 172 Abs. 4 HGB aus. Nach 12 dieser Norm lebt die Haftung eines Kommanditisten im Fall der Einlagenrückgewähr an diesen wieder auf. In der Praxis der bisherigen unregulierten geschlossenen Fonds führten folglich Liquiditätsauszahlungen, die nicht von Gewinnen gedeckt waren, zu einer Einlagenrückgewähr und damit zum Wiederaufleben der Haftung. Um für den Anleger eine Haftungsreduktion zu erreichen, wurde bei den bis zum 22.7.2013 unregulierten Publikumsgesellschaften im Gesellschaftsvertrag zwischen der Pflichteinlage und der Hafteinlage unterschieden. Die Pflichteinlage entspricht dem Betrag, mit welchem sich der Anleger an der Gesellschaft beteiligt. Sie gilt nur im Innenverhältnis der Gesellschafter. Die Hafteinlage beträgt zumeist nur einen Prozent der Pflichteinlage und wird in das Handelsregister eingetragen. Sie gilt aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters als maßgeblich für die Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis.7 Wird nun Infolge des Ausscheidens des Anlegers die im Handelsregister eingetragene Haftsumme 11

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5 6 7

Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 133 Rn. 11. BTDrucks. 17/12294 S. 245. Gummert § 3 Rn. 4.

Hüwel/Kracke

318

A. Allgemeines

§ 134

ausbezahlt, lebt bei einer handelsrechtlich geprägten Kommanditgesellschaft die Haftung in Höhe der Haftsumme auf. Dieses Haftungskonzept wird durch die vorliegende Norm eliminiert. Anleger einer Investmentkommanditgesellschaft haften nicht aufgrund der Rückgewähr der Einlagen aufgrund der Erfüllung des Abfindungsanspruchs für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Absatz 2 Satz 2 schließt die in §§ 160, 161 HGB angeordnete Nachhaftung der Kommanditisten für den Fall der Erfüllung des Abfindungsanspruchs aus. § 134 Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr

§ 134 Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr Hüwel/Kracke https://doi.org/10.1515/9783110492194-047

(1) Die Firma der offenen Investmentkommanditgesellschaft muss abweichend von § 19 Absatz 1 Nummer 3 des Handelsgesetzbuchs die Bezeichnung „offene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. (2) 1 Die Firma einer offenen Investmentkommanditgesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen muss darüber hinaus den Zusatz „mit Teilgesellschaftsvermögen“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. 2 Wird die Investmentkommanditgesellschaft im Rechtsverkehr lediglich für ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig, ist sie verpflichtet, dies offenzulegen und auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen hinzuweisen. Schrifttum Siehe Vorbemerkungen zu §§ 124 bis 138 KAGB.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelung im Überblick | 1 II. Regelung im Kontext | 4 III. Regelungszweck | 6 Regelung im Einzelnen I. Firma der offenen Investment-KG (Abs. 1) | 9

II. III.

Firma bei Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 2 Satz 1) | 12 Hinweispflicht der UmbrellaInvestment-KG im Rechtsverkehr (Abs. 2 Satz 2) | 14

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelung im Überblick Nach Absatz 1 muss die Firma der offenen Investment-KG abweichend von § 19 Ab- 1 satz 1 Nr. 3 HGB die Bezeichnung „offene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Absatz 2 Satz 1 enthält eine ergänzende firmenrechtliche Bestimmung für offene In- 2 vestment-KGs mit Teilgesellschaftsvermögen. Diese müssen in ihrer Firma den Zusatz „mit Teilgesellschaftsvermögen“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung aufnehmen. Absatz 2 Satz 3 sieht schließlich vor, dass die Investment-KG immer dann, wenn sie 3 im Rechtsverkehr lediglich für ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig ist, dies offenzulegen und auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen hinzuweisen hat. 319 https://doi.org/10.1515/9783110492194-047

Hüwel/Kracke

§ 134

Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr

II. Regelung im Kontext Die Regelung in Absatz 1 ist angelehnt an die in § 118 für die Investment-AG mit veränderlichem Kapital übernommene Regelung des § 98 Absatz 1 Satz 1 InvG. In der Gesetzesbegründung wird insoweit darauf hingewiesen, dass anders als bei der InvestmentAG mit veränderlichem Kapital bei der offenen Investment-KG keine Regelungen zu Hinweisen auf das veränderliche Kapital in Geschäftsbriefen getroffen werden müssen. Denn bei der Kommanditgesellschaft gibt es anders als bei der Aktiengesellschaft kein festes Grundkapital.1 Vergleichbare firmenrechtliche Gebote sieht das KAGB auch für die Investment-AG mit fixem Kapital2 und die geschlossene Investment-KG vor.3 Absatz 2 regelt in Anlehnung an die in § 118 für die Investment-AG mit veränderli5 chem Kapital übernommene Regelung des § 98 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 InvG die Firma und die erforderlichen zusätzlichen Hinweise im Rechtsverkehr bei der offenen Investment-KG mit Teilgesellschaftsvermögen.4 Vergleichbare Vorschriften für die Investment-AG mit fixem Kapital und die geschlossene Investment-KG sind nicht erforderlich, da diese Fondsvehikel de lege lata keine Teilgesellschaftsvermögen bilden können.

4

III. Regelungszweck Ziel der gesetzlich geforderten rechtsform- und fondstypenspezifischen Firmenzusätze dürfte, wie im Bereich der allgemeinen handelsrechtlichen Bestimmungen zur Firma, die Unternehmenspublizität sein. Insbesondere soll die Firma in ihrer konkreten Form darauf abzielen, Dritten Gewissheit über die im Außenverhältnis relevanten Verhältnisse des Unternehmens zu verschaffen. Aus Gründen der Transparenz sollen die Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse für den Rechtsverkehr offengelegt werden.5 Dabei haben die zwingenden firmenrechtlichen Zusätze zur Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung nach § 19 Abs. 2 HGB für die Verkehrskreise Informations- bzw. Warnfunktion.6 Wie auch im Bereich der allgemeinen handelsrechtlichen Bestimmungen zur Firma sollte es daher im Ergebnis darum gehen, Gefahren für den Geschäftsverkehr infolge Unklarheit der Haftungsverhältnisse zu vermeiden.7 7 In diesem Kontext ist auch der Hinweis des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung zum Investmentänderungsgesetz in Bezug auf die dem KAGB zu Grunde gelegte Regelung in § 98 Abs. 1 InvG zu verstehen, dass deutsche Investment-AGs mit Teilgesellschaftsvermögen weitgehend unbekannt sind, sodass sowohl Anlegern als auch Gläubigern gegenüber deren besondere Konstruktion sowie die Haftungstrennung zwischen den Teilgesellschaftsvermögen offengelegt werden müssen.8 8 Ein zumindest vergleichbarer Regelungszweck dürfte auch der auf Handlungen im Rechtverkehr abzielenden Regelung des Absatz 2 Satz zu Grunde liegen, wenn es sich hierbei auch nicht um eine firmenrechtliche Regelung handelt. Daneben sorgt diese Regelung auch dafür, dass im Rechtsverkehr Klarheit über das jeweils verpflichtete bzw. 6

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1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 245, Zu § 134 Abs. 1. Vgl. § 146 KAGB. Vgl. § 157 KAGB. Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 245, Zu § 134 Abs. 2. Vgl. zum Ganzen MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rn. 2 m.w.N. MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rn. 18. So allgemein zu den firmenrechtlichen Bestimmungen Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rn. 9. RegBegr. zum InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 86.

Hüwel/Kracke

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B. Regelung im Einzelnen

§ 134

begünstigte Teilgesellschaftsvermögen besteht. Im Ergebnis dürfte diese Regelung zudem bei ordnungsgemäßer Befolgung das Haftungsrisiko bei Umbrella-Konstruktionen, insbesondere bei vertraglichen Beziehungen zu ausländischen Gegenparteien, minimieren (vgl. dazu nachstehend unter Rn. 19). B. Regelung im Einzelnen B. Regelung im Einzelnen I. Firma der offenen Investment-KG (Abs. 1) Nach Absatz 1 muss die Firma der offenen Investment-KG abweichend von § 19 Ab- 9 satz 1 Nr. 3 HGB die Bezeichnung „offene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Absatz 1 ist insoweit als lex specialis für die offene Investment-KG zu sehen, der die allgemeine handelsrechtliche Regelung des § 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB, wonach bei einer Kommanditgesellschaft die Firma die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung tragen muss, für die spezialgesetzlich geregelte offene Investment-KG ersetzt. Dabei ist nach der durch das KAGB nicht abbedungenen oder modifizierten allge- 10 meinen Regelung des § 19 Abs. 2 HGB zu beachten, dass bei einer Kommanditgesellschaft, in der keine natürliche Person persönlich haftet, die Firma eine Bezeichnung enthalten muss, welche die Haftungsbeschränkung kennzeichnet (im Regelfall GmbH & Co. KG).9 Diese den Rechtsverkehr schützende Kennzeichnung ist daher auch bei der offenen Investment-KG aufzunehmen.10 Im Hinblick auf die alternativ vom Gesetz zugelassenen „allgemein verständlichen“ 11 Abkürzungen dürften insbesondere „offene InvKG“ oder aber „offene Investment-KG“ in Frage kommen, bzw. „offene GmbH & Co. InvKG“ oder aber „offene GmbH & Co. Investment-KG“ im Falle einer GmbH als alleinigem Komplementär.11 Insoweit bleibt die Praxis der BaFin und der Registergerichte abzuwarten. II. Firma bei Teilgesellschaftsvermögen (Abs. 2 Satz 1) Absatz 2 Satz 1 ist eigentlich eine ergänzende firmenrechtliche Regelung und wäre 12 daher sachnäher als Satz 2 des Absatzes 1 ergänzt worden (so auch die Parallelregelung des § 118 bei der Investment-AG mit veränderlichem Kapital). Nach Absatz 2 Satz 1 müssen offene Investment-KGs mit Teilgesellschaftsvermögen in ihrer Firma den Zusatz „mit Teilgesellschaftsvermögen“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung aufnehmen. Als allgemein verständliche Abkürzung kommt insbesondere der bereits bei der In- 13 vestment-AG mit veränderlichem Kapital mit Teilgesellschaftsvermögen verwendete und anerkannte Begriff „(mit) TGV“ in Betracht.12 Auch insoweit bleibt die Praxis der BaFin und der Registergerichte abzuwarten.

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9 Zu den Anforderungen an die Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung im Einzelnen vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 19 Rn. 28. 10 So auch Freitag NGZ 2013 329 (333), der zusätzlich eine klarstellende Regelung empfiehlt, dass § 19 Abs. 2 HGB auf die Investment-KG anwendbar ist; ebenfalls für eine Anwendung des § 19 Abs. 2 HGB Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 134 Rn. 10. 11 So auch Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 134 Rn. 9 und 10 mit weiterführenden Erwägungen. 12 So auch Beckmann/Scholtz/Kunschke/Klebeck Investment, § 134 Rn. 13; in Rn. 14 werfen Kunschke/ Klebeck zudem die kritische Frage auf, ob ein Firmenzusatz wie „offene GmbH & Co. InvKG mit TGV“ noch

321

Hüwel/Kracke

§ 134

Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr

III. Hinweispflicht der Umbrella-Investment-KG im Rechtsverkehr (Abs. 2 Satz 2) 14

Absatz 2 Satz 3 sieht schließlich vor, dass die offene Investment-KG immer dann, wenn sie im Rechtsverkehr lediglich für ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig ist, dies offenzulegen und auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen hinzuweisen hat. Das dürfte in der Praxis vor allem bedeuten, dass Verträge mit Gegenparteien der Investment-KG entsprechende Hinweise enthalten sollten (zu sog. vertraglichen „ring fencing“ Klauseln vgl. auch die nachfolgende Rn. 19). 15 Diese Verpflichtung ist zum einen als konsequente Fortsetzung der mit § 134 angestrebten Publizitäts- und Transparenz zu verstehen: Der Rechtverkehr soll dadurch Klarheit über die besondere Ausgestaltung und die haftungsmäßige Separierung der Teilgesellschaftsvermögen erhalten.13 Daneben verfestigt diese Regelung die gesetzlich vorgesehene vermögens- und haf16 tungsrechtliche Separierung der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen14 durch eine entsprechende Handlungsanweisung an die Organe der als Umbrella aufgelegten offenen Investment-KG. Diese werden gesetzlich verpflichtet, sich bei jeder Handlung im Rechtsverkehr zu vergewissern, welche Teilgesellschaftsvermögen verpflichtet oder begünstigt sein sollen und dies entsprechend gegenüber dem Vertragspartner der Investment-KG zu verdeutlichen. Dies ist an sich eine Selbstverständlichkeit, da sonst weder für den Rechtsverkehr noch für Zwecke der internen Zuordnung und Abbildung der Geschäfte klar wäre, für welches Teilgesellschaftsvermögen gerade gehandelt, z.B. ein Aktienkauf durchgeführt, wurde. Vergleichbare Bezeichnungs- bzw. Hinweispflichten sind auch in anderen Jurisdik17 tionen bei Umbrella-Konstruktionen üblich.15 Anschauliche Regelungsbeispiele können in diesem Zusammenhang durchaus auch in Offshore-Jurisdiktionen wie den Cayman Islands gefunden werden, die schon lange vor dem deutschen Gesetzgeber mit gesellschaftsrechtlich strukturierten und als Umbrella aufgelegten Fondstypen (sog. segregated account company oder SPC) Erfahrung gesammelt und diese Markteilnehmern als Strukturierungsvariante angeboten haben. Ein anschauliches Beispiel gibt Art. 218 des Companies Law (2013 Revision) der Cayman Islands, dessen Absätze 1 bis 3 wie folgt lauten: (1) Any act, matter, deed, agreement, contract, instrument under seal or other instrument or arrangement which is to be binding on or to enure to the benefit of a segregated portfolio shall be executed by the segregated portfolio company on behalf of such segregated portfolio which shall be identified or specified, and such execution shall specify that it is in the name of, or by, or for the account of, such segregated portfolio. (2) If a segregated portfolio company is in breach of subsection (1) the directors shall, forthwith upon becoming aware of the breach – (a) make any necessary enquiries to determine the correct segregated portfolio to which the relevant act, matter, deed, agreement, contract, instrument under seal or other instrument or arrangement should be attributed; (b) make the correct attribution; and

_____ das gesetzgeberische Ziel von Publizität und Transparenz erreichen können, da die hohe Komplexität dieses Zusatzes nur für interessierte Marktkreise verständlich sein dürfte; vgl. zu § 98 InvG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 98 Rn. 3. 13 So die RegBegr. zum InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 86. 14 Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 132 KAGB. 15 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 98 Rn. 5, der insoweit auf Irland verweist.

Hüwel/Kracke

322

Jahresbericht; Verordnungsermächtigung

§ 135

(c)

notify in writing all persons which are party to the act, matter, deed, agreement, contract, instrument under seal or other instrument or arrangement that was executed, or which may be adversely affected by any such attribution, of that attribution and the parties’ rights under subsection (3). (3) Any person notified under subsection (2)(c) (or which should have been so notified) who objects to an attribution by the directors under subsection (2) may, within thirty days of receiving written notice under that subsection in the case of persons who received such notice, apply to the Court by petition for a re-attribution; and the Court may, upon hearing the petition and taking account of the intention of the parties and such other factors as are deemed relevant by it, order that the act, matter, deed, agreement, contract, instrument under seal or other instrument or arrangement be deemed to be attributable to a particular segregated portfolio or portfolios or to the general assets (if applicable in particular proportions or on a particular basis) and may make such ancillary orders as may be just and equitable in the case.

In der vorgenannten Regelung des Companies Law (2013 Revision) finden sich auch 18 konkrete gesetzliche Handlungsanweisungen für den Fall, dass die handelnden Organe versäumt haben, Rechtshandlungen für ein konkretes Teilgesellschaftsvermögen vorzunehmen (vgl. Art. 218 Absätze 2 und 3 des Companies Law (2013 Revision). Entsprechende Handlungsanweisungen sind dem KAGB nicht zu entnehmen. Ein positiver, wenn auch vom Gesetzgeber nicht zwingend bedachter, Nebenaspekt 19 der Verpflichtung des Absatzes 2 Satz 2 ist, dass hierdurch (jedenfalls bei ordnungsgemäßer Befolgung und sorgfältiger Formulierung der (vertraglichen) Hinweise) das bei Umbrella-Fonds nicht gänzlich auszuschließende Risiko, dass ausländische Vertragsparteien und Gerichte die im KAGB bestimmte vermögens- und haftungsrechtliche Separierung der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen gegebenenfalls nicht anerkennen, verringert wird. Dieses Risiko wird in der in- und ausländischen Fondspraxis – auch beim Fehlen entsprechender gesetzlicher Vorgaben – regelmäßig durch vertragliche „ring fencing“ Klauseln adressiert, die den Vertragspartner verpflichten, die vermögens- und haftungsrechtliche Separierung der Teilgesellschaftsvermögen vertraglich anzuerkennen. Jahresbericht; Verordnungsermächtigung § 135 Jahresbericht; Verordnungsermächtigung

§ 135 Jahresbericht; Verordnungsermächtigung1 Hüwel/Kracke/Jessen https://doi.org/10.1515/9783110492194-048

(1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für die offene Investmentkommanditgesellschaft, auch wenn auf diese § 264a des Handelsgesetzbuchs nicht anzuwenden ist, für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres spätestens sechs Monate nach Ende des Geschäftsjahres einen Jahresbericht nach Maßgabe der folgenden Absätze zu erstellen. 2 Der Jahresbericht besteht mindestens aus 1. dem nach Maßgabe der folgenden Absätze aufgestellten und von einem Abschlussprüfer geprüften Jahresabschluss, 2. dem nach Maßgabe der folgenden Absätze aufgestellten und von einem Abschlussprüfer geprüften Lagebericht, 3. einer den Vorgaben von § 264 Absatz 2 Satz 3, § 289 Absatz 1 Satz 5 des Handelsgesetzbuchs entsprechenden Erklärung der gesetzlichen Vertreter der offenen Investmentkommanditgesellschaft sowie 4. den Bestätigungen des Abschlussprüfers nach § 136. (2) 1 Auf den Jahresabschluss der offenen Investmentkommanditgesellschaft sind die Bestimmungen des Ersten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts des

_____ 1

Zur Anwendung vgl. § 54 Abs. 5 u. § 66 Abs. 5.

323 https://doi.org/10.1515/9783110492194-048

Hüwel/Kracke/Jessen

§ 135

Jahresbericht; Verordnungsermächtigung

Dritten Buches des Handelsgesetzbuchs und für den Lagebericht die Bestimmungen des § 289 des Handelsgesetzbuchs anzuwenden, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt. 2 § 264 Absatz 1 Satz 4, Absatz 3, 4 und § 264b des Handelsgesetzbuchs sind nicht anzuwenden. (3) 1 Die Bilanz ist in Staffelform aufzustellen. 2 Auf Gliederung, Ansatz und Bewertung der dem Sondervermögen vergleichbaren Vermögensgegenstände und Schulden ist § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 anzuwenden. Jessen (4) Auf die Gliederung und den Ausweis der Aufwendungen und Erträge in der Gewinn- und Verlustrechnung ist § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 anzuwenden. (5) Der Anhang ist um die Angaben nach § 101 Absatz 1, ohne die Angabe nach § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 6, zu ergänzen, die nicht bereits nach den Absätzen 3, 4, 6 und 7 zu machen sind. (6) 1 Der Lagebericht ist um die Angaben nach § 101 Absatz 1 Satz 2 zu ergänzen. 2 Die Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft, die diese als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ausübt, sind gesondert aufzuführen. (7) 1 Der Lagebericht hat zusätzlich die Angaben nach § 101 Absatz 3 zu enthalten. 2 § 101 Absatz 3 Satz 2 ist anzuwenden. (8) 1 Soweit die offene Investmentkommanditgesellschaft nach § 114 des Wertpapierhandelsgesetzes verpflichtet ist, einen Jahresfinanzbericht zu erstellen, sind den Anlegern auf Antrag lediglich die ergänzenden Angaben nach den Absätzen 5 bis 7 zusätzlich vorzulegen. 2 Die Übermittlung dieser Angaben kann gesondert spätestens vier Monate nach Ende des Geschäftsjahres oder in Form einer Ergänzung zum Jahresfinanzbericht erfolgen. (9) Das sonstige Vermögen der Gesellschafter (Privatvermögen) darf nicht in die Bilanz und die auf das Privatvermögen entfallenden Aufwendungen und Erträge dürfen nicht in die Gewinn- und Verlustrechnung aufgenommen werden. (10) Bei der intern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 hat in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung ein gesonderter Ausweis des Investmentbetriebsvermögens und des Investmentanlagevermögens sowie der diesen zuzuordnenden Aufwendungen und Erträge zu erfolgen. (11) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über weitere Inhalte, Umfang und Darstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts zu erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere, um einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der Tätigkeit der offenen Investmentkommanditgesellschaft zu erhalten. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

A. B.

Systematische Übersicht Sinn und Zweck der Regelung | 1 Anforderungen an Jahresabschluss und Lagebericht I. Geltung handelsrechtlicher Normen | 6 II. Bestandteile des Jahresabschlusses 1. Bilanz a) Gliederung | 9

Jessen

b)

III.

Investmentanlagevermögen | 12 c) Investmentbetriebsvermögen | 17 2. Gewinn- und Verlustrechnung | 19 3. Anhang | 21 Lagebericht | 24

324

A. Sinn und Zweck der Regelung

IV.

Besonderheiten 1. Besonderheiten bei der fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft | 34

§ 135

2.

C.

Besonderheiten bei UmbrellaKonstruktionen | 35 3. Erleichterungen für den Jahresfinanzbericht | 41 Verordnungsermächtigung | 42

A. Sinn und Zweck der Regelung A. Sinn und Zweck der Regelung Die §§ 135 ff. regeln die Besonderheiten der Rechnungslegung bei einer offenen Investmentkommanditgesellschaft. Mit der Einführung des KAGB wurde mit der Investmentkommanditgesellschaft auch eine neue Rechtsform ermöglicht, die bisher im Investmentgesetz keine Berücksichtigung fand. Die Regelungen des § 135 entsprechen in großen Teilen dem § 120, der für die Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital gilt, auch wenn rechtsformspezifische Besonderheiten auftreten und geforderte Angaben an unterschiedlicher Stelle im Jahresabschluss oder Lagebericht erfolgen. Anteile an der offenen Investmentkommanditgesellschaft dürfen lediglich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern gehalten werden. Dies spiegelt sich auch in den Anforderungen an die Rechnungslegung wider. Die Offene Investmentkommanditgesellschaft fällt daher in die Kategorie offene inländische Spezial-AIF. § 135 enthält dabei die Anforderungen an den Jahresabschluss und den Lagebericht. Während für das Sondervermögen im Kapitalanlagegesetzbuch ein eigenständiger investmentrechtlicher Rechnungslegungsstandard gilt, ergeben sich die Regelungen für die Rechnungslegung einer Investmentkommanditgesellschaft aus einem Zusammenspiel von handelsrechtlichen Regelungen mit den Regelungen, die für das Sondervermögen gelten. Auszugehen ist dabei von den Vorschriften, die auch für die Kapitalgesellschaften und bestimmte Personenhandelsgesellschaften generell gelten. Dabei wird auf die Bestimmungen des Ersten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches (§§ 264 bis 289a HGB) verwiesen. Diese Vorschriften gelten jedoch nur subsidiär, soweit das Kapitalanlagegesetzbuch keine spezialgesetzlichen Vorschriften enthält. Es wird in Absatz 2 klargestellt, dass Befreiungsvorschriften des HGB, die für kleine Gesellschaften im Sinne des HGB und die aus einer eventuell vorliegenden Einbeziehung in einen Konzernabschluss resultieren können, hier nicht gelten. Spezialgesetzliche Vorschriften finden sich für die Anforderungen an die Bilanz in Absatz 3, für die Gewinn- und Verlustrechnung in Absatz 4, für den Anhang in Absatz 5 und für den Lagebericht in den Absätzen 6 und 7. Absatz 7 schreibt die Angabe bestimmter Informationen für eine Investmentkommanditgesellschaft über die Vergütungen an Mitarbeitern und Änderungen von vorher an die Anleger kommunizierten Informationen vor. Eine Erleichterung für offene Investmentkommanditgesellschaften, die bereits als Inlandsemittentin von Wertpapieren Jahresfinanzberichte gemäß § 37v WpHG erstellen, sieht Absatz 8 vor. Absatz 9 stellt klar, dass das dem Privatvermögen der Gesellschafter zuzurechnende Vermögen und damit zusammenhängende Aufwendungen und Erträge nicht im Jahresabschluss enthalten sein dürfen. Absatz 10 bezieht sich auf intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaften und verlangt einen gesonderten Ausweis von Investmentbetriebsvermögen und Investmentanlagevermögen und den dazugehörigen Aufwendungen und Erträgen. Schließlich ermächtigt Absatz 11 zum Erlass einer Rechtsverordnung, die nähere Bestimmungen über weitere Inhalte, Umfang und Darstellung des Jahresabschlusses und Lageberichts trifft. 325

Jessen

1 2

3

4

5

§ 135

Jahresbericht; Verordnungsermächtigung

B. Anforderungen an Jahresabschluss und Lagebericht B. Anforderungen an Jahresabschluss und Lagebericht I. Geltung handelsrechtlicher Normen Als Personenhandelsgesellschaft gemäß § 160 HGB ist die Investmentkommanditgesellschaft Formkaufmann nach § 6 HGB. Damit trifft die Investmentkommanditgesellschaft die Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses, dabei gelten die Vorschriften für Kapitalgesellschaften und bestimmte Personenhandelsgesellschaften nach §§ 264– 289a HGB. Die Vorschriften des HGB zum Konzernabschluss und zur Offenlegung sind im Gesetzesverweis insofern nicht enthalten und somit wohl nicht anwendbar, während in § 120 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichen Kapital noch auf das gesamte Dritte Buch des HGB verwiesen wird. Abweichend vom HGB ist in Absatz 3 Satz 1 die Aufstellung der Bilanz in Staffelform 7 vorgesehen. Für die Bewertung des Investmentanlagevermögens gilt über den Verweis auf § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 und die Bewertungsvorschrift in den allgemeinen Vorschriften für offene inländische Spezial-AIF gemäß § 278 in Verbindung mit §§ 168 und 169 eine Fair-Value-Bewertung und es wird von dem Grundsatz der Bewertung zu den fortgeführten Anschaffungskosten gemäß HGB abgewichen. Auch die AIFM-Richtlinie und vor allem die auf dieser Grundlage erlassene europäi8 sche Verordnung Nummer 231/2013 haben Auswirkungen auf die Rechnungslegung der AIF-Investmentkommanditgesellschaft ergänzend zu den handelsrechtlichen Vorschriften. Vor allem in den Artikeln 103 bis 107 dieser Verordnung finden sich weitere Ausführungen zu Inhalt, Umfang und Gliederung der Bilanz, der Ertrags- und Aufwandsrechnung und des Tätigkeitsberichts einer AIF-Investmentgesellschaft. 6

II. Bestandteile des Jahresabschlusses 1. Bilanz a) Gliederung. Während § 266 Absatz 1 HGB die Aufstellung der Bilanz in Kontenform fordert, ordnet § 135 Absatz 3 Satz 1 die Aufstellung in Staffelform an. Durch die Aufstellung der Bilanz in Staffelform wird insbesondere bei einer offenen Investmentkommanditgesellschaft in Form einer Umbrella-Konstruktion eine übersichtliche Darstellung erreicht. In § 21 Absatz 4 der KARBV ist die verbindliche Gliederung der Bilanz aufgeführt. 10 Dabei ist grundsätzlich zwischen dem Investmentanlagevermögen und dem Investmentbetriebsvermögen zu unterscheiden, soweit eine intern verwaltete Investmentgesellschaft vorliegt. Die vorgegebene Gliederung der Bilanz greift dabei auch die Vorgaben in Artikel 104 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nummer 231/2013 auf. Bei der Darstellung in der Bilanz sind die Vorjahreszahlen gemäß § 20 Abs. 1 KARBV (siehe auch § 265 Absatz 2 HGB) aufzunehmen. Es wird in den KARBV darauf hingewiesen, dass für die Gliederung und Ausweis des 11 Eigenkapitals die für bestimmte Personenhandelsgesellschaften geltenden Vorschriften des § 264c HGB zu beachten sind, um den Besonderheiten einer Personengesellschaft Rechnung zu tragen. Für die Verwendung des Ergebnisses des Geschäftsjahres gelten die Regelungen, wie sie in der Satzung bzw. in den Anlagebedingungen gefasst wurden. Die Darstellung erfolgt dann im Rahmen der Gewinnverwendungsrechnung, die nach § 25 Absatz 3 Nummer 3 KARBV in den Anhang aufzunehmen ist. 9

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b) Investmentanlagevermögen. Das Investmentanlagevermögen bilden die dem Sondervermögen vergleichbaren Vermögensgegenstände. Dabei handelt es sich um solJessen

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B. Anforderungen an Jahresabschluss und Lagebericht

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che Vermögensgegenstände und Schulden, die von der offenen Investmentkommanditgesellschaft für Rechnung der Gesellschafter erworben werden. Im Einzelnen ergeben sich die zulässigen Vermögensgegenstände aus § 282, der die Erwerbbarkeit von Anlageobjekten für das Investmentanlagevermögen bei offenen inländischen Spezial AIF regelt. Für Gliederung, Ansatz und Bewertung des Investmentanlagevermögens verweist § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 auf die Vorschriften zum Jahresbericht des Sondervermögens. Die Gliederung der Bilanz ist wiederum in § 21 Absatz 4 KARBV wiedergegeben. Dabei handelt es sich um die Entsprechung zur Vermögensübersicht, die in § 9 KARBV geregelt ist. Für die Gliederung der Vermögensaufstellung, die nach § 25 Absatz 3 Nummer 1 in den Anhang aufzunehmen ist, gilt § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1. Der Verweis auf Ansatz und Bewertung stellt klar, dass das Investmentanlagevermögen mit dem Verkehrswert anzusetzen ist. Damit finden über § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 die Bewertungsvorschriften des KAGB Anwendung. Die relevanten Bewertungsvorschriften für offene Spezial-AIF sind in § 278 in Verbindung mit §§ 168, 169 und 216 KAGB geregelt. Verkehrswert wird definiert als der Betrag zu dem der jeweilige Vermögensgegenstand in einem Geschäft zwischen sachverständigen, vertragswilligen und unabhängigen Geschäftspartnern ausgetauscht wird. Grundsätzlich entspricht der Verkehrswert dem Fair Value gemäß IFRS und basiert auf einer hypothetischen Transaktion zum Bewertungsstichtag. In der Bilanz sind die Vermögensgegenstände mit dem durch einen externen oder internen Bewerter ermittelten Wert anzusetzen, § 21 Absatz 3 KARBV verweist für die Bewertung des Investmentanlagevermögens auf die Vorschriften der KARBV, die die Bewertungsgrundsätze von Vermögensgegenständen in offenen Investmentvermögen konkretisieren. Der Verweis in die Bewertungsvorschriften der KARBV umfasst aber nicht den § 33, der viele Details zu den Bewertungsparametern bei verschiedenen Arten von Sachwerten entsprechend dem Katalog des § 261 Absatz 2 aufführt. Dagegen sind die Vorschriften des § 32 zu der Bewertung von unternehmerischen Beteiligungen über den Verweis in § 34 wieder einbezogen und daher auch für offene Spezial AIF anzuwenden. Damit hat eine Bewertung der Vermögensgegenstände des Investmentanlagevermögens mit dem Verkehrswert zu erfolgen, einbezogen in den Wertansatz werden auch unrealisierte Gewinne. Die nicht realisierten Gewinne und Verluste werden im Eigenkapital gesondert ausgewiesen und sind nicht Teil eines Gewinn-/Verlustvortrags sowie eines Bilanzgewinns. Für die Bildung von Rückstellungen und Rechnungsabgrenzungsposten gelten keine investmentrechtlichen Besonderheiten; es sind die §§ 249 und 250 HGB heranzuziehen. Ebenso sind die Verbindlichkeiten gemäß § 29 der KARBV zum Rückzahlungsbetrag anzusetzen.

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c) Investmentbetriebsvermögen. Bei dem Investmentbetriebsvermögen handelt es 17 sich nach § 21 Absatz 1 der KARBV um die für den Betrieb der intern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft notwendigen Vermögensgegenstände und Schulden. Dabei ist das Investmentbetriebsvermögen für die Zwecke der Bewertung und der 18 Anteilswertermittlung gemäß § 21 Absatz 2 der KARBV ausschließlich nach den Grundsätzen des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches anzusetzen und zu bewerten. Damit wird klargestellt, dass keine investmentrechtlichen Sonderregeln für die Bewertung des Investmentbetriebsvermögens gelten. Vielmehr ist das Investmentbetriebsvermögen mit seinen fortgeführten Anschaffungskosten nach § 253 HGB auszuweisen. Es gilt das Niederstwertprinzip des HGB, so dass die Vermögensgegenstände des Investmentbetriebsvermögens grundsätzlich in Höhe der Anschaffungskosten abzüglich etwaiger Abschreibungen zu bewerten ist. Dabei kann es sich um planmäßige Abschreibungen und Abschreibungen auf den niedrigeren beizulegenden Wert handeln. Verbindlichkeiten 327

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Jahresbericht; Verordnungsermächtigung

sind mit dem Erfüllungsbetrag anzusetzen. Der so ermittelte Wert wird in das realisierte Ergebnis des Geschäftsjahres einbezogen. Auch wenn stille Reserven in den Buchwerten vorhanden sind, gelten die handelsrechtlichen Werte nach § 21 Absatz 2 Satz 2 der KARBV als Verkehrswert im Sinne des § 168 Absatz 1 Satz 1. 2. Gewinn- und Verlustrechnung In § 135 Absatz 4 wird für die Gewinn- und Verlustrechnung der offenen Investmentkommanditgesellschaft ebenfalls auf die Regelungen der Ertrags- und Aufwandsrechnung für das Sondervermögen in § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 verwiesen, deren Gliederung in § 11 KARBV konkretisiert ist und damit der besonderen investmentrechtlichen Rechnungslegung folgt. Aus § 22 Absatz 1 Satz 1 KARBV ergibt sich eine Trennung zwischen den Aufwendungen und Erträgen des Investmentanlagevermögens und denen des Investmentbetriebsvermögens. Die Ausführungen in § 22 Absatz 3 KARBV gelten nicht für offene Investmentkommanditgesellschaften. Für das Investmentbetriebsvermögen der intern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft sollte dagegen § 275 HGB zu Grunde gelegt werden. Durch die Vorgaben in Artikel der Verordnung (EU) Nummer 231/2013 sind nunmehr 20 in der Ertrags- und Aufwandsrechnung auch die unrealisierten Gewinne und Verluste separat aber als Bestandteil des Ergebnisses des Geschäftsjahres auszuweisen. 19

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3. Anhang. Zunächst gelten für den Anhang über den generellen Verweis in § 135 Absatz 2 die handelsrechtlichen Vorschriften der §§ 284 und 285 HGB, die im Weiteren noch durch das KAGB ergänzt werden. 22 Die zusätzlichen speziell investmentrechtlich ausgerichteten Angabepflichten im Anhang ergeben sich aus § 135 Absatz 5 in Verbindung mit § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummern 1 bis 5. Im Einzelnen handelt es sich um – die Vermögensaufstellung nach § 10 KARBV, – die während des Berichtszeitraums abgeschlossenen Geschäfte, die nicht in der Vermögensaufstellung erscheinen, – die Anzahl der umlaufenden Anteile und der Wert der Anteile, – die Gewinnverwendungsrechnung sowie die Entwicklungsrechnung über das Vermögen gemäß § 24 KARBV. Die vergleichende Übersicht über die letzten drei Geschäftsjahre ist gemäß § 135 Absatz 5 dagegen bei offenen Investmentkommanditgesellschaften nicht aufzunehmen. Die Kapitalkonten der einzelnen Kommanditisten sowie der Komplementäre sind 23 gemäß § 25 Absatz 4 KARBV entsprechend den gesellschaftsvertraglichen Regelungen im Anhang darzustellen. III. Lagebericht 24

Grundsätzlich sieht § 264 Absatz 1 Satz 4 HGB für kleine Kapitalgesellschaften keinen Lagebericht vor. Für die Investmentkommanditgesellschaft werden die in § 267 Absatz 1 HGB genannten Größenkriterien in der Regel wohl nicht überschritten. § 135 Absatz 2 schreibt jedoch die Aufstellung eines Lageberichts unabhängig von der Erfüllung einer Größenklasse vor. Dies wird auch noch mal in § 23 Absatz 1 KARBV klargestellt. Daher ist in jedem Fall bei einer offenen Investmentkommanditgesellschaft ein Lagebericht aufzustellen. Jessen

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B. Anforderungen an Jahresabschluss und Lagebericht

§ 135

Der Inhalt des Lageberichts bestimmt sich zunächst nach § 289 HGB. Danach ist der Geschäftsverlauf einschließlich des Geschäftsergebnisses und der Lage der offenen Investmentkommanditgesellschaft darzustellen, so dass durch den Lagebericht ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird. Der Lagebericht ist um diverse investmentrechtlich ausgerichtete Angabepflichten gemäß § 135 Absatz 6 und 7 und die § 23 KARBV zu ergänzen. Dabei handelt es sich zum Einen um die Angaben nach § 101 Absatz 1 Satz 2. Danach muss im Lagebericht ein Bericht über die Tätigkeit der offenen Investmentkommanditgesellschaft im abgelaufenen Geschäftsjahr und alle wesentlichen Angaben enthalten, die es den Anlegern ermöglichen, sich ein Urteil über diese Tätigkeit und die Ergebnisse der offenen Investmentkommanditgesellschaft zu bilden. Der Bericht über die Tätigkeit im abgelaufenen Geschäftsjahr hat nach § 23 Absatz 4 KARBV den Vorgaben des § 8 KARBV zu entsprechen. Dabei sind folgende Grundprinzipien für den Tätigkeitsbericht zu beachten: – Eigenständigkeit und Verständlichkeit, die nicht durch Verweise gemindert wird – Bereitstellung entscheidungsrelevanter Informationen für die Anleger – Klarheit und Wesentlichkeit der Informationen für die Anleger

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Die ergänzenden Angabepflichten zu Publikums AIF, insbesondere zur Anlagepoli- 29 tik und -struktur, entfallen bei offenen Investmentkommanditgesellschaften als SpezialAIF, da diese sich lediglich an professionelle und semi-professionelle Anleger richten. Weitere investmentrechtlich ausgerichtete Angabepflichten folgen aus § 135 Ab- 30 satz 7, die zwar bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichen Kapital auch aufzunehmen sind, allerdings dann im Anhang und nicht im Lagebericht. Dabei handelt es sich um Angaben, die die Vergütungen der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft oder intern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft selber betreffen. Die Vergütungen sind gemäß § 101 Absatz 3 Satz 1 Nummern 1 und 2 KAGB aufzugliedern nach fix und variabel sowie nach Führungskräften und Mitarbeitern, deren Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil des AIF ausgewirkt hat. Daneben ist auch die Anzahl der Begünstigten und die gezahlte Carried Interest anzugeben. § 101 Absatz 3 Nummer 3 fordert daneben eine Information über die während des Geschäftsjahres eingetretenen Änderungen an Informationen, die bei Publikums-AIF im Verkaufsprospekt bzw. bei Spezial-AIF im Anlegermemorandum/Facts Sheet gemäß § 307 Absätze 1 und 2 bereitgestellt wurden. Hinsichtlich weiterer Details und Fragestellungen zu den vergütungsrelevanten Angaben und Angaben zu Änderungen zu einem früheren Zeitpunkt bereitgestellten Informationen wird auf die Ausführungen zu § 120 [Rn. 40 ff.] verwiesen. Konkretisiert wird der Inhalt des Lageberichts des Weiteren noch durch die Vorga- 31 ben des § 23 KARBV. Nach § 23 Absatz 3 KARBV in Verbindung mit § 23 Absatz 2 KARBV sind in dem Lagebericht über die Anforderungen des HGB hinaus folgende Angaben aufzunehmen: – die Anzahl der Teilgesellschaftsvermögen sowie deren Fondskategorie – die Anzahl der umlaufenden Anteile – die Belastung mit Verwaltungskosten – im Falle der externen Verwaltung Aufnahme bestimmter Angaben über die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft: Name und die Rechtsform der Kapitalverwaltungsgesellschaft, die wesentlichen Merkmale des Verwaltungsvertrages wie Dauer, Kündigungsrechte, Umfang, Verwaltungstätigkeit, Haftungsregelungen, Auslagerungen einzelner Tätigkeiten, Angaben zur Umsetzung der Anlageverwaltung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft und die an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu entrichtenden Gebühren 329

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§ 135

Jahresbericht; Verordnungsermächtigung

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Auch wenn die Investmentkommanditgesellschaft Teilgesellschaftsvermögen gebildet hat, ist ein Lagebericht für die gesamte offene Investmentkommanditgesellschaft zu erstellen. Allerdings sind die Angaben jeweils getrennt nach den einzelnen Teilgesellschaftsvermögen darzustellen. Die Darstellung der voraussichtlichen Entwicklung mit ihren Chancen und Risiken 33 nach § 289 Absatz 1 Satz 4 HGB ist auf das Investmentbetriebsvermögen beschränkt. Für das Investmentanlagevermögen sind bei Aussagen zur Wertentwicklung § 165 Absatz 2 Nummer 9 KAGB und § 4 Absatz 4 bis 7 der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung zu beachten. Insbesondere ist hier ein Warnhinweis aufzunehmen, dass die bisherige Wertentwicklung kein Indikator für die Zukunft ist. Daneben dürfen die Angaben zur künftigen Wertentwicklung nicht auf einer simulierten früheren Wertentwicklung beruhen oder auf eine solche Simulation Bezug nehmen. IV. Bilanzeid Die gesetzlichen Vertreter der offenen Investmentkommanditgesellschaft haben gemäß dem Verweis auf entsprechende Regelungen des HGB in § 135 Absatz 1 Nr. 3 KAGB bei der Unterzeichnung des Jahresabschlusses schriftlich zu versichern, dass nach bestem Wissen der Jahresabschluss ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Investmentkommanditgesellschaft vermittelt oder gegebenenfalls zusätzliche Angaben im Anhang gemacht werden. Diese Regelung aus dem HGB findet ansonsten nur auf Unternehmen Anwendung, die Inlandsemittent im Sinne des § 2 Absatz 14 WpHG sind. V. Vermerk des Wirtschaftsprüfers Der Jahresabschluss und der Lagebericht sind von einem Wirtschaftsprüfer zu prüfen und der Vermerk des Wirtschaftsprüfers ist in den Jahresbericht aufzunehmen. VI. Besonderheiten

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1. Besonderheiten bei der fremdverwalteten Investmentkommanditgesellschaft. Soweit die Investmentkommanditgesellschaft für die Verwaltung eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt hat, ist auch über die Tätigkeit der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gesondert zu berichten. Der Bericht über die Verwaltungstätigkeit der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ist im Lagebericht aufzuführen.

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2. Besonderheiten bei Umbrella-Konstruktionen. Eine offene Investmentkommanditgesellschaft kann auch als Umbrella-Konstruktion mit verschiedenen Teilgesellschaftsvermögen errichtet werden, wobei die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen vermögensund haftungsrechtlich getrennt sind. Allerdings kommt den Teilgesellschaftsvermögen keine eigene Rechtspersönlichkeit zu und Eigentümerin der Vermögensgegenstände der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen ist die Investmentkommanditgesellschaft. Gleichwohl hat das AIF für jedes Teilgesellschaftsvermögen gemäß Artikel 59 Absatz 1 der EU Verordnung 231/2013 getrennte Konten im Rahmen der Buchhaltung zu führen, das bedeutet, dass eigene Kontenkreise zu führen sind. 36 Gemäß § 20 Absatz 3 der KARBV sind, sofern Teilgesellschaftsvermögen gebildet wurden, die Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Angaben des Lageberichts und des Anhangs zusammenhängend darzustellen. Dies bedeutet gemäß der Begründung zur KARBV, dass die Rechnungslegung für ein Teilgesellschaftsvermögen z.B. in einem Abschnitt oder Kapital dargestellt wird, um den Anleger sachgerecht zu informieren. Jessen

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B. Anforderungen an Jahresabschluss und Lagebericht

§ 135

Die Informationen zu den einzelnen Bestandteilen des Jahresabschlusses (Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang) und zum Lagebericht der offenen Investmentkommanditgesellschaft sind nach den verschiedenen Teilgesellschaftsvermögen zu untergliedern. Dies ist in den einzelnen Regelungen des KARBV zu den Jahresabschlussbestandteilen und zum Lagebericht jeweils festgelegt. Das Erfordernis zu spezifischen Informationen zu den Teilgesellschaftsvermögen kann aber auch aus verschiedenen Gründen allgemein abgeleitet werden: Dies folgt zum einen aus der haftungs- und vermögensrechtlichen Separierung der Teilgesellschaftsvermögen vor dem Hintergrund des Einblicksgebotes des § 264 Absatz 2 HGB, zum anderen aber auch aus den Informationsbedürfnissen bzw. -ansprüchen der Anleger, sich ein Urteil über die Tätigkeit und Ergebnisse des Vermögens bilden zu können. Letzteres folgt insbesondere auch aus der Betonung zur Bereitstellung relevanter Informationen für die Anleger, wie es in § 3 der KARBV, § 101 Absatz 1 KAGB sowie Artikel 103 „Grundsätze für den Jahresbericht“ gemäß EU-Verordnung Nummer 231/2013 zum Ausdruck kommt. Aufgrund der vermögens- und haftungsrechtlichen Trennung wird jedes Teilgesellschaftsvermögen als eigenständiges Zweckvermögen behandelt. Korrespondierend sind somit auch die Rechte von Anlegern und Gläubigern in Bezug auf ein Teilgesellschaftsvermögen auf die Vermögensgegenstände eben dieses Teilgesellschaftsvermögen beschränkt und für auf ein einzelnes Teilgesellschaftsvermögen entfallende Verbindlichkeiten haftet auch nur das betreffende Teilgesellschaftsvermögen. Daher unterbleibt eine Eliminierung des Zwischenergebnisses zwischen den verschiedenen Teilgesellschaftsvermögen in entsprechender Anwendung des § 304 HGB. Die Gesamtbilanz bzw. Gesamtgewinn- und verlustrechnung ergibt sich dann aus der Aufsummierung der Bilanzen bzw. der Gewinnund Verlustrechnungen der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen ohne Konsolidierung. Jede Investmentkommanditgesellschaft kann Betriebsvermögen bilden. Wem dieses Investmentbetriebsvermögen zuzuordnen ist anhand der konkreten Regelungen in der Satzung der Investmentkommanditgesellschaft zu entscheiden. Es wird auf die Ausführungen zu § 120 verwiesen. Bei Anhang und Lagebericht genügt jeweils die Aufstellung eines einzigen Anhangs und Lageberichts für sämtliche Teilgesellschaftsvermögen. Sowohl in dem Anhang als auch in dem Lagebericht sind dann aber jeweils die erforderlichen Angaben getrennt nach den einzelnen Teilgesellschaftsvermögen dazustellen.

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3. Erleichterungen für den Jahresfinanzbericht. Eine Erleichterung ergibt sich für 41 offene Investmentkommanditgesellschafen, die bereits als Inlandsemittent von Wertpapieren nach § 114 WpHG verpflichtet sind, einen Jahresfinanzbericht zu erstellen. Dieser Jahresfinanzbericht kann verwandt werden und bestimmte investmentrechtliche Angaben, die nach dem KAGB in den Anhang und Lagebericht ergänzend aufzunehmen sind, sind dem Anleger nur zusätzlich zur Verfügung zu stellen. Erfasst sind damit alle offenen Investmentkommanditgesellschaften, die als Inlandsemittent im Sinne von § 2 Absatz 14 WpHG Wertpapiere begeben. Die praktische Relevanz dieser Vorschrift dürfte jedoch gering sein. Nach § 114 Absatz 2 Nummer 1 und 2 hat der Jahresfinanzbericht den gemäß dem nationalen Recht des Sitzstaats des Unternehmens aufgestellten und geprüften Jahresabschluss und Lagebericht zu enthalten. Im Falle einer Investmentkommanditgesellschaft wird dies jedoch der nach den Vorgaben von HGB, KAGB und KARBV aufgestellte Jahresabschluss und Lagebericht sein, in dem bereits die Angaben nach Artikel 22 Absatz 1 Unterabsatz 2 enthalten sind. Auswirkungen hat dies nur auf die Frist, da nach § 114 Absatz 1 Satz 1 eine Offenlegung des Jahresfinanzberichts bereits vier Monate nach Ende des Geschäftsjahres zu erfolgen hat und damit nicht die Frist des § 135 Absatz 1 Satz 1 KAGB von sechs Monaten zur Anwendung kommt. 331

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§ 136

Abschlussprüfung; Verordnungsermächtigung

C. Verordnungsermächtigung C. Verordnungsermächtigung Absatz 11 enthält eine Verordnungsermächtigung durch die näheren Bestimmungen 42 über weitere Inhalte, Umfang und Darstellung des Jahresabschlusses und Lageberichts zu erlassen. Zwar richtet sich die Ermächtigung an das Bundesministerium der Finanzen. Allerdings hat das Bundesministerium der Finanzen diese Befugnis auf die BaFin übertragen. Am 16. Juli 2013 hat die Bundesanstalt die Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung – KARBV erlassen, die am 22. Juli 2013 in Kraft getreten ist.

§ 136 Abschlussprüfung; Verordnungsermächtigung

§ 136 Abschlussprüfung; Verordnungsermächtigung1 Jessen https://doi.org/10.1515/9783110492194-049

(1) 1 Der Jahresabschluss und der Lagebericht der offenen Investmentkommanditgesellschaft sind durch einen Abschlussprüfer nach Maßgabe der Bestimmungen des Dritten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts des Dritten Buches des Handelsgesetzbuchs zu prüfen. 2 Das Ergebnis der Prüfung hat der Abschlussprüfer in einem besonderen Vermerk zusammenzufassen; der Vermerk ist in vollem Wortlaut im Jahresabschluss wiederzugeben. (2) Die Zuweisung von Gewinnen, Verlusten, Einnahmen, Ausgaben, Einlagen und Entnahmen zu den einzelnen Kapitalkonten ist vom Abschlussprüfer zu prüfen und deren Ordnungsmäßigkeit zu bestätigen. (3) 1 Der Abschlussprüfer hat bei seiner Prüfung auch festzustellen, ob die offene Investmentkommanditgesellschaft die Bestimmungen dieses Gesetzes und des zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrags beachtet hat. 2 Bei der Prüfung hat er insbesondere festzustellen, ob die offene Investmentkommanditgesellschaft die Anzeigepflichten nach § 34 Absatz 1, 3 Nummer 1 bis 3, 5, 7 bis 11, Absatz 4 und 5, § 35 und die Anforderungen nach den §§ 36 und 37 sowie die Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 1, 2 und 3 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absatz 1 bis 4 sowie Artikel 11 Absatz 1 bis 10, 11 Unterabsatz 1 und Absatz 12 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sowie die Anforderungen nach den Artikeln 4 und 15 der Verordnung (EU) 2015/ 2365 und nach Artikel 16 Absatz 1 bis 4, Artikel 23 Absatz 3 und 10 und Artikel 28 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2016/1011 sowie nach Artikel 28 Absatz 1 bis 3 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und nach den Artikeln 5 bis 9, 18 bis 27 und 43 Absatz 5 und 6 der Verordnung (EU) 2017/2402 erfüllt hat und ihren Verpflichtungen nach dem Geldwäschegesetz nachgekommen ist. 3 Das Ergebnis dieser Prüfung hat der Abschlussprüfer im Prüfungsbericht gesondert wiederzugeben. 4 Der Bericht über die Prüfung der offenen Investmentkommanditgesellschaft ist der Bundesanstalt auf Verlangen vom Abschlussprüfer einzureichen. (4) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über weitere Inhalte, Umfang und Darstellungen des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers zu erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere, um einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der Tätigkeit der offenen Investmentkommanditgesellschaft zu erhalten. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

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Zur Anwendung vgl. § 54 Abs. 5, § 66 Abs. 5 u. § 159.

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B. Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung

A. B.

Systematische Übersicht Sinn und Zweck der Regelung | 1 Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung I. Prüfung durch den Abschlussprüfer | 3 II. Überprüfung aufsichtsrechtlicher Normen

§ 136

1.

C.

Aufsichtsrechtliche Normen | 6 2. Inhalt des Prüfungsberichts | 10 3. Einreichung bei der Bundesanstalt | 13 Verordnungsermächtigung | 14

A. Sinn und Zweck der Regelung Die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts entspricht im Wesentli- 1 chen dem bei prüfungspflichtigen Gesellschaften bekannten Verfahren. Allerdings konstituiert § 136 Absatz 1 KAGB die Prüfungspflicht des Jahresabschlusses und Lageberichts unabhängig von der Einhaltung bestimmter Größenklassen, wie es ansonsten in § 316 HGB geregelt ist. Der Abschlussprüfer wird von der Gesellschafterversammlung gewählt und dann von der Geschäftsführung beauftragt. Nach Abschluss der Prüfung hat der Abschlussprüfer das Ergebnis der Prüfung in einem besonderen Vermerk zusammen zu fassen. Dieser Vermerk ist dann im vollen Wortlaut im Jahresabschluss bzw. Jahresbericht wiederzugeben. Anders als bei einer Investmentaktiengesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen wird nicht für jedes einzelne Teilgesellschaftsvermögen der besondere Vermerk erteilt. Gleichwohl darf der Vermerk gemäß IDW PH 9.400.15 Rz. 3 nur erteilt werden, wenn zuvor eine Prüfung der Angaben bezogen auf jedes Teilgesellschaftsvermögen unter Berücksichtigung einer individuellen Wesentlichkeitsgrenze stattgefunden hat; dies beinhaltet die Bildung eines entsprechenden Prüfungsurteils bezogen auf jedes Teilgesellschaftsvermögen. Ein wesentlicher Unterschied besteht beim Prüfungsumfang des Abschlussprüfers. 2 Absatz 2 und 3 erweitern den Prüfungsgegenstand über Jahresabschluss und Lagebericht hinaus auch auf die Kapitalkontenentwicklung der einzelnen Gesellschafter und insbesondere auf die Einhaltung aufsichtsrechtlicher Vorgaben. Der Vermerk des Abschlussprüfers umfasst daher auch eine Bescheinigung der ordnungsgemäßen Zuweisung von Gewinnen, Verlusten, Einlagen und Entnahmen zu den einzelnen Kapitalkonten der Gesellschafter. Bei den aufsichtsrechtlichen Vorgaben geht es zum einen um die Einhaltung der Vorschriften des KAGB und der Satzung. Daneben ist die Einhaltung bestimmter Anzeige- und Meldepflichten sowie der Vorgaben zur Auslagerung und des Geldwäschegesetzes zu beachten. Das Ergebnis der Prüfung aufsichtsrechtlicher Aspekte ist jedoch nicht Gegenstand des besonderen Vermerks des Abschlussprüfers, sondern wird lediglich gesondert im Prüfungsbericht dargelegt. Diese Prüfungsberichte bilden die Grundlage der laufenden Aufsicht durch die Bundesanstalt. Konkretisiert werden die Prüfungsund Berichtspflichten des Abschlussprüfers in den §§ 43 bis 45 KAPrüfbV. B. Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung B. Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung I. Prüfung durch den Abschlussprüfer Der Abschlussprüfer prüft den Jahresabschluss und den Lagebericht. Die Pflicht zur 3 Prüfung durch den Abschlussprüfer gilt dabei unabhängig von der Größe der Investmentkommanditgesellschaft. Für die Prüfung des Jahresabschlusses gelten die §§ 316 bis 324a HGB und damit grundsätzlich vollumfänglich die Regelungen des HGB. Daneben 333

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Abschlussprüfung; Verordnungsermächtigung

sind der IDW Prüfungshinweis IDW PH 9.400.15 und die Kapitalanlage-PrüfungsberichteVerordnung zu beachten. Der Abschlussprüfer für den Jahresabschluss und den Lagebericht wird von der Gesellschafterversammlung der Investmentkommanditgesellschaft gewählt und von der Geschäftsführung beauftragt. Auch wenn im Gegensatz zu § 317 HGB die Buchführung nicht ausdrücklich als Gegenstand der Jahresabschlussprüfung genannt wird, ist als sicher anzunehmen, dass eine Ausnahme der Buchführung von der Jahresabschlussprüfung nicht beabsichtigt sein kann, da eine sachgerechte und ordnungsmäßige Prüfung eines Jahresabschlusses entsprechend den anzuwendenden Prüfungsstandards stets auch die gesamte Rechnungslegung einschließlich Buchführung umfassen muss. Außerdem sind die Anforderungen an die Rechnungslegung und Buchführung in § 5 KARBV explizit genannt, die weitgehend den allgemeinen Grundsätzen entsprechen, wie sie auch in den §§ 238 ff. HGB zum Ausdruck kommen. Da die Prüfung durch den Abschlussprüfer sich nach § 136 Absatz 3 Satz 1 auch darauf zu erstrecken hat, dass die Vorschriften des KAGB und die das KAGB konkretisierenden Vorschriften der KARBV beachtet wurden, ist insofern formal auch die Buchführung Gegenstand der Prüfung. § 322 HGB findet bei der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts der Investmentkommanditgesellschaft keine Anwendung. Vielmehr hat der Abschlussprüfer die Ergebnisse seiner Prüfung in einem besonderen Vermerk gemäß IDW PH 9.400.15 Rz. 25 zusammen zu fassen. Der Vermerk ist in vollem Wortlaut im Jahresabschluss wiederzugeben. Zwar hat auch der Jahresabschluss einer Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 264 Absatz 2 HGB ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu vermitteln, gleichwohl hat der Abschlussprüfer nach § 136 Absatz 3 KAGB einige Sachverhalte mehr zu bestätigen, als es im HGB gefordert wird. Dabei handelt es sich insbesondere um die Einhaltung der Bestimmungen des KAGB, diverser Anzeigepflichten gemäß KAGB sowie der Beachtung der Anforderungen bei Auslagerungen von Aufgaben sowie der Gestaltung des Vergütungssystems. Aus dem Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG) ergeben sich nun neue Pflichten, deren Einhaltung bzw. Beachtung Gegenstand der Abschlussprüfung sind. Es betrifft insbesondere Vorgaben in Bezug auf Markttransparenz und im Zusammenhang mit Verbriefungen. Das Ergebnis der Prüfung hinsichtlich dieser Vorschriften, die über die rechnungslegungsrelevanten Regelungen deutlich hinausgehen, ist gemäß § 136 Absatz 3 Satz 3 KAGB im Prüfungsbericht gesondert wiederzugeben. Somit wird das diesbezügliche Prüfungsergebnis nicht im besonderen Vermerk gemäß Absatz 1 aufgenommen. Daneben ist gemäß § 136 Absatz 2 KAGB auch die ordnungsgemäße Entwicklung der Gesellschafter individuellen Kapitalkonten zu bestätigen. Da gemäß § 25 Absatz 4 KARBV geregelt ist, dass die Kapitalkonten der Gesellschafter im Anhang darzustellen sind und damit im Abschluss enthalten sind, muss sich das Ergebnis der Prüfung der Entwicklung der Kapitalkonten im besonderen Vermerk niederschlagen und nicht in einem separaten Teil des Prüfungsberichts. Insofern werden der besondere Vermerk der Investmentkommanditgesellschaft und der handelsrechtliche Bestätigungsvermerk sich inhaltlich nur insoweit und damit nicht wesentlich voneinander unterscheiden. Da gemäß § 23 Absatz 5 KARBV die voraussichtliche Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken im Lagebericht in Abweichung zu § 289 Absatz 1 Satz 5 HGB nur hinsichtlich eines etwaigen Investmentbetriebsvermögens bei einer intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft zu beurteilen und zu erläutern ist, entfällt im Vermerk die entsprechende Bestätigung bzw. beschränkt sich auf das Investmentbetriebsvermögen. Jessen

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B. Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, Verordnungsermächtigung

§ 136

II. Überprüfung aufsichtsrechtlicher Normen 1. Aufsichtsrechtliche Normen. Entsprechend dem allgemeinen Grundsatz in der 8 Banken- und Wertpapieraufsicht erfolgt im Rahmen der Jahresabschlussprüfung auch die Überprüfung der Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Normen. Das Ergebnis dieser besonderen Prüfung wird dann Gegenstand des Prüfungsberichts, der bei der Bundesanstalt einzureichen ist. Der Umfang dieser Prüfung hängt davon ab, ob es sich um eine extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft oder um eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft handelt. Da bei einer intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft die Verwaltung des Investmentvermögens durch die Investmentkommanditgesellschaft selber erfolgt, werden hierbei auch die Pflichten als Kapitalverwaltungsgesellschaft geprüft. Dagegen erfolgt diese Prüfung bei einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft schon im Rahmen der Prüfung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft. Hier entspricht der Prüfungsumfang dann den Prüfungen, die in Bezug auf das Sondervermögen vorzunehmen sind. Nach § 44 Absatz 1 KAPrüfbV sind die verschiedenen Normen der KAPrüfbV zu be- 9 achten, dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine extern verwaltete oder eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft handelt. Im Einzelnen sind hier die folgenden Vorschriften der KAPrüfbV zu beachten: – §§ 5 und 6: Zusammenfassung der Prüfungsergebnisse und Berichtszeitraum der Prüfung – §§ 10 bis 13 Absatz 1 bis 5: Darstellung und Beurteilung von Eigenmittel, Anzeigewesen, Vorkehrungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung – § 14: Pflichten aus der EMIR-Verordnung (betrifft OTC-Derivate-Kontrakte) – § 25 Absatz 3: Unterzeichnung des Prüfungsberichts – §§ 26 bis 33: Angaben zur Investmentkommanditgesellschaft (entsprechend den Angaben zum Sondervermögen), Richtigkeit und Vollständigkeit des Jahresberichts, Einhaltung von Gesetz und Anlagebedingungen, Verletzung von Anlagevorschriften und Anlagegrenzen, ordnungsgemäße Geschäftsorganisation, Anteilswertermittlung, Bewertungsverfahren, Einsatz von Derivaten. Darüber hinaus sind bei der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft 10 noch weitere Vorschriften der KAPrüfbV entsprechend anzuwenden. Es geht dabei um die entsprechende Anwendung der Vorschriften, die normalerweise für die Prüfung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gelten. Im Einzelnen sind im Prüfungsbericht zu den folgenden Punkten Ausführungen zu machen: – § 8 Absatz 4: Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation, insbesondere die Geeignetheit der Regelungen bei Mitarbeitergeschäften sowie die Angemessenheit der Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der EDV – §§ 15 bis 20: in Bezug auf das Investmentbetriebsvermögen die geschäftliche Entwicklung im Berichtsjahr, die Beurteilung der Vermögens- und Finanzlage, die Beurteilung der Ertragslage und der Risikolage sowie Erläuterungen zur Rechnungslegung – §§ 21, 22 und 33: in Bezug auf das Investmentanlagevermögen ist die Einhaltung der allgemeinen Verhaltensregeln und Organisationspflichten einschließlich des Risikomanagements darzustellen sowie Ausführungen zum Einsatz von Derivaten zu machen. 2. Inhalt des Prüfungsberichts. In dem Prüfungsbericht als wesentliche Erkenntnis- 11 quelle der Aufsicht sind Ergebnisse der Prüfung der aufsichtsrechtlichen Normen enthalten. Der Prüfungsbericht wird nur der Bundesanstalt zugänglich gemacht und ist daher streng von dem Jahresabschluss und dem Lagebericht samt dem besonderen Vermerk des 335

Jessen

§ 137

Vorlage von Berichten

Abschlussprüfers zu trennen. Das Ergebnis der Prüfung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften ist daher nicht Gegenstand des besonderen Vermerks. Im Ausnahmefall können Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Normen auch Eingang in den besonderen Vermerk finden. Dabei ist die Bedeutung der Verstöße nach den Maßstäben zu messen, die auch für die Prüfung der Rechnungslegung gelten. Soweit sich keine Feststellungen ergeben haben, ist eine Fehlanzeige im Prüfungsbericht erforderlich gemäß IDW PH 9.400.15 Rz. 20. 12 Daneben sind gemäß § 45 Absatz 1 KAPrüfbV Änderungen zu bestimmten Sachverhalten, die die rechtlichen, wirtschaftlichen und organisatorischen Grundlagen der Investmentkommanditgesellschaften betreffen und auch Gegenstand der Prüfung sind, im Prüfungsbericht darzustellen. Daher ist insbesondere über Satzungsänderungen, Änderungen der Geschäftsleitung, Änderungen der rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen, Änderungen im organisatorischen Aufbau der Investmentkommanditgesellschaft sowie Änderungen der Ablauforganisation, die unter Risikogesichtspunkten wichtig sind, zu berichten. Auch das aktuelle Organigramm ist dem Prüfungsbericht in der Anlage beizufügen. 13 Die Berichterstattung durch den Abschlussprüfer im Prüfungsbericht hat für jedes Teilgesellschaftsvermögen zu erfolgen. Außerdem ist über das Investmentbetriebsvermögen gesondert im Prüfungsbericht zu berichten. 14 Des Weiteren hat der Abschlussprüfer der Investmentkommanditgesellschaft die Ergebnisse der Prüfung der externen KVG zu verwerten. Insoweit hat er den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers der externen KVG auszuwerten. 15

3. Einreichung bei der Bundesanstalt. Der Prüfungsbericht ist bei der Bundesanstalt gemäß § 136 Absatz 3 Satz 4 auf Verlangen einzureichen, nähere Anforderungen an die Modalitäten der Einreichung trifft § 3 Absatz 5 KAPrüfbV. Danach muss die Ein-reichung bei Publikums AIF erfolgen, bei Spezial AIF, wie im Fall von offenen Investmentkommanditgesellschaften, lediglich auf Verlangen der Bundesanstalt. Der Prüfungsbericht ist in dreifacher Ausfertigung bei der Bundesanstalt einzureichen, wobei mindestens ein Exemplar mit der Originalunterschrift des Abschlussprüfers zu versehen und entsprechend auf dem Deckblatt zu kennzeichnen ist. Ein Exemplar ist in elektronischer Form einzureichen. C. Verordnungsermächtigung

16

In Absatz 4 wird das Bundesministerium der Finanzen zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt, durch die weitere Regelungen über Inhalt, Umfang und Darstellung des Prüfungsberichts getroffen werden können. Das Bundesministerium der Finanzen hat die Verordnungsermächtigung durch die Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt delegiert. Die Bundesanstalt hat die Verordnungsermächtigung durch den Erlass der Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung vom 24. Juli 20132, zuletzt geändert am 17. Juli 2015, ausgeübt. § 137 Vorlage von Berichten Vorlage von Berichten

§ 137 Vorlage von Berichten1 Jessen https://doi.org/10.1515/9783110492194-050 Einem Anleger wird der Jahresbericht auf Anfrage vorgelegt.

_____ 2

BGBl. I, S. 2777.

1

Zur Anwendung vgl. § 54 Abs. 5, § 66 Abs. 5.

Jessen https://doi.org/10.1515/9783110492194-050

336

Auflösung und Liquidation

§ 138

Gemäß § 135 Absatz 2 sind auf den Jahresabschluss der offenen Investmentkomman- 1 ditgesellschaft lediglich die Bestimmungen des ersten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts des Dritten Buches des HGB anzuwenden. Damit sind die Offenlegungsvorschriften des HGB in den §§ 325 ff. nicht erfasst und damit eine Publizität des Jahresabschluss entsprechend dem HGB nicht vorgesehen. Den Anlegern als eigentlichen Adressaten der Jahresberichte wird aber gleichwohl gemäß § 137 der individuelle Anspruch auf Vorlage der Jahresberichte eingeräumt. Diese Regelung zur Vorlage und Offenlegung erscheint ausreichend, da es sich bei 2 offenen Investmentkommanditgesellschaften stets um Spezial-AIF handelt und die Berichte sich daher lediglich an professionelle und semi-professionelle Anleger und damit in der Regel an einen überschaubaren Kreis von erfahrenen Anlegern richten. § 138 Auflösung und Liquidation Auflösung und Liquidation https://doi.org/10.1515/9783110492194-051

§ 138 Auflösung und Liquidation Jessen/Hüwel/Kracke

(1) 1 § 133 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchsgesetzbuchs gilt nicht. 2 Ein Gesellschafter der offenen Investmentkommanditgesellschaft kann die Gesellschaft vor dem Ablaufe der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei einer für unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft außerordentlich kündigen und aus ihr ausscheiden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 3 § 133 Absatz 2 und 3 des Handelsgesetzbuchsgesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden. (2) Die Kommanditisten haften nach Beendigung der Liquidation nicht für die Verbindlichkeiten der offenen Investmentkommanditgesellschaft. Es wird auf die Kommentierung zu § 161 verwiesen. Dieser enthält eine identische 1 Regelung für die geschlossene Investment-KG. § 161 Abs. 2 entspricht § 138 Absatz 1. § 161 Absatz 4 entspricht § 138 Absatz 2. In Abweichung zu § 138 enthält § 161 zusätzliche Regelungen in § 161 Absatz 1 und 2 Absatz 3. Diese stellen zum einen klar, dass bei der geschlossenen Investment-KG kein Recht zur außerordentlichen Kündigung besteht (§ 161 Abs. 1). Zum anderen enthält § 161 Abs. 3 eine Sonderregelung betreffend die Erstellung eines Abwicklungsberichts für geschlossene Publikumsinvestment-KGs.

337 https://doi.org/10.1515/9783110492194-051

Jessen/Hüwel/Kracke

§ 139

Rechtsform

ABSCHNITT 5 Geschlossene inländische Investmentvermögen § 139 Rechtsform Rechtsform

UNTERABSCHNITT 1 Allgemeine Vorschriften für geschlossene inländische Investmentvermögen § 139 Rechtsform München/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-052 Geschlossene inländische Investmentvermögen dürfen nur als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital gemäß den Vorschriften des Unterabschnitts 2 oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft gemäß den Vorschriften des Unterabschnitts 3 aufgelegt werden. Schrifttum Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153.

A. Allgemeines 1

§ 139 wurde über das AIFM-UmsG im Rahmen der neuen Regulierung der geschlossenen Fonds eingeführt. Der Gesetzgeber hat einen numerus clausus der zur Verfügung stehenden Rechtsformen für geschlossene inländische Investmentvermögen eingeführt, der sich an den bisher ganz überwiegend von geschlossenen Fonds gewählten Rechtsformen, insbesondere der GmbH & Co. KG, orientiert.1 Die InvAG mit fixem Kapital wurde erstmalig schon 1998 durch das Dritte Finanz2 marktförderungsgesetz in das damalige KAGG eingeführt. Aufgrund geringer Marktresonanz wurde sie jedoch im Rahmen des Investmentänderungsgesetzes von 2007 wieder ersatzlos gestrichen. Im Rahmen der Regulierung der geschlossenen Fondsvehikel und des diesbezüglich geregelten Typenzwangs wurde die InvAG mit fixem Kapital über das AIFM-UmsG nunmehr wieder im das deutsche Investmentrecht eingeführt. Die (geschlossene) InvKG wird über das AIFM-UmsG erstmalig in das deutsche In3 vestmentrecht eingeführt. Hintergrund der Einführung der KG als eine der zwei möglichen Rechtsformen ist insbesondere, dass in der Vergangenheit geschlossene Fonds in Deutschland überwiegend als KG (GmbH & Co. KG) aufgelegt wurden.2 4 Hintergrund der Beschränkung der für geschlossene inländische Investmentvermögen zulässigen Rechtsformen ist insbesondere, dass Haftungsrisiken für die Anleger ausgeschlossen werden sollen.3 B. Rechtsform-/Typenzwang 5

Geschlossene Investmentvermögen dürfen nur über zwei Fondsvehikel aufgelegt werden: die InvAG mit fixem Kapital oder die geschlossene InvKG. Die Regelung gilt so-

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BTDrucks. 17/12294 S. 246. Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (160). BTDrucks. 17/12294 S. 246.

München/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-052

338

Rechtsform, anwendbare Vorschriften

§ 140

wohl für geschlossene Publikumsinvestmentvermögen als auch für geschlossene Spezial-AIF. Eine Auflegung von geschlossenen inländischen Investmentvermögen über andere 6 Fondsvehikel ist nicht mehr erlaubt. Gestaltungen wie etwa über eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, einer AG oder einer Genossenschaft sind nunmehr unzulässig. Nach Ansicht des Gesetzgebers ergibt sich aus diesem Vorgang kein Wettbewerbsnachteil für inländische Fonds, da die nach dem KAGB zulässigen Fondsvehikel den in der EU gebräuchlichen Fondsvehikeln entsprechen.4 C. InvAG mit fixem Kapital Die durch das AIFM-UmsG eingeführten allgemeinen Vorschriften für Investmentak- 7 tiengesellschaften mit fixem Kapital sind in den §§ 140 bis 148 enthalten. Eine separate, an das Fondsvehikel „InvAG mit fixem Kapital“ anknüpfende Erlaub- 8 nispflicht ist in diesen Normen nicht enthalten und besteht nicht. Somit unterliegt die extern verwaltete InvAG keiner Erlaubnispflicht.5 § 147 trifft lediglich Regelungen zur Zusammensetzung, Zuverlässigkeit, Tätigkeitsausübung sowie persönlich und fachlichen Eignung von Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft. D. Geschlossene InvKG Die §§ 149 bis 161 beinhalten die allgemeinen, auf alle geschlossenen InvKGen an- 9 wendbaren Vorschriften. Wie für die extern verwaltete InvAG mit fixem Kapital besteht auch für die extern 10 verwaltete geschlossene InvKG keine allein an das Fondsvehikel anknüpfende Erlaubnispflicht. Für ihre Geschäftsführung und den zu bildenden Beirat trifft § 153 eine dem § 147 vergleichbare Regelung. § 140 Rechtsform, anwendbare Vorschriften Rechtsform, anwendbare Vorschriften

UNTERABSCHNITT 2 Allgemeine Vorschriften für Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital § 140 Rechtsform, anwendbare Vorschriften

NEU

München/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-053

(1) 1 Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital dürfen nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betrieben werden. 2 Die Vorschriften des Aktiengesetzes sind anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt. (2) § 23 Absatz 5, die §§ 150 bis 158, 161 und 278 bis 290 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden. (3) Auf die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital sind § 93 Absatz 7 und § 96 Absatz 1 entsprechend anwendbar.

_____ 4 5

BTDrucks. 17/12294 S. 246. So auch Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (160).

339 https://doi.org/10.1515/9783110492194-053

München/München

§ 140

Rechtsform, anwendbare Vorschriften

Schrifttum Disser/Schobel Public Interest Entities?, WPg 2017 823; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153.

I. Allgemeines § 140 wurde durch das AIFM-UmsG im Rahmen der neu geschaffenen Regulierung der geschlossenen Fonds eingeführt. Die InvAG mit fixem Kapital ist gem. § 139 eine der beiden Rechtsformen unter denen 2 geschlossene inländische Investmentvermögen aufgelegt werden dürfen. § 140 regelt die gesellschaftsrechtliche Rechtsform unter die InvAG mit fixem Kapital betrieben werden darf sowie die Vorschriften, die auf diese Anwendung finden. 1

II. Rechtsform der AG und Anwendung der Vorschriften des AktG (Abs. 1) Die InvAG mit fixem Kapital stellt keine eigene Rechtsform dar. Sie ist eine AG nach dem AktG, für die das AktG gilt, wenn das KAGB keine Spezialregelung trifft. Grundsätzlich gelten die Regeln des AktG auch für die InvAG mit fixem Kapital. Abweichungen vom Regelwerk des AktG werden im KAGB geregelt, soweit sie aufgrund aufsichtsrechtlicher Besonderheiten für die Behandlung als Fondsvehikel erforderlich sind.1 Mangels Spezialregelung richten sich die aktienbezogenen Rechte der Anleger mit 4 Ausnahme der auf die Aktienausgabe bezogenen Regelung des § 141 allein nach dem AktG. Anders als bei der InvAG mit veränderlichem Kapital gelten bei der InvAG mit fixem Kapital auch im Bereich der Kapitalbeschaffung und -erhaltung, abgesehen von den Regelungen des § 141, die allgemeinen Regelungen des AktG.2 Hieraus folgt, dass die Altaktionäre der InvAG mit fixem Kapital Kapitalerhöhungen und die Aufnahme neuer Aktionäre verhindern können.3 3

III. Ausschluss bestimmter aktienrechtlicher Regelungen (Abs. 2) 5

Abs. 2 schließt die Anwendung bestimmter Normen des AktG auf die InvAG mit fixem Kapital aus. Die Anwendung von § 23 Abs. 5, 150 bis 158, 161, 278 bis 290 AktG wird ausgeschlossen.

6

1. § 23 Abs. 5 AktG. § 23 Abs. 5 AktG trifft folgende Regelung: § 23 Feststellung der Satzung (5) Die Satzung kann von den Vorschriften dieses Gesetzes nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen der Satzung sind zulässig, es sei denn, daß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

7

Da die aktienrechtliche formale Satzungsstrenge eine starke Einschränkung der investmentspezifischen Aktivitäten und Organisation für die InvAG bedeuten würde, hat der Gesetzgeber die Anwendung des § 23 Abs. 5 AktG für die InvAG ausgeschlossen.4 Die

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1 2 3 4

BTDrucks. 17/12294, S. 247. So auch Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (160). So auch Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (160). BTDrucks. 17/12294 S. 247.

München/München

340

Rechtsform, anwendbare Vorschriften

§ 140

Satzung der InvAG kann damit von den Vorschriften den AktG abweichen. Die Vorschriften des KAGB hingegen sind vollständig einzuhalten. 2. §§ 150 bis 158 AktG. Die §§ 150 bis 158 AktG treffen folgende Regelungen: § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage (1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden. (2) In diese ist der zwanzigste Teil des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen, bis die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals erreichen. (3) Übersteigen die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen nicht den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals, so dürfen sie nur verwandt werden 1. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann; 2. zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann. (4) Übersteigen die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals, so darf der übersteigende Betrag verwandt werden 1. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist; 2. zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist; 3. zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220. Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden. § 152 Vorschriften zur Bilanz (1) Das Grundkapital ist in der Bilanz als gezeichnetes Kapital auszuweisen. Dabei ist der auf jede Aktiengattung entfallende Betrag des Grundkapitals gesondert anzugeben. Bedingtes Kapital ist mit dem Nennbetrag zu vermerken. Bestehen Mehrstimmrechtsaktien, so sind beim gezeichneten Kapital die Gesamtstimmenzahl der Mehrstimmrechtsaktien und die der übrigen Aktien zu vermerken. (2) Zu dem Posten „Kapitalrücklage“ sind in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben 1. der Betrag, der während des Geschäftsjahrs eingestellt wurde; 2. der Betrag, der für das Geschäftsjahr entnommen wird. (3) Zu den einzelnen Posten der Gewinnrücklagen sind in der Bilanz oder im Anhang jeweils gesondert anzugeben 1. die Beträge, die die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn des Vorjahrs eingestellt hat; 2. die Beträge, die aus dem Jahresüberschuß des Geschäftsjahrs eingestellt werden; 3. die Beträge, die für das Geschäftsjahr entnommen werden. (4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 266 Absatz 1 Satz 4 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen. § 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung (1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten „Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag“ in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen: 1. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr 2. Entnahmen aus der Kapitalrücklage 3. Entnahmen aus Gewinnrücklagen

341

München/München

8

§ 140

Rechtsform, anwendbare Vorschriften

a) b)

aus der gesetzlichen Rücklage aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen c) aus satzungsmäßigen Rücklagen d) aus anderen Gewinnrücklagen 4. Einstellungen in Gewinnrücklagen a) in die gesetzliche Rücklage b) in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen c) in satzungsmäßige Rücklagen d) in andere Gewinnrücklagen 5. Bilanzgewinn/Bilanzverlust. Die Angaben nach Satz 1 können auch im Anhang gemacht werden. (2) Von dem Ertrag aus einem Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag ist ein vertraglich zu leistender Ausgleich für außenstehende Gesellschafter abzusetzen; übersteigt dieser den Ertrag, so ist der übersteigende Betrag unter den Aufwendungen aus Verlustübernahme auszuweisen. Andere Beträge dürfen nicht abgesetzt werden. (3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 275 Absatz 5 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen.

9

Die §§ 150 bis 158 AktG, d.h. §§ 150, 152 und 158 AktG werden im KAGB durch die Spezialregelung des § 148 ersetzt. 3. § 161 AktG. § 161 AktG trifft folgende Regelungen:

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§ 161 Erklärung zum Corporate Governance Kodex (1) Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft erklären jährlich, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht. Gleiches gilt für Vorstand und Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einemorganisierten Markt im Sinn des § 2 Abs. 5 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben hat und deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 des Wertpapierhandelsgesetzes gehandelt werden. (2) Die Erklärung ist auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen.

11

Die Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex nach § 161 findet für Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital keine Anwendung. Hintergrund dieser Regelung ist, dass das KAGB bereits eigene Vorschriften zur Corporate Governance enthalt und die Tätigkeit der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital bereits derart durch das KAGB reguliert ist, dass fraglich wäre, ob die Anwendung des Deutschen Corporate Goverance Kodex einen zusätzlichen Nutzen brächte.5

12

4. §§ 278 bis 290 AktG. Die §§ 278 bis 290 AktG regeln die Kommanditgesellschaft auf Aktien. Da die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital eine Aktiengesellschaft im Sinne des AktG ist und das KAGB keine weitere Rechtsform, also auch nicht die Kommanditgesellschaft auf Aktien für sie zulässt, wurde die Anwendung der Vorschriften der §§ 278 bis 290 AktG folgerichtig für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital ausgeschlossen.

_____ 5

BTDrucks. 17/12294 S. 247.

München/München

342

A. Allgemeines

§ 141

IV. Entsprechende Anwendung der § 93 Abs. 7 und § 96 Abs. 1 1. § 93 Abs. 7. § 93 Abs. 7 trifft folgende Regelung:

13

§ 93 Verfügungsbefugnis, Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften (7) Sind Anteile in den Verkehr gelangt, ohne dass der Anteilswert dem Sondervermögen zugeflossen ist, so hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft aus ihrem eigenen Sondervermögen den fehlenden Betrag in das Sondervermögen einzulegen.

Der auf offene inländische Investmentvermögen anzuwendende § 93 soll über den 14 Verweis auf § 93 Abs. 7 auch auf für die InvAG mit fixem Kapital Anwendung finden. Dies bedeutet scheinbar nach dem Willen des Gesetzgebers, dass, wenn Aktien in den Verkehr gelangt sind, ohne dass der Aktienwert der InvAG zugeflossen ist, die KVG aus ihrem eigenen Vermögen den fehlenden Betrag in die Gesellschaft einzulegen hat. Bei einer intern verwalteten InvAG würde dies bedeuten, dass die InvAG selbst fehlende Beträge einlegen müsste. Ob dies noch dem mit § 93 bezweckten Schutz der anderen Anleger gerecht wird erscheint zweifelhaft. Mit Blick auf die Regelung des § 141 Abs. 1, nach der Aktien nur gegen volle Leistung des Ausgabepreises ausgegeben werden dürfen, macht der Verweis auf § 93 Abs. 7 nur mit Blick auf die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs von unter Verstoß gegen § 141 Abs. 1 ausgegebenen Aktien Sinn. Ein Ersterwerb von Aktien entgegen § 141 Abs. 1 ist gem. § 134 BGB nichtig. 2. § 96 Abs. 1. § 96 Abs. 1 trifft folgende Regelung:

15

§ 96 Anteilklassen und Teilsondervermögen; Verordnungsermächtigung (1) Die Anteile an einem Sondervermögen können unter Berücksichtigung der Festlegungen in der Rechtsverordnung nach Absatz 4 nach verschiedenen Ausgestaltungsmerkmalen, insbesondere hinsichtlich der Ertragsverwendung, des Ausgabeaufschlags, des Rücknahmeabschlags, der Währung des Anteilswertes, der Verwaltungsvergütung, der Mindestanlagesumme oder einer Kombination dieser Merkmale unterteilt werden (Anteilklassen). Anteile einer Anteilklasse haben gleiche Ausgestaltungsmerkmale. Die Kosten bei Einführung neuer Anteilklassen für bestehende Sondervermögen müssen zulasten der Anteilpreise der neuen Anteilklasse in Rechnung gestellt werden. Der Wert des Anteils ist für jede Anteilklasse gesondert zu errechnen.

Über Abs. 3 soll auch § 96 auf die InvAG mit fixem Kapital Anwendung finden. Es 16 können somit unterschiedliche Aktienklassen gebildet werden.

§ 141 Aktien

§ 141 Aktien München/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-054

(1) Aktien dürfen nur gegen volle Leistung des Ausgabepreises ausgegeben werden. (2) Bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital sind Sacheinlagen unzulässig. A. Allgemeines A. Allgemeines § 141 übernimmt den Wortlaut des § 103 InvG, der wiederum § 63 Abs. 1 KAGG entspricht. 1 Im Unterschied zur InvAG mit veränderlichem Kapital bestehen die Aktien einer In- 2 vAG mit fixem Kapital nicht aus Unternehmens- und Anlageaktien. Bei einer InvAG mit 343 https://doi.org/10.1515/9783110492194-054

München/München

§ 141

Aktien

fixem Kapital sind auch die Anleger unternehmerisch beteiligt; mangels regelmäßiger Rückgabemöglichkeit wird auch bei den von Anlegern gehaltenen Aktien das Stimmrecht nicht von Gesetzes wegen ausgeschlossen.1 Da das Grundkapital der InvAG mit fixem Kapital nicht veränderlich ist, können von dieser im Gegensatz zur InvAG mit veränderlichem Kapital auch Nennbetrags- und nicht nur Stückaktien ausgegeben werden.2 3 Die Regelung des § 141 bezüglich der Ausgabe von Aktien unterscheidet sich grundlegend von den allgemeinen Regelungen des AktG. Gem. § 36a Abs. 1 AktG muss bei Bareinlagen der eingeforderte Betrag mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag umfassen. Sacheinlagen sind gem. § 36a Abs. 2 Satz 1 AktG vollständig zu leisten. § 141 entspricht mit seinen Regelungen weitestgehend § 71 Abs. 1 Satz 2 und 3 für die 4 Ausgabe von Anteilen oder Aktien eines inländischen OGAW. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Aktienausgabe Zug um Zug gegen volle Leistung des Ausgabepreises (Abs. 1) Ziel der Regelung des Abs. 1 ist, im Ausgabezeitpunkt eine Wertgleichheit von Gesellschaftsvermögen und Eigenkapital, d.h. dem Kapital das der InvAG tatsächlich zur Verfügung steht zu haben. Eine Aktienausgabe auf Raten ist daher unzulässig. Eine Ratenzahlung würde zwangsläufig die Aufnahme von Forderungen (auf Zahlung der noch ausstehenden Raten) in die Bilanz der InvAG bedingen. Vom Anleger ist nicht nur der Aktienwert zu bezahlen, sondern auch der in den 6 Anlagebedingungen festzusetzende Aufschlag, der im Ausgabepreis enthalten ist. Der Ausgabepreis ist an die Verwahrstelle zu entrichten. Der Ausgabeaufschlag wird von der Verwahrstelle vom Ausgabepreis abgezogen. Er wird entweder der intern verwaltenden InvAG oder der externen KVG oder in deren Auftrag ganz oder teilweise der von diesen eingeschalteten Vertriebsstelle zur Deckung der Ausgabekosten gutgeschrieben. Nur der Gegenwert für den Aktienerwerb wird dem Eigenkapital der InvAG zugeführt. 7 Abs. 1 enthält ein gesetzliches Gebot. Werden Aktien unter Verstoß gegen Abs. 1 ausgegeben, so können sie vom Ersterwerber wegen Nichtigkeit des Veräußerungsgeschäfts (§ 134 BGB) zurückgefordert werden. Ein solches Recht besteht nicht mehr gegenüber einem späteren gutgläubigen Erwerber der Aktien. 5

II. Unzulässigkeit von Sacheinlagen bei Publikums-InvAGen (Abs. 2) Das Grundkapital der InvAG mit fixem Kapital ist zwingend über Bareinlagen zu erbringen. Sacheinlagen sind gem. Abs. 2 unzulässig. Unter Sacheinlagen i.S.d. Abs. 2 sind solche Einlagen zu verstehen, die nicht in der 9 Leistung des Ausgabebetrages bestehen (z.B. übertragbare Sachen, Rechte und sonstige Gegenstände mit bilanziellem Vermögenswert). Es können folglich gegen Ausgabe von Aktien der InvAG nicht unmittelbar Wertpapiere an diese übertragen werden. Durch das

8

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BTDrucks. 17/12294 S. 247. BTDrucks. 17/12294 S. 247.

München/München

344

Satzung

§ 142

Verbot von Sacheinlagen ist insbesondere jede Vergütung von Dienstleistungen durch Hingabe von Zertifikaten unterbunden. Abs. 3 enthält ein weiteres gesetzliches Verbot, an das bei einem Verstoß die Rechts- 10 folgen des § 134 BGB geknüpft sind (vgl. Rn. 7).

§ 142 Satzung

NEU

München/München § 142 Satzung Satzung https://doi.org/10.1515/9783110492194-055 1 Satzungsmäßig festgelegter Unternehmensgegenstand der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital muss ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage 1. bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital nach den §§ 261 bis 272 und 2. bei Spezialinvestmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital nach den §§ 272 bis 277 und 285 bis 292 zum Nutzen der Aktionäre sein. 2 Die Satzung von Spezialinvestmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital muss zusätzlich festlegen, dass die Aktien der Gesellschaft ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen.

Schrifttum Wrogemann Spezialfonds im KAGB – Halte- und Erwerbsverbote für Privatanleger?, BKR 2017 501.

I. Allgemeines § 142 wurde durch das AIFM-UmsG eingeführt. 1 Satz 1 regelt den satzungsmäßig festgelegten Unternehmensgegenstand der InvAG 2 mit fixem Kapital. Satz 2 schreibt den satzungsmäßig festzulegenden Anlegerkreis der Spezial-InvAG mit fixem Kapital fest. Abweichende Regelungen zum Gesellschaftskapital sind anders als bei der InvAG 3 mit veränderlichem Kapital bei der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital grundsätzlich nicht erforderlich.1 Einzige Ausnahme bilden die Regelungen des § 25 KAGB zum Anfangskapital und zusätzlichen Eigenmitteln, welche auf intern verwaltete InvAG mit fixem Kapital Anwendung finden. II. Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand (Satz 1) Da die InvAG mit fixem Kapital eine der beiden Organisationsformen für geschlos- 4 sene inländische Investmentvermögen (§ 139) darstellt, besteht ihr satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand in der Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage. Ihr Unternehmensgegenstand wird durch den Verweis auf die Produktvorschriften der Publikums-InvAG mit fixem Kapital oder der Spezial-InvAG mit fixem Kapital konkretisiert.

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BTDrucks. 17/12294 S. 248.

345 https://doi.org/10.1515/9783110492194-055

München/München

§ 143

Anlagebedingungen

III. Satzungsmäßige Beschränkung des Anlegerkreises bei Spezial-InvAG (Satz 2) 5

Satz 2 soll ausschließen, dass sich Privatanleger an einer Spezial-InvAG beteiligen.2 Daher muss in der Satzung einer Spezial-InvAG mit fixem Kapital geregelt werden, dass nur professionelle und semi-professionelle Anleger Aktien der Gesellschaft erwerben dürfen. Aus § 1 Abs. 6 folgt, dass AIF seine Eigenschaft als Spezial-AIF nicht verliert, wenn eine natürliche Person, die kein semiprofessioneller Anleger i.S.d. des § 1 Abs. 19 Nr. 33 ist, kraft Gesetzes, z.B. auf Grund eines Erbfalls, Anteile an dem AIF erwirbt.3 Die Rechtsfolgen eines Aktienerwerbs durch nicht hinreichend qualifizierte Anleger sind mangels expliziter Regelung im KAGB umstritten.4 234

§ 143 Anlagebedingungen Anlagebedingungen

§ 143 Anlagebedingungen München/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-056 1

Die Anlagebedingungen der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital sind zusätzlich zur Satzung zu erstellen. 2 Die Anlagebedingungen sind nicht Bestandteil der Satzung; eine notarielle Beurkundung ist nicht erforderlich. 3 In allen Fällen, in denen die Satzung veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt werden muss, ist auf die jeweiligen Anlagebedingungen zu verweisen und sind diese ebenfalls zu veröffentlichen, auszuhändigen oder in anderer Weise zur Verfügung zu stellen. A. Allgemeines § 143 wurde durch das AIFM-UmsG neu eingeführt. Satz 2 greift die Regelung des aufgehobenen § 96 Abs. 1d InvG auf. 2 Die in § 143 für die InvAG mit fixem Kapital getroffenen Regelungen entsprechen wörtlich den durch § 111 für die InvAG mit veränderlichem Kapital getroffenen Regelungen. 3 Als geschlossenes Investmentvermögen hat die InvAG mit fixem Kapital Anlagebedingungen gem. §§ 266, 267 oder § 273 zu erstellen.1 Die Anlagebedingungen sind gem. Satz 2 kein Bestandteil der Satzung, müssen je4 doch in gleicher Weise wie die Satzung zugänglich gemacht sein. B. Tatbestand 1

B. Tatbestand I. Anlagebedingungen zusätzlich zur Satzung (Satz 1) 5

Die Publikums-InvAG mit fixem Kapital ist gem. § 266 Abs. 1 vor Ausgabe der Aktien verpflichtet, Anlagebedingungen zu erstellen, die gem. § 267 Abs. 1 Satz 1 von der BaFin genehmigt werden müssen.

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2 BTDrucks. 17/12294 S. 248. 3 BTDrucks. 18/6744 S. 41. 4 Vgl. hierzu Wrogemann Spezialfonds im KAGB – Halte- und Erwerbsverbote für Privatanleger?, BKR 2017 501. 1

BTDrucks. 17/12294 S. 248.

München/München https://doi.org/10.1515/9783110492194-056

346

Verwaltung und Anlage

§ 144

Über die Regelung des § 273 Satz 1 für inländische Spezial-AIF ist die Spezial-InvAG 6 mit fixem Kapital verpflichtet, vor der Ausgabe von Aktien ihre Anlagebedingungen schriftlich festzuhalten. Diese sind gem. § 273 Satz 2 der BaFin vorzulegen. Über die Anlagebedingungen entscheidet grundsätzlich der Vorstand der InvAG 7 nach pflichtgemäßem Ermessen alleine.2 II. Anlagebedingungen kein Bestandteil der Satzung (Satz 2) Satz 2 statuiert insofern die Trennung von Satzung und Anlagebedingungen, als die 8 Anlagebedingungen gesellschaftsrechtlich kein Bestandteil der Satzung der InvAG sind und damit auch keiner notariellen Beurkundung bedürfen. Die Regelung des Satz 2 ist vor allem von Praktikabilitäts- und Flexibilitätsgesichts- 9 punkten bestimmt. Eine Änderung der Anlagebedingungen durch Vorstandsbeschluss ist wesentlich einfacher umsetzbar, als eine Satzungsänderung, die einen Hauptversammlungsbeschluss erfordert. III. Verweis auf die Anlagebedingungen und Veröffentlichung (Satz 3) Da die Anlagebedingungen wichtige anlegerrelevante Regelungen enthalten, die in 10 engem Bezug zur Satzung der InvAG stehen, hielt der Gesetzgeber es für erforderlich, dass zum einen die Satzung einen Hinweis auf die Anlagebedingungen enthält und zum anderen die Anlagebedingungen parallel mit der Satzung in allen vom Gesetz geforderten Fällen veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt werden.3 § 144 Verwaltung und Anlage Verwaltung und Anlage

§ 144 Verwaltung und Anlage München/München/Zackor https://doi.org/10.1515/9783110492194-057 1 Die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital kann eine ihrem Unternehmensgegenstand entsprechende externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellen. 2 Dieser obliegt neben der Ausführung der allgemeinen Verwaltungstätigkeit insbesondere auch die Anlage und Verwaltung der Mittel der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital. 3Die Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft als Verwaltungsgesellschaft ist kein Fall des § 36 und auch nicht als Unternehmensvertrag i.S. des AktG anzusehen. 4§ 99 ist mit den folgenden Maßgaben entsprechend anzuwenden: 1. eine Kündigung kann nur aus wichtigem Grund erfolgen; 2. die Kündigungsfrist muss im angemessenen Verhältnis zu dem Zeitraum stehen, der erforderlich ist, um die zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände zu liquidieren; bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften muss die Kündigungsfrist jedoch mindestens sechs Monate betragen.

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Berger/Steck/Lübbehüsen-Fischer/Steck § 96 Rn. 22. BTDrucks. 16/5576 S. 86.

347 https://doi.org/10.1515/9783110492194-057

München/München/Zackor

§ 144

Verwaltung und Anlage

5

§ 100 ist entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass das Verwaltungsund Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen nur dann auf die Verwahrstelle zur Abwicklung übergeht, wenn 1. die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital a) sich nicht in eine intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital umwandelt oder b) keine andere externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt und 2. dies a) bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital jeweils von der Bundesanstalt genehmigt wird und b) bei Spezialinvestmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital jeweils der Bundesanstalt angezeigt wird. 6 Im Fall der Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist § 100b Absatz 1, 3 und 4 entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass die Übertragung bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften frühestens mit Erteilung der Genehmigung wirksam wird. Zackor Schrifttum Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613.

Gesetzesmaterialien Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Finanzen eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 20.7.2012; BTDrucks. 17/12294 (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 6.2.2013); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 4.7.2013 (BGBl. I 1981); BTDrucks. 18/6744 (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 18.11.2015); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3.3.2016 (BGBl. I 348).

A. Allgemeines 1

§ 144 wurde durch das AIFM-UmsG vom 4.7.2013 eingeführt. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der RL 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23. Juli 2014 zur Änderung der RL 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte OGAW im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen v. 3.3.2016 wurde § 144 S. 5 um den Zusatz „Verwaltungs- und“ ergänzt und § 144 S. 6 neu eingefügt. Die Vorschrift regelt die Verwaltung einer InvAG m.f.K. Diese Aufgabe – neben der Anlage der Mittel einer solchen Gesellschaft – kann eine externe KVG übernehmen. Die Vorschrift weist viele Überschneidungen mit § 112 auf, der die Verwaltung einer InvAG m.v.K. durch eine externe KVG regelt. Zackor

348

B. Kommentierung

§ 144

B. Kommentierung B. Kommentierung § 144 S. 1, die Parallelvorschrift zu § 112 S. 1, legt fest, dass eine InvAG m.f.K. (§§ 140 ff.) eine externe KVG (§§ 17 f.) bestellen kann. Hieraus lässt sich ableiten, dass der Regelfall die InvAG m.f.K. als interne KVG gem. § 17 Abs. 2 Nr. 2 ist. Denn wenn die InvAG keine externe KVG bestellt, ist sie selbst als interne KVG zu qualifizieren.1 § 144 S. 2, der § 112 S. 2 entspricht, stellt klar, dass eine bestellte externe KVG zunächst die allgemeine Verwaltungstätigkeit für die InvAG auszuführen hat. Daneben ist es aber insbes. die Aufgabe dieser KVG, die Mittel der InvAG anzulegen und zu verwalten. § 144 S. 3 bestimmt (wie § 112 S. 3), dass die Bestellung einer externen KVG (§§ 17 f.) nicht als eine Auslagerung gem. § 36 zu verstehen ist – vielmehr ist sie weitergehend, wobei die externe KVG nicht zu einer Briefkastenfirma i.S.d. § 36 Abs. 10 werden darf.2 Ebenso wenig handelt es sich um einen Unternehmensvertrag gem. §§ 291 f. AktG. Somit liegt zwischen beiden Gesellschaften kein Beherrschungsverhältnis vor, die Organe der InvAG, insbes. der Vorstand, besitzen weiter die Entscheidungsmacht über deren Prinzipalgeschäfte.3 Hinsichtlich der Kündigung einer externen KVG sind prinzipiell die Regelungen für Kündigungen von KVGen bei Sondervermögen (§§ 99 f.) anzuwenden. Diese sollen sicherstellen, dass die Verwaltung geordnet auf eine andere KVG übergeht bzw. durch die Verwahrstelle abgewickelt wird.4 Im Gegensatz zu § 99 kann gem. § 144 S. 4 Nr. 1 eine Kündigung aber nur aus wichtigem Grund erfolgen. Das Kriterium des wichtigen Grundes wird nicht näher gesetzlich erläutert. Da es sich bei dem Verwaltungsvertrag um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt, ergibt sich dessen Kündigung gem. §§ 671 Abs. 2, 626 BGB, d.h., das Dienstverhältnis muss unzumutbar geworden sein.5 Dies wäre z.B. der Fall, wenn der Vorstand beabsichtigte, die Anlagebedingungen derart zu ändern, dass die KVG ihre Verwaltungsaufgaben nicht mehr sinnvoll durchführen könnte.6 Es empfiehlt sich daher, ein ordentliches Kündigungsrecht vertraglich zu vereinbaren.7 Ferner muss gem. § 144 S. 4 Nr. 2 die Kündigungsfrist im angemessenen Verhältnis zu dem erforderlichen Liquidationszeitraum für die Vermögensgegenstände des InvVs betragen. Insoweit gilt bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften ein Mindestzeitraum von sechs Monaten. Hiermit wird berücksichtigt, dass geschlossene InvV überwiegend in Vermögensgegenstände investieren, die keine Finanzinstrumente und i.d.R. nicht liquide sind.8 § 144 S. 5 ist identisch mit § 112 Abs. 1 S. 5. Insoweit wird auf die Kommentierung dieser Vorschrift verwiesen.9 § 144 S. 5 sieht vor, dass die Regelungen zur Abwicklung des Sondervermögens entsprechend anzuwenden sind. Allerdings geht das Verwaltungsund Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen nur dann auf die Verwahrstelle zur Abwicklung über, wenn die InvAG nicht in eine intern verwaltete InvAG umgewandelt wird oder sie keine andere externe AIF-KVG (§§ 1 Abs. 16, 18) bestellt. Zusätzliche Voraussetzungen sind, dass dieses Vorgehen bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften von der BaFin genehmigt wird. Bei Spezialinvestmentaktiengesellschaften ist

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1 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 144 KAGB Rn. 1, 6 f. 2 Vgl. zur Abgrenzung BaFin, Schr. v. 10.7.2013, geändert am 15.11.2017 (Gz. WA 41-Wp 2137-2013/0036) Tz. 13. 3 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 144 KAGB Rn. 13. 4 Zetzsche AG 2013 627. 5 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 144 KAGB Rn. 26; Moritz/Klebeck/Jesch/ Boxberger § 144 Rn. 6. 6 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Boxberger § 144 Rn. 6. 7 Weitnauer/Boxberger/Anders/Silberberger/Lorenz § 144 KAGB Rn. 9. 8 BTDrucks. 17/12294 S. 434. 9 § 112 Rn. 2.

349

Zackor

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§ 145

Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

dies der BaFin anzuzeigen. Bei der Ergänzung „Verwaltungs- und“ zum 18.3.2016 handelt es sich um eine Folgeänderung zur Änderung in § 100 Abs. 1 Nr. 2.10 § 144 S. 6 existiert seit dem 18.3.2016 und ist durch das OGAW-V-UmsG eingefügt 8 worden. Diese Vorschrift regelt, dass – wenn eine andere externe AIF-KVG bestellt wird – § 100b Abs. 1, 3 und 4 entsprechend anzuwenden sind. § 100b bestimmt, dass das Sondervermögen (anstelle der Kündigung) auf eine andere KVG übertragen werden kann. Auf § 100b Abs. 2 wird nicht verwiesen, weil der Regelungszweck der frühzeitigen Anteilsrückgabe durch die Anleger nur für offene InvV Sinn hat. Bei Publikumsinvestmentaktiengesellschaften wird die Übertragung frühestens mit Genehmigungserteilung wirksam.

§ 145 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

§ 145 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel Zackor/München/Bubel https://doi.org/10.1515/9783110492194-058 1 Die intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital hat der Bundesanstalt und den Aktionären unverzüglich anzuzeigen, wenn das Gesellschaftsvermögen den Wert des Anfangskapitals oder den Wert der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 unterschreitet. 2 Mit der Anzeige gegenüber den Aktionären ist durch den Vorstand eine Hauptversammlung einzuberufen. 10

A. Allgemeines 1

An das gemäß § 25 für die intern verwaltete InvAG mit fixem Kapital bestehende Erfordernis nach Anfangskapital und zusätzlichen Eigenmitteln anknüpfend, wird die Regelung des aufgehobenen § 96 Abs. 6 Satz 1 und 3 InvG übernommen, die an das Erfordernis des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel nach § 25 angepasst wurde.1 B. Tatbestand B. Tatbestand I. Anzeige gegenüber der BaFin und den Aktionären (Satz 1)

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1. Unterschreiten des Anfangskapitals und der erforderlichen Eigenmittel. Gem. § 25 Abs. 1 muss eine interne KVG mit einem Anfangskapital von mindestens 300.000 Euro ausgestattet sein und über zusätzliche Eigenmittel in Höhe von wenigstens 0,02 Prozent des Betrages, um den der Wert der verwalteten Investmentvermögen 250 Millionen Euro übersteigt verfügen, wenn der Wert der von der AIF-KVG oder von der externen OGAW-KVG verwalteten Investmentvermögen 250 Millionen Euro überschreitet; die geforderte Gesamtsumme des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel darf jedoch 10 Millionen Euro nicht überschreiten. Werden die Schwellen des § 25 Abs. 1 unterschritten muss die intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft die in § 145 vorgesehenen Anzeigen durchführen und der Vorstand die Hauptversammlung einberufen.

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BTDrucks. 18/6744 S. 59.

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BTDrucks. 17/12294 S. 248.

Zackor/München/Bubel https://doi.org/10.1515/9783110492194-058

350

Systematische Übersicht

§ 146

2. Anzeige gegenüber der BaFin. Die Anzeigepflicht des § 145 gegenüber der BaFin 3 ist vom selben Schutzgedanken getragen wie § 24 Abs. 1 Nr. 4 KWG. Die Anzeigepflicht des § 145 soll der BaFin ermöglichen rechtzeitig zu erkennen ob die Gefahr besteht, dass eine Gesellschaft ihren Verpflichtungen gegenüber den Anlegern und sonstigen Gläubigern nicht mehr nachkommt, oder nachkommen kann. München/Bubel

3. Anzeige gegenüber den Aktionären. Das Unterschreiten der Schwellen des § 25 4 Abs. 1 ist auch gegenüber den Aktionären anzuzeigen, damit diese über geeignete Maßnahmen entscheiden können.2 4. Zeitpunkt und Form der Anzeigen. Die Anzeigepflicht entsteht in dem Zeitpunkt, 5 in dem die intern verwaltete InvAG das Unterschreiten des Anfangskapitals und der erforderlichen Eigenmittel erkennt (Unverzüglichkeit der Anzeige). Es ist nicht ausreichend, die Anzeige nach § 145 erst vorzunehmen, wenn eine Unterschreitung des Anfangskapitals und der erforderlichen Eigenmittel im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses festgestellt wurden. Die Anzeigepflicht besteht, sobald auf Grund von überschlägigen Ermittlungen erkennbar ist, dass die Schwellen des § 25 Abs. 1 unterschritten werden.3 Die Anzeige nach § 145 ist formlos abzugeben. 6 II. Einberufung einer Hauptversammlung (Satz 2) Mit der Anzeige gegenüber den Aktionären hat der Vorstand der intern verwalteten 7 InvAG eine Hauptversammlung einzuberufen. Den Aktionären soll so die Möglichkeit gegeben werden, geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen.

§ 146 Firma

§ 146 Firma München/Bubel https://doi.org/10.1515/9783110492194-059 Die Firma einer Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital muss abweichend von § 4 des Aktiengesetzes die Bezeichnung „Investmentaktiengesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Schrifttum Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153.

Gesetzesmaterialien BT-Drucks. 16/5576; BT-Drucks. 17/12294; BR-Drucks. 791/12.

Systematische Übersicht A.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1

B.

Firma der InvAG m.f.K. | 4

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BT-Drucks. 16/5576 S. 85. So auch zu § 24 Abs. 1 Nr. 4 KWG Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Braun Kreditwesengesetz § 24 Rn. 78.

351 https://doi.org/10.1515/9783110492194-059

München/Bubel

§ 146

Firma

A. Allgemeines Das neugefasste und im Vergleich zum alten InvG deutlich besser strukturierte KAGB differenziert nun – insbesondere systematisch – deutlich zwischen den einzelnen Rechtsformen, die für die Verwaltung von Investmentvermögen gewählt werden können. Neben allgemeinen Vorschriften zum Rechtsformzwang bei der Verwaltung von offenen und geschlossenen Investmentvermögen wurden auch spezielle Vorschriften, die die jeweilige Organisationsform betreffen, statuiert. Bei diesen speziellen Vorschriften findet sich neben Vorschriften zu Satzung, Vorstand, Aktien oder Beirat auch immer eine Vorschrift zur Firma der jeweils gewählten Rechtsform. So regelt § 118 die Firma der InvAG m.v.K., § 134 die Firma der offenen InvKG, § 146 die Firma der InvAG m.f.K. und § 157 die Firma der geschlossenen InvKG. Die einzelnen Normen enthalten weitestgehend gleichlaufende Publizitäts- und Transparenzanforderungen und greifen größtenteils die Regelungen des alten § 98 InvG auf. Der alte § 98 InvG zielte auf Publizität und Transparenz der Rechtsform der InvAG 2 ab.1 Diese Publizitäts- und Transparenzanforderungen wurden durch das InvÄndG eingeführt und damit begründet, dass insbesondere die deutsche InvAG mit TGV damals im Markt relativ unbekannt war und auch andere Jurisdiktionen (bspw. Irland) vergleichbare Bezeichnungs- und Mitteilungspflichten vorhielten.2 Die Gesetzesbegründung3 zum neuen § 146 KAGB verweist lediglich auf die alte Rege3 lung des § 98 InvG, sodass davon ausgegangen werden kann, dass die damalige gesetzgeberische Intention fortbesteht. Dass nun mit der Neufassung des KAGB und der damit einhergehenden Differenzierung zwischen den einzelnen wählbaren Organisationsformen jeweils eine Vorschrift zur Regelung der Firma eingeführt wurde, ist dabei nur eine klarstellende und zugleich logische Konsequenz. Telos der §§ 118, 134, 146 und 157 ist, dass sowohl Anlegern als auch Gläubigern die jeweils besondere Rechtsform durch eine deutlich erkenn- und unterscheidbare Firmierung offenzulegen ist. Insofern sieht § 146 eine Einschränkung von der grundsätzlich freien Wahl der Firma gem. § 4 AktG vor. B. Firma der InvAG m.f.K. Bubel 1

B. Firma der InvAG m.f.K. Die Investmentaktiengesellschaf m.f.K. ist eine vollwertige Aktiengesellschaft auf die grundsätzlich die Normen des AktG Anwendung finden.4 In Bezug auf die Firma stellt der neugefasste § 146 jedoch eine investmentrechtliche Spezialregelung und eine Einschränkung5 von der grundsätzlich freien Wahl der Firma gem. § 4 AktG dar. Gem. § 146 muss die Firma einer InvAG m.f.K. abweichend von § 4 des AktG die Bezeichnung InvAG oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Die Gesetzesbegründung6 zum InvÄndG schlägt als Abkürzung InvAG vor. In der Praxis hat sich daneben auch die Bezeichnung Investment-AG etabliert.7 5 Die InvAG m.f.K. muss im Unterschied zur InvAG m.v.K. keinen gesonderten Hinweis auf das fixe Kapital bei ihren Geschäftsbriefen anbringen (vgl. hierzu Ausführungen zu § 118). Dies ist dem Umstand geschuldet, dass es die Besonderheit des veränderlichen

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1 BT-Drucks. 16/5576 S. 86. 2 BT-Drucks. 16/5576 S. 86. 3 BR-Drucks. 791/12 S. 454. 4 Fischer/Friedrich ZBB 2013 153ff. (160). 5 Weitnauer/Boxberger/Anders/Silberberger/Lorenz KAGB, § 146 Rn. 1. 6 BR-Drucks. 791/12 S. 454. 7 Vgl. hierzu auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck InvG, § 98 Rn. 1; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher § 98 Rn. 3.

Bubel

352

Vorstand, Aufsichtsrat

§ 147

Kapitals bei der InvAG m.f.K. nicht gibt, und insofern keine Besonderheiten zu den allgemeinen Regeln des AktG bestehen.8 Da es bei der InvAG m.f.K. die Möglichkeit des TGVs nicht gibt,9 ist ein diesbezüglicher Hinweis ebenfalls nicht erforderlich.

§ 147 Vorstand, Aufsichtsrat Bubel/Zackor § 147 Vorstand, Aufsichtsrat Vorstand, Aufsichtsrat (1) 1Der Vorstand einer Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital besteht aus mindestens zwei Personen. 2Er ist verpflichtet, 1. bei der Ausübung seiner Tätigkeit im ausschließlichen Interesse der Aktionäre und der Integrität des Marktes zu handeln, 2. seine Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des von ihm verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes auszuüben und 3. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür zu sorgen, dass unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Aktionäre gelöst werden. 3 Der Vorstand hat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle zu handeln.https://doi.org/10.1515/9783110492194-060 (2) 1Die Mitglieder des Vorstands der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital müssen zuverlässig sein und die zur Leitung der Investmentaktiengesellschaft erforderliche fachliche Eignung haben, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital. 2Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Vorstands sind der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. (3) 1Die Persönlichkeit und die Sachkunde der Mitglieder des Aufsichtsrats müssen Gewähr dafür bieten, dass die Interessen der Aktionäre gewahrt werden. 2 Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gilt § 18 Absatz 3 entsprechend. 3Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Aufsichtsrats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. 4Auf Aufsichtsratsmitglieder, die als Vertreter der Arbeitnehmer nach den Vorschriften der Mitbestimmungsgesetze gewählt werden, sind die Sätze 1 und 3 nicht anzuwenden. (4) 1Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital dürfen Vermögensgegenstände weder an die Investmentaktiengesellschaft veräußern noch von dieser erwerben. 2Erwerb und Veräußerung von Aktien der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sind davon nicht erfasst. (5) Die Bundesanstalt kann die Abberufung des Vorstands oder von Mitgliedern des Vorstands verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen, wenn 1. Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Vorstand oder Mitglieder des Vorstands nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung gemäß Absatz 2 nicht haben oder 2. der Vorstand oder Mitglieder des Vorstands nachhaltig gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder des Geldwäschegesetzes verstoßen.

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BT-Drucks. 17/12294 S. 248. So auch Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (160).

353 https://doi.org/10.1515/9783110492194-060

Bubel/Zackor

§ 147

Vorstand, Aufsichtsrat

Gesetzesmaterialien Gesetzesmaterialien

Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Finanzen eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 20.7.2012; BTDrucks. 17/12294 (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 6.2.2013); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 4.7.2013 (BGBl. I 1981); BTDrucks. 18/6744 (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 18.11.2015); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3.3.2016 (BGBl. I 348).

Zackor A. Allgemeines 1

§ 147 nennt Anforderungen für die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats einer InvAG m.f.K. Die Vorschrift wurde durch das AIFM-UmsG vom 4.7.2013 eingeführt. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der RL 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der RL 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte OGAW im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3.3.2016 wurde § 147 Abs. 2 S. 2 angefügt. B. Kommentierung B. Kommentierung

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§ 147 Abs. 1 S. 1 legt fest, dass der Vorstand einer InvAG m.f.K. aus mindestens zwei Mitgliedern bestehen muss. Aus der Formulierung „mindestens“ ergibt sich, dass die BaFin ggf. die Erteilung der Erlaubnis mit der Bestellung von zusätzlichen Vorstandsmitgliedern verbindet.1 In § 147 Abs. 1 S. 2 sind die Pflichten des Vorstands aufgeführt, die neben den allgemeinen Anforderungen von Vorstandsmitgliedern (§§ 76 ff. AktG) bestehen.2 § 147 Abs. 1 S. 3 stellt klar, dass der Vorstand seine Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle wahrnimmt. § 147 Abs. 1 entspricht § 119 Abs. 1 für die InvAG m.v.K. Insoweit wurde die Regelung des früheren § 106 InvG übernommen. Es wird auf die Kommentierung zu § 119 Abs. 1 verwiesen.3 3 § 147 Abs. 2 S. 1 bestimmt, dass die Vorstandsmitglieder zuverlässig und zur Leitung fachlich geeignet sein müssen. In dieser Vorschrift spiegeln sich die Anforderungen des Art. 8 Abs. 1 lit. c AIFM-RL an die Geschäftsleitung der Verwalter von AIF wider.4 Hinsichtlich § 147 Abs. 2 S. 1 ist zu beachten, dass das Erfordernis der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung der Vorstandsmitglieder sich bei der intern verwalteten InvAG m.f.K. bereits aus § 22 ergibt. Somit hat § 147 Abs. 2 S. 1 insoweit nur eine klarstellende Funktion. Dagegen werden die Vorstandsmitglieder einer extern verwalteten InvAG m.f.K. nicht von § 22, sondern nur von § 147 Abs. 2 S. 1 erfasst. § 147 Abs. 2 S. 1 gilt entsprechend bei extern verwalteten InvAGen.5 Hinsichtlich der konkreten Anforderungen an die Vorstandsmitglieder dürften an

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 106 Rn. 4. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 106 Rn. 2. § 119 Rn. 1 ff. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp § 147 KAGB Rn. 4. BTDrucks. 17/12294 S. 435.

Zackor

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B. Kommentierung

§ 147

solche einer extern verwalteten InvAG geringere Maßstäbe anzulegen sein, weil regelmäßig viele Aufgabenbereiche vom Vorstand auf die externe KVG delegiert werden.6 Der seit dem 18.3.2016 eingefügte § 147 Abs. 2 S. 2 sieht vor, dass entsprechend der Anzeigepflicht in § 147 Abs. 3 S. 3 für Aufsichtsratsmitglieder auch die Bestellung und das Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern der BaFin anzuzeigen sind. Diese Neuregelung ist nur für extern verwaltete InvAGen praktisch bedeutsam, weil bei intern verwalteten InvAGen die BaFin bereits wegen § 22 Abs. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 von den Änderungen Kenntnis erlangt.7 § 147 Abs. 3 regelt die Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder und entspricht § 119 Abs. 3. Insoweit wird auf die Kommentierung zu § 119 Abs. 3 verwiesen.8 § 147 Abs. 4 entspricht § 119 Abs. 4. Insoweit wurde die Regelung des früheren § 106b InvG übernommen. Es wird auf die Kommentierung zu § 119 Abs. 4 verwiesen.9 Sinn der aufgeführten grundsätzlichen Veräußerungs- und Erwerbsverbote zwischen den Mitgliedern des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats und der InvAG ist es, Interessenkonflikte zu vermeiden und die Anleger zu schützen.10 Folglich gelten diese gesetzlichen Verbote (nur) für persönliche Geschäfte der Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder, aber nicht für andere Geschäfte für andere Fonds, für die diese Mitglieder Geschäftsleiter sind (Querverkäufe).11 § 147 Abs. 5 ermächtigt die BaFin, Vorstandsmitglieder abzuberufen und ihnen ihre Tätigkeit zu untersagen. Voraussetzung hierfür ist, dass das Vorstandsmitglied entweder gem. § 147 Abs. 5 Nr. 1 unzuverlässig oder ungeeignet i.S.d. § 147 Abs. 2 ist oder gem. § 147 Abs. 5 Nr. 2 nachhaltig gegen die Bestimmungen des KAGB oder des GwG verstößt. Dieses Recht ergibt sich für intern verwaltete InvAGen m.f.K. bereits aus § 40. Daher hat § 147 Abs. 5 insoweit nur eine klarstellende Funktion und ist nur für das Abberufungsrecht hinsichtlich extern verwalteter InvAGen m.f.K. relevant. § 147 Abs. 5 gilt entsprechend bei extern verwalteten InvAGen.12 Die Abberufung von Vorstandsmitgliedern durch die InvAG führt dazu, dass diese nicht mehr die Geschäfte der InvAG führen und sie auch nicht mehr vertreten.13 Dagegen kann die BaFin die Tätigkeit der Vorstandsmitglieder unmittelbar durch eine Untersagungsverfügung unterbinden.14 Hierzu sind entweder Tatsachen erforderlich, aus denen sich ergibt, dass die Vorstandsmitglieder nicht zuverlässig sind oder nicht zur Leitung fachlich geeignet sind oder die Vorstandsmitglieder nachhaltig gegen das KAGB oder GwG verstoßen. Dieses Fehlverhalten kann auch in einem Unterlassen (z.B. von Kontrollmaßnahmen) liegen, das aber eine gewisse Zeit andauern muss bzw. von dem eine Wiederholungsgefahr ausgehen muss.15 Bei der Ausübung ihres Ermessens hat die BaFin insbes. den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, d.h., dass eventuell ein milderes Mittel als ein Tätigkeitsverbot oder die Abberufung in Frage kommt. Weil es sich

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6 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 106a Rn. 8. 7 BTDrucks. 18/6744 S. 59. 8 § 119 Rn. 8 ff. 9 § 119 Rn. 13 f. 10 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 106b Rn. 1. 11 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 147 KAGB Rn. 39. 12 BTDrucks. 17/12294 S. 435. 13 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 147 KAGB Rn. 41; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Holzapfel InvG, § 17a Rn. 2. 14 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 147 KAGB Rn. 42; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Holzapfel InvG, § 17a Rn. 5 f. 15 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 147 KAGB Rn. 45; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Holzapfel InvG, § 17a Rn. 14.

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Zackor

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§ 148

Rechnungslegung

bei den Maßnahmen um belastende Verwaltungsakte handelt, können sich die betroffenen Vorstandsmitglieder hiergegen mit Widerspruch und Anfechtungsklage wehren.16

§ 148 Rechnungslegung Zackor § 148 Rechnungslegung Rechnungslegung

(1) Auf den Jahresabschluss und den Lagebericht einer Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital sind die §§ 120 bis 123 entsprechend anzuwenden. (2) Zusätzlich zu den Angaben nach Absatz 1 sind bei einer Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital bei einer Beteiligung nach § 261 Absatz 1 Nummer 2 bis 6 im Anhang des Jahresabschlusses anzugeben: 1. die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaften im Sinne des § 261 Absatz 1 Nummer 2 bis 6, 2. das jeweilige Gesellschaftskapital dieser Gesellschaften, 3. die Höhe der Beteiligung und der Zeitpunkt ihres Erwerbs durch die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Als Verkehrswert der Beteiligung ist der nach § 271 Absatz 3 Satz 3 ermittelte Wert anzusetzen. https://doi.org/10.1515/9783110492194-061

Schrifttum Dietrich/Malsch KAGB-Übergangsregelungen und ihre Auswirkungen auf die Rechnungslegung geschlossener Investmentvermögen, RdF 2014 240.

Gesetzesmaterialien Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Finanzen eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 20.7.2012; BTDrucks. 17/12294 (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 6.2.2013); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 4.7.2013 (BGBl. I 1981); BTDrucks. 18/ 6744 (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 18.11.2015); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3.3.2016 (BGBl. I 348).

A. Allgemeines 1

§ 148 enthält die Rechnungslegungsvorschriften für den Jahresabschluss und den Lagebericht einer InvAG m.f.K. Diese Vorschrift wurde im Rahmen des AIFM-UmsG v. 7.6.2013 eingeführt. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der RL 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23. Juli 2014 zur Änderung der RL 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte OGAW im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen v. 3.3.2016 wurde in § 148 Abs. 2 S. 2 der Verweis auf § 271 Abs. 3 S. 3 korrigiert.

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16 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 147 KAGB Rn. 47; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Holzapfel InvG, § 17a Rn. 13.

Zackor https://doi.org/10.1515/9783110492194-061

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A. Einordnung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft

Vor § 149

B. Kommentierung § 148 Abs. 1 verweist hinsichtlich der Aufstellung, Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses (§§ 242 ff. HGB, 150 ff. AktG) und des Lageberichts (§ 264 HGB) der InvAG m.f.K. auf die Vorschriften zur InvAG m.v.K. (§§ 120 ff.). Somit werden die Rechnungslegungsvorschriften für AGen und Sondervermögen (§§ 101 ff.) kombiniert. § 148 Abs. 1 verweist insbes. auf die Verordnungsermächtigung des BMF in § 120 Abs. 8. Aufgrund dieser wurde die KARBV erlassen, in der sich u.a. weitere Details zu den erforderlichen Zusatzangaben zu den einzelnen Vermögensgegenständen befinden (wie z.B. zur Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, zum Anhang, Lagebericht oder Jahresabschluss).1 § 148 Abs. 2 basiert auf dem früheren § 79 Abs. 2 InvG. Er erweitert aber dessen bisherigen Anwendungsbereich auf alle Beteiligungen gem. § 261Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6. § 148 Abs. 2 S. 1 sieht neben den Angaben gem. § 148 Abs. 1 weitere Angaben für Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital bei einer Beteiligung gem. § 261 Abs. 1 Nr. 2 bis 6, also bei den zulässigen Vermögensgegenständen, in die eine AIFKVG für einen geschlossenen inländischen Publikums-AIF investieren darf (mit Ausnahme von Sachwerten), vor. Diese Angaben sind die Firma, die Rechtsform, der Sitz und das jeweilige Gesellschaftskapital der Gesellschaften gem. § 261 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 sowie die Beteiligungshöhe und der Erwerbszeitpunkt durch die AIF-KVG. Die Beteiligungshöhe ist als Quote anzugeben, wobei bei Holding-Strukturen die Quoten auf jeder Ebene zu ermitteln sind.2 Sinn dieser Regelung ist es, mehrstöckige Beteiligungen an diesen Gesellschaften transparent zu machen.3 § 148 Abs. 2 S. 2 bestimmt, dass als Verkehrswert der Beteiligung der gem. § 271 Abs. 3 S. 3 ermittelte Wert anzusetzen ist. Somit sind gem. § 268 Abs. 8 i.V.m. § 32 KARBV die Verkehrswerte für Unternehmensbeteiligungen nach den anerkannten Grundsätzen der Unternehmensbewertung (IDW Standard) zu bestimmen.

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https://doi.org/10.1515/9783110492194-062

Vor § 149 Vorbemerkungen

UNTERABSCHNITT 3 Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften Vorbemerkungen vor § 149 A. Einordnung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft Zackor/Könnecke A. Einordnung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft in das System des KAGB – – – – –

Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ist Investmentvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Alternativer Investmentfonds (AIF) i.S. des § 1 Abs. 3 Geschlossener AIF i.S. des § 1 Abs. 5 Inländisches Investmentvermögen i.S. des § 1 Abs. 7 Investmentgesellschaft i.S. des § 1 Abs. 11

1

Gemäß § 139 ist die Investmentkommanditgesellschaft neben der Investmentaktien- 2 gesellschaft mit fixem Kapital die einzige weitere zulässige Organisationsform eines geschlossenen inländischen Investmentvermögens.

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1 Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung v. 16.7.2013, BGBl. I, S. 2483; vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 436; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 148 KAGB Rn. 3 ff. 2 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Doublier § 79 Rn. 59. 3 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Dorenkamp Investment, § 148 KAGB Rn. 68.

357 https://doi.org/10.1515/9783110492194-062

Zackor/Könnecke

Vor § 149

Vorbemerkungen

3

Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft kann, anders als die offene Investmentkommanditgesellschaft (vgl. § 91 Abs. 2), die ihre Existenz der ganz spezifischen Zielvorstellung des Gesetzgebers zur Förderung des Pension Asset Pooling in Deutschland verdankt, als – Spezial-AIF (§ 1 Abs. 6 S. 1), d.h. als Investmentvehikel für professionelle und semiprofessionelle Anleger (vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 32 und 33), und als – Publikumsinvestmentvermögen (§ 1 Abs. 6 S. 2), d.h. als Investmentvehikel für Privatanleger (vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 31), aufgelegt werden. Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft kann 4 – eine externe AIF-Verwaltungsgesellschaft (§ 1 Abs. 14) beauftragen und wird damit zur extern verwalteten Investmentgesellschaft (§ 1 Abs. 13) oder – hierauf verzichten und damit eine intern verwaltete Investmentgesellschaft (§ 1 Abs. 12) bzw., wie in § 17 Abs. 2 Nr. 2 ausgeführt, eine „interne Kapitalverwaltungsgesellschaft“ bilden. Könnecke

5

Die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ist damit selbst AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, wie der Diskussionsentwurf vom 20. Juli 2012 in § 150 Abs. 1 KAGB-E noch ausdrücklich definiert hatte. Sie unterliegt damit selbst und unmittelbar den Vorschriften des Abschnitts 2 (Verwaltungsgesellschaften) und muss als Kapitalverwaltungsgesellschaft zugelassen werden. Sie muss dann in eigener Person bei der Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit die allgemeinen Verhaltensregeln des § 26 sowie die allgemeinen Organisationspflichten des § 28 beachten. Zu letzteren zählen u.a. die Implementierung eines angemessenen Risiko- (§ 29) und Liquiditätsmanagements (§ 30) sowie die Identifikation und Handhabung möglicher Interessenkonflikte (§ 27). 6 Danach sind grundsätzlich folgende Strukturformen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft denkbar, die in den Vorschriften des Unterabschnitts 3 (Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften) in differenzierter Form behandelt werden: – Intern verwaltete geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft – Intern verwaltete geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft – Extern verwaltete geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft – Extern verwaltete geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft. 7

Die Vorschriften des Unterabschnitts 3 „Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften“ treffen teils differenzierte Regelungen bezüglich dieser verschiedenen Formen. So ist etwa die mittelbare Beteiligung als Treuhandkommanditist nur bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft zulässig, nicht aber bei der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft. B. Die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft als Nachfolgemodell des geschlossenen Fonds

8

Sowohl im Hinblick auf die organisationsrechtliche Form der selbstverwalteten Kommanditgesellschaft als auch der Investitionsobjekte bildet die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft das Nachfolgemodell des geschlossenen Fonds in der typischerweise personengesellschaftsrechtlichen Verfassung ab. Diese sind durch eine zeitlich bestimmte Platzierungsphase und ein bestimmtes Platzierungsvolumen, sowie dadurch gekennzeichnet, dass es während der vorbestimmten Laufzeit regelmäßig kein Rückgaberecht der Fondsanteile gibt. Geschlossene Fonds spielen eine wichtige Rolle bei der Finanzierung großvolumiger Investitionsgüter wie Großimmobilien, Flugzeugen, Schiffen oder Könnecke

358

Schrifttum

§ 149

Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien. Durch die Ausgabe auch kleinerer Anteile wurde Privatanlegern die Möglichkeit eingeräumt, mit vergleichsweise kleinen Beteiligungssummen an großen Investitionsvorhaben teilhaben. Typischerweise werden geschlossene Fonds in der Form der GmbH & Co. KG ausgestaltet. Ist die Beteiligung nicht für einen vorbestimmten Investorenkreis vorgesehen, sondern soll eine öffentliche Platzierung erfolgen, handelt es sich um einen Publikumsfonds. Die Verwaltung des Fondsvermögens erfolgt bei geschlossenen Fonds regelmäßig durch die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft selbst. Durch die Etablierung der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft soll Privat- 9 anlegern auch weiterhin die Erzielung von Fondseinkünften aus Gewerbebetrieb i.S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG (bei gewerblich tätigen Fonds) bzw. aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 EStG (bei vermögensverwaltenden Fonds) unter gleichzeitig weitgehendem Ausschluss der Haftung4 ermöglicht werden. Dabei bildet die intern verwaltete geschlossene Publikumskommanditgesellschaft das direkte in der Praxis allerdings kaum anzutreffende Nachfolgemodell des geschlossenen Fonds herkömmlicher Prägung. Erwartungsgemäß ist eine Konsolidierung des Marktes der geschlossenen Fonds und 10 eine Verschiebung weg von Publikums- und hin zu Produkten für institutionelle Investoren eingetreten.5 Diese lässt sich bereits an der Genehmigungspraxis der BaFin ablesen. Im Jahr 2016 genehmigte die BaFin 40 geschlossene Publikums-AIF (2015: 73) gegenüber 99 OGAW (2015: 121) und 12 offene Publikums-AIF (Quelle: Jahresbericht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Down loads/DE/Jahresbericht/dl_jb_2016.pdf?__blob=publicationFile&v=10; Seite 195). Im Jahr 2017 genehmigte die BaFin 24 geschlossene Publikums-AIF und sieben offene PublikumsAIF (Quelle: Jahresbericht 2017 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/PublikationenDaten/Jahresbericht/jahresbericht_ node.html; Seite 151).

§ 149 Rechtsform, Anwendbare Vorschriften

§ 149 Rechtsform, Anwendbare Vorschriften Könnecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-063

(1) 1 Geschlossene Investmentkommanditgesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betrieben werden. 2 Die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs sind anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt. (2) Auf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft sind § 93 Absatz 7 und § 96 Absatz 1 entsprechend anzuwenden. Schrifttum Schrifttum Böhme Die Vertretung der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft, BB 2014 2380; Boxberger Vertretungsbefugnis einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, GWR 2016 1; Casper Die Investmentkommanditgesellschaft: große Schwester der Publikums-KG oder Kuckuckskind?, ZHR 179 (2015) 44; Ewald/Jansen Ausgewählte ertragsteuerliche Aspekte bei Investment-Kommanditgesellschaften, DStR 2016 1784; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagengesetzbuch, ZBB 2013 153; Freitag Die Investment-Kommanditgesellschaft nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013 329; Freitag/Fürbaß Wann ist ein Fonds eine In-

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4 RegBegr. zu § 139 KAGB-E, BRDrucks. 791/12 S. 451. 5 Siehe etwa die Bestandsaufnahme der Fondsbranche (Bundesverband Sachwerte und Investmentvermögen e.V. und Zentraler Immobilien Ausschuss e. V.) nach Einführung des KAGB mit Ausblick bis 2020 unter https://www.zia-deutschland.de/fileadmin/Redaktion/.../KAGB_ Auswirkungsstudi.pdf.

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Könnecke

§ 149

Rechtsform, Anwendbare Vorschriften

vestmentgesellschaft, ZGR 2016 729; Geurts/Schubert Folgen der Neudefinition geschlossener Fonds, WM 2014 2154; Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagengesetzbuch, BB 2013 1603; Kind/Haag Der Begriff des Alternative Investment Fund nach der AIFM Richtlinie – geschlossene Fonds und private Vermögensanlagegesellschaften im Anwendungsbereich?, DStR 2010 1526; Paul Der Anteilserwerb bei der als Spezial-AIF konzipierten Investmentgesellschaft durch Privatanleger, ZIP 2016 1009; Poelzig/Volmer „Der Bundesminister der Finanzen warnt“ – Ein Überblick zum neuen Kapitalanlagegesetzbuch, DNotZ 2014 483; Reiner Abgrenzung der Kompetenzen zwischen der geschäftsführenden Kommanditistin und der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bei geschlossenen Investmentfonds unter dem KAGB, GWR 2016 136; Rüber/Reiff Voraussetzungen einer gewerblichen Entprägung der extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, BB 2014 1634; Schnauder Regimewechsel im Prospekthaftungsrecht bei geschlossenen Publikumsfonds, NJW 2013 3207; Seitz Die InvestmentKG: bereichsspezifisches Sonderrecht für die InvestmentKG und deren Verortung im Gefüge des (Personen-)Gesellschaftsrechts, Diss. Aachen 2017; Stari/Beuster Die Haftung des mittelbar an einem geschlossenen Fonds beteiligten Anlegers – Keine Haftungsabschirmung durch den Treuhänder, DStR 2014 271; Veith Die Haftung des aus der geschlossenen Publikumskommanditgesellschaft ausgeschiedenen Treugebers für Gesellschaftsverbindlichkeiten, BKR 2015 233; Voigt/Busse Die Übergangsvorschriften für geschlossene Fonds nach dem Regierungsentwurf zum AIFM-Umsetzungsgesetz, BKR 2013 184; Wagner Externe KVGs in geschlossenen Publikums-GmbH & Co. KGs: Wie verhält sich dies mit dem Gebot der Selbstorganschaft bzw. dem Verbot der Drittorganschaft?, BKR 2015 410; Wallach Die Regulierung von Personengesellschaften im Kapitalanlagegesetzbuch, ZGR 2014 289; Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1091; Wertenbruch Das Stimmrecht von Treugebern, stillen Gesellschaftern und Unterbeteiligten in der Personengesellschaft, NZG 2017 81; Wiedemann Alte und neue Kommanditgesellschaften, NZG 2013 1041; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613.

Gesetzesmaterialien Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Muster-Anlagebedingungen für geschlossene P-AIF (InvKG)“ vom 19. Juli 2016 (https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt /WA/dl_160719_muster_anlagebedingungen.html) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Kriterienkatalog zur Verhinderung von reinen Blindpool-Konstruktionen bei geschlossenen Publikums-AIF“ vom 6. November 2014 (https:// www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_141106_kriterienkatalog_verhinderung_ blindpool_geschl_aif.html) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Laufzeitverlängerung in den Anlagebedingungen geschlossener Publikums-AIF in der Rechtsform der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft“ vom 4. November 2014 (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merk blatt/WA/mb_141104_laufzeitverlaengerung_aif_investment-kg.html) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIFKapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB vom 22.3.2013, geändert am 27.11.2017 (https://www.bafin. de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/WA/mb_130322_erlaubnisverfahren_aif-22kagb.html Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft vom 21. Dezember 2017, Gz. WA 41-Wp 2100-2016/0001 (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/ DE/Auslegungsentscheidung/WA/ae_171221_Taetigkeiten_KVG.html)

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Organisationsrechtliche Grundlagen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft (Abs. 1) 1. Rechtsformzwang (Satz 1) | 5 a) Regelungszweck | 6 b) Kritische Bewertung | 9 c) Regelungsgegenstand | 10

Könnecke

d)

2.

Auswirkungen des Rechtsformgebots auf bestehende Gesellschaften | 12 e) Folgen eines Verstoßes | 16 Das Regelungsregime der Investmentkommanditgesellschaft (Satz 2) | 19

360

B. Tatbestand

3.

II.

Einbindung in das Recht der (Publikums-)Kommanditgesellschaft a) Handelsgesetzbuch | 21 b) Sonder(gesellschafts)recht der Publikumsgesellschaft | 22 Verweis auf §§ 93 Abs. 8, 94 Abs. 2 und 4 und 96 Abs. 1 KAGB 1. Allgemeines | 23 2. Verweis auf § 93 Absatz 7 a) (Ersatz-)Einlagepflicht der Kapitalverwaltungsgesellsch aft | 24 b) Anwendungsprobleme | 25

3.

§ 149

aa) Kein Anwendungsbereich bei der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft | 26 bb) Beschränkter Anwendungsbereich im Übrigen | 27 Verweis auf § 96 Absatz 1 a) Möglichkeit der Gestaltung von Anteilsklassen | 29 b) Anwendung auf geschlossene Investmentkommanditgesellschaften | 30

A. Allgemeines Die Vorschrift leitet den Unterabschnitt 3 „Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften“ ein. Sie enthält in Absatz 1 zunächst eine nicht recht gelungene Beschränkung der Rechtsform für vormals als „geschlossene Fonds“ bezeichnete regelmäßig personengesellschaftsrechtlich verfasste Organisationsformen. Weiterhin weist sie auf die die Organisationsform der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft regelnden Rechtsmaterien hin. In Absatz 2 verweist die Vorschrift vorab auf die entsprechenden Regelungen für Sondervermögen in § 93 Absatz 7 (Regelung Einlagepflicht der Kapitalverwaltungsgesellschaft, wenn Anteile in den Verkehr gelangt sind, ohne dass der Anteilswert dem Investmentvermögen zugeflossen ist) und in § 96 Absatz 1 (Regelungen zu Anteilsklassen). Die Vorschrift wurde seit Erscheinen der Vorauflage mehrfach geändert. Der in der vormaligen Fassung der Vorschrift enthaltene Verweis in Abs. 2 auf § 93 Abs. 8 wurde durch Artikel 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen v. 3.3.2016 BGBl. I S. 348, redaktionell angepasst. Der in der vormaligen Fassung der Vorschrift enthaltene Verweis in Abs. 2 auf die in der vormaligen Fassung des Gesetzes enthaltenen Vorschriften in § 94 Absatz 2 und 4 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5 (Regelungen zur Einordnung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Tochterunternehmen) (siehe die Erläuterungen in der Vorauflage Rn. 26 und 27) wurde durch Artikel 5 Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie G. v. 20. November 2015 BGBl. I S. 2029, gestrichen. B. Tatbestand

1

2

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4

B. Tatbestand I. Organisationsrechtliche Grundlagen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft (Abs. 1) 1. Rechtsformzwang (Satz 1). Das Gesetz bestimmt zunächst, dass geschlossene In- 5 vestmentkommanditgesellschaften nur in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betrieben werden dürfen. 361

Könnecke

§ 149

Rechtsform, Anwendbare Vorschriften

6

a) Regelungszweck. Diese nicht recht geglückte Formulierung ist in Fortsetzung des § 139 wohl so zu verstehen, dass inländische Investmentvermögen des geschlossenen Typs, sofern sie nicht als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital (§§ 140 ff.) strukturiert sind, nur als Kommanditgesellschaft nach dem Handelsgesetzbuch strukturiert werden dürfen, welche durch die Einbeziehung der nachfolgend bestimmten Gestaltungsmerkmale zur Investmentkommanditgesellschaft avanciert. 7 Hierdurch sind andere bei geschlossenen Fonds bisheriger Prägung verbreitete Gestaltungsformen, wie etwa die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr zulässig. Das Gesetz vollzieht somit eine wesentliche Änderung von der bisher freien Wahl der (gesellschafts-)rechtlichen Form für geschlossene Fonds. Der Gesetzgeber begründet diese Rechtsformbeschränkung für geschlossene Fonds 8 „insbesondere“1 durch den Ausschluss von Haftungsrisiken für die Anleger. Der Gesetzgeber hat diese Wahl demnach vorrangig mit Blick auf die gemäß § 172 HGB bestimmte betragsmäßige Beschränkung der Haftung des Anlegers auf die im Handelsregister eingetragene Kommanditeinlage getroffen. Angesichts seiner Einschätzung, dass die (Investment-)Kommanditgesellschaften den „in der EU gebräuchlichen Fondsvehikeln entspreche“, geht der Gesetzgeber davon aus, dass sich aus dieser Vorgabe kein Wettbewerbsnachteil für deutsche Fonds ergebe. 9

b) Kritische Bewertung. Kritik an dieser Ausgestaltung wird vor dem Hintergrund der europarechtlichen Vorgaben geübt. So wird unter Verweis auf Art. 4 Abs. 1 lit. b AIFM-RL, gemäß dem Manager eines AIF eine „juristische Person“ sein müsse, argumentiert, dass dies jedenfalls die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft ausschließe.2 Zunächst ist zutreffend, dass die vom KAGB umgesetzte ‚Einheitslösung‘ zugunsten der Kommanditgesellschaft von der AIFM-RL nicht zwingend vorgegeben wird. Andererseits hätte die Zulassung weiterer Organisationsformen im Hinblick auf die Formulierung entsprechender Vorgaben für deren Ausgestaltung wohl außergewöhnliche Anforderungen an den Gesetzgeber gestellt. Dessen Entscheidung zugunsten einer Einheitslösung wird daher in der Literatur trotz der bestehenden europarechtlichen Zweifel begrüßt.

10

c) Regelungsgegenstand. Aus dieser Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers folgt zwanglos, dass jedenfalls neu aufzusetzende Investmentvermögen in der Form eines geschlossenen AIF, sofern sie nicht als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital strukturiert werden sollen, zwingend der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft entsprechen müssen. Dies gilt auch im Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmungen des § 2 Abs. 4 11 für „kleine“ Spezial-AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, des § 2 Abs. 4a für „kleine“ intern verwaltete AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie des § 2 Abs. 5 für „kleine“ AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften, jeweils in der Form der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, vgl. § 44 Abs. 1 S. 3 und 4.

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d) Auswirkungen des Rechtsformgebots auf bestehende Gesellschaften. Die Wirkung des Rechtsformgebots ist nicht beschränkt auf die Neugründung von Investmentgesellschaften. Wegen des materiellen Fondsbegriffs erstreckt sie sich auch auf bestehende Gesellschaften, etwa sog. Altfonds aber auch solche Unternehmen, die nicht initial, sondern erst durch Veränderung ihrer Geschäftstätigkeit dem Anwendungsbe-

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RegBegr. zu § 139 KAGB-E, BRDrucks. 791/12 S. 451. Freitag NZG 2013 329 (332); a.A. Casper ZHR 179 (2015) 44 (53).

Könnecke

362

§ 149

B. Tatbestand

reich des KAGB unterfallen, etwa, weil der Ausnahmetatbestand der operativen Tätigkeit außerhalb des Finanzsektors gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 entfällt. Die §§ 149 ff. werden nicht automatisch auf eine Gesellschaft anwendbar, wenn sie ma- 13 teriell als Investmentvermögen zu qualifizieren ist und Typmerkmale der Kommanditgesellschaft aufweist. Dies würde die Interessen des Rechtsverkehrs und des Gläubigerschutzes unangemessen beeinträchtigen.3 Es obliegt vielmehr den betroffenen Beteiligten, d.h. den Gesellschaftern, den Geschäftsbetrieb zu ändern oder zu beenden oder selbst eine investmentrechtlich zulässige Rechtswahl der Investmentgesellschaft zu treffen. Die Auswirkungen auf bestehende Fondsstrukturen bestimmen sich zunächst da- 14 nach, ob der betroffene Fonds von den Übergangsregelungen des § 353 erfasst wird. Diesbezüglich wird auf die dortige Kommentierung verwiesen. Ist dies nicht der Fall, sind die allgemeinen Übergangsvorschriften des § 343 zu beachten. Diesbezüglich wird auf die dortige Kommentierung verwiesen. Schließlich sind die Ausnahmebestimmungen nach § 2 zu prüfen, siehe die dortige Kommentierung. Sofern eine Gesellschaft die danach anwendbaren Anforderungen nicht erfüllen 15 kann oder will, wobei die diesbezügliche Entscheidung als Grundlagengeschäft zu betrachten und daher von den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft nach Maßgabe deren gesellschaftsvertraglicher Vorgaben zu treffen ist, bleibt nur die Auflösung. Bei der hierbei zu treffenden Entscheidung sind die einschneidenden Änderungen in der Fondsstruktur und damit verbundenen Kostenfolgen zu berücksichtigen. Ob eine solche Umwandlung in der Praxis tatsächlich realisierbar ist, hängt zudem vom Einzelfall ab. e) Folgen eines Verstoßes. Wird eine geschlossene Fondsstruktur unter Verstoß 16 gegen die gesetzlichen Vorgaben der §§ 149 ff. betrieben, kann die BaFin von ihren Eingriffsbefugnissen gemäß §§ 15 und 16 Gebrauch machen. Zudem besteht das Risiko der Strafbarkeit gemäß § 339. In zivilrechtlicher Hinsicht führt ein Verstoß nicht zur Unwirksamkeit der geschlosse- 17 nen Verträge. Die Nichtigkeit gemäß § 134 BGB, die regelmäßig es tunc und umfassend (§ 139 BGB) wirken würde, wäre jedenfalls nach Inbetriebsetzung der Fondsstruktur geeignet, die Interessen der Anleger, deren Schutz die Regelung dienen soll, zu beeinträchtigen. Teilweise wird vorgeschlagen, die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf diese 18 Situation anzuwenden.4 Danach wird die in Vollzug gesetzte Gesellschaft (von bestimmten Ausnahmefällen abgesehen, bei denen der Schutz des einzelnen Anlegers den Interessen der übrigen Anleger vorgeht) für die Vergangenheit als wirksam betrachtet und dem Gesellschafter die Möglichkeit eingeräumt, die Gesellschaft für die Zukunft zu kündigen bzw. aufzulösen. Hiergegen wird eingewandt, dass auch die Auflösung der Investmentgesellschaft für die Anleger nachteilig sein könne und vorgeschlagen, den Anlegern einen Anspruch auf Umwandlung der Gesellschaft in eine nach dem KAGB zulässige Anlageform jedenfalls dann einzuräumen, wenn die Anleger hierdurch nicht schlechter stünden, als bei einer Auflösung.5 Fraglich ist allerdings, wer das erhebliche Prognoserisiko dieser Einschätzung zu tragen hat. 2. Das Regelungsregime der Investmentkommanditgesellschaft (Satz 2) a) Sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch dem erklärten Willen des Ge- 19 setzgebers folgt, dass geschlossene Investmentkommanditgesellschaften Kommandit-

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3 4 5

363

Freitag/Fürbaß ZGR 2016 729 (747). Vgl. Seitz Die InvestmentKG, S. 37. Vgl. Casper ZHR 179 (2015) 44 (53); Freitag NZG 2013 329 (330).

Könnecke

§ 149

Rechtsform, Anwendbare Vorschriften

gesellschaften im Sinne des Handelsgesetzbuchs sind. Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft soll sich dementsprechend grundsätzlich in das bestehende Regelwerk für Kommanditgesellschaften im Handelsgesetzbuch einfügen. Das KAGB sieht nach Auffassung des Gesetzgebers nur insoweit Abweichungen von diesem Regelwerk vor, als sie aus Sicht des Gesetzgebers aufgrund aufsichtlicher Besonderheiten für die Behandlung als Fondsvehikel erforderlich sind.6 Der Fokus auf das Aufsichtsrecht ist dabei allerdings zu eng, da ein Schwerpunkt der Regelungen der §§ 149 ff. auf dem Schutz der Anleger in materieller Hinsicht liegt. Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft soll demnach keine neue Gesellschaftsform darstellen, sondern eine Kommanditgesellschaft im Sinne des HGB mit besonderen Ausprägungen sein. Die Vorschriften des HGB sollen durch die Regelungen der §§ 149 bis 161 lediglich zweckgerichtet ergänzt und modifiziert werden. 20

b) Die in den §§ 149 ff. vorgesehenen besonderen Ausprägungen werden allerdings teilweise als so eingreifend empfunden, dass diese weniger als Unterform denn als eigenständige Gesellschaftsform erscheinen.7 Dies mag in Bezug auf die Bestimmungen der §§ 161 ff. HGB richtig sein. Im Hinblick auf das von der Rechtsprechung entwickelte Sondergesellschaftsrecht der Publikumskommanditgesellschaft erscheinen die Vorschriften eher als ergänzende Fortentwicklung mit dem Ziel, den Schutz der als Gesellschafter beitretenden Anleger zu verbessern. 3. Einbindung in das Recht der (Publikums-)Kommanditgesellschaft

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a) Handelsgesetzbuch. Auf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft sind gemäß Satz 2 grundsätzlich die Vorschriften des Handelsgesetzbuches anwendbar. Dies erfasst zunächst die Vorschriften des die Kommanditgesellschaft betreffenden Zweiten Abschnitts des Zweiten Buchs, §§ 161–177a HGB, aber auch die allgemeinen Vorschriften des Ersten Buchs etwa zur Handelsfirma (vgl. aber § 157) und des Dritten Buchs zur Rechnungslegung (vgl. aber § 160). Die Investmentkommanditgesellschaft ist daher gemäß § 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 HGB teilrechtsfähig. Über die Verweisung in § 161 Abs. 2 und § 105 Abs. 3 HGB sind zudem die Vorschriften zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) anwendbar. Soweit das KAGB Abweichungen vom Handelsrecht enthält, sind sie im Zweifel als zwingendes Recht zu verstehen.8

22

b) Sonder(gesellschafts)recht der Publikumsgesellschaft. Über die Vorgaben des HGB hinaus hat die Rechtsprechung ein Recht der Publikumskommanditgesellschaft gebildet, welches häufig Bezüge zum Kapitalgesellschaftsrecht sucht. Die Vorschriften der §§ 149 ff. müssen diesen richterrechtlichen Vorgaben naturgemäß vorgehen. Soweit diese allerdings keine abschließende Regelung bilden, dürften die regelmäßig die besondere Schutzbedürftigkeit der Anleger der Publikumsgesellschaft adressierenden Grundsätze weiterhin Geltung beanspruchen.9

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RegBegr. zu § 139 KAGB-E, BRDrucks. 791/12 S. 455. Vgl. Casper ZHR 179 (2015) 44 (79); Freitag NZG 2013 329 (335). Wiedemann NZG 2013 1041. Vgl. die Erläuterungen und Nachweise in den Vorbemerkungen zu § 150 Rn. 6 ff.

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364

B. Tatbestand

§ 149

II. Verweis auf §§ 93 Abs. 8, 94 Abs. 2 und 4 und 96 Abs. 1 1. Allgemeines. In Absatz 2 wird, wie bereits in § 124 Abs. 2 für die offene Invest- 23 mentkommanditgesellschaft, auf bestimmte Regelungen des Unterabschnitts „Allgemeine Vorschriften für Sondervermögen“ des Unterabschnitts 2 „Allgemeine Vorschriften für Sondervermögen“ verwiesen. Danach sollen die für Sondervermögen festgelegten Regelungen zur Einlagepflicht der Kapitalverwaltungsgesellschaft, wenn Anteile in den Verkehr gelangt sind, ohne dass der Anteilswert dem Investmentvermögen zugeflossen ist (§ 93 Absatz 8), zur Einordnung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Tochterunternehmen (§ 94 Absatz 2 und 4 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5) und zu Anteilsklassen (§ 96 Absatz 1) auch auf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft entsprechende Anwendung finden. Das Gesetz differenziert dabei nicht zwischen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften und Publikumsinvestmentgesellschaft oder extern und intern verwalteter geschlossener Investmentkommanditgesellschaft. 2. Verweis auf § 93 Absatz 7 a) (Ersatz-)Einlagepflicht der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Durch die Ver- 24 weisung auf die Vorschrift in § 93 Abs. 7 soll die Kapitalausstattung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft geschützt werden. Gemäß § 93 Abs. 7 hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft aus ihrem eigenen Vermögen den fehlenden Betrag in das Sondervermögen einzulegen, soweit Anteile an diesem in den Verkehr gelangt sind, ohne dass der Anteilswert dem Sondervermögen zugeflossen ist. Im Hinblick auf die Investmentkommanditgesellschaft ist darunter zu verstehen, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft verpflichtet sein soll, solche Einlagen auf von Anlegern übernommene Kommanditbeteiligungen zu leisten, die von den Anlegern nicht eingezahlt werden. b) Anwendungsprobleme. Während sich die Einlagepflicht der Kapitalverwal- 25 tungsgesellschaft bei den Sondervermögen hergebrachter Prägung zwanglos mit der Vermeidung der Verwässerung des Investmentvermögens begründen ließ,10 birgt die Anwendung dieser Bestimmung auf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft verschiedene Anwendungsprobleme. aa) Kein Anwendungsbereich bei der intern verwalteten geschlossenen In- 26 vestmentkommanditgesellschaft. Bei der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft, die selbst Kapitalverwaltungsgesellschaft ist, hat die Regelung keinen sinnstiftenden Anwendungsbereich. Bei dieser würde die Ersatzverpflichtung erst zu der Perpetuierung des Schadens zum Nachteil der Gesamtheit der Anleger führen, die gerade verhindert werden soll. bb) Beschränkter Anwendungsbereich im Übrigen. Auch sonst dürfte der An- 27 wendungsbereich beschränkt bleiben. In der Praxis kommt es zwar gelegentlich vor, dass Anleger, die sich im Wege des Abschlusses einer Beitrittsvereinbarung zur Übernahme einer Kommanditbeteiligung verpflichtet haben, die geschuldete Einlage nicht leisten. Nach der üblichen Vertragsgestaltung wird der Fondsgesellschaft hieraus jedoch regelmäßig kein Schaden entstehen. Die Gesellschaftsverträge und Treuhandverträge

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Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher InvG 2012, § 36 Rn. 226.

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§ 149

Rechtsform, Anwendbare Vorschriften

von Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung sehen nämlich regelmäßig vor, dass die Beteiligung von Anlegern auf den Betrag der tatsächlich geleisteten Einlage festgelegt, d.h. ggf. reduziert werden kann. Wird gar keine Einlage geleistet, besteht regelmäßig die gesellschaftsvertraglich bestimmte Regelung, dass der säumige Anleger aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden und sein Anteil anderweitig vergeben werden kann. Derartige Regelungen werden auch weiterhin anzutreffen sein. Selbst wenn die Vertragsgestaltung im konkreten Fall die entsprechende Herabset28 zung der betreffenden Kapitaleinlage des säumigen Anlegers nicht gestatten sollte, führt die fehlende Einlageleistung nicht zu dem befürchteten Verwässerungseffekt. Der Anleger, der eine Beteiligung erwirbt, die hierauf geschuldete Einlageleistung aber nicht oder nicht in vollem Umfang leistet, bleibt einerseits weiterhin zur Einlageleistung verpflichtet. Andererseits erwirbt der Anleger nur einen entsprechend reduzierten Abfindungsanspruch. Auf Ebene der Fondsgesellschaft entsteht durch die fehlende Einlageleistung kein relevanter Schaden. Dementsprechend bildet die Bilanz der Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 21 Abs. 4 der KARBV unter II. (Investmentanlagevermögen) A. (Aktiva) 6. (Forderungen) d. „eingeforderte ausstehende Pflichteinlagen“ ab. 3. Verweis auf § 96 Absatz 1 29

a) Möglichkeit der Gestaltung von Anteilsklassen. Durch die Verweisung auf die Vorschrift in § 96 Abs. 1 wollte der Gesetzgeber auch bei der Investmentkommanditgesellschaft die Möglichkeit einräumen, die anzubietenden Beteiligungen mit unterschiedlichen Ausgestaltungsmerkmalen auszustatten. Gemäß § 96 Abs. 1 können die Anteile an einem Sondervermögen unter Berücksichtigung der Festlegungen in der Rechtsverordnung nach Absatz 4 nach verschiedenen Ausgestaltungsmerkmalen, insbesondere hinsichtlich der Ertragsverwendung, des Ausgabeaufschlags, des Rücknahmeabschlags, der Währung des Anteilswertes, der Verwaltungsvergütung, der Mindestanlagesumme oder einer Kombination dieser Merkmale unterteilt werden (Anteilsklassen), wobei Anteile einer Anteilsklasse gleiche Ausgestaltungsmerkmale haben. Die Kosten bei Einführung neuer Anteilsklassen für bestehende Sondervermögen müssen zulasten der Anteilpreise der neuen Anteilsklasse in Rechnung gestellt werden. Der Wert des Anteils ist für jede Anteilsklasse gesondert zu errechnen.

30

b) Anwendung auf geschlossene Investmentkommanditgesellschaften. Bei Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung war die unterschiedliche Ausgestaltung von Beteiligungen mit Ausnahme strukturell zu begründender Besonderheiten wie etwa der Sonderposition der Komplementäre, geschäftsführender Kommanditisten oder der Treuhandkommanditistin eher selten und die Bezeichnung Anteilsklassen unüblich. Unterschiedliche Ausgestaltungen kamen etwa hinsichtlich des Beitrittszeitpunktes 31 der Anleger in Betracht, wie etwa durch die Zuweisung eines sog. „Frühzeichnerbonus“ bei Beitritt vor einem bestimmten Zeitpunkt oder der Zuweisung besonderer Gewinnanteile bei der Übernahme von Einlagen mit einem besonderen Risikoprofil im Rahmen von Sanierungsprogrammen. Die Differenzierung in der Rechtsposition der Anleger, die die Ausgestaltung von Anteilsklassen mit sich bringt, bedarf einer grundlegenden Regelung im Gesellschaftsvertrag.

Könnecke

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A. Sonderrecht der Publikumsgesellschaft

Vor § 150

Vorbemerkungen vor § 150 Könnecke Vorbemerkungen Vor § 150 https://doi.org/10.1515/9783110492194-064

A. Sonderrecht der Publikumsgesellschaft Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft soll die bisherigen Konstruk- 1 tionen für geschlossene Fonds in ihrer regelmäßig als GmbH & Co. verfassten Form ersetzen. Soweit diese für eine unbestimmte Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter Kommanditisten als Anleger auf der Grundlage eines fertig vorformulierten Vertragswerks einschließlich Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft sowie ggf. Treuhandvertrag gerichtet war (sog. PublikumsKG oder MassenKG), hat sich in der Rechtsprechung seit den 70er Jahren des vergangenen Jahrhunderts ein sog. Sonder(-gesellschafts)-recht der Publikumsgesellschaft herausgebildet,1 welches v.a. die Rechtsposition der Anlegergesellschafter stärken soll. A. Sonderrecht der Publikumsgesellschaft I. Grundlagen Diese Sonderregeln beruhen auf der vom gesetzlichen Leitbild der Personenhan- 2 delsgesellschaft abweichenden, körperschaftlichen Struktur der Publikumsgesellschaft und sollen zudem den Besonderheiten des öffentlichen Vertriebs dieser Gesellschaftsbeteiligungen auf dem Kapitalmarkt an unbestimmte Anleger Rechnung tragen. Beispiel für dieses Sonderrecht ist etwa die sog. Kernbereichslehre, nach der ein Eingriff in den Kernbereich der Gesellschafterposition nur mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter zulässig ist.2 II. Auslegung und Inhaltskontrolle Dieses Sonderrecht der Publikumsgesellschaft wirkt sich in besonderer Weise auf die 3 inhaltliche Gestaltung des Gesellschaftsvertrages und deren Kontrolle durch die Rechtsprechung aus. Wesentliche Stützen dieses Sonderrechts sind die objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Publikumsgesellschaft3 und der Beitrittsvereinbarung und deren inhaltliche Kontrolle wie bei AGB. Zweifel oder Unklarheiten sollen entsprechend § 305c BGB zu Lasten des Verwenders gehen, was eher so zu verstehen ist, dass sie nicht zum Nachteil des betroffenen Anlegergesellschafters gewertet werden dürfen.4 Zudem müssen sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgende Rechte und Pflichten klar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, um die erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags beitretenden Gesellschafter in ihrem Vertrauen darauf zu schützen, nur solche Leistungen erbringen zu müssen, die dem Vertragstext unmissverständlich zu entnehmen sind.5 III. Modifikationen Wegen der typischen Grundstruktur mit einer Vielzahl von auf die Kapitalanlage fo- 4 kussierter Gesellschafter bildet das Recht der Publikums-KG in verschiedener Hinsicht

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1 Vgl. etwa Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rn. 53 ff.; Gummert/Horbach § 61 Rn. 1 f. 2 BGH NJW 1985 972 (974). 3 Vgl. BGH, Urteil vom 11.1.2011, Az. II ZR 187/09, NJW 2011 921 (923) Rn. 12. 4 Vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2016, Az. II ZR 348/14, ZIP 2016 518 Rn. 14; BGH, Urteil vom 12. März 2013, Az. II 73/11, ZIP 2013 1222 (1224) Rn. 14. 5 Vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2016, Az. II ZR 348/14, ZIP 2016 518 Rn. 15; BGH, Urteil vom 12. März 2013, Az. II 73/11, ZIP 2013 1222 (1224) Rn. 14.

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Vor § 150

Vorbemerkungen

Analogien zum Recht der Kapitalgesellschaften. So gilt etwa bei Gesellschaftsvertragsänderungen der Bestimmtheitsgrundsatz nicht.6 Bei der Liquidation der Publikums-KG soll § 146 Abs. 1 S. 1 HGB nicht und im Fall der Nachtragsliquidation § 273 AktG analog angewendet werden.7 B. Fortwirkung unter der Geltung des KAGB B. Fortwirkung unter der Geltung des KAGB 5

Da der Gesetzgeber des KAGB den Anlegerschutz nicht einschränken, sondern fortentwickeln wollte, gelten die im vorgenannten Rahmen entwickelten Grundsätze fort, soweit sie nicht durch die Vorschriften des KAGB modifiziert oder überlagert werden. Sie sind auch bei der Anwendung der Vorschriften zur Verfassung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zu beachten. I. Grundlagen

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Die gesetzlichen Regelungen des KAGB bilden die Mindestanforderungen an den Schutz der Anleger als Gesellschafter der Investmentkommanditgesellschaft ab. Über die Öffnungsklausel in § 149 Abs. 1 S. 2 wird aber auch der Rückgriff auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Schutz der Anleger in der Publikumsgesellschaft eröffnet.8 Es widerspräche der Zielsetzung des KAGB, dem Anleger der Publikumsinvestmentkommanditgesell-schaft ein geringeres Schutzniveau zu gewähren als dem Anleger der hergebrachten Publikums-KG. II. Auslegung und Inhaltskontrolle

Gesellschaftsverträge von geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften werden auch weiterhin auslegungsbedürftig sein, wenn einzelne Rechte und Pflichten der Vertragsparteien insbesondere in nicht vorhergesehenen Situationen nicht eindeutig der Vertragsfassung zu entnehmen sind. Dabei wird sich die Auslegung zunächst an den Leitlinien zu orientieren haben, die durch die Regelungen des KAGB vorgegeben werden.9 Im Übrigen wird es aber bei dem Grundsatz bleiben, dass der Gesellschaftsver8 trag nicht nach dem subjektiven Willen der Gründungsgesellschafter, sondern objektiv auszulegen ist. Dies dürfte im Regelfall auch für die Spezialinvestmentkommanditgesellschaft gelten,10 denn die Qualifikation als professioneller oder semiprofessioneller Anleger ändert nichts an der fehlenden Erkennbarkeit subjektiver Vorstellungen der Gründungsgesellschafter oder bestehender Nebenabreden bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrages.11 Trotz der deutlich detaillierteren Vorgaben des KAGB an die inhaltliche Ausgestal9 tung des Gesellschaftsvertrages der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft sind auch weiterhin Konstellationen denkbar, in denen eine Inhaltskontrolle erforderlich 7

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6 Vgl. etwa Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rn. 67 ff. 7 Vgl. MüKo-HGB/Schmidt § 146 Rn. 14. 8 Vgl. Casper ZHR 179 (2015) 44 (77). 9 Casper ZHR 179 (2015) 44 (55). 10 A.A. Casper ZHR 179 (2015) 44 (55). 11 Vgl. zu weiteren Erwägungen zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages Weitnauer/Boxberger/ Anders/Paul § 149 Rn. 9.

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368

Systematische Übersicht

§ 150

ist. Dabei müssen sich die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages u.a. an dem Grundsatz messen lassen, dass der Nutzen der Anleger gesetzlich vorgegebene Zielstellung des Unternehmensgegenstands ist.12 Weiterhin dürften die §§ 149 ff. in ihrem Regelungsbereich auch Auswirkungen auf 10 die Auslegung des Richterrechtes bei der Aufarbeitung von Altfällen haben.13 § 150 Gesellschaftsvertrag

§ 150 Gesellschaftsvertrag Könnecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-065

(1) Der Gesellschaftsvertrag einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft bedarf der Schriftform. (2) 1 Gesellschaftsvertraglich festgelegter Unternehmensgegenstand der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft muss ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage 1. bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften nach den §§ 261 bis 272 und 2. bei geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften nach den §§ 273 bis 277 und 285 bis 292 zum Nutzen der Anleger sein. 2 Der Gesellschaftsvertrag von geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften muss zusätzlich festlegen, dass die Anteile der Gesellschaft ausschließlich von professionellen Anlegern und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen. (3) Der Gesellschaftsvertrag hat vorzusehen, dass 1. Ladungen zu Gesellschafterversammlungen unter vollständiger Angabe der Beschlussgegenstände in Textform erfolgen und 2. über die Ergebnisse der Gesellschafterversammlung ein schriftliches Protokoll anzufertigen ist, von dem die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft den Anlegern eine Kopie zu übersenden hat. (4) Im Gesellschaftsvertrag darf nicht von § 131 Absatz 3 Nummer 2 und 4 des Handelsgesetzbuchs abgewichen werden. Schrifttum Siehe Schrifttum bei § 149 KAGB sowie Paul Der Anteilserwerb bei der als Spezial-AIF konzipierten Investmentgesellschaft durch Privatanleger, ZIP 2016 1009.

Systematische Übersicht A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Schriftform des Gesellschaftsvertrages (Abs. 1) 1. Allgemeines | 2 2. Schriftform | 4 3. Praktische Auswirkungen a) Schriftliche Erstellung | 5 b) Vertragsänderung | 6

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12 13

c)

II.

Beitritt von weiteren Gesellschaftern | 9 d) Folgen der Nichtbeachtung des Schriftformerfordernisses | 11 Beschreibung des Unternehmensgegenstandes (Abs. 2 S. 1) 1. Allgemeines | 13

Seitz Die InvestmentKG, S. 43 f. Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rn. 54; Casper ZHR 179 (2015) 44 (77 f.).

369 https://doi.org/10.1515/9783110492194-065

Könnecke

§ 150

Gesellschaftsvertrag

2.

III.

IV.

Festlegung des Unternehmensgegenstandes der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft a) Der Unternehmensgegenstand der Kommanditgesellschaft | 14 b) Der Unternehmensgegenstand der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft | 16 c) „Ausschließlich“ | 18 d) Einzelheiten der Geschäftstätigkeit/Verweis auf die Anlagebedingungen | 19 e) Öffnungsklausel | 21 3. Praktische Auswirkungen | 22 Gesellschaftsvertragliche Erwerbsbeschränkung der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft (Abs. 2 S. 2) 1. Allgemeines | 26 2. Festlegung des zulässigen Gesellschafterkreises der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft | 28 a) Zeitpunkt der Qualifikation als professioneller oder semiprofessioneller Anleger | 29 b) Nachfolgende Erwerbsvorgänge | 30 c) Ausgestaltung der Festlegung | 31 3. Praktische Auswirkungen | 33 Ladung zu und Protokollierung von Gesellschafterversammlungen (Abs. 3) 1. Allgemeines | 35

2.

V.

Formerfordernisse der Ladung (Ziff. 1) a) Vollständige Angabe der Beschlussgegenstände | 38 b) Textform | 40 c) Nichteinhaltung der Vorgaben an die ordnungsgemäße Ladung | 41 3. Protokollierung (Ziff. 2) a) Schriftliches Protokoll | 42 b) Übersendung an Anleger | 44 c) Nichteinhaltung der Vorgaben an die Anfertigung und Übermittlung des Protokolls | 45 4. Entsprechende Anwendung bei Beschlussfassungen außerhalb von Gesellschafterversammlungen | 46 Abweichungsverbot zu § 131 Absatz 3 Nr. 2 und 4 HGB (Abs. 4) 1. Allgemeines | 47 2. Kontinuität der Kommanditgesellschaft im Falle der Insolvenz bzw. Kündigung durch Gläubiger des Gesellschafters a) Ausscheiden des Gesellschafters | 49 b) Abweichungsverbot zu § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB | 50 c) Abweichungsverbot zu § 131 Abs. 3 Nr. 4 HGB | 51 d) Beschränkung des Abweichungsverbots auf § 131 Abs. 3 Nr. 2 und 4 HGB | 52

A. Allgemeines 1

Die Vorschrift enthält eine Reihe von Festlegungen zur Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, wobei sich viele Ähnlichkeiten zu den Vorgaben für die offene Investmentkommanditgesellschaft1 ergeben. Der Gesellschaftsvertrag ist der BaFin im Rahmen des Erlaubnisantrages vorzulegen, vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 12.

_____ 1

Vgl. hierzu etwa Eichhorn WM 2016 111 (112 f.).

Könnecke

370

B. Tatbestand

§ 150

B. Tatbestand B. Tatbestand I. Schriftform des Gesellschaftsvertrages (Abs. 1) 1. Allgemeines. Für den Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft nach HGB 2 gibt es keinen Formzwang. Er kann daher auch mündlich geschlossen werden.2 Dies ist aber bei einer Gesellschaft mit einer Vielzahl kapitalistisch beteiligter Anlegergesellschafter aus verschiedenen Gründen unpraktikabel, so dass in der Praxis der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft regelmäßig in schriftlich fixierter Form vorliegt. Zudem dient der Gesellschaftsvertrag zum Nachweis der Vertretungsbefugnis der die Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister anmeldenden Personen.3 Weiterhin war auch bisher der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft im Verkaufsprospekt abzudrucken (vgl. § 4 S. 2 VermVerkProspV). Abs. 1 schreibt nunmehr für den Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investment- 3 kommanditgesellschaft die Schriftform verbindlich vor. Ausweislich der Gesetzesbegründung solle dies Transparenzgründen dienen.4 Ob die gesetzliche Regelung den tatsächlichen Bedürfnissen der Beteiligten entspricht, ist angesichts der hierdurch für den Einzelfall aufgeworfenen Problemfragen allerdings zweifelhaft. 2. Schriftform. Die in § 126 BGB geregelten Voraussetzungen für die Einhaltung der 4 Schriftform verlangen zunächst zumindest eigenhändige Unterzeichnung der Urkunde durch Namensunterschrift (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag ist die Schriftform dann gewahrt, wenn die Parteien dasselbe, den gesamten Vertragsinhalt abdeckende Dokument unterzeichnen (§ 126 Abs. 2 S. 1 BGB). Werden mehrere gleichlautende Dokumente erstellt, gilt die Abwicklungserleichterung nach § 126 Abs. 2 S. 2 BGB.5 3. Praktische Auswirkungen a) Schriftliche Erstellung. Der Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investment- 5 kommanditgesellschaft muss bei seiner Errichtung schriftlich erstellt und von allen Gründungsgesellschaftern handschriftlich unterzeichnet werden. Unterzeichnet ein Vertreter, muss das Vertretungsverhältnis in der Urkunde zum Ausdruck kommen.6 b) Vertragsänderung. Anwendungsprobleme ergeben sich bei Änderungen des Ge- 6 sellschaftsvertrages nach Inbetriebsetzung der Investmentkommanditgesellschaft. Das Erfordernis der Schriftform gilt im Grundsatz auch für spätere Änderungen des Vertrages. Hierbei ist zunächst der Grundsatz der Einheitlichkeit der Urkunde zu beachten, aus dem sich besondere Anforderungen an die Ausgestaltung der Änderungsvereinbarung ergeben, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag jedes Mal in vollem Umfang neu gefasst wird.7 Das Schriftformerfordernis hat zudem zur Folge, dass auch insoweit jeweils eine Urkunde erstellt werden müsste, die von allen Gesellschaftern unterzeichnet wird. Dass

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2 Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rn. 7. 3 Vgl. Freitag NZG 2013 329 (333). 4 Vgl. RegBegr. zu § 150 KAGB-E, BRDrucks. 791/12 S. 456. 5 Hierzu sowie zu den weiteren formellen Anforderungen an die Unterschriftsleistung vgl. Palandt/ Ellenberger § 126 Rn. 13. 6 Vgl. Palandt/Ellenberger § 126 Rn. 9. 7 Vgl. Palandt/Ellenberger § 126 Rn. 4 f.

371

Könnecke

§ 150

Gesellschaftsvertrag

dies gerade bei der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft zu erheblichen Problemen führen kann, liegt auf der Hand. In der Literatur wird diesbezüglich die Auffassung vertreten, dass das Schriftformer7 fordernis gemäß Abs. 1 bei Änderungen oder Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages durch das Schriftformerfordernis bei der Protokollierung und die Pflicht zur Übersendung von Abschriften an die Anleger gemäß Abs. 3 ersetzt werde.8 Dies erscheint nicht ohne weiteres überzeugend, da das Protokoll gemäß Abs. 3 ein einseitiges Dokument ist, welches den Anlegern zudem nicht im Original, sondern in Kopie übermittelt wird. Um Rechtsunsicherheit zu vermeiden, sollten Gesellschaftsvertrag und daran an8 knüpfend die Beitrittsdokumentation (hierzu sogleich) diese Fragestellung ausdrücklich regeln, etwa indem einem Gesellschafter, bei Investmentkommanditgesellschaften mit Treuhandkommanditistin regelmäßig dieser, schriftlich Vollmacht eingeräumt wird, den Anleger zu vertreten. c) Beitritt von weiteren Gesellschaftern. Fraglich ist, ob das Schriftformerfordernis Auswirkungen auf die Vereinbarung zum Beitritt von Anlegern zur Fondsgesellschaft hat. In der Praxis wird der Beitritt von Anlegern, unabhängig davon, ob diese direkt als Kommanditisten oder als Treugeber beitreten, regelmäßig schriftlich fixiert. Grundlage des Vertragsschlusses ist eine entsprechende Autorisierung eines Gesellschafters, bei Investmentkommanditgesellschaften mit Treuhandkommanditistin regelmäßig dieser, im Gesellschaftsvertrag, nach welcher dieser Gesellschafter Beitrittsvereinbarungen im Namen der übrigen Gesellschafter bzw. der Gesellschaft schließen darf. In der Rechtsprechung zur Publikums-KG wurde kein Erfordernis zur Einhaltung der Schriftform für die Beitrittsvereinbarung angenommen.9 Betrachtet man den Beitritt weiterer Anleger zur Investmentkommanditgesellschaft als Änderung des Gesellschaftsvertrages, würde sich das Schriftformerfordernis auch auf die Beitrittsvereinbarung erstrecken.10 Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass dies der gesetzgeberischen Intention entsprach. 10 Dennoch erscheint es evident sinnvoll, Beitrittsvereinbarungen auch weiterhin schriftlich auszufertigen. Von besonderer Bedeutung ist es dabei, eine korrekte Bevollmächtigung eines der bereits vorhandenen Gesellschafter vorzusehen, um im Falle einer Änderung des Gesellschaftsvertrages den enormen Aufwand der Einholung der Unterschriften dieser weiteren Gesellschafter zu vermeiden. In der Praxis erscheint es zudem empfehlenswert, die jeweils auszufertigenden Registervollmachten entsprechend zu ergänzen. 9

d) Folgen der Nichtbeachtung des Schriftformerfordernisses. Die gesetzlich angeordnete Folge der Nichtbeachtung des Schriftformerfordernisses ist gemäß § 125 S. 1 BGB die Nichtigkeit des Vertrages. Mit Inbetriebsetzung der Gesellschaft soll jedoch nach verbreiteter Auffassung die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden sein. Anderenfalls bestünde die Besorgnis, dass das Anlegerschutzregime des Gesetzes durch einen bloßen Formverstoß unterlaufen würde.11 Mehr noch als im Rahmen der Diskussion um die Folgen einer Verletzung des 12 Rechtsformzwanges12 erscheint die Folge der Auflösung der Investmentkommanditge11

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8 Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 150 Rn. 4, der zur Begründung auf die Bestimmungen zur notariellen Beurkundung bei Feststellung und Änderung von Satzungen in der AG und der GmbH verweist. 9 Vgl. BGH Urt. v. 6.12.1982 – II ZR 70/82, NJW 1983 1117 (1118). 10 A.A. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 150 Rn. 5. 11 Vgl. Casper ZHR 179 (2015) 44 (54); Freitag NZG 2013 329 (333). 12 Vgl. § 149 Rn. 12 f.

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B. Tatbestand

§ 150

sellschaft wegen Fehlens einer den förmlichen Anforderungen entsprechenden Fassung des Gesellschaftsvertrages jedoch nicht sachgemäß. Vielmehr wird gerade in dieser Situation eine wechselseitige Verpflichtung der Gesellschafter anzunehmen sein, eine dem Schriftformerfordernis entsprechende Fassung des Gesellschaftsvertrages zu erstellen. II. Beschreibung des Unternehmensgegenstandes (Abs. 2 S. 1) 1. Allgemeines. Die Bestimmung in Abs. 2 S. 1 enthält Anforderungen an die Formu- 13 lierung des Unternehmensgegenstandes der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Diese sollen einerseits der Information der Anleger dienen und begrenzen andererseits das gesellschaftsrechtliche Dürfen der Geschäftsführung der Gesellschaft. 2. Festlegung des Unternehmensgegenstandes der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft a) Der Unternehmensgegenstand der Kommanditgesellschaft. Mangels einer 14 dem § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG entsprechenden Regelung im HGB gibt es bei der Kommanditgesellschaft keine Verpflichtung zur ausdrücklichen Bestimmung des Gegenstands des Unternehmens im Gesellschaftsvertrag. Anders als bei der GmbH (vgl. § 10 Abs. 1 GmbH) muss der Gegenstand des Unternehmens auch nicht zum Handelsregister angemeldet werden (vgl. §§ 161 Abs. 2 i.V.m. 106 Abs. 2 HGB) und wird folglich auch nicht bekannt gemacht. Dennoch enthalten die Gesellschaftsverträge herkömmlicher Fonds-KGs regelmäßig 15 Regelungen zum Gegenstand des Unternehmens. Die vertragliche Festschreibung des Unternehmensgegenstandes bestimmt den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis der Leitungsorgane der Gesellschaft (§§ 164 S. 1 2. Hs. i.V.m. 116 Abs. 1 und 2 HGB). Sie soll im Interesse der einzelnen Gesellschafter dazu dienen, im Innenverhältnis die Tätigkeit der Geschäftsführer auf den im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Geschäftsbereich festzulegen, die Gesellschafter also vor einer willkürlichen Änderung des Unternehmensgegenstandes oder einer unkontrollierten Ausweitung des Unternehmensgegenstandes zu schützen.13 Daneben wird dem Registerrichter die Prüfung erleichtert, ob die Tätigkeit der Gesellschaft erlaubt ist.14 b) Der Unternehmensgegenstand der geschlossenen Investmentkommandit- 16 gesellschaft. Der Gesetzgeber des KAGB geht demgegenüber wegen des Erfordernisses der Erstellung der Anlagebedingungen sowie der sonstigen Kontrollmechanismen über die Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft davon aus, dass eine weitere Individualisierung zum Schutz der Anleger nicht erforderlich ist. Als Unternehmensgegenstand muss der Gesellschaftsvertrag der geschlossenen In- 17 vestmentkommanditgesellschaft die „Anlage und Verwaltung der Mittel der Gesellschaft nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage … zum Nutzen der Anleger“ vorschreiben, wobei für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft auf die Vorschriften des Abschnitts 4 (Geschlossene inländische Publikums-AIF, §§ 261 bis 272) des Kapitels 2 (Publikumsinvestmentvermögen) und für die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft auf die Vorschriften des Abschnitts 1 (Allgemeine Vorschriften für inländische Spezial-AIF, §§ 273 bis 277) und des

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Binz/Sorg § 3 Rn. 26. Binz/Sorg § 3 Rn. 26.

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§ 150

Gesellschaftsvertrag

Unterabschnitts 1 (Allgemeine Vorschriften für geschlossene inländische Spezial-AIF, §§ 285 f.) des Abschnitts 3 (Allgemeine Vorschriften für inländische Spezial-AIF) des Kapitels 3 (Inländische Spezial-AIF) zu verweisen ist. 18

c) „Ausschließlich“. Die Formulierung, dass der gesellschaftsvertraglich festgelegte Unternehmensgegenstand „ausschließlich“ in der vorgenannten Betätigung bestehen müsse, schließt nicht aus, die Geschäftstätigkeit im Rahmen der vorgegebenen Parameter näher zu beschreiben. Korrespondierend zu der wichtigen Funktion der Definition des Unternehmensgegenstandes als Schutz der Gesellschafter gegen Überschreitungen der Geschäftsführungsbefugnis ist daran festzuhalten, den Unternehmensgegenstand so konkret und individuell zu bezeichnen, dass hieraus der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit ersichtlich ist.15

d) Einzelheiten der Geschäftstätigkeit/Verweis auf die Anlagebedingungen. Deswegen enthalten die Beschreibungen des Unternehmensgegenstandes von Investmentkommanditgesellschaften in der Praxis beispielsweise Angaben zu den konkreten Sachwerten, die die Gesellschaft erwerben, herstellen oder verwerten soll. 20 Dabei ist zu beachten, dass die Einzelheiten der Geschäftstätigkeit in den Anlagebedingungen gemäß § 151 enthalten sind. Die Anlagebedingungen dürfen daher der Beschreibung des Unternehmensgegenstandes nicht widersprechen. Regelmäßig wird sich ein entsprechender Verweis auf die Angaben in den Anlagebedingungen anbieten. Durch den Verweis auf die Regelungen der Anlagebedingungen werden diese nicht unter Verstoß gegen § 151 S. 2 Bestandteil des Gesellschaftsvertrages. 19

21

e) Öffnungsklausel, Aussschlussklausel. In den Beschreibungen des Unternehmensgegenstandes herkömmlicher Fonds-KGs sind weiterhin häufig Ergänzungen der Art anzutreffen, dass die Gesellschaft berechtigt sei, alle Geschäfte zu tätigen und Maßnahmen zu ergreifen, die mit dem spezifischen Gegenstand oder Zweck der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zusammenhängen. Diese Art von Öffnungsklausel steht in einem gewissen Konfliktverhältnis zu der vom Gesetzgeber verfolgten strengen Ausrichtung der Geschäftsführung und sollte daher nicht mehr verwendet werden. In der Praxis sind demgegenüber auch Ausschlussklauseln anzutreffen, die bestimmte Geschäfte, v.a. solche, die ihrerseits einer Genehmigung nach dem KWG oder der Gewerbeordnung bedürfen, ausschließen.

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3. Praktische Auswirkungen. Es ist davon auszugehen, dass es im Regelfall schlicht bei dem Abdruck der im Gesetz enthaltenen Formulierung bleiben wird, obwohl der durchschnittliche Anleger mit dieser Beschreibung nichts anfangen kann. 23 Zur weiteren Konkretisierung der Geschäftstätigkeit wird auf die Anlagebedingungen in ihrer jeweils gültigen Fassung verwiesen werden. Zum besseren Verständnis wird darüber hinaus vorgeschlagen, bereits an dieser Stelle ausdrücklich anzugeben, ob es sich um eine Spezialinvestmentkommanditgesellschaft oder eine Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft handelt.16 Dies kann auch vor dem Hintergrund der Vorgabe in Satz 2 nicht schaden. Ein besseres Verständnis wird hiermit für den durchschnittlichen Anleger freilich nicht verbunden sein. Die entsprechende Bestimmung des Gesellschaftsvertrages einer geschlossenen 24 Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft könnte daher wie folgt lauten:

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Binz/Sorg § 3 Rn. 28. Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 150 Rn. 7.

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§ 150

B. Tatbestand

„Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft ist ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage nach den §§ 261 bis 272 KAGB zum Nutzen der Anleger.“

Für die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft liegt folgende For- 25 mulierung nahe: „Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft ist ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage nach den §§ 273 bis 277 und 285 bis 292 KAGB zum Nutzen der Anleger.“

III. Gesellschaftsvertragliche Erwerbsbeschränkung der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft (Abs. 2 S. 2) 1. Allgemeines. Der Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Spezialinvestment- 26 kommanditgesellschaft muss die Beschränkung des Erwerbs auf professionelle und semiprofessionelle Anleger gemäß § 1 Abs. 6 ausdrücklich festschreiben. Das Gesetz enthält das Gebot, durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarung eine 27 entsprechende Verfügungsbeschränkung zu begründen.17 Warum der Gesetzgeber diese Verfügungsbeschränkung nicht selbst bestimmt, ist nicht recht eingängig.18 2. Festlegung des zulässigen Gesellschafterkreises der geschlossenen Spezialin- 28 vestmentkommanditgesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag muss eine ausdrückliche Regelung enthalten, dass die Anteile der Gesellschaft nur von solchen Personen erworben werden dürfen, die sich gemäß der Definition in § 1 Abs. 19 Nr. 32 und Nr. 33 als professionelle bzw. semiprofessionelle Anleger qualifizieren. a) Zeitpunkt der Qualifikation als professioneller oder semiprofessioneller An- 29 leger. Durch die Bezugnahme auf das „Erwerben“ der Gesellschaftsanteile, die auf den Finanzausschuss des Bundestages zurückgeht,19 soll klargestellt werden, dass es für die Qualifikation des Anlegers als professionell oder semiprofessionell auf diesen Zeitpunkt ankommt. Bei einer späteren Änderung der Qualifikation auf Anlegerseite besteht daher keine Verpflichtung, dem Anleger den Anteil zu entziehen. b) Nachfolgende Erwerbsvorgänge. Anteile an geschlossenen Investmentkom- 30 manditgesellschaften sind grundsätzlich übertragbar. Mit guten Argumenten wird vertreten, dass die Erwerbsbeschränkung auf nachfolgende Erwerbsvorgänge nur dann anwendbar ist, wenn diese durch vertriebstypische Gefahren gekennzeichnet sind.20 Nicht erfasst sind daher Erwerbsvorgänge infolge Gesamtrechtsnachfolge bei Erbschaft u.ä. Demgegenüber erscheint es nicht überzeugend, hinsichtlich rechtsgeschäftlicher Übertragungen nach dem Ersterwerb die Anwendbarkeit der Bestimmung unter Verweis auf § 277 abzulehnen. Auch wenn die Abgrenzung zu dieser Vorschrift nicht trennscharf gelingt, spricht der Wortlaut der Vorschrift für sich. Daher empfiehlt sich eine Verweisung

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17 Paul Zip 2016 1009 (1010). 18 Freitag/Fürbaß ZGR 2016 729 (744). 19 Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung hieß es noch, dass die Anteile „ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern gehalten werden dürfen“, vgl. BT-Drs. 17/12294 S. 85. 20 Vgl. Paul Zip 2016 1009 (1011 ff.).

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§ 150

Gesellschaftsvertrag

auf die Erwerbsbeschränkung auch in dem Abschnitt des Gesellschaftsvertrages, der sich mit Übertragungen von Anteilen befasst. 31

c) Ausgestaltung der Festlegung. Die Bestimmung ist zwar in jenem Absatz 2 enthalten, der sich primär mit der Ausgestaltung des Unternehmensgegenstandes der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft befasst. Eine Intention des Gesetzgebers, dass die Erwerbsbeschränkung deswegen in örtlichem oder sachlichem Zusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsvertrag zu regeln wäre, ist jedoch nicht ersichtlich. Die Gesellschaftsverträge von Investmentkommanditgesellschaften enthalten typischerweise einen Abschnitt, welcher sich spezifisch mit den Gründungsgesellschaftern sowie den zukünftig beitretenden Gesellschaftern befasst, in welchen die Regelung integriert werden sollte. 32 Wegen der andauernden Diskussion um die Behandlung von Zweifelsfällen empfiehlt es sich, einstweilen lediglich die gesetzliche Formulierung zu verwenden und tatsächliche Streitfälle im Einzelfall zu bewerten. Der Klarheit halber sollte zur Beschreibung der Begriffe professioneller und semiprofessioneller Anleger auf die Begriffsdefinitionen in § 1 Abs. 19 Nr. 32 und Nr. 33 verwiesen werden. 33

3. Praktische Auswirkungen. In der bisherigen Praxis enthalten Gesellschaftsverträge von Fonds-KGs häufig Bestimmungen, die den Gesellschafterkreis beschränken. Diese Regelungen hatten in der Vergangenheit allerdings häufig steuerliche Gründe. Diese sind zukünftig entsprechend der gesetzlichen Vorgabe zu ergänzen. So wird die Beitrittsdokumentation für die Spezialinvestmentkommanditgesellschaft regelmäßig entsprechende Belehrungen hinsichtlich der erforderlichen Qualifikation der Anlageinteressenten enthalten. Gemäß § 321 Abs. 1 S. 2 Ziff. 7 ist die Kapitalverwaltungsgesellschaft im Verhältnis 34 zur BaFin für die Einhaltung des Erwerbsverbots zuständig. Dass darüber hinaus etwa die Komplementärin oder eine geschäftsführende Kommanditistin die Einhaltung der Vorgaben nachprüfen müssten, deren Vorliegen regelmäßig Inhalt einer entsprechenden schriftlichen Bestätigung des Anlageinteressenten sind, ist nicht erkennbar. IV. Ladung zu und Protokollierung von Gesellschafterversammlungen (Abs. 3) 35

1. Allgemeines. Die Bestimmung enthält Festlegungen zu den Formalitäten der Ladung und Protokollierung von Gesellschafterversammlungen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollen diese der Transparenz von Gesellschafterversammlungen im Interesse der Anleger dienen. Das HGB enthält, anders als etwa §§ 48 ff. GmbHG, keine Regelungen zur Durch36 führung von Gesellschafterversammlungen. Bei der Kommanditgesellschaft können notwendige Beschlussfassungen der Gesellschafter (§§ 161 Abs. 2, 119 HGB) daher auch außerhalb von Gesellschafterversammlungen durchgeführt werden. Bei Publikumsgesellschaften ist die Abhaltung von Gesellschafterversammlungen im Regelfall satzungsmäßig vorgesehen, wobei dennoch häufig Beschlussfassungen unter bestimmten Umständen auch im schriftlichen Umlaufverfahren vorgesehen sind. Die Vorgaben für die Einberufung von Gesellschafterversammlungen und die Durchführung von Abstimmungen folgen dabei häufig dem Recht der Kapitalgesellschaften.21

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Vgl. Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rn. 76.

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B. Tatbestand

§ 150

Die ordnungsgemäße Ladung soll allen Gesellschaftern die Teilnahme ermöglichen 37 und durch sachgemäße Vorbereitung Überrumpelungen vermeiden. Sie ist folglich für eine sachgemäße Durchführung der Gesellschafterversammlung von großer Bedeutung. Dennoch überrascht es, dass der Gesetzgeber ausschließlich Vorgaben für den Inhalt der Ladung zu Gesellschafterversammlungen und deren Protokollierung vorgesehen hat. Hinsichtlich solcher Fragestellungen wie der Ladungsfristen, der Versammlungsleitung, der Auswirkungen und Geltendmachung von Beschlussmängeln usw. bleibt es also bei dem in Rechtsprechung und Literatur zur Publikums-KG entwickelten Grundsätzen. Es spricht daher viel dafür, auch weiterhin detaillierte Vorgaben hierzu im Gesellschaftsvertrag der Investmentgesellschaft festzuhalten. 2. Formerfordernisse der Ladung (Ziff. 1) a) Vollständige Angabe der Beschlussgegenstände. Neben den Angaben, die sich 38 aus der Funktion der Ladung so selbstverständlich ergeben, dass der Gesetzgeber sie nicht spezifisch angesprochen hat, wie dem Ort und dem Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung, muss die Ladung die Beschlussgegenstände vollständig angeben. Beschlussvorschläge sollten im konkreten Wortlaut abgedruckt werden. Obwohl danach nicht die Angabe aller Tagesordnungspunkte, d.h. auch solcher, die 39 nicht in einer Beschlussfassung bestehen, wie beispielsweise Berichte oder Aussprachen über gesellschaftsrelevante Themen, zwingend mitzuteilen sind, erscheint es vorzugswürdig, auch solche Gegenstände der Gesellschafterversammlung in der Ladung anzukündigen. b) Textform. Die Ladung hat in Textform, § 126b BGB, zu erfolgen. Neben einer Ver- 40 sendung in Papierform ist danach auch die Verwendung von E-Mail oder Computerfax möglich.22 Das schlichte Einstellen der Ladung auf einer Internetseite soll für die Erfüllung der Textform nur dann ausreichen, wenn es zu einem Download kommt. Damit dürfte dieses Verfahren für die Ladung zu Gesellschafterversammlungen ausscheiden, weil nicht jeder Gesellschafter hiervon Gebrauch machen wird. Die Ladung muss die Person, von der sie ausgeht, sowie den Abschluss des Ladungstextes durch Nachbildung einer Namensunterschrift oder anders erkennen lassen. Diese wird regelmäßig von derjenigen Person sein, die nach dem Gesellschaftsvertrag für die Einberufung von Gesellschafterversammlungen zuständig ist. c) Nichteinhaltung der Vorgaben an die ordnungsgemäße Ladung. Ohne ord- 41 nungsgemäße Ladung gefasste Beschlüsse sind regelmäßig unwirksam, es sei denn, alle Gesellschafter hätten zugestimmt.23 Bei der Publikumsgesellschaft wird eine Ausnahme zu dieser Regel anerkannt, wenn der Beschluss sicher nicht auf dem Ladungsmangel beruht.24 3. Protokollierung (Ziff. 2) a) Schriftliches Protokoll. Um die Ergebnisse der Gesellschafterversammlung nach- 42 vollziehbar zu dokumentieren, ist hierüber ein schriftliches Protokoll anzufertigen. Obwohl der Gesetzgeber nicht ausdrücklich den Begriff der Schriftform verwendet, ist da-

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Vgl. Palandt/Ellenberger § 126b Rn. 2. Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rn. 29. Vgl. Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rn. 69c.

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§ 150

Gesellschaftsvertrag

von auszugehen, dass die Anforderungen des § 126 BGB zu erfüllen sind. Es ist also vom Protokollführer handschriftlich zu unterzeichnen. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Protokolls enthält die Vorschrift lediglich die 43 Vorgabe, dass es über die Ergebnisse zu berichten hat. Hierbei können die Vorgaben in § 130 Abs. 1 bis 3 AktG als Orientierung dienen. Hierzu gehören nicht nur rein formale Angaben wie Ort und Zeit der Versammlung und Art und Weise der Beschlussfassung, sondern neben den Sachbeschlüssen auch die Verfahrensbeschlüsse, etwa zur Versammlungsleitung und zur Geschäftsordnung. 44

b) Übersendung an Anleger. Um dem Informationsinteresse der Anleger gerecht zu werden, ist ihnen das Protokoll zu übersenden. Hierfür ist die Übermittlung einer Kopie hinreichend. Dies setzt nicht zwingend die Übersendung in Papierform voraus, sondern gestattet auch die Übermittlung per E-Mail. Dagegen erscheint das schlichte Einstellen des Dokumentes auf einer Internetseite angesichts des Gesetzeswortlautes für sich genommen nicht ausreichend.

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c) Nichteinhaltung der Vorgaben an die Anfertigung und Übermittlung des Protokolls. Die mangelnde Anfertigung und/oder Versendung des Protokolls stellt zunächst eine Verletzung der gesellschaftsvertraglichen Pflichten der Geschäftsführung dar. Die Unwirksamkeit gefasster Beschlüsse wird hierdurch nicht begründet, weil dies die Möglichkeit der nachträglichen Manipulation der Beschlussfassung ermöglicht. Darüber hinaus werden mangels Versendung des Protokolls die regelmäßig vorgesehenen Ausschlussfristen für die Geltendmachung von Beschlussmängeln nicht in Gang gesetzt, so dass die Wirksamkeit gefasster Beschlüsse entsprechend länger in Frage steht.

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4. Entsprechende Anwendung bei Beschlussfassungen außerhalb von Gesellschafterversammlungen. Das Gesetz enthält keine spezifischen Regelungen zu Beschlussfassungen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft außerhalb von Gesellschafterversammlungen, so dass diese weiterhin zulässig sind. Um eine informierte Entscheidung der Anleger über etwaige Beschlussvorschläge zu gewährleisten, müssen die Beschlussunterlagen in diesem Falle ohnehin ausreichend über die die Beschlussgegenstände und deren Begründung unterrichten. Über die Ergebnisse des Umlaufverfahrens sollte ebenfalls ein schriftliches Dokument verfasst werden, welches den Anlegern in Kopie übersandt wird. Der Gesellschaftsvertrag sollte in entsprechender Anwendung des Abs. 2 klare Vorgaben zur entsprechenden Durchführung von Beschlussverfahren im Umlaufverfahren enthalten. V. Abweichungsverbot zu § 131 Absatz 3 Nr. 2 und 4 HGB (Abs. 4)

1. Allgemeines. Die Regelung enthält ein Abweichungsverbot zu § 131 Absatz 3 Nr. 2 und 4 HGB. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll damit die in § 99 Absatz 5 für das Sondervermögen übernommene Regelung des aufzuhebenden § 38 Absatz 5 Investmentgesetz auch für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft normiert und die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ebenso wie die offene Investmentkommanditgesellschaft (vgl. § 125 Absatz 4) insoweit dem Sondervermögen gleichgestellt werden. Dieser Wunsch des Gesetzgebers nach möglichst weitgehender Vereinheitlichung ist 48 an dieser Stelle deshalb problematisch, weil § 131 Abs. 3 HGB Ausdruck der personenhandelsgesellschaftlichen Struktur ist. 47

Könnecke

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Anlagebedingungen

§ 151

2. Kontinuität der Kommanditgesellschaft im Falle der Insolvenz bzw. Kündigung durch Gläubiger des Gesellschafters a) Ausscheiden des Gesellschafters. Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfah- 49 rens über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 131 Absatz 3 Nr. 2 HGB) und im Falle der Kündigung durch einen Privatgläubiger des Gesellschafters (§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 131 Absatz 3 Nr. 4 i.V.m. § 135 HGB) sieht das HGB dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft vor. Anders als nach der älteren Gesetzeslage kommt es in diesen Fällen grundsätzlich nicht zur Auflösung der Gesellschaft. Allerdings stehen diese Vorgaben unter dem Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, so dass dieser auch für solche Fälle beispielsweise die Auflösung der Gesellschaft vorsehen könnte. Wegen der einschneidenden Folgen sind solche Regelungen allerdings in der Praxis der Fonds-KG ungebräuchlich. b) Abweichungsverbot zu § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB. Da eine abweichende Bestimmung 50 unzulässig ist, führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters zu dessen Ausscheiden. Wegen § 152 Abs. 1 S. 2 gilt die Regelung auch für den Treugeberkommanditisten. Wegen der unmittelbaren Anknüpfung an den Eintritt des betreffenden Ereignisses in § 131 Abs. 3 S. 2 1. Hs. kommt trotz der fehlenden Inbezugnahme des S. 2 die Bestimmung eines anderen Zeitpunktes nicht in Betracht.25 c) Abweichungsverbot zu § 131 Abs. 3 Nr. 4 HGB. Da eine abweichende Bestim- 51 mung unzulässig ist, führt die Kündigung durch den Privatgläubiger des Gesellschafters zu dessen Ausscheiden. Wegen § 152 Abs. 1 S. 2 gilt die Regelung auch für den Treugeberkommanditisten. Auch in diesem Falle bleibt unklar, ob das Abweichungsverbot sich auch auf die Kündigungsfrist in § 131 Abs. 3 S. 2 2. Hs. bezieht.26 d) Beschränkung des Abweichungsverbots auf § 131 Abs. 3 Nr. 2 und 4 HGB. 52 Wegen der Beschränkung des Abweichungsverbots auf § 131 Abs. 3 Nr. 2 und 4 HGB kann der Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft weiterhin anderweitige Regelungen zum Ausscheiden von Anlegern treffen. Da die Vorschrift auf den Schutz des Bestandes der Gesellschaft abzielt und insbesondere § 131 Abs. 3 Nr. 5 HGB nicht adressiert, sind Regelungen des Gesellschaftsvertrages weiterhin zulässig, die ein Ausscheiden des Gesellschafters aus anderen Gründen bzw. zu einem früheren Zeitpunkt, etwa der Stellung des Insolvenzantrags oder der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse, vorsieht.27 § 151 Anlagebedingungen Anlagebedingungen https://doi.org/10.1515/9783110492194-066

§ 151 Anlagebedingungen Könnecke 1 Die Anlagebedingungen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft sind zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag zu erstellen. 2 Die Anlagebedingungen sind nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages. 3 In allen Fällen, in denen der Gesellschaftsvertrag veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise

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25 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 150 Rn. 11, der v.a. auf die Verhinderung einer Einflussnahme durch den Insolvenzverwalter auf die Gesellschaft abstellt. 26 Bejahend Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 150 Rn. 12. 27 A.A. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 150 Rn. 11.

379 https://doi.org/10.1515/9783110492194-066

Könnecke

§ 151

Anlagebedingungen

zur Verfügung gestellt werden muss, ist auf die jeweiligen Anlagebedingungen zu verweisen und sind diese ebenfalls zu veröffentlichen, auszuhändigen oder in anderer Weise zur Verfügung zu stellen. Schrifttum Siehe Schrifttum bei § 149.

Materialien Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Muster-Anlagebedingungen für geschlossene P-AIF (InvKG)“ vom 19. Juli 2016 (https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merk blatt/WA/dl_160719_muster_anlagebedingungen.html) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Kriterienkatalog zur Verhinderung von reinen Blindpool-Konstruktionen bei geschlossenen Publikums-AIF“ vom 6. November 2014 (https:// www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_141106_kriterienkatalog_verhinderung_ blindpool_geschl_aif.html) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Laufzeitverlängerung in den Anlagebedingungen geschlossener Publikums-AIF in der Rechtsform der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft“ vom 4. November 2014 (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merk blatt/WA/mb_141104_laufzeitverlaengerung_aif_investment-kg.html) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Musterbausteine für Kostenklauseln geschlossener Publikumsinvestmentvermögen“ vom 2. Oktober 2014 (https://www.bafin.de/SharedDocs/ Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_140930_musterbaustein_kosten_geschl_svm.html)

Systematische Übersicht A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Erstellung von Anlagebedingungen zusätzlich zum und getrennt vom Gesellschaftsvertrag (Sätze 1 und 2) 1. Allgemeines | 4 2. Trennung und Verknüpfung von Anlagebedingungen und Gesellschaftsvertrag a) Thematische Nähe von Anlagebedingungen und Gesellschaftsvertrag | 6 b) Funktionale Trennung | 8 c) Wechselwirkungen zwischen Gesellschaftsvertrag und Anlagebedingungen | 12

3.

II.

Inhaltliche Ausgestaltung der Anlagebedingungen a) Verweis auf die Vorgaben in §§ 266, 273 | 17 b) Musterbausteine für Anlagebedingungen von geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft | 19 c) Vorgaben für Anlagebedingungen von geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaften | 21 Publizität der Anlagebedingungen (Satz 3) | 22

A. Allgemeines Die Vorschrift enthält Regelungen zur Erstellung und Publikation der Anlagebedingungen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Sie knüpft an das anderweitig (vgl. § 266 Abs. 1 Nr. 2 für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft bzw. § 273 S. 1 Nr. 3 für die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft) geregelte Gebot des schriftlichen Festhaltens der Anlagebedingungen an und regelt das Verhältnis der Anlagebedingungen zum Gesellschaftsvertrag. Die Vorschrift ist inhaltlich weitgehend identisch mit der des § 111 zur Investment2 aktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, des § 126 zur offenen Investmentkom1

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§ 151

B. Tatbestand

manditgesellschaft und des § 143 zur Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital. Vorläuferbestimmungen waren in §§ 96 und 97 InvG a.F. betreffend Investmentaktiengesellschaften enthalten. Das Erfordernis der Erstellung gesonderter Anlagebedingungen neben dem Gesell- 3 schaftsvertrag wird ebenso wie das Erfordernis einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bei der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft (vgl. § 267 Abs. 1) durch die AIFM-Richtlinie nicht prädeterminiert.1 Danach wäre jedenfalls bei einer Kommanditgesellschaft die Fokussierung auf den Kommanditgesellschaftsvertrag als dem zentralen Regelwerk hinreichend gewesen. Da der nationale Gesetzgeber jedoch gemäß Art. 43 AIFM-Richtlinie weitergehende Vorgaben für den Bereich der Publikums-AIF aufstellen darf,2 stand es ihm frei, für die geschlossene Publikumskommanditgesellschaft weitergehende Anforderungen wie die gesonderte Erstellung von Anlagebedingungen zu regeln. Hinsichtlich der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft erscheint das zweifelhaft. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Erstellung von Anlagebedingungen zusätzlich zum und getrennt vom Gesellschaftsvertrag (Sätze 1 und 2) 1. Allgemeines. Die Rechtsnatur der Anlagebedingungen ist nicht abschließend 4 geklärt.3 Die Schwierigkeiten bei der rechtlichen Einordnung der Anlagebedingungen liegen darin begründet, dass die gesetzlich vorgesehenen Regelungsgegenstände der Anlagebedingungen sich inhaltlich mit denen des Gesellschaftsvertrags der Investmentkommanditgesellschaft überlagern. Diese Verknüpfung kommt im Gesetz (vgl. § 266 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 273 S. 1 Nr. 3) insoweit zum Ausdruck, als sich aus den Anlagebedingungen ‚in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag‘ das Rechtsverhältnis der Investmentkommanditgesellschaft zu ihren Anlegern bestimmen soll. Nach verbreiteter Auffassung soll es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen 5 handeln, die eine vom Gesellschaftsvertrag getrennte investmentvertragliche Beziehung des Anlegers zur Investmentkommanditgesellschaft regeln.4 Demgegenüber werden in der Literatur unter Verweis auf die Unterscheidung zwischen Investmentkommanditgesellschaft und Sondervermögen ein besonderer Investmentvertrag abgelehnt und die Anlagebedingungen als Annex zum Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft bezeichnet.5 Insbesondere bei der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft erscheint fraglich, welcher Bedarf für die Begründung eines separaten Investmentvertrages zwischen Anleger und Investmentkommanditgesellschaft besteht. 2. Trennung und Verknüpfung von Anlagebedingungen und Gesellschaftsvertrag a) Thematische Nähe von Anlagebedingungen und Gesellschaftsvertrag. Vor 6 dem Hintergrund der Aufgabe der Anlagebedingungen, in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag das Rechtsverhältnis der Investmentkommanditgesellschaft zu ihren An-

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Vgl. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang AIFM, Art. 7 Rn. 16 ff. Vgl. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Jesch AIFM, Art. 43 Rn. 5 ff. Vgl. etwa den Überblick bei Seitz InvestmentKG, S. 46 ff. Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 151 Rn. 2. Vgl. Baur/Tappen/Hartrott § 266 Rn. 6.

Könnecke

§ 151

Anlagebedingungen

legern zu bestimmen sowie den in § 266 Abs. 2 beschriebenen inhaltlichen Vorgaben an die Anlagebedingungen wird deutlich, dass diese eine große thematische Nähe zu den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages der Investmentkommanditgesellschaft aufweisen. Die Anlagebedingungen enthalten im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand, die Geschäftstätigkeit, die Laufzeit, die Vergütungsstruktur, die Ergebnisverwendung, die Liquidation usw. eine Vielzahl von Bestimmungen, die typischerweise im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft enthalten wären. Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft und Anlagebedingungen werden in einer Vielzahl von Regelungen des KAGB auch gleich behandelt. 7 Die Inkonsistenz setzt sich auch in den Vorgaben zur Erstellung, Genehmigung und evtl. Änderung der Anlagebedingungen fort. So ordnet § 162 Abs. 2 S. 2 an, dass die AIFKVG die Anlagebedingungen festlegen müsse. Die Genehmigung nach § 267 Abs. 1 S. 2 darf nur von der AIF-KVG beantragt werden. Wesentliche Änderungen bedürfen aber der Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit der Anleger, die im Rahmen einer Art Beschlussverfahren eingeholt werden muss. b) Funktionale Trennung. Trotz der thematischen Nähe bestimmt das Gesetz in Satz 1, dass die Anlagebedingungen zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag zu erstellen sind. Die Erstellung der Anlagebedingungen kann folglich nicht durch Einbeziehung der geforderten Angaben in den Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft ersetzt werden. Satz 2 enthält zudem die Klarstellung, dass die zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft zu erstellenden Anlagebedingungen nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages sind. Für dieses sog. Trennungsgebot gibt es, abgesehen von der Zielsetzung der Schaf9 fung möglichst einheitlicher Regelungen für alle Investmentfonds verschiedene Begründungsansätze, welche aber jedenfalls in Bezug auf die Investmentkommanditgesellschaft nicht zwingend erscheinen. So wird zum einen hervorgehoben, dass wegen der Trennung eine Änderung der Anlagebedingungen keiner Änderung des Gesellschaftsvertrages bedürfe.6 Etwaige zivilrechtliche Formerfordernisse würden hierdurch vermieden.7 Zum anderen wird auf die leichtere Auffindbarkeit der Anlagebedingungen abge10 stellt.8 Jedenfalls erspart die Zusammenführung der Angaben, die der Gesetzgeber als Anlagebedingungen qualifiziert, in einem eigenständigen Dokument dem Anleger deren Suche im Gesellschaftsvertrag. Nach der hergebrachten Form von Gesellschaftsverträgen geschlossener Kommanditgesellschaften wären die Regelungen, die zu den Anlagebedingungen zählen, über den gesamten Gesellschaftsvertrag verstreut. 11 Der Gesetzgeber misst den Anlagebedingungen eine besondere Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des AIF bei. Durch die Separierung in den Anlagebedingungen werden diese Angaben für die BaFin einfacher prüfbar und für den Anleger leichter erkennbar. Zudem werden sie dem Regelungsregime des Gesellschaftsvertrages entzogen, so dass sie nicht in gleicher Weise wie andere Regelungen des Gesellschaftsvertrages geändert werden können. 8

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6 Vgl. Wallach ZGR 2014 289 (297 f.). Die Vermeidung administrativen Aufwands wurde schon zur Begründung des § 96 Abs. 1d InvG a.F. angeführt, der sich allerdings auf die Änderung der Satzung der Investmentaktiengesellschaft bezog. 7 Vgl. das Beispiel des Beurkundungserfordernisses bei einem Immobilienfonds Lüdicke/Arndt/Bost/ Halfpap Geschlossene Fonds, S. 41. 8 Vgl. Casper ZHR 179 (2015) 44 (54 f.).

Könnecke

382

B. Tatbestand

§ 151

c) Wechselwirkungen zwischen Gesellschaftsvertrag und Anlagebedingungen. Wegen der thematischen Nähe sind der Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft und die Anlagebedingungen ü b e r die Laufzeit der Investmentkommanditgesellschaft verschiedenen Wechselwirkungen unterworfen. Dabei ist es einerseits richtig, dass der Gesellschaftsvertrag im gesellschaftsrechtlichen Gefüge primär legitimiert ist, so dass die Anlagebedingungen weder zur Ergänzung, Modifikation noch zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages herangezogen werden können, wenn der Gesellschaftsvertrag keinen Bezug auf die Anlagebedingungen nimmt.9 Andererseits ist es nicht sinnvoll, wenn der Gesellschaftsvertrag Bestimmungen enthält, die den materiellen Vorgaben des Gesetzes, die in den Anlagebedingungen Ausdruck finden, widersprechen. Die Inhalte des Gesellschaftsvertrages und der Anlagebedingungen müssen daher wechselseitig abgestimmt sein. Der Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft muss bereits mit der Erstellung der Anlagebedingungen im Blick konzipiert werden. Das Gesetz lässt selbst teilweise offen, ob bestimmte inhaltliche Anforderungen im Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft oder in den Anlagebedingungen geregelt werden sollen. Der Gesellschaftsvertrag darf keine inhaltlichen Regelungen enthalten, die als Regelungsgegenstand der Anlagebedingungen unzulässig sind, wie etwa eine nicht begrenzte Laufzeit. in jedem Falle ist an den geeigneten Stellen auf die Anlagebedingungen zu verweisen. Die Anlagebedingungen dürfen ihrerseits nicht mit den Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft, wie etwa hinsichtlich der Bestimmungen zum Gegenstand der Gesellschaft, zur Geschäftsführung und Vertretung oder der Ergebnisverwendung konfligieren. Dabei erscheint es auch nicht ideal, alle relevanten Regelungen in beiden Dokumenten aufzunehmen. Hierdurch würde gerade die gesetzlich angestrebte Vermeidung der formellen Voraussetzungen für Änderungen des Gesellschaftsvertrages konterkariert. Allerdings lässt sich auch der in der Literatur10 vertretene Ansatz, dass Angaben, die in den Anlagebedingungen enthalten sein müssen, in den Gesellschaftsvertrag nicht aufgenommen werden, nicht ohne Friktionen umsetzen, weil dann wesentliche das Innenverhältnis der Gesellschafter betreffende Umstände nicht im Verhältnis der Gesellschafter untereinander geregelt würden. Ohnehin mag es gerade im Bereich der Spezialinvestmentkommanditgesellschaft spezifische Anforderungen des potentiellen Anlegerkreises an den Regelungsgehalt gerade des Gesellschaftsvertrages geben.11 Änderungen des Gesellschaftsvertrages oder der Anlagebedingungen müssen jeweils hinsichtlich der Vorgaben des jeweils anderen Dokumentes geprüft werden. Soweit Änderungen der Anlagebedingungen Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedingen, muss der Genehmigungsprozess bei Publikumskommanditgesellschaften gemäß § 267 Abs. 1 und 2 mit den erforderlichen Schritten zur Änderung des Gesellschaftsvertrages verknüpft werden.12

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3. Inhaltliche Ausgestaltung der Anlagebedingungen a) Verweis auf die Vorgaben in §§ 266, 273. Die inhaltliche Ausgestaltung der An- 17 lagebedingungen der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft bestimmt sich nach § 266 Abs. 2 i.V.m. § 162. Gemäß § 267 Abs. 1 bedürfen die Anlagebedin-

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9 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 151 Rn. 2. 10 Vgl. Seitz InvestmentKG, S. 51. 11 Vgl. Baur/Tappen/Hüwel § 126 Rn. 17. 12 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 151 Rn. 2.

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Könnecke

§ 152

Anleger

gungen der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft und deren Änderung der Genehmigung durch die BaFin. Zur Ausgestaltung der Anlagebedingungen der geschlossenen Spezialinvestment18 kommanditgesellschaft trifft § 273 keine spezifischen Regelungen. Die Anlegebedingungen der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft und deren Änderung sind der BaFin lediglich vorzulegen, § 273 Abs. 2. Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu den §§ 266 und 273. b) Musterbausteine für Anlagebedingungen von geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft. Für Anlagebedingungen geschlossener Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft hat die BaFin Musterdokumente zur inhaltlichen Ausgestaltung entwickelt und auf ihrer Website zur Verfügung gestellt.13 Die „MusterAnlagebedingungen für geschlossene P-AIF (InvKG)“ sollen auf geschlossene inländische Publikums-AIF angewendet werden, die ab dem 18. März 2016 aufgelegt werden. Weitere Vorgaben hat die BaFin hinsichtlich verschiedener Einzelfragen, wie der 20 Vermeidung reiner Blind-Pool-Modelle, der Laufzeitbegrenzung sowie zu Kostenklauseln entwickelt und auf ihrer Website zur Verfügung gestellt. 19

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c) Vorgaben für Anlagebedingungen von geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaften. Für Anlagebedingungen von geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften gibt es bislang keinen vergleichbaren Musterkatalog. Die BaFin hat lediglich den Prozess der Einreichung der erforderlichen Unterlagen einschließlich der Anlagebedingungen in einem entsprechenden Merkblatt geregelt.14 II. Publizität der Anlagebedingungen (Satz 3)

Die in Satz 3 getroffene Regelung dient in besonderer Weise dem Schutz der Anleger durch die Herstellung entsprechender Transparenz. Die Anlagebedingungen sollen den Anlegern in gleicher Weise zugänglich gemacht werden, wie der Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft selbst. Hierdurch wird die schon in anderen Bestimmungen des KAGB verdeutlichte Gleichwertigkeit von Anlagebedingungen und Gesellschaftsvertrag als Träger wichtiger Informationen über die Investmentkommanditgesellschaft unterstrichen. 23 In der Praxis werden die Anlagebedingungen bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft ebenso wie der Gesellschaftsvertrag im Verkaufsprospekt abgedruckt. Parallel hierzu müssen die Anlagebedingungen bei Spezialinvestmentkommanditgesellschaften Teil der dem Anleger gemäß § 307 zur Verfügung zu stellenden Dokumentation sein. 22

§ 152 Anleger Anleger

§ 152 Anleger Koennecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-067

(1) 1 Anleger dürfen sich an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nur unmittelbar als Kommanditisten beteiligen. 2 Abweichend von Satz 1

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13 (https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_160719_muster_ anlagebedingungen.html). 14 Vgl. Vermerk vom 8. September 2016, Az. GZ: WA 4-Wp 1000-2009/0001; https://www.bafin.de/ SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_wa_vermerk_S-AIF.pdf?__blob=publicationFile&v=6.

Koennecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-067

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Systematische Übersicht

§ 152

dürfen sich Anleger an der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft auch mittelbar über einen Kommanditisten (Treuhandkommanditisten) beteiligen. 3 Bei mittelbarer Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten hat der mittelbar beteiligte Anleger im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zueinander die gleiche Rechtsstellung wie ein Kommanditist. 4 Der mittelbar beteiligte Anleger oder der am Erwerb einer mittelbaren Beteiligung Interessierte gilt als Anleger oder am Erwerb eines Anteils Interessierter im Sinne dieses Gesetzes. (2) 1 Eine Rückgewähr der Einlage oder eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert, darf nur mit Zustimmung des betroffenen Kommanditisten erfolgen. 2 Vor der Zustimmung ist der Kommanditist darauf hinzuweisen, dass er den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar haftet, soweit die Einlage durch die Rückgewähr oder Ausschüttung zurückbezahlt wird. 3 Bei mittelbarer Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten bedarf die Rückgewähr der Einlage oder eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert, zusätzlich der Zustimmung des betroffenen mittelbar beteiligten Anlegers; Satz 2 gilt entsprechend. (3) 1 Der Anspruch der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gegen einen Kommanditisten auf Leistung der Einlage erlischt, sobald er seine Kommanditeinlage erbracht hat. 2 Die Kommanditisten sind nicht verpflichtet, entstandene Verluste auszugleichen. 3 Eine Nachschusspflicht der Kommanditisten ist ausgeschlossen. 4 § 707 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht abdingbar. 5 Entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam. (4) Der Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende geschlossene Investmentkommanditgesellschaft wird erst mit der Eintragung des Eintritts des Kommanditisten im Handelsregister wirksam. (5) Bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften können die Kommanditisten dem Geschäftsbeginn nicht zustimmen, bevor die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. (6) 1 Scheidet ein Kommanditist während der Laufzeit der Investmentkommanditgesellschaft aus der Investmentkommanditgesellschaft aus, gilt die Erfüllung des Abfindungsanspruchs nicht als Rückzahlung der Einlage des Kommanditisten. 2 Ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens haftet der ausgeschiedene Kommanditist nicht für Verbindlichkeiten der Investmentkommanditgesellschaft. (7) Bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften sind Sacheinlagen unzulässig. Schrifttum Wertenbruch Das Stimmrecht von Treugebern, stillen Gesellschaftern und Unterbeteiligten in der Personengesellschaft, NZG 2017 81.

Systematische Übersicht A. B.

385

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Beteiligungsformen (Abs. 1) I. Allgemeines | 4 II. Anleger und sonstige Gesellschafter | 5 1. Anleger | 6 2. Sonstige Gesellschafter | 9

III.

Beschränkung und Differenzierung der möglichen Beteiligungsformen (Sätze 1 und 2) | 10 1. Beschränkung auf direkte bzw. mittelbare Beteiligung als Kommanditist | 11 2. Erweiterung der Beteiligungsformen bei der geschlossenen

Koennecke

§ 152

C.

Anleger

Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft | 15 IV. Unmittelbare Beteiligung als Kommanditist (Satz 1) | 21 1. Beteiligung an der Kommanditgesellschaft | 22 2. Rechtsstellung als Kommanditist | 23 V. Mittelbare Beteiligung als Treugeber (Satz 2) | 24 1. Fortführung des klassischen Treuhandmodells | 26 2. Aufsichtsrechtliche Bewertung der Treuhandstruktur | 29 3. Kein Wahlrecht des Anlegers zwischen den Beteiligungsformen | 33 4. Rechtsstellung als Treugeberkommanditist | 35 VI. Rechtliche Gleichstellung unmittelbar und mittelbar beteiligter Anleger (Satz 3) | 37 1. Rechtsstellung wie ein Kommanditist | 39 2. Umsetzung des Normbefehls | 40 3. Anpassung des Vertragswerks | 42 4. Besondere Ausgestaltung der Rechtsstellung der Anleger | 44 VII. Gleichstellung unmittelbar und mittelbar beteiligter Anleger für Zwecke des KAGB (Satz 4) | 47 1. Aufsichtsrechtliche Gleichstellung des mittelbar beteiligten Anlegers | 49 2. Aufsichtsrechtliche Gleichstellung des am Erwerb einer mittelbaren Beteiligung Interessierten | 50 Einlagenrückgewähr (Abs. 2) I. Allgemeines | 51 II. Die Haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß §§ 171, 172 HGB | 53 1. Grundlagen der Haftung des Kommanditisten | 54 2. Wiederaufleben der Haftung | 55 III. Zustimmung des Kommanditisten zur Einlagenrückgewähr (Satz 1) nach entsprechendem Hinweis auf unmittelbare Haftung (Satz 2) | 59 1. Zustimmungserfordernis des betroffenen Kommanditisten (Satz 1) | 60

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2.

D.

Hinweis auf unmittelbare Haftung (Satz 2) | 66 3. Kein Ausschluss von die Haftung gemäß §§ 171, 172 HGB auslösenden Zahlungen | 70 IV. Zustimmung des Treuhandkommanditisten bei Einlagenrückgewähr (Satz 3) nach entsprechendem Hinweis auf unmittelbare Haftung (Satz 4 i.V.m. Satz 2) 1. Haftung des Treugeberkommanditisten | 71 2. Zustimmungserfordernis auch des betroffenen Treugebers | 73 3. Zustimmungserfordernis auch des betroffenen Treugebers | 75 4. Hinweis auf unmittelbare Haftung (Satz 4) | 79 V. Folgen bei Leistung von Auszahlungen der Gesellschaft ohne Zustimmung | 81 Einlageverpflichtung (Abs. 3) | 85 I. Allgemeines | 85 II. Erlöschen der Einlageverpflichtung (Satz 1) | 87 1. Erfüllungswirkung der Einlageleistung | 88 2. Kein Wideraufleben der Einlageverpflichtung bei Auszahlungen der Fondsgesellschaft trotz negativen Kapitalkontos | 90 3. Kein Ausschluss einer Verpflichtung zur Wiedereinlage von Ausschüttungen | 92 III. Keine Verpflichtung zum Verlustausgleich (Satz 2), Ausschluss der Nachschusspflicht (Satz 3) 1. Kein Verlustausgleich gemäß § 735 BGB | 94 2. Keine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflicht | 95 3. Kein Ausschluss der Vereinbarung einer Wiedereinlageverpflichtung bei Leistung nicht gewinngedeckter Auszahlungen | 96 IV. Unabdingbarkeit von § 707 BGB (Satz 4) | 97 1. Belastungsverbot gemäß § 707 BGB | 98 2. Keine Abweichung von § 707 BGB | 101 V. Unwirksamkeit entgegenstehender Vereinbarungen (Satz 5) | 102 VI. Anwendbarkeit der Vorgaben des Abs. 3 auf Treugeberkommanditisten | 103

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A. Allgemeines

E.

F.

G.

Wirksamkeit des Beitritts erst mit Handelsregistereintragung (Abs. 4) I. Allgemeines | 105 II. Haftung des beitretenden Kommanditisten 1. Beitritt des Kommanditisten | 108 2. Haftung des beitretenden Kommanditisten | 112 III. Gesetzlich bestimmter Aufschub der Wirksamkeit bis zur Eintragung | 117 1. Ausschluss der Haftung gemäß § 176 Abs. 2 HGB | 118 2. Sonstige im Zusammenhang mit dem Ausscheiden getroffene Regelungen bleiben unberührt | 119 3. Eintrittshaftung aus § 173 HGB bleibt unberührt | 120 Keine Zustimmung zum Geschäftsbeginn der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft vor Handelsregistereintragung (Abs. 5) I. Allgemeines | 121 II. Haftung des Kommanditisten bei Geschäftsbeginn | 123 III. Ausschluss der Zustimmung bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft | 125 IV. Mögliche Zustimmung bei der Spezialinvestmentkommanditgesellschaft | 127 Keine Nachhaftung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft (Abs. 6) I. Allgemeines | 129

§ 152

II.

H.

Ausscheiden des Kommanditisten aus der Investmentkommanditgesellschaft 1. Ausscheiden des Kommanditisten aus der Investmentkommanditgesellschaft | 132 2. Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens | 133 3. Fortdauern der Haftung gemäß § 160 HGB | 135 III. Ausschluss der Haftung des ausscheidenden Kommanditisten | 137 1. Keine Rückzahlung der Einlage durch Abfindungszahlung (Satz 1) | 138 2. Ausschluss der Haftung gemäß § 160 HGB (Satz 2) | 139 3. Folgen des Eingriffs in das Haftungsregime | 143 Unzulässigkeit der Sacheinlage bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften (Abs. 7) I. Allgemeines | 144 II. Gesetzlicher Ausschluss der Sacheinlage | 145 1. Verbot der Sacheinlage bei der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft | 146 2. Keine Beschränkung des Sacheinlageverbots auf Anleger | 147 3. Kein Verbot der Sacheinlage bei der Spezialinvestmentkommanditgesellschaft | 148

A. Allgemeines A. Allgemeines Die Vorschrift enthält eine Reihe wichtiger Bestimmungen zur Ausgestaltung des Be- 1 teiligungsverhältnisses von Anlegern und geschlossener Investmentkommanditgesellschaft sowie zur Haftung der Anleger. Die Vorschrift soll in fokussierter Form die Rechtsposition des Kommanditisten 2 bzw. des mittelbar beteiligten Anlegers als Kapitalanleger der kapitalistisch strukturierten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft definieren.1 Sie knüpft dabei an die Erscheinungsformen geschlossener Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung an und will deren tatsächliche oder vermeintliche Schwachstellen aus Sicht des Anlegerschutzes beseitigen. Die dabei verfolgten Lösungsansätze greifen teilweise erheblich in das Regelungsgefüge der Kommanditgesellschaft ein. Das Gesetz will dabei in wesentlichen Regelungsmaterien einen Gleichlauf mit der 3 offenen Investmentkommanditgesellschaft (vgl. § 127) erzielen. Es differenziert dabei in

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Wiedemann NZG 2013 1041 (1043).

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§ 152

Anleger

verschiedener Hinsicht zwischen der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft und der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft. B. Beteiligungsformen (Abs. 1) B. Beteiligungsformen (Abs. 1) I. Allgemeines 4

Absatz 1 regelt die Beteiligungsformen, mit denen sich Anleger an geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften beteiligen können. Neben der unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist anerkennt die Vorschrift die mittelbare Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft. Hinsichtlich der mittelbaren Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten enthält die Bestimmung weitere Vorgaben zur Ausgestaltung des Beteiligungsverhältnisses sowie zur Anwendbarkeit anderer Vorschriften des Gesetzes. II. Anleger und sonstige Gesellschafter

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Die Bestimmungen des Abs. 1 sollen die Rechtsposition der Anleger regeln. Das Regelungssubjekt des Anlegers, an den sich § 152 bereits ausweislich der Paragraphenüberschrift wendet, wird, obwohl in einer Vielzahl von Bestimmungen verwendet, im KAGB nicht definiert. Auch im Unterabschnitt 3 des KAGB (Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften) wird der Begriff des Anlegers neben dem des Gesellschafters verwendet.

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1. Anleger. Aus dem Sachgegenstand der Begriffsdefinitionen von Privatanlegern, semiprofessionellen Anlegern und professionellen Anlegern in § 1 Abs. 19 Ziff. 30–33 ergibt sich, dass Anleger solche Personen sind, die das Kapital für Zwecke der gemeinsamen Kapitalanlage im Rahmen des Investmentvermögens investieren. Aus den vorgenannten Definitionen einschließlich des in § 1 Abs. 19 Ziff. 32 in Bezug 7 genommenen Anhangs II der Richtlinie 2001/39/EG, der sog. MiFID-Richtlinie, folgt, dass das Gesetz keine Beschränkungen hinsichtlich der Rechtsform der Anleger einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft vorgibt. Es können sich daher sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen (vgl. auch § 153 Abs. 1 S. 2) beteiligen. 8 Mittelbar kann sich aus der Legaldefinition des professionellen Anlegers in § 1 Abs. 19 Nr. 32 eine Beschränkung insoweit ergeben, als dass einige der in Nr. 1 des Anhangs II der Richtlinie 2001/39/EG genannten Unternehmen aus sonstigen finanzaufsichtsrechtlichen Gründen zwingend die Rechtsform einer AG oder GmbH haben müssen.2 9

2. Sonstige Gesellschafter. Aus dem Sachzusammenhang ergibt sich, dass der Begriff Anleger nicht jene Gesellschafter meint, die die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft begründet haben. Zur Vermeidung von Umgehung des Schutzbereichs betrifft dies aber nur die nach der rechtlichen Grundkonzeption der Kommanditgesellschaft erforderlichen Funktionsträger persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) und (Gründungs-)Kommanditist. Auch bei der Stellung als Komplementär der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft sieht das Gesetz keine Beschränkung auf juristische Personen vor, so dass

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Freitag NZG 2013 329 (333).

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B. Beteiligungsformen (Abs. 1)

§ 152

auch diese Stellung durch natürliche Personen eingenommen werden kann. Dies ist in der Literatur kritisiert worden.3 Hiergegen spräche das enorme Haftungsrisiko, welches die Stellung als Komplementär mit sich bringe. Weiterhin ergäben sich Wertungswidersprüche zur Kapitalverwaltungsgesellschaft, da der Komplementär ebenfalls zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berufen sei. III. Beschränkung und Differenzierung der möglichen Beteiligungsformen (Sätze 1 und 2) Ebenso wie bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft (§ 127 Abs. 1 S. 2) gilt 10 gemäß S. 1 auch bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft der Grundsatz, dass Anleger sich an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nur als Kommanditisten beteiligen dürfen. Von diesem Grundsatz gestattet S. 2 eine Ausnahme für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft, an der sich Anleger sowohl unmittelbar als Kommanditisten als auch mittelbar über einen Treuhandkommanditisten beteiligen dürfen. 1. Beschränkung auf direkte bzw. unmittelbare Beteiligung als Kommanditist. Nach der Grundregel des Satzes 1 dürfen sich Anleger an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nur unmittelbar als Kommanditisten beteiligen. Die Formulierung des Gesetzes erscheint insofern nicht gänzlich geglückt, als sie auf das Dürfen der Anleger abstellt. Die Intention der Vorschrift dürfte aber ebenso darin bestehen, das Angebot von Beteiligungen an Investmentkommanditgesellschaften zu untersagen, die nicht in einer direkten Beteiligung als Kommanditist bestehen. Unabhängig von der Fragestellung, ob die Differenzierung der zulässigen Beteiligungsformen zwischen geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften und geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften sachgerecht ist (siehe hierzu sogleich), werden durch die Grundregel des S. 1 zunächst andere mögliche Beteiligungsformen ausgeschlossen. Es kommt damit auch auf dieser Stufe zu einem Rechtsformzwang. Wenn auch in der Praxis nicht gebräuchlich, wird hierdurch zunächst eine Beteiligung an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter ausdrücklich ausgeschlossen. Aus Sicht der Praxis bedeutsamer ist demgegenüber der Ausschluss anderer (indirekter) Beteiligungsformen, wie der stillen Gesellschaft4 oder der Unterbeteiligung.5 Dies führt etwa dazu, dass die gelegentlich anzutreffende Vereinbarung einer Beteiligung des Anlegers als atypisch stiller Gesellschafter für den Zeitraum zwischen Abschluss der Beitrittsvereinbarung und Eintragung der Kommanditbeteiligung6 zukünftig als Gestaltungsmöglichkeit nicht mehr zur Verfügung steht, was durch die Regelung in Abs. 4 aber auch nicht mehr relevant ist (siehe hierzu auch die Kommentierung zu Abs. 4). Während aus der Perspektive des Anlegerschutzes die Beschränkung der Beteiligungsformen bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft zur Vermeidung zusätzlicher Risiken durch komplexe und für den Privatanleger schwer verständliche Beteiligungsstrukturen plausibel erscheint, dürfte die Beschränkung der Beteiligungsformen bei professionellen und semiprofessionellen Anlegern auf fehlendes Verständnis stoßen.

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Freitag NZG 2013 329 (334). Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 26 f. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 27 ff. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 36.

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§ 152

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Anleger

2. Erweiterung der Beteiligungsformen bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft. Bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft lässt das Gesetz neben der unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist, nach den herkömmlichen Begrifflichkeiten bei geschlossenen Fondsgesellschaften auch als Direktkommanditisten bezeichnet, auch die mittelbare Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten, nach den herkömmlichen Begrifflichkeiten bei geschlossenen Fondsgesellschaften auch als Treugeberkommanditisten bezeichnet, zu. Hierdurch gestattet der Gesetzgeber die weitere Verwendung dieser im Bereich der geschlossenen Publikumsfonds weit verbreiteten Organisationsform. Hierdurch soll nach der Gesetzesbegründung des KAGB dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Eintragung der die Publikumsgesellschaft prägenden hohen Anzahl von Anlegern im Handelsregister mit für den durchschnittlichen Kapitalanleger unverhältnismäßigem Aufwand und Kosten verbunden wäre.7 Diesen Aufwand und auch die damit verbundenen Kosten haben nach herkömmlicher Übung regelmäßig die Anleger selbst zu bestreiten. Die Erweiterung der möglichen Beteiligungsformen bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft und die spiegelbildliche Verweigerung dieser Beteiligungsform für die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft allein auf Grundlage dieses Arguments greift zu kurz. Die Beschränkung der zulässigen Beteiligungsform auf die unmittelbare Kommanditbeteiligung erscheint bei der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft zwar insoweit konsequent, als sie zu einem Gleichlauf der Vorgaben mit der offenen Investmentkommanditgesellschaft (vgl. § 127 Abs. 1 S. 2) führt. Dennoch stellt sich die Frage, ob diese Differenzierung sachgerecht ist. Mangels Zulässigkeit einer offenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft stellte sich für den Gesetzgeber die Frage nach der Zulassung einer mittelbaren Beteiligungsform dort offenbar nicht. Bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft erkannte der Gesetzgeber die große Bedeutung von Treuhandstrukturen zwar an, ging aber offenbar davon aus, dass diese bei der Spezialinvestmentkommanditgesellschaft keinen Mehrwert böten und verzichtete daher darauf, den professionellen Anlegern bzw. semiprofessionellen Anlegern, denen die Anlage in geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften gestattet ist, eine andere Beteiligungsform als die der unmittelbaren Kommanditbeteiligung zu ermöglichen. Es erscheint zweifelhaft, ob diese Differenzierung sachgerecht ist. Sie wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren verschiedentlich kritisiert.8 Schon zu diesem Zeitpunkt wurde vorgeschlagen, die mittelbare Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft generell zu gestatten. Zunächst ist zwar zuzugeben, dass der zu erwartende sachliche und kostenmäßige Aufwand bei der für die geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft zu erwartenden geringeren Anlegerzahl verhältnismäßig geringer ist. Dennoch bleibt er für jeden beitretenden Anleger erhalten. Dass die mittelbare Beteiligung ein größeres Risikopotential aufwiese, welches beschränkt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Wenn die indirekte Beteiligung über einen Treuhänder vor dem Hintergrund eines größeren Schutzbedürfnisses bei Privatanlegern für akzeptabel erachtet wurde, ist nicht ersichtlich, warum die hiermit verbundene größere Flexibilität den Anlegern der Spezialinvestment-

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7 Gesetzesbegründung vom 6. Februar 2013, BTDrucks. 17/12294 S. 250. 8 Vgl. etwa VGF Verband Geschlossene Fonds e.V. in seiner Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) – BTDrucks. 17/12294 – vom 8. März 2013, S. 71.

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B. Beteiligungsformen (Abs. 1)

§ 152

kommanditgesellschaft vorenthalten wurde. Nach alldem ist zu konstatieren, dass die Differenzierung der Beteiligungsformen bei der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft und der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft nicht sachgerecht ist. Vielmehr spricht viel dafür, die indirekte Beteiligung für die Investmentkommanditgesellschaft generell zuzulassen. IV. Unmittelbare Beteiligung als Kommanditist (Satz 1) Absatz 1 Satz 1 regelt, dass sich die Anleger grundsätzlich nur unmittelbar als Kom- 21 manditisten an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft beteiligen dürfen. Der Gesetzgeber geht wohl davon aus, dass die Stellung als Kommanditist wegen der direkt anwendbaren Regeln des Handelsgesetzbuches als die aus Anlegerschutzgesichtspunkten vorzugswürdige Beteiligungsform des Anlegers zu betrachten ist. 1. Beteiligung an der Kommanditgesellschaft. Der Beitritt des Kommanditisten 22 zur Kommanditgesellschaft wird regelmäßig durch Abschluss eines Aufnahmevertrags zwischen sämtlichen Altgesellschaftern und dem neuen Gesellschafter begründet,9 im Rahmen dessen der neue Kommanditist die Geltung des Kommanditgesellschaftsvertrages für seine Beteiligung annimmt. Sie muss, schon zur Vermeidung etwaiger zusätzlicher Haftungsrisiken (vgl. § 176 Abs. 2 HGB), durch Eintragung als Kommanditist im Handelsregister vollzogen werden (vgl. § 162 Abs. 3 HGB). Wegen der Einheit des Anteils jedes Gesellschafters kann ein persönlich haftender Gesellschafter nicht gleichzeitig Kommanditist sein und umgekehrt.10 2. Rechtsstellung als Kommanditist. Die Rechtsstellung des Anlegers als Kom- 23 manditist der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft bestimmt sich grundsätzlich nach den Vorschriften des HGB, insbesondere den §§ 163 ff. HGB, mit seinen Bezügen zum BGB und den hierzu entwickelten richterrechtlichen Grundsätzen vor allem betreffend die GmbH & Co. KG und die Publikumsgesellschaft.11 Prägende Merkmale der Rechtsstellung des Kommanditisten nach dem Normenkatalog des Handelsgesetzbuches sind der Ausschluss der Kommanditisten von der Geschäftsführung (vgl. § 164 HGB) und der Vertretung der Gesellschaft (vgl. § 170 HGB), die eingeschränkten Kontrollrechte (vgl. § 166 HGB) und die Beschränkung seiner Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft auf den Betrag der vereinbarten Hafteinlage (§ 171 HGB). Da diese Bestimmungen in verschiedener Hinsicht dispositiv sind, finden sich in Gesellschaftsverträgen von geschlossenen Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung vielfältige Modifikationen dieser Vorgaben. V. Mittelbare Beteiligung als Treugeber (Satz 2) Bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften ist gemäß Abs. 1 S. 2 neben der 24 unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist auch die mittelbare Beteiligung über einen Kommanditisten (Treuhandkommanditist) zulässig. 1. Fortführung des klassischen Treuhandmodells. Nach der Genese der Vorschrift 25 ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber durch die Zulassung der indirekten Beteili-

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9 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rn. 67. 10 Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rn. 4. 11 Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a.

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gung über einen Kommanditisten (Treuhandkommanditisten) an der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft keine neue Beteiligungsform eigener Art schaffen, sondern das in geschlossenen Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung häufig anzutreffende Treuhandmodell fortführen wollte. In der Grundform dieses Modells liegen die Rechte und Pflichten aus dem Gesell26 schaftsvertrag der Fondsgesellschaft im Grundsatz in vollem Umfang bei dem Treuhandkommanditisten, der diese jedem einzelnen Anleger auf der Grundlage des jeweils individuell geschlossenen Treuhandvertrages vermittelt. Im Außenverhältnis gilt folglich nur der Treuhandkommanditist als Gesellschafter der Fondsgesellschaft. Durch den Treuhandvertrag ist der Treuhandkommanditist gegenüber dem Treugeber verpflichtet, den (Teil-)Kommanditanteil im Interesse des Treugebers zu halten und die damit verbundenen Mitgliedschaftsrechte entsprechend auszuüben, wobei dem Treugeber Weisungsund Kontrollrechte gegenüber dem Treuhandkommanditisten eingeräumt werden.12 Der Treuhandkommanditist wiederum hat gegen den Treugeber Zahlungs-, Freistellungsund Regressansprüche, um die aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft folgenden Haftungsrisiken an den Treugeber weiterzuleiten. Aus vorwiegend steuerlichen Gründen wird dem Treugeber regelmäßig auch das Recht eingeräumt, seine indirekte Beteiligung während der Laufzeit der Fondsgesellschaft in eine direkte Kommanditbeteiligung umzuwandeln. Schon vor dem Inkrafttreten des KAGB war das klassische Treuhandmodell in der 27 Weise weiterentwickelt worden, dass Treugeberkommanditisten vielfach in Gesellschaftsvertrag und Treuhandverträgen die Befugnis eingeräumt wurde, originär den Kommanditisten der Fondsgesellschaft zugewiesene Rechte selbst wahrzunehmen. Dabei sind auch Vertragsgestaltungen anzutreffen, nach denen die Treugeberkommanditisten im Innenverhältnis den Direktkommanditisten gleichgestellt sein sollen (sog. Gleichstellungsklausel). Diese Ausgestaltung ist deshalb nicht ganz unproblematisch, weil hierdurch die Frage der Abgrenzung von der tatsächlichen Kommanditistenstellung, einschließlich einer etwaigen Haftung gemäß § 176 HGB aufgeworfen wird.13 Dessen ungeachtet ist zu konstatieren, dass auch die Weiterentwicklungen des 28 Treuhandmodells hin zu teilintegrierten Modellen in Rechtsprechung14 und Lehre anerkannt sind. Sie werden nunmehr durch die Regelung in S. 3 (siehe hierzu sogleich) auch vom Gesetzgeber anerkannt und zum Pflichtmodell erhoben. 29

2. Aufsichtsrechtliche Bewertung der Treuhandstruktur. Das Gesetz enthält keine spezifischen Regelungen zur aufsichtsrechtlichen Bewertung des Treuhandmodells. In der Literatur ist daher im Ausgangspunkt zu Recht die Frage aufgeworfen worden, ob nicht die Treuhandstruktur für sich genommen als Investmentvermögen gemäß § 1 Abs. 1 zu bewerten ist.15 Dies ist jedenfalls in der klassischen Form des Treuhandmodells, dessen Fortführung im Bereich der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft Abs. 1 S. 2 anordnet, nicht der Fall. Es fehlt regelmäßig schon an dem Element des Organismus für gemeinsame Anla30 gen, da der Treuhandkommanditist das Geld der Anleger nicht für Zwecke einer gemeinsamen Anlage sammelt, sondern es lediglich auf der Grundlage individueller Vereinbarungen mit den einzelnen Anlegern entgegen nimmt und, sofern es eine auf Ebene des Treuhandkommanditisten angelegte Mittelverwendungskontrolle gibt, nach Maßgabe

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Vgl. die Übersicht bei Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 21 ff. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 24. BGH Urt. v. 23.6.2003 NJW-RR 2003 1392; BGH Urt. v. 5.2.2013 NZG 2013 379 ff. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, 405 § 152 Rn. 28 ff.

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B. Beteiligungsformen (Abs. 1)

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des zugrunde liegenden Mittelverwendungskontrollvertrages an die Fondsgesellschaft weitergibt. Der Treuhandkommanditist wirkt daher nicht als Kapitalsammelstelle im herkömmlichen Sinne. Es gibt auch keine gemeinsame Anlagestrategie. Diese Betrachtungsweise mag bei jenen Treuhandstrukturen in Zweifel geraten, bei 31 denen aufgrund der Ausgestaltung des Innenverhältnisses der Treugeberkommanditisten Anhaltspunkte für das Bestehen einer (Innen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts erkennbar sind.16 Bei diesen Strukturen, die etwa eine eigenständige Versammlung der Treugeber und eine kollektive Willensbildung auf dieser Ebene vorsehen, könnte von einem eigenen Organismus gesprochen werden. Auf die Verwendung solcher Strukturmerkmale ist daher zukünftig zu verzichten. In der Literatur wird darüber hinaus zutreffend darauf hingewiesen, dass wegen ih- 32 rer reinen Annexfunktion durch die Treuhandstruktur auf die Fondsgesellschaft als dem eigentlichen Kollektivvehikel durchgesehen werden könne.17 Dementsprechend stellt die BaFin gemäß Ziff. I.4. ihres Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“ 14. Juni 2013 – Geschäftszeichen WA 41Wp 2137-2013/0001 „in diesen Fällen eine materielle Betrachtung an und schaut in Übereinstimmung mit dem Final report von ESMA durch den Treuhänder auf die Anleger durch.“ Dem ist zuzustimmen. 3. Kein Wahlrecht des Anlegers zwischen den Beteiligungsformen. Die Formu- 33 lierung der Vorschrift ist nicht eindeutig. Sie könnte zunächst so verstanden werden, dass Anlegern der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft grundsätzlich beide Möglichkeiten der Beteiligung eröffnet werden müssen, diesen im Ergebnis bei jeder Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft ein Wahlrecht hinsichtlich ihrer Beteiligungsform zustehen solle. Diese Auslegungsrichtung könnte weitergehend zu der Annahme führen, dass dies nicht ein bestimmter, etwa von der Investmentkommanditgesellschaft konzeptionell bestimmter Treuhandkommanditist sein muss, sondern irgendein Kommanditist der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, der seinerseits bereit ist, seine Kommanditeinlage treuhänderisch für einen anderen zu halten. Dies ist aber nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht anzunehmen. Es war zwar nach den Gesellschaftsverträgen mancher Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung, ggf. nach Einholung einer entsprechenden Zustimmung der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft, einem Kommanditisten gestattet, seine Beteiligung treuhänderisch für andere zu halten. Das klassische Treuhandmodell, welches durch Abs. 1 S. 2 fortgeführt werden soll, zielte aber gerade nicht auf eine Mehrzahl von Treuhandkommanditisten in einer Fondsgesellschaft ab, sondern auf einen Funktionsträger, der diese Aufgabe für eine Mehrzahl von Anlegern übernimmt. Anderenfalls würde die angestrebte administrative Vereinfachung gerade nicht erreicht. Zu Recht kommen daher Klebeck/Kunschke zu dem Ergebnis, dass der Anleger sich 34 nur dann über einen Treuhandkommanditisten an der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft beteiligen kann, wenn eine mittelbare Beteiligung konzeptionsgemäß angeboten wird.18 Im Gegenzug ist davon auszugehen, dass es auch kein Wahlrecht des Anlegers in die andere Richtung gibt; sofern das Fondskonzept zunächst einen Beitritt der Anleger lediglich als Treugeberkommanditist vorsieht, kann der Anleger nicht verlangen, von Anfang an als Kommanditist beteiligt zu werden. Die typischen Regelungen zu Wechseloptionen während der Laufzeit werden hierdurch nicht berührt.

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Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 21. Krause/Klebeck RDF 2013 4 ff.; Zetzsche/Preiner WM 2013 2101 (2104 ff.). Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, 405 § 152 Rn. 23.

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§ 152

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4. Rechtsstellung als Treugeberkommanditist. Die Rechtsstellung des Treugeberkommanditisten wird in den geschlossenen Fondsgestaltungen herkömmlicher Prägung durch den Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit den Regelungen der zwischen dem Treuhandkommanditisten und den Treugebern geschlossenen Treuhandverträgen bestimmt. Der Treuhandvertrag bildet die Rechtsgrundlage für das Recht und die Verpflichtung des Treuhandkommanditisten, das Kapital der Fondsgesellschaft unter Erhöhung seines Kommanditanteils zu erhöhen und einen Teil seiner nach hergebrachten Grundsätzen einheitlichen Kommanditbeteiligung an der geschlossenen Fondsgesellschaft treuhänderisch für den Treugeberkommanditisten zu halten. 36 Trotz der gesetzlich angeordneten Gleichstellung der Treugeberkommanditisten mit den Direktkommanditisten (S. 3, siehe hierzu sogleich) wird der Treuhandvertrag auch zukünftig die wesentliche Grundlage der Beteiligung des Treuhandkommanditisten an der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft bilden. VI. Rechtliche Gleichstellung unmittelbar und mittelbar beteiligter Anleger (Satz 3) Satz 3 bestimmt, dass der über einen Treuhandkommanditisten mittelbar beteiligte Anleger im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zueinander die gleiche Rechtsstellung wie ein Kommanditist hat. Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, dass der mittelbar über einen Treuhandkommanditisten beteiligte Anleger so gestellt wird, als sei er direkt an der geschlossenen Publikumskommanditgesellschaft als Kommanditist beteiligt. Hierin drückt sich nochmals die Intention des Gesetzgebers aus, die Beteiligungsform der Treuhandbeteiligung nur vor dem Hintergrund der praktischen Vereinfachung zuzulassen. Im Übrigen soll es jedenfalls im Innenverhältnis keine rechtliche Hierarchiestufe zwischen Direktkommanditisten und Treugeberkommanditisten geben. 38 Diese Gleichbehandlung wurde in den Vertragswerken für Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung durch entsprechende Regelungen in den Kommanditgesellschaftsverträgen und den zwischen dem Treuhandkommanditisten und den einzelnen Gesellschaftern abgeschlossenen Treuhandverträgen in dem jeweils angestrebten Umfang dargestellt. Inhalt und Reichweite dieser Gleichstellungsklauseln waren aber aus verschiedenen, z.T. haftungsrechtlichen und steuerlichen Gründen unterschiedlich. Während in machen Gesellschaftsverträgen etwa abstrakt formulierte und weitgreifende Bestimmungen bereits eine Gleichbehandlung der Treugeberkommanditisten und der Direktkommanditisten vorsehen, wurden den Treugeberkommanditisten in anderen Gesellschaftsverträgen im Einzelnen den Direktkommanditisten zustehende Rechte und Pflichten, etwa die Ausübung von Stimmrechten in der Gesellschafterversammlung oder die Kontrollrechte des § 166 HGB, den Treugeberkommanditisten entweder direkt oder über den Treuhandkommanditisten zugewiesen. 37

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1. Rechtsstellung wie ein Kommanditist. Die Regelung ist nicht gänzlich geglückt. Das gilt schon deshalb, weil die Regelung nicht, was aber näher gelegen hätte, den an der betreffenden Investmentkommanditgesellschaft direkt als Kommanditist beteiligten Anleger als Bezugspunkt wählt, sondern ‚den Kommanditisten‘. Dies mag zunächst hinsichtlich der gesetzlichen Vorgaben zum Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft sachgerecht erscheinen. Die Rechtsstellung des Kommanditisten in der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist aber wesentlich durch die Vereinbarungen des Gesellschaftsvertrages geprägt, die die Vorgaben des HGB mit seinen Bezügen zum BGB in vielerlei Hinsicht ausfüllen und Koennecke

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B. Beteiligungsformen (Abs. 1)

§ 152

modifizieren. Vor diesem Hintergrund könnte die Regelung auch so verstanden werden, dass sie einen materiellen Mindeststandard für die Rechten- und Pflichtenstellung des indirekt beteiligten Anlegers der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft setzen will, der sich an den Vorgaben des HGB orientieren soll. Dies ist aber nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht anzunehmen. Die Vorschrift ist daher so zu verstehen, dass eine qualitative Differenzierung der Rechte und Pflichten von als Kommanditisten direkt beteiligten Anlegern und mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligten Anlegern im Innenverhältnis ausgeschlossen werden soll. Dies wirkt hinsichtlich der gesamten Rechts- und Pflichtenstellung des Treugebers im Innenverhältnis aus. Er ist wie ein Kommanditist zur Leistung der vereinbarten Einlage verpflichtet, kann aber umgekehrt auch Beteiligung am Ergebnis der Gesellschaft verlangen, an Gesellschafterversammlungen teilnehmen, sein Stimmrecht ausüben und Pflichtverletzungen von Organen der Gesellschaft geltend machen. 2. Umsetzung des Normbefehls. Nach der Formulierung des Gesetzes „hat“ der mit- 40 telbar beteiligte Anleger im Innenverhältnis die gleiche Rechtsstellung wie ein (direkt an dieser geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft beteiligter) Kommanditist. Danach ist eine Umsetzung dieses Normbefehls durch ausdrückliche Verankerung im Gesellschafts- und Treuhandvertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nicht erforderlich. Hiervon ungeachtet sind allerdings die Folgen für die wechselseitigen Rechte und 41 Pflichten der Gesellschafter zu beachten. Während nach dem klassischen Treuhandmodell die Rechtsstellung des Treugeberkommanditisten aus der des Treuhandkommanditisten abgeleitet wurde, so dass die auf den von dem Treuhandkommanditisten gehaltenen Kommanditanteil entfallenden Rechte und Pflichten entweder auf dem Treuhandkommanditisten oder den Treugebern lasteten, kann es nach der vorliegenden Regelungen zu Konflikten wegen der Doppelung der Rechte und Pflichten kommen. Die auch zukünftig bestehende formelle Position des Treuhandkommanditisten als Kommanditist der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft wird durch das Gesetz nämlich nicht angesprochen. Hier wird man aus der gesetzlichen Regelung ableiten müssen, dass der Treuhandkommanditist die ihm nach seiner formellen Kommanditistenstellung zustehenden Rechte selbst nur in dem Maße ausüben darf, als sie nicht in Folge der gesetzlichen Regelung von den Treugeberkommanditisten unmittelbar ausgeübt werden dürfen. Dies gilt etwa bei der Teilnahme am Ergebnis der Gesellschaft, bei der Ausübung des Stimmrechts, bei der Ausübung von Kontrollrechten usw. Andererseits ist der Treuhandkommanditist gegenüber der Gesellschaft und den übrigen Gesellschaftern nur in dem Maße verpflichtet, als die Pflicht nicht unmittelbar den Treugeberkommanditist trifft. 3. Anpassung des Vertragswerks. Trotz der unmittelbaren gesetzlichen Anord- 42 nung erscheint es sachgerecht, die Rechtsstellung der mittelbar beteiligten Anleger als der der direkt beteiligten Anleger gleichartig ausdrücklich und spezifisch im Gesellschaftsvertrag zu beschreiben. Dies kann wie bisher durch eine entsprechend weitgefasste Gleichstellungsklausel erreicht werden. Soweit die Rechtsstellung anderer Gesellschafter, wie etwa des Treuhandkommanditisten hierdurch betroffen werden, sollte auch dies entsprechend abgebildet werden. Wegen des weitestgehenden Gleichlaufs können zukünftig sämtliche Regelungen 43 der Treuhandverträge zwischen dem Treuhandkommanditisten und den Anlegern, die die Erfüllung von Pflichten und die Ausübung von Rechten betreffen, die denen der Kommanditisten entsprechen, unmittelbar im Gesellschaftsvertrag geregelt werden. Der 395

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§ 152

Anleger

Treuhandvertrag wird demgegenüber nur noch die schuldrechtliche Verpflichtung des Treuhandkommanditisten zur Übernahme und Verwaltung des (Teil-)Kommanditanteils sowie solche Vereinbarungen enthalten, die nur das Verhältnis zwischen Treuhandkommanditist und Anleger betreffen. 4. Besondere Ausgestaltung der Rechtsstellung der Anleger. Aus der Gesetzesfassung ist, da sie nach der hier vertretenen Auffassung keinen generellen materiellen Standard setzt, nicht ersichtlich, dass die bisher anzutreffenden Modifikationen der dispositiven Regelungen des HGB zur Rechts- und Pflichtenstellung des Kommanditisten der Fondsgesellschaft, soweit sie mit den sonstigen Vorgaben des KAGB vereinbar sind, nicht auch weiterhin Verwendung finden können. Beispiele hierfür sind die Einschränkung oder Erweiterung der Kontrollrechte des § 166 HGB oder die Ausgestaltung der Gesellschafterversammlung und Beschlussfassungen sowie der Ausübung des Stimmrechtes. Daneben können beispielsweise weiterhin auch Differenzierungen der Ergebnisbe45 teiligung der Anleger anhand objektiver Kriterien, etwa dem Beitrittszeitpunkt vorgenommen werden. Entscheidend ist, dass die getroffenen Regeln in gleicher Weise für direkt beteiligte Anleger wie für mittelbar über einen Treuhandkommanditisten beteiligte Anleger gelten. Eine gesellschaftsvertragliche Differenzierung der Rechte der Anleger in Abhängigkeit von ihrer Beteiligung als Direkt- oder Treugeberkommanditist im Innenverhältnis ist unzulässig. Weiterhin zulässig sollten etwa solche Vereinbarungen sein, nach denen der Treu46 handkommanditist die dem Treugeberkommanditist zustehenden Rechte nach dessen Weisung, sofern eine Weisung nicht vorliegt, in dessen Interesse und unter Berücksichtigung der Interessen der übrigen Treugeber wahrnimmt. Gerade in der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft kann dies zur Vermeidung der Beschlussunfähigkeit der Gesellschaft von Bedeutung sein.

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VII. Gleichstellung unmittelbar und mittelbar beteiligter Anleger für Zwecke des KAGB (Satz 4) 47

Konsequenterweise stellt Satz 4 klar, dass der mittelbar beteiligte Anleger bzw. der am Erwerb einer mittelbaren Beteiligung Interessierte als Anleger oder am Erwerb eines Anteils Interessierter im Sinne des KAGB gilt. Hiermit soll neben der zivilrechtlichen Gleichbehandlung der mittelbar beteiligten Anleger deren aufsichtsrechtliche Gleichbehandlung bewirkt werden. Das heißt z.B., dass die im KAGB für Anleger geltenden Schutzvorschriften und die 48 Informationspflichten gegenüber den Anlegern bzw. dem am Erwerb eines Anteils Interessierten auch für den mittelbar beteiligten Anleger bzw. dem am Erwerb einer mittelbaren Beteiligung Interessierten gelten. 49

1. Aufsichtsrechtliche Gleichstellung des mittelbar beteiligten Anlegers. Die im KAGB geregelten Vorschriften für als Direktkommanditisten beteiligte Anleger gelten auch für Treugeberkommanditisten. Dass damit nicht gemeint sein sollte, mittelbar beteiligte Anleger allgemein den Kommanditisten der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gleichzustellen, wird dadurch verdeutlicht, dass der Gesetzgeber gerade bei den weiteren Regelungen des § 152 KAGB bemüht war, an der Unterscheidung in Kommanditisten und mittelbar beteiligte Gesellschafter festzuhalten.

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2. Aufsichtsrechtliche Gleichstellung des am Erwerb einer mittelbaren Beteiligung Interessierten. Die im KAGB geregelten Vorschriften für an Erwerb einer mittelbaKoennecke

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C. Einlagenrückgewähr (Abs. 2)

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ren Beteiligung Interessierte gelten auch für am Erwerb einer mittelbaren Beteiligung interessierte Investoren. So sind auch dem am Erwerb einer mittelbaren Beteiligung Interessierten beispielsweise nach den Vorschriften im Kapitel 4 (Vorschriften für den Vertrieb und den Erwerb von Investmentvermögen) die entsprechenden Verkaufsinformationen (vgl. beispielhaft § 307) zur Verfügung zu stellen.19 C. Einlagenrückgewähr (Abs. 2) C. Einlagenrückgewähr (Abs. 2) I. Allgemeines Die Vorschrift soll die aus der Position des Anlegers als Kommanditist bzw. Treuge- 51 berkommanditist für diesen folgenden Haftungsrisiken der §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB beherrschbarer machen. Wegen der Auswirkungen auf die Vermögenssituation des Anlegers soll es zu einem Aufleben der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB nur mit Willen jedes einzelnen betroffenen Anlegers kommen. Die Gesetzesbegründung geht zwar davon aus, die Vorschrift bekräftige den Leitge- 52 danken, dass das Kommanditanlagevermögen grundsätzlich in Höhe der im Handelsregister eingetragenen Einlagen im Sinne des § 162 Absatz 1 des HGB (Hafteinlagen) erhalten bleiben und nicht durch Rückzahlungen, Ausschüttungen oder sonstige Entnahmen geschmälert werden solle. Diese offenbar auf den Gläubigerschutz abzielende Begründung wird aber durch den Aspekt des Schutzes der Anleger vor nicht antizipierter Inanspruchnahme durch Gläubiger der Gesellschaft verdrängt. Die Vorschrift differenziert nicht zwischen Spezial- und Publikumsinvestmentkom- 53 manditgesellschaft mit Ausnahme des Satzes 3, der nur die Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft betrifft. II. Die Haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß §§ 171, 172 HGB 1. Grundlagen der Haftung des Kommanditisten. Die Haftung des Kommanditis- 54 ten ist, abgesehen von der betraglichen Beschränkung in § 171 Abs. 1 HGB und der Sondervorschrift für die Gesellschaftsinsolvenz in § 171 Abs. 2 HGB, gleich der des persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft, die sich über § 161 Abs. 2 HGB aus § 128 HGB ableitet. Gemäß § 171 Abs. 1 HGB ist die unmittelbare persönliche Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft auf den Betrag der im Gesellschaftsvertrag bestimmten, nach § 162 Abs. 1 HGB im Handelsregister einzutragenden Einlage beschränkt. Diese sog. Hafteinlage ist von der im Verhältnis unter den Gesellschaftern vereinbarten Pflichteinlage zu unterscheiden.20 Die Beträge von Hafteinlage und Pflichteinlage müssen nicht gleich sein. Deshalb finden sich in vielen Gesellschaftsverträgen von geschlossenen Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung Reglungen mit dem Inhalt, dass die im Handelsregister einzutragende Hafteinlage nur einen Bruchteil der tatsächlich an die Fondsgesellschaft zu leistenden Pflichteinlage betragen soll.21 2. Wiederaufleben der Haftung. Die Haftung des Kommanditisten im Außenver- 55 hältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft lebt trotz erstmaliger vollständiger Leistung der geschuldeten Einlage dann wieder auf, wenn dem Kommanditisten seine Hafteeinla-

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Gesetzesbegründung vom 6. Februar 2013, BTDrucks. 17/12294 S. 250. Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn. 1. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 32.

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ge (teilweise) zurückgezahlt wurde, bzw. der Kommanditist Entnahmen getätigt hat, während sein Kapitalanteil unter den Betrag der geleisteten Hafteinlage herabgemindert war oder durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den Betrag der geleisteten Hafteinlage herabgemindert wird, §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB. Dies ist bei den Investitionsstrukturen von geschlossenen Fondsgesellschaften her56 kömmlicher Prägung häufig der Fall. Um dem Wunsch der Anleger nach frühzeitigen Kapitalrückflüssen nachzukommen, nehmen Fondsgesellschaften häufig bereits wenige Jahre nach Beginn Auszahlungen an die Anleger vor, die aus Liquiditätsrückflüssen gespeist werden, denen keine handelsbilanziellen Gewinne gegenüberstehen. Hierbei handelt es sich nicht um Gewinnausschüttungen, sondern um die Auszahlung von Liquiditätsüberschüssen, die die Haftung der Kommanditisten gemäß § 172 Abs. 4 S. 1 HGB wieder aufleben lassen können. Erst Recht für viele Anleger unerwartet kommt es zu einem Wiederaufleben der Haftung, wenn zugewiesene Gewinnanteile entnommen werden, obwohl das Kapitalkonto durch vorherige Verlustzuweisungen noch unter den Betrag der eingetragenen Hafteinlage herabgemindert ist.22 57 Während eine derartige direkte Inanspruchnahme von Anlegern von geschlossenen Fondsgesellschaften durch deren Gläubiger in der Vergangenheit praktisch kaum relevant wurde, ist es in den vergangenen Jahren in Folge der internationalen Finanz- und anschließenden Wirtschaftskrisen in verschiedenen Fällen, vorwiegend durch den Insolvenzverwalter auf der Grundlage des § 171 Abs. 2 HGB, zu einer Inanspruchnahme von Kommanditisten gekommen. Dies mag zu der Regelung beigetragen haben. 58 Trotz dieser Haftungsfolgen sieht § 172 Abs. 4 HGB weder ein Zustimmungserfordernis der betroffenen Kommanditisten noch eine besondere Informationspflicht gegenüber den Kommanditisten vor. Dennoch wird in der Praxis der geschlossenen Fondsgesellschaften herkömmlicher Praxis im Zusammenhang mit den regelmäßig eingeholten Beschlüssen für die Ergebnisverwendung und Durchführung von Auszahlungen bzw. Ausschüttungen vielfach auf die ggf. bestehende Haftungsrelevanz hingewiesen. III. Zustimmung des Kommanditisten zur Einlagenrückgewähr (Satz 1) nach entsprechendem Hinweis auf unmittelbare Haftung (Satz 2) 59

Da die vorgenannten Haftungsrisiken vielen Anlegern trotz Aufklärung in den Verkaufsprospekt häufig nicht geläufig sind und deshalb zu einer unerwarteten nachlaufenden Inanspruchnahme des Anlegers führen können, hat der Gesetzgeber hierfür ein spezifisches Zustimmungserfordernis und eine korrespondierende Informationspflicht vorgeschrieben.

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1. Zustimmungserfordernis des betroffenen Kommanditisten (Satz 1). Nach seinem Wortlaut verlangt S. 1 die Zustimmung des betroffenen Kommanditisten bei einer Rückgewähr der Einlage oder einer Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert.

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a) Umfang der Zustimmungspflicht. Auch diese Vorschrift ist nicht gänzlich gelungen. Das Gesetz bildet die Varianten des § 172 Abs. 4 S. 1 und S. 2 HGB einerseits unvollständig nach, indem es zwar die Rückgewähr der Einlage (§ 172 Abs. 4 S. 1 HGB) und die Entnahme anspricht, durch die der Kapitalanteil des Kommanditisten unter den Betrag der Hafteinlage herabgemindert wird, nicht aber die Entnahme von Gewinnanteilen,

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Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 34.

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C. Einlagenrückgewähr (Abs. 2)

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wenn der Kapitalanteil des Kommanditisten bereits durch Verluste unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist. Andererseits hätte es nahe gelegen, die Formulierung insoweit von § 172 Abs. 4 S. 1 HGB zu lösen, dass die Zustimmungspflicht auch die teilweise Rückgewähr der Einlage erfasst. Mangels sachlicher Grundlage für eine entsprechende Differenzierung ist aber davon auszugehen, dass der Gesetzgeber beide Varianten des § 172 Abs. 4 S. 2 HGB sowie auch die teilweise Rückführung der Einlage erfassen wollte. b) Erteilung der Zustimmung. Konkrete Vorgaben zur Erteilung der Zustimmung enthält die gesetzliche Regelung nicht. Allerdings folgt aus dem Erfordernis der Zustimmung des betroffenen Kommanditisten, dass die Zustimmung nicht durch eine kollektive Willensbildung mit Mehrheitsvotum, etwa im Wege eines Gesellschafterbeschlusses, ersetzt werden kann. Erforderlich ist vielmehr die individuelle Willenserklärung der Kommanditisten. Aus der Formulierung der gesetzlichen Hinweispflicht (hierzu sogleich) ist abzuleiten, dass der Hinweis sich auf eine konkret geplante Auszahlung bzw. Ausschüttung bezieht. Hieraus folgt, dass die Zustimmung ebenfalls nicht abstrakt durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag oder eine Erklärung in der Beitrittsdokumentation ersetzt werden kann. Aus dem Begriff der Zustimmung lässt sich nicht zwingend ableiten, dass die Willenserklärung vor der Zahlungsleistung erfolgen muss. Nach allgemeinem Zivilrecht kann die Zustimmung grundsätzlich sowohl vor dem Bezugsereignis (Einwilligung) als auch nach dem Bezugsereignis (Genehmigung) erfolgen.23 Schließlich ist für die Zustimmung auch keine besondere Form vorgesehen. Um auch nachträglich die Erteilung der Zustimmung belegen zu können, empfiehlt sich allerdings eine entsprechende Einholung schriftlicher oder in Textform abgegebener Erklärungen.

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2. Hinweis auf unmittelbare Haftung (Satz 2). Wegen der Konsequenzen der betreffenden Leistung muss der Kommanditist vor der Erteilung seiner Zustimmung darauf hingewiesen werden, dass er den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar haftet, soweit die Einlage durch die Rückgewähr oder Ausschüttung zurückbezahlt wird. Die Formulierung der gesetzlichen Hinweispflicht weist in ihrem Kontext darauf hin, dass der Hinweis sich auf eine bestimmte, nämlich „die“ Rückgewähr bzw. Ausschüttung bezieht. Hieraus folgt, dass der Hinweis auf die unmittelbare Haftung ebenfalls nicht abstrakt durch einen entsprechenden Hinweis im Verkaufsprospekt ersetzt werden kann. Der Gesetzestext schreibt nicht vor, in welcher Form und wie detailliert die Information der Anleger ausgestaltet sein muss. Deshalb könnte der Hinweis auch mündlich im Rahmen der ordentlichen Gesellschafterversammlung erteilt werden. In der Praxis wird wegen der häufig geringen Präsenz und wegen Nachweisschwierigkeiten über den Zugang des Hinweises bei dem einzelnen Anleger allerdings nur die individuelle schriftliche oder in Textform erfolgende Information in Betracht kommen. Weiterhin legt die Formulierung nahe, dass der Hinweis nicht im Einzelnen darüber aufklären muss, in welchem Umfang die unmittelbare Haftung des Anlegers wieder auflebt. Danach könnte die generische Belehrung genügen, dass die unmittelbare Außenhaftung eintritt, „soweit“ die Einlage durch die Rückgewähr oder Ausschüttung zurück-

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Palandt/Ellenberger Einf. v § 182 und § 183 Rn. 1.

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bezahlt wird.24 Dennoch spricht der Gesetzeszweck der eingehenden Information dafür, den Anleger auch über die Größenordnung zu informieren. Eine informierte Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung wird der Anleger nur treffen können, wenn er zumindest eine gewisse Vorstellung davon hat, in welcher Höhe die unmittelbare Außenhaftung begründet wird. 70

3. Kein Ausschluss von die Haftung gemäß §§ 171, 172 HGB auslösenden Zahlungen. Im Umkehrschluss folgt aus der gesetzlichen Regelung, dass Zahlungen, die die Haftung gemäß §§ 171, 172 HGB bei den Empfängern auslösen, bei Vorliegen der entsprechenden Zustimmung nach ordnungsgemäßer Information auch zukünftig zulässig sind. IV. Zustimmung des Treuhandkommanditisten bei Einlagenrückgewähr (Satz 3) nach entsprechendem Hinweis auf unmittelbare Haftung (Satz 4 i.V.m. Satz 2)

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1. Haftung des Treugeberkommanditisten. Bei der mittelbaren Beteiligung des Anlegers über einen Treuhandkommanditisten (§ 152 Abs. 1 S. 2) gibt es nach herrschender Meinung mangels formeller Gesellschafterstellung keine Außenhaftung der Treugeberkommanditisten nach §§ 128, 161 Abs. 2, 171, 172 Abs. 4.25 Daran ändert auch die Gleichstellungsklausel nach Abs. 1 S. 3 nichts, da diese ausdrücklich nur das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Anlegern betrifft und das Außenverhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft nicht berührt. Demgegenüber sehen die zwischen den Treugeberkommanditisten und dem Treu72 handkommanditisten geschlossenen Geschäftsbesorgungs- und Treuhandverträge regelmäßig entsprechende Regress- bzw. Freistellungsansprüche vor. Diese kann der Treuhandkommanditist an einen ihn wegen Ansprüchen gegen die Kommanditgesellschaft in Anspruch nehmenden Gläubiger oder statt des Gläubigers an den Insolvenzverwalter abtreten.26 Die Haftungssituation der Treugeberkommanditisten ist daher derjenigen der Direktkommanditisten vergleichbar. 2. Zustimmungserfordernis auch des betroffenen Treugebers. Deshalb wird in Satz 3 bestimmt, dass bei mittelbarer Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten die Rückgewähr der Einlage bzw. eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert, auch der Zustimmung des betroffenen Treugeberkommanditisten bedarf und dass der Treugeberkommanditist vor seiner Zustimmung auf die drohende Regressmöglichkeit hinzuweisen ist. 74 Zu den Einzelheiten wird auf die vorstehende Kommentierung verwiesen. 73

3. Zustimmungserfordernis auch des betroffenen Treugebers. Wie durch die Verwendung des Wortes „zusätzlich“ klargestellt wird, bleibt zunächst das Gebot der Einholung der Zustimmung der Kommanditisten nach Satz 1 unberührt. Dies umfasst als Kommanditisten beteiligte Anleger in Fondsstrukturen, die beide Beteiligungsformen anbieten. Dies umfasst aber auch den Treuhandkommanditisten, den die Außerhaftung ge76 mäß § 172 Abs. 4 HGB zunächst erfasst. In Bezug auf die von Treugeberkommanditisten gehaltenen Beteiligungen bedarf es daher nach dem Wortlaut der Vorschrift zweier Zu75

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24 25 26

Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, 405 § 152 Rn. 28 ff. BGH Urt. v. 24.7.2012 NZG 2012 1024 (1025) Rn. 21. BGH Urt. v. 5.5.2010 NZG 2010 790 (791) Rn. 12 ff.

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C. Einlagenrückgewähr (Abs. 2)

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stimmungen, der des Treuhandkommanditisten und der des Treugeberkommanditisten selbst. In dieser doppelten Zustimmung ist ein gewisses Konfliktpotential zu erkennen. 77 Deshalb wird bei dieser Willensbekundung der Treuhandkommanditist auch nicht von der sonst in den Treuhandverträgen seitens der Treugeberkommanditisten regelmäßig eingeräumten Vollmacht in Gesellschaftsangelegenheiten Gebrauch machen dürfen. Da die Erteilung der Zustimmung eine Abwägung mit den eigenen Vermögensinteressen des Anlegers voraussetzt, die der Treuhandkommanditist regelmäßig nicht kennt, spricht viel dafür, dass eine Vertretung des Anlegers durch den Treuhandkommanditisten bei der Zustimmung nicht zulässig ist. Daneben stellt sich die Frage, ob dieses doppelte Zustimmungserfordernis mit dem 78 Gleichstellungserfordernis in Abs. 1 S. 3 vereinbar ist. Hierfür spricht, dass das Wiederaufleben der Haftung den Treugeberkommanditisten nur sekundär im Anschluss an eine Inanspruchnahme des Treuhandkommanditisten betrifft. Seine Rechtsposition weicht daher im Ausgangspunkt so wesentlich von der der direkt beteiligten Kommanditisten ab, dass eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist. 4. Hinweis auf unmittelbare Haftung (Satz 4). Durch den Verweis auf Satz 2 stellt 79 das Gesetz klar, dass auch der Treugeber vor der Erteilung seiner Zustimmung auf die Folgen der Leistung an ihn hingewiesen werden muss. Besonderheiten gegenüber der Hinweispflicht bei Direktkommanditisten sind nicht 80 erkennbar. Zu den Einzelheiten wird auf die vorstehende Kommentierung verwiesen. V. Folgen bei Leistung von Auszahlungen der Gesellschaft ohne Zustimmung Mangels entsprechender gesetzlicher Anweisungen bleibt fraglich, welche Folgen die Leistung einer Zahlung an Anleger hat, die entweder nicht ordnungsgemäß über das Wiederaufleben der unmittelbaren persönlichen Haftung aufgeklärt wurden oder die der Zahlung nicht ordnungsgemäß zugestimmt haben. Unzweifelhaft dürfte zunächst sein, dass sich an dem Wiederaufleben der Außenhaftung gemäß §§ 171, 172 HGB nichts ändert.27 Die Gläubiger der Gesellschaft haben im Regelfall keine Kenntnis über die internen Kommunikationsprozesse der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Es wäre unangemessen, ihnen das Risiko eines Kommunikationsmangels aufzuerlegen. Unzweifelhaft dürfte auch sein, dass eine Rechtsverletzung seitens der Gesellschaft vorliegt, die durch die Auszahlung die individuelle Außenhaftung des betreffenden Anlegers wieder aufleben lässt.28 Ein tatsächlicher Schaden dürfte auf Seiten des betroffenen Anlegers allerdings erst dann entstehen, wenn er tatsächlich seitens eines Gläubigers in Anspruch genommen wird und er deswegen über den Betrag der wieder aufgelebten Außenhaftung hinaus Vermögenseinbußen hinnehmen muss. Fraglich bleibt jedoch, ob die Gesellschaft sie mangels wirksamer Rechtsgrundlage der Zahlung zurückfordern dürfte. In der Praxis spricht viel dafür, dass die Gesellschaft in einer solchen Situation den betroffenen Anleger auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Hinweises um eine nachträgliche Zustimmung ersucht. Lehnt er diese ab, so muss dafür Sorge getragen werden, dass der Anleger die Zahlung unter entsprechender Verbuchung zurückführen kann, um auf diese Weise die wieder entstandene Außenhaf-

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Freitag NZG 2013 329 (325). Freitag NZG 2013 329 (325).

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tung zu beseitigen. Erteilt er die nachträgliche Zustimmung oder lehnt er die Rückführung des gezahlten Betrages ab, so kann er sich im Falle einer späteren Inanspruchnahme seitens der Gläubiger nicht auf die ursprünglich fehlerhafte Auszahlung berufen. D. Einlageverpflichtung (Abs. 3) D. Einlageverpflichtung (Abs. 3) I. Allgemeines Die Vorschrift regelt wesentliche Grundlagen der Einlageverpflichtung der Anleger bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Durch die Regelung in Absatz 3 wird sichergestellt, dass der Anleger ebenso wie bei allen anderen organisationsrechtlichen Formen von Investmentvermögen keiner Nachschusspflicht unterliegt. Die Bestimmungen gelten in gleichem Maße für die Spezial- wie für die Publikums86 investmentkommanditgesellschaft. 85

II. Erlöschen der Einlageverpflichtung (Satz 1) 87

Gemäß S. 1 erlischt der Anspruch der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gegen einen Kommanditisten auf Leistung der Einlage sobald er seine Kommanditeinlage erbracht hat.

1. Erfüllungswirkung der Einlageleistung. Die Regelung betrifft, anders als die Bestimmungen in Abs. 2, nicht die im Handelsregister einzutragende und die unmittelbare persönliche Haftung des Kommanditisten betreffende Hafteinlage, sondern die im Verhältnis zur Gesellschaft zu leistende Pflichteinlage. Die Höhe der Pflichteinlage und die Art und Weise ihrer Leistung richtet sich nach den Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag. In der Praxis besteht diese regelmäßig in der Zahlung von Barbeträgen zu bestimmten konkret festgelegten Zeitpunkten. Bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft ist die Bareinlage gemäß Abs. 7 ohnehin gesetzlich vorgeschrieben. Hat der Kommanditist die hiernach geschuldete Leistung erbracht, erlischt der kor89 respondierende Anspruch der Gesellschaft, vgl. § 362 BGB. Es ist davon auszugehen, dass Leistung hier ebenso wie in § 362 BGB Eintritt des Leistungserfolges meint und nicht lediglich Vornahme der Leistungshandlung.29

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2. Kein Wideraufleben der Einlageverpflichtung bei Auszahlungen der Fondsgesellschaft trotz negativen Kapitalkontos. Die Verpflichtung des Kommanditisten zur Leistung seiner Einlage lebt nicht dadurch wieder auf, dass dem Kommanditisten zu einem späteren Zeitpunkt Auszahlungen seitens der Fondsgesellschaft geleistet werden, obwohl sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert wird.30 Da die Vorschrift in § 169 Abs. 1 HGB disponibel ist, steht es den Gesellschaftern frei, 91 Auszahlungen an Kommanditisten auch dann zu leisten und diesen zu belassen, wenn diese nicht durch Gewinne gedeckt sind. Dies gilt auch dann, wenn hierdurch der Kapi-

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Palandt/Grüneberg § 362 Rn. 2. BGH, Urt. v. 12.3.2013, NJW 2013 2278.

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D. Einlageverpflichtung (Abs. 3)

talanteil des Kommanditisten unter die vereinbarte Einlage herabgemindert oder ein bereits bestehender Minderbetrag vergrößert wird. Da es für das Innenverhältnis der Gesellschafter keine § 172 Abs. 4 S. 1 und 2 HGB entsprechenden Regelungen gibt, kommt es bei einer Rückzahlung der Pflichteinlage an den Kommanditisten nicht zu einem automatischen Wiederaufleben der mit der erstmaligen Erfüllung erloschenen Einlageverpflichtung.31 3. Kein Ausschluss einer Verpflichtung zur Wiedereinlage von Ausschüttun- 92 gen. Dessen ungeachtet ist es nicht ausgeschlossen, eine solche Verpflichtung zur Rückgewähr im Gesellschaftsvertrag zu begründen. Dies erscheint auch sachgerecht. III. Keine Verpflichtung zum Verlustausgleich (Satz 2), Ausschluss der Nachschusspflicht (Satz 3) Gemäß S. 2 sind die Kommanditisten nicht verpflichtet, entstandene Verluste der 93 Gesellschaft auszugleichen. Gemäß S. 3 ist eine Nachschusspflicht der Kommanditisten ausgeschlossen. 1. Kein Verlustausgleich gemäß § 735 BGB. Nach § 735 BGB besteht eine Verlust- 94 ausgleichsverpflichtung der Gesellschafter im Innenverhältnis. Diese Regelung findet über §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB auch auf die Kommanditgesellschaft Anwendung. In der Praxis ist eine solche Verlustausgleichspflicht allerdings regelmäßig gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen. Durch die Regelung in Satz 2 ist dieser Ausschluss festgeschrieben und muss im Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich geregelt werden. 2. Keine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflicht. Gemäß S. 3 soll auch eine 95 nachträgliche Erhöhung der Beitragspflicht der Kommanditisten ausgeschlossen werden. 3. Kein Ausschluss der Vereinbarung einer Wiedereinlageverpflichtung bei 96 Leistung nicht gewinngedeckter Auszahlungen. Nach verbreiteter Auffassung in Rechtsprechung und Lehre kann im Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Fondsgesellschaft herkömmlicher Prägung eine Verpflichtung der Kommanditisten zur Wiedereinlage von nicht gewinngedeckten Auszahlungen vereinbart werden.32 Macht die Gesellschaft von einem derart im Gesellschaftsvertrag geregelten Anspruch auf Wiedereinlage Gebrauch, fällt dies nicht unter das Nachschussverbot, weil es sich nicht um eine nachträgliche Erhöhung der Betragspflicht handelt.33 IV. Unabdingbarkeit von § 707 BGB (Satz 4) Gemäß S. 4 kann die Bestimmung des § 707 BGB nicht abbedungen werden.

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1. Belastungsverbot gemäß § 707 BGB. Gemäß § 707 BGB ist ein Gesellschafter we- 98 der zur Erhöhung seines vereinbarten Beitrags noch zur Ergänzung der durch Verlust

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31 Vgl. hierzu Könnecke RdF 2013 250. 32 OLG Hamm 20.6.2011 BeckRS 2011 17849; OLG Köln 11.8.2003 18 U 13/03 (juris Rn. 25); Ebenroth/ Boujong/Joost/Weipert HGB § 169 Rn. 23. 33 Könnecke RdF 2013 250 (251).

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verminderten Einlage verpflichtet.34 Diese Regelung findet über §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB auch auf die Kommanditgesellschaft Anwendung. Diese Bestimmung ist jedoch dispositiv,35 so dass der Gesellschaftsvertrag anderes 99 vorsehen könnte, etwa die Pflicht zur Leistung höherer Beiträge unter bestimmten vorformulierten Bedingungen, z.B. die Verpflichtung zum Verlustausgleich.36 Die Erhöhung der Einlageverpflichtung durch einen alle Gesellschafter bindenden 100 Gesellschafterbeschluss bedarf zwar der Zustimmung der Betroffenen. Unter Beachtung der in der Rechtsprechung hierzu aufgestellten strengen Kriterien37 könnte diese Zustimmung aber auch im Gesellschaftsvertrag, ggf. iZm mit der Beitrittserklärung38 antizipiert erklärt werden, sei es unmittelbar, sei es in Form einer ausdrücklichen Unterwerfung der Gesellschafter unter einen zukünftig zu fassenden Gesellschafterbeschluss. 101

2. Keine Abweichung von § 707 BGB. Dies wird jedoch durch Satz 4 ausgeschlossen. Daher wäre auch die antizipiert im Gesellschaftsvertrag erteilte Zustimmung zu späteren Beitragserhöhungen unwirksam.39 V. Unwirksamkeit entgegenstehender Vereinbarungen (Satz 5)

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Satz 5 bestimmt, dass entgegenstehende Vereinbarungen unwirksam sind. Obwohl die Formulierung nicht eindeutig ist, spricht der Regelungszusammenhang dafür, dass dieses Abweichungsverbot nicht nur die Regelung in S. 4, sondern alle Bestimmungen des Abs. 3 betrifft. Die jedenfalls im Hinblick auf das Abweichungsverbot deutliche Formulierung deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber auch alle Umgehungsversuche äußerst kritisch bewertet. VI. Anwendbarkeit der Vorgaben des Abs. 3 auf Treugeberkommanditisten

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Die Regelungen des Abs. 3 sind ausdrücklich auf Kommanditisten zugeschnitten. Eine Bestimmung, dass diese eminent anlegerschützenden Regelungen auch für die indirekt über den Treuhandkommanditisten beteiligten Anleger gelten, fehlt. Sie ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers offenbar nicht erforderlich. Dies dürfte sich dadurch begründen, dass die Pflicht zur Beitragsleistung nach der Vorstellung des Gesetzgebers auf der Ebene der Fondsgesellschaft gegen den Treuhandkommanditisten besteht, während sich die Beitragspflicht der Treugeberkommanditisten nur aus dem Treuhandvertrag herleitet und gegenüber der dem Treuhandkommanditisten besteht. Vergleichbare Pflichten zu Lasten der Treugeberkommanditisten könnten zwar auf 104 Ebene des Treuhandvertrages bestehen. Soweit der Treuhandkommanditist aber gegenüber der Kommanditgesellschaft nicht zur Leistung weiterer Beiträge verpflichtet werden kann, besteht auch keine rechtliche Grundlage, diese Verpflichtung an die Treugeberkommanditisten weiter zu leiten. Im Übrigen können sich die Treugeberkommanditisten jedenfalls auf die Gleichstellungsklausel in Abs. 1 S. 3 berufen. Wenn die Gesellschaft entsprechende Ansprüche nicht gegenüber den Kommanditisten geltend machen kann, dann sind sie auch gegenüber den Treugeberkommanditisten ausgeschlossen.

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34 35 36 37 38 39

Sog. Belastungsverbot, vgl. Palandt/Sprau § 707 Rn. 2. Palandt/Sprau § 707 Rn. 1. Vgl. den Sachverhalt von BGH NJW 1983 164. BGH NZG 2007 382; KG WM 2009 2177. BGH NZG 2008 65. Freitag NZG 2013 329 (335).

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E. Wirksamkeit des Beitritts erst mit Handelsregistereintragung (Abs. 4)

E. Wirksamkeit des Beitritts erst mit Handelsregistereintragung (Abs. 4) E. Wirksamkeit des Beitritts erst mit Handelsregistereintragung (Abs. 4) I. Allgemeines Durch die Regelung, dass der Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende ge- 105 schlossene Investmentkommanditgesellschaft erst mit der Eintragung des Eintritts des Kommanditisten im Handelsregister wirksam wird, soll die Haftung des Kommanditisten nach § 176 Abs. 2 HGB ausgeschlossen werden. Sie ist identisch mit der in § 127 Abs. 4 KAGB für die offene Investmentkommandit- 106 gesellschaft getroffenen Regelung. Die Regelung gilt sowohl für die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesell- 107 schaft als auch für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft. II. Haftung des beitretenden Kommanditisten 1. Beitritt des Kommanditisten. Der Beitritt des Kommanditisten zur Kommanditgesellschaft vollzieht sich regelmäßig durch Abschluss eines Aufnahmevertrags zwischen sämtlichen Altgesellschaftern und dem neuen Gesellschafter.40 Der Gesellschaftsvertrag kann die Entscheidung über die Aufnahme und den Abschluss des Aufnahmevertrags einem Gesellschafter, Beirat oder sogar einem Dritten übertragen; die Gesellschafter können stattdessen auch die Gesellschaft ermächtigen, statt namens der Gesellschafter im eigenen Namen neue Gesellschafter aufzunehmen.41 In der Praxis der geschlossenen Fondsgesellschaften wird der Aufnahmevertrag regelmäßig als Zeichnungs- oder Beitrittsvereinbarung, das hierfür verwendete Vertragsdokument, da zunächst vom Anleger als Angebot oder Antrag ausgefertigt, als Zeichnungsschein oder Beitrittserklärung bezeichnet. Die Entscheidung über die Aufnahme weiterer Gesellschafter und die Abwicklung des Beitritts wird häufig dem Treuhandkommanditisten überantwortet. Vollzogen wird der Beitritt bei direkt beteiligten Kommanditisten durch die Eintragung des Anlegers als Kommanditist im Handelsregister, bei der mittelbaren Beteiligung durch die Eintragung einer entsprechenden Erhöhung der Kommanditbeteiligung des Treuhandkommanditisten. Die Eintragung der Kommanditbeteiligung im Handelsregister setzt eine entsprechende Anmeldung in öffentlich beglaubigter Form voraus. Diese wird regelmäßig von der Kommanditgesellschaft bewirkt, wofür es der Vorlage entsprechend öffentlich beglaubigter Handelsregistervollmachten jedes einzelnen Kommanditisten bedarf. Nicht zuletzt um diese formellen Anforderungen jedenfalls in der Platzierungsphase zu vermeiden, ist in vielen Fondsstrukturen herkömmlicher Prägung zunächst ein Beitritt als Treugeber vorgesehen. Das Vertragswerk der Fondsgesellschaft bietet dem Anleger in diesen Fällen aus steuerlichen Gründen42 regelmäßig die Option, die indirekte Beteiligung als Treugeber während der Laufzeit der Fondsgesellschaft zu kündigen und in eine direkte Beteiligung als Kommanditist umzuwandeln.

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2. Haftung des beitretenden Kommanditisten. Tritt eine Person als Kommanditist 112 in eine bereits bestehende Kommanditgesellschaft ein, übernimmt sie auf den Betrag ihrer Einlage beschränkt die Haftung für die vor ihrem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, § 173 HGB.

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Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rn. 67. Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rn. 67. Vgl. hierzu Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 20.

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Weiterhin haftet der beitretende Kommanditist gemäß § 176 Abs. 2 HGB für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die zwischen seinem Eintritt und seiner Eintragung als Kommanditist in das Handelsregister begründet worden sind, wie ein persönlich haftender Gesellschafter, d.h. ohne die den Kommanditistenstatus prägenden Beschränkungen in §§ 171, 172 HGB. Anders als die in Abs. 5 adressierte Haftung gemäß § 176 Abs. 1 HGB, kann diese Haf114 tung im Grundsatz praktische Relevanz haben. Da sich die Platzierung der Beteiligungen an der Fondsgesellschaft durchaus über einen längeren Zeitraum hinziehen kann, währenddessen Beitritte von Anlegern aus Effizienzgründen nicht kontinuierlich, sondern abschnittsweise durch Eintragung im Handelsregister vollzogen werden, kann zwischen dem Abschluss der Beitrittsvereinbarung und der tatsächlichen Eintragung der Kommanditbeteiligung im Handelsregister ein veritabler Zeitraum liegen. 115 Allerdings fällt auch in diesem Fall die Haftung bei Kenntnis des Gläubigers von der kommanditistischen Beteiligung des Gesellschafters weg, § 176 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 HGB. Die herrschende Meinung nimmt bereits bei der Firmierung als „GmbH & Co. KG“ einen Ausschluss der Haftung an, weil der Geschäftsverkehr bei einer solchen Firmierung davon ausgehen müsse, dass alle Gesellschafter außer der Komplementär-GmbH Kommanditisten sind.43 Um dem verbleibenden Haftungsrisiko zu begegnen, enthalten die Vertragswerke 116 für Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung aber häufig eine aufschiebende Bedingung des Beitritts auf die Eintragung des Gesellschafters im Handelsregister.44 Um die aus steuerlicher Sicht gewünschte mitunternehmerische Beteiligung schon ab dem Beitritt und nicht erst ab dem Eintragungszeitpunkt zu ermöglichen, wird im Gesellschaftsvertag häufig eine atypische stille Beteiligung des Gesellschafters bis zu Eintragung der Kommanditbeteiligung vereinbart. Diese Gestaltungsform dürfte für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft allerdings wegen der Beschränkung hinsichtlich der möglichen Beteiligungsformen gemäß § 152 Abs. 1 S. 1 KAGB, für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft zugleich durch das Sacheinlageverbot gemäß § 157 Abs. 7 KAGB zukünftig ausgeschlossen sein. III. Gesetzlich bestimmter Aufschub der Wirksamkeit bis zur Eintragung 117

Um ein danach etwaig verbleibendes Restrisiko auszuschließen, schiebt Abs. 4 die Wirksamkeit des Eintritts des Kommanditisten in die bestehende geschlossene Investmentkommanditgesellschaft bis zu Eintragung des Eintritts des Kommanditisten in das Handelsregister auf.

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1. Ausschluss der Haftung gemäß § 176 Abs. 2 HGB. Die Regelung ist offenbar zielgerichtet so eng wie möglich am Gesetzeswortlauf des § 176 Abs. 2 HGB modelliert worden, um tatsächlich nur die Haftung des Kommanditisten gemäß § 176 Abs. 2 HGB auszuschließen. Sie folgt damit exakt der Linie, die durch die in herkömmlichen Vertragsgestaltungen geregelte aufschiebende Bedingung der Eintragung in das Handelsregister für das Wirksamwerden des Beitritts verfolgt wurde.

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2. Sonstige im Zusammenhang mit dem Ausscheiden getroffene Regelungen bleiben unberührt. Diese enge Formulierung der gesetzlichen Regelung spricht dafür,

_____ 43 44

Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rn. 19. Vgl. hierzu BGH Urt. v. 28.10.1981, BGHZ 82 209 (212).

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F. Keine Zustimmung zum Geschäftsbeginn

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dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Beitritt des Kommanditisten zu der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft getroffene Vereinbarungen unberührt lassen wollte. 3. Eintrittshaftung aus § 173 HGB bleibt unberührt. Abs. 4 lässt die mit dem Bei- 120 tritt des Kommanditisten verbundene Übernahme der Haftung der vor dem Beitritt begründeten Verbindlichkeiten der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 173 HGB in dem Umfang der §§ 171, 172 Abs. 4 HGB unberührt. Eine Änderung die Haftungsgrundlage ist nicht angezeigt, da der eintretende Anleger zugleich von den vergangenen Wertentwicklungen des Anlagevermögens profitiert und sein Haftungsrisiko ohnedies auf den Betrag seiner Einlage beschränkt ist.45 F. Keine Zustimmung zum Geschäftsbeginn F. Keine Zustimmung zum Geschäftsbeginn der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft vor Handelsregistereintragung (Abs. 5) I. Allgemeines Durch die Regelung, dass die Kommanditisten dem Geschäftsbeginn nicht zustim- 121 men können, bevor die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, soll die Haftung nach § 176 Abs. 1 HGB ausgeschlossen werden. Die Regelung gilt nur für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesell- 122 schaft, nicht aber für die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft. II. Haftung des Kommanditisten bei Geschäftsbeginn Beginnt die Kommanditgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb vor ihrer Eintragung ins 123 Handelsregister, so haftet gemäß § 176 Abs. 1 HGB jeder Kommanditist, der dem früheren Geschäftsbeginn zustimmte, für die zwischen Geschäftsbeginn und Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft wie ein persönlich haftender Gesellschafter, d.h. ohne die den Kommanditistenstatus prägenden Beschränkungen in §§ 171, 172 HGB. Dies gilt nicht, wenn dem Gläubiger die Beteiligung des Gesellschafters als Kommanditist bekannt war. Die Bedeutung dieser Haftungsvorschrift ist in der bisherigen Praxis der geschlosse- 124 nen Fondsgesellschaften aus tatsächlichen wie rechtlichen Gründen gering. Zunächst wird der Initiator oder Anbieter von Fondsbeteiligungen schon aus Gründen der Praktikabilität keine Beteiligungen an der Fondsgesellschaft anbieten, wenn diese noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Daneben führte auch die regelmäßig in den Vertragswerken für Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung enthaltene aufschiebende Bedingung des Beitritts auf die Eintragung des Gesellschafters im Handelsregister, die wiederum der Eintragung der Gesellschaft nachfolgt, zur Entschärfung des Risikos. Schließlich tragen auch die praktischen Beschränkungen der faktisch fehlenden Kenntnis von Gläubigern zum Beitritt eines Anlegers und dessen Zustimmung zur Geschäftsaufnahme der Gesellschaft, der Wegfall des Anspruchs bei Kenntnis der Kommanditisteneigenschaft des Gesellschafters, die nach der herrschenden Meinung schon bei der Firmierung als „GmbH & Co. KG“ anzunehmen ist,46 sowie der gesetzliche Anspruchsausschluss gemäß § 176 Abs. 1 S. 2 HGB zur fehlenden praktischen Relevanz bei.

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Freitag NZG 2013 329 (335). Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rn. 19.

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III. Ausschluss der Zustimmung bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft 125

Um ein danach etwaig verbleibendes Restrisiko auszuschließen, können die Kommanditisten gem. Abs. 5 dem Geschäftsbeginn bis zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht zustimmen. 126 Auch hier erscheint die Regelungstechnik ungewöhnlich. Die schlichte Regelung, dass § 176 Abs. 1 S. 1 HGB auf die Kommanditisten der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft nicht anwendbar ist, hätte den Willen des Gesetzgebers wohl klarer zum Ausdruck gebracht. IV. Mögliche Zustimmung bei der Spezialinvestmentkommanditgesellschaft Bei der Spezialinvestmentkommanditgesellschaft steht es den Anlegern zwar faktisch weiterhin frei, einer Geschäftsaufnahme vor Eintragung der Gesellschaft zuzustimmen. Hiermit wäre dann grundsätzlich das vorbeschriebene Haftungsrisiko gemäß § 176 Abs. 1 HGB verbunden.47 Nach den oben beschriebenen praktischen Gegebenheiten steht allerdings zu be128 zweifeln, ob dies praktische Relevanz erlangen wird. Bei der Auslegung des § 176 Abs. 1 HGB spricht schließlich schon wegen der zwingenden Vorgaben zur Ausgestaltung der Firma der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft (vgl. § 157 KAGB) viel dafür, dass den Gläubigern der Gesellschaft die Beteiligung der Anleger als Kommanditisten nicht verborgen bleiben kann. G. Keine Nachhaftung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft (Abs. 6) 127

G. Keine Nachhaftung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft (Abs. 6) I. Allgemeines Die Vorschrift soll die Haftung des Anlegers nach seinem Ausscheiden aus der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ausschließen. Sie verfolgt damit, ebenso wie die vorhergehenden Abs. 2 bis 5 sowie § 161 Abs. 3 das gesetzgeberische Ziel, den Anleger vor Haftung zu schützen, die die hergebrachten Grundsätze des Kommanditgesellschaftsrechts begründen, vom Anleger aber nicht antizipiert werden. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll eine Gleichstellung der nach diesem Ge130 setz möglichen Fondsvehikel erzielt werden, indem die Stellung des Gesellschafters der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft insoweit der des Anlegers einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sowie einer offenen Investmentkommanditgesellschaft angepasst wird. Die Regelung gilt sowohl für die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesell131 schaft als auch für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft. 129

II. Ausscheiden des Kommanditisten aus der Investmentkommanditgesellschaft 132

1. Ausscheiden des Kommanditisten aus der Investmentkommanditgesellschaft. Auch bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gibt es eine Viel-

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47 Zu den Besonderheiten der Haftung von Gesellschaften, die kein Handelsgewerbe sondern Vermögensverwaltung betreiben, vgl. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 35.

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G. Keine Nachhaftung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft (Abs. 6)

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zahl von Gründen, die zum Ausscheiden des Kommanditisten während der Laufzeit, d.h. vor deren Auflösung und Liquidation, führen können. Hierzu zählen beispielsweise die Kündigung des Kommanditisten aus wichtigem Grund, vgl. § 161 Abs. S 2, die Geltendmachung von Gestaltungsrechten des Kommanditisten als Verbraucher und der Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund. Die Grundlagen hierfür werden regelmäßig im Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft bestimmt sein. 2. Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens. Im Regelfall hat der 133 Kommanditist bei seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft Anspruch auf Auszahlung seines Abfindungsguthabens, §§ 738 Abs. 1 S. 2 BGB, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB. Die in §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB bestimmte Haftung des Kommanditisten kann 134 auch und gerade durch die Erfüllung des Abfindungsanspruchs des Kommanditisten begründet oder erhöht werden.48 3. Fortdauern der Haftung gemäß § 160 HGB. Die Haftung des Kommanditisten 135 nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB erlischt grundsätzlich nicht mit dem Ausscheiden des Kommanditisten aus der Gesellschaft. Vielmehr haftet der ausscheidende Gesellschafter für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft unter den Voraussetzungen des § 160 Abs. 1 HGB und in der gemäß §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB bestimmten Höhe noch für weitere fünf Jahre nach Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister. Grundsätzlich hat der ausscheidende Kommanditist zwar gemäß §§ 738 Abs. 1 S. 2 136 BGB, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB einen Freistellungsanspruch hinsichtlich der von seiner Haftung erfassten Altverbindlichkeiten der Gesellschaft.49 Für den Fall, dass dieser Freistellungsanspruch allerdings mangels Leistungsfähigkeit der Gesellschaft nicht werthaltig war, musste der Kommanditist in den hergebrachten Fondsstrukturen für die nachlaufende Haftung aus seiner Beteiligung Vorsorge treffen, um eine Inanspruchnahme zur Unzeit und damit verbundenen Solvenzrisiken zu vermeiden. III. Ausschluss der Haftung des ausscheidenden Kommanditisten Um dieses von vielen Anleger nicht antizipierte Risiko zu vermeiden, hat der Gesetz- 137 geber in Abs. 6 für den Kommanditisten der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft Regelungen getroffen, die wesentlich von dem vorbeschriebenen handelsrechtlichen Haftungsregime des Kommanditisten abweichen. Das Gesetz adressiert diese Haftungsrisiken des Kommanditisten auf zweierlei Weise, deren Regelungsgegenstände jedoch nicht ohne weiteres harmonieren. 1. Keine Rückzahlung der Einlage durch Abfindungszahlung (Satz 1). Zunächst 138 bestimmt Satz 1, dass die Erfüllung des Abfindungsanspruchs nicht als Rückzahlung der Einlage gilt. Die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB lebt daher in diesem Fall nicht wieder auf bzw. eine bereits teilweise wieder aufgelebte Haftung wird nicht weiter erhöht. Angesichts der Regelung in S. 2 dürfte dieser Bestimmung aber nur geringe Bedeutung zukommen. 2. Ausschluss der Haftung gemäß § 160 HGB (Satz 2). Weitergehend bestimmt 139 Satz 2, dass der Kommanditist ab seinem Ausscheiden nicht mehr für Verbindlichkeiten der Investmentkommanditgesellschaft haftet.

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48 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, § 172 Rn. 38; vgl. zum Streitstand MüKo-HGB/Schmidt §§ 171, 172 Rn. 73. 49 Vgl. hierzu Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 37.

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Anleger

a) Umfang des Haftungsausschlusses. Dies muss so verstanden werden, dass der Gesetzgeber den Kommanditisten ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Investmentkommanditgesellschaft von jeglicher Haftung gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB entlasten will.

b) Zeitpunkt der Wirksamkeit des Haftungsausschlusses. Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung, wie der Zeitpunkt des Ausscheidens zu bestimmen ist. Da S. 2 die Außenhaftung betrifft, sollte der Zeitpunkt des Wegfalls der Haftung des ausscheidenden Gesellschafters ebenfalls nach außen erkennbar sein. Dies spricht dafür, für die Bestimmung des Ausscheidens nicht auf den Zeitpunkt des das Ausscheiden bewirkenden Umstands, etwa den Zugang der Kündigungserklärung abzustellen, sondern auf die Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister, § 160 Abs. 1 S. 2 HGB analog. 142 Der Gedanke des Anlegerschutzes spricht demgegenüber dafür, dem Kommanditisten das Risiko der Inanspruchnahme für Verbindlichkeiten der Investmentkommanditgesellschaft in dem Zeitraum zwischen dem das Ausscheiden bewirkenden Umstand und der tatsächlichen Eintragung im Handelsregister, die ihrerseits eine entsprechende, formbedürftige Anmeldung voraussetzt, nicht zu belassen. 141

143

3. Folgen des Eingriffs in das Haftungsregime. Der gesetzlich bestimmte Wegfall der Haftung des ausscheidenden Kommanditisten stellt eine wesentliche Abweichung von dem regulären Haftungsregime der Kommanditgesellschaft nach dem HGB dar. Es bleibt abzuwarten, welche Auswirkungen dies auf die Vertragsgestaltung bei Investmentkommanditgesellschaften haben wird. Vertragspartner von Investmentkommanditgesellschaften werden zu prüfen haben, ob sie für das Risiko einer Verringerung der ihnen jedenfalls konzeptionell zustehenden Haftungsmasse durch das mögliche Ausscheiden Vorsorge treffen wollen. Gleiches gilt auf Ebene des Gesellschaftsvertrages der Investmentkommanditgesellschaft, um die verbleibenden Kommanditisten vor übermäßiger Haftung zu schützen (z.B. für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die während der Laufzeit wirtschaftlich entstanden sind, aber erst nach Ausscheiden des Kommanditisten fällig werden). H. Unzulässigkeit der Sacheinlage H. Unzulässigkeit der Sacheinlage bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften (Abs. 7) I. Allgemeines

144

Die Vorschrift verbietet die Leistung von Sacheinlagen bei geschlossenen Publikumskommanditgesellschaften. Diese Regelung soll der Rechtslage in § 109 Abs. 5 für die Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital entsprechen, welche aus § 99 i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 3 InvG a.F. übernommen wurde. Ausweislich der Gesetzesbegründung dient das Sacheinlageverbot dem Schutz der übrigen Anleger vor einer wertmäßigen Verwässerung ihrer Beteiligung an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft.50 Bei der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft gilt das Verbot der 145 Sacheinlage, ebenso wie bei offenen Investmentkommanditgesellschaft, die ex lege nicht in der Form der Publikumsinvestmentgesellschaft aufgelegt werden darf, nicht. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die dort beteiligungsberechtigten professionellen

_____ 50

Gesetzesbegründung, BRDrucks. 791/12 S. 458.

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410

Geschäftsführung, Beirat

§ 153

bzw. semi-professionellen Anleger die Besonderheiten der Leistung von Sacheinlagen kennen bzw. kennen müssen. In der Praxis wird die Leistung einer Sacheinlage aber auch bei der Spezialinvestmentkommanditgesellschaft wegen der damit verbundenen Bewertungsschwierigkeiten der absolute Ausnahmefall sein. II. Gesetzlicher Ausschluss der Sacheinlage 1. Verbot der Sacheinlage bei der Publikumsinvestmentkommanditgesell- 146 schaft. Nach den Regelungen des HGB sind die Gesellschafter der Kommanditgesellschaft bei der Vereinbarung der Beitragspflicht grundsätzlich frei, §§ 161 Abs. 2, 105 HGB, 705, 706 BGB. Diese Freiheit der Beitragsbestimmung wird aber den Anforderungen von Anlegern bei der gewünschten kapitalistischen Beteiligung im Regelfall nicht gerecht. Diese wollen typischerweise ausschließlich Bar- bzw. Geldeinlagen übernehmen. Die gesetzgeberische Beschränkung auf die Bar- bzw. Geldeinlage bei der Publikumskommanditgesellschaft erscheint daher sachgerecht. 2. Keine Beschränkung des Sacheinlageverbots auf Anleger. Das Verbot der 147 Sacheinlage ist nicht auf Anleger beschränkt. Es gilt daher grundsätzlich auch für sonstige Gesellschafter, unabhängig davon, ob diese als persönlich haftende Gesellschafter oder (Gründungs-) Kommanditisten beteiligt sind. Hieraus ergeben sich Anwendungsprobleme bei solchen, in herkömmlichen geschlossenen Fondsgestaltungen nicht seltenen und sachgemäßen Gestaltungen, in denen Beiträge von Gesellschaftern nicht durch die Leistung einer Bar- bzw. Geldeinlage, sondern durch die Übernahme und Ausübung bestimmter Funktionen geleistet werden. Beispiele hierfür sind etwa die Übernahme der Geschäftsführung durch Komplementäre oder geschäftsführende Kommanditisten als Beitragsleistung. 3. Kein Verbot der Sacheinlage bei der Spezialinvestmentkommanditgesell- 148 schaft. Da das Verbot der Sacheinlage ausdrücklich auf die Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft beschränkt ist, findet es auf die Spezialinvestmentkommanditgesellschaft keine Anwendung. Daher kann der Gegenstand der Einlage dort entsprechend frei vereinbart werden. In den wenigen Fällen, in denen die Leistung einer Sacheinlage Gegenstand eines entsprechenden Beteiligungsangebotes sein sollte, dürfte die besondere Herausforderung in der exakten Bestimmung der zu leistenden Sacheinlage und ihrer Bewertung bestehen.

§ 153 Geschäftsführung, Beirat Geschäftsführung, Beirat

§ 153 Geschäftsführung, Beirat Koennecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-068

(1) 1 Die Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft besteht aus mindestens zwei Personen. 2 Die Voraussetzung nach Satz 1 ist auch dann erfüllt, wenn Geschäftsführer der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft eine juristische Person ist, deren Geschäftsführung ihrerseits von zwei Personen wahrgenommen wird. 3 Die Geschäftsführung ist verpflichtet, 1. bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im ausschließlichen Interesse der Gesellschafter und der Integrität des Marktes zu handeln, 2. ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des von ihr verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes auszuüben und 411 https://doi.org/10.1515/9783110492194-068

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§ 153

Geschäftsführung, Beirat

3.

sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür zu sorgen, dass unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Gesellschafter gelöst werden. 4 Die Geschäftsführung hat bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle zu handeln. (2) 1 Die Mitglieder der Geschäftsführung müssen zuverlässig sein und die zur Leitung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft erforderliche fachliche Eignung haben, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. 2 Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern der Geschäftsführung sind der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. (3) 1 Die intern verwaltete geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft hat einen Beirat zu bilden, der die Geschäftsführung bei der Umsetzung der Anlagebedingungen überwacht. 2 § 18 Absatz 2 Satz 4 und Absatz 3 Satz 2 und 4 gilt entsprechend. 3 Die Persönlichkeit und die Sachkunde der Mitglieder des Beirats müssen Gewähr dafür bieten, dass die Interessen der Anleger gewahrt werden. 4 Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Beirats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. (4) 1 Mitglieder der Geschäftsführung oder des Beirats der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft dürfen Vermögensgegenstände weder an die Investmentkommanditgesellschaft veräußern noch von dieser erwerben. 2 Erwerb und Veräußerung von Kommanditanteilen durch die Mitglieder der Geschäftsführung sind davon nicht erfasst. (5) Die Bundesanstalt kann die Abberufung der Geschäftsführung oder von Mitgliedern der Geschäftsführung verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen, wenn 1. Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung gemäß Absatz 3 nicht haben oder 2. die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nachhaltig gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder des Geldwäschegesetzes verstoßen. Schrifttum Siehe bei § 149 KAGB.

Gesetzesmaterialien Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungsund Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB vom 4. Januar 2016 (zuletzt geändert am 31. Januar 2017) https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_verwaltungsaufsichtsorgane_KWG_KAGB.html

Systematische Übersicht A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Zusammensetzung und Pflichten der Geschäftsführung (Abs. 1) I. Allgemeines | 6 II. Zusammensetzung der Geschäftsführung (Sätze 1 und 2)

Koennecke

1.

2.

Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft nach den Vorgaben des HGB | 9 Mindestens zwei Personen (Satz 1) | 11

412

Systematische Übersicht

3.

C.

413

Geschäftsführung durch juristische Person (Satz 2) | 13 a) Die „juristische Person“ & Co. | 14 b) Gestufte Geschäftsführungsstruktur | 16 c) Geschäftsführung durch zwei Personen | 17 4. Geschäftsführungsbefugnis | 18 5. Vertretungsmacht | 22 6. Geschäftsführung durch nicht persönlich haftende Gesellschafter | 25 a) Zulässigkeit | 26 b) Gewerbesteuerliche Entprägung der extern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft | 29 c) Anwendbarkeit der Sätze 1 und 2 | 30 III. Pflichten der Geschäftsführung (Sätze 3 und 4) 1. Allgemeines | 31 a) Zum Anwendungsbereich bei der intern verwalteten geschlossene Investmentkommanditgesellschaft | 32 b) Zum Anwendungsbereich bei der extern verwalteten geschlossene Investmentkommanditgesellschaft | 33 2. Zum Regelungsgegenstand | 34 3. Zu den Handlungspflichten im Einzelnen | 36 a) Vertretung der Interessen der Gesellschafter und der Integrität des Marktes (Ziff. 1) | 38 b) Sachkenntnis, Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit (Ziff. 2) | 39 c) Vermeidung und Lösung von Interessenkonflikten (Ziff. 3) | 40 d) Unabhängigkeit der Geschäftsführung von der Verwahrstelle (Satz 4) | 41 Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsführung (Abs. 2) I. Allgemeines | 43

§ 153

1.

D.

E.

F.

Zum Anwendungsbereich bei der intern verwalteten geschlossene Investmentkommanditgesellschaft | 44 2. Zum Anwendungsbereich bei der extern verwalteten geschlossene Investmentkommanditgesellschaft | 45 II. Zu den Anforderungen im Einzelnen | 46 1. Zuverlässigkeit | 47 2. Fachliche Eignung | 48 Beirat (Abs. 3) I. Allgemeines | 50 II. Beschränkung auf intern verwaltete geschlossene Publikumskommanditgesellschaften | 52 III. Besonderheiten | 55 1. Bildung eines Beirates (Satz 1) unter § 18 Abs. 2 Satz 4 und Abs. 3 Satz 2 (Satz 2) | 56 2. Zusammensetzung des Beirates | 57 3. Persönlichkeit und Sachkunde der Mitglieder des Beirates (Satz 3) | 58 4. Anzeigepflicht (Satz 4) | 59 Verbot bestimmter Geschäfte (Absatz 4) I. Allgemeines | 60 II. Verbot des Erwerbs und der Veräußerung von Vermögensgegenständen (Satz 1) | 62 1. Vermeidung von Interessenkonflikten und Vermögensnachteilen | 63 2. Adressatenkreis | 64 3. Betroffene Geschäfte | 65 4. Folgen | 67 III. Erwerb und die Veräußerung von Kommanditanteilen (Satz 2) | 68 1. Regelungszweck | 69 2. Adressatenkreis | 70 3. Regelungsinhalt | 72 Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung durch die BaFin (Absatz 5) I. Allgemeines | 75 II. Voraussetzung von Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung | 78 1. Aus Tatsachen ableitbares Fehlen von Zuverlässigkeit oder fachlicher Eignung | 79 2. Nachhaltiger Verstoß gegen Bestimmungen des KAGB oder des GWG | 82

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§ 153

III.

Geschäftsführung, Beirat

Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung | 84 1. Abberufungsverlangen | 85 2. Tätigkeitsuntersagung | 87 3. Folgenantizipation und -bewältigung | 88

4.

IV.

Verhältnis von Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung, Ermessensausübung | 89 Rechtsschutz | 91

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

2

3

4 5

Die Vorschrift enthält Vorgaben zur Zusammensetzung und zur Durchführung der Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft (Abs. 1 und 2). Für den Spezialfall der intern verwalteten geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft, die kraft Gesetzes zugleich Kapitalverwaltungsgesellschaft und Investmentvermögen ist, schreibt das Gesetz die Bildung eines Beirates vor (Abs. 3). Für bestimmte Geschäfte zwischen Mitgliedern der Geschäftsführung und des Beirats auf der einen Seite und der Investmentkommanditgesellschaft auf der anderen Seite sieht die Vorschrift Verbote vor (Abs. 4). Der BaFin werden Interventionsrechte bei der Geschäftsführung eingeräumt (Abs. 5). Parallele Vorschriften enthalten § 119 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, § 147 für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und § 128 für die offene Investmentkommanditgesellschaft. Letztere sind mit denen der vorliegenden Vorschrift (mit Ausnahme des Abs. 3) weitestgehend identisch. Die Vorschrift wurde seit Erscheinen der Vorauflage mehrfach geändert. Abs. 2 S. 2 wurde angefügt durch Artikel 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen v. 3.3.2016 BGBl. I S. 348 Der Verweis in Abs. 3 auf § 18 Absatz 3 Satz 2 und 4 wurde durch Artikel 10 des Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG) v. 23.6.2017 BGBl. I S. 1693 angepasst. B. Zusammensetzung und Pflichten der Geschäftsführung (Abs. 1) B. Zusammensetzung und Pflichten der Geschäftsführung (Abs. 1) I. Allgemeines

Die Vorschriften zur Zusammensetzung der Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, zu den Anforderungen an ihre Mitglieder und zur Ausübung der Geschäftsführungspflichten bilden mit entsprechenden Anpassungen die Vorgaben der aufgehobenen §§ 106, 106b InvG a.F. fort. Abs. 1 entspricht der in § 119 Abs. 1 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, in § 147 Abs. 1 für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und in § 128 Abs. 1 für die offene Investmentkommanditgesellschaft übernommenen Regelung des § 106 InvG a.F. Satz 2 enthält eine mit § 128 Abs. 1 S. 2 identische Spezialvorschrift für Investment7 kommanditgesellschaften, welche den besonderen Erscheinungsformen im überkommenen Bereich der geschlossenen Fonds gerecht werden soll. Die Regelungen modifizieren die Vorgaben des HGB zur Geschäftsführung der Kom8 manditgesellschaft. 6

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B. Zusammensetzung und Pflichten der Geschäftsführung (Abs. 1)

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II. Zusammensetzung der Geschäftsführung (Sätze 1 und 2) 1. Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft nach den Vorgaben des HGB. 9 Die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft steht grundsätzlich den persönlich haftenden Gesellschaftern zu, §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1 HGB, von denen jeder allein handeln darf, §§ 161 Abs. 2, 115 Abs. 1 HGB, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag andere Regelungen trifft, §§ 161 Abs. 2, 115 Abs. 2 HGB. Gemäß §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1 HGB gilt Alleinvertretungsrecht jedes persönlich haftenden Gesellschafters; im Gesellschaftsvertrag können abweichende Regelungen getroffen werden, §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 2 und 3 HGB. Demgegenüber sind die Kommanditisten von der Geschäftsführung (§ 164 S. 1 HGB) und Vertretung (§ 170 HGB) grundsätzlich ausgeschlossen. In der GmbH & Co. KG wird die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft regel- 10 mäßig durch die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH ausgeübt. Gleiches gilt für andere Organisationsformen der Kommanditgesellschaft mit einer juristischen Person als persönlich haftendem Gesellschafter. 2. Mindestens zwei Personen (Satz 1). Die Geschäftsführung der geschlossenen 11 Investmentkommanditgesellschaft hat aus mindestens zwei Personen zu bestehen. Aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich, dass das Gesetz grundsätzlich zwei natürliche Personen meint, was auch der erklärten Intention des Gesetzgebers entspricht (Gesetzesbegründung zu Abs. 1).1 Eine geschlossene Investmentkommanditgesellschaft mit natürlichen Personen als persönlich haftenden und geschäftsführenden Gesellschaftern wird in der Praxis allerdings nicht vorkommen. Der Gesetzgeber sieht die Notwendigkeit, dass die Geschäftsführung zumindest aus 12 zwei Mitgliedern bestehen muss, um eine kontinuierliche und sorgfältige Erfüllung der ihr obliegenden Aufgaben zu gewährleisten. Demgegenüber schreibt das Gesetz eine Wahrnehmung der Geschäftsführung durch zwei ihrer Mitglieder nicht ausdrücklich vor. 3. Geschäftsführung durch juristische Person (Satz 2). Satz 2 bestimmt, dass 13 die Anforderung des Satzes 1 zur Geschäftsführung durch zwei Personen bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft (ebenso wie gemäß § 128 Abs. 1 S. 2 bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft) dadurch erfüllt werden kann, dass die Geschäftsführung der Gesellschaft von einer juristischen Person wahrgenommen wird, deren Geschäftsführung ihrerseits von mindestens zwei Personen wahrgenommen wird. a) Die „juristische Person“ & Co. Das Gesetz adressiert an dieser Stelle die Organi- 14 sationsform der geschlossenen Fonds herkömmlicher Prägung, die regelmäßig in der Form der GmbH & Co. KG strukturiert wurden.2 Allerdings waren auch andere Gestaltungsformen gebräuchlich.3 Obwohl die juristische Person in dieser Funktion die Geschäftsführung der geschlos- 15 senen Investmentkommanditgesellschaft innehat, ist sie nicht selbst als AIFM zu betrachten. Da sie diese Funktion als Organ der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ausübt, bleibt es bei der gesetzlich vorgesehenen Differenzierung; selbst in der Form der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft quali-

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1 2 3

415

Gesetzesbegründung zu Abs. 1, vgl. BT-Drucks. 17/12294 S. 251. Vgl. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 6 ff. Vgl. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 13 f.

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fiziert die Gesellschaft selbst als Investmentvermögen und Kapitalverwaltungsgesellschaft.4 16

b) Gestufte Geschäftsführungsstruktur. Durch die Etablierung einer juristischen Person als geschäftsführendem Gesellschafter ergibt sich eine gestufte Geschäftsführungsstruktur, wobei sich die formalen Anforderungen an Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht nach den Regelungen für die die Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ausführenden juristischen Person richten. Dennoch werden die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Organe der Komplementärgesellschaft regelmäßig bereits im Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft ausdrücklich angesprochen und geregelt.

17

c) Geschäftsführung durch zwei Personen. Auf Ebene der juristischen Person muss sichergestellt sein, dass die Geschäftsführung durch mindestens zwei Personen wahrgenommen wird. Generell sollten die Regelungen zur Geschäftsführungsbefugnis und zur Vertretungsbefugnis auf Ebene der juristischen Person mit Blick auf die Funktionsstellung als geschäftsführender Gesellschafterin der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gestaltet werden.

4. Geschäftsführungsbefugnis. Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Vorgaben zur Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer. Folgt man dem Verweis der Gesetzesbegründung auf die entsprechenden Regelungen in § 119 Abs. 1 zur Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, so gelangt man über § 108 Abs. 2 zu § 77 Abs. 1 AktG, wonach mehrere Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt sind, soweit Satzung oder die Geschäftsordnung des Vorstands nichts Abweichendes bestimmen. Obwohl in der Literatur mit dem Gedanken der Verbesserung des Anlegerschutzes (4-Augen-Prinzip) angemahnt,5 hat der Gesetzgeber die Gesamtvertretung für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft aber nicht obligatorisch vorgesehen, so dass es bei dem Grundsatz der Einzelgeschäftsführungsbefugnis jedes einzelnen Gesellschafters verbleibt. 19 In der Komplementär-GmbH gilt bei mehreren bestellten Geschäftsführern Gesamtgeschäftsführung, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht.6 In dieser Organisationsform bildet daher die Gesamtgeschäftsführung den Grundsatz, wobei durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag die Einzelvertretungsbefugnis einzelner Personen etabliert werden kann. Der Gesetzgeber mag den Vorschlägen zu einer andersartigen Regelung der Geschäfts20 führungsbefugnis der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft auch deswegen nicht gefolgt sein, weil die GmbH & Co. KG auch zukünftig der Regelfall sein wird und sich über die Gesamtgeschäftsführung auf Ebene der Komplementär-GmbH das Regelungsregime dem der anderen Investmentgesellschaften angleicht. Welche Ausformung der Geschäftsführungsbefugnis in der konkreten Investmentge21 sellschaft angemessen ist, ist in Abhängigkeit von den individuellen Umständen zu bestimmen. 18

22

5. Vertretungsmacht. Für die Vertretungsbefugnis enthält das Gesetz ebenfalls keine besonderen Regelungen. Die Situation gleicht der bei der Geschäftsführungsbefugnis.

_____ 4 5 6

Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 153 Rn. 61 f. Vgl. Freitag NZG 2013 329 (334). Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG, § 37 Rn. 29.

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B. Zusammensetzung und Pflichten der Geschäftsführung (Abs. 1)

§ 153

Bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gilt im Grundsatz Einzelvertretungsbefugnis, während § 78 Abs. 2 S. 1 AktG, der über § 108 Abs. 2 die Vertretungsmacht bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital regelt, Gesamtvertretung vorgesehen ist, soweit die Satzung nichts anderes bestimmt. Da der Gesetzgeber auch hierzu trotz entsprechender Vorschläge in der Literatur7 keine Modifikationen vorgesehenen hat, bleibt es daher auch insoweit bei den hergebrachten Regeln. In der Komplementär-GmbH gilt bei mehreren bestellten Geschäftsführern gemäß 23 § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG Gesamtvertretung, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht, so dass sich für den Regelfall der GmbH & Co. KG keine wesentlichen Abweichungen zu den anderen Investmentgesellschaften ergibt. Welche Ausformung der Vertretungsmacht in der konkreten Investmentgesellschaft 24 angemessen ist, ist in Abhängigkeit von den individuellen Umständen zu bestimmen. 6. Geschäftsführung durch nicht persönlich haftende Gesellschafter. Obwohl 25 nach der gesetzlichen Grundordnung von der Geschäftsführung (§ 164 S. 1 HGB) und Vertretung (§ 170 HGB) grundsätzlich ausgeschlossen, wurde in herkömmlichen geschlossenen Fondsgesellschaften verschiedentlich einem Kommanditisten Geschäftsführungsbefugnis8 und rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht9 eingeräumt, um auf diese Weise die gewerbliche Prägung der Fondsgesellschaft für Steuerzwecke zu vermeiden.10 a) Zulässigkeit. Während der Diskussionsentwurf vom 20. Juli 2012 noch in § 149 26 Abs. 1 KAGB-E vorsah, dass die Geschäftsführung nur von einem oder mehreren Komplementären wahrgenommen werden könne,11 sind derartige Beschränkungen in § 153 Abs. 1 nicht mehr enthalten. Die überkommene Möglichkeit der Übertragung der Geschäftsführung an einen ge- 27 schäftsführenden Kommanditisten, um hierdurch die steuerliche Entprägung der Investmentkommanditgesellschaft iSd § 15 Abs. 3 EStG zu bewirken, besteht daher im Grundsatz fort. Der geschäftsführende Kommanditist wird durch die Einräumung dieser Befugnis 28 auch nicht zum AIFM.12 b) Gewerbesteuerliche Entprägung der extern verwalteten geschlossenen In- 29 vestmentkommanditgesellschaft. Bei der extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist allerdings nicht abschließend geklärt, ob deren Leitungsstruktur eine gewerbliche Entprägung im Sinne des § 15 Abs. 3 EStG überhaupt ermöglicht. Da die Leitungsmacht in vielen Belangen auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen wird, stellt sich die Frage, ob die bei der „geschäftsführenden“ Kommanditistin verbleibenden Befugnisse die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erfüllen können. Vorzugswürdig erscheint die Auffassung, dass die Übertragung der kollektiven Vermögensverwaltung auf eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nichts daran ändert, dass dem geschäftsführenden Kommanditisten auf Ebene der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft

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7 Vgl. Freitag NZG 2013 329 (334). 8 § 164 HGB ist dispositiv, vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rn. 6. 9 Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rn. 3 f. 10 Vgl. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 9 f. 11 Diskussionsentwurf des Bundesministeriums für Finanzen – Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG). 12 Vgl. Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1093); ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 153 Rn. 21.

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§ 153

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Geschäftsführungsbefugnis, wenn auch beschränkt auf den nicht durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft wahrzunehmenden Bereich, eingeräumt wird.13 Diesem obliegen dann die bereits unter Rn. 18 f. genannten Prinzipal-Rechte und -Pflichten. 30

c) Anwendbarkeit der Sätze 1 und 2. Es ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Regelungen der Sätze 1 und 2 auf Gestaltungsformen mit geschäftsführendem Kommanditisten gleichermaßen anzuwenden sind. Sofern folglich eine juristische Person als geschäftsführender Kommanditist etabliert wird,14 so muss diese zwei Geschäftsführer haben. III. Pflichten der Geschäftsführung (Sätze 3 und 4)

31

1. Allgemeines. Sätze 3 und 4 enthalten den Pflichtenkatalog der Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Die Vorschrift entspricht derjenigen in § 128 Abs. 1 S. 3 für die offene Investmentkommanditgesellschaft.

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a) Zum Anwendungsbereich bei der intern verwalteten geschlossene Investmentkommanditgesellschaft. Da die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft kraft Gesetzes selbst Kapitalverwaltungsgesellschaft ist, unterfällt diese dem nahezu inhaltsgleichen Regelungsregime des § 26 Abs. 2. Für diese soll die vorliegende Regelung daher nur klarstellenden Charakter haben und einen eigenständigen Regelungscharakter nur für die extern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft entfalten.15 Unter Verweis auf die Abweichungen im Wortlaut von § 153 Abs. 1 S. 3 und § 26 wird demgegenüber vertreten, dass diese Vorschriften auch bei der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft zwei separate nebeneinander stehende aufsichtsrechtliche Pflichtprogramme verkörpern.16 Ob dies in der praktischen Anwendung allerdings zu unterschiedlichen Handlungsanweisungen führen kann, ist fraglich.

33

b) Zum Anwendungsbereich bei der extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Für die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft, deren organschaftliche Geschäftsführung nicht der AIFM und damit zunächst nicht originär Normadressat der AIFM-Richtlinie ist, soll die Regelung für einen Gleichlauf der Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Geschäftsführung einer Investmentkommanditgesellschaft sorgen.17

34

2. Zum Regelungsgegenstand. Zu Recht wird die Frage diskutiert, ob dieses aufsichtsrechtliche Pflichtenprogramm zugleich Inhalt des zivilrechtlichen Pflichtenprogramms der Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft wird.18 Diese wird bisher bestimmt durch die Regelungen des Gesellschaftsvertrages und die allgemeine Pflicht des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung unter Beachtung des gesteigerten Sorgfaltsmaßstabes der Geschäftsführung der kapita-

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13 Vgl. Ewald/Jansen DStR 2016 1784 (1788); Rüber/Reiff BB 2014 1634 (1636 f.). 14 Ob die Bestellung einer Kapitalgesellschaft die gewünschten steuerlichen Effekte hat, ist streitig; vgl. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 10 m.w.N. 15 Vgl. Baur/Tappen/Kracke § 128 Rn. 15. 16 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 153 Rn. 29 f. 17 Vgl. Baur/Tappen/Kracke § 128 Rn. 15. 18 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 153 Rn. 30 ff.

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B. Zusammensetzung und Pflichten der Geschäftsführung (Abs. 1)

§ 153

listisch strukturierten GmbH & Co. KG und der Publikumskommanditgesellschaft, d.h. Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes.19. Es spricht alles dafür, dass das aufsichtsrechtliche Pflichtenprogramm in das gesell- 35 schaftsrechtliche Pflichtenprogramm assimiliert wird. Anderenfalls könnten die Anleger die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben nicht selbst von der Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft verlangen und im Falle von Verfehlungen nicht selbst die Abberufung der Geschäftsführung unter Berufung auf diese Pflichten betreiben. 3. Zu den Handlungspflichten im Einzelnen. Die Bestimmung ist in der Literatur 36 als „gelungene Formulierung für Corporate Governance der Investmentgesellschaften“ bezeichnet worden.20 Dies mag im Hinblick auf das Bemühen des Gesetzgebers richtig sein, wichtige Belange außerhalb des Unternehmenswohls zum Gegenstand der Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung zu machen. Ob die konkreten Formulierungen, insbesondere wegen ihrer Abweichungen zu § 26, aber auch wegen der sich nicht unmittelbar erschließenden Differenzierungen in den Ziff. 1 bis 3 wirklich so gelungen sind, erscheint eher zweifelhaft. Hier wird es Aufgabe der Praxis sein, ein konsistentes Verständnis der einzelnen An- 37 forderungen zu entwickeln. Dieses wird sich an dem Verständnis der Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 26 orientieren müssen.21 a) Vertretung der Interessen der Gesellschafter und der Integrität des Marktes 38 (Ziff. 1). Die Geschäftsführung muss im ausschließlichen Interesse der Gesellschafter und der Integrität des Markts handeln. Die Formulierung entspricht weitestgehend § 26 Abs. 2 Nr. 2 auf dessen Kommentierung insoweit verwiesen wird. b) Sachkenntnis, Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit (Ziff. 2). Die Geschäftsführung 39 muss mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des verwalteten Vermögens und der Integrität des Markts handeln. Die Formulierung entspricht weitestgehend § 26 Abs. 2 Nr. 1 auf dessen Kommentierung insoweit verwiesen wird. c) Vermeidung und Lösung von Interessenkonflikten (Ziff. 3). Die Geschäftsfüh- 40 rung muss Interessenkonflikte nach Möglichkeit vermeiden und unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Gesellschafter lösen. Die Formulierung entspricht weitestgehend § 26 Abs. 2 Nr. 3 auf dessen Kommentierung insoweit verwiesen wird. d) Unabhängigkeit der Geschäftsführung von der Verwahrstelle (Satz 4). Die 41 Geschäftsführung muss bei der Wahrnehmung ihrer Aufgabe die Unabhängigkeit von der Verwahrstelle wahren. Auch diese Anweisung findet sich bereits § 26 Abs. 1 auf dessen Kommentierung insoweit verwiesen wird. Sie sorgt dafür, dass die fundamentalen Leitlinien des KAGB auch von der Ge- 42 schäftsführung einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft beachtet werden. Inhaltlich jedoch ist diese Norm von geringer praktischer Relevanz, da die Geschäftsführung des extern verwalteten AIF in den Angelegenheiten der kollektiven Ver-

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19 20 21

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Vgl. Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rn. 26, 74. Wiedemann NGZ 2013 1041 (1043). Zutr. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 153 Rn. 29.

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§ 153

Geschäftsführung, Beirat

mögensverwaltung keinen Entscheidungsspielraum hat und deswegen kaum in die Verlegenheit kommen wird, bei ihren Entscheidungen in Abhängigkeit von der Verwahrstelle zu geraten.22 C. Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsführung (Abs. 2) C. Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsführung (Abs. 2) I. Allgemeines 43

Absatz 2 regelt entsprechend den Regelungen bei den übrigen Investmentgesellschaften, dass die Mitglieder der Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zuverlässig sein und die erforderliche fachliche Eignung aufweisen müssen. Die Vorschrift entspricht derjenigen in § 128 Abs. 1 S. 3 für die offene Investmentkommanditgesellschaft.

44

1. Zum Anwendungsbereich bei der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Da die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft kraft Gesetzes selbst Kapitalverwaltungsgesellschaft ist, ergibt sich das Erfordernis der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung der Mitglieder der Geschäftsführung bereits aus § 22 Abs. 1 Nr. 3 und 4. Für diese soll die vorliegende Regelung daher nur klarstellenden Charakter haben.23

45

2. Zum Anwendungsbereich bei der extern verwalteten geschlossene Investmentkommanditgesellschaft. Für die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft, deren organschaftliche Geschäftsführung nicht der AIFM und damit zunächst nicht originär Normadressat der AIFM-Richtlinie ist, gilt § 22 hingegen nicht. Für diese hat Abs. 2 daher einen eigenständigen Regelungsgehalt.24 Die Regelung soll für einen Gleichlauf der Anforderungen an die Mitglieder der Geschäftsführung der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Investmentkommanditgesellschaft sorgen. Damit werden die Anforderungen des Handels- und Gesellschaftsrechts modifiziert, die derartige Tests für die Geschäftsführer der überkommenden geschlossenen Fondstrukturen nicht vorsehen. II. Zu den Anforderungen im Einzelnen

46

Wegen des Gleichlaufs der Vorgaben erscheint es zweckmäßig, für die Ausfüllung der relevanten Rechtsbegriffe auf die Vorgaben des § 22 i.V.m. § 23 Bezug zu nehmen. In der Praxis wird hierzu auf die von der BaFin auf ihrer Website veröffentlichen Markblätter abgestellt: Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB-E vom 22. März 2013 i.V.m. dem Merkblatt für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG vom 20. Februar 2013.

47

1. Zuverlässigkeit. Die Zuverlässigkeit wird nach Maßgabe der vorgenannten Merkblätter anhand eines polizeilichen Führungszeugnisses zur Vorlage bei einer Behörde, eines Auszugs aus dem Gewerbezentralregister und einer Erklärung zur Zuverlässigkeit gegenüber der Bundesanstalt demonstriert. Für weiteren Erläuterungen wird auf die Kommentierung zu § 22 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 23 Nr. 3 verwiesen.

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22 23 24

Vgl. Baur/Tappen/Kracke § 128 Rn. 18. Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 128 Abs. 2, vgl. BT-Drucks. 17/12294 S. 243. Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 128 Abs. 2, vgl. BT-Drucks. 17/12294 S. 243.

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D. Beirat (Abs. 3)

§ 153

2. Fachliche Eignung. Die fachliche Eignung ergibt sich in der Regel aus dem indi- 48 viduellen Lebenslauf der betroffenen Personen. Hierfür wird vorausgesetzt, dass die Geschäftsleiter in ausreichendem Maße über theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie Leitungserfahrung verfügen. Das Vorliegen der fachlichen Eignung ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einer Gesellschaft vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird (widerlegbare Regelvermutung). Für weitere Erläuterungen wird auf die Kommentierung zu § 22 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 23 Nr. 3 verwiesen. Für die Geschäftsführer einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft 49 dürfte allerdings hinsichtlich der fachlichen Eignung ein geringerer Maßstab als für die Geschäftsleiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft gelten. Denn die kollektive Vermögensverwaltung wird in die Hände der Kapitalverwaltungsgesellschaft gelegt, sodass dort die Expertise zur Verwaltung von Vermögensgegenständen verortet sein muss.25 III. Anzeigepflicht bei Bestellung oder Ausscheiden Um den Gleichlauf mit den Vorgaben für die übrigen Investmentgesellschaften herzustellen, ergänzte der Gesetzgeber die Vorschrift durch das sog. OGAW-V-Umsetzungsgesetz v. 3.3.2016 um die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige gegenüber der BaFin bei Bestellung oder Ausscheiden von Mitgliedern der Geschäftsführung. D. Beirat (Abs. 3) D. Beirat (Abs. 3) I. Allgemeines Die Vorschrift sieht bei der intern verwalteten geschlossenen Publikumskomman- 50 ditgesellschaft die obligatorische Bildung eines Beirates vor. Damit soll das gleiche Schutzniveau wie bei externen Kapitalverwaltungsgesellschaften hergestellt werden, die, sofern in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verfasst, gemäß § 18 Abs. 2 S. 1 einen Aufsichtsrat zu bilden haben und, soweit in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft verfasst, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, gemäß § 18 Abs. 2 S. 2 ebenfalls einen Beirat zu bilden haben. Abs. 3 entspricht im Übrigen der in § 119 Abs. 3 für die Investmentaktiengesellschaft 51 mit veränderlichem Kapital getroffenen Regelung, wobei eine dem § 119 Abs. 3 Satz 4 entsprechende Regelung nicht erfolgt, da eine Kommanditgesellschaft nicht dem Mitbestimmungsrecht unterfällt. Vorläuferregelungen finden sich in § 106a InvG a.F. II. Beschränkung auf intern verwaltete geschlossene Publikumskommanditgesellschaften Da die Vorschrift auf die intern verwaltete geschlossene Publikumsinvestmentkom- 52 manditgesellschaft beschränkt ist, besteht bei der intern verwalteten geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft keine Verpflichtung zur Einrichtung eines Beirates. Der Gesetzgeber geht offenbar davon aus, dass die professionellen bzw. semiprofessionellen Anleger dieser Gesellschaft selbst oder durch ihrer Berater in der Lage sind, die Geschäftsführung bei der Umsetzung der Anlagebedingungen zu überwachen. Hieraus

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421

Vgl. Baur/Tappen/Kracke § 128 Rn. 20.

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§ 153

Geschäftsführung, Beirat

erklärt sich auch, warum bei der intern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft, die kraft Gesetzes nur als Spezialinvestmentkommanditgesellschaft verfasst sein darf, ein Beirat ebenfalls nicht vorgeschrieben ist. 53 Dessen ungeachtet ist es auch für diese Gesellschaftsform zulässig und u.U. auch sinnvoll, einen Beirat einzurichten. Dessen Zusammensetzung und Befugnisse können dabei in dem schon bisher für Kommanditgesellschaften diskutierten Rahmen bestimmt werden.26 Bei der extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft besteht 54 ebenfalls keine Verpflichtung zur Einrichtung eines Beirates auf Ebene der Investmentkommanditgesellschaft. Die Interessen der Anleger werden hier ausreichend durch die auf Ebene der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zu etablierenden Kontrollorgane geschützt. III. Besonderheiten 55

Der obligatorische Beirat soll die Geschäftsführung der intern verwalteten geschlossenen Publikumskommanditgesellschaft bei der Umsetzung der Anlagebedingungen überwachen.

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1. Bildung eines Beirates (Satz 1) unter Verweis auf § 18 Abs. 2 Satz 4 und Abs. 3 Satz 2 (Satz 2). Satz 1 regelt zunächst nur die Verpflichtung zur Bildung eines Beirates und dessen Aufgabe, die in der Überwachung der Geschäftsführung bei der Umsetzung der Anlagebedingungen besteht. Hinsichtlich der Bildung des Beirates verweist die Vorschrift konsequenterweise auf die Bestimmung zum obligatorischen Beirat der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, in § 18 Abs. 2 S. 4. Dort wiederum wird auf die Vorschriften des Aktiengesetzes verwiesen.

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2. Überwachung der Umsetzung der Anlagebedingungen. Die Pflichtaufgabe des Beirates besteht in der Überwachung der Geschäftsführung bei der Umsetzung der Anlagebedingungen. Damit ist der Themenkreis weiter gezogen, als dies bei geschlossenen Fonds herkömmlicher Prägung regelmäßig anzutreffen war, da dort der Fokus häufig auf der Abstimmung von Geschäftsvorfällen lag, die einer Autorisierung durch den Gesellschafterkreis unterzogen werden sollten, ohne eine Gesellschafterversammlung einberufen zu müssen. Da die Vorschrift eine Beschränkung auf die Aufgabe der Überwachung der Umsetzung der Anlagebedingungen nicht vorsieht, ist auch ein weitergehender Aufgabenkreis möglich, dürfte aber in der Praxis nicht häufig vorkommen.

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3. Persönlichkeit und Sachkunde der Mitglieder des Beirates (Satz 3). Die Regelung entspricht den Vorgaben des Beirates bei der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, § 18 Abs. 4 S. 1.

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4. Anzeigepflicht (Satz 4). Gemäß Satz 4 sind die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Beirates der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. Die Regelung

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Vgl. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 159 ff.

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E. Verbot bestimmter Geschäfte (Absatz 4)

§ 153

entspricht den Vorgaben des Beirates bei der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, § 18 Abs. 4 S. 2. E. Verbot bestimmter Geschäfte (Absatz 4) E. Verbot bestimmter Geschäfte (Absatz 4) I. Allgemeines Absatz 4 normiert, dass die Mitglieder der Geschäftsführung und des bei der intern 60 verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft obligatorischen Beirats Vermögensgegenstände weder an die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft veräußern noch von dieser erwerben dürfen; nimmt den Erwerb und die Veräußerung von Kommanditanteilen hiervon aber aus. Die Regelung in Absatz 4 entspricht der in § 119 Absatz 4 für die Investmentaktien- 61 gesellschaft mit veränderlichem Kapital übernommenen Regelung des aufgehobenen § 106b InvG a.F., sowie der Parallelvorschrift des § 128 Abs. 3 für die offene Investmentkommanditgesellschaft. II. Verbot des Erwerbs und der Veräußerung von Vermögensgegenständen (Satz 1) Satz 1 verbietet es den Mitglieder der Geschäftsführung und des Beirates, Vermö- 62 gensgegenstände von der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zu erwerben oder an diese zu veräußern. 1. Vermeidung von Interessenkonflikten und Vermögensnachteilen. Die Rege- 63 lung dient dem Schutz der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft und ihrer Anleger, indem sie Geschäfte untersagt, die Interessenkonflikte auslösen27 und sich nachteilig auf das Vermögen der Investmentkommanditgesellschaft auswirken können.28 Es besteht in diesen Fällen das Risiko, dass die Geschäfte nicht mit derselben Sorgfalt geprüft und abgewickelt werden, wie Geschäfte der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft mit Dritten oder es sogar bewusst zu einer Bevorzugung der Interessen des handelnden Geschäftsführers oder Beirats und damit zu einer Benachteiligung der Interessen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft kommt. 2. Adressatenkreis. Die Regelung muss unabhängig davon Anwendung finden, ob 64 es das Verhältnis zwischen natürlichen Personen als unmittelbaren Geschäftsführern der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft oder als Geschäftsführern der juristischen Person gemäß Abs. 1 S. 2 und der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft betrifft. Fraglich ist demgegenüber, ob dies auch für das Verhältnis zwischen der juristischen Person gemäß Abs. 1 S. 2 und der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gilt. Dies würde bedeuten, dass auch der Erwerb und die Veräußerung von Vermögensgegenständen zwischen Komplementär-GmbH und geschlossener Investmentkommanditgesellschaft verboten sind. Die Formulierung „Mitglieder der Geschäftsführung“ scheint lediglich auf natürliche Personen als Adressaten des Verbotes hinzuweisen. Demgegenüber spricht aber der Zweck der Vermeidung von Interessenkonflikten

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Vgl. bereits zu § 106b InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher § 106b InvG Rn. 1. Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck § 106b.

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§ 153

Geschäftsführung, Beirat

und Vermögensnachteilen für die Einbeziehung der juristischen Person gemäß Abs. 1 Satz 2 in den Anwendungsbereich von Abs. 4. 65

3. Betroffene Geschäfte. Die Vorschrift verbietet die Veräußerung und den Erwerb von Vermögensgegenständen durch den beschriebenen Adressatenkreis gegenüber der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Hiermit sind Verkehrsgeschäfte gemeint, so dass etwa der Erwerb kraft Gesetzes, etwa im Wege der Rechtsnachfolge, nicht erfasst wird. Um den Regelungszweck zu erfüllen, muss die Regelung Verpflichtungsund Verfügungsgeschäfte umfassen. 66 Fraglich ist, ob die Regelung vor dem Hintergrund ihres Zwecks auch auf Geschäfte anzuwenden ist, die vergleichbare Interessenkonflikte und damit verbundene Vermögensgefahren für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft begründen können, wie etwa Dienstleistungsverträge.29 67

4. Folgen. Die Regelung stellt ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar. Ein unter Verletzung des Verbots vorgenommenes Geschäft wäre folglich nichtig und nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln.30 III. Erwerb und die Veräußerung von Kommanditanteilen (Satz 2)

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Von dem Verbot in Abs. 4 Satz 1 ausgenommen ist der Erwerb von Kommanditanteilen durch Mitglieder der Geschäftsführung.

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1. Regelungszweck. Die Regelung basiert auf der Überlegung, dass die (wirtschaftliche) Beteiligung eines Funktionsträgers an einem Unternehmen dessen Motivation stärken soll, den Erfolg des Unternehmens zu befördern. Von dieser Gleichausrichtung der Interessen von Anlegern und Funktionsträgern sollen auch die Anleger profitieren.31 Dieses zusätzliche Motivationsinstrument der eigenen wirtschaftlichen Beteiligung soll nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass der Funktionsträger, hier die Mitglieder der Geschäftsführung (zu den Mitgliedern des Beirates siehe die Ausführungen sogleich) Anteile an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nicht erwerben dürfen.

2. Adressatenkreis. Die Ausnahme bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf Mitglieder der Geschäftsführung. Diese werden unabhängig davon erfasst, ob es sich um natürliche Personen als geschäftsführende Gesellschafter der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft oder als Geschäftsführer der juristischen Person gemäß Abs. 1 Satz 2 handeln. Die Ausnahme muss auch für die juristische Person gemäß Abs. 1 Satz 2 selbst gelten. Demgegenüber werden Mitglieder des Beirates von der Ausnahme nicht erfasst. Es 71 ist zweifelhaft, ob es sich hierbei um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt oder schlicht um ein redaktionelles Versehen. Für letzteres spricht, dass bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, bei der die Regelung des aufgehobenen § 106b InvG a.F. zunächst übernommen wurde, die vergleichbare Ausnahmeregelung für den Erwerb und die Veräußerung von Aktien ebenfalls auf die Mitglieder des Aufsichtsrates erstreckt wurde. Es ist kein Grund ersichtlich, warum für Beiratsmit-

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29 30 31

Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 153 Rn. 61 f. Vgl. bereits zu § 106b InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher § 106b InvG Rn. 1. Vgl. bereits zu § 106b InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher § 106b InvG Rn. 3.

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§ 153

F. Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung durch die BaFin (Absatz 5)

glieder eine andersartige Regelung getroffen werden sollte.32 In geschlossenen Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung wurden Beiratsmitglieder häufig aus dem Kreise der Gesellschafter gewählt. 3. Regelungsinhalt. Die aus dem Bereich der Investmentaktiengesellschaft her- 72 stammende Regelung bedarf zu ihrer sinnhaften Anwendung auf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft einer Anpassung an deren rechtliche Struktur. Ist eine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter bestellt, so kann 73 diese durch Übernahme eines anderen Kommanditanteils ihren Anteil am Kommanditanlagevermögen verringern oder erhöhen. Diese kann nicht, wie es im Gesetz steht, einzelne Kommanditanteile erwerben oder veräußern (ähnlich den Aktien bei der Investmentaktiengesellschaft), sondern wird lediglich ihre Beteiligungshöhe an dem Kommanditanlagevermögen verändern. Denn Anteile an einer Kommanditgesellschaft sind nicht einzeln verbrieft. Erwirbt also eine natürliche Person als persönlich haftende Gesellschafterin eine Kommanditeinlage von einem Kommanditisten, so wächst dieser Betrag ihrer Komplementäreinlage an, weswegen ihre Beteiligungsrechte basierend auf der Stellung der Komplementärin an der Gesellschaft proportional ansteigen.33 Anders ist dies bei der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft zu beurteilen, vgl. hierzu § 131. Aus den Besonderheiten des Rechts der Kommanditgesellschaft erklärt sich zwang- 74 los auch der von der Gesetzesbegründung hervorgehobene Umstand, dass ein Geschäftsführer, der persönlich haftender Gesellschafter ist, auch beim Erwerb eines Kommanditanteils nur persönlich haftender Gesellschafter bleibe und nicht Kommanditist werde.34 F. Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung durch die BaFin (Absatz 5) F. Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung durch die BaFin (Absatz 5) I. Allgemeines Die Vorschrift regelt das Recht der BaFin, die Abberufung der Geschäftsführung oder 75 einzelner Mitglieder zu verlangen bzw. ihnen die Tätigkeit zu untersagen. Da die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft kraft Ge- 76 setzes Kapitalverwaltungsgesellschaft ist, soll die Vorschrift für diese ausweislich der Gesetzesbegründung35 nur klarstellende Bedeutung haben, da sich das Recht der BaFin insoweit bereits aus § 40 betreffend die Abberufung von Geschäftsleitern von Kapitalverwaltungsgesellschaften ergebe. Eigenständige Bedeutung hat das Abberufungsrecht der BaFin nach Abs. 5 daher nur bei der extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Ob der Vorschrift in diesem Bereich allerdings besondere Bedeutung zukommen wird, ist zweifelhaft, da der Geschäftsleitungsfunktion auf Ebene der Investmentkommanditgesellschaft nur eingeschränkte Bedeutung zukommt.36 Die in Absatz 5 getroffene Regelung findet sich entsprechend bei allen extern ver- 77 walteten Investmentgesellschaften.

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32 33 34 35 36

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Im Ergebnis ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 153 Rn. 63 f. Vgl. Baur/Tappen/Kracke § 128 Rn. 23. Vgl. Gesetzesbegründung zu Abs. 4, BT-Drucks. 17/12294 S. 251. BT-Drucks. 17/12294 S. 251. Vgl. Baur/Tappen/Kracke § 128 Rn. 27.

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Geschäftsführung, Beirat

II. Voraussetzung von Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung 78

Bei Vorliegen der in den Ziff. 1 und 2 genannten Voraussetzungen kann die BaFin die Abberufung der Geschäftsführung oder von Mitgliedern der Geschäftsführung verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen. Demgegenüber sieht die Vorschrift, anders als § 40 Abs. 2, nicht die Befugnis der BaFin vor, die Organbefugnisse eines abberufenen Geschäftsleiters auf einen geeigneten Sonderbeauftragten zu übertragen, bis die Gesellschaft über neue Geschäftsleiter verfügt.

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1. Aus Tatsachen ableitbares Fehlen von Zuverlässigkeit oder fachlicher Eignung. Die BaFin kann Geschäftsführer abberufen oder die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen, soweit die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht (mehr) gegeben sind. Bei der Bezugnahme auf Abs. 3 handelt es sich offenbar um einen redaktionellen Fehler. Das Gesetz wählt zunächst eine gegenüber Abs. 2 modifizierte Perspektive, da nicht 80 lediglich auf die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der einzelnen Mitglieder der Geschäftsführung abgestellt wird, sondern auch die Geschäftsführung als Funktionseinheit angesprochen wird. Da sich die fehlende Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsführung auf Fehlleistungen ihrer Mitglieder zurückführt, ist davon auszugehen, dass diese Zurechnung zu allen Geschäftsleitern im Rahmen der Gesamtverantwortung der Geschäftsleiter solche Fallgestaltungen adressiert, bei denen eine eindeutige Zuordnung der ursächlichen Mängel zu einem der Geschäftsleiter nicht möglich ist. Dies muss allerdings auf solche Mängel begrenzt sein, die auch unter Berücksichtigung zulässiger und sachgemäßer Aufgabenteilung von allen Geschäftsleitern zu verantworten sind.37 Weiterhin verlangt das Gesetz das Vorliegen von Tatsachen, aus denen sich die feh81 lende Zuverlässigkeit oder fachliche Eignung ergibt. Wegen des besonderen Eingriffscharakters dieser Maßnahmen will das Gesetz sicherstellen, dass die Bewertungsgrundlage für die Maßnahmen nach Abs. 5 belastbar ist. Die schlichte Änderung der Bewertung bereits vorher bekannter Tatsachen dürfte danach gerade nicht ausreichen. 2. Nachhaltiger Verstoß gegen Bestimmungen des KAGB oder des GWG. Das Gesetz knüpft daneben an einen nachhaltigen Verstoß gegen Bestimmungen des KAGB oder des GWG ab. Wegen der vielfältigen im KAGB bestimmten Handlungspflichten kann der Verstoß nicht nur in aktivem Tun, sondern auch im Unterlassen der gebotenen Handlungen liegen. Relevante Verstöße können etwa an der Missachtung der in Abs. 1 S. 3 und 4 normierten Anforderungen an die Durchführung der Geschäftsführung bestehen. Nachhaltig sind solche Verstöße, die über einen gewissen Zeitraum andauern und 83 eine Wiederholungsabsicht erkennen lassen, oder die Fortsetzung von Verstößen trotz Abmahnung oder Verwarnung seitens der BaFin oder trotz entsprechender Warnhinweise von Prüfern oder sachkundigen Beratern.38 Der Regelungszusammenhang spricht dafür, dass die Regelung zumindest Fahrlässigkeit auf Seiten des verantwortlichen Geschäftsführers voraussetzt.39

82

III. Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung 84

Liegen die vorgenannten Voraussetzungen vor, so kann die BaFin die Abberufung der Geschäftsführung verlangen und ihr die Tätigkeit untersagen.

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37 38 39

Vgl. bereits zu § 17a InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17a InvG Rn. 7. Berger/Steck/Lübbehüsen § 17 Rn. 18; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17 InvG Rn. 14. Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 153 Rn. 73.

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§ 153

F. Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung durch die BaFin (Absatz 5)

1. Abberufungsverlangen. Unter Abberufung wird grundsätzlich der Widerruf der 85 Bestellung mit der Folge der Beendigung der organschaftlichen Stellung derjenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung der Gesellschaft berufen sind, verstanden.40 Dies muss konsequenterweise auch hinsichtlich eines geschäftsführenden Kommanditisten gelten. Wird die Geschäftsführung durch eine juristische Person, etwa eine GmbH, ausgeübt und richtet sich die Maßnahme der BaFin gegen deren Geschäftsführung, bestimmt sich auch die Abberufung nach deren Rechtsrahmen, etwa § 38 GmbHG. Mit größeren Umständen ist dagegen ein Abberufungsverlangen gegen den geschäftsführenden Gesellschafter der Investmentkommanditgesellschaft verbunden, da sich dessen Geschäftsführungsbefugnis aus seiner Gesellschafterposition ableitet. Adressat des Abberufungsverlangens ist entweder die Investmentkommanditge- 86 sellschaft, deren Komplementärin oder deren geschäftsführende Kommanditistin. Die betroffene Gesellschaft muss den Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafterversammlung abberufen. Dies kann gerade bei der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft mit zeitlichem Aufwand verbunden sein. 2. Tätigkeitsuntersagung. Die BaFin kann sicherstellen, dass der Geschäftsführer 87 nicht mehr für die Investmentkommanditgesellschaft handeln kann, indem sie dessen Tätigkeit untersagt. Das Verbot zur Ausübung der Tätigkeit richtet sich direkt an den betroffenen Geschäftsleiter und ist sofort wirksam.41 Sie lässt die Organstellung und die hierdurch begründete Vertretungsbefugnis grundsätzlich unberührt.42 Die Tätigkeitsuntersagung muss auch gegenüber einem geschäftsführenden Kommanditisten möglich sein. 3. Folgenantizipation und -bewältigung. Wegen des Erfordernisses einer Ände- 88 rung des Gesellschaftsvertrages im Falle des Abberufungsverlangens auf Ebene der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft sollte deren Gesellschaftsvertrag Vorsorge für einen solchen Fall treffen.43 Hinsichtlich der Funktion des Komplementärs der Kommanditgesellschaft als im Regelfall geschäftsführendem Gesellschafter ist auch zu berücksichtigen, dass es mit dem Ausscheiden des einzigen Komplementärs grundsätzlich zur Auflösung und Abwicklung der Kommanditgesellschaft kommt.44 Soll dieser in Folge eines Abberufungsverlangens aus der Gesellschaft ausscheiden, muss daher umgehend ein neuer Komplementär aufgenommen werden. Richtet sich die Maßnahme gegen einen geschäftsführenden Kommanditisten muss zur weiteren Erfüllung der Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG ebenfalls ein neuer geschäftsführender Kommanditist bestellt werden. 4. Verhältnis von Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung, Ermes- 89 sensausübung. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann die BaFin beide Maßnahmen kumulativ anordnen. Hierbei ist die unterschiedliche Effektivität der Maßnahmen zu berücksichtigen. Das Abberufungsverlangen ändert an der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführung zunächst nichts. Die Wirksamkeit der Maßnahme ist davon abhängig, in welchem Zeitraum das Abberufungsverlangen auf Ebene der Ge-

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40 41 42 43 44

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Vgl. bereits zu § 17a InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17a InvG Rn. 4. Vgl. bereits zu § 17a InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17a InvG Rn. 5. Vgl. bereits zu § 17a InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17a InvG Rn. 5. Vgl. Baur/Tappen/Kracke § 128 Rn. 27. Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rn. 36.

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§ 154

Verwaltung und Anlage

sellschaft umgesetzt werden kann bzw. umgesetzt wird. Demgegenüber wird das Tätigkeitsverbot unmittelbar wirksam. Der Hauptzweck des Tätigkeitsverbotes ist im Regelfall darin zu sehen, die weitere Tätigkeit des betroffenen Geschäftsführers bis zur Umsetzung eines Abberufungsverlangens auf Ebene der Gesellschaft zu unterbinden.45 Die BaFin wird daher Abberufungsverlangen und Tätigkeitsuntersagung parallel anordnen, wenn sich das Ziel, die Gesellschaft vor den Folgen fehlerhafter Geschäftsführungsmaßnahmen zu bewahren, nur auf diese Weise erreichen lässt. Die Vorschrift räumt der BaFin Ermessen bei der Entscheidung über die Ergreifung 90 der gegebenen Maßnahmen ein. Bei der Ermessensausübung muss die BaFin den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten und hat insbesondere zu entscheiden, ob das Abberufungsverlangen allein ohne gleichzeitiges Tätigkeitsverbot geboten ist. Hinsichtlich des Tätigkeitsverbotes ist zu beachten, dass dem betroffenen Geschäftsführer mit dem Tätigkeitsverbot die Ausübung seines Berufs untersagt wird, und damit einen erheblichen Eingriff darstellt.46 IV. Rechtsschutz Da es sich bei den Maßnahmen der BaFin nach Abs. 5 um Verwaltungsakte handelt, kommen hiergegen zunächst Widerspruch und Anfechtungsklage in Betracht. Die Maßnahmen nach § 153 Abs. 5 werden, ebenso wie jene bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft nach § 128 Abs. 4, aber anders als jene nach § 40 in § 7 Abs. 1 nicht genannt. Demnach gilt der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage insoweit nicht. Vermutlich handelt es sich hierbei um einen redaktionellen Mangel, der sich aber nicht ohne weiteres heilen lässt. Der BaFin bliebe in diesen Fällen nur die Möglichkeit, die sofortige Vollziehung, ggf. auch erst im Widerspruchsverfahren, gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO besonders anzuordnen, wobei das besondere Begründungserfordernis gemäß § 80 Abs. 3 VwGO zu beachten ist. Hiergegen sind die Rechtsmittel gemäß § 80 Abs. 4 bzw. Abs. 5 VwGO gegeben. Die entsprechenden Rechtsmittel sind durch den Betroffenen zu ergreifen. Bei einem 92 Abberufungsverlangen stehen die Rechtsmittel sowohl der Investmentkommanditgesellschaft bzw. deren Komplementärin als Adressat des Abberufungsverlangens als auch dem betroffenen Geschäftsführer zu. Bei einem Tätigkeitsverbot stehen die Rechtsmittel dem Geschäftsführer als Adressat als auch der betroffenen Gesellschaft zu.47 § 154 Verwaltung und Anlage Verwaltung und Anlage 91

§ 154 Verwaltung und Anlage Koennecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-069

(1) 1 Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft kann eine ihrem Unternehmensgegenstand entsprechende externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellen. 2 Dieser obliegt insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens. 3 Die Bestellung der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist kein Fall des § 36. 4 Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist berechtigt, die Verwaltung der Mittel der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zu kündigen. 5 § 99 Absatz 1 bis 4 ist mit den folgenden Maßgaben entsprechend anzuwenden:

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45 46 47

Vgl. bereits zu § 17a InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17a InvG Rn. 6. Vgl. bereits zu § 17a InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17a InvG Rn. 8. Vgl. bereits zu § 17a InvG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17a InvG Rn. 13.

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Systematische Übersicht

§ 154

1. 2.

eine Kündigung kann nur aus wichtigem Grund erfolgen; die Kündigungsfrist muss im angemessenen Verhältnis zu dem Zeitraum stehen, der erforderlich ist, um die zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände zu liquidieren; bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften muss die Kündigungsfrist jedoch mindestens sechs Monate betragen. (2) 1 § 100 ist entsprechend anzuwenden mit den Maßgaben, dass 1. das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen nur dann auf die Verwahrstelle zur Abwicklung übergeht, wenn die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft sich nicht in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft umwandelt oder keine andere externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft benennt und dies bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften jeweils von der Bundesanstalt genehmigt wird und bei geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften jeweils der Bundesanstalt angezeigt wird; 2. die Gesellschafter die Bestellung eines anderen Liquidators als der Verwahrstelle beschließen können; § 147 des Handelsgesetzbuchs findet keine Anwendung, wenn die Liquidation durch die Verwahrstelle als Liquidator erfolgt. 2 Im Fall der Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist § 100b Absatz 1, 3 und 4 entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass die Übertragung bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften frühestens mit Erteilung der Genehmigung der Bundesanstalt wirksam wird. (3) Wird eine geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft aufgelöst, hat sie auf den Tag, an dem das Recht der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Verwaltung des Gesellschaftsvermögens erlischt, einen Auflösungsbericht zu erstellen, der den Anforderungen nach § 158 entspricht. Schrifttum Böhme Die Vertretung der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft, BB 2014 2380; Boxberger Vertretungsbefugnis einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, GWR 2016 1.

Gesetzesmaterialien Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft vom 21. Dezember 2017, Gz. WA 41-Wp 2100-2016/0001 (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/ Auslegungsentscheidung/WA/ae_171221_Taetigkeiten_KVG.html)

Systematische Übersicht A. B.

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Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Verwaltung durch externe AIFKapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1) I. Allgemeines | 6 II. Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Sätze 1 und 2) 1. Option zur Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft | 9

2.

3.

4. 5.

Abgrenzung der Auslagerung zur Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft | 10 Dem Unternehmensgegenstand entsprechende externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft | 11 Kompetenzverteilung auf Gesellschaftsebene | 13 Zur vertraglichen Umsetzung der Bestellung | 17

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§ 154

Verwaltung und Anlage

III.

C.

Aufgaben und Verantwortungszuweisung und -abgrenzung zwischen Geschäftsführung und Kapitalverwaltungsgesellschaft 1. Von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zu übernehmende Aufgaben | 18 2. Bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft verbleibende Aufgaben | 19 3. Auswirkungen auf die Vertragsstruktur | 20 IV. Keine Auslagerung im Sinne des § 36 KAGB (Satz 3) | 21 V. Kündigung durch die externe AIFKapitalverwaltungsgesellschaft (Sätze 4 und 5) | 24 1. Recht zur Kündigung (Satz 4) | 25 2. Entsprechende Anwendung von § 99 Abs. 1 bis 4 (Satz 5) | 26 3. Modifikation des Kündigungsrechtes | 27 a) Kündigung nur aus wichtigem Grund (Ziff. 1) | 28 b) Angemessene Kündigungsfrist (Ziff. 2) | 30 4. Ausübung des Kündigungsrechtes | 33 Rechtsfolgen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 2) I. Allgemeines | 34 II. Rechtsfolgen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts (Abs. 2 Ziff. 1) 1. Erlöschen des Verwaltungsrechts | 37 2. Übergang des Verfügungsrechts über das Gesellschaftsvermögen auf die Verwahrstelle | 39 3. Vorbehalt der Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft | 41 a) Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft | 43 b) Entscheidungskompetenz auf Gesellschaftsebene | 44 4. Vorbehalt der Benennung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft | 47

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5.

D.

Genehmigungserfordernis bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften | 49 6. Anzeigepflicht bei geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften | 51 a) Anzeigepflicht bei der Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft | 52 b) Anzeigepflicht bei der Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft | 53 III. Bestellung einer anderen externen Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 2 S. 2) 1. Verweisung auf § 100b | 54 2. Genehmigung der BaFin | 55 3. Zeitpunkt der Wirksamkeit der Übertragung | 56 IV. Bestellung eines anderen Liquidators als der Verwahrstelle (Abs. 2 Ziff. 2) 1. Verwahrstelle als Liquidator | 57 2. Bestellung eines anderen Liquidators | 58 3. Keine Anwendung des § 147 HGB bei Liquidation durch Verwahrstelle | 60 a) Regelungsgehalt des § 147 HGB | 61 b) Keine Abberufung der Verwahrstelle als Liquidatorin | 63 Erstellung eines Auflösungsberichtes (Abs. 3) I. Allgemeines | 65 II. Erstellung eines Auflösungsberichtes bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft | 67 III. Anforderungen an den Auflösungsbericht | 70 1. Jahresbericht der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft | 71 2. Zusätzliche Anforderungen bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft | 72 IV. Prüfung/Offenlegung | 74

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§ 154

B. Verwaltung durch externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1)

A. Allgemeines Die amtliche Überschrift des § 154 „Verwaltung und Anlage“ spiegelt dessen tatsächlichen Regelungsgehalt kaum erschöpfend wider. Die Vorschrift enthält allenfalls indirekte Regelungen zur Verwaltung und Anlage des Vermögens der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Die Schwerpunkte der Regelung liegen vielmehr in der Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Kündigung dieses Rechtsverhältnisses sowie der Abwicklung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Die Vorschrift fügt dabei für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft Regelungsbausteine zusammen, die bereits in § 112 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, in § 129 für die offene Investmentkommanditgesellschaft und in § 144 für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital verwendet werden. Vergleichbare Regelungen enthielt bereits § 96 Abs. 4 InvG zur Investmentaktiengesellschaft. Abs. 1 der Vorschrift sieht die Möglichkeit der Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft durch die geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft vor, der dann entsprechend der grundsätzlichen Struktur insbesondere die Anlage und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens, konkret des Kommanditanlagevermögens, obliegt. Abs. 2 enthält Regelungen für den Fall des Erlöschens des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft und zu dessen Übertragung an eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft sowie Vorgaben zur Abwicklung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. In Abs. 3 wird die Pflicht zur Erstellung eines besonderen Auflösungsberichtes im Falle der Auflösung einer geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft begründet und ausgestaltet. Die Vorschrift wurde seit Erscheinen der Vorauflage geändert. Abs. 2 Nr. 1 wurde geändert und Abs. 2 Satz 2 angefügt durch Artikel 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen v. 3.3.2016 BGBl. I S. 348.

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B. Verwaltung durch externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1) B. Verwaltung durch externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1) I. Allgemeines Absatz 1 der Vorschrift eröffnet der geschlossenen Investmentkommanditgesell- 6 schaft ebenso wie bei den übrigen Investmentgesellschaften die Möglichkeit, eine ihrem Unternehmensgegenstand entsprechende externe KVG zu bestellen, der insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens obliegt. Auch in diesem Fall ist normiert, dass die Bestellung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft kein Fall der Auslagerung im Sinne von § 36 ist. Die Vorschrift entspricht insoweit jener des § 129 Abs. 2 für die offene Investment- 7 kommanditgesellschaft. Sie enthält aber durch die spezifische Investitionsstruktur der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft begründete Beschränkungen des bereits in § 99 für Sondervermögen geregelten Rechts der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, das Rechtsverhältnis zu kündigen. 431

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Vergleichbare Regelungen mit Abweichungen in Einzelbereichen enthalten auch § 112 Abs. 1 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und in § 144 für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital. II. Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Sätze 1 und 2)

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1. Option zur Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft kann eine externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellen. Dass die Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht obligatorisch ist, folgt aus dem schematischen Gesetzesaufbau, der von dem im geschlossenen Fondsbereich zukünftig wohl eher seltenen Fall der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 2 ausgeht. Da eine geschlossene Investmentkommanditgesellschaft die Voraussetzungen an eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Regelfall aber nicht selbst erfüllen kann und will, wird die Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft wohl den Regelfall darstellen. In diesem Falle benötigt die Investmentkommanditgesellschaft selbst keine gesonderte Erlaubnis.1

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2. Abgrenzung der Auslagerung zur Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Auslagerung einzelner Aufgaben einer (weiterhin) intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft auf ein anderes Unternehmen ist von der Bestellung einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft durch eine dann extern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft abzugrenzen. Hierzu wird auf die Ausführungen in der Kommentierung zu § 129 verwiesen.2

3. Dem Unternehmensgegenstand entsprechende externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die zu bestellende AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss dem Unternehmensgegenstand der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft entsprechen. Dieses gesetzliche Tatbestandsmerkmal wird in der Gesetzesbegründung nicht weiter thematisiert. Gemeint sein dürfte damit zunächst, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen des ihr erteilten Erlaubnisumfangs befugt ist, die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft zu verwalten.3 Darüber hinaus ist auch die Deutung denkbar, dass die zu bestellende AIF-Kapital12 verwaltungsgesellschaft besondere Expertise betreffend die nach den relevanten Anlagebedingungen vorgesehenen Investitionsgegenständen aufweist. Dies mag besonders bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft wegen des besonderen Anlagespektrums (vgl. § 261 Abs. 1 und 2) relevant sein. Es bleibt abzuwarten, ob die BaFin sich diesbezüglich weiter äußern wird. 11

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4. Kompetenzverteilung auf Gesellschaftsebene. Ebensowenig wie § 129 Abs. 1 gibt § 154 Abs. 1 Anhaltspunkte dafür, ob nach Auffassung des Gesetzgebers die grundlegende Entscheidung zur Ausübung der Option der Zustimmung der Anleger bedarf. Daher ist zur Beantwortung dieser Frage auf die Kompetenzverteilung nach HGB abzustellen.4

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Vgl. hierzu auch Fischer/Friedrich ZBB 2013 153 (161). Vgl. Hüwel § 129 Rn. 14 ff. Vgl. Hüwel § 129 Rn. 22. Vgl. Hüwel § 129 Rn. 24 ff.

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§ 154

B. Verwaltung durch externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 1)

Nach der hier vertretenen Auffassung ist folgendermaßen zu differenzieren. Die Ent- 14 scheidung darüber, ob die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft als intern oder als extern verwaltete Investmentgesellschaft betrieben werden soll, ist schon wegen der regulatorischen Auswirkungen auf die Gesellschaft selbst eine solche, die durch die Gesellschafter getroffen werden muss. Diese Entscheidung dürfte allerdings im Regelfall bereits durch die Gründungsgesellschafter getroffen worden sein, bevor die Anleger als Gesellschafter beitreten. Diese stimmen durch die Annahme des Angebots auf Beitritt zu dem Gesellschaftsvertrag der jeweils primär gewählten Form zu. Bestimmt der Gesellschaftsvertrag der relevanten Gesellschaft, dass sie als extern 15 verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft durchgeführt werden soll und demnach von der Option zur Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft Gebrauch macht, sollte er weiterhin vorsehen, dass die Auswahl der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft sowie deren Bestellung als solche eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme darstellt, die keiner besonderen Autorisierung durch Gesellschafterbeschluss bedarf.5 Naturgemäß kann der Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investmentkomman- 16 ditgesellschaft auch andere Vorgaben enthalten. 5. Zur vertraglichen Umsetzung der Bestellung. Zur vertraglichen Ausgestaltung 17 und Umsetzung der Bestellung wird auf die Kommentierung zu § 129 Abs. 1 verwiesen.6 III. Aufgaben und Verantwortungszuweisung und -abgrenzung zwischen Geschäftsführung und Kapitalverwaltungsgesellschaft 1. Von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zu übernehmende Aufga- 18 ben. Hinsichtlich der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu übernehmenden Aufgaben wird auf die Kommentierung zu § 129 Abs. 1 verwiesen.7 2. Bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft verbleibende Auf- 19 gaben. Zu den bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft und ihren Organen verbleibenden Aufgaben vgl. die Kommentierung zu § 129 Abs. 1.8 3. Auswirkungen auf die Vertragsstruktur. Zu den Auswirkungen dieser Aufga- 20 benzuteilung auf die Vertragsstruktur der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft vgl. die Kommentierung zu § 129 Abs. 1.9 IV. Keine Auslagerung im Sinne des § 36 (Satz 3) Satz 3 stellt klar, dass die Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft 21 durch die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft nicht unter die Auslagerung von Aufgaben durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft auf ein anderes Unternehmen gemäß § 36 fällt. Dort formuliert das Gesetz spezifische Bedingungen für die Übertragung von Aufgaben durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft auf ein anderes Unternehmen.

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Vgl. hierzu Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 154 Rn. 9 ff. Vgl. Hüwel § 129 Rn. 34 ff. Vgl. Hüwel § 129 Rn. 34 ff. Vgl. Hüwel § 129 Rn. 34 ff. Vgl. Hüwel § 129 Rn. 34 ff.

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Der Anlass für die Klarstellung dürfte in der Definitionssystematik des KAGB zu sehen sein, nach der die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft als intern verwaltete Investmentgesellschaft qualifiziert, solange keine externe Verwaltungsgesellschaft bestellt wird (§ 1 Abs. 12) und selbst als (interne) Kapitalverwaltungsgesellschaft zugelassen werden kann (§ 17 Abs. 2 Nr. 2). Die in § 154 geregelte Übertragung der Anlage und Verwaltung des Kommanditanla23 gevermögens im Ganzen im Rahmen der Bestellung einer externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft richtet sich aber nicht nach den Maßstäben für die isolierte Übertragung einzelner Aufgaben.10 V. Kündigung durch die externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Sätze 4 und 5) 24

Die Regelungen zur Kündigung durch die externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft folgen im Grundsatz denen für Sondervermögen. Darüber hinaus sind aber Beschränkungen des Kündigungsrechtes geregelt, die dem Umstand Rechnung tragen sollen, dass geschlossene Investmentvermögen überwiegend in Vermögensgegenstände investieren, die keine Finanzinstrumente und in der Regel nicht liquide sind11 (vgl. § 261 Abs. 1).

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1. Recht zur Kündigung (Satz 4). § 154 Abs. 1 Satz 4 stellt klar, dass die externe AIFKapitalverwaltungsgesellschaft das Recht hat, die Verwaltung der Mittel der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zu kündigen.

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2. Entsprechende Anwendung von § 99 Abs. 1 bis 4 (Satz 5). Satz 5 verweist im Grundsatz auf die für Sondervermögen geltenden Bestimmungen des § 99 Abs. 1 bis Abs. 4. Auf die Kommentierung dieser Vorschriften wird verwiesen.

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3. Modifikation des Kündigungsrechtes. Weiterhin wird das Kündigungsrecht aber, ebenso wie in § 144 Abs. 1 S. 4 für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital im Hinblick auf dessen Begründung und die einzuhaltende Kündigungsfrist, modifiziert. Das Gesetz nimmt hier Rücksicht auf die Besonderheiten der Investitionsgüter geschlossener Investmentkommanditgesellschaften. Das gilt insbesondere für Sachwertinvestitionen (vgl. § 261 Abs. 2).

a) Kündigung nur aus wichtigem Grund (Ziff. 1). Das Kündigungsrecht der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft besteht nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Zur Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes muss auf die gesetzlichen Defi29 nitionen in § 314 Abs. 1 S. 2 BGB zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen abgestellt werden. Danach ist im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung unter Abwägung der Interessen der Beteiligten zu prüfen, ob die weitere Erfüllung der Aufgabe als Kapitalverwaltungsgesellschaft zumutbar ist.

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b) Angemessene Kündigungsfrist (Ziff. 2). Die Kündigungsfrist muss gemäß Ziff. 2 in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zeitraum stehen, der erforderlich ist, um die zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände zu liquidieren. Die Frist-

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10 Vgl. Hüwel § 129 Rn. 14 ff. 11 Vgl. Begründung zu § 154 KAGB im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 251.

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C. Rechtsfolgen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts

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bestimmung begründet sich dadurch, dass der Gesetzgeber im Regelfall davon ausgeht, dass das Sondervermögen in der Folge aufgelöst wird, was die Liquidation der zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände erfordert. Es obliegt damit der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, eine entsprechende Prog- 31 nose über den zur Liquidation erforderlichen Zeitraum vorzunehmen. Diese wird in hohem Maße vom Einzelfall abhängen, v.a. von der Art des Assets, von den Marktgegebenheiten und von der bestehenden vertraglichen Einbindung. Bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften muss die Kündi- 32 gungsfrist jedoch mindestens sechs Monate betragen. Der Gesetzgeber wollte hier offenbar ein besonders hohes Schutzniveau für die betroffenen Anleger schaffen. 4. Ausübung des Kündigungsrechtes. Zur Ausübung des Kündigungsrechtes ist 33 auf die Vorgaben des Zivilrechts zur Wirksamkeit empfangsbedürftiger Willenserklärungen abzustellen. C. Rechtsfolgen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts C. Rechtsfolgen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft, dessen Übertragung und bei Abwicklung (Abs. 2) I. Allgemeines Absatz 2 enthält Regelungen für den Fall, dass das Recht der externen AIF-Kapital- 34 verwaltungsgesellschaft, das Gesellschaftsvermögen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zu verwalten, erlischt. Für diesen Fall sieht das Gesetz die Optionen Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft, Benennung einer anderen externen Kapitalverwaltungsgesellschaft oder Abwicklung, sei es durch die Verwahrstelle, sei es durch einen anderen Liquidator, und einen entsprechenden Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts vor. Die Regelungen entsprechen im Grundkonzept der in §§ 100 und 100b für das Son- 35 dervermögen und in § 112 Abs. 1 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, in § 144 für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und in § 129 Abs. 2 für die offene Investmentkommanditgesellschaft übernommenen Regelung des § 39 InvG a.F. Sie enthalten demgegenüber aber Modifikationen, die den gesellschaftsrechtlichen 36 Besonderheiten der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gerecht werden sollen. II. Rechtsfolgen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts und dessen Übertragung (Abs. 2 S. 1 Ziff. 1) 1. Erlöschen des Verwaltungsrechts. Die Vorschrift knüpft über die Verweisung 37 auf § 100, wie schon § 39 InvG a.F., an das Erlöschen des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft an. Sie bietet für diesen Fall verschiedene Optionen für die Fortsetzung der Gesellschaft einerseits und deren Abwicklung andererseits an. Zu einem Erlöschen des Rechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Verwaltung 38 des Kommanditanlagevermögens kommt es neben dem bereits in § 99 Abs. 3 angesprochenen Fall der Erfüllung von Insolvenztatbeständen hinsichtlich der Kapitalverwaltungsgesellschaft etwa durch Kündigung der Bestellung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß Abs. 1 S. 4. Gleiches gilt, wenn die Bestellung befristet ist und die vereinbarte Laufzeit endet. 435

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2. Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts über das Gesellschaftsvermögen auf die Verwahrstelle zur Abwicklung. Für den Fall, dass das Recht der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, das Kommanditanlagevermögen zu verwalten, erlischt, verweist die Ziff. 1 zunächst auf die Bestimmungen zur Abwicklung von Sondervermögen nach § 100. Nach dessen Grundkonzept geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen auf die Verwahrstelle über (§ 100 Abs. 1). Die Verwahrstelle hat das Investmentvermögen abzuwickeln und das Vermögen an die Anleger zu verteilen (§ 100 Abs. 2). Die Übertragung der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens an eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft nach Maßgabe der bisherigen Anlagebedingungen durch die Verwahrstelle gemäß § 100 Abs. 3 ist gegenüber der Benennung einer anderen Kapitalverwaltungsgesellschaft durch die geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gemäß Ziff. 1 subsidiär. 40 Nach dem Wortlaut der Regelung gehen sowohl das Verwaltungs- als auch das Verfügungsrecht über die Gegenstände des Kommanditanlagevermögens der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft mit dem Zeitpunkt des Erlöschens des entsprechenden Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft kraft Gesetzes auf die Verwahrstelle über, sofern keine der nachfolgend geregelten Optionen eingreifen. Dies entspricht der Rechtslage bei der Kommanditgesellschaft, bei deren Auflösung die für die werbende Gesellschaft nach Gesetz oder Vertrag geltende Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht erlischt.12 Die Komplementärin oder eine etwaig bestellte geschäftsführende Kommanditistin der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft haben in dieser Situation insoweit keine Verfügungsmacht. 3. Vorbehalt der Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft. Zu diesem Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechtes auf die Verwahrstelle zur Abwicklung kommt es nicht, wenn die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft sich in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft umwandelt. Der zunächst enthaltene redaktionelle Fehler in Ziff. 1, nach der die Regelung auf die 42 Umwandlung in eine intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaft abstellte, ist durch Art. 2 Nr. 32 des Finanzmarktanpassungsgesetzes vom 15.7.2014 korrigiert worden. Die für die ursprüngliche Gesetzesfassung in der Literatur unternommenen Erklärungsversuche13 sind damit gegenstandslos geworden. 41

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a) Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft. Die Umwandlung der extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft führt dazu, dass die Investmentkommanditgesellschaft selbst die Anforderungen des KAGB an Kapitalverwaltungsgesellschaften erfüllen muss. Die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ist gleichzeitig interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (vgl. § 17 Abs. 2 Nr. 2) und unterliegt damit den Vorschriften für Kapitalverwaltungsgesellschaften, etwa den Vorschriften zum Anfangskapital und zu zusätzlichen Eigenmitteln gemäß § 25. Wegen der damit verbundenen tiefgreifenden organisatorischen und wirtschaftlichen Veränderungen der Gesellschaft dürfte diese Alternative in der Praxis die seltene Ausnahme bleiben. Bemerkenswert erscheint in diesem Zusammenhang, dass die Gesetzesbegründung auf die Umwandlung in eine intern

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Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rn. 1. Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 154 Rn. 52 f.

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verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft durch die Aufnahme einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft als geschäftsführender Komplementärin abstellt.14 Diese Variante dürfte, sofern sie tatsächlich mit den sonstigen gesetzlichen Anforderungen des KAGB vereinbar wäre, in der Praxis erst recht nicht relevant werden. In der Praxis anzutreffen ist demgegenüber die Aufnahme einer Kapitalverwaltungsgesellschaft als geschäftsführender Kommanditistin. b) Entscheidungskompetenz auf Gesellschaftsebene. Das Gesetz beschreibt in 44 Abs. 2 lediglich, welche aufsichtsrechtlich zulässigen Optionen die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft hat. Sie enthält keine Vorgaben dazu, wie die Entscheidungsprozesse zur Ausübung dieser Optionen auf Ebene der geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ausgestaltet sein müssen. Die Gesetzesbegründung spricht dafür, dass die Entscheidung für die Umwandlung 45 in eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft oder die Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft einen Beschluss der Gesellschaft bedingt,15 der eine entsprechende Mitwirkung der Anleger voraussetzt. Nach der hier vertretenen Auffassung sollte differenziert werden. Während es für den Fall der Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft schon wegen der dann begründeten regulatorischen Anforderungen unstreitig sein dürfte, dass eine Einbeziehung der Anleger in den Entscheidungsprozess erforderlich ist, sollte die Bestellung einer anderen externen Kapitalverwaltungsgesellschaft als Maßnahme der Geschäftsführung betrachtet werden, für die vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung im Gesellschaftsvertrag keine Beschlussfassung der Gesellschafter erforderlich ist. Es erscheint empfehlenswert, hinsichtlich dieser Umstände klare Regelungen im Ge- 46 sellschaftsvertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft vorzusehen. 4. Vorbehalt der Benennung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungs- 47 gesellschaft. Alternativ zur Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft besteht die Option zur Benennung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Trotz der missverständlichen Wortwahl dürfte mit „Benennung“ die Bestellung einer 48 anderen Kapitalverwaltungsgesellschaft nach denselben Regeln wie in Satz 1 gemeint sein. Der Gesetzgeber wollte wohl mit der Begriffswahl den Vorbehalt der Genehmigung durch die BaFin bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft unterstreichen. Jedenfalls wird in Satz 2, der weitere Regelungen für den Fall der Übertragung auf eine andere externe Kapitalverwaltungsgesellschaft enthält, ebenfalls der Begriff „Bestellung“ verwendet. 5. Genehmigungserfordernis bei geschlossenen Publikumsinvestmentkom- 49 manditgesellschaften. Die Umwandlung der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft bedarf der Genehmigung durch die BaFin. Dies entspricht dem Regelungssystem des KAGB, da die Gesellschaft in diesem Falle selbst als (interne) Kapitalverwaltungsgesellschaft zugelassen werden muss (vgl. § 17 Abs. 2 Nr. 2) und der Geschäftsbetrieb einer Ka-

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14 Vgl. Begründung zu § 154 KAGB im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 251 f. 15 Vgl. Begründung zu § 154 KAGB im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 251.

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pitalverwaltungsgesellschaft der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf (vgl. § 20 Abs. 1 S. 1). Es ist zu erwarten, dass der Prozess der Genehmigung der Umwandlung der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft in den Prozess des Erlaubnisantrages für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung gemäß § 22 integriert wird. 50 Die Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft durch eine geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft bedarf ebenfalls der Genehmigung durch die BaFin. Dies folgt ebenfalls den Grundsätzen, die bereits für die Übertragung des Verwaltungsrechts über ein Sondervermögen auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 100 Abs. 3 S. 1 bestehen. 51

6. Anzeigepflicht bei geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften. Anders als bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften bedürfen die Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft und die Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft durch eine geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft nach dem Gesetzeswortlaut keiner Genehmigung durch die BaFin, sondern es soll eine entsprechende Anzeige genügen.

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a) Anzeigepflicht bei der Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Dass die Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft durch die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft lediglich eine Anzeigepflicht gegenüber der BaFin auslöst, entspricht den Vorgaben, die bereits für die Übertragung des Verwaltungsrechts über ein Spezialsondervermögen auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 100 Abs. 3 S. 4 und bei der Bestellung einer anderen externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft durch eine offene Investmentkommanditgesellschaft, welche nur als Spezialinvestmentkommanditgesellschaft aufgelegt werden darf, gemäß § 129 Abs. 2 S. 1 bestehen. Demnach gelten bei der geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft keine Besonderheiten.

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b) Anzeigepflicht bei der Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft. Die Regelung, nach der auch die Umwandlung in eine intern verwaltete geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft lediglich der Anzeige gegenüber den BaFin bedarf, erschließt sich demnach nicht ohne Widersprüche. Auch für die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft, die ebenso nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 als (interne) Kapitalverwaltungsgesellschaft zuzulassen ist, muss der Grundsatz der Genehmigungspflicht gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 gelten. Dass der Gesetzgeber diese Genehmigungspflicht im Falle der intern verwalteten geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaft schlicht durch die Anzeige ersetzen wollte, erscheint fraglich. Um der vorliegenden Regelung einen eigenständigen Bedeutungsgehalt zu geben, muss davon ausgegangen werden, dass die Anzeige neben den vorgenannten Genehmigungsprozess tritt. III. Bestellung einer anderen externen Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 2 S. 2)

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1. Verweisung auf § 100b. Für den Fall der Bestellung einer anderen externen Kapitalverwaltungsgesellschaft verweist Satz 2 auf § 100b Abs. 1, 3 und 4. Koennecke

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C. Rechtsfolgen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts

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2. Genehmigung der BaFin. Gemäß § 100b Abs. 1 S. 2 muss die andere externe Ka- 55 pitalverwaltungsgesellschaft, als aufnehmende Kapitalverwaltungsgesellschaft bezeichnet, über die Erlaubnis zur Verwaltung der Anlagegegenständlichen Investmentvermögen verfügen. Die weiteren Vorschriften des § 100b befassen sich mit dem Prozess der Beantragung und Erteilung der Genehmigung. Auf die dortigen Erläuterungen wird verwiesen. 3. Zeitpunkt der Wirksamkeit der Übertragung. Abweichend von der Regelung in 56 § 100b Abs. 3 S. 2 kann die Übertragung unabhängig von einer etwaig abweichenden vertraglichen Vereinbarung mit der aufnehmenden Kapitalverwaltungsgesellschaft bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften frühestens mit Erteilung der Genehmigung durch die BaFin wirksam werden. Bei der Spezialinvestmentkommanditgesellschaft kann die Übertragung unabhängig von einer etwaig abweichenden vertraglichen Vereinbarung mit der aufnehmenden Kapitalverwaltungsgesellschaft frühestens mit der Anzeige der Übertragung bei der BaFin wirksam werden. Hierfür sollte auf die Bestätigung des Datums des Eingangs der Anzeige durch die BaFin gemäß § 100 Abs. 3 S. 5 abgestellt werden. IV. Bestellung eines anderen Liquidators als der Verwahrstelle (Abs. 2 Ziff. 2) 1. Verwahrstelle als Liquidator. Die Abwicklung der geschlossenen Investment- 57 kommanditgesellschaft obliegt über den Verweis auf § 100 Abs. 2 der Verwahrstelle, auf die mit Auflösung der Investmentkommanditgesellschaft das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen übergeht. Auf die Erläuterungen zu § 100 sowie zu Abs. 2 Ziff. 1 oben wird zunächst verwiesen. 2. Bestellung eines anderen Liquidators. Die Gesellschafter der geschlossenen In- 58 vestmentkommanditgesellschaft können die Bestellung eines anderen Liquidators als der Verwahrstelle beschließen. Anders als § 100 Abs. 2 bei den übrigen Investmentgesellschaften belässt das Gesetz damit den Gesellschaftern der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft die gemäß §§ 146 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB vorgesehene Flexibilität, einzelne Gesellschafter oder Dritte mit der Liquidation zu beauftragen.16 Anders als bei der Bestellung einer anderen externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ist dafür auch keine Genehmigung der oder Anzeige an die BaFin erforderlich. Obwohl die Regelung lediglich von einem Beschluss der Gesellschafter spricht, ist 59 davon auszugehen, dass auch die ebenfalls in § 146 Abs. 1 HGB enthaltene Alternative der Aufnahme einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zulässig, wodurch das Erfordernis der Durchführung eines Beschlussverfahrens vermieden wird. In der Praxis anzutreffen ist daher die auch bei Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung anzutreffende Bestimmung der Komplementärin oder einer geschäftsführenden Kommanditistin zum Liquidator der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft im Gesellschaftsvertrag. 3. Keine Anwendung des § 147 HGB bei Liquidation durch Verwahrstelle. Nach 60 § 154 Abs. 2 Ziff. 2 2. Hs. soll § 147 HGB keine Anwendung finden, wenn die Liquidation durch die Verwahrstelle als Liquidator erfolgt. Die Regelung ist jener in § 129 Abs. 2 S. 2 zur offenen Investmentkommanditgesellschaft nachempfunden.

_____ 16

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Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rn. 4.

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Verwaltung und Anlage

61

a) Regelungsgehalt des § 147 HGB. Diese Bestimmung regelt, dass die Abberufung von Liquidatoren durch einstimmigen Beschluss der nach § 146 Abs. 2 und 3 HGB Beteiligten (d.h. der Gesellschafter und im Falle des § 135 HGB auch des Privatgläubigers des Gesellschafters, durch den die Kündigung erfolgt ist) erfolgt bzw. auf Antrag eines Beteiligten aus wichtigen Gründen auch durch das Gericht erfolgen kann. Die Vorschrift des § 147 HGB ist vor dem Hintergrund der weitgehenden Disponibili62 tät der Vorschriften des HGB zur Liquidation der Gesellschaft und zur Bestellung der Liquidatoren zu sehen. So kann im Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft auch für die Abberufung ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter vorgesehen werden.17 b) Keine Abberufung der Verwahrstelle als Liquidatorin. Ebenso wie bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft kann die Verwahrstelle als Liquidator daher nicht durch Beschluss der Gesellschafter oder auf Antrag durch ein Gericht abberufen werden. Die Regelung ist wohl so zu verstehen, dass der Gesetzgeber den Gesellschaftern die 64 Option zur Bestellung eines anderen Liquidators als der Verwahrstelle nur einmalig anbieten wollte. Kommt die Bestellung eines anderen Liquidators nicht zustande und übernimmt die Verwahrstelle die Funktion als Liquidator, ist eine spätere Abbestellung durch Beschluss nicht mehr zulässig. Wegen der Beschränkung auf den Fall der Liquidation durch die Verwahrstelle als Liquidator bleibt § 147 HGB bei der Bestellung einer anderen Person als Liquidator anwendbar. D. Erstellung eines Auflösungsberichtes (Abs. 3) 63

D. Erstellung eines Auflösungsberichtes (Abs. 3) I. Allgemeines 65

Durch Absatz 3 wird sichergestellt, dass auf den Tag, an dem das Verwaltungsrecht auf der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erlischt, ein Abschluss für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft erstellt wird. An diesen Abschluss sind die Anforderungen zu stellen, die auch für den Jahresbericht gelten. Wegen der ausdrücklichen Beschränkung auf die geschlossene Publikumsinvest66 mentkommanditgesellschaft muss die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft keinen Auflösungsbericht erstellen. II. Erstellung eines Auflösungsberichtes bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft Gemäß § 154 HGB haben die Liquidatoren zu Beginn der Liquidation, wie auch zu deren Beendigung eine Liquidationsbilanz aufzustellen. Bei der Auflösung einer geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft besteht die zusätzliche Verpflichtung, einen Auflösungsbericht zu erstellen. 68 Auslösender Umstand der Pflicht ist die Auflösung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Als Stichtag für die Erstellung des Auflösungsberichts knüpft das Gesetz an den 69 Zeitpunkt des Erlöschens des Verwaltungsrechtes der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft an (siehe hierzu die Erläuterungen oben). 67

_____ 17

Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 147 Rn. 1.

Koennecke

440

Schrifttum

§ 155

III. Anforderungen an den Auflösungsbericht Zur Ausgestaltung des Auflösungsberichtes verweist das Gesetz auf § 158. Der Auflö- 70 sungsbericht muss danach den gesetzlichen Anforderungen an den Jahresbericht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft entsprechen. Hinsichtlich der Anforderungen an den Jahresbericht im Einzelnen wird auf die Kommentierung zu § 158 verwiesen. 1. Jahresbericht der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesell- 71 schaft. Die Bestimmung des § 158 zur Ausgestaltung des Jahresberichtes der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft verweist ihrerseits auf die entsprechenden Vorschriften für die offene Investmentkommanditgesellschaft in § 135. Der Auflösungsbericht muss den dortigen Vorgaben unter Anpassung an die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft folgen. 2. Zusätzliche Anforderungen bei der geschlossenen Publikumsinvestment- 72 kommanditgesellschaft. Bei der geschlossenen Publikumskommanditgesellschaft sind daneben Angaben zu Kosten und Vergütungen entsprechend § 101 Abs. 2 zu machen. Hinsichtlich dieser Anforderungen im Einzelnen wird auf die dortige Kommentierung verwiesen. Handelt es sich um eine geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft, 73 die in die in § 261 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 bezeichneten Gesellschafts- bzw. Unternehmensbeteiligungen investiert, sind im Anhang zum Auflösungsbericht die in § 148 Abs. 2 genannten Angaben zu den investitionsgegenständlichen Gesellschafts- bzw. Unternehmensbeteiligungen zu machen. Hinsichtlich dieser Anforderungen im Einzelnen wird auf die dortige Kommentierung verwiesen. IV. Prüfung/Offenlegung Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Vorgaben zur Prüfung sowie zur Offenle- 74 gung und Vorlage des Auflösungsberichtes.

§ 155 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

§ 155 Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel Könnecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-070 1 Eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft hat der Bundesanstalt und den Anlegern unverzüglich anzuzeigen, wenn das Gesellschaftsvermögen den Wert des Anfangskapitals oder den Wert der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 unterschreitet. 2Mit der Anzeige gegenüber den Anlegern ist durch die Geschäftsführung eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Schrifttum Schrifttum Siehe Schrifttum bei § 149.

441 https://doi.org/10.1515/9783110492194-070

Könnecke

§ 155

A. B.

Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Anzeigepflicht gegenüber der BaFin bei Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel (Satz 1) 1. Allgemeines | 5 2. Gesellschaftsvermögen unterschreitet Wert des Anfangskapitals oder der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 | 8 a) Gesellschaftsvermögen | 9 b) Wert des Anfangskapitals oder der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25 | 10 aa) Kapitalanforderungen gemäß § 25 | 11 bb) Anfangskapital | 15 cc) Eigenmittel | 16 dd) Unterschreitung des Wertes des Anfangskapitals oder des Wertes der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel | 17 c) Dauerhafte Anforderungen an die Kapitalausstattung | 18

3.

II.

Pflicht zur unverzüglichen Anzeige | 19 a) Pflicht der Geschäftsführung | 20 b) Unverzüglichkeit der Anzeige | 21 c) Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation zur Einhaltung der Anzeigepflicht | 22 4. Ausgestaltung der Anzeige | 23 5. Folgen der Anzeige | 24 Pflicht zur Anzeige gegenüber den Anlegern mit Einberufung einer Gesellschafterversammlung (Satz 2) 1. Allgemeines | 25 2. Pflicht zur Anzeige gegenüber den Anlegern a) Anzeigepflicht | 26 b) Ausgestaltung der Anzeige | 28 3. Einberufung einer Gesellschafterversammlung | 30 a) Ladung und Durchführung | 31 b) Gesellschafterversammlung | 32

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt Pflichten zur Anzeige gegenüber der BaFin und den Anlegern sowie zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei Vermögensverlust der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, die kraft Gesetzes zugleich AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Investmentvermögen ist. Sie knüpft dabei an die bereits bei der Erlaubniserteilung relevanten Anforderungen 2 an die Kapitalausstattung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft an, vgl. § 23 Ziff. 1. Die Vorschrift nimmt ein Konzept auf, das bereits in § 96 Absatz 6 Satz 1 und 3 InvG 3 a.F. für die Investmentaktiengesellschaft geregelt war1 und in § 114 für die intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, in § 130 für die intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaft und in § 145 für die intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital unter Anpassung an das Erfordernis des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel übernommen wird. Nicht erfasst ist die extern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesell4 schaft. Bei dieser unterliegt nicht die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft selbst, sondern die externe KVG den Vorschriften zum Anfangskapital und den zusätzlich Eigenmitteln nach § 25. Auch dies entspricht den parallelen Regelungen zur extern

_____ 1

Vgl. hierzu Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 96 Rn. 32.

Könnecke

442

B. Tatbestand

§ 155

verwalteten Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, zur extern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft und zur extern verwalteten Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Anzeigepflicht gegenüber der BaFin bei Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel (Satz 1) 1. Allgemeines. § 155 Satz 1 statuiert eine Anzeigepflicht der intern verwalteten ge- 5 schlossenen Investmentkommanditgesellschaft gegenüber der BaFin, wenn die Kapitalanforderungen des § 25 unterschritten werden. Eine Pflicht der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft 6 zur Anzeige gegenüber der BaFin besteht bereits gemäß § 34 Abs. 3 Ziff. 6 dann, wenn die Eigenmittel unter die in § 25 vorgesehenen Schwellenwerte sinken. Das Verhältnis dieser Vorschrift zu § 155 Satz 1 ist nicht abschließend geklärt. So stellen Kunschke/Klebeck2 die Frage in den Raum, ob aus dem Umstand, dass § 36 Abs. 3 Ziff. 6 lediglich von Eigenmitteln und nicht auch, wie § 155, von Anfangskapital spreche, insoweit ein eigenständiger Regelungsgehalt des § 155 abgeleitet werden könne. Bei eingehender Betrachtung der Begriffsdefinitionen ‚Anfangskapital‘ und ‚Eigenmittel‘ in der Verwendung des KAGB, insbesondere § 25 Abs. 1 Ziff. 2 („zusätzliche Eigenmittel“), und der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/20123 (Artikel 72: Eigenmittel als Oberbegriff von Kernkapital und Ergänzungskapital) spricht allerdings viel dafür, dass die Anzeigepflicht in § 36 Abs. 3 Ziff. 6 (ebenso wie § 19c Abs. 1 InvG a.F., dem er ausweislich der Gesetzesbegründung unter Vornahme redaktioneller Anpassungen nachempfunden ist) auch den Fall der Unterschreitung des Anfangskapitals adressiert. Dann käme § 155 Satz 1 lediglich die Aufgabe einer spezifisch die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft adressierenden Konkretisierung von § 36 Abs. 3 Ziff. 6 und keine eigenständige Bedeutung zu. Diese Problematik ist auch insoweit relevant, als es angezeigt erscheint, die inhaltlichen Anforderungen an die Anzeigepflicht, etwa zur Einhaltung der Unverzüglichkeit der Anzeige in § 34 Abs. 3 Ziff. 6 und § 155 Satz 1 gleich auszulegen. Die Anzeigepflicht soll der BaFin die Prüfung ermöglichen, ob Anordnungen gemäß 7 § 41 zu treffen sind, die geeignet und erforderlich sind, um Verstöße gegen § 25 zu unterbinden. 2. Gesellschaftsvermögen unterschreitet Wert des Anfangskapitals oder der 8 zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25. Zur Beschreibung der relevanten Vermögenssituation der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist zunächst auf Begriffsbestimmungen an anderen Stellen des Gesetzes zurückzugreifen. a) Gesellschaftsvermögen. Tatbestandlicher Anknüpfungspunkt der Vorschrift ist 9 zunächst das Gesellschaftsvermögen. Das Gesellschaftsvermögen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft umfasst die Summe der Kapitalkonten der geschäfts-

_____ 2 3

Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 155 Rn. 3. ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1.

443

Könnecke

§ 155

Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

führenden Gesellschafter und der Anleger, vgl. § 156. Die in § 156 vorgeschriebene buchhalterische Aufteilung in Investmentbetriebsvermögen und Investmentanlagevermögen wird dabei nicht berücksichtigt. 10

b) Wert des Anfangskapitals oder der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel gemäß § 25. Die Vorschrift stellt das Gesellschaftsvermögen der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ins Verhältnis zu den Anforderungen an die Kapitalausstattung der Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 25.

11

aa) Kapitalanforderungen gemäß § 25. Gemäß den Vorgaben in § 25 Abs. 1 Ziff. 1a) muss eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft mit einem Anfangskapital von mindestens 300.000 Euro ausgestattet sein. Sie muss darüber hinaus gemäß § 25 Abs. 1 Ziff. 2 über zusätzliche Eigenmittel in Höhe von wenigstens 0,02% des Betrages, um den der Wert des verwalteten Investmentvermögens 250 Millionen Euro übersteigt, verfügen, wenn der Wert des von der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft verwalteten Investmentvermögens 250 Millionen Euro überschreitet. Die geforderte Gesamtsumme des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel ist jedoch auf 10 Millionen Euro beschränkt. 12 Darüber hinaus muss die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft zu jeder Zeit Eigenmittel aufweisen, die mindestens einem Viertel ihrer Kosten entsprechen, die in der Gewinn- und Verlustrechnung des letzten Jahresabschlusses unter den allgemeinen Verwaltungsaufwendungen sowie den Abschreibungen und Wertberichtigungen auf immaterielle Anlagewerte und Sachanlagen ausgewiesen sind, § 25 Abs. 4 Satz 1. Sofern für das erste abgelaufene Geschäftsjahr noch kein Jahresabschluss vorliegt, sind die Aufwendungen auszuweisen, die im Geschäftsplan für das laufende Jahr für die entsprechenden Posten vorgesehen sind, § 25 Abs. 4 Satz 2. Schließlich muss die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesell13 schaft gemäß § 25 Abs. 6 Satz 1 Ziff. 1 zusätzliche Eigenmittel vorhalten, um potenzielle Haftungsrisiken aus beruflicher Fahrlässigkeit angemessen abzudecken, sofern nicht entsprechender Versicherungsschutz gemäß § 25 Abs. 6 Satz 1 Ziff. 2 in Anspruch genommen wird. Zu den Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 25 verwiesen. 14 15

bb) Anfangskapital. Der Begriff des Anfangskapitals der Kommanditgesellschaft wird in § 1 Abs. 19 Ziff. 1 Satz 1 lit. c) definiert. Dieser umfasst das eingezahlte Geschäftskapital und die Rücklagen nach Abzug der Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter und der diesen gewährten Kredite. § 1 Abs. 19 Ziff. 1 Satz 2 verweist zur Definition des Begriffes Rücklagen auf die Posten im Sinne des Artikels 26 Absatz 1 Buchstabe b bis d in Verbindung mit Artikel 26 Absatz 2 bis 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/ 2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012.4 Zu den Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 1 Abs. 19 Ziff. 1 verwiesen.

16

cc) Eigenmittel. Eigenmittel sind nach § 1 Abs. 19 Ziff. 9 als Eigenmittel gemäß Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 zu verstehen. Die Eigenmittel ergeben sich aus der Summe von Kernkapital und Ergänzungskapital, jeweils in der Definition der Verord-

_____ 4

ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1.

Könnecke

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B. Tatbestand

§ 155

nung (EU) Nr. 575/2013. Zu den Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 1 Abs. 19 Ziff. 1 verwiesen. dd) Unterschreitung des Wertes des Anfangskapitals oder des Wertes der zu- 17 sätzlich erforderlichen Eigenmittel. Die gesetzliche Formulierung erscheint nicht geglückt, da sie Missverständnissen Vorschub leistet, wie schon die Problematik des Verhältnisses zu § 34 Abs. 3 Ziff. 6 zeigt. Vorzugswürdig wäre gewesenen, auch an dieser Stelle auf den Wert der Eigenmittel in § 25 abzustellen, da diese sowohl das Anfangskapital als auch die zusätzlich erforderlichen Eigenmittel umfassen. c) Dauerhafte Anforderungen an die Kapitalausstattung. Die Fassung des § 155 18 lässt kaum Zweifel daran, dass die in § 25 bestimmte Kapitalausstattung nicht lediglich im Rahmen der Erlaubniserteilung zur freien Verfügung stehen muss, sondern dass es sich sowohl hinsichtlich des Anfangskapitals als auch der zusätzlich erforderlichen Eigenmittel um eine dauerhafte Anforderung an die Eigenkapitalausstattung der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft handelt.5 Diese Grenzen müssen im Grundsatz nicht nur zu den Bilanzstichtagen, sondern jederzeit eingehalten werden. Somit sind auch Kapitalflüsse während des laufenden Geschäftsjahres zu berücksichtigen. 3. Pflicht zur unverzüglichen Anzeige. Sind die vorgenannten Schwellenwerte un- 19 terschritten, ist dies der BaFin anzuzeigen. Die Anzeigepflicht entsteht, wenn der Investmentkommanditgesellschaft bzw. ihren gesetzlichen oder gewillkürten Vertretern bekannt wird, dass die Voraussetzungen des § 155 erfüllt sind, wobei die Geschäftsführung für die möglichst frühzeitige Feststellung der relevanten Umstände Vorsorge zu treffen hat. a) Pflicht der Geschäftsführung. Als Maßnahme der Geschäftsführung der intern 20 verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist die Anzeigepflicht durch die je nach Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefugnis zur Geschäftsführung berufene persönlich haftende Gesellschafterin oder eine etwaig bestellte geschäftsführende Kommanditistin zu erfüllen. b) Unverzüglichkeit der Anzeige. Die Anzeige hat ausweislich des Gesetzeswort- 21 lautes unverzüglich zu erfolgen. Nach verbreiteter Auffassung ist die Legaldefinition in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, nach welcher unverzüglich nicht sofort, sondern ohne schuldhaftes Zögern meint, d.h. innerhalb einer den nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist, auf das gesamte Privatrecht und das öffentliche Recht anwendbar.6 Allerdings spricht viel dafür, im Bereich des Kapitalmarktrechts die sich hieraus ergebende Zeitspanne nach Inhalt und Funktion der jeweils konkret auferlegten Handlungspflicht zu bestimmen.7 Dabei muss eine Abwägung stattfinden, bei der auch die berechtigten Belange des Verpflichteten zu berücksichtigen sind.8 Da die hier anzustellenden Prüfungen durchaus komplex sind, ist der Geschäftsführung eine ausreichende Prüfungs- und Überlegungspflicht zuzugestehen.

_____

5 Vgl. hierzu auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 155 Rn. 11, die aber wohl das begriffliche Verhältnis von Anfangskapital und Eigenmitteln verkennen, sowie Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Simmering InvG, § 11 Rn. 16. 6 Vgl. Palandt/Ellenberger § 121 Rn. 3. 7 Vgl. OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 22.4.2003 – WpÜG-Owi 3/02, abgedruckt in NZG 2003 638. 8 Vgl. Möllers Festschrift für Horn, 473.

445

Könnecke

§ 155

Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel

22

c) Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation zur Einhaltung der Anzeigepflicht. Um die gesetzlichen Anforderungen einzuhalten, muss die Geschäftsführung der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft geeignete organisatorische Maßnahmen nach § 28 treffen, um die unverzügliche Erfüllung der Anzeigepflicht sicher zu stellen. Dies schließt die laufende Ermittlung der relevanten Beträge und die Sicherstellung der Einhaltung der Mindestbeträge ein. Die konkrete Ausgestaltung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Je geringer die Kapitalausstattung der konkret betroffenen Investmentkommanditgesellschaft ist, desto genauer muss die laufende Überwachung der Kapitalausstattung der Gesellschaft sein.9

23

4. Ausgestaltung der Anzeige. Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Vorgaben zur Ausgestaltung der Anzeige. Es bleibt abzuwarten, ob die BaFin hierfür spezifische Formulare entwickeln wird. Aus verschiedenen Gründen erscheint es erforderlich, die Anzeige schriftlich einzureichen. Bestimmte inhaltliche Mindestanforderungen lassen sich auch aus dem Regelungszweck ableiten. So sollten die Angaben ausreichend detailliert sein, um der BaFin die Vornahme der relevanten Prüfungen zu ermöglichen, welche Kapitalanforderungen im Sinne des § 25 aus welchem Grund unterschritten wurden und welche Anordnungen gemäß § 41 angezeigt erscheinen. Regelmäßig wird die Geschäftsführung der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft selbst bereits erklären, welche Maßnahmen sie ergreifen wird, um den festgestellten Mangel in der Kapitalausstattung zu beseitigen.

24

5. Folgen der Anzeige. Kommt die BaFin im Rahmen der Prüfung der Anzeige zu dem Ergebnis, dass die Eigenmittel der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nicht den Anforderungen des § 25 entsprechen, kann die Bundesanstalt gemäß § 41 Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um Verstöße gegen § 25 zu unterbinden. Sie kann insbesondere Entnahmen durch Gesellschafter und die Ausschüttung von Gewinnen untersagen oder beschränken. Besonders hinzuweisen ist auf die seitens der BaFin einzuräumende Frist zur Behebung des festgestellten Mangels gemäß § 41 Satz 4 in Verbindung mit § 45 Absatz 5 Satz 1 KWG. Wird der festgestellte Mangel nicht innerhalb einer von der BaFin gesetzten Frist behoben, kann die BaFin gemäß § 39 Absatz 2 Ziff. 3 die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb der Kapitalverwaltungsgesellschaft aufheben. Zu den Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 41 und zu § 39 verwiesen. II. Pflicht zur Anzeige gegenüber den Anlegern mit Einberufung einer Gesellschafterversammlung (Satz 2)

25

1. Allgemeines. Da die Anleger als direkt oder (bei der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft) indirekt beteiligte Gesellschafter der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft von der Absenkung der Eigenmittel unmittelbar betroffen sind, sind auch diese hierüber zu informieren. Wegen der Vorschrift in § 152 Abs. 1 S. 3 und der Verwendung des Begriffes ‚Anleger‘ bezieht sich die Vorschrift auch auf die mittelbar über einen Treuhandkommanditisten an der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft beteiligten Anleger.

_____

9 Vgl. in Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Simmering InvG, § 19 Rn. 52, zu der Vorläufernorm § 19c InvG a.F.

Könnecke

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B. Tatbestand

§ 155

2. Pflicht zur Anzeige gegenüber den Anlegern a) Anzeigepflicht. Parallel zur Anzeige an die BaFin hat bei Vorliegen der beschriebe- 26 nen Voraussetzungen die Anzeige gegenüber den Anlegern zu erfolgen. Da der Gesetzgeber keiner der Anzeigen Priorität einräumt, ist davon auszugehen, dass sie zeitgleich erfolgen sollen. Dabei muss die Geschäftsführung den besonderen Aufwand berücksichtigen, der mit der gleichzeitigen Einberufung der Gesellschafterversammlung verbunden ist. Um die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige erfüllen zu können, müssen die von der 27 Geschäftsführung der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zu treffenden geeigneten organisatorischen Maßnahmen nach § 28 so ausgestaltet sein, dass sie neben der Erstellung der Anzeige auch die unverzügliche Einberufung der Gesellschafterversammlung ermöglichen. b) Ausgestaltung der Anzeige. Ebenso wie bei der Anzeige gegenüber der BaFin 28 enthält das Gesetz keine spezifischen Anforderungen zur Ausgestaltung der Anzeige. Dennoch lassen sich auch in diesem Falle Mindestanforderungen aus dem Regelungszusammenhang ableiten. Da mit der Anzeige gegenüber den Anlegern auch eine Gesellschafterversammlung 29 einzuberufen ist, erscheint es empfehlenswert, die Anzeige ebenso wie die Ladung zur Gesellschafterversammlung nach § 125 Abs. 3 Nr. 1 zumindest in Textform zu übermitteln. Da die mit der Anzeige einzuberufende Gesellschafterversammlung u.a. dazu dienen soll, über Maßnahmen zur Behebung des Mangels in der Kapitalausstattung zu beraten und ggf. Beschluss zu fassen, müssen die Angaben in der Anzeige oder ggf. in der gesonderten Ladung ausreichend detailliert sein, um den Anlegern eine informierte Auseinandersetzung mit der Problematik zu ermöglichen. 3. Einberufung einer Gesellschafterversammlung. Mit der Anzeige gegenüber 30 den Anlegern ist eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Neben der Vorläufernorm § 96 Abs. 6 S. 3 InvG a.F. gibt es eine ähnliche Vorschrift etwa in § 49 Abs. 3 GmbHG, nach der eine Gesellschafterversammlung einzuberufen ist, wenn sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz der GmbH ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. a) Ladung und Durchführung. Da das Gesetz in § 155 keine spezifischen Vorgaben 31 zur Vorbereitung und Durchführung der Gesellschafterversammlung macht, gelten diesbezüglich die Vorgaben des jeweiligen Gesellschaftsvertrages, soweit das Gesetz, insbesondere § 150 Abs. 3 keine abweichenden Vorschriften enthält. Gemäß § 150 Abs. 3 Ziff. 1 muss die Ladung unter vollständiger Angabe der Beschlussgegenstände in Textform erfolgen. Nachgereicht werden können die genauen Beschlussvorschläge, sofern diese nicht erst auf der Gesellschafterversammlung entwickelt werden sollen. b) Gesellschafterversammlung. Die Formulierung des Gesetzes spricht dafür, dass 32 der Gesetzgeber in den relevanten Fällen tatsächlich die Durchführung einer Präsenzgesellschafterversammlung der Anleger für geboten hält. Dies ist prima facie deshalb nicht zwingend, weil das Recht der Kommanditgesellschaft, einschließlich der Spezialform der Publikumsgesellschaft die Durchführung einer Präsenzversammlung der Gesellschafter für Zwecke der Information über Gesellschaftsangelegenheiten als auch für Zwecke der Beschlussfassung nicht zwingend vorschreibt. Allerdings wurde auch schon auf den bisherigen rechtlichen Grundlagen argumen- 33 tiert, dass ganz wesentliche Belange der Gesellschaft und der Gesellschafter, bei denen 447

Könnecke

§ 156

Gesellschaftsvermögen

in besonderer Weise Anlass zum direkten und unmittelbaren Meinungsaustausch zwischen den Gesellschaftern und zur kollektiven Meinungsbildung besteht, im Rahmen einer Präsenzgesellschafterversammlung abzuhandeln sind. Im Rahmen dieser Fallgruppe wurde unter Bezugnahme auf § 49 Abs. 3 GmbHG auch der Vermögensverfall der Fondsgesellschaft diskutiert. § 156 Gesellschaftsvermögen

§ 156 Gesellschaftsvermögen Könnecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-071

(1) 1 Eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft darf bewegliches und unbewegliches Vermögen erwerben, das für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft notwendig ist. 2 Hierfür hat sie ein Betriebsvermögen zu bilden, das rechnerisch bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter zu erfassen ist. 3 Den Erwerb darf sie nicht mit Kapital aus der Begebung von Kommanditanteilen an Anleger bestreiten. (2) 1 Die Einlagen der Anleger, die im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit erhaltenen und verwalteten Vermögensgegenstände, für die Vermögensgegenstände erhaltene Sicherheiten sowie liquide Mittel werden rechnerisch dem Kommanditkapital zugeordnet. 2 Sie bilden das Kommanditanlagevermögen. Schrifttum Siehe Schrifttum bei § 149.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Betriebsvermögen der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft (Abs. 1) 1. Allgemeines | 6 2. Erwerb von für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft notwendigen Vermögensgegenständen (Satz 1) | 8 a) Befugnis zum Erwerb beweglichen und unbeweglichen Vermögens | 9 b) Notwendigkeit für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft | 10 3. Bildung eines Betriebsvermögens (Satz 2) a) Betriebsvermögen | 12 b) Rechnerische Erfassung bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter | 13

Könnecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-071

c)

II.

Haftungsrechtliche Trennung | 15 4. Keine Verwendung des Anlagekapitals (Satz 3) | 19 a) Finanzierung aus Einlagen anderer Gesellschafter | 20 b) Darlehensfinanzierung | 21 Bildung des Kommanditanlagevermögen (Abs. 2) 1. Allgemeines | 22 2. Zusammensetzung des Kommanditanlagevermögens (Satz 1 und Satz 2) a) Einlagen der Anleger | 23 b) Im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit erhaltene und verwaltete Vermögensgegenstände | 24 c) Für die Vermögensgegenstände erhaltene Sicherheiten | 25 d) Liquide Mittel | 26

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B. Tatbestand

§ 156

A. Allgemeines Die Vorschrift enthält Regelungen zum Gesellschaftsvermögen der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, die kraft Gesetzes zugleich Kapitalverwaltungsgesellschaft (vgl. § 17 Absatz 2 Nr. 2) und Investmentvermögen ist. Hierdurch soll das auch bezüglich der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zum Schutz der Vermögensinteressen der Anleger geltende Prinzip der Trennung des Betriebsvermögens vom Anlagevermögen an die Erfordernisse der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft angepasst werden. Wegen des gleichen Regelungszusammenhangs ist die Bestimmung mit der des § 131 für die intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaft weitestgehend identisch.1 Sie nimmt ein Konzept auf, das bereits in § 99 Absatz 3 Satz 2 und 3 InvG a.F. für die Investmentaktiengesellschaft geregelt war2 und in § 112 Abs. 2 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital fortgeführt wird. Das Gesellschaftsvermögen der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft besteht aus dem Betriebsvermögen, das für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft notwendig ist und dem Kommanditanlagevermögen. Diese beiden Vermögensmassen sollen buchhalterisch und wohl auch haftungsrechtlich getrennt sein, wobei § 156 ausdrücklich nur den ersten Aspekt adressiert. Diese Vorgabe wird in § 21 (Bilanz) und § 22 (Gewinn- und Verlustrechnung) KARBV weiter konkretisiert. Das Gesetz enthält demgegenüber, wie auch im Regelungsbereich der offenen Investmentkommanditgesellschaft, keine ausdrückliche Regelung zum Gesellschaftsvermögen der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft. Der Gesetzgeber ging wohl davon aus, dass es bei dieser kein Betriebsvermögen auf Gesellschaftsebene geben könne. Dies überzeugt allerdings nicht.

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B. Tatbestand B. Tatbestand I. Betriebsvermögen der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft (Abs. 1) 1. Allgemeines. Das für den Betrieb des Investmentvermögens notwendige Vermögen, 6 nach § 21 Absatz 1 KARBV als ‚Investmentbetriebsvermögen‘ bezeichnet, wird grundsätzlich von der Kapitalverwaltungsgesellschaft erworben. Bei der extern verwalteten Investmentgesellschaft gehört das Betriebsvermögen der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, deren Vermögen vom Vermögen der Investmentgesellschaft getrennt ist. Da die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft zugleich Kapitalverwaltungsgesellschaft und Investmentvermögen ist, wird in Abs. 1 geregelt, dass es der Geschäftsführung einer intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gestattet ist, Gegenstände anzuschaffen, die für den Betrieb des Gesellschaftsvermögens notwendig sind. Dieses Betriebsvermögen ist für die Zwecke der Rechnungslegung ausschließlich 7 den Kapitalkonten der geschäftsführenden Gesellschafter bzw. des geschäftsführenden Gesellschafters zuzuordnen und darf jedenfalls nicht aus den Einlagen der Anleger angeschafft werden. Anderenfalls würden die Anleger auch das Betriebsvermögen finan-

_____ 1 2

Vgl. die Kommentierung bei Baur/Tappen/Kracke § 131 Rn. 4 ff. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer § 99 Rn. 32 ff.

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Könnecke

§ 156

Gesellschaftsvermögen

zieren. Dies würde zu einem strukturellen Nachteil intern verwalteter Investmentgesellschaften gegenüber extern verwalteten Investmentgesellschaften führen.3 8

2. Erwerb von für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft notwendigen Vermögensgegenständen (Satz 1). Die intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft bedarf der sachlichen Ausstattung, um ihre Geschäftstätigkeit auszuführen. Um die fortgesetzte Funktionsfähigkeit der Investmentkommanditgesellschaft sicherzustellen, dürfte es auch im Interesse der Anleger liegen, dass die Gesellschaft die erforderlichen Betriebsmittel selbst erwirbt.

9

a) Befugnis zum Erwerb beweglichen und unbeweglichen Vermögens. S. 1 enthält die Befugnis der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zum Abschluss entsprechender Erwerbsgeschäfte. Hierbei kann es sich ausweislich des Gesetzestextes sowohl um bewegliche als auch unbewegliche Vermögensgegenstände handeln.

b) Notwendigkeit für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft. Der Wortlaut der Vorschrift scheint hier einen Recht strengen Maßstab anzusetzen, in dem er auf die Notwendigkeit der zu erwerbenden Vermögensgegenstände für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft abstellt. Demgegenüber wird hinsichtlich der parallelen Bestimmung des § 131 für die offene Investmentkommanditgesellschaft vertreten, dass hinsichtlich der Notwendigkeit des Erwerbs des Investmentbetriebsvermögens der Geschäftsleitung der Investmentkommanditgesellschaft zumindest aus aufsichtsrechtlicher Perspektive ein weiter wirtschaftlicher Ermessens- und Gestaltungsspielraum zukomme. Da der Erwerb nicht mit den Mitteln der Anleger bestritten werde, bestehe kein aufsichtsrechtliches Interesse, diesbezüglich Einschränkungen vorzusehen. Danach sei der Begriff der Notwendigkeit funktional zu verstehen; der Erwerb des Gegenstands müsse dem Betrieb des Investmentvermögens im weitesten Sinne dienlich sein.4 Dies erscheint nicht unproblematisch. Zunächst lässt § 156 Abs. 1 S. 3, ebenso wie § 131 11 Abs. 1 S. 3 die Finanzierung des Erwerbs solcher Betriebsmittelgegenstände durch Darlehen zu, die zu einer Belastung des Investmentbetriebsvermögens mit einer entsprechenden Verbindlichkeit führt. Daneben kann auch Eigentum und Besitz solcher Vermögensgegenstände, zumal es sich dabei auch um unbewegliches Vermögen wie Grundbesitz handeln kann, zu weiteren Verbindlichkeiten zu Lasten des Investmentbetriebsvermögens führen. Solche Umstände dürften den Ermessenspielraum der Geschäftsleitung zumindest deutlich einengen.

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3. Bildung eines Betriebsvermögens (Satz 2) 12

a) Betriebsvermögen. Die so erworbenen Vermögensgegenstände sind in der Bilanz als Investmentbetriebsvermögen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zu erfassen, § 21 KARBV.

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b) Rechnerische Erfassung bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter. Das Betriebsvermögen ist rechnerisch bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter zu erfassen. Eine Differenzierung danach, ob es sich

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Zu weiteren Aspekten vgl. Baur/Tappen/Kracke § 131 Rn. 6. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck Investment, § 131 Rn. 7.

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B. Tatbestand

§ 156

hierbei um einen persönlich haftenden Gesellschafter oder einen geschäftsführenden Kommanditisten handelt, ist nicht vorgegeben. Ungeachtet der Zuordnung einzelner Vermögensgegenstände in der Anlaufphase 14 der Investmentkommanditgesellschaft verbleibt allerdings die Problematik der Allokation laufender Vergütungen und Kosten zwischen Betriebs- und Kommanditanlagevermögen. c) Haftungsrechtliche Trennung. Die Vorschrift lässt die Frage nach der haftungsrechtlichen Trennung von Investmentbetriebs- und Investmentanlagevermögen unbeantwortet. Diese ist aber grundlegende Voraussetzung für den beabsichtigten Schutz des Investmentanlagevermögens vor Belastungen mit Ansprüchen hinsichtlich des Investmentbetriebsvermögens. Zur Lösung dieses Problems wird vorgeschlagen, das Investmentbetriebsvermögen wie ein Teilgesellschaftsvermögen zu behandeln.5 Bereits zur Vorläufervorschrift des § 99 Absatz 3 Satz 2–4 InvG a.F. wurde ohne ausdrückliche gesetzliche Vorgabe davon ausgegangen, dass es sich bei dem Investmentbetriebsvermögen um ein eigenständiges, vermögens- und haftungsrechtlich separiertes Teilgesellschaftsvermögen handele, dessen Trennung von dem Investmentanlagevermögen sicher gestellt sei.6 Als Konsequenz dessen wären die relevanten Vorschriften des § 132 analog anzuwenden. Danach würde die Investmentkommanditgesellschaft für Verbindlichkeiten des Investmentbetriebsvermögens nicht mit dem Investmentanlagevermögen haften und umgekehrt, vgl. § 132 Absatz 1 Satz 5. Ist der geschäftsführende Gesellschafter Komplementär der Investmentkommanditgesellschaft haftet er gemäß § 132 Absatz 5 Satz 1 sowohl für Verbindlichkeiten des Investmentbetriebsvermögens als auch des Investmentanlagevermögens. Zu Recht weist Kracke7 aber darauf hin, dass auch dieses Haftungsrisiko die Vermögensinteressen der Investmentkommanditgesellschaft beeinträchtigen kann. Die als Kommanditisten beteiligten Anleger würden demgegenüber nur für Verbindlichkeiten des Investmentanlagevermögens haften, § 132 Absatz 5 Satz 2, was der gesetzlichen Intention der Verbesserung des Anlegerschutzes entspricht. Schließlich wird zu Recht auf die Beeinträchtigung der Interessen von Gläubigern der Investmentkommanditgesellschaft, besonders solchen von Verbindlichkeiten des Investmentbetriebsvermögens, hingewiesen. Gläubiger können aus der Firma zwar erkennen, dass es sich um eine geschlossene Investmentkommanditgesellschaft handelt. Sie können aber nicht ohne weiteres erkennen, ob die Investmentkommanditgesellschaft im konkreten Fall eine Verbindlichkeit eingeht, die zum Investmentbetriebsvermögen oder zum Investmentanlagevermögen gehört. In diesem Falle ist daher besondere Sorgfalt bei Vorbereitung und Abschluss von Geschäften angezeigt.

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4. Keine Verwendung des Anlagekapitals (Satz 3). Um wie bei der externen Kapital- 19 verwaltungsgesellschaft das Anlagevermögen vom Betriebsvermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu trennen, darf der Erwerb des Investmentbetriebsvermögens nicht mit Kapital aus der Begebung von Kommanditanteilen an Anleger bestritten werden. a) Finanzierung aus Einlagen anderer Gesellschafter. Die Geschäftsleitung kann 20 den Erwerb des Investmentbetriebsvermögens aus den Einlagen der Gesellschafter finanzieren, die nicht Anleger sind. Dies sind, wovon die gesetzliche Konzeption ausgeht,

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451

Baur/Tappen/Kracke § 131 Rn. 9 ff. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 99 Rn. 33. Baur/Tappen/Kracke § 131 Rn. 14.

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§ 156

Gesellschaftsvermögen

die geschäftsführenden Gesellschafter, unabhängig davon, ob es sich im Einzelfall um einen persönlich haftenden Gesellschafter oder einen geschäftsführenden Kommanditisten handelt. 21

b) Darlehensfinanzierung. Der Gesetzeswortlaut enthält keine Beschränkung auf die Finanzierung aus Einlagen von Gesellschaftern. Demgegenüber war noch im Regierungsentwurf vom 12.12.2012 in § 156 Abs. 1 S. 1 KAGB-E vorgesehen, dass das Betriebsvermögen „vollständig aus den Einlagen der geschäftsführenden Gesellschafter erworben werden“ müsse. Diese Passage wurde auf Vorschlag des Finanzausschusses des Bundestages gestrichen, um klar zu stellen, dass für den Erwerb von Betriebsvermögen auch Darlehen aufgenommen werden können.8 Diese Änderung ist indes nicht völlig unproblematisch. Eine Beschränkung der Darlehensaufnahme ist nämlich, anders als etwa in § 112 Abs. 2 S. 3 für die Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, nicht vorgesehen. II. Bildung des Kommanditanlagevermögens (Abs. 2)

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1. Allgemeines. Abs. 2 normiert die Zusammensetzung des Kommanditanlagevermögens. Die Bestimmung unterstreicht weiter die Trennung des Investmentbetriebsvermögens vom Investmentanlagevermögen, welches in § 21 Abs. 1 KARBV als dem Sondervermögen vergleichbare Vermögensgegenstände und Schulden beschrieben wird, bei der intern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. In § 21 Abs. 4 KARBV wird die Gliederung des Investmentanlagevermögens in der Bilanz der Investmentkommanditgesellschaft abgebildet. 2. Zusammensetzung des Kommanditanlagevermögens (Satz 1 und Satz 2)

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a) Einlagen der Anleger. Zum Kommanditanlagevermögen sind ausweislich der gesetzlichen Regelung zunächst die Einlagen der Anleger zu rechnen. Die Unsicherheit, die sich aus dem Zusatz „die sich als Kommanditisten beteiligen“ in § 131 Abs. 2 S. 1 für die offene Investmentkommanditgesellschaft ergibt,9 entsteht mangels entsprechenden Einschubes bei § 156 Abs. 2 S. 1 nicht. Mangels Differenzierung sind die Einlagen der Anleger (vgl. § 152 Abs. 1 S. 4) unabhängig davon zu erfassen, ob sie als Direktkommanditisten oder als Treugeberkommanditisten beteiligt sind.

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b) Im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit erhaltene und verwaltete Vermögensgegenstände. Rechnerisch dem Kommanditkapital zugeordnet werden weiterhin die im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit erhaltenen und verwalteten Vermögensgegenstände.

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c) Für die Vermögensgegenstände erhaltene Sicherheiten. Soweit die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft für die vorgenannten Vermögensgegenstände Sicherheiten erhält, sind auch diese rechnerisch dem Kommanditkapital zuzuordnen.

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d) Liquide Mittel. Die von der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft vorgehaltenen liquiden Mittel sind ebenfalls unter dem Kommanditanlagevermögen zu erfassen.

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BTDrucks. 17/13395 S. 173. Vgl. hierzu Baur/Tappen/Kracke § 131 Rn. 16 ff.

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A. Allgemeines

§ 157

§ 157 Firma Könnecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-072

Die Firma der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft muss abweichend von § 19 Absatz 1 Nummer 3 des Handelsgesetzbuchs die Bezeichnung „geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten.

§ 157 Firma Schrifttum Siehe Schrifttum bei § 149 sowie Poelzig/Volmer „Der Bundesminister der Finanzen warnt“ – Ein Überblick zum neuen Kapitalanlagegesetzbuch, DNotZ 2014 483.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Firma der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft 1. Allgemeines | 4 2. Zwingende Zusatzbezeichnung „geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“ a) Regelungszweck | 9

Vorgaben | 10 Gestaltungsmöglichkeiten | 15 Praktische Auswirkungen a) Neugesellschaften, Registerverfahren | 19 b) Bestandsgesellschaften | 21 b) c)

3.

A. Allgemeines A. Allgemeines Die Vorschrift enthält Publizitäts- und Transparenzvorgaben zur Ausgestaltung 1 der Firma der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Sie entspricht den in § 118 Abs. 1 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, in § 146 für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und in § 134 Absatz 1 für die offene Investmentkommanditgesellschaft getroffenen Regelungen. Sie ist angelehnt an die Regelung des aufgehobenen § 98 Absatz 1 Satz 1 Investmentgesetz zur Investmentaktiengesellschaft.1 Ergänzende Regelungen in Anlehnung an § 98 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 InvG a.F., wie sie in § 118 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und in § 134 Absatz 2 für die offene Investmentkommanditgesellschaft im Hinblick auf Teilgesellschaftsvermögen getroffen werden, sind in diesem Zusammenhang hier nicht erforderlich, da geschlossene Investmentkommanditgesellschaften de lege lata keine Teilgesellschaftsvermögen bilden können. Im Rahmen der Verwendung der nach dieser Vorschrift gestalteten Bezeichnung er- 2 fährt die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 3 Abs. 3 Bezeichnungsschutz. Die Bestimmung knüpft an die Regelung des § 4 Abs. 1 an, nach der die Bezeichnung 3 der Investmentkommanditgesellschaft nicht irreführen darf.

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher InvG, § 98 Rn. 2 f.

453 https://doi.org/10.1515/9783110492194-072

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§ 157

Firma

B. Tatbestand B. Tatbestand I. Firma der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft 4 5

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1. Allgemeines. Die Firma der Kommanditgesellschaft wird zunächst durch das Firmenrecht des HGB, v.a. §§ 18 und 19 sowie 30 HGB bestimmt. Grundsätzlich muss die Firma zur Individualisierung des Unternehmens, d.h. grundsätzlich als Name geeignet sein, und Unterscheidungskraft besitzen (vgl. § 18 Abs. 1 HGB), d.h. zur Individualisierung des Unternehmensträgers geeignet sein. Dies gilt insbesondere in Bezug auf alle in dem betreffenden Handelsregister eingetragenen Firmen (§ 30 Abs. 1 HGB). Nach dem Grundsatz der Firmenwahrheit (§ 18 Abs. 2 HGB) darf die Firma über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, nicht irreführen.2 Gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB muss die Firma einer Kommanditgesellschaft die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Zu den zulässigen Abkürzungen zählen hier neben dem am weitesten verbreiteten „KG“ auch „KommanditG“ und „Kommanditges“.3 Nach § 19 Abs. 2 HGB muss die Firma einer Personenhandelsgesellschaft, bei der keine natürliche Person unbeschränkt haftet, einen die Haftungsbeschränkung verdeutlichenden Zusatz enthalten. Dies betrifft auch eine Vielzahl der bisherigen geschlossenen Fondsvehikel, die regelmäßig in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft mit einer GmbH als einziger persönlich haftender Gesellschafterin organisiert sind. Insoweit kann an die hierzu bereits entwickelten Grundsätze angeknüpft werden. In der Praxis erfolgt der Hinweis auf die Haftungsbeschränkung nach dem Modell der „GmbH & Co. KG“. Danach wird zunächst die Rechtsform des nur beschränkt haftenden persönlich haftenden Gesellschafters genannt (z.B. „GmbH“), danach als Kennzeichnung der Gesellschafterstellung ein die Beteiligungsverhältnisse kennzeichnender Zusatz („& Co.“) und zuletzt der Rechtsformzusatz der das Unternehmen tragenden Personenhandelsgesellschaft („KG“) angefügt. Obwohl abweichende Gestaltungen in verschiedener Gestalt möglich sind, sollte diese übliche Reihenfolge der Firmenbestandteile beibehalten werden, da sie auch bei komplexeren Gestaltungen das Verständnis der Beteiligungs- und Haftungsverhältnisse erleichtert. 2. Zwingende Zusatzbezeichnung „geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“

9

a) Regelungszweck. Die Regelung dient, wie auch sonst die Bestimmungen des Firmenrechts der Unternehmenspublizität zum Schutz des Rechtsverkehrs und der Marktteilnehmer. Diese sollen über die Eigenschaft der Gesellschaft als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft aufgeklärt werden. Dies ist wegen der teilweise einschneidenden Abweichungen des Regelungsrahmens der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft etwa im Bereich der Haftung der Kommanditisten von besonderer Wichtigkeit.

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b) Vorgaben. Nach der Regelung wird § 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB dahingehend modifiziert, dass die Firma über die dort vorgeschriebene Bezeichnung „Kommanditgesell-

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Zur umfangreichen Kasuistik etwa Baumbach/Hopt/Hopt HGB, § 18 Rn. 21 ff. Staub/Burgard HGB, § 19 Rn. 10 m.w.N.

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§ 157

B. Tatbestand

schaft“ hinaus die Bezeichnung „geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“ enthalten muss. In der Praxis wohl wichtiger dürfte wie bisher die ebenfalls zugelassene Verwendung einer Abkürzung dieser Bezeichnung sein. Das Gesetz gibt hier, ebenso wie in § 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB keine verbindliche Abkürzung vor. Diese muss jedoch allgemein verständlich und darf nicht irreführend sein. Mangels Anhaltspunkten für eine abweichende Auslegung erfasst die Zulässigkeit der Abkürzung dabei beide Bestandteile der Bezeichnung, d.h. das Wort „geschlossene“ als auch den für Zwecke der Firmenbildung unhandlichen Begriff der „Investmentkommanditgesellschaft“. Denkbare Abkürzungen sind daher zunächst „geschl. InvestmentKG“, „geschl. InvestKG“ oder „geschl. InvKG“. Die Zulässigkeit einer Reduktion des Begriffes „geschlossen“ auf die Abkürzung „g.“ erscheint wegen der Nähe zu der in § 4 Satz 2 GmbHG gesetzlich geregelten Abkürzung „gGmbH“ für die ‚gemeinnützige‘ GmbH im Sinne der §§ 51 bis 68 der Abgabenordnung fraglich.4 Die wohl kürzeste denkbare Form des Begriffes „‚Investmentkommanditgesellschaft‘ – „IKG“ dürfte die Anforderung an eine allgemein verständliche Abkürzung, jedenfalls in der ersten Zeit nach Inkrafttreten des KAGB nicht erfüllen. Da das Gesetz die weiteren Vorgaben des Firmenrechts, insbesondere § 19 Abs. 2 HGB nicht anspricht, bleiben diese unberührt. Es bleibt daher dabei, dass bei einer Kommanditgesellschaft, in der keine natürliche Person persönlich haftet, die Firma eine die Haftungsbeschränkung kennzeichnende Bezeichnung enthalten muss (GmbH & Co KG).5 Wie bisher gibt es keine unmittelbaren Vorgaben zur Reihenfolge der verschiedenen Rechts- bzw. Gesellschaftsformzusätze. Ob darüber hinausgehende Ergänzungen der Firma im Hinblick auf die verschiedenen Strukturformen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, etwa der intern oder extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft oder der Spezial- bzw. Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft6 sachgemäß oder sogar zulässig sind, erscheint fraglich.

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c) Gestaltungsmöglichkeiten. Bei geschlossenen Fonds bisheriger Prägung waren 15 sowohl Personenfirmen als auch Sach- und Phantasiefirmen verbreitet. Bei Personenfirmen wurde die Firma der (einzigen) Komplementär-GmbH sowie ein Zusatz zum Zwecke der Unterscheidung der Kommanditgesellschaft von der am selben Ort ansässigen Komplementär-GmbH verwendet. Die Bezeichnung Kommanditgesellschaft wird regelmäßig mit „KG“ abgekürzt. Die nach bisherigem Gebrauch naheliegende Gestaltungsform in der Langfassung 16 dürfte daher die „[Personen-, Sach-, Fantasiebezeichnung] GmbH & Co. geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“ sein. Wegen der Variabilität in der Reihenfolge der verschiedenen Rechts- bzw. Gesellschaftsformzusätze kann die Bezeichnung aber auch „[Personen-, Sach-, Fantasiebezeichnung] geschlossene Investmentkommanditgesellschaft GmbH & Co.“ lauten. Bei Verwendung von Abkürzungen, deren Zulässigkeit im Einzelfall allerdings der 17 Entwicklung der Praxis in Rechtsprechung und bei den Registergerichten überlassen ist, ergeben sich als denkbare Formen etwa „[Personen-, Sach-, Fantasiebezeichnung]

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4 Für die Zulässigkeit Casper ZHR 179 (2015) 44 (56), da eine gemeinnützige Investment-KG von vornherein ausgeschlossen sei, wobei sich die Frage nach dem Verständnishorizont der betroffenen Rechtskreise gestellt, vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB, § 157 Rn. 3. 5 Vgl. Freitag NGZ 2013 329 (333); Beckmann/Scholtz/Klebeck/Kunschke Investment, § 157 Rn. 6. 6 Vgl. Beckmann/Scholtz/Klebeck/Kunschke Investment, § 157 Rn. 7.

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Könnecke

§ 158

Jahresbericht

GmbH & Co. geschl. InvestmentKG“ oder „[Personen-, Sach-, Fantasiebezeichnung] geschl. Inv.KG GmbH & Co.“. Da die Vorschrift lediglich eine Ergänzung der Firma vorschreibt, findet sich in der 18 Praxis auch die Kombination aus der Rechtsformkennzeichnung des § 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB und der Vorgabe dieser Vorschrift, wie etwa „[Personen-, Sach-, Fantasiebezeichnung] GmbH & Co. KG geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“. 3. Praktische Auswirkungen a) Neugesellschaften, Registerverfahren. Neue Investmentkommanditgesellschaften müssen die Vorgaben zu ihrer Firma bei der Gründung, d.h. der Abfassung und dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages sowie der Anmeldung zum Handelsregister (§§ 162, 106 HGB) beachten. Die BaFin wird die Zulässigkeit der Firma im Rahmen des Erlaubnisverfahrens nach 20 § 22 prüfen. Das Handelsregister ist zur Prüfung der Anmeldung in formeller und materieller Hinsicht berechtigt und verpflichtet.7 Es hat dabei die Vorgaben des § 3 Abs. 5 i.V.m. §§ 42, 43 KWG zu beachten.8 19

21

b) Bestandsgesellschaften. Sofern Bestandsgesellschaften nicht von den Übergangsregelungen profitieren, ist die Änderung der Firma im Zusammenhang mit sonst im Zuge der Umstellung erforderlichen Änderungen der gesellschaftlichen Verfassung nach Maßgabe der Vorschriften des jeweiligen Gesellschaftsvertrages zu bewirken. § 158 Jahresbericht

§ 158 Jahresbericht1 Könnecke/Jessen https://doi.org/10.1515/9783110492194-073 1

Auf den Jahresbericht einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist § 135 anzuwenden. 2Zusätzlich zu Satz 1 sind bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften die in § 101 Absatz 2 genannten Angaben und bei einer Beteiligung nach § 261 Absatz 1 Nummer 2 bis 6 die in § 148 Absatz 2 genannten Angaben im Anhang zu machen. A. Sinn und Zweck der Regelung A. Sinn und Zweck der Regelung 1

Grundsätzlich kann auf die Ausführungen zu § 135 bezüglich des Jahresberichts der offenen Investmentkommanditgesellschaften verwiesen werden. Im Unterschied zu der offenen Investmentkommanditgesellschaft darf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft auch als Publikums-AIF tätig sein. Daraus ergibt sich grundsätzlich ein höheres Schutzbedürfnis der Anleger, das sich auch in den Anforderungen an die Jahresberichten und Informationspflichten bezüglich der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft widerspiegelt. Bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist die Bildung von Teilgesellschaftsvermögen nicht vorgesehen; diesbezügliche Angabepflichten im Jahresabschluss und Lagebericht entfallen daher.

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Vgl. Baumbach/Hopt HGB, § 8 Rn. 7 ff. Zu den Folgen der Anwendung der §§ 42, 43 KWG vgl. Poelzig/Volmer DNotZ 2014 483 (488, 491).

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Zur Anwendung vgl. § 54 Abs. 5 u. § 66 Abs. 5.

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B. Bestandteile des Jahresabschlusses

§ 158

Folgende Ergänzungen bzw. Abweichungen ergeben sich für die geschlossene In- 2 vestmentkommanditgesellschaft im Vergleich zur offenen Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 135: B. Bestandteile des Jahresabschlusses B. Bestandteile des Jahresabschlusses Jessen I. Bilanz Für die Bilanzierung und Bewertung des Investmentbetriebsvermögens gelten grundsätzlich die Regeln wie bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft, da eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 156 bewegliches und unbewegliches Vermögen erwerben darf, das für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft notwendig ist. Es ist aber zu beachten, dass der Erwerb nicht mit Kapital aus der Begebung von Kommanditanteilen an Anleger bestritten werden darf. Hierfür hat die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ein Betriebsvermögen zu bilden, das rechnerisch bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter zu erfassen ist. Die Einlagen der Anleger, die im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit erhaltenen und verwalteten Vermögensgegenstände, für die Vermögensgegenstände erhaltene Sicherheiten sowie liquide Mittel werden rechnerisch dem Kommanditkapital zugeordnet. Sie bilden das Kommanditanlagevermögen. Für die Bewertung des Investmentanlagevermögens gelten für die geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften sehr spezifische Bewertungsvorschriften des KAGB und der KARBV. Gemäß § 271 Absatz 1 in Verbindung mit § 168 Absatz 1 ist der Wert eines geschlossenen Publikumsinvestmentvermögens auf Grund der jeweiligen Verkehrswerte der zu ihm gehörenden Vermögensgegenstände abzüglich der aufgenommenen Kredite und sonstigen Verbindlichkeiten zu ermitteln. Zur Bestimmung des Verkehrswertes eines Vermögensgegenstandes ist das jeweilige gesetzliche oder marktübliche Verfahren zugrunde zu legen. Dabei kommen insbesondere Ertragswertverfahren zur Anwendung. Details und Besonderheiten zur Bewertungsmethodik sind in den §§ 26 ff. KARBV festgelegt. Insbesondere zu den Sachwerten sind dort sachwertspezifische Bewertungsparameter genannt. Teilweise sind diese Angaben sehr speziell und wären so nicht notwendigerweise in einer generellen Verkehrswertermittlung zu berücksichtigen. So ist z.B. bei der Ermittlung des Verkehrswertes eines Schiffes, für das kein Zeitchartervertrag besteht, vorgesehen, dass die langfristige durchschnittliche Charterrate der letzten zehn Jahre zu verwenden ist. Das mag im Einzelfall sachgerecht sein, stellt aber eine Vereinfachung dar, die in Abhängigkeit von dem zum Bewertungsstichtag bestehenden Markterwartungen auch zu einer Über- oder Unterbewertung eines Schiffes führen kann. Für die Bewertung der Sachwerte im Sinne des § 261 Absatz 1 Nummer 1 ist in § 271 Absatz 1 Nr. 1 festgelegt, dass als Verkehrswert für den Zeitraum von zwölf Monaten nach dem Erwerb der Kaufpreis des Vermögensgegenstandes anzusetzen ist. Ist die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft der Auffassung, dass der Kaufpreis auf Grund von Änderungen wesentlicher Bewertungsfaktoren nicht mehr sachgerecht ist, so ist der Verkehrswert neu zu ermitteln. Das KAGB sieht bei geschlossenen Publikums-AIF für den Ansatz und Bewertung der Anschaffungsnebenkosten bei Sachwerten gemäß § 271 Absatz 1 Nummer 2 eine eigene Regelung vor. Danach sind die Anschaffungsnebenkosten gesondert anzusetzen und über die voraussichtliche Dauer der Zugehörigkeit des Vermögensgegenstandes, längstens jedoch über zehn Jahre in gleichen Jahresbeträgen abzuschreiben. Bei Abgang 457

Jessen

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§ 159

Abschlussprüfung

des Vermögensgegenstandes sind die zugehörigen Anschaffungsnebenkosten in voller Höhe abzuschreiben. In dem aktuellen Entwurf der KARBV mit Stand vom Juli 2017 wird klargestellt, dass für die Bestimmung der Anschaffungsnebenkosten die Regelung in § 30 KARBV entsprechend gilt und sich damit auch auf Sachwerte erstreckt, die nicht Immobilien sind. In dem Bilanzgliederungsschema gemäß § 21 Absatz 4 KARBV sind die Anschaffungsnebenkosten unter II.A.2. enthalten. 9 Die Ermittlung der Verkehrswerte an Anteilen an Gesellschaften gemäß § 261 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 hat entsprechend der Methode gemäß § 271 Abs. 3 zu erfolgen. II. Gewinn- und Verlustrechnung 10

Für die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung ist das Schema gemäß § 22 Absatz 3 KARBV anzuwenden. Der Unterschied zu dem Schema gemäß § 11 KARBV liegt im Wesentlichen in dem gesonderten Ausweis der Aufwendungen und Erträge bezüglich der Verwaltertätigkeit und dem Ausweis der Abschreibungen auf die Anschaffungsnebenkosten im Sinne des § 271 Absatz 1 Nummer 2 im nicht realisierten Ergebnis. III. Anhang

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Für den Anhang ergeben sich bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft einige Besonderheiten, die zu zusätzlichen Angaben führen: – Bei Investitionen in Sachwerte gemäß dem Katalog des § 261 Absatz 2 und auch Sachwerten, die nicht in dem Katalog erfasst sind, sind umfassende Angaben technischer und wirtschaftlicher Art zu den Sachwerten zu machen, die in § 25 Absatz 5 KARBV einzeln aufgeführt sind. Diese Angabepflichten bestehen auch bei einer nur mittelbaren Investition in Sachwerte. – Bei einer geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft, die Beteiligungen nach § 261 Absatz 1 Nummer 2 bis 6 hält, sind bezüglich dieser Beteiligungsgesellschaften verschiedene Angaben zu machen. Dies betrifft die Firma, die Rechtsform und den Sitz der Gesellschaften, des Weiteren das jeweilige Gesellschaftskapital sowie die Höhe der Beteiligung und den Zeitpunkt ihres Erwerbs durch die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. – In den Anhang einer offenen Investmentkommanditgesellschaft ist gemäß § 25 Absatz 3 KARBV eine vergleichende Übersicht der letzten drei Geschäftsjahre über die Entwicklung des Vermögens aufzunehmen. Dabei sind auch die Werte zum Ende eines jeden Geschäftsjahres und der Wert eines Anteils anzugeben. – Für eine geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft fordert § 101 Absatz 2 Angaben zu Kosten des AIF. Dabei geht es insbesondere um Details zu geleisteten Vergütungen aber auch Rückvergütungen an Kapitalverwaltungsgesellschaft, Verwahrstelle und Dritte sowie eine Angabe der Gesamtkostenquote.

§ 159 Abschlussprüfung

§ 159 Abschlussprüfung1 Jessen https://doi.org/10.1515/9783110492194-074 1 § 136 ist auf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft anzuwenden. 2§ 136 Absatz 3 Satz 4 ist auf die geschlossene Publikumsinvestmentkomman-

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Zur Anwendung vgl. § 54 Abs. 5 u. § 66 Abs. 5.

Jessen https://doi.org/10.1515/9783110492194-074

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Offenlegung und Vorlage von Berichten

§ 160

ditgesellschaft jedoch mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Bericht über die Prüfung der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft unverzüglich nach Beendigung der Prüfung der Bundesanstalt einzureichen ist. A. Sinn und Zweck der Regelung Grundsätzlich kann auf die Ausführungen zu § 136 bezüglich der offenen Invest- 1 mentkommanditgesellschaften verwiesen werden. B. Prüfungsbericht Folgende Ergänzungen bzw. Abweichungen ergeben sich für die geschlossene In- 2 vestmentkommanditgesellschaft im Vergleich zur offenen Investmentkommanditgesellschaft: Die Ergänzungen betreffen insbesondere Erläuterungen durch den Abschlussprüfer 3 im Prüfungsbericht gemäß § 46 KARBV. Zum einen sind zusätzliche Ausführungen vorzunehmen, soweit Sachwerte entspre- 4 chend dem Katalog des § 261 Absatz 2 erworben oder veräußert wurden: – Bei einem Erwerb der Sachwerte sind die vor dem Erwerb ermittelten Werte, die Gegenleistung (vertraglich und tatsächlich) sowie die Anschaffungsnebenkosten zu nennen. – Bei einer Veräußerung sind die in den letzten zwei Jahren für den Sachwert ermittelten Werte sowie die im Rahmen des Verkaufs vereinbarte und tatsächlich erhaltene Gegenleistung zu nennen. Zum anderen sind die Verkehrswerte und Kaufpreise der direkt oder indirekt gehal- 5 tenen Sachwerte einzeln für das Berichtsjahr und das Vorjahr anzugeben und die Sachwerte, deren Verkehrswert sich um mehr als 5% oder EUR 5 Mio. verändert haben mit einer Erläuterung der Hintergründe dieser Wertveränderung aufzuführen. Weiterhin ist der Prüfungsbericht der Bundesanstalt unverzüglich nach Beendigung 6 der Prüfung einzureichen. Bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft ist dies nur auf Verlangen der Bundesanstalt vorgesehen.

§ 160 Offenlegung und Vorlage von Berichten Offenlegung und Vorlage von Berichten

§ 160 Offenlegung und Vorlage von Berichten1 Jessen https://doi.org/10.1515/9783110492194-075

(1) Die Offenlegung des Jahresberichts einer geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft erfolgt, auch wenn auf diese § 264a des Handelsgesetzbuchs nicht anzuwenden ist, spätestens sechs Monate nach Ende des Geschäftsjahres nach Maßgabe des insoweit entsprechend anzuwendenden § 325 Absatz 1, Absatz 2 bis 2b, 5 und 6 des Handelsgesetzbuchs; die §§ 328, 329 Absatz 1, 2 und 4 und die §§ 335 bis 335b des Handelsgesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. (2) Der Bericht einer geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft nach Absatz 1 muss dem Publikum an den Stellen zugänglich sein, die im Verkaufsprospekt und in den wesentlichen Anlegerinformationen angegeben sind.

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Zur Anwendung vgl. § 54 Abs. 5 u. § 66 Abs. 5.

459 https://doi.org/10.1515/9783110492194-075

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§ 161

Auflösung und Liquidation

(3) Einem Anleger der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft wird der Jahresbericht auf Anfrage vorgelegt. (4) Die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft hat der Bundesanstalt den Jahresbericht unverzüglich nach der Erstellung einzureichen. A. Sinn und Zweck der Regelung 1

Die Vorschrift des § 160 orientiert sich an den Bedürfnissen einer Vielzahl von Kleinanlegern. Entsprechend gehen die Offenlegungsanforderungen weit über die des § 137 für offene Investmentkommanditgesellschaft hinaus, die als Spezial-AIF nur semiprofessionelle und professionelle Anleger aufnimmt. B. Offenlegung

Für die offenen Investmentkommanditgesellschaften finden die Offenlegungsvorschriften des HGB keine Anwendung, während für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft nun auf das HGB verwiesen wird. Der Verweis schließt auch die Vorschriften zur Festsetzung von Ordnungsgeld im Hinblick auf ein pflichtwidriges Unterlassen der rechtzeitigen Offenlegung ein. Die Frist zur Offenlegung ist im Vergleich zum HGB verkürzt und beläuft sich auf lediglich 6 Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres und entspricht der Frist, wie sie z.B. auch allgemein für Unternehmen gilt, die Wertpapiere emittiert haben, die im Freiverkehr einer Börse gelistet sind. Die Offenlegung hat aber ergänzend an den Stellen zu erfolgen, die im Verkaufsprospekt und den Anlegerinformationen genannt sind. 3 Die Anleger haben grundsätzlich einen individuellen Anspruch auf Vorlage des Jahresberichts. Die Vorlage erfolgt aber nur auf Anfrage. Diese Regelung gilt für alle geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften. Der Jahresbericht ist auch verpflichtend der Bundesanstalt unverzüglich nach der Erstellung vorzulegen, soweit es sich um eine geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft handelt. 2

§ 161 Auflösung und Liquidation Auflösung und Liquidation

§ 161 Auflösung und Liquidation Jessen/Könnecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-076 (1) Das Recht zur ordentlichen Kündigung besteht bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nicht. (2) 1§ 133 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs gilt nicht. 2Ein Gesellschafter der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft kann die Gesellschaft vor dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit außerordentlich kündigen und aus ihr ausscheiden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 3§ 133 Absatz 2 und 3 des Handelsgesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden. (3) Wird eine geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft abgewickelt, hat der Liquidator jährlich sowie auf den Tag, an dem die Abwicklung beendet ist, einen Abwicklungsbericht zu erstellen, der den Anforderungen nach § 158 entspricht. (4) Die Kommanditisten haften nach Beendigung der Liquidation nicht für die Verbindlichkeiten der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft.

Jessen/Könnecke https://doi.org/10.1515/9783110492194-076

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Systematische Übersicht

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Schrifttum Siehe Schrifttum bei § 149.

Könnecke Gesetzesmaterialien Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Laufzeitverlängerung in den Anlagebedingungen geschlossener Publikums-AIF in der Rechtsform der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft“ vom 4. November 2014 (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merk blatt/WA/mb_141104_laufzeitverlaengerung_aif_investment-kg.html)

Systematische Übersicht A. B.

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Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Ausschluss der ordentlichen Kündigung (Abs. 1) 1. Allgemeines | 5 2. Kein Recht zur ordentlichen Kündigung | 7 a) Einschränkung der ordentlichen Kündigung bei geschlossenen Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung | 8 b) Keine ordentliche Kündigung des Gesellschafters | 9 c) Keine unbeschränkte Laufzeit der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft und kein dauerhafter Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes | 10 d) Praktische Gestaltungsformen | 13 II. Kündigung und Ausscheiden des Gesellschafters (Absatz 2) 1. Allgemeines | 14 2. Keine Auflösung durch gerichtliche Entscheidung gemäß § 133 Absatz 1 HGB (Satz 1) | 16 a) Fehlende Praktikabilität der Auflösungsklage bei der Publikumskommanditgesellschaft | 17 b) Nichtgeltung des § 133 Abs. 1 HGB bei geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften | 19 3. Kündigung und Ausscheiden des Gesellschafters aus wichtigem Grund (Satz 2) | 21

a)

Recht zur außerordentlichen Kündigung | 22 b) Wichtiger Grund | 24 aa) Verweis auf § 133 Abs. 2 HGB | 25 bb) Sonstige außerordentliche Kündigungsgründe | 28 4. Nichtigkeit gegenläufiger Vereinbarungen (Kündigung und Ausscheiden aus wichtigem Grund) a) Verweis auf § 133 Abs. 3 HGB | 30 b) Keine vertragliche Einschränkung | 31 c) Vereinbarung zusätzlicher Kündigungsrechte | 33 5. Ausübung der Kündigung | 36 6. Folgen der Kündigung a) Ausscheiden des Gesellschafters | 38 b) Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens | 39 III. Abwicklungsbericht (Absatz 3) 1. Allgemeines | 41 2. Abwicklung und Abwicklungsbericht | 44 a) Abwicklung der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft | 45 b) Erstellung von Abwicklungsberichten | 47 c) Anforderungen nach § 158 | 48 d) Offenlegung und Vorlage | 52 IV. Keine Nachhaftung der Kommanditisten nach Beendigung der Liquidation (Absatz 4) 1. Allgemeines | 54

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Auflösung und Liquidation

2.

Ausschluss der Haftung der Kommanditisten nach Beendigung der Liquidation a) Die Nachhaftung des Kommanditisten | 56 b) Keine Nachhaftung der Kommanditisten der geschlossenen Investment-

c)

kommanditgesellschaft nach Beendigung der Liquidation | 57 Entsprechende Anwendung auf Freistellungsansprüche des Treuhandkommanditisten gegen Treugeber | 59

A. Allgemeines Die Vorschrift enthält Bestimmungen zur Kündigung, Auflösung und Liquidation der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. Diese weichen in Teilen von den Regelungen des Handelsgesetzbuchs zur Kommanditgesellschaft ab. Die Regelung in Abs. 1 wurde durch Art. 2 Ziff. 33 des Gesetzes zur Anpassung von 2 Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15. Juli 2014 spezifisch für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft eingefügt. Die Regelungen in Abs. 2 und Abs. 4 entsprechen inhaltlich den in § 138 Abs. 1 und 3 Abs. 2 getroffenen Regelungen für die offene Investmentkommanditgesellschaft. Abs. 3 beinhaltet demgegenüber eine besondere Regelung zur jährlichen Berichterstattung der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft in der Liquidation, welche, da die offene Investmentkommanditgesellschaft nicht in Form der Publikumsgesellschaft aufgelegt werden darf (vgl. § 91 Abs. 2), keine Entsprechung in § 138 hat. Die Vorschrift wurde seit Erscheinen der Vorauflage geändert. In Abs. 2 Satz 2 wurde 4 der Bezug auf für unbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaften durch Artikel 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen v. 3.3.2016 BGBl. I S. 348, gestrichen. 1

B. Tatbestand B. Tatbestand I. Ausschluss der ordentlichen Kündigung (Abs. 1) 1. Allgemeines. Die Vorschrift schließt das Recht zur ordentlichen Kündigung des Gesellschafters bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft aus. Die Gesetzesbegründung1 weist diesbezüglich auf die Definition in § 1 Abs. 5 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. Dezember 2013 hin. Danach könnten geschlossene Fonds keine Rückgabemöglichkeiten vor dem Beginn ihrer Liquidationsoder Auslaufphase vorsehen, die in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den Emissionsunterlagen festgelegt sind. Dies korrespondiert auch mit der in der Änderung des Abs. 2 S. 2 zum Ausdruck 6 kommenden Vorstellung des Gesetzgebers, dass die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft eine gesellschaftsvertraglich bestimmte Laufzeit haben muss.2 5

_____

1 Vgl. BTDrucks. 18/1305 S. 48. 2 Vgl. schon den Einführungssatz in Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Laufzeitverlängerung in den Anlagebedingungen geschlossener Publikums-AIF in der Rechtsform der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft“ vom 4. November 2014 (https://www.bafin.de/Shared Docs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/WA/mb_141104_laufzeitverlaengerung_aif_investment-kg.html).

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2. Kein Recht zur ordentlichen Kündigung. Gemäß § 131 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. 161 7 Abs. 2 HGB führt die (ordentliche) Kündigung des Gesellschafters (mangels abweichender Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag) bei der Kommanditgesellschaft zum Ausscheiden des Gesellschafters. Die Kündigung kann wegen des damit entstehenden Anspruchs des ausscheidenden Gesellschafters auf Auszahlung seines Abfindungsguthabens die Liquiditätsbilanz der Gesellschaft belasten. Dies wiederspricht dem Charakter der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft als Investmentvehikel für die langfristige Investition in typischerweise illiquide Vermögensgegenstände. Dieser Fokus auf die Vermeidung einer Gefährdung des Gesellschaftsinteresses zugunsten des einzelnen ausstiegswilligen Gesellschafters ist bei der Anwendung anderer Ausscheidensgründe gemäß § 131 Abs. 3 HGB zu berücksichtigen. a) Einschränkung der ordentlichen Kündigung bei geschlossenen Fondsgesell- 8 schaften herkömmlicher Prägung. Für Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung wird das Kündigungsrecht der Gesellschafter durch die §§ 723 BGB, 105 Abs. 3, 131 Abs. 3 Nr. 3, 132, 161 Abs. 2 HGB bestimmt. Gesellschaftsverträge von geschlossenen Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung enthielten regelmäßig keine Regelungen zu einer bestimmten Laufzeit der Gesellschaft (wie es die frühere Fassung von Abs. 2 S. 2 widerspiegelte), schlossen aber das (ordentliche) Kündigungsrecht der Gesellschafter für einen Zeitraum aus, der eine geordnete Durchführung der geplanten Investitionsstruktur gewährleistet erscheinen ließ, um die Kontinuität und Liquidität der Fondsgesellschaft nicht zu gefährden.3 Um in Fällen unvorhergesehener Entwicklungen eine gewisse Flexibilität zu wahren, wird dieser Zeitraum häufig großzügig bestimmt. In Abhängigkeit von Investitionsgegenstand und -struktur kann der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes durchaus 25 Jahre oder länger umfassen. b) Keine ordentliche Kündigung des Gesellschafters. Der Gesetzgeber will den 9 Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nicht der gesellschaftsvertraglichen Regelung überlassen. Vielmehr soll die Wahrnehmung ordentlicher Kündigungsrechte auch bei Fehlen entsprechender gesellschaftsvertraglicher Regelungen in dem Zeitraum, für den die Gesellschaft eingegangen wurde, ausgeschlossenen sein. Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag irrtümlich ein ordentliches Kündigungsrecht einräumt. Der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes gilt auch für Komplementäre. Gleiches gilt für Treugeber in Publikumskommanditgesellschaften, deren Kündigung ähnlich nachteilige Mechanismen in Gang setzen würde, wie die Kündigung des direkt beteiligten Kommanditisten (vgl. § 152 Abs. 1 S. 3). c) Keine unbeschränkte Laufzeit der geschlossenen Investmentkommanditge- 10 sellschaft und kein dauerhafter Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft eine bestimmte Laufzeit haben muss. Diese muss ausreichend sein, um die geplante Investitionsstruktur in geordneter Art und Weise umsetzen zu können. Die damit korrespondierende lange Bindung des Anlegers kann mit dessen Interessen an der anderweitigen Verwendung der eingesetzten Mittel konfligieren. Grundsätzlich gilt bei der Kommanditgesellschaft wie auch sonst bei Personenge- 11 sellschaften, dass der dauerhafte Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes unzu-

_____ 3

Vgl. Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 53.

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lässig ist (§ 723 Abs. 3 BGB). Dies spiegelt sich in der Diskussion um die maximal zulässige Dauer des Ausschlusses des ordentlichen Kündigungsrechtes bei geschlossenen Fondsgesellschaften wider. Diese wird vor dem Hintergrund des Verbots sittenwidriger Geschäfte gemäß § 138 Abs. 1 BGB durch Interessenabwägung geführt.4 Hierbei stehen die Interessen der Gesellschaft und der Gesamtheit ihrer Gesellschafter an der ordnungsgemäßen Umsetzung der geplanten Investitionsstruktur auf der einen und das individuelle Interesse des Gesellschafters an der Lösung von den Rechten und Pflichten der Gesellschaft auf der andere Seite gegenüber, wobei für den lösungswilligen Anleger wohl das Interesse an der anderweitigen Verwendung des gebundenen Kapitals von vorrangiger Bedeutung sein dürfte. Angesichts des Umstands, dass die Interessen des Anlegers in der geschlossenen In12 vestmentkommanditgesellschaft in vielerlei Hinsicht besser geschützt sind, als in Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung, spricht viel dafür, die schon bisher nicht beanstandeten Zeiträume auch weiterhin ausschöpfen zu können. Hiervon geht offenbar auch die BaFin aus, die sich verschiedentlich an der auch in der Literatur und in der Rechtsprechung zu findenden Zeitspanne von 30 Jahren orientiert.5 13

d) Praktische Gestaltungsformen. Regelmäßig werden Initiatoren kein Interesse daran haben, die Fondsstruktur länger durchzuführen, als zur ordnungsgemäßen Umsetzung der geplanten Investitionsstruktur erforderlich ist. Bietet die Investitionsstruktur Ansätze dafür, einen frühen Exit zu erreichen, besteht andererseits aber auch das Risiko, dass dieser Weg sich nicht eröffnet, bieten sich Regelungen mit einer bestimmten Grundlaufzeit und einer bestimmten Verlängerungsoption an. Die vorgenannten Grundsätze zur Begrenzung der Laufzeit und zum Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes gelten auch für eine etwaige Laufzeitverlängerung.6 II. Kündigung und Ausscheiden des Gesellschafters (Absatz 2)

1. Allgemeines. Die Vorschrift soll die Auflösung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft auf Antrag eines Gesellschafters durch gerichtliche Entscheidung gemäß § 133 HGB ausschließen. Sie entspricht der in § 99 Abs. 5 für das Sondervermögen übernommenen Regelung des § 38 Abs. 5 InvG a.F.7 und ist mit der Regelung in § 138 Abs. 1 für die offene Investmentkommanditgesellschaft identisch. Hierdurch soll die Stabilität und Kontinuität der Gesellschaft im Interesse der Mehrheit der Gesellschafter gesichert werden. Die Interessen des einzelnen Gesellschafters sollen durch die ausdrückliche Bestimmung eines Rechts zur Kündigung und zum Ausscheiden aus der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft aus wichtigem Grund gewahrt werden. Soweit in S. 2 ursprünglich (ebenso wie in § 138 Abs. 1 S. 2) auch auf eine auf unbe15 stimmte Dauer angelegte Gesellschaft verwiesen wurde, ist dies durch das OGAW-Umsetzungsgesetz (BGBl I, 348) beseitigt worden. Der Gesellschaftsvertrag einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft darf keine unbegrenzte Laufzeit vorsehen.8 Diese Ein-

14

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4 Vgl. etwa OLG München Urteil vom 9. Juni 2016, Az. 23 U 2661/15, BeckRs 2016 10947 Rn. 27 f. 5 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Merkblatt „Muster-Anlagebedingungen für geschlossene P-AIF (InvKG)“ vom 19. Juli 2016, Baustein 8, Bearbeiterhinweis, Ziff. 4 (https://www.bafin. de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_160719_muster_anlagebedingungen.html). 6 Zur Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vgl. Merkblatt „Muster-Anlagebedingungen für geschlossene P-AIF (InvKG)“ vom 19. Juli 2016, Baustein 8, Bearbeiterhinweis, Ziff. 4. 7 Gesetzesbegründung vom 6.2.2013, BTDrucks. 17/12294 S. 253. 8 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung BTDrucks. 18/6744 S. 60.

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schränkung ist als Ausgleich für den Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes der Gesellschafter erforderlich. 2. Keine Auflösung durch gerichtliche Entscheidung gemäß § 133 Absatz 1 HGB 16 (Satz 1). Gemäß §§ 133 Abs. 1 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB kann der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft die Auflösung der Gesellschaft vor dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei einer für unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft ohne Kündigung durch gerichtliche Entscheidung beantragen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Diese Regelung könnte gerade bei Investmentkommanditgesellschaften deren Stabilität und Kontinuität nachhaltig beeinträchtigen und ist daher zu Recht explizit abbedungen worden. a) Fehlende Praktikabilität der Auflösungsklage bei der Publikumskommandit- 17 gesellschaft. Im Zuge der wesentlichen Änderung der Bestimmungen der §§ 131 ff. HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.19989 wurde in § 131 Abs. 3 Nr. 3 HGB als regelmäßige Folge der Kündigung das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters bestimmt. Demgegenüber blieb die Regelung in § 133 Abs. 1 HGB insoweit unverändert. Es erscheint allerdings nicht ohne weiteres einsichtig, warum die Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung – Auflösung der Gesellschaft – sich derart einschneidend von den Folgen einer ordentlichen Kündigung – Ausscheiden des Gesellschafters, Fortführung der Gesellschaft – unterscheiden sollen.10 Dementsprechend wird vertreten, dass auch die außerordentliche Kündigung, sofern nicht ohnehin eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag getroffen wird, in der Regel zum Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters aus wichtigem Grund und nicht zur Auflösung führen soll.11 Bei Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung sehen die Gesellschaftsverträge 18 regelmäßig spezifische Regelungen vor, die ein Recht zur außerordentlichen Kündigung mit der Rechtsfolge des Ausscheidens des Gesellschafters statt der Auflösungsklage nach § 133 des HGB vorsehen. b) Nichtgeltung des § 133 Abs. 1 HGB bei geschlossenen Investmentkomman- 19 ditgesellschaften. Wegen des vorbeschriebenen abstrakten Risikos für die Stabilität und Kontinuität der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft hat der Gesetzgeber diese Option des Gesellschafters auch abseits einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelung ausdrücklich ausgeschlossen. Dies erscheint sachgerecht, da allein der mögliche Aufwand der Prüfung entsprechender Ansprüche und deren Bearbeitung sich nachteilig auf die Interessen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft und ihrer Anleger auswirken könnten, ohne dass dazu zwingende Gründe des individuellen Anlegerschutzes korrespondieren würden. Wie schon im Hinblick auf die Bestimmung in § 150 Abs. 4, wonach im Gesellschafts- 20 vertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft von den sonst disponiblen Bestimmungen in § 131 Abs. 3 Nr. 2 und 4 HGB nicht abgewichen werden darf, gibt der Gesetzgeber der Fortsetzung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft unter Ausscheiden des einzelnen Gesellschafters den Vorzug gegenüber deren Auflösung. 3. Kündigung und Ausscheiden des Gesellschafters aus wichtigem Grund 21 (Satz 2). Da der Gesellschafter nicht wie bei offenen Investmentvermögen ein regelmäßi-

_____

9 BGBl. I, S. 1474, BGBl. III FNA 400-2/4. 10 Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rn. 1. 11 Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rn. 1.

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ges Rückgaberecht hat und das ordentliche Kündigungsrecht gemäß Abs. 1 ausgeschlossen ist, wird dem Anleger in Absatz 2 Satz 2 ein außerordentliches Kündigungsrecht eingeräumt. Dies erscheint sachgerecht, weil hierdurch den individuellen Interessen des einzelnen Gesellschafters, der sich in außergewöhnlichen Umständen von seiner langfristigen Bindung an die Gesellschaft lösen können muss, auch vor dem Hintergrund des Interesses der Gesellschaft an ihrer geordneten Fortsetzung angemessen entsprochen wird. a) Recht zur außerordentlichen Kündigung. Der Gesellschafter kann die Gesellschaft, gemeint ist seine gesellschafterliche Bindung, auch in dem Zeitraum, für den die Gesellschaft eingegangen wurde, außerordentlich kündigen und aus der Gesellschaft ausscheiden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Eine Differenzierung nach solchen Gesellschaften, die eine bestimmte Laufzeit aufweisen und solchen, die für unbestimmte Zeit eingegangen werden,12 erscheint nicht angezeigt, weil geschlossene Investmentkommanditgesellschaften nach der gesetzgeberischen Intention keine unbegrenzte Laufzeit aufweisen dürfen. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung steht jedem Gesellschafter zu, d.h. so23 wohl Komplementären, Kommanditisten als auch den im Innenverhältnis den Kommanditisten gleich gestellten Treugebern in Publikumskommanditgesellschaften (vgl. § 152 Abs. 1 S. 3). In dem Umfang, in dem Treugeber von ihrem außerordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch machen, kann der Treuhandkommanditist seine treuhänderisch gehaltene Kommanditbeteiligung kündigen. Wegen der u.U. gravierenden Auswirkungen des Ausscheidens des einzigen Komplementärs (Auflösung der Gesellschaft) muss für diesem Falle unverzüglich ein anderer Komplementär aufgenommen werden.13 22

24

b) Wichtiger Grund. Das Recht zur Kündigung bleibt beschränkt auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes.

aa) Verweis auf § 133 Abs. 2 HGB. Zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffes des wichtigen Grundes verweist das Gesetz in Satz 3 auf § 133 Abs. 2 HGB. Danach liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. Ein wichtiger Grund soll danach nur dann gegeben sein, wenn dieser das Zusammenwirken der Gesellschafter zur Erreichung des Gesellschaftszwecks beeinträchtigt und dem Kündigenden der Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar ist.14 Die Gesamtheit der Umstände ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu würdigen. Die Übertragung dieser für die Auflösungsklage der herkömmlichen Personen26 handelsgesellschaft bestimmten Regelfälle auf das Kündigungsrecht der kapitalistisch geprägten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft bedarf wertender Betrachtung. Bei dieser dürfte der Fokus der Kündigungsgründe auf der Person des kündigenden Gesellschafters (vgl. beispielhaft der in § 723 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB geregelte Fall des Eintritts der Volljährigkeit des Gesellschafters) liegen, während die Verletzung von Pflichten etwa auf Ebene der Organe der Gesellschaft oder bei anderen Gesellschaftern durch Maßnahmen auf Ebene der Gesellschaft adressiert werden müssen. Es ist nämlich nicht zu übersehen, dass die massenhafte Ausübung des außerordentlichen Kündi25

_____ 12 13 14

Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul § 161 Rn. 11. Vgl. hierzu Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rn. 1. Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rn. 5.

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gungsrechtes die Interessen der anderen Gesellschafter in gleicher Weise beeinträchtigen kann, wie die Auflösungsklage. Wegen der u.U. gravierenden Auswirkungen des Ausscheidens des einzigen Kom- 27 plementärs (Auflösung der Gesellschaft), dürften für dessen außerordentliche Kündigung besonders strenge Maßstäbe anzusetzen sein. Gleiches gilt wegen der einschneidenden Auswirkungen auf die Vertragsstruktur für die außerordentliche Kündigung des Treuhandkommanditisten. bb) Sonstige außerordentliche Kündigungsgründe. Soweit schon bisher be- 28 stimmte, regelmäßig in der Person des Gesellschafters liegende Gründe als wichtige Gründe anerkannt waren, ändert die Regelung in Abs. 2 hieran nichts. Hierunter fallen etwa solche Gründe, die nach allgemeinem Schuldrecht bereits die Wirksamkeit des Beitritts des Gesellschafters in Frage stellen würden, wegen der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft aber nur zu einem Kündigungsrecht für die Zukunft führen. Dies betrifft etwa die Fälle der Anfechtung infolge Irrtums, arglistiger Täuschung des beitretenden Kommanditisten oder Drohung.15 Noch weiter aufzuarbeiten sind die Auswirkungen der Bestimmung in den Fallge- 29 staltungen der Ausübung von verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsrechten, z.B. bei Haustürgeschäften, gemäß §§ 355, 357 BGB. Auch in diesen Fällen gelten bei Geltendmachung des Widerrufsrechtes die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft.16 Die Ausübung des Widerrufsrechtes in diesen Fällen schließt es aber nach Auffassung des BGH nicht aus, den widerrufenden Verbraucher auf seine Haftsumme gemäß § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch zu nehmen.17 Wegen der Beschränkung der Haftung des ausscheidenden Gesellschafters gemäß § 152 Abs. 6 ist der Gesellschafter, der ein Kündigungsrecht gemäß § 161 Abs. 1 S. 2 geltend machen kann, gegenüber einem Gesellschafter, der ein verbraucherschutzrechtliches Widerrufsrecht geltend machen kann, besser gestellt. 4. Nichtigkeit gegenläufiger Vereinbarungen (Kündigung und Ausscheiden aus wichtigem Grund) a) Verweis auf § 133 Abs. 3 HGB. Durch die Verweisung auf § 133 Abs. 3 HGB will 30 das Gesetz sicherstellen, dass die Entscheidung des Gesetzgebers, dem Gesellschafter ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund einzuräumen, nicht durch gegenläufige Vereinbarungen ausgeschlossen oder den Vorschriften zuwider beschränkt wird. b) Keine vertragliche Einschränkung. Danach sind solche Vereinbarungen, durch 31 welche das Recht des Gesellschafters, die Kündigung aus wichtigem Grund zu erklären und aus der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft auszuscheiden, ausgeschlossen oder den gesetzlichen Vorschriften zuwider beschränkt wird, nichtig. Hierdurch würde die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages im Übrigen nicht berührt, § 139 BGB gilt nicht.18 Angesichts der verschiedenen Prüfungsstufen, die der Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft durchlaufen muss, dürfte es sich hierbei aber um ein akademisches Problem handeln.

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15 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rn. 80, Anh § 177a Rn. 58; Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 54. 16 Palandt/Grüneberg § 357 Rn. 4a. 17 BGH Beschluss vom 12. Juli 2010 – II ZR 189/09, NJOZ 2010 2276. 18 Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rn. 21.

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Unter dieses Verbot fallen auch solche Regelungen, nach denen bestimmte Sachverhalte ausdrücklich als wichtige Kündigungsgründe ausgeschlossen werden, obwohl sie durchaus die oben bezeichnete Definition des wichtigen Grundes erfüllen können.19

c) Vereinbarung zusätzlicher Kündigungsrechte. Häufig sehen die Gesellschaftsverträge von Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung zusätzliche Gründe für das Ausscheiden von Gesellschaftern für besondere Situationen, etwa für den Eintritt von Erbfällen (vgl. § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB) vor.20 Weder § 133 Abs. 3 HGB noch § 161 Abs. 2 S. 3 untersagen die Vereinbarung bestimmter Umstände als wichtige Gründe im Sinne dieser Vorschriften.21 Demgegenüber war bereits nach der ursprünglichen Fassung des KAGB zu berück34 sichtigen, dass die Einräumung zusätzlicher Kündigungsrechte, die nicht den Charakter außerordentlicher Umstände aufweisen, Zweifel daran begründen können, ob es sich bei der betroffenen Investmentkommanditgesellschaft um eine offene oder eine geschlossene Investmentkommanditgesellschaft handelt. 35 Durch die Einfügung des Abs. 1 im Rahmen des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15. Juli 2014 unter Bezugnahme auf die Definition in § 1 Abs. 5 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. Dezember 2013 wollte der Gesetzgeber die Festlegung von Rückgabemöglichkeiten in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den Emissionsunterlagen vor dem Beginn der Liquidations- oder Auslaufphase gerade verhindern. Hieraus folgt die Intention des Gesetzgebers, das Kündigungsrecht tatsächlich auf besondere Gründe zu begrenzen. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung darf nicht durch die vertragliche Vereinbarung von Kündigungsgründen konterkariert werden, die nach der herkömmlichen Bewertung nicht als wichtige Gründe qualifizieren. 33

5. Ausübung der Kündigung. § 161 enthält keine spezifischen Vorgaben zur Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechtes. Die Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung des Gesellschafters ist gegenüber der Investmentkommanditgesellschaft abzugeben, wobei sich deren Vertretung nach den im Gesellschaftsvertrag getroffenen Regelungen richtet. Das Gesetz sieht keine besondere Form für die Abgabe der Kündigungserklärung vor. Da es sich um eine außerordentliche Kündigung handelt, muss eine bestimmte Frist nicht eingehalten werden. 37 Dessen ungeachtet erscheint es unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen angemessen, im Gesellschaftsvertrag eine bestimmte Form (Adressat, Schriftform) und Frist der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechtes zu regeln. Die Befristung steht im Einklang mit den schon zu § 133 HGB diskutierten Aspekten Verzicht und Verwirkung der Auflösungsklage.22

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6. Folgen der Kündigung 38

a) Ausscheiden des Gesellschafters. Der kündigende Gesellschafter scheidet mit Wirkung der Kündigung aus der Gesellschaft aus, vgl. §§ 131 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB. Die Gesellschaft wird unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt.23 Der Anteil des aus-

_____ 19 20 21 22 23

Vgl. zu diesbezüglichen Überlegungen bei der Auflösungsklage Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rn. 21. Vgl. etwa Lüdicke/Arndt/Bost/Halfpap Geschlossene Fonds, S. 54. Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rn. 18. Vgl. hierzu Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rn. 12. Zu Sonderfällen Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rn. 34 ff.

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B. Tatbestand

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scheidenden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen wächst den übrigen Gesellschaftern zu, was zu einer Verschiebung der Kapitalanteile führen kann.24 b) Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens. Gesellschafter, die in- 39 folge berechtigter Kündigung aus der Gesellschaft ausscheiden, haben Anspruch auf Auszahlung ihres Abfindungsguthabens. Im Regelfall enthalten die Gesellschaftsverträge von Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung Vorgaben dazu, wie die Höhe des Abfindungsguthabens zu ermitteln und auf der Grundlage welchen Modus der resultierende Betrag an den ausgeschiedenen Gesellschafter auszuzahlen ist. Hierdurch soll die Liquiditätssituation der Gesellschaft im Interesse der in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter geschont werden. Solche Regelungen werden in bestimmten Grenzen als zulässig betrachtet.25 Mangels dem widersprechender Regelungen ist davon auszugehen, dass solche Vereinbarungen, etwa einer sog. Buchwertklausel auch insoweit zulässig sind. Solche Modifikationen des Anspruchs auf Zahlung des Abfindungsguthabens dürfen allerdings nicht einen solchen Umfang annahmen, dass sie als faktische Beschränkung das Recht des Gesellschafters zur Ausübung seines Kündigungsrechtes wirken. Gemäß § 152 Abs. 6 gilt die Erfüllung des Abfindungsanspruchs nicht als Rückzah- 40 lung der Einlage des Kommanditisten. Da das Gesetz diesbezüglich keine Einschränkungen vorsieht, muss dieser Grundsatz auch bei dem Ausscheiden des Gesellschafters infolge Ausübung seines Rechts auf außerordentliche Kündigung gelten. Die Zahlung des Abfindungsguthabens führt damit anders als im Regelfall nicht zu einem Wiederaufleben der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB. III. Abwicklungsbericht (Absatz 3) 1. Allgemeines. Die Vorschrift verlangt im Falle der Abwicklung einer geschlosse- 41 nen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft die regelmäßige Erstellung eines Abwicklungsberichts. Hierdurch soll die Transparenz des Abwicklungsvorgangs, der u.U. einen nicht unerheblichen Zeitraum in Anspruch nehmen kann, erhöht werden. Bei der Abwicklung von Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung war die Fort- 42 setzung der Berichterstattung seitens der Geschäftsführung auch über die Auflösung hinaus jedenfalls dann üblich, wenn die Abwicklung tatsächlich einen Zeitraum in Anspruch nahm, der den während der Laufzeit üblichen Berichtszeiträum überschritt. Auch wenn der Geschäftsanfall der Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft in 43 der Abwicklungsphase gegenüber der operativen Phase im Regelfall deutlich reduziert sein dürfte, ist der weitere Verlauf der Gesellschaft, etwa vor dem Hintergrund der Entstehung weiterer, den möglichen Liquidationserlös verringernder Kosten, für die Anleger von Interesse. Die ausdrückliche Verpflichtung zur Fortführung des Berichtswesens durch die Erstellung von Abwicklungsberichten erscheint daher im Grundsatz gerechtfertigt. 2. Abwicklung und Abwicklungsbericht. Die Abwicklung oder Liquidation als Aus- 44 einandersetzung unter den Gesellschaftern stellt die gesetzliche Regelfolge der Auflösung der Kommanditgesellschaft dar, soweit die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben und nicht über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet ist.26 Die hierfür in den §§ 141 ff. HGB vorgesehenen Regelungen werden in den Gesellschaftsverträgen der Fondsgesellschaften herkömmlicher Prägung allerdings regelmäßig modifiziert.

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24 25 26

469

Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rn. 39 f. Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rn. 60 f. Hierzu und zu anderen Sonderfällen Baumbach/Hopt/Roth § 145 Rn. 1 f.

Könnecke

§ 161

Auflösung und Liquidation

a) Abwicklung der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft. Auf die anerkannten Regeln der Abwicklung der Publikumskommanditgesellschaft ist abzustellen, soweit sich aus den Bestimmungen der §§ 149 ff. nicht Abweichendes ergibt. Besonderheiten der Abwicklung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ergeben sich aus den § 154 Abs. 2 i.V.m. § 100. Im Übrigen können Auflösung und Liquidation durch entsprechende Regelungen im 46 Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft prädeterminiert werden. 45

47

b) Erstellung von Abwicklungsberichten. Gemäß Abs. 3 ist im Zeitraum der Abwicklung jährlich und dann abschließend auf den Tag, an dem die Abwicklung beendet ist, ein Abwicklungsbericht zu erstellen. Die Regelung knüpft an die Vorschrift in § 154 Abs. 3 an, nach der auf den Tag, an dem das Recht der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Verwaltung des Gesellschaftsvermögens erlischt, einen Auflösungsbericht zu erstellen, der den Anforderungen nach § 158 entspricht.

c) Anforderungen nach § 158. Für diesen Abwicklungsbericht gelten die gleichen Anforderungen, die auch an den Jahresbericht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 158 zu stellen sind. Dieser verweist im Wesentlichen auf die Anforderungen an den Jahresbericht der offenen Investmentkommanditgesellschaft in § 135. 49 Gemäß § 158 S. 1 i.V.m. 135 Abs. 1 ist der Abwicklungsbericht spätestens sechs Monate nach Ende des Geschäftsjahres zu erstellen. Daneben verlangt § 158 für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesell50 schaft die für Publikumssondervermögen gemäß § 101 Abs. 2 erforderlichen Angaben sowie bei Investitionen in die in § 261 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 genannten Vermögensgegenstände die gemäß § 148 Abs. 2 im Anhang des Jahresabschlusses einer Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital erforderlichen Angaben. Diese Angaben sind daher auch in den Abwicklungsbericht aufzunehmen. Für die Erstellung der Abwicklungsberichte ist der Liquidator zuständig. 51

48

d) Offenlegung und Vorlage. Abs. 3 verweist ausdrücklich nur auf die inhaltlichen Anforderungen nach § 158, nicht aber auf die Bestimmungen zur Offenlegung und Vorlage der Berichte in § 160. Daher ist davon auszugehen, dass der Abwicklungsbericht weder dem Publikum zugänglich gemacht (vgl. § 160 Abs. 2) noch bei der Bundesanstalt eingereicht werden muss (vgl. § 160 Abs. 4). 53 Die in § 160 Abs. 3 vorgesehene Verpflichtung zur Vorlage des Jahresberichtes auf Anfrage eines Anlegers der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft kann und sollte durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nachgebildet werden. 52

IV. Keine Nachhaftung der Kommanditisten nach Beendigung der Liquidation (Absatz 4) 1. Allgemeines. Die Bestimmung soll die Nachhaftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nach deren Liquidation ausschließen. Sie verfolgt damit, ebenso wie etwa § 152 Abs. 2 bis 6, das gesetzgeberische Ziel, den Anleger vor unerwarteter Haftung zu schützen. 55 Ausweislich der Gesetzesbegründung soll eine Gleichstellung der nach diesem Gesetz möglichen Fondsvehikel erzielt werden, indem die Stellung des Gesellschafters der

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Könnecke

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B. Tatbestand

§ 161

geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft insoweit der des Anlegers einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital sowie einer offenen Investmentkommanditgesellschaft (vgl. § 138 Abs. 2) angepasst wird. Die Regelung gilt sowohl für die geschlossene Spezialinvestmentkommanditgesellschaft als auch für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft. 2. Ausschluss der Haftung der Kommanditisten nach Beendigung der Liquidation a) Die Nachhaftung des Kommanditisten. Eine Nachhaftung des Kommanditisten 56 kann sich dann ergeben, wenn der Kommanditist seine Einlage nicht oder nicht vollständig erbracht hatte, dem Kommanditisten seine Kapitaleinlage (teilweise) zurückgezahlt wurde bzw. der Kommanditist Entnahmen getätigt hat, während sein Kapitalanteil unter den Betrag der geleisteten Kapitaleinlage herabgemindert war oder durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den Betrag der geleisteten Kapitaleinlage herabgemindert wurde und dieser Zustand auch noch nach der Liquidation und etwaiger Verwendung der Liquidationserlöse fortbesteht oder durch die Verteilung der Liquidationserlöse erst hergestellt wird. Dann gelten über §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, 161 Abs. 2 die Regelungen der §§ 128, 129 HGB, wobei die Beschränkung des § 171 Abs. 1 auf den Betrag der übernommenen Hafteinlage erhalten bleibt. Für diese Haftung gilt die Sonderverjährung des § 159 HGB. Danach können Ansprüche aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft bis fünf Jahre nach deren Auflösung gegen den Gesellschafter geltend gemacht werden. Da es eine dem § 152 Abs. 6 S. 1 entsprechende Regelung für die Verteilung des Liquidationserlöses nicht gibt, könnten gerade diese die Haftung des Kommanditisten wiederaufleben lassen. b) Keine Nachhaftung der Kommanditisten der geschlossenen Investment- 57 kommanditgesellschaft nach Beendigung der Liquidation. Abs. 3 bestimmt demgegenüber den Wegfall der Haftung der Kommanditisten für die Verbindlichkeiten der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft mit der Beendigung der Liquidation. Mit Beendigung ist die sog. Vollbeendigung der Gesellschaft gemeint, die eintritt, 58 nachdem die Liquidation abgeschlossen ist, d.h. das gesamte nach Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen der Gesellschaft verteilt ist, unabhängig davon, ob noch Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen. Ansprüche gegen die Gesellschafter gemäß § 172 Abs. 4 müssen daher bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemacht werden. Dies bedeutet jedenfalls prima facie eine nachhaltige Besserstellung der Kommanditisten und eine nachhaltige Beeinträchtigung der Interessen der Gläubiger der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gegenüber dem Regelfall. c) Entsprechende Anwendung auf Freistellungsansprüche des Treuhandkom- 59 manditisten gegen Treugeber. Da Treugeber nach ganz überwiegender Auffassung nicht gemäß § 172 Abs. 4 HGB haften, treffen die Wirkungen von Abs. 3 den Treuhandkommanditisten. Er wird nach Vollbeendigung im Außenverhältnis von der Haftung für den von ihm treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil frei. Wegen der Intention des Gesetzes, direkt beteiligte Kommanditisten und Treugeber gleich zu behandeln, sollte Abs. 3 auf etwaige Freistellungs- und Aufwendungsersatzansprüche des Treuhandkommanditisten gegenüber Treugebern entsprechend angewandt werden. Diese sollten ebenfalls im Zuge des Liquidationsprozesses abschließend ermittelt, geltend gemacht und abgegolten werden.

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Könnecke

§ 162

Anlagebedingungen

KAPITEL 2 Publikumsinvestmentvermögen ABSCHNITT 1 Allgemeine Vorschriften für offene Publikumsinvestmentvermögen https://doi.org/10.1515/9783110492194-077

UNTERABSCHNITT 1 Allgemeines § 162 Anlagebedingungen v. Ammon/Izzo-Wagner § 162 Anlagebedingungen Anlagebedingungen (1) Die Anlagebedingungen, nach denen sich 1. das vertragliche Rechtsverhältnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu den Anlegern eines Publikumssondervermögens oder der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern eines inländischen OGAW-Sondervermögens bestimmt oder 2. in Verbindung mit der Satzung der Publikumsinvestmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital das Rechtsverhältnis dieser Investmentaktiengesellschaft zu ihren Anlegern oder der EU-OGAW Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern einer inländischen OGAW-Investmentaktiengesellschaft bestimmt, sind vor Ausgabe der Anteile oder Aktien schriftlich festzuhalten. (2) Die Anlagebedingungen müssen neben der Bezeichnung des Investmentvermögens sowie der Angabe des Namens und des Sitzes der Verwaltungsgesellschaft mindestens folgende Angaben enthalten: 1. nach welchen Grundsätzen die Auswahl der zu beschaffenden Vermögensgegenstände erfolgt, insbesondere, welche Vermögensgegenstände in welchem Umfang erworben werden dürfen, die Arten der Investmentvermögen, deren Anteile oder Aktien für das Investmentvermögen erworben werden dürfen sowie der Anteil des Investmentvermögens, der höchstens in Anteilen oder Aktien der jeweiligen Art gehalten werden darf; ob, in welchem Umfang und mit welchem Zweck Geschäfte mit Derivaten getätigt werden dürfen und welcher Anteil in Bankguthaben und Geldmarktinstrumenten gehalten wird; Techniken und Instrumente, von denen bei der Verwaltung des Investmentvermögens Gebrauch gemacht werden kann; Zulässigkeit von Kreditaufnahmen für Rechnung des Investmentvermögens; 2. wenn die Auswahl der für das Investmentvermögen zu erwerbenden Wertpapiere darauf gerichtet ist, einen Wertpapierindex im Sinne von § 209 nachzubilden, welcher Wertpapierindex nachgebildet werden soll und dass die in § 206 genannten Grenzen überschritten werden dürfen; 3. ob die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände im Eigentum der Verwaltungsgesellschaft oder im Miteigentum der Anleger stehen; 4. unter welchen Voraussetzungen, zu welchen Bedingungen und bei welchen Stellen die Anleger die Rücknahme, gegebenenfalls den Umtausch der Anteile oder Aktien von der Verwaltungsgesellschaft verlangen können; Voraussetzungen, unter denen die Rücknahme und gegebenenfalls der Umtausch der Anteile oder Aktien ausgesetzt werden kann; 5. in welcher Weise und zu welchen Stichtagen der Jahresbericht und der Halbjahresbericht über die Entwicklung des Investmentvermögens und seine Zusammensetzung erstellt und dem Publikum zugänglich gemacht werden; v. Ammon/Izzo-Wagner https://doi.org/10.1515/9783110492194-077

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Schrifttum

6.

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§ 162

ob Erträge des Investmentvermögens auszuschütten oder wieder anzulegen sind und ob auf Erträge entfallende Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteile oder Aktien zur Ausschüttung herangezogen werden können (Ertragsausgleichsverfahren); ob die Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen vorgesehen ist; wann und in welcher Weise das Investmentvermögen, sofern es nur für eine begrenzte Dauer gebildet wird, abgewickelt und an die Anleger verteilt wird; ob das Investmentvermögen verschiedene Teilinvestmentvermögen umfasst, unter welchen Voraussetzungen Anteile oder Aktien an verschiedenen Teilinvestmentvermögen ausgegeben werden, nach welchen Grundsätzen die Teilinvestmentvermögen gebildet und welche Ausstattungsmerkmale ihnen gemäß § 96 Absatz 2 Satz 1 zugeordnet werden sowie das Verfahren gemäß § 96 Absatz 3 Satz 5 in Verbindung mit Absatz 4 oder § 117 Absatz 9 für die Errechnung des Wertes der Anteile oder Aktien der Teilinvestmentvermögen; ob und unter welchen Voraussetzungen Anteile oder Aktien mit unterschiedlichen Ausgestaltungsmerkmalen ausgegeben werden und das Verfahren gemäß § 96 Absatz 1 Satz 4 in Verbindung mit Absatz 4 Satz 1 für die Errechnung des Wertes der Anteile oder Aktien jeder Anteil- oder Aktienklasse; ob und unter welchen Voraussetzungen das Investmentvermögen in ein anderes Investmentvermögen aufgenommen werden darf und ob und unter welchen Voraussetzungen ein anderes Investmentvermögen aufgenommen werden darf; nach welcher Methode, in welcher Höhe und auf Grund welcher Berechnung die Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Investmentvermögen an die Verwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle und Dritte zu leisten sind; Höhe des Aufschlags bei der Ausgabe der Anteile oder Aktien oder der Abschlag bei der Rücknahme sowie sonstige vom Anleger zu entrichtende Kosten einschließlich deren Berechnung; falls in den Anlagebedingungen für die Vergütungen und Kosten eine Pauschalgebühr vereinbart wird, die Angabe, aus welchen Vergütungen und Kosten sich die Pauschalgebühr zusammensetzt und den Hinweis, ob und welche Kosten dem Investmentvermögen gesondert in Rechnung gestellt werden; dass im Jahresbericht und im Halbjahresbericht der Betrag der Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge offenzulegen ist, die dem Investmentvermögen im Berichtszeitraum für den Erwerb und die Rücknahme von Anteilen und Aktien im Sinne der §§ 196 und 230 berechnet worden sind, sowie die Vergütung offenzulegen ist, die dem Investmentvermögen von der Verwaltungsgesellschaft selbst, einer anderen Verwaltungsgesellschaft oder einer Gesellschaft, mit der die Verwaltungsgesellschaft durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist, als Verwaltungsvergütung für die im Investmentvermögen gehaltenen Anteile oder Aktien berechnet wurde; die Voraussetzungen für eine Übertragung der Verwaltung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft und für einen Wechsel der Verwahrstelle. v. Ammon/Izzo-Wagner § 162 Anlagebedingungen Schrifttum Schrifttum

Ewers Bundestag beschließt AIFM-Umsetzungsgesetz, BaFin – Fachartikel vom 3.6.2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_bj_2013_06_bundestag_ai

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v. Ammon/Izzo-Wagner

§ 162

Anlagebedingungen

fm_umsetzungsgesetz.html; Fehrenbach/Maetschke Zusätzliche Verwaltungsvergütung und AGB-rechtliche Transparenzkontrolle bei offenen Immobilienfonds, WM 2010 1149; Fock Gemischte Sondervermögen, WM 2006 2160; Kraushaar Die Funktion der Verwahrstelle bei der Abwicklung von Wertpapierfonds, WM 2016 1377; Nietsch Investmentrechtliche Aufwendungsersatzpauschalierung und AGB-Kontrolle – zugleich Überlegungen zu BGH WM 2016, 118 und BGH WM 2016, 2116, WM 2017 1677.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Überblick und Anwendungsbereich | 1 II. Normentstehung | 5 Tatbestand I. Die Anlagebedingungen (Abs. 1) | 11 1. Rechtsnatur des Investmentvertrags | 15 2. Zustandekommen des Investmentvertrages | 21 3. Pflichten der Vertragsparteien aus dem Investmentvertrag | 24 4. Verbindlichkeit der Anlagebedingungen für den Investmentvertrag | 27 5. Schriftform der Anlagebedingungen | 32 II. Mindestangaben der Anlagebedingungen (Abs. 2) | 33 1. Anlagegrundsätze, Techniken und Instrumente der Verwaltung des Investmentvermögens, Leverage (Nr. 1) | 37 2. Wertpapierindex-Investmentvermögen (Nr. 2) | 55 3. Treuhand- oder Miteigentumslösung (Nr. 3) | 56

4.

5. 6. 7. 8.

9. 10.

11. 12.

13. 14. 15.

Rücknahme von Anteilscheinen; Rücknahmeaussetzung (Nr. 4) | 58 Rechnungslegung (Nr. 5) | 61 Ertragsverwendung (Nr. 6) | 63 Abwicklung von Laufzeitfonds (Nr. 7) | 67 Bildung von Teilfonds und Errechnung des Wertes ihrer Anteile oder Aktien (Nr. 8) | 69 Anteilsklassen (Nr. 9) | 71 Zusammenlegung von Investmentvermögen (Nr. 10) | 73 Vergütungen und Aufwendungserstattungen (Nr. 11) | 75 Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge (Nr. 12) | 82 Pauschalgebühr (Nr. 13) | 86 Kosten für Zielfonds (Nr. 14) | 93 Wechsel der Verwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle (Nr. 15) | 97

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Überblick und Anwendungsbereich § 162 enthält die zentralen Vorgaben für die Anlagebedingungen offener inländischer Publikumsinvestmentvermögen, sowohl in Vertragsform als Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1) als auch in Form einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (Abs. 1 Nr. 2), sei es als inländischer OGAW oder als inländischer offener Publikums-AIF. Obgleich sich § 162 nunmehr auch an EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften richtet, erfasst er nur inländische Investmentvermögen, also solche, die deutschem Recht unterliegen (vgl. § 1 Abs. 7). Zwar taucht der Begriff „Anlagebedingungen“ an verschiedenen Stellen des KAGB 2 auf, wird von diesem jedoch eher vorausgesetzt als definiert. Immerhin ergibt sich aus § 1 Abs. 10, dass sich das Rechtsverhältnis der Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern bei Sondervermögen nach den Anlagebedingungen bestimmt. Sie machen die Vertragsform der Sondervermögen als inländische Investmentvermögen „in Vertragsform“ aus (§ 1 Abs. 10). Als Rechtsgrundlage der kapitalmäßigen Beteiligung an einem Investmentver1

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A. Allgemeines

§ 162

mögen stehen sie gleichberechtigt neben Satzung oder Gesellschaftsvertrag (vgl. etwa § 1 Abs. 1). § 173 Abs. 3 ergänzt § 162 insoweit, als dass die Anlagebedingungen des Feederfonds 3 die Bezeichnung des Masterfonds enthalten müssen. Zusätzliche Angaben fordert § 224 für Sonstige Investmentvermögen, § 229 für Dach-Hedgefonds und § 256 für ImmobilienSondervermögen (siehe jeweilige Kommentierung dort). Auf geschlossene inländische Publikums-AIF findet § 162 keine direkte Anwendung. Für ihre Anlagebedingungen gilt § 266, der sich an § 162 orientiert und in weiten Teilen auf ihn verweist. § 162 Abs. 1 enthält eine Beschreibung der Anlagebedingungen und ihrer Funktion 4 zum einen bei Publikumssondervermögen und OGAW-Sondervermögen (Nr. 1), zum anderen bei Publikumsaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital oder OGAW-Investmentaktiengesellschaften (Nr. 2). Im Gegensatz zu den Sondervermögen bedürfen die Investmentaktiengesellschaften einer Satzung, die § 162 Abs. 1 Nr. 2 mit in Bezug nimmt. Gemäß § 111 Satz 1 müssen die Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital neben der Satzung auch Anlagebedingungen erstellen. Zum Rangverhältnis der (gesellschaftsrechtlichen) Satzung und der (schuldrechtlichen) Anlagebedingungen sagt § 162 Abs. 1 Nr. 2 nichts aus,1 sondern bezieht die Satzung zur Bestimmung des Rechtsverhältnisses zu den Anlegern mit ein. Darüber hinaus bestimmt § 162 Abs. 1, dass die Anlagebedingungen (1) schriftlich und (2) vor Ausgabe der Anteile oder Aktien festzuhalten sind. § 162 Abs. 2 gibt die Mindestangaben der Anlagebedingungen vor. II. Normentstehung Nach der Gesetzesbegründung2 dient § 162 Abs. 1 der Umsetzung von Art. 7 Abs. 3 5 lit. c AIFM-RL, die ihrerseits einen Mindeststandard auch für den Bereich der PublikumsAIF setzt. § 162 Abs. 1 ist den aufgehobenen § 43 Abs. 1 InvG angelehnt. Art. 7 Abs. 3 lit. c AIFM-RL hält die Mitgliedstaaten lediglich an vorzuschreiben, dass 6 ein AIFM, der eine Zulassung beantragt, den zuständigen Behörden zu allen AIF, die er zu verwalten beabsichtigt u.a. die Vertragsbedingungen oder Satzungen vorlegt. Direkte Vorgaben zum Inhalt dieser Vertragsbedingungen macht die AIFM-RL nicht. Zwar gibt Art. 23 AIFM-RL den AIFM vor, Anlegern, bevor diese eine Anlage in einen AIF tätigen, „folgende Informationen gemäß den Vertragsbedingungen … zur Verfügung zu stellen“ und führt dann einige Mindestinformationen auf. Hieraus können jedoch keine Rückschlüsse auf Mindestangaben in den Vertrags- bzw. Anlagebedingungen gezogen werden. Auch wenn der Wortlaut des Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL insoweit nicht ganz eindeutig ist, dürfte sich „gemäß den Vertragsbedingungen“ nicht auf deren Inhalt, sondern lediglich auf die Art und Weise der Zurverfügungstellung beziehen (so offenbar auch das Verständnis des deutschen Gesetzgebers; vgl. § 307 Abs. 1), welche wiederum in den Vertrags- oder Anlagebedingungen (oder der Satzung) festgelegt ist. Das bedeutet, dass diese Mindestangaben sowohl in den Vertrags- bzw. Anlagebedingungen enthalten sein können als auch an anderer Stelle (insbesondere im Prospekt). Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit die AIFM-RL „einen Min- 7 deststandard auch für den Bereich der Publikums-AIF setzt“, so wie es der deutsche Gesetzgeber feststellt. Art. 7 Abs. 2 und 3 AIFM-RL fordern, bestimmte Informationen in den Zulassungsantrag aufzunehmen, die in den Vertragsbedingungen niedergelegt sein können (ohne, dass die AIFM-RL dies ausdrücklich fordert), wie etwa Angaben über die Ver-

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S. hierzu die Kommentierung zu § 111. BTDrucks. 17/12294 S. 253.

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§ 162

Anlagebedingungen

gütungspolitik und -praxis, Angaben zu den Anlagestrategien einschließlich der Arten der Zielfonds, Grundsätze der Hebelfinanzierung. Weiter stellt die AIFM-RL Mindeststandards hinsichtlich bestimmter Gegenstände auf, die in den Vertragsbedingungen geregelt werden können, wie beispielsweise die Zulässigkeit von Hebelfinanzierungen, Angaben zur Rücknahme von Anteilen oder zu den Stichtagen und der Zugänglichmachung von Jahresberichten usw. Das gilt über Art. 43 Abs. 1 AIFM-RL auch für Publikums-AIF. Allerdings betrifft Art. 7 AIFM-RL, auf den sich der deutsche Gesetzgeber bezieht, 8 nur die Pflichten eines AIFM bei der Beantragung seiner Zulassung. Hier muss er die Vertragsbedingungen der AIF vorlegen, die er zu verwalten beabsichtigt. Für AIF, die er später tatsächlich verwaltet oder zu verwalten beabsichtigt, schreibt Art. 7 AIFM-RL nichts vor. § 162 bezieht sich hingegen auf alle Publikums-AIF, deren Anteile ausgegeben werden sollen, und zwar (wie sich aus § 163 ergibt) nicht bloß bei Stellung des Erlaubnisantrags des AIFM. Freilich überrascht das Schweigen der AIFM-RL an der Stelle kaum, da es nicht ihr Anliegen ist, die AIFs selbst zu regulieren (vgl. Erwägungsgrund 10 der AIFM-RL). Auf der anderen Seite hindert die AIFM-RL die Mitgliedstaaten nicht daran, für AIF mit Sitz in ihrem Hoheitsgebiet nationale Anforderungen festzulegen oder beizubehalten. Genau das macht der deutsche Gesetzgeber, indem er die Regelungen des § 43 Abs. 1 und 4 InvG sowie § 41 Abs. 1, 4 und 6 Satz 1 InvG weitgehend unverändert in § 162 übernimmt. § 162 Abs. 1 geht vor allem auf § 43 Abs. 1 InvG zurück, dessen wesentlicher Rege9 lungsgehalt sich – ungeachtet kleinerer redaktioneller Änderungen – bereits in § 15 KAGG fand. Während diese Bestimmungen noch allgemein auf das Rechtsverhältnis zwischen der KAG und den Anlegern bzw. Anteilinhabern rekurrieren konnten, muss § 162 Abs. 1 seinen Anwendungsbereich im Rahmen des weiter gefassten KAGB auf den des aufgehobenen InvG eingrenzen, d.h. auf Publikumssondervermögen und inländische OGAW-Sondervermögen sowie Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital und OGAW-Investmentaktiengesellschaften. Die Zweiteilung der Regelungen in § 162 hinsichtlich Publikumssondervermögen (Nr. 1) und Publikumsinvestmentaktiengesellschaften (Nr. 2) fand sich im Referentenentwurf 3 noch nicht. Dort wurden die beiden Kategorien unter dem Begriff des offenen Publikumsinvestmentvermögens zusammengefasst, dessen Anleger über die Anlagebedingungen in ein Rechtsverhältnis zur Kapitalverwaltungsgesellschaft treten sollten. Im zweiten Halbsatz wurde dann die EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft ins Verhältnis zu dem inländischen OGAW gesetzt. Diese Vorgehensweise war jedenfalls unglücklich, da auch die inländischen OGAW bereits von der Definition des offenen Publikumsinvestmentvermögens mit umfasst waren. Zudem bezieht § 162 Abs. 1 Nr. 2 nunmehr ausdrücklich und korrekterweise die Satzung der Publikumsinvestmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital neben den Anlagebedingungen in die Bestimmung des Rechtsverhältnisses zu den Anlegern mit ein. § 162 Abs. 2, der die Mindestangaben in den Anlagebedingungen regelt, geht im 10 Wesentlichen auf § 43 Abs. 4 InvG zurück, der wiederum seinen Vorgänger in § 15 Abs. 3 KAGG findet. Die Geschichte der Vorschrift ist durch ein – über die Zeit – moderates Anwachsen der Mindestangaben geprägt. Die KAGG-Novelle von 1969 erweiterte und modifizierte die Mindestanforderungen an die Anlage- bzw. Vertragsbedingungen hinsichtlich Informationen über Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem

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3 Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Finanzen eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU vom 20.7.2012, http://gesetzgebung.beck.de/sites/gesetzgebung.beck.de/files/ Diskussionsentwurf%20AIMF.pdf.

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B. Tatbestand

§ 162

Sondervermögen sowie über den Ausgabeaufschlag und Bedingungen der Rücknahme von Anteilscheinen, um den Anlegern ein genaues Bild über geleistete Zahlungen und die Kostenbelastung zu geben. Das 1. FMFG4 erweiterte die Mindestangaben mit Rücksicht auf neu eröffnete Geschäftsmöglichkeiten, ebenso, wenn auch in geringerem Maße, das 2. FMFG.5 Durch das InvModG6 wurden die Mindestangaben in Bezug auf Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Sondervermögen sowie zum Ausgabeaufschlag in § 41 InvG verlagert, der als zentrale Vorschrift zu Kosten und Kostentransparenz geschaffen worden war. Jene Pflichtangaben wandern unter dem KAGB wieder zurück in die Vorschrift zu den Anlagebedingungen (§ 162 Abs. 2 Nr. 11 und 12), zusammen mit der Regelung des § 41 Abs. 6 Satz 1 InvG, die sich nunmehr, mit redaktionellen Anpassungen, in § 162 Abs. 2 Nr. 14 wiederfindet. Die Regelung zur Benennung des Masterfonds, wenn es sich bei dem Sondervermögen um einen Feederfonds handelt, hat das KAGB bei dem Regelungskomplex zu Feederfonds verortet (§ 173 Abs. 3),7 nachdem sie erst durch das OGAW-IV-UmsG8 in § 43 Abs. 4 Nr. 11 InvG aufgenommen worden war. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Die Anlagebedingungen (Abs. 1) Die Anlagebedingungen bestimmen, ggf. zusammen mit der Satzung einer Publi- 11 kumsinvestmentaktiengesellschaft, gemäß § 162 Abs. 1 das Rechtsverhältnis zwischen der Verwaltungsgesellschaft (einschließlich der – intern verwalteten – Investmentaktiengesellschaft) und den Anlegern. § 43 InvG sprach insoweit noch von „Vertragsbedingungen“, genauso wie die AIFM-RL (siehe nur Art. 7 Abs. 3 lit. c AIFM-RL). Der Begriff „Anlagebedingungen“ tauchte im InvG in Verbindung mit der Investmentaktiengesellschaft auf, die gemäß § 96 Abs. 1d InvG – zusätzlich zur Satzung – Anlagebedingungen erstellen konnte (die sie nunmehr erstellen muss, § 111 Satz 1). Nach § 99 Abs. 3 Nr. 5 InvG traten Satzung und Anlagebedingungen für die Investmentaktiengesellschaft an die Stelle der Vertragsbedingungen der KAG. Unter dem KAGB umfassen die Anlagebedingungen nunmehr die ehemals so ge- 12 nannten Vertragsbedingungen und decken die Anlagen sowohl in Investmentaktiengesellschaften als auch in Sondervermögen ab. Den Begriff der „Vertragsbedingungen“ führt das KAGB nur noch bei Bezugnahmen auf das InvG. Inhaltlich dürfte sich durch die neuen Begrifflichkeiten nichts ändern. Nach wie vor bilden die Anlage-, respektive Vertragsbedingungen die Grundlage des Rechtsverhältnisses der Verwaltungsgesellschaft zu ihren Anlegern, welches in § 162 Abs. 1 Nr. 1 ausdrücklich ein „vertragliches“ genannt wird. Dieser Zusatz fehlt in § 162 Abs. 1 Nr. 2, der das Rechtsverhältnis der Investmentaktiengesellschaft durch die Anlagebedingungen in Verbindung mit der Satzung bestimmen lassen will. Hier setzt sich die Zweiteilung in das Sondervermögen in Vertragsform

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4 Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Finanzmarktförderungsgesetz) vom 22.2.1990, BGBl. I, S. 266. 5 Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen vom 15.12.2003, BGBl. I, S. 1749, 1770. 6 BGBl. I, S. 2676. 7 S. Kommentierung unter § 173 Rn. 23 f. 8 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren vom 1.7.2011, BGBl. I, S. 1126.

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v. Ammon/Izzo-Wagner

§ 162

Anlagebedingungen

einerseits und die Investmentgesellschaft in Gesellschaftsform fort, die das deutsche Investmentrecht seit jeher prägt.9 Für das „vertragliche Rechtsverhältnis“ i.S.d. § 162 Abs. 1 Nr. 1, das die Anlagebe13 dingungen zwischen der Verwaltungsgesellschaft und ihren Anlegern begründen, hat sich der Begriff „Investmentvertrag“ etabliert. Inwieweit ein solcher (schuldrechtlicher) Vertrag auch zwischen der Investmentaktiengesellschaft und ihren Anlegern besteht, sowie zum Verhältnis der Anlagebedingungen zur Satzung der Investmentaktiengesellschaft allgemein siehe die Kommentierung zu § 111.10 Der Investmentvertrag und das durch ihn gestiftete Rechtsverhältnis zwischen 14 der Verwaltungsgesellschaft und den Anlegern bestimmen sich allerdings nicht allein nach den Anlagebedingungen, sondern werden in starkem Maß direkt durch das KAGB bestimmt, das eine Reihe zwingender Regelungen enthält, die der Vertragsfreiheit der Vertragsparteien entzogen sind. Man kann insoweit bei dem Investmentvertrag von einem gesetzlich geregelten Vertragstyp sprechen,11 bei dem die gesetzlichen Regelungen größtenteils nicht subsidiär und dispositiv gelten, sondern zwingend und ungeachtet anderer Absprachen. 1. Rechtsnatur des Investmentvertrags. Seiner Rechtsnatur nach ist der Investmentvertrag nach ganz h.M. Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.v. § 675 BGB, der auf eine Dienstleistung i.S. der §§ 611 ff. BGB gerichtet ist.12 Diese Ansicht wird vereinzelt mit dem Argument angegriffen, dass dem Investmentvertrag jenes typenbildende Element der Geschäftsbesorgung fehle, dass nämlich der Geschäftsbesorger sich jederzeit und unbedingt den Weisungen des Auftraggebers zu unterwerfen habe.13 Die Verwaltungsgesellschaft als vermeintlicher Geschäftsbesorger biete gerade keine auf die individuellen Bedürfnisse des jeweiligen Anlegers als vermeintlichen Auftraggeber zugeschnittene Dienstleistung, sondern (ähnlich einer Versicherung) ein von ihr selbst entworfenes, standardisiertes Rechtsprodukt an.14 16 Nichtsdestotrotz wird die Verwaltungsgesellschaft zur Wahrung fremder Vermögensinteressen tätig und ist ihr fremdes Vermögen – wenn auch kollektiviert – anvertraut15 worden, so dass die Grundsituation einer Geschäftsbesorgung vorliegt. Insoweit bietet es sich an, die Regelungen des BGB zum Vertragstypus der Geschäftsbesorgung heranzuziehen, soweit sich aus dem KAGB oder den Anlagebedingungen nichts Abweichendes ergibt. Da der Investmentvertrag sich in erster Linie nach den Anlagebedingungen bestimmt, die ihrerseits zahlreiche Vorgaben des KAGB umsetzen müssen, können die § 675 BGB in Bezug genommenen Vorschriften also nur subsidiäre Geltung erlangen. Zum selben Ergebnis gelangt auch die oben dargelegte Kritik an der h.M., wenn auch mit anderer Begründung.16 Freilich darf auf das subsidiäre Auftragsrecht nur dann und in dem Maß zurückge17 griffen werden, wie die Besonderheiten des Investmentvertrags und der Interessenla15

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9 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Jakovou 39. Kapitel Rn. 76. 10 Ausführlich hierzu auch: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 39 ff. 11 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 2. 12 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 4; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 6; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 14; Hellner/Steuer/Baur/Ziegler Rn. 9/269; Kümpel/ Wittig/Reiter Rn. 9.152; Lenenbach Rn. 14.94; Nietsch WM 2017 1677 (1678). 13 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 115. 14 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 115. 15 Diese „Anvertrauenssituation“ anzweifelnd, Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 115. 16 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 115.

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gen der Beteiligten dies zulassen. Insbesondere die Kollektivität der Vermögensverwaltung17 der Verwaltungsgesellschaft, die grundsätzlich nicht den Weisungen ihrer Anleger unterworfen ist, mit einem sich potentiell ständig ändernden Anlegerkreis können einem unkritischen „eins zu eins“ Rückgriff auf Regelungen des BGB zum Geschäftsbesorgungsvertrag im Wege stehen.18 Auch der Gesetzgeber lässt die Anleger der Verwaltungsgesellschaft an einigen Stellen als Kollektiv („die Anleger“), mit kollektiven Interessen, entgegentreten (vgl. etwa die Formulierungen in §§ 26 Abs. 1 und 2, 78 Abs. 1), differenziert aber zwischen diesen Interessen und denen des Investmentvermögens (vgl. etwa § 26 Abs. 2 Nr. 5). Jedenfalls fordern die Besonderheiten des Investmentverhältnisses, das zudem immer stärkeren aufsichtsrechtlichen Schranken unterworfen wird, gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 5 diese oder jene Interessen zu fördern. Diese Besonderheiten verbieten einen unkritischen Rückgriff auf Bestimmungen des BGB-Auftragsrechts. Es ist demnach in jedem Einzelfall zu prüfen, inwieweit die Interessenlage bei einer 18 kollektiven Kapitalanlage eine Anwendung der Bestimmungen des BGB-Auftragsrechts zulässt oder diese modifiziert. So wird eine Verwaltungsgesellschaft in Ermangelung spezieller Regelungen im KAGB gemäß oder entsprechend § 663 BGB grundsätzlich verpflichtet sein, einem Interessenten, der Anteile oder Aktien an einem Investmentvermögen erwerben will, unverzüglich Mitteilung zu machen, wenn keine Anteile oder Aktien mehr ausgegeben werden.19 Allerdings kann es hier zu Interessenkonflikten mit den Anlegern kommen, wenn damit zu rechnen ist, dass eine Zurückweisung des potentiellen Anlegers nahelegen würde, dass das Investmentvermögen Ausgabe und Rücknahme von Anteilen aussetze, was zu einer Rückgabewelle führen könnte, die genau die befürchteten Folgen herbeiführte.20 Ob ein solches Risiko die Anzeigepflicht gänzlich entfallen lässt, ist zweifelhaft.21 Hier wird eine Einzelfallabwägung vorzunehmen sein und als milderes Mittel z.B. eine spätere als unverzügliche Mitteilung an den Interessenten in Betracht kommen, wobei sich die Nichtausführung des Auftrags des Interessenten ohnehin nicht gänzlich wird verbergen lassen. Ein hierdurch möglicherweise ausgelöster Schadenersatzanspruch und Reputationsschaden ist abzuwägen mit der Wahrscheinlichkeit und dem Schadenspotential einer Rückgabewelle mit möglichen Liquiditätsschwierigkeiten des Investmentvermögens. Ähnlich verhält es sich mit § 666 BGB, der den Beauftragten verpflichtet, auf Verlan- 19 gen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen. Es wird im Ergebnis richtig angemerkt, dass einzelnen Anlegern keine über die investmentrechtlichen Veröffentlichungs- und Rechnungslegungspflichten hinausgehenden Informationen (bspw. zur Portfoliozusammensetzung) erteilt werden können, um diesen nicht einen Informationsvorsprung zum Nachteil anderer Anleger zu verschaffen.22 Hier würde eine Interessenabwägung zugunsten der Interessen der benachteiligten Anleger sowie eines allgemeinen Prinzips der Informationsgleichheit im Recht kollektiver Kapitalanlagen ausgehen, wie es etwa in § 30a Abs. 1 WpHG oder § 15 Abs. 5 WpPG angelegt ist, und insbesondere, wenn auch ausdrücklich nur für AIF formuliert, in § 26 Abs. 3. Es ist allerdings fraglich, ob an dieser Stelle eine solche Interessenabwägung überhaupt vorgenommen werden muss. Vielmehr wird man

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17 Den kollektiven Charakter des Investmentvertrags betonend: Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 3 ff. 18 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 15. 19 Hellner/Steuer/Baur/Ziegler Rn. 9/269. 20 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 17. 21 So aber offenbar Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 15. 22 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 17.

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die Reportingpflichten gemäß Anlagebedingungen und KAGB – zumindest im Bereich der Publikumsfonds – als abschließend betrachten müssen. Insoweit ist für einen subsidiär eingreifenden § 666 BGB kein Raum.23 Der Investmentvertrag ist geprägt durch das Treuhandverhältnis. Es handelt sich 20 um eine Verwaltungstreuhand, da die Verwaltungsgesellschaft bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ausschließlich im Interesse der Anleger handelt (vgl. § 26 Abs. 1). Da der Treuhandvertrag ohnehin unter § 675 BGB fällt, ändert sich dadurch nichts an der rechtlichen Qualifikation des Investmentvertrages24 – wenngleich mit den oben aufgezeigten Einschränkungen. 2. Zustandekommen des Investmentvertrages. Mangels Sonderbestimmungen im KAGB richtet sich der Abschluss des Investmentvertrags grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB.25 In der bloßen Bekanntgabe der Vertragsbedingungen durch die Verwaltungsgesellschaft (auch verbunden mit einer konkreten Zeichnungsmöglichkeit) wird man noch kein Angebot, sondern nur eine invitatio ad offerendum sehen können. Dies gilt ebenso für die Veröffentlichung oder Aushändigung des Verkaufsprospekts, für andere Werbemaßnahmen und erst recht für die Veröffentlichung von Ausgabe- und Rücknahmepreisen sowie Regelpublikationen. Zwar ist die Verwaltungsgesellschaft eines offenen Investmentvermögens nach dem Open-end-Prinzip grundsätzlich zur Ausgabe einer unbegrenzten Anzahl von Anteilen oder Aktien bereit, doch bedeutet das nicht, dass sie sich dazu bereits mit der Veröffentlichung ihrer Vertragsbedingungen oder ihres Prospekts gegenüber jedermann binden will. Es entspricht ersichtlich nicht der Interessenlage der Verwaltungsgesellschaft, einen Vertragsschluss im Einzelfall nicht mehr abwenden zu können. Denkbar ist etwa, dass die Verwaltungsgesellschaft durch die Aufnahme weiterer Anleger gesetzliche Vorgaben verletzte (z.B. Verkaufs- oder Vertriebsverbote) oder gegen die Interessen der gegenwärtigen Anleger und damit gegen das Interesse des Investmentvermögens verstoße (vgl. § 26 Abs. 2 Nr. 2).26 Das Angebot i.S.d. § 145 BGB zum Abschluss eines Investmentvertrages erfolgt damit 22 regelmäßig nicht durch die Verwaltungsgesellschaft, sondern durch eine entsprechende Erklärung (Zeichnung) des am Erwerb eines Anteils oder einer Aktie Interessierten (vgl. Formulierung in § 297). Davon geht offenbar auch der Gesetzgeber aus, wenn er in § 297 Abs. 9 anordnet, dass dem Erwerber eines Anteils oder einer Aktie eine Durchschrift seines „Antrags auf Vertragsabschluss“ auszuhändigen (oder eine Kaufabrechnung zu übersenden) ist. Die Zusendung der Kaufabrechnung ist regelmäßig die Annahme dieses Angebots durch die Verwaltungsgesellschaft. Ebenso wird man grundsätzlich eine (konkludente) Annahme darin sehen können, dass die Verwaltungsgesellschaft von einer vom Interessenten erteilten Einzugsermächtigung Gebrauch macht.27 Dagegen sind Angebot und Annahme sonst nicht erst in der Einzahlung bzw. Entgegennahme des Kapitals zu sehen; darin liegt vielmehr nur die Erfüllung des – rein obligatorischen – Investmentvertrages.28 Das Angebot auf Abschluss des Investmentvertrags wird durch die Verwaltungsge23 sellschaft angenommen, die gemäß § 162 Abs. 1 Vertragspartner des Anlegers ist. Dies 21

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Im Ergebnis genauso: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 19. Canaris Rn. 2362. Canaris Rn. 2358 ff. Mit weiteren Beispielen Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 21. In diesem Sinne Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 23. Canaris Rn. 2359.

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B. Tatbestand

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gilt auch dann, wenn – wie in der Praxis häufig – die Abrechnung durch die Verwahrstelle erstellt wird, denn diese übernimmt insoweit nur Hilfs- und Botenfunktionen. Auch bei Einschaltung anderer Dritter, sei es einer Bank oder einer anderen Vertriebsgesellschaft, kommt der Investmentvertrag i.d.R. unmittelbar zwischen der Verwaltungsgesellschaft und dem Anleger zustande. Der Dritte kann dabei wiederum als bloßer Bote oder in offener Stellvertretung i.S. der §§ 164 ff. BGB auftreten, also im Namen der Verwaltungsgesellschaft und auf deren Rechnung. Im letzteren Fall kann der Stellvertreter also selbst den Zeichnungsantrag annehmen und damit direkt die Verwaltungsgesellschaft binden. In jedem Fall muss der Dritte gewahr sein, dass er eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 oder 2 KWG, ggf. in Verbindung mit einer Anlageberatung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG erbringen könnte, sofern er nicht von einer Ausnahme, etwa nach § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG Gebrauch macht. 3. Pflichten der Vertragsparteien aus dem Investmentvertrag. Der Investment- 24 vertrag ist ein gegenseitiger, schuldrechtlicher Vertrag, dessen Leistungspflichten sich aus den vereinbarten Anlagebedingungen und dem Gesetz ergeben. Hauptleistungspflicht des Anlegers ist die Zahlung des Ausgabepreises, d.h. – abzüglich eines Ausgabeaufschlags – die Einzahlung in das Sondervermögen oder das Gesellschaftskapital der Investmentaktiengesellschaft. Diese Hauptleistungspflicht steht im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Pflicht der Verwaltungsgesellschaft, den Anleger bzw. Aktionär zum Mitberechtigten des Sondervermögens bzw. zum Gesellschafter der Investmentaktiengesellschaft zu machen und damit an deren Vermögen einschließlich erwirtschafteten Erträgen zu beteiligen. Dies geschieht uno actu durch die Ausgabe des Anteilscheins oder der Aktien.29 Auch dies stellt regelmäßig eine Erfüllungshandlung durch die Verwaltungsgesellschaft dar, bei der sie durch die Verwahrstelle vertreten wird.30 Weiter erwirbt der Anleger bzw. Aktionär das Recht, seine Anteile oder Aktien zurückgeben zu können (vgl. § 98 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 110 Abs. 2 Satz 2). Darüber hinaus haben die Anleger aus dem Investmentvertrag Anspruch auf Ver- 25 waltung oder „Bewirtschaftung“ ihres Sondervermögens31 bzw. des Gesellschaftsvermögens als Hauptleistungspflicht der Verwaltungsgesellschaft aus dem Investmentvertrag. Streitig ist, ob dieser Anspruch jedem Anleger als eigener Individualanspruch zusteht32 oder ob es sich nicht vielmehr um einen unteilbaren Anspruch der Anlegergemeinschaft handelt, der auch nur von dieser geltend gemacht werden kann.33 Diese Frage stellt sich gleichermaßen hinsichtlich der Erfüllungs- als auch der Sekundäransprüche und bereits im Rahmen der § 78 Abs. 1 und § 89 Abs. 1 (siehe Kommentierung dazu). Dort spricht der Gesetzgeber von Ansprüchen „der Anleger“. Aus dieser Formulierung ergibt sich nicht eindeutig, ob damit die Gesamtheit der Anleger oder auch der jeweilige einzelne Anleger gemeint ist. Gegen letztere Auslegung lässt sich einwenden, dass der Gesetzgeber dann, wenn er dem Einzelnen ein Recht zuerkennt, von „dem Anleger“ spricht (vgl. § 78 Abs. 2 Satz 2 und § 89 Abs. 2 Satz 2). Andererseits ist nicht ersichtlich, wie Ansprüche der Anlegergemeinschaft als solcher, die nicht selbst Träger von Rechten und Pflichten sein kann, zustehen können,34 geschweige denn, wie sie diese geltend machen soll. Für eine solche Konstruktion besteht an dieser Stelle kein Bedarf. Die Verwaltungs-

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Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 123. Hellner/Steuer/Baur/Ziegler Rn. 9/273. Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen § 113 Rn. 124. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 18. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 9. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 18.

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gesellschaft schuldet jedem Anleger ihre Leistungen aus dem Investmentvertrag, den sie – wenn auch gleichförmig – mit jedem Anleger abschließt und wofür ihr wiederum jeder Anleger eine Vergütung als Gegenleistung schuldet.35 Dem steht auch nicht zwingend § 93 Abs. 3 entgegen. Dort wird zwar eine persönliche Haftung des einzelnen Anlegers für Vergütungsansprüche der Verwaltungsgesellschaft ausgeschlossen, doch hindert das nicht, ihn grundsätzlich zunächst als Schuldner des Vergütungsanspruchs anzusehen, den er mit Leistung des Ausgabepreises erfüllt hat.36 Eine darüberhinausgehende Haftung des einzelnen Anlegers ist allerdings gemäß § 93 Abs. 3 Halbs. 2 ausgeschlossen. An dessen Stelle tritt die Befugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft, sich wegen ihrer Ansprüche auf Vergütung und Ersatz von Aufwendungen aus den für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger getätigten Geschäfte aus dem Sondervermögen zu befriedigen.37 Werden Anteile oder Aktien, die bereits früher ausgegeben worden sind, von einem 26 Dritten erworben, handelt es sich um einen Zweiterwerb.38 In diesem Fall vermehrt sich die Zahl der Anteile bzw. Aktien nicht. Hierzu kann es etwa bei einem Erwerb über den Freiverkehr einer Börse oder in dem Fall kommen, dass die Verwaltungsgesellschaft Anteile oder Aktien aus ihrem Eigenbestand veräußert. Hierbei wird kein neuer Investmentvertrag begründet; vielmehr handelt es sich um einen Rechtskauf gemäß § 453 BGB, auch wenn sich der Kaufvertrag auf die Anteilscheine oder Aktien als Wertpapiere bezieht.39 4. Verbindlichkeit der Anlagebedingungen für den Investmentvertrag. Der Inhalt des Investmentvertrages wird bestimmt durch die Anlagebedingungen, die nach § 162 Abs. 1 schriftlich festzuhalten sind und für die § 162 Abs. 2 einen Katalog von Mindestangaben aufstellt. Sie sind dem Anleger oder dem am Erwerb eines Anteils oder einer Aktie Interessierten zur Verfügung zu stellen. Es handelt sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Verwaltungsgesellschaft dem Anleger bei Abschluss des Investmentvertrags stellt, und damit gemäß § 305 Abs. 1 BGB um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die grundsätzlich einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB unterliegen, sofern sie wirksam in den Investmentvertrag einbezogen wurden.40 Die wirksame Einbeziehung könnte sich nunmehr allein nach § 305 BGB richten, 28 nachdem § 305a BGB nicht mehr die Bestimmung des § 23 Abs. 3 AGBG a.F. enthält, der zufolge das Rechtsverhältnis zwischen einer Kapitalanlagegesellschaft und einem Anteilinhaber auch dann den behördlich genehmigten Vertragsbedingungen unterfiel, wenn die sonst zur Geltung von AGB erforderlichen Voraussetzungen (ausdrückliche Bezugnahme oder zumindest sichtbarer Aushang am Ort des Vertragsabschlusses) nicht erfüllt waren. Das bedeutete, dass der Inhalt des Investmentvertrags zwischen dem Anleger und der Verwaltungsgesellschaft nunmehr nach den § 306 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 157, 242 BGB zu ermitteln wäre, soweit die Anlagebedingungen nicht gemäß § 305 BGB wirksam in den Vertrag einbezogen wurden oder unwirksam sind.41 Eine unbefriedigende Lösung, da es den gesetzlichen Typus des Investmentvertrags nicht gibt, soweit das 27

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35 36 37 38 39 40 41

Davon gehen offenbar auch aus: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 69. In diesem Sinne auch Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen § 113 Rn. 124. BGH 19.5.2016, WM 2016 1118 (1120). Ausführlich zum Zweiterwerb: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 28 f. Palandt/Weidenkaff § 453 Rn. 1. Nietsch WM 2017 1677 (1677); Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 20 m.w.N. Assmann/Schütze/Baur § 20 Rn. 209.

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KAGB keine konkreten Vorgaben macht, und § 306 Abs. 2 BGB insoweit zumindest teilweise ins Leere gehen könnte.42 Allerdings hatte der BGH zu Anleihebedingungen entschieden, dass auf diese § 2 29 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 305 Abs. 2 BGB) nicht anwendbar sei.43 Begründet hat er das damit, dass § 23 AGBG (nunmehr § 305a BGB) nicht abschließend und im Rechtsverkehr eine Unsicherheit bei dem Zweiterwerb von Schuldverschreibungen über die Einbeziehung der Anleihebedingungen nicht akzeptabel sei. Diese Argumente gelten für Anlagebedingungen gleichermaßen, da die Anteile oder Aktien an einem Investmentvermögen verbrieft sind und ein Zweiterwerb grundsätzlich möglich ist (etwa über die Einbeziehung in den Handel an einem Zweitmarkt). Daher ist u.E. auf die Einbeziehung von Anlagebedingungen in den Investmentvertrag § 305 Abs. 2 BGB nicht ohne weiteres anwendbar, sondern genügt eine konkludente Einbeziehungsvereinbarung, die grundsätzlich mit dem Erwerb der Anteile oder Aktien verbunden ist.44 Auch wenn die Anlagebedingungen wirksam einbezogen wurden, unterliegen sie 30 gemäß § 307 Abs. 3 BGB insoweit keiner AGB-Inhaltskontrolle, als ihr Inhalt gesetzlich vorgegeben ist.45 Soweit sie gegen zwingende Vorschriften des KAGB verstoßen, dürften sie allerdings bereits nichtig sein, ohne dass es eines Rückgriffs auf § 307 Abs. 3 BGB bedarf.46 Der Vergütungsanspruch der Verwaltungsgesellschaft unterliegt als Preisabrede 31 gemäß § 307 Abs. 3 BGB nicht der AGB-Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308 f.47 Dass die Anlagebedingungen gemäß § 163 der Genehmigung einer Behörde bedürfen, sollte die AGB-Inhaltskontrolle darüber hinaus, also jenseits der Preisvereinbarungen, allerdings nicht einschränken.48 Die Gegenansicht,49 die behördliche genehmigten AGB die Anerkennung nur aus sehr gewichtigem Grund versagen will, geht auf ein Urteil des BGH vor Geltung des AGBG zurück.50 Diese Rechtsprechung hat der BGH unter Geltung des AGBG bzw. den entsprechenden Bestimmungen im BGB nicht aufrechterhalten.51 5. Schriftform der Anlagebedingungen. Zum Schutz der Anleger und im Hinblick 32 auf die in § 163 vorgeschriebene Genehmigung der BaFin bestimmt § 162 Abs. 1, dass die Anlagebedingungen vor der Ausgabe der Anteile oder Aktien schriftlich festzulegen sind. Dies schließt nicht aus, dass im Rahmen des Genehmigungsverfahrens noch Änderungen vorgenommen werden. Sobald jedoch die Anteile bzw. Aktien ausgegeben werden, müssen die Anlagebedingungen schriftlich fixiert sein. Das dient dem Anlegerschutz und der Rechtssicherheit.52 Dieser Zweck bedingt, dass es sich bei dem Schriftformerfordernis nicht um eine rein aufsichtsrechtliche Vorgabe an die Verwaltungsgesellschaft handelt, sondern um eine Wirksamkeitsvoraussetzung für das Zustandekommen des

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42 Näher zur Inhaltskontrolle und ihren Grenzen: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 21 f. 43 BGH 28.6.2005, NJW 2005 2917 ff. 44 Vgl. BGH 28.6.2005, NJW 2005 2917 (2918); a.A. offenbar Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/SchneiderDeters § 162 Rn. 24. 45 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 12. 46 Vgl. Staudinger/Coester § 307 Rn. 19. 47 Vgl. Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 46; näher hierzu unten unter Rn. 79 f.; zur besonderen Problematik bei Pauschalgebühren siehe unten Rn. 87 f. 48 Vgl. Bamberger/Roth/Schmidt § 307 Rn. 7; insoweit zustimmend: Nietsch WM 2017 1677 (1679). 49 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 12; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 18. 50 BGH 30.4.1969, NJW 1969 1384 (1385). 51 BGH 20.1.1983, NJW 1983 1322 (1324); BGH 5.12.2006, NJW 2007 997 (998). 52 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 14.

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Anlagebedingungen

Investmentvertrags mit dem Anleger, und dass mündliche Nebenabreden nicht Bestandteil dieses Investmentvertrags werden.53 Nichtsdestotrotz stellt § 162 Abs. 1 kein Schriftformerfordernis i.S.d. § 126 BGB auf, welches eine Unterschrift von Verwaltungsgesellschaft und Anleger auf derselben Urkunde erforderte.54 II. Mindestangaben der Anlagebedingungen (Abs. 2) § 162 Abs. 2 stellt einen Katalog von Angaben auf, deren Regelungsgegenstände für den Abschluss des Investmentvertrages zwischen der Verwaltungsgesellschaft und den Anlegern von wesentlicher Bedeutung sind. Es handelt sich um eine Aufzählung allein von Mindestangaben, so dass der Prüfungsumfang der BaFin sich im Rahmen des § 163 grundsätzlich auf das Vorliegen jeder einzelner Mindestangabe beschränkt.55 Zu einer inhaltlichen Prüfung hinsichtlich Kohärenz oder Zweckmäßigkeit ist die BaFin nicht verpflichtet. Da es sich bei den Anlagebedingungen um ein Dokument handelt, das sich direkt an den Anleger richtet und aus dem sich wesentliche Grundlagen seiner Anlage ergeben, muss es nach allgemeinen Grundsätzen, wie sie für die Prospekthaftung entwickelt und an verschiedenen Stellen gesetzlich fixiert worden sind (vgl. etwa § 5 Abs. 1 WpPG), für einen durchschnittlichen Anleger verständlich formuliert sein. 34 In der Praxis teilen sich die Anlagebedingungen regelmäßig in die Allgemeinen Anlagebedingungen (AAB) und die Besonderen Anlagebedingungen (BAB) auf. So sehen es auch die Musteranlagebedingungen vor, welche der BVI mit seinen zuständigen Gremien erarbeitet und mit der BaFin abgestimmt hat. Die Musteranlagebedingungen sind unverbindlich, stellen nur eine Orientierungshilfe dar und sollen für die individuelle Nutzung genau geprüft und angepasst werden. Die Praxis orientiert sich stark an den Musteranlagebedingungen, wodurch sowohl das Genehmigungsverfahren als auch die Vergleichbarkeit der Kapitalanlagen für die Anleger erleichtert werden.56 Die Musteranlagebedingungen sind notwendigerweise weit gefasst, auch um der 35 Verwaltungsgesellschaft einen gewissen Handlungsspielraum zu lassen. Eine weitere Konkretisierung, die insbesondere vor dem Hintergrund des Anlegerschutzes wünschens- und empfehlenswert ist, geschieht in der Praxis eher über den Verkaufsprospekt, da Änderungen der Anlagebedingungen immer einer Genehmigung der BaFin bedürfen, was Zeit und Geld kostet.57 Da der Anleger seine Anlageentscheidung auch und vor allem auf die Angaben im Prospekt stützen muss, welcher dem Publikum gleichermaßen zugänglich zu machen ist, ist ein solches Vorgehen vom Standpunkt des Anlegerschutzes nicht zu beanstanden, solange es nicht zu Widersprüchen zwischen Angaben in den Anlagebedingungen und im Prospekt kommt. Dies könnte ohnehin Prospekthaftungsansprüche nach sich ziehen. Bei Investmentaktiengesellschaften können sich die Regelungen der AAB auch in 36 der Satzung finden. Wenn die BAB von den AAB abweichen, sind die BAB als conditiones speciales maßgeblich. 33

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1. Anlagegrundsätze, Techniken und Instrumente der Verwaltung des Investmentvermögens, Leverage (Nr. 1). Die in § 162 Abs. 2 Nr. 1, 1. Satzteil verlangten Angaben werden als Anlagegrundsätze bezeichnet. Diese Grundsätze dienen einerseits dazu,

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 19. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 19. Siehe Kommentierung unter § 163 Rn. 20. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 25. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 42.

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die Anleger über die geplante Anlagepolitik schwerpunktmäßig zu informieren; u.U. auch in der Weise, dass ein eher weiter Rahmen gesetzt wird, den erst die Verwaltungsgesellschaft ausfüllt. Der Grund hierfür besteht darin, dass sich die Verwaltungsgesellschaft ihre Flexibilität bei Anlageentscheidungen für die Zukunft bewahren will und spätere Anpassungen bzw. Änderungen einer Genehmigung der BaFin bedürften.58 Weiter als für den jeweiligen Fondstyp vorgeschrieben darf der Rahmen freilich nicht gezogen werden. In der Praxis sagen die AAB in der Regel allgemein aus, dass nur solche Vermögensgegenstände erworben werden sollen, die Ertrag und/oder Wachstum erwarten lassen und verweisen ansonsten auf die BAB, die das Anlagekonzept hinsichtlich der erwerbbaren Vermögensgegenstände konkretisieren.59 § 162 Abs. 2 Nr. 1 verlangt die Angabe der Grundsätze, nach denen die Auswahl der zu beschaffenden Vermögensgegenstände erfolgt, insbesondere, welche Vermögensgegenstände in welchem Umfang erworben werden dürfen. Hier zwischen Auswahlgrundsätzen und Anlagegrundsätzen zu differenzieren, ist allerdings wenig hilfreich. Indem die Verwaltungsgesellschaft ihre Auswahlgrundsätze darlegt, legt sie offen, wie und worin sie Anlagen tätigt. Damit konkretisiert sie auch ihre Anlageziele und Anlagepolitik, die sie im Verkaufsprospekt angeben muss (vgl. § 165 Abs. 2 Nr. 2). Letztlich konkretisiert die Verwaltungsgesellschaft an dieser Stelle, mit welchen Mitteln sie das allgemeine Anlageziel der Erreichung von Ertrag und/oder Wachstum erreichen möchte und beschränkt in eins damit diese Mittel.60 Dementsprechend ist die Art der erwerbbaren Vermögensgegenstände anzugeben. Insoweit ergibt sich der allgemeine Rahmen bereits aus dem Typus des Investmentvermögens, für die das KAGB jeweils vorgibt, welche Vermögensgegenstände es erwerben darf. Die Anlagegrundätze geben der Verwaltungsgesellschaft damit Gelegenheit, den Kreis der zum jeweiligen Investmentvermögen erwerbbaren Vermögensgegenstände weiter zu konkretisieren und so zugleich zu begrenzen. In der Praxis wird von dieser Gelegenheit allerdings nur zurückhaltend Gebrauch gemacht, da sich die Verwaltungsgesellschaft ihren Handlungsspielraum und ihre zukünftige Flexibilität nicht ohne Not beschneiden will, mit der Folge, für spätere Änderungen ihres Anlagespektrums eine Genehmigung der BaFin zu bedürfen (dazu bereits oben).61 Grundsätzlich ist es ausreichend, die Vermögensgegenstände, unter Bezugnahme auf die jeweilige gesetzliche Bestimmung, mit der vom Gesetz gewählten Bezeichnung aufzuführen. So ist es für ein OGAW ausreichend, bei den Vermögensgegenständen allgemein von „Wertpapieren gemäß § 193 KAGB“ zu sprechen. In der Praxis muss der Anleger zum Verständnis hier aber nicht in das Gesetz blicken, da die gesetzlichen Anforderungen oder Eingrenzungen der erwerbbaren Vermögensgegenstände regelmäßig in den AAB wiedergegeben sind. Will sich die Verwaltungsgesellschaft bereits in den Anlagebedingungen darüber hinaus hinsichtlich der erwerbbaren Vermögensgegenstände einschränken, kann sie positiv angeben, welche Unterart von Vermögensgegenständen sie ausschließlich erwerben oder negativ, welche sie ausschließen will. Eine solche Einschränkung wird sich, wenn überhaupt, in den BAB finden. Ansonsten ist eine weitere Eingrenzung, beispielsweise nach Wertpapiergattungen und Anlageregionen oder Branchen nicht notwendig.62

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58 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 42. 59 Hellner/Steuer/Baur/Ziegler Rn. 9/340 f. 60 Ähnlich wie hier: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 77. 61 S. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 80. 62 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 81; a.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 34.

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Insoweit reicht es aus, wenn eine weitere Konkretisierung erst im Verkaufsprospekt erfolgt. Dies gilt grundsätzlich auch für Anlagegrenzen. Zwar verlangt § 162 Abs. 2 Nr. 1, 42 dass in den Anlagebedingungen angegeben wird, in welchem Umfang die jeweiligen Vermögensgegenstände erworben werden dürfen. Jedoch reicht es auch hier grundsätzlich aus, die gesetzlichen Anlagegrenzen wiederzugeben.63 Diese konkretisieren für den jeweiligen Fondstyp den Grundsatz der Risikomischung und stellen daher in der Regel Höchstgrenzen dar.64 Zur Sicherstellung einer Mindestliquidität finden sich jedoch auch entsprechende Mindestgrenzen (vgl. etwa § 253 Abs. 1 Satz 2). Diese gesetzlichen Anlagegrenzen haben bisher i.V.m. der Angabe der gesetzlichen Fondskategorie dazu ausgereicht, die Beschränkungen der Anlagerisiken und den Grundsatz der Risikomischung hinreichend zu konkretisieren.65 Allerdings hat das KAGB die gesetzlichen Fondskategorien teilweise aufgehoben und den Kreis erwerbbarer Vermögensgegenstände erweitert. Um dem Anleger trotzdem weiterhin eine hinreichende Orientierung zur Unterscheidung der angebotenen Investmentvermögen zu geben, hat die BaFin auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 die Fondskategorien-Richtlinie erlassen,66 die bei der Gestaltung der Anlagebedingungen zu berücksichtigen ist. So setzt gemäß Art. 2 Abs. 1 Fondskategorien-Richtlinie die Verwendung einer Fondskategorie (z.B. Aktienfonds, Equity Fonds, Rentenfonds, Bond Funds, Immobilienfonds, Private-Equity Fonds) oder einer ihrer begrifflichen Bestandteile (z.B. Renten, Bonds, Aktien, Immobilien, Private Equity) bei der Namensgebung oder im Vertrieb voraus, dass bereits nach den Anlagebedingungen mindestens 51 Prozent des Wertes des Investmentvermögens in den jeweiligen Vermögensgegenständen angelegt sein muss, wobei Derivate auf die jeweiligen Vermögensgegenstände nicht (positiv) angerechnet werden, jedoch die Namensgebung „aushebeln“ können.67 Die Namensgebung oder die Verwendung der Fondskategorie „Dachfonds“ im Ver43 trieb setzen gemäß Art. 3 Nr. 1 Fondskategorie-Richtlinie wiederum voraus, dass bereits nach den Anlagebedingungen mindestens 51 Prozent des Investmentvermögens in Zielfonds angelegt sein müssen. Ein OGAW und jene Fondstypen, die auf die entsprechende Vorschrift verweisen, darf in bestimmte, in § 196 Abs. 1 Satz 3 abschließend aufgezählte Arten von Zielfonds nur investieren, wenn bereits in der für diese geltenden Anlagebedingungen oder geltende Satzung wiederum höchstens 10 Prozent des Wertes ihres Vermögens in Anteile an weiteren Zielfonds angelegt werden darf. 44 Sofern das KAGB bestimmte Bedingungen oder Anlagegrenzen für erwerbbare Zielfonds aufstellt, sind diese in den Anlagebedingungen wiederzugeben (vgl. etwa § 8 AAB).68 Inwieweit darüber hinaus gemäß § 162 Abs. 2 Nr. 1 in den Anlagebedingungen oder der Satzung eines Investmentvermögens Angaben zu der Art der Investmentvermögen, deren Anteile oder Aktien für jenes Investmentvermögen erworben werden dürfen, gemacht werden müssen, ist unklar. Zumindest muss die nach dem KAGB definierte Art der erwerbbaren Zielfonds (z.B. inländische oder EU-Sondervermögen, ausländische AIF etc.) angegeben werden.69

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63 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 88. 64 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 52. 65 So im Ergebnis offenbar auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 52. 66 Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Absatz 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien vom 22. Juli 2013 (http://www.bafin. de/SharedDocs/Aufsichtsrecht/DE/Richtlinie/rl_130722_fondskategorien.html). 67 Vgl. Art. 2 Abs. 3 Fondskategorien-Richtlinie. 68 Vgl. ähnliche Regelung für Gemischte Investmentvermögen in § 219 Abs. 2. 69 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 44.

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Fraglich ist, ob eine weitere Einschränkung in den Anlagebedingungen hinsichtlich 45 der Fondskategorie i.S.d. Fondskategorien-Richtlinie notwendig ist.70 Der Schutzgedanke hinter der Fondskategorien-Richtlinie, nämlich dem Anleger eine Orientierung zur Unterscheidung der angebotenen Investmentvermögen zu ermöglichen, trifft auch auf dieser Ebene zu, so dass eine Festlegung hinsichtlich der Fondskategorien in den Anlagebedingungen aus Anlegerschutzgesichtspunkten zumindest empfehlenswert ist. Andererseits rechnet die Fondskategorien-Richtlinie solche Zielfonds nicht auf die 51 Prozent-Quote ihres Art. 2 an und sieht sie damit nicht als prägend für die jeweilige Fondskategorie an.71 So fallen zwar Direktinvestments in Aktien in die Quote, nicht jedoch Investments in Aktienfonds. Anders ist das etwa bei „Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur“ gemäß Art. 3 Nr. 3 Fondskategorien-Richtlinie, die insofern auch Anteile an Investmentvermögen berücksichtigt, die ihrerseits die Kriterien für Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur erfüllen. Diese erwerbbaren Zielfonds sind in den Anlagebedingungen auch so zu spezifizieren. Davon abgesehen ist aber nicht von einer allgemeinen Pflicht zur Kategorisierung von Zielfonds nach Fondskategorien-Richtlinie auszugehen. Dies auch deshalb, weil die Fondskategorien-Richtlinie grundsätzlich nur für inländische Publikumsinvestmentvermögen gilt, so dass auch nur solche Zielfonds sicher kategorisiert werden können. In den Anlagebedingungen ist anzugeben, in welchem Umfang und mit welchem 46 Zweck Geschäfte mit Derivaten getätigt werden dürfen. Wiederum müssen die Anlagebedingungen jedenfalls die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erwerbbarkeit von Derivaten widerspiegeln. Derivate können zum Zweck der Absicherung (Hedging) oder als Teil der Anlagestrategie (effiziente Portfoliosteuerung oder Erzielung von Zusatzerträgen) eingesetzt werden.72 Soweit keine gesetzlichen Einschränkungen einschlägig sind (z.B. § 225 Abs. 2 Satz 2), können in den Anlagebedingungen diese sämtlichen Zwecke angegeben werden. Gemäß § 2 Abs. 1 DerivateV darf der Einsatz von Derivaten nicht zu einer Verände- 47 rung des nach dem KAGB und den jeweiligen Analagebedingungen zulässigen sowie des im Verkaufsprospekt und den wesentlichen Anlegerinformationen beschriebenen Anlagecharakters des Sondervermögens führen. Der Einsatz von Derivaten darf dem in den Verkaufsunterlagen beschriebenem Risikoprofil des Investmentvermögens nicht wesentliche zusätzliche Risiken hinzufügen. Das bedeutet (mit Ausnahme der „Sonstigen Investmentvermögen“ nach § 220), dass nur Derivate mit einem Underlying erworben werden dürfen, die dem Charakter oder dem Risikoprofil des Investmentvermögens entsprechen.73 So bestimmt § 197 Abs. 1 für den inländischen OGAW, dass dieser zu Investmentzwecken nur in Derivate investieren darf, die von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Investmentanteilen gemäß § 196, Finanzindizes im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Richtlinie 2007/16/EG, Zinssätzen, Wechselkursen oder Währungen, in die der inländische OGAW nach seinen Anlagebedingungen investieren darf, abgeleitet sind. Bezogen auf Absicherungsgeschäfte bedeutet das aber nicht, dass eine Deckungsgleichheit zwischen Underlying des Derivats und dem abzusichernden Vermögensgegenstand bestehen muss.74 In jedem Fall darf der Einsatz von Derivaten nicht dazu führen, dass das

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70 So Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 85; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 41. 71 Das gilt freilich nicht für die Dachfonds, die gerade durch die Zielfonds geprägt werden; bei ihnen müssen, soweit wie möglich, die Zielfonds gemäß Fondskategorien-Richtlinie kategorisiert werden. 72 Vgl. § 165 Abs. 4. 73 Siehe § 2 Abs. 2 DerivateV. 74 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 86.

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Anlage- und Risikoprofil eines Investmentvermögens nicht mehr der Fondskategorie entspricht, in deren Vermögensgegenstände es mehrheitlich investiert ist.75 Dieser Fall kann bei dem Einsatz von Derivaten auch durch ihre Hebelwirkung eintreten. Was den Umfang der Derivategeschäfte anbelangt, ergibt sich aus § 197 Abs. 2 i.V.m. §§ 15 f. DerivateV (einfacher Ansatz) bzw. §§ 7 f. (qualifizierter Ansatz) eine Obergrenze, die in die Anlagebedingungen aufzunehmen ist. Eine Festlegung auf den einfachen oder den qualifizierten Ansatz muss nicht bereits in den Anlagebedingungen vorgenommen werden. Vielmehr wählt die Verwaltungsgesellschaft den geeigneten Ansatz gemäß § 5 Abs. 2 DerivateV, vorbehaltlich § 5 Abs. 3 DerivateV, in eigener Verantwortung aus. Ein Wechsel vom einfachen zum qualifizierten Ansatz muss jederzeit möglich und sollte daher in den Anlagebedingungen vorbehalten sein.76 Ob auch eine qualitative Eingrenzung des Umfangs der Derivategeschäfte in dem Sinne vorzunehmen ist, dass die Anlagebedingungen die Art der erwerbbaren Derivate nach ihren Grundformen angeben müssen, ist umstritten.77 In der Praxis stellt sich dieses Problem kaum, da die AAB in der Regel die entsprechenden Arten der erwerbbaren Derivate aufzählen, wobei Einschränkungen in den BAB vorgenommen werden können. In der Praxis geschieht auch dies (wenn überhaupt) regelmäßig und zulässigerweise erst im Verkaufsprospekt. In den Anlagebedingungen ist anzugeben, welcher Anteil des Investmentvermögens in Bankguthaben gehalten wird. Sofern eine Grenze für die Anlage in Bankguthaben vorgesehen ist, ist diese in den Anlagebedingungen zu nennen. In den Anlagebedingungen sind die die Vorgaben des § 195 (maximale Laufzeit von zwölf Monaten, Sperrkonto, Sitz des Kreditinstituts) sowie des § 206 Abs. 4 (Anlagegrenze von 20 Prozent bei demselben Kreditinstitut) wiederzugeben. Außerdem kann eine Öffnungsklausel eingeführt werden, dass Bankguthaben auch auf Fremdwährung lauten können. Auch hinsichtlich der Währungen können Einschränkungen etwa in den BAB vorgenommen werden. In den Anlagebedingungen ist anzugeben, welcher Anteil des Investmentvermögens in Geldmarktinstrumenten gehalten wird. Wiederum kann die Verwaltungsgesellschaft den Rahmen einschränken, den § 194 eröffnet. Soll das Investmentvermögen als „Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur“ benannt oder als solches vertrieben werden, sind die qualitativen und quantitativen Vorgaben für Short-Term Money Market Funds einzuhalten und in den Anlagebedingungen abzubilden, wie sie von den „CESR’s Guidelines on a common definition of European money market funds“78 vorgegeben werden. Diese sehen Einschränkungen hinsichtlich der erwerbbaren Vermögensgegenstände sowie über § 194 hinausgehende Anforderungen an erwerbbare Geldmarktinstrumente vor. Diese müssen insbesondere von der Verwaltungsgesellschaft als Geldmarktinstrumente von hoher Qualität eingestuft worden sein. Das setzt neben einem internen Evaluationsprozess voraus, dass sich externe Ratings – soweit vorhanden – ausschließlich in den zwei höchsten verfügbaren Ratingstufen bewegen. Es bestehen gewisse Erleichterungen hinsichtlich des Ratings (mindestens „investment grade“) und Restlaufzeit der Geldmarktinstrumente, wenn es sich um einen einfachen „Geldmarktfonds“ (Money Market Fund) handelt.79

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75 Vgl. Art. 2 Abs. 3 Fondskategorien-Richtlinie. 76 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 86. 77 Bejahend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 87; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann § 43 Rn. 42; verneinend Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 45. 78 Ref. CESR/10-049; siehe auch Art. 3 Nr. 3 Fondskategorien-Richtlinie. 79 Art. 3 Nr. 4 Fondskategorien-Richtlinie.

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Als weiterer Grundsatz für die Auswahl von zu beschaffenden Vermögensgegen- 52 ständen sind Emittentengrenzen in den Anlagebedingungen aufzuführen. Hier setzt das KAGB wiederum – aus Gründen der Risikostreuung – bestimmte Höchstgrenzen für bestimmte Emittenten oder Gruppen von Emittenten fest, die insbesondere Wertpapiere und Geldmarktinstrumente bestreffen.80 Will die Verwaltungsgesellschaft die 10 ProzentGrenze des § 206 Abs. 1 oder die 35 Prozent-Grenze des § 206 Abs. 2 nutzen, muss sie dies in den Anlagebedingungen jeweils ausdrücklich vorsehen.81 Die Anlagebedingungen können weitere Beschränkungen auf bestimmte Emittenten oder Gruppen von Emittenten vorsehen.82 Die Anlagebedingungen müssen die Techniken und Instrumente angeben, von de- 53 nen bei der Verwaltung des Investmentvermögens Gebrauch gemacht werden kann. Diese Techniken und Instrumente umfassen Maßnahmen zur Risikosenkung sowie solche zur Kostensenkung und zur Generierung von zusätzlichen Erträgen.83 Das betrifft vor allem ein effektives Risikomanagementsystem, wie es etwa § 28 Abs. 1 Nr. 1 fordert. Solche Maßnahmen können etwa im Einsatz von Derivaten bestehen, die sowohl zur Risikosteuerung (Hedging) als auch zur Erzielung von zusätzlichen Erträgen genutzt werden können. Dabei sind die Vorgaben der DerivateV zu beachten, insbesondere zum Risikomanagement.84 Die Anlagebedingungen müssen den Einsatz von Derivaten als Techniken oder Instrumente zulassen, soll von ihnen bei der Verwaltung des Investmentvermögens Gebrauch gemacht werden. Das gilt ebenso für Wertpapierdarlehensgeschäfte und Pensionsgeschäfte, die ebenfalls dazu dienen können, Zusatzerträge zu erzielen. Die Anlagebedingungen müssen Angaben über die Zulässigkeit von Kreditauf- 54 nahmen für Rechnung des Investmentvermögens enthalten. Kreditaufnahmen können erheblichen Einfluss auf die das Risiko der Fondsanlage haben, indem sie den Investitionsgrad des Investmentvermögens erhöhen und damit Chancen wie Risiken hebeln und ein zusätzliches Liquiditätsrisiko schaffen können, wenn etwa Kredite fällig werden, ohne dass der Fonds genügend liquide Mittel bereithält.85 Nach § 199 darf die Verwaltungsgesellschaft für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger eines inländischen OGAW kurzfristige Kredite nur bis zur Höhe von 10 Prozent des Wertes des Investmentvermögens und nur aufnehmen, wenn die Bedingungen der Kreditaufnahme marktüblich sind und dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist. Das gilt gemäß § 218 gleichermaßen für Gemischte Sondervermögen. Unter denselben Bedingungen darf die Verwaltungsgesellschaft eines Sonstigen Sondervermögen gemäß § 221 Abs. 6 Kredite bis zur Höhe von 20 Prozent dessen Wertes aufnehmen. Für Immobilien-Sondervermögen steckt § 254 den Rahmen weiter. Auch diesen müssen die Anlagebedingungen reflektieren, wenn und soweit er genutzt werden soll. Es bleibt der Verwaltungsgesellschaft also wiederum vorbehalten, im gesetzlich gesteckten Rahmen weitere Einschränkungen in den Vertragsbedingungen vorzunehmen, etwa hinsichtlich Umfang, Laufzeit oder Zweck der Kreditaufnahme.86 2. Wertpapierindex-Investmentvermögen (Nr. 2). Wenn die Auswahl der für das 55 Investmentvermögen zu erwerbenden Wertpapiere darauf gerichtet ist, einen Wertpa-

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Vgl. § 206. In der Praxis geschieht dies in den BAB i.V.m. einer Öffnungsklausel in den AAB. In der Praxis werden diese Beschränkungen in den BAB vorgenommen. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 47. Vgl. §§ 1, 13 DerivateV. Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 55. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 94.

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pierindex im Sinne von § 209 nachzubilden (Wertpapierindex-OGWA), müssen die Anlagebedingungen angeben, welcher Wertpapierindex nachgebildet werden soll, und dass die in § 206 genannten Grenzen überschritten werden dürfen. 3. Treuhand- oder Miteigentumslösung (Nr. 3). Nach § 162 Abs. 2 Nr. 3 muss in den Anlagebedingungen angegeben werden, ob die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände im Eigentum der Verwaltungsgesellschaft (Treuhandlösung) oder im Miteigentum der Anleger (Miteigentumslösung) stehen. Entsprechend formulieren die Anlagebedingungen, dass die Anleger in Höhe ihrer 57 Anteile an den Vermögensgegenständen des Sondervermögens als Gläubiger nach Bruchteilen bzw. als Miteigentümer nach Bruchteilen beteiligt sind. Eine entsprechende Verpflichtung zur Wahl zwischen beiden Alternativen und damit zur Angabe in den Anlagebedingungen ergibt sich bereits aus § 92 Abs. 1 Satz 1. Diese Pflichtangabe ist auf Sondervermögen beschränkt. Bei den Investmentaktiengesellschaften stellt sich diese Frage nicht, da die Vermögensgegenstände zum Gesellschaftsvermögen der Investmentaktiengesellschaft gehören. Für Immobilien-Sondervermögen gibt § 245 zwingend die Treuhandlösung vor. Auch wenn von daher der Verwaltungsgesellschaft keine Wahlmöglichkeit zukommt, sollte die Treuhandlösung auch hier in den Anlagebedingungen angegeben werden.

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4. Rücknahme oder Umtausch von Anteilen oder Aktien; Rücknahmeaussetzung (Nr. 4). Nach § 162 Abs. 2 Nr. 4 müssen die Anlagebedingungen Angaben darüber enthalten, unter welchen Voraussetzungen, zu welchen Bedingungen und bei welchen Stellen die Anleger die Rücknahme, gegebenenfalls den Umtausch der Anteile oder Aktien von der Verwaltungsgesellschaft verlangen können, sowie über die Voraussetzungen, unter denen die Rücknahme und gegebenenfalls der Umtausch der Anteile oder Aktien ausgesetzt werden kann. 59 Die Anlagebedingungen müssen Auskunft darüber geben, dass und wie oft (jederzeit oder unter Beachtung von Rückgabefristen oder Rückgabeterminen) die Anleger eine Rücknahme ihrer Anteile oder Aktien von der Verwaltungsgesellschaft verlangen können. Auch wenn, zumindest bei OGAW gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 zwingend vorgegeben, die Verwahrstelle für Ausgabe und Rücknahme zuständig ist, ist Anspruchsgegner des Anlegers die Verwaltungsgesellschaft.87 Zu den Bedingungen der Rücknahme gehören die Art und Weise der Bewertung der Vermögensgegenstände des Investmentvermögens, der darauf aufbauenden Berechnung des Rücknahmepreises und der Häufigkeit seiner Ermittlung sowie die Bestimmung des Abrechnungsstichtages. Wird ein Rücknahmeabschlag gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 8 festgesetzt, so hat dies in den Anlagebedingungen zu geschehen.88 In der Praxis enthalten die AAB hierfür regelmäßig eine Öffnungsklausel, während die BAB das Ob und die Höhe des Rücknahmeabschlags regeln. Weiter erteilen sie Auskunft darüber, ob der Rücknahmeabschlag der Verwaltungsgesellschaft oder dem Investmentvermögen zusteht. Die Anlagebedingungen müssen die Anleger darüber informieren, ob und unter 60 welchen Voraussetzungen die Rücknahme von Anteilen oder Aktien ausgesetzt werden kann (vgl. § 98 Abs. 2, für Investmentaktiengesellschaften i.V.m. § 116 Abs. 2 Satz 6). Spätestens seit den Erfahrungen in der Finanzkrise, während der es zu massenhaften Rückgabeverlangen von Anlegern bei illiquiden Märkten kam, sehen Anlage58

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87 Näher hierzu: Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 17 f. 88 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 59 weisen zurecht darauf hin, dass das Rückgaberecht des Anlegers nicht durch sehr hohe Rückgabeabschläge unterminiert werden darf.

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bedingungen geradezu standardmäßig die Möglichkeit der Rücknahmeaussetzung vor.89 5. Rechnungslegung (Nr. 5). Die Anlagebedingungen müssen angeben, in welcher 61 Weise und zu welchen Stichtagen der Jahresbericht und der Halbjahresbericht über die Entwicklung des Investmentvermögens und seine Zusammensetzung erstellt und dem Publikum zugänglich gemacht werden. In der Praxis wiederholen die Anlagebedingungen in der Regel nur die gesetzlichen 62 Fristen für die Bekanntmachung des Jahres- und des Halbjahresberichts sowie der Ertrags- und Aufwandsrechnung. Es handelt sich hierbei um gesetzliche Mindestanforderungen, so dass es der Verwaltungsgesellschaft unbenommen bleibt, ein darüber hinausgehendes Investorenreporting vorzusehen.90 Hierzu wird sich die Verwaltungsgesellschaft jedoch regelmäßig nicht in den Anlagebedingungen verpflichten. In jedem Fall muss sie auch bei dem freiwilligen Reporting den Gleichbehandlungsgrundsatz für ihre Anleger beachten.91 Weiter müssen die Anlagebedingungen Angaben dazu machen, wo die Berichte erhältlich sind und wo sie bekannt gemacht werden. 6. Ertragsverwendung (Nr. 6). Die Anlagebedingungen müssen angeben, ob Er- 63 träge des Investmentvermögens auszuschütten oder wieder anzulegen sind und ob auf Erträge entfallende Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteile oder Aktien zur Ausschüttung herangezogen werden können (Ertragsausgleichsverfahren), sowie ob die Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen vorgesehen ist. Die grundsätzliche Entscheidung, ob Erträge – soweit sie nicht Kostendeckung ver- 64 wendet werden – ausgeschüttet oder wiederanlegt (thesauriert) werden, muss die Verwaltungsgesellschaft in den Anlagebedingungen treffen. Die Verwaltungsgesellschaft kann sich insoweit kein freies Ermessen vorbehalten.92 Auch wenn das Investmentvermögen als ein ausschüttendes aufgelegt wird, kann sich die Verwaltungsgesellschaft allerdings in den Anlagebedingungen vorbehalten, einen bestimmten Anteil nicht auszuschütten, sondern in das nächste Geschäftsjahr vorzutragen. In der Praxis sehen die Anlagebedingungen einen maximalen Anteil vor, der auf das gesamte Investmentvermögen bezogen wird, bis zu welchem Erträge vorgetragen werden dürfen. Die Verwaltungsgesellschaft kann sich in den Anlagebedingungen vorbehalten, im Interesse der Substanzerhaltung Erträge wiederanzulegen. Das muss aber die Ausnahme bleiben – ein stillschweigender Wechsel auf eine Thesaurierung darf nicht stattfinden. Die Anlagebedingungen machen zudem Angaben dazu, wie häufig und innerhalb welcher Fristen die Ausschüttungen vorgenommen werden. Für Immobilien-Sondervermögen ist § 252 zu beachten. Weiter müssen die Anlagebedingungen angeben, ob von einem Ertragsausgleichs- 65 verfahren Gebrauch gemacht wird oder nicht. Die Praxis beschränkt sich häufig auf diese Angabe, ohne weiter darzulegen, was ein Ertragsausgleichsverfahren ist.93 Nach der Legaldefinition handelt es sich hierbei um ein Verfahren, durch das ein auf Erträge entfallender Teil des Ausgabepreises für ausgegebene Anteile oder Aktien zur Ausschüttung herangezogen werden kann. Hintergrund ist, dass die periodisch anfallenden Ausschüt-

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89 In diesem Sinn auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 18. 90 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 55. 91 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 102; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 55. 92 Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 20. 93 Dies soll hinreichend sein, vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 107.

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tungen allen Anteilsinhabern gleichermaßen zustehen, unabhängig davon, wann im jeweiligen Geschäftsjahr sie ihren Anteil erworben haben, d.h. wie lange sie ihr Kapital dem Investmentvermögen überlassen haben. Um hierfür einen Ausgleich zu schaffen, buchen Verwaltungsgesellschaften im Ertragsausgleichsverfahren bei der Ausgabe neuer Anteile, je nach Zeitpunkt der Ausgabe, einen Teil des Ausgabepreises auf ein Ertragsausgleichskonto anstatt ihn zu investieren. Dieses Ertragsausgleichskonto wird dann dazu herangezogen, bei unterjährigen Anteilsrücknahmen einen anteiligen Ausgleich dafür zu zahlen, dass die ausscheidenden Anleger nicht an der nächsten Ausschüttung partizipieren können (sogenannter negativer Ertragsausgleich). Auch wenn keine Pflicht zur Anwendung des Ertragsausgleichsverfahren besteht,94 so ist es in der Praxis doch die Regel. In den Anlagebedingungen muss die Verwaltungsgesellschaft zudem angeben, ob 66 sie neben den laufenden Erträgen aus Dividenden und Zinsen ihrer Vermögensgegenstände auch (außerordentliche) Gewinne aus der Veräußerung von Vermögensgegenständen ausschüttet. Nach zutreffender Ansicht kann die Verwaltungsgesellschaft an dieser Stelle eine von jener zu den (regelmäßigen) Erträgen abweichende Behandlung vorsehen.95 7. Abwicklung von Laufzeitfonds (Nr. 7). Die Anlagebedingungen eines Investmentvermögens, das nur für eine begrenzte Dauer gebildet wird (Laufzeitfonds), müssen Angaben darüber enthalten, wann und in welcher Weise es abgewickelt und an die Anleger verteilt wird. Auch offene Fonds 96 können grundsätzlich als Laufzeitfonds aufgelegt werden 68 (nicht so Immobilien-Sondervermögen, § 230 Abs. 2). In den Anlagebedingungen von Laufzeitfonds ist ihre Laufzeit anzugeben, nach deren Ablauf sie abgewickelt werden. Im Rahmen der Abwicklung liquidiert die Verwaltungsgesellschaft die Vermögensgegenstände des Investmentvermögens, einschließlich der Einziehung offener Forderungen, und kehrt den Erlös, nach Begleichung sämtlicher Verbindlichkeiten, an die Anleger aus.97 Eine Sachauskehr ist nicht möglich.98 Aus Gründen der Transparenz sollten die Anlagebedingungen der Laufzeitfonds auch Angaben dazu machen, von welchem Zeitpunkt an – der vor dem Laufzeitende liegt – die Verwaltungsgesellschaft berechtigt sein soll, Vermögensgegenstände des Investmentvermögens mit Blick auf die Liquidation (also ohne den Erlös zu reinvestieren) zu veräußern.99 67

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8. Bildung von Teilfonds und Errechnung des Wertes ihrer Anteile oder Aktien (Nr. 8). § 162 Abs. 2 Nr. 8 verlangt Angaben dazu, ob das Investmentvermögen verschiedene Teilinvestmentvermögen umfasst, unter welchen Voraussetzungen Anteile oder Aktien an verschiedenen Teilinvestmentvermögen ausgegeben werden, nach welchen Grundsätzen die Teilinvestmentvermögen gebildet und welche Ausstattungsmerkmale ihnen gemäß § 96 Abs. 2 Satz 1 zugeordnet werden sowie das Verfahren gemäß § 96 Abs. 3 Satz 5 in Verbindung mit Abs. 4 oder § 117 Abs. 9 für die Errechnung des Wertes der Anteile oder Aktien der Teilinvestmentvermögen.

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94 Darauf weisen zu Recht hin: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 62. 95 So etwa Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 61. 96 Das gilt auch für Investmentaktiengesellschaften: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 63. 97 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 109. 98 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 60. 99 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 110.

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In § 162 Abs. 2 Nr. 8 gehen der alte § 43 Abs. 4 Nr. 8 InvG sowie § 43 Abs. 4 Nr. 9 InvG 70 auf, soweit dieser Teilfonds betrifft. Teilfonds entstehen bei Umbrella-Konstruktionen nach § 96 als Teilinvestmentvermögen oder nach § 117 als Teilgesellschaftsvermögen. Die einzelnen Teilfonds können sich u.a. hinsichtlich erwerbbarer Vermögensgegenstände, Anlagepolitik, Ertragsverwendung, der Fondswährung unterscheiden. Diese Unterscheidungsmerkmale sind in den Anlagebedingungen anzugeben. Für jeden Teilfonds sind eigene Anlagebedingungen zu erstellen. 9. Anteilsklassen (Nr. 9). Die Anlagebedingungen haben anzugeben, ob und unter 71 welchen Voraussetzungen Anteile oder Aktien mit unterschiedlichen Ausstattungsmerkmalen ausgegeben werden. Sie müssen weiter das Verfahren gemäß § 96 Abs. 1 Satz 4 in Verbindung mit Abs. 4 Satz 1 für die Errechnung des Wertes der Anteile oder Aktien jeder Anteil- oder Aktienklasse angeben. Die Anteile an einem Sondervermögen können gemäß § 96 Abs. 1 nach verschiede- 72 nen Ausgestaltungsmerkmalen, insbesondere hinsichtlich der Ertragsverwendung, des Ausgabeaufschlags, des Rücknahmeabschlags, der Währung des Anteilswertes, der Verwaltungsvergütung, der Mindestanlagesumme oder einer Kombination dieser Merkmale in unterschiedliche Anteilsklassen unterteilt werden. Anteile einer Anteilsklasse haben die gleichen Ausgestaltungsmerkmale. Dabei reicht es aus, wenn die Voraussetzungen für die Bildung von Anteilsklassen dargelegt und die einzelnen Ausgestaltungsmerkmale dem Verkaufsprospekt überlassen werden. 100 Wenn Anteilsklassen gebildet werden, handelt es sich immer noch um Anteile an demselben Investmentvermögen und bilden diese nicht jeweils eigene (Teil-)Investmentvermögen.101 10. Zusammenlegung von Investmentvermögen (Nr. 10). Die Anlagebedingun- 73 gen müssen angeben, ob und unter welchen Voraussetzungen das Investmentvermögen in ein anderes Investmentvermögen aufgenommen werden darf und ob und unter welchen Voraussetzungen ein anderes Investmentvermögen aufgenommen werden darf. Detaillierte Regelungen zur Verschmelzung von Investmentvermögen, insbesondere 74 zu Voraussetzungen und Informationspflichten gegenüber den Anlegern enthalten die §§ 181 bis 191. 11. Vergütungen und Aufwendungserstattungen (Nr. 11). § 162 Abs. 2 Nr. 11 findet 75 seine Vorgängerbestimmung in § 41 Abs. 1 Satz 1 InvG und verlangt in den Anlagebedingungen Angaben dazu, nach welcher Methode, in welcher Höhe und auf Grund welcher Berechnung die Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Investmentvermögen an die Verwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle und Dritte zu leisten sind. Wie oben bereits ausgeführt, steht der Verwaltungsgesellschaft aus dem Invest- 76 mentvertrag mit den Anlegern ein Vergütungsanspruch gegen diese zu, ebenso wie ein Aufwendungsersatzanspruch.102 Die Vergütung der Verwaltungsgesellschaft muss der Höhe nach berechenbar bestimmt werden. Meist bestimmt sich die Vergütung (management fee) der Methode und der Höhe nach als fester Prozentsatz am durchschnittlichen Wert der Assets under Management, wobei in der Praxis häufig Maximalvergütungen

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100 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 43 Rn. 79. 101 Hellner/Steuer/Baur/Ziegler Rn. 9, 364a. 102 Rn. 25; näher zu Vergütungen und Aufwendungen bei der Verwaltung von Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/SchneiderDeters § 162 Rn. 70 ff.

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(bis zu) vereinbart werden.103 Daneben kann grundsätzlich eine erfolgsabhängige Vergütungskomponente vereinbart werden (performance fee),104 bei einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft der carried interest (§ 1 Abs. 19 Nr. 7). Performance Fees werden in den BAB geregelt. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat hinsichtlich ihres Vergütungssystems § 37 zu beachten (siehe Kommentierung dazu). Vergütungen, die die Verwaltungsgesellschaft zum Nutzen des Sondervermögens an 77 Dritte leistet, stellen Aufwendungen dar, die sie dem Sondervermögen grundsätzlich gemäß § 93 Abs. 3 Halbs. 1 belasten kann.105 Diese Aufwendungserstattungen werden häufig als Maximalbeträge (bis zu) angegeben, wobei es sich um Höchstaufwendungsersatzregelungen handelt.106 Die dem Investmentvermögen belasteten Beträge orientieren sich dann an den tatsächlichen Aufwendungen. In den Anlagebedingungen kann auch für Vergütungen und Kosten eine Pauschalgebühr vereinbart werden (vgl. § 162 Abs. 2 Nr. 13).107 Die Festlegung der Höhe der Vergütung ist primär eine wirtschaftliche Entschei78 dung, die als solche nicht der aufsichtsrechtlichen Kontrolle der BaFin unterliegt. Das gilt nicht ohne weiteres hinsichtlich der Regelung des Aufwendungs- bzw. Kostenersatzes. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss gemäß § 26 Abs. 5 Beeinträchtigungen von Anlegerinteressen durch unangemessene Kosten und Gebühren vermeiden. Insoweit kann die BaFin die Genehmigung von Kostenklauseln versagen. In der Praxis kann auf Musterbausteine für Kostenregelungen der BaFin zurückgegriffen werden.108 Sie sollen Klarheit und Transparenz befördern und Genehmigungsprozesse beschleunigen.109 Während der Vergütungsanspruch der Verwaltungsgesellschaft direkt aus dem In79 vestmentvertrag folgt und damit gegen die Anleger besteht, gilt das für die Ansprüche gegen die Verwahrstelle und Dritte (bspw. eingeschaltete Beratungsfirmen oder Anlageberater) nicht. Zwischen ihnen und den Anlegern bestehen keine direkten Vertragsbeziehungen. Diese Vertragsbeziehungen unterhält vielmehr die Verwaltungsgesellschaft. Das gilt nicht nur gegenüber anderen Dritten, sondern auch gegenüber der Verwahrstelle. Zwar sind in den Anlagebedingungen auch die Vergütungen anzugeben, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft der Verwahrstelle schuldet.110 Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres ein Vertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328 BGB, hier zugunsten der Verwahrstelle, ableiten.111 Zwischen den Anlegern und der Verwahrstelle besteht höchstens ein gesetzliches, jedoch in der Regel kein vertragliches Schuldverhältnis.112 Vergütungen, die die Verwaltungsgesellschaft aus dem Vertrag mit der Verwahrstelle bezogen auf das jeweilige Sondervermögen zu leisten hat, stellen unter dem Investmentvertrag Aufwendungen dar, die die Verwaltungsgesellschaft aus dem Investmentvertrag als Aufwendungsersatz von den Anlegern, bzw. gemäß § 93 Abs. 3 Halbs. 1 aus dem Investmentver-

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103 Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 31 m.w.N. 104 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 8. 105 Siehe dazu unten Rn. 78. 106 Nietsch WM 2017 1677. 107 Siehe dazu unten Rn. 85 ff. 108 Siehe etwa „Musterbaustein für Kostenregelung von Immobilien-Sondervermögen“, abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_120202_musterbaustein_kosten_im m_svm.html. 109 Näher und eher kritisch zu den Musterbausteinen: Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 28 ff. 110 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 73. 111 So aber Kraushaar WM 2016 1377 (1382). 112 Str., wie hier Herring, Kommentierung zu 78 Rn. 24; offenbar auch Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 73; a.A. Karcher Kommentierung zu § 68 Rn. 12 ff.

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B. Tatbestand

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mögen ersetzt verlangen kann.113 § 162 Abs. 2 Nr. 11 stellt alleine keine Rechtsgrundlage dafür dar, das Investmentvermögen mit einem entsprechenden Aufwendungsersatz zu belasten. Nr. 11 soll sicherstellen, dass die Anlagebedingungen über sämtliche Zahlungen Auskunft geben, die aus dem Investmentvermögen geleistet werden. Deswegen sind auch jene Ansprüche gegen die Verwahrstelle und Dritte in den Anlagebedingungen anzugeben. § 162 Abs. 2 Nr. 11 dient der Transparenz gegenüber den Anlegern. Darüber hinaus modifiziert § 162 Abs. 2 Nr. 11 aber auch die §§ 675, 670 BGB (i.V.m. § 93 Abs. 3) insofern, als dass die Verwaltungsgesellschaft nur die Aufwendungen ersetzt verlangen kann, die sie in den Anlagebedingungen aufgeführt hat; bei unvorhergesehenen Kosten ist sie auf den Weg der Änderung der Anlagebedingungen verwiesen.114 Die Regelungen zur Kompensation der Verwaltungsgesellschaft stellen als Teil der 80 Anlagebedingungen AGB dar und unterliegen damit grundsätzlich einer AGB-Kontrolle.115 Als Preisabreden unterfallen sie jedoch grundsätzlich gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2, 308, 309 BGB, sondern nur dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BGB und dem Verbot überraschender Klauseln gemäß § 305c Abs. 1 BGB.116 Das gilt jedenfalls hinsichtlich der Vergütungen i.S. einer Gebühr oder eines Entgelts der Verwaltungsgesellschaft für ihre Leistungen. Inwieweit die Regelungen zum Aufwendungsersatz einer Inhaltskontrolle unterliegen, ist str. Soweit sie nur die tatsächlichen, zurechenbaren Aufwendungen weiterbelasten, wiederholen sie nur die Bestimmungen der §§ 675, 670 BGB i.V.m. § 93 Abs. 3 und unterliegen als deklaratorische Klauseln nur der eingeschränkten Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB.117 Bei Abweichungen hiervon finden sich in der Praxis vor allem in Form der Vereinbarung von sogenannten Kostenpauschalen.118 Zweifel hinsichtlich einer ausreichenden Transparenz, welche eine ausreichende 81 Bestimmtheit voraussetzt, können bei der Vereinbarung von Bis-zu-Vergütungen auftreten. Hierbei handelt es sich jedoch um Preisanpassungsklauseln, die als einseitig ausübbares Leistungsbestimmungsrecht § 315 BGB und damit einer richterlichen Überprüfbarkeit nach § 315 Abs. 3 unterfallen.119 Da der Anleger bei der Vereinbarung von Bis-zuKlauseln über seine (anteilige) maximale Belastung bereits bei Vertragsabschluss informiert ist, sollten solche Klauseln in der Regel dem Transparenzgebot sowie den Anforderungen des § 315 BGB genügen.120 Nach a.A. wird das AGB-rechtliche Transparenzgebot durch das spezialgesetzliche Transparenzgebot des § 162 Abs. 2 Nr. 11 verdrängt, welchem bis-zu-Vergütungsklauseln grundsätzlich genügen.121 12. Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge (Nr. 12). In § 162 Abs. 2 Nr. 12 82 ist die Regelung des § 41 Abs. 1 S. 2 InvG aufgegangen. Hiernach müssen die Anlagebe-

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113 Dazu bereits oben unter Rn. 25; unproblematisch ist dies für eindeutig dem jeweiligen Investmentvermögen zuzuordnende Aufwendungen, wogegen die Zuordnung von Gemeinkosten Schwierigkeiten bereiten können; instruktiv hierzu: BGH 19.5.2016, WM 2016 1118 (1120 f.) im Ergebnis nichts anderes gilt für Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital: vgl. Moritz/Klebeck/ Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 73. 114 Str., wie hier: Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 217. 115 Siehe oben Rn. 27 ff. 116 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 15; siehe zur Diskussion bei Pauschalgebühren unten unter Rn. 85 ff. 117 Vgl. etwa BGH 22.9.2016, WM 2016 2116 (2117). 118 Siehe dazu unten Rn. 88 ff. 119 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 11; Fehrenbach/Maetschke WM 2010 1149 (1151) sehen in „bis-zu“-Formulierungen die Vereinbarung eines Vergütungshöchstsatzes mit Verzichtsmöglichkeit. 120 So im Ergebnis auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 16. 121 Vgl. Fehrenbach/Maetschke WM 2010 1149.

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Anlagebedingungen

dingungen die Höhe des Aufschlags bei der Ausgabe der Anteile oder Aktien oder des Abschlags bei der Rücknahme sowie sonstige vom Anleger zu entrichtende Kosten einschließlich deren Berechnung angeben. 83 Angaben zur Verwendung des Aufschlags bzw. Abschlags sind gemäß § 165 Abs. 3 Nr. 4 erst im Verkaufsprospekt zu machen. In der Praxis werden Ausgabeaufschlag oder Rücknahmeabschlag als Prozentsatz bezogen auf den Nettoinventarwert des Anteils angegeben.122 Bei Erwerb oder Veräußerung von Anteilen oder Aktien über den Sekundärmarkt (z.B. Freiverkehr) oder anderweitig ohne dass sich die Anzahl der Anteile oder Aktien ändert (z.B. durch Schenkung), fallen keine Ausgabeaufschläge oder Rücknahmeabschläge an. Die Pflicht zur Angabe eines Ausgabeaufschlags in den Anlagebedingungen bzw. 84 Vertragsbedingungen gelangte bereits durch die KAGG-Novelle 1969 in das KAGG, während die Möglichkeit zur Berechnung von Rücknahmeabschlägen erst mit dem 4. FMFG eingeführt wurde. Hierdurch sollte die Langfristigkeit der Anlage in Investmentfonds gefördert werden.123 Vor diesem Hintergrund kann der Rücknahmeabschlag auch zeitlich nach Haltedauer gestaffelt vereinbart werden.124 Ausgabeaufschlag wie Rücknahmeabschlag vermindern die Rendite des Anlegers 85 und sind schon deshalb zu benennen. Der Ausgabeaufschlag wird unmittelbar von der Zahlung des Anteil- oder Aktienerwerbers einbehalten und führt zu einer Minderung des für den Erwerb von Anteilscheinen verfügbaren Betrages. Er steht in der Regel der Verwaltungsgesellschaft bzw. der Vertriebsgesellschaft zu und stellt vor allem Entgelt für die Auflegung und den Vertrieb des Fonds dar. Ein Verzicht oder Rabatt auf den Ausgabeaufschlag, wie er in der Praxis häufig bei dem Internetvertrieb anzutreffen ist, ist ohne Weiteres möglich.125 Dagegen kommt der Rücknahmeabschlag in der Regel direkt dem Sondervermögen zugute. 126 Auf ihn kann die Verwaltungsgesellschaft grundsätzlich nicht in Einzelfällen verzichten, da sie damit die verbleibenden Anleger schädigen könnte.127 13. Pauschalgebühr (Nr. 13). Falls in den Anlagebedingungen für die Vergütungen und Kosten eine Pauschalgebühr vereinbart wird, verlangt § 162 Abs. 2 Nr. 13 die Angabe in den Anlagebedingungen, aus welchen Vergütungen und Kosten sich die Pauschalgebühr zusammensetzt und den Hinweis, ob und welche Kosten dem Investmentvermögen gesondert in Rechnung gestellt werden. Damit übernimmt Nr. 13 die Regelungen des § 41 Abs. 4 InvG, soweit sie die Anlagebedingungen betrafen. Die in § 162 Abs. 2 Nr. 11 in Bezug genommenen Vergütungen und Aufwendungen 87 können in einer Pauschalgebühr zusammengefasst werden, die in eins die Vergütungen und Kosten der Verwaltungsgesellschaft abdeckt (All-In-Fee).128 In den Anlagebedingungen muss angegeben werden, welche Kosten und Vergütungen im Einzelnen mit der Pauschale abgedeckt sind. Dabei handelt es sich in der Praxis häufig um folgende Positionen: Kosten der Verwahrstelle für die Verwahrung der Vermögensgegenstände (z.B.

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122 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 18. 123 BTDrucks. 14/8017 S. 103. 124 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 20. 125 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 13; Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 33. 126 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 20; dort und unter Rn. 21 auch zu den mit einer solchen Staffelung verbundenen praktischen Problemen. 127 Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 34; Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 74. 128 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 75; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 27.

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B. Tatbestand

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Depot- und Registergebühren), Kosten für Pflichtpublikationen im Zusammenhang mit Prüfungen und Steuerbescheinigungen, Kosten für die Wahrnehmung von Aktionärsrechten (z.B. Stimmrechtsausübung).129 Transparenz gegenüber den Anlegern wird darüber hinaus gewährleistet, indem nach § 101 Abs. 2 Nr. 2 im Jahresbericht des Publikumsinvestmentvermögens die an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle oder an Dritte geleisteten Vergütungen anzugeben sind. Zudem ist dort darauf hinzuweisen, ob und welche Kosten dem Investmentvermögen gesondert in Rechnung gestellt werden, also nicht von der Pauschalgebühr umfasst sind. Dieser Hinweis ist gemäß § 162 Abs. 2 Nr. 13 bereits in die Anlagebedingungen zu geben.130 Die Vereinbarung einer Pauschalgebühr in den Anlagebedingungen, bei welchen es 88 sich wie oben ausgeführt um AGB handelt, unterfällt den §§ 305 ff. BGB. Soweit die Pauschalgebühr nur die Vergütungen der Verwaltungsgesellschaft im Sinne eines Entgelts oder Gebühr umfasst, stellt sie unstreitig eine Preisvereinbarung dar, die nach § 307 Abs. 3 BGB nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle unterliegt, sich also nur an dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BGB und dem Verbot überraschender Klauseln gemäß § 305c Abs. 1 BGB messen lassen muss. Soweit die Pauschalgebühr Kosten abdeckt, ist dies umstritten. Es wird vertreten, 89 dass es sich hierbei nicht um eine Preisabrede handelt und die Kostenpauschale der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 7 BGB und § 309 Nr. 5 BGB unterliege.131 § 309 Nr. 5 BGB betrifft jedoch Schadensersatzfälle, bei denen der Kompensation gerade keine Leistung gegenüberstehen muss, wie es bei Kostenpauschalen der Fall ist.132 Diese fallen begrifflich eher unter § 308 Nr. 7 BGB, der unter lit. b den Aufwendungsersatz nennt. Allerdings setzt § 308 Nr. 7 BGB eine Vertragsbeendigung voraus. Soweit Aufwendungsersatz aus einer fortbestehenden Vertragsbeziehung verlangt werden soll – wie es bei der Kostenpauschale nach § 162 Abs. 2 Nr. 13 der Fall ist – kommt § 308 Nr. 7 BGB nicht in Betracht.133 Im Ergebnis unterliegt auch der Teil der Pauschalgebühr, der die Kosten pauschaliert, nicht der Inhaltskontrolle gemäß § 308 Nr. 7 BGB und § 309 Nr. 5 BGB.134 Was die Inhaltskontrolle gemäß den im Verhältnis zu den Klauselverboten der 90 §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5 BGB allgemeineren Bestimmungen des § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BGB anbelangt, deren Anwendbarkeit sich nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB richtet, unterscheidet der BGH weiter.135 Danach ist von einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BGB nur bei solchen Klauseln abzusehen, die Vergütung und (bestimmte) Kosten zusammen und in eins als einheitlichen Vergütungssatz pauschalieren, ohne sie weiter nach Vergütungs- und Kostenanteil aufzuschlüsseln.136 Nur hierbei handelt es sich um All-In-Fees, bei welchen der Verwender von der Möglichkeit Gebrauch macht, Aufwandspositionen als Kosten in die Vergütungskalkulation mit einzubeziehen.137 Unterscheidet die Verwaltungsgesellschaft in den Anlagebedingungen jedoch zwischen einer Vergütungspauschale einerseits und einer Kostenpauschale andererseits, so soll nur erstere als Preisabrede keiner Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BGB unterliegen, während sie auf die Kostenpauschale voll anwendbar sein soll.138

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 39. Kritisch zur Regelung des § 162 Abs. 2 Nr. 13: Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 162 Rn. 35 f. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 30. Vgl. Staudiner/Coester-Waltjen § 309 Rn. 6. Staudiner/Coester-Waltjen § 309 Rn. 7. So auch BGH 22.5.2016, WM 2016 2116 (2119); Nietsch WM 2017 1677 (1679). Siehe BGH 22.9.2016, WM 2016 2166; zunächst offengelassen in BGB 19.5.2016, WM 2016 1118 (1119). Vgl. BGH 22.9.2016, WM 2016 2116 (2117 f.). Siehe mit ausführlicher Begründung: Nietsch WM 2017 1677 (1680). BGH 19.5.2016, WM 2016 2116 (2118); Nietsch WM 2017 1677 (1680).

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Anlagebedingungen

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Hierfür spricht, dass zumindest dann, wenn man im Investmentvertrag eine Sonderform eines Geschäftsbesorgungsvertrags sehen will, sich ein Aufwendungsersatzanspruch der Verwaltungsgesellschaft bereits aus §§ 675 Abs. 1, 670 BGB (i.V.m. § 93 Abs. 3 Halbs. 1) ergeben und eine Kostenpauschale eine hiervon abweichende oder ergänzende Regelung i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB und damit keine Preisabrede darstellen könnte.139 Vielmehr könnten jene gesetzlichen Bestimmungen im Falle der Unwirksamkeit der Kostenpauschale an deren Stelle treten. Es ist jedoch im Ergebnis nicht verständlich, warum die Verwaltungsgesellschaft, 92 die ihre Vergütungen und Kosten undurchsichtig in einer All-In-Fee versteckt, bessergestellt sein soll, als diejenige, die die Pauschale – oder vielmehr die ihr zugrundeliegende Kalkulation – hinsichtlich des Vergütungs- und des Kostenteils transparent macht. § 162 Abs. 2 Nr. 13 kann sogar so gelesen werden, als fordere er genau das.140 Jedenfalls ist die Verwaltungsgesellschaft, die von der Pauschalierungsmöglichkeit des § 162 Abs. 2 Nr. 13 Gebrauch macht, im Unterschied zu § 162 Abs. 2 Nr. 11 von der Notwendigkeit befreit, die Aufwendungen in Bezug auf Methode, Berechnungsgrundlage und insbesondere Höhe darzulegen.141 Es genügt grundsätzlich, dass sie die von der Pauschale abgedeckten Kostenpositionen benennt. Die Pauschalierung von Kosten gibt der Verwaltungsgesellschaft gerade die Freiheit, von den tatsächlichen Kosten, auf die § 670 BGB abstellt, abzuweichen. Von daher ist unter § 162 Abs. 2 Nr. 13 ein Rückgriff auf die im Investmentrecht durch § 162 Abs. 2 Nr. 11 modifizierten §§ 675, 670 BGB (i.V.m. § 93 Abs. 3 Halbs. 1) verwehrt. Die Regelungen zur Kostenpauschale in den Anlagebedingungen weichen nicht bloß i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften ab, sondern ermächtigen davon unabhängige Pauschalen zu vereinbaren, die den Vorteil einer Vereinfachung und Kalkulationssicherheit bieten. Es lässt sich ehedem bezweifeln, ob eine solche Aufteilung in Vergütungs- und Kostenpauschale, wie sie der BGH vornimmt und § 162 Abs. 2 Nr. 13 voraussetzt, realistisch ist und nicht vielmehr mit Vergütungen in der Regel auch Allgemeinkosten-Elemente mit abgedeckt werden, während in eine Kostenpauschale andererseits Margen mit einkalkuliert sein können.142 Vor diesem Hintergrund sollte auch eine separat und quantifiziert ausgewiesene Kostenpauschale nur der eingeschränkten Inhaltskontrolle für Preisabreden (Transparenzgebot und Verbot überraschender Klauseln) unterliegen.143Auf einem anderen Blatt steht, dass ein längerfristiges und erhebliches Auseinanderfallen von Kostenpauschale und tatsächlichen Aufwendungen gegen § 26 Abs. 2 verstoßen könnte.144 Außerdem kann eine Kostenpauschale, die in Wirklichkeit eine versteckte (weitere) Vergütungspauschale darstellt, irreführend sein und dadurch das Transparenzgebot verletzen.145 93

14. Kosten für Zielfonds (Nr. 14). § 162 Abs. 2 Nr. 14 entspricht inhaltlich § 41 Abs. 6 Satz 1 InvG, soweit dieser die Anlagebedingungen betraf. Sie müssen die Angabe enthal-

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139 So auch BGH 22.9.2016, WM 2016 2116 (2117). 140 In diesem Sinne OLG Frankfurt a.M. 22.7.2015, BB 2015 2319. 141 Es sollte der Verwaltungsgesellschaft aber auch nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie überobligationsmäßig ihre Kalkulation quantitativ weiter aufschlüsselt und offenlegt. 142 In diese Richtung argumentieren auch: Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke 162 Rn. 35 f. und Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 162 Rn. 75. 143 So im Ergebnis auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 432 Rn. 36; a.A. Berger/ Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 30. 144 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 44. 145 Wobei diese Argumentation wiederum von der zweifelhaften Fiktion einer „sauberen“ Unterscheidbarkeit beider Kategorien ausgeht und deshalb mit Vorsicht zu verfolgen ist.

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B. Tatbestand

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ten, dass im Jahresbericht und im Halbjahresbericht der Betrag der Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge offenzulegen ist, die dem Investmentvermögen im Berichtszeitraum für den Erwerb und die Rücknahme von Anteilen und Aktien im Sinne der §§ 196 und 230 berechnet worden sind, sowie die Vergütung offenzulegen ist, die dem Investmentvermögen von der Verwaltungsgesellschaft selbst, einer anderen Verwaltungsgesellschaft oder einer Gesellschaft, mit der die Verwaltungsgesellschaft durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist, als Verwaltungsvergütung für die im Investmentvermögen gehaltenen Anteile oder Aktien berechnet wurde. § 162 Abs. 2 Nr. 14 regelt Offenlegungspflichten der Verwaltungsgesellschaft über 94 Kosten, die dem Investmentvermögen aus dem Erwerb und Halten von Anteilen oder Aktien von anderen Investmentvermögen (Zielfonds) entstehen.146 Das betrifft zum einen Dachfonds, zum anderen Investmentvermögen, die sich im Rahmen des § 196 ggf. i.V.m. §§ 214, 218 f., 220 f., 230 ff. an Zielfonds beteiligen. § 162 Abs. 2 Nr. 14 hat den Zweck, Gebührenkaskaden zu verhindern oder dem Anleger zumindest transparent zu machen.147 Diese Transparenz ist nach dem Investmentmodernisierungsgesetz148 ungeachtet dessen herzustellen, wie viel Prozent des Wertes des Investmentvermögens in Anteilen an anderen Investmentvermögen angelegt wird.149 Bei dem Erwerb von Anteilen oder Aktien, die direkt oder indirekt von derselben Ka- 95 pitalverwaltungsgesellschaft oder von einer Gesellschaft verwaltet werden, mit der diese Kapitalverwaltungsgesellschaft durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist, dürfen nach § 196 Abs. 2 weder Ausgabeaufschläge noch Rücknahmeabschläge berechnet werden.150 Zu einer Doppelbelastung mit Verwaltungsvergütungen kann es aber auch im Konzern kommen. Diese Verwaltungsvergütungen sind offenzulegen.151 § 164 Abs. 2 Nr. 14 hält die Verwaltungsgesellschaft dazu an, sich bereits in den An- 96 lagebedingungen ihren Anlegern gegenüber zu verpflichten, dass im Jahresbericht und im Halbjahresbericht der Betrag der Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge sowie der Verwaltungsvergütungen offenzulegen ist. 15. Wechsel der Verwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle (Nr. 15). Die 97 Nr. 15 ist mit Wirkung zum 18.3.2016 durch das OGAW-V-Umsetzungsgesetz neu in den § 162 Abs. 2 worden.152 Sie verlangt in den Anlagebedingungen die Voraussetzungen für die Übertragung der Verwaltung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft sowie für eine Auswechslung der Verwahrstelle zu regeln. Der deutsche Gesetzgeber hat wegen vergleichbarer Interessenlage diese von der Richtlinie 2009/65/EG für OGAW geforderten Angaben über deren Anwendungsbereich hinaus auf Publikums-AIF erweitert. Bei einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital genügt eine Regelung gemäß

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146 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 63. 147 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 36; näher hierzu auch Fock WM 2006 2160 (2164 f.). 148 Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen vom 19.9.2003, BTDrucks. 15/1553. 149 BTDrucks. 15/1553 S. 88. 150 Zu Einzelheiten siehe Kommentierung zu § 196. 151 BTDrucks. 15/1553 S. 88. 152 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3.3.2016, BGBl. I, S. 348.

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§ 163

Genehmigung der Anlagebedingungen

§ 162 Abs. 2 Nr. 15 in den Anlagebedingungen und muss keine (zusätzliche) Regelung in die Satzung aufgenommen werden.153

§ 163 Genehmigung der Anlagebedingungen

§ 163 Genehmigung der Anlagebedingungen v. Ammon/Izzo-Wagner https://doi.org/10.1515/9783110492194-078

(1) 1Die Anlagebedingungen sowie deren Änderung bedürfen der Genehmigung der Bundesanstalt. 2Die Genehmigung kann nur von folgenden Verwaltungsgesellschaften beantragt werden: 1. von Kapitalverwaltungsgesellschaften, die die betroffene Art von Investmentvermögen verwalten dürfen und 2. in Bezug auf inländische OGAW von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften, die von den zuständigen Stellen ihres Herkunftsmitgliedstaates eine Zulassung zur Verwaltung von OGAW erhalten haben, deren Verwaltung im Inland beabsichtigt wird, die den Anforderungen des Artikels 19 Absatz 3 und 4 der Richtlinie 2009/65/EG entsprechen, das Anzeigeverfahren nach den §§ 51 und 52 erfolgreich durchlaufen und der Bundesanstalt darüber hinaus die in § 52 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Unterlagen für das betroffene Investmentvermögen vorgelegt oder auf diese gemäß § 52 Absatz 1 Satz 3 verwiesen haben. (2) 1Die Genehmigung ist innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Eingang des Genehmigungsantrags zu erteilen, wenn die Anlagebedingungen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen und der Antrag von einer Verwaltungsgesellschaft im Sinne von Absatz 1 Satz 2 gestellt wurde. 2Sind die Voraussetzungen für die Genehmigung nicht erfüllt, hat die Bundesanstalt dies dem Antragsteller innerhalb der Frist nach Satz 1 unter Angabe der Gründe mitzuteilen und fehlende oder geänderte Angaben oder Unterlagen anzufordern. 3Ist die Antragstellerin eine EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft, hört die Bundesanstalt vor einer Mitteilung nach Satz 2 die zuständigen Stellen des Herkunftsstaates der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft an. 4Mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen beginnt der Lauf der in Satz 1 genannten Frist erneut. 5Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn über den Genehmigungsantrag nicht innerhalb der Frist nach Satz 1 entschieden worden und eine Mitteilung nach Satz 2 nicht erfolgt ist. 6Auf Antrag der Verwaltungsgesellschaft hat die Bundesanstalt die Genehmigung nach Satz 5 schriftlich zu bestätigen. 7Die Bundesanstalt kann die Genehmigung mit Nebenbestimmungen versehen. 8Die Verwaltungsgesellschaft darf die Anlagebedingungen dem Verkaufsprospekt nur beifügen, wenn die Genehmigung nach Absatz 1 Satz 1 erteilt worden ist. 9Die von der Bundesanstalt genehmigten Anlagebedingungen sind dem Publikum in der jeweils geltenden Fassung auf der Internetseite der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft zugänglich zu machen. 10Bei offenen Publikums-AIF dürfen die Anlagebedingungen erst veröffentlicht werden, wenn die Verwaltungsgesellschaft mit dem Vertrieb des Investmentvermögens gemäß § 316 beginnen darf. (3) 1Wenn die Änderungen der Anlagebedingungen mit den bisherigen Anlagegrundsätzen des Investmentvermögens nicht vereinbar sind, erteilt die Bundesanstalt die Genehmigung nur, wenn die Verwaltungsgesellschaft die Änderungen der

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BTDrucks. 18/6744 S. 60.

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Gesetzesmaterialien

§ 163

Anlagebedingungen mindestens drei Monate vor dem Inkrafttreten nach Absatz 4 bekannt macht und den Anlegern anbietet, 1. entweder die Rücknahme ihrer Anteile oder Aktien ohne weitere Kosten zu verlangen oder 2. soweit möglich, den Umtausch ihrer Anteile oder Aktien ohne weitere Kosten zu verlangen in Anteile oder Aktien eines anderen Investmentvermögens, das mit den bisherigen Anlagegrundsätzen vereinbar ist und von derselben Verwaltungsgesellschaft oder von einem Unternehmen, das zu der Verwaltungsgesellschaft in einer Verbindung im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs steht, verwaltet wird. 2 Dieses Recht nach Satz 1 Nummer 1 oder 2 besteht spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem die Anleger über die geplante Änderung der Anlagebedingungen nach Absatz 4 unterrichtet werden. 3Sind die Änderungen genehmigt oder gelten diese als genehmigt, dürfen sie frühestens drei Monate nach der in Absatz 4 Satz 1 bestimmten Bekanntmachung in Kraft treten. 4Die Änderung der Anlagebedingungen von Immobilien-Sondervermögen ist nur zulässig, wenn diese entweder nach Änderung der Anlagebedingungen mit den bisherigen Anlagegrundsätzen vereinbar sind oder dem Anleger ein Umtauschrecht nach Satz 1 Nummer 2 angeboten wird. (4) 1Vorgesehene Änderungen der Anlagebedingungen, die von der Bundesanstalt genehmigt sind, sind im Bundesanzeiger und, sofern die Anteile oder Aktien des betreffenden Investmentvermögens im Geltungsbereich dieses Gesetzes vertrieben werden dürfen, darüber hinaus in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung oder in den in dem Verkaufsprospekt bezeichneten elektronischen Informationsmedien bekannt zu machen. 2Im Fall von Änderungen der Angaben nach § 162 Absatz 2 Nummer 11, Änderungen im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 oder Änderungen in Bezug auf wesentliche Anlegerrechte sind den Anlegern zeitgleich mit der Bekanntmachung nach Satz 1 die wesentlichen Inhalte der vorgesehenen Änderungen der Anlagebedingungen und ihre Hintergründe sowie eine Information über ihre Rechte nach Absatz 3 in einer verständlichen Art und Weise mittels eines dauerhaften Datenträgers zu übermitteln. 3Dabei ist mitzuteilen, wo und auf welche Weise weitere Informationen über die Änderung der Anlagebedingungen erlangt werden können. 4Die Übermittlung gilt drei Tage nach der Aufgabe zur Post oder Absendung als erfolgt. 5Dies gilt nicht, wenn feststeht, dass der dauerhafte Datenträger den Empfänger nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. 6Die Änderungen dürfen frühestens am Tag nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger in Kraft treten, im Fall von Änderungen der Angaben nach § 162 Absatz 2 Nummer 11 jedoch nicht vor Ablauf von drei Monaten nach der entsprechenden Bekanntmachung. 7Mit Zustimmung der Bundesanstalt kann ein früherer Zeitpunkt bestimmt werden, soweit es sich um eine Änderung handelt, die den Anleger begünstigt. Schrifttum van Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch, DStR 2013 1483.

Gesetzesmaterialien Gesetzesmaterialien BTDrucks. 2/2973; BTDrucks. 15/1553; BTDrucks. 11/54111; BTDrucks. 17/4510; Richtlinie 2009/65/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW).

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§ 163

A.

B.

Genehmigung der Anlagebedingungen

Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelungsgegenstand | 1 II. Normentstehung | 2 Tatbestand I. Genehmigung der Anlagebedingungen und antragsberechtigte Gesellschaften (Abs. 1) 1. Genehmigung der Anlagebedingungen (Abs. 1 Satz 1) | 4 2. Antragsberechtigte Gesellschaften (Abs. 1 Satz 2) | 6

II.

III. IV.

Genehmigungsverfahren (Abs. 2) | 11 1. Rechtsnatur der Genehmigung | 18 2. Prüfungsumfang und Genehmigungsfähigkeit | 19 Änderungen der Anlagebedingungen (Abs. 3) | 23 Bekanntmachung, Information per dauerhaftem Datenträger und Inkrafttreten von Änderungen der Vertragsbedingungen (Abs. 4) | 31

A. Allgemeines I. Regelungsgegenstand 1

Die Vorschrift des § 163 regelt zunächst das grundsätzliche Erfordernis der aufsichtsrechtlichen Genehmigung der Anlagebedingungen von inländischen, offenen OGAWund AIF-Publikumsinvestmentvermögen nach § 162. Es wird ferner klargestellt, welche Gesellschaften die Genehmigung von Anlagebedingungen beantragen können. Absatz 2 beschreibt das Genehmigungsverfahren und Absatz 3 den Umgang mit Änderungen der Vertragsbedingungen. Absatz 4 macht schließlich Vorgaben zur Bekanntmachung der Information per dauerhaftem Datenträger und dem Inkrafttreten von Änderungen der Vertragsbedingungen. II. Normentstehung

Die Regelungen in § 163 gehen teilweise auf Vorgaben der Richtlinie 2011/61/EU und teilweise auf Vorgaben der Richtlinie 2009/65/EU zurück und übernehmen in weiten Teilen Vorschriften bzw. Elemente von Vorschriften des aufgehobenen InvG.1 Die hierbei hauptsächlich als Vorlage dienende Vorschrift des § 43 InvG hatte wie3 derum ihren Vorläufer in § 15 Abs. 1 KAGG. Die Absätze 3 und 5 des § 43 InvG wurden durch das InvModG eingeführt und später durch das OGAW-IV-UmsG maßgeblich modifiziert. Die in § 43 Abs. 2 InvG enthaltenen Regelungen zur Genehmigung der Vertragsbedingungen wurden durch das InvÄndG geändert.2 2

B. Tatbestand B. Tatbestand I. Genehmigung der Anlagebedingungen und antragsberechtigte Gesellschaften (Abs. 1) 4

1. Genehmigung der Anlagebedingungen (Abs. 1 Satz 1). § 163 Abs. 1 Satz 1 gibt vor, dass die Anlagebedingungen nach § 162 sowie deren Änderungen der Genehmigung der Bundesanstalt bedürfen. Damit geht die Vorschrift im Bereich der Publikums-

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1 Zu den einzelnen Absätzen siehe Rn. 4 ff. 2 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 1 ff.; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 1 ff.

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B. Tatbestand

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AIF zulässigerweise über Art. 7 Abs. 3 lit. c der AIFM-RL hinaus.3 Art. 7 Abs. 3 lit. c der AIFM-RL regelt, dass die Mitgliedstaaten vorzuschreiben haben, dass ein AIFM, der eine Zulassung beantragt, den zuständigen Behörden seines Herkunftsmitgliedstaats die Vertragsbedingungen oder Satzungen (Gründungsdokumente) aller AIF, die der AIFM zu verwalten beabsichtigt, vorzulegen hat. Ausweislich der Regelung des Art. 7 Abs. 3 lit. c der AIFM-RL bedürfen die Bedingungen eines AIF aber gerade nicht der Genehmigung durch die zuständige Behörde. Allerdings steht es dem nationalen Gesetzgeber gemäß Erwägungsgrund 10 der Richtlinie frei, eine entsprechende Genehmigungspflicht bei nationalen AIF vorzusehen; gleiches gilt für ausländische AIF, soweit sie auch an professionelle Kunden vertrieben werden.4 Die Vorschrift des § 163 Abs. 1 Satz 1 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Regelung des aufgehobenen § 43 Abs. 2 Satz 1 InvG. Bereits gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 InvG bedurften die Vertragsbedingungen jedenfalls bei Publikumsfonds der Genehmigung durch die BaFin. Wie auch schon die Vorgänger-Vorschrift des § 43 InvG5 dient das Genehmigungser- 5 fordernis für die Anlagebedingungen dem Anlegerschutz. Dieser soll jedoch nicht ausschließlich über die Publizität der entsprechenden Informationen, sondern auch durch eine Produktregulierung erreicht werden. So können z.B. offene inländische Publikumsvermögen Investitionen lediglich über Sondervermögen oder InvAG mvK tätigen. Im Rahmen dessen haben die Investmentvermögen u.a. die gesetzlichen Regeln zur haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung zu beachten und ein gesetzlich vorgegebenes Risikoprofil umzusetzen. 2. Antragsberechtigte Gesellschaften (Abs. 1 Satz 2). § 163 Abs. 1 Satz 2 stellt klar, 6 welche Gesellschaften die Genehmigung von Anlagebedingungen nach § 162 beantragen können. Nummer 1 von § 163 Abs. 1 Satz 2 stellt auf Kapitalverwaltungsgesellschaften ab, 7 die die betroffene Art von Investmentvermögen verwalten dürfen. Die Antragsberechtigung richtet sich nach dem konkret zu verwaltenden Investmentvermögen. Danach dürfen für offene Publikums-AIF die (externe) AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (§§ 1 Abs. 16, 17 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAGB) eine Genehmigung beantragen. Hat das Investmentvermögen hingegen keine externe KVG bestellt und verwaltet es sich als interne KVG in der Rechtsform einer InvAG mvK selbst (§§ 1 Abs. 16, 17 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 KAGB), so ist das AIF-Publikumsinvestmentvermögen antragsberechtigt. Nummer 2 benennt wiederum in Bezug auf inländische OGAW von EU-OGAW-Ver- 8 waltungsgesellschaften, die von den zuständigen Stellen ihres Herkunftsmitgliedstaates eine Zulassung zur Verwaltung von OGAW erhalten haben, deren Verwaltung im Inland beabsichtigt wird, die den Anforderungen des Art. 19 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2009/ 65/EG entsprechend, das Anzeigeverfahren nach den §§ 51 und 52 erfolgreich durchlaufen und der BaFin darüber hinaus die in § 52 Abs. 1 Satz 2 aufgeführten Unterlagen für das betroffene Investmentvermögen vorgelegt oder auf diese gemäß § 52 Abs. 1 Satz 3 verwiesen haben. § 51 sieht Regelungen für inländische Zweigniederlassungen und den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften vor, welche ohne eine Erlaubnis der BaFin die kollektive Vermögensverwaltung von inländischen OGAW sowie Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach § 20 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 oder 4 erbringen möchten. § 52 sieht weitere aufsichtsrechtliche Besonderheiten für die Verwaltung inländischer OGAW durch eine EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft vor.

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Vgl. Gesetzesbegründung S. 466. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang Art. 7 Rn. 16. BTDrucks. 2/2973.

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Nummer 2 des § 163 Abs. 1 Satz 2 dient der Umsetzung von Art. 20 Abs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG. Diese Regelung soll es der BaFin im Einklang mit der Richtlinie 2009/65/EG ermöglichen, Anträge auf Genehmigung der Anlagebedingungen abzulehnen, ohne vorher ein separates Untersagungsverfahren anstrengen zu müssen.6 Weitere Gesellschaften, als die in Nummer 1 und 2 genannten, seien ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 163 nicht aufzuführen, da eine grenzüberschreitende Verwaltung von Publikums-AIF durch EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften nicht zugelassen wird.7 Aufgrund der verwehrten grenzüberschreitenden Verwaltung von inländischen Publikums-AIF sind EU-AIF-VGen und ausländische AIF-VGen nicht antragsberechtigt. Die Regelung berücksichtigt außerdem Art. 32 Abs. 9, Art. 35 Abs. 17, Art. 39 Abs. 11, 10 Art. 40 Abs. 17 und Art. 43 der Richtlinie 2011/61/EU.8 II. Genehmigungsverfahren (Abs. 2) 11 12

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Das eigentliche Genehmigungsverfahren der Anlagebedingungen ist in § 163 Abs. 2 geregelt. § 163 Abs. 2 entspricht inhaltlich der Regelung des aufgehobenen § 43 Abs. 2 InvG (mit Ausnahme von § 43 Abs. 2 Satz 1 InvG) und einigen redaktionellen Anpassungen, ergänzt um die ursprünglich in § 42 Abs. 1 Satz 1 InvG enthaltene Pflicht, die Anlagebedingungen dem Publikum zugänglich zu machen. Entsprechend § 164 Abs. 1 wird diese Pflicht insoweit ergänzt, als dass die Veröffentlichung in der jeweils geltenden Fassung auf der Internetseite der Verwaltungsgesellschaft erfolgen muss.9 § 163 Abs. 2 Satz 3 dient ebenfalls der Umsetzung von Art. 20 Abs. 3 der Richtlinie 2009/ 65/EG. Auch diese Regelung soll es der BaFin im Einklang mit der Richtlinie 2009/65/EG ermöglichen, Anträge auf Genehmigung der Anlagebedingungen abzulehnen, ohne vorher ein separates Untersagungsverfahren anstrengen zu müssen.10 Der letzte Halbsatz des Absatzes 2 trägt dem Umstand Rechnung, dass offene Publikums-AIF vor dem Vertrieb erst das Anzeigeverfahren nach § 316 durchlaufen müssen. Dementsprechend darf die Verwaltungsgesellschaft die Anlagebedingungen erst dann veröffentlichen, wenn sie mit dem Vertrieb des Investmentvermögens beginnen darf.11 Das Genehmigungsverfahren der Anlagebedingungen durch die BaFin stellt ein Verwaltungsverfahren dar; die vorrangig anzuwenden Vorschriften sind entsprechend die des KAGB, subsidiär ist auf die Vorschriften des VwVfG zurückzugreifen.12 Die Genehmigung ist von der BaFin innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Eingang des Genehmigungsantrags zu erteilen, wenn die Anlagebedingungen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen und der Antrag von einer Verwaltungsgesellschaft im Sinne von § 163 Abs. 1 Satz 2 gestellt wurde. Der BaFin wird hinsichtlich der Erteilung oder Versagung der Genehmigung kein Ermessen eingeräumt. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so hat die BaFin im Rahmen einer gebundenen Entscheidung die Genehmigung zu erteilen. Sind die Voraussetzungen für die Genehmigung jedoch nicht erfüllt, hat die BaFin dies dem Antragsteller innerhalb der oben genannten Frist unter Angabe

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Vgl. Gesetzesbegründung S. 466. Vgl. Gesetzesbegründung S. 466. Vgl. Gesetzesbegründung S. 466. Vgl. Gesetzesbegründung S. 467. Vgl. Gesetzesbegründung S. 467. Vgl. Gesetzesbegründung S. 467. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 34.

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B. Tatbestand

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der Gründe mitzuteilen und fehlende oder geänderte Angaben oder Unterlagen anzufordern. Ist die Antragstellerin eine EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft, hört die BaFin vor einer Mitteilung die zuständigen Stellen des Herkunftsstaates an. Mit Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen beginnt die genannte Frist erneut zu laufen. Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn über den Genehmigungsantrag nicht innerhalb der oben genannten Frist entschieden worden und eine Mitteilung nicht erfolgt ist. Auf Antrag der Verwaltungsgesellschaft hat die BaFin diese Art der Genehmigung schriftlich zu bestätigen. Der Genehmigungsantrag ist von den Geschäftsleitern zu unterschreiben. Die BaFin kann die Genehmigung mit Nebenbestimmungen versehen. Die Verwaltungsgesellschaft darf die Anlagebedingungen dem Verkaufsprospekt nur beifügen, wenn die Genehmigung erteilt worden ist. Die von der BaFin genehmigten Anlagebedingungen sind dem Publikum in der jeweils geltenden Fassung auf der Internetseite der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft zugänglich zu machen, wenn die Verwaltungsgesellschaft mit dem Vertrieb des Investmentvermögens gemäß § 316 beginnen darf. In der Zeit vor dem InvModG war die Dauer des Genehmigungsverfahrens kritisiert 16 worden. Das InvModG sollte das Verfahren entsprechend vereinfachen und beschleunigen.13 Im Kern wird die Verfahrensbeschleunigung durch die oben dargelegte kurze Bearbeitungsfrist einerseits und die Genehmigungsfiktion andererseits herbeigeführt. Probleme in der Praxis der Vorgänger-Norm des § 43 InvG haben sich daraus ergeben, dass eine Abgrenzung zwischen einem unvollständigen Antrag und materiellen Genehmigungshindernissen zuweilen schwierig ist und es in der Folge doch wieder zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen im Verfahren gekommen ist.14 Im Hinblick auf die Möglichkeit der BaFin, eine Genehmigung mit Nebenbe- 17 stimmungen zu verbinden, ist zu berücksichtigen, dass dies in der Praxis das weitaus mildere Mittel sein kann gegenüber einer ansonsten zu erfolgenden Ablehnung des Antrags.15 1. Rechtsnatur der Genehmigung. Sowohl die Genehmigung der Anlagebedingun- 18 gen als auch deren Versagung stellen einen Verwaltungsakt (VA) dar.16 Wenngleich die Genehmigung die öffentlich-rechtliche Berechtigungsgrundlage dafür ist, dass die Verwaltungsgesellschaft die Anlagebedingungen dem Verkaufsprospekt beifügen darf und diese damit Bestandteil des Investmentvertrages mit dem Anleger werden, hat die Genehmigung dennoch keinen Einfluss auf den Inhalt oder die Wirksamkeit des Abschlusses des Investmentvertrages mit dem Anleger. Die Genehmigung schließt insoweit ausschließlich das Verwaltungsverfahren nach dem VwVfG ab; auch stellt die Regelung keine Verbotsnorm gemäß § 134 BGB dar.17 Damit bleiben die Anlagebedingungen auch bei versagter Genehmigung auf zivilrechtlicher Ebene wirksam. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die BaFin im Genehmigungsverfahren als Sachwalter des öffentlichen Interesses hinsichtlich der Einhaltung der in den investmentrechtlichen Regularien festgelegten Anforderungen tätig wird; der Anleger kann aus dieser Tätigkeit kein subjektives Recht oder Ansprüche herleiten, da er weder Beteiligter noch Adressat der Genehmigung ist, noch betroffener Dritter.18

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Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 25; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 35. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 36. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 38. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 26. Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 39. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 26; BTDrucks. 15/1553 S. 91.

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2. Prüfungsumfang und Genehmigungsfähigkeit. Nach § 163 Abs. 2 Satz 1 hat die BaFin die Genehmigung zu erteilen, wenn die Anlagebedingungen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (und der Antrag von einer Verwaltungsgesellschaft im Sinne von § 163 Abs. 1 Satz 2 gestellt wurde). Damit hat die BaFin die formelle und materielle investmentrechtliche Zulässigkeit sowie das Vorliegen weiterer gesetzlicher Vorschriften bzw. Voraussetzungen zu überprüfen.19 Bei dieser Prüfung handelt es sich im Ergebnis um eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle, und gerade nicht um eine Zweckmäßigkeitskontrolle im Hinblick auf die Anlegerinteressen, da grundsätzlich die Geschäftsführungsbefugnisse der Verwaltungsgesellschaft beachtet werden müssen; eine Ausnahme gilt nur, wenn beispielsweise eine Verletzung des im KAGB ebenfalls verankerten investmentrechtlichen Grundsatzes der Vermeidung von Interessenkonflikten oder sonstig ein Rechtsmissbrauch aus den Anlagebedingungen erkennbar ist. 20 In formeller Hinsicht sind jedenfalls das Schriftlichkeitserfordernis und die Unterzeichnung des Genehmigungsantrags durch die Geschäftsleiter der Verwaltungsgesellschaft zu beachten. Das Unterzeichnungserfordernis (durch die nach Satzung oder Gesellschaftsvertrag erforderlichen Geschäftsleiter) soll die funktionale Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung für die Inhalte des Antrags und der eingereichten Anlagebedingungen sicherstellen.20 Maßgeblicher Hintergrund hierbei ist es (im Sinne einer zeitnahen Prüfung der Anlagebedingungen), dass sich die BaFin auf die Ausführungen und Angaben der Geschäftsleiter muss stützen und verlassen können. Dies soll die Qualität und Verlässlichkeit der eingereichten Unterlagen verbessern, notwendige Nachbesserungsersuchen von Seiten der BaFin reduzieren und somit das Verwaltungsverfahren insgesamt beschleunigen.21 Entsprechend hat sich in der Praxis etabliert, dass bei der Einreichung des Genehmigungsantrags nähere Ausführungen zur Vereinbarkeit der Anlagebedingungen mit den investmentrechtlichen und sonstigen anwendbaren Vorschriften gemacht werden.22 Bei der zulässigen Verwendung von Musteranlagebedingungen, die vom BVI erstellt und mit der BaFin abgestimmt sind, können sich diese Ausführungen darauf beschränken, die einzelnen Abweichungen von den Musteranlagebedingungen zu erläutern.23 In materieller Hinsicht setzt die Genehmigungsfähigkeit durch die BaFin voraus, 21 dass die Anlagebedingungen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.24 Die Anlagebedingungen müssen damit jedenfalls die nach § 162 Abs. 2 vorgeschriebenen Mindestangaben enthalten25 und die sonstigen Vorschriften des KAGB beachten (wie zum Beispiel Angaben zu Auslagerungen oder besondere Anlagevorschriften für die jeweiligen Fondsarten etc.).26 Dabei existiert keine Ausnahme mehr für bestimmte Klauseln, z.B. Vergütungs- oder Kostenerstattungsklauseln, wie noch unter der Rechtslage bis zum OGAW-IV-UmsG (siehe § 15 Abs. 3 lit. e) KAGG bzw. § 41 Abs. 1 Satz 1 InvG in der Fassung des InvÄndG). Prüfungsgegenstand der BaFin sind hierbei ausschließlich die eingereichten Anlagebedingungen. § 163 Abs. 2 ist keine geeignete Rechtsgrundlage für darüber

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19 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 22; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 41. 20 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 43; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 22. 21 BT-Drs. 15/1553 S. 91 mit Blick auf die Vorgängerregelung des § 43 InvG. 22 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 23; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 44. 23 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 23; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 44. 24 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 23. 25 S. insoweit die Kommentierung unter § 162 Rn. 33 ff.; zu einer weitergehenden Prüfung der Gesetzeskonformität durch die BaFin unter Nennung von Beispielen siehe Berger/Steck/Lübbehüsen/ Schmitz § 43 Rn. 23 f. bzw. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 45 ff. 26 S. ausführlich zum Prüfungsumfang in Bezug auf Kosten- und Gebührenstrukturen nach § 43 InvG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 48.

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hinausgehende Verwaltungsmaßnahmen zur Gefahrenabwehr. So gibt es beispielsweise bei Vorliegen von Gründen für eine Aufhebung der Erlaubnis, einem Verstoß gegen Vertriebsvorschriften oder einer fehlenden Eignung von Geschäftsleitern jeweils spezielle Eingriffs- und Kontrollnormen, die es der BaFin ermöglichen, solchen Missständen durch entsprechende Verwaltungsmaßnahmen zu begegnen; ein Rückgriff auf die Vorschrift des § 162 Abs. 2 ist in diesem Kontext nicht möglich, da die tatsächlichen Umstände eines Verstoßes außerhalb der Anlagebedingungen liegen.27 Die Prüfung eines Genehmigungsantrags hat sich damit ausschließlich auf die Inhalte der Anlagebedingungen und des Antrags selbst zu konzentrieren.28 Die Anlagebedingungen müssen auch gesetzlichen Anforderungen außerhalb des 22 KAGB genügen,29 wie zum Beispiel den Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB,30 wenngleich eine AGB-rechtliche Überprüfung aufgrund der Besonderheiten des Investmentvertrages bzw. den Vorgaben des Investmentrechtes nur eingeschränkt möglich sein kann.31 Weiterhin können auch Regelungen aus dem Datenschutz-, Wettbewerbs-, Urheber- und Markenrecht zum Tragen kommen. Allerdings ist auch hier auf die Abgrenzung zwischen individuellen Rechten (wie zum Beispiel den Rechten eines anderen Markeninhabers) und allgemein öffentlich-rechtlichen Interessen (wie zum Beispiel wegen einer irreführenden oder verwechslungsfähigen Bezeichnung eines Fonds) zu achten.32 Gegen eine solche „vollumfängliche“ Prüfungskompetenz der BaFin wird jedoch eingewandt, dass sich die der BaFin zugewiesene Aufsicht auf die Vorschriften des KAGB beschränke (vgl. § 5 Abs. 1 KAGB). Für eine weitergehende Prüfungskompetenz bedürfe es einer ausdrücklichen gesetzlichen Zuweisung, welche nicht ersichtlich sei. So sei § 163 Abs. 2 Satz. 1 KAGB als Zuweisungsnorm nicht spezifisch genug. Des Weiteren wird ausgeführt, dass eine Prüfung sämtlicher ggf. relevanter Rechtsvorschriften innerhalb der 4 Wochen Frist ohnehin nicht möglich sei. Auch wäre es bezüglich der Genehmigungsfiktion des § 163 Abs. 2 Satz. 5 KAGB problematisch zu bestimmen, inwiefern diese Fiktion Wirkung hinsichtlich außerhalb des KAGB liegender Rechtsnormen entfalten könne. Dabei wäre problematisch, ob die Fiktion auch auf Rechtsbeziehungen anzuwenden sei, die der rechtlichen Prüfung einer anderen Aufsichtsbehörde unterliegen.33 Subjektive Rechte sind nicht Gegenstand der Prüfung der BaFin nach § 163 Abs. 2.34 III. Änderungen der Anlagebedingungen (Abs. 3) § 163 Abs. 3 regelt, dass wenn die Änderungen der Anlagebedingungen mit den 23 bisherigen Anlagegrundsätzen des Investmentvermögens nicht vereinbar sind, die BaFin die Genehmigung nur erteilt, wenn die Verwaltungsgesellschaft die Änderungen mindestens drei Monate vor dem Inkrafttreten nach § 163 Abs. 4 bekannt macht und den

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27 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 23; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 47. 28 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 47. 29 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 23 bzw. BTDrucks. 11/54111; die Anforderung der Übereinstimmung der Anlagebedingungen mit gesetzlichen Bestimmungen wurde in § 43 aufgenommen durch das 1. FMFG und diente der Umsetzung von Art. 10 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie. 30 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 51. 31 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 12; siehe Kommentierung unter § 162 Rn. 27 ff. 32 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 52. 33 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 163, Rn. 23. 34 Bereits die Vorgänger-Norm des § 43 InvG wies nicht mehr den Passus des § 15 Abs. 2 Satz 2 KAGG auf, wonach die BaFin die Genehmigung nur erteilen durfte, wenn die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt wurden.

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Genehmigung der Anlagebedingungen

Anlegern anbietet (1) entweder die Rücknahme ihrer Anteile oder Aktien ohne weitere Kosten zu verlangen (Rücknahmeangebot) oder (2) – soweit möglich – den Umtausch ihrer Anteile oder Aktien ohne weitere Kosten in Anteile oder Aktien eines anderen Investmentvermögens zu verlangen, das mit den bisherigen Anlagegrundsätzen vereinbar ist und von derselben Verwaltungsgesellschaft oder von einem Unternehmen, das zu der Verwaltungsgesellschaft in einer Verbindung im Sinne des § 290 HGB steht, verwaltet wird (Umtauschangebot). Das jeweilige Recht des Anlegers besteht spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem der Anleger über die geplante Änderung der Anlagebedingungen im Sinne des § 163 Abs. 4 unterrichtet wird. Sind solche Änderungen genehmigt oder gelten sie als genehmigt, dürfen sie frühestens drei Monate nach der in § 163 Abs. 4 Satz 1 bestimmten Bekanntmachung in Kraft treten. Die Änderung der Anlagebedingungen von Immobilien-Sondervermögen ist wiederum nur zulässig, wenn diese entweder nach Änderung der Anlagebedingungen mit den bisherigen Anlagegrundsätzen vereinbar sind oder dem Anleger ein Umtauschrecht nach § 163 Abs. 3 Satz 1 Nummer 2 angeboten wird. Die Regelung des § 163 Abs. 3 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Regelung des aufgehobenen § 43 Abs. 3 InvG.35 § 163 Abs. 3 stellt damit zusätzliche Anforderungen an die Änderung von Vertragsbedingungen, falls die geplanten Änderungen nicht mit den ursprünglichen Anlegergrundsätzen vereinbar sind. Unerheblich für diese Genehmigungspflicht ist hierbei, ob die geplanten Änderungen den Anleger begünstigen oder belasten.36 Dies ist nicht zuletzt deswegen sachgerecht, weil zahlreiche Änderungen (wie z.B. Änderungen in der Anlagepolitik oder bei den erwerbbaren Vermögensgegenständen) nicht eindeutig als belastend oder begünstigend einzuordnen wären.37 In der Verwaltungspraxis der BaFin wird im Hinblick auf die Einreichung von Änderungen von Vertragsbedingungen erwartet, dass die Vereinbarkeit mit den bisherigen Anlagegrundsätzen dargestellt wird. Bei der Bejahung der Vereinbarkeit und dem Fehlen anderer investmentrechtlicher Bedenken kann von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Änderungen aus aufsichtsrechtlicher Sicht ausgegangen werden.38 Nach der oben dargestellten Systematik kommt es also sowohl für die Frage, ob für die Genehmigung der Änderung ein Rücknahme- oder Umtauschangebot gemacht werden muss, als auch für die Frage, welches Investmentvermögen für einen Umtausch nach § 163 Abs. 3 Nr. 2 geeignet ist, darauf an, ob die Vereinbarkeit mit den bisherigen Anlagegrundsätzen gegeben ist. Eine Konkretisierung, wann eine solche Vereinbarkeit vorliegt, findet sich nicht.39 In § 165 Abs. 2 Nr. 2 wird die Beschreibung auch der maßgeblichen Anlagegrundsätze und -grenzen (v.a. Beschreibung der Anlageziele, -politik und -strategie) als Mindestangabe für den Verkaufsprospekt gefordert.40 Es ist einhellige Meinung, dass der Begriff der Anlagegrundsätze weit auszulegen ist.41 So gehören zu den Anlagegrundsätzen beispielsweise Regelungen zu den für das Investmentvermögen erwerbbaren Vermögensgegenständen und den entsprechend geltenden Anlagegrenzen oder die Zulässigkeit und die Grenzen der Kreditaufnahme. Nicht zu den Anlagegrund-

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35 Vgl. Gesetzesbegründung S. 467. 36 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 54; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 111. 37 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 54. 38 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 55; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 32. 39 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 61; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 33. 40 S. Kommentierung unter § 165 Rn. 26 ff. 41 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 61; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 33, vgl. auch Kommentierung zu § 165 Abs. 2 Nr. 2.

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B. Tatbestand

§ 163

sätzen sollen hingegen die Anlageziele und die Anlagepolitik zählen, da diese logisch vorgeschaltet seien.42 Ob die Änderungen nun noch mit den Anlagegrundsätzen vereinbar sind, beurteilt 29 sich danach, wie schwerwiegend die Änderungen sind; dabei ist auf den Einzelfall abzustellen.43 Damit wird gerade nicht eine vollständige Übereinstimmung der Anlagegrundsätze in den ursprünglichen und den geänderte Vertragsbedingungen gefordert.44 Von der Vereinbarkeit könne grundsätzlich ausgegangen werden, wenn die Änderung der Anlagegrundsätze für den Anleger ökonomisch entweder vorteilhaft oder jedenfalls wirtschaftlich von untergeordneter Bedeutung sind, da es dann an einem Bedürfnis für einen Vertrauensschutz fehle.45 Teilweise wird zwischen quantitativen und qualitativen Kriterien unterschieden: So soll eine Abweichung der Anlagegrenze von bis zu 15 Prozent zulässig sein, da sich hierdurch regelmäßig nicht das Risikoprofil ändere.46 Am Ende wird eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung aus der Perspektive des Anlegers unerlässlich sein.47 Qualitative Änderungen betreffen z.B. Änderungen bei den erwerbbaren Vermögensgegenständen oder den anwendbaren Techniken der Vermögensverwaltung; schließlich wird es aber auch hier auf eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung ankommen.48 Von der aufsichtsrechtlichen bzw. öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit von Ände- 30 rungen ist die zivilrechtliche Zulässigkeit einer Änderung der Anlagebedingungen zu unterscheiden. Eine Genehmigung der BaFin sagt nämlich unmittelbar nichts über die zivilrechtliche Wirksamkeit der genehmigten Änderung aus.49 Da individualvertragliche Änderungsverträge für das Vertragsverhältnis zwischen einer Verwaltungsgesellschaft und einer Vielzahl von Anlegern unpraktikabel sind,50 enthalten die meisten Vertragsbedingungen von Kapitalverwaltungsgesellschaften entsprechende Vorbehaltsklauseln, die die einseitige Änderbarkeit der Vertragsbedingungen unter Hinweis auf die behördliche Genehmigungspflicht regeln sollen.51 Dieser Vorgehensweise begegnen jedoch wegen AGB-rechtlicher Bedenken durchaus kritische Stimmen.52 Hiergegen wird wiederum ins Feld geführt, dass dies nicht nur die Besonderheiten des Investmentvertrages verkenne, sondern vor allem auch die Genehmigung der Änderungen durch die Bundesanstalt impliziere, dass die Änderungen jedenfalls nicht gegen weitere investmentrechtliche Vorgaben verstoßen. Damit sei eine Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB ausgeschlossen und die Wirksamkeit nach § 307 Abs. 3 BGB und die Zumutbarkeit nach § 308 Nr. 4 BGB indiziert.53

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42 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 61. 43 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 33. 44 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 62. 45 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 62. 46 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 43 Rn. 33; kritischer: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Rozok § 43 Rn. 62. 47 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 62. 48 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 63. 49 Vgl. so auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 64; Berger/Steck/Lübbehüsen/ Schmitz § 43 Rn. 38. 50 S. hierzu ausführlich Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 64 f. 51 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 66. 52 Mit weiteren Nachweisen Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 66. 53 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 67; bzw. siehe auch Berger/Steck/Lübbehüsen/ Schmitz § 43 Rn. 39.

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v. Ammon/Izzo-Wagner

§ 163

Genehmigung der Anlagebedingungen

IV. Bekanntmachung, Information per dauerhaftem Datenträger und Inkrafttreten von Änderungen der Vertragsbedingungen (Abs. 4) 31 32

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§ 163 Abs. 4 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Regelung des § 43 Abs. 5 InvG. Hiernach sind vorgesehene Änderungen der Anlagebedingungen, die von der BaFin genehmigt sind, im Bundesanzeiger und, sofern die Anteile des betroffenen Investmentvermögens nach dem KAGB auch vertrieben werden dürfen, darüber hinaus in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung oder in den in dem Verkaufsprospekt bezeichneten elektronischen Informationsmedien bekannt zu machen. Die Einschränkung im Hinblick auf eine Veröffentlichung in anderen Medien als dem Bundesanzeiger erklärt die Gesetzesbegründung damit, dass eine solche Veröffentlichung außerhalb des Bundesanzeigers gemäß § 293 Abs. 1 als Werbung und damit als Vertrieb einzustufen sei. Entsprechend fordere die Vorschrift eine Veröffentlichung in anderen Medien nur in den Fällen, in denen die Anteile oder Aktien des Investmentvermögens auch nach dem KAGB vertrieben werden dürfen.54 Für bestimmte Fälle besteht neben der allgemeinen Bekanntmachungspflicht auch eine unmittelbare Informationspflicht gegenüber den Anlegern. Mit dem zeitlichen Gleichlauf von Bekanntmachung nach Satz 1 und Informationspflicht nach Satz 2 soll sichergestellt werden, dass Informationen über die Änderungen der Anlagebedingungen den Anleger auch tatsächlich frühzeitig erreichen und er entsprechend rechtzeitig vor dem Wirksamwerden der Änderungen reagieren könne, wenn er die Änderungen nicht tragen wolle.55 Im Einzelnen handelt es sich um Änderungen der Angaben nach § 162 Abs. 2 Nr. 11 (Angaben dazu nach welcher Methode, in welcher Höhe und auf Grund welcher Berechnung die Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Investmentvermögen an die Verwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle und Dritte zu leisten sind),56 Änderungen im Sinne des § 163 Abs. 3 Satz 1 (Änderungen der Anlagebedingungen, die mit den bisherigen Anlagegrundsätzen des Investmentvermögens nicht vereinbar sind) oder Änderungen in Bezug auf wesentliche Anlegerrechte. Den Anlegern sind die wesentlichen Inhalte der vorgesehenen Änderungen der Anlagebedingungen und ihre Hintergründe sowie eine Information über ihre Rechte nach § 163 Abs. 3 in einer verständlichen Art und Weise mittels eines dauerhaften Datenträgers zu übermitteln. Das Erfordernis der Verständlichkeit verhindert eine bloße Wiedergabe der geänderten Vertragsbedingungen. Der durchschnittliche Anleger muss in die Lage versetzt werden, den Inhalt und die Bedeutung der Vertragsänderung zu erfassen und zu verstehen, welche Gründe die Verwaltungsgesellschaft zu der Änderung bewogen hat.57 Im Hinblick auf eine Änderung der Angaben nach § 162 Abs. 2 Nr. 11 (Kostenklausel) ist die Änderung strukturell und der Höhe nach zu beschreiben und darzulegen, ob es hierdurch zu einer Mehrbelastung des Anlegers kommt.58 Bei der bloßen Umsetzung von gesetzlichen Vorgaben reicht der Hinweis auf die geänderten gesetzlichen Rahmenbedingungen.59 Im Rahmen der Erfüllung der Informationspflicht ist den Anlegern auch mitzuteilen, wo und auf welche Weise weitere Informationen über die Änderung der Anlagebedin-

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Vgl. Gesetzesbegründung S. 467. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 117; BTDrucks. 17/4510 S. 73. S. hierzu die Kommentierung unter § 162 Rn. 75 ff. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 118. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 118. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 118.

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Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen

§ 164

gungen erlangt werden können. Hierbei ist zu bedenken, dass die Verwaltungsgesellschaft andererseits bereits verpflichtet ist, dem Anleger hinreichende konkrete Informationen zur Verfügung zu stellen, um diesem eine Grundlage für seine Entscheidung über die Wahrnehmung seiner Anlegerrechte zu ermöglichen. Dies schließt automatisch aus, dass die Verwaltungsgesellschaft im Wege individueller Auskünfte weitergehende Informationen von wesentlicher Bedeutung kommuniziert, da dies die anderen Anleger benachteiligen könnte.60 Die Übermittlung gilt drei Tage nach der Aufgabe zur Post oder Absendung als er- 37 folgt. Diese Fiktion gilt allerdings nicht, wenn feststeht, dass der dauerhafte Datenträger den Empfänger gar nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. Damit trägt die Verwaltungsgesellschaft die Beweislast für die ordnungsgemäße Übermittlung und der Anleger die Beweislast für einen fehlenden Zugang.61 Die Änderungen dürfen frühestens am Tag nach der Bekanntmachung im Bundes- 38 anzeiger in Kraft treten. Anderes gilt im Hinblick auf Änderungen der Angaben nach § 162 Abs. 2 Nr. 11; dann dürfen die Änderungen nicht vor Ablauf von drei Monaten nach der entsprechenden Bekanntmachung in Kraft treten. Ausnahmsweise kann auch ein früherer Zeitpunkt des Inkrafttretens bestimmt werden, wenn es sich um eine Änderung handelt, die den Anleger begünstigt und die Zustimmung der BaFin vorliegt. § 164 Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen

§ 164 Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen v. Ammon/Izzo-Wagner https://doi.org/10.1515/9783110492194-079

(1) 1Die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft hat für die von ihr verwalteten offenen Publikumsinvestmentvermögen den Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen zu erstellen und dem Publikum die jeweils aktuelle Fassung auf der Internetseite der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft zugänglich zu machen. 2Bei offenen AIF-Publikumsinvestmentvermögen dürfen Verkaufsprospekt und wesentliche Anlegerinformationen dem Publikum erst zugänglich gemacht werden, sobald die Verwaltungsgesellschaft mit dem Vertrieb des Investmentvermögens gemäß § 316 beginnen darf. (2) Für die einzelnen Teilinvestmentvermögen eines Umbrella-Investmentvermögens kann ein gemeinsamer Verkaufsprospekt erstellt werden, in dem die folgenden Angaben in klarer und übersichtlicher Art und Weise darzustellen sind: 1. für alle Teilinvestmentvermögen gemeinsam die in § 165 genannten Angaben, die bei allen Teilinvestmentvermögen identisch sind, und 2. für jedes Teilinvestmentvermögen gesondert alle Angaben, bei denen sich für einzelne Teilinvestmentvermögen Unterschiede auf Grund einer besonderen Anlagepolitik oder anderer Ausstattungsmerkmale ergeben. (3) Die Angaben in den wesentlichen Anlegerinformationen sowie die Angaben von wesentlicher Bedeutung im Verkaufsprospekt sind auf dem neusten Stand zu halten. (4) 1Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft hat der Bundesanstalt für die von ihr verwalteten inländischen

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 119. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 43 Rn. 120; BTDrucks. 17/5417 S. 16.

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§ 164

Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen

OGAW den Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen unverzüglich nach erstmaliger Verwendung einzureichen. 2Auf Anfrage hat die OGAWKapitalverwaltungsgesellschaft der Bundesanstalt auch den Verkaufsprospekt für die von ihr nach den §§ 49 und 50 verwalteten EU-OGAW zur Verfügung zu stellen. (5) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft hat der Bundesanstalt für die von ihr verwalteten inländischen OGAW alle Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen unverzüglich nach erstmaliger Verwendung einzureichen. Schrifttum Becker Kapitalanlagegesetzbuch: Änderungen an Verordnungen zu Derivaten und elektronischen Anzeigeverfahren, BaFin-Fachartikel vom 1.10.2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_bj_2013_10_kagb_aenderungen_derivate.html; Einmahl Die Preispolitik großer deutscher Investmentfondsgesellschaften im Lichte des AGB-Rechts, ZIP 2002 381; Ewers Bundestag beschließt AIFM-Umsetzungsgesetz, BaFin-Fachartikel vom 3.6.2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_bj_2013_06_bundestag_ai fm_umsetzungsgesetz.html; Fehrenbach/Maetschke Zusätzliche Verwaltungsvergütung und AGB-rechtliche Transparenzkontrolle bei offenen Immobilienfonds, WM 2010 1149; Fleischer Prognoseberichterstattung im Kapitalmarktrecht und Haftung für fehlerhafte Prognosen, AG 2006 2; Fock Gemischte Sondervermögen, WM 2006 2160; Jesch/Klebeck BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zur Fondsregulierung 2011, BB 2011 1866; Kremer AIFM-Umsetzungsgesetz: Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften und Regelungen zu inländischen Investmentvermögen, BaFin-Fachartikel vom 1.5.2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_ bj_2013_05_aifm-umsetzungsgesetz_kvg.html; Maier/Meschkat/Carny Vermögensanlagen: Prospektprüfung und Informationen für Verbraucher, BaFin-Fachartikel vom 1.10.2013, abrufbar unter: http://www. bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_bj_2013_10_vermoegensanlagen_pros pektpruefung.html; Patzner/Kempf Die OGAW IV-Richtlinie, EWS 2010 366; Seitz/Juhnke/Seibold PIBs, KIIDs und nun KIDs – Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über Basisinformationsblätter für Anlageprodukte im Rahmen der PRIBs-Initiative, BKR 2013 1.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Überblick und Anwendungsbereich | 1 II. Regelungszweck | 8 III. Normentstehung | 11 Tatbestand I. Pflicht zur Erstellung und Zugänglichmachung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen (Abs. 1) | 13

II. III. IV. V.

Umbrella-Konstruktionen (Abs. 2) | 17 Aktualisierungspflicht (Abs. 3) | 20 Einreichungspflicht gegenüber der BaFin (Abs. 4) | 25 Einreichungspflicht von Änderungen gegenüber der BaFin (Abs. 5) | 27

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Überblick und Anwendungsbereich 1

§ 164 regelt die Grundlagen und den Umfang der Pflicht, für offene Publikumsinvestmentvermögen einen Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen zu erstellen und zugänglich zu machen. Adressaten dieser Pflicht sind Kapitalverwaltungsgesellschaften und EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften. v. Ammon/Izzo-Wagner

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A. Allgemeines

§ 164

§ 164 regelt nur die Prospektpflicht bzw. die entsprechende Pflicht bezogen auf die wesentlichen Anlegerinformationen als solche. Die Anforderungen an den Inhalt dieser Aufklärungsdokumente finden sich in den §§ 165 bzw. 166. § 164 Abs. 1 statuiert die Prospektpflicht und die Pflichten hinsichtlich der wesentlichen Anlegerinformationen sowie die Pflichten, diese zugänglich zu machen. § 164 Abs. 2 enthält Vereinfachungen für Teilinvestmentvermögen bei UmbrellaKonstruktionen. § 164 Abs. 3 kodifiziert die Aktualisierungspflicht für Verkaufsprospekte und wesentliche Anlegerinformationen. § 164 Abs. 4 und 5 betreffen nur inländische OGAW und regeln die Einreichungspflicht gegenüber der BaFin hinsichtlich Verkaufsprospekt und wesentlicher Anlegerinformationen, bzw. hinsichtlich deren Änderungen. Die Parallelvorschrift zu § 165 für geschlossene Publikums-AIF stellt § 268 dar.

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II. Regelungszweck Verkaufsprospekt und wesentliche Anlegerinformationen sind Teil der Verkaufsun- 8 terlagen, die dem Privatanleger rechtzeitig vor Vertragsschluss auszuhändigen sind.1 Der Verkaufsprospekt soll den Anlegern als Grundlage für eine fundierte Anlageentscheidung dienen. Er muss dazu alle Angaben enthalten, die für diese Entscheidung notwendig sind. Dementsprechend stellt seine Unvollständigkeit einen Prospektfehler dar, der gemäß § 306 Abs. 1 eine Haftung auslösen kann. Dagegen können die wesentlichen Anlegerinformationen gemäß § 306 Abs. 2 nur dann zu einer Haftung führen, wenn sie irreführende, unrichtige oder Angaben enthalten, die im Widerspruch zu Prospektangaben stehen. Das zeigt, dass das Gesetz allein im Verkaufsprospekt das umfassende Aufklärungs- 9 dokument sieht, auf dessen Vollständigkeit der Anleger sich soll verlassen können. Daher erscheint zweifelhaft, ob die wesentlichen Anlegerinformationen eine autarke Grundlage für eine fundierte Anlageentscheidung bieten können, ohne dass zwingend andere Dokumente herangezogen werden müssen.2 Die wesentlichen Anlegerinformationen bilden das „Nachfolgedokument“ zum 10 vereinfachten Verkaufsprospekt, der den Anlegern ein Verständnis der Kapitalanlage vermitteln sollte, ohne den ausführlichen Verkaufsprospekt studieren zu müssen. In der Praxis entwickelte sich der vereinfachte Verkaufsprospekt zu einer leicht gekürzten Version des ausführlichen Verkaufsprospekts und bot den Anlegern so nur einen geringen Mehrwert.3 Dem sollte mit Einführung der vereinfachten Anlegerinformationen entgegengewirkt werden, die hinsichtlich Umfang, Format und Inhalt stärker reglementiert und damit standardisiert sind. Das soll den Anlegern nicht nur einen schnelleren Überblick, sondern auch eine bessere Vergleichbarkeit der Produkte bieten.4

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1 Ewers Bundestag beschließt AIFM-Umsetzungsgesetz, BaFin – Fachartikel vom 3.6.2013, S. 4. 2 Das ist aber offenbar der Anspruch des Gesetzgebers gewesen, Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Jakovou 39. Kapitel Rn. 203; Seitz/Juhnke/Seibold BKR 2013 1 (3). 3 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Jakovou 39. Kapitel Rn. 203. 4 Zum Trend der europäischen und deutschen Normgeber zu kurzen, standardisierten Produktblättern siehe Seitz/Juhnke/Seibold BKR 2013 1 ff.

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v. Ammon/Izzo-Wagner

§ 164

Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen

III. Normentstehung § 164 geht im Wesentlichen auf § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 InvG zurück. Der Gesetzgeber hat mit dem AIFM-UmsG die Pflicht zur Erstellung und Zugänglichmachung von Prospekt und wesentlichen Anlegerinformationen und deren jeweiligen Mindestangaben aus einem Paragrafen auf die §§ 164, 165 und 166 aufgeteilt. Mit der Kodifizierung der Prospektpflicht setzt der Gesetzgeber zugleich Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 43 Abs. 1 AIFM-RL um. Die Prospektpflicht selbst fand sich bereits in § 19 KAGG. Der vereinfachte Verkaufs12 prospekt wurde in Umsetzung der Richtlinie 85/611/EWG mit § 42 InvG eingeführt. Mit Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW IV-RiLi) wurde der vereinfachte Verkaufsprospekt wieder abgeschafft, weil er keine große Hilfe für die Anleger gewesen sei.5 An seine Stelle traten die wesentlichen Anlegerinformationen (Key Investor Information Document).6 An diesem Konzept hält der Gesetzgeber fest. 11

B. Tatbestand B. Tatbestand I. Pflicht zur Erstellung und Zugänglichmachung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen (Abs. 1) § 164 Abs. 1 Satz 1 statuiert zunächst eine Prospektpflicht. Diese trifft die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft hinsichtlich der von ihr verwalteten offenen Publikumsinvestmentvermögen. Die Adressaten dieser Prospektpflicht trifft folgerichtig auch die Prospekthaftung aus § 306 Abs. 1 Satz 1, wobei der Kreis der Haftungsadressaten über jenen Kreis hinausgehen kann. Dies betrifft allerdings Fälle fehlerhafter Prospekte. Wird gegen § 164 Abs. 1 Satz 1 verstoßen, also entgegen der Prospektpflicht kein Verkaufsprospekt veröffentlicht, so liegt ein Fall des fehlenden Verkaufsprospekts vor, der eine Haftung nach § 306 Abs. 5 auslösen kann. Ein entsprechender Haftungstatbestand fehlt für die wesentlichen Anlegerinformationen, wiewohl die Pflichten aus § 164 Abs. 1 Satz 1 für sie genauso wie für die Verkaufsprospekte gelten. Nicht nur sind Verkaufsprospekt und wesentliche Anlegerinformationen zu erstel14 len, sie sind darüber hinaus in ihrer jeweils aktuellen Fassung dem Publikum auf der Internetseite der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft zugänglich zu machen. Dass die Zugänglichmachung über die Internetseite der jeweiligen Verwaltungsgesellschaft erfolgen muss, ist neu in das KAGB aufgenommen worden, war aber bereits unter dem InvG übliche Praxis.7 „Dem Publikum zugänglich machen“ bedeutet, dass jedermann und nicht nur ein15 zelne interessierte Anleger (etwa passwortgeschützt) ungehinderten Zugang zu den Dokumenten haben müssen.8 In Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL, welcher sich mit den Informationspflichten gegenüber den Anlegern befasst, ist insoweit von „zur Verfügung zu stellen“ die Rede. Diese Formulierung in der deutschen Fassung der AIFM-RL ist etwas unglücklich gewählt.9 Die englische Fassung trifft es mit „make available“ besser und stimmt inhaltlich mit dem „Zugänglichmachen“ des § 164 Abs. 1 Satz 1 überein. 13

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Jesch/Klebeck BB 2011 1866 (1866). Hierzu Patzner/Kempf EWS 2010 366. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 42 Rn. 12. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 42 Rn. 12. Kritisch auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 7 f.

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B. Tatbestand

§ 164

§ 164 Abs. 1 Satz 2 enthält eine Sonderregelung für offene AIF-Publikumsinvestment- 16 vermögen. Bei diesen dürfen Verkaufsprospekt und wesentliche Anlegerinformationen erst zugänglich gemacht werden, wenn die Verwaltungsgesellschaft mit dem Vertrieb des Investmentvermögens beginnen darf. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass offene Publikums-AIF erst das Anzeigeverfahren nach § 316 durchlaufen haben müssen, bevor sie den Vertrieb aufnehmen dürfen.10 Dieser Vertrieb darf vor dem erfolgreichen Anzeigeverfahren nicht aufgenommen werden. II. Umbrella-Konstruktionen (Abs. 2) § 164 Abs. 2 enthält eine Vereinfachung für Umbrella-Investmentvermögen. Für 17 deren einzelne Teilinvestmentvermögen kann unter den folgenden Bedingungen ein gemeinsamer Verkaufsprospekt erstellt werden: Es müssen zum einen für alle Teilinvestmentvermögen gemeinsam die in § 165 genannten Angaben dargestellt werden, soweit sie bei allen Teilinvestmentvermögen identisch sind. Zum anderen müssen all die Angaben, die sich für die einzelnen Teilinvestmentvermögen aufgrund einer jeweils besonderen Anlagepolitik oder anderer Ausstattungsmerkmale ergeben, für jedes Teilinvestmentvermögen gesondert dargestellt werden. Diese Regelung ist sinnvoll, da die Verkaufsprospekte verschiedener Teilinvestment- 18 vermögen eines Umbrella-Fonds in weiten Teilen identisch sein können. Freilich muss für Umbrella-Fonds von der Erleichterung des § 164 Abs. 2 nicht Gebrauch gemacht werden, so dass dann für jedes Teilinvestmentvermögen ein eigener Verkaufsprospekt zu erstellen wäre.11 Die Vereinfachung des § 164 Abs. 2 gilt nur für den Verkaufsprospekt und nicht für 19 die wesentlichen Anlegerinformationen. Diese sind immer für jedes Teilinvestmentvermögen gesondert zu erstellen. III. Aktualisierungspflicht (Abs. 3) Gemäß § 164 Abs. 3 sind die Angaben in den wesentlichen Anlegerinformationen 20 sowie die Angaben von wesentlicher Bedeutung im Verkaufsprospekt auf dem neusten Stand zu halten. § 164 Abs. 3 entspricht der Regelung des § 42 Abs. 5 InvG.12 Allerdings hat der Gesetzgeber bei der Neufassung eine klarstellende redaktionelle Änderung vorgenommen. Gemäß § 42 Abs. 5 InvG waren auch in den wesentlichen Anlegerinformationen (nur) die Angaben von wesentlicher Bedeutung auf dem neuesten Stand zu halten. Dazu wurde in der Literatur kritisch angemerkt, dass es zweifelhaft ist, ob die wesentlichen Anlegerinformationen überhaupt unwesentliche Angaben enthalten können.13 Diese missverständliche Formulierung hat der Gesetzgeber nunmehr bereinigt und bezieht die Aktualisierungspflicht bei den wesentlichen Anlegerinformationen auf deren sämtliche Angaben. Damit hat der Gesetzgeber inzident klargestellt, dass alle Angaben der wesentlichen Anlegerinformationen wesentlich sind. Das gilt nicht für alle Angaben im Verkaufsprospekt. Hier bezieht sich die Aktualisierungspflicht nur auf die Angaben von wesentlicher Bedeutung. Das sind u.E. solche Angaben, die i.S.d. § 306 Abs. 1 Satz 1 für die Beurteilung der Anteile oder Aktien von wesentlicher Bedeutung sind und deren Un-

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AIFM-UMSG S. 467. AIFM-UMSG S. 467. AIFM-UMSG S. 467. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 130.

v. Ammon/Izzo-Wagner

§ 164

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Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen

richtigkeit oder Unvollständigkeit eine Prospekthaftung gemäß § 306 Abs. 1 auslösen kann (siehe Kommentierung zu § 306).14 Der Aktualisierungspflicht sollte die Verwaltungsgesellschaft im eigenen Interesse nachkommen, da sie sich sonst dem Risiko aussetzt, über einen unrichtigen Verkaufsprospekt in eine Prospekthaftung zu geraten. Der Aktualisierungspflicht kann die Verwaltungsgesellschaft dadurch genügen, dass sie idealerweise einen neuen, aktualisierten Verkaufsprospekt erstellt oder, sofern es sich um Printexemplare handelt, den alten Verkaufsprospekt um einen Nachtrag (etwa in Form eines Beiblattes) ergänzt.15 In letzterem Fall muss sichergestellt sein, dass die Änderungen für einen durchschnittlichen Anleger nachvollziehbar sind.16 Das ist nicht mehr der Fall, wenn die Verständlichkeit und Übersichtlichkeit durch zu viele Nachträge oder Beiblätter aus Sicht eines durchschnittlichen Anlegers nicht mehr gewährleistet ist.17 Nachträge sollten nummeriert und datiert sein, einen klaren Bezug zum Verkaufsprospekt herstellen und genau auf die zu ändernden Passagen (etwa mit Seiten-, Absatz und Überschriftsangabe) verweisen. Wird auf den Verkaufsprospekt Bezug genommen, sollte die Aktualisierung einbezogen werden (etwa: Verkaufsprospekt vom [Datum] in der Fassung mit Nachtrag Nr. x vom [Datum]). Betreffen die Änderungen den Verkaufsprospekt oder die wesentlichen Anlegerinformationen eines inländischen OGAW, so ist die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft gemäß § 164 Abs. 5 verpflichtet, die Änderungen unverzüglich nach erstmaliger Verwendung bei der BaFin einzureichen. Weiter muss eine Management- oder Investmentgesellschaft eines OGAW gemäß Art. 22 Abs. 1 der VO (EU) Nr. 583/201018 sicherstellen, dass die wesentlichen Anlegerinformationen mindestens alle zwölf Monate überprüft werden. Gemäß Art. 22 Abs. 2 VO (EU) Nr. 583/2010 findet eine Überprüfung darüber hinaus vor jeder vorgeschlagenen Änderung des Prospekts, der Vertragsbedingungen (Anlagebedingungen) oder Satzung der Investmentgesellschaft statt sowie gemäß Art. 22 Abs. 3 VO (EU) Nr. 583/2010 vor oder nach jeder Änderung, die für die im Dokument mit wesentlichen Anlegerinformationen für den Anleger enthaltenen Angaben als grundlegend angesehen werden. Ergibt eine solche Prüfung nach Art. 22 VO (EU) Nr. 583/2010, dass das Dokument mit wesentlichen Anlegerinformationen geändert werden muss, ist gemäß Art. 23 Abs. 1 VO (EU) Nr. 583/2010 unverzüglich eine überarbeitete Fassung zur Verfügung zu stellen. Dass dem Publikum immer die aktualisierten Fassungen von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen zugänglich zu machen sind, folgt für alle offenen Publikumsinvestmentvermögen aus § 164 Abs. 3 i.V.m. § 164 Abs. 1 Satz 1 („jeweils aktuelle Fassung“). IV. Einreichungspflicht gegenüber der BaFin (Abs. 4)

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Gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1, der auf § 42 Abs. 6 InvG zurückgeht, sind Verkaufsprospekt und wesentliche Anlegerinformationen unverzüglich nach erstmaliger Verwendung bei der BaFin einzureichen. Anders als bei den Prospekten nach WpPG oder VermAnlG muss der Verkaufsprospekt eines OGAW nach § 164 nicht von der BaFin gebil-

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14 Auf die Notwendigkeit einer sofortigen Aktualisierung abstellend: Weitnauer/Boxberger/Anders/ Polifke § 164 Rn. 4; eine Orientierung an den Angaben in den wesentlichen Anlegerinformationen nach § 166 befürwortend: Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 164 Rn. 17. 15 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 129. 16 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 42 Rn. 33. 17 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 164 Rn. 16. 18 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:176:0001:0015:DE:PDF.

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Mindestangaben im Verkaufsprospekt

§ 165

ligt werden, bevor das prospektierte Anlageprodukt mit dem (hinterlegten und veröffentlichten) Prospekt (öffentlich) angeboten werden darf. Der BaFin müssen die jeweils in Gebrauch befindlichen Dokumente vorliegen. Ggf. kann sie Maßnahmen nach § 165 Abs. 8 ergreifen.19 Die Einreichungspflicht nach § 164 Abs. 4 Satz 1 trifft nur OGAW-Kapitalverwal- 26 tungsgesellschaften und EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften hinsichtlich der von ihnen verwalteten inländischen OGAW. Den Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen eines offenen Publikums-AIF sind dagegen gemäß § 316 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 zusammen mit der Vertriebsanzeige bei der BaFin einzureichen. Insoweit prüft die BaFin vorab, also bevor der Vertrieb aufgenommen werden darf, ob alle von Art. 23 AIFM-RL geforderten Informationen zur Verfügung gestellt werden.20 Verwaltet eine (inländische) OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft grenzüberschreitend einen EU-OGAW, so hat die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft der BaFin als der für sie zuständigen Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaats gemäß § 164 Abs. 4 Satz 2 auf Anfrage den Verkaufsprospekt zur Verfügung zu stellen. V. Einreichungspflicht von Änderungen gegenüber der BaFin (Abs. 5) § 164 Abs. 5, dessen Regelungsinhalt sich zuvor in § 42 Abs. 6 fand, verpflichtet spie- 27 gelbildlich zu § 164 Abs. 6 Satz 1 die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. die EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft für die verwalteten inländischen OGAW alle Änderungen des Prospekts oder der wesentlichen Anlegerinformationen nach erstmaliger Verwendung bei der BaFin einzureichen. Unter dem KAGG und dem InvG wurde noch diskutiert, ob sich diese Mitteilungspflicht hinsichtlich des Verkaufsprospekts auf wesentliche Änderungen beschränkt.21 Für diese Diskussion dürfte nunmehr kein Raum bleiben, nachdem sich § 164 Abs. 5 ausdrücklich auf „alle“ Änderungen bezieht, also auch auf diejenigen, die Angaben von nicht wesentlicher Bedeutung betreffen und die damit über die Verpflichtung des § 164 Abs. 3 hinaus gemacht wurden. Eine ausdrückliche Mitteilungspflicht der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft 28 hinsichtlich Änderungen von Verkaufsprospekten von EU-OGAW in Fällen des § 164 Abs. 4 Satz 2, in denen die BaFin einen Verkaufsprospekt angefragt hatte, statuiert § 164 Abs. 5 nicht. Hier sollte jedoch die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft eine entsprechende Mitteilung an die BaFin im Sinne einer Höflichkeitsanzeige machen.

§ 165 Mindestangaben im Verkaufsprospekt Mindestangaben im Verkaufsprospekt

§ 165 Mindestangaben im Verkaufsprospekt v. Ammon/Izzo-Wagner https://doi.org/10.1515/9783110492194-080

(1) 1Der Verkaufsprospekt eines offenen Publikumsinvestmentvermögens muss mit einem Datum versehen sein und die Angaben enthalten, die erforderlich sind, damit sich die Anleger über die ihnen angebotene Anlage und insbesondere über die damit verbundenen Risiken ein begründetes Urteil bilden können. 2Der Verkaufsprospekt muss redlich und eindeutig und darf nicht irreführend sein.

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19 S. Kommentierung unter § 165 Rn. 128 f. 20 AIFM-UMSG S. 468. 21 S. hierzu Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 133; Berger/Steck/Lübbehüsen/ Schmitz § 42 Rn. 34.

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§ 165

Mindestangaben im Verkaufsprospekt

(2) Der Verkaufsprospekt muss neben dem Namen des Investmentvermögens, auf das er sich bezieht, mindestens folgende Angaben enthalten: 1. Zeitpunkt der Auflegung des Investmentvermögens sowie Angabe der Laufzeit; 2. an hervorgehobener Stelle eine Beschreibung der Anlageziele des Investmentvermögens einschließlich der finanziellen Ziele und Beschreibung der Anlagepolitik und -strategie, einschließlich etwaiger Konkretisierungen und Beschränkungen bezüglich dieser Anlagepolitik und -strategie; eine Beschreibung der Art der Vermögensgegenstände, in die das Investmentvermögen investieren darf sowie die Angabe etwaiger Techniken und Instrumente, von denen bei der Verwaltung des Investmentvermögens Gebrauch gemacht werden kann und aller damit verbundenen Risiken, Interessenkonflikte und Auswirkungen auf die Wertentwicklung des Investmentvermögens; Beschreibung der wesentlichen Merkmale der für das Investmentvermögen erwerbbaren Anteile oder Aktien an Investmentvermögen einschließlich der maßgeblichen Anlagegrundsätze und -grenzen und des Sitzes der Zielinvestmentvermögen; 3. eindeutige und leicht verständliche Erläuterung des Risikoprofils des Investmentvermögens; 4. Hinweis, dass der am Erwerb eines Anteils oder einer Aktie Interessierte Informationen über die Anlagegrenzen des Risikomanagements, die Risikomanagementmethoden und die jüngsten Entwicklungen bei den Risiken und Renditen der wichtigsten Kategorien von Vermögensgegenständen des Investmentvermögens verlangen kann und Angabe der Stellen, wo der am Erwerb eines Anteils oder einer Aktie Interessierte diese Informationen in welcher Form erhalten kann; 5. Zulässigkeit von Kreditaufnahmen für Rechnung des Investmentvermögens; 6. Umstände, unter denen das Investmentvermögen Leverage einsetzen kann, Art und Herkunft deszulässigen Leverage und die damit verbundenen Risiken, sonstige Beschränkungen für den Einsatz von Leverage sowie den maximalen Umfang des Leverage, die die Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des Investmentvermögens einsetzen dürfen; bei inländischen OGAW kann die Angabe des maximalen Umfangs des Leverage durch die Angabe des maximalen Marktrisikopotenzials, gegebenenfalls ergänzt um die Angabe des erwarteten Leverage, ersetzt werden; 7. Handhabung von Sicherheiten, insbesondere Art und Umfang der geforderten Sicherheiten und die Wiederverwendung von Sicherheiten und Vermögensgegenständen, sowie die sich daraus ergebenden Risiken; 8. Angaben zu den Kosten einschließlich Ausgabeaufschlag und Rückgabeabschlag nach Maßgabe von Absatz 3; 9. gegebenenfalls bisherige Wertentwicklung des Investmentvermögens und gegebenenfalls der Anteil- oder Aktienklassen zusammen mit einem Warnhinweis, dass die bisherige Wertentwicklung kein Indikator für die zukünftige Wertentwicklung ist; 10. Profil des typischen Anlegers, für den das Investmentvermögen konzipiert ist; 11. Beschreibung der Verfahren, nach denen das Investmentvermögen seine Anlagestrategie oder seine Anlagepolitik oder beides ändern kann; 12. Voraussetzungen für die Auflösung und Übertragung des Investmentvermögens unter Angabe von Einzelheiten insbesondere bezüglich der Rechte der Anleger; 13. Beschreibung, in welcher Weise und zu welchem Zeitpunkt die gemäß § 300 erforderlichen Informationen offengelegt werden; v. Ammon/Izzo-Wagner

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14. Beschreibung der Regeln für die Ermittlung und Verwendung der Erträge; 15. Kurzangaben über die für die Anleger bedeutsamen Steuervorschriften einschließlich der Angabe, ob ausgeschüttete Erträge des Investmentvermögens einem Quellensteuerabzug unterliegen; 16. Ende des Geschäftsjahres des Investmentvermögens; Häufigkeit der Ausschüttung von Erträgen; 17. Angabe der Stellen, bei denen die Jahresberichte und Halbjahresberichte über das Investmentvermögen erhältlich sind; 18. Name des Abschlussprüfers, der mit der Prüfung des Investmentvermögens einschließlich des Jahresberichtes beauftragt ist; 19. Regeln für die Vermögensbewertung, insbesondere eine Beschreibung des Verfahrens zur Bewertung des Investmentvermögens und der Kalkulationsmethoden für die Bewertung von Vermögenswerten, einschließlich der Verfahren für die Bewertung schwer zu bewertender Vermögenswerte nach den §§ 168 bis 170, 212, 216 und 217; bei offenen Publikums-AIF Nennung des externen Bewerters; 20. gegebenenfalls Angabe der Börsen oder Märkte, an denen Anteile oder Aktien notiert oder gehandelt werden; Angabe, dass der Anteilswert vom Börsenpreis abweichen kann; 21. Verfahren und Bedingungen für die Ausgabe und die Rücknahme sowie gegebenenfalls den Umtausch von Anteilen oder Aktien; 22. Beschreibung des Liquiditätsmanagements des Investmentvermögens, einschließlich der Rückgaberechte unter normalen und außergewöhnlichen Umständen, und der bestehenden Rücknahmevereinbarungen mit den Anlegern einschließlich der Voraussetzungen, unter denen die Rücknahme und gegebenenfalls auch der Umtausch von Anteilen oder Aktien ausgesetzt werden kann; 23. die getroffenen Maßnahmen, um die Zahlungen an die Anleger, die Rücknahme der Anteile oder Aktien sowie die Verbreitung der Berichte und sonstigen Informationen über das Investmentvermögen vorzunehmen; falls Anteile oder Aktien in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben werden, sind Angaben über die in diesem Staat getroffenen Maßnahmen zu machen und in den dort bekannt zu machenden Verkaufsprospekt aufzunehmen; 24. eine Beschreibung der wichtigsten rechtlichen Auswirkungen der für die Tätigung der Anlage eingegangenen Vertragsbeziehung, einschließlich Informationen über die zuständigen Gerichte, das anwendbare Recht und das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von Rechtsinstrumenten, die die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen in dem Gebiet vorsehen, in dem das Investmentvermögen seinen Sitz hat; 25. Art und Hauptmerkmale der Anteile oder Aktien, insbesondere Art der durch die Anteile oder Aktien verbrieften oder verbundenen Rechte oder Ansprüche; Angaben, ob die Anteile oder Aktien durch Globalurkunden verbrieft oder ob Anteilscheine oder Einzelurkunden ausgegeben werden; Angaben, ob die Anteile auf den Inhaber oder auf den Namen lauten und Angabe der Stückelung; 26. gegebenenfalls Angabe des Investmentvermögens und seiner einzelnen Teilinvestmentvermögen und unter welchen Voraussetzungen Anteile an verschiedenen Teilinvestmentvermögen ausgegeben werden, einschließlich einer 519

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Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik der Teilinvestmentvermögen; eine Beschreibung der Art und Weise, wie die Verwaltungsgesellschaft eine faire Behandlung der Anleger gewährleistet sowie Angaben darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen Anteile oder Aktien mit unterschiedlichen Rechten ausgegeben werden und eine Erläuterung, welche Ausgestaltungsmerkmale gemäß § 96 Absatz 1 und 2 oder § 108 Absatz 4 den Anteil- oder Aktienklassen zugeordnet werden; eine Beschreibung des Verfahrens gemäß § 96 Absatz 1 Satz 4 oder § 108 Absatz 4 für die Errechnung des Wertes der Anteile oder Aktien jeder Anteil- oder Aktienklasse, einschließlich der Angaben, wenn ein Anleger eine Vorzugsbehandlung oder einen Anspruch auf eine solche Behandlung erhält, eine Erläuterung dieser Behandlung, der Art der Anleger, die eine solche Vorzugsbehandlung erhalten, sowie gegebenenfalls der rechtlichen oder wirtschaftlichen Verbindungen zwischen diesen Anlegern und dem Investmentvermögen oder der Verwaltungsgesellschaft; Firma, Rechtsform, Sitz und, wenn sich die Hauptverwaltung nicht am Sitz befindet, Ort der Hauptverwaltung der Verwaltungsgesellschaft; Zeitpunkt ihrer Gründung; Namen der Mitglieder des Vorstands oder der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats oder gegebenenfalls des Beirats, jeweils unter Angabe der außerhalb der Verwaltungsgesellschaft ausgeübten Hauptfunktionen, wenn diese für die Verwaltungsgesellschaft von Bedeutung sind; Höhe des gezeichneten und eingezahlten Kapitals; Angabe der weiteren Investmentvermögen, die von der Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden; Identität der Verwahrstelle und Beschreibung ihrer Pflichten sowie der Interessenkonflikte, die entstehen können; Beschreibung sämtlicher von der Verwahrstelle ausgelagerter Verwahrungsaufgaben, Liste der Auslagerungen und Unterauslagerungen und Angabe sämtlicher Interessenkonflikte, die sich aus den Auslagerungen ergeben können; Erklärung, dass den Anlegern auf Antrag Informationen auf dem neuesten Stand hinsichtlich der Nummern 32 und 33 übermittelt werden; die Namen von Beratungsfirmen, Anlageberatern oder sonstigen Dienstleistern, wenn ihre Dienste auf Vertragsbasis in Anspruch genommen werden; Einzelheiten dieser Verträge, die für die Anleger von Interesse sind, insbesondere Erläuterung der Pflichten der Dienstleister und der Rechte der Anleger; andere Tätigkeiten der Beratungsfirma, des Anlageberaters oder des sonstigen Dienstleistungsanbieters von Bedeutung; eine Beschreibung sämtlicher von der Verwaltungsgesellschaft übertragener Verwaltungsfunktionen sowie sämtlicher von der Verwahrstelle übertragener Verwahrungsfunktionen, Bezeichnung des Beauftragten sowie sämtlicher Interessenkonflikte, die sich aus der Aufgabenübertragung ergeben könnten; eine Beschreibung, in welcher Weise die AIF-Verwaltungsgesellschaft den Anforderungen des § 25 Absatz 6 gerecht wird; Umstände oder Beziehungen, die Interessenkonflikte begründen können; bei Investmentvermögen mit mindestens einem Teilinvestmentvermögen, dessen Anteile oder Aktien im Geltungsbereich dieses Gesetzes an eine, mehrere oder alle Anlegergruppen im Sinne des § 1 Absatz 19 Nummer 31 bis 33 ver-

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trieben werden dürfen, und mit weiteren Teilinvestmentvermögen desselben Investmentvermögens, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht oder nur an eine oder mehrere andere Anlegergruppen vertrieben werden dürfen, den drucktechnisch an hervorgehobener Stelle herausgestellten Hinweis, dass die Anteile oder Aktien der weiteren Teilinvestmentvermögen im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht vertrieben werden dürfen oder, sofern sie an einzelne Anlegergruppen vertrieben werden dürfen, an welche Anlegergruppe im Sinne des § 1 Absatz 19 Nummer 31 bis 33 sie nicht vertrieben werden dürfen; diese weiteren Teilinvestmentvermögen sind namentlich zu bezeichnen; 40. die in Artikel 14 der Verordnung (EU) 2015/2365 sowie für OGAW die in Artikel 29 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2016/1011 genannten Informationen. (3) Der Verkaufsprospekt hat in Bezug auf die Kosten einschließlich Ausgabeaufschlag und Rücknahmeabschlag folgende Angaben zu enthalten: 1. Berechnung der Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile oder Aktien unter Berücksichtigung der Methode und Häufigkeit der Berechnung dieser Preise und der mit der Ausgabe und der Rücknahme der Anteile oder Aktien verbundenen Kosten; 2. Angaben über Art, Ort und Häufigkeit der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile oder Aktien; 3. etwaige sonstige Kosten oder Gebühren, aufgeschlüsselt nach denjenigen, die vom Anleger zu zahlen sind und denjenigen, die aus dem Investmentvermögen zu zahlen sind; 4. Verwendung des Aufschlags bei der Ausgabe der Anteile oder Aktien oder des Abschlags bei der Rücknahme der Anteile oder Aktien; 5. Angabe, dass eine Gesamtkostenquote in Form einer einzigen Zahl, die auf den Zahlen des vorangegangenen Geschäftsjahres basiert, zu berechnen ist und welche Kosten einbezogen werden; 6. Erläuterung, dass Transaktionskosten aus dem Investmentvermögen gezahlt werden und dass die Gesamtkostenquote keine Transaktionskosten enthält; 7. Angabe, aus welchen Vergütungen und Kosten sich die Pauschalgebühr zusammensetzt und Hinweis, ob und welche Kosten dem Investmentvermögen gesondert in Rechnung gestellt werden, falls in den Anlagebedingungen für die Vergütungen und Kosten eine Pauschalgebühr vereinbart wurde; die Nummern 5 und 6 bleiben unberührt; 8. Beschreibung, ob der Verwaltungsgesellschaft Rückvergütungen der aus dem Investmentvermögen an die Verwahrstelle und an Dritte geleisteten Vergütungen und Aufwendungserstattungen zufließen und ob je nach Vertriebsweg ein wesentlicher Teil der Vergütungen, die aus dem Investmentvermögen an die Verwaltungsgesellschaft geleistet werden, für Vergütungen an Vermittler von Anteilen oder Aktien des Investmentvermögens auf den Bestand von vermittelten Anteilen oder Aktien verwendet wird; 9. Angabe gemäß § 162 Absatz 2 Nummer 14; Art der möglichen Gebühren, Kosten, Steuern, Provisionen und sonstigen Aufwendungen unter Angabe der jeweiligen Höchstbeträge, die mittelbar oder unmittelbar von den Anlegern des Investmentvermögens zu tragen sind; Hinweis, dass dem Investmentvermögen neben der Vergütung zur Verwaltung des Investmentvermögens eine Verwaltungsvergütung für die im Investmentvermögen gehaltenen Anteile oder Aktien berechnet wird; 10. hinsichtlich der Vergütungspolitik der Verwaltungsgesellschaft: 521

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Mindestangaben im Verkaufsprospekt

a)

die Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik, darunter eine Beschreibung darüber, wie die Vergütung und die sonstigen Zuwendungen berechnet werden, und die Identität der für die Zuteilung der Vergütung und sonstigen Zuwendungen zuständigen Personen, einschließlich der Zusammensetzung des Vergütungsausschusses, falls es einen solchen Ausschuss gibt, oder b) eine Zusammenfassung der Vergütungspolitik und eine Erklärung darüber, dass die Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik auf einer Internetseite veröffentlicht sind, wie die Internetseite lautet und dass auf Anfrage kostenlos eine Papierversion der Internetseite zur Verfügung gestellt wird; die Erklärung umfasst auch, dass zu den auf der Internetseite einsehbaren Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik eine Beschreibung der Berechnung der Vergütung und der sonstigen Zuwendungen sowie die Identität der für die Zuteilung der Vergütung und sonstigen Zuwendungen zuständigen Personen, einschließlich der Zusammensetzung des Vergütungsausschusses, falls es einen solchen Ausschuss gibt, gehört. (4) Sofern die Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des Investmentvermögens Geschäfte mit Derivaten tätigen darf, muss der Verkaufsprospekt an hervorgehobener Stelle erläutern, ob diese Geschäfte zu Absicherungszwecken oder als Teil der Anlagestrategie getätigt werden dürfen und wie sich die Verwendung von Derivaten möglicherweise auf das Risikoprofil des Investmentvermögens auswirkt. (5) Weist ein Investmentvermögen durch seine Zusammensetzung oder durch die für die Fondsverwaltung verwendeten Techniken eine erhöhte Volatilität auf, muss im Verkaufsprospekt an hervorgehobener Stelle darauf hingewiesen werden. (6) 1Im Verkaufsprospekt eines Investmentvermögens, das einen anerkannten Wertpapierindex nachbildet, muss an hervorgehobener Stelle darauf hingewiesen werden, dass der Grundsatz der Risikomischung für dieses Investmentvermögen nur eingeschränkt gilt. 2Zudem muss der Verkaufsprospekt die Angabe enthalten, welche Wertpapiere Bestandteile des Wertpapierindexes sind und wie hoch der Anteil der jeweiligen Wertpapiere am Wertpapierindex ist. 3Die Angaben über die Zusammensetzung des Wertpapierindexes können unterbleiben, wenn sie für den Schluss oder für die Mitte des jeweiligen Geschäftsjahres im letzten bekannt gemachten Jahres- oder Halbjahresbericht enthalten sind. (7) Der Verkaufsprospekt von AIF hat zusätzlich mindestens folgende weitere Angaben zu enthalten: 1. Identität des Primebrokers, Beschreibung jeder wesentlichen Vereinbarung zwischen dem Investmentvermögen und seinen Primebrokern, Art und Weise der Beilegung diesbezüglicher Interessenkonflikte; 2. Angaben über jede eventuell bestehende Haftungsübertragung auf den Primebroker. (8) Die Bundesanstalt kann verlangen, dass in den Verkaufsprospekt weitere Angaben aufgenommen werden, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass die Angaben für die Erwerber erforderlich sind. (9) Etwaige Prognosen im Verkaufsprospekt sind deutlich als solche zu kennzeichnen.

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A. Allgemeines

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Schrifttum Becker Kapitalanlagegesetzbuch: Änderungen an Verordnungen zu Derivaten und elektronischen Anzeigeverfahren, BaFin-Fachartikel vom 1.10.2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_bj_2013_10_kagb_aenderungen_derivate.html; Einmahl Die Preispolitik großer deutscher Investmentfondsgesellschaften im Lichte des AGB-Rechts, ZIP 2002 381; Ewers Bundestag beschließt AIFM-Umsetzungsgesetz, BaFin-Fachartikel vom 3.6.2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_bj_2013_06_bundestag_ai fm_umsetzungsgesetz.html; Fehrenbach/Maetschke Zusätzliche Verwaltungsvergütung und AGB-rechtliche Transparenzkontrolle bei offenen Immobilienfonds, WM 2010 1149; Fleischer Prognoseberichterstattung im Kapitalmarktrecht und Haftung für fehlerhafte Prognosen, AG 2006 2; Fock Gemischte Sondervermögen, WM 2006 2160; Jesch/Klebeck BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zur Fondsregulierung 2011, BB 2011 1866; Kremer AIFM-Umsetzungsgesetz: Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften und Regelungen zu inländischen Investmentvermögen, BaFin-Fachartikel vom 1.5.2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_ bj_2013_05_aifm-umsetzungsgesetz_kvg.html; Maier/Meschkat/Carny Vermögensanlagen: Prospektprüfung und Informationen für Verbraucher BaFin-Fachartikel vom 1.10.2013, abrufbar unter: http://www. bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/fa_bj_2013_10_vermoegensanlagen_pros pektpruefung.html; Patzner/Kempf Die OGAW IV-Richtlinie, EWS 2010 366; Seitz/Juhnke/Seibold PIBs, KIIDs und nun KIDs – Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über Basisinformationsblätter für Anlageprodukte im Rahmen der PRIBs-Initiative, BKR 2013 1.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Überblick und Anwendungsbereich | 1 II. Regelungszweck | 4 III. Normentstehung | 6 Tatbestand I. Allgemeine Anforderungen an die Mindestangaben im Verkaufsprospekt (Abs. 1) | 13 II. Konkrete Mindestangaben im Verkaufsprospekt (Abs. 2) | 23 III. Angaben zu Kosten (Abs. 3) | 80 1. Berechnung der Ausgabeund Rücknahmepreise (Nr. 1) | 84 2. Art, Ort und Häufigkeit der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (Nr. 2) | 86 3. Kosten und Gebühren (Nr. 3) | 87 4. Verwendung des Ausgabeaufschlags und Rücknahmeabschlags (Nr. 4) | 89

5.

Gesamtkostenquote (Nr. 5) | 93 6. Transaktionskosten (Nr. 6) | 97 7. Pauschalgebühr (Nr. 7) | 101 8. Rückvergütungen (Nr. 8) | 106 9. Angabe gemäß § 162 Abs. 2 Nr. 14 und sonstige Gebühren von Zielfonds (Nr. 9) | 112 10. Vergütungspolitik der Verwaltungsgesellschaft (Nr. 10) | 119 IV. Angaben zu Derivaten (Abs. 4) | 120 V. Angaben zu erhöhter Volatilität (Abs. 5) | 123 VI. Wertpapierindex-Investmentvermögen (Abs. 6) | 125 VII. Angaben zum Primebroker bei AIF (Abs. 7) | 128 VIII. Weitere Angaben auf Verlangen der BaFin (Abs. 8) | 131 IX. Prognosen (Abs. 9) | 133

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Überblick und Anwendungsbereich § 165 enthält die zentralen Vorgaben für den Inhalt der Verkaufsprospekte von sämt- 1 lichen inländischen offenen Publikumsinvestmentvermögen, also OGAWs und offenen Publikums-AIFs. Die Prospektpflicht selbst folgt aus § 164. 523

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§ 165

Mindestangaben im Verkaufsprospekt

2

Für bestimmte Investmentvermögen finden sich im KAGB weitere, § 165 ergänzende Vorgaben, so in § 173 Abs. 1 für Feederfonds, in § 224 Abs. 1 für Sonstige Investmentvermögen, in § 228 für Dach-Hedgefonds und in § 256 Abs. 1 für Immobilien-Sondervermögen. § 36 Abs. 9 verlangt die Angabe der Aufgaben im Verkaufsprospekt, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgelagert hat. Wird bei einem Umbrella-Investmentvermögen für die Teilinvestmentvermögen ein gemeinsamer Verkaufsprospekt erstellt, so bestimmt § 164 Abs. 2 das Verhältnis der Pflichtangaben zu den einzelnen Teilinvestmentvermögen in diesem Verkaufsprospekt. Die Parallelvorschrift zu § 165 für geschlossene Publikums-AIF ist § 269. 3 § 165 Abs. 1 gibt die allgemeinen Vorgaben für den Inhalt des Verkaufsprospekts wieder, während § 165 Abs. 2 einen Katalog konkreter Pflichtangaben enthält, mit Ausnahme der Angaben in Bezug auf Kosten einschließlich Ausgabeaufschlag und Rücknahmeabschlag, die in § 165 Abs. 3 geregelt sind. § 165 Abs. 4 macht Vorgaben für Investmentvermögen, für deren Rechnung Geschäfte mit Derivaten getätigt werden dürfen. § 165 Abs. 5 verlangt in Fällen erhöhter Volatilität eines Investmentvermögens einen entsprechenden Hinweis im Verkaufsprospekt. § 165 Abs. 6 ist eine Sonderbestimmung für Indexfonds. Beschreibt der Verkaufsprospekt keinen OGAW, sondern einen AIF, so muss er gemäß § 165 Abs. 7 zusätzliche Pflichtangaben in Bezug auf einen Primebroker enthalten. § 165 Abs. 8 eröffnet der BaFin die Möglichkeit zu verlangen, dass über die ausdrücklich genannten Pflichtangaben hinaus weitere Angaben in den Verkaufsprospekt aufgenommen werden. § 165 Abs. 9 enthält eine Kennzeichnungspflicht für Prognosen. II. Regelungszweck 4

Der Verkaufsprospekt ist Teil der Verkaufsunterlagen (vgl. § 29 Abs. 3 Nr. 3). Er soll Grundlage der Investitionsentscheidung der Anleger sein und muss deshalb die Angaben enthalten, die erforderlich sind, damit sich die Anleger ein begründetes Urteil über die Anlage, insbesondere die mit ihr verbundenen Risiken, bilden können (vgl. § 165 Abs. 1 Satz 1). Der Verkaufsprospekt dient also der Anlegeraufklärung und damit dem Anlegerschutz.1 5 Flankiert wird dieser Anlegerschutz durch den Prospekthaftungsanspruch gemäß § 306 Abs. 1. Der Verkaufsprospekt ist demnach auch zentrales Haftungsdokument.2 Nach § 306 Abs. 1 hat einen Prospekthaftungsanspruch, wer auf Grund eines Verkaufsprospekts Anteile oder Aktien gekauft hat, der in Bezug auf Angaben, die für die Beurteilung der Anteile oder Aktien wesentlich sind, unrichtig oder unvollständig ist. Welche Angaben in diesem Sinne nach Ansicht des Gesetzgebers im Hinblick auf offene Publikumsinvestmentvermögen wesentlich sind, ergibt sich aus § 165. III. Normentstehung

6

Die Regelungen in § 165 Abs. 1 und 2 übernehmen weitgehend, mit redaktionellen Anpassungen, diejenigen aus § 42 Abs. 1 Sätze 2 und 3 InvG, welche ihre Vorläufer wiederum in den §§ 8 Abs. 3a Satz 4, 8c Abs. 3 Nr. 3 und insbesondere 19 KAGG3 finden. § 165 Abs. 2 Nr. 4 entspricht, mit redaktionellen Anpassungen, § 121 Abs. 4 Satz 2 InvG. § 165 Abs. 2 Nr. 3 setzt Art. 69 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW IV-RL) um.

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1 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Jakovou 39. Kapitel Rn. 202. 2 Maier/Meschkat/Carny Vermögensanlagen: Prospektprüfung und Informationen für Verbraucher BaFin Fachartikel 1.10.2013. 3 I.d.F. der Bekanntmachung vom 9.9.1998.

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A. Allgemeines

§ 165

Zählte § 42 Abs. 1 Satz 3 noch in 28 Nummern Mindestangaben im Verkaufsprospekt auf (wobei Nr. 17 weggefallen war), so bringt es § 165 Abs. 2 nunmehr auf 40 Nummern.4 Der Grund hierfür liegt vor allem darin, dass § 165 Abs. 2 zusätzlich zu den Pflichtangaben nach § 42 Abs. 1 Satz 3 InvG Teile von Art. 23 AIFM-RL umsetzt, der Bestimmungen zu den Informationspflichten gegenüber Anlegern enthält. Der deutsche Gesetzgeber hat von der Möglichkeit nach Art. 43 Abs. 1 Satz 1 AIFMRL Gebrauch gemacht, AIF an Kleinanleger zu vertreiben und regelt im KAGB dementsprechend auch die Publikumsfonds. Insoweit setzt Art. 23 AIFM-RL hinsichtlich der Informationspflichten Mindeststandards, die § 165 umsetzt. Dem Gesetzgeber bleibt es gemäß Art. 43 Abs. 1 Satz 2 AIFM-RL unbenommen, strengere Vorgaben zu machen, als die AIFM-RL es fordert. Auch von dieser Möglichkeit machte der deutsche Gesetzgeber Gebrauch, indem er die Standards aus § 42 InvG in § 165 Abs. 1 und 2 und teilweise Abs. 3 überführt. Durch das OGAW-V-UmsG5 wurden die § 165 Abs. 2 Nr. 32 und 33 neu gefasst und ein neuer § 165 Abs. 2 Nr. 34 eingefügt, während der § 165 Abs. 2 Nr. 37 a.F. gestrichen wurde. Schließlich wurde § 165 Abs. 2 durch das Zweite Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) vom 14. Juni 20176 um eine neue Nr. 40 erweitert. § 165 Abs. 3 geht ansonsten im Wesentlichen auf § 41 InvG zurück, der durch das InvModG in das InvG eingeführt worden war und die im KAGG noch in zahlreichen Vorschriften verteilten Regelungen zu Kosten und Informationspflichten über Kosten bündelte.7 § 41 InvG behandelte die Kostenbelastung von Sondervermögen und Anlegern und stellte (zusätzlich zu den zivilrechtlichen Vorgaben für eine wirksame Vergütungsvereinbarung in den Vertragsbedingungen) Transparenzanforderungen in Bezug auf Vergütungen und weitere vom Anleger mittelbar oder unmittelbar zu tragende Kosten auf. Ziel dieser Transparenzanforderungen war es, Anlegern die Kostenstruktur des Sondervermögens auch im Hinblick auf den fortlaufenden Anlagezeitraum bewusst zu machen.8 Mit dem InvÄndG wurde erstmals der Begriff der Transaktionskosten in § 41 Abs. 2 Satz 3 InvG eingeführt und in Absatz 2 Satz 4 (klarstellend) die Möglichkeit einer Vereinbarung erfolgsabhängiger sowie transaktionsbezogener Verwaltungsvergütungen bzw. -gebühren geschaffen.9 Das OGAW-IV-UmsG gestaltete § 41 Abs. 2 InvG umfassend um und führte § 41 Abs. 7 InvG neu ein.10 Durch das OGAW-V-UmsG wurde § 165 Abs. 3 Nr. 10 KAGB neu eingefügt, welcher die Verwaltungsgesellschaft zur Transparenz hinsichtlich seiner Vergütungspolitik verpflichtet. Die Absätze 4, 5 und 6 des § 165 übernehmen wiederum mit redaktionellen Anpassungen die Regelungen von § 42 Abs. 3, 4 bzw. 1 Satz 3 Nr. 11 InvG.

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4 Ein rein zahlenmäßiger Vergleich hinkt, da etwa die Pflichtangabe der Erläuterung des Risikoprofils in § 42 Abs. 1 Satz 3 keine eigene Nummer bekommen hat, dafür die Pflichtangabe des Prospektdatums aus § 43 Abs. 1 Satz 3 Nr. 28 in § 165 Abs. 1 gerutscht ist. 5 „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3. März 2016“, BGBl. I 2016, S. 348. 6 BGBl. I 2017, 1693. 7 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 5; BTDrucks. 15/553 S. 87. 8 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 1. 9 BTDrucks. 16/5576 S. 68. 10 BTDrucks. 17/4510 S. 35 f.

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§ 165

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Mindestangaben im Verkaufsprospekt

Bis 2011 hatte das InvG zur Anlegeraufklärung neben dem ausführlichen noch den vereinfachten Verkaufsprospekt vorgesehen. Letzteren hatte der EU-Gesetzgeber eingeführt, weil der umfassende Verkaufsprospekt als Haftungs- bzw. Haftungsvermeidungsinstrument als zu umfangreich und komplex betrachtet wurde, als dass er dem Anleger eine Information über das Produkt mit realistischem Zeitaufwand ermöglichen könnte. Allerdings wurde der vereinfachte Verkaufsprospekt mit der OGAW IV-RL wieder abgeschafft, weil er keine große Hilfe für die Anleger gewesen sei.11 An seine Stelle traten die wesentlichen Anlegerinformationen (Key Investor Information Document). 12 Diesem Konzept wird auch unter der AIFM-RL gefolgt. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Allgemeine Anforderungen an die Mindestangaben im Verkaufsprospekt (Abs. 1)

13

Zunächst bestimmt § 165 Abs. 1, dass der Verkaufsprospekt eines offenen Publikumsinvestmentvermögens mit einem Datum versehen sein muss. Es verwundert, dass diese Vorgabe aus § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 28 InvG im KAGB an eine so prominente Stelle gerutscht ist. Allerdings ist das Datum der Prospektaufstellung der Zeitpunkt, für den die Prospektverantwortlichen für dessen Vollständigkeit und Richtigkeit einstehen müssen, und daher von herausragender Bedeutung. Nach diesem Datum trifft sie gemäß § 164 Abs. 3 eine Aktualisierungspflicht hinsichtlich wesentlicher Informationen.13 Während § 165 Abs. 2 bis 7 konkrete Mindestangaben vorgibt, die der Gesetzgeber für 14 die Anlageentscheidung eines Anlegers für wesentlich hält, bestimmt § 165 Abs. 1 Satz 1 allgemein, dass der Verkaufsprospekt die Angaben enthalten muss, die erforderlich sind, damit sich die Anleger über die ihnen angebotene Anlage und insbesondere über die damit verbundenen Risiken ein begründetes Urteil bilden können. Darin spiegelt sich die Aufgabe des Verkaufsprospekts als Informationsgrundlage für die Anlageentscheidung eines mündigen Anlegers wider. Auch und insbesondere hinsichtlich der Risiken muss der Anleger selbst entscheiden, ob er sie um der Chancen der Anlage willen eingeht oder nicht, was voraussetzt, dass er über diese Risiken hinreichend aufgeklärt ist. Die Risikoaufklärung ist ein Grundpfeiler der Prospektinformation. Sie umfasst die 15 Darstellung der wesentlichen mit der Kapitalanlage verbundenen Einzelrisiken, wie sie regelmäßig in einem eigenen Kapitel mit Risikohinweisen stattfindet. Zwar macht das KAGB hierzu keine konkreteren Vorgaben. Insoweit kann sich der Prospektersteller jedoch an § 2 Abs. 2 Sätze 3 und 4 VermVerkProspV orientieren. Danach sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit den angebotenen Vermögensanlagen einschließlich der mit einer Fremdfinanzierung einhergehenden Risiken in einem gesonderten Abschnitt, der nur diese Angaben enthält, darzustellen. Dabei ist das den Anleger treffende maximale Risiko in seiner Größenordnung zu beschreiben. Dem Anleger soll für jedes Risiko klar sein, welche Auswirkungen dessen Verwirklichung auf ihn bzw. seine Kapitalanlage hätte. Die Praxis der BaFin geht im Bereich der Vermögensanlagen dahin, dass im Risikoabschnitt Relativierungen von Risiken und Vermischungen mit Chancen unbedingt zu vermeiden sind. Verweise in den Risikoabschnitt sind erlaubt, aus ihm heraus hingegen nicht. Er muss in sich geschlossen, voll-

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Jesch/Klebeck BB 2011 1866 (1866). Hierzu Patzner/Kempf EWS 2010 366. S. Kommentierung zu § 164 Abs. 3 (oben § 164 Rn. 20 ff.).

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B. Tatbestand

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ständig und verständlich sein. Seiner Bedeutung entsprechend sollte der Risikoabschnitt möglichst weit vorn im Prospekt platziert sein. Welche Angaben erforderlich sind, entscheidet jenseits der konkreten Vorgaben in § 165 Abs. 2 bis 7 zunächst die Verwaltungsgesellschaft als Prospektersteller selbst.14 Die Praxis orientiert sich hierbei stark an den Mustertexten des BVI für Verkaufsprospekte der verschiedenen Fondstypen.15 § 165 Abs. 1 kommt die Funktion eines Auffangtatbestandes zu. Das gilt auch für die Aufsicht. Die BaFin kann nach § 165 Abs. 8 verlangen, dass in den Verkaufsprospekt weitere Angaben aufgenommen werden, die sie begründeter Maßen für erforderlich hält. Enthält der Verkaufsprospekt nicht alle i.S.d. § 165 Abs. 1 erforderlichen Angaben, ist der Verkaufsprospekt unvollständig i.S.d. § 306 Abs. 1 und es liegt ein Prospektmangel vor, der eine Prospekthaftung auslösen kann. Das allerdings richtet sich letztlich nach der Einschätzung eines befassten Gerichts, nicht nach der der BaFin. Bei der Entscheidung darüber, ob eine Angabe wesentlich ist, ist auf das objektive Interesse der Marktteilnehmer abzustellen.16 Dahinter verbirgt sich das Konzept des verständigen, durchschnittlichen Anlegers,17 der natürlich eine Fiktion ist.18 Letztlich muss der Prospektersteller nach seinem Ermessen entscheiden, welche Informationen für einen interessierten Anleger erforderlich sind, um das Produkt hinreichend zu verstehen, insbesondere hinsichtlich seiner Risiken. Dabei birgt jede zusätzliche Angabe das Risiko, fehlerhaft oder irreführend zu sein. Der Prospektersteller muss hier sowohl das Prinzip der Prospektvollständigkeit als auch das der Prospektwahrheit bzw. Prospektklarheit im Auge behalten. Jedenfalls sollte angesichts dieser Ermessensentscheidung des Prospekterstellers, die jenseits der ausdrücklichen Pflichtangaben aus § 165 eine große Unsicherheit birgt, grundsätzlich kein Prospektfehler darin zu sehen sein, dass Angaben gemacht werden, die objektiv (aus Sicht eines durchschnittlichen Anlegers) nicht erforderlich sind.19 Die Grenze dürfte dort erreicht sein, wo unwesentliche Angaben die wesentlichen erkennbar verwässern oder von ihnen ablenken sollen. Insbesondere bei der Risikoaufklärung kann eine Aufzählung und umfassende Beschreibung sämtlicher irgendwie denkbarer Risiken dazu führen, dass die wesentlichen Risiken untergehen und der Anleger durch den schieren Umfang der Risikoaufklärung von deren Studium abgeschreckt wird.20 Nicht erforderlich und auch nicht statthaft sind deutlich werbliche Aussagen. Diese sind abzugrenzen von Informationen über die Chancen des prospektierten Produkts, die erforderlich sind, damit der Anleger eine ausgewogene Anlageentscheidung treffen kann. Insoweit mag der Verkaufsprospekt auch den Charakter eines Werbeinstruments haben;21 dies aber nur als Reflex seiner Aufklärungsfunktion. Gemäß der Wertung des § 302 Abs. 7 Nr. 1 muss von werblichen Aussagen, die geeignet sind, in irreführender Weise den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, abgesehen werden.22

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14 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 42 Rn. 14. 15 Hellner/Steuer/Baur/Ziegler Rn. 9/481. 16 Hellner/Steuer/Baur/Ziegler Rn. 9/482. 17 Lenenbach Rn. 14.121. 18 Kritisch auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 15. 19 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 42 Rn. 15. 20 Noch kritischer als hier: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 17. 21 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 42 Rn. 15. 22 Diese Vorgabe bezieht die BaFin zu Recht ausdrücklich auch auf den Verkaufsprospekt: BaFin, Merkblatt für Anzeigen bei dem beabsichtigten Vertrieb von EU-AIF oder ausländischen AIF an

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Der Verkaufsprospekt stellt gerade keine Werbung i.S.d. § 302 dar, sondern wird von § 302 als Korrektiv für Werbung verstanden, die, sofern in Textform, zu diesem Zweck auf den Verkaufsprospekt verweisen muss (vgl. § 302 Abs. 2). Nichtsdestotrotz sollten die Grenzen, die der Werbung gesetzt sind, erst Recht für den Verkaufsprospekt gelten. Diese Argumentation legte der Gesetzgeber der Einführung des § 165 Abs. 1 Satz 2 zugrunde.23 Werden jene Grenzen nicht beachtet, sind die entsprechenden Angaben im Zweifel irreführend und dann jedenfalls nicht erforderlich. Das gilt allerdings nur für jene Beschränkungen von Werbung, die nicht darauf beruhen, dass Werbung notgedrungen kurz und plakativ ist und eben nicht die Aufklärung liefert, die zu liefern Aufgabe des Verkaufsprospekts ist. Dessen eingedenk und zur Verringerung eines Prospekthaftungsrisikos sollte auch die Darstellung der Wertentwicklung in der Vergangenheit im Verkaufsprospekt mit einem Warnhinweis versehen werden, dass die vergangenheitsbezogenen Daten kein Indikator für die zukünftige Wertentwicklung sind und keine Garantie für einen Erfolg in der Zukunft bieten.24 Auch sollte mit dem Begriff der „Sicherheit“ zur Qualifizierung der Kapitalanlage im Verkaufsprospekt vorsichtig und im Zweifel äußerst zurückhaltend umgegangen werden. Gemäß § 165 Abs. 1 Satz 2 muss der Verkaufsprospekt redlich und eindeutig und 22 darf nicht irreführend sein. Dieser Satz hat keinen Vorgänger im InvG. Der Gesetzgeber hat ihn in § 165 aufgenommen, da die Werbung und die wesentlichen Anlegerinformationen bereits diesen Anforderungen entsprechen müssen und dies erst Recht für den Verkaufsprospekt gelten müsse.25 Das ist richtig und konsequent. Andererseits dürften Änderungen hinsichtlich der Prospekterstellung oder der Prospekthaftung damit nicht verbunden sein. Bereits ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung müssen Prospekte, um ihrer Aufklärungsfunktion zu genügen, redlich, eindeutig und nicht irreführend sein, bzw. wären ansonsten unrichtig und damit mit einem Prospektfehler behaftet, der einen Prospekthaftungsanspruch auslösen kann. Immerhin wird es durch die ausdrückliche gesetzliche Anordnung dieser Anforderungen für die BaFin einfacher, Maßnahmen nicht nur gegen unvollständige, sondern auch gegen solche Verkaufsprospekte zu ergreifen, die unredlich, mehrdeutig oder irreführend sind. II. Konkrete Mindestangaben im Verkaufsprospekt (Abs. 2) § 165 Abs. 2 stellt einen nicht abschließenden Katalog von Mindestangaben auf, die in jedem Verkaufsprospekt eines offenen Publikumsinvestmentvermögens enthalten sein müssen, bis auf die Angaben zu den Kosten, die sich nach § 165 Abs. 3 richten. In den Katalog sind sämtliche Mindestangaben aus dem Katalog des § 42 Abs. 1 Satz 3 InvG übernommen worden, ergänzt um weitere Mindestangaben gemäß Art. 23 AIFM-RL. Der Reihenfolge der Aufzählung der Mindestangaben in § 165 Abs. 2 kommt 24 keine Bedeutung zu. Immerhin scheint der Gesetzgeber die neue, von § 42 Abs. 1 Satz 3 InvG abweichende Nummerierung genutzt zu haben, besonders wesentliche Angaben wie solche zum Anlageziel und zum Risikoprofil an den Anfang der Aufzählung zu setzen. 23

_____ Privatanleger in der Bundesrepublik Deutschland nach § 320 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 1.10.2013, S. 23. 23 AIFM-UmsG S. 468. 24 Vgl. BaFin, Merkblatt für Anzeigen bei dem beabsichtigten Vertrieb von EU-AIF oder ausländischen AIF an Privatanleger in der Bundesrepublik Deutschland nach § 320 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 1.10.2013, S. 24. 25 AIFM-UmsG S. 468.

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Gemäß § 165 Abs. 2 muss das prospektierte Investmentvermögen zunächst durch Angabe seines Namens und gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 1 des Zeitpunkts seiner Auflegung bezeichnet werden. Die von § 165 Abs. 2 Nr. 1 geforderte Angabe der Laufzeit muss entweder lauten, dass das Investmentvermögen für unbestimmte Dauer oder Zeit oder für eine bestimmte Dauer bis zum anzugebenden Laufzeitende aufgelegt wurde. § 165 Abs. 2 Nr. 2 entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 14 InvG, wobei Anpassungen an Art. 23 AIFM-RL und an den Bericht der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde „Guidelines on ETFs and other UCITS issues“26 BOX 6 Ziffer 25 (S. 46) vorgenommen wurden.27 § 165 Abs. 2 Nr. 2 fordert die Angabe der für die Anlageentscheidung der Anleger zentrale Information über die Anlageziele sowie über die Anlagepolitik und -strategie zur Erreichung dieser Ziele. Hier geht es um den Kern der von der Verwaltungsgesellschaft mit dem jeweiligen Investmentvermögen angebotenen Dienstleistung.28 Es soll einem durchschnittlichen Anleger ein richtiges Gesamtbild von den Anlagegegenständen, ihren Risiken und Auswirkungen auf die finanzielle Beurteilung der Anlage vermittelt werden, wobei umso umfassender über die Auswirkungen einer nur eingeschränkten Risikomischung aufgeklärt werden muss, je spezialisierter die Anlagepolitik ist.29 Der Anleger soll also zunächst darüber informiert werden, worin das Investmentvermögen investiert sein soll und auf welche Weise das Vermögen vermehrt bzw. seine Verminderung vermieden werden soll. Von daher stellt sich für den Anleger vor allem die Frage, in welche Art von Vermögensgegenständen „sein“ Kapital investiert werden soll. Diese Angabe wurde bereits unter § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 14 InvG gefordert.30 Ausdrücklich als Pflichtangabe hat die erwerbbaren Vermögensgegenstände erst das KAGB aufgenommen und damit Art. 23 Abs. 1 lit. a AIFM-RL umgesetzt, der diese Pflichtangabe fordert.31 Welche Art von Vermögensgegenständen in das Investmentvermögen erworben werden dürfen ist allgemein durch den Typus des Investmentvermögens vorgegeben und ergibt sich darüber hinaus aus den Anlagebedingungen, die gemäß § 162 Abs. 2 Nr. 1 Angaben hierzu enthalten müssen.32 Unterfällt das Investmentvermögen einer Fondskategorie nach der FondskategorienRichtlinie,33 so sollte das im Verkaufsprospekt entsprechend angegeben werden. Darüber hinaus können hinsichtlich der erwerbbaren Vermögensgegenstände im Verkaufsprospekt weitere Einschränkungen oder Spezifizierungen gemacht werden. Allerdings wird die Verwaltungsgesellschaft hier in der Regel keine weiteren Einschränkungen vornehmen, mit denen sie sich einer Flexibilität für die Zukunft beraubte, die sie nur durch eine Prospektaktualisierung zurückzugewinnen könnte.34 Wenn bestimmte Anlageschwerpunkte oder Beschränkungen hinsichtlich bestimmter Vermögensgegen-

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26 http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-474.pdf. 27 AIFM-UmsG S. 468. 28 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 79. 29 BGH WM 2005 782 (784); Assmann/Schütze/Assmann § 6 Rn. 291. 30 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 42 Rn. 17. 31 Die deutsche Fassung der AIFM-RL spricht von Art der „Vermögenswerte“; inhaltlich dürfte sich hier kein Unterschied zu den „Vermögensgegenständen“ ergeben, deren Begriff im InvG und im deutschen Bilanzrecht eingeführt und üblich sind. 32 S. hierzu die Kommentierung zu § 162 Abs. 2 Nr. 1 (oben § 162 Rn. 40 ff.). 33 Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Absatz 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien vom 22. Juli 2013 (http://www.bafin. de/SharedDocs/Aufsichtsrecht/DE/Richtlinie/rl_130722_fondskategorien.html). 34 Zwar kann die Verwaltungsgesellschaft insoweit auch entgegen den Prospektangaben investieren, sieht sich aber dem Risiko einer Prospekthaftung ausgesetzt.

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stände beabsichtigt sind, dann wird sich eine solche Angabe eher im Rahmen der Beschreibung der Anlagepolitik und -strategie finden, als dass bereits der Kreis der erwerbbaren Vermögensgegenstände eingeschränkt würde. Anlagepolitik und Anlagestrategie dienen dazu, die Anlageziele zu fördern. Der Begriff des Anlageziels erschöpft sich dabei nicht in den erwerbbaren Vermögensgegenständen. Es ist nicht (allein) Anlageziel, das eingeworbene Kapital in eben jene zu investieren. Die Beschreibung der Anlageziele soll vielmehr die Frage beantworten, was die Fondsverwaltung mit dem Investmentvermögen erreichen will. Dabei kann es sich etwa um Kapitalwachstum, Kapitalerhalt oder das Erzielen stetiger Erträge handeln.35 Wie, also auf welche Weise, die Verwaltungsgesellschaft diese Ziele zu erreichen gedenkt, sagt sie im Rahmen der Beschreibung der Anlagepolitik und -strategie. Der Begriff der Anlagestrategie, der sich in § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 14 noch nicht fand, ist neu in § 165 aufgenommen worden und geht auf Art. 23 Abs. 1 lit. a AIFM-RL sowie Art. 63 lit. b der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW IV-RL) zurück, die die „Anlagestrategie“ neben den „Zielen“ des AIF bzw. dem „Anlageziel“ als Pflichtangabe nennen. Inhaltlich ergeben sich daraus keine neuen Anforderungen, da Angaben zur Anlagestrategie bereits unter Geltung des InvG im Rahmen der Beschreibung der Anlagepolitik (oder der Anlageziele)36 zu machen waren. Hat die Verwaltungsgesellschaft bei Prospekterstellung die konkrete Absicht, bestimmte Investitionen vorzunehmen, so kann sie hierzu Angaben im Verkaufsprospekt machen.37 Gibt sie diese Absicht (endgültig) auf, sollte sie aber zur Vermeidung von Prospekthaftungsansprüchen eine entsprechende Prospektaktualisierung vornehmen. Weiter muss der Verkaufsprospekt Angaben zu Techniken und Instrumenten enthalten, von denen bei der Verwaltung des Investmentvermögens Gebrauch gemacht werden kann. Diese Techniken und Instrumente sind bereits in den Anlagebedingungen zu nennen (vgl. § 162 Abs. 2 Nr. 1) und umfassen Maßnahmen zur Risikosenkung sowie solche zur Kostensenkung und zur Generierung von zusätzlichen Erträgen. Solche Maßnahmen können etwa im Einsatz von Derivaten, Wertpapierdarlehensgeschäften und Pensionsgeschäften bestehen. Hierzu fordert § 165 Abs. 2 Nr. 2 die Angabe aller damit verbundenen Risiken (z.B. Kontrahentenrisiko), Interessenkonflikte und Auswirkungen auf die Wertentwicklung des Investmentvermögens. Hiermit sollen die Vorgaben der ESMA „Leitlinien für zuständige Behörden und OGAW-Verwaltungsgesellschaften zu börsengehandelten Indexfonds (Exchange-Traded-Funds, ETF) und anderen OGAW-Themen“38 umgesetzt werden.39 Dass die Angabe der verbundenen Risiken und Interessenkonflikte im Gesetz in einem Zug mit jenen Techniken und Instrumenten genannt wird, bedeutet nicht, dass diese auch im Verkaufsprospekt in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit der Angabe derselben Techniken und Instrumente beschrieben werden müssten. Gerade im Hinblick auf die Risiken spricht einiges dafür, diese auch im Hinblick auf die Techniken und Instrumente im Prospektabschnitt „Risikohinweise“ aufzuführen und ggf. dorthin zu verweisen. Aus Anlegerschutzgesichtspunkten ist eine ungetrübte und deutliche Risikoaufklärung an einer Stelle grundsätzlich sinnvoll. Solche Risiken mehrfach zu erläutern birgt die Gefahr, als nicht kohärent, relativierend und eventuell irreführend gewer-

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35 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 36. 36 Begrifflich ist die Anlagestrategie zwischen den Anlagezielen und der Anlagepolitik zu verorten. 37 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 36. 38 http://www.esma.europa.eu/system/files/esma_de_0.pdf. 39 Kremer AIFM-Umsetzungsgesetz: Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften und Regelungen zu inländischen Investmentvermögen, BaFin-Fachartikel vom 1.5.2013, S. 3.

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tet zu werden. Wo eine direkte Darstellung von Risiken im Zusammenhang mit der Darstellung der Instrumente oder Techniken sinnvoll ist, sollte nichtsdestoweniger aus den genannten Gründen auf den entsprechenden vollständigen Risikohinweis verwiesen werden. Besondere Angaben verlangt § 165 Abs. 2 Nr. 2 in Bezug auf Zielfonds, sofern deren Anteile oder Aktien für das Investmentvermögen erwerbbar sind. Deren wesentliche Merkmale sind neben den maßgeblichen Anlagegrundsätzen und -grenzen sowie dem Sitz jenes Zielinvestmentvermögens zu nennen. Der Anleger soll sich ein Bild davon machen können, um welche Art von Zielfonds (mit welchen Risiken) es sich handelt und worin diese, mit welchen Anlageschwerpunkten, investieren. Da bei Prospektaufstellung nicht immer feststehen wird, in welche konkreten Zielfonds investiert werden soll, können Angaben zum Sitz regional allgemein gehalten werden, also beispielsweise „mit Sitz in Deutschland, Schweiz und Österreich“ oder „mit Sitz in Vertragsstaaten der Europäischen Union“. Die Pflichtangabe des Sitzes der Zielinvestmentvermögen geht auf Art. 23 Abs. 1 lit. a AIFM-RL zurück. Der deutsche Gesetzgeber hat hier unkritisch den Text der Richtlinie, der sich unmittelbar nur auf AIF bezieht, wörtlich übernommen. Ein Investmentvermögen, das als Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit organisiert ist, hat zwar immer einen Sitz. Ein Zielfonds kann aber auch als Sondervermögen organisiert sein, das keine eigene Rechtspersönlichkeit und damit keinen Sitz hat. Für AIF hat der Gesetzgeber in § 1 Abs. 19 Nr. 34 entschieden, dass der Sitz eines AIF ohne eigene Rechtspersönlichkeit dem Staat entspricht, dessen Recht der AIF unterliegt. Nach dem Schutzzweck der Norm sollte für OGAW nichts anderes gelten. Demgemäß wäre hier immer der Staat zu nennen, dessen Recht das Ziel-Investmentvermögen unterliegt, wenn es sich die dem Zielinvestmentvermögen um ein Sondervermögen handelt.40 Gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 3 ist das Risikoprofil des Investmentvermögens eindeutig und verständlich zu erläutern. Diese Pflichtangabe entspricht Art. 69 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW IV-RL) und fand sich in § 42 Abs. 1 Satz 3 InvG. Hierbei geht es weniger um eine möglichst vollständige Erläuterung sämtlicher wesentlicher Risiken, wie sie sich im Rahmen des Prospektabschnitts „Risikohinweise“ finden muss. Vielmehr soll dem Anleger ermöglicht werden, die Risikogeneigtheit seiner Anlage insgesamt so gut wie möglich einzuschätzen. Damit geht diese Angabe in Richtung der Angabe des Risikoprofils, wie sie sich gemäß § 166 Abs. 2 Nr. 3 in den wesentlichen Anlegerinformationen finden muss,41 mit der sie gemäß § 166 Abs. 3 Satz 3 nicht in Widerspruch stehen darf. Im Rahmen der Erläuterung des Risikoprofils ist der Zusammenhang zwischen den jeweiligen Anlagezielen und der Anlagepolitik bzw. -strategie auf der einen und den dazugehörigen wesentlichen Risiken auf der anderen Seite herzustellen. Gemäß § 297 Abs. 10 muss die Verwaltungsgesellschaft den am Erwerb eines Anteils oder einer Aktie Interessierten auf Verlangen über die Anlagegrenzen des Risikomanagements, die Risikomanagementmethoden und die jüngsten Entwicklungen bei den Risiken und Renditen der wichtigsten Kategorien von Vermögensgegenständen des Investmentvermögens informieren. § 165 Abs. 2 Nr. 4 verlangt einen entsprechenden Hinweis im Prospekt zusammen mit der Angabe der Stellen, wo die entsprechenden Informationen erhältlich sind. Die Vorgängervorschrift hierzu fand sich in § 121 Abs. 4 Satz 2 InvG. Gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 5 muss der Verkaufsprospekt über die Zulässigkeit von Kreditaufnahmen für Rechnung des Investmentvermögens informieren. Dies umfasst

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Siehe zur Parallelproblematik bei Master-Feeder-Strukturen unter § 173 Rn. 12. S. Kommentierung unter § 166 Rn. 21 ff.

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zum einen das Ob einer Kreditaufnahme, zum anderen die Angabe von wertmäßigen Begrenzungen einer Kreditaufnahme (z.B. bis zu x% des Werts des Investmentvermögens). Bestehen weitere Beschränkungen oder Bedingungen für eine Kreditaufnahme, wie beispielsweise Zustimmungsvorbehalte der Verwahrstelle, so sind diese hier zu nennen. § 165 Abs. 2 Nr. 6 verlangt bestimmte Angaben zum Einsatz von Leverage und setzt Art. 23 Abs. 1 lit. a AIFM-RL um, welcher insoweit von „Hebelfinanzierung“ spricht. Hebelfinanzierung definiert Art. 4 Abs. 1 lit. v AIFM-RL als jede Methode, mit der ein AIFM das Risiko eines von ihm verwalteten AIF durch Kreditaufnahme, Wertpapierleihe, in Derivate eingebettete Hebelfinanzierungen oder auf andere Weise erhöht. Hebelfinanzierung oder Leverage sind also als Sammelbegriffe für sämtliche Methoden zu verstehen, mit dem Investitionen des Investmentvermögens gehebelt werden können. Da diese Methoden regelmäßig mit besonderen (ggf. ebenfalls gehebelten) Risiken verbunden sind, verlangt die AIFM-RL bzw. das KAGB hierzu besondere Angaben und Risikohinweise. Solche Angaben sind bereits gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 2 und 5 zu machen (siehe Kommentierung oben unter Rn. 34 ff. und 39). Darüber hinaus ist im Verkaufsprospekt der maximale Umfang des Leverage anzugeben, den die Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des Investmentvermögens einsetzen darf. Hierbei ist § 35 Abs. 6 DerivateV zu beachten. § 165 Abs. 2 Nr. 6 letzter HS. enthält Sonderbestimmungen für inländische OGAW, die wiederum auf CESR’s Guidelines on Risk Measurement and the Calculation of Global Exposure and Counterparty Risk for UCITS zurückgehen.42 Hierzu hat ESMA Q&A zu „Risk Measurement and Calculation of Global Exposure and Counterparty – Risk for UCITS“43 herausgegeben, auf die zu Auslegungszwecken zurückgegriffen werden kann. § 165 Abs. 2 Nr. 7 fordert Angaben in Bezug auf Sicherheiten. Insofern setzt er einerseits Art. 23 Abs. 1 lit. a AIFM-RL um, der die Angabe der Vereinbarungen über Sicherheiten und über die Wiederverwendung von Vermögensgegenständen verlangt. § 165 Abs. 2 Nr. 7 erweitert das korrekterweise auf die Wiederverwendung von Sicherheiten. Die weiteren Spezifizierungen der Angaben zu den Sicherheiten hinsichtlich deren Handhabung, Art und Umfang, und der sich aus der Wiederverwendung von Sicherheiten ergebenden Risiken, gehen andererseits auf Nr. 44 (S. 50) der „Guidelines on ETFs and other UCITS issues“44 zurück. Mit Rücksicht darauf ist unter „Handhabung“ der Sicherheiten eine „Sicherheiten-Policy“ im Sinne einer Sicherheitenpolitik oder -strategie zu verstehen. Es sind Angaben zu den Arten von Sicherheiten, die dem Investmentvermögen übertragen werden, zum erforderlichen Umfang der Besicherung und zur Haircut-Strategie sowie, im Fall von Barsicherheiten, zur Strategie für die Anlage der Sicherheiten und der damit verbundenen Risiken zu machen.45 § 165 Abs. 2 Nr. 8 verweist nur auf § 165 Abs. 3, der gebündelt die Vorgaben zu den Mindestangaben zu den Kosten enthält. § 165 Abs. 2 Nr. 9 setzt Art. 23 lit. n AIFM-RL um und verlangt, soweit verfügbar, die Angabe von bisherigen Wertentwicklungen. Diese können wichtige Indikatoren für die Anlageentscheidung eines Anlegers sein.46 Gerade deshalb ist der Warnhinweis auf-

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42 Vgl. Box 24, S. 35: http://www.esma.europa.eu/system/files/10_788.pdf. 43 http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-429.pdf. 44 http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-474.pdf. 45 Becker, Kapitalanlagegesetzbuch: Änderungen an Verordnungen zu Derivaten und elektronischen Anzeigeverfahren, BaFin-Fachartikel vom 1.10.2013, S. 3. 46 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 46.

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zunehmen, dass die bisherige Wertentwicklung kein Indikator für die zukünftige Wertentwicklung ist.47 Bei den Anlegern soll kein Vertrauen geschaffen werden, dass historische Wertentwicklungen in die Zukunft extrapoliert werden könnten. Hier sollte im Verkaufsprospekt (aber auch in anderen Marketingunterlagen) äußerste Vorsicht mit werblich anmutenden Andeutungen in diese Richtung walten. § 165 Abs. 2 Nr. 10 fordert die Angabe des Profils des typischen Anlegers, für den das Investmentvermögen konzipiert ist. Diese Angaben sind im Rahmen einer Geeignetheitsprüfung der Anlage etwa im Rahmen einer Anlageberatung bedeutsam. Der Anleger oder Anlageberater muss erkennen können, inwieweit das Investmentvermögen der Anlageerfahrung, Risikobereitschaft, den Anlagezwecken und dem Anlagehorizont des Beratenen entspricht. Diese Prospektangaben können damit hinsichtlich eines Beratungsverschuldens relevant werden, wenn etwa ein Anlageberater einem Anleger eine Investition in ein Investmentvermögen empfiehlt, dessen Profil von dem des im Verkaufsprospekt dargestellten typischen Anlegers (wesentlich) abweicht.48 Hinsichtlich einer Prospekthaftung ist aber zu berücksichtigen, dass nur wahrheitsgemäß die „konzeptionelle“ Ausrichtung des Investmentvermögens in Bezug auf einen typisierten Anleger verlangt wird. Ein Prospektfehler liegt also nicht bereits dann vor, wenn sich ein belegbar risikoarm konzipiertes Investmentvermögen später als risikoreich herausstellt. Ändert sich allerdings die konzeptionelle Ausrichtung (was nicht ohne Weiteres möglich ist, siehe unten Rn. 48) oder entspricht das Investmentvermögen nachhaltig nicht mehr der konzeptionellen Ausrichtung, sollte dies durch eine Prospektaktualisierung berücksichtigt werden. In Umsetzung von Art. 23 Abs. 1 lit. b AIFM-RL fordert § 165 Abs. 2 Nr. 11 die Beschreibung der Verfahren, nach denen das Investmentvermögen seine Anlagestrategie oder Anlagepolitik ändern kann. Gerade diese können wesentliche Grundlage der Anlageentscheidung des Anlegers sein und diesbezügliche Änderungen können auch zu Änderungen des Risikoprofils des Fonds führen.49 Prospekthaftungsansprüche kann er aber nur insoweit herleiten, wie die Angaben im Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung unrichtig oder unvollständig waren. Aus späteren Änderungen der Anlagestrategie oder -politik kann er grds. keine Prospekthaftungsansprüche geltend machen. Umso wichtiger ist es für ihn zu wissen, wie schwer oder leicht sich diese wesentlichen Ausrichtungen seines Investmentvermögens ändern lassen. Solche Änderungen können etwa unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch eine Anlageausschuss oder einen Beirat stehen.50 § 165 Abs. 2 Nr. 12, der inhaltlich § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 9 InvG entspricht, fordert die Angabe der Voraussetzungen für die Auflösung und Übertragung des Investmentvermögens insbesondere bezüglich der Rechte der Anleger. Anzugeben sind etwa rechtliche Voraussetzungen für eine Auflösung oder Übertragung des Investmentvermögens (z.B. Genehmigung der BaFin) und Möglichkeiten der Anleger, ihre Anteile vor Wirksamwerden einer Übertragung mit welchen Kosten zurückzugeben, anderenfalls sie Anleger des übernehmenden Investmentvermögens werden. Die § 165 Abs. 2 Nr. 13 bis 23 enthalten hauptsächlich formelle Angaben. § 165 Abs. 2 Nr. 13 erfordert Angaben zu zusätzlichen Offenlegungspflichten bei AIF gemäß § 300 (im Wesentlichen betrifft das Angaben zu schwer liquidierbaren Vermögensgegenständen, Liquiditäts- und Risikomanagement sowie Leverage). § 165 Abs. 2 Nr. 14 (ent-

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47 Kritisch zu diesem Warnhinweis: Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 165 Rn. 21. 48 Daraus grds. kein Beratungsverschulden ableitend: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 43. 49 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 31. 50 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 22.

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spricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 13 InvG) fordert eine Beschreibung der Regeln für Ertragsermittlung und -verwendung, § 165 Abs. 2 Nr. 15 (entsprich § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 InvG) die Angabe der für die Anleger bedeutsamen Steuervorschriften einschließlich Quellensteuerabzug. § 165 Abs. 2 Nr. 16 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 InvG) betrifft Pflichtangaben zum Geschäftsjahr und zur Häufigkeit der Ertragsausschüttungen. An dieser Stelle müssen auch thesaurierende Fonds, die sich jedoch das Recht zu Ausschüttungen vorbehalten, auch hierzu genauere Angaben machen.51 Gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 17 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InvG) sind die Stellen anzugeben, bei denen die Jahresberichte und Halbjahresberichte erhältlich sind. Während der Verkaufsprospekt die für die Anlageentscheidung wesentlichen Angaben enthält, kann sich der Anleger mithilfe der Berichterstattung über die weitere Entwicklung seines Fonds informieren. Wegen der besonderen Bedeutung der Berichterstattung ist gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 18 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 InvG) der Name des beauftragten Abschlussprüfers offenzulegen. § 165 Abs. 2 Nr. 19 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 15 InvG) erfordert Angaben zur Vermögensbewertung des Investmentvermögens bzw. zur Bewertung von Vermögenswerten. Werden die Anteile oder Aktien des Investmentvermögens an einer Börse oder anderen Märkten notiert oder gehandelt, so sind diese gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 20 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 10 InvG) zu nennen. Es wird vertreten, dass dies nur gilt, wenn die Handelbarkeit auf Veranlassung der Verwaltungsgesellschaft erfolgt.52 Dem wird entgegengehalten, dass es für den Anleger keinen Unterschied macht, auf wessen Veranlassung eine Notierung erfolgt.53 Das Gesetz unterscheidet insoweit nicht. Allerdings kann von der Verwaltungsgesellschaft nicht verlangt werden, dass sie nachforscht, auf welchen außerbörslichen Handelsplattformen der Fonds auf Veranlassung Dritter jeweils in den Handel einbezogen wurde, so dass eine Nichtaufnahme dieser Angabe in der Regel nicht zu einer Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts führt. Wird diese Information (wahrheitsgemäß) in den Prospekt aufgenommen, so führt das freilich auch nicht zu einem Prospektfehler. Zu einem solchen könnte es aber u.U. kommen, wenn ein Delisting stattfindet und der Verkaufsprospekt nicht entsprechend durch einen Nachtrag aktualisiert wurde.54 Die §§ 165 Abs. 2 Nr. 21 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 12 Halbs. 1 InvG), 165 Abs. 2 Nr. 22 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 12 Halbs. 2 InvG) sowie 165 Abs. 2 Nr. 23 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 25 InvG) behandeln Pflichtangaben zu Ausgabe, Rücknahme und ggf. Umtausch von Anteilen oder Aktien, zum Liquiditätsmanagement und im Hinblick auf Rückgaberechte unter normalen und außergewöhnlichen Umständen bis hin zu ggf. Aussetzung der Rücknahme oder des Umtauschs sowie zu Maßnahmen die getroffen wurden, um Zahlungen an die Anleger und Rücknahmen der Anteile oder Aktien vorzunehmen. Die Aussetzung der Rücknahme wegen Liquiditätsproblemen, zu der es insbesondere bei einem Ansturm von Anlegern mit Rückgabeverlangen bei wenig liquiden Assets kommen kann und im Verlauf der letzten Finanzkrise kam, stellt ein Risiko für Anleger dar, so dass sie über die Voraussetzungen und Vorsorgemaßnahmen aufgeklärt werden müssen. § 165 Abs. 2 Nr. 24 setzt Art. 23 Abs. 1 lit. c AIFM-RL um. Es sind die wichtigsten 51 rechtlichen Auswirkungen der für die Tätigung der Anlage eingegangenen Vertragsbeziehung zu beschreiben. Es fragt sich, welche Vertragsbeziehungen hier gemeint sind.

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51 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 36. 52 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 40. 53 Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke § 165 Rn. 7. 54 Es dürfte allerdings die Ausnahme sein, dass eine solche Angabe eine wesentliche Anlegerinformation darstellt.

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Zunächst könnte mit „Tätigung der Anlage“ die Anlage des Anlegers in das Investmentvermögen bezeichnet sein. Dann handelte es sich um die Vertragsbeziehung zwischen Anleger und Verwaltungsgesellschaft, wie sie der Investmentvertrag etabliert. Andererseits könnte mit „Tätigung der Anlage“ die Anlage des Investmentvermögens in Vermögensgegenstände gemeint sein. Dann wären die „Vertragsbeziehungen“ diejenigen, die durch die entsprechenden Erwerbsverträge gebildet werden, bei weiter Auslegung noch solche, die ein Servicing der Vermögensgegenstände enthalten oder die Anlage anderweitig betreffen, also etwa der Verwahrstellenvertrag. Für die erstere, auf den Investmentvertrag bezogene Auslegung spricht, dass § 165 Abs. 2 Nr. 24 genauso wie Art. 23 Abs. 1 lit. c AIFM-RL von „einer“ Vertragsbeziehung – im Singular – spricht. Zwischen einem Anleger und der Verwaltungsgesellschaft entsteht nur eine Vertragsbeziehung, während die Anlagen des Investmentvermögens regelmäßig mehrere Verträge erfordern. Zudem reflektiert der Wortlaut der „Tätigung der Anlage“ in Art. 23 Abs. 1 lit. c AIFM-RL das Tätigen einer Anlage der Anleger in der Eingangsformulierung von Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL, vor welchem die Informationen zur Verfügung zu stellen sind. Andererseits fordert § 165 Abs. 2 bereits an verschiedenen Stellen Angaben zu der Rechtsbeziehung aus dem Investmentvertrag, insbesondere in § 165 Abs. 2 Nr. 25 (dazu sogleich). Das gilt jedoch nicht für Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL. Ohne Art. 23 Abs. 1 lit. c AIFMRL müsste der Anleger im Verkaufsprospekt kaum über diese für ihn so wichtige Rechtsbeziehung aus dem Investmentvertrag informiert werden. Zudem interessieren den Anleger das zuständige Gericht, das anwendbare Recht sowie Rechtsinstrumente eher im Hinblick auf den Investmentvertrag, aus dem er klagen und ggf. Rechtsmittel einlegen und vollstrecken kann. Die Verträge zum Investmentvermögen sind für ihn weiter weg. Außerdem werden die Verträge zum Erwerb von Vermögensgegenständen zum Investmentvermögen bei Prospekterstellung (größtenteils) noch nicht abgeschlossen sein, so dass wenige Angaben dazu gemacht bzw. der Verkaufsprospekt häufig aktualisiert werden müsste. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber, der wie gesagt bereits an anderer Stelle Pflichtangaben zum Investmentvertrag fordert, mit Einführung des § 165 Abs. 2 Nr. 24 über die damit verbundenen Anforderungen der AIFM-RL hinausgehen wollte. Demnach sollte § 165 Abs. 2 Nr. 24 die Vertragsbeziehung zwischen dem Anleger und der Verwaltungsgesellschaft und nicht die Investitionsverträge zum Investmentvermögen betreffen.55 Vor dem Hintergrund dieser Schutzrichtung sollten nicht nur Angaben zum Rechtsweg, sondern, sofern einschlägig, auch Angaben zu außergerichtlichen Schlichtungsmöglichkeiten gemacht werden.56 § 165 Abs. 2 Nr. 25 fordert Angaben zu dem, was der Anleger tatsächlich erwirbt, nämlich zu den Anteilen oder Aktien. Deren Art und Hauptmerkmale, insbesondere die verbrieften oder verbundenen Rechte oder Ansprüche sowie Art der Verbriefung sind unter anderem anzugeben. Das wichtigste durch die Anteile oder Aktien verbriefte oder mit ihnen verbundene Vermögensrecht des Anlegers ist das Miteigentum nach Bruchteilen an den Vermögensgegenständen des Investmentvermögens oder das wirtschaftliche Eigentum als Treuge-

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55 So wohl auch Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 44; a.A. offenbar Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 24, der Art. 23 Abs. 1 lit. c AIFM-RL auf Vertragsbeziehungen bezieht, die unmittelbaren Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit in das Investmentvermögen haben, also die Erwerbs- und Veräußerungsgeschäfte, ohne die hier bevorzugte Auslegung zu erwägen. 56 Etwa Ombudsverfahren des BVI oder Schlichtung vor der Schlichtungsstelle der BaFin.

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ber. Diese Rechte, sofern nicht in Erfüllung des § 165 Abs. 2 Nr. 24 geschehen, sind hier ihrem Umfang nach dahingehend zu beschreiben, dass dem Anleger etwa aus der Miteigentumsposition keine Verfügungsrechte an den Vermögensgegenständen erwachsen oder mit den Anteilen oder Aktien keine Stimmrechte in einer Gesellschafterversammlung verbunden sind. Weiter ist anzugeben, ob die Anteile oder Aktien in einer Globalurkunde verbrieft sind (was regelmäßig der Fall ist) oder effektive Stücke als Anteilscheine oder Einzelurkunden ausgegeben werden. Es ist die Stückelung anzugeben, und ob sie auf den Inhaber (was regelmäßig der Fall ist) oder den Namen lauten. § 165 Abs. 2 Nr. 26 entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 InvG und verlangt besondere Angaben zu Teilinvestmentvermögen bei Umbrella-Konstruktionen. § 165 Abs. 2 Nr. 27 übernimmt zum einen den Inhalt von § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 8 InvG. Das betrifft Angaben dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen Anteile und Aktien mit unterschiedlichen Rechten ausgegeben werden können und weitere Angaben zu Anteilsklassen und Teilfonds. Zum anderen setzt § 165 Abs. 2 Nr. 27 Art. 23 Abs. 1 lit. j AIFM-RL um. Dieser verlangt eine Beschreibung der der Art und Weise, wie die Verwaltungsgesellschaft eine faire Behandlung der Anleger gewährleistet, sowie, wann immer ein Anleger eine Vorzugsbehandlung oder einen Anspruch auf eine solche Behandlung erhält, eine Erläuterung dieser Behandlung, der Art der Anleger die eine solche Vorzugsbehandlung erhalten, sowie gegebenenfalls der rechtlichen oder wirtschaftlichen Verbindungen zwischen diesen Anlegern und dem Investmentvermögen oder der Verwaltungsgesellschaft. Das Konzept der „fairen Behandlung“, das in der AIFM-RL verschiedentlich auftaucht, entstammt dem angloamerikanischen Rechtskreis und ist dem deutschen unter dieser Bezeichnung bisher eher fremd. Gemeint ist eine interessengerechte und gleiche Behandlung der Anleger, die sie weder insgesamt, noch einzelne, noch Gruppen von Anlegern benachteiligt. Zu einer solchen fairen Behandlung ist die Verwaltungsgesellschaft aus § 26 Abs. 2 Nr. 6 verpflichtet. Im Prospekt muss sie angeben, wie sie das sicherstellen will. Das geht über eine Feststellung oder Absichtserklärung hinsichtlich einer fairen Behandlung hinaus. Hintergrund der Aufnahme dieser Regelung in die AIFM-RL dürften Erfahrungen aus der Finanzkrise sein, als Anlegergruppen oder einzelne (institutionelle) Investoren mit großen Beteiligungen bevorzugt behandelt wurden oder eine solche Behandlung forderten. Dies betraf etwa Rückgabeverlangen von Anteilen an Immobilienfonds, die zu Liquiditätsengpässen führten, so dass Rückgabeverlangen anderer Anleger nicht nachgekommen werden konnte. Vor diesem Hintergrund betreffen Angaben zu der Art und Weise, wie eine faire Behandlung der Anleger gewährleistet werden sollen, vor allem solche zum Liquiditätsmanagement und der Anteilsrücknahme. Werden bestimmte Anleger oder Anlegergruppen bevorzugt behandelt (etwa institutionelle Anleger), so ist das offenzulegen. Bestehen zu diesen Anlegern Verbindungen, so sind auch diese offenzulegen, damit die anderen Anleger potentielle Interessenkonflikte erkennen können. § 165 Abs. 2 Nr. 28 bis 31 entsprechen weitgehend Vorgängerregelungen im InvG. § 165 Abs. 2 Nr. 28 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 18 InvG) verlangt formelle Angaben zur Verwaltungsgesellschaft, § 165 Abs. 2 Nr. 29 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 20 InvG) die Nennung der Name der Mitglieder des Vorstands oder Geschäftsführung und des Aufsichtsrats bzw. ggf. des Beirats sowie der ansonsten ausgeübten Hauptfunktionen, sofern diese für die Verwaltungsgesellschaft (etwa im Hinblick auf Kompetenz oder auf Interessenkonflikte) von Bedeutung sind. § 165 Abs. 2 Nr. 30 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 21 InvG) verlangt Angaben zum Eigenkapital der Verwaltungsgesellschaft und § 165 v. Ammon/Izzo-Wagner

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B. Tatbestand

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Abs. 2 Nr. 31 (entspricht § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 19 InvG) die Angabe der weiteren von der Verwaltungsgesellschaft verwalteten Investmentvermögen. § 165 Abs. 2 Nr. 32 und 33 betreffen Angaben zur Verwahrstelle und haben ihre ak- 67 tuelle Fassung durch das OGAW-V-UmsG erhalten, durch das auch der § 165 Abs. 2 Nr. 34 n.F. in das KAGB aufgenommen wurde. § 165 Abs. 2 Nr. 32 verlangt Angaben zur Identität und der Pflichten der Verwahrstelle. Zur Identifizierung der Verwahrstelle wird man mindestens die Angaben in den Prospekt aufnehmen müssen, die § 165 Abs. 2 Nr. 32 a.F. forderte, also Firma, Rechtsform, Sitz und, wenn sich die Hauptverwaltung nicht am Sitz befindet, Ort der Hauptverwaltung der Verwahrstelle. Zudem müssen die Pflichten der Verwahrstelle beschrieben werden. Dabei handelt es sich um die Aufgaben, zu denen sich die Verwahrstelle der Verwaltungsgesellschaft gegenüber vertraglich verpflichtet hat oder die ihr per Gesetz zukommen. Das ist etwas anderes als die „Haupttätigkeit“ der Verwahrstelle, die eine Pflichtangabe gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 33 a.F. war, welche die Tätigkeitsschwerpunkte der Verwahrstelle im Allgemeinen, also nicht bloß in Bezug auf das konkrete Investmentvermögen, meint. Auch wenn § 165 n.F. diese Angabe nicht mehr ausdrücklich fordert, sollte sie in den Prospekt aufgenommen werden, weil sie Teil ihrer „Identität“ ist57 und im Hinblick auf ihre Pflichten und mögliche Interessenkonflikte von Bedeutung sein kann. Letztere müssen gemäß § 162 Abs. 2 Nr. 32 ebenfalls in den Verkaufsprospekt aufgenommen werden. Da die Verwahrstelle ausschließlich im Interesse der Anleger zu handeln hat,58 sind an dieser Stelle mögliche Konflikte mit genau diesen Interessen zu erläutern. § 162 Abs. 2 Nr. 33 verlangt detaillierte Angaben zur Auslagerung von Verwahrungsaufgaben durch die Verwahrstelle. Hier bestehen Überschneidungen zu den Pflichtangaben nach § 165 Abs. 2 Nr. 36. Die Betonung in § 165 Abs. 2 Nr. 33 n.F. geht auf die OGAW-V-Richtlinie zurück, die Lehren aus dem sogenannten Madoff-Skandal ziehen wollte.59 § 165 Abs. 2 Nr. 34 n.F. schließlich verpflichtet die Verwaltungsgesellschaft den Anlegern auf Antrag Informationen auf dem neuesten Stand hinsichtlich der Nummerns 32 und 33 zu übermitteln, indem sie eine entsprechende Erklärung in den Verkaufsprospekt aufnehmen muss. § 165 Abs. 2 Nr. 35 entspricht im Wesentlichen § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 24 InvG und 68 fordert Angaben zu vertraglich beauftragten Beratern und anderen Dienstleistern. Mit dem AIF-UmsG wurde der Kreis der Beratungsfirmen und Anlageberater, die auf vertraglicher Grundlage tätig werden, um den Auffangtatbestand der sonstigen Dienstleister ergänzt und müssen nun auch die Pflichten der Dienstleister und die Rechte der Anleger erläutert werden. Diese Weiterungen gehen auf Art. 23 Abs. 1 lit. d AIFM-RL zurück. Sonstige Dienstleister könnten etwa Vertriebsstellen sein. Die Pflichten der Dienstleiter mussten schon früher unter den Einzelheiten der mit ihnen bestehenden Verträgen genannt werden. Fraglich ist, was mit den Rechten der Anleger gemeint sein soll. Die Anleger sind 69 nicht Partei der jeweiligen Verträge. Steht den Anlegern ein gesetzlicher Haftungsanspruch zu, wie beispielsweise gegen die Verwahrstelle, so wäre darauf hinzuweisen.60 Nicht gefordert werden können Angaben dazu, ob gegen den jeweiligen Dienstleister Prospekthaftungsansprüche als Hintermann geltend gemacht werden könnten. Ob eine Hintermannhaftung vorliegt, hängt vom Einzelfall ab und bedarf einer umfassenden rechtlichen Würdigung.

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57 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 52a. 58 BaFin, Rundschreiben 08/2015 (WA) – Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle nach Kapitel 1 Abschnitt 3 des Kapitalanlagegesetzbuches vom 7.10.2015, S. 15. 59 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 53a. 60 Vgl. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 27.

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§ 165 Abs. 2 Nr. 36 verlangt in Umsetzung von Art. 23 Abs. 1 lit. f Angaben zur Auslagerung von für das Investmentvermögen besonders wesentliche Funktionen, nämlich der Verwaltungs- und Verwahrungsfunktionen. Der Verkaufsprospekt muss insofern eine Beschreibung sämtlicher von der Verwaltungsgesellschaft übertragener Verwaltungsfunktionen sowie sämtlicher von der Verwahrstelle übertragener Verwahrungsfunktionen, Bezeichnung des Beauftragten sowie sämtlicher Interessenkonflikte enthalten, die sich aus der Aufgabenübertragung ergeben könnten. Der Anleger soll wissen, wer diese Funktionen tatsächlich übernimmt und welche Interessenkonflikte hieraus entstehen können. Daher sind die Pflichtangaben auch in Bezug auf Unterauslagerungen an Sub-Dienstleister zu machen. Das gilt zumindest für das Portfoliomanagement als zentrale Funktion innerhalb der Verwaltungsfunktion. Diese kann darüber hinaus auch weitere wie etwa administrative Tätigkeiten wie Fondsbuchhaltung, Rechnungslegung, Ausgabe und Rücknahme von Anteilen umfassen, aber auch Vertriebstätigkeiten oder bestimmte Servicingfunktionen.61 Soweit solche Aufgaben ausgelagert werden und sie nicht von völlig untergeordneter Bedeutung sind, sollten auch hierzu die Pflichtangaben gemacht werden.62 Hierfür spricht schon, dass der Wortlaut der Vorschrift die Angaben in Bezug auf sämtliche von der Verwaltungsgesellschaft übertragene Verwaltungsfunktionen verlangt. Kapitalverwaltungsgesellschaften müssen § 36 Abs. 9 beachten. Zu den Pflichtangaben zu Auslagerung und Unterauslagerung bei der Verwahrstelle siehe auch § 165 Abs. 2 Nr. 33. Nach § 165 Abs. 2 Nr. 37 muss der Verkaufsprospekt eine Beschreibung enthalten, in welcher Weise die AIF-Verwaltungsgesellschaft gemäß § 25 Abs. 6 ihre potenziellen Berufshaftungsrisiken abdeckt, also durch zusätzliche Eigenmittel oder eine Berufshaftpflichtversicherung. Der § 165 Abs. 2 Nr. 37 a.F., wie er vor dem OGAW-V-UmsG galt, sollte Art. 23 Abs. 2 Satz 1 AIFM-RL umsetzen.63 Da es für Anleger von erheblicher Bedeutung ist, inwieweit ihnen die Verwahrstelle gemäß § 77 oder § 88 für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten oder für sonstige Verluste haftet, mussten sie über vertragliche Vereinbarungen der Verwahrstelle informiert werden, die sie von jener Haftung gemäß § 77 Abs. 4 bzw. § 88 Abs. 4 freistellen sollten.64 Die §§ 77 Abs. 4 und 88 Abs. 4 sind jedoch durch das OGAW-V-UmsG weggefallen und mit ihnen die Möglichkeit der vertraglichen Haftungsfreistellung. Dementsprechend wurde auch § 165 Abs. 2 Nr. 37 a.F. durch das OGAW-VUmsG gestrichen. Gemäß § 165 Abs. 2 Nr. 38 muss der Verkaufsprospekt die Umstände und Beziehungen angeben, die Interessenkonflikte begründen können. Es müssen also nicht tatsächlich Interessenkonflikte vorliegen, sondern es reicht aus, dass eine Konstellation interessenkonfliktgeneigt ist. Gemäß der Gesetzesbegründung geht die Regelung des § 165 Abs. 2 Nr. 38 auf Pflichtangaben nach §§ 7 und 12 VermVerkProspV65 und die ESMAGuidelines „ETFs and other UCITS issues“66 zurück, die eine Offenlegung von bestimmten Interessenkonflikten fordern.67 Um die hier relevanten Interessenkonflikte zu identifizieren, ist es darüber hinaus hilfreich, auf § 3 der Kapitalanlage-Verhaltens- und Organisationsverordnung (KAVer-

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61 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 30. 62 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 31. 63 AIFM-UmsG S. 471. 64 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 50. 65 Siehe hierzu: Siering/Izzo-Wagner/Siering/Farhan § 7 VermVerkProspV bzw. Siering/Izzo-Wagner/ Katzorke § 12 VermVerkProspV. 66 http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-474.pdf. 67 AIFM-UmsG S. 472.

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B. Tatbestand

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OV) zurückzugreifen, welcher wiederum auf die Artikel 30 bis 37 der Level II-VO verweist.68 Ein Blick in die VermVerkProspV zeigt, dass es hier vor allem um Verflechtungstat- 76 bestände zwischen dem Fonds bzw. seinen Organmitgliedern untereinander und mit vertraglich verbundenen Dritten geht, also etwa unmittelbare oder mittelbare Beteiligungen an Vertriebsstellen, Fremdkapitalgebern oder Herstellern, Lieferanten oder Servicern des Anlageobjekts (Vermögensgegenstände des Investmentvermögens), oder um Mitgliedschaften in Organen jener Unternehmen. Weitere potentielle Interessenkonflikte, die aus Provisionszahlungen erwachsen können, werden unter § 165 Abs. 3 behandelt. § 165 Abs. 2 Nr. 39 betrifft Umbrella-Konstruktionen, bei denen mindestens ein 77 Teilinvestmentvermögen in Deutschland vertrieben werden darf, während mindestens ein weiteres Teilinvestmentvermögen mangels Anzeige nach 316 nicht in Deutschland vertrieben werden darf, oder sich die Teilinvestmentvermögen hinsichtlich der Anlegergruppen im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 31 bis 33 unterscheiden, an die sie vertrieben werden dürfen. In diesen Fällen ist jeweils ein drucktechnisch an hervorgehobener Stelle herausgestellter Hinweis in den Verkaufsprospekt aufzunehmen. Der Hinweis muss sich als einerseits drucktechnisch vom sonstigen Prospekttext abheben (deutlich größere Schrift, Fettdruck, farbliche Hervorhebung o.ä.) und muss an hervorgehobener Stelle platziert, also jedenfalls nicht im sonstigen Prospekttext versteckt sein. Eine Hinweispflicht für EU-OGAW statuiert § 293 Abs. 1 Nr. 3. Weitere Informationen zu diesen Hinweisen finden sich für EU-OGAW im BaFin Merkblatt (2013) zum Vertrieb von Anteilen an EU-OGAW in der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 310 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)69 und für EU-AIF oder ausländische im BaFin Merkblatt für Anzeigen beim beabsichtigten Vertrieb von EU-AIF oder ausländischen AIF an Privatanleger in der Bundesrepublik Deutschland nach § 320 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB).70 Die Fassung des § 165 Abs. 2 Nr. 39 wurde durch das „Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes“ vom 15. Juli 2014 redaktionell geändert.71 Es handelt sich um eine Folgeänderung zur redaktionellen Anpassung des § 293 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, die klarstellt, dass sich einzelne Teilinvestmentvermögen eines Investmentvermögens hinsichtlich der Anlegergruppen unterscheiden können, an welche sie vertrieben oder nicht vertrieben werden dürfen. § 165 Abs. 2 Nr. 40 verweist auf Bestimmungen zweier EU-Verordnungen. Zum einen 78 auf Art. 14 der Verordnung (EU) 2015/2365,72 die die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften erhöhen soll. Wertpapierfinanzierungsgeschäfte sind Pensionsgeschäfte, Wertpapier- oder Warenleihgeschäfte, Kauf-/Rückverkaufgeschäfte oder Verkauf-/Rückkaufgeschäfte sowie Lombardgeschäfte. Der Verkaufsprospekt muss ausdrücklich darauf hinweisen, dass die Verwaltungsgesellschaft diese Wertpapierfinanzierungsgeschäfte sowie ggf. Gesamtrendite-SWAPS (Total Return SWAPS) einsetzen darf und muss zur Verwendung dieser Instrumente weitere bestimmte Informationen offenlegen (siehe Abschnitt B der Verordnung (EU) 2015/2365).

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68 Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012. 69 http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_130722_merkbl_310KAGB_wa. pdf?__blob=publicationFile&v=10, S. 8. 70 http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_130719_merkbl_320_kagb. pdf?__blob=publicationFile&v=11, S. 8, 40. 71 BGBl. I 2014, 934, 943. 72 Verordnung (EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012.

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Zum anderen verweist § 165 Abs. 2 Nr. 40, für OGAW, auf Art. 29 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2016/1011,73 der so genannten Benchmark-Verordnung, durch die sichergestellt werden soll, dass in der EU hergestellte und verwendete Benchmarks robust, zuverlässig, repräsentativ und für den angestrebten Einsatzzweck geeignet sind. Art. 29 Abs. 2 dieser EU-Verordnung, der auf Prospekte für Wertpapiere und OGAW Anwendung findet, bei denen ein Referenzwert als Bezugsgrundlage dient, verpflichtet zur Aufnahme klarer und gut sichtbarer Informationen, aus denen hervorgeht, ob der Referenzwert von einem Administrator bereitgestellt wird, der in das Register nach Art. 36 der Verordnung eingetragen ist. Dieses öffentliche Register wird bei der ESMA geführt und enthält Angaben zu Administratoren und deren Referenzwerten. Ein Administrator ist die natürliche oder juristische Person, die die Kontrolle über die Bereitstellung eines Referenzwerts ausübt und die insbesondere die Mechanismen für die Bestimmung eines Referenzwerts verwaltet, die Eingabedaten erhebt und auswertet, den Referenzwert bestimmt und den Referenzwert veröffentlicht. Ein Referenzwert ist ein Index, auf den Bezug genommen wird, um den für ein Finanzinstrument oder einen Finanzkontrakt zahlbaren Betrag oder den Wert eines Finanzinstruments zu bestimmen, oder einen Index, der verwendet wird, um die Wertentwicklung eines Investmentfonds zwecks Rückverfolgung der Rendite dieses Indexes oder der Bestimmung der Zusammensetzung eines Portfolios oder der Berechnung der Anlageerfolgsprämien (Performance Fees) zu messen. Ein Index wiederum ist eine Zahl, die veröffentlicht oder der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, die regelmäßig, ganz oder teilweise durch Anwendung einer Formel oder einer anderen Berechnungsmethode oder durch Bewertung bestimmt wird und auf der Grundlage des Werts eines oder mehrerer Basisvermögenswerte oder Basispreise, einschließlich geschätzter Preise, tatsächlicher oder geschätzter Zinssätze, Quotierungen und verbindlicher Quotierungen oder sonstiger Werte oder Erhebungen erfolgt. III. Angaben zu Kosten (Abs. 3)

§ 165 Abs. 3 regelt die kostenbezogenen Mindestangaben, die im Verkaufsprospekt aufzunehmen sind. Die Regelung erfasst hierbei ausdrücklich auch Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge. Die Vorschrift des § 165 Abs. 3 geht im Wesentlichen auf §§ 41 und teilweise auf 42 81 InvG zurück. § 41 InvG behandelte die Kostenbelastung von Sondervermögen und Anlegern und stellte (zusätzlich zu den zivilrechtlichen Vorgaben für eine wirksame Vergütungs-Vereinbarung in den Vertragsbedingungen) Transparenzanforderungen in Bezug auf Vergütungen und weitere vom Anleger mittelbar oder unmittelbar zu tragenden Kosten auf. Ziel dieser Transparenzanforderungen war es, Anlegern die Kostenstruktur des Sondervermögens auch im Hinblick auf den fortlaufenden Anlagezeitraum bewusst zu machen.74 § 41 InvG wurde seinerseits durch das InvModG eingeführt und bündelte die im 82 KAGG noch in zahlreichen Vorschriften verteilten Regelungen zu Kosten und Informationspflichten über Kosten.75 Mit dem InvÄndG wurde erstmals der Begriff der Transaktionskosten in § 41 Abs. 2 Satz 3 InvG eingeführt und in Absatz 2 Satz 4 (klarstellend) die

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73 Verordnung (EU) 2016/1011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden, und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/ EG und 2014/17/EU sowie der Verordnung (EU) Nr. 596/2014. 74 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 1. 75 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 5; BTDrucks. 15/553 S. 87.

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Möglichkeit zur Vereinbarung erfolgsabhängiger sowie transaktionsbezogener Verwaltungsvergütungen bzw. -gebühren aufgenommen.76 Das OGAW-IV-UmsG überarbeitete schließlich umfassend Absatz 2 und führte Absatz 7 von § 41 neu ein.77 Durch das OGAWV-UmsG wurde § 165 Abs. 3 Nr. 10 KAGB neu eingefügt, welcher die Verwaltungsgesellschaft zur Transparenz hinsichtlich seiner Vergütungspolitik verpflichtet. Der Vergütungs- bzw. Aufwendungsersatzanspruch der Kapitalverwaltungsgesell- 83 schaft ergibt sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Verwaltungsgesellschaft und dem Anleger, welches wiederum ganz maßgeblich durch die Anlagebedingungen gestaltet wird.78 Da es sich bei den dieses Rechtsverhältnis regulierenden Bedingungen um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, die eine Vertragspartei als Verwender der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt, handelt es sich bei diesen Anlagebedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB.79 Dementsprechend unterliegen sie einer AGBrechtlichen Kontrolle.80 1. Berechnung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (Nr. 1). § 165 Abs. 3 Nr. 1 ver- 84 langt die Offenlegung der Berechnung der Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile oder Aktien unter Berücksichtigung der Methode und Häufigkeit der Berechnung dieser Preise und der mit der Ausgabe und der Rücknahme der Anteile oder Aktien verbundenen Kosten. Diese Regelung entspricht, mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen, der Regelung des aufgehobenen § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 16 1. Halbsatz InvG.81 Dabei dient der Nettoinventarwert je Anteil als Ausgangsgröße für die Berechnung der Ausgabe- und Rücknahmepreise. Der Nettoinventarwert ergibt sich aus dem Inventarwert (§ 168 KAGB) dividiert durch die Zahl der ausgegebenen Anteile/Aktien.82 Die Beschreibung der Berechnungsmethode und -häufigkeit der Ausgabe- und Rück- 85 nahmepreise umfasst typischerweise Angaben über die Ermittlung des Wertes der zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände abzüglich der Verbindlichkeiten, die Bewertungstage sowie Ausgabeauf- und Rücknahmeabschläge.83 2. Art, Ort und Häufigkeit der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahme- 86 preise (Nr. 2). § 165 Abs. 3 Nr. 2 sieht Angaben über die Art, den Ort und die Häufigkeit der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile oder Aktien vor. Dabei richtet sich die Häufigkeit üblicherweise nach der Frequenz der Bewertung des Investmentvermögens und der Berechnung des entsprechenden Ausgabe- und Rücknahmepreises.84 Die Ziffer entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen der Regelung des aufgehobenen § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 16 2. Halbsatz InvG.85 Die Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise erfolgte erfahrungsgemäß in Printmedien oder im Internet.86

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BTDrucks. 16/5576 S. 68. BTDrucks. 17/4510 S. 35 f. S. oben § 162 Rn. 15 ff. S. oben § 162 Rn. 27 ff. Vgl. hierzu vor allem: Fehrenbach/Maetschke WM 2010 1149; Einmahl ZIP 2002 381. Vgl. AIFM-UmsG S. 472. Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 61. Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 38. Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 62. Vgl. AIFM-UmsG S. 472. Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 38.

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3. Kosten und Gebühren (Nr. 3). Nach § 165 Abs. 3 Nr. 3 sind etwaige sonstige Kosten oder Gebühren anzugeben, aufgeschlüsselt nach denjenigen, die vom Anleger zu zahlen sind, und denjenigen, die aus dem Investmentvermögen (z.B. Vergütungen der Verwahrstelle und der Verwaltung des Fonds) zu zahlen sind. Die Regelung entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen der Regelung des aufgehobenen § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 16 3. Halbsatz InvG.87 Im Übrigen fand sich in der Vorschrift des § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 16 InvG der ausdrückliche Hinweis, dass die Vorschriften zur Kostentransparenz nach § 41 InvG unberührt bleiben. Bei den Kosten, die vom Anleger unmittelbar zu tragen sind, handelt es sich insbe88 sondere um den Ausgabepreis und den Rücknahmepreis.88 4. Verwendung des Ausgabeaufschlags und Rücknahmeabschlags (Nr. 4). In § 165 Abs. 3 Nr. 4 ist vorgeschrieben, dass die Verwendung des Aufschlags bei der Ausgabe der Anteile oder Aktien oder des Abschlags bei der Rücknahme der Anteile oder Aktien darzulegen ist. Diese Ziffer entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen der Regelung des aufgehobenen § 41 Abs. 1 Satz 3 InvG.89 Flankiert wurde Satz 3 von Satz 2, welcher vorgab, dass die Kapitalanlagegesellschaft in den Vertragsbedingungen anzugeben hat, wie hoch der Aufschlag bei der Ausgabe der Anteile oder der Abschlag bei der Rücknahme ist sowie sonstige vom Anleger zu entrichtenden Kosten einschließlich der Berechnung zu benennen hatte. Der Aufgabeaufschlag eines Investmentvermögens wird üblicherweise im Verkaufs90 prospekt durch einen festen Prozentsatz festgelegt. Teilweise wird auch mit einer Angabe „bis zu/derzeit“ gearbeitet. Auch ohne eine dahin lautende vertragliche Regelung steht es einer Verwaltungsgesellschaft frei, auf einen Aufgabeaufschlag zu verzichten. Davon abzugrenzen sind Rabatte seitens einer Vertriebsstelle.90 Der Rücknahmeabschlag bzw. die Möglichkeit, einen solchen zu vereinbaren, wur91 de mit dem 4. FMFG eingeführt; hiermit sollte die Langfristigkeit der Anlage in Investmentfonds gefördert werden.91 Auch der Rücknahmeabschlag wird zumeist in einem festen Prozentsatz angegeben.92 Denkbar ist auch eine Staffelung des Rücknahmeabschlages gemessen an der Dauer des Besitzes durch den Anleger.93 In der Vergangenheit stellte die Erhebung von Rücknahmeabschlägen die Verwaltungsgesellschaften durchaus vor praktische Probleme; z.B. dann, wenn die Anteile nicht zur Verwahrung in einem Depot waren.94 Da der Rücknahmeabschlag zumeist dem Investmentvermögen zugutekommen soll, ist es auch vor dem Hintergrund der Anlegerinteressen schwierig für eine Verwaltungsgesellschaft auf einen solchen Rücknahmeabschlag zu verzichten.95 Umstritten ist, inwieweit eine rückwirkende Einführung von Rücknahmeabschlägen zulässig sein soll. Der Gesetzgeber hat dies jedenfalls mit Verweis auf die Interessen der aktuellen Anteilsinhaber abgelehnt.96 89

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87 Vgl. AIFM-UmsG S. 472. 88 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 38. 89 Vgl. AIFM-UmsG S. 472. 90 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 18. 91 BTDrucks. 14/8017 S. 103. 92 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 14. 93 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 14; BTDrucks. 14/8017 S. 103. 94 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 21. 95 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 23. 96 BTDrucks. 14/8017 S. 103; vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 24 mit Argumenten für die Zulässigkeit der rückwirkenden Einführung von Rücknahmeabschlägen.

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B. Tatbestand

§ 165

Im Verkaufsprospekt ist darüber hinaus die Verwendung von Ausgabeaufschlag 92 und Rücknahmeabschlag darzulegen. Auch dies sollte mit der Einführung in § 41 InvG einer erhöhten Transparenz dienen.97 In der Praxis dient der Ausgabeaufschlag mindestens teilweise zur Abgeltung von Vertriebsleistungen durch Vertriebsstellen der Verwaltungsgesellschaften. Rücknahmeabschläge fließen hingegen in der Regel dem Investmentvermögen zu.98 5. Gesamtkostenquote (Nr. 5). § 165 Abs. 3 Nr. 5 verlangt die Angabe, dass eine Gesamtkostenquote in Form einer einzigen Zahl, die auf den Zahlen des vorangegangenen Geschäftsjahres basiert, zu berechnen ist, sowie die Angabe, welche Kosten einbezogen werden. Diese Regelung entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen der Regelung des aufgehobenen § 41 Abs. 2 Sätze 2 und 3 InvG.99 Nach dem KAGB ist die Gesamtkostenquote nicht nur in den Jahresberichten (§ 101 Abs. 2 Nr. 1)100 und in den wesentlichen Anlegerinformationen (§ 166 Abs. 5),101 sondern auch im Verkaufsprospekt auszuweisen. Unter dem Regime des InvG musste die Gesamtkostenquote allerdings nicht im Verkaufsprospekt, sondern ausschließlich in den Jahresberichten und in den wesentlichen Anlegerinformationen ausgewiesen werden. Wenngleich dies kritisiert wurde, verblieb es bei dieser Regelung mit Verweis auf die gesetzliche Aktualisierungspflicht für Jahresberichte und wesentliche Anlegerinformationen, die damit eine andere Detailtiefe und Aktualität aufwiesen.102 Die Pflicht zur Angabe der Gesamtkostenquote wurde mit dem InvModG neu eingeführt und dient gleichermaßen der Transparenz und damit dem Anlegerschutz.103 In der Praxis wird die Gesamtkostenquote auch als „Total Expense Ratio (TER)“ ausgewiesen.104 Nicht erfasst werden von der Gesamtkostenquote Transaktionskosten. So gehören gemäß den diesbezüglichen CESR-Empfehlungen nicht zur Gesamtkostenquote Zahlungen an Dritte im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen.105 Sind bei neu aufgelegten Investmentvermögen noch keine Kostenzahlen des Vorjahres vorhanden, so sind diese hinsichtlich der zu erwartenden Gesamtkosten auf Grundlage der Empfehlungen des CESR zu schätzen.106 In Satz 3 des § 41 Abs. 2 InvG wurde weiter konkretisiert, dass von der Gesamtkostenquote „sämtliche vom Sondervermögen im Jahresverlauf getragenen Kosten und Zahlungen im Verhältnis zum durchschnittlichen Nettoinventarwert des Sondervermögens“ umfasst werden.107 Nicht Bestandteil der Gesamtkostenquote war ausweislich der Regelung in § 41 Abs. 2 Satz 5 InvG eine in den Vertragsbedingungen vereinbarte erfolgsabhängige Verwaltungsvergütung oder eine zusätzliche transaktionsbezogene Verwaltungsvergütung. Diese Kosten sind als separater Prozentsatz des durchschnittlichen Nettoinventarwerts auszuweisen.

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97 BTDrucks. 15/1553 S. 88. 98 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 25. 99 Vgl. AIFM-UmsG S. 472. 100 Vgl. auch Kommentierung zu § 101 Abs. 2 Nr. 1. 101 Vgl. auch Kommentierung zu unter § 166 Rn. 51 ff. 102 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 30 mit weiteren Nachweisen. 103 BTDrucks. 15/1553 S. 88. 104 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 27. 105 CESR/10-674 S. 4 ff. (als Beispiele werden genannt: Brokerkosten, Transaktionssteuern und verbundene Gebühren). 106 CESR/10-674 S. 7. 107 Vgl. auch Art. 10 Abs. 2b der Verordnung (EU) Nr. 583/10 zu den laufenden Kosten.

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§ 165

Mindestangaben im Verkaufsprospekt

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6. Transaktionskosten (Nr. 6). § 165 Abs. 3 Nr. 6 sieht eine dahingehende Erläuterung vor, dass Transaktionskosten aus dem Investmentvermögen gezahlt werden und dass die Gesamtkostenquote keine Transaktionskosten enthält. Die Regelung entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen der Regelung des aufgehobenen § 41 Abs. 2a InvG.108 Die für die Kapitalanlagegesellschaft geltende Regelung des § 41 Abs. 2a InvG wurde 98 durch das InvÄndG eingefügt.109 Auch hier war das erklärte Ziel die Verbesserung der Transparenz für den Anleger.110 Zu den Transaktionskosten gehören die Anschaffungsnebenkosten, mithin die 99 Kosten für den Erwerb oder die Veräußerung von Vermögensgegenständen mit Ausnahme des Anschaffungspreises im engeren Sinne (z.B. Maklercourtagen, Notargebühren, Eintragungsgebühren, bei Wertpapieren auch Vergütungen für Kommissionäre und Broker, Börsengebühren etc.).111 Trotz diesbezüglicher Bestrebungen im Vorfeld der Umsetzung des InvÄndG hat 100 der Gesetzgeber darauf verzichtet, weitere Vorgaben zur Ausgestaltung der Kostentransparenz zu implementieren und hat dies stattdessen der Selbstregulierung der Investmentbranche überlassen.112 Die Branche hat hierauf mit einer Anpassung der Wohlverhaltensregeln des BVI reagiert und Mechanismen vorgesehen, die eine Benachteiligung der Anlegerinteressen durch Transaktionskosten verhindern sollen. Die BaFin zieht diese Wohlverhaltensregeln des BVI zur eigenen Auslegung (der relevanten Vorschriften des InvG) auch ausdrücklich heran.113 7. Pauschalgebühr (Nr. 7). Die Regelung in § 165 Abs. 3 Nr. 7 sieht die Angabe vor, aus welchen Vergütungen und Kosten sich die Pauschalgebühr zusammensetzt und den Hinweis, ob und welche Kosten dem Investmentvermögen gesondert in Rechnung gestellt werden, falls in den Anlagebedingungen für die Vergütungen und Kosten eine Pauschalgebühr vereinbart wurde. Hierbei bleiben die Regelungen der oben dargestellten Nummern 5 und 6 unberührt. Diese Ziffer entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen der Regelung des § 41 Abs. 4 Satz 2 und 3 des aufgehobenen InvG.114 Bei der Pauschalgebühr handelt es sich um eine sog. „All-in-Fee“,115 die in den Ver102 tragsbedingungen mit den Anlegern vereinbart werden kann. Entsprechend ist die Pauschalgebühr in den Anlagebedingungen (§ 162 Abs. 2 Nr. 13)116 und im Verkaufsprospekt anzugeben. Des Weiteren ist im Prospekt anzugeben, welche Kosten und Vergütungen von dieser Gebühr umfasst sind.117 Im Jahresbericht eines Publikumssondervermögens ist anzugeben, welche Vergütungen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle oder an Dritte geleistet wurden, wenn in den Anlagebedingungen eine Pauschalgebühr vereinbart wurde (§ 101 Abs. 2 Nr. 2).118 101

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108 Vgl. AIFM-UmsG S. 472. 109 BTDrucks. 16/5576 S. 17. 110 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 32. 111 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 32. 112 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 34 ff. mit weiterführenden Hinweisen zur Diskussion; BTDrucks. 16/5576 S. 69. 113 Schreiben der Bundesanstalt zu den Wohlverhaltensregeln des BVI. 114 Vgl. AIFM-UmsG S. 472. 115 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 128; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Rozok § 41 Rn. 39. 116 Vgl. auch Kommentierung zu § 162 Abs. 2 Nr. 13 (oben § 162 Rn. 85 ff.). 117 Zustimmend Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165, Rn. 67; a.A. Weitnauer/ Boxberger/Anders/Polifke KAGB, § 165 Rn. 25. 118 Vgl. auch Kommentierung zu § 101 Abs. 2 Nr. 2.

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B. Tatbestand

§ 165

Üblicherweise werden mit der Pauschalgebühr Vergütungen für die Depotbank (jetzt 103 Verwahrstelle), die Depot- und Registergebühren, die Erstellungs- und Bekanntmachungskosten der Pflichtpublikationen, Kosten für Prüfungen und Steuerbescheinigungen, Lizenzgebühren, Kosten für die Geltendmachung von Stimmrechtsausübungen und -vertretungen etc. abgegolten. Der BGH geht in einer jüngeren Entscheidung davon aus, dass eine sog. Administrationsgebühr neben der Kostenpauschale geltend gemacht werden kann.119 Im Rahmen der Administrationsgebühr können Kosten für den Ausgleich von Drittvergütungen und Aufwendungen, die von der Kapitalverwaltungsgesellschaft im Hinblick auf das Investmentvermögen verauslagt werden, geltend gemacht werden. Eine entsprechende Regelung unterliegt der Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB. Ebenfalls kann die Pauschalgebühr Kosten für die Beauftragung von externen Bewertungsstellen, Anlageberatern oder Kosten für die Verfolgung von Kapitalmarktklagen umfassen.120 Nicht erfasst sind Transaktionskosten und Steuern auf die Vermögensgegenstände, unter anderem deswegen, weil diese Kosten für gewöhnlich nicht unwesentlichen Schwankungen unterliegen.121 Die Pauschalgebühr wird typischerweise anteilig täglich oder monatlich belastet. 104 Hierdurch verteilt sich die Kostenbelastung gleichmäßig auf das Geschäftsjahr. Aus Gründen der Transparenz wiederum besteht die Pflicht, die tatsächlich erfolgten Leistungen offenzulegen bzw. darüber zu informieren, welche Kosten nicht von der Pauschalgebühr erfasst sind. Schließlich stellt die Vereinbarung der Pauschalgebühr eine Preisabrede nach § 307 105 Abs. 3 BGB dar und unterliegt damit zunächst nur der eingeschränkten Inhaltskontrolle.122 Allerdings wird vertreten, dass die Pauschalgebühr in eine Gebühren- und eine Kostenkomponente aufzuspalten sei, da die Pauschalgebühr in der Praxis nicht nur Gebühren der Verwaltungsgesellschaft, sondern auch Kosten umfasst. Insoweit unterläge die Pauschalgebühr der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.123 In jedem Fall hat die Verwaltungsgesellschaft bei der Gestaltung der Pauschalgebühr die Interessen der Anleger zu berücksichtigen, was per se ausschließt, dass eine Pauschalgebühr längerfristig deutlich über den tatsächlichen Aufwendungen liegen darf.124 8. Rückvergütungen (Nr. 8). Die Regelung des § 165 Abs. 3 Nr. 8 verlangt eine Be- 106 schreibung, ob der Verwaltungsgesellschaft Rückvergütungen der aus dem Investmentvermögen an die Verwahrstelle und an Dritte geleisteten Vergütungen und Aufwendungserstattungen zufließen, und ob je nach Vertriebsweg ein wesentlicher Teil der Vergütungen, die aus dem Investmentvermögen an die Verwaltungsgesellschaft geleistet werden, für Vergütungen an Vermittler von Anteilen oder Aktien des Investmentvermögens auf den Bestand von vermittelten Anteilen oder Aktien verwendet wird. Die Regelung entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen der Regelung des aufgehobenen § 41 Abs. 5 InvG.125

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119 BGH Urteil vom 22. September 2016 – III ZR 264/15, Rn. 22. 120 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 39. 121 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 29; BTDrucks. 15/1553 S. 88; Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 39. 122 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 30; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 43. 123 Siehe umfassend zu dieser Diskussion auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 30; Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 43; BGH Urteil vom 22. September 2016 – III ZR 264/15, Rn. 20. 124 Siehe auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 43. 125 Vgl. AIFM-UmsG S. 472.

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v. Ammon/Izzo-Wagner

§ 165

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Mindestangaben im Verkaufsprospekt

Wie auch im Jahresbericht (§ 101 Abs. 2 Nr. 3)126 ist im Verkaufsprospekt zu beschreiben, ob die Verwaltungsgesellschaft Rückvergütungen aus den Vergütungen und Aufwendungserstattungen erhält, die sie aus dem Investmentvermögen an die Verwahrstelle oder an Dritte geleistet hat. Diese Regelung dient nicht nur der Kostentransparenz, sondern auch der Offenlegung von Interessenkonflikten auf Seiten der Verwaltungsgesellschaft.127 Eine Definition von Rückvergütung fand sich weder im InvG noch findet sie sich im KAGB. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 hat der BGH – jedenfalls für geschlossene Fonds – festgestellt, dass Rückvergütungen vorliegen, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über eine Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen.128 Verallgemeinernd für das Investmentrecht auch außerhalb der geschlossenen Fonds ist festzuhalten, dass Rückvergütungen jedenfalls vorliegen, wenn eine Verwaltungsgesellschaft ein Investmentvermögen für Zahlungen an Dritte belastet und in einem zweiten Schritt dann selbst von diesen Dritten eine Zahlung erhält129 (und es sich hierbei nicht um eine berechtigte Vergütung z.B. für einen Auslagerungstatbestand zwischen Drittem und der Verwaltungsgesellschaft handelt).130 Fraglich ist auch, ob Rückvergütungen nur in Form von Zahlungen oder auch in Form eines geldwerten Vorteils vorkommen können. Vor dem Hintergrund des beabsichtigten Anlegerschutzes durch Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten ist im Zweifel ein weites Verständnis der Rückvergütung zu bejahen.131 In zivilrechtlicher Sicht stellt sich die Frage, inwieweit die in § 667 BGB statuierte Herausgabepflicht des Beauftragten einer Vereinbarung in den Vertragsbedingungen entgegensteht, wonach die Verwaltungsgesellschaft erhaltene Rückvergütungen für eigene Rechnung vereinnahmen darf. Im Mindesten muss eine solche Vereinbarung die rechtlichen Hürden der §§ 305 ff. BGB meistern.132 Die Regelung des § 165 Abs. 3 Nr. 8 verlangt auch die Offenlegung, ob je nach Vertriebsweg ein wesentlicher Teil der aus dem Investmentvermögen geleisteten Vergütungen für Vergütungen an Vermittler von Anteilen verwendet werden. Hier geht es um die Aufklärung über die Interessen des Vermittlers der Anteile, mithin um die Bestandsprovisionen. Insoweit flankiert diese Vorschrift die diesbezügliche Aufklärungspflicht des Vermittlers gegenüber seinen Kunden (z.B. aus § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG). 9. Angabe gemäß § 162 Abs. 2 Nr. 14 und sonstige Gebühren von Zielfonds (Nr. 9). § 165 Abs. 3 Nr. 9 erfordert schließlich die Angabe gemäß § 162 Abs. 2 Nr. 14 im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zielfonds. Zusätzlich zu den Angaben nach § 162 Abs. 2 Nr. 14 ist offenzulegen die Art der möglichen Gebühren, Kosten, Steuern, Provisionen und sonstige Aufwendungen unter Angabe der jeweiligen Höchstbeträge, die mittelbar oder unmittelbar von den Anlegern des Investmentvermögens zu tragen sind.

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126 Vgl. auch Kommentierung zu § 101 Abs. 2 Nr. 3. 127 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 45. 128 BGH 27.10.2009, ZIP 2009 2380 (2383). 129 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 46. 130 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 32. 131 Unter Bezugnahme auf § 26 Abs. 2 InvVerOV und dem dortigen Begriff der „Zuwendungen“ bzw. auf „CESR’s technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport (CESR/09-963) Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 47 ff. mit Beispielen für Rückvergütungen in Form von Zahlungen und in Form geldwerter Vorteile. 132 Siehe hierzu auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 32; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Rozok § 41 Rn. 56.

v. Ammon/Izzo-Wagner

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B. Tatbestand

§ 165

Schließlich ist der Hinweis aufzunehmen, dass dem Investmentvermögen neben der Vergütung zur Verwaltung des Investmentvermögens eine Verwaltungsvergütung für die im Investmentvermögen gehaltenen Anteile oder Aktien berechnet wird. Die Regelung entspricht inhaltlich der Regelung des aufgehobenen § 41 Abs. 6 InvG, teilweise durch einen Verweis auf die entsprechende Regelung in Bezug auf die Anlagebedingungen.133 § 162 Abs. 2 Nr. 14 verlangt, dass im Jahresbericht und im Halbjahresbericht der Betrag der Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge offenzulegen ist, die dem Investmentvermögen im Berichtszeitraum für den Erwerb und die Rücknahme von Anteilen und Aktien im Sinne des § 196 und des § 230 berechnet worden sind, sowie die Vergütung offen zu legen ist, die dem Investmentvermögen von der Verwaltungsgesellschaft selbst, einer anderen Verwaltungsgesellschaft oder einer Gesellschaft, mit der die Verwaltungsgesellschaft durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist als Verwaltungsvergütung für die im Investmentvermögen gehaltenen Anteile oder Aktien berechnet wurde. Diese Regelung geht auf § 41 Abs. 6 Satz 1 InvG zurück.134 § 41 Abs. 6 InvG regelte damit umfassend die Offenlegungspflichten für Kosten, die dem Sondervermögen durch den Erwerb von Anteilen an anderen Sondervermögen, den sogenannten Zielfonds, entstehen.135 Die Regelung erfasst damit nicht nur Dachfonds, sondern auch andere Investmentvermögen, die Anteile an anderen Fonds halten. Dem Anleger soll damit ermöglicht werden, sich über mehrstufige Kostenbelastungen durch Fonds-in-Fonds-Investments zu informieren, die sogenannten Gebührenkaskaden.136 Das flankierende Kaskadenverbot aus § 50 Abs. 1 Satz 3 InvG findet sich nun in § 196 Abs. 1 Satz 3 KAGB.137 Fehlen in den Anlagebedingungen und im Verkaufsprospekt Regelungen, nach denen in den (Halb-)Jahresberichten die Beträge der Ausgabeaufschläge, etwaiger Rücknahmeabschläge und Verwaltungsvergütungen, die dem betreffenden Sondervermögen im jeweiligen Berichtszeitraum für den Erwerb und die Rücknahme von Zielfondsanteilen berechnet wurden, offen zu legen sind, werden die Anlagebedingungen von der BaFin entsprechend nicht genehmigt. Abweichende Regelungen sind unzulässig. Eine fehlende Offenlegung entgegen einer solchen Regelung stellt eine Verletzung der investmentvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Anlegern dar.138 Im Zusammenhang mit der Offenlegung von Ausgabeaufschlägen und Rücknahmeabschlägen ist auch § 196 Abs. 2 (vormals § 50 Abs. 2 InvG) zu beachten, welcher besagt, dass diese Auf- bzw. Abschläge nicht berechnet werden dürfen, wenn es um den Erwerb von Anteilen an Zielfonds geht, die direkt oder indirekt von derselben (OAGW-)Verwaltungsgesellschaft oder einer mit ihr verbundenen Gesellschaft verwaltet werden.139 Bei der Offenlegung „der Art der möglichen Gebühren, Kosten, Steuern, Provisionen und sonstigen Aufwendungen unter Angabe der jeweiligen Höchstbeträge, die mittelbar oder unmittelbar von den Anlegern des Investmentvermögens zu tragen sind“ handelt es sich um Kosten, die auf Ebene der Zielfonds entstehen und das Investmentvermögen belasten. Kosten des Erwerbsvorgangs bzw. der Rückgabe der Zielfondsanteile sind hingegen Transaktionskosten.140

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133 134 135 136 137 138 139 140

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Vgl. AIFM-UmsG S. 473. Vgl. auch Kommentierung zu § 162 Abs. 2 Nr. 14 (oben § 162 Rn. 89 ff.). Siehe Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 63. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 41 Rn. 36; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 63. Vgl. auch Kommentierung zu § 196 Abs. 1 Satz 3. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 64. Siehe auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 65. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 67.

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§ 165

Mindestangaben im Verkaufsprospekt

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Mit dem Hinweis auf die entstehende Verwaltungsvergütung für die Zielfondsanteile soll dem Anleger schließlich verdeutlicht werden, dass durch Investitionen in Zielfonds weitere Verwaltungsgebühren-Ebenen entstehen.141

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10. Vergütungspolitik der Verwaltungsgesellschaft (Nr. 10). Die Regelung des § 165 Abs. 3 Nr. 10 wurde im Rahmen des OGAW-V-UmsG eingefügt. Der deutsche Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich auf alle Publikumsinvestmentvermögen (somit auch Publikums-AIF) ausgedehnt.142 § 165 Abs. 3 Nr. 10 soll vor dem Hintergrund gesteigerter Transparenz gewährleisten, dass sich der Anleger über die Vergütungspolitik der Verwaltungsgesellschaft informieren kann. Das Verkaufsprospekt hat nunmehr entweder Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik der Verwaltungsgesellschaft zu enthalten, darunter eine Beschreibung darüber, wie die Vergütung und die sonstigen Zuwendungen berechnet werden, und die Identität der für die Zuteilung der Vergütung und sonstigen Zuwendungen zuständigen Personen, einschließlich der Zusammensetzung des Vergütungsausschusses, falls es einen solchen Ausschuss gibt (Nr. 10 lit. a), oder eine Zusammenfassung der Vergütungspolitik und eine Erklärung darüber, dass die Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik auf einer Internetseite veröffentlich sind. Des Weiteren muss die Adresse der Internetseite mitgeteilt werden, und dass auf Anfrage kostenlos eine Papierversion der Internetseite zur Verfügung gestellt wird. Eine solche Erklärung umfasst auch, dass zu den auf der Internetseite einsehbaren Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik eine Beschreibung der Berechnung der Vergütung und der sonstigen Zuwendungen sowie die Identität der für die Zuteilung der Vergütung und sonstigen Zuwendungen zuständigen Personen, einschließlich der Zusammensetzung des Vergütungsausschusses, falls es einen solchen Ausschuss gibt, gehört (Nr. 10 lit. b). IV. Angaben zu Derivaten (Abs. 4)

Derivate können zum Zweck der Absicherung (Hedging) oder als Teil der Anlagestrategie (effiziente Portfoliosteuerung oder Erzielung von Zusatzerträgen) eingesetzt werden. Wenn die Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des Sondervermögens Geschäfte mit Derivaten tätigen darf, muss der Verkaufsprospekt daher an hervorgehobener Stelle erläutern, ob diese Geschäfte zu Absicherungszwecken oder als Teil der Anlagestrategie getätigt werden dürfen und wie sich die Verwendung von Derivaten im konkreten Fall auf das Risikoprofil des Sondervermögens auswirken könnte. Die Vorschrift entspricht mit Ausnahme redaktioneller Anpassungen den der Regelung des § 42 Abs. 3 InvG.143 Inwieweit und zu welchem Zweck Geschäfte mit Derivaten getätigt werden dürfen, 121 ist in den Anlagebedingungen festgelegt und diesen zu entnehmen (vgl. § 162 Abs. 2 Nr. 1).144 Die beiden Zwecke der Absicherung und der Förderung des Anlagestrategie lassen sich nicht immer klar voneinander trennen und können ineinander übergehen.145 Dementsprechend ist die Angabe zu diesen Zwecken nicht im Sinne einer sich ausschließenden Alternative (entweder – oder), sondern als ggf. gleichzeitig vorliegende Alternativen (oder/und) zu verstehen.

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141 142 143 144 145

Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 68. BT-Drs. 18/6744 S. 61. AIFM-UmsG S. 473. S. auch Kommentierung zu § 162 Abs. 2 Nr. 1 (oben § 162 Rn. 46 ff.). Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 127.

v. Ammon/Izzo-Wagner

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B. Tatbestand

§ 165

Der Einsatz von Derivaten kann dazu führen, dass sich das Verlustrisiko des Invest- 122 mentvermögens (u.U. deutlich) erhöht. Darauf ist, an hervorgehobener Stelle, hinzuweisen. Darüber hinaus sollte die (maximale) Risikoerhöhung so gut wie möglich quantifiziert werden, etwa in dem Sinne, inwieweit das Marktrisiko potenziert wird (unter Beachtung von Obergrenzen wie etwa in § 197 Abs. 2 festgelegt). V. Angaben zu erhöhter Volatilität (Abs. 5) Weist das Sondervermögen durch seine Zusammensetzung oder durch die bei der 123 Verwaltung verwendeten Techniken eine erhöhte Volatilität auf, so muss gemäß § 165 Abs. 5 im Verkaufsprospekt an drucktechnisch hervorgehobener Stelle darauf hingewiesen werden. Die Regelung entspricht mit Ausnahme redaktioneller Anpassungen der Regelung des § 42 Abs. 4 InvG, welcher auf Art. 70 Abs. 3 der OGAW-Richtlinie zurückgeht.146 Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist ungewiss, da nicht klar ist, wann eine 124 „erhöhte“ Volatilität vorliegt und wann nicht. Deswegen sollte die Vorschrift gestrichen werden,147 was für OGAW aufgrund der Vorgaben in der OGAW-Richtlinie allerdings kaum möglich sein wird. Gerade weil der Anwendungsbereich der Vorschrift unklar ist, wird die Verwaltungsgesellschaft im Zweifel einen entsprechenden Warnhinweis in den Prospekt aufnehmen, um sich nicht dem Risiko von Prospekthaftungsansprüchen auszusetzen. Aus diesem Grunde sollte die Bedeutung des Fremdworts „Volatilität“ leicht verständlich erläutert oder zumindest als „Wertschwankung“ übersetzt werden. VI. Wertpapierindex-Investmentvermögen (Abs. 6) § 165 Abs. 6, in dem die Regelungen des § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 11 InvG aufgeht, macht 125 bestimmte Vorgaben für den Verkaufsprospekt eines Investmentvermögens, das einen anerkannten Wertpapierindex nachbildet (Wertpapierindex-Sondervermögen). Dass ein solches Investmentvermögen vorliegt, wird in der Regel bereits durch den Fondsnamen indiziert.148 Ob ein Wertpapierindex „anerkannt“ ist, bestimmt sich vorwiegend aus Sicht der BaFin.149 Im Verkaufsprospekt eines Wertpapierindex-Investmentvermögens muss an hervor- 126 gehobener Stelle darauf hingewiesen werden, dass der Grundsatz der Risikomischung für dieses Investmentvermögen nur eingeschränkt gilt. Ein solcher Hinweis darf also nicht zwischen den anderen Risikohinweisen untergehen, sondern muss prominent platziert werden.150 Grundsätzlich muss der Verkaufsprospekt zudem Angaben über die Zusammenset- 127 zung des Wertpapierindexes enthalten (welche Wertpapiere zu welchem Anteil). Diese Angaben können unterbleiben, wenn sie für den Schluss oder die Mitte des jeweiligen Geschäftsjahres im letzten bekannt gemachten Jahres- oder Halbjahresbericht enthalten sind. Um zu vermeiden, dass der Verkaufsprospekt häufig aktualisiert werden muss, können zumindest für indexnachbildende OGAW Anleger im Prospekt auf eine Website verwiesen werden, auf der die genaue Zusammensetzung der Indizes veröffentlicht wird.151

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146 AIFM-UmsG S. 473. 147 Dies befürwortend: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 128. 148 Vgl. Art. 3 Nr. 2 Fondskategorien-Richtlinie. 149 Vgl. Art. 3 Nr. 2 lit. b Fondskategorien-Richtlinie. 150 Z.B. auf dem Deckblatt des Verkaufsprospekts: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 33. 151 ESMA Leitlinien für zuständige Behörden und OGAW-Verwaltungsgesellschaften, S. 5, http://www. esma.europa.eu/system/files/esma_de_0.pdf.

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§ 165

Mindestangaben im Verkaufsprospekt

VII. Angaben zum Primebroker bei AIF (Abs. 7) § 165 Abs. 7 setzt Art. 23 Abs. 1 lit. o AIFM-RL um und enthält Mindestangaben für AIF hinsichtlich eines Primebrokers. Definiert ist der Begriff des Primebrokers in § 1 Abs. 19 Nr. 30. Wenn die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft Dienstleistungen eines Primebrokers für Rechnung des AIF in Anspruch nimmt, müssen gemäß § 31 Abs. 1 die Bedingungen in einem Vertrag vereinbart werden. Diese Vereinbarung muss, neben der Identität des Primebrokers, gemäß § 165 Abs. 7 Nr. 1 im Verkaufsprospekt beschrieben werden. 129 Angaben zu diesbezüglichen (möglichen) Interessenkonflikten müssen bereits nach § 165 Abs. 2 Nr. 38 gemacht werden.152 Gemäß § 165 Abs. 7 Nr. 1 muss dann beschrieben werden, wie diese Interessenkonflikte beigelegt werden sollen. Nach § 165 Abs. 2 Nr. 2 müssen zudem Angaben über jede eventuelle bestehende 130 Haftungsübertragung auf den Primebroker gemacht werden. Das betrifft auch Fälle, in denen der Primebroker nicht von dem AIFM, sondern von der Verwahrstelle beauftragt wird.153 128

VIII. Weitere Angaben auf Verlangen der BaFin (Abs. 8) Wiewohl der Verkaufsprospekt bei der BaFin vorgelegt werden muss, ist sie nicht zu einer Prüfung verpflichtet und macht zur Ausgestaltung des einzelnen Verkaufsprospekts in der Regel keine Vorgaben mehr,154 fordert ggf. die Aufnahme von bestimmten Hinweisen,155 die zwar gesetzlich nicht vorgegeben sind, aber standardmäßig in Verkaufsprospekte aufgenommen werden. § 165 Abs. 8, der die Regelung des § 42 Abs. 1 Satz 4 InvG übernimmt, gibt der BaFin die Möglichkeit zu verlangen, dass weitere Angaben aufgenommen werden, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass die Angaben für den Erwerber erforderlich sind. Fraglich ist, ob die BaFin auch inhaltliche Änderungen verlangen kann, wenn es 132 nicht um zusätzliche Angaben, also die Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts geht. Der Wortlaut von § 165 Abs. 8 deckt das nicht ab. Da es sich um eine Eingriffsnorm handelt, ist bei einer erweiternden Auslegung Zurückhaltung geboten. Allerdings bestimmt § 165 Abs. 1 nicht nur in Satz 1, dass der Verkaufsprospekt vollständig sein muss, sondern sagt in Satz 2 darüber hinaus, dass er redlich, eindeutig und nicht irreführend sein darf. Sollte die BaFin hier klar begründete Bedenken haben, wird man ihr im Sinne eines Erst-Recht-Schlusses das Recht zugestehen müssen, eine Änderung des Verkaufsprospekts zu verlangen. 131

IX. Prognosen (Abs. 9) 133

Gemäß § 165 Abs. 9 sind etwaige Prognosen im Verkaufsprospekt deutlich als solche zu kennzeichnen. Die Regelung basiert auf § 2 Abs. 2 Satz 8 VermVerkProspV.156 Der Begriff ist weder dort, noch im VermAnlG, noch im KAGB definiert. Die Praxis versteht unter Prognosen Informationen über zukünftige Umstände oder Ereignisse, hinsichtlich

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152 S. hierzu Kommentierung oben Rn. 74 ff. 153 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Dornseifer Art. 23 Rn. 48. 154 Hellner/Steuer/Baur/Ziegler Rn. 9/484. 155 Z.B. dahingehend, dass nicht zugesichert werden kann, dass die genannten Anlageziele auch erreicht werden: Zustimmend Moritz/Klebeck/Jesch/Patzner/Schneider-Deters § 165 Rn. 67. 156 Siehe hierzu: Siering/Izzo-Wagner/Siering/Farhan § 2 VermVerkProspV Rn. 75 ff.

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derer man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten werden bzw. bei denen der Informierende den Anschein erweckt, dass eine derartige hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht,157 oder einfacher Ereignisse und Zustände, die erst in Zukunft eintreten werden.158 Deren Kennzeichnungspflicht ist vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass dem An- 134 leger klar sein muss, dass er sich auf ein Eintreten dieser Prognosen wegen ihrer Zukunftsgerichtetheit nicht verlassen kann. Entsprechend löst ein Nichteintreten der Prognose allein noch keine Prospekthaftungsansprüche aus. Diese kommen allerdings in Betracht, wenn die Prognosen ohne Tatsachenfundierung geäußert und kaufmännisch nicht vertretbar sind.159 Die deutliche Kennzeichnung sollte so wie unter der Herrschaft des Vermögensanla- 135 gen-Prospektrechts dadurch geschehen, dass das Wort „Prognose“ (keine Verwendung von Synonymen) in unmittelbarer räumlicher Nähe der prognostizierten Angabe drucktechnisch hervorgehoben angebracht wird.160 Eine Kennzeichnung der Prognose mittels Fußnote ist in keinem Fall ausreichend.161 Inhalt, Form, Gestaltung d. wesentl. Anlegerinform.; Verordnungsermächtigung § 166 Inhalt, Form, Gestaltung d. wesentl. Anlegerinform.; Verordnungsermächtigung

§ 166 Inhalt, Form und Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen; Verordnungsermächtigung v. Ammon/Izzo-Wagner https://doi.org/10.1515/9783110492194-081

(1) Die wesentlichen Anlegerinformationen sollen den Anleger in die Lage versetzen, Art und Risiken des angebotenen Anlageproduktes zu verstehen und auf dieser Grundlage eine fundierte Anlageentscheidung zu treffen. (2) Die wesentlichen Anlegerinformationen müssen folgende Angaben zu den wesentlichen Merkmalen des betreffenden Investmentvermögens enthalten: 1. Identität des Investmentvermögens und der für das Investmentvermögen zuständigen Behörde, 2. kurze Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik, 3. Risiko- und Ertragsprofil der Anlage, 4. Kosten und Gebühren, 5. bisherige Wertentwicklung und gegebenenfalls Performance-Szenarien, 6. eine Erklärung darüber, dass die Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik auf einer Internetseite veröffentlicht sind, wie die Internetseite lautet und dass auf Anfrage kostenlos eine Papierversion der Internetseite zur Verfügung gestellt wird; die Erklärung umfasst auch, dass zu den auf der Internetseite einsehbaren Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik eine Beschreibung der Berechnung der Vergütung und der sonstigen Zuwendungen sowie die Identität der für die Zuteilung der Vergütung und sonstigen Zuwendungen zuständigen Personen, einschließlich der Zusammensetzung des Vergütungsausschusses, falls es einen solchen Ausschuss gibt, gehört und 7. praktische Informationen und Querverweise.

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157 Arndt/Voß/Voß § 2 VermVerkProspV Rn. 124. 158 Habersack/Mülbert/Schlitt/Zwissler § 8 Rn. 34; weitere Definitionen bei Fleischer AG 2006 2 ff. 159 BGH WM 2010 1310 (1310); Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn § 12 WpÜG Rn. 8; Unzicker § 2 VermVerkProspV Rn. 146. 160 Siering/Izzo-Wagner/Siering/Farhan § 2 VermVerkProspV Rn. 79, dort auch näher zur drucktechnischen Hervorhebung. 161 Asmann/Schlitt/von Kopp-Colomb/Maas § 2 VermVerkProspV Rn. 154.

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Inhalt, Form, Gestaltung d. wesentl. Anlegerinform.; Verordnungsermächtigung

(3) 1Diese wesentlichen Merkmale muss der Anleger verstehen können, ohne dass hierfür zusätzliche Dokumente herangezogen werden müssen. 2Die wesentlichen Anlegerinformationen müssen redlich und eindeutig und dürfen nicht irreführend sein. 3Sie müssen mit den einschlägigen Teilen des Verkaufsprospekts übereinstimmen. 4Sie sind kurz zu halten und in allgemein verständlicher Sprache abzufassen. 5Sie sind in einem einheitlichen Format zu erstellen, um Vergleiche zu ermöglichen. (4) 1Für die inländischen OGAW bestimmen sich die näheren Inhalte, Form und Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen nach der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die wesentlichen Informationen für den Anleger und die Bedingungen, die einzuhalten sind, wenn die wesentlichen Informationen für den Anleger oder der Prospekt auf einem anderen dauerhaften Datenträger als Papier oder auf einer Website zur Verfügung gestellt werden (ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 1). 2Für offene AIF-Publikumsinvestmentvermögen ist die Verordnung (EU) Nr. 583/2010 hinsichtlich der näheren Inhalte, der Form und Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen entsprechend anzuwenden, soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes ergibt. (5) 1Die Verwaltungsgesellschaft weist in den wesentlichen Anlegerinformationen eine Gesamtkostenquote aus. 2Die Gesamtkostenquote stellt eine einzige Zahl dar, die auf den Zahlen des vorangegangenen Geschäftsjahres basiert. 3Sie umfasst sämtliche vom Investmentvermögen im Jahresverlauf getragenen Kosten und Zahlungen im Verhältnis zum durchschnittlichen Nettoinventarwert des Investmentvermögens und wird in den wesentlichen Anlegerinformationen unter der Bezeichnung „laufende Kosten“ im Sinne von Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 zusammengefasst; sie ist als Prozentsatz auszuweisen. 4Sofern in den Anlagebedingungen eine erfolgsabhängige Verwaltungsvergütung oder eine zusätzliche Verwaltungsvergütung für den Erwerb, die Veräußerung oder die Verwaltung von Vermögensgegenständen nach den § 231 Absatz 1 und § 234 vereinbart wurde, ist diese darüber hinaus gesondert als Prozentsatz des durchschnittlichen Nettoinventarwertes des Investmentvermögens anzugeben. 5 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zu Methoden und Grundlagen der Berechnung der Gesamtkostenquote zu erlassen. 6 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. (6) 1Für die Immobilien-Sondervermögen nach § 230 sind Artikel 4 Absatz 8 und die Artikel 8 und 9 der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 nicht anzuwenden. 2Die Darstellung des Risiko- und Ertragsprofils nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 für Immobilien-Sondervermögen hat eine Bezeichnung der wesentlichen Risiken und Chancen zu enthalten, die mit einer Anlage in den Immobilien-Sondervermögen verbunden sind. 3Dabei ist auf die wesentlichen Risiken, die Einfluss auf das Risikoprofil des Sondervermögens haben, hinzuweisen; insbesondere sind die Risiken der Immobilieninvestitionen und der Beteiligung an den Immobilien-Gesellschaften zu bezeichnen. 4Daneben ist ein Hinweis auf die Beschreibung der wesentlichen Risiken im Verkaufsprospekt aufzunehmen. 5Die Darstellung muss den Anleger in die Lage versetzen, die Bedeutung und die Wirkung der verschiedenen Risikofaktoren zu verstehen. 6Die Beschreibung ist in Textform zu erstellen und v. Ammon/Izzo-Wagner

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darf keine grafischen Elemente aufweisen. 7Daneben sind folgende Angaben aufzunehmen: 1. ein genereller Hinweis, dass mit der Investition in das Sondervermögen neben den Chancen auf Wertsteigerungen auch Risiken verbunden sein können, und 2. anstelle der Angaben nach Artikel 7 Absatz 1 Satz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 ein Hinweis auf die Einschränkung der Rückgabemöglichkeiten für den Anleger nach § 256 Absatz 1 Nummer 1 sowie ein Hinweis auf die Möglichkeit der Aussetzung der Rücknahme von Anteilen und deren Folgen nach § 257. (7) 1Für Dach-Hedgefonds gemäß den §§ 225 bis 229 sind Artikel 4 Absatz 8 und die Artikel 8 und 9 der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 nicht anzuwenden. 2Die Darstellung des Risiko- und Ertragsprofils nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 hat für Dach-Hedgefonds eine Bezeichnung der wesentlichen Risiken und Chancen, die mit einer Anlage in diesen Investmentvermögen verbunden sind, zu enthalten. 3 Dabei ist auf die wesentlichen Risiken hinzuweisen, die Einfluss auf das Risikoprofil des Investmentvermögens haben; dabei sind auch die Risiken der Zielinvestmentvermögen einzubeziehen, wenn diese einen wesentlichen Einfluss auf das Risikoprofil des Investmentvermögens haben. 4Absatz 6 Satz 4 bis 6 gilt entsprechend. 5Daneben sind folgende Angaben aufzunehmen: 1. anstelle der Angaben nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 der Hinweis auf die Möglichkeit zur Einschränkung der Rücknahme nach § 227, 2. im Abschnitt „Risiko- und Ertragsprofil“ zusätzlich der Warnhinweis nach § 228 Absatz 2, 3. zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 28 der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 auch Angaben zum Erwerb ausländischer nicht beaufsichtigter Zielinvestmentvermögen nach § 228 Absatz 2 Nummer 1, 4. zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 29 der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 auch Angaben zu Krediten und Leerverkäufen nach § 228 Absatz 1 Nummer 4. (8) 1Die Ermittlung und Erläuterung der Risiken im Rahmen des Risiko- und Ertragsprofils nach den Absätzen 6 und 7 müssen mit dem internen Verfahren zur Ermittlung, Messung und Überwachung von Risiken übereinstimmen, das die Verwaltungsgesellschaft im Sinne der Artikel 38 bis 40 der Richtlinie 2010/43/EU oder der Artikel 38 bis 56 der Verordnung (EU) Nr. 231/2013 angewendet hat. 2Verwaltet eine Verwaltungsgesellschaft mehr als ein Investmentvermögen, sind die hiermit verbundenen Risiken einheitlich zu ermitteln und widerspruchsfrei zu erläutern. Schrifttum Jäger/Maas/Renz Compliance bei geschlossenen Fonds – Ein Überblick, CCZ 2014 63; van Kann/ Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch, DStR 2013 1483.

Gesetzesmaterialien Gesetzesmaterialien

BT-Drucks 18/6744; BTDrucks. 17/4510; BTDrucks. 15/1553; Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen; Richtlinie 2009/65/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wert-

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papieren (OGAW); Verordnung (EU) Nr. 583/2010 der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die wesentlichen Informationen für den Anleger und die Bedingungen, die einzuhalten sind, wenn die wesentlichen Informationen für den Anleger oder der Prospekt auf einem anderen dauerhaften Datenträger als Papier oder auf einer Website zur Verfügung gestellt werden; Richtlinie 2004/39/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates; CESR’s Guidelines on the methodology for calculation of the ongoing figures in the Key Investor Information Document, CESR 10-674, abrufbar unter www.esma. europa.eu; CESR’s Guidelines on the methodology for calculation oft he sythetic risk and reward indicator in the Key Investor Information Document, CESR 10-673, abrufbar unter www.esma.europa.eu.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelungsgegenstand | 1 II. Normentstehung | 2 Tatbestand I. Die wesentlichen Anlegerinformationen – Vergleichbarkeit bei der Anlageentscheidung (Abs. 1) | 3 II. Inhalte der wesentlichen Anlegerinformationen (Abs. 2) | 5 1. Identität des Investmentvermögens (Nr. 1) | 7 2. Kurze Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik (Nr. 2) | 9 3. Risiko- und Ertragsprofil der Anlage (Nr. 3) | 21 4. Kosten und Gebühren (Nr. 4) | 27 5. Bisherige Wertentwicklung und gegebenenfalls PerformanceSzenarien (Nr. 5) | 32

6.

Erklärung über Vergütungspolitik (Nr. 6)| 38 7. Praktische Informationen und Querverweise (Nr. 7) | 39 III. Form, Länge und Darstellung der wesentlichen Anlegerinformationen (Abs. 3) | 46 IV. Anwendung der VO (EU) 583/2010 (Abs. 4) | 52 V. Gesamtkostenquote (Abs. 5) | 55 VI. Immobilien-Sondervermögen (Abs. 6) | 61 VII. Dach-Hedgefonds mit zusätzlichen Risiken (Abs. 7) | 67 VIII. Übereinstimmung der Risikodarstellung mit dem internen Risikomanagement (Abs. 8) | 72

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelungsgegenstand 1

Die Vorschrift des § 166 regelt den Inhalt, die Form und die Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen. Überdies enthält die Norm eine Verordnungsermächtigung. Grundsätzlich sollen nach dem Gesetzeswillen die wesentlichen Anlegerinformationen (auch als „Key Investor Document“ – KID – bezeichnet) den Anleger in die Lage versetzen, Art und Risiken des angebotenen Anlageproduktes zu verstehen und auf dieser Grundlage, zumindest zusammen mit dem Verkaufsprospekt,1 eine fundierte Anlageentscheidung zu treffen.2 Die wesentlichen Anlegerinformationen stellen vorvertragliche Informationen für den Anleger dar, werden somit nicht Bestandteil des Vertrages zwischen Anleger und Verwaltungsgesellschaft/Investmentvermögen. Eine mögliche Haftung kommt nur nach der spezialgesetzlichen Regelung des § 306 Abs. 2 in Betracht.

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1 S. hierzu Kommentierung unter § 165 Rn. 14. 2 Der Bundesverband Investment und Asset Management (BVI) hat zu OGAW und zu ImmobilienSondervermögen Muster für die wesentlichen Anlegerinformationen erstellt und stellt diese seinen Mitgliedern zur Verfügung.

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B. Tatbestand

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Damit besteht weder Raum für eine Haftung nach culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) noch für die allgemeine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung oder allgemeine Deliktshaftung.3 II. Normentstehung Die in weiten Teilen als Vorlage dienende Vorschrift des § 42 InvG war ihrerseits das 2 Umsetzungsergebnis der OGAW-IV-Richtlinie. Eine zentrale Neuerung war hierbei die Ersetzung des vereinfachten Verkaufsprospekts durch die wesentlichen Anlegerinformationen.4 B. Tatbestand B. Tatbestand I. Die wesentlichen Anlegerinformationen – Vergleichbarkeit bei der Anlageentscheidung (Abs. 1) § 166 Abs. 1 entspricht, mit Ausnahme redaktioneller Anpassungen, der Regelung 3 des aufgehobenen § 42 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz InvG.5 Die Ersetzung des vereinfachten Verkaufsprospekts6 durch die vormals gemäß § 42 Abs. 2 InvG geforderten wesentlichen Anlegerinformationen stellte ein Kernelement der OGAW-IV-Richtlinie dar.7 Konkretisierend im Hinblick auf die nähere Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen von richtlinienkonformen Sondervermögen/inländischen OGAW wurde auch schon in § 42 InvG auf die Inhalte der VO (EU) Nr. 583/2010 verwiesen, welche unmittelbare Wirkung entfaltet. Wenngleich ohne unmittelbare Geltung wird die Verordnung in der Praxis noch von zwei Guidelines und weiteren Veröffentlichungen von CESR flankiert.8 In Erweiterung der europarechtlichen Vorgaben sind die wesentlichen Anlegerinformationen auch für Publikums-AIF zu erstellen.9 Durch die vollständige rechtliche Harmonisierung der wesentlichen Anlegerin- 4 formationen soll die bessere Vergleichbarkeit von verschiedenen Fondsprodukten für den Anleger hergestellt werden.10 Entsprechend sind die wesentlichen Anlegerinformationen dem Anleger rechtzeitig vor dem Erwerb der Fondsanteile als vorvertragliche Information vorzulegen; nur so können sie beim Anleger als Hilfe für eine fundierte Anlageentscheidung fungieren.11 Aus inhaltlicher Sicht sind bei der Darstellung und Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen die Einfachheit, die Klarheit und die Verständlichkeit vorrangig zu beachten.12

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3 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzer/Schneider-Deters § 166 Rn. 6. 4 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 54. 5 Gesetzesbegründung S. 473. 6 Vgl. zum vereinfachten Verkaufsprospekt bzw. dessen Inhalt vor allem Berger/Steck/Lübbehüsen/ Schmitz § 42 Rn. 26. 7 Umsetzung von Art. 78 Abs. 3 und 5 sowie Art. 79 Abs. 1 der OGAW-IV-Richtlinie; Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 54. 8 Vgl. CESR’s Guidelines on the methodology for calculation of the ongoing figures in the Key Investor Information Document, CESR 10-674 und CESR’s Guidelines on the methodology for calculation of the synthetic risk and reward indicator in the Key Investor Information Document, CESR 10-673, jeweils abrufbar unter www.esma.europa.eu; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 54. 9 Weitnauer/Boxberger/Anders/Polifke KAGB, § 166 Rn. 2. 10 Erwägungsgrund 59 der OGAW-IV-Richtlinie; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 55. 11 BTDrucks. 17/4510 S. 70 f. 12 Erwägungsgrund 59 der OGAW IV-Richtlinie; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 55.

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§ 166

Inhalt, Form, Gestaltung d. wesentl. Anlegerinform.; Verordnungsermächtigung

II. Inhalte der wesentlichen Anlegerinformationen (Abs. 2) § 166 Abs. 2 benennt die zentralen Angaben, die in den wesentlichen Anlegerinformationen zu den wesentlichen Merkmalen des betreffenden Investmentvermögens enthalten sein müssen. Die Vorschrift entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Regelung des aufgehobenen § 42 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz InvG.13 Hierdurch sind die Inhalte der wesentlichen Anlegerinformationen weitgehend verbindlich vorgegeben. Im Hinblick auf die Reihenfolge der Darstellung der erforderlichen Inhalte ist jedoch auf Art. 4 der VO (EU) Nr. 583/2010 zurückzugreifen.14 Zu den von § 166 Abs. 2 vorgegebenen Angaben gehören: (i) die Identität des In6 vestmentvermögens und der für das Investmentvermögen zuständigen Behörde, (ii) eine kurze Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik, (iii) ein Risiko- und Ertragsprofil der Anlage, (iv) die Kosten und Gebühren, (v) die bisherige Wertentwicklung oder gegebenenfalls Performance-Szenarien und (vi) praktische Informationen und Querverweise. 5

1. Identität des Investmentvermögens und der für das Investmentvermögen zuständigen Behörde (Nr. 1). Nach § 166 Abs. 2 Nr. 1 ist die Identität des Investmentvermögens zu benennen. Zur Identität des Investmentvermögens gehört der Name des Sondervermögens, des Teilfonds und ggf. der Anteilsklasse. Bei Vorhandensein bestimmter Kennziffern sind auch diese aufzunehmen (insbesondere die Wertpapierkennnummer (WKN) oder die ISIN (International Securities Identification Number)). Eine Einordnung des Fonds (z.B. als Aktienfonds) soll wiederum die strategische Ausrichtung des Fonds für den Anleger kenntlich machen.15 Ebenfalls zu nennen ist der Name der Verwaltungsgesellschaft, ggf. unter Er8 gänzung von Angaben zur Konzernzugehörigkeit und Markenangaben, soweit dadurch nicht das Verständnis des Anlegers erschwert wird (zum Beispiel weil durch diese Ergänzungen Missverständnisse über den Anlageschwerpunkt oder die strategische Ausrichtung des Fonds entstehen könnten).16 Im Rahmen des OGAW-V-UmsG wurde die Pflicht zur Nennung der für das Investmentvermögen zuständigen Aufsichtsbehörde hinzugefügt. 7

2. Kurze Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik (Nr. 2). Nach § 166 Abs. 2 Nr. 2 sind dem Anleger Informationen zu den Anlagezielen und der Anlagepolitik zu geben, damit er aufgrund der für seine Anlageentscheidung relevanten Merkmale des Fonds informiert entscheiden kann.17 Dieser Abschnitt ist mit „Ziele und Anlagepolitik“ zu überschreiben.18 Die näheren Angaben hierzu finden sich in Art. 7 der VO (EU) Nr. 583/2010.19 Flan10 kiert wird die Vorschrift zudem von dem von CEST veröffentlichten Muster der Key Investor Information.20 9

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13 Gesetzesbegründung S. 473. 14 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 57. 15 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 61. 16 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 62. 17 Erwägungsgrund 5 der VO (EU) Nr. 583/2010. 18 Art. 4 Abs. 7 VO (EU) Nr. 583/2010. 19 Kritisch zur Verständlichkeit des Art. 7 der VO (U) Nr. 583/2010 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Rozok § 42 Rn. 64. 20 Zum hieraus abgeleiteten Aufbau des Abschnitts „Ziele und Anlagepolitik“ Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 65.

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B. Tatbestand

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Unter Anlageziele ist zu beschreiben, welche wirtschaftliche Intention bei der Verwaltung des Sondervermögens verfolgt wird, zum Beispiel Erzielung von Kursgewinnen oder langfristiger Vermögensaufbau oder eine Kombination verschiedener Ziele.21 Branchenspezifische, geografische oder weitere Marktsektoren-bezogene Ausrichtungen der Anlageziele sind ebenfalls allgemein verständlich zu beschreiben. Auch ist anzugeben, wie sich das Anlageziel des Fonds zu dem jeweiligen Sektor verhält.22 In Bezug auf die Anlagepolitik ist dazustellen, mit welchen Techniken und durch welche Instrumente das beschriebene Anlageziel verfolgt werden soll. Hierzu gehört insbesondere die Nennung der Hauptkategorien der erwerbbaren Finanzinstrumente, mithin die Vermögensgegenstände, die maßgeblichen Einfluss auf die Wertentwicklung des Fonds haben.23 Bei einer Investition in Schuldtitel ist anzugeben, ob die Schuldtitel von Unternehmen, Regierungen oder anderen Stellen ausgegeben werden und welche Mindestanforderungen/Mindest-Ratings an diese gestellt werden.24 Die Verwaltungsgesellschaft hat auch dazulegen, ob die Anlageentscheidung diskretionär erfolgt oder ein indexgebundenes Anlageziel verfolgt wird.25 Auch bei diskretionären Entscheidungen ist die Bezugnahme auf einen Referenzwert und der bestehende Ermessensspielraum zu benennen.26 Sofern maßgeblich, sind auch die Auswahlkriterien zu erläutern, die bei der Auswahl der Vermögensgegenstände bestimmend sind (z.B. hohe Dividende).27 Ebenfalls zu nennen sind besondere Vermögensverwaltungstechniken, wie zum Beispiel das Hedging oder der Einsatz von Leverage, und wie diese Einfluss auf die Wertentwicklung haben.28 Zu bezeichnen ist auch der mögliche Einfluss von überdurchschnittlichen Transaktionskosten wegen besonders handels- und umsatzaktiver Anlagepolitik.29 Nach Art. 7 Abs. 1 lit. b und 1 lit. e VO (EU) Nr. 583/2010 sind auch die Möglichkeit des Anlegers zur Rückgabe der Fondsanteile und die Ertragsverwendung zu benennen. Hinsichtlich der Rückgabemöglichkeit ist ebenfalls anzugeben, zu welchem Zeitpunkt eine solche Rückgabe erfolgen kann. Im Rahmen der Ertragsverwendung ist anzugeben, ob die Erträge üblicherweise ausgeschüttet oder wiederangelegt werden. Bei einer Ausschüttung sind ggf. auch die Ausschüttungsintervalle anzugeben.30 Art. 7 Abs. 2 lit. f sieht einen expliziten Hinweis vor, wenn ein Mindestzeitraum für das Halten von Anteilen empfohlen oder als wichtiger Bestandteil der Anlagestrategie dargestellt wird. Bei Dachfonds ist nach Art. 28 VO (EU) Nr. 583/2010 zu erläutern, nach welchen Kriterien die Zielfonds ausgewählt werden.

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3. Risiko- und Ertragsprofil der Anlage (Nr. 3). Das von § 166 Abs. 2 Nr. 3 geforder- 21 te Risiko- und Ertragsprofil der Anlage ist im Wesentlichen von der Verwendung eines

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21 Erwägungsgrund 5 der VO (EU) Nr. 583/2010. 22 Art. 7 Abs. 1 lit. c VO (EU) Nr. 583/2010. 23 Erwägungsgrund 5 der VO (EU) Nr. 583/2010 bzw. vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Rozok § 42 Rn. 67. 24 Art. 7 Abs. 2 lit. a VO (EU) Nr. 583/2010. 25 Art. 7 Abs. 1 lit. d VO (EU) Nr. 583/2010. 26 Siehe hierzu näher Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 69. 27 Art. 7 Abs. 2 lit. c VO (EU) Nr. 583/2010. 28 Art. 7 Abs. 2 lit. d VO (EU) Nr. 583/2010. 29 Art. 7 Abs. 2 lit. e VO (EU) Nr. 583/2010; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 71. 30 Moritz/Klebeck/Jesch/Patzer/Schneider-Deters § 166 Rn. 18.

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synthetischen Risikoindikators geprägt.31 Der entsprechende Abschnitt der Anlagebedingungen ist mit der Überschrift „Risiko- und Ertragsprofil“ zu versehen.32 Hierbei muss nach Art. 8 Abs. 2 der VO (EU) Nr. 53/2010 das jeweilige Sondervermögen einer Kategorie auf einer siebenstufigen Skala zugewiesen werden (1 = geringstes Risiko, 7 = höchstes Risiko). Der Indikator umfasst eine Reihe von Kategorien auf dieser Skala, wobei die Skala als eine Folge von Kategorien dargestellt wird.33 Für die Berechnung des Indikators ist auf die CESR-Empfehlungen zurückzugreifen.34 Verkürzt handelt es sich bei dem Risikoindikator um eine Kennziffer, die auf der Grundlage der historischen Volatilität in einem fünf-Jahres-Zeitraum ermittelt wird.35 Die so ermittelte Volatilitätskennziffer wird dann sieben definierten Volatilitätsintervallen zugeordnet, die wiederum nicht-linear den sieben Risikoklassen der Skala zugeordnet sind.36 Für bestimmte Fondsarten (Absolute Return-Funds, Total Return-Fonds, Life-Cycle Fonds, strukturierte Fonds) sind abweichende Berechnungsmethoden vorgesehen.37 Die Berechnung der Indikatoren bzw. spätere Änderungen sind durch die Verwaltungsgesellschaft zu dokumentieren und mindestens fünf Jahre (bei strukturierten Fonds nach Fälligkeit) aufzubewahren.38 Neben dem Indikator sind auch seine Funktionsweise und seine Hauptbeschränkungen zu beschreiben.39 Gem. Art. 8 Abs. 4 VO (EU) Nr. 53/2010 ist darzustellen, dass die zur Berechnung des synthetischen Indikators verwendeten historischen Daten nicht als verlässlicher Hinweis auf das künftige Risikoprofil des Fonds herangezogen werden können (lit. a), dass die ausgewiesene Risiko- und Ertragskategorie Veränderungen unterliegt und sich die Einstufung im Laufe der Zeit ändern kann (lit. b), und dass auch die niedrigste Kategorie nicht risikofrei ist (lit. c). Schließlich sind auch die Gründe für die entsprechende Einstufung des Fonds in eine bestimmte Kategorie des synthetischen Risikoindikators darzustellen (lit. c).40 Bei Vorliegen einer Garantie oder eines Kapitalschutzes ist die Dauer, die Tragweite, die Art und die Auswirkungen der Rücknahme von Anteilen außerhalb des Garantie- oder Schutzzeitraums zu erläutern bzw. gegebenenfalls bestehende Beschränkungen im wirtschaftlichen Umfang der Kapitalgarantie dazulegen (lit. d).41 Im Zusammenhang mit diesem Indikator wird diskutiert, inwieweit eine auf einer historischen Volatilität basierende Kennziffer zur Risikoeinschätzung durch den Anleger geeignet sein kann; insbesondere vor dem Hintergrund, dass im Verkaufsprospekt gerade darauf hinzuweisen ist, dass vergangene Wertentwicklungen keine Auswirkungen auf künftige Wertentwicklungen haben.42 Ebenfalls problematisch ist, dass Vertriebsstellen wie Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Kategorisierung gegebenenfalls anhand anderer Kriterien als der vergangenen Volatilität vornehmen, so zum Beispiel anhand eines Totalverlustrisikos.43 Dies kann dem Verständnis des Anlegers durchaus abträglich sein.

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31 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 76. 32 Art. 4 Abs. 8 VO (EU) Nr. 583/2010. 33 Vgl. Art. 8 Abs. 2 bzw. Anhang I der VO (EU) Nr. 583/2010. 34 Erwägungsgrund 6 VO (EU) Nr. 583/2010 bzw. CESR 10-674. 35 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 76 bzw. CESR 10-673 S. 5 Box 1. 36 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 77 bzw. CESR 10-673 S. 5 ff. 37 Vgl. CESR 10-673 S. 10 Box 5, Box 6, Box 7. 38 Art. 8 Abs. 3 VO (EU) Nr. 583/2010. 39 Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 4 VO (EU) Nr. 583/2010 bzw. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 80. 40 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 81. 41 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 82; Art. 8 Abs. 4 lit. e VO (EU) Nr. 583/2010. 42 Vgl. hierzu Kommentierung unter § 165 Rn. 45 sowie Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 78. 43 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 79.

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Schließlich ist neben der Benennung des synthetischen Risikoindikators eine erläu- 26 ternde Beschreibung derjenigen Risiken aufzunehmen, die von diesem Indikator gerade nicht angemessen erfasst werden.44 4. Kosten und Gebühren (Nr. 4). Die Darstellung der Kosten im Abschnitt „Kosten“ erfolgt durch eine tabellarische Kostenaufstellung. Aufbau und Inhalt dieser Tabelle wird wiederum durch den Abschnitt 3 der VO (EU) Nr. 583/2010 weiter konkretisiert. Zu den „Einmaligen Kosten vor und nach der Anlage“ zählen insbesondere Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge; sie sind als Prozentzahl anzugeben, wobei der höchste Prozentsatz zu nennen ist, der (gemäß vereinbarter Vertragsbedingungen) in Abzug gebracht werden kann. Sind im aktuellen Verkaufsprospekt niedrigere Ausgabeaufschläge oder Rücknahmeabschläge vorgesehen, sind diese zu nennen, da auch nur diese belastet werden dürfen. Aufzunehmen ist ein Hinweis darauf, dass sich der Anleger über die jeweils aktuellen Ausgabeaufschläge oder Rücknahmeabschläge von seinem Finanzberater oder der für ihn zuständigen Stelle informieren lassen kann. Die zuständige Stelle stellt den jeweils vom Anleger gewählten Intermediär dar. Die „laufenden Kosten“ finden sich in der tabellarischen Darstellung unter „Kosten, die vom Fonds im Laufe des Jahres abgezogen werden“.45 Hierunter fallen die Kosten, die im Laufe des Vorjahrs dem Sondervermögen belastet wurden.46 Transaktionskosten, Darlehenszinsen oder erfolgsabhängige Vergütungen unterfallen nicht dem Begriff der laufenden Kosten.47 Im Hinblick auf die Berechnungsmethode der laufenden Kosten ist auf die Empfehlungen von CESR zurückzugreifen.48 Bei neuen Fonds sind in Ermangelung von historischen Daten Schätzungen unter bestimmten Rahmenbedingungen zu benennen.49 Schließlich ist ein Hinweis aufzunehmen, dass die laufenden Kosten von Jahr zu Jahr schwanken können.50 Unter die Nummer 4 fallen auch die „Kosten, die der Fonds unter bestimmten Umständen zu tragen hat“. Diese sind insbesondere Gebühren, die von der Wertentwicklung des Fonds abhängig sind.51 Entsprechend müssen dem Anleger die Voraussetzungen, Bedingungen und Zeitpunkte für die Berechnung dieser Kosten dargelegt werden. Bei einer wertentwicklungsabhängigen Vergütung sind außerdem der Vergleichsmaßstab, die Höhe und die wesentlichen Berechnungsmodalitäten zu nennen.52 Allgemein ist dem Anleger in einem Hinweis zu erläutern, welche Bedeutung die von ihm bzw. dem Sondervermögen zu tragenden Kosten haben und welche Auswirkung dies auf die Wertentwicklung haben kann.53 Gegebenenfalls sind auch Querverweise in den Verkaufsprospekt aufzunehmen, um auf detailliertere Regelungen und Berechnungsmethoden bestimmter Kosten hinzuweisen.54 Ferner ist der Anleger darauf hinzuweisen, dass es sich bei den angegebenen Kosten jeweils um Höchstbeträge handelt.55

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44 Vgl. für Beispiele Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 83; Art. 8 Abs. 1, lit. b VO (EU) Nr. 583/2010. 45 Anhang II VO (EU) Nr. 583/2010. 46 Art. 10 Abs. 2 lit. b VO (EU) Nr. 583/2010. 47 CESR 10/674 S. 4 und 5 Nr. 5. 48 Vgl. Erwägungsgrund 8 der VO (EU) Nr. 583/2010. 49 Art. 13 VO (EU) Nr. 583/2010 i.V.m. CESR 10/674 S. 7 Nr. 17 f. 50 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 86. 51 Art. 10 Abs. 2 lit. c und Art. 12 Abs. 3 VO (EU) Nr. 583/2010. 52 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 87. 53 Erwägungsgrund 8 bzw. Art. 11 Abs. 2 VO (EU) Nr. 583/2010. 54 Art. 14 VO (EU) Nr. 583/2010. 55 Art. 11 Abs. 1, lit. a VO (EU) Nr. 583/2010.

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Bei Feederfonds sind auch sämtliche Kosten und Aufwendungen für die Investition in den Masterfonds zu benennen.56 32

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5. Bisherige Wertentwicklung und gegebenenfalls Performance-Szenarien (Nr. 5). § 166 Abs. 2 Nr. 5 verlangt die Darstellung der bisherigen Wertentwicklung und gegebenenfalls auch von Performance-Szenarien. Abschnitt 4 der VO (EU) Nr. 583/2010 enthält ausführliche Vorschriften zur Darstellung über frühere Wertentwicklungen, welche wiederum auf die Richtlinie 2004/39/EG zurückgeht.57 Der Abschnitt ist mit der Überschrift „Wertentwicklung in der Vergangenheit“ zu versehen. So macht Art. 15 VO (EU) Nr. 583/2010 Vorgaben zur Erstellung eines Balkendiagramms zur Darstellung der Wertentwicklung in den letzten zehn Jahren. Besteht der Fonds erst weniger als fünf Jahre ist entsprechend eine Blankospalte vorzusehen. Von Fonds, die noch gar keine historischen Daten (für vollständige Kalenderjahre) aufweisen, wird eine Erklärung gefordert, dass noch keine ausreichenden Daten vorliegen, um nützliche Angaben über die frühere Wertentwicklung machen zu können. Das Balkendiagramm ist um Erklärungen zu ergänzen, die die Bedeutung und die Grenzen der Darstellung für den Anleger verdeutlichen; so insbesondere der Warn-Hinweis darauf, dass der historische Aussagewert der historischen Wertentwicklung für die künftige Wertentwicklung nur begrenzt ist. Weiter ist anzugeben, welche und inwieweit Kosten in der dargestellten Wertentwicklung berücksichtigt oder ausgeschlossen wurden, sofern Ausgabeaufschläge oder Rücknahmeabschläge erhoben wurden. Wesentliche Änderungen der Ziele und der Anlagepolitik während des dargestellten Zeitraums sind ebenfalls anzugeben, führen jedoch nicht zu einer Unterbrechung des Wertentwicklungs-Diagramms. Bei Bezugnahme auf einen Referenzwert (unter „Ziele und Anlagepolitik“) ist auch dessen Wertentwicklung im dargestellten Zeitraum und neben dem Balken des Fonds darzulegen. Fraglich erscheint indes, inwieweit diese Vielzahl von Angaben der geforderten Lesbarkeit der Darstellung zuträglich sind.58 Bei ausschüttenden Fonds ist davon auszugehen, dass die ausgeschütteten Erträge wieder angelegt worden sind.59 Simulierte (mathematisch zurückgerechnete) Wertentwicklungsberichte für neue Anteilsklassen bereits bestehender Fonds müssen redlich und eindeutig und dürfen nicht irreführend sein. Zwingend erforderlich ist der Hinweis darauf, dass die dargestellte Wertentwicklung simuliert ist.60 Art. 35 VO (EU) Nr. 583/2010 sieht weitere Besonderheiten für die Darstellung der früheren Wertentwicklung bei Feederfonds vor. Art. 36 VO (EU) Nr. 583/2010 enthält Vorgaben zur Darstellung von Wertentwicklungsszenarien; so z.B. für strukturierte Fonds, bei denen regelmäßig keine historischen Angaben zur Wertentwicklung möglich sind. Hiernach sind die Funktionsweise und die Wirkung der im Abschnitt „Ziele und Anlagepolitik“ dargestellten Formel im Hinblick auf solche Umstände zu illustrieren, bei denen niedrige oder negative, mittlere oder hohe Renditen erwirtschaftet werden können; es sollen nach Möglichkeit alle möglichen Anlageergebnisse abgedeckt werden. Die den Szenarien zugrunde zu legenden Annahmen sollen vernünftig und konservativ sein im Hinblick auf die künftige Markt- und Preisentwicklung. Auch die Szenarien müssen redlich, eindeutig und nicht irreführend

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56 57 58 59 60

Art. 33 VO (EU) Nr. 583/2010. Erwägungsgrund 9 VO (EU) Nr. 583/2010. Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 96. Art. 16 VO (EU) Nr. 583/2010. Art. 19 VO (EU) Nr. 583/2010.

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sein und sollen vom durchschnittlichen Anleger verstanden werden können. In den Erläuterungstext zu den Szenarien ist ein Warn-Hinweis aufzunehmen, dass die Szenarien nur beispielshaften Charakter haben und keine Prognose der künftigen Wertentwicklung darstellen, und dass die Szenarien nicht mit gleicher Wahrscheinlichkeit eintreten werden. 6. Erklärung über Vergütungspolitik (Nr. 6). Entsprechend der Regelung des § 165 38 Abs. 3 Nr. 10 für Verkaufsprospekte wurde aufgrund des OGAW-V-UmsG eine vergleichbare Pflicht zur Angabe der Vergütungspolitik im Rahmen der wesentlichen Anlegerinformationen hinzugefügt. Abweichend von § 165 Abs. 3 Nr. 10 genügt im Rahmen des § 166 Abs. 2 Nr. 6 jedoch eine Erklärung darüber, dass die Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik auf einer Internetseite veröffentlicht sind. Weiter ist darauf hinzuweisen, wie diese Internetseite lautet, und dass auf Anfrage kostenlos eine Papierversion der Internetseite zur Verfügung gestellt wird. Die Erklärung umfasst auch, dass zu den auf der Internetseite einsehbaren Einzelheiten der aktuellen Vergütungspolitik eine Beschreibung der Berechnung der Vergütung und der sonstigen Zuwendungen sowie die Identität der für die Zuteilung der Vergütung und sonstigen Zuwendungen zuständigen Personen, einschließlich der Zusammensetzung des Vergütungsausschusses, falls es einen solchen Ausschuss gibt, gehört. 7. Praktische Informationen und Querverweise (Nr. 7). Der letzte Abschnitt der wesentlichen Anlegerinformationen soll die „Praktische(n) Informationen“ und Querverweise darstellen. Zu diesen Informationen gehören insbesondere der Name der Verwahrstelle, ein Hinweis auf weitere Informationen und Publikationen des Fonds und wie und wo diese für den Anleger erhältlich sind; ebenso ein Hinweis darauf, wo die jeweils aktuellen Anteilpreise abrufbar sind.61 Aufzunehmen ist auch der (rein informatorisch wirkende) Hinweis zu dem beschränkten Haftungsumfang der Verwaltungsgesellschaft für den Inhalt der wesentlichen Anlegerinformationen, welcher im Inhalt von Art. 20 Abs. 1 VO (EU) Nr. 583/2010 vorgegeben wird,62 sowie der Hinweis, dass die persönliche Steuerlage des Anlegers durch die Steuervorschriften des Herkunftsmitgliedsstaates des Investmentvermögens beeinflusst werden kann.63 Wenn und soweit es sich um einen Teilfonds handelt, ist auch hierzu ein weiterer Hinweis aufzunehmen, aus dem sich ergibt, dass die wesentlichen Anlegerinformationen einen Teilfonds beschreiben und der in Bezug genommene Verkaufsprospekt und die Regelberichte diejenigen des Gesamt-Fonds sind.64 Zu ergänzen ist der Hinweis um die Information, ob die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten des Teilfonds rechtlich getrennt sind und welche Konsequenzen das für den Anleger hat und ob Umtauschrechte in Anteile anderer Teilfonds bestehen.65 Im Hinblick auf die Anteilsklasse ist anzugeben, welche anderen Anteilsklassen verfügbar sind und inwieweit es sich bei der Anteilsklasse der betreffenden wesentlichen Anlegerinformationen um eine repräsentative Anteilsklasse handelt; hierbei ist auch ein Verweis auf die entsprechende Nennung der Anteilsklasse im Verkaufsprospekt aufzunehmen.66

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61 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 102. 62 Die Haftung ergibt sich im Wesentlichen aus den allgemeinen prospekthaftungsrechtlichen Grundsätzen; vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 103. 63 Art. 20 Abs. 1 lit. d) (VO (EU) Nr. 583/2010. 64 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 104. 65 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 104. 66 Art. 20 Abs. 3 und Art. 26 und Art. 27 VO (EU) Nr. 583/2010.

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Hinsichtlich Feeder Fonds ist anzugeben, dass der Prospekt des Master-Fonds erhältlich ist, und auf welche Weise dieser erlangt werden kann und in welcher Sprache er vorliegt, ob dieser nur als Kopie in Papierform oder auch auf einem dauerhaften Datenträger vorliegt und ob Gebühren für die Unterlagen erhoben werden. Ferner ist anzugeben, ob der Master-Fonds in einem anderen Mitgliedsstaat als der Feeder-Fonds niedergelassen ist und ob dies die steuerliche Behandlung des Feeder-Fonds beeinflusst, was erforderlichenfalls zu erklären ist.67 Bei den erforderlichen Querverweisen handelt es sich in erster Linie um Querverwei44 se auf andere Informationsquellen, allen voran den Verkaufsprospekt, aber insbesondere auch den Jahresbericht oder den Halbjahresbericht, die Website der Verwaltungsgesellschaft oder des Fonds.68 Bei der Gestaltung der Querverweise sollten auch immer die maßgeblichen Abschnitte der weiteren Informationsquelle benannt werden; unzulässig sind rein pauschale Bezugnahmen.69 Bei Benennung von sekundären Informationsquellen hat die Verwaltungsgesellschaft die Konsistenz und die Verfügbarkeit der Quellen sicherzustellen.70 Ferner haben die wesentlichen Anlegerinformationen Angaben über die Zulassung 45 des Fonds71 und die Verwaltungsgesellschaft zu enthalten.72 Auch bedarf es eines Hinweises auf den jeweiligen Stand des Dokuments.73 III. Form, Länge und Darstellung der wesentlichen Anlegerinformationen (Abs. 3) § 166 Abs. 3 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Regelung des aufgehobenen § 42 Abs. 2 Sätze 2–6 InvG.74 Nach Vorgabe des § 166 Abs. 3 muss der Anleger die wesentlichen Merkmale verste47 hen können, ohne dass hierfür zusätzliche Dokumente herangezogen werden müssen. Die wesentlichen Anlegerinformationen müssen redlich und eindeutig und dürfen nicht irreführend sein. Sie müssen mit den einschlägigen Teilen des Verkaufsprospekts übereinstimmen. Schließlich müssen die wesentlichen Anlegerinformationen kurz sein und in allgemein verständlicher Sprache abgefasst sein. Sie sind in einem einheitlichen Format zu erstellen, um so Vergleiche für den Anleger zu ermöglichen. Nach Art. 7 Abs. 1 VO (EU) Nr. 583/2010 ist die Länge der wesentlichen Anlegerin48 formationen auf maximal zwei DIN-A4-Seiten zu beschränken; die Anlegerinformationen für strukturierte Sondervermögen lassen bis zu drei DIN-A4-Seiten zu.75 Das Dokument ist außerdem leicht lesbar zu gestalten.76 Bei Verwendung von Far49 ben sollen diese die grundsätzliche Verständlichkeit der Informationen nicht beeinträchtigen, sofern sie doch in schwarz-weiß gedruckt oder fotokopiert werden;77 damit sind farbliche Unterlegungen, die Markierung von Textstellen und die Schriftart durch die 46

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Art. 34 VO (EU) Nr. 583/2010. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 107. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 107. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 107. Art. 4 Abs. 12 VO (EU) Nr. 583/2010. Art. 4 Abs. 12 VO (EU) Nr. 583/2010. Art. 4 Abs. 13 VO (EU) Nr. 583/2010. Gesetzesbegründung S. 473. Art. 37 VO (EU) Nr. 583/2010. Art. 37 VO (EU) Nr. 583/2010. Art. 5 Abs. 2 VO (EU) Nr. 583/2010.

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Verwaltungsgesellschaft kritisch zu überprüfen.78 Auch darf die Verwendung von Firmenlogos der Verwaltungsgesellschaft oder ihrer Unternehmensgruppe nicht ablenken oder Inhalte verschleiern.79 In sprachlicher Hinsicht sind die Informationen in klarer, präziser und verständli- 50 cher Weise zu verfassen; somit sind Branchenjargon und Fachterminologie nur zulässig, wenn und soweit eine allgemein verständliche Sprache nicht möglich ist.80 Im Hinblick auf die Ziele und die Anlagepolitik ist wiederum gefordert, dass bestimmte Begriffe und Kriterien ausdrücklich erläutert werden.81 Die Verwaltungsgesellschaft wird bei der Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen im Regelfall davon ausgehen dürfen, dass Begriffe, die das KAGB selbst verwendet, auch in den Anlegerinformationen zulässig sind.82 Im Zweifel wird es stets auf eine Einzelfallprüfung ankommen bei der Beurteilung, ob bzw. inwieweit eine Formulierung für den durchschnittlichen Anleger verständlich ist. Die Verwendung von Begriffen, die bereits im Verkaufsprospekt enthalten sind, gewährleistet jedenfalls keine automatische Zulässigkeit. Allerdings kann beispielsweise bei der zwingend erforderlichen Verwendung von Fachterminologie in den wesentlichen Anlegerinformationen ausnahmsweise ein Verweis auf die entsprechende erläuternde Stelle im Verkaufsprospekt zulässig sein.83 Das Erfordernis des einheitlichen Formats soll dem Anleger den Vergleich zwischen 51 verschiedenen Sondervermögen anhand der jeweiligen wesentlichen Anlegerinformationen ermöglichen. Ausweislich des Erwägungsgrundes 4 der VO (EU) 583/2010 soll darüber hinaus beim Anleger auch das Interesse geweckt werden, die Informationen wahrzunehmen. Insbesondere die wesentlichen Anlegerinformationen einer Verwaltungsgesellschaft sollten weitestgehend identisch sein in Darstellung, Sprachgebrauch, Layout und Formatierung.84 IV. Anwendung der VO (EU) 583/2010 (Abs. 4) § 166 Abs. 4 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Rege- 52 lung des aufgehobenen § 42 Abs. 2 Sätze 7 und 8 InvG.85 Nach § 166 Abs. 4 bestimmen sich die näheren Inhalte, die Form und die Gestaltung 53 der wesentlichen Anlegerinformationen für die inländischen OGAW nach der VO (EU) 583/2010 der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die wesentlichen Informationen für den Anleger und die Bedingungen, die einzuhalten sind, wenn die wesentlichen Informationen oder der Prospekt auf einem anderen dauerhaften Datenträger als Papier oder auf einer Website zur Verfügung gestellt werden. Für offene AIF-Publikumsinvestmentvermögen ist die VO (EU) Nr. 583/2010 hin- 54 sichtlich der näheren Inhalte, der Form und Gestaltung der wesentlichen Anlegerinformationen entsprechend anzuwenden, soweit sich aus den weiteren Vorschriften nicht anderes ergibt. Damit hat der deutsche Gesetzgeber bereits unter der Vorgängernorm des § 42 InvG die Erstellung von wesentlichen Anlegerinformationen nicht nur für richtlinienkonforme Sondervermögen/inländische OGAW, sondern für alle Arten von Sonder-

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 109. Art. 5 Abs. 3 VO (EU) Nr. 583/2010. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 110. Art. 7 VO (EU) Nr. 583/2010. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 110. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 110; Erwägungsgrund 10 VO (EU) 583/2010. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 111. Gesetzesbegründung S. 474.

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vermögen (unter dem KAGB nun AIF-Publikumsinvestmentvermögen) vorgeschrieben. Abweichende Regelungen ergeben sich für Immobilien-Sondervermögen nach § 166 Abs. 6 und Dach-Hedgefonds nach § 166 Abs. 7. V. Gesamtkostenquote (Abs. 5) 55

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§ 166 Abs. 5 Sätze 1 bis 3 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Regelung des aufgehobenen § 41 Abs. 2 Sätze 1, 3 und 4 InvG. Abs. 5 Satz 4 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Änderungen § 41 Abs. 2 Satz 5 des aufgehobenen InvG. Absatz 5 Satz 5 bis 7 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Regelung des aufgehobenen § 41 Abs. 3 InvG.86 Nach § 166 Abs. 5 hat die Verwaltungsgesellschaft in den wesentlichen Anlegerinformationen eine Gesamtkostenquote auszuweisen. Diese stellt eine einzige Zahl dar, die auf den Zahlen des vorangegangenen Geschäftsjahres basiert. Sie muss sämtliche vom Investmentvermögen im Jahresverlauf getragenen Kosten und Zahlungen im Verhältnis zum durchschnittlichen Nettoinventarwert des Investmentvermögens umfassen und ist in den wesentlichen Anlegerinformationen unter der Bezeichnung „laufende Kosten“ im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b der VO (EU) Nr. 583/2010 zusammenzufassen. Die Gesamtkostenquote ist als Prozentsatz auszuweisen. Sofern in den Anlagebedingungen eine erfolgsabhängige Verwaltungsvergütung oder eine zusätzliche Verwaltungsvergütung für den Erwerb, die Veräußerung oder die Verwaltung von Vermögensgegenständen nach den § 231 Abs. 1 und § 234 vereinbart wurde, ist diese darüber hinaus gesondert als Prozentsatz des durchschnittlichen Nettoinventarwertes des Investmentvermögens anzugeben. Die Pflicht zur Angabe der Gesamtkostenquote wurde mit dem InvModG neu eingeführt und dient der Transparenz und damit dem Anlegerschutz.87 In der Praxis wird die Gesamtkostenquote auch als „Total Expense Ratio (TER)“ ausgewiesen.88 Nicht erfasst werden von der Gesamtkostenquote Transaktionskosten, was durch den Gesetzgeber im zeitlich nachfolgenden InvÄndG klargestellt wurde.89 So gehören gemäß den diesbezüglichen CESR-Empfehlungen nicht zur Gesamtkostenquote Zahlungen an Dritte im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen.90 Ausweislich von Art. 10 Abs. 2 lit. b der VO (EU) Nr. 583/10 handelt es sich bei laufenden Kosten um sämtliche im Laufe des Jahres angefallenen Kosten und sonstige Zahlungen aus den Vermögenswerten während des festgelegten Zeitraums. Insbesondere fallen hierunter Zahlungen an die Verwaltungsgesellschaft, Verwahrstellen und eingeschaltete Berater. Ebenfalls fallen darunter Zahlungen an Drittdienstleister für Bewertungs- und (Fonds-)Buchhaltungskosten und Vertriebskosten.91 Durch die separate Ausweisung einer eventuellen erfolgsabhängigen Verwaltungsvergütung oder einer zusätzlichen Verwaltungsvergütung für den Erwerb, die Veräußerung oder die Verwaltung von Vermögensgegenständen hat der Anleger die Möglichkeit, sich über die laufende Kostenbelastung des Fonds sowie zusätzlicher Kostenbelastungen durch erfolgsabhängige Vergütungen einen Überblick zu verschaffen. Die Verwaltungs-

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86 Gesetzesbegründung S. 474. 87 BTDrucks. 15/1553 S. 88. 88 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 27. 89 BTDrucks. 16/5576 S. 69. 90 CESR/10-674 S. 4 ff. (als Beispiele werden genannt: Brokerkosten, Transaktionssteuern und verbundene Gebühren; Kosten für den Erwerb anderer OGAW sollen wiederum in die Gesamtkostenquote fallen). 91 CESR/10-674 S. 4.

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B. Tatbestand

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vergütung für den Erwerb, die Veräußerung oder die Verwaltung von Vermögensgegenständen wurde mit dem InvÄndG eingeführt.92 Hierbei kann es sich beispielsweise um Vergütungen für aufwändige Vorgänge beim Erwerb von Immobilien, Beteiligungen an Immobiliengesellschaften oder ÖPP-Projektgesellschaften handeln oder um die Vergütung von Maßnahmen, die über eine bloße Bestandsführung hinausgehen.93 Ferner wird das Bundesministerium der Finanzen durch die Vorschrift des § 166 60 Abs. 5 ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zu Methoden und Grundlagen der Berechnung der Gesamtkostenquote zu erlassen. Das Bundesministerium kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung wiederum auf die Bundesanstalt übertragen. Bisher haben weder das Bundesministerium noch die BaFin von dieser Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht. Jedenfalls müsste auch eine solche Verordnung sich an der VO (EU) Nr. 583/2010 messen lassen.94 VI. Immobilien-Sondervermögen (Abs. 6) § 166 Abs. 6 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Rege- 61 lung des aufgehobenen § 42 Abs. 2a InvG.95 Bereits in die Vorgängernorm des § 42 Abs. 2a InvG wurde das nach altem Recht geltende Verbot der Erstellung von vereinfachten Verkaufsprospekten für diese Fondsart (und für Infrastruktur-Sondervermögen) für die wesentlichen Anlegerinformationen nicht übernommen.96 Allerdings gelten bestimmte Abweichungen im Hinblick auf Inhalte und Darstellungsweise. Nach § 166 Abs. 6 sind für Immobilien-Sondervermögen nach § 230 die Art. 4 62 Abs. 8, Art. 8 und 9 der VO (EU) Nr. 583/2010 nicht anzuwenden, weswegen die Darstellung des Risiko- und Ertragsprofils nicht unter Nutzung eines synthetischen Indikators zu berechnen und anzugeben ist. Die Darstellung des Risiko- und Ertragsprofils nach § 166 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 für Immobilien-Sondervermögen hat eine Bezeichnung der wesentlichen Risiken und Chancen zu enthalten, die mit einer Anlage in den ImmobilienSondervermögen verbunden sind. Dabei ist auf die wesentlichen Risiken, die Einfluss auf das Risikoprofil des Sondervermögens haben, hinzuweisen. Insbesondere sind die Risiken der Immobilieninvestitionen und der Beteiligung an den Immobilien-Gesellschaften zu bezeichnen. Daneben ist ein Hinweis auf die Beschreibung der wesentlichen Risiken in den Verkaufsprospekt aufzunehmen. Die Darstellung muss den Anleger in die Lage versetzen, die Bedeutung und die Wirkung der verschiedenen Risikofaktoren zu verstehen. Die Beschreibung ist in Textform zu erstellen und darf vor allem keine grafischen Elemente enthalten. Zusätzlich ist ein genereller Hinweis aufzunehmen, dass mit der Investition in das Sondervermögen neben den Chancen auf Wertsteigerungen auch Risiken verbunden sein können und ein Hinweis auf die Einschränkung der Rückgabemöglichkeiten für den Anleger nach § 256 Abs. 1 Nr. 1 sowie ein Hinweis auf die Möglichkeit der Aussetzung der Rücknahme von Anteilen und deren Folgen nach § 257. Das Risiko- und Ertragsprofil ist damit in beschreibender Form darzustellen, wobei 63 die mit der Anlage verbundenen Chancen und Risiken aufzuführen sind. Nicht anzu-

_____ 92 93 94 95 96

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BTDrucks. 16/5576 S. 17. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 31. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 41 Rn. 38. Gesetzesbegründung S. 474. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 112.

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§ 166

Inhalt, Form, Gestaltung d. wesentl. Anlegerinform.; Verordnungsermächtigung

wenden ist damit der mathematisch aus der historischen Volatilität zu ermittelnde synthetische Risikoindikator (abgeleitete Risikokennziffer).97 Hintergrund ist hierbei die besondere Bewertungsweise für Immobilien. Zu den wesentlichen Risiken, die Einfluss auf das Risikoprofil haben können, zählen 64 vor allem Investitionen in Immobilien, Immobilien-Gesellschaften und ÖPP-Projektgesellschaften. Ggf. ist auch ein Hinweis auf den entsprechenden Einsatz von Fremdkapital und auf das Eingehen von Minderheitsbeteiligungen an Immobilen-Gesellschaften erforderlich. Ebenfalls hat die Verwaltungsgesellschaft auf mögliche besondere Rechtsoder Steuerrisiken hinzuweisen, die aus einer lokalen Ausrichtung der Immobilien- oder Beteiligungsanlage folgen können. Empfohlen wird auch ein Hinweis auf eine stark eingeschränkte Liquidität der für das Sondervermögen erwerbbaren Vermögensgegenstände.98 Die Anforderung zur Ermöglichung des Verständnisses des Anlegers in Bezug auf 65 die Bedeutung und die Wirkung der verschiedenen Risikofaktoren ist nicht nur im Kontext der Lektüre der wesentlichen Anlegerinformationen zu verstehen, sondern auch des Verkaufsprospekts; dies ist nicht zuletzt der regelmäßigen Komplexität der Risikofaktoren geschuldet.99 Durchaus kritisch kann man das Verbot der Verwendung von grafischen Elementen 66 zur Risikobeschreibung sehen: Eine prägnante grafische Darstellung des Risikos kann nicht nur der Verständlichkeit dienlich sein, sondern vor allem auch der Vergleichbarkeit mit anderen Investmentformen.100 VII. Dach-Hedgefonds mit zusätzlichen Risiken (Abs. 7) 67

§ 166 Abs. 7 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Regelung des aufgehobenen § 42 Abs. 2b InvG.101 Auch die Darstellung des Risiko- und Ertragsprofils nach § 166 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 hat 68 für Dach-Hedgefonds eine Bezeichnung der wesentlichen Risiken und Chancen, die mit einer Anlage in diesen Investmentvermögen verbunden sind, zu enthalten. Dabei ist auch für Dach-Hedgefonds kein synthetischer Indikator zu verwenden. Es ist auf die wesentlichen Risiken hinzuweisen, die Einfluss auf das Risikoprofil des Investmentvermögens haben; hierbei sind auch die Risiken der Zielinvestmentvermögen einzubeziehen, wenn diese einen wesentlichen Einfluss auf das Risikoprofil des Investmentvermögens haben. § 166 Abs. 6 Sätze 4 bis 6 ist entsprechend anzuwenden. Daneben sind noch die in Absatz 7 Nr. 1 bis 4 zusätzlichen Angaben in die wesentlichen Anlegerinformationen aufzunehmen. 69 Für Dach-Hedgefonds, deren Zielfonds unterschiedliche Anlagestrategien verfolgen, führt die Darstellung der Risiken auch der Zielfonds insbesondere in praktischer Hinsicht zu der Problematik, dass das spezifische Risikoprofil des Dach-Hedgefonds gerade unter Berücksichtigung der Kombination der unterschiedlichen Anlagestile oder Anlagestrategien zu erstellen und zu beschreiben ist.102 Durch den Verweis auf die entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 6 Sätze 4 bis 6 70 ergibt sich die Pflicht, einen Hinweis auf die Risikodarstellung im Verkaufsprospekt auf-

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97 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 113. 98 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 113. 99 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 113. 100 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 114. 101 Gesetzesbegründung S. 474. 102 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 119.

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Information mittels eines dauerhaften Datenträgers

§ 167

zunehmen. Zusammen mit der Risikodarstellung in den wesentlichen Anlegerinformationen soll das umfassende Risikoverständnis des Anlegers sichergestellt sein.103 Ebenfalls nicht erlaubt ist durch den Verweis die Verwendung von grafischen Elementen für die Beschreibung des Risiko- und Ertragsprofils für Dach-Hedgefonds. Die zusätzlich aufzunehmenden Angaben sind nach § 166 Abs. 7 Nr. 1 der Hinweis 71 auf die Möglichkeit zur Einschränkung der Rücknahme nach § 227, nach Nummer 2 der Warnhinweis nach § 228 Abs. 2 im Abschnitt „Risiko- und Ertragsprofil“, nach Nummer 3 die Angaben zum Erwerb ausländischer nicht beaufsichtigter Zielinvestmentvermögen nach § 228 Abs. 1 Nr. 2 und nach Nr. 4 die Angaben zu Krediten und Leerverkäufen nach § 228 Abs. 1 Nr. 4. VIII. Übereinstimmung der Risikodarstellung mit dem internen Risikomanagement (Abs. 8) § 166 Abs. 8 entspricht mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen der Rege- 72 lung des aufgehobenen § 42 Abs. 2c InvG,104 und bezieht sich auf die o.g. Darstellung des Risiko- und Ertragsprofils bei Immobilien-Sondervermögen und Dach-Hedgefonds. Die Berechnung und die Darstellung des Risiko- und Ertragsprofils in den wesentli- 73 chen Anlegerinformationen müssen kohärent sein mit den tatsächlich von der Verwaltungsgesellschaft intern verwendeten Methoden des Risikomanagements (Ermittlung, Messung und Überwachung von Risiken).105 Bei Verwaltung von mehr als einem Investmentvermögens sind die Risiken einheitlich zu ermitteln und widerspruchsfrei zu erläutern. § 167 Information mittels eines dauerhaften Datenträgers Information mittels eines dauerhaften Datenträgers

§ 167 Information mittels eines dauerhaften Datenträgers v. Ammon/Izzo-Wagner https://doi.org/10.1515/9783110492194-082

(1) Ist für die Übermittlung von Informationen nach diesem Gesetz die Verwendung eines dauerhaften Datenträgers vorgesehen, ist die Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier nur zulässig, wenn dies auf Grund der Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft ausgeführt wird, angemessen ist und der Anleger sich ausdrücklich für diese andere Form der Übermittlung von Informationen entschieden hat. (2) 1Eine elektronische Übermittlung von Informationen gilt im Hinblick auf die Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anleger ausgeführt wird oder werden soll, als angemessen, wenn der Anleger nachweislich einen regelmäßigen Zugang zum Internet hat. 2Dies gilt als nachgewiesen, wenn der Anleger für die Ausführung dieser Geschäfte eine E-Mail-Adresse angegeben hat. (3) 1Soweit die Kapitalverwaltungsgesellschaft Anteile oder Aktien nicht selbst verwahrt oder die Übermittlung von Informationen nicht selbst vornehmen kann, hat sie den depotführenden Stellen der Anleger die Informationen in angemessener Weise für eine Übermittlung an die Anleger bereitzustellen. 2Die depotführenden Stellen haben den Anlegern die Informationen unverzüglich nach der Bereitstellung zu übermitteln. 3Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat der depotführenden

_____ 103 104 105

Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok § 42 Rn. 120. Gesetzesbegründung S. 474. Erwägungsgrund 7 VO (EU) Nr. 583/2010.

567 https://doi.org/10.1515/9783110492194-082

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§ 167

Information mittels eines dauerhaften Datenträgers

Stelle die Aufwendungen zu erstatten, die diese für die Vervielfältigung von Mitteilungen und für die Verwendung des dauerhaften Datenträgers an die Anleger erbracht hat. 4Für die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs gilt die Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute vom 17. Juni 2003 (BGBl. I S. 885) in der jeweils geltenden Fassung entsprechend. Schrifttum Reiter/Plumridge Das neue Investmentgesetz Teil II, WM 2012 388; van Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch, DStR 2013 1483.

Gesetzesmaterialien BTDrucks. 17/4510; BTDrucks. 17/5417; Richtlinie 2002/58/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation); Richtlinie 2010/44/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf Bestimmungen über Fondsverschmelzungen, MasterFeeder-Strukturen und das Anzeigeverfahren (OGAW-IV-Richtlinie); Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute vom 17. Juni 2003 (BGBl. I S. 885).

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehung und Regelungsgegenstand | 1 II. Anwendungsbereich | 4 Tatbestand | 5 I. Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier (Abs. 1) | 5 1. Anderer dauerhafter Datenträger | 6 2. Ausgeführtes Geschäfts zwischen Verwaltungsgesellschaft und Anleger | 8 3. Angemessenheit der Verwendung | 10

4.

II. III.

Ausdrückliche Entscheidung des Anlegers | 13 Elektronische Übermittlung von Informationen (Abs. 2) | 14 Übermittlung von Informationen durch die depotführende Stelle (Abs. 3) | 17 1. Bereitstellung in angemessener Weise | 18 2. Unverzügliche Übermittlung der Informationen | 21 3. Erstattung von Aufwendungen durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft | 22

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehung und Regelungsgegenstand 1

Die Vorschrift des § 167 übernimmt die Regelung des aufgehobenen § 42a InvG1 und regelt damit die Umsetzung und Vereinheitlichung der Art und Weise der Informationsübermittlung an die Anleger mittels dauerhaftem Datenträger.2Aus dem Wortlaut des Satzes 1 von § 167 Abs. 1 ergibt sich, dass der Regelfall des dauerhaften Datenträgers das „Papier“ sein soll. Die Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers

_____ 1 2

Vgl. Gesetzesbegründung S. 474. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 1.

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A. Allgemeines

§ 167

als Papier soll nur möglich sein, wenn der Anleger sich hierfür bewusst entschieden hat und die Verwendung angemessen erscheint. § 167 Abs. 2 regelt den Unterfall der Übermittlung von Informationen im Wege der 2 elektronischen Kommunikation. § 167 Abs. 3 bindet schließlich die depotführende Stelle in die Kommunikation mit ein, wenn und soweit die Kapitalverwaltungsgesellschaft Anteile oder Aktien nicht selbst verwahrt oder die Übermittlung von Informationen nicht selbst vornehmen kann. Die vorherige Regelung des § 42a InvG wurde durch Art. 7 der Richtlinie 2010/44/EU 3 (Richtlinie 2010/44/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf Bestimmungen über Fondsverschmelzungen, Master-Feeder-Strukturen und das Anzeigeverfahren (OGAW-IV-Richtlinie)) eingeführt.3 Dem eigentlichen Regelungsgegenstand der OGAWIV-Richtlinie geschuldet, bezieht sich Art. 7 der Richtlinie jedoch nur auf die Übermittlung von Informationen im Falle von Verschmelzungen bzw. auf den Fall der Umwandlung eines bestehenden OGAW in einen Feeder-OGAW. Die Richtlinie sieht darüber hinaus noch vor, dass der Einsatz eines dauerhaften Datenträgers auch bei der Vorlage der wesentlichen Anlegerinformationen und des Verkaufsprospekts erfolgen kann. Im Ergebnis ist der deutsche Gesetzgeber durch die Regelung in § 42a InvG über den Regelungsumfang bzw. den Anwendungsbereich der Richtlinie hinausgegangen und hat diese Verpflichtung auf andere Informationspflichten der Kapitalanlagegesellschaften ausgeweitet, um die Art und Weise der Informationsübermittlung zu vereinheitlichen; so z.B. für die Aussetzung und Wiederaufnahme der Rücknahme der Anteile eines Sondervermögens (§ 37 Abs. 2 Satz 5 InvG), die Kündigung des Verwaltungsrechts (§ 38 Abs. 1 Satz 3 InvG), die Änderung der Anlagepolitik oder wesentlicher Anlegerrechte sowie der Aufwendungs- und Vergütungsregelungen in den Vertragsbedingungen (§ 43 Abs. 5 Satz 2 InvG).4 Hierdurch wurde das bis dahin geltende und gelebte System der Informationsübermittlung grundlegend geändert, da Veröffentlichungsmedien wie der elektronische Bundesanzeiger, die Tageszeitung und die Website der Kapitalanlagegesellschaften praktisch ergänzt wurden durch das Erfordernis einer an jeden einzelnen Anleger adressierten Mitteilung. Der Gesetzgeber schrieb hierzu: „Die bislang investmentrechtlich vorgesehenen Informationsmedien erreichen im Regelfall allenfalls einen Teil der Anleger, da von einer regelmäßigen Lektüre des elektronischen Bundesanzeigers oder einer Bekanntmachung in einer überregionalen Tageszeitung durch Kleinanleger nicht ausgegangen werden kann.“5 II. Anwendungsbereich Vorschriften des KAGB, die an die Übermittlung von Informationen an Anleger mit- 4 tels eines dauerhaften Datenträgers anknüpfen sind beispielsweise: Informationen über die Aussetzung und Wiederaufnahme der Rücknahme von Anteilen (§ 98 Abs. 2), Unterrichtung über eine Kündigung des Verwaltungsrechts (§ 99 Abs. 1), Mitteilung von Änderungen der Angaben (§ 162 Abs. 2 Nr. 11), Änderungen im Sinne des § 153 Abs. 3 oder Änderungen in Bezug auf wesentliche Anlegerrechte (§ 163 Abs. 4), wesentliche Anlegerinformationen (§ 166 Abs. 4), Unterrichtung über die beabsichtigte Abwicklung eines Feeder-Fonds (§ 178 Abs. 5) und weitere.

_____ 3 4 5

Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 2. S. auch Reiter/Plumridge WM 2012 388 (392) bzw. BTDrucks. 17/4510 S. 71. Kritisch hierzu: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 3.

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§ 167

Information mittels eines dauerhaften Datenträgers

B. Tatbestand B. Tatbestand I. Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier (Abs. 1) 5

Die Definition des Begriffes dauerhafter Datenträger findet sich in § 1 Abs. 19 Nr. 8. Hiernach ist ein dauerhafter Datenträger jedes Medium, das den Anlegern gestattet, Informationen für eine den Zwecken der Informationen angemessene Dauer zu speichern, einzusehen und unverändert wiederzugeben. Diese Definition im KAGB entspricht wiederum der Definition des aufgehobenen § 2 Abs. 28 InvG, welcher ebenfalls wiederum im Zuge der Umsetzung der OGAW-Richtlinie eingeführt wurde.

1. Anderer dauerhafter Datenträger. Nach der obigen Definition müssen folglich drei Anforderungen kumulativ erfüllt sein: Dem Anleger muss die (1) Speicherung, (2) die Einsichtnahme und (3) die unveränderte Wiedergabe von Informationen möglich sein. 7 Neben der Papierform als Regelfall nannte die OGAW-IV-Richtlinie als Beispiel nur die Übermittlung per E-Mail.6 Unter die Definition fallen jedoch auch andere elektronische Übermittlungsformen, sofern die drei oben genannten Voraussetzungen vorliegen: Das sind z.B. CD-ROMS und DVDs.7

6

2. Ausgeführtes Geschäft zwischen Verwaltungsgesellschaft und Anleger. Die Vorschrift des § 167 Abs. 1 Satz 1 stellt auf die „Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft ausgeführt wird“ ab, wenn es um die Beurteilung der Angemessenheit geht. Auf welche Geschäfte hierbei exakt abzustellen ist, wird jedoch nicht klargestellt. Vor dem Hintergrund dessen, dass primärer Adressat der Vorschrift des § 167 die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist,8 muss es vorrangig um Geschäfte im Verhältnis zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem jeweiligen Anleger gehen.9 9 Zentrale Geschäfte in diesem Rechtsverhältnis sind insbesondere der Investmentvertrag, der Verwahrungsvertrag über die Anteile und der Verwaltungsvertrag. Dies folgt nicht zuletzt auch daraus, in welchen Vorschriften des KAGB letztlich an die Übermittlung von Informationen an Anleger mittels eines dauerhaften Datenträgers angeknüpft wird;10 mindestens diese Geschäfte stellen ein „ausgeführtes Geschäft“ im Sinne dieser Regelung dar.

8

10

3. Angemessenheit der Verwendung. Die nach § 167 Abs. 1 erforderliche Angemessenheit der Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier kann sich naturgemäß nur an den Rahmenbedingungen der ausgeführten Geschäfte orientieren. In einem ersten Schritt wird also zu prüfen sein, ob in diesen Rahmenbedingungen anderslautende Regelungen oder Abreden getroffen wurden. Für den Investmentvertrag wird entsprechend vorrangig auf die Anlagebedingungen und den Verkaufsprospekt abzustellen sein; daneben kommen selbstverständlich die jeweils einschlägigen Regelungen des KAGB zur Ausgabe und Rücknahme von Anteilen zum Tragen. Für den Ver-

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6 Vgl. Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 2010/44/EU. 7 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde § 2 Rn. 243. 8 S. auch BTDrucks. 17/4510 S. 71 zu § 42a: Die Vorschrift dient „der Umsetzung und Vereinheitlichung der Art und Weise der Informationsübermittlung gegenüber an den Anlegern zu erbringenden Informationen durch die Kapitalanlagegesellschaft“. 9 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 8. 10 S. auch Rn. 4; im Übrigen ausführlich hierzu: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 7 ff.

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B. Tatbestand

§ 167

wahrvertrag ist beispielsweise auf Rahmenvereinbarungen wie die „Sonderbedingungen für das Wertpapiergeschäft“ und auf gesetzliche Vorgaben nach dem WpHG (bzw. der WpDVerOV) und dem DepotG abzustellen. Im Hinblick auf den Verwaltungsvertrag ist wiederum auf die Anlagebedingungen und den Verkaufsprospekt einerseits und die maßgeblichen Regelungen des KAGB andererseits zu schauen.11 Ebenfalls zur Auslegung herangezogen werden kann das Beispiel der Angemessen- 11 heitsfiktion in § 167 Abs. 2 für den Fall der Übermittlung von Informationen im Wege der elektronischen Kommunikation.12 In Anbetracht dessen, dass es sich bei den Ereignissen, in denen das KAGB eine In- 12 formation mittels eines dauerhaften Datenträgers vorschreibt, um Situationen handelt, die eine kurzfristige Information an Anleger erfordern, erscheint die grundsätzliche Annahme einer Angemessenheit der Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier in allen oben genannten Geschäften als angebracht.13 4. Ausdrückliche Entscheidung des Anlegers. Das Erfordernis der ausdrückli- 13 chen Entscheidung des Anlegers für die Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier zur Informationsübermittlung wird nicht weiter konkretisiert. Im Ergebnis werden zur Auslegung die jeweiligen Rahmenbedingungen der oben genannten Geschäfte herangezogen werden müssen; insbesondere wird zu prüfen sein, ob anderslautende Regelungen über die Verwendung eines bestimmten Kommunikationsmittels getroffen wurden.14 II. Elektronische Übermittlung von Informationen (Abs. 2) Nach der Regelung des § 167 Abs. 2 gilt eine elektronische Übermittlung von Infor- 14 mationen im Hinblick auf die Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anleger ausgeführt wird oder werden soll, als angemessen, wenn der Anleger nachweislich einen regelmäßigen Zugang zum Internet hat. Der Nachweis gilt wiederum als erbracht, wenn der Anleger für die Ausführung der Geschäfte eine E-Mail-Adresse angegeben hat. Damit gibt die Vorschrift eine gesetzliche Fiktion der Angemessenheit der elektronischen Informationsübermittlung vor, wenn o.g. Voraussetzungen erfüllt sind.15 Zu beachten ist, dass es jenseits der genannten gesetzlichen Fiktionen dennoch der ausdrücklichen Zustimmung des Anlegers hinsichtlich der elektronischen Übermittlung von Informationen bedarf, wobei diese nach zivilrechtlichen Kriterien zu beurteilen ist.16 Die Vorgänger-Vorschrift des § 42a InvG hat den Wortlaut von Art. 7 Abs. 3 der OGAW-IV-Richtlinie übernommen. Die Gesetzesbegründung zu § 42a InvG geht davon aus, dass der Anleger, der eine E-Mail-Adresse als Kommunikationsweg angibt, Informationen dann auch regelmäßig über einen InternetZugang abrufen wird.17 Da sich der Absatz ausschließlich auf die elektronische Übermittlungsweise bezieht, 15 stellt er einen Unterfall dar. Eine gesonderte Definition der elektronischen Kommunikation findet sich weder im InvG noch im KAGB. Einen Anhaltspunkt bietet allerdings die

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11 Wieder ausführlich zu den einzelnen Geschäften: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 16 ff. 12 Vgl. unten Rn. 14 ff. 13 So im Ergebnis auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 16 ff. 14 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 22 f. 15 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 24. 16 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 23. 17 BTDrucks. 17/5417 S. 15.

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v. Ammon/Izzo-Wagner

§ 167

Information mittels eines dauerhaften Datenträgers

Richtlinie 2002/58/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation). Diese versteht unter der elektronischen Post „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.“18 Damit dürften übermittelte Informationen per E-Mail, Bereitstellung auf einer Website oder die Einstellung in ein extra eingerichtetes elektronisches Postfach der Regelung des § 167 Abs. 2 unterfallen. Sind überdies die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 19 Nr. 8 erfüllt (Speicherung, Einsichtnahme und unveränderte Wiedergabe), dürften auch SMS-Nachrichten oder Voice-Mail-Mitteilungen hiernach zulässig sein.19 Unter Bezugnahme auf den Regelungsgehalt des § 167 Abs. 3 erscheint es ferner 16 durchaus sachgerecht, die Vorschrift des § 167 Abs. 2 auch auf die depotführende Stelle zu übertragen, wenn und soweit sie für die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Informationsübermittlung übernimmt.20 III. Übermittlung von Informationen durch die depotführende Stelle (Abs. 3) 17

Die Pflicht, den dauerhaften Datenträger an die Anleger zu übermitteln, trifft die Kapitalverwaltungsgesellschaft aber nur, wenn sie die Anteile für den Anleger selbst verwahrt, da sie andernfalls überhaupt keine Kenntnis über die Identität der Anleger hat. Verwahrt die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Anteile der Anleger nicht selbst, so ist die depotführende Stelle des jeweiligen Anlegers verantwortlich. Die für die Übermittlung erforderlichen Informationen und Angaben erhält die depotführende Stelle hierbei von der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die depotführende Stelle hat die Möglichkeit, sich die ihr für die Übermittlung entstehenden Kosten von der jeweiligen Kapitalverwaltungsgesellschaft erstatten zu lassen.

1. Bereitstellung in angemessener Weise. Durch das in § 167 Abs. 3 Satz 1 aufgestellte Erfordernis an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, der depotführenden Stelle die Informationen in angemessener Weise zur Übermittlung an die Anleger zur Verfügung zu stellen, wird deutlich, dass es sich bei der grundsätzlichen Verpflichtung zur Bereitstellung von Informationen nach wie vor um eine originäre Pflicht der Verwaltungsgesellschaft handelt.21 Damit sind die Informationen auch primär durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft zu erstellen. Bei dieser primären Verantwortlichkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft verbleibt 19 es auch im Außenverhältnis gegenüber den Anlegern. Sollte eine depotführende Stelle die von der Verwaltungsgesellschaft erhaltenen Informationen abändern, kann aber die Kapitalverwaltungsgesellschaft gegenüber der depotführenden Stelle (nicht zuletzt aus einer geschlossenen Vertriebsvereinbarung) möglicherweise Schadensersatzansprüche geltend machen.22 Die Angemessenheit der Bereitstellung der Informationen durch die Kapitalver20 waltungsgesellschaft wird nicht näher spezifiziert. In Anbetracht des Umstandes, dass die depotführende Stelle die Mitteilungen vervielfältigen können muss, erscheint als 18

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18 19 20 21 22

Art. 2h der Richtlinie 2002/58/EG. Diesbezüglich zum § 42a InvG Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 25. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 28. Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 30. Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 31.

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Bewertung; Verordnungsermächtigung

§ 168

angemessene Form jedenfalls das Verfügbarmachen in replizierbarer elektronischer oder vergleichbarer Weise. In der Praxis stellt die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Informationen und Angaben über im Markt gebräuchliche Informationsmedien zur Verfügung.23 2. Unverzügliche Übermittlung der Informationen. § 167 Abs. 3 Satz 2 gibt vor, 21 dass die depotführende Stelle die erhaltenen Informationen unverzüglich an die Anleger zu übermitteln hat. Insoweit flankiert diese Regelung die zumeist in den zwischen der depotführenden Stelle und dem Anleger geschlossenen Vertragsbedingungen ohnehin vorgesehene Informationspflicht der depotführenden Stelle.24 3. Erstattung von Aufwendungen durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Im 22 Hinblick auf die Erstattung von Aufwendungen der depotführenden Stelle (für die Vervielfältigung von Mitteilungen und für die Verwendung des dauerhaften Datenträgers) durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft verweist § 167 Abs. 3 Satz 3 auf die Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute vom 17. Juni 2003 (BGBl. I S. 885) in der jeweils geltenden Fassung. Diese Regelung übernimmt die Vorschrift des § 42a InvG, wobei sich aus der Geset- 23 zesbegründung wiederum ergibt, dass sich die Vorschrift an § 128 AktG orientiert.25 Der Anspruch der depotführenden Stellen ist streng auf die Erstattung von tatsächlichen Aufwendungen gerichtet und nicht auch auf zusätzliche Vergütungen.26 § 168 Bewertung; Verordnungsermächtigung Bewertung; Verordnungsermächtigung

§ 168 Bewertung; Verordnungsermächtigung v. Ammon/Izzo-Wagner/Schultheiß https://doi.org/10.1515/9783110492194-083 (1) 1Der Nettoinventarwert je Anteil oder je Aktie ergibt sich aus der Teilung des Wertes des offenen Publikumsinvestmentvermögens durch die Zahl der in den Verkehr gelangten Anteile oder Aktien. 2Der Wert eines offenen Publikumsinvestmentvermögens ist auf Grund der jeweiligen Verkehrswerte der zu ihm gehörenden Vermögensgegenstände abzüglich der aufgenommenen Kredite und sonstigen Verbindlichkeiten zu ermitteln. 3Zur Bestimmung des Verkehrswertes des Vermögensgegenstandes ist das jeweilige gesetzliche oder marktübliche Verfahren zugrunde zu legen. (2) Bei Vermögensgegenständen, die zum Handel an einer Börse zugelassen oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, ist als Verkehrswert der Kurswert der Vermögensgegenstände anzusetzen, sofern dieser eine verlässliche Bewertung gewährleistet. (3) Bei Vermögensgegenständen, für die die Voraussetzungen nach Absatz 2 nicht vorliegen oder für die kein handelbarer Kurs verfügbar ist, ist der Verkehrswert, der bei sorgfältiger Einschätzung nach geeigneten Bewertungsmodellen unter Berücksichtigung der aktuellen Marktgegebenheiten angemessen ist, zugrunde zu legen.

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23 Reiter/Plumridge WM 2012 388 (392). 24 So jedenfalls die Regelung in Nr. 16 der „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“ für den Fall, dass die Information die Rechtsposition des Kunden wesentlich beeinflussen könnte; vgl. auch Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 34. 25 BTDrucks. 17/5417 S. 15. 26 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42a Rn. 35.

573 https://doi.org/10.1515/9783110492194-083

v. Ammon/Izzo-Wagner/Schultheiß

§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

(4) Für die Bewertung von Schuldverschreibungen, die nicht zum Handel an einer Börse zugelassen oder nicht an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, sowie für die Bewertung von Schuldscheindarlehen sind die für vergleichbare Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen vereinbarten Preise und gegebenenfalls die Kurswerte von Anleihen vergleichbarer Emittenten und entsprechender Laufzeit und Verzinsung, erforderlichenfalls mit einem Abschlag zum Ausgleich der geringeren Veräußerbarkeit, zugrunde zu legen. (5) Auf Derivate geleistete Einschüsse unter Einbeziehung der am Börsentag festgestellten Bewertungsgewinne und Bewertungsverluste sind dem Investmentvermögen zuzurechnen. (6) 1Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften ist anstelle des von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu liefernden Vermögensgegenstandes die von ihr zu fordernde Gegenleistung unmittelbar nach Abschluss des Geschäfts zu berücksichtigen. 2Für die Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen ist der jeweilige Kurswert der als Darlehen übertragenen Wertpapiere maßgebend. (7) 1Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat alle angemessenen Maßnahmen zu ergreifen, um bei Erwerb und Veräußerung von Vermögensgegenständen das bestmögliche Ergebnis für das offene Publikumsinvestmentvermögen zu erzielen. 2 Dabei hat sie den Kurs oder den Preis, die Kosten, die Geschwindigkeit und Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, den Umfang und die Art des Auftrags sowie alle sonstigen, für die Auftragsausführung relevanten Aspekte zu berücksichtigen. 3Die Gewichtung dieser Faktoren bestimmt sich nach folgenden Kriterien: 1. Ziele, Anlagepolitik und spezifische Risiken des offenen Publikumsinvestmentvermögens, wie sie im Verkaufsprospekt oder gegebenenfalls in den Anlagebedingungen dargelegt sind, 2. Merkmale des Auftrags, 3. Merkmale der Vermögensgegenstände und 4. Merkmale der Ausführungsplätze, an die der Auftrag weitergeleitet werden kann. 4 Geschäftsabschlüsse für das offene Publikumsinvestmentvermögen zu nicht marktgerechten Bedingungen sind unzulässig, wenn sie für das offene Publikumsinvestmentvermögen nachteilig sind. (8) 1Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Bestimmungen über die Bewertung der Vermögensgegenstände und die Anteil- oder Aktienwertermittlung sowie über die Berücksichtigung ungewisser Steuerverpflichtungen bei der Anteil- oder Aktienwertermittlung zu erlassen. 2Das BMF kann diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schultheiß Schrifttum Bülow Chinese Walls: Vertraulichkeit und Effizienz, Die Bank 1997 290; Emde/Dreibus Der Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, BKR 2013 89; Gaber/Groß/Heil Anpassung des § 290 HGB durch das AIFM-UmsG, BB 2013 2667; Haisch/Helios Investmentsteuerrechtsreform aufgrund AIFMD und KAGB, BB 2013 23; Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603; van Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DStR 2013 1483; Kempf Rechnungslegung von Investmentvermögen – Die neue Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung (InvRBV), Corporate Finance biz 2010 157; Klebeck/Zollinger Compliance-Funktion nach der AIFM-Richt-

Schultheiß

574

Systematische Übersicht

§ 168

linie, BB 2013 459; Köndgen/Schmies Die Neuordnung des deutschen Investmentrechts, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu 11/2004 1; Krause/Klebeck Family Office und AIFM-Richtlinie, BB 2012 2063; Loritz/Uffmann Der Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) und Investmentformen außerhalb desselben, WM 2013 2193; Merkt Fallen REIT-Aktiengesellschaften unter das KAGB?, BB 2013 1986; Patz Das Zusammenwirken zwischen Verwahrstelle, Bewerter, Abschlussprüfer und BaFin bei der Aufsicht über Investmentvermögen nach dem KAGB – Zuständigkeiten bei der Überprüfung der Einhaltung der Bewertungsmaßstäbe und -verfahren für Vermögensgegenstände von AIF und OGAW, BKR 2015 193; Schultheiß Der Umfang der Beratungspflichten beim Erwerb von Anteilen an offenen Immobilienfonds, VuR 2014 300; ders. Die Haftung von Verwahrstellen und externen Bewertern unter dem KAGB, WM 2015 603; ders. Die Dritthaftung von Wirtschaftsprüfern nach dem KAGB, BKR 2015 133; Seibt/Jander-McAlister Club Deals mit Family Offices nach der AIFM-Regulierung, Teil I und II, DB 2013 2374 und 2433; Sedlmaier Die InvestmentRechnungslegungs- und Bewertungsverordnung – Überblick und kritische Würdigung, WM 2010 1437; Servatius Neuregelungen für Offene Immobilienfonds – Kleine Schritte in die richtige Richtung, ZfIR 2013 709; Treuberg/Scharpf DTB-Aktienoptionen und deren Abbildung im Jahresabschluß von Industrieunternehmen, DB 1991 661; Volhard/El-Qalqili Die neuen Bewertungsvorschriften für AIF-Investmentvermögen, DB 2013 2103; Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGBE, BB 2013 1091; Weiser/Jang Die nationale Umsetzung der AIFM-Richtlinie und ihre Auswirkungen auf die Fondsbranche in Deutschland, BB 2011 1219; Weitnauer Das Übernahmesonderrecht des KAGB und seine Auswirkungen auf die Private-Equity-Branche, AG 2013 672; Wollenhaupt/Beck Das Neue Kapitalanlagegesetzbuch, DB 2013 1950; Zetzsche Die Europäische Regulierung von Hedgefonds und Private Equity – ein Zwischenstand, NZG 2009 692; Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101.

§ 168 Bewertung; Verordnungsermächtigung Systematische Übersicht A.

B.

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Systematische Übersicht Schultheiß Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Regelungszweck und Systematik 1. Regelungszweck | 4 2. Systematik | 9 a) Interne Systematik | 10 b) Externe Systematik: Verhältnis zur AIFM-DV und zu § 169 | 12 III. Geltungsbereich 1. Sachlicher Geltungsbereich a) Einleitung | 17 b) Direkter Geltungsbereich: Offene Publikumsinvestmentvermögen | 18 c) Entsprechende Geltung: Verweisungsnormen | 21 d) Modifizierungen für Immobilien-Sondervermögen und geschlossene inländische Publikums-AIF | 22 e) Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs | 23 2. Temporaler Geltungsbereich | 25 Tatbestand I. Ermittlung des Nettoinventarwertes je Anteil- oder Aktie und des Wertes tades Investmentvermögens (§ 168 Abs. 1 Satz 1 und 2) 1. Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie (Absatz 1 Satz 1)

2.

3.

4.

a) Grundlagen | 26 b) Einzelfälle | 34 Ermittlung des Wertes eines offenen Publikumsinvestmentvermögens (Absatz 1 Satz 2) a) Verkehrswert der Vermögensgegenstände | 39 b) Subtraktion von Verbindlichkeiten | 41 Bewertungszuständigkeit, Mitwirkungs- und Kontrollpflichten, Auslagerung a) Einführung | 46 b) Bewertungs- und Berechnungszuständigkeit, Mitwirkungs- und Kontrollpflichten bei inländischen OGAW | 49 c) Bewertungs- und Berechnungszuständigkeit, Mitwirkungs- und Kontrollpflichten bei inländischen AIF | 53 d) Sonderregeln | 56 e) zwingender Charakter der Zuständigkeitsnormen und Auslagerung | 57 Bewertungs- und Berechnungsfrequenz

Schultheiß

§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

Einführung | 64 Bewertung und Berechnung bei inländischen OGAW | 67 c) Bewertung und Berechnung bei offenen inländischen Publikums-AIF | 72 d) Sonderregeln | 81 5. Haftung für Fehler bei der Bewertung oder Berechnung | 85 a) Ansprüche der Anleger aa) Rechtsbeziehungen und Anspruchsnormen | 87 bb) Haftungsverteilung | 94 b) Ansprüche des Investmentvermögens und der KVG | 97 6. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei Fehlern in der Bewertung oder Berechnung | 98 Ermittlung des Verkehrswertes der Vermögensgegenstände (§ 168 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2–6) 1. Grundsatz (Absatz 1 Satz 3) a) Normeigene Vorgaben | 99 b) Konkretisierung durch § 26 KARBV und Vorgaben der AIFM-DV | 103 2. Kurswert der Vermögensgegenstände (Absatz 2) a) Normeigene Vorgaben | 105 b) Konkretisierende Vorgaben in § 27 KARBV | 110 c) Optionsrechte | 120 3. Vermögensgegenstände ohne Notiz oder handelbaren Kurs (Absatz 3) a) Normeigene Vorgaben | 124 b) Konkretisierung durch § 28 KARBV aa) Bewertungsmodelle | 129 bb) Beachtung der Anforderungen des Art. 71 AIFM-DV | 134 cc) Dokumentation und regelmäßige Überprüfung der Angemessenheit der eingesetzten Wertermittlungsverfahren | 135 a) b)

II.

Schultheiß

III.

dd) Ermittlung und Mitteilung des Wertes durch Dritte | 139 ee) Spezielle Vorgaben für OTC-Derivate und Dachfonds | 148 c) Sonderregelungen nach §§ 29–34 KARBV | 153 aa) Investmentanteile, Bankguthaben, Verbindlichkeiten (1) Investmentanteile | 154 (2) Bankguthaben | 158 (3) Festgelder | 159 (4) Verbindlichkeiten | 161 bb) Anlagen in Immobilien | 162 cc) Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften | 165 dd) Vermögensgegenstände mit dem Charakter einer unternehmerischen Beteiligung (1) Begriff der unternehmerischen Beteiligung i.S.d. § 32 KARBV | 166 (2) Betroffene Investmentvermögen | 168 (3) Wertermittlungsverfahren und Anknüpfungszeitpunkte | 169 (4) Einzelheiten | 173 ee) Anlagen in sonstigen Sachwerten | 185 ff) Anlagen von Spezial-AIF | 187 4. Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen (Absatz 4) | 191 5. Zurechnung von auf Derivate geleisteten Einschüssen (Absatz 5) | 196 6. Schwebende Verpflichtungsgeschäfte (Absatz 6 Satz 1) | 198 7. Rückerstattungsansprüche aus Wertpapierdarlehen (Absatz 6 Satz 2) | 200 Best-Execution-Pflichten und Marktgerechtigkeitsgebot (§ 168 Abs. 7) 1. Einführung

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§ 168

A. Allgemeines

a)

2.

3.

Entwicklung, Sinn und Zweck der Regelung | 203 b) Verhältnis der AIFM-DV zu § 168 Abs. 7 | 204 c) Verhältnis zum WpHG, Konsequenzen | 209 d) Sachlicher Geltungsbereich der Regelung | 213 Generelle Anforderungen (Satz 1) | 214 a) Bestmögliches Ergebnis als verfahrensrechtliches Institut | 215 b) Angemessene Maßnahmen | 218 aa) Fixierung der Grundsätze zur Auftragsausführung oder Weiterleitung | 220 bb) Handeln entsprechend den Grundsätzen | 227 cc) Überwachung und Überprüfung | 228 dd) Weitere Maßnahmen | 230 Faktoren der Beurteilung und Gewichtung der Faktoren (Sätze 2 und 3) a) Einführung | 232 b) Ermittlung der Faktoren | 233

c)

C.

Gewichtung der Faktoren | 241 4. Marktgerechtigkeitsgebot (Satz 4) a) Bedeutung und Normadressaten | 247 b) Sachlicher Geltungsbereich | 251 c) Tatbestandsmerkmale | 254 d) Folgen eines Verstoßes gegen das Marktgerechtigkeitsgebot | 258 5. Haftung | 259 a) Verstöße gegen § 168 Abs. 7 Sätze 1–3 | 260 b) Verstöße gegen § 168 Abs. 7 Satz 4 | 263 IV. Verordnungsermächtigung (§ 168 Abs. 8) 1. Einführung | 265 2. Bindungswirkung | 267 Anhang I. Auszug aus der KARBV II. Auszug aus der AIFM-DV

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte In die geltende Fassung der Norm sind – abgesehen von redaktionellen Anpassun- 1 gen an die unionsrechtlich geprägte Terminologie des KAGB – im Wesentlichen die vormals in § 36 Abs. 1 bis 5 InvG enthaltenen Regelungen übernommen worden.1 § 36 Abs. 6 InvG ist in § 170 aufgegangen (dazu § 170 Rn. 1). Der ehemalige § 36 Abs. 7 InvG findet sich seither – systematisch konsequent – in den Allgemeinen Vorschriften des KAGB, da er für sämtliche offene inländische Investmentvermögen gilt (vgl. § 93 Abs. 8).2 Weggefallen ist neben der vormals in § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG enthaltenen Vorgabe zur Bewertungsfrequenz (börsentägliche Ermittlung des Wertes der Sondervermögen) auch die damit korrespondierende, ehedem in § 36 Abs. 1 Satz 3 InvG enthaltene Feiertagsregelung; dies war die Konsequenz aus der nun an anderer Stelle differenziert geregelten Bewertungsfrequenz (dazu unten Rn. 64 ff.). Auch die Regelungen für Optionsrechte (§ 36 Abs. 4 Satz 1 InvG) wurden in die Neufassung nicht übernommen. Der Grund für

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1 Vgl. zu den einzelnen Entsprechungen des § 168 und des § 36 InvG die synoptisch angelegte Darstellung bei BTDrucks. 17/12294 S. 258. Zum erweiterten sachlichen Anwendungsbereiche siehe Rn. 17 ff. 2 BTDrucks. 17/12294 S. 235.

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Schultheiß

§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

den Wegfall dieser speziellen Regelung ist darin zu sehen, dass Optionsrechte seither unter die allgemeinere Vorgabe in § 168 Abs. 2 fallen.3 § 168 ist der gegenwärtige, aber mit Blick auf die fortschreitende Europäisierung 2 (z.B. OGAW-V und OGAW-VI) gleichermaßen nur vorläufige Schlusspunkt einer tief im nationalen Recht wurzelnden Normkontinuität. Auch die Entstehungsgeschichte des § 36 InvG reichte bereits zurück bis zum KAGG,4 das in § 18 (seit 1957)5 und in § 21 (ab 1970)6 sowie in § 12a Abs. 5 (seit 1990 infolge des 1. FMFG)7 entsprechende Regelungen enthielt. Umfassende Änderungen des § 21 KAGG brachten das 1. sowie das 2. FMFG.8 Durch das 1. FMFG wurde etwa die Pflicht zur börsentäglichen Ermittlung des Wertes von Sondervermögen eingeführt (§ 21 Abs. 2 Satz 3 KAGG). Daneben wurde die Bewertung schwebender Verpflichtungsgeschäfte (§ 21 Abs. 2 Satz 4 KAGG), nicht börslich gehandelter oder in einen organisierten Markt einbezogener Wertpapiere und Finanzinstrumente (§ 21 Abs. 3 KAGG) und die Bewertung von Optionsgeschäften normiert. Das 2. FMFG brachte als wesentliche Neuerung etwa besondere Regelungen für die Bewertung von Rückerstattungsansprüchen aus Wertpapierdarlehen (§ 21 Abs. 2 Satz 5 KAGG) mit sich. Die Änderungen durch das 3. FMFG waren im Vergleich dazu weniger bedeutsam.9 In seiner letzten Geltungsphase bis zum 31.12.2002 enthielt § 21 KAGG Regelungen, die dem § 36 Abs. 1, 3 und 4 InvG inhaltlich schon weitestgehend entsprachen. Die später in § 36 Abs. 2 InvG aufgegangene Best-Execution-Regelung war in § 12a Abs. 5 KAGG normiert. § 12a Abs. 5 und § 21 KAGG wurden im Zuge der Novellierung des InvG durch das Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen vom 15.12.200310 zum 1.1.2004 aufgehoben und fanden sich seither in § 36 InvG.11 Ein Novum im Vergleich zu diesen historischen Vorbildern des § 168 war die 3 durch das KAGB vollzogene Aufspaltung des ursprünglich – mit wenigen Ausnahmen – zentral in § 36 InvG geregelten Bewertungsregimes in mehrere ineinandergreifende Regelungskomplexe: §§ 168, 169 regeln die Bewertung und das Bewertungsverfahren (zu den Begriffen unten Rn. 13). Über den im Zuge der AIFM-Umsetzung neu geschaffenen § 169 Abs. 3 wird ein komplexes Zusammenspiel nationaler Bewertungsvorschriften mit den detaillierten unionsrechtlichen Bewertungsvorgaben der AIFM-DV (dazu unten Rn. 12 ff.) etabliert.12 Die Bewertungszuständigkeit sowie die Frequenz der Ermittlung des Wertes sind nun innerhalb der Abschnitte des jeweiligen Investmentvermögens geregelt. II. Regelungszweck und Systematik 4

1. Regelungszweck. Zunächst dient die zuweilen auch als Kernvorschrift des Investmentrechts bezeichnete13 Norm sub specie ihrer Absätze 1 bis 6 sowie 8 wie auch be-

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3 BTDrucks. 17/12294 S. 258. 4 BGBl. I, S. 2726, aufgehoben durch das Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen vom 15.12.2003 (BGBl. I, S. 2676). 5 Vgl. BGBl. I 1957, S. 378. 6 BGBl. I 1970, S. 127. 7 BGBl. I 1990, S. 266. 8 Siehe dazu im Einzelnen Baur § 21 Rn. 3. 9 Dazu Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 2. 10 BGBl. I, S. 2676. 11 Vgl. BTDrucks. 15/1553 S. 86. 12 ABl. L 83 S. 43 ff. 13 So etwa Baur § 21 Rn. 19 und Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 1.

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A. Allgemeines

§ 168

reits Vorgängerregelungen der Gewährleistung der Marktgerechtigkeit im Verhältnis der KVG gegenüber den Anlegern:14 Das Anlegerpublikum soll die Anteile oder Aktien an dem Investmentvermögen zu marktgerechten Preisen erwerben und zurückgeben können. Dies setzt voraus, dass durch den Anteils- oder Aktienpreis auch der reelle Wert des Portfolios reflektiert wird. Hinter dem Begriff der Marktgerechtigkeit steht damit das Postulat nach der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung.15 Marktgerechtigkeit im so verstandenen Sinne lässt sich nur erreichen, indem für die Anteile oder Aktien sowie die einzelnen Vermögensgegenstände fixierte und transparente Bewertungsgrundsätze normiert werden.16 Diese Erkenntnis spiegelt sich zunehmend auch auf der Ebene der europäischen 5 Rechtsentwicklung wider. Während die OGAW-I-Richtlinie17 noch allenfalls vage Vorgaben zu den Anforderungen an die Bewertung von OGAW machte, erfolgten bereits im Rahmen der Durchführungsrichtlinie 2007/16/EG18 zahlreiche Konkretisierungen für die Bewertung von OGAW (vgl. dort Art. 2 Abs. 1 lit. c). Weitere, die Bewertung von OGAW betreffende Konkretisierungen ließen sich schließlich der OGAW-IV-Richtlinie19 entnehmen. Mittlerweile definiert der Europäische Gesetzgeber eine verlässliche und objektive Bewertung von AIF in Erwägungsgrund 29 als ein zentrales Ziel der AIFM-RL.20 Diese fixierten Bewertungsgrundsätze sind sowohl für OGAW als auch für AIF im Wesentlichen (zum Geltungsbereich siehe Rn. 17 ff.) in § 168 Abs. 1–6 enthalten. Durch die in Absatz 8 enthaltene Verordnungsermächtigung zugunsten des BMF zur Festlegung weiterer Bewertungsgrundsätze (dazu näher Rn. 265 f.) werden die in den Absätzen 1 bis 6 enthaltenen Ziele flankiert. Das Marktgerechtigkeitsprinzip bezweckt zunächst einen institutionellen Schutz,21 6 da das Vertrauen des Anlegerpublikums in die Integrität des Marktes erreicht werden soll. Daneben dient die Norm nach Vorstellung des Gesetzgebers auch dem individuellen Investorenschutz,22 wobei mit Blick auf den Geltungsbereich des § 168 vornehmlich Privatanleger erfasst werden. Hier besteht ein grundlegender Unterschied zum WpHG, das sich funktionell wie das KAGB als besonderes Gewerbepolizeirecht qualifizieren lässt:23 Während das WpHG eine individuell-anlegerschützende Wirkung außerhalb der speziellen Prospekthaftungstatbestände (§§ 97, 98 WpHG) allenfalls als sekundären Regelungsreflex entfaltet und in erster Linie dem Schutz der Integrität der Kapitalmärkte bzw. einem damit zusammenhängenden institutionell ausgerichteten Anlegerschutz dienen soll,24 weist das KAGB zahlreiche individuell anlegerschützende Elemente auf.

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14 Ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 2. 15 Vgl. die Begründung zu § 36 InvG in BTDrucks. 15/1553 S. 86 (zu Absatz 2). 16 Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 4. Zur Bildung von Börsenpreisen vgl. etwa Kümpel/Hammen, 47. 17 Richtlinie 1985/611/EWG (ABl. L 370). 18 ABl. L 79 S. 11. 19 Richtlinie 2009/65/EG (ABl. L 302 S. 32). 20 Zur Richtlinienumsetzung siehe die Kommentierung zu § 169. 21 Ebenso Loritz/Uffmann WM 2013 2193 (2193). Zum Verhältnis des institutionellen Schutzes zum allgemeinen Funktionsschutz vgl. Buck-Heeb § 1 Rn. 13. 22 Wie sich diese Normqualität auswirkt, d.h. ob hierdurch ggf. zwingende vertragliche Rechte und Pflichten begründet werden, ist eine hier zunächst ausgeblendete Frage (siehe dazu näher unten Rn. 211). 23 Schultheiß, S. 94; vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde Einleitung Rn. 10, 17; Schäfer WM 2007 1872. 24 Derleder/Knops/Bamberger/Frisch, 1512.

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§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

Die ursprünglich gleichermaßen dem WpHG und InvG zugrunde liegende Intention, ein Marktvertrauen der Anleger in ihrer Gesamtheit zu erreichen (institutioneller Schutz),25 hat sich im Investmentrecht zunehmend in Richtung eines partiellen Individualschutzes gewandelt. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass auch der Europäische Gesetzgeber den Schutz der Anlegerinteressen explizit als Richtlinienziele definiert hat.26 Obgleich dieser Anlegerschutz mit Blick auf die AIFM-RL nicht die privaten, sondern professionelle Anleger betrifft, lässt sich die Zielstellung als Auslegungstopos übertragen. Der nationale Gesetzgeber hat diese Intention in die Gesetzesbegründung ausdrücklich aufgenommen, indem der Schutz vor Risiken für Anleger herausgestellt wird.27 Speziell mit Blick auf § 168 Abs. 7 ergibt sich dessen individualschützende Funktion auch aus dessen systematischer Beziehung zu den allgemeinen Sorgfaltsanforderungen des § 26 Abs. 2: § 168 ist eine spezielle Sorgfaltsanforderung gegenüber diesen allgemeinen Sorgfaltsanforderungen, die ebenfalls im Interesse des Anlegers bestehen.28 Ob diese Weiterungen des individuellen Anlegerschutzes auch rechtspolitisch sinnvoll sind, darf bezweifelt werden.29 Aber nur durch einen solchermaßen verstandenen Normzweck ist es letztlich dogmatisch erklärbar, dass ein Verstoß gegen § 168 Abs. 7 nach der h.M.30 vertragliche oder deliktische Schadensersatzansprüche zugunsten des Anlegers begründen soll (dazu näher unten Rn. 85 ff.). Auch Verstöße gegen Pflichten aus § 168 Abs. 1 bis 6 bzw. 8 begründen daher in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB Schadensersatzpflichten.31 Schließlich wird durch § 168 Abs. 7 daneben der Schutz des Investmentvermö7 gens in Form eines Bestands- und Maximierungsgebotes bezweckt. Auch diese Funktion ist kein Selbstzweck, sondern liegt ebenfalls im Interesse der Investoren. Die KVG soll das Investmentvermögen nicht infolge von den Prinzipien der Marktgerechtigkeit widersprechenden An- und Verkäufen von Vermögensgegenständen „ausverkaufen“.32 Auch in dieser Hinsicht kommt dem Prinzip der Marktgerechtigkeit im Verhältnis der KVG gegenüber Dritten, also auf der Ebene des Erwerbs und der Veräußerung von Vermögensgegenständen durch die KVG, eine zentrale Bedeutung zu (§ 168 Abs. 7 Satz 4). Ob das Telos der Norm daneben auch dahin zu verstehen ist, dass durch die Einhal8 tung der Vorgaben des § 168 zugleich auch eine Begrenzung der Haftungsrisiken für die betreffende KAG einhergeht,33 ist zweifelhaft. Freilich werden sich KVG stets an den BestExecution-Pflichten aus § 168 Abs. 7 orientieren, um die Haftungsrisiken zu minimieren. Allerdings handelt es sich hierbei um eine typische Reflexwirkung. In der Gesetzesbegründung findet ein anderer Verständnis keine Grundlage.

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25 Vgl. Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer Einleitung Rn. 7. 26 Für AIF vgl. Erwägungsgrund 29 AIFM-RL; für OGAW vgl. Erwägungsgründe 3, 31, 45 OGAW-IVRichtlinie (ABl. L 302 S. 32). 27 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 1, 187 und 277. 28 Dies galt auch für § 36 und § 9 Abs. 2 Nr. 1 InvG. Mit anderer sprachlicher Nuancierung BTDrucks. 15/ 1553 S. 86 und Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 46: Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflichten. 29 Dies begrüßend Patz BKR 2015 193 (193). 30 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 20; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 94. 31 Vgl. zum KAGG Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 12a Rn. 28 und § 21 Rn. 36. 32 Baur § 21 Rn. 21. Vgl. zum Bestandsschutz auch Einsele § 10 Rn. 27. 33 In diesem Sinne wohl Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 2.

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A. Allgemeines

§ 168

2. Systematik. Die Systematik des § 168 entspricht weitestgehend der aus dem ehe- 9 maligen § 36 InvG bekannten. 36 Abs. 6 InvG findet sich nunmehr allerdings in § 170, während § 36 Abs. 7 InvG im Allgemeinen Teil des KAGB normiert ist (§ 93 Abs. 8). a) Interne Systematik. Die Norm enthält drei Regelungskomplexe. In § 168 10 Abs. 1–6 sind Grundsätze zur Bewertung der Vermögensgegenstände und der Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie (zu den Begriffen unten Rn. 48) festgeschrieben. § 168 Abs. 7 normiert qualitative Vorgaben, die den Erwerb von Vermögensgegenständen durch die KVG auf Rechnung des Investmentvermögens betreffen (Best-Execution-Regeln) sowie das Marktgerechtigkeitsgebot (Satz 4). Schließlich enthält § 168 Abs. 8 eine Verordnungsermächtigung zugunsten des BMF zur Festschreibung weiterer Bestimmungen für die Bewertung der Vermögensgegenstände, die Ermittlung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie sowie über die Berücksichtigung ungewisser Steuerverpflichtungen bei der Anteil- und Aktienwertermittlung. Durch deren Ausfüllung werden demnach selbständige Konkretisierungen vorgenommen.34 Das BMF hat die in § 168 Abs. 8 Satz 1 enthaltene Verordnungskompetenz durch § 1 11 Nr. 3a der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht35 (BAFinBefugV, vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG) an die BaFin delegiert (§ 168 Abs. 8 Satz 2). Die BaFin wiederum hat von dieser Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht und am 16.7.2013 die Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV) erlassen,36 die mutatis mutandis der aufgehobenen Investment-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung (InvRBV)37 entspricht. Eine Novelle der KARBV ist per 2018 geplant.38 In den §§ 26–34 KARBV finden sich Konkretisierungen zu den Bewertungsvorgaben des § 168. Auf die jeweiligen Bestimmungen der KARBV wird im Einzelnen bei der Kommentierung der Regelungen des § 168 eingegangen. b) Externe Systematik: Verhältnis zur AIFM-DV und zu § 169. § 168 gehört zum 12 allgemeinen Teil der Vorschriften für offene Publikumsinvestmentvermögen. Die Norm steht einerseits in einem direkten systematischen Zusammenhang zur Regelung in § 169; dieser nimmt in Absatz 3 wiederum Bezug auf die AIFM-DV. Europäische Verordnungen sind unmittelbar geltendes Recht in den Mitgliedstaaten (Art. 288 Abs. 2 AEUV). Allerdings gilt dieser Grundsatz gerade für § 168 und dessen vor allem über § 169 Abs. 3 normiertes Zusammenspiel mit der AIFM-DV nur mit Einschränkungen. Denn die AIFM-DV ist aufgrund des Art. 19 Abs. 11 der AIFM-RL erlassen worden, die in ihrem sachlichen Anwendungsbereich auf professionelle Anleger beschränkt ist.39 Soweit Publikums-

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34 Anders Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 6: implizite Sonderregelungen. Vgl. aber zur Einordnung dieser Konkretisierungen unten Rn. 100. 35 Verordnung vom 13.12.2002 (BGBl. I, S. 3), zuletzt geändert durch Verordnung vom 20.9.2013 (BGBl. I, S. 3672). 36 BGBl. I 2483. Zur Rechtsnatur siehe Rn. 267 f. Die KARBV findet sich auszugsweise im Anhang. 37 Dazu ausführlich Sedlmaier WM 2010 1437. 38 Konsultationspapier der BaFin 07/2017 vom 25.7.2017 (Gz.: WA 41-FR 4100-2017/0001). Im Folgenden wird diese Entwurfsfassung mit KARBV-E bezeichnet. 39 Vgl. zu dieser Beschränkung insbesondere Erwägungsgrund 15 und Art. 43 der AIFM-RL. Der Begriff des professionellen Anlegers wird durch Art. 4 Abs. 1 lit. ag) der AIFM-RL unter Bezug auf Anhang II der Richtlinie 2004/39/EG definiert.

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§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

AIF von den Mitgliedstaaten zugelassen werden, gilt die AIFM-RL wiederum als Mindeststandard (Art. 43 Abs. 1 AIFM-RL), so dass insoweit auch etwa eine richtlinienkonforme Auslegung erforderlich ist. Da die Verordnung in ihrem sachlichen Anwendungsbereich nicht weitergehen kann als die Rechtsgrundlage, auf der sie basiert, ist die AIFM-DV in ihrem sachlichen Anwendungsbereich gleichermaßen auf professionelle Anleger beschränkt. Dies hat zur Konsequenz, dass sie aus Kompetenzgründen nur dort originär geltendes Recht gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV begründen kann, wo Spezial-AIF involviert sind und im Übrigen nur kraft Verweisung auf die AIFM-DV in entsprechenden Inkorporationsnormen des KAGB Anwendung findet. 13 Das Verhältnis des § 168 i.V.m. §§ 26 ff. KARBV zu § 169 i.V.m. Art. 67 ff. der AIFMDV wird nicht ohne Weiteres deutlich, da diesem eine nicht auf den ersten Blick erkennbare Differenzierung nahe beieinander liegender Begrifflichkeiten zugrunde liegt, die überdies auch nicht konsequent durchgehalten wird. Namentlich unterscheidet der Gesetzgeber im KAGB zwischen Bewertung und Bewertungsverfahren.40 Demnach beinhaltet der Begriff der Bewertung nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht zugleich auch den gesamten Prozess zu dem Bewertungsresultat. Die Bewertung selbst beinhaltet materielle Vorgaben und umfasst letztlich den Bewertungsakt in Gestalt der Anwendung eines bestimmten Wertermittlungsverfahrens (zu dessen Bestandteilen siehe Rn. 99 ff.).41 Demgegenüber sind gemäß § 169 sämtliche Aspekte des formellen Rahmens der Bewertung allein dem Bewertungsverfahren zugeordnet.42 Unter diese formellen Rahmenbedingungen fallen z.B. organisatorische Vorgaben, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Bewertung, Überprüfbarkeit der Bewertung, aber auch Kohärenz der Anwendung der Wertermittlungsverfahren und deren Überprüfung. Synonym zum nationalen Begriff des Bewertungsverfahrens i.S.d. KAGB ist der Begriff des Bewertungsprozesses i.S.d. Art. 67 AIFM-DV zu verstehen. 14 Nur teilweise kongruent zum Begriff des Bewertungsverfahrens verhält sich der Begriff des Wertermittlungsverfahrens43 (dazu näher bei Rn. 99), da dieser selbst etwa keine der in § 169 Abs. 2 enthaltenen und damit zum Bewertungsverfahren zählenden qualitativen Anforderungen an die die Bewertung vornehmenden Institutionen enthält.44 Andererseits sind freilich auch dem Begriff des Wertermittlungsverfahrens verfahrensspezifische Komponenten nicht fremd; so wird in § 169 Abs. 1 Satz 2 etwa auch das Erfordernis der Unabhängigkeit genannt. Synonym zum Begriff des Wertermittlungsverfahrens ist die Bewertungsmethode i.S.d. Art. 67 AIFM-DV zu verstehen.45 Die Relevanz dieses kaum mehr überschaubaren Nebeneinanders sprachlich teilidentischer Begrifflichkeiten darf allerdings nicht überschätzt werden.

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40 Vgl. nur die Überschriften von § 168 und § 169; ferner vgl. § 216 Abs. 6. Diese Differenzierung wurde aus der AIFM-RL übernommen (siehe Art. 19 passim). 41 Ebenso Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104). 42 Vgl. insbesondere § 169 Abs. 2. Ähnlich Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104) Regelungen des „Wie“. Zur Einordnung der Bewertungs- und Berechnungsfrequenz siehe unten Rn. 64. 43 Das Wertermittlungsverfahren wird in § 169 nur in Absatz 1 Satz 3 genannt, im Übrigen aber lediglich als Verfahren bezeichnet. Allerdings handelt es sich um ein und denselben Begriff, vgl. dazu BTDrucks. 17/ 12294 S. 258. 44 A.A. Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104) Bewertungsverfahren und Wertermittlungsverfahren sind demnach synonym zu gebrauchen. Dagegen spricht aber schon der unterschiedliche Gebrauch der Begriffe innerhalb einer Norm (§ 169). Außerdem kann etwa der zweifellos zum Bewertungsverfahren gehörende Aspekt der Überprüfung der Wertermittlungsverfahren schlechterdings kein Bestandteil der Wertermittlungsverfahren selbst sein. 45 A.A. jeweils Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 29, der Bewertungsmethoden und Bewertungsverfahren begrifflich gleichsetzt; differenzierend Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/ Selkinski § 168 Rn. 15, die davon ausgehen, dass die Level 2-Verordnung lediglich den Ablauf der Berechnung, nicht aber die Berechnungsmethoden regelt.

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A. Allgemeines

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Unter Zugrundelegung dieser Differenzierung lässt sich das Verhältnis zunächst da- 15 hingehend charakterisieren, dass das Bewertungsverfahren von § 169, die Bewertung selbst von § 168 geregelt wird. Deutlicher lässt sich das Verhältnis jedoch beschreiben, indem die Kongruenzen den eigenständigen Regelungsgehalten der beiden Normen gegenübergestellt werden. So ist die KVG bei der Erstellung der internen Bewertungsrichtlinie nach § 169 Abs. 1 Satz 3 an die Vorgaben des § 168 gebunden. § 168 gibt die technischen Voraussetzungen für die Ermittlung des Wertes Vermögensgegenstände sowie des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie vor. Diese Vorgaben werden dann über § 169 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 in Verbindung mit der AIFM-DV von der KVG im Wege interner Regelungen in verbindliche Konzepte umgesetzt. Insofern wird über § 169 in Verbindung mit der AIFM-DV die Nachvollziehbarkeit der Anwendung des § 168 sichergestellt. Andererseits präzisiert § 169 einige Vorgaben des § 168 in verfahrenstechnischer Hinsicht und stellt materielle Anforderungen an die Qualität der Bewertung (§ 169 Abs. 2). Auf die in der Norm enthaltenen Regelungen wird innerhalb des KAGB vielfach Be- 16 zug genommen. Gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1, 3 Nr. 3 muss der obligatorische Jahresbericht der KVG die nach § 168 ermittelten Anteilswerte im Rahmen der Vermögensaufstellung ausweisen (vgl. auch § 10 Abs. 5 KARBV).46 § 165 Abs. 2 Nr. 19 schreibt vor, dass der Verkaufsprospekt eines offenen Publikumsinvestmentvermögens auch Angaben zur Bewertung von Vermögen insbesondere nach § 168 enthalten muss. Ferner müssen die nach § 297 Abs. 2 erforderlichen Hinweise für den Vertrieb von Anteilen oder Aktien an einem AIF auch Informationen über die jüngste nach § 168 erfolgte Bewertung enthalten. Schließlich müssen bei einem Vertrieb von EU-AIF oder ausländischen AIF an Privatanleger durch eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft respektive einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft gemäß § 317 Abs. 1 Nr. 7 lit. h) Regelungen enthalten, die eine Bewertung nach § 168 sicherstellen. III. Geltungsbereich 1. Sachlicher Geltungsbereich a) Einleitung. Der sachliche Geltungsbereich des § 168 gibt vor, welche Arten von In- 17 vestmentvermögen47 (§ 1 Abs. 1) den Bewertungsvorgaben unterliegen. Der sachliche Geltungsbereich ist aufgrund der komplexen Regelungsstruktur des KAGB nicht ohne Weiteres aus dem Gesetz erkennbar, was insbesondere den zahlreichen Verweisungsnormen geschuldet ist.48 Der vielfach beschworene Paradigmenwechsel49 durch die Einführung eines materiellen Fonds- und Managerbegriffs führt damit zwar den erwünschten umfassenden Regulierungsansatz herbei. Die Maßgeblichkeit einer unübersichtlichen Vielzahl von Kategorisierungsparametern für die Anwendbarkeit bestimmter Regelungen bleibt aber bestehen. Dieser das gesamte KAGB kennzeichnende Missstand hat sowohl im Vorfeld der als auch im Nachgang der Verabschiedung berechtigte Kritik provoziert,50 den

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46 Vgl. dazu auch Kempf Rechnungslegung, S. 85 f. 47 Synonym, aber nicht mit der Terminologie des KAGB konform: Fondstypen. 48 So auch die Kritik bei Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2103 f.). 49 Dazu etwa Emde/Dreibus BKR 2013 89 (90); Wollenhaupt/Beck DB 2013 1950 (1950); Nelle/Klebeck BB 2013 2499 (2499). 50 Vgl. etwa die Kritik bei Emde/Dreibus BKR 2013 89 (90); Loritz/Uffmann WM 2013 2193 (2193); Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2103 f.).

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Bewertung; Verordnungsermächtigung

Gesetzgeber aber angesichts der Pflicht zur Harmonisierung nicht minder komplexer unionsrechtlicher Vorgaben nicht zu einer Vereinfachung veranlassen können. 18

b) Direkter Geltungsbereich: Offene Publikumsinvestmentvermögen. Im Gegensatz zur Vorgängernorm nimmt § 168 ausweislich des Wortlauts und der systematischen Position in sachlicher Hinsicht nicht mehr Bezug auf den Begriff des Sondervermögens (vgl. dazu § 2 Abs. 2 InvG a.F. gegenüber § 1 Abs. 10 KAGB), sondern auf die vom Gesetzgeber im Rahmen des KAGB neu geschaffene Kategorie des offenen Publikumsinvestmentvermögens (zum Begriff vgl. die entsprechende Kommentierung (§ 162 Rn. 1 ff.).51 Des Weiteren findet § 168 direkt nur auf inländische Investmentvermögen An19 wendung. Diese Beschränkung ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut, wird aber von der Systematik des KAGB implizit vorausgesetzt.52 Innerhalb des Kapitels über die offenen Publikumsinvestmentvermögen ist in den die OGAW betreffenden Normen (§§ 192 ff.) stets die Rede von inländischen OGAW. Für EU-OGAW enthalten die §§ 309 ff. wiederum spezielle Regelungen über deren Vertrieb. Mit Blick auf AIF sind im Kapitel über offene Publikumsinvestmentvermögen ebenfalls allein die offenen und die geschlossenen inländischen Publikums-AIF geregelt. Für EU-AIF und ausländische AIF enthalten die §§ 317 ff. wiederum Spezialnormen. Im Einzelnen fallen damit in den direkten Geltungsbereich neben sämtlichen in20 ländischen OGAW die folgenden AIF: Gemischte Investmentvermögen (§ 218), Sonstige Investmentvermögen (§ 220), Dach-Hedgefonds (§ 225), Immobilien-Sondervermögen (§ 230; vgl. dazu allerdings die Einschränkungen aus Rn. 22). 21

c) Entsprechende Anwendung: Verweisungsnormen. Nach dem eben Gesagten erfasst § 168 zwar unmittelbar zunächst lediglich offene Investmentvermögen (vgl. § 1 Abs. 1), die nicht Spezial-AIF sind.53 Offene inländische Spezial-AIF (§ 1 Abs. 3, 4, 6, 7) unterliegen allerdings wie die geschlossenen inländischen Spezial-AIF (§ 1 Abs. 3, 5, 6, 7) über §§ 278, 286 Abs. 1 kraft Verweisung ebenfalls dem Bewertungsregime des § 168.54 Zu den offenen inländischen Spezial-AIF zählen etwa die Hedgefonds (vgl. § 283 Abs. 1). Der Grund für die entsprechende Geltung des § 168 für diese AIF ist darin zu sehen, dass auch die Regelungen über offene Publikumsinvestmentvermögen im Wesentlichen auf der Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EG beruhen.55

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d) Modifizierungen für Immobilien-Sondervermögen und geschlossene inländische Publikums-AIF. Allerdings gilt § 168 auch nicht uneingeschränkt für sämtliche offene Publikumsinvestmentvermögen. Besonderheiten gelten für Immobilien-Sondervermögen, einer Unterkategorie der offenen inländischen Publikums-AIF:56 Gemäß § 248 Abs. 1 ist das Bewertungsverfahren nach § 168 durch § 248 Abs. 2–4 modifiziert. Dies entspricht der schon vormals geltenden Sonderrechtslage für Immobilien-Sonder-

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51 Zu der umstrittenen Frage, ob auch die REIT-AG als Investmentvermögen einzuordnen ist, vgl. Merkt BB 2013 1986. 52 Ebenso wohl van Kann/Redeker/Keiluweit DStR 2013 1483 (1485). 53 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 201. 54 Dass auch geschlossene Investmentvermögen vom KAGB erfasst sind, ist ein Novum. Diese müssen nun auch erstmals ihre Vermögensgegenstände nach dem KAGB bewerten, vgl. Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2103). 55 BTDrucks. 17/12294 S. 275 und 277. 56 Zur Diskussion über die Beibehaltung dieses Investmentvermögens vgl. Wollenhaupt/Beck DB 2013 1950 (1954).

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B. Tatbestand

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vermögen (§ 79 InvG). Ähnliche Modifizierungen gelten gemäß § 271 Abs. 1 für die Bewertung von geschlossenen inländischen Publikums-AIF, bei welchen ein Rückgaberecht nur am Ende der Fondslaufzeit besteht.57 e) Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs. Weder unmittelbar noch kraft Ver- 23 weisung unter § 168 fallen EU-Investmentvermögen (§ 1 Abs. 8), gleichviel, ob es sich hierbei um EU-AIF oder EU-OGAW handelt, sowie ausländische AIF (§ 1 Abs. 9). Unerheblich ist dabei, ob sie von einer EU-Verwaltungsgesellschaft (§ 1 Abs. 17) oder ausländischen Verwaltungsgesellschaft (§ 1 Abs. 18) verwaltet werden.58 Auch auf von KVGen, d.h. inländischen Unternehmen (§ 17 Abs. 1) verwaltete EU- oder Auslands-Investmentvermögen findet § 168 keine Anwendung, da das materielle Recht insoweit allein an das auf die jeweiligen Investmentvermögen anzuwendende Rechtsregime anknüpft (vgl. § 1 Abs. 7). Welches Rechtsregime auf das jeweilige Investmentvermögen anzuwenden ist, richtet sich wiederum nach den Normen des internationalen Privatrechts.59 Dies ist auch in Art. 19 Abs. 2 AIFM-RL so vorgesehen.60 Allerdings gelten insoweit für die KVG die Vorschriften über den grenzüberschrei- 24 tenden Dienstleistungsverkehr der §§ 49 ff. Des Weiteren gelten für die Verwaltung von EU-AIF oder ausländischen AIF durch eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft spezielle Vorgaben, insbesondere § 317 Abs. 1 Nr. 7 lit. h). Insoweit verfolgt der nationale Gesetzgeber wie auch bereits unter Geltung des AuslInvestmG die Strategie vertriebsbezogener Restriktionen, ohne dabei jedoch eine Zutrittsbeschränkung zu bezwecken.61 Der Grund für diesen Weg ist nicht darin zu sehen, dass eine Ausdehnung des normativen Geltungsbereichs der nationalen Normen über das Instrument des Kollisionsrechts rechtlich nicht gangbar wäre. Vielmehr sähe sich die das KAGB vollziehende nationale Aufsicht (BaFin) mit einer faktischen Limitierung ihrer Möglichkeiten beim Zugriff konfrontiert.62 2. Temporaler Geltungsbereich. Der temporale Anwendungsbereich der Norm be- 25 stimmt sich nach den Übergangsnormen in §§ 343 ff.63 (siehe dazu die entsprechende Kommentierung zu §§ 343 ff.). B. Tatbestand B. Tatbestand I. Ermittlung des Nettoinventarwertes je Anteil- oder Aktie und des Wertes des Investmentvermögens (168 Abs. 1 Satz 1 und 2) 1. Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie (Absatz 1 Satz 1) a) Grundlagen. Die investmentrechtliche Preisbildung differenziert zwischen dem 26 Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie, dem Ausgabepreis und dem Rücknahmepreis.64

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57 Vgl. van Kann/Redeker/Keiluweit DStR 2013 1483 (1485). 58 Zum alten Recht vgl. Einsele § 10 Rn. 63. 59 Klarstellend insoweit BTDrucks. 17/12294 S. 202. In Deutschland ist demnach das EGBGB, innerhalb der EU sind auch Rom-I-VO und Rom-II-VO maßgeblich; ausführlich dazu Einsele § 10 Rn. 51 ff. 60 Vgl. dazu Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 66. 61 Vgl. etwa Baur Vorb. zum AuslInvestmG Rn. 23 und Einsele § 10 Rn. 65; Möglichkeiten zur Aufsicht über Offshore-Vehikel stellt Zetzsche NZG 2009 692 (694) dar. 62 Baur Vorbemerkungen zum AuslInvestmG Rn. 25. 63 Vgl. dazu auch Wollenhaupt/Beck DB 2013 1950 (1958). 64 Baur § 21 Rn. 12.

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Der Nettoinventarwert65 je Anteil oder Aktie entspricht dem Wert des Anteils oder der Aktie an dem jeweiligen Investmentvermögen.66 Der Ausgabepreis, das heißt der Preis für die Ausgabe von Anteilen oder Aktien, entspricht dem Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie zuzüglich eines Ausgabeaufschlages (vgl. § 71 Abs. 2 Satz 1).67 Der Rücknahmepreis ist der Preis für die Rücknahme von Anteilen oder Aktien (vgl. § 71 Abs. 3 Satz 1). Im Gegensatz zu früheren Regelungen muss der Rücknahmepreis nicht von Gesetzes wegen mit dem Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie identisch sein (vgl. aber noch § 21 Abs. 5 KAGG). Für OGAW ergibt sich dies aus dem Gesetz, das die Möglichkeit eines Rücknahmeabschlags explizit vorsieht (§ 71 Abs. 3 Satz 2). Für Publikums-AIF sieht der Gesetzgeber diese Möglichkeit implizit vor (vgl. § 165 Abs. 3). § 168 Abs. 1 Satz 1 stellt eine kapitalmarktrechtliche Besonderheit dar. Denn anders 27 als bei den meisten anderen handelbaren Gegenständen des Kapitalmarkts vollzieht sich die Kurs- oder Preisbildung für die Anteile oder Aktien nicht allein nach den Parametern einer Kurs- oder Preisfeststellung von Börsen oder anderen organisierten Märkten.68 Neben der auch hier stattfindenden Preisbildung an den Handelsplätzen werden Ausgabeund Rücknahmepreis der Anteile oder Aktien von den für die Bewertung jeweils zuständigen Einrichtungen (dazu Rn. 46 ff.) selbst nach vorgegebenen Methoden ermittelt und veröffentlicht. Freilich unterliegen die Werte der einzelnen in dem Investmentvermögen repräsentierten Vermögensgegenstände ebenfalls einer marktabhängigen Preisentwicklung, die sich dann auch zwangsläufig in der Anteils- und Aktienwertentwicklung reflektiert. Der Anleger partizipiert über die Anteils- und Aktienwertermittlung also ebenso an der Wertentwicklung der Vermögensgegenstände; im Gegensatz zu einer Direktanlage wird die Wertentwicklung allerdings durch das Verfahren nach § 168 mediatisiert. In den ersten Jahrzehnten der Geltung des KAGG lag in dieser Form der Wertermitt28 lung eher eine Abbildung der wirtschaftlichen Realitäten denn eine Besonderheit. Denn ein börslicher Handel von Anteilscheinen fand faktisch nicht statt,69 obgleich er nicht von Rechts wegen ausgeschlossen war.70 Dies hing auch maßgeblich damit zusammen, dass für einen Anteilshandel auf dem Sekundärmarkt wegen des open-end-Prinzips (vgl. § 37 Abs. 1 InvG) kein wirtschaftliches Bedürfnis bestand,71 da Nachfrage und Angebot hierdurch ohnehin kontinuierlich gewährleistet sind. Freilich konnte eine zusätzliche Börsennotiz auch seinerzeit insbesondere bei der Aussetzung der Rücknahme oder der Einstellung von Ausgaben von Nutzen sein. Mittlerweile hat sich ein reger Handel auch inländischer Investmentanteile bzw. -aktien etabliert.72 Eine spezielle Kategorie börsengehandelter Anteile bilden die Exchange-trades-funds (ETF). Bei ETF handelt es sich um Anteile oder Aktien an offenen Publikumsinvestmentverträgen, die durchgängig während des Handelstages auf mindestens einem organisierten Markt im Sinne des § 2 Abs. 11 WpHG oder innerhalb eines multilateralen Handelssystems im Sinne des § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 8 WpHG gehandelt werden und für die mindestens ein Market Ma-

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65 Engl.: Net Asset Value (NAV). 66 Baur § 21 Rn. 12. 67 Der Ausgabeaufschlag dient primär der Deckung der Vertriebskosten, vgl. Kempf Rechnungslegung, S. 86. 68 Vgl. zum Begriff des organisierten Marktes § 1 Abs. 19 Nr. 29 KAGB sowie § 2 Abs. 11 WpHG. 69 Vgl. Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 19. 70 A.A. seinerzeit aber Claussen Bank- und Börsenrecht, 3. Aufl. 2003, § 9 Rn. 192. Zum Erfordernis der Mitwirkung der KVG im Rahmen des Zulassungsantrags (§ 32 BörsG) siehe Schimansky/Bunte/Lwowski/ Köndgen/Schmies § 113 Rn. 259. 71 Zum KAGG vgl. Baur § 21 Rn. 17. Zum open-end-Prinzip vgl. Einsele § 10 Rn. 10 und Schimansky/ Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 10; Schultheiß VuR 2014 300 (300 f.). 72 Zum Umfang des börslichen Handels mit Anteilscheinen vgl. nur Sachtleber S. 32.

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B. Tatbestand

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ker73 durch Liquidität sicherstellt, dass der börsengehandelte Wert der Anteile oder Aktien nicht wesentlich vom Nettoinventarwert bzw. vom indikativen Nettoinventarwert abweicht (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Fondskategorien-Richtlinie der BaFin).74 75 Der dort angesprochene indikative Nettoinventarwert ist ein fiktiver Innertageswert des ETF auf Grundlage der aktuellsten Informationen bzw. auf Basis von Schätzungen durch Händler, Liquiditätsgeber oder Preis-Service-Agenturen, der von dem Nettoinventarwert ebenso zu unterscheiden ist wie von dem Wert, zu welchem Anleger Anteile oder Aktien auf dem Sekundärmarkt tatsächlich veräußern können.76 Der Handel von ETF vollzieht sich hauptsächlich an der Börse. Ausgabe und Rücknahme durch die emittierende Gesellschaft spielen eine untergeordnete Rolle. Auch für Anteile und Aktien an geschlossenen Investmentvermögen, für welche § 168 zum Teil anwendbar ist (dazu Rn. 21), hat der Handel auf dem Sekundärmarkt eine große praktische Relevanz. Die Beibehaltung dieser Struktur trotz dieser Entwicklung ist zum Teil unionsrechtlich 29 determiniert, aber andererseits auch mit Blick auf das übergeordnete Ziel des Anlegerschutzes (dazu Rn. 4 ff.) unabdingbar. Die Parallelität einer normativ detailliert erfassten Bewertung auf dem investmentrechtlichen „Primärmarkt“ (Ausgabe und Rücknahme) und einer rein angebots- und nachfrageorientierten Bewertung auf dem Sekundärmarkt (Anteils- und Aktienhandel mit ausgegebenen Anteilen oder Aktien) bereitet keine grundsätzlichen Probleme. I.d.R. bestehen zwischen dem an der Börse festgestellten Kurs und dem von der zur Bewertung zuständigen Institution (dazu Rn. 46 ff.) ermittelten Nettoinventarwert nur geringe Kursdifferenzen, was sich schon aus Arbitrageeffekten ergibt. Außerdem reflektiert auch der im Rahmen des Börsenhandels festgestellte Kurswert idealiter die hinter den gehandelten Instrumenten stehenden Vermögenswerte.77 Es ist allerdings denkbar, dass sich der Spread zwischen dem an der Börse festgestellten Kurswert und dem auf dem Primärmarkt ermittelten Anteils- oder Aktienwert aufgrund der Liquidität oder spekulativer Momente vergrößert, so dass insbesondere Arbitrageeffekte ausbleiben.78 Eine erhebliche Abweichung des Kurses vom ermittelten Nettoinventarwert wird daher z.B. dann eintreten, wenn die Liquidität für bestimmte Anteile oder Aktien besonders niedrig ist. Des Weiteren kann sich eine Abweichung ergeben, wenn der Markt die erwarteten Managementleistungen stärker als den Wert der Vermögensgegenstände gewichtet, da diese Faktoren nicht im Nettoinventarwert abgebildet werden.79 Zu allenfalls minimalen Abweichungen kann es demgegenüber bei ETF kommen 30 (vgl. Rn. 28), da der Handel hier von arbitragebegünstigenden Maßnahmen begleitet wird: So stellen hier Market Maker die Liquidität der Instrumente sicher80 und die Emit-

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73 Vgl. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 lit. a) WpHG. Zur Rolle der Market Maker vgl. auch Schultheiß WM 2013 596 (596). 74 Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gem. § 4 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien vom 22.7.2013 (aktualisiert am 17.4.2015), die teilweise die Leitlinien für zuständige Behörden und Verwaltungsgesellschaften der ESMA umsetzen (Leitlinien der ESMA: ESMA/2012/832DE; ESMA/2012/113DE; ESMA 2013/314DE). § 4 Abs. 2 entspricht der Regelung in § 4 Abs. 2 InvG. Zum Hintergrund insgesamt vgl. Buck-Heeb § 17 Rn. 715. 75 Allerdings bezeichnen Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 259 mit ETF ganz allgemein den Vorgang des Börsenhandels mit Anteilen. 76 Vgl. Anmerkung 11 der Fondskategorien-Richtlinie; Schultheiß VuR 2014 300 (301). 77 Eine Berücksichtigung der Managementleistungen der Fondsverwaltung fließt freilich in die Bewertung nach § 168 KAGB nicht ein (kritisch dazu etwa Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 8). 78 Kritisch dazu noch Baur § 21 Rn. 17 a.E. 79 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 8. 80 Vgl. auch Förster/Hertrampf Rn. 102. Zur Definition des Market Makers vgl. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 lit. a) WpHG.

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tenten veröffentlichen indikative Nettoinventarwerte.81 Allerdings bleibt festzuhalten, dass die nach § 168 vorgeschriebene Wertermittlung nicht durch einen Börsenhandel der Anteile oder Aktien substituiert werden kann.82 Seit Einführung der Best-ExecutionRegelung in § 33a WpHG a.F. (seit 3.1.2018 § 82 WpHG, dazu näher Rn. 209) ist im Kontext mit börsengehandelten Anteilen oder Aktien an Investmentvermögen die Frage aufgekommen, ob das Wertpapierdienstleistungsunternehmen (vgl. § 2 Abs. 10 WpHG) zur Wahrung seiner aus §§ 33a, 31 WpHG a.F. (§§ 82, 63 ff. WpHG n.F.) folgenden Pflichten bzw. aus einem Anlageberatungsvertrag angehalten sein kann, neben der Ausgabe- oder Rücknahmemöglichkeit auch über den möglichen Erwerb oder die mögliche Veräußerung der Anteile oder Aktien an einer Börse zu informieren.83 Die Rechtsprechung hat eine Aufklärungspflicht über die Handelbarkeit auf einem Zweitmarkt bejaht, wenn es dem Anleger auch auf die Liquidität ankommt.84 Der Nettoinventarwertwert je Anteil oder Aktie wird ermittelt, indem der Netto31 inventarwert85 des offenen Publikumsinvestmentvermögens durch die Zahl der in den Verkehr gelangten Anteile oder Aktien dividiert wird (§ 168 Abs. 1 Satz 1). Praktische Schwierigkeiten kann diese Ermittlung wegen der nicht näher präzisierten Formulierung der „in den Verkehr gelangten Anteile oder Aktien“ bereiten. Denn diese bereits bei der Vorgängernorm kritisierte Formulierung86 lässt a priori auch ein Verständnis dahingehend zu, dass einschränkungslos sämtliche in der Vergangenheit jemals ausgegebenen Anteile oder Aktien in den Divisor einzubeziehen wären. Dann würden allerdings auch solche Anteile oder Aktien in den Divisor fallen, die gegen Auszahlung des Anteils- oder Aktienwertes bereits zurückgegeben (vgl. § 98 Abs. 1 für die Rückgabe von Anteilen an Sondervermögen bzw. § 116 Abs. 2 für die Rückgabe von Aktien an InvAG)87 wurden. Ein solches Verständnis geht fehl. Dass dies nicht gewollt sein kann, folgt aus dem Gesetzeszweck des § 168 Abs. 1: Für die Frage der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung (vgl. Rn. 4) ist nicht entscheidend, dass ein Anteil oder eine Aktie überhaupt jemals ausgegeben wurde. Maßgeblich ist, ob sich die Anteile oder Aktien noch im Verkehr befinden und damit deren dem Investmentvermögen zugeflossener Gegenwert noch eine Preisrelevanz für andere Anteile oder Aktien entfalten kann. Dies ist zu verneinen, wenn der Anteil oder die Aktie zurückgegeben wurden und der Gegenwert aus dem Investmentvermögen wieder an den Anleger geflossen ist. Dieses Verständnis entspricht auch der Vorstellung des Gesetzgebers, der sich im Rahmen der Novelle des § 21 KAGG zu der Klarstellung veranlasst sah, dass nur die an die Anleger ausgegebenen Anteile bei der Wertermittlung zu berücksichtigen sind.88 Der zu weite Wortlaut des § 168 Abs. 1 Satz 1 ist daher teleologisch zu reduzieren.89 Die Summe der im Verkehr befindlichen Anteile oder Aktien lässt sich über das von 32 der KVG bzw. der Verwahrstelle in praxi für jeden der verwalteten Fonds geführte Anla-

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81 Das darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich bei dem indikativen Nettoinventarwert nicht um einen echten Preis handelt, zu welchem unmittelbar der Handel vollzogen werden kann; ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 14; dazu auch Schultheiß VuR 2014 300 (301). 82 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 9; Baur § 21 Rn. 16. 83 Dazu Assmann/Schneider/Koller § 33a Rn. 8. 84 BGH NJW-RR 2014 1075. 85 Das Gesetz verwendet insofern nur den Begriff des Wertes, wobei es sich nach Abzug der Verbindlichkeiten (siehe unten Rn. 41 ff.) auch dabei um einen Nettowert handelt. 86 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 13. 87 Zur Kündigung von Kommanditanteilen bei Investmentkommanditgesellschaften siehe § 133. 88 BTDrucks. 11/5411 S. 34. 89 Im Ergebnis ebenso: Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 13; Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 13; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 20; Baur § 21 Rn. 16.

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B. Tatbestand

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gekonto (denkbar als Anteils- oder Aktienkonto) ermitteln. Auf diesem werden die Ausgabe und Rückgabe von Anteilen oder Aktien, d.h. die täglichen Anteilsbewegungen festgehalten.90 Die Einbeziehung von Anteilen oder Aktien in die Wertberechnung ist abhängig von ihrer buchhalterischen Erfassung auf diesen Konten. Dabei erfolgen die Buchungen auf dem von der KVG bzw. Verwahrstelle geführten Anlagekonto i.d.R. bis zum individuell durch die Anlagebedingungen und den Verkaufsprospekt (§§ 164, 165 Abs. 2 Nr. 21) festgelegten Orderannahmeschluss (Cut-Off-Time). Dieser Zeitpunkt liegt hierzulande regelmäßig zwischen 14:00 und 15:00 Uhr, zum Teil auch bei 12:00 Uhr, wobei die Zeitpunkte mitunter auch verwaltungsgesellschaftsintern mit Blick auf unterschiedliche Fondsklassen variieren. Unwiderrufliche Orders, die innerhalb dieses Zeitraums eingehen, werden i.d.R. selben Tags oder spätestens bis zum nächsten Tag gebucht; Orders, die nach Orderannahmeschluss eingehen, werden i.d.R. am nächsten, spätestens am übernächsten Tag zu dem dann aktuellen Ausgabe- oder Rücknahmewert gebucht. Da widerruflich erteilte Orders (GTC-Orders) noch nicht verbindlich sind, erfolgt auch noch keine Buchung.91 Der Wert unterschiedlicher Klassen von Anteilen (§ 96) muss je gesondert ermittelt 33 werden. Dies ergibt sich aus § 96 Abs. 1 Satz 4 (vgl. die Kommentierung § 96 Rn. 12 f.). b) Einzelfälle. Zweifellos sind solche Anteile an Sondervermögen im Sinne des 34 § 93 Abs. 7 (ehemals § 36 Abs. 7 InvG) in den Divisor einzubeziehen, die in den Verkehr gelangt und nicht zurückgegeben worden sind, deren Gegenwert dem Investmentvermögen aber noch nicht zugeflossen ist. Da § 93 Abs. 7 einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch des Investmentvermögens gegenüber der KVG begründet,92 liegt in einer Berücksichtigung solcher Anteile auch kein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip.93 Dasselbe gilt für Aktien an einer InvAG (§§ 108 Abs. 4, 140 Abs. 3) oder Anteile an einer Investmentkommanditgesellschaft (§§ 124 Abs. 2, 149 Abs. 2), für welche die Einschusspflicht nach § 93 Abs. 7 ebenfalls besteht. Nicht im Divisor berücksichtigt werden Anteile oder Aktien, die von einer sog. Kon- 35 signationslagerstelle verwahrt werden.94 Die Konsignation ist ein ursprünglich aus der Materialwirtschaft stammendes und später auch für Investmentfonds übernommenes Institut, bei welchem die Konsignationsstelle (i.d.R. ein Kreditinstitut) als Interimslager des Lieferanten (d.h. OGAW-Verwahrstelle bzw. KVG) für noch auszugebende oder zurückzunehmende Anteile oder Aktien dient, auf welches der Abnehmer (d.h. Anleger) nach bestimmten Konditionen zugreifen darf. In den Verkehr gelangt sind solche Anteile oder Aktien erst dann, wenn sie von der Konsignationslagerstelle an die Anleger ausgegeben werden.95 Sobald sie zum Zwecke der Rückgabe wieder an die Konsignationsstelle gegeben werden, sind sie im Divisor nicht mehr zu berücksichtigen. Anders als Konsignationslagerstellen sind Stellen zu behandeln, die Anteile oder Aktien für Rechnung der Anleger halten (z.B. bei Depotverträgen mit Dritten gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG). Diese Anteile oder Aktien sind in den Divisor einzubeziehen,96 da es für die Beurteilung, ob Anteile oder Aktien in den Verkehr gelangt sind, nicht auf die vertragliche Ausgestaltung zwischen Anleger und Dritten ankommt, sondern allein darauf, ob deren

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90 91 92 93 94 95 96

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Baur § 21 Rn. 16. Zu den Problemen Market Trading und Late Trading siehe Rn. 89. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 35. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 14. Baur § 21 Rn. 16; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 5. Baur § 21 Rn. 16; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 14. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 5.

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§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

Gegenwert dem Investmentvermögen zugeflossen ist oder Zugriff auf ein Substitut (vgl. insbesondere § 93 Abs. 7) besteht. Zuweilen halten KVGen oder Verwahrstellen Anteile oder Aktien für eigene Rech36 nung (etwa zum Zwecke der eigenen Vermögensanlage).97 Anders als die Konsignationslagerstelle treten die KVG oder die Verwahrstelle hier nach Leistung des Gegenwertes für den Anteil oder die Aktie an das Investmentvermögen selbst als Anleger auf, so dass diese Anteile oder Aktien bei der Wertberechnung zu berücksichtigen sind.98 Soweit Orders erst nach der im Verkaufsprospekt jeweils vorgesehen Cut-Off-Time 37 (dazu Rn. 32) eingehen, werden diese erst zum Zeitpunkt ihrer nach den Bedingungen vorgesehenen Buchung bei der Wertermittlung berücksichtigt. Der Zeitpunkt der Buchung ist in diesen Fällen i.d.R. der nächste Bankarbeitstag. Denkbar ist auch, dass der für die Entstehung des erstmals ausgegebenen Anteils38 scheins bzw. der erstmals emittierten Aktie wertpapierrechtlich konstitutive Begebungsvertrag99 mangelbehaftet ist. Hier wird zum Teil angenommen, dass lediglich diejenigen Anteile oder Aktien in die Berechnung einzubeziehen seien, die im Wege des gutgläubigen Zweiterwerbs (§§ 932, 935 Abs. 2 BGB) in den Verkehr gelangt sind.100 In der Tat existiert ein Wertpapier in Ermangelung eines wirksamen Begebungsvertrages rechtlich nicht, so dass es naheliegt, dieses nicht als in den Verkehr gelangt anzusehen. Andererseits lässt sich weder ein Mangel im Begebungsvertrag noch ein gutgläubiger Zweiterwerb von den Bewertenden jemals verlässlich feststellen und buchhalterisch erfassen. Zudem wird dem Investmentvermögen der Gegenwert des realiter nicht existierenden Anteils bzw. der Aktie in aller Regel bereits kondiktionsfest zugeflossen sein. Um das Äquivalenzprinzip nicht zu verletzen, sind Anteile und Aktien deshalb ohne Rücksicht auf Mängel im Begebungsvertrag in die Berechnung einzubeziehen; eine Ausnahme mag für offensichtliche Mängel gelten. 2. Ermittlung des Wertes eines offenen Publikumsinvestmentvermögens (Absatz 1 Satz 2) 39

a) Verkehrswert der Vermögensgegenstände. Der Wert eines offenen Publikumsinvestmentvermögens wird auf Grund der jeweiligen Verkehrswerte der zu ihm gehörenden Vermögensgegenstände abzüglich aufgenommener Kredite und sonstiger Verbindlichkeiten ermittelt (§ 168 Abs. 1 Satz 2). Im Gegensatz zu § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG, der für den Regelfall auf die Kurswerte (zum Begriff siehe Rn. 105) der einzelnen Vermögensgegenstände abstellte,101 hat der Gesetzgeber in § 168 Abs. 1 Satz 2 den Verkehrswert nun als Ausgangswert konzipiert. Die BaFin hat den gegenüber dem früheren wesentlich komplexeren Begriff des Verkehrswertes entsprechend der ehedem in § 24 Abs. 1 Satz 2 InvRBV enthaltenen Definition nun zentral in § 2 Nr. 4 KARBV definiert als denjenigen Betrag, zu dem der Vermögensgegenstand in einem Geschäft zwischen sachverständigen, vertragswilligen und unabhängigen Geschäftspartnern ausgetauscht werden könnte. Diese Definition orientiert sich an dem aus dem Steuerrecht und dem internationalen Bilanzierungsrecht (insbesondere IAS 39)102 bekannten Fremdvergleichsgrundsatz

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97 Dazu Baur § 2 Rn. 31. 98 Baur § 21 Rn. 16; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 14. 99 Zu Rechtsnatur und Inhalt des Anteilsscheins vgl. Einsele § 10 Rn. 28. Zum Verhältnis des Begebungsvertrages zum kausalen Investmentvertrag (Geschäftsbesorgungsvertrag) vgl. Baur § 18 Rn. 6. 100 So Baur § 21 Rn. 16. 101 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 16. 102 Dazu Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (160 f.) mit Verweis auf IAS 39.48, IAS 39.AG 74 ff. und IAS 16.6 sowie IAS 40.5; vgl. auch Sedlmaier WM 2010 1437 (1443).

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B. Tatbestand

§ 168

(Arm’s-length-principle).103 Mit dessen Hilfe wird die Angemessenheit der Konditionen von Transaktionen zwischen sich wirtschaftlich, gesellschaftsrechtlich oder verwandtschaftlich nahestehenden Rechtssubjekten bewertet,104 um einen Fair value sicherzustellen. Die Konditionen müssen demnach den (hypothetischen) Maßstäben entsprechen, die auch sich nicht nahestehende „Fremde“ im Rahmen einer Transaktion akzeptiert hätten. Eine ebenfalls an diesem Prinzip orientierte Definition gilt für den Verkehrswert einer Immobilie (siehe dazu näher unten Rn. 162 ff.). Der Verkehrswert kann mit dem Kurswert identisch sein (§ 168 Abs. 2: „als Verkehrs- 40 wert ist der Kurswert anzusetzen“), wenn der jeweilige Vermögensgegenstand zum Handel an der Börse oder an einem anderen organisierten Markt105 zugelassen bzw. in diesen einbezogen ist oder aber – in Ermangelung eines Kurswertes – normativ anhand von Wertermittlungsverfahren bestimmt werden. Obwohl der Gesetzgeber für die Bestimmung des Wertes des Investmentvermögens nicht explizit von einer Summe der Werte der einzelnen Vermögensgegenstände spricht, sind die solchermaßen ermittelten Verkehrswerte zu addieren,106 da ein anderes Verständnis dem Normzweck (vgl. Rn. 4 ff.) nicht gerecht würde. b) Subtraktion von Verbindlichkeiten. Von der Summe der Verkehrswerte sind 41 Kredite und sonstige Verbindlichkeiten zu subtrahieren. Dabei sind wegen des Äquivalenzprinzips wiederum nur solche Verbindlichkeiten für die Berechnung der Anteilsund Aktienwerte relevant, die sich unmittelbar auf den Wert des Investmentvermögens auswirken. Darunter fallen Verbindlichkeiten, welche die KVG nach Maßgabe der Vorschriften des KAGB, den Anlagebedingungen und den Prospektangaben107 für Rechnung des Investmentvermögens eingegangen ist. Verbindlichkeiten für eigene Rechnung der KVG bilden ebenso wenig Abzugsposten wie Verbindlichkeiten, die von Rechts wegen überhaupt nicht begründet werden konnten.108 Dies ergibt sich auch aus dem systematischen Kontext zu §§ 199, 221 Abs. 6, 284 Abs. 4, wo jeweils die Rede von Krediten für das Investmentvermögen die Rede ist. Unter den Kreditbegriff fallen nicht allein Darlehen im Sinne des § 488 BGB, son- 42 dern sämtliche Vorgänge, die wirtschaftlich zu einer Fremdfinanzierung der Vermögensgegenstände des Investmentvermögens führen.109 Diese Kredite sind mit dem Nominalwert anzusetzen, wobei nach dem Normzweck auch die über die feste110 Laufzeit geschuldeten Zinsen hinzuzurechnen sind; die Vorgaben der KARBV sind auf diese Darlehen nicht anzuwenden.111 Bei Festzinsdarlehen bereitet dies keine praktischen Probleme. Variable Zinssätze müssen nach dem jeweils geltenden Zinsabschnitt auf aktualisierter Grundlage berücksichtigt werden. Ein durch Disagio geminderter Nominalwert bei der

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103 Vgl. die Beschreibung dieses Prinzips in IAS 39.48A: „The transaction price [which] would have been on the measurement date in an arm’s length exchange motivated by normal business considerations.“ vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 102. 104 Vgl. Haase Internationales und Europäisches Steuerrecht, 3. Aufl. 2011, § 4 Rn. 430. 105 Vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 29 KAGB im Unterschied zu § 2 Abs. 11 WpHG. 106 Ebenso Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 8 und Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Hölscher § 36 Rn. 16. 107 Zur Bedeutung der Prospektangaben vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 127. 108 So auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 8. 109 Vgl. Brinkhaus/Scherer/Scherer § 9 Rn. 23. Näher zum Kreditbegriff die Kommentierung zu § 199 Rn. 2. 110 Vgl. zu den Anforderungen an die Kreditlaufzeiten §§ 199, 254. 111 Dies gilt insbesondere für den künftigen § 34a KARBV (siehe dazu Konsultationspapier der BaFin 07/2017 vom 25.7.2017 (Gz.: WA 41-FR 4100-2017/0001).

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§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

Valutierung vermindert nicht die nach § 168 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigende Kreditbelastung, da es sich hierbei lediglich um eine zeitlich vorgezogene Zinszahlungsmodalität handelt, das Darlehen indes in Höhe eines festgelegten Gesamtbetrages zurückzuführen ist. Daher ist der Rückzahlungsbetrag zuzüglich des noch geschuldeten Zinses maßgeblich.112 Bei Fremdwährungskrediten kann die Darlehensschuld wegen der Volatilität des Wechselkurses variieren, so dass hier nicht statisch der ursprüngliche Wechselkurs von eigener und fremder Währung zugrunde zu legen ist; vielmehr ist der aktuelle Tageskurs maßgeblich.113 Da keine amtliche Festsetzung der Devisenkurse (mehr) erfolgt, kann hierbei auf die täglich um 14:15 von der EZB veröffentlichten Referenzkurse zwischen dem Euro und insgesamt 31 Währungen zurückgegriffen werden.114 Sog. Back-toBack-Darlehen sind keine Kredite i.S.d. § 168 (vgl. die Kommentierung zu § 199 Rn. 2). Sonstige Verbindlichkeiten sind alle übrigen gegen das Investmentvermögen von 43 Gesetzes wegen jeweils in Verbindung mit den Anlagebedingungen bzw. den Prospektangaben bestehenden Ansprüche.115 Der Begriff der sonstigen Verbindlichkeiten ist extensiv zu verstehen, so dass hierunter etwa die sich aus § 93 Abs. 3 KAGB,116 §§ 675, 611 BGB i.V.m. den jeweiligen Anlagebedingungen (zur Natur des Rechtsverhältnisses von KVG und Anleger vgl. Rn. 87) ergebenden Vergütungsansprüche der KVG (management fee) fallen.117 Insbesondere kann auch eine Vergütung für die gerichtliche oder außergerichtliche Rechtsverfolgung zugunsten des Investmentvermögens von der KVG geltend gemacht werden.118 Obgleich eine spezialgesetzliche Regelung wie § 93 Abs. 3 für andere Organisationsverfassungen (Investmentaktien- oder -kommanditgesellschaften) fehlt, wird damit keine negative Regelung für diese präjudiziert; vielmehr wird die Zulässigkeit solcher Ansprüche vom Gesetzgeber implizit vorausgesetzt.119 Ansprüche ergeben sich dann lediglich aus §§ 675 Abs. 1, 611 BGB i.V.m. den Anlagebedingungen. Sonstige Verbindlichkeiten sind ferner die sich aus § 79 Abs. 2 i.V.m. den Bedingungen des Beauftragungsvertrages (ehem. Depotvertrag) zwischen KVG und Verwahrstelle ergebenden Vergütungsansprüche der OGAW-Verwahrstelle (i.d.R. die Depotbankvergütung)120 sowie die Vergütungsansprüche für die Ausgabe und Rücknahme der Anteile oder Aktien aus einem entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrag, die diese jeweils gemäß § 79 Abs. 2 unmittelbar aus dem OGAW berichtigen darf.121 Allerdings handelt es sich hierbei nicht um einen Anspruch gegen das Investmentvermögen, sondern um eine gesetzliche Er-

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112 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 16. 113 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 16. 114 S. http://www.ecb.europa.eu/stats/policy_and_exchange_rates/euro_reference_exchange_rates/ html/index.en.html. Vgl. auch Brinkhaus/Scherer/Brinkhaus § 17 AuslInvestmG Rn. 72. 115 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 8. Es handelt sich lediglich um einen Anspruch gegen das Investmentvermögen; dieses haftet allerdings in keinem Falle unmittelbar, vgl. Einsele § 10 Rn. 23. 116 Der Anwendungsbereich des § 93 ist beschränkt auf Sondervermögen. 117 Dazu und zu den Grenzen der Gestaltbarkeit insoweit siehe Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/ Schmies § 113 Rn. 127 ff. 118 Vgl. den Musterbaustein für Kostenregelung von Sondervermögen (ohne ImmobilienSondervermögen) der BaFin vom 5.9.2012 (www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_ 120202_musterbaustein_kosten_rlk_svm.html). Zu den Grenzen siehe Schimansky/Bunte/Lwowski/ Köndgen/Schmies § 113 Rn. 129. 119 Vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 7 und Art. 104 Abs. 2 lit. b) Spiegelstrich 1 AIFM-DV. Auch aus den in der AIFM-RL enthaltenen umfangreichen Vergütungsvorgaben (insbesondere Anhang II) ergibt sich dies. 120 Neben Kreditinstituten (vgl. für OGAW zwingend § 68 Abs. 2) kommen für AIF allerdings auch Wertpapierfirmen und Treuhänder in Betracht (§ 80 Abs. 2, 3), vgl. dazu auch Emde/Dreibus BKR 2013 89 (97). 121 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 8. Neben der Vergütung für die Verwahrung (Depotbankvergütung) erfasst § 79 Abs. 2 auch die Ansprüche für die Wahrnehmung sonstiger Aufgaben nach dem KAGB, worunter auch die Vergütung für die Ausgabe und Rücknahme gem. § 71 fällt.

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B. Tatbestand

§ 168

füllungsmodalität zwischen KVG und Verwahrstelle,122 so dass es sich materiell auch insofern um (Aufwendungsersatz-)Ansprüche der KVG handelt. Die Anwendung des § 79 Abs. 2 ist auf Vergütungsansprüche von OGAW-Verwahrstellen beschränkt und nicht analogiefähig.123 Gleichwohl ist eine entsprechende vertragliche Regelung möglich. Des Weiteren fallen unter den Begriff der sonstigen Verbindlichkeiten sämtliche Auf- 44 wendungsersatzansprüche der KVG gemäß § 93 Abs. 3 KAGB,124 §§ 675, 670 BGB i.V.m. den jeweiligen Anlagebedingungen, wie etwa Transaktionskosten (Verkauf und Erwerb von Vermögensgegenständen), Depot- und Kontoführungsentgelte, Kosten für die Prüfung des Sondervermögens durch den Abschlussprüfer (vgl. § 102), Druck-, Versand- und Bekanntmachungskosten (etwa für Verkaufsprospekte oder wesentliche Anlegerinformationen), soweit diese aufgrund der Vorgaben des KAGB angezeigt sind, Kosten im Zusammenhang mit der Rechtsverfolgung und -durchsetzung,125 eventuell anfallende Steuern126 sowie die Kosten für die Bewertung des Sondervermögens (insbesondere die Vergütung externer Bewerter). In Betracht kommen auch Verbindlichkeiten aus Derivatgeschäften (vgl. § 197 Abs. 1).127 Dasselbe gilt aufgrund allgemeiner Vorschriften sowie vertraglicher Regelung wiederum für andere Organisationsverfassungen. Bei Verpflichtungen aus schwebenden Geschäften ist die von der KVG aus dem 45 Verpflichtungsgeschäft zu fordernde Gegenleistung unmittelbar nach Abschluss des Geschäfts maßgeblich (§ 168 Abs. 6 Satz 1). Auf den Wert des von der KVG zu liefernden Gegenstandes kommt es dagegen nicht an (vgl. dazu Rn. 198 ff.). 3. Bewertungszuständigkeit, Mitwirkungs- und Kontrollpflichten, Auslagerung a) Einführung. Im Gegensatz zu § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG, der eine Bewertung des 46 Sondervermögens durch die Depotbank128 unter Mitwirkung der KVG respektive ausschließlich durch die KVG vorsah, enthält § 168 selbst keine Aussagen mehr über die Zuständigkeit für die Ermittlung der Werte des Investmentvermögens bzw. des Nettoinventarwertes der Anteile oder Aktien. Die entsprechenden Zuständigkeitsnormen für offene inländische Publikumsinvestmentvermögen finden sich in § 212 (inländische OGAW) und § 216 (inländische Publikums-AIF).129 Die Bewertungszuständigkeit hängt demnach zunächst davon ab, ob es sich bei dem verwalteten Investmentvermögen um OGAW oder AIF handelt. Da die Zuständigkeitsnormen Alternativen eröffnen, richtet sich die Bewertungszuständigkeit im Einzelfall nach den Bedingungen bzw. der Satzung des Investmentvermögens. Die maßgeblichen Vorschriften des KAGB130 unterscheiden zwischen der Bewertung 47 der Vermögensgegenstände des jeweiligen Investmentvermögens und der daran an-

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122 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 131. 123 Für ein Redaktionsversehen aber Baur/Tappen/Herring § 79 Rn. 5. 124 § 93 gilt nur für OGAW-KVGen. 125 Vgl. jeweils Musterbaustein für Kostenregelung von Sondervermögen (ohne ImmobilienSondervermögen) der BaFin vom 5.9.2012 (www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_ 120202_musterbaustein_kosten_rlk_svm.html). 126 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 8. 127 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 8. 128 Jetzt handelt es sich bei dieser um eine Verwahrstelle i.S.d. KAGB, vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 189. Vgl. dazu §§ 68 ff. 129 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 263 (zu § 212 und § 216). 130 Vgl. §§ 216 f., 271 f., 278 f. Die Formulierung in § 212, dass der Wert des inländischen OGAW sowie der Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie zu ermitteln sei, unterscheidet sich nur sprachlich, ohne dass damit ein Unterschied in der Sache verbunden wäre.

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§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

knüpfenden Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie.131 Diese Terminologie ist eine Konsequenz der Vorgaben der AIFM-RL, die in Art. 19 Abs. 3 zwischen der Bewertung der Vermögenswerte und der Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie differenziert.132 In der AIFM-DV wird diese Differenzierung ebenfalls übernommen, wobei die Regelungsdichte der Vorgaben abhängig von der Frage variiert, ob die Bewertung oder die Berechnung betroffen ist.133 Die Berechnung wird nur hinsichtlich ihres Ablaufs (insbesondere hinsichtlich der Berechnungsfrequenz und Dokumentation) von der AIFM-DV erfasst, während die Regelung der konkreten methodischen Anforderungen dem nationalen Gesetzgeber überlassen wird.134 Demgegenüber wird die Bewertung nicht nur hinsichtlich ihres Ablaufs (vgl. Art. 74 AIFM-DV), sondern auch darüber hinaus detailliert durch die Art. 67–71 AIFM-DV geregelt. Diese sprachliche Unterscheidung wird im KAGB indes nicht konsequent durchgehalten. So ist an zahlreichen Stellen noch immer schlicht von der Ermittlung des Wertes die Rede,135 wobei hierin konzeptionell ein Oberbegriff für die Berechnung und Bewertung gesehen werden kann. Aus dieser Erkenntnis lassen sich zwei Verfahrensebenen aus § 168 Abs. 1 ablei48 ten:136 Demnach enthält Abs. 1 Satz 1 als zentralen Bestandteil des § 168 die Regel für die Ermittlung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie (Berechnung). Hierbei handelt es sich letztlich um einen bloßen Rechenschritt.137 Da es für die Feststellung des jeweiligen Nettoinventarwertes der Anteile oder Aktien maßgeblich auf den Nettoinventarwert des Publikumsinvestmentvermögens (Bewertung)138 ankommt, sind auf der ersten Verfahrensstufe zunächst die Werte der zu dem Publikumsinvestmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände zu ermitteln; hierbei sind auch die Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen.139 Für diesen Schritt stellen § 168 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2–6 Kriterien auf, anhand derer die Bewertung der einzelnen Vermögensgegenstände erfolgt. Innerhalb dieser Bewertungsebene gibt § 168 Abs. 1 Satz 3 wiederum den Grundsatz vor, während die Absätze 2–6 spezielle Sachverhalte detailliert regeln. Erst auf der zweiten Stufe kann aus dem Wert des Publikumsinvestmentvermögens der Wert je Anteil oder Aktie ermittelt werden (§ 168 Abs. 1 Satz 1). 49

b) Bewertungs- und Berechnungszuständigkeit, Mitwirkungs- und Kontrollpflichten bei inländischen OGAW. OGAW werden gemäß § 212140 entweder von der KVG selbst oder (alternativ) von der KVG unter Mitwirkung der OGAW-Verwahrstelle bewertet; dasselbe gilt für die Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie.

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131 Ebenso Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104) mit dem berechtigten Hinweis auf abweichende Terminologie in der AIFM-DV und der KARBV. 132 Auch die Richtlinie 2009/65/EG kennt diese Differenzierung (vgl. etwa Art. 32 Abs. 5 Unterabs. 3 lit. a)). 133 Vgl. insbesondere Erwägungsgrund 80 der AIFM-DV. 134 Siehe Erwägungsgrund 80 der AIFM-DV. 135 Vgl. etwa §§ 76 Abs. 1 Nr. 1, 212. 136 Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 10. 137 Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 11. 138 Dass der Begriff des Nettoinventarwertes in Absatz 1 nur mehr im Zusammenhang mit dem Anteilsoder Aktienwert verwendet wird, bedeutet keine Änderung in der Sache: Hierin ist lediglich die konsequente sprachliche Umsetzung der Wertbeziehung von Anteil/Aktie und Investmentvermögen zu sehen. 139 Vgl. insoweit auch BTDrucks. 17/12294 S. 258: Der Verkehrswert der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände ist die Grundlage der Anteil- und Aktienwertermittlung. A.A. insoweit, allerdings ohne einen Unterschied in der Sache Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104), die den Abzug als Teil der Berechnung verstehen. 140 Vgl. zur früheren Rechtslage § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG.

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B. Tatbestand

§ 168

Bei der Verwahrstelle muss es sich um ein Kreditinstitut handeln, das die Voraussetzungen des § 68 Abs. 2 erfüllt. Innerhalb der KVG muss gemäß § 26 Abs. 2 KARBV, § 169 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 50 Art. 67 ff. AIFM-DV sowohl bei gemeinschaftlicher als auch bei alleiniger Bewertung der Trennungsgrundsatz eingehalten werden: Die Bewertung bzw. die Mitwirkung hieran muss durch einen Bereich oder eine dort eingerichtete Organisationseinheit erfolgen, der oder die organisatorisch (sowohl fachlich als auch disziplinarisch)141 von dem für die Anlageentscheidungen zuständigen Bereich (Portfolioverwaltung) und der Vergütungspolitik oder einer dort eingerichteten Organisationseinheit getrennt ist (§ 26 Abs. 2 KARBV); auch die Geschäftsleitung der Bewertungsbereiche bzw. Organisationseinheiten muss organisatorisch getrennt agieren (§ 26 Abs. 2 Satz 2 KARBV). Da nach dem Wortlaut auch die Mitwirkung an der Bewertung dem organisatorischen Trennungsgrundsatz unterliegt, muss auch die Plausibilitätskontrolle (dazu Rn. 52) durch einen eigenen Bereich bzw. durch eine dort eingerichtete Organisationseinheit erfolgen.142 Diese „Chinese Walls“143 müssen in der internen Bewertungsrichtlinie festgelegt werden (vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 169). Auch die Wahl zwischen den beiden Varianten des § 212 muss in der internen Bewertungsrichtlinie der KVG erfolgen (vgl. dazu die Kommentierung zu § 169 Rn. 25). Dieses Trennungsgebot gilt nach den nationalen Vorgaben nicht für die Berechnung (vgl. auch § 169 Abs. 2).144 Dahingegen ist der AIFM-RL eine entsprechende Vorgabe auch für die Unabhängigkeit der Berechnung bekannt, wenngleich diese nicht eigenständig normiert wurde.145 Um die vom Gesetzgeber angestrebte146 Regelungssynchronität des Aufsichtsrechts für OGAW und AIF nicht zu konterkarieren, ist trotz des Wortlautes in § 26 Abs. 2 KARBV auch bezüglich der Berechnung eine organisatorische Trennung nach dem oben beschriebenen Muster zu fordern. Außerdem ist das Trennungsgebot aus Gründen der Richtlinienkonformität (vgl. zum Anwendungsbereich der AIFM-RL Rn. 12) auch auf Publikums-AIF entsprechend anzuwenden. Gleichviel, ob die KVG die Bewertung selbst oder kooperativ mit der Verwahrstelle 51 durchführt, bestehen gegenseitige Mitwirkungs- Kontrollpflichten.147 Diese sind indisponible gesetzliche Bestandteile des zwischen KVG und Verwahrstelle bestehenden Vertragsverhältnisses (zu diesem näher unten Rn. 97).148 So hat die Verwahrstelle als sachnächste Einheit149 unabhängig davon, ob die Bewertung- und Berechnung gemäß § 212 kooperativ oder durch die KVG allein vorgenommen wird, stets eine Kontrollfunktion mit Blick auf die Ermittlung des Wertes der Anteile oder Aktien gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 1. Dies ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/438150 i.V.m. § 76 Abs. 3. Die Verwahrstelle trifft daher eine Kontrollpflicht hinsichtlich der ordnungsgemäßen Bewertung und Berechnung. Diese Kontrollfunktion ist von der Ausgestal-

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141 Vgl. Kempf Rechnungslegung, S. 89. 142 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 24. 143 Dazu Bülow Die Bank 1997 290. 144 Insbesondere beschränken sich auch die Vorgaben der über § 169 Abs. 3 Satz 2 auf OGAW anwendbaren AIFM-DV über Unabhängigkeit und organisatorische Trennung auf die Bewertung (vgl. Art. 67 Abs. 1, 2). 145 Vgl. Erwägungsgrund 29. 146 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 187. 147 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 21; Patz BKR 2015 193 (194 f.). A.A. insoweit Kempf Rechnungslegung, S. 89: Bei Bewertung durch die KVG bestünden ohne vertragliche Abrede keine Mitwirkungspflichten der Verwahrstelle. Eine solche Pflicht ist jedoch schon im Gesetz vorausgesetzt, soweit die Bewertung nur durch Mitwirkung ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. 148 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 132 m.w.N. 149 So zu Recht Patz BKR 2015 193 (194). 150 Verordnung vom 17.12.2015 (ABl. L 78/11).

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§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

tung des Kooperationsverhältnisses zwischen KVG und Verwahrstelle unabhängig, weil sie systematisch eine Emanation der obligatorischen Ausgabe- und Rücknahmezuständigkeit der OGAW-Verwahrstelle aus § 71 darstellt, die eine vorherige Berechnung voraussetzt.151 Des Weiteren trifft die Verwahrstelle bei alleiniger Bewertung und Berechnung 52 durch die KVG eine Mitwirkungspflicht für sog. proprietäre Informationen, derer die KVG für die Bewertung bedarf;152 dies ergibt sich auch aus Art. 2 Nr. 2 der Verordnung (EU) 2016/438 i.V.m. dem Vertrag zwischen KVG und Verwahrstelle. Die KVG wiederum ist im Falle der gemeinschaftlichen Bewertung und Berechnung verpflichtet, der Verwahrstelle die erforderlichen Informationen zugänglich zu machen; hierunter fallen insbesondere Buchhaltungsdaten (Mengengerüst) sowie Angaben über einzelne Geschäfte.153 Dies folgt bereits aus dem Wesen der Mitwirkung i.S.d. § 212, ergibt sich aber auch für OGAW aus § 169 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Art. 67 Abs. 3 AIFM-DV. Aus den gesetzlichen Vorgaben des § 168 Abs. 8 i.V.m. § 26 Abs. 1 Satz 1 KARBV (zur Rechtsnatur und Bindungswirkung siehe Rn. 267 f.) folgt des Weiteren explizit, dass die KVG die von der Verwahrstelle ermittelten Wertansätze für Vermögensgegenstände in geeigneter Weise auf Plausibilität zu prüfen (Plausibilisierungspflicht) und darauf hinzuwirken hat, dass Auffälligkeiten geklärt werden. Die ordnungsgemäße Wahrnehmung dieser in § 26 Abs. 1 Satz 2 KARBV als Mitwirkung qualifizierten Pflicht154 ist zu dokumentieren (§ 26 Abs. 1 Satz 2 KARBV), um eine Überprüfung (z.B. durch Wirtschaftsprüfer, Abschlussprüfer) zu ermöglichen.155 Mit der effektiven Wahrnehmung dieser Verpflichtung korrespondiert wiederum eine Pflicht der Verwahrstelle, der KVG Auskunft über Einzelheiten der Bewertung des Investmentvermögens zu erteilen (§ 26 Abs. 1 Satz 2 KARBV). 53

c) Bewertungs- und Berechnungszuständigkeit, Mitwirkungs- und Kontrollpflichten bei inländischen AIF. AIF werden von der KVG oder alternativ einem externen Bewerter156 (ohne Mitwirkung der KVG) bewertet (§ 216 Abs. 1 Satz 1).157 Wird ein externer Bewerter beauftragt, ist dies kein Fall obligatorischer Auslagerung.158 Die Grenzen des § 36 gelten daher nur so weit, wie dies § 216 Abs. 2 Nr. 3 vorsieht. Diese Regelung für die Bewertung von AIF geht auf die Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 der AIFM-RL zurück. Die Norm gilt für die Bewertung von geschlossenen inländischen PublikumsAIF (§ 271 Abs. 4) ebenso wie für die Bewertung von offenen inländischen Spezial-AIF (§ 278) und von geschlossenen inländischen Spezial-AIF (§ 286 Abs. 1). Keinerlei Vorgaben enthält das KAGB im Unterschied zu § 212 hinsichtlich der Zuständigkeit für die Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie von AIF. Es gibt neben einer Gesamtschau der Normen, die die begriffliche Differenzierung größtenteils durchhalten (zur Kritik siehe Rn. 47), gute Gründe, insoweit von einem bewussten Regelungsverzicht des Gesetzgebers auszugehen. Denn im über § 169 Abs. 3 Satz 1 einbezogenen Erwä-

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151 Ebenso Sedlmaier WM 2010 1437 (1442); Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 11. 152 Kempf Rechnungslegung, S. 87; Sedlmaier WM 2010 1437 (1442). 153 Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161); ders. Praxishandbuch, S. 87. 154 Der Wirkung nach handelt es sich eher um eine Kontrollpflicht der KVG. 155 Sedlmaier WM 2010 1437 (1442). Zur Reichweite der Plausibilisierungspflicht i.R.d. § 169 siehe § 169 Rn. 53 ff. 156 Dies kann unter bestimmten Bedingungen auch die Verwahrstelle des AIF sein, vgl. § 216 Abs. 1 Satz 2. 157 Vgl. dazu auch Art. 67 Abs. 3, 4 AIFM-DV. 158 Dies ergibt sich insbesondere aus § 216 Abs. 2 Nr. 3, der auf die Normen zur Auslagerung verweist, so dass es sich nicht um eine Auslagerung handeln kann, vgl. auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/ Tollmann Art. 19 Rn. 137; ähnlich wie hier wohl Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 16 f. Zur Auslagerung vgl. näher Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1093 ff.).

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gungsgrund 80 der AIFM-DV wird deutlich, dass es der AIF-KVG freisteht, die Berechnung selbst vorzunehmen oder durch Dritte durchführen zu lassen. Allerdings gilt das zu Erwägungsgrund 29 der AIFM-RL Gesagte (siehe Rn. 50) hier ebenso. Die die Bewertung betreffenden Kontrollpflichten der AIF-Verwahrstelle sind teil- 54 identisch mit denen der OGAW-Verwahrstelle (dazu oben Rn. 51 f.). So hat auch diese eine Kontrollfunktion hinsichtlich der Berechnung des Wertes der Anteile oder Aktien gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 1.159 Darüber hinaus hat die Verwahrstelle unter den Voraussetzungen des § 83 Abs. 3 Satz 1 auch die Pflicht, die Vermögensaufstellung von ImmobilienGesellschaften oder Gesellschaften i.S.d. § 261 Abs. 1 Nr. 3 bei der Bewertung zu prüfen, wenn der AIF Anteile oder Aktien an diesen Gesellschaften hält. Im Übrigen ist der gesetzliche Detaillierungsgrad der Pflichten der KVG gegenüber den externen Bewertern im Vergleich zu OGAW deutlich herabgesetzt und damit in einem höheren Maße durch die Vertragskonditionen determiniert.160 So fehlt etwa eine dem § 26 Abs. 1 Satz 1 KARBV vergleichbare Verpflichtung der KVG zur Plausibilisierung (zu den Anforderungen an die Plausibilisierung siehe auch § 169 Rn. 54). Allerdings ergeben sich Mitwirkungspflichten der KVG aus Art. 67 AIFM-DV (für Publikums-AIF i.V.m. § 169 Abs. 3 Satz 1). So muss die KVG sämtliche zur Bewertung erforderlichen Informationen bereitstellen und dies durch interne Bewertungsgrundsätze (dazu Kommentierung § 169) dokumentieren (Art. 67 Abs. 3 AIFM-DV). Letztlich trifft die KVG auch eine umfassende Sorgfaltspflicht in Gestalt einer Kontrolle der Bewerter, die sich aus Art. 67 Abs. 1 AIFM-DV ergibt. Die Intensität der gegenseitigen Mitwirkungs- und Kontrollpflichten kann mit der steigenden Komplexität der zu bewertenden Vermögensgegenstände zunehmen.161 Im Übrigen, insbesondere mit Blick auf die Anforderungen an die Bewerter vgl. die 55 entsprechende Kommentierung zu § 216. d) Sonderregeln. Sonderregeln gelten für die Bewertung von Immobilien-Sonder- 56 vermögen gemäß § 250. Demnach muss die Bewertung der Vermögensgegenstände im Sinne des § 231 Abs. 1 durch zwei externe Bewerter erfolgen (Absatz 1 Nr. 1) und der Wert der Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft ist durch einen Abschlussprüfer im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB zu ermitteln (Absatz 1 Nr. 2). Des Weiteren normiert § 250 Abs. 2 besondere Anforderungen an die Bewerter; vergleiche im Übrigen die Kommentierung zu § 250. Der Gesetzgeber hat sich entgegen der Position des Bundesrates für eine Abkehr von der obligatorischen Bewertung durch einen Sachverständigenausschuss wie unter § 77 InvG entschieden. Aus dem Wortlaut des § 250 i.V.m. § 216 Abs. 1 wird abgeleitet, dass eine Bewertung durch Kollegialorgane ausgeschlossen werden soll.162 Die Beibehaltung dieser bewährten Regelung wäre unionsrechtlich jedenfalls für Publikums-AIF wie Immobilien-Sondervermögen unbedenklich möglich gewesen,163 da die AIFM-RL nur für Spezial-AIF eine dahingehende Vollharmonisierung164 vorschreibt,165 im Übrigen aber nur einen Mindeststandard vorgibt (vgl. Art. 47 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1).

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159 Patz BKR 2015 193 (195). 160 Zu den Vertragskonditionen allgemein vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 132. 161 So Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161). 162 Ebenso Roider/Sebastian IRE/BS 3/2013 6; a.A. aber (zum Unionsrecht) Dornseifer/Jesch/Klebeck/ Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 108. 163 Kritisch daher Görke/Ruhl BKR 2013 142 (146). 164 Vgl. zum Harmonisierungsgrad etwa Erwägungsgrund 4 der AIFM-RL und BTDrucks. 17/12294 S. 1. Offengelassen bei Krause/Klebeck BB 2012 2063 (2068). 165 Vgl. zum Anwendungsbereich Erwägungsgrund 15 und Art. 43 der AIFM-RL sowie Emde/Dreibus BKR 2013 89. Allerdings lässt die AIFM-RL auch für Spezial-AIF zum Teil strengere nationale Regelungen zu.

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e) Zwingender Charakter der Zuständigkeitsnormen und Auslagerung. Die Regelungen zu den Bewertungszuständigkeiten sind zwingend. Für Spezial-AIF folgt dies bereits aus der dahingehenden Pflicht zur Vollharmonisierung der Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 der AIFM-RL bzw. den insoweit unmittelbar anwendbaren Normen der AIFM-DV, insbesondere Art. 67 Abs. 3. Hinsichtlich der überschießenden nationalen Regelungen für Publikumsinvestmentvermögen folgt dies aus dem Mindestharmonisierungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1 AIFM-RL) sowie aus dem indisponiblen aufsichtsrechtlichen Charakter des KAGB.166 Soweit ein externer Bewerter beauftragt wird, bedeutet das infolge der gesetzlichen Alternativität in § 216 auch, dass die KVG im Falle einer anderen Einschätzung des konkreten Bewertungsergebnisses nicht einfach ihre eigenen Ergebnisse zugrunde legen und die Einschätzung des Bewerters substituieren darf. Vielmehr ist sie im Grundsatz an die Ergebnisse des Bewerters gebunden.167 Eine andere Beurteilung hätte ein faktisches Weisungsrecht der KVG contra legem zur Folge und verstieße gegen den Grundsatz der Alternativität („entweder … oder“).168 Allerdings folgt aus §§ 216 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Hs. 2, 26 Abs. 2, dass bei erkennbaren Fehlern in der Bewertung ggf. eine Neubewertung zu fordern oder eine Auswechslung des externen Bewerters vorzunehmen ist. Der zwingende Charakter schließt es nicht aus, dass Dritte im Wege der Auslage58 rung169 mit der Bewertung betraut werden.170 Allerdings sieht die AIFM-RL innerhalb ihres sachlichen Anwendungsbereichs (dazu Rn. 12) diesbezüglich strenge Restriktionen vor (vgl. Art. 20),171 die der Gesetzgeber in § 36 für sämtliche Investmentvermögen (d.h. auch für OGAW)172 umgesetzt hat. Fraglich ist hierbei zunächst, ob es sich bei der Bewertung überhaupt um eine Aufgabe handelt, deren Wahrnehmung durch Dritte bereits den Tatbestand einer Auslagerung/Übertragung erfüllt. Weder das europäische noch das nationale Recht enthalten insofern materielle Anforderungen an die Bedeutung der Aufgabe. Andererseits sollen der insbesondere aus organisatorischen und personellen Gründen praktisch unumgänglichen Übertragung von Tätigkeiten untergeordneter Bedeutung keine übermäßigen Hemmnisse entgegengesetzt werden, so dass materielle Minimalanforderungen definiert werden müssen.173 Einigkeit besteht insofern dahingehend, dass es sich nur dann um eine Auslagerung 59 handelt, wenn Aufgaben betroffen sind, die für die Durchführung der Geschäfte der Verwaltungsgesellschaft wesentlich sind und die ansonsten von der Gesellschaft selbst erbracht würden.174 Die entwickelten materiellen Kriterien sind mithin die Wesentlichkeit der Aufgabe und die originäre, d.h. ohne Übertragung bei der Verwaltungsgesellschaft verbleibende Wahrnehmungszuständigkeit für die jeweilige Aufgabe. Ein in Anhang I der AIFM-RL angelegter Ansatz zu einer an diesen Prämissen orientierten Differenzierung bietet die Aufteilung in obligatorische Aufgaben (Portfolioverwaltung und Risikomanagement) und fakultative Aufgaben (etwa administrative Tätigkeiten oder Vertrieb) der Verwaltungsgesellschaft. Dass die Bewertung gemäß Anhang I Nr. 2a der AIFM-RL als administrative Tätigkeit nicht zwingend von der KVG selbst wahrgenommen werden muss (fakultative Aufgabe), bedeutet allerdings nicht, dass die Wahrnehmung dieser

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Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde Einleitung Rn. 10, 17. A.A. wohl Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 41. Dass ein solches Weisungsrecht nicht gewollt ist zeigt BTDrucks. 17/12294 S. 263 f. In der unionsrechtlichen Terminologie: Übertragung (vgl. Art. 20 der AIFM-RL). Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 16. Vgl. insoweit auch Erwägungsgrund 31 der AIFM-RL. Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 220. In diesem Sinne auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 130. Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1094).

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Aufgaben durch Dritte schon deshalb nicht als Auslagerung anzusehen wäre. Voraussetzung einer Auslagerung ist in Abgrenzung zum von der BaFin i.R.d. InvMaRisk175 geprägten Terminus des „sonstigen Fremdbezuges von Leistungen“ stets, dass der jeweilige Aufgabenbestand auch als originäre Aufgabe der KVG und als wesentlich anzusehen ist. In diese Richtung weist Erwägungsgrund 31 der AIFM-RL, wo einerseits eine Beschränkung des Aufgabenbegriffs auf Portfolioverwaltung und Risikomanagement postuliert wird und Verwaltungsaufgaben demnach nicht den für Übertragungen geltenden Anforderungen unterworfen werden sollen. Dies mag für einen Großteil der unter der Rubrik der administrativen Tätigkeiten aufgelisteten Aufgaben zutreffen. Wie die Gesamtschau der rechtlichen Rahmenbedingungen zeigt, ist die Bewertung der Vermögensgegenstände allerdings trotz formaler Qualifizierung als rein administrative Tätigkeit materiell eine Aufgabe, auf welche das strenge Regelungsregime anzuwenden ist. Wie die BaFin im Schreiben vom 10.7.2013176 darlegt, sprechen für dieses Verständ- 60 nis insbesondere die §§ 1 Abs. 19 Nr. 24 und 216 Abs. 7. Nach § 1 Abs. 19 Nr. 24 erfasst die kollektive Vermögensverwaltung auch administrative Tätigkeiten. Nach § 216 Abs. 7 Satz 1 bleibt die KVG auch bei einer externen Bewertung von AIF für die ordnungsgemäße Bewertung der Vermögensgegenstände sowie die Berechnung des Nettoinventarwertes verantwortlich. Eine parallele Regelung zu § 216 Abs. 7 Satz 1 enthält auch Art. 19 Abs. 10 der AIFM-RL.177 Diese Verantwortungskontinuität trotz Aufgabenübertragung ist aber nur dann plausibel, wenn die Tätigkeit materiell weiterhin der KVG zugerechnet wird. In § 216 Abs. 2 Nr. 3 verweist der nationale Gesetzgeber hinsichtlich der externen Bewertung ohnehin unmittelbar auf § 36. Eine weitere Frage ist, ob und in welchen Fällen eine Auslagerung überhaupt sinn- 61 voll ist. Insbesondere AIF haben ohnehin die Möglichkeit, externe Bewerter zu beauftragen (§§ 216 Abs. 1, 250, 271 Abs. 4, 278, 286 Abs. 1). Es liegt nahe, dies als eine spezielle Regelung der Auslagerung zu interpretieren, die eine Aufgabenübertragung unter dem Regime des § 36 sperrt (vgl. aber zu den dagegen sprechenden Gründen Rn. 53). Denn strukturell handelt es sich auch bei der externen Bewertung um eine Auslagerung von Aufgaben, die auch die Kapitalverwaltungsgesellschaft wahrnehmen könnte.178 Auch wäre angesichts der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der externen Bewertung eine Rechtfertigung der Auslagerung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 ausgeschlossen. Fraglich ist aber, ob im Rahmen einer Auslagerung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 2, 5, 6 aufgrund der ausdifferenzierten Vorgaben nicht auch dieselben Voraussetzungen eingehalten werden müssten, die § 216 aufstellt.179 Nur wenn dies zu verneinen ist, wäre eine Auslagerung sinnvoll. Für OGAW fehlen entsprechende Anhaltspunkte im Gesetz, so dass nur auf die all- 62 gemeine Bestimmung des § 36 zurückgegriffen werden kann.180 Gegen die Möglichkeit einer Auslagerung mag zwar auch hier sprechen, dass der Wortlaut des § 212 als abschließende Bestimmung formuliert ist. Außerdem wird über § 169 Abs. 3 Satz 2 die Geltung der AIFM-DV auf die Art. 67–74 beschränkt, während sich die Regelungen über die Auslagerung erst in den Art. 75 ff. finden. Allerdings sieht auch die Richtlinie 2009/65/EG

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175 Rundschreiben vom 30.6.2010 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2136-2008/0009. 176 Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0036. 177 Vgl. auch Weiser/Jang BB 2011 1219 (1223). 178 Mit Zweifeln aber Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 137 (Fn. 115) und Rn. 154, der § 216 Abs. 4 insoweit wohl extensiv auslegen würde. Dagegen spricht jedoch der eindeutige, allein auf die Auslagerung durch den externen Bewerter bezogene Wortlaut. 179 Dagegen offenbar Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 17. 180 Vgl. zu dessen Voraussetzungen im Einzelnen Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1093 ff.).

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in Art. 13 die Möglichkeit einer Auslagerung vor.181 Wenngleich es sich hierbei nicht um eine zwingende Harmonisierungsvorgabe handelt, ist davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber durch die Schaffung des § 36 unausgesprochen von der Zulässigkeit einer Auslagerung der Bewertung ausgegangen ist und keine strengeren Vorgaben als die Richtlinie selbst normieren wollte. Dafür spricht im Übrigen auch ein argumentum a maiore ad minus dergestalt, dass das KAGB für OGAW selbst die Übertragung zentraler Aufgabenbereiche wie die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement vorsieht (§ 36). Zudem sieht § 73 Abs. 4 vor, dass mit Ausnahme der Verwahrung die in den §§ 68– 78 geregelten Aufgaben der Verwahrstelle nicht ausgelagert werden dürfen; bei der Bewertung und Berechnung handelt es sich nicht um eine dort geregelte Aufgabe. Eine Auslagerung ist daher e contrario unter den Voraussetzungen des § 36182 (vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 36) möglich.183 Die die AIF regelnden zwingenden Zuständigkeitsnormen (dazu oben Rn. 57) betref63 fen nach ihrem Wortlaut jeweils nur die Bewertung der Vermögensgegenstände, nicht aber die anschließende Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie (vgl. § 216 Abs. 1 Satz 1). Demnach kann die Berechnung insoweit sowohl von der KVG als auch von der Verwahrstelle vorgenommen werden.184 Aus den Vorgaben des aufgrund zahlreicher Inkorporationsnormen (siehe dazu Rn. 12) anwendbaren Art. 72 Abs. 1 AIFMDV ergibt sich bezüglich der Berechnung auch lediglich, dass die KVG eine ordnungsgemäße Berechnung zu gewährleisten hat, diese mithin nicht zwingend selbst vornehmen muss. Lediglich für OGAW ist die Berechnung wie unter dem Regime des § 36 InvG parallel zur Bewertung geregelt (§ 212). Diese Regelung ist vor dem Hintergrund der für OGAW und AIF zum Teil unterschiedlich gesetzlich fixierten Aufgaben der Verwahrstellen zu sehen;185 so ist es nach wie vor obligatorische Aufgabe der OGAW-Verwahrstelle, die Anteile oder Aktien auszugeben oder zurückzunehmen (§ 71), was mit der Notwendigkeit einer Berechnung einhergeht. 4. Bewertungs- und Berechnungsfrequenz a) Einführung. Während in § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG abgesehen von den expliziten Ausnahmen in Satz 3 sowie den impliziten Ausnahmen186 eine voraussetzungslose börsentägliche Wertermittlung des Sondervermögens vorgesehen war, findet sich in § 168 keine entsprechende Vorgabe mehr. Der Gesetzgeber hat nunmehr in § 212 (inländische OGAW) und § 217 (offene inländische Publikums-AIF) die entsprechenden Frequenzen festgelegt. Die Bewertungs- und Berechnungsfrequenz sind keine Elemente des Bewertungs65 verfahrens im Sinne des KAGB (siehe zum Begriff oben Rn. 13), da letzteres als terminus technicus neben den die Frequenz („Häufigkeit“) regelnden Normen verwendet wird. Dies ergibt insbesondere eine Zusammenschau des §§ 169 Abs. 3 Satz 1, 2 einerseits und

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181 Zur Auslagerung bei OGAW nach altem Recht vgl. Köndgen/Schmies WM 2004 Sonderbeil. 1 8. 182 Vgl. Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1093 ff.). 183 Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 16 f. A.A. aber zum alten Recht ohne Begründung Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 11; ebenfalls a.A. für AIF Dornseifer/Jesch/ Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 137 (Fn. 115) und Rn. 154, der allenfalls die Übertragung reiner Hilfsaufgaben an Drittunternehmen zulassen will; hierbei handelt es sich aber ohnehin nicht um einen Tatbestand der Auslagerung (vgl. Rn. 59 f.). 184 Vgl. aber § 216 Abs. 7 Satz 1; zu den Haftungsfragen siehe Rn. 85 ff. 185 Dazu vgl. auch Emde/Dreibus BKR 2013 89 (96 f.). 186 Zu diesen Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 36.

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den §§ 217 Abs. 2 Satz 1, 271 f., 278 f., 286 andererseits, wo sprachlich jeweils zwischen dem „Bewertungsverfahren“ und den „Kriterien zur Bestimmung der Häufigkeit der Bewertung und Berechnung“ unterschieden wird. Insbesondere der systematische Vergleich von § 169 Abs. 3 Satz 1 und § 217 Abs. 2 zeigt, dass der Gesetzgeber insofern bewusst differenziert hat: Würde der Gesetzgeber auch die Frequenz der Bewertung und Berechnung als Bestandteile des Bewertungsverfahrens ansehen, enthielte § 217 Abs. 2 eine überflüssige Regelung, da sich dasselbe bereits aus § 169 Abs. 3 Satz 1 ergäbe. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 169 Abs. 3 Satz 1 aber eine Formulierung aus Art. 19 Abs. 11 lit. a) AIFM-RL aufgenommen, die in der Richtlinie ebenfalls separat neben der Bewertungsfrequenz steht.187 Folglich meint der dem KAGB zugrunde liegende Begriff des Bewertungsverfahrens jene in § 169 sowie in den Art. 67–74 der AIFM-DV normierten Prinzipien, die nicht die Frequenz der Bewertung und Berechnung als solche betreffen.188 Diese Erkenntnis ist keineswegs von bloß dogmatischer Relevanz, da hierdurch die Reichweite der Anwendung der AIFM-DV auf Publikums-Investmentvermögen gem. § 169 Abs. 3 determiniert wird. Dass nunmehr neben der vormals normierten Bewertung des Investmentvermögens 66 explizit auch der Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie zu berechnen ist, hat eine bloß deklaratorische Bedeutung. Denn diese war für Ausgabe und Rücknahme von Anteilen auch zuvor praktisch notwendig. b) Bewertung und Berechnung bei inländischen OGAW. Die Einzelheiten der 67 Bewertung der Vermögensgegenstände und der Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie konnten vom nationalen Gesetzgeber weitestgehend autonom normiert werden (vgl. Art. 85 der Richtlinie 2009/65/EG). Demnach muss die Bewertung eines inländischen OGAW sowie die anschließende Berechnung des Nettoinventarwerts je Anteil oder Aktie bei jeder Möglichkeit zur Ausgabe und Rückgabe von Anteilen oder Aktien vorgenommen werden (§ 212). Wann die Möglichkeit zur Ausgabe oder Rückgabe besteht, hängt von den fond- 68 spezifischen Ausgabe- und Rückgabebedingungen, also von der jeweiligen rechtlichen Ausgestaltung (Anlagebedingungen oder Satzung) ab. Da die Ausgabe und Rücknahme stets über eine Zeitperiode innerhalb eines Tages, nämlich während der gesamten Orderannahmezeit möglich ist, handelt es sich bei der Möglichkeit zur Ausgabe und Rückgabe nicht um ein zeitlich fixierbares Ereignis.189 Gleichwohl ist nach Vorstellung des Gesetzgebers innerhalb eines Arbeitstages der jeweils zur Bewertung zuständigen Institution keine mehrfache Bewertung und Berechnung vonnöten, da gerade auf die Möglichkeit selbst und nicht auf den einzelnen Akt der Ausgabe respektive Rücknahme abgestellt wird.190 Die Möglichkeit der Ausgabe und Rücknahme ist daher tagesbezogen zu verstehen (vgl. zum genauen Zeitpunkt der Bewertung und Berechnung innerhalb des jeweiligen Tages näher § 169 Rn. 44). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der teleologischen Betrachtung, dass bei fortlaufender Ausgabe und Rücknahme von Anteilen und Aktien jeweils die aktuellen Kurswerte und sonstigen Wertentwicklungen berücksichtigt

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187 Vgl. dazu Art. 19 Abs. 11 lit. c) AIFM-RL. Demnach unterscheidet auch der Unionsgesetzgeber zwischen Bewertungsverfahren und Bewertungsfrequenz. Dass in Art. 19 Abs. 11 lit. a) AIFM-RL ebenfalls von der Berechnung des Nettoinventarwertes die Rede ist, spricht nicht dagegen, da § 169 Abs. 3 Satz 1 sich im Unterschied zu § 217 Abs. 2 gerade nicht auf die Häufigkeit der Berechnung bezieht. 188 Dasselbe gilt für den von dem pauschalen Verweis in § 169 Abs. 3 scheinbar ebenfalls umfassten Verweis auf Art. 73 AIFM-DV. 189 So auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Holleschek § 212 Rn. 2. 190 Vgl. zu einer parallel gelagerten Differenzierung auch Brinkhaus/Scherer/Pfüller § 2 AuslInvestmG Rn. 3.

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werden sollen.191 Denn dieses Ziel wird trotz sich innerhalb eines Tages ändernder Werte der Vermögensgegenstände auch bei börsentäglicher Ermittlung erreicht. Jedenfalls wollte der Gesetzgeber den Regelungsgehalt des § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG unangetastet lassen,192 so dass eine börsentägliche Ermittlung auch weiterhin ausreichend ist. Dabei wird die konkrete Uhrzeit von der KVG und der Verwahrstelle individuell festgelegt.193 Eine solchermaßen verstandene Formulierung weist keinen Widerspruch zu der 69 über § 169 Abs. 3 Satz 2 auch für OGAW hinsichtlich des Bewertungsverfahrens (zur Begriffsbestimmung oben Rn. 13) geltenden AIFM-DV auf. Aus Art. 72 Abs. 1 AIFM-DV folgt zwar, dass die Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie bei jeder Ausund Rückgabe zu erfolgen hat. Dasselbe gilt für die Bewertung der Vermögensgegenstände, die nach Art. 74 Abs. 1 AIFM-DV an die Berechnung gekoppelt ist. Die Formulierung deutet auf eine mehrfache Bewertung und Berechnung auch innerhalb eines Tages hin, da sie den Akt der Ausgabe oder Rückgabe in den Vordergrund zu rücken scheint. Allerdings ist dies schon aus gesetzessystematischen Gründen kein Widerspruch zur Regelung in § 212, da der Verweis des § 169 Abs. 3 Satz 2 eine eingeschränkte Reichweite hat und nur das Bewertungsverfahren betrifft, worunter nicht die Frage der Frequenz fällt (siehe dazu Rn. 64).194 Im Übrigen meint auch der Verordnungsgeber mit der Formulierung nichts anderes als der nationale Gesetzgeber. Denn in den Erwägungsgründen der AIFM-DV geht auch die Kommission davon aus, dass eine tägliche Bewertung und Berechnung den geforderten Standard für die Bewertungsfrequenz erfüllt.195 Da OGAW hinsichtlich der täglichen Möglichkeit der Anteilsrücknahme gebunden 70 sind (§§ 98 Abs. 1 S. 1, 116 Abs. 2 S. 1), muss auch eine tägliche Ermittlung erfolgen, so dass sich gegenüber der aus § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG vorgesehenen börsentäglichen Ermittlung trotz Änderung des Wortlauts letztlich keine Änderung in der Sache ergibt.196 Es handelt sich damit – wie dies der Wortlaut des § 212 zunächst vermuten ließe – jedenfalls faktisch um keinen variablen Zeitpunkt, abhängig von der Häufigkeit der vorgesehenen Ausgaben und Rücknahmen. Lediglich für den Fall der Aussetzung der Rücknahme nach §§ 98 Abs. 2 und 3, 116 Abs. 2 kann von der Bewertung und Berechnung mangels Möglichkeit der Ausgabe oder Rückgabe abgesehen werden. Mit Blick auf das Prinzip der Marktgerechtigkeit (vgl. Rn. 4) ist die Konjunktion 71 „und“ richtigerweise nicht so zu verstehen, dass eine Bewertung nur dann durchzuführen wäre, wenn die Möglichkeit der Ausgabe und der Rücknahme zeitlich zusammenfallen, also parallel bestehen. Da auch ein per definitionem offener197 OGAW lediglich hinsichtlich der jederzeitigen Anteilsrücknahme einer gesetzlichen Pflicht unterworfen ist (vgl. Art. 84 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG, §§ 98 Abs. 1 Satz 1, 116 Abs. 2 Satz 1),198 hinsichtlich der Ausgabe neuer Anteile aber keinem Kontrahierungszwang unterliegt,199 ist es denkbar, dass zwar die Möglichkeit der Rückgabe, nicht aber der Ausgabe von Antei-

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191 Vgl. BTDrucks. 11/5411 S. 34. 192 BTDrucks. 17/12294 S. 263. 193 Kempf Rechnungslegung, S. 86; vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Gutsche § 37 Rn. 16 f. 194 A.A. aber wohl insoweit Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2105), die eine unmittelbare Geltung der Verordnung annehmen. 195 Vgl. Erwägungsgrund 81 der AIFM-DV; siehe auch § 18 Abs. 4 der „Allgemeinen (Muster-) Anlagebedingungen für ein OGAW-Sondervermögen“. 196 BTDrucks. 17/12294 S. 263. 197 Vgl. § 1 Abs. 4 Nr. 1. 198 Auch die Kündigung von Kommanditanteilen an einer Investmentkommanditgesellschaft ist möglich (vgl. § 133); dies hat aber für OGAW keine Bedeutung, da diese zwingend als Sondervermögen oder InvAG organisiert sind (vgl. § 91 Abs. 1, 2). 199 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 10 (daselbst Fn. 27).

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len oder Aktien besteht. Auch in diesem Fall ist der Tatbestand (Möglichkeit der Rückgabe) des § 212 daher erfüllt, das „und“ also aus teleologischen Gründen korrigierend als „oder“ zu lesen. Der umgekehrte Fall – keine Möglichkeit der Rückgabe bei weiterhin möglicher Ausgabe – ist dahingegen schon de jure ausgeschlossen, da bei einer Aussetzung der Rücknahme auch keine Ausgaben erfolgen dürfen (vgl. §§ 98 Abs. 2 Satz 2, 116 Abs. 2 Satz 6). c) Bewertung und Berechnung bei offenen inländischen Publikums-AIF. Der Wert eines offenen inländischen Publikums-AIF sowie der Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie sind in einem zeitlichen Abstand zu ermitteln, der den zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenständen und der Ausgabe- und Rücknahmehäufigkeit der Anteile oder Aktien angemessen ist, mindestens aber einmal pro Jahr (§ 217 Abs. 1). Demnach besteht für AIF nach dem nationalen Recht eine objektiv feststehende Mindestbewertungs- und Berechnungsfrequenz von einer Bewertung pro Jahr, die mit einer normativen („angemessen“) variablen Frequenz kombiniert ist. Zu sog. Dreiervereinbarungen zwischen Anleger, KVG und Verwahrstelle über die Bewertungsund Berechnungsfrequenz siehe § 279 Rn. 7 f. Die Vorgabe, eine Bewertung und Berechnung in einem zeitlichen Abstand durchzuführen, der den zum Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenständen und der Ausgabe- und Rücknahmehäufigkeit der Anteile oder Aktien angemessen ist, wurde vom nationalen Gesetzgeber aus Art. 19 Abs. 3 der AIFM-RL wortgleich übernommen.200 Der Begriff der Angemessenheit wurde jedoch im KAGB nicht näher präzisiert.201 Allerdings verweist der nationale Gesetzgeber in § 217 Abs. 2 hinsichtlich der Kriterien zur Bestimmung der Bewertungs- und Berechnungsfrequenz auf die Vorgaben der AIFMDV. Diese Verweisung kann sich nur auf die Ausfüllung des Begriffs der Angemessenheit beziehen, da die in § 217 Abs. 1 ebenfalls enthaltene jährliche Mindestfrequenz keiner Konkretisierung zugänglich ist.202 Dies ist unter der Perspektive der Richtlinienumsetzung konsequent, da auch Art. 19 Abs. 11 lit. c) der AIFM-RL der Kommission die Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit überlässt. Da die AIFM-DV in Umsetzung der auf Spezial-AIF beschränkten AIFM-RL ebenfalls nicht unmittelbar für Publikums-AIF gilt, herrscht insoweit kein unionsrechtlich determinierter Anwendungsvorrang203 vor dem nationalen Recht. Damit ist zwar primär auf die Vorgaben des § 217 Abs. 1 zurückzugreifen. Aber über die Verweisung in § 217 Abs. 2 auf die AIFM-DV wird eine parallele einfachgesetzliche Geltung der dort getroffenen Regelungen begründet. Nach der AIFM-DV ist die Bewertung des Investmentvermögens sowie die Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie bei jeder Ausgabe oder Rücknahme vorzunehmen, mindestens aber einmal jährlich (Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1). Damit legt die AIFM-DV ausschließlich objektive Bewertungszeitpunkte fest; freilich hängt die Ausgabe und Rücknahme204 von den Bedingungen bzw. der Satzung ab.205 Insoweit bleibt für eine normative Ermittlung (Angemessenheit) i.S.d. § 217 Abs. 1 scheinbar kein Raum mehr. Der Sinn dieser komplizierten Parallelstruktur206 nationaler und unionsrechtlicher

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200 BTDrucks. 17/12294 S. 264. 201 Zum Einfluss der Fonds-Kategorienrichtlinie der BaFin siehe unten Rn. 79 f. 202 A.A. wohl Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 8 (für Parallelregelung). 203 Grundlegend dazu EuGH Slg. 1964 1251. 204 Zu den weiteren genannten Tatbeständen der Zeichnung und Annullierung siehe Rn. 76. 205 Auch hier ist nach dem Sinn und Zweck der Regelung auf die Möglichkeit der Ausgabe und der Rücknahme abzustellen (siehe dazu oben Rn. 68). 206 Ebenso wohl Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 8.

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Vorgaben liegt aber in Folgendem: Für die Frage der Angemessenheit sind die konkretisierenden Vorgaben in Art. 74 Abs. 2 AIFM-DV wegen des Verweises in § 217 Abs. 2 in das nationale Recht hineinzulesen. Die aus § 217 Abs. 1 ebenfalls folgende Mindestbewertungsfrequenz ergibt sich weiterhin allein aus dem nationalen Recht, was aber allenfalls von dogmatischer Relevanz ist. Damit besteht lediglich eine Teilkongruenz der beiden Normen hinsichtlich der Mindestfrequenzen, im Übrigen eine nach den folgenden Grundsätzen ineinandergreifende Regelungsstruktur: Hinsichtlich der zwischen den Zeitpunkten der Mindestfrequenz und der Ausgabe76 und Rückgabemöglichkeit liegenden Bewertungen ist bei Anwendung der Vorschriften aus der AIFM-DV danach zu differenzieren, welche Vermögensgegenstände von dem AIF gehalten werden. In Umsetzung der Konkretisierungsvorgabe aus Art. 19 Abs. 3 der AIFM-RL sehen Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 der AIFM-DV für offene AIF zwar ebenfalls eine Mindestfrequenz von einer Bewertung pro Jahr sowohl für die Berechnung der Nettoinventarwerte je Anteil oder Aktie als auch für die Bewertung der von dem AIF gehaltenen Finanzinstrumente vor. Unter Finanzinstrumenten im Sinne des Art. 74 Abs. 1 der AIFM-DV sind gem. Art. 4 Abs. 1 lit. n) der AIFM-RL die im Anhang I Abschnitt C der Richtlinie 2004/39/EG aufgeführten Instrumente (insbesondere fungible Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Anteile an Investmentvermögen) zu verstehen. Demzufolge sind andere Vermögenswerte i.S.d. Art. 74 Abs. 2 AIFM-DV sämtliche nicht dort genannten Anlagegegenstände (z.B. Immobilien, Schiffe, unternehmerische Beteiligungen). Im Unterschied zu Art. 19 Abs. 3 der AIFM-RL und zu § 217 Abs. 1 soll eine Berechnung des Nettoinventarwerts je Anteil oder Aktie sowie des Wertes der Finanzinstrumente gem. Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 AIFM-DV bei jeder Ausgabe oder Zeichnung oder Rücknahme oder Annullierung erfolgen, so dass eine Regelung wie in § 212 (dazu Rn. 67 ff.) erreicht wird. Die insoweit von der nationalen abweichende Terminologie der AIFM-DV, die neben den Vorgängen der Ausgabe und Rücknahme auch die Zeichnung und Annullierung erfasst, ist eine juristisch unerhebliche Präzisierung der auf die Rechtsnatur der Anteile (Aktie, Kommanditanteil, Anteil an Sondervermögen) bezogenen Begrifflichkeiten. Gem. Art. 74 Abs. 2 AIFM-DV ist die Bewertung von Vermögenswerten, die nicht Finanzinstrumente i.S.d. Absatzes 1 sind, mindestens jährlich sowie jedes Mal vorzunehmen, wenn Belege vorliegen, dass die zuletzt vorgenommene Bewertung nicht mehr fair und/oder ordnungsgemäß ist. Zu den Einzelheiten des Art. 74 Abs. 2 AIFM-DV siehe die Kommentierung zu § 217. Ein selbständiger Regelungsbereich verbleibt der nationalen Regelung in § 217 77 Abs. 1 demnach dort, wo sich bei AIF, die Finanzinstrumente im Sinne des Art. 74 Abs. 1 AIFM-DV halten, innerhalb der Jahresfrist auch zwischen den Ausgabe- und Rückgabezeitpunkten die Notwendigkeit der Bewertung oder Berechnung aus normativen Gründen (Angemessenheit) ergibt. Dies betrifft neben längeren Phasen ohne Anteilsrücknahme/-ausgabe insbesondere Fälle, in denen die KVG lediglich die Mindestvorgaben für offene Fonds gem. § 1 Abs. 4 Nr. 2 von einer Rückgabe von Anteilen oder Aktien jährlich einhält. In diesem Fall sieht die AIFM-DV zwingend allein eine jährliche Mindestbewertung bzw. -berechnung vor, während der Wortlaut des § 217 Abs. 1 sowohl eine Bewertung als auch eine Berechnung überdies für den Fall der Angemessenheit einer solchen vorsieht. Das eben Gesagte gilt auch mit Blick auf die Berechnung des Wertes von anderen 78 Vermögensgegenständen im Sinne des Art. 74 Abs. 2 AIFM-DV. Auch insoweit ist es denkbar, dass sich zwischen den Ausgabe- und Rücknahmezeitpunkten innerhalb der Jahresfrist die Notwendigkeit der Berechnung aus Gründen der Angemessenheit ergibt. Demgegenüber wird sich der Regelungsgehalt von § 217 Abs. 1 und Art. 72, 74 AIFM-DV hinsichtlich der Bewertung (nicht hinsichtlich der Berechnung) in aller Regel überSchultheiß

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schneiden, wenn der AIF Vermögensgegenstände hält, die keine Finanzinstrumente sind. Denn die normativen Vorgaben aus § 217 Abs. 1 (Angemessenheit) und aus Art. 74 Abs. 2 AIFM-DV sind infolge der gesetzlichen Regelung in § 217 Abs. 2 inhaltlich identisch (siehe im Einzelnen die Kommentierung zu § 217). Die auf Basis des § 4 Abs. 2 ergangene Fondskategorien-Richtlinie207 der BaFin legt 79 für inländische Publikumsinvestmentvermögen208 fest, dass in den Anlagebedingungen der als Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur (Short-Term Money Market Fund)209 klassifizierten Investmentvermögen eine börsentägliche Bewertung210 des Investmentvermögens sowie eine börsentägliche Berechnung der Anteils- oder Aktienwerte211 vorgesehen sein muss (Art. 3 Nr. 3 lit. g). Ausnahmen hiervon können allerdings gem. Anmerkung 7 zu Art. 3 der Fondskategorien-Richtlinie – wie unter Geltung des § 36 Abs. 1 Satz 3 InvG – für gesetzliche Feiertage im Geltungsbereich des KAGB,212 die Börsentage sind, sowie für den 24.12. und den 31.12. jedes Jahres für die Berechnung des Rücknahmepreises gemacht werden. Aufgrund der Funktion der der Berechnung vorausgehenden Bewertung des Investmentvermögens – die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Berechnung (vgl. Rn. 48) – muss zu diesen Terminen zudem auch keine Bewertung erfolgen, obwohl die Formulierung auf die Berechnung des Anteils- oder Aktienwertes beschränkt ist. Ob durch die Fondskategorien-Richtlinie auch eine dahingehende Rechtspflicht der 80 KVG begründet wird, hängt davon ab, wie diese Richtlinie rechtsdogmatisch einzuordnen ist. Umstritten ist, wie auch für die unter dem Regime der entsprechenden WpHG-Normen ergangenen Richtlinien der BaFin, deren Rechtsnatur und Bindungswirkung. Derartige Richtlinien sind im Unterschied zu den von der BaFin erlassenen (delegierten) Verordnungen (dazu unten Rn. 267 f.) lediglich als behördeninterne Verwaltungsvorschriften ohne Außenwirkung zu qualifizieren. Denn der Gesetzgeber geht davon aus, dass es sich hierbei nicht um Rechtsnormen oder Verwaltungsakte handelt, so dass an deren Nichtbeachtung keine direkten Rechtsfolgen geknüpft werden können.213 Da es mit Blick auf § 4 Abs. 2 überhaupt an einer gesetzlichen Regelung von Fondskategorien fehlt, die BaFin vielmehr eine originäre Regelung in der Sache treffen muss, handelt es sich um eine gesetzesvertretende Verwaltungsvorschrift. Adressaten dieser Richtlinien sind zunächst lediglich die nachgeordneten Behörden (verwaltungsinterne Wirkung).214 Allerdings kommt diesen Richtlinien schon infolge ihrer Be-

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207 Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gem. § 4 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien vom 22.7.2013, aktualisiert am 17.4.2015. § 4 Abs. 2 entspricht der Regelung in § 4 Abs. 2 InvG. Zum Hintergrund vgl. Buck-Heeb § 17 Rn. 715. 208 Vgl. zum Anwendungsbereich dieser Richtlinie Art. 1 derselben. 209 Geldmarktinstrumente sind zulässige Vermögensgegenstände von inländischen Publikumsinvestmentvermögen wie inländischen OGAW (§ 194), offenen inländischen Publikums-AIF (§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 221 Abs. 1 Nr. 1) oder geschlossenen inländischen Publikums-AIF (§ 261 Abs. 1 Nr. 7), nicht aber von Immobilien-Sondervermögen (§ 231). 210 Insoweit ist die Terminologie der Fondskategorien-Richtlinie nicht im Einklang mit der unionsrechtlich vorgegebenen (siehe dazu Rn. 47), da von „Berechnung“ des Wertes des Investmentvermögens die Rede ist, obwohl dieser Begriff im KAGB nur im Kontext mit der Anteils- und Aktienwertermittlung gebraucht wird (vgl. Rn. 47). 211 Die Fondskategorien-Richtlinie beschränkt sich ihrem Wortlaut nach auf Anteile; damit kann allerdings keine sachliche Beschränkung auf Sondervermögen gemeint sein, da die von der Richtlinie erfassten Publikumsinvestmentvermögen (Art. 1 der Richtlinie) auch als InvAG organisiert sein können (§ 91 Abs. 1). 212 In der Anmerkung 7 fehlt diese Beschränkung auf innerstaatliche Feiertage. Allerdings lässt sich diese Einschränkung schon aus dem Wortlaut („gesetzliche“) ableiten und ist auch allein mit den Vorgaben des KAGB vereinbar. 213 BTDrucks. 12/7918 S. 106. 214 Maurer § 24 Rn. 1.

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rücksichtigung durch die Verwaltung eine faktische Außenwirkung zu. Diese faktische Außenwirkung wird über die Figur der durch die richtlinienkonforme Verwaltungspraxis erzeugte Selbstbindung der Verwaltung215 (Art. 3 Abs. 1 GG) zu einer auch von Gerichten zugrunde zu legenden Regelung (indirekte Außenrechtswirkung).216 d) Sonderregeln. Sonderregeln gelten gem. § 251 für die Bewertung der zu Immobilien-Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände. Der für sämtliche inländische Publikums-AIF geltende § 217 wird durch dynamisierte Vorgaben modifiziert, wobei die Vermögensgegenstände gem. § 251 Abs. 1 Satz 1 im Grundsatz innerhalb eines Zeitraums von 3 Monaten zu bewerten sind. Damit wird das rollierende Bewertungssystem durch fixe Bewertungsintervalle ersetzt.217 Soweit die Anlagebedingungen eine Rücknahme der Anteile seltener als 3 Monate vorsehen, muss die Bewertung innerhalb eines Zeitraumes von 3 Monaten vor der avisierten Rücknahme erfolgen (§ 251 Abs. 1 Satz 2). Schließlich ist nach § 251 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 in Abweichung dieser Vorgaben eine Bewertung zudem vorzunehmen, wenn der jüngste Wert nach Auffassung der KVG aufgrund der Änderung wesentlicher Umstände nicht mehr sachgerecht ist (vgl. dazu im Einzelnen § 251 Rn. 2). Da § 217 nur hinsichtlich der Bewertung der Vermögensgegenstände modifiziert wird und im Übrigen unberührt bleibt, erfolgt die Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie nach den unverändert geltenden Vorgaben des § 217 (vgl. dazu oben Rn. 72 ff.).218 Des Weiteren gelten nach § 272 Abs. 1 Sonderregeln für geschlossene inländische 82 Publikums-AIF. Auch hier gilt eine jährliche Mindestbewertungs- bzw. Berechnungsfrequenz für die Vermögensgegenstände bzw. den Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie (§ 272 Abs. 1 Satz 1). Darüber hinaus ist eine Bewertung auch dann durchzuführen, wenn das Gesellschaftsvermögen des AIF erhöht oder herabgesetzt wird (§ 272 Abs. 1 Satz 2). Diese deutlich herabgesetzte Frequenz erhellt vor dem Hintergrund, dass bei geschlossenen Fonds wegen der großen Aus- und Rückgabeintervalle marktgerechte Ausgabeund Rückgabekurse nicht fortlaufend gewährleistet sein müssen. § 272 Abs. 2 verweist wiederum auf Art. 67 bis 73 der AIFM-DV, allerdings bewusst219 nur hinsichtlich der Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie. Damit bleibt es hinsichtlich der Bewertung der Vermögensgegenstände bei den Regeln des § 272 Abs. 1. Ein Unterschied ist damit in der Sache auch dann nicht verbunden, wenn Ausgaben, Rücknahmen, Zeichnungen oder Annullierungen innerhalb der laufenden Jahresfrist gem. § 272 Abs. 1 Satz 1 erfolgen. In diesem Fall muss zwar der Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie berechnet werden (§ 272 Abs. 2 i.V.m. Art. 72 Abs. 1 AIFM-DV). Allerdings führt der fehlende Verweis auf Art. 74 Abs. 1 AIFM-DV (Bewertungsfrequenz) dann nicht dazu, dass eine zusätzliche Bewertung des Investmentvermögens entbehrlich wäre und auf Basis einer zurückliegenden Bewertung berechnet werden müsste. Denn im Unterschied zur InvAG mit variablem Kapital, bei welcher das Gesellschaftskapital (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 1) durch jede Ausgabe und Rückgabe automatisch kraft Gesetzes herauf- oder herabgesetzt wird (§§ 115 Satz 3, 116 Abs. 3),220 muss bei der InvAG mit fixem Kapital (§ 139) das Kapital nach den aktienrechtlichen Grundsätzen der §§ 182 ff. AktG, insbesondere durch einen 81

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215 BVerfG NJW 2006 3701 (3703); BGHZ 116 149 = NJW 1992 827. 216 Maurer § 24 Rn. 21 ff.; im Einzelnen ist hier vieles sehr strittig. 217 Vgl. dazu Görke/Ruhl BKR 2013 142 (144). 218 BTDrucks. 17/12294 S. 269. 219 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 274. 220 Vgl. dazu und den Motiven der Einführung auch BTDrucks. 15/1553 S. 106 und Buck-Heeb § 17 Rn. 728.

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vorherigen Hauptversammlungsbeschluss herauf- oder herabgesetzt werden.221 Damit führt § 272 Abs. 1 Satz 2 zu einer dem Art. 74 AIFM-DV entsprechenden Regelung. Die Frequenz für die Bewertung und Berechnung222 offener inländische Spezial- 83 AIF ist in § 279 geregelt. Diese Norm ist mit § 217 identisch (siehe dazu Rn. 72 ff.). Die Verweisung in Absatz 2 auf die AIFM-DV ist im Unterschied zur Regelung für PublikumsAIF deklaratorischer Natur, da sich die entsprechenden Regelungen insoweit aus der unmittelbar anwendbaren AIFM-DV ergeben (dazu Rn. 12). Die Bewertungsfrequenz für geschlossene inländische Spezial-AIF ergibt sich aus 84 § 286 Abs. 2, der eine Verweisung auf § 272 enthält (dazu Rn. 82). Der Gesetzgeber hat insoweit offenbar bewusst auf eine Regelung der Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie verzichtet, da sich die entsprechenden Vorgaben aus Art. 72 der unmittelbar anwendbaren AIFM-DV ergeben. Dass für offene inländische Spezial-AIF auch insoweit gleichwohl eine Regelung getroffen wurde (Rn. 83), ist systematisch freilich nicht konsequent. 5. Haftung für Fehler bei der Bewertung oder Berechnung. Nach wie vor nicht 85 explizit gesetzlich geregelt sind die Fehlerfolgen einer nicht korrekten Bewertung oder Berechnung, wenngleich damit zusammenhängende Rechtsstreitigkeiten bislang auch nicht virulent geworden sind.223 Zu differenzieren sind dabei mit Blick auf die Anspruchsgegner wie auch bisher224 mögliche Ansprüche gegenüber KVG und Verwahrstelle; zweitere ist sowohl bei OGAW (§ 212) als auch bei AIF unter bestimmten Voraussetzungen für die Bewertung zuständig (vgl. § 216 Abs. 1 Satz 2). Seit Inkrafttreten des KAGB sind daneben auch mögliche Ansprüche gegenüber den externen Bewertern von AIF hinzugekommen, während i.R.d. § 36 InvG von vornherein nur Ansprüche gegen die in das Bewertungs- und Berechnungsverfahren allein involvierte Kapitalanlagegesellschaft oder die Depotbank in Betracht kamen. Ergaben sich hieraus bereits unter Geltung des § 36 InvG mannigfach Probleme innerhalb des Investmentdreiecks,225 werden diese durch das für AIF vorgesehene Hinzutreten weiterer Rechtssubjekte sowie rudimentäre gesetzliche Haftungsregelungen noch verschärft.226 Mit Blick auf die möglichen Anspruchsteller kommen theoretisch sowohl der (po- 86 tentielle oder aktive) Anleger227 als auch das rechtsfähige Investmentvermögen sowie die KVG in Betracht. a) Ansprüche der Anleger aa) Rechtsbeziehungen und Anspruchsnormen. Zwischen dem Anteilsinhaber 87 bzw. Aktionär, d.h. den aktiven Anlegern und der KVG kommt ein Vertrag zustande (Investmentvertrag), der im Falle einer schuldhaften Pflichtverletzung der KVG Schadens-

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221 Einsele § 10 Rn. 14; BTDrucks. 17/12294 S. 247. Ausgeschlossen sind lediglich die in § 140 Abs. 2 genannten Normen des AktG. Zum Ausschluss der Bezugsrechte vgl. Köndgen/Schmies WM 2004 Sonderbeil. 1 18. 222 Die auf die Bewertung beschränkte Überschrift ist insoweit irritierend. 223 Zum KAGG und den Hintergründen seinerzeit vgl. Köndgen/Schmies WM 2004 Sonderbeil. 1 13. Nur mittelbar die mit § 36 InvG zusammenhängenden Fragen betraf die Entscheidung des LG Frankfurt 19.12.2006, WM 2007 2108 = WuB I G 4 m. Anm. Zeller; ausführlich dazu auch Schultheiß WM 2015 603. 224 Vgl. dazu eingehend Einsele § 10 Rn. 18 ff. 225 Dazu Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 11. 226 Dazu Schultheiß WM 2015 603. 227 Höring § 13 Rn. 16.

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ersatzansprüche des Anlegers auslösen kann. Dieser Vertrag ist mit der heute h.L. als ein auf eine Dienstleistung gerichteter und durch die zwingenden Vorgaben des KAGB modifizierter Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. §§ 675 Abs. 1, 611 BGB) zu qualifizieren.228 Dass mit dem unbeschränkten Weisungsrecht des Auftraggebers ein typenprägendes Element des Geschäftsbesorgungsvertrages fehlt,229 ändert hieran nach zutreffender Auffassung nichts, da der geschäftsbesorgungsrechtliche Charakter doch jedenfalls insgesamt überwiegt. Die originär aufsichtsrechtlichen und damit öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des KAGB werden im Rahmen ihrer jeweiligen Reichweite kraft Gesetzes zu Bestandteilen der Vertragswerke und sind somit zwangsläufig Bestandteile des zivilrechtlichen Schuldverhältnisses.230 Zu den Pflichten aus dem Investmentvertrag gehört danach eine ordnungsgemäße 88 Bewertung und Berechnung,231 die entsprechend den gesetzlich vorgegebenen Frequenzen sowie sorgfältig und gewissenhaft erfolgen muss (vgl. § 26 Abs. 2 Nr. 1; für Berechnungsfehler vgl. die Kommentierung zu § 78 Rn. 34 ff. sowie die AntAnlVerlV;232 zum Zusammenhang mit § 169 vgl. Kommentierung zu § 169 Rn. 23; zur Pflicht zur regelmäßigen Veröffentlichung vgl. § 170 Rn. 11).233 Außerdem müssen Bewertung und Berechnung im besten Interesse der Anleger erfolgen (§ 26 Abs. 2 Nr. 2). Eine Pflichtverletzung kann Schadensersatzansprüche gem. § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. den Investmentvertrag auslösen. Die Rechtsfolgen sollten durch die AntAnlVerlV konkretisiert werden, die allerdings nur im Entwurf vorliegt. Einzelfälle: Die KVG sollte unlautere Praktiken wie Market Timing oder Late Tra89 ding bestmöglich unterbinden. Beim Market Timing werden Arbitrageeffekte durch unterschiedliche Zeitzonen genutzt oder es werden z.B. Orders bewusst kurz vor Orderannahmeschluss platziert, um einen erwarteten Sprung der Werte der Vermögensgegenstände am folgenden Tag bzw. in den folgenden Tagen dadurch auszunutzen, dass Anteile oder Aktien noch zur auf Basis der alten und damit günstigeren Werte der Vermögensgegenstände erworben werden können. Gegen diese aus Sicht der Kommission234 unlautere Praxis sollte die KVG zur Wahrung des § 26 Abs. 2 Nr. 1, 2 entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen treffen, um die Möglichkeiten eines Market Timing weitestgehend einzuschränken. Beim Late Trading werden nach Orderannahmeschluss (siehe oben Rn. 32) eingegangene Orders (zumeist von institutionellen Anlegern) noch zum günstigeren Vortageskurs abgewickelt, so dass der Anteils- bzw. Aktienwert der übrigen Anleger infolge des geringeren Kapitalzuflusses negativ beeinflusst wird. Nur bei der bewussten Zulassung von Late Trading handelt es sich um eine unmittelbare Pflichtverletzung der KVG. Zwar verstößt Late Trading nicht zwingend gegen WpHG bzw. MAR und ist damit regelmäßig legal.235 Aber infolge des kollusiven Elements dieser Praxis wird dadurch eine Pflichtverletzung der KVG begründet.236

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228 Baur/Tappen/v. Ammon/Izzo-Wagner § 162 Rn. 15; Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 203; Kümpel/Wittig/Reiter Rn. 9.152; Einsele § 10 Rn. 25 m.w.N. auch zu den einschränkenden rechtlichen Vorgaben. Die Auffassung, bei dem Investmentvertrag handele es sich um einen kaufähnlichen Vertrag über den Erwerb der Anteilsscheine, ist überholt (vgl. dazu noch Gericke DB 1959 1277). 229 Einsele § 10 Rn. 25; Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 203. 230 So wohl auch Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 25; ähnlich Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde Einleitung Rn. 32, der von einer Präformationswirkung des KAGB mit Blick auf das Vertragsrecht spricht. 231 Vgl. zur Berechnung auch die Anforderungen der §§ 78 Abs. 3, 89 Abs. 3. 232 Entwurf für eine Anteilwertfehler- und Anlagegrenzverletzungsverordnung (Stand von 2011). 233 Näher dazu Kümpel/Wittig/Reiter Rn. 9.154. 234 Vgl. Erwägungsgrund 39 der AIFM-DV; vgl. auch Schimansky/Bunte/Lwowski/Faust § 109 Rn. 75a. 235 Assmann/Uwe H. Schneider/Vogel § 20a Rn. 167. Siehe aber die Wohlverhaltensregeln des BVI Bundesverband Investment und Management eV vom 31.12.2002 (Fassung vom 15.1.2004). Vgl. auch Art. 1 Nr. 9 MAR. 236 Vgl. auch Erwägungsgrund 39 der AIFM-DV.

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Des Weiteren bestehen auch die Mitwirkungs- und Kontrollpflichten der KVG ge- 90 genüber den Verwahrstellen und den Bewertern (dazu Rn. 51 ff.) im Interesse der Anleger, so dass auch deren Verletzung eine Pflichtverletzung im Investmentvertrag begründen kann. Bei der Verletzung dieses vertraglichen Anspruchs kommt als Grundlage § 280 Abs. 1 BGB in Betracht (zur Rechtsfolge vgl. die AntAnlVerlV). Der Sorgfaltsmaßstab ist zudem über § 26 Abs. 2 Nr. 1 und § 347 HGB verschärft, da die KVG Kaufmann i.S.d. § 1 HGB ist.237 Freilich kann ein vertraglicher Anspruch nur dem aktiven, nicht aber dem potentiellen Anleger zustehen. Gegenüber Zweiteren kommen unter engen Voraussetzungen allenfalls quasivertragliche Ansprüche aus c.i.c. gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB in Betracht.238 Ein solcher Fall wird kaum jemals vorliegen. Keinen Einfluss auf die mögliche Haftung der KVG gegenüber dem Anleger hat die 91 Bewertung durch einen externen Bewerter, da die KVG im Außenverhältnis kraft zwingenden Rechts voll haftbar bleibt (§§ 216 Abs. 7 Satz 1, 250 Abs. 1, 271 Abs. 4, 278, 286 Abs. 1).239 Dies gilt auch bei der Bewertung und Berechnung durch die Verwahrstelle des AIF, da diese unter den Bedingungen des § 216 Abs. 1 Satz 2 ebenfalls als externer Bewerter zu qualifizieren ist. Dasselbe gilt schließlich auch bei der Auslagerung der Bewertung bei OGAW (dazu Rn. 62), da die KVG gem. § 36 Abs. 4 insoweit ebenfalls für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung verantwortlich bleibt.240 Dass in § 216 Abs. 7 von Verantwortlichkeit, in § 36 Abs. 4 von einer Verschuldenszurechnung die Rede ist, sollte zu keiner unterschiedlichen rechtlichen Beurteilung führen. Denn beide Normen dienen der Umsetzung von Art. 19 Abs. 10 (§ 216 Abs. 7) bzw. Art. 20 Abs. 3 (§ 36 Abs. 4) der AIFM-RL,241 die wortlautidentisch jeweils von „Haftung“ der KVG sprechen. Der Wortlautunterschied ist wohl nur durch die Beibehaltung der Formulierung des § 16 Abs. 3 InvG zu erklären. Aufgrund der spezialgesetzlichen Zurechnungstatbestände bedarf es keines Rückgriffs auf § 278 BGB.242 Besonderheiten i.R.d. Haftungsverteilung können sich bei der kooperativen Bewertung und Berechnung durch die OGAW-KVG und der Verwahrstelle gemäß § 212 ergeben (dazu unten Rn. 94 ff.). Zwischen aktiven Anlegern und Verwahrstelle besteht hingegen keine vertragliche 92 Beziehung. Insbesondere agiert die Verwahrstelle auch unter Geltung des KAGB bei der Ausgabe und Rücknahme (obligatorisch für OGAW gem. § 71 Abs. 1 Satz 1)243 respektive der Verwahrung (§§ 72, 81) von Anteilen oder Aktien nicht im eigenen Namen, sondern nur als Vertreterin der KVG, so dass keine direkte Vertragsbeziehung begründet wird.244 Diskutiert wurden insoweit bis zur Geltung des KAGB eine Rechtsbeziehung auf-

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237 Ebenso Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 121. Dass in § 26 Abs. 2 Nr. 1 im Gegensatz zu § 9 Abs. Satz 1 InvG nur mehr die Rede von Sorgfalt ist, ändert wegen der unmittelbaren Anwendbarkeit des § 347 HGB nichts am Sorgfaltsmaßstab. 238 Anders ist dies allerdings mit Blick auf die Verwahrstelle, vgl. OLG Frankfurt AG 1997 422 und Rn. 92. 239 Schultheiß WM 2015 603. Vgl. insoweit den Wortlaut der Vorgabe aus Art. 19 Abs. 10 Satz 2 der AIFMRL: „Die Haftung des AIFM gegenüber dem AIF und seinen Anlegern darf deshalb nicht durch die Tatsache berührt werden, dass der AIFM einen externen Bewerter bestellt hat.“ 240 Dazu Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1092). Dies folgt letztlich schon aus der zwingenden Vorgabe in Art. 13 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2009/65/EG. 241 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 221 (zu § 36) und S. 264 (zu § 216). 242 Schultheiß WM 2015 603. 243 Für AIF hat die Verwahrstelle bzgl. der Ausgabe und Rücknahme nur eine Überwachungsfunktion, vgl. Art. 87, 93 AIFM-DV, die über § 83 Abs. 7 auch für Publikums-AIF gelten. 244 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 133 m.w.N.; Schultheiß WM 2015 603. Zu den Unterschieden der gesetzlichen Aufgaben der Verwahrstellen vgl. Wollenhaupt/Beck DB 2013 1950 (1956). Missverständlich ist insoweit allerdings Art. 21 Abs. 5 lit. e) AIFM-RL, da hier die Rede von einer vertraglichen Haftung ist. Für eine solche Regelung fehlt dem Unionsgesetzgeber allerdings die

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grund eines Vertrages zwischen KVG und Verwahrstelle zugunsten Dritter (§ 328 BGB),245 ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Anleger und Verwahrstelle sui generis oder ein gesetzliches Schuldverhältnis aus § 823 Abs. 2 BGB.246 Insbesondere die Verletzung der Kontroll- und Mitwirkungspflichten (siehe oben Rn. 51 ff.) durch die Verwahrstelle konnte haftungsbegründend wirken.247 Nunmehr enthält das Gesetz in den §§ 77, 88 explizite Regelungen zur Haftung, insbesondere eine Garantiehaftung mit restriktiven Exkulpationsvoraussetzungen für abhanden gekommene Finanzinstrumente (§§ 77 Abs. 1, 88 Abs. 1).248 Im Übrigen haftet die Verwahrstelle kraft Gesetzes verschuldensabhängig für alle sonstigen Verluste, die die Anleger dadurch erleiden, dass die Verwahrstelle ihre Verpflichtungen nach dem KAGB nicht erfüllt (§§ 77 Abs. 2, 88 Abs. 2). Ob man in dieser verschuldensabhängigen Haftung dogmatisch eine spezialgesetzliche Haftungsgrundlage oder eine vor dem Hintergrund der §§ 77 Abs. 1, 88 Abs. 1 bloß klarstellende Regelung mit Blick auf den im Übrigen unveränderten Verschuldensmaßstab sehen will,249 ist im Ergebnis von geringer Relevanz. Jedenfalls folgt aus den speziellen Regelungen in der Sache keine Veränderung der rechtlichen Haftungsgrundlagen für eine fehlerhafte Bewertung und Berechnung. Denn der Gesetzgeber hat lediglich den auch schon vormals geltenden gesetzlichen Verschuldensmaßstab (§ 276 BGB bzw. § 823 BGB) festgeschrieben.250 Ungeachtet der Tatsache, dass es sich um eine spezialgesetzlich normierte Haftung handelt, greift der lex-specialis-Grundsatz nur bedingt: §§ 77 Abs. 1 Satz 4, 88 Abs. 1 Satz 4 sehen explizit weiter gehende (idealkonkurrierende) Ansprüche aus Delikt und Vertrag vor.251 Zwar bezieht sich diese Konkurrenzregelung systematisch allein auf die Garantiehaftung. Aber nur durch eine Erstreckung dieser Wertung auf die Tatbestände in §§ 77 Abs. 2, 88 Abs. 2 können sachlich nicht gerechtfertigte Friktionen vermieden werden. Jedenfalls besteht infolge der Neuregelungen keine Notwendigkeit mehr, auf die konstruktiven Ansätze der Vergangenheit zurückzugreifen. Zugunsten potentieller Anleger kommt eine Haftung aus c.i.c. in aller Regel nicht Betracht, da es an einem von der Verwahrstelle geschaffenen besonderen Vertrauenstatbestand fehlt.252 Auch aus einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter lassen sich keine Ansprüche ableiten, da es mit Blick auf potenzielle Anleger sowohl an der Gläubigernähe als auch an der Zumutbarkeit einer Haftung fehlt. Grundsätzlich denkbar sind – ebenfalls unter restriktiven Voraussetzungen – Ansprüche aus Delikt (§ 823 Abs. 2 BGB), da die Normen über die Bewertung gerade auch Schutzwirkung zugunsten der Anteilserwerber entfalten (vgl. Rn. 4).

_____ Kompetenz, so dass nicht etwa ein Vertragsverhältnis zwischen Verwahrstelle und einzelnem Anleger konstruiert werden muss. Zutreffend ist daher die Formulierung in Art. 24 OGAW-IV-Richtlinie. 245 Einsele § 10 Rn. 36 f.: atypischer Vertrag zugunsten Dritter. 246 So zutreffend und gegen einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) Schimansky/Bunte/Lwowski/ Köndgen/Schmies § 113 Rn. 133; für § 823 BGB Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 11; offengelassen bei Kümpel/Wittig/Reiter Rn. 9.160. Ein Anspruch aus § 826 BGB kommt ebenfalls in Betracht, wird aber nur in Ausnahmefällen relevant sein. 247 A.A. wohl Sedlmaier WM 2010 1437 (1442), der die Pflichten als bloß organisatorischer Natur ansieht. 248 Ausf. dazu Schultheiß WM 2015 603. Hinsichtlich der OGAW wird mit dieser Regelung bereits der OGAW-V-Richtlinie vorgegriffen, vgl. Emde/Dreibus BKR 2013 89 (96) und BTDrucks. 17/12294 S. 231. 249 Im ersteren Sinne wohl Möllers/Kloyer/Möllers Rn. 637. 250 Vgl. dazu auch Emde/Dreibus BKR 2013 89 (96 f.). Jedenfalls ist aber einer pauschalen Ablehnung jeglicher Haftung der Verwahrstelle infolge fehlerhafter Bewertung oder Berechnung die Grundlage entzogen. 251 Siehe auch die Kommentierung zu § 77 Rn. 1 und Rn. 18. 252 Vgl. etwa OLG Frankfurt AG 1997 422.

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Zwischen dem Anleger eines AIF und dem Bewerter besteht ebenfalls keine vertragli- 93 che Beziehung; eine solche besteht in Gestalt eines Geschäftsbesorgungsvertrages allein zwischen KVG bzw. dem (rechtsfähigen)253 Investmentvermögen und Bewertern. Da das Gesetz insoweit keine speziellen Haftungsnormen vorsieht, kommt hier von vornherein allenfalls eine Haftung aufgrund eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter (siehe dazu ausführlich § 169 Rn. 31)254 oder eines gesetzlichen Schuldverhältnisses nach den allgemeinen deliktischen Normen (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetz) in Betracht.255 Ersteres wird jedoch i.d.R. bereits an der Zumutbarkeit der Haftung für den Bewerter bzw. an der Schutzbedürftigkeit des Anlegers scheitern. Eine deliktische Haftung ließe sich wiederum nur aus den allgemeinen Normen (§ 823 Abs. 2 BGB) begründen; insbesondere scheidet ein gesetzliches Schuldverhältnis sui generis in Parallelität zur bislang z.T. vertretenen Rechtsbeziehung zwischen Anleger und Verwahrstelle aus (siehe dazu oben Rn. 92), da zwischen Anlegern und Bewertern erst recht kein mit den Rechtsbeziehungen zur Verwahrstelle vergleichbares Näheverhältnis256 besteht. Da die Bewertungsvorgaben des § 168 individualschützende Normen i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB sein sollen (siehe dazu Rn. 4 ff.), mag sich eine Haftung theoretisch aus einer Schutzgesetzverletzung begründen lassen. Diese demnach grundsätzlich mögliche Direkthaftung auf quasivertraglicher (Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter, vgl. § 169 Rn. 31) respektive deliktischer Grundlage widerspricht auch nicht dem gesetzgeberischen Willen. Aus dem Verantwortungsprinzip in § 216 Abs. 7 Satz 1 lässt sich lediglich ableiten, dass sich die KVG im Außenverhältnis nicht auf eine Delegation von Bewertung oder Berechnung berufen kann; eine haftungsrechtliche Privilegierung des Bewerters sollte damit aber wohl nicht einhergehen. Auch einem Umkehrschluss aus § 216 Abs. 7 Satz 2 dergestalt, dass angesichts der expliziten Haftungsregelung für den Bewerter gegenüber der KVG eine Haftung gegenüber dem Anleger nicht gewollt war, steht die Systematik des § 216 Abs. 7 entgegen: Denn § 216 Abs. 7 Satz 2 stellt lediglich heraus, dass mit der in Satz 1 normierten Alleinverantwortlichkeit der KVG im Außenverhältnis keine Aussagen über deren Innenverhältnis zu den Bewertern präjudiziert werden.257 Eine Aussage über das Außenverhältnis der Bewerter zu den Anlegern wird dadurch überhaupt nicht getroffen. Hinzu kommt, dass ein solches Verständnis dazu führen müsste, dass dem Anleger an AIF die Verwahrstelle als Haftungssubjekt entzogen würde, wenn diese als externer Bewerter bestellt wird (§ 216 Abs. 1 Satz 2). Dadurch entstünden nicht begründbare Friktionen gegenüber dem Recht der OGAW, da den Anlegern die Verwahrstelle als Haftungssubjekt bei einer Bewertung und Berechnung durch Kooperation mit der KVG (vgl. § 212) zur Verfügung steht. Bei alldem ist jedoch zu berücksichtigen, dass die benannten Haftungsgrundlagen aufgrund ihrer strengen Voraussetzungen nur in seltenen Ausnahmefällen erfüllt sein dürften. bb) Haftungsverteilung. Da Bewertung und Berechnung von zwei (bei OGAW) bzw. 94 drei (bei AIF) unterschiedlichen Rechtssubjekten arbeitsteilig vorgenommen werden

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253 Sondervermögen scheiden daher mangels Rechtsfähigkeit als Vertragspartner aus. 254 Gegen einen Vertrag zugunsten Dritter sind hier dieselben Einwände zutreffend wie auch i.R.d. Rechtsbeziehungen von Anleger und Verwahrstelle, vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 133. 255 Ausf. Schultheiß WM 2015 603. 256 Dieses wird zum einen durch die Ausgabe und Rücknahme der Anteile oder Aktien und zum anderen durch die spezifischen Pflichten der Verwahrstelle (§§ 70 Abs. 1, 85 Abs. 1) und Rechte des Anlegers gegenüber der Verwahrstelle (§§ 78 Abs. 2 Satz 2, 89 Abs. 2 Satz 2) begründet. 257 A.A. aber Dreibus/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 181, der einen Umkehrschluss befürwortet. Der angeführte Verweis auf § 32 InvG (insbesondere Brinkhaus/Scherer/Lindner-Figura § 32 Rn. 6) berücksichtigt ferner die neuere BGH-Rspr. zur Sachverständigenhaftung nicht (vgl. § 169 Rn. 31).

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können, fällt auch deren Haftung nicht einheitlich aus. Die Frage der Haftungsverteilung zwischen der KVG, der Verwahrstelle bzw. dem Bewerter bestimmt sich nach der Sphärentheorie.258 Demnach haftet jeweils nur derjenige, in dessen Zuständigkeits- und Tätigkeitsbereich die schadensverursachende Pflichtverletzung fällt. Die Anwendung der Sphärentheorie ist nicht auf das Innenverhältnis zwischen KVG und Verwahrstelle bzw. Bewerter beschränkt,259 sondern wirkt bereits auf Ebene des Haftungsgrundes, d.h. im Außenverhältnis gegenüber dem Anspruchsteller.260 Für OGAW hat sich an der bisherigen Rechtslage durch § 212 nichts verändert; ins95 besondere fehlt eine dem § 216 Abs. 7 Satz 1 vergleichbare Bestimmung. Demnach kann es im Falle der kooperativen Wertermittlung und Anteilswertberechnung zu einer Haftungsverteilung zwischen KVG und Verwahrstelle kommen. Die Verwahrstelle haftet etwa bei der fehlerhaften Eingabe von Wertpapierkursen oder einer fehlerhaften Zinsberechnung.261 Dahingegen haftet die KVG etwa bei einer fehlerhaften Abrechnung von Umsätzen.262 Wird die Bewertung ausgelagert, ändert sich hieran wegen § 36 Abs. 4 nichts (dazu oben Rn. 62). Bei AIF ist die Verteilung aufgrund der Neuregelungen allerdings differenzierter zu 96 beurteilen, da § 216 Abs. 7 Satz 1 hier eine spezielle Regelung enthält, die sich auch i.R.d. Haftungsverteilung auswirkt. I.d.R. ist für eine Quotelung schon a priori kein Raum, da § 216 Abs. 1 Satz 1 für den Regelfall eine alternative Zuständigkeit vorsieht. Insoweit könnte sich die Notwendigkeit einer Haftungsaufteilung allenfalls daraus ergeben, dass sowohl die nicht von der KVG vorgenommene Bewertung als auch die von dieser vorgenommene Berechnung fehlerhaft sind; dann ist hinsichtlich der Ansprüche gegen den externen Bewerter, d.h. ggf. auch gegenüber der Verwahrstelle im Falle des § 216 Abs. 1 Satz 2 ebenfalls die Sphärentheorie anzuwenden. Für die Ansprüche gegen die KVG bleibt es hingegen bei einer Vollhaftung gem. § 216 Abs. 7 Satz 1. Ist lediglich die Bewertung durch den externen Bewerter fehlerhaft durchgeführt worden, können im Grundsatz sowohl der Bewerter (siehe oben Rn. 93) als auch die KVG als Gesamtschuldner auf vollen Ersatz (§ 216 Abs. 7 Satz 1) haften. 97

b) Ansprüche des Investmentvermögens und der KVG. Ansprüche zugunsten des Investmentvermögens bzw. der KVG können sich sub specie § 168 im Grundsatz nur gegen die Verwahrstelle oder die Bewerter ergeben; Ansprüche gegen Anleger dürften von vornherein ausscheiden.263 Die KVG ist sowohl mit der Verwahrstelle als auch mit den Bewertern über Geschäftsbesorgungsverträge mit Werkvertragscharakter gem. §§ 675 Abs. 1, 631 BGB verbunden.264 Aus diesem Vertrag ergeben sich Ansprüche des rechtsfähigen Investmentvermögens bzw. der KVG auf eine fehlerfreie, sorgfältige und gewissenhafte Bewertung und (gegenüber der Verwahrstelle) Berechnung. Mit Blick auf die Ansprüche gegenüber der Verwahrstelle ändern die speziellen Vorgaben der §§ 77 Abs. 2,

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258 Baur § 21 Rn. 28. 259 Nur im Innenverhältnis wirkt z.B. § 426 BGB. 260 Ebenso wohl Höring § 13 Rn. 24; nicht eindeutig Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 36. 261 Baur § 21 Rn. 28. 262 Kempf Rechnungslegung, S. 88. 263 Vgl. Möllers/Kloyer/Möllers Rn. 637 ff. zu Ansprüchen gegen die Anleger. 264 Vgl. die Nachweise bei Zugehör NJW 2008 1105 (1107) zu Gutachten- und Prüfverträgen. Zweifel können allerdings dahingehend bestehen, dass die Subordination (Fremdnützigkeit) infolge der Unabhängigkeit des Bewerters sehr schwach ausgeprägt ist. Vgl. für den Depotvertrag Schimansky/Bunte/ Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 131. Vgl. zum Inhalt des Vertrages bei AIF auch Art. 83 AIFM-DV, der über § 80 Abs. 10 auch für Publikums-AIF gilt. A.A. Kümpel/Wittig/Reiter Rn. 9.157 für den Depotvertrag: Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter.

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88 Abs. 2 für die Ansprüche des Investmentvermögens auch insoweit nichts an den über §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 BGB ohnehin geltenden Haftungsmaßstäben (vgl. schon Rn. 92). § 216 Abs. 7 Satz 2 stellt für die Haftung der Bewerter gegenüber der KVG klar, dass die Bewerter ungeachtet der Haftung der KVG im Außenverhältnis auch dieser gegenüber im Innenverhältnis für schuldhafte Pflichtverletzungen haftbar bleiben. Allerdings sind insoweit vertragliche Haftungserleichterungen zugunsten der Bewerter denkbar („unabhängig von anderslautenden vertraglichen Regelungen“).265 6. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei Fehlern in der Bewertung oder Berech- 98 nung. Sofern die BaFin Kenntnis davon erlangt,266 dass die Bewertung oder Berechnung fehlerhaft ist, hat sie die Möglichkeit, von der aufsichtsrechtlichen Generalklausel in § 5 Abs. 6 Gebrauch zu machen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen (vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 5). Denkbar sind mit Blick auf die KVG Anordnungen, dass die Verstöße korrigiert und Maßnahmen ergriffen werden, die für die Zukunft vergleichbare Verstöße ausschließen. Allenfalls als ultima ratio, d.h. nach mehrfachen Verstößen und bei Ausscheiden milderer Mittel i.S.d. Verhältnismäßigkeitsprinzips (z.B. Verpflichtung, verantwortliche Mitglieder der Geschäftsführung abzuberufen) kommt auch eine Entziehung der Zulassung der KVG in Betracht.267 Hinsichtlich externer Bewerter von AIF kommt als Maßnahme etwa eine Ersetzungsanordnung der BaFin in Betracht. II. Ermittlung des Verkehrswertes der Vermögensgegenstände (§ 168 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2–6) 1. Grundsatz (Absatz 1 Satz 3) a) Normeigene Vorgaben. Die Verkehrswerte der zu dem Investmentvermögen ge- 99 hörenden Vermögensgegenstände sind die Grundlage der Anteil- und Aktienwertermittlung (zum zweistufigen Verfahren siehe schon Rn. 48).268 Die Verkehrswerte der einzelnen Vermögensgegenstände sind auf Basis des jeweiligen gesetzlichen Verfahrens oder des marktüblichen Verfahrens zu ermitteln. Mit dem untechnischen Begriff des „Verfahrens“ sind Wertermittlungsverfahren gemeint.269 Wertermittlungsverfahren geben einen abstrakten methodischen Rahmen, die Struktur, die Zielrichtung und die Prämissen der eigentlichen Wertermittlung vor. Damit schreibt der nationale Gesetzgeber in § 168 kein konkretes Wertermittlungsverfahren vor.270 Auch der Unionsgesetzgeber überlasst die Ausgestaltung des Wertermittlungsverfahren dem nationalen Recht (Art. 19 Abs. 2 AIFM-RL). Das Gesetz enthält stattdessen eine Reihe von Rahmenvorgaben, die insbesondere durch die KARBV einer Konkretisierung zugeführt werden sollen. Dieser rechtspolitische Ansatz ist zwar im Grundsatz begrüßenswert, da konkrete gesetzliche Vorga-

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265 Schultheiß WM 2015, 603; Vgl. auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 179. 266 Hier wird praktisch regelmäßig ein faktisches Problem liegen, da es nahezu ausgeschlossen ist, die Richtigkeit jedenfalls der Bewertungen im Einzelnen nachzuvollziehen, wenn es sich nicht um evidente Fehler handelt. 267 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 103. 268 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 258. 269 Synonym zum Begriff des Wertermittlungsverfahrens ist innerhalb der KARBV teilweise auch von Bewertungsverfahren die Rede (vgl. etwa § 28 Abs. 2 Satz 3 KARBV). Der Begriff des Wertermittlungsverfahrens ist allerdings exakter, zumal der Begriff des Bewertungsverfahrens bereits durch das KAGB besetzt ist, da hierunter die Gesamtheit der Rahmenbedingungen einer Bewertung verstanden wird (siehe dazu Rn. 13). In diesem Sinne wohl auch Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104). 270 Sedlmaier WM 2010 1437 (1443); Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 15.

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ben der Vielzahl denkbarer Vermögensgegenstände nicht gerecht werden könnten und auch die hohe Flexibilität betriebswirtschaftlicher und finanzmathematischer Usancen außer Betracht ließe.271 Aber auf der anderen Seite kommt es dadurch zuweilen zu schwer fassbaren normativen Parallelstrukturen (dazu unten). 272 Diese parallelen Strukturen verschiedener Normsysteme (KAGB, KARBV, Richtlinie 2007/16/EG) bringen terminologische Interferenzen hervor, die der Gesetz- und Verordnungsgeber in Kauf genommen hat, obwohl durch diese Diversität eine standardisierte Handhabung deutlich erschwert wird.273 Auch die AIFM-RL macht insoweit nur vage grundsätzliche Vorgaben: Es muss lediglich sichergestellt sein, dass die Bewertung ordnungsgemäß und unabhängig erfolgt (Art. 19 Abs. 1). Der nationale Gesetzgeber hat diese Zielsetzung aufgegriffen: Das Postulat einer ordnungsgemäßen Bewertung spiegelt sich vor allem in § 168 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2–6 wider, während die Unabhängigkeit insbesondere durch die in § 169 enthaltenen organisatorischen Anforderungen gewährleistet werden soll. Der Begriff des gesetzlichen Verfahrens ist extensiv auszulegen. Darunter sind 100 sämtliche abstrakt-generellen Regelungen mit Außenwirkung zu verstehen (d.h. mithin formelle und materielle Gesetze), welche die Bewertung als solche (dazu Rn. 13) betreffen. Unter die formellen Gesetze fallen primär die Rahmenvorgaben KAGB (etwa § 168 Abs. 2–6, § 248 Abs. 1, 271 Abs. 1). Unter die materiellen Gesetze fallen Rechtsverordnungen gem. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG bzw. subdelegierte Rechtsakte (Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG). Die gesetzlichen Vorgaben des § 168 Abs. 2–6 kodifizieren die gesetzlichen Verfahren jeweils nur rudimentär, so dass auf ergänzende Normen zurückgegriffen werden muss. Die bedeutendste dieser untergesetzlichen Ergänzungsregelungen ist die KARBV der BaFin (dazu oben Rn. 11).274 Bedeutung kommt innerhalb der gesetzlichen Verfahren über § 194 BauGB auch der ImmoWertV für die Bewertung von Immobilien zu (dazu unten Rn. 162 ff.).275 Da derzeit keine Selbstverwaltungskörperschaft mit entsprechenden Satzungskompetenzen für investmentrechtliche Fragen ausgestattet ist, spielt das Institut der Satzung keine Rolle. Aus dem Unionsrecht ergeben sich insoweit keine Vorgaben (siehe dazu § 169 Rn. 2). Die Standards der IAS (dazu siehe Rn. 39) sind hingegen mangels Außenwirkung kein gesetzliches Verfahren, lassen sich aber wiederum in weiten Teilen als Orientierungsvorgaben bei der Interpretation der KARBV heranziehen. Auch die marktüblichen Verfahren sind größtenteils in der KARBV konkretisiert 101 worden (insbesondere in den §§ 29 ff. KARBV, vgl. dazu Rn. 153 ff.), so dass diesem Tatbestand nur dort noch eine eigenständige Bedeutung zukommt, wo auch die KARBV keine Regelung enthält (siehe dazu Rn. 129 ff.). 102 Im Hinblick auf die Hierarchie zwischen gesetzlichen und marktüblichen Verfahren ist der Wortlaut des § 168 Abs. 1 Satz 3 indifferent („oder“). Tatsächlich geht der Gesetzgeber von der Subsidiarität der marktüblichen Verfahren aus.276 Deshalb darf auf das marktübliche Verfahren nur dann zurückgegriffen werden, wenn und soweit gesetzliche Definitionen fehlen. Auch bei § 36 InvG ging der Gesetzgeber bereits implizit von einem Vorrang des gesetzlichen Verfahrens aus.

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271 Ebenso die Stellungnahme der ESMA im Final Report ESMA/2011/379 S. 113 Rn. 10. 272 Vgl. auch die Kritik bei Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2103 f.); kritisch insoweit zu Recht auch Servatius ZfIR 2013 709 (713). 273 Ähnlich die Kritik bei Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2103 f.). 274 Ebenso wohl Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 7 für die InvRBV. 275 Vgl. dazu Servatius ZfIR 2013 709 (713). 276 BTDrucks. 17/12294 S. 258; ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 12.

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b) Konkretisierung durch § 26 KARBV und Vorgaben der AIFM-DV. Die KARBV 103 macht in § 26 allgemeine Vorgaben zu der Bewertung der Vermögensgegenstände. Dazu zählen die bereits dargestellten gegenseitigen Mitwirkungs- und Kontrollpflichten zwischen KVG und Verwahrstelle (siehe dazu Rn. 51 ff.), die Vorgaben zur organisatorischen Trennung von Bewertung bzw. Berechnung und Portfoliomanagement (dazu Rn. 50) sowie zur nachvollziehbaren Dokumentation (dazu Rn. 51 ff.).277 Die Überprüfbarkeit der Bewertung sowie des Bewertungsverfahrens durch die interne Revision der Investmentvermögen bzw. durch Wirtschaftsprüfer (vgl. § 26 Abs. 4 KARBV) erfordert neben einer angemessenen Dokumentation zum Zwecke der Nachvollziehbarkeit auch die Fixierung der Bewertung bzw. des Bewertungsverfahrens oder die Mitwirkung hieran in internen Richtlinien, die mindestens einmal jährlich auf ihre Aktualität zu überprüfen und bei einem Anpassungsbedarf zu aktualisieren sind. Insbesondere fallen hierunter die Beschreibung der Verantwortlichkeiten, Arbeitsabläufe, Preisquellen, Bewertungsmethoden und Kontrollen.278 Dies ergibt sich wie auch unter Geltung der InvRBV aus der Begründung zu § 26 KARBV.279 Diese Vorgabe hat aber nach der Einführung des § 169 Abs. 1 Satz 1 keine eigenständige Bedeutung mehr, da die Erstellung einer Bewertungsrichtlinie nun ohnehin formell-gesetzlich für sämtliche offene Publikumsinvestmentvermögen vorgeschrieben ist (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 169). Die Bildung von Bewertungseinheiten zwischen Grund- und Sicherungsgeschäften 104 ist unzulässig (§ 26 Abs. 3 KARBV). Dieses Verbot konkretisiert das bereits in § 168 Abs. 1 Satz 2 normierte Einzelbewertungsgebot („jeweilige Verkehrswerte“).280 Hierin kommt eine zwingende Wertung des § 168 KAGB zum Ausdruck: Die Bildung von Bewertungseinheiten widerspräche dem Prinzip der Bewertung zu Marktpreisen.281 Grund- und Sicherungsgeschäfte i.S.d. § 26 Abs. 3 KARBV sind Verträge, die zur Kompensation bestimmter Risiken invers strukturiert sind, sich also zueinander gegenläufig verhalten. Das klassische Beispiel einer solchen Strukturierung ist die Absicherung gegen Zinsrisiken aus einem variabel verzinsten Darlehen (Grundgeschäft) durch einen Zinsswap (Sicherungsgeschäft) mit einem Vertragspartner, der seinerseits gegenüber einem Dritten aus einem festverzinslichen Darlehen verpflichtet ist. Die bilanzielle Abbildung dieser gegenläufigen Verträge wirft aufgrund der unterschiedlichen Auswirkungen des Imparitäts- und des Realisationsprinzips zahlreiche Probleme auf,282 die durch die Bildung von Bewertungseinheiten (sog. Hedge-Accounting)283 gelöst werden. Diese bilanzrechtlichen Prinzipien sollen innerhalb des § 168 aber keine Anwendung finden– maßgeblich ist stets die Bewertung zu Marktpreisen. Deshalb bedarf es auch nicht der Bildung von Bewertungseinheiten.284 Um den besonderen Finanzierungsbedingungen von Immobilien-Sondervermögen durch die Absicherung variabel verzinster Darlehen durch Zinsswaps gerecht zu werden, wird eine Ausnahme von dem Einzelbewertungsgebot disku-

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277 Zusammenfassend (zu der InvRBV) bei Sedlmaier WM 2010 1437 (1441 f.). 278 Vgl. Begründung zu § 26 KARBV, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Aufsichtsrecht/ DE/Verordnung/KARBV_Begruendung.html. 279 Vgl. Begründung zu § 26 KARBV. 280 Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (160); Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 26. 281 Vgl. Begründung zu § 26 KARBV. 282 Vgl. im Einzelnen, auch zu Realisations- und Imparitätsprinzip Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 26. 283 Vgl. dazu etwa Nguyen Bilanzielle Abbildung von Finanzderivaten und Sicherungsgeschäften 2007, 96 (zum HGB) und 155 (zu IAS/IFRS). 284 Sedlmaier WM 2010 1437 (1442); Kempf Rechnungslegung, S. 90.

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tiert.285 Diese wirtschaftlich und rechtspolitisch nachvollziehbaren Überlegungen sind mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut des § 26 Abs. 3 KARBV allerdings obsolet. 2. Kurswert der Vermögensgegenstände (Abs. 2) a) Normeigene Vorgaben. Sind Vermögensgegenstände zum Handel an einer Börse oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen bzw. in diesen einbezogen, gilt der jeweilige Kurswert als Verkehrswert, wenn der Kurswert eine verlässliche Bewertung gewährleistet. § 168 Abs. 2 enthält damit eine formale (Zulassung oder Einbeziehung in einen organisierten Markt) und eine materielle (verlässliche Bewertung) Komponente, die kumulativ erfüllt sein müssen. Dies entspricht der vormals in § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG enthaltenen Regelung.286 Der Kurswert ist zu unterscheiden von dem jeweiligen Kurs des Vermögensgegenstandes. Der Kurs ist lediglich ein an der Börse oder einem anderen organisierten Markt nach den geltenden Preisbildungsmechanismen gebildeter Preis (z.B. Börsenpreis, § 24 BörsG287), der erst durch die Multiplikation mit der Stückzahl oder dem Nennwert des jeweiligen Vermögensgegenstandes den Kurswert ergibt.288 Unerheblich ist dabei nach wie vor, ob die jeweiligen Kurse auf fundamentalen Daten oder auf reiner Spekulation beruhen. Denn abgesehen davon, dass die Differenzierung zwischen realistischen und spekulativen Kursen bereits erkenntnistheoretisch fragwürdig ist, jedenfalls eine dahingehende Beurteilung keine realistische Zielstellung darstellt,289 soll der einzelne Anleger nicht besser oder schlechter gestellt sein als ein unmittelbarer Anleger. Er ist insoweit vielmehr zu behandeln wie ein Direktanleger.290 Das handelsrechtliche Realisationsprinzip (Vorsichtsprinzip, § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) findet keine Anwendung, so dass Kursgewinne unabhängig vom Realisationszeitpunkt zu berücksichtigen sind.291 Dies ergibt sich auch daraus, dass dem Vorsichtsprinzip eine andere Zwecksetzung zugrunde liegt (Schutz des Bilanzadressaten).292 Börsen i.d.S. sind mangels autonomer Legaldefinition293 im KAGB alle Institutionen, 106 die der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 BörsG entsprechen.294 Unter diesen aus formalen und materiellen Elementen bestehenden Börsenbegriff fallen sowohl inländische als auch ausländische Börsen;295 auch das KAGB geht implizit von der Irrelevanz des Sitzes der 105

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285 Vgl. dazu Kempf Rechnungslegung, S. 90 f.; ebenso wohl Sedlmaier WM 2010 1437 (1442). 286 BTDrucks. 17/12294 S. 258. 287 Diesen Begriff hat der Gesetzgeber allerdings weder im KAGB noch in der KARBV aufgenommen, worauf Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 25, hinweisen. 288 Baur § 21 Rn. 20. Anders allerdings § 168 Abs. 4 (vgl. dazu Rn. 191). 289 Ebenso für die Preisbildung an den Börsen Claussen/Ekkenga § 6 Rn. 244. 290 Baur § 21 Rn. 19; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 17; Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/ Baltzer § 21 Rn. 25. 291 Kempf Rechnungslegung, S. 86; ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 19. 292 Winkeljohann/Förschle/Deubert/Winkeljohann/Malsch Abschnitt U Rn. 37. 293 § 1 Abs. 19 Nr. 27 spricht für einen weiten Börsenbegriff, was jedoch wegen des in § 168 Abs. 2 enthaltenen Bezuges auf organisierte Märkte irrelevant ist (siehe folgende Randnummer). 294 § 2 Abs. 1 BörsG: Börsen sind teilrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, die nach Maßgabe dieses Gesetzes multilaterale Systeme regeln und überwachen, welche die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Wirtschaftsgütern und Rechten innerhalb des Systems nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringen oder das Zusammenbringen fördern, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Handelsobjekte führt. Dazu zählt etwa die Frankfurter Wertpapierbörse (FWB), wozu auch die elektronischen Handelsplattformen Xetra und Eurex gehören; ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde § 2 Rn. 182; vgl. zum Begriff im Einzelnen Kümpel/Wittig/Seiffert Rn. 4.21 ff. und Groß § 2 Rn. 2 ff. 295 Vgl. insbesondere § 26 Abs. 2 BörsG, wo implizit davon ausgegangen wird, dass auch ausländische Börsen erfasst sind.

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Börse aus, da an anderer Stelle ausdrücklich zwischen ausländischen und inländischen Börsen differenziert wird (vgl. § 193). Allerdings müssen auch insoweit die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BörsG erfüllt sein. Freilich hat die Qualifizierung eines Handelsplatzes als Börse nur eine geringe praktische Relevanz, da mit dem organisierten Markt (dazu Rn. 107) ein Auffangtatbestand zur Verfügung steht. Zum Handel an einer Börse zugelassen (d.h. in dem jeweiligen Börsensegment kraft Erlaubnis handelbar) sind zunächst einmal fungible296 Wertpapiere (Effekten), die über eine Zulassung nach § 32 BörsG oder vergleichbaren Normen dritter Staaten verfügen.297 Sonstige Wirtschaftsgüter und Rechte sind nach nationalem Recht zugelassen i.S.d. § 168 Abs. 2, wenn sie die Voraussetzungen des § 23 BörsG erfüllen. Kraft Gesetzes stets zum Handel an der Börse zugelassen sind in Deutschland staatliche Schuldverschreibungen gem. § 37 BörsG. Organisierte Märkte im Sinne des KAGB298 sind gem. § 1 Abs. 19 Nr. 29 Märkte, die an- 107 erkannt und für das Publikum offen sind und deren Funktionsweise ordnungsgemäß (d.h. normativen Regeln unterworfen) ist, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist.299 Dies sind neben dem regulierten Markt an den Börsen selbst (siehe vorherige Randnummer) sowohl die an den Börsen entstandenen Zweitmärkte als auch außerbörsliche Märkte, soweit sie die übrigen Voraussetzungen des § 1 Abs. 19 Nr. 29 erfüllen.300 Unter § 168 Abs. 2 fallen damit auch Wertpapiere, die zum Börsenhandel in den regulierten Markt einbezogen und nicht bereits an einer anderen inländischen Börse zugelassen sind (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), c) BörsG). Als wichtigster außerbörslicher Markt ist der an den Börsen ebenfalls abgewickelte, aber privatrechtlich organisierte Freiverkehr301 („Open Market“, § 48 BörsG) zu nennen.302 Zum Handel im Freiverkehr werden Wertpapiere nicht zugelassen, sondern einbezogen (§ 48 Abs. 1 S. 3 BörsG); Einzelheiten ergeben sich aus den Handelsbedingungen. Ein multilaterales Handelssystem (vgl. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 8 WpHG) ist keine Börse,303 aber ein anderer organisierter Markt;304 auch hier existieren spezifische, den Handel und insbesondere die Preisbildung regelnde Normen. In Ermangelung einer ordnungsgemäßen, d.h. bestimmten normativen Regelungen unterworfenen Funktionsweise nicht unter den Begriff des organisierten Marktes fällt der außerbörsliche Telefonverkehr zwischen Kreditinstituten untereinander (Interbankenhandel) bzw. Kreditinstituten und freien Maklern, da diese insbesondere mit Blick auf die Preisbildung keinen spezifischen Regelungen unterliegen.305

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296 Zur Fungibilität Schultheiß Genussrechte, S. 119 ff. 297 Näher zur Zulassung Buck-Heeb § 3 Rn. 111. 298 Vgl. aber im Unterschied den engeren Begriff in § 2 Abs. 11 WpHG: Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt. 299 Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung bei § 1 KAGB. 300 Vgl. dazu BTDrucks. 11/5411 S. 27 (zu § 8 KAGG). 301 Hierzu zählt etwa der „Entry Standard“ der FWB oder „m:access“ der Bayerischen Börse. Allerdings fällt der Freiverkehr nicht unter den Begriff des organisierten Marktes nach § 2 Abs. 11 WpHG, vgl. Kümpel/ Wittig/Seiffert Rn. 4.324. 302 Vgl. BTDrucks. 15/1553 S. 76. 303 Denn es handelt sich nicht um teilrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts (§ 2 Abs. 1 BörsG), so dass ein formales Merkmal des Börsenbegriffs nicht erfüllt ist, vgl. dazu Groß § 2 Rn. 6. 304 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde § 2 Rn. 182. Anders aber wohl § 12 Abs. 2 Satz 2 Investments-Verhalts- und Organisationsverordnung InvVerOV a.F. (BGBl. I, S. 1288). Für das KWG vgl. § 1 Abs. 1a Nr. 4 lit. a). 305 Brinkhaus/Scherer/Scherer § 8 Rn. 12; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde § 2 Rn. 189.

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Für einen Handel am Kapitalmarkt sind nicht sämtliche Gegenstände geeignet. Maßgebliches Kriterium für die Abgrenzung der handelbaren bzw. börsenfähigen von vornherein nicht handelbaren Vermögensgegenständen ist deren Austauschbarkeit (Fungibilität).306 Dies trifft jedenfalls nur auf vertretbare Sachen (§ 91 BGB), insbesondere effektengeschäftliche Wertpapiere zu (z.B. Aktien, Anleihen, Asset Backed Securities, Investmentanteilsscheine), die am Kassamarkt gehandelt werden.307 In Ermangelung dieser Fungibilität als Voraussetzung einer Zulassung zu Börsen oder einer Einbeziehung in andere organisierte Märkte fallen von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § 168 Abs. 2: Immobilien, nicht vertretbare Mobilien (z.B. individualisierte Gegenstände wie Scheck und Wechsel oder Briefe über Grundpfandrechte) sowie Schuldscheindarlehen. 308 Andererseits müssen aber selbst fungible Vermögensgegenstände nicht zwingend an organisierten Märkten gehandelt werden. Unter diese Rubrik (prinzipiell handelbarer Gegenstände) fallen etwa nicht notierte Aktien bzw. sonstige nicht börsennotierte Wertpapiere, darunter z.B. wiederum Investmentanteilsscheine, nicht börsennotierte Schuldverschreibungen309 oder Over-The-Counter-Derivate.310 Auch Terminmärkte sind organisierte Märkte im oben genannten Sinne. An diesen Märkten können wiederum alle standardisierten Terminkontrakte gehandelt werden.311 Da diese Voraussetzung auch auf Optionsrechte zutrifft, hat der Gesetzgeber im Gegensatz zur früheren Regelung in § 36 Abs. 4 Satz 1 InvG insoweit von einer speziellen Regelung abgesehen (vgl. zu Optionsrechten näher Rn. 120 ff.).312 Auch stille Beteiligungen i.S.d. § 230 HGB sind nicht börsenfähig. Ist diese formale Voraussetzung gegeben, bedarf es noch der Prüfung, ob die mate109 rielle Komponente erfüllt ist, nämlich ob der Kurs eine verlässliche Beurteilung gewährleistet. Insoweit macht § 168 Abs. 2 keine Vorgaben, was unter einer verlässlichen Beurteilung zu verstehen ist. Die Konkretisierung ist vielmehr der Verordnung nach § 168 Abs. 8 überlassen worden (siehe zur Verlässlichkeit im Einzelnen Rn. 114 ff.). b) Konkretisierende Vorgaben aus § 27 KARBV. Die KARBV konkretisiert zunächst die qualitativen Voraussetzungen, die an den Kurs zu stellen sind. Als Kurs ist gem. § 27 Abs. 1 KARBV der letzte verfügbare handelbare Kurs zugrunde zu legen, der eine verlässliche Bewertung i.S.d. Art. 2 Abs. 1 lit. c) Ziff. i der Richtlinie 2007/16/EG (Durchführungsrichtlinie zur OGAW-I-Richtlinie) gewährleistet. Dabei müssen die Kriterien, welche die KVG, die Verwahrstelle oder der externe Bewerter für die Feststellung der Verlässlichkeit i.S.d. genannten Richtlinie nutzt, dokumentiert werden (§ 27 Abs. 2 Satz 1 KARBV). Ein handelbarer Kurs i.S.d. § 27 KARBV setzt voraus, dass die Marktakteure im rele111 vanten Zeitpunkt bereit sind, eine Handelstransaktion durchzuführen, also letztlich ein

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306 Kümpel/Wittig/Brandt Rn. 15.24 f.; Schultheiß Genussrechte, S. 119 ff. 307 Zu dem insoweit abweichenden handelsrechtlichen Wertpapierbegriff vgl. Kümpel/Wittig/Brandt Rn. 15.26 und Buck-Heeb § 3 Rn. 144. 308 Dabei handelt es sich um Darlehen i.S.d. § 488 BGB; die darüber ausgestellte Urkunde dient lediglich zu Beweiszwecken (vgl. § 371 BGB) und begründet daher keine Wertpapiereigenschaft, vgl. Kümpel/Wittig/Brandt/R. Müller/Oulds Rn. 15.265. Zur Bewertung siehe unten Rn. 191 ff. 309 Vgl. dazu aber § 168 Abs. 4. A.A. aber Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 97: Diese Vermögensgegenstände sind demnach schon von vornherein nicht tatbestandsmäßig. 310 Kurz: OTC-Derivate (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 DerivateV (BGBl. I, S. 2463)). Berger/Steck/Lübbehüsen/ Schmitz § 36 Rn. 23. 311 Zu Einzelheiten des Standardisierungsgrades vgl. Kümpel/Wittig/Rudolf Rn. 19.71. 312 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 258 (zu Absatz 5). Optionsscheine, d.h. verbriefte Optionen werden wiederum am Kassamarkt gehandelt.

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tatsächlicher Umsatz in dem betrachteten Titel stattgefunden hat.313 Deshalb sind sog. indikative Kurse auf Basis einer Schätzung von Liquiditätsgebern (Designated Sponsors i.S.d. § 76 BörsO FWB oder Market Maker i.S.d. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 lit. a) WpHG) oder sogenannter Preis-Service-Agenturen, d.h. bloß theoretische Börsenpreise zwischen Geld- und Briefkurs ohne real zugrunde liegende Markttransaktionen,314 keine handelbaren Kurse (§ 27 Abs. 2 Satz 2 KARBV).315 Diese können allerdings innerhalb der Bewertung nach § 28 KARBV Bedeutung erlangen (siehe dazu Rn. 133). Dasselbe gilt für die von dem jeweiligen Händler bei illiquiden Instrumenten geschätzten Kurse (Taxakurse). Da diese Kurse nach den jeweiligen BörsO per definitionem nicht von verbindlichen Quotes gedeckt sind, ist eine Differenzierung danach, ob ein verbindlicher Wille des Stellers vorhanden ist oder nicht316, obsolet. Verbindliche Geld- und Briefkurse der Designated Sponsors317 sind dahingegen handelbare Kurse.318 Bei mehreren im Verlaufe eines Börsentages gebildeten handelbaren Kursen ist der 112 letzte verfügbare dieser Kurse maßgeblich (§ 27 Abs. 1 Satz 1 KARBV). Das Recht der Preisfeststellung an den Börsen unterscheidet zwischen einer Preisermittlung mit Fortlaufender Notierung (variabler Handel)319 und der reinen Einheitspreisermittlung (Kassakurs) bei illiquiden Titeln.320 Mittlerweile existieren kaum noch Titel, die aufgrund ihrer fehlenden Liquidität nicht in den variablen Handel einbezogen sind, so dass nicht nur ein börsentäglicher Kassakurs, sondern mehrere Kurse (Eröffnungskurs, Innertageskurse, Schlusskurs) über den Börsentag die Regel sind; ein „Tageskurs“ ist dem BörsG und den Börsenordnungen fremd. Zwar werden auch für diejenigen Titel, die in den variablen Handel einbezogen sind, zur Mitte der Börsensitzung Einheitskurse festgestellt, wenn das Orderaufkommen in dem jeweiligen Titel gering ist. Dann wird sowohl der nicht zu den Kursen im fortlaufenden Handel ausführbare „Rest“ als auch das insgesamt unter der fortlaufenden Notierung liegende Ordervolumen zum Einheitskurs ausgeführt.321 Allerdings erteilt die KARBV der früher vorgeschlagenen alleinigen Orientierung an diesem Einheitskurs in der Mitte der Handelszeit322 eine Absage. Vielmehr ist stets der Schlusskurs maßgeblich.323 Kommt es bei dem Schlusskurs nicht zu einer Preisfeststellung, muss auf den letzten handelbaren Kurs zurückgegriffen werden und nicht auf den nach den BörsO gebildeten Mittelwert324 (im Unterschied zum Mittelkurs, siehe unten Rn. 115) abgestellt werden, da letzterer umsatzlos ist und daher keinen handelbaren Kurs darstellt. Wird in den heute nur noch selten anzutreffenden Fällen nicht in den variablen Handel einbezogener Titel jeweils nur ein Kassakurs gebildet, ergeben sich keine Besonderheiten. Börsenfeiertage bereiten ebenfalls keine Probleme, da der Wortlaut von § 27 Abs. 1 113 KARBV nur auf den letzten verfügbaren und nicht etwa auf den Kurs des vorangegange-

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313 Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161). 314 Vgl. dazu etwa § 1 BörsO FWB (indikativer Quote). Diese unverbindlichen Quotes werden z.B. im Handelsmodell der fortlaufenden Auktion von den Designated Sponsors gestellt, vgl. § 69 Abs. 4 Nr. 2 BörsO FWB. 315 Dazu auch Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161), der diese indikativen Kurse allerdings als Aspekt eines inaktiven Marktes einordnet (vgl. dazu Rn. 117). 316 So der Vorschlag von Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161). 317 Vgl. etwa § 77 Abs. 1 BörsO FWB. 318 Vgl. dazu auch Schultheiß WM 2013 596 (598). 319 Vgl. etwa § 87 BörsO FWB; zu den Begrifflichkeiten vgl. Kümpel/Wittig/Starke Rn. 17.73 ff. 320 Vgl. dazu noch § 82 Abs. 1 BörsO FWB a.F. (Stand: 2009). 321 Kümpel/Wittig/Starke Rn. 17.77. 322 So noch Baur § 21 Rn. 21, der in diesem Kurs die größte Verbindlichkeit sieht. Kritisch dazu schon Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 122. 323 A.A. insoweit noch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 18, der ein Wahlrecht annimmt. 324 Zum Referenzpreis vgl. etwa § 87 Abs. 6.

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nen Tages oder eines bestimmten Zeitraumes abstellt. Bei längerer Aussetzung oder der Einstellung des Handels325 eines Titels kann allerdings fraglich sein, ob der letzte verfügbare Kurs noch eine verlässliche Bewertung gewährleistet (dazu gleich Rn. 114 ff.). Bei einer Notierung an Börsen oder organisierten Märkten, die in einer anderen Zeitzone liegen (z.B. USA), als das zu bewertende Investmentvermögen, ist es denkbar, dass ein Schlusskurs zum Zeitpunkt der durch die KVG, die Verwahrstelle oder den externen Bewerter avisierten Zeitpunkte der Bewertung und Berechnung (vgl. dazu § 169 Rn. 44) noch nicht existiert. Auch dieser Fall ist allerdings im Gegensatz zu früher326 von § 27 Abs. 1 KARBV erfasst, da dann nur der ältere Vortageskurs verfügbar im Sinne der Vorschrift ist. Des Weiteren muss der handelbare Kurs eine verlässliche Bewertung gewährleisten 114 (§ 27 Abs. 1 Satz 1 KARBV). Für die Beurteilung des unbestimmten Begriffs der Verlässlichkeit verweist § 27 Abs. 1 KARBV auf Art. 2 Abs. 1 lit. c) Ziff. i der Richtlinie 2007/16/EG.327 Demnach gewährleistet ein Kurswert eine verlässliche Bewertung, wenn er exakt, verlässlich und gängig ist und entweder ein Marktwert ist oder von einem emittentenunabhängigen Bewertungssystem gestellt wird. Für OGAW handelt es sich mit Blick auf die Vorgaben des Art. 2 Abs. 1 lit. c) Ziff. i der Richtlinie 2007/16/EG bereits um eine Erwerbsvoraussetzung (vgl. § 193 Abs. 1 Satz 2).328 Wann Marktpreise als exakt, verlässlich und gängig qualifiziert werden können, ist nicht Gegenstand einer definitiven rechtlichen Regelung. Vielmehr obliegt diese Beurteilung innerhalb gewisser Grenzen der KVG, der Verwahrstelle bzw. dem Bewerter.329 Dabei kann insbesondere auf die Kriterien der IAS/IFRS für aktive bzw. inaktive Märkte zurückgegriffen werden (vgl. dazu Rn. 117).330 Ein Kurs ist exakt, wenn er sich aus mehreren alternativ denkbaren Anknüpfungs115 punkten eindeutig bestimmen lässt.331 Dies zeigt insbesondere ein Vergleich mit einer anderen in der Richtlinie 2007/16/EG enthaltenen Definition: In Art. 4 Abs. 2 wird das Erfordernis der jederzeit genauen Bestimmbarkeit insbesondere auf den Begriff der Exaktheit verdichtet. Das Merkmal ist damit teilidentisch mit der Maßgeblichkeit des letzten verfügbaren Kurses, da bei mehreren Tageskursen im Falle der fortlaufenden Notierung mehrere Kurse als Anknüpfungspunkt in Betracht kommen (siehe oben Rn. 112). Da § 168 selbst keine Regelung hinsichtlich der Frage enthält, welcher dieser Kurse für die Kurswertberechnung dann maßgeblich sein soll,332 bedurfte es einer Konkretisierung durch die KARBV. Eigenständige Bedeutung kommt diesem Merkmal etwa dann zu, wenn Vermögensgegenstände an mehreren Börsen oder anderen organisierten Märkten parallel gehandelt werden. Eine Orientierung an mehreren Börsen ist dann hinsichtlich des jeweiligen Kurses nicht möglich, da hierdurch kein exakter Kurs bestimmbar wäre; vielmehr muss die KVG, die Verwahrstelle bzw. der Bewerter eine Festlegung treffen.333 Diese Festlegung ist reversibel, muss jedoch dokumentiert werden (§ 27 Abs. 2

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325 Vgl. etwa § 56 BörsO FWB. 326 Vgl. zum KAGG noch Baur § 21 Rn. 22: Abstellen auf den zuletzt bekannt gewordenen Kurs. 327 Allerdings bezieht sich der Verweis in § 27 Abs. 1 KARBV nur auf die Beurteilung der Verlässlichkeit, nicht auch auf die dort in Bezug auf Art. 19 Abs.1 lit. a) –d) der Richtlinie 85/611/EWG definierten Wertpapiere (a.A. aber wohl Kempf Rechnungslegung, S. 93), da in § 27 Abs. 1 KARBV explizit von Vermögensgegenständen die Rede ist. 328 Sedlmaier WM 2010 1437 (1442). 329 Vgl. dazu § 27 Abs. 2 Satz 1 KARBV und die entsprechende Begründung der BaFin. 330 Vgl. Blankenheim/Kleinschmidt BaFinJournal 9/2009 1 (6); ebenso Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161). 331 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 32. 332 Zur Situation bei § 21 KAGG vgl. Baur § 21 Rn. 20. 333 Baur § 21 Rn. 21 schlägt die dem Sitz der KVG nächstgelegene Börse vor; Berger/Steck/Lübbehüsen/ Schmitz § 36 Rn. 18.

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Satz 1 KARBV). Eine spezielle Regelung für die Bestimmung des exakten Kurses enthält § 27 Abs. 3 KARBV: Bei Vermögensgegenständen, für welche Geld- und Briefkurse gestellt werden (i.d.R. sämtliche Effekten),334 ist der Geld- oder Mittelkurs zugrunde zu legen. Der Geldkurs ist wertmäßiger Ausdruck der Veräußerbarkeit von Vermögensgegenständen des Investmentvermögens, der Mittelkurs ist als arithmetisches Mittel zwischen Brief- und Geldkurs jedenfalls ein marktüblicher Kurs. Diese Vorgabe soll eine realistische Bewertung sicherstellen.335 Das Erfordernis der Verlässlichkeit i.S.d. Art. 2 Abs. 1 lit. c) Ziff. i der Richtlinie 2007/ 116 16/EG kann inhaltlich nicht identisch sein mit dem Begriff der Verlässlichkeit der Bewertung (Rn. 114), zu dessen Interpretation darauf zurückgegriffen wird. Vielmehr bezieht sich die Verlässlichkeit entweder auf die Bewertung oder auf den Preis, wobei erstere – sprachlich missglückt – durch einen verlässlichen Preis bedingt ist. Als verlässlich gilt ein Preis, wenn er als solcher nachvollziehbar, nachweisbar und transparent ist.336 Dies setzt zunächst einmal voraus, dass der Preis entweder in Form einer Transaktion realisiert oder jedenfalls von einem Dritten verbindlich gestellt wurde.337 Die Nachvollziehbarkeit, Nachweisbarkeit und Transparenz wird i.R.d. Börsenhandels dadurch gewährleistet, dass die den Börsenpreisen zugrunde liegenden Umsätze zugänglich gemacht werden müssen (vgl. etwa § 24 Abs. 2 Satz 1 BörsG). Auch die auf organisierten Märkten i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 29 zustande gekommenen Preise entsprechen diesen Kriterien. Denn ein Tatbestandsmerkmal der Ordnungsmäßigkeit i.S.d. § 24 Abs. 2 Satz 1 BörsG, § 1 Abs. 19 Nr. 29 KAGB ist die transparente und nachvollziehbare Preisentstehung durch entsprechende Regelungen.338 Ein Kurs ist gängig, wenn eine Transaktion zu diesem hätte sofort vollzogen werden 117 können.339 Demnach ist auch dieser Begriff teilweise mit dem Erfordernis der Handelbarkeit kongruent (dazu Rn. 111), so dass auch hier wiederum indikative Kurse ausscheiden. Mit Blick auf die darüber hinausgehende Tragweite des Kriteriums kommt der nach Auffassung der BaFin340 heranzuziehenden Unterscheidung zwischen aktiven und inaktiven Märkten für den Fair-Value Ansatz nach IAS/IFRS eine Orientierungsfunktion zu. Denn inaktive Märkte, die durch eine geringe oder völlig fehlende Liquidität gekennzeichnet sind,341 können in aller Regel mangels ausreichender Nachfrage auch keine jederzeitige Transaktionsmöglichkeit gewährleisten; ein hier zustande gekommener Geldkurs wird daher kaum jemals gängig i.S.d. Richtlinie sein. Einer Illiquidität wird an deutschen Börsen freilich durch das Designated Sponsoring vorgebeugt,342 so dass im Inland nur die Fälle in Betracht kommen, in welchen dieses nicht stattfindet. Demnach entsprechen jedenfalls Notierungen auf den organisierten Märkten i.S.d. § 2 Abs. 11 WpHG, insbesondere an Börsen i.S.d. § 2 Abs. 1 BörsG dem Prototyp des aktiven Marktes.343 Anders kann dies allerdings bei Vermögensgegenständen sein, die an ausländischen Börsen oder organisierten Märkten gehandelt werden. Eine fehlende Liquidität

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334 Dies stellen i.d.R. die Designated Sponsors sicher (vgl. etwa §§ 76 f. BörsO FWB); siehe dazu auch Kümpel/Wittig/Seiffert Rn. 4.291. 335 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 32; Kempf Rechnungslegung, S. 95. 336 Dazu Kempf Rechnungslegung, S. 93 f. Vgl. zu den parallel gelagerten Kriterien einer ordnungsgemäßen Börsenpreisbildung etwa Claussen/Ekkenga § 6 Rn. 244 f. 337 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 33. 338 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde § 2 Rn. 189; für § 24 Abs. 2 BörsG Claussen/ Ekkenga § 6 Rn. 245. 339 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 34. 340 Blankenheim/Kleinschmidt BaFinJournal 9/2009 1 (6). 341 Vgl. zu den Merkmalen im Einzelnen Kempf Rechnungslegung, S. 96. 342 Vgl. etwa §§ 76 f. BörsO FWB; zusammenfassend vgl. Buck-Heeb Rn. 101. 343 So Kempf Rechnungslegung, S. 97.

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i.d.S. und folglich ein nicht gängiger Kurs i.S.d. KARBV kann auch daraus resultieren, dass die Transaktionen auf Zwangsliquidationen oder Notverkäufe zurückgehen und sich dies belegen lässt.344 Dem Kriterium kommt auch bei ausländischen Vermögensgegenständen Bedeutung zu, die an ausländischen Börsen oder anderen organisierten Märkten gehandelt werden. Ein solcher Kurs kann sich etwa aufgrund restriktiver Bestimmungen des betroffenen Staates als unrealistisch für Gebietsfremde erweisen,345 so dass er nicht gängig im oben genannten Sinne ist. Dann ist entweder auf die Kurse einer parallelen Notierung im Inland zurückzugreifen oder nach § 168 Abs. 3 zu verfahren (dazu unten Rn. 124 ff.). 118 Der in der Definition aus Art. 2 der Richtlinie 2007/16/EG ebenfalls verwendete Begriff des Marktwertes ist inhaltlich identisch mit dem Begriff des handelbaren Kurses (siehe dazu Rn. 111) und hat daher keinen über die Regelungen der KARBV hinausgehenden Gehalt. Es geht hier also lediglich darum, bloße Schätzungen als Anknüpfungspunkt für einen realistischen Preis auszuscheiden. Aus diesem Grunde ist auch für die von dem emittentenunabhängigen Bewertungssystem gestellten Quotes eine Verbindlichkeit zu fordern. Für die Beurteilung, ob der Kurs eine verlässliche Bewertung gewährleistet, ist i.d.R. 119 auf den Zeitpunkt der Anteils- oder Aktienwertermittlung346 abzustellen (siehe zu diesem Zeitpunkt § 169 Rn. 44).347 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz soll dann bestehen, wenn nach einer längeren Aussetzung der Rücknahme von Anteilen oder Aktien (vgl. dazu § 98 Abs. 2) zu dem ermittelten Rücknahmepreis (der Anteile oder Aktien) keine Veräußerung (der Vermögensgegenstände) mehr möglich ist.348 Die Begründung der InvRBV stellte noch explizit darauf ab, dass nach einer längeren Phase der Aussetzung der Rücknahme die von dem Sondervermögen gehaltenen Vermögensgegenstände nicht mehr zu diesem Wert veräußerlich sind.349 Denn die den Rücknahmepreisen (vgl. dazu Rn. 26) zugrundeliegenden Nettoinventarwerte je Anteil oder Aktie reflektieren ihrerseits lediglich den Wert der im Investmentvermögen enthaltenen Vermögensgegenstände. Unter Geltung des § 212 bzw. der Art. 72, 74 AIFM-DV hat sich die Relevanz dieser Bestimmung reduziert. Die Bewertung ist nun ohnehin an die Ausgabe und Rücknahme gekoppelt, gerade weil ein verlässlicher Kurs nach einer längeren Phase der Aussetzung mangels Aktualität kaum je gewährleistet sein dürfte.350 Zum anderen kann es aber auch dazu kommen, dass die Aussetzung der Rücknahme in Gestalt der außergewöhnlichen Umstände (vgl. § 37 Abs. 2 Satz 1 InvG a.F., § 98 Abs. 2 KAGB) mit einer Phase nur bedingt möglicher oder völlig ausgeschlossener Bewertung einhergeht (z.B. weil eine Börse, an welcher Wertpapiere aus dem Investmentvermögen gehandelt wurden, zwischenzeitlich geschlossen hat).351 Dann muss eine Bewertung auf Basis des § 168 Abs. 3 vorgenommen werden.

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344 Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161). Vgl. auch IAS 39.AG69: „Fair value is not, therefore, the amount that an entity would receive or pay in a forced transaction, involuntary liquidation or distress sale.“. 345 Dazu Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 25. 346 Die Begründung der KARBV enthält jeweils nur die Bezugnahme auf Anteile. Daraus folgt jedoch keine Beschränkung des Anwendungsbereichs, da die KARBV für sämtliche Investmentvermögen gelten soll (vgl. § 1 Nr. 2 sowie die Begründung zu § 26 KARBV). 347 Vgl. Begründung zu § 27 KARBV. 348 Begründung zu § 27 KARBV; Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 27. 349 Vgl. Begründung zu § 23 InvRBV. Abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/ Konsultation/2009/dl_kon_0909_Erlaeuterungen.pdf?__blob=publicationFile. 350 Vgl. auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 156. 351 Mit weiteren Beispielen Sieberer Das europäische Investmentrecht und das Investmentfondsgesetz, 1993, 1996 S. 66.

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c) Optionsrechte. Das Gesetz enthält keine speziellen Vorgaben mehr für die Be- 120 wertung von Optionsrechten und der Verbindlichkeiten aus Dritten eingeräumten Optionsrechten. Vielmehr richtet sich deren Bewertung ebenfalls nach § 168 Abs. 2. Eine Option ist das Recht, innerhalb einer bestimmten Frist (Laufzeit) vom Optionsverkäufer (Stillhalter) einen bestimmten Basiswert (z.B. Wertpapiere) zu einem bestimmten Preis (Basispreis) zu kaufen oder zu verkaufen.352 Zwar handelt es sich hierbei um hinsichtlich des Vertragsschlusses schwebende Geschäfte (im Unterschied zu jenen in § 168 Abs. 6 Satz 1 genannten und nur hinsichtlich der Erfüllung schwebenden Geschäften), die bei der Bewertung des Investmentvermögens während der Laufzeit nicht zu berücksichtigen sind.353 Denn der Basiswert und der Basispreis für den Gegenstand der Option (z.B. Aktien) werden erst im Ende der Laufzeit des Termingeschäfts ausgetauscht. Allerdings ergibt sich ein Wert zum einen aus der Optionsprämie,354 die der Käufer der Option an den Stillhalter leistet, und zum anderen aus den Einschüssen (sog. margins), die als Sicherheit an die für das Geschäft zuständige Clearing-Stelle geleistet werden (siehe dazu unten Rn. 196 f.).355 Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, Optionsrechte bzw. Verbindlichkeiten hieraus bei der Bewertung zu berücksichtigen. Bei der Bewertung ist danach zu differenzieren, ob die KVG als Käufer (long) oder 121 Verkäufer (short) einer Kauf- oder Verkaufsoption auftritt. Tritt die KVG als Käufer einer Kaufoption (sog. long call) oder Verkaufsoption (sog. long put) auf,356 zahlt sie dafür eine Optionsprämie, die den Wert den Investmentvermögens mit ihrem Nominalwert reduziert. Des Weiteren ist der Wert des auf Erwerberseite immateriellen Ausübungsrechts anhand des Kurses an den entsprechenden Terminbörsen357 nach den og. Grundsätzen zu ermitteln (siehe im Einzelnen Rn. 105 ff.).358 Das frühere Tatbestandsmerkmal in § 36 Abs. 4 Satz 1 InvG, dass zu den Kursen auch ein Handel stattgefunden haben muss, ergibt sich nunmehr aus dem Erfordernis der Zugrundelegung eines handelbaren Kurses (dazu oben Rn. 111). Die Basiswerte, d.h. die i.R.d. long put von der KVG ggf. zu liefernden Vermögensgegenstände, bleiben davon unberührt und werden jeweils mit ihren aktuellen Kursen bewertet.359 Bei dem Verkauf einer Kaufoption (sog. short call) oder einer Verkaufsoption (sog. short put) fließt dem Investmentvermögen zunächst die Optionsprämie zu und erhöht dessen Wert somit. Daneben vermindert die Verpflichtung aus der Option (die bis zur Ausübung oder Glattstellung der Option offene Stillhalteposition) das Investmentvermögen in Höhe des Kurswertes. Diese beiden gegenläufigen Positionen neutralisieren sich, so dass im Ergebnis nur der laufende positive oder negative Saldo dieser beiden Positionen in die Bewertung einfließt.360 Mit der Ausübung oder Glattstellung der Option ist die Prämie dann endgültig vereinnahmt.

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352 Vgl. Kümpel/Wittig/Rudolf Rn. 19.88; Treuberg/Scharpf DB 1991 661 (661). 353 Baur § 21 Rn. 35. 354 Deren Höhe wird durch Angebot und Nachfrage bestimmt. Zu dessen Ermittlung vgl. Treuberg/ Scharpf DB 1991 661 (661 f.). 355 Vgl. Baur § 21 Rn. 35. Diese Sicherheitsleistungen dienen der Absicherung einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung; vgl. 3.1. ff. der Clearing-Bedingungen der Eurex Clearing AG; allgemein zum System der Sicherheitsleistungen an den Terminbörsen siehe statt vieler Kümpel/Wittig/Rudolf Rn. 19.27. 356 Vgl. zu den Begriffen Treuberg/Scharpf DB 1991 661 (661); Kümpel/Wittig/Rudolf Rn. 19.92 f. 357 Z.B. die Europäische Terminbörse Eurex. 358 BTDrucks. 17/12294 S. 258. 359 Baur § 21 Rn. 37. 360 Baur § 21 Rn. 37.

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§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

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Die als Sicherheit geleisteten Einschüsse bei der Clearing-Stelle sind auch für Optionsrechte nach § 168 Abs. 5 zu bewerten (siehe dazu unten Rn. 196 f.).361 Auch dadurch kann der Wert des Investmentvermögen reduziert oder erhöht werden. Hat eine Option (noch) keinen oder jedenfalls keinen Kurs, der eine verlässliche Be123 wertung gewährleistet (dazu siehe Rn. 114 ff.), kann der Anschaffungswert (Optionsprämie) angesetzt werden.362 Dies ist sachgerecht, da es sich hierbei um einen Marktpreis handelt. Allerdings ergibt sich aus dieser Privilegierung zugleich ein enger zeitlicher Korridor: Eine Bewertung auf Basis des Anschaffungspreises kann nur erfolgen, wenn kurze Zeit nach Erwerb des Optionsrechts noch kein Kurs verfügbar ist. Außerhalb dieser engen zeitlichen Grenze (z.B. bei Aussetzung des Börsenhandels in diesem Instrument) ist eine Bewertung nach § 168 Abs. 3 vorzunehmen, wobei etwa auf das Black-SholesModell oder das Constant elasticity of variance (CEV-)Modell zurückgegriffen werden kann.363 Eine Bewertung nach § 168 Abs. 3 ist ferner dann vorzunehmen, wenn es sich um eine nicht börsengehandelte Option handelt. 3. Vermögensgegenstände ohne Notiz oder handelbaren Kurs (Absatz 3) a) Normeigene Vorgaben. Vermögensgegenstände, für welche die Voraussetzungen des § 168 Abs. 2 nicht gegeben sind oder für welche kein handelbarer Kurs vorliegt, werden nach Maßgabe des Absatzes 3 bewertet. Ob die Voraussetzungen des § 168 Abs. 2 gegeben sind, richtet sich nach den oben genannten Kriterien (siehe Rn. 105 ff.). In den Anwendungsbereich des Absatzes 3 fallen damit sowohl Vermögensgegenstände, die nicht zum Handel an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt zugelassen bzw. in diesen einbezogen sind als auch solche, hinsichtlich derer diese formale Voraussetzung zwar zutrifft, aber der Kurswert keine verlässliche Bewertung gewährleistet (zur Verlässlichkeit i.d.S. siehe Rn. 114 ff.). Dies ergibt sich nunmehr unmittelbar aus § 168 Abs. 2.364 Des Weiteren fallen hierunter gem. § 168 Abs. 3 Vermögensgegenstände, hinsichtlich derer kein handelbarer Kurs (zu den Anforderungen vgl. Rn. 111) verfügbar ist. Das trifft zum einen auf die Vermögensgegenstände zu, für welche bloß indikative Kurswerte oder Taxakurse vorliegen, da zu diesen eine Transaktion nicht möglich ist (dazu oben Rn. 111; zur Bedeutung innerhalb des § 28 vgl. Rn. 133). Überdies fehlt es sämtlichen Kurswerten an der Handelbarkeit, wenn nicht der Preis abgebildet ist, zu welchem der Vermögensgegenstand veräußert werden könnte.365 Nach § 168 Abs. 3 sind die Verkehrswerte (zum Begriff des Verkehrswerts vgl. Rn. 39) 125 maßgeblich, die bei sorgfältiger Einschätzung nach geeigneten Bewertungsmodellen unter Berücksichtigung der aktuellen Marktgegebenheiten angemessen sind. Der Verkehrswert ist mithin keine real auf Angebot und Nachfrage zurückgehende („Einschätzung“), sondern eine hypothetische, allerdings unter realitätsnahen Prämissen zustande gebrachte Größe. Die inhärente Problematik dieses Maßstabes bleibt damit stets die Abweichung dieses fiktiven Wertes von dem realiter erzielten bzw. erzielbaren Wert.366 Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie dieses Problem auf andere Weise befriedigend gelöst werden könnte.

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361 Vgl. dazu auch Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 34. 362 Kempf Rechnungslegung, S. 122. Zur früheren Rechtslage unter Geltung des § 21 Abs. 4 Satz 2 KAGG, der für diesen Fall eine identische Spezialregelung vorsah vgl. Baur § 21 Rn. 38. 363 Siehe dazu auch Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 33. 364 Vgl. die Begründung zu § 28 KARBV; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 97 bildet einen Umkehrschluss zu § 23 InvRBV (jetzt § 27 KARBV). 365 Vgl. dazu BTDrucks. 15/1553 S. 86 (zu § 36 InvG). 366 So die Kritik von Servatius ZfIR 2013 709 (713 f.), der daher eine entsprechende Ergänzung des § 168 Abs. 3 um das Kriterium der Verkaufsmöglichkeit vorschlägt.

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B. Tatbestand

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Der Begriff der Angemessenheit bezieht sich auf den Verkehrswert.367 Es handelt sich 126 um einen normativen Begriff, der als qualitative Anforderung an das Bewertungsresultat zu deuten ist. Gleichwohl kann das Erfordernis der Angemessenheit nicht i.S. einer irgendwie gearteten Billigkeitskontrolle des ermittelten Wertes durch die KVG, die Verwahrstelle oder die Bewerter verstanden werden, da dies kaum mit den detaillierten Vorgaben zur Bewertung in Einklang zu bringen wäre. Auch darf dieses Erfordernis hinsichtlich der aus ihm erwachsenden Anforderungen nicht überbetont werden, da die Formulierung letztlich daraus resultiert, dass die flexiblen Ermittlungsvorgaben mit einigen Einschätzungsspielräumen („sorgfältige Einschätzung“, „geeignete Modelle“, „Berücksichtigung der aktuellen Marktgegebenheiten“) keine allgemeingültigen Verkehrswerte zulassen. Daher kann der Begriff allein im Kontext mit den Verfahren zur Wertermittlung einer sinnvollen Funktion zugeführt werden. Angemessen ist ein Verkehrswert demnach dann, wenn die vom Normgeber für die Wertermittlung vorgegebenen Rahmenbedingungen eingehalten und sämtliche Inputparameter in den Bewertungsmodellen berücksichtigt bzw. korrekt durch diese verarbeitet worden sind. Mit Blick auf das Ziel eines „Fair-value“ korreliert die Angemessenheit auch unmittelbar mit der Marktnähe der Inputparameter.368 Dabei ist es auch erforderlich, die durch die Anwendung der Bewertungsmodelle generierten Ergebnisse mit den tatsächlichen Transaktionspreisen oder am Markt zu beobachtenden Preisen vergleichbarer Transaktionen zu vergleichen.369 Die Anforderungen an eine sorgfältige Einschätzung hängen insbesondere davon 127 ab, welcher Sorgfaltsmaßstab insoweit anzusetzen ist. Vormals war in § 9 Abs. 2 Nr. 1 InvG als Sorgfaltsmaßstab für die KVG der Standard des § 347 HGB vorgegeben. Dessen Anforderungen sind strenger als die des allgemein geltenden § 276 BGB. In Ermangelung einer Definition dieses Maßstabes ist für dessen konkrete Bestimmung auf den Einzelfall abzustellen.370 Auch unter Geltung des KAGB ist dieser Maßstab trotz des geänderten Wortlauts in § 26 Abs. 1 Nr. 1 zugrunde zu legen, da die KAG als Kaufmann i.S.d. HGB agiert und § 347 HGB ohnehin unmittelbar gilt.371 Für die Verwahrstelle gelten wegen §§ 77 Abs. 2, 88 Abs. 2 die Grundsätze des § 276 BGB. Für den Bewerter gelten die speziellen Anforderungen des § 216 Abs. 2 und der AIFM-DV i.V.m. § 169 Abs. 2, 3 (vgl. die Kommentierung zu § 169 Rn. 58 ff.). Unter einem Bewertungsmodell ist ein konkretes finanzmathematisches Verfahren 128 zu verstehen, das imstande ist, mittels einer Verarbeitung der sog. Inputfaktoren bzw. -parameter bestimmte Informationen über das i.R.d. Wertermittlungsverfahrens (dazu oben Rn. 99) zu erzielende Ergebnis zu generieren.372 Es handelt sich damit um eine formularisierte Abbildung eines wirtschaftlichen Sachverhalts.373 Demgegenüber ist das Wertermittlungsverfahren der methodische Rahmen konkreter Bewertungsmodelle (vgl. Rn. 99).374 Auch hinsichtlich der geeigneten Bewertungsmodelle macht der Gesetzgeber keine konkreten Vorgaben. Insbesondere schreibt er kein konkretes finanzmathematisches Modell vor.375 Vielmehr nimmt der Gesetzgeber zur Kenntnis, dass zahlreiche Be-

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367 Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2106). 368 Vgl. dazu die prägnante Passage aus IAS 39.AG64: „The fair value of a financial instrument on initial recognition is normally the transaction price“. 369 Für § 24 InvRBV (jetzt § 28 KARBV) ebenso Kempf Rechnungslegung, S. 97. 370 Siehe dazu Baumbach/Hopt/Hopt HGB, 36. Aufl. 2014, § 347 Rn. 1. 371 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 121 für die Verwaltungsgesellschaft. 372 Ähnlich die Definition bei Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104). 373 So Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 103 (Fn. 134) mit dem Bsp. der Formel für den Unternehmenswert i.R.d. DCF-Verfahrens (dazu Rn. 130). 374 Vgl. auch Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104). 375 Sedlmaier WM 2010 1437 (1443).

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§ 168

Bewertung; Verordnungsermächtigung

wertungsmodelle existieren. Mit dem Erfordernis, die aktuellen Marktgegebenheiten zu berücksichtigen, wird allerdings zum Ausdruck gebracht, dass unter den in Betracht kommenden Bewertungsmodellen dasjenige den Vorzug verdient, das eine marktnahe Bewertung anhand von Marktdaten am ehesten gewährleistet (Hierarchie der Bewertungsmodelle).376 Demnach ist unter den in Betracht kommenden Inputparametern auf unternehmensspezifische Daten nur subsidiär zurückzugreifen.377 Mit diesem Gebot bewegt sich das KAGB auf der Linie internationaler Standards der Rechnungslegung, die ebenfalls ein Maximum an Marktnähe postulieren.378 b) Konkretisierung durch § 28 KARBV aa) Bewertungsmodelle. § 28 Abs. 1 KARBV hat lediglich deklaratorische Funktion, da die bereits in § 168 Abs. 3 enthaltenen Vorgaben wiederholt werden. Durch § 28 Abs. 2 KARBV werden die Anforderungen an das nach § 168 Abs. 3 zu wählende Bewertungsmodell dahingehend präzisiert, dass dieses auf einer anerkannten und geeigneten Methodik beruht. Hinsichtlich der Inputparameter (zum Begriff siehe Rn. 128) gilt mit Blick auf alle denkbaren Modelle, dass in größtmöglichem Umfang Marktdaten zu verwenden sind, bevor auf unternehmensspezifische Daten zurückgegriffen wird.379 Nur durch diesen Vorrang kann sichergestellt werden, dass die fiktiven Werte die erforderliche Marktnähe aufweisen. Prima vista kommt eine kaum übersehbare und ständigen Änderungen unterworfe130 ne Vielzahl verschiedener Wertermittlungsverfahren und damit auch von Bewertungsmodellen in Betracht. Zu den wichtigsten hier zu nennenden, bereits in den KARBV angelegten Wertermittlungsverfahren gehören das Vergleichswertverfahren, das Ertragswertverfahren, das Discounted-Cashflow-Verfahren oder sonstige branchenübliche Verfahren.380 Das Vergleichswertverfahren läuft auf einen Vergleich mit verfügbaren Marktwerten ähnlicher oder identischer Finanzinstrumente hinaus; 381 demnach scheidet es i.d.R. bereits dann aus, wenn aufgrund einer hohen Individualisierung überhaupt keine Vergleichsgegenstände existieren oder hinsichtlich derer jedenfalls kein Marktwert feststellbar ist. Hinsichtlich der Einzelheiten des Ablaufs von Vergleichswertverfahren erweist sich die in § 168 Abs. 4 normierte Abstufung als paradigmatisch (vgl. näher dort Rn. 191 ff.). Das Ertragswertverfahren gehört zu den Kapitalwertmethoden und dient der Ermittlung des Wertes von Renditeobjekten (z.B. Grundstücken mit Mieteinnahmen oder Unternehmen) durch die Anwendung eines festgelegten Multiplikators auf den zu erwartenden Zins, d.h. den Barwerten der künftigen finanziellen Überschüsse nach dem Jahresergebnis.382 Diese Erträge werden im Anschluss diskontiert. Der Einsatzbereich dieses Verfahrens ist allerdings durch die §§ 30 ff. KARBV determiniert, da dessen Anwendung für die im Wesentlichen in Betracht kommenden Vermögensgegenstände hier ohnehin als Regelfall vorgeschrieben ist. Das zu den Kapitalwertmethoden 129

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376 So auch Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161); Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 111. 377 Vgl. Begründung zu § 28 KARBV. 378 Vgl. etwa IAS 39.48A: „The chosen valuation technique makes maximum use of market inputs und relies as little as possible on entity specific inputs.“ 379 Vgl. die Begründung zu § 28 Abs. 2 KARBV. Siehe auch vorherige Fußnote. 380 Vgl. dazu ausführlich Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 105 ff., die ferner investitionstheoretische und kapitalmarkttheoretische Verfahren sowie das Substanzwertverfahren nennt. 381 Vgl. auch die Begründung zu § 28 Abs. 3 KARBV. 382 Vgl. dazu etwa § 30 KARBV (dazu unten Rn. 162 ff.); BGH NJW 2018 61 (62); vgl. auch IDW S. 1 i.d.F. 2008 Rn. 101.

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B. Tatbestand

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zählende Discounted-Cashflow (DCF)-Verfahren ist ebenfalls ein Verfahren zur Bewertung von Unternehmen oder Immobilien, aber auch für Finanzinstrumente, das im Unterschied zum Ertragswertverfahren nicht auf die Barwerte künftiger Erträge, sondern auf die Zahlungsmittelüberschüsse (Cashflow) abstellt. Auch diese Überschüsse werden nach im Einzelnen festgelegten Prinzipien diskontiert.383 Branchenübliche Verfahren sind keine eigenständige Kategorie, sondern ein Sammelbegriff für alle in der Praxis etablierten Wertermittlungsverfahren bestimmter Vermögensgegenstände (vgl. insbesondere die §§ 29 ff. KARBV). Um dem Postulat einer marktnahen Bewertung gerecht zu werden, besteht zwischen dem Vergleichswertverfahren und sonstigen Verfahren eine Hierarchie: Da bei Vergleichswertverfahren insbesondere die Inputparameter für die entsprechenden Modelle stärker als bei den anderen Verfahren aus aktiven Märkten entnommen sind, kommt ihnen bei der Auswahl verschiedener Alternativen ein Vorrang zu.384 Die Brauchbarkeit eines Bewertungsmodells ist aufgrund der ständig wechselnden 131 Usancen nicht aus dem Bewertungsmodell selbst ableitbar, sondern nur mit Hilfe der äußeren Kriterien der Anerkanntheit und der Geeignetheit der dem Modell zugrundeliegenden Methodik zu beurteilen. Unter Methodik sind die empirisch überprüfbaren theoretischen Rahmenbedingungen des Bewertungsmodells zu verstehen.385 Anerkannt ist ein Bewertungsmodell, wenn es in der Praxis, aber auch in der Wissenschaft oder Forschung allgemein Anwendung findet.386 Um dem Gebot der marktnahen Bewertung gerecht zu werden, sind die Usancen der Praxis gegenüber Wissenschaft und Forschung primär zu berücksichtigen.387 Dabei können für unterschiedliche Vermögensgegenstände jeweils andere Modelle anerkannt sein. Auch die Frage der Geeignetheit kann kaum apodiktisch beantwortet werden. Denn auch die Frage der Eignung hängt von der Art des bewertenden Vermögensgegenstandes ab, ist mithin individuell zu bestimmen; so ist etwa das Ertragswertverfahren eine zweifellos anerkannte Methode, aber erkennbar nicht für sämtliche, sondern nur für Erträge generierende Vermögensgegenstände einsetzbar.388 Geeignet ist daher ein Bewertungsmodell, das in Bezug auf den konkreten Vermögensgegenstand nach den Usancen der Wissenschaft, Forschung und Praxis auch Anwendung finden soll und kann. Im Prinzip wird durch dieses Erfordernis eine Selbstverständlichkeit geregelt, da ein ungeeignetes Verfahren i.d.R. schon in Ermangelung entsprechender Inputparameter keine Ergebnisse einbringen kann. Die bloße Kritik hinsichtlich der generellen Eignung eines vom Normgeber akzeptieren Verfahrens389 führt aus den genannten Gründen noch nicht zu dessen Ungeeignetheit. Zur Orientierung i.R.d. der Beurteilung der Anerkanntheit und Geeignetheit bieten 132 sich insoweit ungeachtet der eher prinzipiellen Streitigkeiten einer dahingehenden Harmonisierung der nationalen Normen390 auch nach Auffassung der BaFin391 die Vorschriften zur Rechnungslegung von Finanzinstrumenten an, insbesondere IAS 39.AG69 ff. Zusammenfassend lässt sich aus diesen Standards wiederum eine Tendenz zu bestimmten

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383 Vgl. im Einzelnen dazu Kempf Rechnungslegung, S. 98 f. und S. 118. 384 Ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 111. 385 Ähnlich Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104). Anders aber Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Hölscher § 36 Rn. 103 (Fn. 134): Methodik sei synonym zum Begriff des Verfahrens zu verstehen. 386 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 111; Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104), die daneben auf die Ergebnisse von Standardisierungsausschüssen verweisen. Vgl. auch BGH NJW 2018 61 (62). 387 Vgl. dazu auch IAS 39.48A: „If there is a valuation technique commonly used by market participants to price the instrument […] the entity uses that technique.“; zum Rückgriff auf IAS siehe Rn. 39. 388 Zu den Vor- und Nachteilen von Ertragswert und DCF-Modellen vgl. Kempf Rechnungslegung, S. 118. 389 So etwa Servatius für das Verfahren der Wertermittlung von Immobilien in ZfIR 2013 709 (714 f.). 390 Dazu Kempf Rechnungslegung, S. 48 f. 391 Vgl. Blankenheim/Kleinschmidt BaFin Journal 9/2009 1 (6).

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Bewertungsmodellen erkennen: Genannt werden in IAS 39.AG74 die DCF-basierten Modelle (dazu oben Rn. 130) und die Optionspreismodelle. Letztere bewerten Vermögensgegenstände nach finanzmathematischen Verfahren.392 In der Begründung zu § 27 KARBV wird darauf hingewiesen, dass indikative Kurse 133 (dazu oben Rn. 111) die Grundlage für eine Bewertung nach § 28 KARBV bilden können. Wie eine solche Berücksichtigung im Einzelnen funktionieren soll, bleibt indes offen. Da es sich bei einem indikativen Kurs nur um ein einzelnes Datum handelt, kann dieser nicht als eigenständiges Bewertungsmodell herangezogen werden bzw. ein solches substituieren. Vielmehr kommt dessen Verwendung am ehesten innerhalb der Vergleichswertverfahren (siehe dazu oben Rn. 130) als Inputparameter in Betracht. 134

bb) Beachtung der Anforderungen des Art. 71 AIFM-DV. Bei der Verwendung eines Bewertungsmodells sind die Vorgaben des Art. 71 AIFM-DV zu beachten (§ 28 Abs. 2 Satz 2 KARBV). Wegen § 169 Abs. 3, der auch für Immobilien-Sondervermögen (§ 249 Abs. 1) und geschlossene inländische Publikums-AIF (§ 271 Abs. 2) gilt, sowie des Bereichs der unmittelbaren Geltung der AIFM-DV (Art. 288 Abs. 2 AEUV) für Spezial-AIF, ist dieser Verweis deklaratorisch. Die sich aus den Art. 67 ff., insbesondere Art. 71 AIFM-DV ergebenden Anforderungen werden im jeweiligen Kontext erörtert (siehe dazu § 169 Rn. 50 ff.).

cc) Dokumentation und regelmäßige Überprüfung der Angemessenheit der eingesetzten Wertermittlungsverfahren. Die eingesetzten Wertermittlungsverfahren (d.h., nicht allein das eingesetzte Bewertungsmodell) müssen ausführlich dokumentiert und in regelmäßigen Abständen auf ihre Angemessenheit kontrolliert werden (§ 28 Abs. 2 Satz 3 KARBV). Dieses Erfordernis ergibt sich bereits aus den höherrangigen Vorgaben der über § 169 Abs. 3393 auch für Publikums-Investmentvermögen anzuwendenden AIFM-DV: Den Art. 67 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 68 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, 71 Abs. 1 Satz 2 AIFMDV lässt sich eine detailliert geregelte und umfassende Dokumentationspflicht entnehmen, während sich eine Überprüfungspflicht explizit aus Art. 70 AIFM-DV ergibt. Eine ausführliche Dokumentation setzt voraus, dass das zu dokumentierende Ma136 terial für einen externen Prüfer jederzeit ohne Weiteres abrufbar394 und nachvollziehbar ist. Insbesondere muss die Dokumentation für eine Reproduzierbarkeit der Ergebnisse taugen. Das Attribut „ausführlich“ impliziert, dass nicht allein das für den jeweiligen Vermögensgegenstand zum Einsatz kommende Wertermittlungsverfahren und Bewertungsmodell sowie die Daten über den jeweiligen Vermögensgegenstand, sondern sämtliche Inputparameter und die der Bewertung zu Grunde liegenden Daten wie Wachstumsraten oder Peer-Group-Daten zu dokumentieren sind.395 Der die Verfahren nachvollziehende Dritte muss sämtliche Informationen einsehen können, die zu einer Reproduzierbarkeit erforderlich sind. 137 Die Kontrolle der Angemessenheit des Wertermittlungsverfahrens soll sicherstellen, dass die Marktnähe der Wertermittlung dauerhaft gewährleistet bleibt.396 Dabei lässt sich der Begriff der Angemessenheit aufgrund der Systematik des § 28 Abs. 2 KARBV zunächst dahingehend präzisieren, dass über die Dauer der Anwendung der Verfahren 135

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392 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 107. 393 Dass § 28 Abs. 2 Satz 2 KARBV insofern einen eigenen Verweis auf Art. 71 AIFM-DV vorsieht, ist daher überflüssig; ebenso, aber mit Bedenken Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2105). 394 Vgl. Art. 71 Abs. 1 Satz 2 AIFM-DV. 395 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 117. 396 Kempf Rechnungslegung, S. 97.

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fortlaufend gewährleistet sein muss, dass etwa das angewendete Wertermittlungsverfahren noch anerkannt und geeignet ist (siehe dazu Rn. 131). Des Weiteren kommt auch hier dem insbesondere in IAS 39 niedergelegten Fair-value-Prinzip eine prägende Funktion zu: Ein zu den laufend angewendeten Bewertungsmodellen parallel laufendes Monitoring muss sich auf die verfügbaren397 Marktdaten fokussieren; dabei sind sämtliche Marktbedingungen zu betrachten, die geeignet erscheinen, den Wert des jeweiligen Vermögensgegenstandes zu beeinflussen.398 Dies geschieht zum einen durch den Rückgriff auf historische Preisdaten (sog. Back-Testing, vgl. dazu § 169 Rn. 54), die mit den durch die eingesetzten Modelle generierten Preisen verglichen werden. Zum anderen müssen auch die realiter erzielten Kaufpreise stets an den durch die eingesetzten Modelle ermittelten Werten gemessen werden.399 Die Größe der Abweichung ist dann ein zur Angemessenheit des eingesetzten Modells umgekehrt proportionaler Operator. Für den Fall, dass diese Beurteilung zu einer signifikanten Abweichung führt, muss bereits im Vorfeld ein Reaktionsszenario festgelegt worden sein (sog. Eskalationsprozess).400 Dies ergibt sich nun explizit aus Art. 71 Abs. 4 AIFM-DV, auf welchen in § 169 Abs. 3 KAGB und § 28 Abs. 2 Satz 2 KARBV verwiesen wird (siehe dazu § 169 Rn. 42). Vorgeschlagen wird neben zuvor festgelegten Kommunikationsabläufen zwischen KVG, Verwahrstelle bzw. Bewertern auch die Bildung von ad-hoc-Gremien wie z.B. eines Pricing Comittee.401 Hinsichtlich der zeitlichen Intervalle einer solchen Überprüfung („regelmäßige 138 Abstände“) enthält die KARBV keine konkrete Vorgabe. Demnach hängt die Festsetzung der Intervalle wieder von der Zielstellung der Überprüfung – der Gewährleistung einer marktnahen Bewertung – ab: Liquidität des zu bewertenden Vermögensgegenstandes, Volatilität der Märkte,402 Verfügbarkeit von aktuellen Markt- und Vergleichsdaten. Des Weiteren ergibt sich aus Art. 70 Abs. 1 Satz 2 AIFM-DV die Notwendigkeit einer solchen Überprüfung bei einem Wechsel der Anlagestrategie der KVG oder der Investition in neue Vermögensgegenstände, die nicht von den geltenden Bewertungsgrundsätzen gedeckt sind (vgl. dazu § 169 Rn. 47). Eine Überprüfung muss überdies mindestens einmal jährlich erfolgen (Art. 70 Abs. 1 Satz 2 AIFM-DV). dd) Ermittlung und Mitteilung des Wertes durch Dritte. Der Verkehrswert kann 139 auch von einem Emittenten, Kontrahenten oder sonstigen Dritten (sog. Kurslieferanten403 oder Preissteller) ermittelt und mitgeteilt werden (§ 28 Abs. 3 KARBV), wenn diese Personen Zugang zu den entsprechenden Daten haben. Durch diese Erleichterung trägt die BaFin im Einklang mit der Kommission404 dem Umstand Rechnung, dass es sich insbesondere bei der Bewertung um ein Mengengeschäft der KVG han-

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397 Dies wird i.R.d. § 168 Abs. 3 regelmäßig der neuralgische Punkt sein, da sich zahlreiche dieser Vermögensgegenstände gerade durch ein kontinuierliches Fehlen jedenfalls konkreter vergleichbarer Preisdaten auszeichnen. 398 Vgl. dazu auch IAS 39.AG82: „An appropriate technique for estimating the fair value of a particular financial instrument would incorporate observable market data about the market conditions and other factors that are likely to effect the instrument’s fair value.“ 399 Vgl. etwa IAS 39.48A: „Periodically, an entity calibrates the valuation technique and tests it for validity using prices from any observable current market transactions in the same instrument (ie without modification and repackaging) or based on any available observable market data.“; vgl. auch Kempf Rechnungslegung, S. 97. 400 Kempf Rechnungslegung, S. 101. 401 So der Vorschlag von Kempf Rechnungslegung, S. 101. 402 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 123. 403 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 129. 404 Vgl. Art. 71 Abs. 2 AIFM-DV.

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delt.405 Emittenten sind Personen, die unter § 2 Abs. 13–16 WpHG fallen. Kontrahenten sind Rechtssubjekte, die etwa im Handel mit OTC-Derivaten als Vertragspartei zwischen Käufern und Verkäufern auftreten.406 Sonstige Dritte sind sämtliche auf andere Weise in das Geschäft involvierte Personen, etwa Wertpapiermakler. Es ist zweifelhaft, ob es sich bei dem Bezug dieser Werte bereits um eine Auslage140 rung i.S.d. § 36 handelt.407 Dagegen spricht bereits, dass der Verordnungsgeber wegen Art. 20 Abs. 3, 80 GG nicht dazu befugt ist, die Merkmale des § 36 zu präjudizieren. Sub specie der Neuregelungen im KAGB kann es sich schon deshalb nicht um eine Auslagerung handeln, da § 28 Abs. 3 KARBV ausdrücklich auch dem externen Bewerter die Möglichkeit eines Drittbezuges eröffnet. Weil externe Bewerter aber ihrerseits einem Delegationsverbot unterliegen (vgl. § 216 Abs. 4) und davon auszugehen ist, dass die KARBV nicht im Widerspruch zu dieser zwingenden Regelung stehen soll, muss es sich um eine schwächere Vorstufe zur Auslagerung handeln (vgl. Rn. 59 f.). Wird der Verkehrswert von einem Kurslieferanten ermittelt und mitgeteilt, so ist die141 ser durch die KVG, die Verwahrstelle oder den externen Bewerter auf seine Plausibilität zu prüfen (§ 28 Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 KARBV). Dadurch soll im Interesse des Anlegerschutzes einer ungeprüften Übernahme dieser Werte durch die zur Bewertung zuständigen Organe vorgebeugt werden.408 Wie die Prüfung der Plausibilität inhaltlich im Einzelnen erfolgt, ist nicht abschließend festgelegt; gleichwohl empfiehlt es sich, die Plausibilisierung an dem in § 28 Abs. 3 Satz 2 KARBV enthaltenen Kanon von Vorschlägen der BaFin zu orientieren:409 In Betracht kommt demnach eine Prüfung im Wege des Vergleiches mit einer zweiten verlässlichen und aktuellen Preisquelle, ein Vergleich des bezogenen Wertes mit einer eigenen modellgestützten Bewertung oder eine Kontrolle mittels anderer geeigneter Verfahren. Auch die Intensität dieser Plausibilitätskontrolle kann variieren, abhängig von der Provenienz der entsprechenden Werte (siehe dazu Art. 71 Abs. 2 AIFMDV). Weitere Optionen sind in Art. 71 Abs. 3 Satz 3 AIFM-DV genannt (siehe dazu § 169 Rn. 50 ff.). 142 Die Kontrolle kann anhand eines Vergleichs mit einer zweiten verlässlichen und aktuellen Preisquelle erfolgen. Hinsichtlich des Merkmals der Verlässlichkeit sind dieselben Grundsätze anzuwenden, die auch für die Verlässlichkeit des Preises gem. Art. 2 Abs. 1 lit. c) Ziff. i der Richtlinie 2007/16/EG gelten (dazu Rn. 116 ff.). Hinzu kommt ein weiteres Kriterium: Da die Kurslieferanten nicht den Vorgaben des KAGB insbesondere zur organisatorisch abgesicherten Unabhängigkeit unterliegen (dazu siehe § 169 Rn. 25), ist auch die Objektivität410 der Bewertung nicht gleichermaßen gewährleistet. Dieses Defizit muss innerhalb des Bewertungsverfahrens kompensiert werden. Gesteigerte Bedeutung kommt dem Merkmal der Objektivität insbesondere dann zu, wenn der mitgeteilte Preis von einem Wertpapiermakler stammt, der das Finanzinstrument zuvor selbst veräußert hat.411 Dann ist412 diese Preisinformation als weniger verlässlich anzusehen.

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405 Kempf Rechnungslegung, S. 99. 406 Vgl. §§ 25 ff. DerivateV. Synonym: Central-Counterparty (CCP). 407 A.A. wohl Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 129: § 24 Abs. 3 InvRBV eröffne die Möglichkeit einer Übertragung; das ist allerdings aus normhierarchischen Gründen unzutreffend. 408 Sedlmaier WM 2010 1437 (1443). 409 Vgl. dazu auch die Begründung zu § 28 Abs. 3 KARBV. 410 Zur Bedeutung dieses Merkmals innerhalb der Preisfeststellung an Börsen vgl. Claussen/Ekkenga § 6 Rn. 244. 411 Vgl. Begründung zu § 28 Abs. 3 KARBV. 412 Die indikative Formulierung der KARBV macht deutlich, dass die Provenienz der Preisinformation ein Umstand sein kann, der zwingend bei der Bewertung zu berücksichtigen ist (zur Bindungswirkung siehe Rn. 267 f.).

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Weitere Anhaltspunkte für eine herabgesetzte Objektivität lassen sich Art. 71 Abs. 2 AIFM-DV entnehmen (siehe dazu § 169 Rn. 50 ff.). Allerdings ist eine Verwendung dieser Preisinformation i.R.d. Wertermittlungsverfahrens in diesem Falle keineswegs passé. Es gelten dann lediglich erhöhte Anforderungen an die Intensität Plausibilisierung.413 Art und Qualität der so erlangten Informationen müssen plausibilisiert werden. Wie diese erhöhten Anforderungen auszufüllen sind, ist nicht im Einzelnen vorgegeben; vielmehr ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion dieser Plausibilisierung – die Kompensation der Defizite einer gegenüber einer Bewertung durch die KVG, Verwahrstelle oder Bewerter per se herabgesetzten Verlässlichkeit von Preisinformationen nicht dem KAGB unterworfener Dritter – anhand der Eigeninteressen des Dritten oder der Komplexität des Finanzinstrumentes zu untersuchen, wie weit die Plausibilisierungspflicht reicht. Eine Möglichkeit der Plausibilisierung ist darin zu sehen, die Bewertungsmethoden des Kurslieferanten zu analysieren, also etwa der Frage nachzugehen, ob die Werte auf Grundlage des Handels eines identischen oder ähnlichen Finanzinstrumentes (Vergleichswertverfahren, dazu auch Rn. 130) oder auf Basis eines Barwertverfahrens bzw. einer Kombination dieser Alternativen ermittelt wurden (zu weiteren Möglichkeiten vgl. Art. 71 Abs. 3 AIFM-DV).414 Auch hinsichtlich der Frage, wann von einer Aktualität der als Vergleich herangezogenen Preisquelle ausgegangen werden kann, ist keine pauschale Antwort möglich. Denn auch diese Beurteilung hängt maßgeblich von dem betroffenen Vermögensgegenstand ab. So gelten etwa für Immobilien andere Aktualitätsmaßstäbe als für nicht im Handel notierte Wertpapiere. Entscheidend sind demnach die in der jeweiligen Preisermittlungspraxis für den Vermögensgegenstand geltenden Usancen. An der Verlässlichkeit kann insbesondere mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit auch dann Zweifel bestehen, wenn der mitgeteilte Preis gegenüber dem vorangegangenen unverändert ist oder aber auffällige Abweichungen vorliegen.415 Auch dann muss eine Kontrolle des Preises anhand der genannten (siehe vorherige Randnummer) Kriterien der erhöhten Plausibilisierungspflicht erfolgen; im Gegensatz zur vormaligen Regelung in der InvRBV soll diese Prüfung nicht mehr vorrangig nach § 28 Abs. 2 KARBV erfolgen, wenn der Kurslieferant seine Verfahren offen gelegt hat.416 Da die Vorgaben für die Plausibilisierung aber offen ausgestaltet sind, ist nach wie vor ein Rückgriff auf § 28 Abs. 2 KARBV denkbar. Möglich ist des Weiteren die Plausibilisierung anhand einer eigenen modellgestützten Bewertung. Hierbei gelten dieselben Grundsätze wie im Rahmen des § 28 Abs. 2 KARBV (siehe dazu Rn. 129 ff.). Die Anwendung dieser Plausibilisierungsmethode konfligiert allerdings mit der durch den Drittbezug der Werte erzielten Ökonomisierung des Verfahrens, da der Rückgriff auf eigene Bewertungsmodelle einen erheblichen Aufwand bedeutet. In Betracht kommen ferner andere geeignete Verfahren. Auf die Vielfalt denkbarer Alternativen wurde bereits hingewiesen (siehe Rn. 130). Hinsichtlich der Geeignetheit gelten dieselben Grundätze wie oben (siehe Rn. 131). In der Literatur wird als weiter Ansatz ein sog. Scoring-Verfahren für illiquide Titel wie ABS-Papiere, CDO oder MBS vorgeschlagen.417 Die Kurslieferanten sollen demnach anhand der Gewichtung verschiede-

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413 Vgl. Begründung zu § 28 Abs. 3 KARBV. 414 Vgl. Begründung zu § 28 Abs. 3 KARBV. 415 Vgl. Begründung zu § 28 Abs. 3 KARBV. 416 Dazu noch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 131 sowie die Begründung zu § 24 InvRBV. 417 Vgl. Kempf Rechnungslegung, S. 100.

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ner Kriterien und deren Abbildung in Bewertungspunkten einem Scoring unterzogen werden. Eine festzulegende Mindestpunktzahl bildet dann das Äquivalent zu einer Plausibilisierung. Der aus praktischer Sicht begrüßenswerte Ansatz erscheint aber deshalb bedenklich, weil die in der KARBV angelegte einzelfallbezogene und daher auf den jeweiligen Kurslieferanten und den betreffenden Vermögensgegenstand individualisierte Plausibilitätskontrolle durch ein schematisches Verfahren substituiert werden würde.418 Außerdem bestehen so gewichtige Zweifel an der Flexibilität eines solchen Instruments.419 Die Plausibilisierung ist eine Voraussetzung für die ordnungsgemäße Bewertung.420 147 Ist diese unterblieben oder unzureichend, kommen Haftungsansprüche in Betracht (dazu oben Rn. 85 ff.). Zur Nachvollziehbarkeit i.R.d. Überprüfung durch Wirtschaftsprüfer oder zur Feststellung, ob entsprechende Haftungsansprüche bestehen, ist auch diese Plausibilisierung zu dokumentieren (§ 28 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KARBV). ee) Spezielle Vorgaben für OTC-Derivate und Dachfonds. Ein zusätzliches Erfordernis gilt gem. § 28 Abs. 2 Satz 5 KARBV für die Bewertung von OTC-Derivaten, also Futures oder Optionen, die außerhalb der Börse oder anderer organisierter Märkte gehandelt werden.421 Die Bewertung der OTC-Derivate ist gem. Art. 8 Abs. 4 lit. b) der Richtlinie 2007/16/EG zu überprüfen. Dies bedeutet zunächst, dass sich hinsichtlich der Bewertung keine Besonderheiten aus der KARBV ergeben, sondern das oben Gesagte gilt (siehe Rn. 124 ff.). Allerdings sind hinsichtlich der Bewertung die Vorgaben des § 25 Abs. 2 DerivateV zu beachten, soweit deren Anwendungsbereich eröffnet ist.422 Demnach muss eine transparente und faire Bewertung auf täglicher Basis sichergestellt werden. Transparenz bedeutet vor allem Nachvollziehbarkeit der Bewertung; eine faire Bewertung ist dann gegeben, wenn die aktuellen Marktgegebenheiten ausreichend eingeflossen sind (Gebot der Marktnähe). Diese Bewertung muss den Risiken der OTCDerivate Rechnung tragen und zudem den Vorgaben des § 26 KARBV entsprechen (zu diesen im Einzelnen oben Rn. 103 f.). Bei einer Wahrnehmung von einzelnen Aufgaben i.R.d. Bewertung durch Dritte müssen auch die Voraussetzungen des § 36 erfüllt sein, ohne dass es sich qualitativ bereits um eine Auslagerung handeln muss (§ 25 Abs. 2 Satz 3 DerivateV). Daneben bestehen gesteigerte Prüfpflichten mit Blick auf diese Bewertung. Dies 149 äußert sich insbesondere in dem Erfordernis, die Prüfung – ähnlich wie die Plausibilitätskontrolle (siehe dazu Rn. 141 f.) – von einem an der Bewertung unbeteiligten Dritten vornehmen zu lassen. Dies hängt mit dem Umstand zusammen, dass OTC-Derivate abgesehen von der regelmäßigen Wertermittlung durch die KVG, Verwahrstelle oder externen Bewerter keiner laufenden Marktbewertung unterliegen.423 Die Prüfung kann zum einen durch einen geeigneten und vom Kontrahenten des 150 OTC-Derivats unabhängigen Dritten vorgenommen werden (Art. 8 Abs. 4 lit. b) Ziff. i) der Richtlinie 2007/16/EG). Der Dritte muss zur Prüfung geeignet sein, d.h. über die entsprechenden Datenquellen, Kenntnisse und personellen bzw. organisatorischen Ressourcen zu einer solchen Prüfung verfügen. Ferner muss er vom Kontrahenten des OTC-Deriva-

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418 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 133. 419 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 134. 420 Ebenso Kempf Corporate Finance, biz 2010 157 (161). 421 Vgl. dazu § 25 Abs. 1 Satz 1 DerivateV. Ausführlich ferner Buck-Heeb § 2 Rn. 87. Für den börsenmäßigen Terminhandel (z.B. an Eurex) gilt § 168 Abs. 2. 422 Zum Anwendungsbereich vgl. § 2 Abs. 2 DerivateV. 423 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 126.

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tes,424 d.h. dem jeweils als Kontrahent agierenden Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut unabhängig sein. Dies setzt zum einen eine organisatorische Unabhängigkeit voraus und verbietet zum anderen, dass der Dritte selbst in das OTC-Geschäft involviert ist.425 Diese Prüfung muss in ausreichender Häufigkeit und in umfassend426 nachprüfbarer Weise erfolgen. Angesichts der i.d.R. fehlenden Marktbewertung ist die Prüfung tendenziell in kurzen Intervallen vorzunehmen. Eine Nachvollziehbarkeit der Prüfung setzt mindestens die zugängliche Dokumentation der Prüfungskriterien durch den Dritten voraus. Die Prüfung kann zum anderen durch eine von der Vermögensverwaltung unabhän- 151 gige und entsprechend ausgerüstete Stelle innerhalb der KVG erfolgen (Art. 8 Abs. 4 lit. b) Ziff. ii) der Richtlinie 2007/16/EG). Obgleich in Ziff. ii) nur die Verwaltungsgesellschaft angesprochen ist, wird vorgeschlagen, auch die ohnehin mit zahlreichen Kontrollfunktionen ausgestattete Verwahrstelle als Stelle i.d.S. zuzulassen.427 Allerdings sind in § 28 Abs. 3 Satz 2 KARBV im Gegensatz zu § 28 Abs. 2 Satz 5 KARBV sämtliche Bewertungsorgane genannt, was e contrario nur bedeuten kann, dass der Verordnungsgeber hier in Einklang mit dem Wortlaut aus Ziff. ii) auch lediglich die Verwaltungsgesellschaft erfasst wissen wollte. Bei der Kontrolle gelten dieselben Anforderungen an die aufbauorganisatorische (disziplinarische und fachliche) Trennung zwischen überprüfenden und bewertenden Bereichen wie oben (vgl. dazu Rn. 50). Das Erfordernis einer entsprechenden Ausrüstung rekurriert wiederum auf die fachlichen, personellen und informationsbezogenen Ressourcen. Besonderheiten gelten auch für die Bewertung von Dachfonds. Dabei handelt es 152 sich um Investmentvermögen, die das Geld der Anleger nach den Anlagebedingungen in einzelne Zielfonds anlegen (vgl. etwa § 225 Abs. 1 Satz 1). Werden zur Absicherung des Verkehrswertes der Zielfonds Futures, Terminkontrakte oder Optionsgeschäfte eingesetzt, dann ist bei der Bewertung im Dachfonds auf den gleichen Stichtag abzustellen.428 Damit wird im Interesse des Anlegerschutzes folgendes Szenario vermieden: Fallen der Zeitpunkt der Bewertung der Zielfondsanteile oder -aktien und der zur Absicherung eingesetzten Derivate auseinander, kann es infolge der inversen Struktur von Grund- und Sicherungsgeschäft (dazu siehe Rn. 104) zu wirtschaftlich nicht gerechtfertigten Friktionen in der Bewertung kommen, da der Sicherungseffekt ausgeblendet wird.429 Da eine Bildung von Bewertungseinheiten gem. § 26 Abs. 3 KARBV unzulässig ist (dazu Rn. 104), soll für die Bewertung der Anteile oder Aktien sowie der Derivate auf denselben Stichtag abgestellt werden dürfen, selbst wenn für die Derivate oder die Anteile- bzw. Aktien aktuellere Daten verfügbar sind. c) Sonderregelungen nach den §§ 29–34 KARBV. Die KARBV enthält zahlreiche 153 detaillierte Vorgaben zur Bewertung bestimmter Vermögensgegenstände.

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424 Vgl. die §§ 25 ff. DerivateV. 425 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 126. 426 Nach dem Sinn und Zweck des Art. 8 Abs. 4 lit. b) lit. i) Richtlinie 2007/16/EG, die Überprüfbarkeit der Preiskontrolle sicherzustellen, müssen auch die außer der KVG ggf. in die Bewertung involvierten Institutionen (Verwahrstelle und Bewerter) mit hineingelesen werden. Dies ergibt sich auch aus dem einschränkungslosen Verweis in § 28 Abs. 2 Satz 5 KARBV. 427 So Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 127. 428 Vgl. Begründung zu § 28 Abs. 2 KARBV. 429 Kempf Rechnungslegung, S. 98.

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aa) Investmentanteile, Bankguthaben und Verbindlichkeiten (1) Investmentanteile. Für die Bewertung von Anteilen oder Aktien an Investmentvermögen ist primär entweder eine Bewertung zum letzten festgestellten Rücknahmepreis oder mit einem aktuellen Kurs vorzunehmen (§ 29 Abs. 1 Satz 1 KARBV).430 Dabei ist nicht prioritär auf den Rücknahmepreis zurückzugreifen, sondern beide Alternativen sind gleichwertig.431 Stehen diese Alternativen in Ermangelung aktueller oder angemessener Werte nicht zur Verfügung, ist auf Basis des § 28 KARBV zu bewerten. Damit gilt die Bewertungshierarchie der KARBV, die von einem prinzipiellen Vorrang von Marktwerten ausgeht, auch für Investmentanteile.432 Der Rücknahmepreis (vgl. § 71 Abs. 3 Satz 1) der Anteile oder Aktien wird je nach155 dem, ob es sich um einen OGAW oder einen AIF handelt, in unterschiedlichen Intervallen ermittelt (siehe dazu oben Rn. 63 ff.). Maßgeblich ist der jeweils letzte festgestellte und erhältliche Rücknahmepreis.433 Erhältlich ist ein Rücknamepreis nur dann, wenn die Anteils- oder Aktienrücknahme nicht ausgesetzt wurde (vgl. § 98 Abs. 2, 3). Demnach verliert der festgestellte und zuletzt erhältliche Rücknahmepreis im Falle der andauernden Aussetzung zugleich an Aktualität. Ist der Rücknahmepreis nicht mehr aktuell, muss entweder auf den aktuellen Kurs zurückgegriffen werden (dazu Rn. 105 ff.) oder auf § 28 KARBV.434 Schon aus § 168 Abs. 3, der einen angemessenen Preis unter Berücksichtigung der aktuellen Marktgegebenheiten fordert, folgt insoweit, dass ein Rückgriff auf einen solchen Rücknahmepreis umso kritischer ist, je länger die Aussetzung andauert. Auch die KARBV geht in der Begründung davon aus, dass der Rücknahmepreis eine gewisse Aktualität aufweisen muss.435 Werden die Anteile oder Aktien an einer Börse oder einem anderen organisierten 156 Markt gehandelt (dazu Rn. 106 f.), kann auch der aktuelle Kurs herangezogen werden. Dabei ist neben den Voraussetzungen des § 27 KARBV zu beachten, dass der Kurs aktuell sein muss. Dadurch wird das Tatbestandsmerkmal des letzten verfügbaren Kurses (dazu oben Rn. 112) modifiziert. Auch dies ergibt sich allerdings bereits aus dem Erfordernis, dass die Bewertung verlässlich sein muss (§ 168 Abs. 2, vgl. dazu oben Rn. 114 ff.). Ob der Kurs noch aktuell i.d.S. ist, bedarf wiederum einer Feststellung im Einzelfall etwa anhand der generellen Liquidität des Anteils oder der Aktie. Trotz der prinzipiellen Gleichwertigkeit beider Alternativen kann die Auswahl 157 durch bestimmte Faktoren determiniert sein. Insbesondere wenn die Anteils- oder Aktienrücknahme ausgesetzt wurde, kann es bei geringer Liquidität des Anteils- oder Aktienhandels zu erheblichen Divergenzen zwischen Rücknahmepreis und Kurs kommen, die sich wirtschaftlich jedenfalls nicht durch die fundamentalen Daten des Fonds (d.h. dessen Innenwert) rechtfertigen lassen.436 In diesem Fall kommt insbesondere dem Krite-

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430 Zum Verhältnis des § 29 KARBV zu § 32 KARBV siehe unten Rn. 167. 431 Anders aber noch der ursprüngliche Entwurf der InvRBV vom 13.7.2009, der eine Priorität des Rücknahmepreises vorsah. 432 Vgl. Begründung zu § 29 Abs. 1 KARBV. 433 Vgl. Begründung zu § 29 Abs. 1 KARBV. 434 So auch Kempf Rechnungslegung, S. 121. 435 Vgl. dazu die Begründung zu § 29 Abs. 1 KARBV, wonach ein Rückgriff auf § 28 KARBV dann erforderlich ist, wenn aktuelle „Kurswerte“ nach § 29 Abs. 1 Satz 1 KARBV nicht zur Verfügung stehen. Sowohl die Systematik (fehlt es nur an aktuellen Kursen, könnte immerhin noch auf den Rücknahmepreis zurückgegriffen werden) als auch die Verwendung des Plurals implizieren, dass sich das Erfordernis der Aktualität auf auch die Rücknahmepreise bezieht. A.A. dagegen Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Hölscher § 36 Rn. 172: Es müsse stets eine sachgerechte und faire Bewertung gewährleistet sein. 436 Kempf Rechnungslegung, S. 121; Sedlmaier WM 2010 1437 (1443).

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rium der Angemessenheit (siehe dazu oben Rn. 126) unter ergebnisorientierten Gesichtspunkten (Marktgerechtigkeit) eine gesteigerte Bedeutung bei der Auswahl zwischen den Werten zu. Allerdings ist eine über evidente Fälle (z.B. Aussetzung) hinausgehende Kontrollpflicht der zur Bewertung zuständigen Institutionen bei einem Rückgriff auf die veröffentlichen Rücknahmepreise nicht anzuerkennen. Kommt ein Rückgriff auf diese Werte mangels Aktualität oder Angemessenheit überhaupt nicht in Betracht, ist nach § 28 KARBV zu verfahren (siehe im Einzelnen Rn. 124 ff.). Dabei ist zu beachten, dass auf die Ermittlung auf der Grundlage eines anerkannten437 und geeigneten Bewertungsmodells im Jahresbericht hinzuweisen ist. (2) Bankguthaben. Bankguthaben sind die bei Kreditinstituten gehaltenen Einla- 158 gen,438 d.h. der aus §§ 695 Satz 1, 700 bzw. 488 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Auszahlungsanspruch gegen das Kreditinstitut.439 Diese sind zu ihrem Nennwert zuzüglich zugeflossener Zinsen zu bewerten (§ 29 Abs. 2 Satz 1 KARBV). Unter § 29 Abs. 2 Satz 1 KARBV fallen sämtliche Einlage- bzw. Kontoarten,440 allerdings nur bestimmte Termingeldkonten („Festgeld“), da für letztere zum Teil besondere Regelungen gelten (dazu unten Rn. 159 f.). Insbesondere die Guthaben bei der Verwahrstelle fallen unter die Bankguthaben. Guthaben in fremder Währung auf Fremdwährungskonten müssen umgerechnet werden. Dabei ist der am jeweiligen Bewertungstag aktuelle Umrechnungskurs zu Grunde zu legen.441 Da keine amtliche Festsetzung der Devisenkurse (mehr) erfolgt, kann hierbei auf die täglich von der EZB veröffentlichten Referenzkurse zwischen dem Euro und insgesamt 17 Währungen zurückgegriffen werden.442 (3) Festgelder. Bestimmte Festgelder sind nicht zum Nennwert, sondern zum Ver- 159 kehrswert zu bewerten (§ 29 Abs. 2 Satz 2 KARBV). Festgelder im weiten, dem § 29 KARBV entsprechenden Sinne, sind zum einen die an ein Kreditinstitut für einen fest bemessenen Zeitraum überlassenen unkündbaren Einlagen („echtes“ Festgeld) und zum anderen die von einer vorherigen Kündigung mit entsprechender Kündigungsfrist abhängigen Einlagen (Kündigungsgelder).443 Von § 29 Abs. 2 Satz 2 KARBV sind nur Kündigungsgelder betroffen. In der Praxis sind häufig Vertragsgestaltungen anzutreffen, die eine Rückzahlung von Kündigungsgeldern im Falle einer vorzeitigen444 Kündigung nicht zum Nennwert zuzüglich Zinsen vorsehen, sondern zu einem der Marktlage entsprechenden Realisierungswert (Renditekurs). Dieser kann aufgrund des veränderlichen Kapitalmarktzinses vom Nennwert abweichen. Da der Anleger im Falle der Kündigung des Festgeldes aufgrund der vertraglichen Vereinbarung den aktuellen Realisierungswert zuzüglich aufgelaufener Zinsen erhielte, muss die Bewertung diese renditeabhängige Kursveränderung abbilden.445

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437 Das Erfordernis der Anerkanntheit fehlt zwar in § 29 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 KARBV. Da aber global auf § 28 KARBV verwiesen wird, ist auch dieses Merkmal einbezogen, zumal kein einleuchtender Grund ersichtlich ist, warum dieses Erfordernis i.R.d. § 29 KARBV nicht gelten sollte. 438 BTDrucks. 15/1553 S. 75. 439 Zur Einordnung vgl. Kümpel/Wittig/Peterek Rn. 8.22 ff. Vgl. zum Bankgeschäft i.d.S. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. 440 Vgl. zu den Varianten Claussen/van Look § 2 Rn. 38 ff. 441 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 175. 442 Vgl. auch Brinkhaus/Scherer/Brinkhaus § 17 AuslInvestmG Rn. 72. 443 Vgl. dazu Kümpel/Wittig/Peterek Rn. 8.36; dazu auch Claussen/van Look § 2 Rn. 77. Wegen der Interessenlage ergibt sich der Auszahlungsanspruch hier aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. 444 Dabei handelt es sich um einen Zeitpunkt vor einem vertraglich festgelegten Laufzeitende, wobei innerhalb der Laufzeit anders als beim „echten“ Festgeld allerdings ordentliche Kündigungen möglich bleiben. 445 Vgl. Begründung zu § 29 Abs. 2 KARBV.

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Festgelder, auf die die Voraussetzungen des § 29 Abs. 2 Satz 2 KARBV nicht zutreffen, sind wie Bankguthaben zu bewerten (siehe dazu Rn. 158 f.). Dabei handelt es sich zum einen um Festgelder, die unkündbar sind und zum anderen um solche, die kündbar sind, die bei Kündigung aber zum Nennwert zuzüglich Zinsen zurückzuzahlen sind.

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(4) Verbindlichkeiten und Rückstellungen. Verbindlichkeiten sind mit ihrem Rückzahlungsbetrag anzusetzen (§ 29 Abs. 3 KARBV); für von AIF-KVGen nach § 285 Abs. 2 gewährte Gelddarlehen und erworbene unverbriefte Darlehensforderungen ist künftig § 34a KARBV-E maßgeblich. Lauten Verbindlichkeiten auf eine Fremdwährung, muss eine Umrechnung erfolgen. Diese ist auf Basis des zum Bewertungszeitpunkt aktuellen Umrechnungskurses vorzunehmen (siehe dazu Rn. 158).446 Nach § 29 Abs. 3 KARBV-E447 sind Rückstellungen mit ihrem Erfüllungsbetrag anzusetzen. Hierbei handelt es sich um eine klarstellende Ergänzung.

bb) Anlagen in Immobilien. Besonderheiten gelten gem. § 30 KARBV für die Anlage in Immobilien (vgl. zum Begriff der Immobilie § 1 Abs. 19 Nr. 21). Dabei ist für den Verkehrswert einer Immobilie gem. § 2 Nr. 5 KARBV der Preis maßgeblich, der zum Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, nach der sonstigen Beschaffenheit und der Lage der Immobilie ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. Es handelt sich damit letztlich um einen rein hypothetischen Verkehrswert.448 Vor Geltung der KARBV wurde eine nahezu identische Definition über den Verweis in § 168 Abs. 1 Satz 3 auf das gesetzliche Verfahren (siehe dazu oben Rn. 100) abgeleitet, worüber auf § 194 BauGB verwiesen werden sollte.449 Nach § 194 BauGB würde auch der Marktwert450 dem Verkehrswert entsprechen. Nunmehr schreibt § 30 Abs. 1 Satz 1 KARBV vor, dass zur Ermittlung des Verkehrs163 wertes einer Immobilie i.d.R. der Ertragswert einer Immobilie anhand eines Wertermittlungsverfahrens zu ermitteln ist, das am jeweiligen Immobilienmarkt anerkannt ist. Diese vormals in § 7 Abs. 4 der Mustergeschäftsordnung für Sachverständigenausschüsse von Immobilien-Sondervermögen enthaltene Regelung sollte in der KARBV übernommen werden.451 Es ist fraglich, ob das strukturelle Problem, dass kurzfristige Liquiditätsinteressen der Anleger an offenen Immobilienfonds mit der aufgrund der illiquiden Assets langfristig ausgerichteten Anlagestrategie der KVG kollidieren (Fristenkongruenz),452 durch diese Neuausrichtung des Verfahrens behoben werden kann. Bei der Bewertung der Immobilie sind die individuellen Merkmale der Immobilie zu berücksichtigen (§ 30 Abs. 1 Satz 4 KARBV-E). Darunter fallen beispielsweise Zustand, Alter, Art, Ausstattung oder Instandhaltungsrückstände. Ein weiteres Problem stellt die Bewertung von Immobilien ohne Nachfrage dar.453 § 30 Abs. 2 KARBV enthält spezielle Regelungen für die Ermittlung des Nettoin164 ventarwertes je Anteil oder Aktie von Immobilien-Sondervermögen und offenen inländischen AIF mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften sowie von 162

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446 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 179. 447 Konsultationspapier der BaFin 07/2017 vom 25.7.2017 (Gz.: WA 41-FR 4100-2017/0001). 448 Kritisch hierzu Servatius ZfIR 2013 709 (713). 449 So etwa Servatius ZfIR 2013 709 (713). 450 Zum Begriff des Marktwertes vgl. Kempf Rechnungslegung, S. 101. 451 Vgl. Begründung zu § 30 Abs. 1 KARBV. 452 Zu den damit zusammenhängenden Fragen im Gesetzgebungsprozess vgl. etwa Hartrott/Goller BB 2013 1603 (1605). 453 Täffner DS 2011 16.

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geschlossenen inländischen Publikums-AIF oder Spezial-AIF mit Anlagen in entsprechenden Vermögensgegenständen. Hier sind etwa spezielle Regelungen über Anschaffungsnebenkosten (Absatz 2 Nr. 1, künftig Absatz 3) und die Berücksichtigung von Steuern auf Veräußerungsgewinne (Capital Gain Taxes) 454 für Immobilien (Abs. 2 Nr. 2) enthalten. Die bisherige Beschränkung auf im Ausland belegene Immobilien wird künftig in den KARBV 2018 entfallen. Diese Änderung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass der Begriff des „Investmentvermögens“ im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs und der investmentsteuerliche Begriff des „Investmentfonds“ auseinanderfallen können. Damit können auch inländische Investmentvermögen im Einzelfall der inländischen Gewerbesteuer unterliegen und müssen entsprechende Steuerrückstellungen bilden.455 Mit diesen Regelungen wird den Besonderheiten dieser Vermögen durch die Konkretisierung der in §§ 248, 271 enthaltenen Modifikationen Rechnung getragen. Vgl. dazu die entsprechenden Kommentierungen bei §§ 248, 271. cc) Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften. § 31 KARBV enthält spezielle 165 Regelungen für die Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften (vgl. zum Begriff § 1 Abs. 19 Nr. 22).456 Durch § 31 KARBV werden die §§ 236 Abs. 1,457 248 ff. konkretisiert. Für die Bewertung von Immobilien-Gesellschaften hat sich die Net-Asset-Value-Methode (NAV-Methode) etabliert.458 Dabei wird der Wert einer Immobiliengesellschaft aus der Differenz der Marktwerte seines Vermögens und der Marktwerte der Verbindlichkeiten der Gesellschaft ermittelt.459 Siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung bei § 231. dd) Vermögensgegenstände mit dem Charakter einer unternehmerischen Beteiligung (1) Begriff der unternehmerischen Beteiligung i.S.d. § 32 KARBV. Soweit für ein 166 Investmentvermögen auch Vermögensgegenstände mit dem Charakter einer unternehmerischen Beteiligung460 erworben werden dürfen, gelten nach § 32 KARBV ebenfalls Besonderheiten. Darunter fallen gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 KARBV Beteiligungen i.S.d. § 261 Abs. 1 Nr. 4, d.h. Beteiligungen an Unternehmen, die nicht zu Handel an einer Börse zugelassen oder in einen sonstigen organisierten Markt einbezogen sind (vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 27).461 Künftig sind auch Beteiligungen i.S.d. § 261 Abs. 1 Nr. 3 ausdrücklich erfasst § 32 Abs. 3 KARBV-E. Die Regelungen in § 32 Abs. 3 KARBV-E sollen dem Bedürfnis nach einer konkreten Regelung für die Bewertung von Beteiligungen an Gesellschaften nach § 263 Absatz 1 Nr. 3 Rechnung tragen;462 eine konkrete Vorgabe fehlte bislang. Zum anderen sollen die Änderungen die bisherige Verwaltungspraxis der BaFin berücksichtigen.463 Danach muss in diesen Konstellationen eine zweistufige Bewertung erfolgen. Nach die-

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454 Dazu ausführlich Kempf Rechnungslegung, S. 112. 455 Begründung zu § 30 KARBV-E. 456 Zum Verhältnis des § 31 KARBV zu § 32 KARBV siehe unten Rn. 167. 457 Entspricht § 68 Abs. 2 InvG (vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 268). 458 OLG Frankfurt NZG 2017 622 (623); Rehkugler/Rehkugler/Goronzcy S. 79. 459 OLG Frankfurt NZG 2017 622 (623). 460 Synonym zu diesem in der KARBV gebrauchten Begriff: Beteiligung an Unternehmen (vgl. § 261 Abs. 1 Nr. 4) und Unternehmensbeteiligung (vgl. § 284 Abs. 2 Nr. 2 lit. i). 461 Trotz unterschiedlicher Formulierung in § 1 Abs. 19 Nr. 27 und § 261 Abs. 1 Nr. 4 ist derselbe Sachverhalt gemeint. Dies ergibt sich implizit auch aus dem Verweis in § 80 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) auf § 261 Abs. 7. 462 Begründung zu § 32 KARBV-E. 463 Begründung zu § 32 KARBV-E.

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sen Vorgaben hat vor Erwerb der Beteiligung nicht nur eine Bewertung der Anteile an der Gesellschaft zu erfolgen, sondern auch eine Bewertung der von dieser Gesellschaft gehaltenen Sachwerte (§ 261 Abs. 5). Durch diesen Ansatz sollen Umgehungen der Bewertungsvorschriften des KAGB in Bezug auf Sachwerte zum Schutz der Privatanleger durch mehrstöckige Strukturen verhindert werden.464 Hintergrund der speziellen Bewertungsvorschrift sind die zahlreichen Probleme der Wertermittlung; insbesondere gilt dies für den Private-Equity-Sektor, da Beteiligungen hier i.d.R. in einer frühen Entwicklungsphase des Unternehmens als Risikokapital (Venture Capital) erfolgen465 und noch keine Markteinschätzung bezüglich des Unternehmens abrufbar ist.466 Anlageobjekte sind neben (noch) nicht auf organisierten Märkten gehandelten Beteiligungen an Personen- und Kapitalgesellschaften (Private Equity) auch Trusts.467 Konstituierend für diese mitgliedschaftlichen Beteiligungen an Unternehmen ist der Umstand, dass sie Vermögens- und Verwaltungsrechte gewähren.468 Wie diese Beteiligungen jeweils rechtlich zu qualifizieren sind, hängt allein von der Organisationsverfassung des Zielunternehmens ab. Die anzutreffende pauschale Aussage, unter § 32 KARBV fielen lediglich solche Beteiligungen, die nicht als Wertpapiere verbrieft sind, ist nicht zutreffend.469 Dies hätte zur Folge, dass die Beteiligung an Zielunternehmen, die als AG ohne Aktiennotiz organisiert sind, nicht nach § 32 KARBV, sondern nach § 28470 KARBV zu bewerten wären, so dass praktisch bedeutsam lediglich GmbH-Geschäftsoder Kommanditanteile in den Anwendungsbereich des § 32 KARBV fallen würden. Der Gesetzgeber geht aber in § 261 Abs. 1 Nr. 4 offenbar nicht von einer prinzipiell ausgeschlossenen Handelbarkeit aus (wie etwa bei GmbH-Geschäftsanteilen), da der Zusatz nach dem Komma dann überflüssig wäre. Ein anderes Verständnis wäre auch kaum mit dem Sinn und Zweck der Norm in Einklang zu bringen, da nicht erkennbar ist, dass sich die angesprochenen Bewertungsprobleme bei einer Emission von Aktien nicht in gleicher Weise stellen sollten. Keine Unternehmensbeteiligungen i.S.d. § 32 KARBV (wohl aber i.S.d. § 264 Abs. 1 167 Nr. 4)471 sind aus systematischen Gründen Beteiligungen an Investmentvermögen, an Immobilien-Gesellschaften sowie an ÖPP-Projektgesellschaften, da diese jeweils speziell geregelt sind und § 32 Abs. 1 KARBV nur Bezug auf § 261 Abs. 1 Nr. 4 nimmt. Beteiligungen an Investmentvermögen sind nach § 29 Abs. 1 KARBV, Beteiligungen an ImmobilienGesellschaften nach § 34 i.V.m. 32 KARBV (bei Spezial-AIF) respektive § 31 KARBV (bei Publikums-AIF) und Beteiligungen an ÖPP-Projektgesellschaften nach § 34 i.V.m. § 32 KARBV (bei Spezial-AIF)472 respektive §§ 27 f. KARBV (bei Publikums-AIF) zu bewerten. Ob sich stille Beteiligungen i.S.d. § 230 HGB unter den Begriff der Unternehmensbeteiligung nach § 261 Abs. 1 Nr. 4 subsumieren lassen, ist umstritten.473 Die bislang erhobenen

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464 Begründung zu § 32 KARBV-E. 465 Zum Ablauf vgl. Müller/Rödder/Göckeler Beck’sches Handbuch der AG, 2. Aufl. 2009, § 21 Rn. 113 ff. 466 Kempf Rechnungslegung, S. 117. 467 Vgl. Kempf Rechnungslegung, S. 116. 468 Vgl. den Fragen-Katalog der BaFin zu Eligible Assets vom 22.7.2013 (Geschäftszeichen WA 41Wp 2137-2013/0001) Teil 2, Frage 7. 469 Pauschal a.A. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 137; Kempf Rechnungslegung, S. 116. 470 § 27 KARBV scheidet bereits deshalb aus, weil § 261 Abs. 1 Nr. 4 nur OTC-Instrumente betrifft. 471 Vgl. zu diesem Begriff Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde § 2 Rn. 67. 472 Vgl. Begründung zu § 34 KARBV. Insoweit aber zum Teil a.A. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Hölscher § 36 Rn. 137 (Fn. 155), vgl. dazu unten Rn. 187. 473 Dafür etwa: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde § 2 Rn. 67; dagegen: Berger/Steck/ Lübbehüsen/Köndgen § 2 Rn. 31.

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systematischen Einwände aus § 2 Abs. 4 Nr. 9 und 10474 dürften sich infolge der Novellierung überholt haben, da das Gesetz nur noch den Begriff der Unternehmensbeteiligung kennt. Auch die stille Beteiligung fällt unter § 261 Abs. 1 Nr. 4 und damit unter § 32 KARBV. Ebenfalls nicht unter den Begriff der unternehmerischen Beteiligung fallen unverbriefte Darlehensforderungen;475 für diese gilt künftig ausschließlich § 34a KARBV-E. (2) Betroffene Investmentvermögen. Die Regelung in § 32 KARBV betrifft in sach- 168 licher Hinsicht von vornherein lediglich AIF, da OGAW auf die in den §§ 193 ff. genannten Vermögensgegenstände beschränkt sind und keine Unternehmensbeteiligungen eingehen dürfen (§ 192). Unter den Publikums-AIF kommen wiederum lediglich geschlossene inländische Publikums-AIF in Betracht (§ 261). Daneben können auch sämtliche SpezialAIF in Vermögensgegenstände mit dem Charakter einer unternehmerischen Beteiligung investieren (vgl. §§ 282 Abs. 2 und 3, 284 Abs. 2 Nr. 2 lit. i und Abs. 3, 285). § 32 Abs. 1 KARBV bezieht sich zwar aus systematischen Gründen allein auf geschlossene inländische Publikums-AIF, da auf eine Bewertung zum Zwecke des § 261 Abs. 1 Nr. 4 abgestellt wird. Allerdings findet § 32 i.V.m. § 34 KARBV auch auf Spezial-AIF Anwendung (dazu unten Rn. 187). (3) Wertermittlungsverfahren und Anknüpfungszeitpunkte. § 32 KARBV macht 169 Vorgaben hinsichtlich der Wertermittlungsverfahren (Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1), der Dokumentation (Absatz 1 Satz 2) sowie des Zeitpunktes der Bewertung (Absatz 1 i.V.m. § 261 Abs. 6 KAGB, Absatz 2). In § 32 KARBV werden zwei verschiedene Wertermittlungsverfahren differenziert: 170 Die Verkehrswerte von Unternehmensbeteiligungen sind entweder nach den anerkannten Grundsätzen der Unternehmensbewertung zu ermitteln (§ 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 KARBV) oder es ist der Kaufpreis einschließlich der Anschaffungsnebenkosten anzusetzen (§ 32 Abs. 2 Satz 1 KARBV). Welches dieser Wertermittlungsverfahren zum Einsatz kommt, hängt davon ab, welcher Bewertungszeitpunkt gerade betroffen ist. Hinsichtlich des Zeitpunktes ist ebenfalls zu differenzieren: Gem. § 261 Abs. 6 ist 171 vor der Investition (d.h. vor Abschluss des Kausalgeschäfts) eine Wertermittlung von einer der in § 261 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, 2 genannten Personen vorzunehmen (Erstbewertung); dabei ist nach anerkannten Grundsätzen der Unternehmensbewertung vorzugehen (siehe Rn. 173). Für diese Erstbewertung gilt allein § 32 Abs. 1 KARBV. Demnach konkretisiert die Regelung die Anforderungen des § 168 Abs. 3. Des Weiteren ist zum Zeitpunkt des Erwerbs (Zweitbewertung) auf den Kaufpreis einschließlich der Anschaffungsnebenkosten abzustellen (§ 32 Abs. 2 Satz 1 KARBV). Diese Vorgabe verstößt nicht gegen § 168 Abs. 3, da gerade nicht die Bewertung der bereits im Investmentvermögen enthaltenen Vermögensgegenstände betroffen ist. Schließlich ist gem. § 32 Abs. 2 Satz 2 KARBV spätestens nach Ablauf von zwölf Monaten nach dem Erwerb oder nach der letzten Bewertung eine erneute Bewertung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KARBV vorzunehmen. Im Kontext mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KARBV, der auch auf § 271 Bezug nimmt, handelt es sich es sich dabei letztlich um eine Konkretisierung der ohnehin erforderlichen regelmäßigen Bewertung (fortlaufende Bewertung).476 Insofern unterscheidet sich § 32 KARBV von

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474 Vgl. dazu Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde § 2 Rn. 67. 475 Siehe Begründung zu § 34 KARBV. 476 Vgl. zur Terminologie auch die Begründung zu § 31 KARBV. Eine andere Terminologie („ex ante“ und „ex post“) verwendet ohne Unterschied in der Sache Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 146 f.

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§ 25 InvRBV, der lediglich die Bewertung vor und bei Erwerb bzw. zwölf Monate nach Erwerb kannte. Dass abhängig vom Bewertungszeitpunkt unterschiedliche Wertermittlungsverfah172 ren zum Einsatz kommen, hängt mit der unterschiedlichen Zwecksetzung der jeweiligen Bewertung zusammen. Die Notwendigkeit einer Bewertung vor dem Erwerb ergibt sich aus § 261 Abs. 6, der sich an dem vormals für Beteiligungen an einer ImmobilienGesellschaft geltenden § 68 Abs. 2 InvG anlehnt.477 Obgleich dies in der KARBV im Unterschied zur a.F.478 nicht expressis verbis zum Ausdruck gebracht wurde, dient die Erstbewertung gem. § 261 Abs. 6 letztlich der Einhaltung der Vorgaben des § 168 Abs. 7 Satz 4 (siehe dazu R. 245 ff.), da ohne eine vorherige Bewertung die Einhaltung des Marktgerechtigkeitsprinzips unmöglich ist.479 Der Bezug auf § 168 Abs. 7 ist allerdings nicht mehr erforderlich, da § 261 Abs. 6 nun eine eigenständige Regelung vorsieht. Demgegenüber dient die Zweitbewertung wie auch die fortlaufende Bewertung der Erfüllung der Anforderungen des § 168 Abs. 1, d.h. der Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie aus dem Wert des Investmentvermögens zur Gewährleistung der Marktgerechtigkeit bei der Ausgabe und Rücknahme von Anteilen oder Aktien. (4) Einzelheiten. Hinsichtlich der Erstbewertung ist lediglich vorgegeben, dass diese nach den anerkannten Grundsätzen der Unternehmensbewertung erfolgen muss (marktübliche Verfahren i.S.d. § 168 Abs. 1 Satz 3). Demnach bestehen a priori wie auch sonst eine Vielzahl von Möglichkeiten.480 Allerdings enthält die Begründung eine weitere Konkretisierung hinsichtlich der „insbesondere“, aber nicht vorrangig in Betracht kommenden Wertermittlungsverfahren: Denkbar ist demnach der Einsatz des Ertragswertverfahrens und eines geeigneten DCF-Verfahrens (siehe zu beidem oben Rn. 130).481 Dies sind die derzeit in Deutschland üblichen Verfahren. Hinsichtlich weiterer denkbarer Verfahren ist insbesondere mit Blick auf Private Equity auch eine Orientierung an den International Private Equity Valutation (IPEV)-Guidelines möglich, die einen Bewertungsstandard für Private Equity vorgeben und sieben Varianten akzeptierter Verfahren vorschlagen.482 Das weithin anerkannte Ertragswertverfahren beruht auf der Barwertermittlung 174 künftiger finanzieller Überschüsse (siehe dazu oben Rn. 130).483 Bei dem Ertragsverfahren wird zunächst die Summe aller zukünftigen Erträge des fortgeführten Unternehmens ermittelt (Zukunftserfolgswert).484 Diese Summe wird durch eine Rückschau auf die Erträge des Unternehmens in den letzten Jahren gebildet.485 Auf dieser Grundlage wird eine Prognose zur Ertragslage der nächsten Jahre erstellt.486 Dabei ist nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen allein die Fähigkeit des Unternehmens maßgeblich, nachhaltig 173

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477 Vgl. auch BTDrucks. 17/12294 S. 271. 478 Vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 InvRBV: „Zum Nachweis der Erwerbsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 2 Satz 3“. 479 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 142; Kempf Rechnungslegung, S. 117. 480 Vgl. auch Begründung zu § 32 Abs. 1 KARBV; siehe dazu Meyer/Reuter/Swoboda/Tinz WPg 2018 834. 481 Vgl. die Begründung zu § 32 Abs. 1 KARBV. 482 IPEV 12/2012 Section II Nr. 3 (abrufbar unter: http://www.privateequityvaluation.com/fileadmin/ user_upload/pdfs/130301_IPEV_Valuation_Guidelines_Ed_December_2012.pdf); vgl. dazu Volhard/ El-Qalqili DB 2013 2103 (2106 f.). 483 Kempf Rechnungslegung, S. 118. 484 BGH NJW 2018 61 (62). 485 BGH NJW 2018 61 (62). 486 BGH NJW 2018 61 (62).

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ausschüttbare Überschüsse zu produzieren.487 Diese Überschüsse werden kapitalisiert und auf den Bewertungsstichtag bezogen. Bei der Anwendung des Ertragswertverfahrens kann bei der Bewertung von Unternehmen auf die IDW Standards488 zurückgegriffen werden.489 Diese enthalten in den Randnummern 102 ff. detaillierte Vorgehensbeschreibungen. Der theoretische Liquidationswert eines Unternehmens stellt die Untergrenze des innerhalb des Ertragswertverfahrens festgestellten Wertes dar.490 Das DCF-Verfahren beruht auf der Ermittlung künftiger Zahlungsmittelüberschüsse (dazu oben Rn. 130). Dieses Verfahren hat gerade im angloamerikanischen Raum mannigfaltige Ausprägungen (z.B. Weighted Average Cost of Capital (WACC)- oder Equity-Ansatz) erfahren.491 Das Verhältnis der beiden Verfahren zueinander ist nicht unproblematisch. Wird in der internationalen Praxis eher auf DCF-Verfahren (vor allem WACC) zurückgegriffen,492 finden in Deutschland traditionell überwiegend Ertragswertverfahren Anwendung.493 Dies wird auch von der deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung goutiert.494 Nach den IPEVGuidelines seien DCF-Verfahren sogar nur in einzelnen Fällen zur alleinigen Ermittlungsgrundlage geeignet.495 Diese Befunde haben für sich genommen indes keine eigenständige qualitative Aussagekraft, da die gesetzliche Vorgabe in § 168 Abs. 3 auf eine abstrakte Anerkennung und individuelle Eignung des Verfahrens abstellt (siehe dazu oben Rn. 131). Der Vorteil beider Verfahren besteht in ihrer relativen Unabhängigkeit von Marktverzerrungen (Overpricing), da der Unternehmenswert aus dem inneren Wert abgeleitet wird.496 Vorgeschlagen werden des Weiteren auch Vergleichswertmodelle i.R. einer appro- 175 ximativen Bewertung. Dabei werden Unternehmen mit vergleichbaren Eigenschaften (z.B. Gewinn, Zahlungsüberschüsse, Buchwert, Umsatz) als Vergleichsobjekte herangezogen.497 Diese Eigenschaften werden in Kennzahlen übersetzt und unter Anwendung von Multiplikatorverfahren auf das zu bewertende Unternehmen übertragen.498 Die Kehrseite der Marktnähe dieses Verfahrens ist die Anfälligkeit für Marktschwankungen, weshalb es funktionell eher als Plausibilisierungsverfahren zum Einsatz kommt.499 Hinsichtlich der Anforderungen an die Inputparameter macht die KARBV selbst 176 wiederum konkrete Vorgaben. Demnach müssen in die Bewertung der risikoadäquate Zinssatz, eine Marge für die jeweils aktuelle Marktliquidität und die Ableitung der Einnahmen und Ausgaben/Cashflows der Gesellschaft einfließen.500 Die Berücksichtigung der jeweils aktuellen Marktliquidität kann i.R. approximativer Verfahren (dazu Rn. 175)

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487 BGH NJW 2018 61 (62). 488 Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S. 1 i.d.F. 2008) vom 2.4.2008. Zur Historie vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 151. 489 S. auch BGH NJW 2018 61 (62). 490 Kempf Rechnungslegung, S. 118. 491 Dazu im Einzelnen Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 152. 492 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 154. 493 Vgl. etwa BGH 28.3.2001, WM 2001 1309; BGH NJW 2018 61; BGH NJW 2014 294. 494 Vgl. etwa BGHZ 186 229 = WM 2010 1471 (Ertragswertverfahren als Berechnungsgrundlage für die Barabfindung nach einem Squeeze-out); BGH NJW 2018 61 (Ertragswertverfahren bei Unternehmensbewertung i.R.d. Zugewinnausgleichs); BGH 28.3.2001, WM 2001 1309 (Ertragswertverfahren i.R. eines Unternehmenskaufs); weitere Nachweise auch zur Rspr. des BVerfG finden sich bei Wüstemann BB 2011 1707 (1707). 495 Vgl. IPEV 12/2012 Section II Nr. 3.2. 496 So Kempf Rechnungslegung, S. 118 f. 497 Kempf Rechnungslegung, S. 118. 498 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 155. 499 Vgl. Kempf Rechnungslegung, S. 119. 500 Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 1 KARBV.

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nach dem Muster des § 168 Abs. 4 erfolgen (dazu Rn. 195).501 Das heißt, dass der Markt für ein schwerer zu veräußerndes Bewertungsobjekt weniger zu zahlen bereit ist und daher ein entsprechend der Liquiditätsdifferenz quantifizierter Liquiditätsabschlag vorzunehmen ist. Die wesentlichen Parameter sind nach sorgfältiger Einschätzung im Hinblick auf wesentliche Änderungen und deren Auswirkungen im Vergleich zur letzten Bewertung zu überprüfen.502 177 Wesentliche Parameter sind neben den explizit in der Begründung der KARBV genannten auch sämtliche Parameter, die abhängig von dem eingesetzten Wertermittlungsverfahren eine erkennbare Ergebnisrelevanz aufweisen. Ein Anhaltspunkt für die Wesentlichkeit eines Parameters ist dabei das in der Begründung angelegte503 Maß der Korrelation zwischen einzelnen Parametern und Bewertungsergebnis; im Übrigen besteht hier ein Einschätzungsspielraum der KVG (zur Haftung siehe Rn. 85 ff.). Sobald sich nach dieser Überprüfung ein Anhaltspunkt dafür ergibt, dass sich der Wert eines Anteils oder einer Aktie an der Gesellschaft (Zielunternehmen) wesentlich verändert hat, ist eine vollständige (neue) Bewertung durchzuführen (§ 32 Abs. 2 Satz 3 KARBV). Unwesentliche Änderungen des Anteils- oder Aktienwertes sind demnach ausgeklammert; es geht also lediglich um die Kalibrierung erheblicher Abweichungen. Die Überprüfungspflicht bezieht sich i.d.R. weder auf die Erstbewertung noch auf die Zweitbewertung, sondern allein auf die Regelbewertung. Anders kann dies aber sein, wenn aufgrund zu hoher zeitlicher Distanz eine weitere Erstbewertung notwendig wird (siehe dazu unten Rn. 181). Dann ist auch insoweit eine Überprüfung der Parameter vorzunehmen. Die Überprüfungsfrequenz ist nicht geregelt. Es liegt nahe, diese proportional abhängig von der Frequenz der Bewertung zu gestalten. De jure bestehen insoweit nur jährliche Mindestbewertungsfrequenzen sowie aufgrund von Änderungen des Gesellschaftsvermögens notwendig werdende Bewertungen (vgl. § 272 Abs. 1, dazu oben Rn. 82 und Kommentierung zu § 272). Daher kann nicht mehr pauschal von einer erhöhten Bewertungsfrequenz für Publikums-AIF ausgegangen werden.504 Die zur Überprüfung notwendigen Daten müssen von dem Zielunternehmen in angemessenen Abständen an die KVG übermittelt werden (siehe dazu unten Rn. 179).505 Die verwendeten Parameter und deren Überprüfung sind zu dokumentieren (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 KARBV).506 178 Bestehen auf Ebene der Zielgesellschaft latente Steuern, die sich aus Verlustvorträgen ergeben, sind diese nur unter bestimmten Voraussetzungen in die Bewertung einzubeziehen. Latente Steuern sind nur dann zu berücksichtigen, soweit sie aller Voraussicht nach innerhalb der nächsten fünf Jahre nach ihrer Entstehung genutzt werden können.507 Aus steuerlichen Verlustvorträgen (vgl. §§ 10d EStG, 10a GewStG) können sich Steuerentlastungen ergeben, die sich aber nur bei einer tatsächlich eröffneten Verrechnungsmöglichkeit, d.h. Gewinnen in künftigen Veranlagungszeiträumen auswirken. Der Vermögenswert dieser Steuerentlastungen ist bereits als Aktivposten in Gestalt aktiver latenter Steuern gem. § 274 Abs. 1 Satz 2 HGB in der aktuellen Bilanz auszuweisen.508 Gem. § 274 Abs. 1 Satz 4 HGB sind Verlustvorträge bei der Berechnung aktiver latenter

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501 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 157. 502 Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 2 KARBV. 503 Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 2 KARBV: Hier wird auf die Auswirkungen einer Änderung innerhalb der Parameter auf das Bewertungsergebnis abgehoben. 504 So noch Kempf Rechnungslegung, S. 120 und Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 158. 505 Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 2 KARBV. 506 Zur Dokumentation der Überprüfung selbst vgl. Begründung zu § 32 Abs. 2 KARBV. 507 Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 1 KARBV. 508 MüKo/Reiner HGB, § 274 Rn. 37.

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Steuern aber nur in Höhe der in den nächsten fünf Jahren zu erwartenden Verlustverrechnung zu berücksichtigen; ein längerer Zeitraum kann kaum prognostiziert werden.509 Da aktive latente Steuern die Verlustvorträge demnach nur für einen 5-Jahreszeitraum berücksichtigen, muss eine Nutzung innerhalb dieser Periode absehbar sein. Das heißt, dass eine voraussichtliche Nutzbarkeit i.S.d. § 32 KARBV nur dann gegeben ist, wenn das Unternehmen innerhalb der nächsten fünf Jahre in die Gewinnzone gelangt.510 Auch hinsichtlich der Datenquellen und Datenqualität macht die BaFin in der Be- 179 gründung der KARBV Vorgaben. So sollen die Daten aus zuverlässigen externen Quellen stammen und durch Dritte verifiziert worden sein.511 Eine Verifizierung kann durch testierte Jahresabschlüsse, Sachverständigengutachten oder technische Gutachten erfolgen.512 In diesem Zusammenhang ist auch die Pflicht zu sehen, das Zielunternehmen vertraglich zu verpflichten, der KVG bzw. dem externen Bewerter in angemessenen Abständen die für die qualifizierte Überprüfung der Bewertung erforderlichen Daten zu übermitteln.513 Die Angemessenheit der vertraglich zu vereinbarenden Übermittlungsabstände wird durch die Überprüfungsfrequenz determiniert (siehe dazu oben Rn. 177). Eine solche vertragliche Verpflichtung sieht auch das Gesetz teilweise in Gestalt einer obligatorischen vertraglichen Verpflichtung des Zielunternehmens zur Übermittlung von Vermögensaufstellungen und Jahresabschlüssen vor (§ 271 Abs. 3). Soweit als zuverlässige Quelle für Daten externe Personen (z.B. Wirtschaftsprüfer) in Betracht kommen, ist auf diese zurückzugreifen. Da die Daten aber regelmäßig aus dem Unternehmen stammen, in das investiert worden ist, muss ein gewisses Objektivitätsniveau sichergestellt werden. Dies kann dann lediglich in Gestalt einer Verifizierung erfolgen.514 Das für die Bewertung angewendete Verfahren ist stetig anzuwenden (Kontinui- 180 tätsgebot).515 Damit soll insbesondere die Grundlage für die Beurteilung der Parameter (siehe oben Rn. 176) erhalten bleiben. Abweichungen sind allerdings möglich, wenn dadurch der Verkehrswert der Anteile oder Aktien zutreffender ermittelt wird als bisher. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn nach einem Börsengang des Zielunternehmens ein Aktienkurs verfügbar ist.516 Dieses Beispiel ist allerdings wenig hilfreich, da sich diese Vorgabe bereits aus § 168 Abs. 2 ergibt und insofern nicht den Verfahrenswechsel innerhalb einer Wertermittlung nach § 168 Abs. 3 betrifft.517 Ursachen für einen Wechsel des Verfahrens innerhalb des § 168 Abs. 3 können z.B. der Wegfall oder die wesentliche Änderung der Datenbasis,518 neue Bewertungsstandards oder auch eine prinzipielle Abkehr von bestimmten Wertermittlungsverfahren sein (zum ähnlichen Kohärenzgebot vgl. § 169 Rn. 16 ff.). Für die Zweitbewertung (siehe zum Begriff Rn. 171) zum Zeitpunkt des Erwerbs ist 181 als Verkehrswert der Kaufpreis einschließlich der Anschaffungsnebenkosten anzusetzen. Mit dem Erwerb ist das obligatorische Geschäft (Rechtskauf gem. § 453 BGB)519 und nicht die Zession bzw. Übereignung und Übergabe der Anteile und Aktien angesprochen. Die

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509 510 511 512 1810. 513 514 515 516 517 518 519

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Zum Vorsichtsprinzip vgl. Baumbach/Hopt/Merkt HGB, 36. Aufl. 2014, § 274 Rn. 3. So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 160. Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 1 KARBV. Zur Haftung für derartige Gutachten vgl. BGH 8.6.2004 WM 2004 1869 = BB 2004 2153 = ZIP 2004 Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 2 KARBV. Vgl. auch die Parallelität zur Objektivität von Kurslieferanten Rn. 139 ff. Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 2 KARBV. Vgl. Begründung zu § 32 Abs. 2 KARBV. So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 156. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 156. Die Anteile oder Aktien sind sonstige Rechte i.S.d. § 453 Abs. 1 BGB.

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Verwendung des steuerrechtlich vereinnahmten Begriffs der Anschaffungsnebenkosten impliziert bereits, zu dessen Interpretation auch die Vorgaben des Steuerrechts zu berücksichtigen. Demnach sind darunter sämtliche Aufwendungen zu verstehen, die neben dem Anschaffungspreis (Kaufpreis) getätigt werden müssen, um einen betriebsbereiten Zustand herzustellen.520 Übertragen auf den Erwerb von Unternehmen sind dies etwa Notarkosten, Gerichtsgebühren, Registergebühren (z.B. Grundbuch- oder Handelsregisterkosten), Provisionen und bestimmte Steuern (z.B. Grunderwerbssteuer).521 Ob Kosten der Due Diligence darunter fallen, ist jedenfalls umstritten.522 Die Gleichsetzung von Kaufpreis zzgl. Anschaffungsnebenkosten und Verkehrswert ist gerechtfertigt, da der Kaufpreis bei geringer zeitlicher Distanz von Erstbewertung und Erwerb dem im Vorfeld nach § 261 Abs. 6 zu ermittelnden Wert zuzüglich einer Marge, mithin dem aktuellen Verkehrswert entsprechen muss (§ 168 Abs. 7 Satz 4).523 Mit zunehmendem zeitlichen Abstand zwischen Erstbewertung und Erwerb verliert diese Gleichsetzung allerdings ihre Legitimation. Daher bedarf der extensive Wortlaut des § 32 Abs. 2 Satz 1 KARBV einer teleologischen Einschränkung. Mit Blick auf die gesetzliche Wertung in § 261 Abs. 6 Satz 2 (maximal drei Monate alter Jahresabschluss) erscheint eine Dreimonatsfrist als Obergrenze angemessen.524 Denn wenn bereits einzelne Bewertungsgrundlagen nach dieser Frist als ungeeignet angesehen werden, muss dies erst recht für die Bewertung selbst gelten. Innerhalb dieser Dreimonatsgrenze hängt die Aussagequalität der Erstbewertung davon ab, inwieweit sich die wesentlichen Bewertungsparameter (siehe dazu Rn. 176) verändern.525 Nur solange sich die Erstbewertung innerhalb dieser Bedingungen bewegt, kann eine Gleichsetzung erfolgen. Andernfalls ist zunächst neu zu bewerten, wobei es sich dann rechtlich ebenfalls um eine Erstbewertung handelt. Die Regelbewertung setzt spätestens mit Ablauf von zwölf Monaten nach dem Er182 werb der Beteiligung oder nach der letzten Bewertung ein (§ 32 Abs. 2 Satz 2 KARBV). Diese Regelung ist allerdings deklaratorisch, da § 272 Abs. 1 Satz 1 bereits eine jährliche Mindestfrequenz vorsieht (siehe dazu oben Rn. 82), so dass eine Bewertung binnen zwölf Monaten nach Erwerb ohnehin erfolgen muss. Etwas anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn mit der „letzten Bewertung“ i.S.d. § 32 Abs. 2 Satz 2 KARBV auch die Erstbewertung gemeint ist. Dies würde jedoch dazu führen, dass die Alternative des Erwerbs obsolet wäre, da sich eine Bewertungspflicht dann schon früher aus der zweiten Alternative ergäbe. Allerdings ist eine Bewertung überdies dann vorzunehmen, wenn der Ansatz des zuletzt ermittelten Wertes auf Grund von Änderungen wesentlicher Bewertungsfaktoren (dazu oben Rn. 176) nicht mehr sachgerecht ist (§ 32 Abs. 2 Satz 3 KARBV).526 Nur wenn sich eine solche Änderung aus dem Monitoring der Parameter ergibt, kommt § 32 Abs. 2 KARBV insofern eine eigenständige Bedeutung zu. Da § 272 Abs. 1, 2 i.V.m. der AIFM-DV insoweit bereits eine abschließende Regelung treffen, ist es zweifelhaft, ob § 32 Abs. 2 Satz 3 KARBV überhaupt noch von der Ermächtigungsgrundlage in § 168 Abs. 8

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520 Scheffler Besteuerung von Unternehmen II, 7. Aufl. 2011, S. 149. 521 Eine Auflistung findet sich bei Bertram/Brinkmann/Kessler/Müller/Waschbusch Haufe HGB Bilanz Kommentar, 1. Aufl. 2009, § 255 Rn. 51 ff. 522 Vgl. dazu Peter/Graser DStR 2009 2032 (2032 ff.). Dafür: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Hölscher § 36 Rn. 164. 523 Ein Overpricing würde jedenfalls eine Pflichtverletzung der KVG begründen (vgl. Rn. 263 ff.). 524 A.A. (noch zu § 36 InvG bzw. § 25 InvRBV) aber Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 146. Die Zwölfmonatsgrenze in § 32 Abs. 2 Satz 2 KARBV und § 271 Abs. 1 Satz 1 betrifft die Regelbewertungen und taugt daher nicht als Orientierung. 525 So zutreffend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 146. 526 Vgl. zu dem Kriterium der Sachgerechtigkeit Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 163 f.

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gedeckt ist. Denn im Unterschied zu § 36 InvG, der selbst noch Regelungen zur Bewertungsfrequenz enthielt, kann die Ermächtigung zur Konkretisierung der „Bewertung der Vermögensgegenstände“ angesichts der systematisch nun getrennten Normen nicht mehr auf beide Normen bezogen werden. Andererseits wollte der Gesetzgeber offenbar keine Änderung in der Sache vornehmen,527 so dass davon auszugehen ist, dass einzelne, die Frequenz betreffende Regelungen noch zulässig sein sollen. Hinsichtlich der Anforderungen an den Bewerter enthält die KARBV keine Vorga- 183 ben mehr. Diese ergeben sich nunmehr aus dem Gesetz selbst: Für die Erstbewertung kommen je nach Wert des Vermögensgegenstandes ein bzw. zwei externe Bewerter in Betracht (§ 261 Abs. 6), für die Zweit- und die Regelbewertung gilt § 216 i.V.m. § 271 Abs. 4 (siehe dazu oben Rn. 53). Dabei dürfen die Bewerter der Erstbewertung gem. § 261 Abs. 6 Nr. 2 nicht zugleich die jährliche Bewertung i.S.d. § 272 vornehmen (personelle Diskontinuität). Im Übrigen vgl. die entsprechende Kommentierung zu § 272. Bereits die Erstbewertung unterliegt gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 KARBV umfassenden 184 Dokumentationspflichten. Um die Ergebnisse der Wertermittlung auch für Dritte (z.B. Wirtschaftsprüfer) nachvollziehbar zu machen, müssen im Einzelnen dokumentiert werden: Die Kriterien und die Methode der Wertermittlung, die für die Wertermittlung verwendeten Parameter, die am Markt beobachteten Bezugsquellen für die Parameter und die Berechnung des Wertes auf den Erwerbszeitpunkt. Für die fortlaufende Regelbewertung gilt § 32 Abs. 1 Satz 2 KARBV ebenfalls, da Absatz 1 nunmehr auch Bezug auf § 271 nimmt (siehe oben Rn. 171). Die Dokumentationspflicht nach § 32 Abs. 2 Satz 4 KARBV betrifft schon ihrer systematischen Stellung wegen lediglich den Fall, dass sich die Parameter zwischenzeitlich geändert haben und auch innerhalb der Zwölfmonatsfrist eine neue Bewertung erforderlich wird (siehe dazu oben Rn. 181).528 ee) Anlagen in sonstigen Sachwerten. Sonstige Sachwerte, für welche die KARBV 185 keine speziellen Regelungen enthält, sind mit dem Verkehrswert anzusetzen, der unter Berücksichtigung der aktuellen Marktgegebenheiten erzielt werden könnte (§ 33 Abs. 1 KARBV). Insoweit enthält die Norm nur eine deklaratorische Vorgabe, da sich dasselbe bereits aus § 168 Abs. 3 ergibt. Daneben muss eine sorgfältige Einschätzung nach geeigneten Bewertungsmodellen erfolgen (siehe dazu Rn. 124 ff.), wenngleich dieser Passus in den KARBV nicht enthalten ist. Allerdings kann die KARBV aus normhierarchischen Gründen nicht über die Vorgaben des § 168 Abs. 3 disponieren.529 Aus diesem Grund ist auch die Formulierung „erzielt werden könnte“ im Lichte der Angemessenheitsbeurteilung (dazu oben Rn. 126) zu interpretieren. Eine Orientierung dahingehend, was unter Sachwerten zu verstehen ist, ergibt sich aus der nicht enumerativen Auflistung in § 261 Abs. 2, die zum Teil in § 33 Abs. 2 enthalten ist. Demnach sind darunter nur physische, sonderrechtsfähige Sachen zu verstehen. Rechte und körperlose Gegenstände (z.B. Energie) fallen also nicht unter § 33; Rechte fallen aber unter §§ 27, 28 KARBV. Überdies fallen aus systematischen Gründen auch Sachwerte aus dem Anwendungsbereich des § 33 KARBV, die sich auf unbewegliches Vermögen (Immobilien) beziehen, da Absatz 1 insofern eine formelle Subsidiarität gegenüber diesen in § 30 KARBV speziell normierten Sachwerten enthält. Für Anschaffungsnebenkosten i. S. d. § 271 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 gilt die Regelung des § 30 Abs. 3 KARBV-E künftig entsprechend (§ 33 Abs. 1 Satz 2 KARBV-E). In den Absätzen 2 bis 6 werden detaillierte Vorgaben für einzelne Sachwerte ge- 186 macht. Dabei wird für sämtliche Vermögensgegenstände, die Erträge generieren, für den

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Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 258 (zu Absatz 8). So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 167. Ebenso Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2105).

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Regelfall das Ertragswertverfahren als Wertermittlungsverfahren vorgeschrieben. Die einzelnen Inputparameter für das i.R.d. Ertragswertverfahrens ausgewählte Bewertungsmodell sind dann jeweils vorgegeben; allerdings handelt es sich auch hierbei nicht um abschließende Vorgaben, sondern um bloße Konkretisierungen.530 Der Verkehrswert von Vermögensgegenständen, bei denen ihrer Art nach keine laufenden Erträge erzielt werden können (z.B. die in § 261 Abs. 2 genannten selbständigen Bestandteile der Hauptsache wie die Schiffsaufbauten), ist unter Verwendung eines Substanzwertverfahrens zu ermitteln (§ 33 Abs. 7 KARBV). Dies bedeutet, dass auf den voraussichtlichen Liquidationserlös zu aktuellen Marktpreisen abzustellen ist. ff) Anlagen von Spezial-AIF. Für offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen, die in Vermögensgegenstände gem. § 284 Abs. 2 Nr. 2 lit. e), f), h) und i) investieren, gilt § 32 KARBV entsprechend, soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften nach § 284 Abs. 2 vereinbart wurde (§ 34 Abs. 1 KARBV). Damit sollen Mindestanforderungen an die Bewertung von Immobilien, Beteiligungen an ImmobilienGesellschaften und Beteiligungen an ÖPP-Projektgesellschaften sowie von Unternehmensbeteiligungen statuiert werden.531 Der pauschale Verweis auf § 32 KARBV ist in mehrfacher Hinsicht irritierend. Zum einen können die neben den Unternehmensbeteiligungen in § 284 Abs. 2 Nr. 2 lit. i) genannten Vermögensgegenstände (Edelmetalle, unverbriefte Darlehensforderungen) kaum nach dem Muster des § 32 KARBV bewertet werden, da sie mit Unternehmensbeteiligungen nicht vergleichbar sind; vielmehr kommen hier allein die §§ 27, 28 KARBV bzw. § 34a KARBV E 2018 als Grundlage in Betracht, so dass § 32 Abs. 1 KARBV mit Blick auf den insoweit zu weiten Wortlaut teleologisch zu reduzieren ist. Zum anderen kennt § 284 auch das Institut der Erstbewertung (siehe dazu oben Rn. 171) nicht,532 so dass eine Übertragung der Grundsätze des § 32 KARBV nur bedingt – nämlich unter Ausblendung des Verweises auf § 261 Abs. 6 in § 32 Abs. 1 KARBV – möglich ist. § 32 KARBV ist mutatis mutandis (siehe vorherige Randnummer) gem. § 34 Abs. 2 188 KARBV nach den genannten Grundsätzen ebenfalls anzuwenden auf allgemeine offene inländische Spezial-AIF (vgl. § 282) und geschlossene inländische Spezial-AIF (vgl. §§ 285 f.). Für die Bewertung von Immobilien gelten § 32 Abs. 1, 2 KARBV nur mit der Maßgabe, dass diese Vermögensgegenstände nach den anerkannten Grundsätzen der Immobilien-Bewertung zu bewerten sind (§ 34 Abs. 3 KARBV). Die Anwendung des § 32 über § 34 KARBV führt zu einer Aufspaltung der Bewertungs189 vorgaben für Publikums-Investmentvermögen und Spezial-AIF und bringt so ein inkonsistentes Bewertungsregime hervor. Denn während für die von Publikums-Investmentvermögen gehaltenen Immobilien bzw. Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften und ÖPP-Projektgesellschaften die §§ 30 bzw. 31, 27 f. KARBV gelten, ordnet § 34 KARBV für dieselben Vermögensgegenstände pauschal die Anwendung des § 32 KARBV an, wenn diese von Spezial-AIF gehalten werden. Dies mag seine Legitimation zwar in den insoweit herabgesetzten Anforderungen des europäischen und nationalen Rechts finden, führt aber zu einer schwer handhabbaren Parallelität unterschiedlicher Vorgaben. Hinzu kommt, dass die differenzierenden zeitlichen Anknüpfungspunkte des § 32 KARBV nicht ohne Weiteres auf die in § 34 KARBV genannten Gegenstände anwendbar sind. 187

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530 Vgl. Begründung zu § 33 KARBV. 531 Vgl. Begründung zu § 34 KARBV. Zwar fehlt dort der Verweis auf Unternehmensbeteiligungen (der Wortlaut entspricht vielmehr der Begründung zu § 29 InvRBV). Da aber explizit auf § 284 Abs. 2 Nr. 2 lit. i) verwiesen wird und § 32 Abs. 1 KARBV wegen des Bezuges auf § 261 direkt nur für Publikums-AIF anwendbar ist, sollen offensichtlich auch Unternehmensbeteiligungen erfasst sein. 532 § 284 Abs. 1 verweist gerade nicht auf § 261 Abs. 6.

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Aus den vorstehenden Gründen wird teilweise versucht, die Defizite des pauschalen 190 Verweises jedenfalls für die Bewertung von ÖPP-Projektgesellschaften, die in Immobilien investiert haben, zu kompensieren. § 34 KARBV differenziert für die Anwendung des § 32 KARBV nicht danach, ob die ÖPP-Projektgesellschaft ihrerseits in Immobilien investiert. Allerdings ist insoweit dennoch nicht davon auszugehen, dass für die Bewertung von Beteiligungen an ÖPP-Projektgesellschaften eine Anwendung des § 30 Abs. 2 KARBV in Betracht kommt.533 Denn selbst für die Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften (§ 284 Abs. 2 Nr. 2 lit. f)) sieht § 34 KARBV die Anwendung des § 32 KARBV vor; außerdem ist für Immobilien wiederum eine Modifikation in § 34 Abs. 3 KARBV vorgesehen (dazu unten Rn. 188), die für ÖPP-Projektgesellschaft und Immobilien-Gesellschaften fehlt. Dies erscheint inkonsequent, hängt aber mit den deutlich herabgesetzten Anforderungen an Erwerb und Bewertung von Vermögensgegenständen in Spezial-AIF zusammen und findet darin eine Legitimation. 4. Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen (Absatz 4). Für Schuld- 191 verschreibungen,534 die nicht zum Handel an einer Börse oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, sowie für die Bewertung von nicht fungiblen (dazu oben Rn. 108) Schuldscheindarlehen,535 gilt nicht § 168 Abs. 3, sondern § 168 Abs. 4 als lex specialis.536 Für nicht verbriefte Darlehen gilt hingegen künftig § 34a KARBV-E. Die Regelung ist identisch mit der Vorgängerreglung in § 36 Abs. 3 Satz 2 InvG. Der entscheidende Unterschied zur Regelung in § 168 Abs. 3 besteht darin, dass der KVG, der Verwahrstelle bzw. dem Bewerter kein Ermessen bezüglich der Wahl zwischen alternativen Wertermittlungsverfahren eingeräumt ist; vielmehr ist das Vergleichswertverfahren als verbindliches Verfahren kodifiziert, so dass andere Verfahren daneben nicht in Betracht kommen.537 Aus der Regelung lässt sich des Weiteren eine Hierarchie der Parameter für das Vergleichswertverfahren erkennen: Vorrangig sind die Preise für vergleichbare Schuldverschreibungen oder Schuldscheindarlehen heranzuziehen (Alternative 1). Sind solche Preise nicht verfügbar, ist auf die Kurse538 von Anleihen vergleichbarer Emittenten und entsprechender Laufzeit und Verzinsung abzustellen (Alternative 2). Für nicht börsennotierte Schuldverschreibungen respektive nicht börsenfähige 192 Schuldscheindarlehen existiert insbesondere ein Interbankenmarkt über den Telefonverkehr.539 Die innerhalb dieses Segments zustande gekommenen Preise können dann Grundlage für ein Vergleichswertverfahren nach Alternative 1 sein. Zunächst müssen dafür vergleichbare Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen identifiziert werden. Der Kreis der in Betracht kommenden Vergleichskriterien ist auf zwei Kategorien begrenzt. So sind zum einen die Vertragskonditionen (z.B. Laufzeit,540 Zinssatz), für

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533 A.A. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 137 (Fn. 155). 534 Darunter fallen sowohl Inhaberschuldverschreibungen gem. § 793 BGB als auch die gesetzlich nicht geregelten Namensschuldverschreibungen, vgl. dazu Kümpel/Wittig/Brandt/R. Müller/Oulds Rn. 15.261. 535 Dabei handelt es sich um Darlehen i.S.d. § 488 BGB; die darüber ausgestellte Urkunde dient lediglich zu Beweiszwecken (vgl. § 371 BGB) und begründet daher keine Wertpapiereigenschaft, vgl. Kümpel/Wittig/Brandt/R. Müller/Oulds Rn. 15.265. 536 So auch Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 29. 537 Vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 194. 538 Vgl. zum Begriff des Kurses Rn. 105; der Gesetzgeber verwendet in § 168 Abs. 4 allerdings den Begriff des Kurswertes. 539 Vgl. dazu Baur § 21 Rn. 32. Zur rückläufigen Ausgabe von Schuldscheinen vgl. Kümpel/Wittig/ Brandt/R. Müller/Oulds Rn. 15.265. 540 Entscheidend ist nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes die Restlaufzeit, da sich die Kurse innerhalb der Laufzeit ändern, vgl. auch BTDrucks. 11/5411 S. 34.

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Schuldverschreibungen also die Anleihebedingungen (vgl. § 2 SchVG), als Kriterien heranzuziehen, wie dies auch in § 168 Abs. 4 für das subsidiäre Kurswertverfahren deutlich wird. Die Gestaltungsmöglichkeiten insofern sind vielfältig,541 so dass innerhalb dieser Kategorie auch eine Vielzahl weiterer Aspekte zu berücksichtigen ist. Hinsichtlich des Zinssatzes ist etwa nicht allein dessen Höhe ein Bewertungsfaktor, sondern auch die Frage, ob eine feste oder variable Verzinsung vereinbart ist. 193 Bei festverzinslichen Schuldverschreibungen (sog. Festsatzanleihen) und Schuldscheindarlehen ist der Effektivzinssatz542 maßgeblich.543 Bei variabel verzinslichen Schuldverschreibungen bzw. Schuldscheindarlehen müssen auch vereinbarte Zinsober- und -untergrenzen berücksichtigt werden sowie die jeweils zugrunde liegenden Referenzzinssätze. Des Weiteren von Bedeutung sind etwaige Kündigungsrechte des Emittenten von Anleihen (sog. Call)544 oder vertragliche Kündigungsrechte des Darlehensgebers sowie etwaige Optionen beider Seiten. Auch die jeweils bestellten Sicherungsrechte (z.B. Pfandrechte, Bürgschaften) sind zu berücksichtigen. Mögliche Prorogationsvereinbarungen kommen ebenfalls als Faktor in Betracht. Bei Schuldverschreibungen sind in der Finanzierungspraxis ferner sog. Nachrangigkeitsklauseln üblich, die den Anleihegläubigern einen Nachrang gegenüber anderen Insolvenzforderungen zuweisen (vgl. § 39 Abs. 2 InsO).545 Bei Schuldscheindarlehen kann auch eine etwaig geschuldete Vorfälligkeitsentschädigung (§ 490 Abs. 2 Satz 3 BGB) von Bedeutung sein. Zum anderen sind die Eigenschaften des Ausstellers/Emittenten zu analysieren. Dabei ist in erster Linie die Bonität des Ausstellers, d.h. dessen Ausfallrisiko maßgeblich. Hierbei können Ratings einen (gewichtigen) Anhaltspunkt bilden, sind aber insbesondere nicht verbindlich und ausschließlich maßgeblich.546 Weitere Faktoren sind die Größe, Branche oder Sitz des betroffenen Emittenten bzw. Ausstellers. 194 Sind keine Preise vergleichbarer Schuldverschreibungen oder Schuldscheindarlehen verfügbar, soll subsidiär auf die Kurse von Anleihen vergleichbarer Emittenten zurückgegriffen werden (Alternative 2). Dass nur mehr von Anleihen die Rede ist bedeutet nicht, dass eine solche Verfahrensweise für Schuldscheindarlehen, bei denen es sich rechtsdogmatisch nicht um Anleihen handelt, nicht vorgesehen ist. Diese Formulierung ist vielmehr das Resultat zweier Umstände: Zum einen kann für ein Schuldscheindarlehen mangels jeglicher Fungibilität von vornherein kein Kurs, wohl aber ein Marktpreis existieren. Zum anderen ist auch eine Finanzierung über Schuldscheindarlehen – soweit sie in der Praxis überhaupt noch zum Einsatz kommt – bei einer wirtschaftlichen Betrachtung einer solchen über Schuldverschreibungen in vielerlei Hinsicht angenähert,547 so dass eine parallele Betrachtung gerechtfertigt ist.548 Diese Wertermittlung vollzieht sich hinsichtlich der Vergleichsfaktoren nach denselben Grundsätzen wie Alternative 1. Ist die Liquidität der identifizierten Vergleichsanleihe höher als die der zu be195 wertenden Schuldverschreibung, ist ein entsprechender Abschlag als Ausgleich vorzunehmen (Liquiditätsabschlag); auf diese Weise kommt es zu einer Bewertung zu Renditekursen.549 Dasselbe gilt für eine geringere Veräußerbarkeit des Schuldscheindarlehens; insoweit von einer geringeren Fungibilität zu sprechen wäre in Anbetracht der ohnehin

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Ein Überblick findet sich bei Kümpel/Wittig/Brandt/R. Müller/Oulds Rn. 15.349 ff. Für Schuldscheindarlehen vgl. dazu § 6 Abs. 1 PangV. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 196. Kümpel/Wittig/Brandt/R. Müller/Oulds Rn. 15.352. Vgl. Kümpel/Wittig/Brandt/R. Müller/Oulds Rn. 15.360. Ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 195. Vgl. dazu Kümpel/Wittig/Brandt/R. Müller/Oulds Rn. 15.265. Vgl. auch BTDrucks. 11/5411 S. 34; ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 198. Baur § 21 Rn. 33.

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fehlenden Fungibilität sprachlich inkonsequent. Ein solcher Abschlag kann sowohl bei einer Bewertung nach Alternative 1 als auch bei einer solchen nach Alternative 2 notwendig sein. Ob und in welcher Höhe dieser Abschlag ausfallen muss, lässt sich freilich nicht pauschal beantworten, sondern nur im Einzelfall.550 5. Zurechnung von auf Derivate geleisteten Einschüssen (Absatz 5). Das Margin- 196 System der Terminbörsen sieht vor, dass bei Abschluss von Derivaten Sicherheitsleistungen (margins) an die Clearing-Stelle erbracht werden müssen (siehe auch schon Rn. 120),551 da diese als Kontraktpartner die Erfüllung aller gehandelten Kontrakte garantiert. Diese müssen dem Investmentvermögen gem. § 168 Abs. 5 unter Einbeziehung der am Börsentag festgestellten Bewertungsgewinne und Bewertungsverluste zugerechnet werden. Die Einschüsse sind Sicherheitsleistungen für die ordnungsgemäße Erfüllung der Kontrakte, die sowohl in Geld als auch in Wertpapieren erbracht werden können und auf dem sog. Margin Account gutgeschrieben werden.552 Unterschieden werden zwei Arten von Einschüssen: Bei Einschüssen, die bei Eröffnung einer Position zu leisten sind, handelt es sich um die sog. initial margin. Auf den Margin Accounts werden börsentäglich anfallende Gewinne und Verluste aus offenen Positionen zu den jeweiligen Marktpreisen gebucht.553 Fällt der initial margin infolge von Verlustbuchungen unter eine festgelegte Grenze, ist zur Vermeidung der Liquidation (Glattstellung) einer offenen Position ein täglicher Nachschuss zu erbringen, der sog. variation margin.554 Dieser errechnet sich aus der Differenz zwischen dem vereinbarten Kontraktwert und dem Kontraktwert auf Basis des Abrechnungspreises der Terminbörse.555 Die initial margin wird dem Wert des Investmentvermögens hinzugerechnet, da sie 197 als bloße Sicherheitsleistung bei Zweckerreichung, d.h. bei Abschluss des Geschäfts zurückzugewähren ist. Bei Leistung der initial margin in bar wird er als „Sonstige Forderung aus Einschüssen“ behandelt.556 Bei Wertpapieren erfolgt die Berücksichtigung und Bewertung nach den oben beschriebenen Grundsätzen (vgl. dazu Rn. 110 ff.). Mögliche variation margins werden als Bewertungsgewinne oder -verluste am ebenfalls die Bewertung einbezogen. Die Nachschüsse werden nach dem og. Muster (siehe Rn. 196) am Ende der börsentäglichen Handelszeit durch einen Vergleich der Schlusskurse (sog. settlement prices) des aktuellen Börsentages mit den Schlusskursen des vorangegangenen Börsentages ermittelt.557 Bei steigenden Kursen ergeben sich für die Käuferseite Gewinne und für die Verkäuferseite Verluste und umgekehrt. Dem entsprechend kommt es zu Gutschriften oder Belastungen des Margin Accounts. Da hierdurch ein fortlaufender Ausgleich von Gewinnen oder Verlusten über den Margin Account erfolgt, ist die initial margin nur dann bei der Bewertung zu berücksichtigen, wenn sie noch nicht geleistet wurde.558 6. Schwebende Verpflichtungsgeschäfte (Absatz 6 Satz 1). Gem. § 168 Abs. 6 198 Satz 1 ist bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften nicht der von der KVG zu liefernde Vermögensgegenstand (z.B. Buchgeld) in der Bewertung zu berücksichtigen. Stattdessen

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550 So Baur § 21 Rn. 33. 551 An der Eurex sind solche margins auch bei Optionsgeschäften die Regel (vgl. 3.1. der ClearingBedingungen der Eurex Clearing AG). 552 Kümpel/Wittig/Rudolf Rn. 19.27. 553 Baur § 21 Rn. 39; Kümpel/Wittig/Rudolf Rn. 19.27. 554 Vgl. zu den Arten etwa 3.1.5. ff. der Clearing-Bedingungen der Eurex Clearing AG. 555 Baur § 21 Rn. 39. 556 Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 34. 557 Vgl. Baur § 21 Rn. 40. 558 Baur § 21 Rn. 40.

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ist die von ihr zu fordernde Gegenleistung (z.B. Wertpapiere) unmittelbar nach Abschluss des Geschäfts maßgeblich. Damit sind trotz der weiten Formulierung (Wertpapier-)Kassageschäfte gemeint, deren Erfüllung hinausgeschoben ist.559 Denn zum einen sind für Termingeschäfte Sonderregeln in § 168 Abs. 5 vorgesehen (siehe Rn. 196 ff.). Zum anderen wollte der Gesetzgeber durch die Aufhebung des § 36 Abs. 4 Satz 1 InvG sowie den Wegfall des § 21 Abs. 4 Satz 3 KAGG keine Änderung in der Sache vornehmen.560 Vielmehr beansprucht das Telos der Norm unverändert Geltung: Die Anknüpfung an die Gegenleistung ist erforderlich, da bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften, insbesondere mit dem Ausland, Verzögerungen eintreten können und bereits mit Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts Kurs- und Devisenrisiken auf das Investmentvermögen übergehen.561 Deren Abbildung könnte nicht erfolgen, wenn auch nach Geschäftsabschluss allein auf den zu liefernden Gegenstand abgestellt werden würde.562 Der Geschäftsabschluss ist nach dem Wortlaut („Verpflichtungsgeschäft“) sowie 199 nach Sinn und Zweck der Norm der Zeitpunkt des rechtlich verbindlichen Abschlusses des Kausalgeschäfts zwischen KVG und Vertragsgegner.563 Bei einem Abstellen auf das Verfügungsgeschäft könnte der Übergang der Risiken bei Verzögerung der Erfüllung gerade nicht berücksichtigt werden. Der Geschäftsabschluss erfolgt bei Wertpapiergeschäften regelmäßig mit dem Eingang der Ausführungsanzeige;564 ein Eigentumsübergang ist nicht erforderlich. Ist ausländisches Sachrecht maßgeblich, ist die Wirksamkeit nach den dort geltenden Rechtsnormen zu beurteilen;565 existiert dort kein Trennungsgrundsatz, ist das jeweils abzuschließende Rechtsgeschäft maßgeblich. Bei inländischen Grundstückskaufverträgen ist der notariell beurkundete Kaufvertrag maßgeblich (§§ 433, 311b Abs. 1 Satz 1, 128 BGB), ohne dass es auf den Gefahr- und Lastenübergang ankommt. Bei dem Erwerb eines Grundstücks für das Investmentvermögen ist der nach § 231 Abs. 2 ermittelte Verkehrswert zugrunde zu legen. Bei der Veräußerung eines Grundstücks aus dem Investmentvermögen ist dahingegen nicht auf den nach §§ 168, 248 ermittelten Wert, sondern auf den vereinbarten Kaufpreis abzustellen. Bei ausländischen Grundstücken ist danach zu differenzieren, ob deutsches Sachrecht anwendbar ist oder nicht.566 Wird ein Grundstück im Rahmen der Zwangsversteigerung erworben, ist die Verkündung des Zuschlagsbeschlusses gem. §§ 89, 90 ZVG maßgeblich.567 Unwirksamkeitsgründe im Kausalgeschäft (z.B. Formnichtigkeit gem. § 125 Satz 1 BGB) begründen i.d.R. schon keine schwebenden Verpflichtungsgeschäfte. Handelt es sich um heilbare Fehler (z.B. im Fall des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB), kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt die Heilung eintritt (ex tunc bzw. ex nunc). Denn während der Dauer dieser gesetzlich bedingten Schwebezeit gehen auch noch keine Risiken über. 200

7. Rückerstattungsansprüche aus Wertpapierdarlehen (Absatz 6 Satz 2). Für Rückerstattungsansprüche aus Wertpapierdarlehen ist gem. § 168 Abs. 6 Satz 2 der

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559 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 14; Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 26. 560 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 258 für Optionsrechte. 561 BTDrucks. 11/5411 S. 34. 562 Soweit ein Geschäft in fremder Währung abgeschlossen wird, trägt das Investmentvermögen neben dem Kursrisiko des zu fordernden Gegenstandes auch das Devisenrisiko. 563 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 14 m.w.N. 564 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 42. Unabhängig von der Bewertung erfolgt die Buchung des Geldtransfers bzw. der Wertpapiere unmittelbar, vgl. Baur § 21 Rn. 29. 565 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 14. 566 Vgl. dazu BGH 9.3.1979, V ZR 85/77 (juris). 567 Baur § 21 Rn. 30.

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Kurswert der als Darlehen übertragenen Wertpapiere maßgeblich. Die KVG darf für Rechnung des Investmentvermögens Wertpapiere an einen Dritten (Wertpapier-Darlehensnehmer) gegen ein marktgerechtes Entgelt mit der Maßgabe übertragen, dass der Wertpapier-Darlehensnehmer der KVG für Rechnung des Investmentvermögens Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten hat (§§ 200, 221 Abs. 7). Rechtlich handelt es sich daher um einen Sachdarlehensvertrag nach § 607 BGB.568 Für dieses Sachdarlehen sind vom Darlehensnehmer Sicherheiten in das Investmentvermögen zu leisten (vgl. § 200 Abs. 2). Da sich der Wert des Geschäfts aber nicht aus den Sicherheitsleistungen, sondern aus den verliehenen Wertpapieren und dem Entgelt ableitet, sind die Sicherheitsleistungen bei der Bewertung nicht zu berücksichtigen.569 Die Kurswerte der Wertpapiere sind nach den Absätzen 2 und 3 zu ermitteln. Demnach erfolgt die Bewertung so, als ob sich die Wertpapiere noch im Investmentvermögen selbst befinden, obgleich der Darlehensnehmer Eigentümer dieser Papiere wird.570 Auch Zinsen und Bezugsrechte werden dem Verleiher nach den Vertragsbedingungen des Darlehensvertrages gutgeschrieben bzw. zur Verfügung gestellt. So wird erreicht, dass allein das Marktpreisrisiko der verliehenen Wertpapiere berücksichtigt wird.571 Nach der h.M.572 ist von dieser Regelung eine Ausnahme zu machen, wenn der Dar- 201 lehensnehmer seiner Rückübertragungspflicht absehbar nicht mehr nachkommen kann, etwa weil die Insolvenz droht. Dann ist nicht mehr der Kurswert der Wertpapiere maßgeblich, sondern der Verkehrswert (dazu oben Rn. 39) der Sachdarlehensforderung. Hierbei kann auf die Sicherheitsleistung abgestellt werden, deren Wert dann wiederum nach § 168 Abs. 3 i.V.m. § 28 KARBV ermittelt werden muss.573 Für das artverwandte echte Wertpapier-Pensionsgeschäft (sog. repurchase agree- 202 ment, kurz Repo) gilt die Regelung des § 168 Abs. 8 Satz 2 entsprechend. Hierbei schließen die Kontrahenten einen Kassa-Verkauf und gleichzeitig einen Termin-Rückkauf von Wertpapieren derselben Art und Stückzahl (vgl. §§ 203 Abs. 1 Satz 1 KAGB, 340b HGB).574 Aufgrund der identischen Interessenlage ist eine parallele Bewertung gerechtfertigt. Ist die KVG selbst Pensionsnehmer, sind nicht die in Pension genommenen Wertpapiere, sondern der abgezinste Rückzahlungsanspruch bei der Bewertung anzusetzen.575 III. Best-Execution Pflichten und Markgerechtigkeitsgebot (§ 168 Abs. 7) 1. Einführung a) Entwicklung, Sinn und Zweck der Regelung. Die vormals in § 36 Abs. 2 InvG 203 enthaltene (zur Historie siehe oben Rn. 1 ff.) Best-Execution-Regelung in § 168 Abs. 7 Satz 1–3 und die Normierung des Marktgerechtigkeitsgebots (Satz 4) sind abgesehen von wenigen terminologischen Anpassungen und der Erstreckung ihrer Geltung auf AIF wortlautidentisch übernommen worden. Die Vorschrift schützt die Anleger (siehe dazu oben Rn. 4 ff.) vor einer „Verschleuderung“ des Investmentvermögens, indem Erwerb und Veräußerung von Vermögensgegenständen unter dem Best-Execution-Vorbehalt

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568 Vgl. Kümpel/Wittig/Oulds Rn. 14.104. 569 Vgl. Baur § 21 Rn. 31. 570 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 15. 571 Baur § 21 Rn. 31. 572 Vgl. Baur § 21 Rn. 31; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 44; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 15; Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 27. 573 Baur § 21 Rn. 31. 574 Vgl. Kümpel/Wittig/Oulds Rn. 14.105. 575 Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 35.

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Bewertung; Verordnungsermächtigung

stehen (§ 168 Abs. 7 Sätze 1–3) und Geschäfte zu nicht marktgerechten Konditionen für unzulässig erklärt werden (§ 168 Abs. 7 Satz 4).576 Im Unterschied zu früheren Regelungen in § 12a Abs. 5 KAGG bzw. älteren Fassungen des § 36 Abs. 2 InvG577 wird nun zugunsten einer höheren Flexibilität der Verwaltungsgesellschaften auf die strikte Bindung der rechtlichen Zulässigkeit von Erwerbs- oder Veräußerungsgeschäften an die jeweiligen Tageskurse verzichtet. Die Angleichung des § 36 Abs. 2 InvG an diesen Wortlaut erfolgte freilich nicht aus eigener Motivation des nationalen Gesetzgebers, sondern wurde aufgrund der Harmonisierung des Art. 25 der Richtlinie 2010/43/EU578 erforderlich.579 Hinter der novellierten Fassung steht jedoch letztlich dasselbe Ziel. Kehrseite dieses Flexibilitätsgewinns ist eine höhergradige Normativierung durch die Attribute angemessen, bestmöglich oder marktgerecht sowie die Spielräume der KVG bei der Faktorengewichtung (§ 168 Abs. 7 Satz 3). b) Verhältnis der AIFM-DV zu § 168 Abs. 7. Durch § 168 Abs. 7 werden die allgemeinen Anforderungen an die Sorgfalt aus § 26 konkretisiert.580 Wenngleich § 168 Abs. 7 als spezielle Normierung in einem systematischen Zusammenhang zu den allgemeinen Sorgfaltsanforderungen der §§ 26 ff. steht, ist die diese allgemeine Anforderungen konkretisierende KAVerOV581 i.R.d. § 168 Abs. 7 nur bedingt heranzuziehen. Die Vorgängernorm der KAVerOV, die InvVerV,582 enthielt in §§ 22 f. noch detaillierte Konkretisierungen zu § 36 Abs. 2 InvG. Diese sind in der KAVerOV allerdings entfallen. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Art. 27 f. AIFM-DV583 nun umfangreiche Regelungen enthalten, die für Spezial-AIF unmittelbar (vgl. Art. 288 Abs. 2 AEUV, siehe oben Rn. 12) und für Publikums-AIF über die entsprechenden Verweise in den §§ 26 ff. gelten. Eine daran angelehnte replizierende Regelung auch für OGAW-KVG hätte nach Auffassung der BaFin zu einer redundanten und schwer praktikablen Regelungsstruktur geführt, weshalb die KAVerOV nun in § 2 Abs. 1 für OGAW-KVG auf die Art. 27 f. AIFM-DV verweist.584 Lediglich in § 2 Abs. 4 KAVerOV findet sich noch ein eigenständiger Bezug zu den Best-ExecutionGrundsätzen des § 168 Abs. 7. Demnach hat die KVG den Anlegern von Publikums-AIF und OGAW angemessene Informationen über die entsprechend Art. 27 Abs. 3 AIFM-DV festgelegten schriftlichen Grundsätze für die Auftragsausführung und über wesentliche Änderungen dieser Grundsätze auf ihrer Internetseite zur Verfügung zu stellen (siehe dazu unten Rn. 223). Es ist kein Grund ersichtlich, warum erst über das untergesetzliche Recht eine Er205 streckung der Art. 27 f. AIFM-DV auch auf OGAW-KVG erfolgen musste. An anderer Stelle sind OGAW vollständig in das von der AIFM-RL für Spezial-AIF vorgegebene Regelungsregime für AIF einbezogen worden (vgl. z.B. § 169 Abs. 3 Satz 2). In Anbetracht des einheitlichen Regulierungsansatzes585 hätte eine parallele gesetzliche Regelung für AIF und

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576 Baur § 21 Rn. 21. 577 Vgl. die bis zum 30.6.2011 geltende Fassung von § 36 Abs. 2 InvG, die im Zuge des OGAW-IV Umsetzungsänderungsgesetzes einen dem § 168 Abs. 7 entsprechenden Wortlaut erhielt. 578 Richtlinie zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG (ABl. L 176/42 – OGAW IV). 579 Vgl. BTDrucks. 17/4510 S. 67. 580 Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 43. 581 Verordnung der BaFin zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vom 16.7.2013 (BGBl. I, S. 2460). 582 Verordnung der BaFin zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz vom 28.6.2011 (BGBl. I, S. 1288). 583 Die AIFM-DV findet sich auszugsweise im Anhang II dieser Kommentierung. 584 Vgl. Begründung zur KAVerOV (Allgemeiner Teil). Die Rechtsgrundlage i.S.d. Art. 80 Abs. 1 GG findet sich ebenfalls in §§ 26 ff. 585 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 187.

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OGAW jedenfalls nahegelegen. Mit dem Gleichlauf des Verhaltens- und Organisationsregimes für AIF und OGAW wird zugleich den Vorgaben in Art. 25 der Richtlinie 2010/43/ EU Rechnung getragen,586 da sich zum Teil identische Regelungen in Art. 27 f. AIFM-DV wiederfinden.587 Die Vorgaben der Art. 27, 28 AIFM-DV unterscheiden sich strukturell von denen in 206 § 168 Abs. 7. So liegt Art. 27 und 28 AIFM-DV eine dem KAGB588 unbekannte Differenzierung zwischen Eigenausführung und Drittausführung von Handelsentscheidungen zugrunde: Leitet die KVG die Kauf- oder Verkaufsorders selbst an den jeweiligen Ausführungsplatz (z.B. FWB) weiter, unterliegt sie dem Regime des Art. 27 AIFM-DV (Eigenausführung). Schaltet die KVG Intermediäre (z.B. Broker oder Banken) ein (Drittausführung), dann greift Art. 28 AIFM-DV, der zum Teil auf Art. 27 AIFM-DV verweist. I.d.R. erwerben die KVG festverzinsliche Wertpapiere, Aktien, Zertifikate und Derivate (börslich gehandelt oder OTC) über einen Intermediär, während der Erwerb und die Veräußerung von Investmentfondsanteilen regelmäßig durch die KVG selbst erfolgt. Durch diese differenzierten Vorgaben soll zum einen den Besonderheiten der Platzierung von Handelsaufträgen bei anderen Einrichtungen Rechnung getragen und zum anderen die Verantwortungskontinuität der KVG für den Fall der Weiterleitung herausgestellt werden.589 Ferner differenzieren die Art. 27, 28 AIFM-DV zwischen dem Handeln im besten In- 207 teresse der Anleger bzw. des AIF/OGAW590 (Art. 27 Abs. 1, 28 Abs. 1) und der Erzielung bestmöglicher Ergebnisse (Art. 27 Abs. 2, 28 Abs. 2). Wenngleich sich diese Formulierungen inhaltlich prima facie nicht sonderlich unterscheiden mögen – die Erzielung bestmöglicher Ergebnisse wird sich stets mit dem besten Interesse der Anleger bzw. des AIF/OGAW decken591 – misst die AIFM-DV selbst dieser Differenzierung eine Bedeutung bei: Das Gebot, das bestmögliche Ergebnis zu erzielen, ist demnach auf die Konstellation alternativer Ausführungsplätze (zum Begriff des Ausführungsplatzes siehe Rn. 225) beschränkt. Kommt für eine Transaktion hingegen nur ein Ausführungsplatz in Betracht, dann gilt jeweils nur das Gebot des Handelns im besten Interesse der Anleger bzw. des AIF/OGAW (Art. 27 Abs. 7, 28 Abs. 5 AIFM-DV,592 § 26 Abs. 2 Nr. 2). Insbesondere entfällt dann die Pflicht zur Aufstellung von schriftlichen Ausführungsgrundsätzen (siehe unten Rn. 218). Es bleibt dann gleichsam bei einem gem. Art. 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 AIFM-DV, § 26 Abs. 2 Nr. 2 universell geltenden strengen Sorgfaltsprinzip.593 Daher bietet es sich an, hinsichtlich der Verpflichtung, im besten Interesse der Anleger bzw. des AIF/ OGAW zu handeln, von einer Best-Execution-Pflicht im weiteren Sinne zu sprechen,

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586 Um eine Umsetzung im technischen Sinne (Art. 288 Abs. 3 AEUV) handelt es sich nicht. 587 Vgl. Begründung zur KAVerOV (Allgemeiner Teil). 588 Allerdings ist in den Art. 25, 26 der Richtlinie 2010/43/EU dieselbe Differenzierung zu finden. Aus diesem Grund kannte die InvVerOV eine solche Differenzierung in den §§ 22, 23 ebenfalls. 589 Zu Letzterem vgl. die Begründung zu § 23 InvVerOV sowie ESMA/2011/379 S. 47 Rn. 25. 590 Vgl. § 2 Abs. 1 KAVerOV. 591 In diesem Sinne wohl auch noch § 22 Abs. 1, 2 InvVerOV. Auch international werden bestmögliches Kundeninteresse und bestmögliches Ergebnis häufig gleichgesetzt, vgl. Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 1. 592 Sowohl Art. 27 Abs. 7 als auch Art. 28 Abs. 5 AIFM-DV sind redaktionell völlig misslungen: Art. 27 Abs. 7 verweist lediglich auf die Absätze 2–5, obgleich eine e contrario naheliegende Anwendung des Absatzes 6 wegen dessen Beziehung zu den Absätzen 2–5 ohnehin nicht in Betracht kommt. Noch widersprüchlicher fällt die Verweisung bei Art. 28 Abs. 5 aus, der mit dem Verweis auf Absatz 5 auch sich selbst für gegenstandslos erklärt, obgleich zudem in Absatz 5 Satz 2 weitere Regelungen enthalten sind. 593 Inkonsequent ist vor diesem Hintergrund freilich, dass Art. 27 Abs. 7 AIFM-DV die Absätze 2 bis 5 außer Anwendung lassen will, wenn nur ein Ausführungsplatz in Betracht kommt, während aber der in diesem Fall ebenfalls unanwendbare Art. 27 Abs. 3 Satz 1 gerade auch für Absatz 1 die Festlegung wirksamer Regelungen vorsieht. Insofern ist die in Art. 28 Abs. 2 AIFM-DV getroffene Regelung, die derartige Regelungen für Absatz 1 von vornherein nicht vorsieht, systematisch konsequenter gefasst.

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Bewertung; Verordnungsermächtigung

d.h. einer bloßen Kodifizierung der Sorgfaltsanforderungen i.R.d. Handelsentscheidungen (zur Haftung vgl. Rn. 259 ff.), während die Erzielung bestmöglicher Ergebnisse mit den damit einhergehenden prozeduralen Anforderungen (dazu Rn. 215 f.) eine Best-Execution-Pflicht im engeren Sinne darstellt. Insofern ist vor dem Hintergrund der Art. 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 AIFM-DV an der überkommenen Einteilung nach dem Paradigma des Alles-oder-nichts-Prinzips, d.h. einer Anwendung der Best-Execution-Grundsätze oder deren Nichtanwendung, nicht mehr festzuhalten. In inhaltlicher Hinsicht herrscht zwischen § 168 Abs. 7 und den Art. 27, 28 AIFM-DV 208 eine Teilkongruenz bzw. eine überschießende Regelung durch die AIFM-DV. Zum Teil sind die Art. 27, 28 AIFM-DV mit den bereits in § 168 Abs. 7 enthaltenen Regelungen identisch (vgl. insbesondere Art. 27 Abs. 2, Art. 28 Abs. 2). Zum Teil statuieren sie weitergehende Vorgaben (Art. 27 Abs. 3–6, Art. 28 Abs. 3–4). Aus dem Zusammenwirken der Art. 27, 28 AIFM-DV mit § 168 Abs. 7 ergibt sich, dass § 168 Abs. 7 Sätze 1–3 nur dann zu beachten sind, wenn alternative Ausführungsplätze in Betracht kommen. Denn die dort getroffenen Regelungen dienen letztlich nur dem Zweck, unter mehreren Ausführungsplätzen denjenigen zu wählen, der das bestmögliche Ergebnis für das Investmentvermögen herbeizuführen geeignet ist.594 Dagegen gilt das Marktgerechtigkeitsgebot des § 168 Abs. 7 Satz 4 (dazu unten Rn. 247 ff.) ebenso wie die Art. 27 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 AIFM-DV stets. 209

c) Verhältnis zum WpHG, Konsequenzen. Der Wortlaut des § 168 Abs. 7 entspricht in weiten Teilen den Absätzen 1 und 2 des § 82 WpHG (ehem. § 33a WpHG), der teilweise identische und teilweise ähnliche Pflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen statuiert. § 33a WpHG a.F. wurde erst nach den anderen, im Zuge der Richtlinie 2004/39/EG595 („MiFID“) eingeführten Wohlverhaltenspflichten infolge der entsprechenden Durchführungsrichtlinie596 2007 eingefügt.597 Im Zuge der Umsetzung der MiFiD II ist § 33a WpHG in § 82 WpHG aufgegangen. Dabei entspricht § 168 Abs. 7 Satz 1 im Wesentlichen dem Inhalt des § 82 Abs. 1 WpHG, während sich § 168 Abs. 7 Satz 2 und 3 teilweise in § 82 Abs. 2 WpHG wiederfinden. Diese augenscheinliche Parallelität der Regelungen wirft die Frage auf, inwieweit hier auch ein Auslegungsgleichklang angestrebt ist. Die gleichartige Formulierung ist sicherlich der vordergründige Anhaltspunkt für eine gesetzgeberisch bezweckte Synchronität. Dahinter steht die vergleichbare Interessenlage der Beteiligten, geht es doch schließlich in beiden Fällen um die Regulierung der individuellen bzw. kollektiven Portfolioverwaltung, einem Kernbereich des Finanzdienstleistungssektors.598 Zudem fallen KVGen, welche zugleich die Dienstleistung der individuellen Portfolioverwaltung erbringen, ohnehin bereits unter § 82 WpHG;599 eine Ungleichbehandlung gegenüber der kollektiven Portfolioverwaltung ist nicht mehr gewollt.600 Gleiche Standards in verschiedenen Branchen dieses Sektors sind überdies eine Existenzbedingung harmonisierter Binnenmärkte, so dass mutatis mutandis601 auch eine inhaltliche Parallelisierung angestrebt

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594 Vgl. Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 17. 595 Markets in Financial Instruments Directive (ABl. L 145). 596 Richtlinie 2006/73/EG (ABl. L 241/26). 597 BGBl. I, S. 1330. 598 Vgl. dazu Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 2010/43/EU; vgl. ferner die technischen Hinweise der ESMA für Maßnahmen nach der AIFM-DV: ESMA/2011/379 S. 46 Rn. 22. 599 Dazu Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 44. 600 Vgl. Erwägungsgrund 45 der AIFM-DV. 601 Insbesondere betrifft dies die Berücksichtigung der Besonderheiten der kollektiven Portfolioverwaltung im Investmentrecht.

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wird.602 Die terminologische Harmonisierung ist demnach lediglich Symptom, nicht aber Legitimation dieser gleichartigen Interpretation.603 Keine Übertragung ist allerdings hinsichtlich der dem Regime der §§ 63 ff. WpHG 210 (§§ 31 ff. WpHG a.F.) zugrundeliegende Differenzierung zwischen professionellen und privaten Kunden möglich. Denn zum einen fehlen im KAGB explizite Regelungen für graduelle Unterschiede dahingehender Anforderungen; vielmehr enthält das KAGB ein eigenes ausdifferenziertes System, das jeweils spezielle Vorgaben für Spezial-AIF und PublikumsInvestmentvermögen enthält. Zum anderen liefe eine Übertragung dieser Differenzierung dem für OGAW und AIF angestrebten einheitlichen regulativen Ansatz zuwider.604 Neben dem prinzipiellen Befund, dass eine synchronisierte Anwendung beider Re- 211 gelungskomplexe dem Willen des europäischen und des nationalen Normgebers entspricht, lassen sich auch die seit jeher streitigen Fragen zur Rechtsnatur der Verhaltenspflichten der §§ 63 ff. WpHG auf die §§ 26 ff. bzw. auf den § 168 Abs. 7 projizieren. Die rechtliche Qualifikation dieser Pflichten präjudiziert die Auswirkungen einer Pflichtverletzung als allein aufsichtsrechtlich zu sanktionierenden oder auch Haftungsansprüche auslösenden Akt. Das Meinungsspektrum reicht von öffentlich-rechtlicher über zivilrechtliche bis hin zu ambivalenter Einordnung.605 Ein Teil der Lehre und Rspr. vertritt eine Ausstrahlungswirkung.606 Der BGH tendiert neuerdings zu einer strikt öffentlichrechtlichen Einordnung mit einer Ausstrahlungswirkung auf das Vertragsverhältnis.607 Hinsichtlich der Folgen einer Verletzung des § 168 Abs. 7 besteht jedoch wie im Falle einer falschen Bewertung oder Berechnung (siehe dazu Rn. 85 ff.) Einigkeit,608 ohne dass hierfür indes geklärt wird, wie die Pflichten aus dem KAGB in das zivilrechtliche Haftungsregime integriert werden. Dogmatisch kohärent lässt sich diese Frage durch ein Verständnis der investmentrechtlichen Sorgfaltspflichten als gesetzlich verpflichtende Bestandteile des Investmentvertrages bzw. als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB lösen (vgl. Rn. 87); so werden die öffentlich-rechtlichen Vorgaben des Aufsichtsrechts gleichsam in das zivilrechtliche Schuldverhältnis integriert (vgl. Rn. 87).609 Der individualschützende Charakter des § 168 Abs. 7 (siehe dazu oben Rn. 4 ff.) führt demnach ungeachtet dieser Streitigkeiten dazu, dass dessen Verletzung Schadensersatzansprüche auslöst (siehe dazu Rn. 259 ff.). Die bei der Interpretation heranzuziehenden Normen des WpHG eröffnen daneben 212 auch die Möglichkeit, auf spezifische Konkretisierungen zu § 82 WpHG zurückzugreifen.610 Dazu zählen die Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp)611 sowie die InvMaRisk (siehe oben

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602 So Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 2010/43/EU; ebenso die Begründung der BaFin zur InvVerOV (Allgemeiner Teil). 603 Anders insoweit Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 48. 604 So auch die Begründung zur KAVerOV Allgemeiner Teil. 605 Vgl. dazu eingehend Schwark/Zimmer/Schwark Vorbemerkungen zu den §§ 31 ff. Rn. 12–15. 606 Assmann/Uwe H. Schneider/Koller Vorbemerkungen zu §§ 31 ff. WpHG (a.F.) Rn. 3; LG Frankfurt 1.3.2010, WM 2010 1317. 607 BGH 17.9.2013, WM 2013 1983. 608 Vgl. etwa Einsele § 10 Rn. 40 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 138; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 20; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 93. 609 So wohl auch Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 25; ähnlich Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Emde Einleitung Rn. 32, der von einer Präformationswirkung des KAGB mit Blick auf das Vertragsrecht spricht. 610 Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Selkinski § 168 Rn. 43; ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 48. 611 Rundschreiben 4/2010 der BaFin (Geschäftszeichen: WA 31-Wp 2002-2009/0010), Stand: 7.1.2014.

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Rn. 59). Die MaComp enthalten unter Punkt BT 4 und die InvMaRisik unter Punkt 4.4.3. Ziff. 9 f. entsprechende Konkretisierungen zu § 82 WpHG. Daneben hat die BaFin seit 2010 auch die Wohlverhaltensregeln des BVI zur Auslegung des § 9 InvG herangezogen;612 dies lässt sich auch auf § 26 übertragen. In Teil I Abschnitt III der BVI-Wohlverhaltensregeln finden sich Grundsätze, die eine marktgerechte Abwicklung der Geschäfte gewährleisten sollen. 213

d) Sachlicher Geltungsbereich der Regelung. Unmittelbar anwendbar ist § 168 Abs. 7 wiederum nur auf offene inländische Publikumsinvestmentvermögen (siehe dazu oben Rn. 18 f.). Für geschlossene AIF gilt die insoweit nahezu inhaltsgleiche AIFM-DV über den Verweis in § 26 Abs. 7. Für Spezial-AIF, gleichviel ob offen oder geschlossen, gilt die AIFM-DV unmittelbar, so dass sich dieselben Regelungen aus den Art. 27, 28 ergeben. Das in § 168 Abs. 7 Satz 4 normierte Marktgerechtigkeitsgebot (siehe unten Rn. 251 f.) ergibt sich dann insoweit aus den allgemeinen Anforderungen der Art. 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 AIFM-DV.

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2. Generelle Anforderung (Satz 1). Die KVG hat gem. § 168 Abs. 7 Satz 1 alle Maßnahmen zu ergreifen, um bei Erwerb und Veräußerung von Vermögensgegenständen für das Investmentvermögen (sog. Handelsentscheidungen)613 das bestmögliche Ergebnis für das Investmentvermögen zu erzielen.

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a) Bestmögliches Ergebnis als verfahrensrechtliches Institut. Dabei ist zunächst klärungsbedürftig, wie das Postulat zu interpretieren ist, ein bestmögliches Ergebnis zu erzielen. Ebenso wie auch i.R.d. §§ 63 ff., 82 WpHG ist nach § 168 Abs. 7 Satz 1–3 kein Leistungserfolg geschuldet.614 Es muss also nicht tatsächlich das bestmögliche Ergebnis erzielt werden.615 Ein solchermaßen verstandenes Ziel stieße nicht nur an die Grenzen des praktisch Machbaren, sondern eine wie auch immer geartete ex post-Kontrolle der realiter erreichten Ergebnisse unter dem Gesichtspunkt des bestmöglichen Ergebnisses würde jeglichen Ermessens- und Prognosespielraum der Entscheidungsträger negieren und müsste die Anlagequalität durch die damit einhergehende Einengung der Ermessens- und Prognosespielräume der Portfolioverwaltung zwangsläufig herabsetzen. Dies aber wäre kaum mit den Zielen des Investmentrechts vereinbar. Aus diesem Grund sind die Vorgaben des § 168 Abs. 7 Satz 1–3 – ebenso wie i.R.d. 216 § 82 WpHG616 – i.S. einer prozeduralen Verpflichtung zu sehen,617 alle notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um das bestmögliche Ergebnis erreichen zu können (zu den Anforderungen aus dem Marktgerechtigkeitsgebot siehe Rn. 247 ff.).618 Auch die Richtlinie 2010/43/EU stellt in Erwägungsgrund 19 das bestmögliche Ergebnis in einen Kontext mit den verfahrensrechtlichen Bedingungen, die dieses tragen. Punkt 4.4.3. Nr. 9 der InvMaRisk spricht explizit davon, dass die Verwaltungsgesellschaft Verfahren einzurichten hat, die die bestmögliche Ausführung sicherstellen. Zu diesen Vorkehrungen

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612 Vgl. Schreiben der BaFin zur Anwendung der BVI-Wohlverhaltensregeln (Geschäftszeichen: WA 41-Wp 2136-2008/0009). 613 Vgl. noch § 22 Abs. 1 InvVerOV. 614 Vgl. zu § 33a WpHG (a.F.) Assmann/Uwe H. Schneider/Koller § 33a Rn. 1 (Fn. 1); Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 14; Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 5. 615 BTDrucks. 16/4028 S. 72. 616 Vgl. Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 14. 617 Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 5; ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 59. 618 BTDrucks. 16/4028 S. 72.

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gehören wiederum die in den Randnummern 216 ff. genannten Maßnahmen, d.h. insbesondere die Grundsätze der Auftragsausführung, deren Einhaltung die Erreichung des bestmöglichen Ergebnisses sicherstellt. Die Pflicht zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses lässt sich mit dem aus dem Zivilrecht bekannten „maximalen Bemühen“ um den Leistungserfolg i.R.d. Leistungshandlung vergleichen. Es handelt sich damit letztlich gleichwohl nicht um eine reine ex ante-Betrach- 217 tung,619 da es nicht allein um die Vertretbarkeit einer seinerzeit korrekten Entscheidung geht, sondern vielmehr um die nachträglich festzustellende Existenz und Einhaltung konkreter interner Verfahrensvorschriften. Haftungsrechtlich sanktioniert ist aufgrund einer solchermaßen verstandenen Einordnung der aus § 168 Abs. 7 Satz 1–3 folgenden Pflichten auch nicht das Ergebnis der Handelsentscheidung als solches, sondern allein die Schaffung und Wahrung dieser verfahrensrechtlichen Voraussetzungen (vgl. dazu noch Rn. 259 ff.). Dass eine Haftung vom Gesetzgeber gewollt ist, ergibt sich explizit aus §§ 78 Abs. 3, 89 Abs. 3 („Verletzung von Erwerbsvorgaben“). b) Angemessene Maßnahmen. Hinsichtlich der in Betracht kommenden angemes- 218 senen Maßnahmen i.S.d. § 168 Abs. 7 Satz 1 zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses macht das KAGB keine weiteren Vorgaben.620 Demgegenüber lassen sich § 82 Abs. 1 Nr. 1 WpHG immerhin zwei wesentliche Maßnahmen621 entnehmen, die zur Erreichung des bestmöglichen Ergebnisses ergriffen werden sollen: Unter angemessene Maßnahmen i.S.d. § 82 Abs. 1 Nr. 1 WpHG fallen insbesondere die Aufstellung von Grundsätzen zur Auftragsausführung und deren jährliche Überprüfung. Konkretisierungen für § 168 Abs. 7 lassen sich nunmehr den Art. 27 f. AIFM-DV entnehmen, die als Maßnahmen622 insbesondere die Festlegung von Grundsätzen zur Auftragsausführung bzw. deren Übertragung auf andere Einrichtungen (Art. 27 Abs. 3, 28 Abs. 2 Unterabs. 2) und darauf bezogene umfassende Überprüfungspflichten (Art. 27 Abs. 4 und 5, 28 Abs. 3) vorsehen. Dabei handelt es sich um gesetzlich vorgesehene Maßnahmen; dass der Katalog denkbarer Maßnahmen hiermit jedoch noch nicht erschöpft, sondern lediglich ein Mindeststandard vorgegeben ist, impliziert bereits der Wortlaut in § 168 Abs. 7 sowie Art. 27 Abs. 2, 28 Abs. 2 AIFM-DV, dass alle angemessenen Maßnahmen zu treffen sind, wozu insbesondere die Festlegung der Grundsätze gehört. Allerdings ist davon auszugehen, dass die KVG ihrer Verpflichtung zur Ergreifung angemessener Maßnahmen im Regelfall dadurch genügt, dass sie die Grundsätze zur Auftragsausführung bzw. deren Übertragung auf Dritte aufstellt und ihr Handeln danach ausrichtet.623 In atypischen Situationen (z.B. spontane Marktverwerfungen, Systemausfälle) sind darüber hinausgehende Maßnahmen erforderlich; dann müssen Handelsaufträge etwa abweichend von den Grundsätzen platziert werden. Dabei empfiehlt es sich, in den Grundsätzen bereits ein Spezialistengremium für derartige Situationen vorzusehen. Die in Art. 28 Abs. 6, 28 Abs. 4 AIFM-DV vorgesehene Nachweispflicht ist nicht als 219 angemessene Maßnahme i.d.S. zu anzusehen, da sie sich naturgemäß lediglich akzessorisch zum Einsatz entsprechender Maßnahmen verhalten kann; sie dient vielmehr der Nachvollziehbarkeit der Handelsentscheidungen für Anleger und Prüfungsorgane, ins-

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619 A.A. insoweit Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 59. 620 Vgl. aber noch die konkretisierenden Vorgaben in §§ 22, 23 InvVerOV. 621 In der Terminologie des WpHG: Vorkehrungen. Allerdings findet sich selbst in der Richtlinie 2006/ 73/EG der Begriff der Maßnahmen, der lediglich vom nationalen Gesetzgeber mit Vorkehrungen übersetzt wurde. 622 In der Diktion der AIFM-DV: Regelungen (vgl. Art. 27 Abs. 3 Satz 1). Dabei handelt es sich um den vom Verordnungsgeber vorgesehenen Oberbegriff. 623 Ebenso Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 23.

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besondere hinsichtlich der Frage, ob diese entsprechend den festgelegten Auslegungsgrundsätze erfolgt sind. Das Fehlen einer entsprechenden Nachweismöglichkeit ist daher im Unterschied etwa zum Fehlen der Ausführungsgrundsätze nicht als solches haftungsbewehrt, sondern beeinflusst die Beweislage negativ zulasten der KVG (siehe dazu Rn. 261).624 aa) Fixierung der Grundsätze zur Auftragsausführung oder Weiterleitung. Die Einhaltung der in § 168 Abs. 7 Satz 1–3 enthaltenen Anforderungen muss durch wirksame Regelungen der KVG sichergestellt werden. Zu diesen Regelungen zählen insbesondere die festzulegenden Grundsätze für die Auftragsausführung bei der Eigenausführung und die Grundsätze für die Ausführung der Aufträge durch andere Einrichtungen im Falle der Drittausführung (vgl. dazu Rn. 206). Dies ergibt sich aus Art. 27 Abs. 3, 28 Abs. 2 Unterabs. 2 AIFM-DV i.V.m. §§ 26 KAGB bzw. § 2 Abs. 1 KAVerOV.625 Dabei wird letztlich generalisierend die Strategie der KVG bei der Anlage und den einzelnen Handelsentscheidungen bzw. deren Weiterleitung an Dritte niedergelegt (Best Execution Policy).626 , 627 In einem streng am Wortlaut orientierten Verständnis müssen diese Grundsätze le221 diglich für die Eigenausführung schriftlich fixiert werden, da Art. 28 Abs. 2 Unterabs. 2 im Gegensatz zu Art. 27 Abs. 3 Satz 2 AIFM-DV ein solches Erfordernis nicht enthält.628 Eine solche Regelungsdivergenz ist allerdings schon mit Blick auf den Schutzzweck der Schriftform (siehe dazu Rn. 222) sachlich nicht gerechtfertigt. Hierfür spricht auch die terminologische Übereinstimmung in Art. 27 Abs. 3 Satz 2 und Art. 28 Abs. 2 Unterabs. 2 AIFM-DV, wo – im Gegensatz zum Oberbegriff der Regelung (Art. 27 Abs. 3 Satz 1) jeweils von Grundsätzen die Rede ist. Auch die insoweit nahezu identische Richtlinie 2010/43/ EU sieht in Art. 25 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 2, 26 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 keine derartige Differenzierung für die Anforderungen bei Eigen- oder Drittausführung vor, was nicht einleuchten könnte, wenn der Normgeber zwischen Eigen- und Drittausführung einen qualitativen Unterschied sähe. Hinzu kommt, dass der Nachweispflicht gem. Art. 28 Abs. 4 AIFM-DV ohnehin am ehesten dadurch genügt werden kann, dass auch die schriftlich fixierten Grundsätze vorgelegt werden können. Schließlich ist es ohnehin allein praktikabel, die Grundsätze einheitlich in deinem Dokument festzulegen, wenn wie i.d.R. sowohl eine Kombination aus Eigen- und Drittausführung stattfindet (dazu Rn. 206). Auch die i.R.d. Art. 28 AIFM-DV aufzustellenden Grundsätze sind daher schriftlich festzulegen. Das Erfordernis, diese Grundsätze schriftlich zu fixieren, ist nicht dahingehend zu 222 interpretieren, dass – wie i.R.d. § 126 BGB – eine Urkunde mit einer entsprechenden Unterschrift erforderlich wäre. Vielmehr ist der Begriff der Schriftlichkeit gegenüber den nationalen Normen autonom, insbesondere nach dem Sinn und Zweck des betroffenen Unionsrechts auszulegen.629 Sinn und Zweck ist zum einen die erhöhte Selbstbindung durch die Niederlegung von Grundsätzen in einem schriftlichen Dokument (Bindungsfunktion). Zum anderen soll die Schriftform eine Informationsfunktion nach außen erfüllen, insbesondere um die Informationsasymmetrien gegenüber den Anlegern zu

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624 A.A. Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 13. 625 In § 82 Abs. 1 Nr. 1, 2 WpHG findet sich eine parallele Regelung; vgl. dazu 4.4.3. Nr. 9 InvMaRisk. 626 Vgl. Art. 27 Abs. 3 Satz 2 der englischen Sprachfassung der AIFM-DV. Allerdings wird dieser Begriff auch im untechnischen Sinne synonym für die gesamte (d.h. auch für die gesetzlich nicht vorgegebenen Aspekte der) Anlagestrategie verwendet. 627 Assmann/Schneider/Koller § 33a Rn. 9. 628 Die AIFM-RL enthält nur vage Vorgaben in Art. 12 Abs. 1 lit. b). 629 Vgl. dazu Heiderhoff Europäisches Privatrecht, 3. Aufl. 2012, Rn. 104.

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kompensieren,630 und die Grundsätze auch für etwaige Prüfungen transparent machen (Kontrollfunktion).631 Diesen Funktionen kann auch ein elektronisches Dokument gerecht werden, wenngleich dieses für nachträgliche Manipulationen anfälliger ist. Handelt es sich um Publikums-AIF oder OGAW, muss die KVG den Anlegern ange- 223 messene Informationen über die schriftlichen Grundsätze für die Auftragsausführung und über wesentliche Änderungen dieser Grundsätze auf ihrer Internetseite zur Verfügung stellen (§ 2 Abs. 4 KAVerOV). Damit wird dem gesteigerten Informations- und Kontrollbedürfnis bei Publikums-Investmentvermögen Rechnung getragen; für OGAW folgt eine solche Pflicht bereits aus Art. 25 Abs. 3 Unterabsatz 2 Satz 2 Richtlinie 2010/43/EG.632 Denn die Privatanleger haben nach dem Anteils- oder Aktienerwerb regelmäßig keine Möglichkeiten, auf die Art oder den Ort der Ausführung von Handelsaufträgen Einfluss zu nehmen und sind daher auf einen ex ante Vergleich der Anlagestrategien verschiedener KVG angewiesen.633 Gerade diese Intention steht allerdings im Widerspruch zur Beschränkung der gesteigerten Informationspflichten gem. § 2 Abs. 4 KAVerOV auf die Eigenausführung nach Art. 27 AIFM-DV. Für Publikums-AIF ergibt sich zwar aus § 26 Abs. 7 i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 4 AIFM-DV eine jedenfalls vergleichbare634 Regelung. Aber für OGAW würde die streng am Wortlaut orientierte Annahme einer solchen Beschränkung zu einer partiell fehlerhaften Richtlinienumsetzung führen, da jedenfalls insoweit die Pflicht zur innerstaatlichen Umsetzung einer entsprechenden Informationspflicht aus Art. 26 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 4 der Richtlinie 2010/43/EU auch für die Konstellation der Drittausführung folgt.635 Daher ist das Erfordernis des § 2 Abs. 4 KAVerOV richtlinienkonform für OGAW auch auf Art. 28 Abs. 2 AIFM-DV zu erstrecken. Dafür spricht letztlich auch, dass Art. 27 Abs. 2 AIFM-DV dem Art. 28 Abs. 2 Unterabs. 2 inhaltlich ähnlich ausgestaltet ist. Für Spezial-AIF gilt dieses zusätzliche Erfordernis jedoch nicht i.F.d. Eigenausführung, da gerade institutionelle Anleger häufig einen gewissen Einfluss auf Art und Ort der Ausführung von Handelsaufträgen ausüben können.636 Allerdings gilt bei der Drittausführung auch für Spezial-AIF diese besondere Informationspflicht gem. Art. 28 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 4 AIFM-DV i.V.m. Art. 288 Abs. 2 AEUV. Hinsichtlich der Frage, welche Informationen angemessen i.S.d. § 2 Abs. 4 KAVer- 224 OV sind, existieren keine weiteren Konkretisierungen. Da § 2 Abs. 4 KAVerOV allerdings den Gehalt des § 22 Abs. 3 InvVerOV übernehmen sollte, kann davon ausgegangen werden, dass der seinerzeit aufgrund eines technischen Hinweises vom 28.10.2009637 des Committee of European Securities Regulators (CESR)638 zur Konkretisierung herangezoge-

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630 Vgl. dazu Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 2 f. 631 Kritisch zu der Regelung in § 33a WpHG a.F. (§ 82 WpHG n.F.) insofern Assmann/Uwe H. Schneider/Koller § 33a Rn. 3. 632 Dass diese Vorgabe durch Rechtsverordnung und nicht durch ein formelles Gesetz umgesetzt wird, begegnet mit Blick auf Art. 288 Abs. 3 AEUV keinen Bedenken. Denn zur Wahrung des effet utile genügt auch die Umsetzung durch sonstige materielle Rechtsnormen mit Außenwirkung (Rechtsverordnungen, Satzungen), vgl. EuGH 30.5.1991 Slg. 1991 I 2607 = NJW 1992 1815 (vgl. dazu noch unten Rn. 267 ff.). 633 Vgl. Begründung zu § 2 Abs. 4 KAVerOV. 634 Das Erfordernis der Bereitstellung auf der Website enthält die AIFM-DV nicht. Allerdings ist davon auszugehen, dass es sich jedenfalls um ein probates Medium handelt (vgl. Art. 46 Abs. 2 Unterabs. 2 Richtlinie 2006/73/EG). 635 Dass die Richtlinie 2010/43/EU nicht vorschreibt, wie die Informationen zur Verfügung gestellt werden müssen, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zwar ist das Internet insofern kein zwingend einzusetzendes (aber anerkanntes, vgl. Art. 46 Abs. 2 Unterabs. 2 Richtlinie 2006/73/EG) Medium; allerdings fehlte eine Regelung über die Publikation der Informationen dann gänzlich. 636 Vgl. Begründung zu § 2 Abs. 4 KAVerOV. Zur früheren Rechtslage vgl. § 22 Abs. 3 Satz 3 InvVerOV. 637 Ref.: CESR/09-963 S. 71 Rn. 33. 638 Das CESR ist durch die VO 1095/2010 (ABl. L 331/84) zum 1.1.2011 in der European Securities and Markets Authority (ESMA) aufgegangen.

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Bewertung; Verordnungsermächtigung

ne639 Art. 46 Abs. 2 der Richtlinie 2006/73/EG weiterhin zur Orientierung dient. Demnach ist die relative Bedeutung der in § 168 Abs. 7 Satz 2 genannten Faktoren oder jedenfalls die Art und Weise von deren Bestimmung darzulegen, ein Verzeichnis derjenigen Ausführungsplätze, auf die sich die KVG maßgeblich stützt sowie eine Warnung über die Abweichung von den Ausführungsgrundätzen infolge einer ausdrücklichen Kundenweisung mitzuteilen. 225 Die inhaltliche Ausgestaltung dieser Grundsätze kann nicht pauschal und generalisierend definiert werden,640 sondern ist insbesondere abhängig von dem jeweiligen Geschäftsmodell und der Frage, ob eine Eigenausführung oder ein Drittausführung erfolgen soll. Jedenfalls müssen die Faktoren des § 168 Abs. 7 Satz 2 von der KVG alloziert und dann anhand der Kriterien in § 168 Abs. 7 Satz 3 gewichtet werden (siehe im Einzelnen Rn. 232 ff.). Bei der Drittausführung muss darüber hinaus für jede Instrumentengattung die Einrichtung festgelegt werden, bei welcher die Aufträge platziert werden dürfen (Art. 28 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 AIFM-DV). Im Übrigen müssen die Grundsätze aber stets eine Auswahlentscheidung hinsichtlich des Ausführungsplatzes enthalten.641 In Ermangelung einer eigenständigen Legaldefinition ist mit Blick auf Erwägungsgrund 45 der AIFM-DV für den Begriff des Ausführungsplatzes auf Art. 44 Abs. 1 Unterabs. 2 Richtlinie 2006/73/EG zurückzugreifen. Demnach kommen in Betracht: ein geregelter Markt, ein multilaterales Handelssystem (MTF, vgl. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 8 WpHG, § 1 Abs. 1a Nr. 1b KWG), ein systematischer Internalisierer (vgl. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 lit. b) WpHG), ein Market Maker (dazu oben Rn. 28), ein sonstiger Liquiditätsgeber oder eine Einrichtung, die in einem Drittland eine vergleichbare Funktion ausübt. Auch diese Auswahlentscheidung ist Bestandteil der Maßnahmen i.S.d. § 168 Abs. 7 Satz 1, so dass die in Satz 2 genannten relativen Faktoren (z.B. Kosten und Geschwindigkeit der Transaktionen) insoweit ebenfalls herangezogen werden können (siehe dazu Rn. 232 ff.). Insbesondere müssen sämtliche relevante (d.h. abhängig von der Instrumentengattung) Ausführungsplätze in nicht diskriminierender Weise in die Betrachtung einbezogen und verglichen werden.642 Daneben kommen zahlreiche weitere Kriterien für diese Auswahlentscheidung in Betracht (z.B. Anlegerstruktur, Qualität der Handelsüberwachung).643 Bezüglich der letztlich zu treffenden Auswahlentscheidung besteht nach umfassender Einbeziehung und Bewertung unter gleichwertigen Ausführungsplätzen ein Auswahlermessen,644 das als solches nicht mehr justiziabel ist. Die Pflicht zur schriftlichen Fixierung dieser Grundsätze entfällt – gleichviel, ob Ei226 gen- oder Drittausführung – wenn keine alternativen Ausführungsplätze, sondern lediglich ein Ausführungsplatz in Betracht kommt (Art. 27 Abs. 7, 28 Abs. 5). Dann besteht eine Best-Execution-Pflicht im engeren Sinne überhaupt nicht, sondern es bleibt bei der Best-Execution-Pflicht im weiteren Sinne (vgl. Art. 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 AIFM-DV; siehe oben Rn. 207). Ob verschiedene Ausführungsplätze zur Verfügung stehen, ist wiederum abhängig von dem jeweiligen Geschäftsmodell der KVG, d.h. in erster Linie von den Investitionsobjekten;645 hinsichtlich des Geschäftsmodells besteht i.R.d. Vorgaben des KAGB eine gewisse Wahlfreiheit.646 Handelt es sich um ein Immobilien-Sondervermögen, das sich auf den Erwerb von Immobilien beschränkt, kommen praktisch keine

_____ 639 640 641 642 643 644 645 646

Vgl. dazu Begründung zu § 22 Abs. 3 InvVerOV. Vgl. insbesondere BT 4.2. Nr. 1 MaComp. So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 53; Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 28. Assmann/Schneider/Koller § 33a Rn. 13. Vgl. dazu im Einzelnen BT 4.1. Nr. 1, 2 MaComp. Ebenso Assmann/Schneider/Koller § 33a Rn. 12. Vgl. ESMA/2011/379 S. 46 Rn. 23. Vgl. dazu auch Ref.: CESR/09-963 S. 71 Rn. 29.

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alternativen Ausführungsplätze in Betracht. Dasselbe kann für den Erwerb von außerbörslich gehandelten Unternehmensanteilen gelten. In beiden Segmenten kommt ein Vertragsschluss nicht standardisiert, sondern nach intensiven Verhandlungen zustande.647 In diesen Fällen besteht aber zumindest eine Nachweispflicht dahingehend, dass keine Wahl zwischen alternativen Ausführungsplätzen bestand (Art. 27 Abs. 7 Satz 2, Art. 28 Abs. 5 Satz 2). bb) Handeln entsprechend den Grundsätzen. Die KVG hat im Folgenden entspre- 227 chend den festgelegten Grundsätzen zu handeln, d.h. die Ausführung der Aufträge daran auszurichten. Dies folgt an sich bereits aus dem Telos der die Aufstellung gebietenden Normen, wird aber noch einmal explizit in Art. 27 Abs. 3 Satz 2, 28 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 AIFM-DV durch das Erfordernis der Umsetzung dieser Grundsätze erwähnt. Auch diese Verpflichtung ist nicht erfolgsbezogen, sondern prozeduraler Natur (siehe oben Rn. 215 f.). cc) Überwachung und Überprüfung. Die Regelungen und insbesondere die fixier- 228 ten Grundsätze sind gem. Art. 27 Abs. 4, 28 Abs. 3 Unterabs. 1 AIFM-DV zu überwachen. Bei dieser Überwachung geht es lediglich darum, die Wirksamkeit der getroffenen Regelungen sicherzustellen, d.h. diese auf ihre Mangelfreiheit und Übereinstimmung mit der realen Ergebniserzielung zu kontrollieren. Wirksam sind die Regelungen dann, wenn die durch diese definierten Strategien bei einer ex post-Prüfung erreicht werden konnten. Ist dies nicht der Fall, mag dies auf einen Mangel im Regelungskonzept hindeuten, der dann behoben werden muss. Im Falle der Drittausführung gehört zur Überwachung insbesondere die Kontrolle der Qualität der von der beauftragten Einrichtung vorgenommenen Ausführung (Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 1).648 Die Überwachung muss regelmäßig erfolgen. Die Häufigkeit bestimmt sich nach dem Sinn und Zweck der Überwachung, insbesondere nach der Menge von Transaktionen. Des Weiteren sind die Grundsätze gem. Art. 27 Abs. 5, 28 Abs. 3 Unterabsatz 2 zu über- 229 prüfen. Aufgrund des systematischen Kontextes ist offensichtlich, dass es sich bei der Überprüfung um eine über die stetige Überwachung hinausgehende Pflicht handelt. Dabei sind sämtliche Faktoren auf zwischenzeitlich eingetretene Änderungen zu kontrollieren und daraufhin ggf. die Gewichtung derselben anzupassen. Im Unterschied zur bloßen Überwachung ist hier insbesondere erforderlich, stichprobenartig die Ausführung von Handelsaufträgen an deren Handelsplätzen zu überprüfen und auf diese Weise einen soliden Vergleich mit den Resultaten der bislang gewählten Ausführung anhand aktueller und realer Marktdaten anstellen zu können (Back-Testing-Verfahren).649 Diese Überprüfung muss mindestens jährlich erfolgen. Allerdings muss eine Überprüfung auch dann stattfinden, wenn eine wesentliche Veränderung (z.B. Marktverwerfungen oder Änderung im eigenen Geschäftsmodell)650 eintritt, die die Fähigkeit der KVG beeinträchtigt, für das Investmentvermögen auch weiterhin das bestmögliche Ergebnis zu erzielen. dd) Weitere Maßnahmen. Um eine effektive Überwachung auch bei der Drittaus- 230 führung der Handelsaufträge zu gewährleisten, kann es erforderlich sein, die Intermediäre quantitativ zu beschränken. Denn eine geringere Anzahl von Intermediären lässt sich jedenfalls i.d.R. effektiver überwachen.

_____ 647 648 649 650

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Vgl. auch ESMA/2011/379 S. 46 Rn. 23. Vgl. zu weiteren Konkretisierungen auch BT 4.4. Nr. 3 MaComp. Vgl. dazu BT 4.3. Nr. 2 MaComp. Vgl. BT 4.3. Nr. 3 MaComp.

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Bewertung; Verordnungsermächtigung

Es ist empfehlenswert, wenngleich nicht gesetzlich vorgeschrieben, das Trennungsgebot (siehe dazu Rn. 50) auch auf die Erarbeitung der Ausführungsgrundsätze sowohl für die Eigen- als auch für die Drittausführung zu erstrecken. Es genügt dabei, wenn die Ausarbeitung durch eine vom Portfoliomanagement organisatorisch und disziplinär getrennte Abteilung erfolgt. 3. Faktoren der Beurteilung und Gewichtung der Faktoren (Sätze 2 und 3)

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a) Einführung. Bei der Aufstellung der Ausführungsgrundsätze bzw. der Grundsätze für die Drittausführung müssen in einem ersten Schritt sämtliche Faktoren i.S.d. § 168 Abs. 7 Satz 2 berücksichtigt werden; dabei ist für den Regelfall davon auszugehen, dass alle relevanten Faktoren in der Auflistung enthalten sind.651 In einem zweiten Schritt muss die Gewichtung der Faktoren anhand der Kriterien des § 168 Abs. 7 Satz 2 erfolgen. Schließlich muss in einem dritten Schritt anhand des Ergebnisses der ersten beiden Schritte eine Auswahlentscheidung hinsichtlich des Ausführungsplatzes getroffen werden. Damit ergibt sich ein Dreistufenverfahren:652 Ermittlung, Gewichtung, Auswahlentscheidung.

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b) Ermittlung der Faktoren. Die Best-Execution-Policy muss bei der Wahl des geeigneten Ausführungsplatzes respektive der Auswahl einer Einrichtung, die die Handelsaufträge ausführt, eine Reihe von Faktoren einbeziehen. Insoweit sind obligatorisch653 die in § 168 Abs. 7 Satz 2 genannten Faktoren zu berücksichtigen: Kurs oder Preis, Kosten, Geschwindigkeit und Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, Umfang und Art des Auftrages. Dabei ist a priori von einer Gleichwertigkeit aller Faktoren auszugehen, da eine Gewichtung derselben nach der gesetzgeberischen Entscheidung erst im zweiten Schritt gem. § 168 Abs. 7 Satz 3 erfolgen soll und eine im Voraus festgelegte Prävalenz einzelner Faktoren dem Konzept der umfassenden Berücksichtigung sowie dem erstrebten Ermessensspielraum der KVG zuwiderläuft.654 Davon ging auch seinerzeit das CESR aus.655 Auch eine dem § 82 Abs. 3 WpHG entsprechende Vorrangregelung existiert gerade nicht. Neben dieser nicht enumerativen Auflistung von Faktoren sind fakultativ, d.h. je nach Geschäftsmodell, alle sonstigen für die Auftragsausführung relevanten Aspekte zu berücksichtigen. Damit ist die KVG zwar hinsichtlich der obligatorischen Faktoren in gewisser Weise gebunden. Aber da das weitestgehend frei bestimmbare Geschäftsmodell sowie die Gewichtung der Faktoren (siehe dazu Rn. 241 ff.) auch den Umfang der Berücksichtigung der Faktoren determiniert, besteht jedenfalls im Ergebnis noch ein weiter Ermessensspielraum bezüglich der BestExecution-Policy.656

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651 So auch Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 17. 652 Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 28. 653 Vgl. den Wortlaut: „hat zu berücksichtigen“. Ebenso Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 27; relativierend aber BTDrucks. 16/4028 S. 72. 654 A.A. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 68: Vorrang von Kurs bzw. Preis; so wohl auch BT 4.1. Nr. 3 MaComp: wesentliche Bedeutung bei der Ermessensausübung. Gegen diese Ansicht spricht allerdings auch ESMA/2011/379 S. 47 (Box 16), die einen Vorrang der Geschwindigkeit anzunehmen scheint. Dass es sich faktisch um einen ausschlaggebenden Aspekt handeln mag, ficht die hier vertretene Position nicht an, vgl. dazu zutreffend Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 29. 655 In Ref.: CESR/09-963 S. 71 Rn. 30 heißt es explizit: „It is therefore proposed that the relative importance of the above mentioned factors is not predetermined. “. 656 Ebenso Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 27; Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 16. Zu allgemein aber Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 67; a.A. wohl BTDrucks. 16/4028 S. 72: Ermessen bereits auf Ebene der Ermittlung.

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Ein Einflussfaktor ist der Kurs bzw. Preis eines Vermögensgegenstandes. Dies ist 234 der Gegenwert, der bei Erwerb eines Vermögensgegenstandes zu zahlen wäre bzw. bei dessen Veräußerung erzielbar wäre. Vor dem Hintergrund des Normzieles, das bestmögliche Ergebnis zu erreichen, resultiert hieraus ein Gebot zu einer Kurs- bzw. Preisminimierung beim Erwerb respektive zu einer Kurs- bzw. Preismaximierung beim Verkauf.657 Etwaige Leistungsversprechen der Marktbetreiber in Gestalt von Preisgarantien, d.h. eine Garantie des Marktbetreibers, für bestimmte Instrumente keinen über einer vereinbarten Grenze liegenden Preis zu bezahlen, sind ebenfalls zu berücksichtigen.658 Daneben ist nach der h.L. i.R.d. § 82 Abs. 2 WpHG auch die Qualität der Preisermittlung zu berücksichtigen.659 Dieses Erfordernis lässt sich auf § 168 Abs. 7 Satz 2 übertragen, da die Preisqualität ebenso ein bedeutsamer Aspekt i.R.d. kollektiven Portfolioverwaltung ist (siehe dazu oben Rn. 209) und auch i.R.d. Bewertung der Vermögensgegenstände eine exponierte Rolle einnimmt (dazu oben Rn. 110 ff.). Die Qualität eines Preises ist daher nach denselben Prinzipien wie oben zu beurteilen, d.h. nach dem Grad der Aktivität respektive Inaktivität eines Marktes (siehe oben Rn. 117). Des Weiteren sind die Unparteilichkeit und Neutralität der Preisermittlungsverfahren ein maßgeblicher Faktor,660 wobei die Einhaltung dieser Erfordernisse durch die Preisbildungs- und -ermittlungsverfahren jedenfalls an den Börsen gewährleistet ist. Neben dem Kurs bzw. Preis sind auch die Kosten der Ausführung als selbständiger 235 Faktor661 zu berücksichtigen. Damit sind die mit der Handelsaktivität unmittelbar verbundenen Aufwendungen gemeint.662 Unter diesen Begriff fallen etwa Zulassungsgebühren,663 Transaktions-664 und Handelsentgelte des gewählten Ausführungsplatzes, Anbindungs-665 und Teilnahmeentgelte, Clearing-Entgelte, 666 Mehrwertsteuer, etwaige margins (siehe oben Rn. 196). Ferner darunter fallen sämtliche an Dritte gezahlte Entgelte, soweit diese an der Auftragsausführung beteiligt sind.667 Soweit die KVG nach dem Verkaufsprospekt und den Anlagebedingungen eigene Provisionen in Rechnung stellen kann, sind auch diese unter bestimmten Bedingungen als Kosten zu berücksichtigen. Zunächst ist dies entsprechend dem übertragbaren Rechtsgedanken in § 82 Abs. 3 Satz 3 WpHG668 überhaupt nur dann denkbar, wenn nach den schriftlichen Grundsätzen mehrere gleichwertige Ausführungsplätze in Betracht kommen; für die Aufnahme von Ausführungsplätzen in die Grundsätze finden diese Kosten keine Berücksichtigung. Denn es darf es dadurch nicht zu einer sachlich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Ausführungsplätze kommen, so dass unterschiedliche Provisionen für unterschiedliche Ausführungsplätze immer eine Entsprechung in den jeweils anfallenden Kosten für die KVG haben müssen.669

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657 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 68 mit dem Vergleich zu § 36 Abs. 2 i.d.F. vor 2007. 658 Vgl. BTDrucks. 16/4028 S. 72; Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 29; zur praktischen Relevanz in Anbetracht des Arbitragehandels vgl. Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 21 m.w.N. 659 So Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 21; Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 29. 660 Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 21. 661 Im Gegensatz zu § 82 Abs. 3 Satz 1 WpHG ist dem § 168 Abs. 7 ein Gesamtentgelt fremd; a.A. insoweit aber Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 72. 662 Vgl. Assmann/Schneider/Koller § 33a Rn. 16. 663 Vgl. etwa § 1 Abs. 1 Nr. 1 BörsO FWB. 664 Dieses fällt gesondert nur für den Einsatz eines sog. Spezialisten an. 665 Dies betrifft insbesondere den Anschluss an elektronische Handelssysteme, z.B. Xetra. Diese Kosten sind i.d.R. fix. 666 Insbesondere die Kosten eines Wertpapierdepots bei der Clearing-Stelle oder/und die Unterhaltung eines Geldverrechnungskontos. 667 Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 19. 668 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 73. 669 Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 20.

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Die Geschwindigkeit der Ausführung ist bezogen auf die Ausführung des Auftrages (nicht des Geschäfts, da dieses unter den Begriff der Abrechnung fällt, vgl. Rn. 238) und meint die Zeitphase zwischen Eingang des Orders am Ausführungsplatz und dem Zustandekommen des Geschäfts.670 Diese Zeitphase wird von mehreren Faktoren beeinflusst. Dabei kommt es maßgeblich auf das am jeweiligen Ausführungsplatz zum Einsatz kommende Handelssystem an, da hiervon die Geschwindigkeit der Ausführung abhängt. So ist der Handel in einem elektronischen Handelssystem (z.B. Xetra) durch eine höhere Geschwindigkeit gekennzeichnet als der klassische und zunehmend an Bedeutung einbüßende Parketthandel. Innerhalb dieser Handelssysteme hängt die Geschwindigkeit wiederum davon ab, welches Preisermittlungsverfahren nach der jeweiligen BörsO zum Einsatz kommt (z.B. Einheitspreisermittlung, fortlaufende Auktion, fortlaufende Auktion, Midpoint-Order-Matching);671 so läuft das Einheitspreisverfahren etwa deutlich langsamer ab als fortlaufende Auktionen. Dass der Geschwindigkeit in Anbetracht der Elektronisierung des Handels eine sekundäre Bedeutung zukommt,672 lässt sich angesichts der jüngeren Erfahrungen aus dem Hochfrequenzhandel, bei welchem gerade ein technischer Vorsprung von großer Relevanz sein kann,673 nicht mehr sagen. Mit dem Faktor der Wahrscheinlichkeit der Auftragsausführung ist die Liquidität, 237 d.h. die Existenz bietender Counter-Partys eines Ausführungsplatzes angesprochen,674 weshalb auf die zu den aktiven Märkten entwickelten Prinzipien zurückgegriffen werden kann (siehe oben Rn. 117). Es gilt die Formel, dass sich die Ausführungswahrscheinlichkeit an einem Ausführungsplatz proportional zu dessen Liquidität verhält. Gesteigerte Bedeutung kann der Ausführungswahrscheinlichkeit bei limitierten Aufträgen (LimitOrders) zukommen,675 da ein Geschäftsabschluss dann von der Einhaltung der vorgegebenen sell- oder buy-limits abhängig ist. Soweit ein Designated-Sponsors-System mit der Abgabe verbindlicher Quotes eingerichtet ist (siehe dazu oben Rn. 111), wird von einer hinreichenden Ausführungswahrscheinlichkeit auszugehen sein. Auch i.R.d. Ausführungswahrscheinlichkeit sind verbindliche Leistungsversprechen des Marktbetreibers zu berücksichtigen.676 Zudem sind eine nach den BörsO vorgesehene Möglichkeit der Teilausführung als Aspekt der Wahrscheinlichkeit und das Risiko einer Kostensteigerung von Teilausführungen zu berücksichtigen.677 Die Geschwindigkeit und Wahrscheinlichkeit der Abrechnung betrifft das zu238 stande gekommene Geschäft und nimmt damit primär Bezug auf das Risiko, dass dieses bereits abgeschlossene Geschäft nicht oder nicht vollständig oder/und rechtzeitig ausgeführt, d.h. erfüllt wird.678 Daher ist der Begriff der Abrechnung identisch mit dem passenderen Begriff der Abwicklung in § 82 Abs. 2 WpHG.679 Für derartige Abwicklungsstörungen sehen die Geschäftsbedingungen der Börsen unterschiedliche Maßnahmen

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670 Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 33. 671 Dazu ausführlich Kümpel/Wittig/Seiffert Rn. 4.301 ff. (für elektronische Handelssysteme). Die Preisermittlung hängt wiederum ab von angewendeten Marktmodell, dazu Schultheiß WM 2013 596 (598). 672 So Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 33. 673 Vgl. Schultheiß WM 2013 596 (596). 674 Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 23. 675 So Assmann/Uwe H. Schneider/Koller § 33a Rn. 16 (Fn. 52). 676 Vgl. BTDrucks. 16/4028 S. 72. 677 Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 35. 678 Ebenso Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 24 mit dem zutreffenden Hinweis, dass der Abwicklung des Auftrages von den maßgeblichen unionsrechtlichen Vorgaben keine eigenständige Bedeutung zuerkannt wird. 679 Dafür spricht auch ein Vergleich der englischen Sprachfassungen von Art. 27, 28 AIFM-DV und Art. 21 der Richtlinie 2004/39/EG, wo jeweils übereinstimmend von „likelihood of execution and settlement“ die Rede ist.

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vor (z.B. das Institut der Zwangsregulierung).680 Insofern kommt es maßgeblich auf die Funktionsweise der an dem Ausführungsplatz zum Einsatz kommenden Abwicklungssysteme an. Der Faktor des Umfangs und der Art der Transaktion ist eher ein in Korrelation 239 mit den vorhergehenden Faktoren stehender.681 So beeinflusst der Umfang einer Transaktion den Preis insbesondere auf Märkten mit ohnehin geringer Liquidität (vgl. Rn. 234). Daneben besteht insbesondere bei weniger liquiden Märkten bei großvolumigen Transaktionen das Risiko von Teilausführungen (siehe Rn. 237) oder einer gänzlich unmöglichen Ausführung, so dass die Wahrscheinlichkeit der Auftragsausführung beeinflusst wird. Schließlich beeinflusst die Art der Transaktion, d.h. insbesondere der gewählte Orderzusatz wiederum die Ausführungswahrscheinlichkeit (siehe Rn. 237) bzw. die Kosten (siehe Rn. 235).682 Zu den sonstigen relevanten Aspekten gehören etwa die Handelsüberwachung, 240 das Beschwerdemanagement und die Beschwerdebearbeitung, Handelszeiten, die Belastbarkeit von Leistungsversprechen (dazu schon oben Rn. 234), die Verbindlichkeit von Quotes und sonstigen Preisinformationen, die Auswahlmöglichkeiten bezüglich der Orderzusätze und Ausführungsarten, die Form des Orderbuchs, das Counterparty-Risiko der Handelspartner oder die Abwicklungssicherheit683 sowie die Anschlusskosten an einen Ausführungsplatz, Schutzmechanismen im Regelwerk, Informations- und Beratungsleistungen der Ausführungseinrichtungen oder Lagerstelle des Finanzinstruments.684 c) Gewichtung der Faktoren. Die in § 168 Abs. 7 Satz 2 genannten Faktoren sind, 241 um daraus eine konkrete Handlungsanweisung ableiten zu können, nach den in § 168 Abs. 7 Satz 3 genannten Kriterien zwingend zu gewichten. Damit wird die Bedeutung der Faktoren nicht absolut, sondern relativ definiert (vgl. Art. 27 Abs. 2 Satz 2 AIFMDV). Hierbei besteht ein Ermessensspielraum der KVG (siehe oben Rn. 233). Nach Vorstellung der ESMA nimmt die Geschwindigkeit der Orderausführung offenbar eine exponierte Stellung ein.685 Diese pauschale Überhöhung eines Kriteriums steht jedoch nicht im Einklang mit dem europäischen und nationalen Recht, das gerade die Relativität der Bedeutung betont; dasselbe gilt für eine Prävalenz von Kurs bzw. Preis (siehe oben Rn. 233). Die in § 168 Abs. 7 Satz 3 vorgegebenen Kriterien sind aufgrund des Wortlauts der Norm abschließend,686 so dass die Gewichtung anhand weiterer Kriterien nicht in Betracht kommt. Insbesondere sind die in § 82 Abs. 2 WpHG genannten Merkmale des Kunden nicht zu berücksichtigen, da die Differenzierung zwischen professionellen und privaten Anlegern bereits im Gesetz aufgenommen wurde (siehe schon oben Rn. 210). Insoweit ist der Ermessensspielraum also wiederum eingeschränkt.687 Dabei ist es gerade mit Blick auf den bestehenden Beurteilungsspielraum unbedenk- 242 lich, wenn zum Zwecke der Verfahrensvereinfachung ein internes Punktesystem entwi-

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680 Vgl. dazu im Einzelnen Kümpel/Wittig/Seiffert Rn. 4.280 f. 681 Vgl. Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 37; Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 25. 682 Allerdings weist Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 37 zu Recht darauf hin, dass die Bedeutung dieses Kriteriums nicht überschätzt werden sollte, da sämtliche Ordertypen derzeit an allen relevanten Ausführungsplätzen verfügbar sind. 683 Vgl. BT 4.1. Nr. 2 MaComp. 684 Assmann/Uwe H. Schneider/Koller § 33a Rn. 17. 685 Vgl. ESMA/2011/379 S. 47 (Box 16): „prompt, fair and expeditious execution“. 686 Vgl. auch die Formulierung in BTDrucks. 16/4028 S. 72. 687 Im Übrigen wird eine Willkürgrenze vorgeschlagen, vgl. Assmann/Uwe H. Schneider/Koller § 33a Rn. 20.

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ckelt und angewendet wird, das die Gewichtung der Faktoren nach bestimmten Prinzipien vorsieht.688 Allerdings ist eine schematische Gewichtung ebenfalls keineswegs zwingend, so dass etwa keine Gewichtung mittels einer Übersetzung in exakte Prozentwerte erforderlich ist.689 Wegen § 2 Abs. 4 KAVerOV müssen die Informationen über die Gewichtung zur Verfügung gestellt werden; dabei ist allerdings keine Offenlegung der Prinzipien en detail erforderlich (zum Umfang dieser Pflicht siehe oben Rn. 223 f.). Hinsichtlich der Ziele, der Anlagepolitik und der spezifischen Risiken des Investmentvermögens sind zunächst nur diejenigen Aspekte zu berücksichtigen, die im Verkaufsprospekt oder den Emissionsunterlagen respektive in den Anlagebedingungen oder der Satzung genannt sind (Art. 27 Abs. 2 Satz 2 lit. a) AIFM-DV). Dabei ist eine Gesamtbetrachtung etwa der Renditeorientierung (Ziele), etwaiger Investitionsabsichten und -abläufe (Anlagepolitik) und der Risiken des jeweiligen Investmentvermögens (z.B. Finanzierungsrisiken, Drittstaatenbezug, Volatilität) vorzunehmen. Die Merkmale des Auftrags sind in erster Linie Art und Umfang (siehe oben Rn. 236).690 Daneben sind in diesem Rahmen auch etwaige besondere Instruktionen von Anlegern oder Anlegergruppen zu berücksichtigen. Die Merkmale der Vermögensgegenstände sind sämtliche inneren oder äußeren Eigenschaften, durch die der Vermögensgegenstand gekennzeichnet ist. Unter die inneren Eigenschaften fällt zum einen die Gattung (Aktien, Rentenpapiere, Anteile oder Aktien an Investmentfonds, Zertifikate, Derivate etc.).691 Äußere Eigenschaften, die auch innerhalb der jeweiligen Gattungen eine weitere Differenzierung ermöglichen, sind etwa Liquidität, Staatszugehörigkeit oder Börsennotierung bzw. OTC.692 Hinsichtlich der Merkmale der Ausführungsplätze, an die der Auftrag weitergeleitet werden kann, kommt es entscheidend darauf an, welcher Ausführungsplatz aus dem Katalog der in Betracht kommenden Plätze (siehe dazu oben Rn. 225 f.) betroffen ist. Abhängig davon variieren z.B. die Faktoren Geschwindigkeit oder Wahrscheinlichkeit der Auftragsausführung. Kommt etwa an einem Ausführungsplatz ein hochfrequenter Handel in Betracht, kann dies zu einer entsprechenden Gewichtung führen, wenn die Geschwindigkeit eine besondere Rolle spielt. 4. Marktgerechtigkeitsgebot (Satz 4)

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a) Bedeutung und Normadressaten. Das in § 168 Abs. 7 Satz 4 normierte Marktgerechtigkeitsgebot bestimmt, dass Geschäftsabschlüsse für das Investmentvermögen zu nicht marktgerechten Bedingungen unzulässig sind, wenn sie für das Investmentvermögen nachteilig sind. Vor dem Hintergrund, dass § 168 Abs. 7 Sätze 1–3 bereits eine verfahrensrechtliche Pflicht zur Erzielung bestmöglicher Ergebnisse statuieren, kann Satz 4 jedenfalls nicht als ergebnisbezogenes Gebot i.S.d. einer materiellen Best-ExecutionKontrolle interpretiert werden, da hierdurch das Verständnis der Sätze 1–3 als nicht leistungsbezogener Pflichten konterkariert werden würde. Denkbar ist es jedoch, das Marktgerechtigkeitsgebot systemkonform im Sinne einer am konkreten Verkehrswert ausgerichteten Kontrolle zu interpretieren (dazu näher unten Rn. 254 ff.). Denn marktgerechte Geschäftsabschlüsse unterscheiden sich durchaus von bestmöglichen Ergebnissen, so dass die Qualifikation der Sätze 1–3 als prozedurale Pflichten dadurch nicht angefochten

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Ebenso Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 29. Assmann/Schneider/Koller § 33a Rn. 19. Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 40. Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 26. Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 26.

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wird. Einer Interpretation des § 168 Abs. 7 Satz 4 zu einer bloßen Rechtsfolge der Nichteinhaltung von § 168 Abs. 7 Sätze 1–3 bedarf es dann nicht.693 Adressat dieses Gebots ist zum einen an die KVG, die die entsprechenden Ge- 248 schäftsabschlüsse herbeiführt. Zum anderen ist aber nach Vorstellung des Gesetzgebers694 und der BaFin695 auch die Verwahrstelle kraft ihrer aus §§ 76 Abs. 1 Nr. 1, 83 Abs. 1 Nr. 1 resultierenden Kontrollfunktion Adressatin der Norm, da es sich bei § 168 Abs. 7 Satz 4 systematisch um eine spezielle Sorgfaltspflicht handele. Im Übrigen gehen die Meinungen über die Auswirkung dieses Befundes auseinander. Insbesondere ist die Frage umstritten, ob durch die Tatsache, dass die Verwahrstelle Normadressat ist, auch eine Haftung folgen kann (dazu noch unten Rn. 259 ff.).696 Gegen eine solche Haftung wird angeführt, dass sich die Kontrollpflicht nicht zu einer Haftung verdichten ließe697 bzw. dass eine Prüfungspflicht der Depotbank hinsichtlich der Marktgerechtigkeit schon a priori nicht bestehe.698 Grundsätzliche Kritik ist bereits an der normativen Basis dieser Auseinandersetzung 249 zu üben. So leuchtet schon nicht ein, dass bei Geschäftsabschlüssen der KVG aus § 76 Abs. 1 Nr. 1, 83 Abs. 1 Nr. 1 eine Pflicht der Verwahrstelle zur Kontrolle der Einhaltung des Marktgerechtigkeitsgebots folgen soll. Jedenfalls lässt die Gesetzesexegese nur auf eine eng definierte Kontrollpflicht schließen (insbesondere die Kontrolle der Ausgabe und Rücknahme von Anteilen oder Aktien), die sich gerade nicht auf eine Prüfung der Marktgerechtigkeit einzelner Abschlüsse erstreckt.699 Allenfalls den allgemeinen Grundsätzen in §§ 76 Abs. 2, 78 Abs. 1, 83 Abs. 5, 89 Abs. 1 ließe sich – bei einem extensiven Verständnis – entnehmen, dass die Verwahrstelle jedenfalls die Ausführung von Geschäften (d.h. die Zahlung des Kaufpreises oder Auskehr der veräußerten und von ihr verwahrten Vermögensgegenstände) verweigern müsste, die gegen § 168 Abs. 7 Satz 4 verstoßen.700 Denn die Überwachungsfunktion kann nur dann effektiv ausgeübt werden, wenn bereits präventive Maßnahmen der Verwahrstelle möglich sind.701 Die Beschränkung auf eine nachträgliche Intervention durch die Verweigerung der Vollziehung von Geschäften zu nicht marktgerechten Bedingungen würde aufgrund der fortbestehenden Wirksamkeit dieser Geschäfte (dazu Rn. 258) zu Ansprüchen wegen Nichterfüllung gegen die KVG führen, was mit dem Anlegerschutzgedanken schwerlich vereinbar wäre. Aus diesem Grund ist eine Überwachungspflicht auch hinsichtlich des Marktgerechtigkeitsgebots zu bejahen. Allerdings ist es vor diesem Hintergrund inkonsequent, die Verwahrstelle einerseits 250 als Normadressatin des § 168 Abs. 7 anzusehen und dem Anleger andererseits keinen Ersatzanspruch bei einer Verletzung dieser präsumtiven Pflicht zuzubilligen. Jedenfalls mit Blick auf die Tatsache, dass § 168 Abs. 7 als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist (siehe oben Rn. 4 ff.), lässt sich eine derartige Differenzierung i.R.d. poten-

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693 So aber und daher a.A. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 93. 694 Vgl. BTDrucks. 15/1553 S. 86. 695 Vgl. das Rundschreiben der BaFin 6/2010 zu den Aufgaben und Pflichten der Depotbank (WA 41Wp-2136-2008/0020). 696 Dafür etwa Baur § 12a Rn. 22 m.w.N.; Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 12a Rn. 28; dagegen Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 95; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 20. 697 So Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 95. 698 So Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 20. 699 Ebenso zutreffend Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 20; a.A. aber BTDrucks. 15/1553 S. 86. 700 In diesem Sinne seinerzeit Baur § 12a Rn. 22; ebenso Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies § 113 Rn. 134. 701 Vgl. dazu BGH 18.9.2001 WM 2001 2053.

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tiellen Anspruchsgegner (Haftung der KVG, keine Haftung der Verwahrstelle) nicht legitimieren. Zumal ein solches Verständnis offen lässt, welchen Sinn eine nicht sanktionierte Rechtspflicht dann überhaupt haben kann.702 Jedenfalls müssen bei einer konsequenten Fortentwicklung der gegen eine Haftung vorgebrachten Argumente (siehe oben Rn. 248 f.) auch etwaige aufsichtsrechtliche Sanktionen gegenüber der Verwahrstelle ausscheiden. Die Verneinung jeglicher Haftung der Verwahrstelle ist daher abzulehnen. Stattdessen muss auch die Verwahrstelle als Haftungssubjekt herangezogen werden, wenn eine entsprechende Überwachungspflicht anerkannt wird.703 b) Sachlicher Geltungsbereich. Unmittelbar gilt die Norm lediglich für offene Publikumsinvestmentvermögen. Anders als bei § 168 Abs. 7 Sätze 1–3 folgt eine identische Regelung für geschlossene inländische Investmentvermögen bzw. Spezial-AIF nicht aus § 26 Abs. 7 bzw. Art. 288 Abs. 2 AEUV, da die AIFM-DV ein Marktgerechtigkeitsgebot jedenfalls nicht expressis verbis enthält. Aus der systematischen Beziehung dieser speziellen Sorgfaltspflicht (siehe dazu 252 Rn. 204) ließe sich ableiten, dass ein entsprechendes Gebot außerhalb des Anwendungsbereichs von § 168 Abs. 7 Satz 4 jedenfalls aus den Best-Execution-Pflichten im weiteren Sinne resultiert (Art. 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 AIFM-DV, § 26 Abs. 2 Nr. 2). Eine Deduktion dieser speziellen Pflicht aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten müsste allerdings dazu führen, dass es sich bei § 168 Abs. 7 Satz 4 letztlich um eine obsolete Regelung handelt. Dagegen spricht jedenfalls, dass sich im InvG für Spezial-Sondervermögen noch ein entsprechender Verweis in § 91 Abs. 2 fand, der Gesetzgeber also offenbar davon ausging, dass dieses Gebot nicht bereits aus den allgemeinen Verhaltensregeln folgt. Ein Rückgriff auf die Verweise zu § 168 in den §§ 271, 278 ist trotz der die Einhaltung 253 des Marktgerechtigkeitsgebots scheinbar nicht erfassenden Formulierung („für die Bewertung gilt“) möglich. Denn zum einen versteht der Gesetzgeber – sprachlich nicht ganz nachvollziehbar – den gesamten Tatbestand der Best-Execution als Bestandteil der Bewertung.704 Zum anderen wäre es auch in der Sache nicht begründbar, dass andernfalls weder für geschlossene Publikums-AIF noch für Spezial-AIF eine vergleichbare Vorschrift existierte. Ließe sich dies für Spezial-AIF – unter Ausblendung der vormaligen Regelung in § 91 Abs. 2 InvG – allenfalls noch durch die geringere Schutzbedürftigkeit der Investoren begründen, ist für geschlossene Publikums-AIF überhaupt kein Differenzierungsgrund ersichtlich. 251

c) Tatbestandsmerkmale. § 168 Abs. 7 Satz 4 nennt zwei Tatbestandsmerkmale, die kumulativ erfüllt sein müssen, um die Rechtsfolge der Unzulässigkeit (siehe dazu unten Rn. 258) des Geschäftsabschlusses auszulösen. Zum einen darf der Geschäftsabschluss nicht zu marktgerechten Bedingungen erfolgen. Zum anderen muss das zu nicht marktgerechten Bedingungen abgeschlossene Geschäft für das Investmentvermögen nachteilig sein. Was unter nicht marktgerechten Bedingungen zu verstehen ist, wird durch das 255 Gesetz nicht konkretisiert. Allerdings wollte der Gesetzgeber mit der Änderung des § 36 Abs. 2 Satz 4 InvG in erster Linie den Wortlaut des Marktgerechtigkeitsgebots neu fas-

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702 Jedenfalls dürften aufsichtsrechtliche Maßnahmen insoweit de facto ausscheiden, da abgesehen von schwer denkbaren Fällen absoluter Evidenz kaum vorstellbar ist, wie eine fehlende Kontrolle identifiziert werden soll. 703 Ebenso Baur § 12a Rn. 22; Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 12a Rn. 28. 704 Dies lässt sich nur gesetzeshistorisch erklären, da § 168 Abs. 7 zunächst in § 12a KAGG enthalten war.

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sen,705 was darauf hindeutet, dass die Kurse bzw. Preise wie in den früheren Fassungen auch schon des § 12a Abs. 5 KAGG nach wie vor ausschlaggebend für die Beurteilung der Marktgerechtigkeit sind; ebenso können die Kosten eines Geschäftsabschlusses in die Beurteilung einbezogen werden. Freilich mag ein solches Verständnis die systematische Stellung des § 168 Abs. 7 Satz 4 dahingehend unberücksichtigt lassen, dass jedenfalls in § 168 Abs. 7 Satz 2 eine Reihe von den die Märkte betreffenden Faktoren genannt wird.706 Allerdings ist die Anknüpfung an die dort neben Kurs bzw. Preis und Kosten genannten Faktoren nicht geeignet, den Begriff Marktgerechtigkeit (siehe dazu oben Rn. 4) zu konkretisieren. Denn Geschwindigkeit oder Wahrscheinlichkeit von Auftragsausführung oder Abwicklung können zwar unter verschiedenen Ausführungsplätzen variieren, sich für das Investmentvermögen auch durchaus positiv oder negativ darstellen, sind deshalb aber nicht mehr oder weniger marktgerecht. Marktgerechtigkeit kann sich nur auf den Verkehrswert eines Vermögensgegenstandes und die mit dem Erwerb verbundenen Kosten beziehen. Außerdem impliziert die Formulierung, dass die Geschäftsabschlüsse zu marktgerechten Bedingungen erfolgen müssen, dass es sich um Bedingungen handelt, die selbst Bestandteil des Geschäfts sind; dies sind aber von den in § 168 Abs. 7 Satz 2 genannten Faktoren lediglich der Preis bzw. Kurs sowie die Kosten. Schließlich wäre eine Formulierung dahingehend näherliegend gewesen, dass Abschlüsse „unter Verstoß gegen die Sätze 1–3 unzulässig“ sind. Daneben würde eine geringere Wahrscheinlichkeit bzw. Geschwindigkeit i.d.R. keinen Nachteil für das Investmentvermögen mit sich bringen, so dass deren Berücksichtigung regelmäßig überflüssig ist. Letztlich würde die Einbeziehung aller in § 168 Abs. 7 Satz 2 genannten Faktoren zu einer klandestinen Umdeutung der prozeduralen Pflichten in eine Ergebniskontrolle führen. Dabei kann wie unter Geltung von § 36 Abs. 2 InvG a.F. bzw. § 12a Abs. 5 KAGG da- 256 von ausgegangen werden, dass ein Erwerb von börsengehandelten Vermögensgegenständen über oder ein Verkauf unter dem auch i.R.d. § 168 Abs. 7 Satz 4 maßgeblichen Schlusskurs (siehe dazu Rn. 112) einen Abschluss zu nicht marktgerechten Bedingungen bedeutet. Dahingegen bedeutet eine Entsprechung beider Preise bzw. Kurse einen Abschluss zu marktgerechten Bedingungen. Dasselbe gilt für die über das jeweilige Wertermittlungsverfahren zu ermittelnden Werte anderer Vermögensgegenstände.707 Es muss sich des Weiteren um einen nachteiligen Geschäftsabschluss handeln. Ob 257 ein Geschäft nachteilig ist, muss anhand eines Kurs bzw. Preis und Kostenvergleichs durch eine eingeschränkte ex post-Beurteilung festgestellt werden. Der realiter erfolgte oder avisierte Geschäftsabschluss ist mit den Kursen oder Preisen zu vergleichen, die sich i.R.d. Wertermittlung jeweils ergeben. Nicht nachteilig – aber womöglich nicht marktgerecht – sind dabei die unter dem solchermaßen ermittelten Erwerbspreis bzw. -kurs liegenden Kaufpreise bzw. -kurse sowie die über dem ermittelten Veräußerungspreis liegenden Preise oder Kurse (sog. lucky buy).708 Umgekehrt handelt es sich demnach um einen nachteiligen Geschäftsabschluss. Diese ex post-Beurteilung ist dadurch eingeschränkt, dass eine nach Geschäftsabschluss eintretende Enttäuschung der erwarteten Marktentwicklung keine Berücksichtigung finden kann. Dies wäre nicht mehr vom Normtelos gedeckt, würde unabsehbare Haftungsrisiken zur Folge haben und den Anleger gegenüber dem Direktanleger unangemessen privilegieren.

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705 Vgl. BTDrucks. 17/4510 S. 67. 706 In diesem Sinne Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 89. 707 A.A. aber Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 89: Einbeziehung sämtlicher Faktoren. 708 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 90.

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d) Folgen eines Verstoßes gegen das Marktgerechtigkeitsgebot. Ein Verstoß gegen das Marktgerechtigkeitsgebot hat nach der zutreffenden h.M.709 nicht zur Folge, dass der jeweilige Geschäftsabschluss nichtig ist. Insbesondere handelt es sich bei § 168 Abs. 7 Satz 4 nicht um ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB, da gerade keine Unwirksamkeit des nicht marktgerechten Rechtsgeschäfts bezweckt wird:710 Es soll nicht der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts die Geltung versagt werden. Daher bleibt die KVG gegenüber dem Kontrahenten zur Leistung aus dem Rechtsgeschäft (Zahlung oder Lieferung) verpflichtet. Allerdings dürfen weder Lieferung noch Zahlung zulasten des Investmentvermögens erfolgen, da durch unzulässige Geschäfte kein entsprechender Anspruch der KVG begründet wird (vgl. §§ 93 Abs. 1, 3).711 Nur soweit die KVG sich über diese Rechtsfolge hinwegsetzt, kommt überhaupt eine Haftung in Betracht, da es andernfalls an der Haftungsausfüllung, d.h. einer Schadensposition fehlt (siehe dazu unten Rn. 263 f.).

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5. Haftung. Hinsichtlich der Haftung ist zu differenzieren zwischen Verstößen gegen die in § 168 Abs. 7 Sätze 1–3 genannten Pflichten und gegen das Marktgerechtigkeitsgebot in § 168 Abs. 7 Satz 4.

a) Verstöße gegen § 168 Abs. 7 Sätze 1–3. Eine Haftung der KVG wegen Verletzung der Anforderungen aus § 168 Abs. 7 Satz 1–3 auf Grundlage des § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Investmentvertrag (siehe oben Rn. 87) kommt nur dann in Betracht, wenn Maßnahmen überhaupt nicht getroffen wurden, unzureichend waren oder die Geschäftsabschlüsse nicht an den aufgestellten Grundsätzen ausgerichtet waren. Nicht maßgeblich ist die Frage, ob tatsächlich das bestmögliche Ergebnis erreicht wurde (siehe oben Rn. 215 f.). Die Einhaltung der Grundsätze zur Eigen- oder Drittausführung (siehe Rn. 218 ff.) führt auf der anderen Seite bereits dazu, dass insoweit kein haftungsbegründender Tatbestand zulasten der KVG erfüllt ist, da es insoweit an der Pflicht- bzw. Normverletzung als Haftungsgrund fehlt („safe harbour“).712 Das ist die Konsequenz der dogmatischen Einordnung der Pflichten aus § 168 Abs. 7 als prozeduraler Art (siehe Rn. 215 f.). Eine Konvergenz mit den Grundsätzen führt daher nicht erst auf der Ebene des Verschuldens zu einer Möglichkeit der Exkulpation.713 Eine Haftung der Verwahrstelle kommt nach den oben dargestellten Grundsätzen (siehe dazu Rn. 91 f.) auch insoweit im Zusammenhang mit der Verletzung ihrer Kontrollpflichten in Betracht. Diese ist eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle und aufgrund der Dogmatik des § 168 Abs. 7 Satz 1–3 ohnehin auf die Kontrolle der Einhaltung der prozeduralen Pflichten beschränkt. Die Beweislast für die Verletzung der Sätze 1–3 trägt der Anspruchsteller nach den 261 allgemeinen Grundsätzen. Allerdings kommen Beweiserleichterungen in Betracht, wenn die KVG ihren Nachweispflichten nach Art. 27 Abs. 6, 28 Abs. 4 AIFM-DV nicht nachkommen kann. Ein dahingehendes Verschulden (vgl. § 276 BGB) der KVG bzw. der zuständigen Organe (§§ 31, 278 BGB) vorausgesetzt, kann eine Beweisvereitelung vorliegen.714 Denn durch die fehlende oder unzureichende Nachweiserbringung wird es dem Anleger unmöglich gemacht, die Einhaltung oder Nichteinhaltung bzw. die Existenz entsprechender Grundsätze darzulegen und zu beweisen. Infolge einer solchen Beweisverei-

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709 Baur § 12a Rn. 21; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 20; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 94; Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 12a Rn. 28. 710 Vgl. zu Einzelheiten Palandt/Ellenberger BGB, 73. Aufl. 2014, § 134 Rn. 6 ff. 711 Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 20. 712 Vgl. Schwark/Zimmer/v. Hein § 33a Rn. 5. 713 A.A. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 93: Möglichkeit der Exkulpation. 714 Vgl. dazu ausführlich Laumann MDR 2009 177.

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telung kann es zu Beweiserleichterungen oder sogar einer Umkehr der subjektiven Beweisführungslast kommen.715 Dagegen spricht nicht, dass es sich auch bei den hier in Rede stehenden Regelungen um Normen mit aufsichtsrechtlichem Charakter handelt.716 Denn zum einen scheidet auch eine Beweiserleichterung bzw. Beweislastumkehr i.R.d. §§ 63 ff., 82 WpHG nicht prinzipiell aus.717 Zum anderen bezweckt gerade die AIFM-DV einen primären Anlegerschutz,718 was dafür spricht, dass über Art. 27 Abs. 6, 28 Abs. 4 auch Grundlagen zur effektiven Rechtsdurchsetzung zugunsten der Anleger geschaffen werden sollten. Aufgrund der Verletzung der Sätze 1–3 muss zudem ein entsprechender Schaden 262 entstanden sein (haftungsausfüllender Tatbestand), für welchen der Anleger die Beweislast ebenfalls trägt. Dieser Schaden kann zugleich auch auf eine Verletzung des Marktgerechtigkeitsgebots zurückgehen (dazu Rn. 263 f.). Allerdings muss ein Verstoß gegen die Sätze 1–3 nicht zwingend auch einen Verstoß gegen das Marktgerechtigkeitsprinzip zur Folge haben, da sich die prozeduralen Pflichten strukturell von den Anforderungen des Marktgerechtigkeitsprinzips unterscheiden.719 b) Verstöße gegen § 168 Abs. 7 Satz 4. Ein Verstoß gegen § 168 Abs. 7 Satz 4 kann 263 ebenfalls Schadensersatzansprüche begründen; diese sind sowohl gegenüber der KVG als auch gegenüber der Verwahrstelle denkbar (siehe dazu oben Rn. 249 f.). Dabei ist es gleichgültig, aus welchem Grund gegen das Prinzip verstoßen wird. Beruht der Verstoß auf dem Fehlen entsprechender Grundsätze oder deren Einhaltung, bestehen unter Umständen idealkonkurrierende Ansprüche. Versteht man das Marktgerechtigkeitsprinzip wie hier als eine besondere Art der Ergebniskontrolle, ist es möglich, dass eine haftungsbegründende Verletzung des § 168 Abs. 7 Satz 4 trotz Einhaltung der Grundsätze der Eigen- oder Drittausführung eintritt. Die Anspruchsgrundlage gegen die KVG folgt aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem In- 264 vestmentvertrag,720 während sich eine Haftung der Verwahrstelle aus dem zwischen ihr und den Anlegern bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ergibt (siehe dazu Rn. 92).721 IV. Verordnungsermächtigung (§ 168 Abs. 8) 1. Einführung. Durch § 168 Abs. 8 wird das BMF ermächtigt, durch Rechtsverord- 265 nung weitere Bestimmungen über die Bewertung der Vermögensgegenstände und die Anteil- oder Aktienwertermittlung sowie über die Berücksichtigung ungewisser Steuerverpflichtungen bei der Anteil- oder Aktienwertermittlung zu erlassen. Diese Rechtsverordnung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates; insoweit ist eine andere bundesgesetzliche Regelung i.S.d. Art. 80 Abs. 2 GG getroffen worden. Durch die Eröffnung der Möglichkeit der Subdelegation in § 168 Abs. 8 Satz 2 genügt der Gesetzgeber den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG. Die auf Basis der Verordnungsermächtigung in § 168 Abs. 8 ergangene KARBV (dazu 266 bereits oben Rn. 11) hat die InvRBV ersetzt. Die KARBV hat die Vorschriften der InvRBV

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715 Laumann MDR 2009 177 (178 f.). 716 So Fuchs/Zimmermann § 33a Rn. 13. 717 Vgl. BGH 24.1.2006 WM 2006 567, der eine Beweiserleichterung nicht grds. ablehnt, sondern in Ermangelung entsprechender Dokumentationspflichten scheitern lässt. 718 Vgl. Erwägungsgründe 71, 83, 89, 94. 719 A.A. insoweit aber Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 94. 720 So auch Einsele § 10 Rn. 40. 721 Ebenso Baur § 12a Rn. 22.

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im Wesentlichen übernommen und an die Vorgaben des KAGB angepasst. Nunmehr finden sich im Unterschied zur früheren Regelung in der KARBV allerdings auch Bewertungsregeln für Sachwerte, in welche geschlossene Investmentvermögen investieren dürfen. Das Ziel der Ermächtigung besteht darin, eine einheitliche Bewertung der Vermögensgegenstände im Interesse der Anleger unter Berücksichtigung der aktuellen Entwicklungen (z.B. neuer Verfahren, Marktentwicklungen, innovativer Finanzprodukte) durch eine Rechtsverordnung zu gewährleisten.722 2. Bindungswirkung. Die Bindungswirkung dieser Verordnung gegenüber den KVG bzw. den Verwahrstellen und Bewertern hängt davon ab, wie sie rechtlich zu qualifizieren ist. Obgleich es sich bei der BaFin um eine Anstalt des öffentlichen Rechts und damit um eine Verwaltungsbehörde handelt (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 FinDAG),723 ist die von ihr erlassene KARBV nicht als bloßer inneradministrativer Rechtssatz („Verwaltungsrechtsverordnung“) zu qualifizieren. Eine solche Einordnung gilt etwa für den Emittentenleitfaden der BaFin.724 Die formalen (Ermächtigungsgrundlage, Verkündung) und materiellen (Adressaten, 268 Inhalt, intendierte Rechtswirkung) Kriterien zur Beurteilung725 sprechen hier sämtlich für eine Einordnung als Verordnung. Denn nach der auch im Wortlaut des § 168 Abs. 8 explizit zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Vorstellung soll die auf dieser Basis ergehende Verordnung gerade eine nach außen gegenüber den Adressaten des § 168 bindende Gesetzeskonkretisierung herbeiführen, um den parlamentarischen Gesetzgeber von Detailfragen der Bewertung zu entlasten. Mit einer faktischen Außenwirkung, vergleichbar der einer norminterpretierenden oder auch gesetzesvertretender Verwaltungsvorschrift (dazu oben Rn. 80), wäre diesem Anliegen allerdings nicht gedient; ein solcher Effekt kann vielmehr nur im Wege einer echten Außenwirkung erreicht werden. Die KARBV wirken daher auch im Außenverhältnis gegenüber den Normadressaten des § 168. C. Anhang 267

C. Anhang I. Auszug aus der KARBV726 § 26 Allgemeine Bewertungsgrundsätze (1) Bewertet die Verwahrstelle einen OGAW unter Mitwirkung der Kapitalverwaltungsgesellschaft, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft die von der Verwahrstelle ermittelten Wertansätze für Vermögensgegenstände in geeigneter Weise auf Plausibilität zu prüfen und darauf hinzuwirken, dass Auffälligkeiten geklärt werden. Sie hat nachvollziehbar zu dokumentieren, dass sie ihre Mitwirkungspflicht wahrnimmt. Die Verwahrstelle ist dabei der Kapitalverwaltungsgesellschaft gegenüber verpflichtet, Auskunft über Einzelheiten der Bewertung des Investmentvermögens zu erteilen. (2) Innerhalb der Kapitalverwaltungsgesellschaft muss die Bewertung oder die Mitwirkung bei der Bewertung eines OGAW durch einen Bereich oder eine dort eingerichtete Organisationseinheit erfolgen, der oder die aufbauorganisatorisch von dem für die Portfolioverwaltung zuständigen Bereich oder einer dort eingerichteten Organisationseinheit getrennt ist. Dies gilt auch für die Ebene der Geschäftsleitung.

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722 Vgl. BTDrucks. 15/1553 S. 86. 723 Vgl. zu dieser Unterscheidung näher Maurer § 17 Rn. 615. 724 Sapunov S. 35. 725 Dazu Maurer § 24 Rn. 39 ff. 726 Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (KARBV, BGBl. I 2483). Die Neuregelungen durch die KARBV 2018 sind kursiv dargestellt (KARBV-E 2018).

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(3) Die Bildung von Bewertungseinheiten zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft ist bei Investmentvermögen nicht zulässig. (4) Die Einhaltung der Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 3 sowie nach den §§ 27 und 28 ist bei Investmentvermögen regelmäßig von der internen Revision zu überprüfen. § 27 Bewertung auf der Grundlage von handelbaren Kursen (1) Für die Bewertung von Vermögensgegenständen, die zum Handel an einer Börse oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in den regulierten Markt oder Freiverkehr einer Börse einbezogen sind, ist der letzte verfügbare handelbare Kurs zugrunde zu legen, der eine verlässliche Bewertung im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i der Richtlinie 2007/16/EG der Kommission vom 19. März 2007 zur Durchführung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Erläuterung gewisser Definitionen (ABl. L 79 vom 20.3.2007, S. 11) gewährleistet. (2) Die Verwahrstelle, der externe Bewerter oder die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss die Kriterien dokumentieren, die sie oder er für die Einschätzung der Marktpreise von Börsen oder anderen organisierten Märkten als exakt, verlässlich und gängig nutzt. Indikative Kurse sind keine handelbaren Kurse. (3) Vermögensgegenstände, für die die Kursstellung auf der Grundlage von Geld- und Briefkursen erfolgt, sind Grundsatz entweder zum Mittelkurs oder zum Geldkurs zu bewerten. § 28 Bewertung auf der Grundlage geeigneter Bewertungsmodelle (1) Für Vermögensgegenstände, die weder zum Handel an einer Börse noch an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in den regulierten Markt oder Freiverkehr einer Börse einbezogen sind oder für die kein handelbarer Kurs verfügbar ist, sind gemäß § 168 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches die Verkehrswerte zugrunde zu legen, die sich bei sorgfältiger Einschätzung nach geeigneten Bewertungsmodellen unter Berücksichtigung der aktuellen Marktgegebenheiten ergeben. (2) Der Verkehrswert ist auf der Grundlage eines Bewertungsmodells zu ermitteln, das auf einer anerkannten und geeigneten Methodik beruht. Bei der Verwendung eines Bewertungsmodells nach Satz 1 sind die Anforderungen nach Artikel 71 der Verordnung (EU) Nr. 231/2013 zu beachten. Die eingesetzten Bewertungsverfahren sind ausführlich zu dokumentieren und in regelmäßigen Abständen auf ihre Angemessenheit zu überprüfen. Bei der Überprüfung sind aktuelle Marktinformationen zu berücksichtigen. Die Bewertung eines Over-the-Counter-Derivats (OTC-Derivat) ist gemäß Artikel 8 Absatz 4 Buchstabe b der Richtlinie 2007/16/EG zu überprüfen. (3) Der Verkehrswert kann auch von einem Emittenten, Kontrahenten oder sonstigen Dritten ermittelt und mitgeteilt werden. In diesem Fall ist der ermittelte Verkehrswert durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle oder den externen Bewerter auf Plausibilität zu prüfen; die Plausibilitätsprüfung ist zu dokumentieren. Diese Prüfung kann durch einen Vergleich mit einer zweiten verlässlichen und aktuellen Preisquelle, einen Vergleich des Wertes mit einer eigenen modellgestützten Bewertung oder durch andere geeignete Verfahren erfolgen. § 29 Besonderheiten bei Investmentanteilen, Bankguthaben und Verbindlichkeiten (1) Anteile an Investmentvermögen sind mit ihrem letzten festgestellten Rücknahmepreis oder mit einem aktuellen Kurs nach § 27 Absatz 1 zu bewerten. Stehen keine aktuellen Werte nach Satz 1 zur Verfügung, ist der Wert der Anteile gemäß § 28 zu ermitteln; auf die Ermittlung auf der Grundlage eines geeigneten Bewertungsmodells ist im Jahresbericht hinzuweisen. (2) Bankguthaben werden zu ihrem Nennwert zuzüglich zugeflossener Zinsen bewertet. Festgelder sind zum Verkehrswert zu bewerten, sofern das Festgeld kündbar ist und die Rückzahlung bei der Kündigung nicht zum Nennwert zuzüglich Zinsen erfolgt. (3) Verbindlichkeiten sind mit ihrem Rückzahlungsbetrag anzusetzen. § 30 Besonderheiten bei Anlagen in Immobilien (1) Zur Ermittlung des Verkehrswertes einer Immobilie ist in der Regel der Ertragswert der Immobilie anhand eines Verfahrens zu ermitteln, das am jeweiligen Immobilienmarkt anerkannt ist. Zur Plausibilisierung können auch andere am jeweiligen Immobilienmarkt anerkannte Bewertungsverfahren herangezogen werden, wenn dies für eine sachgerechte Bewertung der Immobilie nach Auffassung des Bewerters

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erforderlich oder zweckmäßig erscheint. In diesem Fall sind die Ergebnisse des anderen Bewertungsverfahrens und die Gründe für seine Anwendung in nachvollziehbarer Form dem Gutachten als Anlage beizufügen. (2) Für die Ermittlung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie von Immobilien-Sondervermögen und offenen inländischen Spezial-AIF mit Anlagen in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften sowie von geschlossenen inländischen Publikums-AIF oder Spezial-AIF mit Anlagen in entsprechenden Vermögensgegenständen gelten folgende Besonderheiten: 1. Für die Bestimmung der Anschaffungsnebenkosten im Sinne des § 248 Absatz 3 Satz 1 und 2 und des § 271 Absatz 1 Nummer 2 Satz 1 und 2 des Kapitalanlagegesetzbuches gilt § 255 Absatz 1 des Handelsgesetzbuches unter Berücksichtigung der investmentrechtlichen Besonderheiten entsprechend. Zu den investmentrechtlichen Besonderheiten zählt insbesondere, dass bereits im Vorfeld entstehende Kosten angesetzt werden können, solange ein Erwerb des Vermögensgegenstandes aussichtsreich erscheint; außerplanmäßige Abschreibungen dürfen nicht vorgenommen werden. Die Abschreibungsdauer für Anschaffungsnebenkosten im Sinne des § 248 Absatz 3 Satz 1 und des § 271 Absatz 1 Nummer 2 Satz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches muss durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft während der Dauer der Abschreibung geändert werden, wenn die Haltedauer der Immobilie oder der Beteiligung kürzer als ursprünglich geplant eingeschätzt wird. 2. Bei der Ermittlung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie einer im Ausland gelegenen Immobilie sind Rückstellungen, die für Zwecke der Steuern zu bilden sind, für die Steuern zu berücksichtigen, die der Staat, in dem die Immobilie liegt, bei einem Veräußerungsgewinn voraussichtlich erhebt. Bei im Ausland gelegenen Immobilien, die über Immobilien-Gesellschaften gehalten werden, sind Rückstellungen, die für Zwecke der Steuern zu bilden sind, zu berücksichtigen, wenn die drohenden Steuerlasten von der Immobilien-Gesellschaft zu tragen sind und nicht bereits bei der Ermittlung des Wertes der Beteiligung an der Immobilien-Gesellschaft berücksichtigt werden. Die Höhe der Rückstellungen entspricht der Steuerbelastung, die nach den steuerlichen Vorschriften des Staates, in dem die Immobilie liegt, bei einer Veräußerung der Immobilie am Bewertungstag zum Verkehrswert der Immobilie als Gewinnsteuer zu entrichten wäre. Unberücksichtigt bleiben Möglichkeiten, den zu zahlenden Betrag nach dem Steuerrecht des Staates, in dem die Immobilie liegt, auf Grund der Bildung von Reinvestitionsrücklagen zu mindern. Bestehen nach dem Steuerrecht des Staates, in dem die Immobilie liegt, Minderungsmöglichkeiten auf Grund vorliegender, steuerlich verrechenbarer Verluste, sind diese Verluste bis zur Höhe der Steuerbelastung auf den Veräußerungsgewinn zu berücksichtigen. Die Bildung und Auflösung der Rückstellung ist erfolgsneutral vorzunehmen. Wenn die Veräußerung der Anteile an einer Immobilien-Gesellschaft wesentlich wahrscheinlicher ist als die Veräußerung der Immobilie, ist bei der Bewertung von Beteiligungen ein Abschlag in Höhe des Betrages vorzunehmen, der bei einem Verkauf der Beteiligung infolge latenter Steuerlasten als Minderung des Kaufpreises für die Beteiligung erwartet wird. 3. Bei Grundstücken, die zum Zwecke der Bebauung erworben werden, sind § 248 Absatz 3 Satz 1 und 2 und § 271 Absatz 1 Nummer 2 Satz 1 und 2 des Kapitalanlagegesetzbuches nicht anzuwenden. § 31 Bewertung von Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften (1) Die Bewertung einer Beteiligung vor ihrem Erwerb gemäß § 236 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches dient dazu, die Angemessenheit der Gegenleistung in sinngemäßer Anwendung des § 231 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches festzustellen. Der externe Bewerter gemäß § 236 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches hat die wesentlichen Grundlagen und Annahmen seiner Bewertung der Immobilien, insbesondere alle wertbeeinflussenden Faktoren, im Gutachten darzulegen. Der Abschlussprüfer hat in seinem Gutachten die wertmäßigen Zusammenhänge und Unterschiede zwischen dem Nettovermögenswert laut Vermögensaufstellung und dem ermittelten Beteiligungswert darzulegen und zu erläutern. (2) Nach dem Erwerb der Beteiligung ist im Zusammenhang mit neu erworbenen Immobilien oder Beteiligungen der Immobilien-Gesellschaft § 248 Absatz 2 und 3 Satz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches in der Regel entsprechend anzuwenden. Absatz 3 ist auf Beteiligungen der Immobilien-Gesellschaft entsprechend anzuwenden. (3) Der Wert der Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft gemäß § 248 Absatz 4 und § 250 Absatz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches ist gemäß § 249 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches auf der Grundlage einer Vermögensaufstellung zu ermitteln. Maßgeblich ist die aktuelle monatliche Vermögensaufstellung zum Zeitpunkt der Bewertung. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat einheitliche Grundsätze für

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das Mengengerüst und die Bewertung des Vermögens und der Schulden aufzustellen. In den Grundsätzen ist zu berücksichtigen, dass die Rechnungslegung in den Sitzländern der Immobilien-Gesellschaften Besonderheiten, insbesondere Aktivposten ohne Vermögenscharakter und fehlende Passivposten mit Schuldcharakter, aufweisen kann. Die Beachtung der Grundsätze ist im Rahmen der jährlichen Prüfung der Vermögensaufstellung gemäß § 249 Absatz 2 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches zu bestätigen. Die Jahresabschlussprüfung gemäß § 249 Absatz 2 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches, die jährliche Prüfung der Vermögensaufstellung gemäß § 249 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches und die Bewertung gemäß § 248 Absatz 4 und § 250 Absatz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches dürfen von demselben Abschlussprüfer durchgeführt werden, wenn für die Bestellung des Abschlussprüfers die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind. (4) Bei der Bewertung gemäß § 248 Absatz 4 und § 250 Absatz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches hat der Abschlussprüfer einen marktnahen Wert zu ermitteln, wie es nach den allgemeinen Grundsätzen für die Bewertung von Unternehmensbeteiligungen vorgeschrieben ist. Ausgangspunkt für die Bewertung ist der Nettowert gemäß der Vermögensaufstellung. Der darin angesetzte Wert für die Immobilien ist durch den zuletzt vom externen Bewerter festgestellten Verkehrswert der Immobilien oder, wenn dieser noch nicht maßgeblich ist, durch den Kaufpreis zu ersetzen. Weitere Auswirkungen dieser Wertdifferenz zum Beispiel auf Rückstellungen oder latente Steueransprüche und Verpflichtungen sind zu berücksichtigen. Weitere Vermögensgegenstände und Schulden sind nach den Wertmaßstäben des § 168 Absatz 1 bis 7 des Kapitalanlagegesetzbuches zu beurteilen. Darüber hinaus können im Rahmen der Bewertung nach dem Ermessen der bewertenden Person besondere Wertkomponenten angesetzt werden, wie zum Beispiel ein Geschäftswert entsprechend dem Geschäftsmodell der Immobilien-Gesellschaft und deren tatsächlicher Geschäftstätigkeit. Das gilt auch für Wertkomponenten zum Beispiel auf Grund von erschwerten Vermarktungsmöglichkeiten der Beteiligung, abweichenden Gewinnverteilungsabreden oder Vereinbarungen über Auseinandersetzungsguthaben, falls die Gesellschaft aufgelöst wird. Wertkomponenten, die im Zusammenhang mit der Vermarktung der von der Gesellschaft gehaltenen Immobilien stehen, finden ausschließlich über die Werte, die vom externen Bewerter für die Immobilien festgestellt wurden, Eingang in den Beteiligungswert. (5) Keine gesonderte Bewertung gemäß § 248 Absatz 4 und § 250 Absatz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches muss für Immobilien-Gesellschaften erfolgen, an denen eine Beteiligung nicht direkt für Rechnung des Sondervermögens gehalten wird, sondern lediglich indirekt über eine andere ImmobilienGesellschaft. Der Wert der in Satz 1 genannten Beteiligungen kann zusammen mit dem Wert der direkt gehaltenen Immobilien-Gesellschaft, die dem Sondervermögen die Beteiligung vermittelt, ermittelt werden. (6) Bei der Ermittlung des Anteilpreises hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft den Wert der Beteiligung, den der Abschlussprüfer ermittelt hat, am ersten Preisermittlungstag, der auf die Bekanntgabe des Wertes durch den Abschlussprüfer an die Kapitalverwaltungsgesellschaft folgt, an Stelle des bisher angesetzten Wertes zugrunde zu legen. Bis zur nächsten Bewertung gemäß § 248 Absatz 4 und § 250 Absatz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches ist der Wert der Beteiligung von der Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen des § 249 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches auf der Grundlage der monatlichen Vermögensaufstellungen fortzuschreiben. Die Fortschreibung darf sich nur auf Wertkomponenten erstrecken, die keiner Bewertung mit wesentlichem Ermessensspielraum unterliegen. Fortschreibungen sind auch zum Zeitpunkt des Wertansatzes nach Satz 1 vorzunehmen, wenn Ereignisse zwischen Bewertungsstichtag und späterer Bekanntgabe des Wertes dazu Anlass geben. (7) Abweichend vom gesetzlich vorgesehenen Bewertungsintervall ist der Wert der Beteiligung erneut gemäß § 248 Absatz 4 und § 250 Absatz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches zu ermitteln und anzusetzen, wenn nach Auffassung der Kapitalverwaltungsgesellschaft der Ansatz des zuletzt ermittelten Wertes auf Grund von Änderungen wesentlicher Bewertungsfaktoren, die durch Fortschreibung des zuletzt ermittelten Wertes nicht angemessen berücksichtigt werden können, nicht mehr sachgerecht ist. Folgende Faktoren zählen grundsätzlich nicht zu den wesentlichen Bewertungsfaktoren und sind deshalb durch Fortschreibung zu berücksichtigen: 1. Neubewertung oder erstmalige Bewertung einer Immobilie durch den externen Bewerter; 2. Neuerwerb einer Immobilie oder einer Immobilien-Gesellschaft; 3. Verkauf der einzigen Immobilie, wenn der Verkaufspreis nicht wesentlich vom Verkehrswert der Immobilie abweicht; 4. Kapitalmaßnahmen;

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5. 6. 7. 8.

Ausschüttungen; Aufnahme oder Rückzahlung von Darlehen; nachträgliche Korrekturen der Jahresabschlüsse auf allen Beteiligungsstufen; Veränderung des Wertes durch laufende Erträge und Aufwendungen. Im Einzelfall kann jedoch auch bei den Bewertungsfaktoren nach Satz 2 eine Neubewertung notwendig sein, insbesondere wenn der Kauf oder Verkauf einer Immobilie wesentliche Veränderungen bei anderen Vermögens- und Schuldposten der Gesellschaft nach sich ziehen könnte. (8) In den Vermögensaufstellungen nach § 101 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 des Kapitalanlagegesetzbuches ist der gemäß § 248 Absatz 4 und § 250 Absatz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuches ermittelte und von der Kapitalverwaltungsgesellschaft bis zum Berichtsstichtag fortgeschriebene Wert der direkt für Rechnung des Investmentvermögens gehaltenen Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften anzusetzen.

§ 32 Besonderheiten bei Vermögensgegenständen mit dem Charakter einer unternehmerischen Beteiligung (1) Für die Zwecke des § 261 Absatz 6 Satz 1 und des § 271 des Kapitalanlagegesetzbuches sind Verkehrswerte für Unternehmensbeteiligungen gemäß § 261 Absatz 1 Nummer 4 des Kapitalanlagegesetzbuches (Vermögensgegenstände mit dem Charakter einer unternehmerischen Beteiligung) nach anerkannten Grundsätzen für die Unternehmensbewertung zu ermitteln. Dabei ist Folgendes zu dokumentieren: 1. die Kriterien und die Methode für die Wertermittlung, 2. die für die Wertermittlung verwendeten Parameter, 3. die am Markt beobachteten Bezugsquellen für die Parameter und 4. die Berechnung des Wertes auf den Erwerbszeitpunkt. (2) Für Vermögensgegenstände mit dem Charakter einer unternehmerischen Beteiligung ist zum Zeitpunkt des Erwerbs als Verkehrswert der Kaufpreis einschließlich der Anschaffungsnebenkosten anzusetzen. Der Wert dieser Vermögensgegenstände ist spätestens nach Ablauf von zwölf Monaten nach dem Erwerb oder nach der letzten Bewertung erneut zu ermitteln und als Verkehrswert anzusetzen. Abweichend hiervon ist der Wert erneut zu ermitteln, wenn der Ansatz des zuletzt ermittelten Wertes auf Grund von Änderungen wesentlicher Bewertungsfaktoren nicht mehr sachgerecht ist. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat ihre Entscheidung und die sie tragenden Gründe nachvollziehbar zu dokumentieren. (3) Für die Bewertung von Beteiligungen an Gesellschaften gemäß § 261 Absatz 1 Nummer 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs gelten die Absätze 1 und 2 mit folgender Maßgabe entsprechend: 1. Im Rahmen der Unternehmensbewertung sind die von der Gesellschaft gehaltenen Sachwerte mit dem Wert anzusetzen, der von einem externen Bewerter unter Berücksichtigung der Vorgaben in § 30 oder § 33 festgestellt wurde. 2. Die Bewertung einer Beteiligung vor ihrem Erwerb gemäß § 261 Absatz 6 des Kapitalanlagegesetzbuchs dient dazu, die Angemessenheit der Gegenleistung in sinngemäßer Anwendung des § 261 Absatz 5 des Kapitalanlagegesetzbuchs festzustellen. Der externe Bewerter hat die wesentlichen Grundlagen und Annahmen seiner Bewertung der Sachwerte, insbesondere alle wertbeeinflussenden Faktoren, im Gutachten darzulegen; der externe Bewerter hat in seinem Gutachten die wertmäßigen Zusammenhänge und Unterschiede zwischen dem Nettovermögenswert laut Vermögensaufstellung und dem ermittelten Beteiligungswert darzulegen und zu erläutern. 3. Sofern bei der Bewertung nicht vom letzten mit Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehenen Jahresabschluss der Gesellschaft auszugehen ist, ist der Wert der Beteiligung an der Gesellschaft im Sinne von § 261 Absatz 1 Nummer 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs gemäß § 261 Absatz 6 des Kapitalanlagegesetzbuchs auf der Grundlage einer Vermögensaufstellung zu ermitteln. Maßgeblich ist in diesem Fall die aktuelle Vermögensaufstellung zum Zeitpunkt der Bewertung. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat einheitliche Grundsätze für das Mengengerüst und die Bewertung des Vermögens und der Schulden aufzustellen. In den Grundsätzen ist zu berücksichtigen, dass die Rechnungslegung in den Sitzländern der Gesellschaften gemäß § 261 Absatz 1 Nummer 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs Besonderheiten, insbesondere Aktivposten ohne Vermögenscharakter und fehlende Passivposten mit Schuldcharakter, aufweisen kann. Die Beachtung der Grundsätze ist im Rahmen der jährlichen Prüfung der Vermögensaufstellung gemäß § 271 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagesetzbuches bestätigen zu lassen. Die Bewertung nach diesem Absatz in Verbindung mit § 261 Absatz 6 des Kapitalanlagegesetzbuchs darf auch dem Abschlussprüfer übertragen werden, der die Jahresabschlussprüfung im Sinne des § 271 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuchs Schultheiß

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oder die jährliche Prüfung der Vermögensaufstellung gemäß § 271 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 des Kapitalanlagegesetzbuchs durchführt, wenn für die Bestellung des Abschlussprüfers die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind. 4. Bei der Bewertung hat der externe Bewerter einen marktnahen Wert nach den allgemeinen Grundsätzen für die Bewertung von Unternehmensbeteiligungen zu ermitteln. Ausgangspunkt für die Bewertung ist der Nettowert gemäß der Vermögensaufstellung. Der darin angesetzte Wert für die Sachwerte ist durch den zuletzt vom externen Bewerter festgestellten Verkehrswert der Sachwerte oder, wenn dieser noch nicht maßgeblich ist, durch den Kaufpreis zu ersetzen. Weitere Auswirkungen dieser Wertdifferenz zum Beispiel auf Rückstellungen oder latente Steueransprüche und Verpflichtungen sind zu berücksichtigen. Weitere Vermögensgegenstände und Schulden sind nach den Wertmaßstäben des § 168 Absatz 1 bis 7 des Kapitalanlagegesetzbuchs zu beurteilen. Darüber hinaus können im Rahmen der Bewertung nach dem Ermessen der bewertenden Person besondere Wertkomponenten angesetzt werden, wie zum Beispiel ein Geschäftswert entsprechend dem Geschäftsmodell der Gesellschaft gemäß § 261 Absatz 1 Nummer 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs und deren tatsächlicher Geschäftstätigkeit. Das gilt auch für Wertkomponenten zum Beispiel auf Grund von erschwerten Vermarktungsmöglichkeiten der Beteiligung, abweichenden Gewinnverteilungsabreden oder Vereinbarungen über Auseinandersetzungsguthaben, falls die Gesellschaft aufgelöst wird. Wertkomponenten, die im Zusammenhang mit der Vermarktung der von der Gesellschaft gehaltenen Sachwerten stehen, finden ausschließlich über die Werte, die vom externen Bewerter festgestellt wurden, Eingang in den Beteiligungswert. 5. Keine gesonderte Bewertung muss für Gesellschaften gemäß § 261 Absatz 1 Nummer 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs erfolgen, an denen eine Beteiligung nicht direkt für Rechnung des geschlossenen Publikumsinvestmentvermögens gehalten wird, sondern lediglich indirekt über eine andere Gesellschaft. Der Wert der in Satz 1 genannten Beteiligungen kann zusammen mit dem Wert der direkt gehaltenen Gesellschaft, die das geschlossene Publikumsinvestmentvermögen hält, ermittelt werden. Auf die mittelbar gehaltene Beteiligung finden die Anforderungen der Nummern 1 bis 4 ebenfalls Anwendung. (KARBV-E 2018). § 33 Besonderheiten bei Anlagen in sonstigen Sachwerten (1) Sonstige Sachwerte, für die gemäß dieser Verordnung keine Sonderregelung gilt, sind mit dem Verkehrswert anzusetzen, der unter Berücksichtigung der aktuellen Marktgegebenheiten erzielt werden könnte. (2) Der Verkehrswert eines Schiffes ist in der Regel durch ein Ertragswertverfahren zu ermitteln. Bei der Bewertung mit Hilfe eines Bewertungsmodells sind folgende Parameter zu berücksichtigen: 1. der Zeitchartervertrag; 2. die Chartereinnahmen, unter Berücksichtigung von damit in Zusammenhang stehenden Kosten wie Bereederungsgebühren und Befrachtungskommissionen; 3. die Betriebs- und Klassekosten unter Berücksichtigung gegebenenfalls erforderlicher Investitionen zur Erfüllung von Umweltstandards und unter Berücksichtigung gegebenenfalls erforderlicher Ertragsteuern; 4. der Schrottwert zum Ende der Nutzungsdauer; 5. der laufzeit-, risiko-, währungs- und steueräquivalente Diskontierungszinssatz. Wurde kein Zeitchartervertrag nach Satz 1 Nummer 1 abgeschlossen, ist die langfristige durchschnittliche Charterrate der letzten zehn Jahre zu verwenden. (3) Der Verkehrswert eines Flugzeuges ist durch ein Ertragswertverfahren zu ermitteln. Der Wert ist unter Berücksichtigung der individuellen technischen Merkmale sowie Zustand, Alter, Typ, Ausstattung und Wartungsintensität zu ermitteln. Bei der Bewertung mit Hilfe eines Bewertungsmodells sind insbesondere folgende Parameter zu berücksichtigen: 1. die Höhe der Leasingrate; 2. die Verwaltungs- und Gesellschaftskosten; 3. die Instandhaltungs- und Wartungskosten; 4. der Restwert des Leasingobjekts; 5. der laufzeit-, risiko-, währungs- und steueräquivalente Diskontierungszinssatz. (4) Der Verkehrswert eines Containers ist durch ein Ertragswertverfahren zu ermitteln. Der Wert ist unter Berücksichtigung des Standorts, Zustands und Alters des Containers sowie der Leasingeinnahmen und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten zu ermitteln. Bei der Bewertung mit Hilfe eines Bewertungsmodells sind insbesondere folgende Parameter zu berücksichtigen:

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die Containermiete/Leasingrate; die Verwaltungs- und Gesellschaftskosten; die Instandhaltungs- und Wartungskosten; die Reparaturkosten; der Containerpreis; der laufzeit-, risiko-, währungs- und steueräquivalente Diskontierungszinssatz. (5) Der Verkehrswert einer Anlage zur Erzeugung, zum Transport und zur Speicherung von Strom, Gas oder Wärme aus erneuerbaren Energien ist durch ein Ertragswertverfahren zu ermitteln. Der Wert ist unter Berücksichtigung des Zustands und Alters der Anlage sowie der Höhe und Dauer der Einspeisevergütung zu ermitteln. Bei der Bewertung mit Hilfe eines Bewertungsmodells sind insbesondere folgende Parameter zu berücksichtigen: 1. die Einspeisevergütung; 2. die Verwaltungs- und Gesellschaftskosten; 3. die Instandhaltungs- und Wartungskosten; 4. die Stromertragsdaten/Leistungskennlinie; 5. der Restwert; 6. der laufzeit-, risiko-, währungs- und steueräquivalente Diskontierungszinssatz. (6) Der Verkehrswert von Schienenfahrzeugen, Schienenfahrzeugbestand- und -ersatzteilen ist durch ein Ertragswertverfahren zu ermitteln. Der Wert ist unter Berücksichtigung des Zustands und Alters sowie der Höhe und Dauer der Leasingrate zu ermitteln. Bei der Bewertung mit Hilfe eines Bewertungsmodells sind insbesondere folgende Parameter zu berücksichtigen: 1. die Leasingrate; 2. die Verwaltungs- und Gesellschaftskosten; 3. die Instandhaltungs- und Wartungskosten; 4. die Schrotterlöse; 5. der laufzeit-, risiko-, währungs- und steueräquivalente Diskontierungszinssatz. (7) Der Verkehrswert von Vermögensgegenständen, bei denen auf Grund ihrer Ausgestaltung keine laufenden Erträge erzielt werden können, ist unter Verwendung eines Substanzwertverfahrens zu ermitteln. § 34 Besonderheiten bei Anlagen von Spezial-AIF (1) § 32 gilt entsprechend für offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen, die in Vermögensgegenständen gemäß § 284 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe e, f, h und i des Kapitalanlagegesetzbuches anlegen, soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften nach § 284 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches vereinbart wurde. (2) § 32 gilt entsprechend für allgemeine offene inländische Spezial-AIF und für geschlossene inländische Spezial-AIF, die in entsprechenden Vermögensgegenständen im Sinne des Absatzes 1 anlegen. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten für die Bewertung von Vermögensgegenständen gemäß § 284 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe e des Kapitalanlagegesetzbuches mit der Maßgabe, dass diese Vermögensgegenstände stets nach den anerkannten Grundsätzen für die Immobilien-Bewertung zu bewerten sind. § 34a Besonderheiten bei Anlagen in Darlehensforderungen (KARBV-E 2018) (1) Der Verkehrswert von gemäß § 285 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuchs vergebenen Gelddarlehen und erworbenen unverbrieften Darlehensforderungen ist entsprechend § 28 zu ermitteln. Dabei sind mit Hilfe eines Bewertungsmodells insbesondere folgende Parameter zu berücksichtigen: 1. der Zinssatz, 2. die Restlaufzeit, 3. die Währung, 4. die Ausfallwahrscheinlichkeit, a) basierend auf dem Branchenrisiko, b) basierend auf dem Länderrisiko, 5. Art, Umfang, Wert und Realisierbarkeit von Sicherheiten, 6. Gesellschafterstellung, 7. Abreden mit Einfluss auf die Zahlungsströme aus dem Darlehen, wie zum Beispiel Verlängerungsoptionen und Kündigungsrechte. Schultheiß

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C. Anhang

(2) Bei der Bewertung aufgrund von internen Modellen sind eigene Erkenntnisse und verfügbare aktuelle Informationen, darunter Zwischen- und Jahresabschlüsse, externe Ratings, Marktinformationen zu Kreditnehmer und Branche, und bei Projektkrediten außerdem verfügbare Informationen zu den Projektrahmenbedingungen einschließlich der relevanten Erfolgsparametern einzubeziehen. (3) Die Nutzung von Kredit-Scoring-Verfahren und pauschalierten Bewertungsverfahren ist bei homogenen Krediten zulässig. Das Vorliegen von homogenen Krediten ist revisionstechnisch nachprüfbar zu dokumentieren.

II. Auszug aus der AIFM-DV727 Artikel 27 Ausführung von Handelsentscheidungen für den verwalteten AIF (1) Wenn AIFM im Rahmen der Portfolioverwaltung Handelsentscheidungen für den verwalteten AIF ausführen, handeln sie im besten Interesse der AIF oder der Anleger der von ihnen verwalteten AIF. (2) Bei jedem Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten oder anderen Vermögenswerten, bei denen die bestmögliche Ausführung von Bedeutung ist, trifft ein AIFM für die Zwecke des Absatzes 1 alle angemessenen Maßnahmen, um für die von ihm verwalteten AIF oder deren Anleger das bestmögliche Ergebnis zu erzielen, wobei er dem Kurs, den Kosten, der Geschwindigkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, dem Umfang und der Art des Auftrags sowie allen sonstigen, für die Auftragsausführung relevanten Aspekten Rechnung trägt. Die relative Bedeutung dieser Faktoren wird anhand folgender Kriterien bestimmt: a) Ziele, Anlagepolitik und spezifische Risiken des AIF, wie in den Vertragsbedingungen oder der Satzung des AIF, dem Prospekt oder den AIF-Emissionsunterlagen dargelegt; b) Merkmale des Auftrags; c) Merkmale der Finanzinstrumente oder sonstigen Vermögenswerte, die Gegenstand des betreffenden Auftrags sind; d) Merkmale der Ausführungsplätze, an die der Auftrag weitergeleitet werden kann. (3) Um den in den Absätzen 1 und 2 genannten Verpflichtungen nachzukommen, schaffen die AIFM wirksame Regelungen und setzen diese um. AIFM legen insbesondere schriftliche Grundsätze für die Auftragsausführung fest, die den AIF und deren Anlegern bei AIF-Aufträgen die Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses gemäß Absatz 2 gestatten, und setzen diese um. (4) Die AIFM überwachen die Wirksamkeit ihrer Regelungen und Grundsätze für die Auftragsausführung regelmäßig, um etwaige Mängel aufzudecken und bei Bedarf zu beheben. (5) Die AIFM überprüfen ihre Grundsätze für die Auftragsausführung jährlich. Eine Überprüfung findet auch immer dann statt, wenn eine wesentliche Veränderung eintritt, die die Fähigkeit des AIFM beeinträchtigt, für die verwalteten AIF auch weiterhin das bestmögliche Ergebnis zu erzielen. (6) Die AIFM können nachweisen, dass sie Aufträge für den AIF gemäß ihren Grundsätzen für die Auftragsausführung ausgeführt haben. (7) Wenn nicht zwischen verschiedenen Ausführungsplätzen gewählt werden kann, finden die Absätze 2 bis 5 keine Anwendung. Allerdings müssen die AIFM nachweisen können, dass keine Wahl zwischen verschiedenen Ausführungsplätzen besteht. Artikel 28 Platzierung von AIF-Handelsaufträgen bei anderen Ausführungseinrichtungen (1) Bei jedem Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten oder anderen Vermögenswerten, bei denen die bestmögliche Ausführung von Bedeutung ist, handelt der AIFM, wenn er im Rahmen der Portfolioverwaltung Handelsaufträge für die verwalteten AIF bei anderen Ausführungseinrichtungen platziert, im besten Interesse der von ihm verwalteten AIF oder der Anleger dieser AIF. (2) Die AIFM treffen alle angemessenen Maßnahmen, um das bestmögliche Ergebnis für den AIF oder dessen Anleger zu erzielen, wobei sie dem Kurs, den Kosten, der Geschwindigkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, dem Umfang und der Art des Auftrags sowie allen sonstigen, für die Auftragsausführung relevanten Aspekten Rechnung tragen. Die relative Bedeutung dieser Faktoren wird anhand der in Artikel 27 Absatz 2 festgelegten Kriterien bestimmt.

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727 Auszug aus der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19.12.2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU.

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§ 169

Bewertungsverfahren

Die AIFM legen Grundsätze fest, die ihnen die Erfüllung der in Unterabsatz 1 genannten Verpflichtung gestatten, setzen diese um wenden sie an. In diesen Grundsätzen werden für jede Instrumentengattung die Einrichtungen genannt, bei denen Aufträge platziert werden dürfen. Der AIFM geht nur dann Ausführungsvereinbarungen ein, wenn diese mit den in diesem Artikel niedergelegten Verpflichtungen vereinbar sind. Der AIFM stellt den Anlegern der von ihm verwalteten AIF angemessene Informationen über die gemäß diesem Absatz festgelegten Grundsätze und wesentliche Änderungen daran zur Verfügung. (3) Die AIFM überwachen die Wirksamkeit der gemäß Absatz 2 festgelegten Grundsätze, insbesondere die Qualität der Ausführung durch die in diesen Grundsätzen genannten Einrichtungen, regelmäßig und beheben bei Bedarf etwaige Mängel. Außerdem unterziehen die AIFM ihre Grundsätze alljährlich einer Überprüfung. Eine solche Überprüfung findet auch immer dann statt, wenn eine wesentliche Veränderung eintritt, die die Fähigkeit des AIFM beeinträchtigt, für die verwalteten AIF auch weiterhin das bestmögliche Ergebnis zu erzielen. (4) Die AIFM können nachweisen, dass sie Aufträge für den AIF gemäß den nach Absatz 2 festgelegten Grundsätzen platziert haben. (5) Wenn nicht zwischen verschiedenen Ausführungsplätzen gewählt werden kann, finden die Absätze 2 bis 5 keine Anwendung. Allerdings müssen die AIFM nachweisen können, dass keine Wahl zwischen verschiedenen Ausführungsplätzen besteht. https://doi.org/10.1515/9783110492194-084

§ 169 Bewertungsverfahren Schultheiß § 169 Bewertungsverfahren Bewertungsverfahren

(1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat eine interne Bewertungsrichtlinie zu erstellen. 2 Die Bewertungsrichtlinie legt geeignete und kohärente Verfahren für die ordnungsgemäße, transparente und unabhängige Bewertung der Vermögensgegenstände des Investmentvermögens fest. 3 Die Bewertungsrichtlinie soll vorsehen, dass für jeden Vermögensgegenstand ein geeignetes, am jeweiligen Markt anerkanntes Wertermittlungsverfahren zugrunde zu legen ist und dass die Auswahl des Verfahrens zu begründen ist. (2) Die Bewertung der Vermögensgegenstände hat unparteiisch und mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu erfolgen. (3) 1 Die Kriterien für die Verfahren für die ordnungsgemäße Bewertung der Vermögensgegenstände und für die Berechnung des Nettoinventarwertes pro Anteil oder Aktie sowie deren konsistente Anwendung und die Überprüfung der Verfahren, Methoden und für Berechnungen bestimmen sich nach den Artikeln 67 bis 74 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. 2 Für das Bewertungsverfahren bei inländischen OGAW sind die Artikel 67 bis 74 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 entsprechend anzuwenden. Schrifttum Siehe dazu § 168.

A.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Regelungszweck, Inhalt und Systematik 1. Regelungszweck | 2 2. Inhalt und Systematik | 4 III. Sachlicher Geltungsbereich | 6

Schultheiß https://doi.org/10.1515/9783110492194-084

B.

Tatbestand I. Interne Bewertungsrichtlinie (Abs. 1) 1. Einführung | 8 2. Formelle Anforderungen, Rechtsnatur der Bewertungsrichtlinie | 10

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A. Allgemeines

3.

Inhaltliche Anforderungen an die Bewertungsrichtlinie | 12 a) Geeignete und kohärente Verfahren | 14 aa) Geeignetheit | 15 bb) Kategorien der Kohärenz und deren Reichweite | 16 b) Ordnungsgemäße, transparente und unabhängige Bewertung | 23 c) Festlegung von Wertermittlungsverfahren für einzelne Vermögensgegenstände | 27 d) Mindestinhalt gemäß Art. 67 Abs. 2 AIFM-DV | 35 aa) Fixierung von Pflichten, Aufgaben und Zuständigkeiten (Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 AIFM-DV) | 36

C.

§ 169

bb) Sonstiger Inhalt der Bewertungsrichtlinie gemäß Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 AIFMDV | 39 e) Überprüfungspflichten gemäß Art. 70 AIFMDV: Bewertungsrichtlinie | 46 f) Überprüfungspflichten gemäß Art. 71 AIFM-DV: Wert der Vermögensgegenstände | 50 II. Anforderungen an den Bewertenden | 55 1. Vorgaben aus § 169 Abs. 2 | 56 a) Unparteiisch | 57 b) Sachkenntnis, Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit | 58 2. Vorgaben aus Art. 73 AIFM-DV | 61 Anhang (Auszug aus der AIFM-DV)

Schultheiß § 169 Bewertungsverfahren

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte Die Norm hat kein Vorbild in den vormals existierenden nationalen Vorschriften des 1 InvG. Sie dient der Umsetzung originär unionsrechtlicher Vorgaben.1 Namentlich wird durch § 169 Abs. 1 die Vorgabe aus Art. 19 Abs. 1 der AIFM-RL und durch § 169 Abs. 2 die Vorgabe aus Art. 19 Abs. 8 der AIFM-RL umgesetzt. Freilich entspricht gerade die Festlegung einer internen Bewertungsrichtlinie einer in der Vergangenheit auch ohne explizite gesetzliche Regelung gepflegten Compliance-Praxis,2 die seit dem Vertrauensverlust infolge der Finanzkrise in der gesamten Finanzindustrie einen Bedeutungszuwachs erlebt hat.3 Mit § 169 werden diese praktisch bereits teilweise ausgeprägten Standards in ein formell-gesetzliches Regelwerk eingefasst. II. Regelungszweck, Inhalt und Systematik 1. Regelungszweck. Die Norm dient dem institutionellen und individuellen Anleger- 2 schutz (vgl. dazu ausführlich § 168 Rn. 4 ff.), indem eine ordnungsgemäße und unabhängige Bewertung verfahrensrechtlich sichergestellt wird.4 Sub specie des Absatzes 1 soll ein Anlegerschutz dadurch erreicht werden, dass das Bewertungsverfahren und die Bewertung als solche (siehe zu den Begriffen § 168 Rn. 13) transparent und damit für Anleger, Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsbehörden nachvollziehbar gestaltet werden.5 Dies ist nicht

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1 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 258. 2 D.h. einem Handeln in Übereinstimmung mit Recht und Gesetz, vgl. dazu Uwe H. Schneider ZIP 2003 645 (646). 3 Vgl. dazu Klebeck/Zollinger BB 2013 459 (459). 4 BTDrucks. 17/12294 S. 258; vgl. auch Erwägungsgrund 29 der AIFM-RL. 5 Vgl. den Final Report der ESMA (vgl. dazu § 168 Rn. 222) unter ESMA/2011/379 S. 11 Rn. 9; Dornseifer/ Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 28.

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§ 169

Bewertungsverfahren

zuletzt deshalb erforderlich, da eine vollständige Harmonisierung auf Ebene der Wertermittlungsverfahren und auch des Bewertungsverfahrens (zu den Begriffen § 168 Rn. 13, 14) fehlt. Durch den weitgehenden Verzicht auf konkrete inhaltliche Vorgaben für Wertermittlungsverfahren (zum Begriff siehe § 168 Rn. 99) soll den zum Teil signifikanten inhaltlichen Unterschiede6 diverser nationaler Vorgaben Rechnung getragen werden.7 Außerdem haben die Normgeber berücksichtigt, dass in der EU keine allgemein etablierten und verbindlichen Muster-Wertermittlungsverfahren existieren.8 Vielmehr sollen gerade die Wertermittlungsverfahren in den Grenzen der bestehenden gesetzlichen Vorgaben (z.B. § 168 KAGB, §§ 26 ff. KARBV) der individuellen Bewertungspolitik des jeweiligen Investmentfonds offenstehen.9 Freilich gibt § 168 insofern bereits Grenzen dieses Spielraumes vor, indem jedenfalls die Rahmenbedingungen für Wertermittlungsverfahren teilweise vorgeschrieben sind oder jedenfalls durch die KARBV konkretisiert werden (vgl. im Einzelnen § 168 Rn. 99). Soweit das Gesetz keine Grenzen vorgibt, muss die bestehende Diversität von der KVG allerdings durch nach außen erkennbare Verfahren konkretisiert werden.10 Sub specie Absatz 2 wird ein Anlegerschutz über qualitative Vorgaben für das Be3 wertungsverfahren erzielt. Demnach muss die Bewertung unparteiisch, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit erfolgen, um eine ordnungsgemäße Bewertung zu gewährleisten. Wenngleich diese speziellen Vorgaben auf Unionsrecht zurückgehen, kennt auch das nationale Recht parallele Regelungen (etwa in § 36 GewO). Auch in diesen Normen werden für die Aufgabenerfüllung durch Sachverständige die Kriterien der Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit hervorgehoben. 2. Inhalt und Systematik. § 169 Abs. 1 Satz 1 verpflichtet die KVG dazu, eine interne Bewertungsrichtlinie zu erstellen. Der konkrete Inhalt dieser Bewertungsrichtlinie wird zum Teil bereits durch § 169 obligatorisch (siehe dazu Rn. 13) vorgegeben (Sätze 2 und 3). § 169 Abs. 2 stellt materielle Anforderungen für die Qualität der Bewertung auf. § 169 Abs. 3 verweist sowohl für Publikums-AIF11 als auch für OGAW hinsichtlich der Wertermittlungsverfahren für die ordnungsgemäße Bewertung der Vermögensgegenstände sowie der Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie auf Art. 67–74 AIFMDV. In der AIFM-DV findet sich mit dem Begriff der Bewertungsmethode das unionsrechtliche Pendant zum Wertermittlungsverfahren (siehe dazu § 168 Rn. 99).12 Dabei sind von dem Verweis mit Blick auf die Bewertung allerdings lediglich Aspekte des Bewertungsverfahrens, d.h. der Rahmenbedingungen der Bewertung (siehe dazu § 168 Rn. 13) erfasst, worunter nach Vorstellung des nationalen Gesetzgebers etwa nicht die Bewertungsfrequenz fällt (siehe dazu § 168 Rn. 64). Ebenso wird hinsichtlich der konsistenten Anwendung und Überprüfung der Verfahren, Methoden und Berechnungen auf die Art. 67–74 AIFM-DV verwiesen. Zum systematischen Verhältnis zu § 168 vgl. § 168 Rn. 13 f.). 5

4

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6 Vgl. dazu Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 66. 7 Vgl. Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 AIFM-RL und Erwägungsgrund 75 AIFM-DV; ebenso Final Report ESMA/2011/379 S. 113 Rn. 10. 8 Vgl. Final Report ESMA/2011/379 S. 11 Rn. 2. 9 Vgl. Final Report ESMA/2011/379 S. 11 Rn. 3. 10 Vgl. Erwägungsgrund 76 AIFM-DV. 11 Für Spezial-AIF folgt die Anwendung der AIFM-DV aus Art. 288 Abs. 2 AEUV (vgl. § 168 Rn. 12). 12 A.A. aber Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2105). (Fußn. 32): Der Begriff der Bewertungsmethode beziehe sich auf Auswahl und Anwendung von Wertermittlungsverfahren. Dagegen spricht aber schon Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 und Unterabs. 3, wo es jeweils explizit um die Auswahl der Bewertungsmethoden geht. Damit kann jedoch kein Auswahlprozess bezüglich eines weiteren Auswahlprozesses gemeint sein.

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B. Tatbestand

§ 169

III. Sachlicher Geltungsbereich Der sachliche Geltungsbereich des § 169 unterscheidet sich nicht von dem des § 168, 6 so dass insoweit auf die entsprechende Kommentierung des § 168 verwiesen wird (siehe dort Rn. 18 ff.). Unter § 169 fallen demnach unmittelbar sämtliche offene inländische Publikumsinvestmentvermögen. Auf offene inländische Spezial-AIF findet § 169 gemäß § 278 entsprechende Anwendung (siehe die Kommentierung zu § 278). Dasselbe gilt für geschlossene inländische Spezial-AIF (§ 286 Abs. 1). Dieser Verweis auf § 169 ist für Spezial-AIF allerdings weitestgehend deklaratorisch, da sich für diese infolge der unmittelbaren Geltung von Art. 67–74 AIFM-DV (Art. 288 Abs. 2 AEUV) dasselbe bereits aus dem Unionsrecht ergibt. Modifizierungen gelten wiederum (vgl. schon § 168 Rn. 22) für Immobilien-Son- 7 dervermögen (§ 249). Diese betreffen besondere, in den Bewertungsrichtlinien festzulegende Anforderungen an die Menge und den Tätigkeitsinhalt (Objektbesichtigung) der externen Bewerter (siehe dazu die Kommentierung zu § 249). Für geschlossenen Publikums-AIF gelten ebenfalls auf den Bewerter bezogene Modifizierungen (§ 271 Abs. 2).13 B. Tatbestand B. Tatbestand I. Interne Bewertungsrichtlinie (Abs. 1) 1. Einführung. Das Gesetz definiert den Begriff der Bewertungsrichtlinie nicht. Die 8 Terminologie von KAGB, AIFM-DV und AIFM-RL ist zudem uneinheitlich, ohne dass damit ein Unterschied in der Sache verbunden wäre: Während im KAGB schlicht von der Bewertungsrichtlinie die Rede ist, heißt es dazu in der AIFM-DV, dass Bewertungsgrundsätze- und -verfahren festzulegen sind (Art. 67 AIFM-DV). In Art. 19 Abs. 1 AIFMRL ist lediglich von der Festlegung von Verfahren die Rede. Die vom nationalen Gesetzgeber vollzogene Konzentration dieser Vielfalt auf den zentralen Begriff der Bewertungsrichtlinie ist zu begrüßen, zumal die Aufspaltung in Grundsätze und Verfahren unnötig ist, da sich beide Begriffe ohnehin überschneiden:14 Denn nach Art. 67 Abs. 2 AIFM-DV sollen die Grundsätze sämtliche Pflichten, Aufgaben und Zuständigkeiten beschreiben, während die Verfahren eben diese Organisationsstruktur widerspiegeln. Das Gesetz enthält keine konkreten Vorgaben dahingehend, zu welchem Zeitpunkt 9 eine solche Bewertungsrichtlinie (spätestens) aufgestellt sein muss. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorgabe (siehe oben Rn. 2 f.) sollte dies praktisch bereits vor der ersten Investition in bestimmte Vermögensgegenstände erfolgen. Denn in der Richtlinie sollen auch die jeweils zur Anwendung kommenden Wertermittlungsverfahren festgeschrieben werden.15 Da jedenfalls in aller Regel alsbald eine Ausgabe von Anteilen oder Aktien erfolgen soll, besteht auch die Notwendigkeit einer Berechnung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie, die wiederum von der Bewertung der Vermögensgegenstände durch ein Wertermittlungsverfahren abhängt (siehe dazu § 168 Rn. 48). Es muss aber aus eben

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13 Vgl. dazu Emde/Dreibus BKR 2013 89 (96). 14 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 verwendet insoweit den Begriff der Bewertungspolitik in Zusammenfassung der unterschiedlichen unionsrechtlichen Begriffe; zu Recht kritisch bzgl. der Begrifflichkeiten auch Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104 f.). 15 Vgl. dazu auch Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 3 AIFM-DV, der jedenfalls die Identifikation angemessener Wertermittlungsverfahren vor der erstmaligen Investition vorschreibt; so auch ESMA/ 2011/379 S. 112 (Box 55) Rn. 2.

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§ 169

Bewertungsverfahren

diesem Grund jedenfalls spätestens vor Aufnahme der Vertriebstätigkeit (zum Vertriebsbegriff siehe § 293 Rn. 3 ff.) geschehen.16 2. Formelle Anforderungen, Rechtsnatur der Bewertungsrichtlinie. § 169 Abs. 1 selbst macht keinerlei Vorgaben hinsichtlich der Form der Bewertungsrichtlinie. Aus dem Verweis in § 169 Abs. 3 auf die Art. 67–74 AIFM-DV bzw. aus Art. 288 Abs. 2 AEUV ergibt sich jedoch das Erfordernis der Schriftform (Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 AIFM-DV). Dies ließ sich bereits den Empfehlungen der ESMA entnehmen, welche vorsehen, dass die Bewertungsrichtlinien im Interesse der Transparenz in schriftlicher Form (zum unionsrechtlichen Begriff der Schriftform siehe § 168 Rn. 222) festzulegen sind.17 Hinsichtlich der Zuständigkeit ist davon auszugehen, dass die Leitungsorgane (vgl. Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 AIFM-DV) bzw. die Geschäftsleitung (vgl. Art. 1 Abs. 1 Nr. 3 AIFM-DV) zum Erlass der Bewertungsrichtlinie kompetent sind; für die Geschäftsleitung spricht jedenfalls Art. 70 Abs. 2 Satz 2 AIFM-DV, der vorschreibt, dass die Geschäftsleitung auch Änderungen prüfen und annehmen muss. Auch bei anderen Compliance-Richtlinien sind Kollegialentscheidungen des Leitungsorgans (z.B. Vorstand der AG) erforderlich.18 Auch deshalb liegt es nahe, das sog. Leitungsgremium i.S.d. Art. 1 Nr. 4 AIFM-DV oder die Geschäftsleitung i.S.d. Art. 1 Nr. 3 AIFM-DV auch hier als entscheidungskompetent anzusehen. Hinsichtlich der Anforderungen an die Rechtsnatur der internen Bewertungsricht11 linie macht das Gesetz ebenfalls keine konkreten Vorgaben. Die Rechtsnatur der Bewertungsrichtlinie ist entscheidend für deren Bindungswirkung, spezifischen Fehlerfolgen bei der Erstellung der Richtlinie sowie Folgen von Verstößen gegen die Richtlinie. Allerdings offenbart die Terminologie immerhin, dass es sich um eine Kategorie des gesellschaftlichen Innenrechts handelt („intern“) und dass wohl auch keine gesellschaftsvertragliche bzw. satzungsrechtliche 19 Festlegung verlangt wird („Richtlinie“). 20 Dem nationalen Recht sind derartige institutsinterne Vorgaben keineswegs fremd; vergleichbare Regelungen finden sich etwa in § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG. Da es letztlich nur darum geht, die Einhaltung bestehender gesetzlicher Normen in einer internen Unternehmenspolitik sicherzustellen, bedarf es nicht zwingend einer bindenden vertraglichen bzw. satzungsrechtlichen Regelung.21 Ebenso wie sonstige Standards und Richtlinien (z.B. DIN oder ISO) ist die Bewertungsrichtlinie demnach nicht zwangsläufig mit einer unmittelbaren Rechtswirkung nach innen, d.h. gegenüber den einzelnen Mitarbeitern, ausgestattet.22 Gleichwohl beinhaltet die Bewertungsrichtlinie Handlungsanweisungen gegenüber einzelnen Organen bzw. Mitarbeitern,23 die sich beispielsweise i.R.d. Verschuldensmaßstabes bei der Haftung auswirken können.24

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3. Inhaltliche Anforderungen an die Bewertungsrichtlinie. Sowohl in § 169 Abs. 1 Satz 2 und 3 als auch in der AIFM-DV sind konkrete materielle Vorgaben für die Bewer-

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16 Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 25. 17 ESMA/2011/379 S. 112 (Box 55) Rn. 1. 18 Bicker AG 2012 542 (543). 19 Vgl. § 23 AktG. 20 Vgl. auch Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 2 AIFM-DV, der den Begriff der Vertragsbedingungen und Satzung des AIF explizit neben den Bewertungsgrundsätzen und -verfahren erwähnt. 21 Vgl. für die parallele Problematik der Umsetzung von Compliance-Vorgaben Becker AG 2012 542 (544). 22 Dazu Lensdorf CR 2007 413 (418). 23 So Wundenberg Compliance und die prinzipiengeleitete Aufsicht über Bankengruppen, 2012, 7. 24 Lensdorf CR 2007 413 (418).

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B. Tatbestand

§ 169

tungsrichtlinie enthalten. Diese ergeben sich jeweils entweder originär aus § 169 Abs. 1 Satz 2 und 3 oder aus einem Zusammenwirken von § 169 Abs. 1, 3 und den Art. 67–74 AIFM-DV (vgl. dazu § 168 Rn. 12 ff.) oder über den Verweis in § 169 Abs. 3 bzw. gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV für Spezial-AIF allein aus der AIFM-DV. Die materiellen Vorgaben für die Bewertungsrichtlinie in § 169 Abs. 1 Satz 2 und 3 13 sind obligatorisch, wenngleich die sprachliche Differenzierung („muss“ in Satz 2 und „soll“ in Satz 3) hier ein anderes Verständnis nahelegt.25 Dies ergibt sich aus dem Verweis in § 169 Abs. 3 auf die Art. 67–74 AIFM-DV und damit auch auf Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 AIFM-DV, der die Festlegung der Wertermittlungsverfahren in der Bewertungsrichtlinie obligatorisch vorschreibt.26 Denn die Formulierung „Kriterien für die Verfahren für die ordnungsgemäße Bewertung“ entspricht wegen Art. 19 Abs. 11 lit. a) AIFMRL spiegelbildlich den Art. 67–71 AIFM-DV (zur Reichweite des Verweises vgl. § 168 Rn. 69). a) Geeignete und kohärente Verfahren. Zum einen müssen geeignete und kohä- 14 rente Verfahren für die ordnungsgemäße, transparente und unabhängige Bewertung festgelegt werden. Unter Verfahren i.S.d. § 169 sind trotz des begrifflichen Nebeneinanders ausschließlich Wertermittlungsverfahren (und nicht das Bewertungsverfahren) zu verstehen (siehe dazu § 168 Rn. 99).27 Dies ergibt sich neben der Gesetzesbegründung28 auch aus der Formulierung in § 169 Abs. 1 Satz 3: Auch wird rekurriert der Begriff des Verfahrens offenbar auf das Wertermittlungsverfahren. Insoweit übernimmt § 169 Abs. 1 Satz 2 den Wortlaut des Art. 19 Abs. 1 AIFM-RL unter Ergänzung des Merkmals der Transparenz. Letzteres war unionsrechtskonform möglich, da Art. 19 Abs. 1 AIFM-RL durch den expliziten Bezug auf die „anwendbaren“ nationalen Vorschriften hier strengere Regelungen der Mitgliedstaaten erlaubt (Mindestharmonisierung).29 Außerdem ist die Transparenz ohnehin ein implizites Richtlinienziel. Die Bewertungsrichtlinie muss zum anderen zwingend (siehe oben Rn. 13) vorsehen, dass für jeden Vermögensgegenstand ein geeignetes und am jeweiligen Markt anerkanntes Wertermittlungsverfahren zugrunde zu legen ist; die Auswahl des Wertermittlungsverfahrens ist dabei zu begründen. aa) Geeignetheit. Was unter Geeignet zu verstehen ist, regelt das Gesetz nicht. Die 15 Geeignetheit ist daher anhand des Regelungszwecks zu definieren (Rn. 2). Die festgelegten Wertermittlungsverfahren müssen demnach die ordnungsgemäße, transparente und unabhängige Bewertung (siehe unten 23 ff.) sicherstellen können.30 Zudem müssen die Verfahren im Einklang mit den Anlagebedingungen des Investmentvermögens stehen. Im Übrigen gelten dieselben Anforderungen wie i.R.d. § 168 (siehe die Kommentierung dort Rn. 131). bb) Kategorien der Kohärenz und deren Reichweite. Mit dem sowohl innerhalb 16 der AIFM-RL als auch der AIFM-DV mitunter in anderen Zusammenhängen häufig gebrauchten31 Begriff der Kohärenz ist die Einheitlichkeit in der Anwendung gemeint.32

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25 Ohne Begründung für eine zwingende Vorgabe Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2105). 26 Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 29. 27 Ebenso Volhard/El-Qalqili DB 2013 2103 (2104), indes mit einer unzutreffenden Gleichsetzung von Wertermittlungsverfahren und Bewertungsverfahren (siehe dazu § 168 Rn. 13 und Rn. 99). Vgl. auch BTDrucks. 17/12294 S. 258. 28 BTDrucks. 17/12294 S. 258. 29 Vgl. dazu auch BTDrucks. 17/12294 S. 1. 30 So auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 25. 31 Vgl. im Kontext der Bewertung Art. 19 Abs. 1 AIFM-RL, Art. 69 AIFM-DV.

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§ 169

Bewertungsverfahren

Während § 169 Abs. 1 Satz 1 im Einklang mit dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 1 AIFM-RL lediglich die Festlegung kohärenter Wertermittlungsverfahren vorsieht, schreibt Art. 69 Abs. 1 AIFM-DV sowohl die kohärente Anwendung der Bewertungsrichtlinie als auch die der Wertermittlungsverfahren vor. Da die Bewertungsrichtlinie noch Regelungen enthält, die über das Wertermittlungsverfahren hinausgehen (dazu unten Rn. 35 ff.), war diese Differenzierung erforderlich. Wegen des Verweises in § 169 Abs. 3 auch auf die Kohärenzvorschriften der AIFM-DV sind deren weitergehende Anforderungen zugrunde zu legen. Deshalb ist das Kohärenzgebot auf die gesamte Bewertungsrichtlinie (inklusive der Wertermittlungsverfahren) zu erstrecken. 17 Die Kohärenz lässt sich je nach ihrem Bezugspunkt in verschiedene Kategorien aufteilen. Unter Kohärenz i.d.S. fällt nach den insoweit detaillierteren Vorgaben der AIFMDV die einheitliche Anwendung der Wertermittlungsverfahren und der Bewertungsrichtlinie auf sämtliche Vermögensgegenstände (gegenstandsbezogene Kohärenz),33 die – bis zu notwendig werdenden Änderungen (siehe dazu Rn. 20) – Anwendung der Wertermittlungsverfahren und der Bewertungsrichtlinie inklusive der Beibehaltung der Quellen für die jeweiligen Daten über eine Zeitphase (temporale Kohärenz)34 sowie die Anwendung der Wertermittlungsverfahren und der Bewertungsrichtlinie auf sämtliche AIF/ OGAW35 (fondsbezogene Kohärenz).36 Die die gegenstandsbezogene Kohärenz betreffende Formulierung in Art. 69 Abs. 2 18 AIFM-DV ist nicht dahingehend zu verstehen, dass für sämtliche von dem Investmentvermögen gehaltenen Vermögensgegenstande dasselbe Wertermittlungsverfahren anzuwenden wäre; vielmehr sind unter Berücksichtigung der individuellen Merkmale der Vermögensgegenstände jeweils passende Wertermittlungsverfahren kohärent innerhalb einer homogenen Gattung von Vermögensgegenständen anzuwenden (z.B. Immobilien oder Schiffe).37 Dies ergibt sich neben dem Sinn und Zweck der Regelung (siehe dazu Rn. 2 f.) bereits aus Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 2 AIFM-DV, der im Plural von den festzulegenden Bewertungsmethoden (Wertermittlungsverfahren) für jede Art von Vermögensgegenständen spricht, also nicht auf die Gesamtheit der Vermögensgegenstände ausgerichtet ist. Aber selbst innerhalb einer Gattung von Vermögensgegenständen (z.B. innerhalb der Gattungen Immobilien oder Unternehmensbeteiligungen) muss sich die KVG in ihrer Bewertungsrichtlinie nicht auf die Anwendung eines einzigen Wertermittlungsverfahrens festlegen, soweit ein solches nicht bereits durch die nationalen Vorschriften vorgegeben ist (siehe dazu § 168 Rn. 99 ff.). Denn Art. 69 Abs. 2 AIFM-DV eröffnet gerade die Möglichkeit, die Art des Vermögensgegenstandes zu berücksichtigen. Außerdem lassen auch § 32 KARBV und der IDW Standard S 1 „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“, auf welchen § 32 KARBV verweist, für die Bewertung von Unternehmensbeteiligungen unterschiedliche Bewertungsmethoden zu. Gleichwohl kann bei diesem extensiven Verständnis nicht unberücksichtigt bleiben, 19 dass das Gebot der gegenstandsbezogenen Kohärenz eine zwingende gesetzliche Vorgabe ist, die nicht zur bloßen Phrase werden darf. Wenn daher die parallele Anwendung

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32 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 63 ff. 33 Vgl. Art 69 Abs. 2 AIFM-DV, wobei der Begriff des Vermögenswertes dem nationalen Begriff des Vermögensgegenstandes entspricht. 34 Vgl. Art. 69 Abs. 3 AIFM-DV. 35 Die Anwendung von Art. 69 AIFM-DV auf OGAW folgt aus § 169 Abs. 3 Satz 2. Dass in § 169 Abs. 3 im Unterschied zu Absatz 1 nicht von Kohärenz, sondern von Konsistenz die Rede ist, erklärt sich aus der unterschiedlichen Translation des englischen Begriffs consistent aus der AIFM-RL bzw. AIFM-DV, so dass rechtlich unterschiedliche Auswirkungen damit nicht verbunden sind. 36 Vgl. Art. 69 Abs. 4 AIFM-DV. 37 Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 64.

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B. Tatbestand

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verschiedener Wertermittlungsverfahren möglich sein soll, müssen jedenfalls die Kriterien und der Grund für die Anwendung des einen oder anderen Verfahren im Voraus definiert sein; denkbar sind insoweit z.B. für Immobilien deren Lage, Größe oder Alter bzw. auch investorenbezogene Kriterien (Interesse am Cashflow oder am Verkehrswert). Eine kontingente Anwendung parallel bestehender Wertermittlungsverfahren muss jedenfalls ausgeschlossen sein. Die Anforderungen der Kohärenz werden dadurch also zu einem Willkürverbot, dessen Einhaltung anhand der festgelegten Differenzierungskriterien und des Differenzierungsgrundes nachvollziehbar und überprüfbar wird. In welcher Tiefe die von der KVG vorgenommenen Differenzierungen einer Überprüfung zugänglich sind, ist allerdings einstweilen ungeklärt. Der KVG muss hier ein nicht justiziabler Ermessensspielraum verbleiben. Unbeschadet etwaig erforderlicher Aktualisierungen ist auch eine temporale Kohä- 20 renz erforderlich.38 Diese betrifft zunächst die Bewertungsrichtlinie selbst, die nur bei Anhaltspunkten für einen Aktualisierungsbedarf (z.B. infolge einer dauerhaft geänderten Marktlage) zu ändern ist. Ebenso bleiben auch die Wertermittlungsverfahren und die Quellen im Zeitverlauf kohärent, solange nicht eine Aktualisierung erforderlich wird. Des Weiteren sollten Verfahren für die Phase zwischen dem Erkennen eines Änderungsbedürfnisses und der dahingehenden Änderung der Bewertungsrichtlinien im Voraus festgelegt sein (Interimsverfahren). Allerdings ist im Sinne des übergeordneten Ziels einer ordnungsgemäßen Bewertung eine sofortige Reaktion auf Änderungen auch vor Abschluss des Änderungsprozesses möglich, wenn die ordnungsgemäße Bewertung andernfalls in Frage gestellt wird.39 Freilich sollten diesbezüglich entsprechende Eskalationsprozesse beschrieben sein (vgl. auch Rn. 42). Kohärenz der Bewertungsrichtlinie und der Wertermittlungsverfahren ist auch er- 21 forderlich mit Blick auf mehrere, von einer KVG verwaltete Investmentvermögen. Dabei gilt zunächst dieselbe Einschränkung wie oben, dass nicht auf sämtliche Vermögensgegenstände dasselbe Wertermittlungsverfahren angewendet werden muss (vgl. dazu Rn. 18 f.). Soweit konkrete nationale Regelungen für die Wertermittlungsverfahren existieren (z.B. in Deutschland in § 168 KAGB sowie in der KARBV), sind diese maßgeblich. Probleme kann dieser Umstand bei der staatenübergreifenden Verwaltung von Investmentvermögen durch eine KVG bereiten, da dann womöglich das Recht eines anderen Staates mit dem Gebot der kohärenten Anwendung der Wertermittlungsverfahren kollidiert. Die Bewertung kann auch durch mehrere externe Bewerter vorgenommen wer- 22 den.40 Erfolgt die Bewertung durch mehrere externe Bewerter (vgl. z.B. § 250 Abs. 1 Nr. 1), ist fraglich, wie weit die Anforderungen der Kohärenz dann gehen. Einen Anhaltspunkt dafür liefert Art. 69 Abs. 2 und 4 AIFM-DV, wo jeweils eine Kohärenz „unter Berücksich-

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38 Vgl. zur Parallele der Dauerhaftigkeit der Compliance-Funktion Klebeck/Zollinger BB 2013 459 (460 f.). 39 Differenzierend aber Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 67: Güterabwägung im Einzelfall erforderlich. Das ist allerdings i.d.R. nur praktikabel, wenn Abwägungsprozesse bereits in den Eskalationsprozessen im Voraus festgelegt sind. Dann handelt es sich aber ohnehin nicht um eine Abweichung von der Bewertungsrichtlinie, da derartige Ausnahmefälle dann bereits antizipiert werden. 40 Mit der Verwendung des Singulars in Art. 19 Abs. 4, 5 AIFM-RL soll nicht die Unzulässigkeit einer Bewertung durch mehrere Bewerter zum Ausdruck gebracht werden. Auch an anderer Stelle wird der Singular verwendet, obgleich offensichtlich mehrere Personen gemeint sein können (z.B. Art. 20 AIFM-RL); folglich sind damit jeweils nur Mindestanforderungen an die Personen normiert, ohne dass eine Aussage über deren Menge getroffen wird; ebenso ESMA/2011/379 S. 113 Rn. 12 und S. 114 Rn. 16; kritisch aber Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 65. Mit Blick auf Publikums-AIF ist eine Bestellung mehrerer Bewerter unionsrechtlich hingegen gänzlich unbedenklich (zu OGAW vgl. aber § 212 i.V.m. Art. 85 OGAW-II-Richtlinie). Zum nationalen Recht vgl. aber § 168 Rn. 56.

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Bewertungsverfahren

tigung“ der Existenz verschiedener Bewerter gefordert wird. Aus dieser Formulierung ist zwar keine allein durch den tatsächlichen Einsatz mehrerer Bewerter per se legitimierte Durchbrechung des Kohärenzprinzips abzuleiten. Dann müsste auch die an gleicher Stelle ebenso genannte Anlagestrategie automatisch eine Durchbrechung rechtfertigen, was so nicht gewollt sein kann. Auch die Berücksichtigung der Art des Vermögensgegenstandes eröffnet lediglich die Option, Gattungen von Vermögensgegenständen zu bilden (siehe oben Rn. 18 f.). Eine Differenzierung darf allerdings auch insoweit an die jeweilige Gattung von Vermögensgegenständen anknüpfen; möglich sind daher z.B. unterschiedliche Bewerter für Immobilien und für Wertpapiere bei Immobilien-Sondervermögen41 oder bei staatenübergreifenden Belegenheitsorten von Immobilien.42 b) Ordnungsgemäße, transparente und unabhängige Bewertung. Eine ordnungsgemäße Bewertung erfordert, dass die Einhaltung sämtlicher europarechtlicher (AIFM-RL, AIFM-DV) und nationaler Vorgaben (§ 168 KAGB, §§ 26 ff. KARBV) sowie der Satzung bzw. Anlagebedingungen sichergestellt ist. Die AIFM-RL verwendet synonym zum Begriff der Ordnungsgemäßheit auch den Begriff der Verlässlichkeit.43 Verlässlichkeit knüpft ebenfalls an die Existenz regulativer Vorgaben an, die aus sich heraus ein Vertrauen in deren Einhaltung begründen. Hingegen kann die Ordnungsgemäßheit der Bewertung nicht selbst von der Einhaltung der Vorgaben der Bewertungsrichtlinie abhängen,44 ohne hierdurch in einen Zirkelschluss zu geraten: Geht es gerade um die materiellen Prämissen der Bewertungsrichtlinie, kann diese nicht selbst als Maßstab für die Frage des Vorliegens der Prämissen herangezogen werden. Neben dieser bloßen Konformität mit den geltenden Normen setzt eine ordnungsgemäße Bewertung jedoch auch voraus, dass sämtliche Standards insbesondere mit Blick auf die eingesetzten Wertermittlungsverfahren eingehalten werden (siehe dazu im Einzelnen § 168 Rn. 130 f.). Schließlich fehlt es an einer ordnungsgemäßen Bewertung, wenn systemische Mängel vorliegen, weil etwa das Wertermittlungsverfahren nicht korrekt angewendet wird oder das innerhalb eines Wertermittlungsverfahrens eingesetzte Bewertungsmodell keine marktgerechten Ergebnisse zustande bringt (Funktionsstörungen). Die Bewertung ist transparent, wenn sämtliche der Bewertung zugrundeliegenden 24 Verfahren (Wertermittlungsverfahren oder Bewertungsmodelle), Differenzierungen (z.B. nach Gattungen von Vermögensgegenständen), verwendete Informationen (z.B. Preise bzw. Kurse) und deren Herkunft (z.B. von welchen Kurslieferanten) oder personelle Strukturen (z.B. interne oder externe Bewertung) für den relevanten außenstehenden Personenkreis (Anleger, Prüfer) ohne Weiteres nachvollziehbar sind. Damit stellt der Gesetzgeber die ohnehin bereits im Telos der unionsrechtlichen Vorgaben aus der AIFMDV enthaltenen45 Aspekte heraus. Für die Unabhängigkeit der Bewertung und Berechnung46 entscheidend ist die 25 Abwesenheit sämtlicher Faktoren, die die Objektivität der Bewertung in Frage stellen können. Dieses Gebot beinhaltet in erster Linie den Ausschluss von Weisungsrechten der KVG gegenüber den zur Bewertung zuständigen Institutionen;47 gleichgültig ist dabei, ob eine interne oder externe Bewertung vorgenommen wird. Des Weiteren 23

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41 Vgl. §§ 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–7, 253 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4. 42 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 65. 43 Vgl. Erwägungsgrund 29 der AIFM-RL; das Begriffspaar verlässlich und objektiv wird in Art. 19 Abs. 1 als ordnungsgemäß und unabhängig gespiegelt. 44 So aber und daher a.A. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 73. 45 Vgl. Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 AIFM-DV. 46 Vgl. Erwägungsgrund 29 AIFM-RL und § 168 Rn. 50. 47 Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 263 f.

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muss eine organisatorische Unabhängigkeit sichergestellt sein, wobei dies in erster Linie die Bildung von „Chinese Walls“ bei der internen Bewertung48 betreffen dürfte (Trennungsgrundsatz, vgl. dazu § 168 Rn. 50). Dies beinhaltet insbesondere die Trennung der Bewertungseinheiten von der Portfolioverwaltung und der Vergütungspolitik.49 Damit sollen Verflechtungen von neutralen Organen (Bewertende) und interessengeleiteten Organen (z.B. Portfoliomanagement) vermieden werden.50 Im Gegensatz zur internen Bewertung muss der externe Bewerter auch rechtlich und wirtschaftlich unabhängig sein.51 Die rechtliche Unabhängigkeit verbietet etwa eine Zugehörigkeit zu dem Konzern der KVG; eine wirtschaftliche Unabhängigkeit gebietet die Diversifizierung der Einkommensquellen des Bewerters. Die wirtschaftliche Unabhängigkeit wird regelmäßig dann fehlen, wenn der Bewerter den überwiegenden Teil seines Einkommens von der KVG bezieht. Sowohl die rechtliche als auch die wirtschaftliche Unabhängigkeit werden sich im Falle der internen Bewertung nur in Ansätzen verwirklichen lassen. Im Übrigen müssen Interessenkonflikte und Einflussnahmen durch entsprechende 26 Maßnahmen weitgehend ausgeschaltet werden (vgl. Art. 19 Abs. 4 Unterabs. 1 lit. b) AIFM-RL). Siehe dazu näher die Kommentierung zu § 216. c) Festlegung von Wertermittlungsverfahren für einzelne Vermögensgegen- 27 stände. Gemäß § 169 Abs. 1 Satz 3 soll die Bewertungsrichtlinie vorsehen, dass für jeden Vermögensgegenstand ein geeignetes, am jeweiligen Markt anerkanntes Wertermittlungsverfahren zugrunde zu legen und dass die Auswahl zu begründen ist. Die Vorgaben dieser Norm sind obligatorisch (siehe oben Rn. 13). Die missverständliche Formulierung, dass die Bewertungsrichtlinie eine Zugrundelegung und Begründung „vorsehen solle“ ist dahingehend zu interpretieren, dass die Wertermittlungsverfahren bzw. die Begründung in der Richtlinie selbst enthalten sein müssen. Der Begriff der Geeignetheit ist ebenso zu interpretieren wie auch i.R.d. § 168, so 28 dass auf die entsprechende Kommentierung verwiesen wird (siehe dort Rn. 131). Die Frage, wann ein Wertermittlungsverfahren am Markt anerkannt ist, lässt sich nur mit Blick auf die aktuellen Usancen in der jeweiligen Branche beurteilen (siehe dazu § 168 Rn. 131). Soweit Wertermittlungsverfahren bereits gesetzlich vorgegeben sind (z.B. durch die KARBV), kommt diesen Tatbestandsmerkmalen keine Bedeutung zu.52 Soweit eine derartige Auswahlbeschränkung aber nicht existiert und gleichermaßen geeignete alternative Wertermittlungsverfahren in Betracht kommen, muss nach einer Bestandsaufnahme der in Betracht kommenden Wertermittlungsverfahren eine Auswahl getroffen werden (vgl. Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 3 AIFM-DV). Diese Auswahl muss zwei Kriterien berücksichtigen: zum einen die Sensitivität bei der Änderung von Variablen und zum anderen die Art und Weise, wie spezifische Strategien den relativen Wert der Vermögensgegenstände im Portfolio bestimmen. Ersteres bezieht sich auf die Konstanz der Ergebnisse bei volatilen Marktsituationen (Stressbeständigkeit).53 Zweiteres nimmt Bezug auf die Eignung der Wertermittlungsverfahren für spezifische Anlagestrategien der KVG (z.B. Kurzfristigkeit oder Langfristigkeit, aktives oder passives Management).

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48 Zur Erstreckung dieses Grundsatzes auf die Berechnung vgl. § 168 Rn. 50. 49 Zu den Anforderungen i.R.d. Compliance-Funktion vgl. Klebeck/Zollinger BB 2013 459 (461). 50 Vgl. Erwägungsgrund 29 der AIFM-RL. 51 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 75 f. 52 Ähnlich Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 29. 53 Vgl. dazu insbesondere die Vorgaben für die Liquidität in Art. 48 Abs. 2 Buchst. d) sowie Erwägungsgrund 62 AIFM-DV.

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Bewertungsverfahren

Schließlich muss die Auswahlentscheidung auch begründet, d.h. die Abwägungsgesichtspunkte müssen offengelegt werden. Soweit für die Wertermittlung in Ermangelung eines Kurses oder Marktpreises (siehe 29 dazu § 168 Rn. 111 ff.) ein Bewertungsmodell herangezogen wird, gelten die zusätzlichen Anforderungen des Art. 68 AIFM-DV. Diese speziellen Voraussetzungen sind die Kompensation für die Entfernung von marktnahen Wertermittlungsverfahren sowie die Fehleranfälligkeit von Modellen.54 Demnach müssen das Modell und seine Hauptmerkmale in der Bewertungsrichtlinie erläutert und begründet werden (Art. 68 Abs. 1 AIFMDV). Eine detaillierte Funktionsbeschreibung ist mithin nach der Formulierung („Hauptmerkmale“) entbehrlich. Außerdem müssen die Gründe für die Wahl des Modells angemessen dokumentiert55 werden; insbesondere muss deutlich werden, warum dem konkreten Bewertungsmodell der Vorzug vor anderen verfügbaren Modellen gegeben wurde. Daneben müssen auch die dem Modell zugrunde liegenden Daten, die i.R.d. Modells verwendeten Annahmen und die Gründe für deren56 Verwendung sowie die Grenzen des Bewertungsmodells angemessen dokumentiert werden. 30 Vor der Verwendung eines Bewertungsmodells muss eine Einschätzung des Modells durch eine qualifizierte Person erfolgt sein (Art. 68 Abs. 2 AIFM-DV). Dieser Validierungsprozess dient dazu, die Funktionsfähigkeit des Modells für eine spätere ordnungsgemäße Bewertung sicherzustellen (Kontrollfunktion) und diese Beurteilung gegenüber Anlegern und auch KVG zu verbürgen (Garantiefunktion). Die AIFM-DV kennt sowohl organisatorische als auch qualitative Anforderungen an die Prüfperson: Zum einen muss es sich um eine interne57 oder externe Person handeln, die in Entwicklung und Aufbau des Modells nicht involviert war (Art. 68 Abs. 2 Satz 1 AIFM-DV).58 Damit soll die Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit sowie die Unabhängigkeit der Prüfung sichergestellt werden. Zum anderen muss die Prüfperson über hinreichende Fachkenntnis verfügen, um eine solche Einschätzung vornehmen zu können. Dies ist i.d.R. dann der Fall, wenn die Prüfperson über adäquate Kompetenz (z.B. durch einen entsprechenden naturwissenschaftlichen Hochschulabschluss oder andere offizielle und anerkannte Zertifizierungen) und Erfahrung im Bereich der Bewertung von Vermögensgegenständen unter Verwendung von Modellen verfügt.59 Es genügt also noch nicht per se die bloße Erfahrung als sachverständiger Bewerter, wenn im Umgang mit derartigen Modellen keine Erfahrung vorliegt. Ebenfalls müssen jedenfalls grundlegende Kenntnisse über die Vorgaben des nationalen Rechts (z.B. § 168 und KARBV) bzw. des Unionsrechts bestehen. Regelmäßig in Betracht kommen kann ein in diesem Bereich tätiger Rechnungsprüfer.60 Eine etwaige Pflichtverletzung i.R.d. dieses Validierungsprozesses in der Person 31 des Prüfers kann, ein Verschulden (§ 276 BGB) vorausgesetzt, zu einer Haftung aus

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54 Nur Letzteres betonend Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 59. 55 Der Maßstab für das, was schriftlich niedergelegt werden muss, ist insoweit herabgesetzt. So bedarf es keiner Erläuterung und Begründung, sondern es genügt eine nachvollziehbare Dokumentation dieses Auswahlprozesses; a.A. ohne Begründung allerdings Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 60. Gegen eine Gleichsetzung spricht aber der deutliche Unterschied in der Formulierung auch in anderen Sprachfassungen. 56 Dieser Teilsatz bezieht sich auf die Annahmen, nicht auch auf die zugrundeliegenden Daten. 57 Vgl. Erwägungsgrund 77 AIFM-DV. Um dem Anschein einer fehlenden Unabhängigkeit bereits in dieser Phase entgegenzutreten, empfiehlt sich trotz formaler Legitimität stets ein externer Spezialist. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 61 empfiehlt, auch Personen, die für den Modellbetreiber tätig sind, auszunehmen. Dies erscheint allerdings sehr weitgehend, da die Expertise i.d.R. gerade bei den Betreibern zu finden ist. 58 Vgl. auch Erwägungsgrund 77 AIFM-DV, wo dieses Erfordernis noch einmal herausgestellt wird. 59 Vgl. Erwägungsgrund 77 AIFM-DV. 60 Vgl. Erwägungsgrund 77 AIFM-DV.

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dem Vertrag (§§ 631, 675 BGB) mit der KVG führen. Denkbar ist i.R.d. der Verletzung der Pflichten zur Prüfung lege artis auch ein Übernahmeverschulden beim Fehlen der vorausgesetzten Qualifikationen.61 Denkbare Anspruchsgrundlagen zugunsten des einzelnen Anlegers sind etwa die Figur des Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter (in Gestalt der sog. Sachverständigenhaftung)62 oder deliktsrechtliche Normen (§§ 823 Abs. 2, 826 BGB).63 Ein Anspruch auf Basis der Grundsätze zur Sachverständigenhaftung kommt im Grundsatz in Betracht, wenn eine Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte64 Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), in dieser Eigenschaft ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung abgegeben hat, von welcher der Auftraggeber gegenüber dem Anspruchsteller bestimmungsgemäß Gebrauch gemacht hat.65 Entscheidend ist dabei – einschränkend – freilich, dass der Prüfer damit rechnen musste, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage von Vermögensdispositionen gemacht.66 Gerade bei Letzterem handelt es sich um einen Aspekt der Vertragsauslegung.67 Dieses Erfordernis der Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit eventueller Haftungsrisiken führt dazu, dass potentielle Anleger von vornherein nicht Inhaber eines solchen Anspruchs sein können. Voraussetzung ist des Weiteren, dass der Anleger auch Kenntnis von diesem Gutachten nimmt, da andernfalls die Kausalität zu seiner Vermögensdisposition fehlt.68 Auch daran dürfte es aber in aller Regel fehlen. Für ein gesetzliches Schuldverhältnis vergleichbar desjenigen zwischen Anleger und 32 Verwahrstelle bzw. Bewerter (dazu § 168 Rn. 92) fehlt es an hinreichend verdichteten Pflichten des Prüfers gegenüber dem Anleger. Denkbar sind auch Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne gegen den Prüfer, wenn sich die Aussagen des Prüfers im Prospekt finden.69 Daneben sind auch Pflichtverletzungen der KVG aus dem Investmentvertrag bzw. auf der Grundlage vorvertraglicher Pflichtverletzung (dazu § 168 Rn. 85 ff.) denkbar, etwa wenn der Prüfer nicht ordnungsgemäß ausgewählt oder eine Validierung gänzlich versäumt wurde. Auch gegen die KVG kommen wiederum Prospekthaftungsansprüche in Betracht. Das Bewertungsmodell bedarf einer vorherigen, d.h. vor seiner ersten nicht ledig- 33 lich testhalber vorgenommenen Verwendung der Genehmigung durch die Geschäftsleitung der KVG (Art. 68 Abs. 3 Satz 1 AIFM-DV). Unter Geschäftsleitung i.S.d. AIFM-DV sind die die Geschäfte der KVG tatsächlich führenden Personen zu verstehen (Art. 1 Nr. 3 AIFM-DV). Diese sind nicht zwangsläufig identisch mit den de jure, d.h. nach nationalem Recht entscheidungskompetenten Leitungsorganen (z.B. Vorstand gemäß § 72 Abs. 1

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61 Vgl. BGH 12.7.1994, NJW 1994 3008. 62 Vgl. dazu statt vieler Palandt/Grüneberg § 328 Rn. 34. Diese Haftung beruht nach st. BGH Rspr. auf den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) i.V.m. ergänzender Vertragsauslegung (§ 157 BGB); a.A. zum Sachverständigenausschuss i.S.d. § 32 KAGG Brinkhaus/Scherer/Lindner-Figura § 32 Rn. 6 und Baur § 32 Rn. 9 (allerdings ohne Berücksichtigung der unten zitierten neueren BGH-Rspr.). 63 Dazu Palandt/Sprau BGB § 823 Rn. 210. 64 In Betracht kommt allerdings auch eine Haftung von nicht staatlich anerkannten Sachverständigen, vgl. BGH 14.11.2000, WM 2001 529 = NJW 2001 514. 65 BGH 8.6.2004, WM 2004 1869 = BB 2004 2153 = ZIP 2004 1810; vgl. Schultheiß WM 2015 603. 66 BGH 20.4.2004, WM 2004 1887 m. Anm. Grunewald BGHReport 2004 1483; vgl. Schultheiß WM 2015 603. Soll das Gutachten Grundlage einer Vermögensdisposition sein, kommt es auf die staatliche Anerkennung i.d.R. nicht mehr an. 67 Vgl. nur BGH 20.4.2004, WM 2004 1887. 68 BGH 31.10.2007, WM 2007 2281 = NJW-RR 2008 286. 69 BGH 8.6.2004, WM 2004 1869 = BB 2004 2153 = ZIP 2004 1810, auch zur Idealkonkurrenz beider Haftungsinstitute.

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AktG),70 sondern es handelt sich in erster Linie um die Portfolioverwaltung. Der Begriff des Geschäftsführers i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 15 KAGB ist zwar weiter gefasst, kann aber, da sich die Genehmigungspflicht erst aus der AIFM-DV i.V.m. § 169 Abs. 3 bzw. Art. 288 Abs. 2 AEUV ergibt, insoweit nicht herangezogen werden. Diese Genehmigung hat keine Entlastungswirkung hinsichtlich etwaiger Ersatzansprüche (siehe Rn. 31 f.). Des Weiteren sind neben den Bewertungsmodellen die Inputs und die Auswahl34 kriterien für die Preisfindung sowie die Quellen für die Marktdaten in der Bewertungsrichtlinie zu behandeln (Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 1 AIFM-DV). Maßgeblich ist insoweit vor allem die Regelung, dass die Marktdaten (z.B. Preise) aus unabhängigen Quellen stammen;71 es ist insofern etwa davon auszugehen, dass ein Wertpapiermakler, der ein Wertpapier zuvor veräußert hat, ein weniger unabhängiger Kurslieferant ist.72 Allerdings kann eine Unabhängigkeit gerade bei weniger liquiden Instrumenten mitunter nicht gewährleistet werden, wenn keine unabhängigen Quellen verfügbar oder schwer erreichbar sind. Für diesen Fall sieht Art. 67 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 1 AIFM-DV bereits eine Einschränkung vor: Der Rückgriff auf unabhängige Quellen steht unter dem Vorbehalt der Angemessenheit und Möglichkeit.73 Diesbezüglich müssen dann allerdings die Auswahlkriterien vorsehen, wann auf weniger unabhängige Quellen zurückgegriffen werden kann. Im nationalen Recht wird dieser Abstufung durch eine erhöhte Plausibilisierungspflicht beim Bezug von Preisdaten aus nicht unabhängigen Quellen Rechnung getragen.74 Hinsichtlich der Inputs gilt der Grundsatz, dass die Bewertungsrichtlinie der Verwendung marktnäherer Inputs den Vorzug einräumen sollte. Weitere Vorgaben ergeben sich insoweit aus Art. 71 AIFM-DV (siehe dazu Rn. 50 ff.). 35

d) Mindestinhalt gemäß Art. 67 Abs. 2 AIFM-DV. Weitere Vorgaben zum Mindestinhalt der Bewertungsrichtlinie ergeben sich aus Art. 67 Abs. 2 AIFM-DV.

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aa) Fixierung von Pflichten, Aufgaben und Zuständigkeiten (Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 AIFM-DV). In der Bewertungsrichtlinie müssen die Pflichten, Aufgaben und Zuständigkeiten aller in den Bewertungsprozess eingebundenen Parteien beschrieben werden. Dadurch wird insbesondere den Anforderungen an die funktionelle Unabhängigkeit durch organisatorische Trennung (siehe dazu Rn. 25) Rechnung getragen (vgl. auch Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 lit. a) AIFM-DV). Des Weiteren wird so auch eine Transparenz der Organisationsstruktur herbeigeführt. Der Verordnungsgeber hat hier bewusst eine Terminologie gewählt, die den erfassten Personenkreis sehr weit zieht.75 Dass insofern auch der externe Bewerter einbezogen ist, steht außer Frage.76 Daneben müssen infolge des extensiven Wortlautes auch sämtliche Hilfstätigkeiten im Kontext mit der Bewertung in dieses Organigramm aufgenommen werden (z.B. Datenlieferanten oder Betreiber von Informationssystemen), gleichviel, ob diese innerhalb der Bewertung

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70 Zum Leitungsgremium vgl. Art. 1 Nr. 4 AIFM-DV. 71 Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 31. 72 Vgl. dazu § 168 Rn. 139 ff. 73 Rein monetäre Gründe werden zum Teil als per se irrelevant angesehen, vgl. Dornseifer/Jesch/ Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 31. Allerdings lässt der normative Begriff der Angemessenheit durchaus Raum, auch Kosten als Faktor einfließen zu lassen, wobei jedoch eine Abwägung mit dem übergeordneten Ziel der ordnungsgemäßen Bewertung im Interesse des Anlegerschutzes erforderlich ist. 74 Vgl. dazu die Begründung zu § 28 KARBV und § 168 Rn. 139 ff. 75 Etwas restriktiver aber wohl ESMA 2011/379 S. 113 Rn. 13: „all parties performing the valuation funktion“. Die Formulierung deutet darauf hin, dass nur die gesetzlichen Funktionsträger einbezogen sind (z.B. Bewerter, Verwahrstelle). 76 Vgl. auch ESMA 2011/379 S. 113 Rn. 13.

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eine nur untergeordnete Rolle einnehmen. Die Parteien müssen dabei freilich nicht namentlich benannt werden,77 da dies i.S.d. Normzweckes nicht erforderlich und aufgrund personeller Fluktuation auch nicht praktikabel ist. Vielmehr genügt die Beschreibung der jeweiligen Funktionseinheit (z.B. Bewertungseinheit) oder der Funktionsträger (z.B. für die Bewertung zuständiges Mitglied der Geschäftsleitung).78 Eine Ausnahme hiervon gilt allerdings für den höchstpersönlich tätigen (vgl. § 216 Abs. 4) externen Bewerter, dessen Name (natürliche Person) oder Firma (juristische Person bzw. PHG) genannt werden muss. Nicht unter den Kreis der Eingebundenen fallen unspezifische Kontrollgremien, die das Geschäftsgebaren der KVG als solches, d.h. in seiner Gesamtheit kontrollieren sollen (z.B. der Aufsichtsrat einer AG).79 Diese nehmen nicht effektiv an der Bewertung teil.80 Fraglich erscheint, ob auch die Aufgaben- und Organisationsstruktur im Binnenbe- 37 reich der jeweiligen (KVG-internen) Bewertungseinheit oder des externen Bewerters Gegenstand dieser Zuweisungen innerhalb der Bewertungsrichtlinie sein darf. Soweit in den jeweiligen Einheiten respektive innerhalb des als Gesellschaft organisierten externen Bewerters pluralistische Strukturen an der Bewertung mitwirken, ist daran zu denken, dass auch deren Pflichten, Aufgaben und Zuständigkeiten bereits in der Bewertungsrichtlinie organisiert sein müssen. Dagegen spricht allerdings das in § 216 Abs. 1 normierte Unabhängigkeitsprinzip. I.R.d. internen Bewertung dürfen lediglich Maßnahmen getroffen werden, die die funktionale Unabhängigkeit der Bewertungseinheit von der Portfolioverwaltung und der Vergütungspolitik betreffen bzw. sicherstellen, dass Interessenkonflikte gemindert und unzulässige Einflussnahme verhindert werden (vgl. § 216 Abs. 1 Nr. 2); dabei handelt es sich ausschließlich um Maßnahmen, die das Verhältnis der KVG zur Bewertungseinheit betreffen. Diesem Prinzip stünde ein Übergriff in die Binnenstruktur dieser Bewertungseinheiten entgegen.81 Dasselbe gilt für die Beauftragung eines externen Bewerters gemäß § 216 Abs. 1 Nr. 1. Als Kompensation dieser – außerhalb der zwingenden gesetzlichen Vorgaben aus § 216 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2–3 – völligen Unabhängigkeit stehen der KVG Ausgleichsansprüche gegen den externen Bewerter gemäß § 216 Abs. 7 Satz 2 zu. Weitere Bestimmungen sind für den Fall der Beauftragung eines externen Be- 38 werters zu treffen. Zum einen ist ein Verfahren für den Kommunikationsaustausch zwischen KVG und externem Bewerter festzulegen, das sicherstellt, dass sämtliche für die Bewertung erforderlichen Informationen bereitgestellt werden (Art. 67 Abs. 3 Unterabs. 1 AIFM-DV). Diese Informationen variieren abhängig von der Art der zu bewertenden Vermögensgegenstände (zu Einzelheiten vgl. § 168 Rn. 51). Im Hinblick auf Dritte, die mit der Erbringung von Bewertungsdienstleistungen betraut werden, muss in der Bewertungsrichtlinie sichergestellt sein, dass die KVG ihren Sorgfaltspflichten weiterhin nachkommt (Art. 67 Abs. 3 Unterabs. 2 AIFM-DV). Unter den Begriff des Dritten fallen nicht allein externe Bewerter, sondern auch sonstige Dienstleister (z.B. Kurslieferanten).82 Diese Pflichten sollen eine permanente Sicherung des Qualitätsstandards herbeiführen, so dass die Qualität und Belastbarkeit der Ergebnisse dieser Dritten regelmäßig geprüft und verglichen werden müssen.83

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Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 35. So Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 35. Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 36. Vgl. dazu den Wortlaut von Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 Buchst. a) AIFM-DV. A.A. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 40. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 56. So auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 58.

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Bewertungsverfahren

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bb) Sonstiger Inhalt der Bewertungsrichtlinie gemäß Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 AIFM-DV. In den Regelungen zu der bereits angesprochenen Zuständigkeit (dazu Rn. 36) müssen, sofern unterschiedliche externe Bewerter tätig werden, auch Zuordnungen dahingehend enthalten sein, welcher Bewerter für welchen Vermögensgegenstand zuständig sein soll.84 Außerdem müssen auch die Maßnahmen geregelt sein, die ergriffen werden, um die Unabhängigkeit (dazu Rn. 25) sicherzustellen (Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 lit. a) AIFM-DV). Des Weiteren müssen die spezifischen Anlagestrategien des Investmentvermö40 gens sowie die Vermögensgegenstände, in welche investiert werden könnte, geregelt werden. Da sich die Anlagestrategie (zum Begriff siehe Rn. 47) unter mehreren verwalteten Investmentvermögen unterscheiden kann, muss diese für jedes einzelne Investmentvermögen geregelt sein.85 Dasselbe gilt für die Vermögensgegenstände. Hinsichtlich der Vermögensgegenstände können jedoch weitere Konkretisierungen erforderlich sein, soweit sich diese auf die Anforderungen an die Bewertung auswirken. So kann es bei der Investition in Unternehmen etwa entscheidend auf die Branche der Unternehmen ankommen; ebenso können bei Immobilien das Segment oder deren Lage ausschlaggebend sein.86 Die Bewertungsrichtlinie muss auch Kontrollen über die Auswahl von Inputs, 41 Quellen und Wertermittlungsverfahren vorsehen (Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 lit. c) AIFM-DV). Im Unterschied zu Art. 70 AIFM-DV, der die Kontrollen der Bewertungsrichtlinie als solcher betrifft (dazu gleich Rn. 46 ff.), handelt es sich hier um ein Auswahlkontrollverfahren bezogen auf denjenigen, der die Bewertung vornimmt. Diesem muss z.B. entweder die Anwendung eines bestimmten Wertermittlungsverfahrens vorgegeben sein oder die Bewertungsrichtlinie muss, soweit ein Auswahlermessen besteht, vorsehen, wie dieser Auswahlprozess kontrolliert wird. Dasselbe gilt für die Daten, wobei etwa geregelt werden muss, welche Preisquellen von den Bewertenden zu verwenden sind. 42 Das Erfordernis, angemessene Eskalationsmaßnahmen vorzusehen, um Differenzen bei der Bewertung von Vermögensgegenständen zu beseitigen, deckt sich mit dem Erfordernis aus Art. 71 Abs. 4 AIFM-DV. Die Regelung der Eskalationsmaßnahmen muss sowohl Bestimmungen darüber enthalten, wann von einer abnormalen Differenz auszugehen ist (Tatbestandsseite), als auch Regelungen über die Konsequenzen einer solchen Situation (Rechtsfolgenseite). Als Differenzen können etwa definiert werden: signifikante Abweichungen verschiedener Kurs- bzw. Preisquellen voneinander87 oder Volatilitätssituationen. Der Begriff Differenz ist jedenfalls nicht auf Funktionsdefizite im Bewertungsverfahren bzw. bei der Bewertung zu beschränken, sondern erfasst auch exogene Faktoren wie die Marktlage.88 Auf der Rechtsfolgenseite kommen ebenfalls verschiedene Maßnahmen in Betracht. Sprechen die verfügbaren Informationen dafür, dass die Differenz auf ein Defizit in den Verfahren zurückzuführen ist, kommt etwa eine Neubewertung in Betracht.89 Sprechen die Informationen hingegen dafür, dass es sich um den Einfluss exogener Faktoren handelt, ist etwa die Bildung von ad-hoc-Gremien (z.B. Pricing Committee) denkbar.90

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84 85 86 87 88 89 90

Vgl. dazu ESMA/2011/379 S. 113 Rn. 12. Vgl. auch den Wortlaut von Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 Buchst. b) AIFM-DV: Strategien des AIF. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 45. Vgl. Kempf Rechnungslegung, S. 101. A.A. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 48: nur fehlerhafte Bewertung. So Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 49. Kempf Rechnungslegung, S. 101.

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694

B. Tatbestand

§ 169

In der Richtlinie müssen Bestimmungen enthalten sein, die die gegebenenfalls er- 43 forderliche91 Bewertung92 von Anpassungen regeln, die mit dem Umfang und der Liquidität von Positionen oder mit Änderungen der Marktbedingungen im Zusammenhang stehen (Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 lit. e) AIFM-DV). Klärungsbedürftig erscheint zunächst, was unter einer Position zu verstehen ist. Da die AIFM-DV den Begriff der Position nur im Kontext einer Verkäuferrolle (Short-Position) oder einer Käuferrolle (Long-Position)93 und sonst – gerade auch in Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 2 lit. a), b), d), g) – den Begriff Vermögenswerte94 verwendet, soll mit dem Begriff offenbar nicht allgemein auf die Vermögensgegenstände Bezug genommen werden. Vielmehr soll die Position mit einer Käuferoder Verkäuferrolle innerhalb eines schwebenden Verpflichtungsgeschäfts (siehe dazu § 168 Rn. 198 ff.) assoziiert werden.95 Andernfalls, d.h. bei einer Einbeziehung sämtlicher Vermögensgegenstände, wäre diese Regelung auch bereits vollständig in Art. 71 AIFM-DV enthalten (vgl. dazu Rn. 50 ff.) und damit obsolet. Da hier i.d.R. auf den Positionswert bei Vertragsschluss abgestellt wird (vgl. § 168 Rn. 198 ff.), kann sich die Notwendigkeit einer Anpassung ergeben, wenn sich etwa die Marktbedingungen verändert haben. Je nach Umfang oder Liquidität der geschuldeten Leistungen sind ebenfalls Anpassungen erforderlich. Die Bewertungsrichtlinie muss einen angemessenen Zeitpunkt für den Stichtag 44 zu Bewertungszwecken enthalten. Eine Feststellung des Nettoinventarwertes des Investmentvermögens muss in einer Phase ohne Zu- bzw. Abflüsse liquider Mittel durch die Ausgabe bzw. Rücknahme von Anteilen oder Aktien erfolgen (siehe dazu § 168 Rn. 31 ff.). Zu diesem Zweck muss ein angemessener Zeitpunkt festgelegt werden. Dies ist unproblematisch, wenn selten Ausgaben und Rücknahmen erfolgen. Soweit allerdings – wie bei offenen Fonds die Regel – innerhalb eines Tages Ausgaben bzw. Rücknahmen erfolgen, bietet sich als Zeitpunkt sinnvoll nur der Orderannahmeschluss an.96 Der Zeitpunkt muss vor allem die Marktgerechtigkeit gegenüber den Anlegern (zu den Wirkungsebenen dieses Gebots siehe § 168 Rn. 4 ff.) gewährleisten. Denn bei fortlaufender Ausgabe und Rücknahme von Anteilen und Aktien sollen jeweils die aktuellen Kurswerte und sonstigen Wertentwicklungen berücksichtigt werden.97 Auch aus diesem Grund bietet sich die Festlegung des Bewertungszeitpunktes auf die Phase nach Orderannahmeschluss an. Die Bewertungsrichtlinie muss überdies eine angemessene Bewertungsfrequenz 45 festlegen. Die Bedeutung dieser Vorgabe ist durch verschiedene gesetzliche Vorgaben stark eingeschränkt. Für OGAW ergibt sich die Bewertungsfrequenz verbindlich aus § 212. Selbst das normative Merkmal der Angemessenheit i.R.d. § 217 Abs. 1 ist weitestgehend durch Art. 72, 74 AIFM-DV präjudiziert (vgl. dazu § 168 Rn. 72 ff.). Jedenfalls bedarf es einer Festlegung dann nur innerhalb der durch Art. 72, 74 AIFM-DV vorgegebenen Grenzen.

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91 Vgl. insoweit den Wortlaut der englischen Sprachfassung. In der deutschen Übersetzung hat der Begriff „gegebenenfalls“ dahingegen keine sinnvolle Position in dem Teilsatz. 92 Insgesamt wohl treffender: Die Einschätzung der Erforderlichkeit etwaiger Anpassungen der Bewertung. 93 Vgl. nur Erwägungsgründe 13, 19, 20, 21 f., 24 der AIFM-DV. 94 In der englischen Fassung jeweils assets und in der französischen actifs. 95 Ohne näher darauf einzugehen offenbar a.A. aber Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 50. Ebenfalls denkbar ist, dass hiermit allein Optionen gemeint sein sollen; allerdings spricht dagegen, dass Derivate in den zitierten Erwägungsgründen neben dem Begriff der Position genannt werden. 96 Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 53. 97 Vgl. BTDrucks. 11/5411 S. 34.

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§ 169

Bewertungsverfahren

46

e) Überprüfungspflichten gemäß Art. 70 AIFM-DV: Bewertungsrichtlinie. Über den Verweis in § 169 Abs. 3 auf Art. 70 AIFM-DV werden auch Überprüfungspflichten hinsichtlich der Bewertungsrichtlinie einschließlich der darin festgelegten Wertermittlungsverfahren normiert. Auch diese Pflichten müssen bereits in der Bewertungsrichtlinie aufgenommen sein (Art. 70 Abs. 1 Satz 1 AIFM-DV). So soll ein Ausgleich mit dem temporalen Kohärenzprinzip geschaffen werden, da sich eine KVG in einem dynamischen Marktumfeld nur bedingt an einer einmal getroffenen Festlegung festhalten lassen kann.98 Vielmehr muss gerade im Interesse des Anlegerschutzes eine fortlaufende Anpassung an geänderte Umstände erfolgen. Die Überprüfung muss sich auf die gesamte Bewertungsrichtlinie beziehen, so dass es etwa nicht genügt, nur punktuelle Ergänzungen z.B. durch das Einfügen eines neuen Wertermittlungsverfahrens vorzunehmen.99 Verbindlich festgelegt sind insoweit eine jährliche Mindestfrequenz sowie zwei 47 weitere Aspekte, die eine Überprüfung veranlassen. Zum einen muss eine Überprüfung für den Fall vorgesehen sein, dass eine neue Anlagestrategie verfolgt wird. Darunter wird i.d.R. etwa der Wechsel von einer aktiven zu einer passiven Anlagestrategie oder umgekehrt bzw. von kurzfristigen auf langfristige Strategien oder umgekehrt fallen. Allerdings lässt sich nicht pauschal bestimmen, was unter einer neuen Anlagestrategie zu verstehen ist. Maßgeblich ist insoweit, dass die bisher geltende Bewertungsrichtlinie die neue Strategie noch nicht regulativ abdeckt, d.h. insbesondere die Voraussetzungen der Art. 67–69 AIFM-DV nicht mehr erfüllt werden könnten. Dieselben Grundsätze gelten für die Investition in eine neue Art von Vermögensgegenständen; auch hier ist trotz der missglückten Formulierung des letzten Halbsatzes maßgeblich, ob die bisherige Bewertungsrichtlinie und insbesondere die enthaltenen Wertermittlungsverfahren die neuen Vermögensgegenstände abdecken.100 Die Bedingungen dafür, wann eine solche Änderung induziert ist, müssen ebenfalls in der Bewertungsrichtlinie im Voraus dargelegt werden (vgl. Art. 70 Abs. 2 Satz 1 AIFM-DV).101 Die AIFM-DV macht in Art. 70 – im Unterschied zu Art. 68 AIFM-DV – nur rudimen48 täre Vorgaben, wer als Prüfer in Betracht kommt. So ist in Art. 70 Abs. 3 AIFM-DV lediglich eine additive102 Tätigkeit der Risikomanagement-Funktion vorgesehen. Bei der Risikomanagement-Funktion handelt es sich um eine i.R.d. des Risikomanagements einzurichtende Organisationseinheit. Diese Risikomanagement-Funktion aus Art. 38 AIFMDV überprüft demnach die Bewertungsrichtlinie und soll gegebenenfalls angemessene Unterstützung bieten (Art. 70 Abs. 3 AIFM-DV). Mithin ist eine Zuständigkeit von Primärorganen in dieser Regelung bereits vorausgesetzt. Insofern ergibt sich bereits aus dem Sinn und Zweck des Prüfungsverfahrens sowie aus der Gesamtschau der Art. 67 ff. AIFMDV, dass im Interesse einer ordnungsgemäßen Bewertung nur besonders qualifizierte Personen in Betracht kommen. Da eine vergleichbare Regelung im Kontext mit der Einschätzung von Bewertungsmodellen in Art. 68 Abs. 2 AIFM-DV vorgesehen ist (dazu Rn. 30), bietet sich eine Parallelisierung an. Dies gilt auch dahingehend, dass die Prüfung nicht von Einheiten durchgeführt werden sollte, die sonst mit der Anwendung der Wertermittlungsverfahren betraut sind (z.B. die externen Prüfer), sondern zu diesem Zwecke unabhängige Personen heranzuziehen sind.103

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98 Vgl. ESMA/2011/379 S. 115 Rn. 17 und Erwägungsgrund 78 AIFM-DV. 99 Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 68 (Fußn. 44). 100 Vgl. insoweit die englische Sprachfassung des Art. 70 AIFM-DV. 101 Art. 70 Abs. 2 Satz 1 AIFM-DV bezieht sich aufgrund der systematischen Stellung in erster Linie auf die überprüfungsbedingte Änderung der Bewertungsrichtlinie und der Wertermittlungsverfahren. 102 So auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 69. 103 Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 69.

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B. Tatbestand

§ 169

Ein Folgeproblem der Überprüfung ist die Frage, wie die nach der Überprüfung 49 womöglich induzierte Änderung der Bewertungsrichtlinie zu erfolgen hat. Auch dies muss bereits in der Bewertungsrichtlinie festgelegt sein (Art. 70 Abs. 2 Satz 1 AIFM-DV) und aus Gründen der Transparenz nach zuvor festgelegten Schemen erfolgen.104 Änderungen der Bewertungsrichtlinie müssen von der Geschäftsführung geprüft und angenommen werden (Art. 70 Abs. 2 Satz 2 AIFM-DV). f) Überprüfungspflichten gemäß Art. 71 AIFM-DV: Wert der Vermögensgegen- 50 stände. Art. 71 Abs. 1 Satz 1 AIFM-DV verpflichtet die KVG, für alle Vermögensgegenstände eine faire und angemessene Bewertung zu gewährleisten. Die Erfordernisse fair und angemessen nehmen zum einen Bezug auf eine marktnahe Bewertung und sind daher ein Maß der Marktgerechtigkeit (siehe dazu § 168 Rn. 4). Im Übrigen versteht sie der Verordnungsgeber ebenfalls als Aspekt der Ordnungsgemäßheit der Bewertung.105 Überdies ist die Angemessenheit i.d.S. ein spezielles Maß der Objektivität und der Belastbarkeit einzelner Parameter, wie Art. 71 Abs. 2 AIFM-DV zeigt (dazu nächste Randnummer). Dabei müssen Fairness und Angemessenheit des Wertes der einzelnen Vermögensgegenstände verfahrensrechtlich sichergestellt werden. Die Verfahrensprinzipien (siehe dazu § 168 Rn. 215 f.) müssen wiederum aufgeschlüsselt nach der Art des Vermögensgegenstandes dokumentiert werden (Art. 71 Abs. 1 Satz 2 AIFM-DV). Die formalen Anforderungen an diese Dokumentationspflicht sind daran zu messen, dass jederzeit die Möglichkeit eines Nachweises bestehen muss (Art. 71 Abs. 1 Satz 3 AIFM-DV), so dass sich zur erleichterten Nachvollziehbarkeit eine schriftliche Fixierung anbietet. Des Weiteren müssen in der Bewertungsrichtlinie Überprüfungsverfahren für den 51 Wert einzelner Vermögensgegenstände festgelegt sein, bei welchen ein wesentliches Risiko einer nicht angemessenen Bewertung besteht. Dafür sieht Art. 71 Abs. 2 AIFM-DV eine nicht abschließende Blacklist vor. Der Wortlaut („wesentliches Risiko“) sowie die Auflistung repräsentativer Konstellationen machen deutlich, dass nicht schon das abstrakte Risiko einer nicht angemessenen Bewertung genügt. Es muss sich vielmehr um ein spezifisches Risiko handeln, das entweder aus der unzureichenden Objektivität von Datenquellen oder der (z.B. infolge von Illiquidität) fehlenden Belastbarkeit von Daten resultiert. Dass der Begriff der Fairness hier im Gegensatz zu Absatz 1 nicht mehr genannt ist, deutet darauf hin, dass der Unionsgesetzgeber mit dem Begriff der Angemessenheit einen speziellen Bezug zur objektiven Bewertung respektive zur Belastbarkeit einzelner Parameter assoziiert. Nach der Blacklist besteht ein wesentliches Risiko etwa dann, wenn: die Preise le- 52 diglich von einer Gegenpartei (siehe dazu § 168 Rn. 139) oder einem Broker106 stammen; die Preise von einer Handelsplattform (z.B. Börse) mit geringer Liquidität bezogen werden (vgl. zu aktiven Märkten § 168 Rn. 117);107 die Bewertung von Parteien beeinflusst wird, die mit der KVG verbunden sind (z.B. Kurslieferanten aus der Konzernstruktur);108 die Bewertung durch Dritte beeinflusst wird, die ein finanzielles Interesse an der Entwicklung des Investmentvermögens haben (z.B. wirtschaftlich abhängige Personen, die in die Bewertung involviert sind; dauerhaft für die KVG tätige Datendienstleister oder

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104 Vgl. Erwägungsgrund 78 AIFM-DV. 105 Vgl. Erwägungsgrund 79 AIFM-DV. 106 Vgl. insbesondere auch den Primebroker gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 30. 107 Vgl. im Gegensatz zur sprachlich missglückten Formulierung in Buchstabe b) die englische Fassung der AIFM-DV. 108 Nicht darunter fallen nach dem Sinn und Zweck die qua Geschäftsbesorgungsvertrag mit der KVG verbundenen Bewerter.

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§ 169

Bewertungsverfahren

Anbieter von Bewertungsmodellen); die Bewertung auf Preisen einer Gegenpartei basiert, die Originator eines Instruments ist (insbesondere, wenn der Originator auch die Position des Investmentvermögens an dem Instrument finanziert); die Bewertung von Einzelpersonen innerhalb der KVG beeinflusst wird (z.B. gesellschaftsinterne Entwickler von Bewertungsmodellen). Daneben sind weitere Konstellationen denkbar (z.B. komplex strukturierte Instrumente, deren Bewertung ebenfalls anfälliger für Fehler ist).109 53 In der Bewertungsrichtlinie muss das Überprüfungsverfahren beschrieben werden, das angewendet wird, um die Angemessenheit der Bewertung von Vermögensgegenständen, hinsichtlich derer ein wesentliches Risiko einer nicht angemessenen Bewertung besteht (Art. 71 Abs. 3 Satz 1 AIFM-DV), zu kontrollieren. Darin müssen bereits angemessene Prüfungen und Kontrollen in Bezug auf die Plausibilität einzelner Werte festgelegt werden (zur Plausibilisierungspflicht i.R.d. § 168 vgl. § 168 Rn. 139). Dabei wird die Plausibilität gemäß Art. 71 Abs. 3 Satz 3 AIFM-DV in Korrelation zum Maß an Objektivität beurteilt (zum teilweise abweichenden Inhalt i.R.d. § 168 Rn. 139). Der Mindestinhalt dieser Prüfungspflichten ist ebenfalls vorgegeben; d.h. aber 54 auch, dass weitere Parameter festgelegt werden können. Mindestens müssen jedoch enthalten sein: Überprüfung der Werte durch einen Vergleich mit der von der Gegenpartei stammenden Preis im Zeitverlauf (d.h., dass ein regelmäßiger Abgleich erforderlich ist); Validierung der Werte durch Vergleiche der erzielten Preise mit aktuellen Buchwerten; Berücksichtigung des Leumunds, der Kohärenz und der Qualität der Quelle der Bewertung; Vergleiche mit von Dritten (z.B. mit Hilfe von Bewertungsmodellen) generierten Werten; Untersuchung und Dokumentation von Ausnahmen; Untersuchung von Differenzen; Tests in Bezug auf veraltete Preise (Back-Testing) und implizierte Parameter; Vergleich mit Preisen verbundener Vermögenswerte oder110 deren Absicherungen; Überprüfung der in einer modellbasierten Preisfindung verwendeten Inputs, insbesondere solcher Inputs, hinsichtlich derer der modellbasierte Preis eine erhebliche Sensitivität aufweist. II. Anforderungen an den Bewertenden 55

Auch mit Blick auf die formellen und materiellen Anforderungen an den Bewertenden (KVG, Verwahrstelle oder externe Bewerter) folgen sowohl aus dem KAGB (§ 169 Abs. 2) als auch aus der AIFM-DV (Art. 73) entsprechende Vorgaben.

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1. Vorgaben aus § 169 Abs. 2. Die in § 169 Abs. 2 normierten Anforderungen, die an den Bewertenden gestellt werden, richten sich an sämtliche Rechtssubjekte, die die Bewertung vornehmen können. Dies sind neben der KVG und der Verwahrstelle (vgl. § 212) auch externe Bewerter (vgl. etwa § 216).111 Bei den Anforderungen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe i.S.d. Verwaltungsrechts.

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a) Unparteiisch. Das Erfordernis einer unparteiischen Bewertung hängt eng mit dem Merkmal der funktionellen Unabhängigkeit zusammen (siehe dazu oben Rn. 25). Gleichwohl ist damit kein völlig identischer Sachverhalt gemeint. Während nämlich mit dem Begriff der Unabhängigkeit bzw. Objektivität die Einwirkungen exogener Faktoren auf die Bewertung betrifft, die durch entsprechende Maßnahmen organisatorischer Natur unterbunden werden können, geht es bei der Frage der Parteilichkeit um endogene

_____ 109 110 111

Vgl. auch Erwägungsgrund 79 AIFM-DV. Auch beides infolge der nicht abschließenden Auflistung möglich. Vgl. dazu Art. 19 Abs. 8 und 4 AIFM-RL, deren Umsetzung § 169 Abs. 2 dient.

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B. Tatbestand

§ 169

Aspekte, die freilich wiederum aus einem organisatorischen Abhängigkeitsverhältnis resultieren können. Eine Orientierung bietet der parallele Begriff in § 36 Abs. 1 Satz 2 GewO. Demnach ist für die Qualifizierung als unparteiisch erforderlich, dass die Aufgabenerfüllung allein nach fachlichen Gesichtspunkten erfolgt.112 Jeder Anschein von Parteilichkeit muss unterbunden werden.113 Damit soll sichergestellt werden, dass die Bewertung allein unter fachlichen Gesichtspunkten erfolgt und keine sachfremden Erwägungen das Bewertungsergebnis beeinflussen können. So kann die KVG ein Interesse an einer hohen Bewertung haben, da die Verwaltungsgebühren anhand des verwalteten Vermögens bemessen werden. Dagegen kann für Kreditgeber oder Primebroker des AIF ein Interesse an einer möglichst niedrigen Bewertung bestehen, weil andernfalls zusätzliche Sicherheiten gestellt werden müssen. b) Sachkenntnis, Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit. Unter Sachkenntnis sind zum ei- 58 nen die theoretischen Fachkenntnisse der mit der Bewertung befassten Institution (zur Zuständigkeit siehe § 168 Rn. 46 ff.) zu verstehen.114 Daneben ist auch ein adäquates Wissen sowie ein Verständnis in Bezug auf Anlagestrategie und Vermögenswerte des zu bewertenden Investmentvermögens erforderlich (vgl. dazu Art. 73 Abs. 2 lit. c) AIFM-DV).115 Schließlich gehört zur Sachkenntnis auch eine ausreichende Menge praktischer Erfahrung (vgl. dazu Art. 73 Abs. 2 lit. d) AIFM-DV). Hinsichtlich der Anforderungen an die Sorgfalt ist mit Blick auf das Ziel nivellierter 59 Standards ein abstrakter Maßstab anzusetzen; d.h., dass es auf persönliche Umstände des Bewertenden nicht ankommt. Maßgeblich ist vielmehr die Sorgfalt eines „ordentlich Bewertenden“.116 Dies beinhaltet insbesondere, dass der aktuelle Stand von Wissenschaft und Technik berücksichtigt wird. Gewissenhaftigkeit bedeutet, dass der Bewertende zu prüfen hat, ob er über die er- 60 forderliche Eignung (z.B. die entsprechenden Sachkenntnisse, die personellen und sachlichen Ressourcen)117 verfügt.118 2. Vorgaben aus Art. 73 AIFM-DV. Nicht vom Verweis in § 169 Abs. 3 erfasst sind 61 die Vorgaben des Art. 73 AIFM-DV hinsichtlich der beruflichen Garantien des Bewerters. Denn in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 11 lit. a) AIFM-RL wird – entgegen dem pauschalen Verweis auf Art. 67–74 AIFM-DV (vgl. dazu auch schon § 168 Rn. 69) – lediglich auf die Art. 67–72 AIFM-DV verwiesen. Dies ergibt sich auch e contrario aus § 216 Abs. 3, der einerseits wiederum explizit auf Art. 73 AIFM-DV verweist und dafür den Wortlaut des Art 19 Abs. 11 lit. b) AIFM-RL verwendet119 und andererseits überflüssig wäre, wenn sich dieselbe Regelung bereits aus § 169 Abs. 3 ergäbe. Diese Einschränkung des Verweises ist sinnvoll, da für die in § 169 ebenfalls geregelten OGAW ohnehin kein externer Bewerter bestellt werden kann (vgl. § 212), so dass ein entsprechender Verweis auf Art. 73 AIFM-DV nur innerhalb der Regelungen für AIF in Betracht kommt. Zu den Einzelheiten betreffend Art. 73 siehe daher die Kommentierung zu § 216 Abs. 3.

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112 113 114 115 116 117 118 119

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Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 94. Vgl. Bleutge GewArch 2007 184. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 73. Zur Anwendbarkeit des Art. 73 AIFM-DV siehe unten Rn. 61. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 101 m.w.N. Vgl. dazu Art. 73 Abs. 3 Buchst. a) AIFM-DV. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 101. Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 264.

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§ 169

Bewertungsverfahren

C. Anhang (Auszug aus der AIFM-DV) C. Anhang (Auszug aus der AIFM-DV)

ABSCHNITT 7120 Bewertung Artikel 67 Grundsätze und Verfahren für die Bewertung von Vermögenswerten des AIF (1) AIFM legen für jeden von ihnen verwalteten AIF schriftliche Grundsätze und Verfahren fest, die einen soliden, transparenten, umfassenden und angemessen dokumentierten Bewertungsprozess gewährleisten, setzen diese um und überprüfen sie. Die Bewertungsgrundsätze und -verfahren decken alle wesentlichen Aspekte des Bewertungsprozesses, der Bewertungsverfahren und der Kontrollen im Hinblick auf den betreffenden AIF ab. Unbeschadet der in den nationalen Vorschriften und den Vertragsbedingungen und der Satzung des AIF enthaltenen Bestimmungen stellt der AIFM die Anwendung fairer, angemessener und transparenter Bewertungsmethoden auf die von ihm verwalteten AIF sicher. In den Bewertungsgrundsätzen werden die Bewertungsmethoden, die für jede Art von Vermögenswert verwendet werden, in die der AIF im Einklang mit den geltenden nationalen Vorschriften, den Vertragsbedingungen und der Satzung des AIF investieren darf, ermittelt und im Rahmen der Verfahren für die Bewertung umgesetzt. Bevor der AIFM zum ersten Mal in eine bestimmte Art von Vermögenswert investiert, müssen eine oder verschiedene angemessene Bewertungsmethoden für diese spezifische Art von Vermögenswert ermittelt worden sein. In den Grundsätzen und Verfahren bezüglich der Bewertungsmethoden werden Inputs, Modelle und die Auswahlkriterien für die Preisfindung und Quellen für Marktdaten behandelt. Sie müssen sicherstellen, dass die Preise – soweit dies möglich und angemessen ist – aus unabhängigen Quellen stammen. Der Auswahlprozess einer bestimmten Methode umfasst eine Bewertung der zur Verfügung stehenden einschlägigen Methoden unter Berücksichtigung ihrer Sensitivität bei Änderungen von Variablen und der Art und Weise, wie spezifische Strategien den relativen Wert der Vermögenswerte im Portfolio bestimmen. (2) In den Bewertungsgrundsätzen sind die Pflichten, Aufgaben und Zuständigkeiten aller in den Bewertungsprozess eingebundenen Parteien, einschließlich der Geschäftsleitung des AIFM, beschrieben. Die Verfahren spiegeln die in den Bewertungsgrundsätzen festgelegten Organisationsstrukturen wider. In den Bewertungsgrundsätzen und -verfahren wird mindestens Folgendes behandelt: a) Zuständigkeit und Unabhängigkeit des Personals, das effektiv die Bewertung der Vermögenswerte vornimmt; b) die spezifischen Anlagestrategien des AIF und die Vermögenswerte, in die der AIF investieren könnte; c) Kontrollen über die Auswahl von Inputs, Quellen und Methoden für die Bewertung; d) Eskalationsmaßnahmen zur Beseitigung von Differenzen hinsichtlich des Werts von Vermögenswerten; e) Bewertung von Anpassungen, die mit dem Umfang und der Liquidität von Positionen oder gegebenenfalls mit Änderungen der Marktbedingungen im Zusammenhang stehen; f) angemessener Zeitpunkt für den Stichtag für Bewertungszwecke; g) angemessene Häufigkeit für die Bewertung von Vermögenswerten. (3) Wird ein externer Bewerter ernannt, so ist in den Bewertungsgrundsätzen und -verfahren ein Verfahren für den Informationsaustausch zwischen dem AIFM und dem externen Bewerter festzulegen, um sicherzustellen, dass alle für die Bewertung erforderlichen Informationen bereitgestellt werden. Die Bewertungsgrundsätze und -verfahren gewährleisten, dass der AIFM im Hinblick auf Dritte, die mit der Erbringung von Bewertungsdienstleistungen betraut wurden, in der Anfangsphase sowie regelmäßig seinen Sorgfaltspflichten nachkommt. (4) Nimmt der AIFM die Bewertung selbst vor, so enthalten die Grundsätze eine Beschreibung der Schutzvorkehrungen für die funktional unabhängige Durchführung der Bewertungsaufgabe im Einklang mit Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b der Richtlinie 2011/61/EU. Derartige Schutzvorkehrungen umfassen Maßnahmen, die jeden ungebührlichen Einfluss auf die Art und Weise, in der eine relevante Person Bewertungsaufgaben ausführt, verhindern oder einschränken.

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120 Auszug aus der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19.12.2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU.

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C. Anhang (Auszug aus der AIFM-DV)

§ 169

Artikel 68 Verwendung von Modellen zur Bewertung von Vermögenswerten (1) Wird ein Modell zur Bewertung der Vermögenswerte eines AIF verwendet, so werden das Modell und seine Hauptmerkmale in den Bewertungsgrundsätzen und -verfahren erläutert und begründet. Die Gründe für die Wahl des Modells, die zugrunde liegenden Daten, die im Rahmen des Modells verwendeten Annahmen und die Gründe für deren Verwendung sowie die Grenzen der modellbasierten Bewertung werden angemessen dokumentiert. (2) Die Bewertungsgrundsätze und -verfahren stellen sicher, dass ein Modell vor seiner Verwendung von einer Person mit hinreichender Fachkenntnis, die nicht an der Entwicklung des Modells beteiligt war, bewertet wird. Das Bewertungsverfahren wird angemessen dokumentiert. (3) Das Modell bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Geschäftsleitung des AIFM. Wird das Modell von einem AIFM eingesetzt, der die Bewertungsfunktion selbst ausübt, erfolgt die Genehmigung durch die Geschäftsleitung unbeschadet des Rechts der zuständigen Behörde, im Einklang mit Artikel 19 Absatz 9 der Richtlinie 2011/61/EU zu verlangen, dass das Modell von einem externen Bewerter oder Rechnungsprüfer überprüft wird. Artikel 69 Kohärente Anwendung der Bewertungsgrundsätze und -verfahren (1) Ein AIFM gewährleistet, dass die Bewertungsgrundsätze und -verfahren und die vorgesehenen Bewertungsmethoden kohärent angewandt werden. (2) Die Bewertungsgrundsätze und -verfahren und die vorgesehenen Methoden werden auf sämtliche Vermögenswerte eines AIF unter Berücksichtigung der Anlagestrategie, der Art des Vermögenswerts und gegebenenfalls der Existenz verschiedener externer Bewerter angewandt. (3) Ist keine Aktualisierung erforderlich, so werden die Grundsätze und Verfahren kohärent im Zeitverlauf angewandt, und die Quellen und Regeln für die Bewertung bleiben im Zeitverlauf kohärent. (4) Die Bewertungsverfahren und die vorgesehenen Bewertungsmethoden werden auf alle von einem AIFM verwalteten AIF unter Berücksichtigung der Anlagestrategien, der Art der von den AIF gehaltenen Vermögenswerte und gegebenenfalls der Existenz verschiedener externer Bewerter angewandt. Artikel 70 Regelmäßige Überprüfung der Bewertungsgrundsätze und -verfahren (1) In den Bewertungsgrundsätzen ist eine regelmäßige Überprüfung der Grundsätze und Verfahren, einschließlich der Bewertungsmethoden, vorgesehen. Die Überprüfung wird mindestens jährlich sowie bevor der AIF eine neue Anlagestrategie verfolgt oder in eine neue Art von Vermögenswert investiert, die nicht von den geltenden Grundsätzen der Bewertung abgedeckt wird, durchgeführt. (2) In den Bewertungsgrundsätzen und -verfahren wird dargelegt, wie eine Änderung an den Bewertungsgrundsätzen, einschließlich an einer Methode, vorgenommen werden kann und unter welchen Umständen dies angemessen wäre. Empfehlungen für Änderungen an den Grundsätzen und Verfahren werden der Geschäftsleitung vorgelegt, die jegliche Änderungen prüft und annimmt. (3) Die in Artikel 38 vorgesehene Risikomanagement-Funktion überprüft die für die Bewertung der Vermögenswerte angenommenen Grundsätze und Verfahren und bietet gegebenenfalls angemessene Unterstützung. Artikel 71 Überprüfung des Werts der einzelnen Vermögenswerte (1) Ein AIFM gewährleistet, dass alle von einem AIF gehaltenen Vermögenswerte fair und angemessen bewertet werden. Der AIFM dokumentiert, aufgeschlüsselt nach der Art des Vermögenswerts, wie die Angemessenheit und Fairness des Werts der einzelnen Vermögenswerte bewertet wird. Der AIFM kann jederzeit nachweisen, dass die Portfolios der von ihm verwalteten AIF ordnungsgemäß bewertet werden. (2) In den Bewertungsgrundsätzen und -verfahren wird ein Überprüfungsverfahren für den Wert der einzelnen Vermögenswerte festgelegt, bei denen ein wesentliches Risiko einer nicht angemessenen Bewertung besteht, z.B. in folgenden Fällen: a) Die Bewertung basiert auf Preisen, die von lediglich einer einzigen Gegenpartei oder einem Broker stammen; b) die Bewertung basiert auf einer Handelsplattform illiquide gewordenen Vermögenswerten; c) die Bewertung wird von Parteien beeinflusst, die mit dem AIFM verbunden sind; d) die Bewertung wird von anderen Einrichtungen beeinflusst, die ein finanzielles Interesse an der Entwicklung des AIF haben könnten;

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§ 169

Bewertungsverfahren

e)

die Bewertung basiert auf Preisen einer Gegenpartei, die Originator eines Instruments ist, insbesondere falls der Originator auch die Position des AIF in dem Instrument finanziert; f) die Bewertung wird von einer oder mehreren Einzelpersonen innerhalb des AIFM beeinflusst. (3) In den Bewertungsgrundsätzen und -verfahren wird das Überprüfungsverfahren beschrieben, einschließlich hinreichender und angemessener Prüfungen und Kontrollen in Bezug auf die Plausibilität des Werts der einzelnen Vermögenswerte. Die Plausibilität wird danach beurteilt, ob ein angemessenes Maß an Objektivität vorliegt. Derartige Prüfungen und Kontrollen umfassen mindestens Folgendes: a) Überprüfung der Werte durch einen Vergleich mit von der Gegenpartei stammenden Preisen im Zeitverlauf; b) Validierung von Werten durch Vergleich der erzielten Preise mit den jüngsten Buchwerten; c) Berücksichtigung des Leumunds, der Kohärenz und der Qualität der Quelle der Bewertung; d) Vergleich mit von Dritten generierten Werten; e) Untersuchung und Dokumentation von Ausnahmen; f) Hervorhebung und Untersuchung von ungewöhnlich erscheinenden Differenzen oder von Differenzen, die je nach der für die betreffende Art von Vermögenswert festgelegten Bewertungsbenchmark variieren; g) Tests in Bezug auf veraltete Preise und implizierte Parameter; h) Vergleich mit den Preisen verbundener Vermögenswerte oder deren Absicherungen; i) Überprüfung der in der modellbasierten Preisfindung verwendeten Inputs, insbesondere derjenigen, in Bezug auf die der anhand des Modells ermittelte Preis eine erhebliche Sensitivität aufweist. (4) Die Bewertungsgrundsätze und -verfahren umfassen angemessene Eskalationsmaßnahmen, um Differenzen oder andere Schwierigkeiten bei der Bewertung von Vermögenswerten zu beseitigen. Artikel 72 Berechnung des Nettoinventarwerts je Anteil (1) Ein AIFM gewährleistet, dass bei allen von ihm verwalteten AIF der Nettoinventarwert je Anteil bei jeder Ausgabe oder Zeichnung oder Rücknahme oder Annullierung von Anteilen berechnet wird, mindestens aber einmal jährlich. (2) Ein AIFM gewährleistet, dass die Verfahren und die Methode für die Berechnung des Nettoinventarwerts je Anteil vollständig dokumentiert werden. Die Verfahren und Methoden für die Berechnung und ihre Anwendung werden regelmäßig vom AIFM geprüft und die Dokumentation wird gegebenenfalls angepasst. (3) Ein AIFM gewährleistet, dass für den Fall einer nicht korrekten Berechnung des Nettoinventarwerts Abhilfemaßnahmen existieren. (4) Ein AIFM gewährleistet, dass die Anzahl der ausgegebenen Anteile regelmäßig überprüft wird, und zwar mindestens ebenso häufig, wie der Preis des Anteils berechnet wird.

Artikel 73 Berufliche Garantien (1) Externe Bewerter legen auf Verlangen berufliche Garantien vor, um nachzuweisen, dass sie in der Lage sind, die Bewertungsfunktion auszuüben. Die von externen Bewertern vorzulegenden beruflichen Garantien bedürfen der Schriftform. (2) Die beruflichen Garantien enthalten Belege für die Qualifikation des externen Bewerters und für dessen Fähigkeit, ordnungsgemäße und unabhängige Bewertungen vorzunehmen, einschließlich Belege, die mindestens Folgendes bestätigen: a) ausreichende Personal- und technische Ressourcen; b) adäquate Verfahren zur Wahrung einer ordnungsgemäßen und unabhängigen Bewertung; c) adäquates Wissen und Verständnis in Bezug auf die Anlagestrategie des AIF und die Vermögenswerte, mit deren Bewertung der externe Bewerter betraut ist; d) ausreichend guter Leumund und ausreichende Erfahrung bei der Bewertung. (3) Ist der externe Bewerter zur obligatorischen berufsmäßigen Registrierung bei der zuständigen Behörde oder einer anderen Stelle in dem Staat, in dem er seinen Sitz hat, verpflichtet, so enthält die berufliche Garantie die Bezeichnung dieser Behörde oder Stelle sowie die einschlägigen Kontaktangaben. Die berufliche Garantie enthält klare Angaben zu den Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder berufsständischen Regeln, denen der externe Bewerter unterliegt.

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§ 170

A. Allgemeines

Artikel 74 Häufigkeit der Bewertung von Vermögenswerten offener AIF (1) Die Bewertung der von offenen AIF gehaltenen Finanzinstrumente erfolgt jedes Mal, wenn der Nettoinventarwert je Anteil gemäß Artikel 72 Absatz 1 berechnet wird. (2) Die Bewertung anderer Vermögenswerte, die von offenen AIF gehalten werden, erfolgt mindestens jährlich sowie jedes Mal, wenn Belege vorliegen, dass die zuletzt vorgenommene Bewertung nicht mehr fair und oder ordnungsgemäß ist.

§ 170 Veröffentlichung des Ausgabe- und Rücknahmepreises und des Nettoinventarwertes

§ 170 Veröffentlichung des Ausgabe- und Rücknahmepreises und des Nettoinventarwertes Schultheiß https://doi.org/10.1515/9783110492194-085 1 Gibt die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle den Ausgabepreis bekannt, so ist sie verpflichtet, auch den Rücknahmepreis bekannt zu geben; wird der Rücknahmepreis bekannt gegeben, so ist auch der Ausgabepreis bekannt zu geben. 2 Ausgabe- und Rücknahmepreis sowie der Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie sind bei jeder Möglichkeit zur Ausgabe oder Rücknahme von Anteilen oder Aktien, für OGAW mindestens jedoch zweimal im Monat, in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung oder im Verkaufsprospekt oder in den in den wesentlichen Anlegerinformationen bezeichneten elektronischen Informationsmedien zu veröffentlichen.

Schrifttum Siehe dazu § 168.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Regelungszweck und Reichweite | 2 III. Geltungsbereich | 4 Tatbestand

I. II.

III.

Simultane Bekanntgabe (Satz 1) | 6 Bekanntgabefrequenz und Veröffentlichungsmedium (Satz 2) | 7 Haftung und Aufsicht | 11

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte § 170 ist mit gewissen redaktionellen Anpassungen aus § 36 Abs. 6 InvG hervorge- 1 gangen.1 Das KAGG enthielt seit dem 1. FMFG eine entsprechende Regelung. Zuvor war lediglich eine Informationspflicht der Kapitalanlagegesellschaft bzw. der Depotbank in § 21 Abs. 3 KAGG statuiert.2 Die Einführung einer dahingehenden Verpflichtung war infolge der Richtlinie 1985/611/EWG notwendig geworden, die in Art. 34 eine entsprechende Vorgabe für richtlinienkonforme Sondervermögen enthielt.3 Auch die Richtlinie 2011/ 61/EU enthält in Art. 19 Abs. 3 Vorgaben für die Offenlegung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie bei Spezial-AIF. § 170 dient nun zugleich der Umsetzung dieser Vorgaben für Publikums-AIF.4 In Art. 19 Abs. 3 Unterabs. 1 findet sich die abstrakt formu-

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BTDrucks. 17/12294 S. 259. Dazu Baur § 21 Rn. 43. Vgl. BTDrucks. 11/5411 S. 34. BTDrucks. 17/12294 S. 259. Für OGAW bleibt es insoweit bei der schon vormals geltenden Regelung.

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§ 170

Veröffentlichung des Ausgabe- und Rücknahmepreises und des Nettoinventarwertes

lierte Verpflichtung, dass die KVGen sicherzustellen haben, dass die Offenlegung des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie gemäß den unionsrechtlichen und nationalen Vorschriften bzw. den Vertragsbedingungen oder der Satzung des Investmentvermögens erfolgt. Über den Zeitpunkt dieser Offenlegungen lässt sich der AIFM-RL hingegen keine konkrete Vorgabe entnehmen; eine solche ließe sich allenfalls aus dem Gesamtzusammenhang in Art. 19 Abs. 3 ableiten.5 II. Regelungszweck und Reichweite 2

Durch § 170 wird die Publizität des Ausgabe- und Rücknahmepreises sowie des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie gegenüber den Anlegern gewährleistet (vgl. zu den Begriffen § 168 Rn. 26). Durch § 170 wird sichergestellt, dass ein Investor aus jedermann zugänglichen Quellen (z.B. www.deka.de) taggenau ohne besondere Schwierigkeiten den Ausgabe- und Rücknahmepreis entnehmen bzw. errechnen kann.6 Auch dies ist als Aspekt des institutionellen und individuellen Anlegerschutzeses zu interpretieren (siehe schon § 168 Rn. 4 ff.), da nur durch die verbindlich festgelegten Publizitätspflichten die Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit der Ausgabe- und Rücknahmepreise sichergestellt wird. 3 Die Norm enthält allerdings keine implizite Verpflichtung zur regelmäßigen Ausgabe und Rücknahme von Anteilen. Der Regelungsgehalt beschränkt sich auf die bloße Publizitätspflicht der KVG oder der Verwahrstelle (Informationsfunktion).7 Die Pflicht zur Rücknahme von Anteilen oder Aktien ergibt sich ausschließlich aus den speziellen Vorschriften (vgl. §§ 98 Abs. 1, 116 Abs. 2 Satz 1, 133 Abs. 1), während eine Pflicht zur Ausgabe von vornherein überhaupt nicht besteht (dazu § 168 Rn. 71). Ferner muss die Ausgabe oder Rücknahme keineswegs zu den veröffentlichten Preisen erfolgen. Vielmehr sind die in dem entsprechenden Zeitpunkt der nach den Bedingungen festgelegten Orderbearbeitung (siehe dazu § 168 Rn. 32) geltenden Preise maßgeblich.8 Insofern ist also auch die Auswirkung der Informationsfunktion der Norm begrenzt und bietet lediglich einen Orientierungswert für den erwerbs- oder veräußerungswilligen Anleger. Dies kann sich insbesondere dann akut auswirken, wenn auf Basis der zuletzt veröffentlichten Preise eingegangene Orders zunächst gesammelt und dann erst zu den neu ermittelten Preisen ausgeführt werden; diese Verfahrensweise soll verhindern, dass an ein und demselben Tag eine Abrechnung zu zwei verschiedenen Preisen erfolgen muss.9 Umgekehrt kann die KVG bzw. die Verwahrstelle bis zur Feststellung des neuen Ausgabe- und Rücknahmepreises auf Basis des zuletzt veröffentlichten Vortageswertes abrechnen; nach der Feststellung des aktuellen Preises eingegangene Orders können hingegen nicht mehr zum älteren Preis abgewickelt werden, da der Preis dann nicht mehr dem Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie entspräche (vgl. § 71 Abs. 2, 3; zur Haftung im Zusammenhang mit Market Timing und Late Trading vgl. § 168 Rn. 89). Während der Anleger oder Erwerber daher den Abwicklungspreis im ersten Fall nicht kennt, ist er diesem im

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5 Dies meint wohl der Verweis in der Gesetzesbegründung (vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 259) auf sämtliche Unterabsätze des Art. 19 Abs. 3 AIFM-RL, obgleich sich lediglich in Unterabsatz 1 eine Regelung diesbezüglich findet. 6 BGH BeckRS 2017 122019. 7 So auch Baur § 21 Rn. 43; ebenso Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 41; zur Veröffentlichungspflicht vgl. auch BGH BeckRS 2017 122019; OLG Frankfurt BeckRS 2017 116037 (zur Bezifferbarkeit des Wertes von Anteilen an Publikumsinvestmentfonds in der Zwangsvollstreckung wegen § 170). 8 Baur § 21 Rn. 45. 9 Brinkhaus/Scherer/Schödermeier/Baltzer § 21 Rn. 41.

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B. Tatbestand

§ 170

zweiten Fall bekannt. Ein Nebeneffekt der ersten, vom Gesetzgeber geduldeten Konstellation ist, dass eine Spekulation gegen den Börsentrend verhindert wird.10 III. Geltungsbereich Der unmittelbare Geltungsbereich der Norm ist aufgrund ihrer systematischen Stel- 4 lung beschränkt auf offene inländische Publikumsinvestmentvermögen. Insofern kann daher auf die entsprechende Kommentierung in § 168 verwiesen werden (siehe dort Rn. 17 ff.). Über den deklaratorischen11 Verweis in § 217 Abs. 3 Satz 1 wird klargestellt, dass § 170 auch auf offene inländische Publikums-AIF (Gemischte Investmentvermögen, Sonstige Investmentvermögen, Dach-Hedgefonds, Immobilien-Sondervermögen) Anwendung findet. Spezielle Offenlegungsvorschriften gelten für geschlossene inländische Publikums-AIF (§ 272 Abs. 3) und offene inländische Spezial-AIF (§ 279 Abs. 3), die die Offenlegung an die jeweiligen Anlagebedingungen knüpfen. § 272 Abs. 3 gilt auch für geschlossene inländische Spezial-AIF, obgleich der Wortlaut in § 286 Abs. 2 insoweit irreführend ist. Verwiesen wird hier auf zwar § 272 explizit nur hinsichtlich der Häufigkeit der Bewertung. Der Gesetzgeber geht allerdings davon aus, dass von diesem Verweis auch die Offenlegung der Bewertung sowie der Anteilspreise erfasst ist.12 Freilich wäre das gänzliche Fehlen einer entsprechenden Regelung zur Veröffentlichung für SpezialAIF auch nicht richtlinienkonform (vgl. dazu Rn. 1). Für EU-OGAW, EU-AIF und ausländische AIF gelten wie bei § 168 (vgl. dort Rn. 23 f.) 5 ebenfalls vertriebsbezogene Regelungen für die Bekanntmachung der Ausgabe- und Rücknahmepreise. Demnach müssen bei dem Vertrieb von Anteilen oder Aktien an EUOGAW die Ausgabe- und Rücknahmepreise in deutscher oder in einer in internationalen Finanzkreisen üblichen Sprache (z.B. englisch, französisch) veröffentlicht werden (§ 298 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5). Die Ausgabe- und Rücknahmepreise und der Nettoinventarwert für Anteile oder Aktien an EU-AIF oder ausländischen AIF sind bei jeder Ausgabe oder Rücknahme von Anteilen oder Aktien, jedoch mindestens einmal im Jahr, in einer im Verkaufsprospekt anzugebenden, hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung mit Erscheinungsort im Geltungsbereich des KAGB oder in den im Verkaufsprospekt bezeichneten elektronischen Informationsmedien zu veröffentlichen (§ 299 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Hs. 1). Dabei ist jeweils der für den niedrigsten Anlagebetrag berechnete Ausgabepreis zu nennen (§ 299 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Hs. 2); abweichend von Halbsatz 1 und Halbsatz 2 erfolgt die Veröffentlichung bei mit OGAW nach § 192 vergleichbaren Investmentvermögen mindestens zweimal im Monat (§ 299 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Hs. 3). B. Tatbestand B. Tatbestand I. Simultane Bekanntgabe (Satz 1) Durch § 170 Satz 1 werden die Bekanntgabe des Ausgabepreises (vgl. § 71 Abs. 2 6 Satz 1) und die Bekanntgabe des Rücknahmepreises (vgl. § 71 Abs. 3 Satz 1) wechselseitig verknüpft. Gibt die KVG bzw. die Verwahrstelle den Ausgabepreis von Anteilen oder Aktien bekannt, muss sie zeitgleich den dazu gehörenden Rücknahmepreis veröffentlichen. Wird der Rücknahmepreis bekannt gegeben, muss umgekehrt auch der Ausgabepreis veröffentlicht werden. Daneben ist die KVG bzw. Verwahrstelle nun im Gegen-

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Baur § 21 Rn. 45. Auch bei offenen inländischen Publikums-AIF handelt es sich um Publikumsinvestmentvermögen. Vgl. BTDrucks. 17/12294 S. 277.

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§ 170

Veröffentlichung des Ausgabe- und Rücknahmepreises und des Nettoinventarwertes

satz zur früheren Rechtslage auch verpflichtet, den Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie zu veröffentlichen (§ 170 Satz 2). Dieser muss den Ausgabe- und Rücknahmepreisen nicht entsprechen, da Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge zulässig sind (vgl. für OGAW § 71 Abs. 2, 3; vgl. im Übrigen dazu § 168 Rn. 26). Die Bekanntgabe des Nettoinventarwertes je Anteil oder Aktie ist allerdings von der Bekanntgabe des Ausgabe- und Rücknahmepreises entkoppelt, da § 170 Satz 1 für den Nettoinventarwert nicht gilt. In der Praxis gibt regelmäßig die KVG die Preise bekannt. II. Bekanntgabefrequenz und Veröffentlichungsmedium (Satz 2) Die Bekanntgabe hat bei jeder Möglichkeit13 der Ausgabe- oder Rücknahme von Anteilen oder Aktien zu erfolgen (Satz 2). Allerdings muss für OGAW eine Bekanntgabe mindestens zweimal im Monat erfolgen. Zweifelhaft ist, ob der pauschale Verweis in § 217 Abs. 3 Satz 1 dahingehend zu verstehen ist, dass auch für AIF eine solche Mindestfrequenz gelten soll. Dagegen spricht jedenfalls, dass der Gesetzgeber mit § 217 Abs. 3 Satz 1 den Art. 19 Abs. 3 der Richtlinie 2011/61/EU für Publikums-AIF umsetzen wollte,14 der eine solche Mindestfrequenz nicht kennt. Außerdem sieht er in § 217 Abs. 3 Satz 1 eine bloße Klarstellung der sich ohnehin schon aus § 170 Satz 2 ergebenden Regelung (vgl. Rn. 4), so dass die Beschränkung der Mindestfrequenz auf OGAW erhalten bleiben soll. Hinsichtlich der in Betracht kommenden Medien macht die Norm materielle Vorga8 ben für einen nicht festgelegten Kreis von inländischen15 Zeitungen (Wirtschafts- oder Tageszeitung, hinreichende Verbreitung); zudem werden konkrete weitere Medien genannt (Verkaufsprospekt, die in den wesentlichen Anlegerinformationen bezeichneten elektronischen Informationsmedien). Die genannten Medienkategorien sind abschließend. Das Erfordernis, dass es sich um eine Tageszeitung handelt, muss nicht zwingend 9 im Wortsinne interpretiert werden; es genügt theoretisch auch eine wöchentlich oder 14tägig erscheinende Zeitung, wenn diese dem Veröffentlichungsrhythmus des entsprechenden OGAW oder AIF und der Mindestfrequenz für OGAW von zwei Veröffentlichungen pro Monat gerecht werden kann.16 Demnach genügt ein und dasselbe Medium nicht zwangsläufig jedem Fonds gleichermaßen, sondern die Entscheidung ist individuell zu treffen. Allerdings impliziert der Begriff der Tageszeitung ebenso wie der einer Wirtschaftszeitung, dass das jeweilige Medium einem breiteren Informationsbedürfnis zu dienen bestimmt ist als etwa eine reine Sparten- oder Branchenzeitung. Nicht aus dem Merkmal Wirtschaft ableitbar und damit auch nicht erforderlich ist allerdings, dass die jeweilige Wirtschaftszeitung über einen eigenen Kursteil verfügt (wie z.B. die BörsenZeitung), wenngleich dies sicherlich der Publikationspraxis entspricht. Soweit die Zeitung nicht über einen eigenen Kursteil verfügt, muss die Bekanntgabe über eigene Anzeigen der KVG oder der Verwahrstelle erfolgen;17 diese beauftragen hierfür in der Regel einen Dienstleister für Finanzinformationen, der die Daten an die Zeitungen mitteilt und die Einrichtung der entsprechenden Anzeigen besorgt.18 Eine hinreichende Verbreitung finden überregionale Zeitungen oder solche lokalen Zeitungen, die üblicherweise im gesamten Bundesgebiet erhältlich sind. 7

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Siehe dazu die Kommentierung in § 168 Rn. 68. BTDrucks. 17/12294 S. 264. Dies wird als selbstverständlich vorausgesetzt, vgl. Baur § 21 Rn. 46. Ebenso Baur § 21 Rn. 44. Baur § 21 Rn. 46. In der Frankfurter Allgemeinen Zeitung etwa die vwd group.

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Gesetzesmaterialien

Vor §§ 171–180

Die Veröffentlichung kann alternativ19 zu der Veröffentlichung in einer Tages- oder 10 Wirtschaftszeitung auch im Verkaufsprospekt oder in den in den wesentlichen Anlegerinformationen bezeichneten elektronischen Informationsmedien erfolgen; letzteres ist der praktische Regelfall, da eine Veröffentlichung auf entsprechenden Internetseiten kostengünstiger und effizienter ist.20 Dass der Ort der Bekanntmachung im Verkaufsprospekt anzugeben ist, ergibt sich aus § 165 Abs. 2 Nr. 19, wo auch auf § 170 verwiesen wird. Entgegen dem Wortlaut ist das elektronische Medium für die Veröffentlichung bei der Wahl dieser Alternative allerdings sowohl im Verkaufsprospekt als auch in den in den wesentlichen Anlegerinformationen zu bezeichnen.21 Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zum OGAW-IV-Umsetzungsgesetz,22 so dass das „oder“ als „und“ zu lesen ist. Die Veröffentlichung auf der Website der KVG ist damit zulässig, wenn dies im Verkaufsprospekt und in den wesentlichen Anlegerinformationen vorgesehen ist.23 III. Haftung und Aufsicht Auch bei Nichteinhaltung der Pflichten zur regelmäßigen Offenlegung kommt eine 11 Haftung der KVG wegen der Verletzung des Investmentvertrages bzw. der Verwahrstelle wegen der Verletzung §§ 77 Abs. 2, 88 Abs. 2 gegenüber dem rechtsfähigen Investmentvermögen sowie den Anlegern in Betracht (siehe zur Haftung im Einzelnen § 168 Rn. 85 ff.).24 Daneben kommen auch aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin auf Basis des § 5 Abs. 6 in Betracht (siehe dazu § 168 Rn. 98 und die Kommentierung zu § 5).

Vorbemerkungen Vor §§ 171–180

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UNTERABSCHNITT 2 Master-Feeder-Strukturen Vorbemerkungen zu den §§ 171–180 Schultheiß/Siering/v. Ammon Schrifttum Blankenheim Die Umsetzung der OGAW-IV-Richtlinie in das Investmentgesetz ZBB/JBB 2011 344; Bujotzek/Steinmüller Neuerungen im Investmentrecht durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz Teil 1 DB 2011 344 und Teil 2 DB 2011 2246; Fischer/Lübbehüsen Mehr Flexibilität durch OGAW IV – eine Analyse der neuen Rahmenbedingungen unter regulatorischen und steuerlichen Gesichtspunkten RdF 2011 254; Sahavi Einheitliche Regelung für Investmentfonds in der EU, BaFin Journal 6/2011 17.

Gesetzesmaterialien Gesetzesmaterialien

Europäische Kommission, Weißbuch für den Ausbau des Binnenmarktrahmens für Investmentfond, KOM (2006) 686, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/com/2006/com2006_0686de01.pdf.

Kennzeichnend für eine Master-Feeder-Struktur ist ihre Doppelstöckigkeit. Die An- 1 leger investieren zunächst in den Feederfonds, der nahezu sein gesamtes Vermögen wiederum in einem zweiten Fonds, dem Masterfonds anlegt, welcher die eigentlichen

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19 Eine kumulative Veröffentlichung ist nicht ausgeschlossen, im Angesicht der Intention, durch die Verwendung der zweiten Alternative Kosten einzusparen, freilich kaum sinnvoll. 20 Weitnauer/Boxberger/Anders/Wind/Fritz § 170 Rn. 1. 21 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Hölscher § 36 Rn. 224; Weitnauer/Boxberger/Anders/Wind/Fritz § 170 Rn. 1. 22 BTDrucks. 17/4510 S. 68. 23 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz § 36 Rn. 32. 24 Schultheiß WM 2015 603; ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Art. 19 Rn. 174.

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Vor §§ 171–180

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Vorbemerkungen

Assets hält und verwaltet. Gem. § 1 Abs. 19 Nr. 11 müssen Feederfonds mindestens 85 Prozent ihres Vermögens in einem anderen Investmentvermögen – dem Masterfonds – anlegen. Gem. § 1 Abs. 19 Nr. 11 muss es sich bei dem Feederfonds um ein Sondervermögen, eine Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, ein Teilgesellschaftsvermögen einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder einen EU-OGAW handeln und bei dem Masterfonds gem. § 1 Abs. 19 Nr. 12 um einen OGAW oder ein Sonstiges Investmentvermögen gem. § 220. Darüber hinaus muss der Masterfonds Anteile an mindestens einen Feederfonds ausgegeben haben und darf selbst kein Feederfonds sein und keine Anteile eines Feederfonds halten. Feederfonds dienen demnach als Kapitalsammelstelle, die – so besagt es auch schon deren treffende Bezeichnung – den Masterfonds mit Kapital „füttern“.1 Da Feederfonds ihr gesamtes bzw. nahezu ihr gesamtes Vermögen in den Masterfonds investieren, ist der Masterfonds – als unterste Investitionsebene – in dieser Konstellation auch der einzig risikogestreute Fonds. In aller Regel erfolgt diese Art des (Kapital-)Poolings2 durch mehrere Feederfonds, welche in einen Masterfonds investieren. Dieser investiert letztlich in die Assets, so dass der Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds die eigentliche Portfolioverwaltung obliegt, wohingegen die Verwaltungsgesellschaft des Feederfonds vor allem die Verwaltung des Masterfonds überwacht.3 Zweck von Master-Feeder-Konstruktionen ist es vor allem, Verwaltungskosten zu minimieren, das Fondsvolumen insgesamt zu erhöhen, um dadurch Größenvorteile nutzen zu können, und die Effizienz des (Master-)Fonds zu steigern. Damit deckt sich auch die gesetzgeberische Intention bei Einführung der Master-Feeder-Struktur, wodurch die Effizienz des Investmentfondsgeschäfts insgesamt gesteigert werden sollte.4 Dieses Pooling wäre ohne besondere gesetzliche Regelungen grundsätzlich unzulässig, da dann nämlich einer Investition des gesamten oder nahezu gesamten Vermögens des Feederfonds in einen Vermögenswert – Anteile am Masterfonds – die Vorschriften zur Risikomischung und über Anlagegrenzen entgegenstünden, je nach Art des verwalteten Investmentvermögens, nach §§ 241, 243 oder 262 bzw. nach §§ 219, 221, 231, 237, 261, 282 oder 284.5 Bei Master-Feeder-Konstellationen werden diese Vorgaben allein auf die Ebene des Masterfonds verlagert, der insoweit auch für den Erfolg des Feederfonds verantwortlich ist. Darüber hinaus sollen die gesetzlichen Regelungen der §§ 171 ff. die einer Doppelstöckigkeit zweier Fonds immanenten Risiken für die Anleger, wie etwa fehlende Transparenz, begrenzt werden.Siering/v. Ammon Diesem vorgenannten Zweck des Anlegerschutzes dienen beispielsweise die Genehmigungspflicht des Feederfonds (§ 171), die besonderen Anforderungen an eine Kapitalverwaltungsgesellschaft, die sowohl Master- als auch Feederfonds verwaltet und insoweit besonderen Interessenkonflikten unterliegen kann (§ 172), die zusätzlichen Pflichtangaben im Verkaufsprospekt, in den Anlagebedingungen und im Jahresbericht (§ 173), die Anlagegrenzen, Anlagebeschränkungen sowie der Aussetzung der Anteile (§ 174) oder die Mitteilungspflichten gegenüber der BaFin (§ 177). Daneben enthält das KAGB an weiteren Stellen Bestimmungen mit Bezug zu MasterFeeder-Strukturen (vgl. beispielsweise in § 261 Abs. 1, wonach geschlossene Publikums-

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1 Abgeleitet aus dem englischen „to feed“ (= füttern); vgl. auch Sahavi BaFin Journal 6/2011 17. 2 Zum sogenannten „Pooling“ auch Weißbuch für Investmentfonds S. 8 Fußnote 8, Grünbuch für Investmentfonds, S. 8. 3 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Jakovou 39. Kapitel Rn. 126. 4 Ausführlich RL 2009/65/EG, Erwägungsgrund 32; BTDrucks. 17/4510 S. 53 ff.; Fischer/Lübbehüsen RdF 2011 254 (258); Bujotzek/Steinmüller DB 2011 2246 (2248). 5 So auch Blankenheim ZBB 2011 344 (354).

Siering/v. Ammon

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Genehmigung des Feederfonds

§ 171

AIF nicht Feeder-AIF in einer Master-Feeder-Konstruktion sein dürfen, oder in §§ 270, 280, wonach Spezial-AIF nicht Masterfonds oder Feederfonds einer Master-FeederStruktur sein dürfen, wenn Publikumsinvestmentvermögen Masterfonds oder Feederfonds derselben Master-Feeder-Struktur sind, sowie in den §§ 293, 297, 322, 324, 329 und 332). Die Regelungen der §§ 171–180 fanden sich nahezu identisch in den §§ 45a–45g 6 InvG, die mit Wirkung zum 1. Juli 2011 durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-UmsG) in deutsches Recht umgesetzt wurden.6 Vor Aufnahme der §§ 45a–45g in das InvG waren Master-Feeder-Konstruktionen 7 schon wegen des Grundsatzes der Risikomischung aufsichtsrechtlich grundsätzlich unzulässig. Lediglich im Bereich von Spezial-Sondervermögen im Sinne der §§ 91–95 InvG waren Master-Feeder-Konstruktionen möglich und wurden von der BaFin anerkannt, da hier die Anlagegrenze des § 61 InvG gem. § 91 Abs. 3 InvG abbedungen werden konnte.7 Durch die Legaldefinitionen in § 1 Abs. 19 Nr. 11 und 12 sowie für AIF in § 1 Abs. 19 Nr. 13 und 14 ist nunmehr klargestellt, für welche Fondstypen Master-Feeder-Strukturen möglich sind. § 171 Genehmigung des Feederfonds Genehmigung des Feederfonds

§ 171 Genehmigung des Feederfonds Siering/v. Ammon https://doi.org/10.1515/9783110492194-087 (1) 1Die Anlage eines Feederfonds in einem Masterfonds bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Bundesanstalt. 2Die Anlage eines inländischen OGAW als Feederfonds in einem Masterfonds ist nur genehmigungsfähig, soweit es sich bei dem Masterfonds um einen OGAW handelt. 3Die Anlage eines Sonstigen Investmentvermögens als Feederfonds in einem Masterfonds ist nur genehmigungsfähig, soweit es sich auch bei dem Masterfonds um ein Sonstiges Investmentvermögen handelt. (2) Spezial-AIF dürfen nicht Masterfonds oder Feederfonds einer Master-FeederStruktur sein, wenn Publikumsinvestmentvermögen Masterfonds oder Feederfonds derselben Master-Feeder-Struktur sind. (3) 1Die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die den Feederfonds verwaltet, hat dem Genehmigungsantrag folgende Angaben und Unterlagen beizufügen: 1. die Anlagebedingungen oder die Satzung des Feederfonds und des Masterfonds, 2. den Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen des Feederfonds und des Masterfonds gem. den §§ 164, 166 oder gem. Artikel 78 der Richtlinie 2009/65/EG, 3. die Master-Feeder-Vereinbarung oder die entsprechenden internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten gem. § 175 Abs. 1 Satz 2 oder Artikel 60 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG,

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6 Insoweit kann auch weitgehend auf die alte Kommentierung zurückgegriffen werden; zur Übertragung der alten Regelungen des InvG in das KAGB vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung S. 476 zu § 171 passim. 7 Bujotzek/Steinmüller DB 2011 2246 (2248 f.), auch zu der umstrittenen Frage, ob sonstige Sondervermögen im Sinne der §§ 90g–90k InvG als Master-Feeder-Struktur zulässig waren; siehe auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer § 90g Rn. 3; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck § 91 Rn. 15.

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Siering/v. Ammon

§ 171

Genehmigung des Feederfonds

4.

die Verwahrstellenvereinbarung im Sinne des § 175 Abs. 2, wenn für den Masterfonds und den Feederfonds verschiedene Verwahrstellen beauftragt wurden, 5. die Abschlussprüfervereinbarung, wenn für den Masterfonds und den Feederfonds verschiedene Abschlussprüfer bestellt wurden und 6. gegebenenfalls die Informationen für die Anleger nach § 180 Abs. 1. 2 Bei einem EU-OGAW, der Anteile an mindestens einen OGAW-Feederfonds ausgegeben hat, selbst kein Feederfonds ist und keine Anteile eines Feederfonds hält (EU-Master-OGAW) hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die den Feederfonds verwaltet, außerdem eine Bestätigung der zuständigen Stelle des Herkunftsstaates des Masterfonds beizufügen, dass dieser ein EUOGAW ist, selbst nicht Feederfonds ist und keine Anteile an einem anderen Feederfonds hält. 3Die Unterlagen sind in einer in internationalen Finanzkreisen üblichen Sprache beizufügen. 4 Fremdsprachige Unterlagen sind mit einer deutschen Übersetzung vorzulegen. (4) Der beabsichtigte Wechsel der Anlage in einen anderen Masterfonds bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Bundesanstalt gem. Abs. 1. Dem Antrag auf Genehmigung sind folgende Angaben und Unterlagen beizufügen: 1. der Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen unter Bezeichnung des Masterfonds, 2. die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen und 3. die Unterlagen gem. Abs. 3. (5) 1Die Bundesanstalt hat die Genehmigung nach Abs. 1 oder Abs. 4 abweichend von § 163 Abs. 2 Satz 1 innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen zu erteilen, wenn alle in Abs. 3 oder Abs. 4 genannten Unterlagen vollständig vorliegen und der Feederfonds, seine Verwahrstelle und sein Abschlussprüfer sowie der Masterfonds die Anforderungen nach diesem Abschnitt erfüllen. 2Liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung nicht vor, hat die Bundesanstalt dies dem Antragsteller innerhalb der Frist nach Satz 1 unter Angabe der Gründe mitzuteilen und fehlende oder geänderte Angaben oder Unterlagen anzufordern. 3Mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen beginnt der Lauf der in Satz 1 genannten Frist erneut. 4Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn über den Genehmigungsantrag nicht innerhalb der Frist nach Satz 1 entschieden worden ist und eine Mitteilung nach Satz 2 nicht erfolgt ist. 5Auf Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Bundesanstalt die Genehmigung nach Satz 4 schriftlich zu bestätigen. (6) 1Wird beabsichtigt, einen EU-OGAW, der mindestens 85 Prozent seines Vermögens in einem Masterfonds anlegt (EU-Feeder-OGAW), in einem inländischen OGAW als Masterfonds anzulegen, stellt die Bundesanstalt auf Antrag der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder der Kapitalverwaltungsgesellschaft, die den Feederfonds verwaltet, eine Bescheinigung aus, mit der bestätigt wird, dass es sich bei diesem Masterfonds um einen inländischen OGAW handelt, der inländische OGAW selbst nicht ebenfalls Feederfonds ist und keine Anteile an einem Feederfonds hält. 2Die Bescheinigung dient zur Vorlage bei den zuständigen Stellen des Herkunftsstaates eines EU-Feeder-OGAW und als Nachweis, dass es sich bei dem Masterfonds um einen inländischen OGAW handelt, dieser selbst nicht ebenfalls Feederfonds ist und keine Anteile an einem Feederfonds hält. 3Zum Nachweis, dass keine Anteile an einem Feederfonds gehalten werden, hat die Verwahrstelle eine entsprechende Bestätigung auszustellen, die bei Antragstellung nicht älter als zwei Wochen sein darf. Siering/v. Ammon

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A. Einleitung

§ 171

Schrifttum Mattil/Möslein Die Sprache des Emissionsprospekts – Europäisierung des Prospektrechts und Anlegerschutz, WM 2007 819; Reiter/Plumridge Das neue Investmentgesetz, WM 2012 343.

Gesetzesmaterialien Committee of European Securities Regulators (CESR), CESR’s technical advice to the European Commission on level 2 measures relating to mergers of UCITS, master-feeder UCITS structures and cross border notification of UCITS, CESR/09-1186, http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/ framework/091221-technical-advice-third-part_en.pdf; „Erläuterungen zur Derivateverordnung in der Fassung vom 16. Juli 2013“ der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. Juli 2013; Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD Markt), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling, http://ec.europa.eu/internal_market/ investment/docs/legal_texts/orientations/poolingexposurel_en.pdf; Europäische Kommission, Impact assessment accompanying the draft implementing measures, SEC (2010), http://ec.europa.eu/internal_ market/investment/docs/legal_texts/framework/100521-impact_assessment_en.pdf; Europäische Kommission, Impact assessment of the legislative proposal amending the UCITS Directive, SEC (2008) 2263, http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/framework/ia_report_en.pdf; Europäische Kommission, Impact assessment accompanying the white paper on enhancing the single market framework for investment funds, SEC (2006) 1451, http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/ legal_texts/whitepaper/impact_assessment_en.pdf; Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD MARKT), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling, http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/orienta tions/poolingexposurel_en.pdf; Europäische Kommission, Weißbuch für den Ausbau des Binnenmarktrahmens für Investmentfonds, KOM (2006) 686, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/com/2006/ com2006_0686de01.pdf.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Genehmigungserfordernis (Absatz 1) | 7 II. Unzulässigkeit als Master-/Feederfonds (Absatz 2) | 13 III. Notwendige Angaben und Unterlagen (Absatz 3) | 17

IV. V. VI.

Wechsel des Masterfonds (Absatz 4) | 24 Genehmigungsverfahren/-frist (Absatz 5) | 25 Anlage ausländischer Feederfonds in inländische OGAW-Masterfonds (Absatz 6) | 31

A. Einleitung A. Einleitung Die Vorschrift des § 171 regelt den Genehmigungsvorbehalt, das Genehmigungsver- 1 fahren und die Genehmigungsfähigkeit der Anlage eines Feederfonds in einem Masterfonds. Die einen Feederfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft muss sich neben 2 der ohnehin erforderlichen Erlaubnis gem. § 16 und den in dem Zusammenhang zu erfüllenden Anforderungen und Folgepflichten sowie der Genehmigung der Anlagebedingungen und deren Änderungen gem. § 163 vor der Anlage eines Feederfonds in einem Masterfonds nach § 171 Abs. 1 die Anlage in einem Masterfonds von der BaFin genehmigen lassen. Dieses Genehmigungserfordernis betrifft neben neu aufgelegten Feederfonds auch bereits laufende AIF bzw. OGAW, die in einen Feederfonds umgewandelt werden sollen.1

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1 Diese Auffassung bestand jedenfalls hinsichtlich § 45a Abs.1 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Daemgen § 45a Rn. 2.

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Siering/v. Ammon

§ 171

Genehmigung des Feederfonds

3

Ob und inwieweit die Genehmigung der Anlagebedingungen – soweit erforderlich – und die Genehmigung nach § 171 Abs. 1, zeitlich parallel erfolgen können, lässt der Gesetzgeber offen. Genehmigungserfordernis und -verfahren dienen – wie die Regelungen der §§ 171 ff. 4 insgesamt – dem Anlegerschutz.2 Die BaFin soll wissen und überprüfen können, welcher Feeder- in welchen Masterfonds investiert. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens wurde der Bezug auf Sondervermögen mit 5 zusätzlichen Risiken (d.h. Hedgefonds) in § 171 Abs. 1 mit der Begründung ersatzlos gestrichen, dass diese nach Maßgabe des Kapitalanlagegesetzbuches ohnehin nur noch als Spezial-AIF aufgelegt werden können und sich insoweit bereits nach der Regelung in § 171 Abs. 2 Spezial-AIF nicht als Master- oder Feederfonds an entsprechenden MasterFeeder-Konstellationen beteiligen können, in der ein Publikumsinvestmentvermögen Master- bzw. Feederfonds ist.3 Die Regelungen des § 171 waren, abgesehen von redaktionellen Anpassung aufgrund 6 der unterschiedlichen Begriffsbestimmungen im InvG und KAGB, bereits im InvG enthalten: Die Regelungen des § 171 Abs. 1, 3–6 in § 45a Abs. 1–5 InvG, die des § 171 Abs. 2 in § 95 Abs. 8 InvG. Seinerzeit wurden diese Regelungen aufgrund der RL 2009/65/EG vom 13. Juli 2009 (OGAW-IV RL) sowie der RL 2010/44/EU in das InvG aufgenommen bzw. angepasst. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Genehmigungserfordernis (Absatz 1) 7 8

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Grundsätzlich bedarf nach § 171 Abs. 1 S. 1 die Anlage eines Feederfonds in einem Masterfonds der vorherigen Genehmigung durch die BaFin. Dabei sind nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 11 Feederfonds Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital, Teilgesellschaftsvermögen einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder EU-OGAW, die mindestens 85 Prozent ihres Vermögens in einem Masterfonds anlegen. Masterfonds sind ebenfalls legal definiert und sind nach Maßgabe des § 1 Abs. 19 Nr. 12 OGAW oder Sonstige Investmentvermögen gem. § 220, die Anteile an mindestens einen Feederfonds ausgegeben haben, selbst keine Feederfonds sind und keine Anteile eines Feederfonds halten. Den Genehmigungsantrag hat die den Feederfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft unter Beifügung der nach § 171 Abs. 3 erforderlichen Angaben und Unterlagen bei der BaFin einzureichen. Besonderheiten bestehen hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit, wenn der Feederfonds entweder inländischer OGAW (§ 171 Abs. 1 S. 2) oder Sonstiges Investmentvermögen (§ 171 Abs. 1 S. 3) ist. Beabsichtigt ein inländischer OGAW als Feederfonds in einen Masterfonds zu investieren, ist diese Konstellation nach § 171 Abs. 1 S. 2 nur dann genehmigungsfähig, wenn es sich auch bei dem Masterfonds um einen OGAW handelt (der selbst kein inländischer sein muss).4 Die Anlage eines Sonstigen Investmentvermögens als Feederfonds in einem Masterfonds ist gem. § 171 Abs. 1 S. 3 ebenfalls nur genehmigungsfähig, soweit es sich auch bei dem Masterfonds um ein Sonstiges Investmentvermögen handelt.

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2 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum OGAW-IV Umsetzungsgesetz, BTDrucks. 17/4510 vom 24.1.2011, Nr. 42 S. 74; siehe auch Erwägungsgrund (52) der RL 2009/65/EG (OGAW IV-RL); Patzner/Döser § 45a Rn. 5 f.; Reiter/Pumridge WM 2012 343 (351 f.). 3 Vgl. hierzu Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zu § 171 S. 476. 4 Umsetzung von Art. 59 Abs. 1 RL 2009/65/EG (OGAW IV-RL).

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B. Tatbestand

§ 171

Diese gesetzliche Begrenzung der Genehmigungsfähigkeit ist darauf zurückzufüh- 12 ren, dass der Feederfonds nicht selbst die Vorgaben des KAGB zur Anlage seines Vermögens (beispielsweise hinsichtlich der Anlagegrenzen, der zulässigen Vermögensgegenstände oder der Ausgabe und Rücknahme von Anteilen oder Aktien) direkt verwirklichen kann, sondern sein (nahezu) gesamtes Vermögen in den Masterfonds investiert, der dann jene Anforderungen abbilden muss. So schafft das KAGB eine Art Gleichlauf zwischen Feeder- und Masterfonds und sichert dieselbe Regulierung beider Fonds. Eine Umgehung von speziellen Regelungen soll so vermieden werden. II. Unzulässigkeit als Master-/Feederfonds (Absatz 2) Gem. § 171 Abs. 2 dürfen Spezial-AIF nicht Masterfonds oder Feederfonds einer Master-Feeder-Struktur sein, wenn Publikumsinvestmentvermögen Masterfonds oder Feederfonds derselben Master-Feeder-Struktur sind. Mit anderen Worten: Ist in einer MasterFeeder-Konstellation ein Publikumsinvestmentvermögen involviert, ist die Beteiligung von Spezial-AIF unzulässig. Feeder-AIF sind nach der Definition in § 1 Abs. 19 Nr. 13 AIFs, die (i) mindestens 85 Prozent ihres Wertes in Anteilen eines Master-AIF anlegen, oder (ii) mindestens 85 Prozent ihres Wertes in mehr als einem Master-AIF anlegen, die jeweils identische Anlagestrategien verfolgen, oder (iii) anderweitig ein Engagement von mindestens 85 Prozent ihres Wertes in einem Master-AIF haben, wobei Master-AIF gem. § 1 Abs. 19 Nr. 14 AIFs sind, an dem ein Feeder-AIF Anteile hält. Durch den Ausschluss in Bezug auf Spezial-AIF im Rahmen von Master-Feeder Konstellationen soll verhindert werden, dass die gesetzliche Begrenzung des Anlegerkreises von Spezial-AIF gem. § 1 Abs. 6 Nr. 1, 2 umgangen wird. Spezial-AIF sind solche AIF, deren Anteile auf Grund von schriftlichen Vereinbarungen mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder auf Grund der konstituierenden Dokumente des AIF ausschließlich von professionellen Anlegern im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 32 oder von semiprofessionellen Anlegern im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 33, nicht aber von Privatanlegern im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 32 erworben werden dürfen. Die ausdrücklich im KAGB enthaltende Differenzierung zwischen Spezial-AIF einerseits und allen übrigen Investmentvermögen, die nach § 1 Abs. 6 a.E. Publikumsinvestmentvermögen sind, würde anderenfalls zumindest mittelbar unterlaufen werden können, sofern ein Feederfonds, der Publikumsinvestmentvermögen ist, in einen AIF-Spezial-Masterfonds investieren könnte. Gleiches gilt in umgekehrter Richtung. Die weniger strengen Regulierungsanforderungen, die das KAGB für professionelle und semiprofessionelle Anleger vorhält5 sollen ausschließlich für diesen begrenzten Anlegerkreis gelten. Allein diesem begrenzten Anlegerkreis wird vom Gesetzgeber ein höheres Maß an Sachverstand und Kompetenz unterstellt, was ihn weniger schutzbedürftig als den „normalen“ Privatanleger macht.

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III. Notwendige Angaben und Unterlagen (Absatz 3) § 171 Abs. 3 Nr. 1–6 konkretisiert die formellen Anforderungen an den Genehmi- 17 gungsantrag. Zugleich dient die Norm der Umsetzung des Art. 59 Abs. 3 S. 2 OGAW-IV RL.6

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Bspw. in Bezug auf die vertriebsbezogene Regulierung. Vgl. BTDrucks. 17/4510 S. 127.

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§ 171

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Genehmigung des Feederfonds

Dem Antrag sind die folgenden Unterlagen beizufügen: (1) Die Anlagebedingungen oder die Satzung des Feederfonds und des Masterfonds (§ 171 Abs. 3 Nr. 1), (2) der Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen des Feederfonds und des Masterfonds gem. §§ 164, 166 oder gem. Art. 78 OGAW-IV RL (§ 171 Abs. 3 Nr. 2), (3) die Master-Feeder-Vereinbarung oder die entsprechenden internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten gem. § 175 Abs. 1 S. 2 oder Art. 60 Abs. 1 Unterabs. 3 der OGAW-IV RL (§ 171 Abs. 3 Nr. 3), (4) die Verwahrstellenvereinbarung im Sinne des § 175 Abs. 2, wenn für den Masterfonds und den Feederfonds verschiedene Verwahrstellen beauftragt wurden (§ 171 Abs. 3 Nr. 4) sowie (5) die Abschlussprüfervereinbarung, wenn für den Masterfonds und den Feederfonds verschiedene Abschlussprüfer bestellt wurden (§ 171 Abs. 3 Nr. 5). Soll ein bereits bestehender inländischer OGAW oder ein Sonstiges Investmentvermögen in einen Feederfonds umgewandelt werden, muss der Genehmigungsantrag ferner die nach § 180 Abs. 1 erforderlichen Informationen für die Anleger (§ 171 Abs. 3 Nr. 6) beinhalten. Sofern es sich bei dem Masterfonds um einen sogenannten EU-Master-OGAW, d.h. um einen EU-OGAW, der Anteile an mindestens einen OGAW-Feederfonds ausgegeben hat, selbst kein Feederfonds ist und keine Anteile eines Feederfonds hält, hat die den Antrag stellende Kapitalverwaltungsgesellschaft außerdem eine Bestätigung der zuständigen Stelle des Herkunftsstaates des Masterfonds beizufügen. Aus dieser Bestätigung muss hervorgehen, dass der Masterfonds ein EU-OGAW und selbst kein Feederfonds ist, und dass er keine Anteile an einem anderen Feederfonds hält. Der Grund für diese Bestätigung liegt darin, dass die BaFin bei EU-Master-OGAW nicht die zuständige Aufsichtsbehörde ist, sondern die Aufsichtsbehörde des jeweiligen EU-Mitgliedstaates, in dem der OGAW zugelassen wurde. Dementsprechend kann die BaFin im Rahmen des Erlaubnisverfahrens auch nicht ohne Unterstützung der zuständigen Aufsichtsbehörde feststellen, ob der Masterfonds die in § 171 normierten Anforderungen erfüllt. Die spiegelbildliche Regelung zu § 171 Abs. 3 S. 2 findet sich in § 171 Abs. 6: Da die ausländische Aufsichtsbehörde nicht wie bei rein inländischen Fällen feststellen kann, ob die Beteiligung den Anforderungen gemäß diesem Abschnitt gerecht werden kann, muss die BaFin einem ausländischen EU-Feeder OGAW, der beabsichtigt mindestens 85 Prozent seines Vermögens in einem OGAW als Masterfonds anzulegen, auf Antrag eine Bescheinigung ausstellen, in der bestätigt wird, dass es sich bei dem Masterfonds um einen inländischen OGAW handelt, der kein Feederfonds ist. Die Unterlagen sind in einer „in internationalen Finanzkreisen üblichen Sprache“ beizufügen. Diese etwas unklare Formulierung fand sich bereits in § 45a Abs. 2 InvG.7 Dieser „sprachlichen“ Anforderung dürfte – wie bereits nach der alten (Verwaltungs-)Praxis unter dem InvG sowie der wohl herrschenden Literaturauffassung – jedenfalls durch die Einreichung englischsprachiger Unterlagen Genüge getan werden.8

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7 Gleiche Formulierung findet sich bspw. in § 15 Abs. 2 UBBG; eine ähnliche in § 19 Abs. 1 S. 2 WpPG. Die BaFin konkretisiert diese Anforderung bislang in keinem ihrer Merkblätter o.ä.; siehe etwa Merkblatt (2013) zum Vertrieb von Anteilen an EU-OGAW in der Bundesrepublik Deutschland gem. § 310 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), „Incoming UCITS-Notification“ bzw. „Incoming UCITS-Update“ vom 17.7.2013, wo hierauf nicht eingegangen wird. 8 Vgl. auch Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum OGAW-IV-Umsetzungsgesetz“ Nr. 79 (dort zu § 123 InvG); Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Daemgen § 45a Rn. 7; ebenfalls so ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses BTDrucks. 15/5373 S. 50 (allerdings zum WpPG); Just/Voß/Ritz/Zeising/Ritz/Voß § 19 WpPG Rn. 13; Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf/Wolf § 19 WpPG Rn. 7; Mattil/Möslein WM 2007 819 (821).

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B. Tatbestand

§ 171

Sonstige „fremdsprachige Unterlagen“ – mithin solche, die in ihrer Originalfassung 23 nicht in deutscher oder englischer Sprache abgefasst sind – sind nach § 171 Abs. 3 S. 4 zusammen mit einer deutschen Übersetzung vorzulegen. Hierbei ist nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin davon auszugehen, dass die anzufertigende Übersetzung von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer zu erstellen ist. IV. Wechsel des Masterfonds (Absatz 4) Beabsichtigt ein Feederfonds den Wechsel seiner Anlage in einen anderen Master- 24 fonds, sieht § 171 Abs. 4 vor, dass dieser Wechsel der Anlage in einen anderen Masterfonds der vorherigen Genehmigung durch die BaFin nach § 171 Abs. 1 bedarf. Der Antrag auf Genehmigung hat neben den Angaben und Unterlagen, die der erste Genehmigungsantrag gem. § 171 Abs. 3 zu enthalten hatte, den Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen unter Bezeichnung des Masterfonds (§ 171 Abs. 4 S. 2 Nr. 1) sowie die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen (§ 171 Abs. 4 S. 2 Nr. 2) zu enthalten. V. Genehmigungsverfahren/-frist (Absatz 5) Die Genehmigung eines Antrags nach § 171 Abs. 1 oder Abs. 4 ist innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen9 zu erteilen, wenn deren gesetzliche Voraussetzungen vorliegen. Es gilt in Bezug auf das Genehmigungsverfahren – wie auch bei der Verschmelzung von Sondervermögen – der Beschleunigungsgrundsatz. Die 15-Arbeitstage-Frist fand sich bereits im § 45a Abs. 4 InvG und geht auf die OGAW IV-RL zurück. Die BaFin hat innerhalb der Frist von 15 Arbeitstagen die Genehmigung zu erteilen oder fehlende Angaben oder Informationen nachzufordern. Die Genehmigung ist zu erteilen, sofern alle erforderlichen Unterlagen und Angaben dem Antrag beigefügt wurden und der Feederfonds, seine Verwahrstelle und sein Abschlussprüfer sowie der Masterfonds die Anforderungen nach den §§ 171 ff. erfüllen. Liegen die vorgenannten Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung nicht vor, so muss die BaFin der antragstellenden Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 171 Abs. 5 S. 2 innerhalb der 15-tätigen Frist unter Angabe der Gründe mitteilen, dass der Antrag unvollständig war, und die fehlenden Angaben und Unterlagen anfordern. Mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen bei der BaFin beginnt erneut eine Frist von 15 Arbeitstagen zu laufen, § 171 Abs. 5 S. 3. Sofern die BaFin auf einen Genehmigungsantrag einer Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht reagiert, gilt die Genehmigung gem. § 171 Abs. 5 S. 4 als erteilt (Genehmigungsfiktion). Die fingierte Genehmigung hat die BaFin auf Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft gegenüber dieser schriftlich zu bestätigen, § 171 Abs. 5 S. 5.

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VI. Anlage ausländischer Feederfonds in inländische OGAW-Masterfonds (Abs. 6) § 171 Abs. 6 normiert eine Besonderheit bei grenzüberschreitenden Master-Feeder- 31 Konstellationen und stellt insoweit die spiegelbildliche Regelung zu § 171 Abs. 3 S. 2 dar:

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9 Arbeitstage sind die Wochenarbeitstage von Montag bis Freitag mit Ausnahme der bundesweit einheitlichen gesetzlichen Feiertage sowie der am Sitz der BaFin in Bonn und Frankfurt am Main geltenden landesgesetzlichen Feiertage der Bundesländer Nordrhein-Westfalen und Hessen.

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§ 172

Besondere Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften

Ausländische Aufsichtsbehörden können bei grenzüberschreitenden Master-FeederKonstruktionen nicht ohne weiteres feststellen, ob es sich bei dem inländischen Masterfonds um einen OGAW handelt, der als Feederfonds geeignet ist. 32 Daher ist die BaFin verpflichtet, bei einem ausländischen EU-Feeder-OGAW, der beabsichtigt mindestens 85 Prozent seines Vermögens in einem inländischen OGAW als Masterfonds anzulegen, auf Antrag eine Bescheinigung auszustellen, in der sie bestätigt, dass es sich bei diesem Masterfonds um einen inländischen OGAW handelt und der inländische OGAW selbst nicht Feederfonds ist und keine Anteile an einem Feederfonds hält. 33 Den Antrag kann die den Feederfonds verwaltende EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder Kapitalverwaltungsgesellschaft stellen. Die Bescheinigung dient zur Vorlage bei der zuständigen (Aufsichts-)Stelle des Herkunftsstaates eines EU-Feeder-OGAW als Nachweis, dass es sich bei dem Masterfonds um einen inländischen OGAW handelt, dieser selbst kein Feederfonds ist und keine Anteile an einem Feederfonds hält. Ob der Feederfonds tatsächlich keine Anteile an einem weiteren Feederfonds hält, 34 weiß die Verwahrstelle des ersteren. Sie hat daher eine Bestätigung gem. § 171 Abs. 6 S. 3 darüber auszustellen, dass keine Anteile an einem Feederfonds gehalten werden. Diese Bestätigung dient der BaFin gegenüber als entsprechender Nachweis und darf bei Stellung des Antrags gem. § 171 Abs. 6 S. 1 nicht älter als zwei Wochen sein. § 172 Besondere Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften

§ 172 Besondere Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften Siering/v. Ammon https://doi.org/10.1515/9783110492194-088

(1) 1Verwaltet eine Kapitalverwaltungsgesellschaft Masterfonds und Feederfonds, muss sie so organisiert sein, dass das Risiko von Interessenkonflikten zwischen Feederfonds und Masterfonds oder zwischen Feederfonds und anderen Anlegern des Masterfonds möglichst gering ist. 2Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss insbesondere geeignete Regelungen zu den Kosten und Gebühren festlegen, die der Feederfonds zu tragen hat. 3Sie muss gegebenenfalls geeignete Regelungen festlegen zu Rückerstattungen des Masterfonds an den Feederfonds sowie zu den Anteil- oder Aktienklassen des Masterfonds, die von Feederfonds erworben werden können. (2) Bei der Anwendung von angemessenen Grundsätzen und Verfahren gemäß § 26 Absatz 6 zur Verhinderung von Beeinträchtigungen der Marktstabilität und Marktintegrität sind insbesondere angemessene Maßnahmen zur Abstimmung der Zeitpläne für die Berechnung und Veröffentlichung des Wertes von Investmentvermögen, insbesondere von Masterfonds und Feederfonds, zu treffen. Schrifttum Gomolka Die zwei Gesichter der deutschen Fondsbranche – Cut Off Zeit und Zeitzonenarbitrage, 2007.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Besondere Organisationspflichten bei Doppelverwaltung von

Siering/v. Ammon https://doi.org/10.1515/9783110492194-088

II.

Masterfonds und Feederfonds (Absatz 1) | 5 Sonstiges (Absatz 2) | 12

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B. Tatbestand

§ 172

A. Einleitung § 172 Abs. 1 entspricht im Wesentlichen, bis auf einige redaktionelle Anpassungen, den Bestimmungen des § 9 Abs. 3a InvG,1 die seinerzeit in Umsetzung von Art. 15, 16 der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW IV-RL) in das InvG aufgenommen worden waren. § 172 Abs. 2 übernimmt weitgehend die Regelungen des § 9 Abs. 3b S. 2 InvG (soweit sie speziell Master-Feeder-Strukturen betreffen), welche ihrerseits auf Art. 22 Abs. 2 der Richtlinie 2010/43/EU vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft sowie des Art. 60 Abs. 2 der RL 2009/65/EG (OGAW-IV RL) zurückgehen. Aus systematischen Gründen hat sich der Gesetzgeber entschlossen, die vormals jeweils in den Allgemeinen Bestimmungen des Investmentgesetzes verorteten Regelungen in einer Norm zusammenzufassen und diese nach „hinten“ in den besonderen Teil – den Unterabschnitt 2 des 2. Kapitals der „Master-Feeder-Strukturen“ (§§ 171 ff.) – zu verschieben.2 Sofern eine Kapitalverwaltungsgesellschaft sowohl den Feeder- als auch den Masterfonds verwaltet, konkretisiert § 172 mit seinen Verhaltensregeln die allgemeinen Wohlverhaltenspflichten für Kapitalverwaltungsgesellschaften und bezweckt so, die ordnungsgemäße Verwaltung von Investmentvermögen sicherzustellen.

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B. Tatbestand B. Tatbestand I. Besondere Organisationspflichten bei Doppelverwaltung von Masterfonds und Feederfonds (Absatz 1) Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft, die zugleich Master- und Feederfonds verwal- 5 tet, muss nach § 172 Abs. 1 S. 1 so organisiert sein, dass das Risiko von Interessenkonflikten zwischen Feederfonds und Masterfonds oder zwischen Feederfonds und anderen Anlegern des Masterfonds möglichst gering ist. Neben den allgemein denkbaren Arten von Interessenkonflikten, die typischerweise 6 in dem „Investmentvermögen-Dreieck“ gegeben sind (Anleger, Kapitalverwaltungsgesellschaft, Verwahrstelle), besteht bei einer „Doppelverwaltung“ von Master- und Feederfonds das Risiko weiterer Interessenkonflikte innerhalb der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 2 im besten Interesse sowohl des Feeder- als auch des Masterfonds bzw. deren Anleger handeln. Hier besteht die Besonderheit, dass der Feederfonds zugleich Anleger des Masterfonds ist. Außerdem sind die Interessen der anderen Anleger des Masterfonds zu wahren, die das Gesetz ausdrücklich nennt.3 Bei der Frage, wie Interessenkonflikte bzw. angemessene Maßnahmen zur Steue- 7 rung bestehender Interessenkonflikte ermittelt werden können, verweist § 3 der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Kapitalanlage-Verhaltens- und Organisationsverordnung – KAVerOV) auf die Artikel 30 ff. der Level II-VO.4 Danach hat eine Kapitalverwaltungsge-

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1 Gesetzesbegründung zu § 172 KAGB S. 476. 2 Gesetzesbegründung zu § 172 KAGB S. 476. 3 Instruktiv zu Interessenkonflikten im Hinblick auf die Liquiditätsstruktur und -steuerung: Moritz/ Klebeck/Jesch/Dobrauz-Saldapenna/Rosenauer § 172 Rn. 4. 4 Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012.

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§ 172

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Besondere Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften

sellschaft die verschiedenen Arten von Interessenkonflikten (wie bspw. in Bezug auf finanzielle Vorteile, finanzielle Anreize o.Ä.) zu evaluieren und sodann Grundsätze und Verfahren für den Umgang mit diesen Interessenkonflikten sowie präventive Maßnahmen festzulegen mit dem Ziel, Interessenkonflikte steuern und überwachen zu können. Nichts anderes gilt in Bezug auf die besonderen Risiken bei einer Doppelverwaltung von Master- und Feederfonds. Auch diese sind – wie dargelegt – von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zunächst festzustellen, um dann Verfahren zur Behebung und Vermeidung derselben zu entwickeln. Insoweit werden vom Gesetzgeber keine bestimmten Organisationsvorschriften vorgegeben, sondern obliegt es dem Ermessen der Kapitalverwaltungsgesellschaft, welche geeigneten und zweckdienlichen Maßnahmen sie trifft.5 Im Hinblick auf die Feststellung von Interessenkonflikten bieten die Wohlverhaltensregeln des BVI6 eine allgemeine Orientierungshilfe, ohne verbindlich oder abschließend zu sein. § 172 Abs. 1 S. 2 und 3 heben bestimmte Anknüpfungspunkte für Interessenkonflikte hervor, ohne dass diese als abschließend zu verstehen sind. Auch an dieser Stelle gibt das Gesetz nur vor, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft geeignete Regelungen festlegen muss, überlässt das Wie jedoch ihrem Ermessen. So muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 172 Abs. 1 S. 2 insbesondere geeignete Regelungen zu den Kosten und Gebühren festlegen, die der Feederfonds zu tragen hat. Es verwundert nicht, dass das Gesetz dies ausdrücklich hervorhebt. Es muss sichergestellt sein, dass der Verwalter des Feederfonds die Interessen seiner Anleger an niedrigen Gebühren gegenüber dem Masterfonds auch dann vertritt, wenn diese ihm als Verwalter des Masterfonds zugutekommen. Gleiches gilt hinsichtlich geeigneter Regelungen zu Rückerstattungen des Masterfonds an den Feederfonds sowie zu den Anteiloder Aktienklassen des Masterfonds, die von Feederfonds erworben werden können (§ 172 Abs. 1 S. 3). Letzteres dürfte insbesondere dann von Bedeutung sein, wenn es der Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht von vornherein möglich ist, die Kosten gleichmäßig zu teilen. Hintergrund dieser besonderen Regelung in Bezug auf die Kosten ist, dass eine Kapitalverwaltungsgesellschaft beidseitig (d.h. auf Ebene des Feeder- sowie des Masterfonds) entstehende Kosten in angemessener Weise anteilig auf den Master- und den Feederfonds verteilen muss, um Interessenkonflikte beider Investmentvermögen zu verhindern.7 II. Sonstiges (Absatz 2)

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Nach § 172 Abs. 2 sind bei der Anwendung von angemessenen Grundsätzen und Verfahren gem. § 26 Abs. 6 zur Verhinderung von Beeinträchtigungen der Marktstabilität und Marktintegrität angemessene Maßnahmen zur Abstimmung der Zeitpläne für die Berechnung und Veröffentlichung des Wertes von Investmentvermögen, insbesondere von Masterfonds und Feederfonds, zu treffen. Durch diese Regelung bezweckt der Gesetzgeber die Marktintegrität zusätzlich zu 13 wahren und zu stärken.8 Vor allem Marktmissbräuche durch sogenannte ZeitzonenArbitragen (auch: Market Timings) sollen durch diese verpflichtenden Maßnahmen bestenfalls verhindert, zumindest aber begrenzt werden. Zeitzonen-Arbitragen bzw. Market

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Moritz/Klebeck/Jesch/Dobrauz-Saldapenna/Rosenauer § 172 Rn. 5. https://www.bvi.de/fileadmin/user_upload/Regulierung/BVI_Wohlverhaltensregeln_de.pdf. So schon die Begründung zu § 9 Abs. 3a InvG, Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Steck § 9 Rn. 93 f. Siehe zum Gesetzesbegrünung zum InvG BTDrucks. 17/4510 S. 61.

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§ 173

Timing bezeichnen dabei die kurzfristige, systematische Spekulation mit Investmentfonds, indem kleinere Kursdifferenzen, die zwischen Schlusskursen der Fonds an den verschiedenen Börsenplätzen bestehen können, ausgenutzt werden.9 Nach der alten Auslegungspraxis zu der inhaltsgleichen Regelung in § 9 Abs. 3b InvG 14 dürfte die allgemeinverbindliche Festlegung von Order-Annahmeschlüssen eine geeignete Maßnahme zur Verhinderung solcher Market-Timings darstellen.10 Es besteht kein Anlass, daran unter dem KAGB nicht festzuhalten.11 Hierfür muss eine Kapitalverwaltungsgesellschaft einen Zeitpunkt bestimmen, nach dessen Ablauf keine Zeichnungserklärungen und Rücknahmeverlangen mehr abgegeben werden können. Erst nach dem Ablauf des definierten Zeitpunktes, dem sogenannten Annahmeschluss, sind die Anteilswerte zu berechnen und zu veröffentlichen. § 173 Verkaufsprospekt, Anlagebedingungen, Jahresbericht Verkaufsprospekt, Anlagebedingungen, Jahresbericht

§ 173 Verkaufsprospekt, Anlagebedingungen, Jahresbericht Siering/v. Ammon https://doi.org/10.1515/9783110492194-089

(1) Der Verkaufsprospekt eines Feederfonds hat über die Angaben nach § 165 hinaus mindestens folgende Angaben zu enthalten: 1. eine Erläuterung, dass es sich um den Feederfonds eines bestimmten Masterfonds handelt und er als solcher dauerhaft mindestens 85 Prozent seines Wertes in Anteile dieses Masterfonds anlegt, 2. die Angabe des Risikoprofils und die Angabe, ob die Wertentwicklung von Feederfonds und Masterfonds identisch ist oder in welchem Ausmaß und aus welchen Gründen sie sich unterscheiden sowie eine Beschreibung der gemäß § 174 Absatz 1 getätigten Anlagen, 3. eine kurze Beschreibung des Masterfonds, seiner Struktur, seines Anlageziels und seiner Anlagestrategie einschließlich des Risikoprofils und Angaben dazu, wo und wie der aktuelle Verkaufsprospekt des Masterfonds erhältlich ist sowie Angaben über den Sitz des Masterfonds, 4. eine Zusammenfassung der Master-Feeder-Vereinbarung nach § 175 Absatz 1 Satz 2 oder der entsprechenden internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten nach § 175 Absatz 1 Satz 3, 5. die Möglichkeiten für die Anleger, weitere Informationen über den Masterfonds und die Master-Feeder-Vereinbarung einzuholen, 6. eine Beschreibung sämtlicher Vergütungen und Kosten, die der Feederfonds auf Grund der Anlage in Anteilen des Masterfonds zu zahlen hat, sowie der gesamten Gebühren von Feederfonds und Masterfonds und 7. eine Beschreibung der steuerlichen Auswirkungen der Anlage in den Masterfonds für den Feederfonds. (2) Handelt es sich bei dem Feederfonds um einen OGAW, hat die den Feederfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft der Bundesanstalt vorbehaltlich der Einreichungspflicht nach § 171 Absatz 3 auch Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen des Masterfonds unverzüglich nach erstmaliger Verwendung einzureichen. Handelt es sich bei dem Feederfonds um ein Sonstiges Investmentvermögen, sind der Bundesanstalt auch

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9 Gomolka Frankfurter Schriften zur Banking und Finance Nr. 6/2007, passim; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Eisele/Faust § 109 Rn. 75a; vgl. auch Gesetzesbegründung zum InvG BTDrucks. 17/4510 S. 61 f. 10 Vgl. insoweit die aufgehobenen BVI Wohlverhaltensregeln in Abschnitt I., Nr. 4. 11 Zustimmend: Weitnauer/Boxberger/Anders/Wind/Fritz § 172 Rn. 6.

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Verkaufsprospekt, Anlagebedingungen, Jahresbericht

die Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen des Masterfonds gemäß § 316 Absatz 4 mitzuteilen. (3) Die Anlagebedingungen des Feederfonds müssen die Bezeichnung des Masterfonds enthalten. (4) Der Jahresbericht eines Feederfonds muss zusätzlich zu den in § 101 Absatz 1 vorgesehenen Informationen eine Erklärung zu den zusammengefassten Gebühren von Feederfonds und Masterfonds enthalten. Er muss ferner darüber informieren, wo der Jahresbericht des Masterfonds erhältlich ist. Der Halbjahresbericht eines Feederfonds muss auch darüber informieren, wo der Halbjahresbericht des Masterfonds erhältlich ist. (5) Kapitalverwaltungsgesellschaften, die einen Feederfonds verwalten, haben der Bundesanstalt auch für den Masterfonds den Jahres- und Halbjahresbericht unverzüglich nach erstmaliger Verwendung einzureichen. (6) Der Abschlussprüfer des Feederfonds hat in seinem Prüfungsbericht den Prüfungsvermerk und weitere Informationen nach Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2010/44/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf Bestimmungen über Fondsverschmelzungen, Master-Feeder-Strukturen und das Anzeigeverfahren (ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 28, L 179 vom 14.7.2010, S. 16) des Abschlussprüfers des Masterfonds zu berücksichtigen. Haben der Feederfonds und der Masterfonds unterschiedliche Geschäftsjahre, hat der Abschlussprüfer des Masterfonds einen Bericht über die Prüfung der von der Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds zu erstellenden Informationen nach Artikel 12 Buchstabe b der Richtlinie 2010/44/EU für den Masterfonds zum Geschäftsjahresende des Feederfonds zu erstellen. Der Abschlussprüfer des Feederfonds hat in seinem Prüfungsbericht insbesondere jegliche in den vom Abschlussprüfer des Masterfonds übermittelten Unterlagen festgestellten Unregelmäßigkeiten sowie deren Auswirkungen auf den Feederfonds zu nennen. Weder der Abschlussprüfer des Masterfonds noch der Abschlussprüfer des Feederfonds verletzt durch Befolgung dieser Vorschrift vertragliche oder durch Rechtsoder Verwaltungsvorschrift vorgesehene Bestimmungen, die die Offenlegung von Informationen einschränken oder die den Datenschutz betreffen. Eine Haftung des Abschlussprüfers oder einer für ihn handelnden Person aus diesem Grund ist ausgeschlossen. Schrifttum Bujotzek/Steinmüller Neuerungen im Investmentrecht durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz (Teil 1), DB 2011 2246.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Zusätzliche Angaben des Verkaufsprospektes (Absatz 1) | 5 1. Erläuterung der Master-FeederKonstellation (Nr. 1) | 6 2. Angabe zu Risikoprofil und Wertentwicklung (Nr. 2) | 7 3. Kurzbeschreibung des Masterfonds (Nr. 3) | 11

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4.

II.

Zusammenfassung Master-FeederVereinbarung (Nr. 4) | 13 5. Möglichkeit weiteren Informationserhalts (Nr. 5) | 14 6. Beschreibungen von Vergütungen und Kosten (Nr. 6) | 16 7. Beschreibung steuerlicher Auswirkungen (Nr. 7) | 17 Besonderheiten, falls OGAWFeederfonds (Absatz 2 Satz 1) | 18

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B. Tatbestand

III.

IV.

Besonderheiten, falls Sonstiges Investmentvermögen-Feederfonds (Absatz 2 Satz 2) | 22 Besonderheiten der Anlagebedingungen (Absatz 3) | 23

§ 173

V.

Besonderheiten des Jahresberichts (Absatz 4) | 25 VI. Besondere Einreichungspflichten bei der BaFin (Absatz 5) | 28 VII. Besonderheiten für den Abschlussprüfer (Absatz 6) | 30

A. Einleitung Sämtliche Regelungen des § 173, der die besonderen Angaben bei Vorliegen eines Feederfonds im Verkaufsprospekt, in den Anlagebedingungen sowie im Jahresbericht normiert, waren bereits im InvG enthalten und basieren auf Vorgaben der Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2009 (OGAW-IV RL).1 Der Gesetzgeber hat insoweit allein die Begrifflichkeiten angepasst und die Regelungen aus systematischen Gründen im Abschnitt Master-Feeder-Strukturen verortet. Vorher fanden diese sich verstreut auf die allgemein für Sondervermögen geltenden Regelungen zum Verkaufsprospekt, zu den wesentlichen Anlegerinformationen, den Vertragsbedingungen sowie zur Rechnungslegung. Die besonderen Anforderungen, die ein Feederfonds in Bezug auf den Verkaufsprospekt, die Anlagebedingungen sowie den Jahresbericht zu erfüllen hat, sind darauf zurückzuführen, dass sich die ohnehin bestehende grundsätzliche Informationsasymmetrie zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft einerseits und den Anlegern andererseits bei einem Feederfonds insoweit potenziert, als Informationen allein über den Feederfonds wenig Aufschluss über Art und Umfang des Investments geben. Schließlich investiert der Feederfonds nicht selbst risikogestreut in mehrere Assets o.ä., über die die Anleger informiert werden könnten. Vielmehr erwirbt er in erster Linie und direkt Anteile an dem Masterfonds. Will der Anleger des Feederfonds seine Geldanlage und deren Risiken verstehen, benötigt er auch Angaben über das Verhältnis zu Masterfonds und dessen Zielinvestments, die er auf „zweiter Ebene“ tätigt. Um diese Informiertheit der Anleger zu gewährleisten, stellt § 173 bestimmte Informationspflichten auf.2 § 173 Abs. 1 orientiert sich seinem Wortlaut nach im Wesentlichen an § 42 Abs. 1a InvG. Über dessen Regelungsgehalt hinaus bestimmt § 173 Abs. 1 Nr. 3 den Sitz des Masterfonds als weitere Pflichtangabe im Verkaufsprospekt des Feederfonds. Diese neue Anforderung geht auf die entsprechende Vorgabe in Art. 23 Abs. 1 lit. a AIFM-RL zurück. Die Regelungen des § 173 Abs. 2 waren bereits in § 42 Abs. 6 S. 3 InvG, die des § 173 Abs. 3 in § 43 Abs. 4 Nr. 11 InvG enthalten. § 173 Abs. 4 S. 1 geht auf § 41 Abs. 7 InvG, § 173 Abs. 4 S. 2 auf § 44 Abs. 1 S. 4 InvG und § 173 Abs. 4 S. 3 auf § 44 Abs. 2 S. 3 InvG zurück. § 173 Abs. 5 übernimmt die Regelung des aufgehobenen § 45 Abs. 3 S. 3 InvG, und die des § 173 Abs. 6 fand sich vorher inhaltsgleich in § 44 Abs. 5a InvG. B. Tatbestand

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B. Tatbestand I. Zusätzliche Angaben des Verkaufsprospektes (Absatz 1) § 173 Abs. 1 benennt die Angaben, die der Verkaufsprospekt eines Feederfonds ne- 5 ben den ohnehin erforderlichen Angaben gem. § 165 KAGB zu enthalten hat.

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Vgl. insb. Art. 63, 45 OGAW-IV RL. Bujotzek/Steinmüller DB 2011 2246 (2251).

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1. Erläuterung der Master-Feeder-Konstellation (Nummer 1). Nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 ist im Verkaufsprospekt zu erläutern, dass es sich um den Feederfonds eines bestimmten Masterfonds handelt, und der Feederfonds dauerhaft mindestens 85 Prozent seines Wertes in Anteile dieses Masterfonds anlegt. Diese Angabe ermöglicht dem Anleger das Konstrukt Master-Feeder zu verstehen, indem verdeutlich wird, dass der wirtschaftliche Erfolg maßgeblich auf der mittelbaren Investition in den Masterfonds beruht.

2. Angabe zu Risikoprofil und Wertentwicklung (Nummer 2). Weiterhin sind gem. § 173 Abs. 1 Nr. 2 das Risikoprofil3 und die Wertentwicklung darzustellen.4 Es ist in dem Zusammenhang anzugeben, inwieweit das Risikoprofil und die Wertentwicklung von Feeder- und Masterfonds identisch sind, was sie grundsätzlich sein sollten, da durch das Asset Pooling die entscheidenden Investitionen überwiegend auf Ebene des Masterfonds stattfinden, in welchem der Feederfonds mit mindestens 85 Prozent seines Wertes investiert ist. Abweichende Risikoprofile und unterschiedliche Wertentwicklungen von Feeder8 und Masterfonds sind gleichwohl nicht ausgeschlossen: Denkbar ist etwa, dass der Feederfonds über besondere Sicherungsmechanismen oder Garantien verfügt oder andere Mechanismen einsetzt, durch die sich sein Risikoprofil oder seine Wertentwicklung von der des Masterfonds unterscheiden. Diese Abweichungen wären dem Anleger im Verkaufsprospekt zu erläutern, insbesondere wäre in dem Zusammenhang anzugeben, in welchem Ausmaß und aus welchen Gründen sich beide Wertentwicklungen voneinander unterscheiden. Weiter sieht § 173 Abs. 1 Nr. 2 vor, dass die gem. § 174 Abs. 1 vom Feederfonds getä9 tigten Anlagen beschrieben werden müssen. Es ist im Verkaufsprospekt anzugeben, welche Investitionen für den Feederfonds neben der Anlage in den Masterfonds getätigt wurden bzw. werden sollen. § 174 Abs. 1 S. 3 Nr. 1, Nr. 2 schränkt die Kapitalverwaltungsgesellschaft eines Fee10 derfonds in Bezug auf die bis zu 15 Prozent ein, die sie nicht in den Masterfonds anlegen muss, als dass insoweit nur täglich verfügbare Bankguthaben (als Liquiditätsreserve) oder Derivate (nur zu Absicherungszwecken) erworben werden dürfen. 7

3. Kurzbeschreibung des Masterfonds (Nummer 3). Im Verkaufsprospekt des Feederfonds sind gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 3 weiterhin die Struktur, das Anlageziel und die Anlagestrategie einschließlich des Risikoprofils des Masterfonds darzustellen.5 Die jeweiligen Beschreibungen können „kurz“ gehalten werden. Ausführliche Angaben hierzu findet der Anleger im Verkaufsprospekt des Masterfonds. Daher muss der Verkaufsprospekt des Feederfonds Angaben dazu enthalten, wo und wie der aktuelle Verkaufsprospekt des Masterfonds erhältlich ist. Nach § 173 Nr. 3 sind – und dies ist im Unterschied zur vorherigen Fassung im InvG 12 neu in das KAGB aufgenommen worden – in den Verkaufsprospekt auch Angaben über den Sitz des Masterfonds aufzunehmen. Diese Pflichtangabe setzt Art. 23 Abs. 1 lit. a AIFM-RL um. Der deutsche Gesetzgeber hat hier unkritisch den Text der Richtlinie, der sich unmittelbar nur auf Master-AIF bezieht, wörtlich übernommen. Ein Investmentvermögen, das als Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit organisiert ist, hat zwar immer einen Sitz. Ein Masterfonds (OGAW oder Sonstiges Investmentvermögen) kann 11

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3 Zum Begriff des Risikoprofils siehe: Moritz/Klebeck/Jesch/Dobrauz-Saldapenna/Rosenauer § 173 Rn. 10. 4 Siehe allgemein zu den Pflichtangaben Risikoprofil und Wertentwicklung die Kommentierung unter § 165 Rn. 37 bzw. 45. 5 Siehe hierzu die Kommentierung unter § 165 Rn. 26 ff.

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aber auch als Sondervermögen organisiert sein, das keine eigene Rechtspersönlichkeit und damit keinen Sitz hat. Schutzzweck der Norm ist, dem Anleger zu verdeutlichen, dass er möglicherweise (indirekt) in einen Fonds mit einem anderen Herkunftsstaat als dem des Feederfonds investiert, und ihm jenen offenzulegen. Demgemäß wäre hier der Staat zu nennen, dessen Recht das Investmentvermögen (Masterfonds) unterliegt. Diese Wertung hat der Gesetzgeber selbst für AIF entsprechend vorgenommen, vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 34. Für OGAW kann nichts anderes gelten.6 4. Zusammenfassung Master-Feeder-Vereinbarung (Nummer 4). Gem. § 173 13 Abs. 1 Nr. 4 sind die Master-Feeder-Vereinbarung nach § 175 Abs. 1 S. 2 oder die entsprechende interne Regelungen für Geschäftstätigkeiten gem. § 175 Abs. 1 S. 3 im Verkaufsprospekt zusammenzufassen.7 5. Möglichkeit weiteren Informationserhalts (Nummer 5). § 173 Abs. 1 Nr. 5 ver- 14 langt, dass die Möglichkeiten für Anleger, weitere Informationen über den Masterfonds und die Master-Feeder-Vereinbarung einzuholen, ebenfalls im Verkaufsprospekt anzugeben ist. Insoweit ergänzt dieses Recht zur Informationseinholung bzw. -beschaffung die 15 Pflichtangabe nach § 173 Abs. 1 Nr. 3 KAGB, wie und wo der aktuelle Verkaufsprospekt des Masterfonds erhältlich ist. Aus diesem Verkaufsprospekt wird sich in der Regel ergeben, wie und wo weitere Informationen über den Masterfonds erhältlich sind. Jene Angaben sind im Verkaufsprospekt des Feederfonds allerdings nochmal wiederzugeben; ein bloßer Verweis auf den Verkaufsprospekt des Masterfonds reicht insoweit nicht aus. Solche weiteren Informationen mögen etwa über die Homepage der Verwaltungsgesellschaft erhältlich sein, die den Masterfonds verwaltet. 6. Beschreibungen von Vergütungen und Kosten (Nummer 6). Der Verkaufs- 16 prospekt des Feederfonds hat weiterhin gem. § 173 Abs. 1 Nr. 6 KAGB sämtliche Vergütungen und Kosten, die der Feederfonds aufgrund der Anlage in Anteilen des Masterfonds zu zahlen hat, sowie die gesamten Gebühren von Feederfonds und Masterfonds anzugeben. Hiermit soll eine Kostentransparenz gewährleistet, dem Anleger mehrstufige Kostenbelastungen vor Augen geführt und vermieden werden, dass sogenannte Gebührenkaskaden entstehen.8 7. Beschreibung steuerlicher Auswirkungen (Nummer 7). Nicht zuletzt hat der 17 Verkaufsprospekt nach § 173 Abs. 1 Nr. 7 eine Beschreibung der steuerlichen Auswirkungen der Anlage in den Masterfonds für den Feederfonds zu beinhalten. Auch hier ist der Anleger über die Auswirkungen einer möglichen doppelstöckigen Belastung aufzuklären. II. Besonderheiten, falls OGAW-Feederfonds (Absatz 2 Satz 1) Handelt es sich bei dem Feederfonds um einen OGAW im Sinne von § 1 Abs. 2, hat 18 die den Feederfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft vorbehaltlich der Einreichungspflicht nach § 171 Abs. 3 auch Änderungen des Verkaufsprospekts und der we-

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6 Vgl. zur Parallelproblematik bei Dach-/Zielfonds Kommentierung unter § 165 Rn. 36. 7 Siehe hierzu die Kommentierung zu § 175. 8 Siehe zu diesen Fonds-in-Fonds-Investments die Kommentierung zu § 165 Abs. 3 Nr. 9 (oben § 165 Rn. 110 ff.).

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sentlichen Anlegerinformationen des Masterfonds unverzüglich nach erstmaliger Verwendung bei der BaFin einzureichen. Diese Einreichungspflicht ergänzt jene aus § 164 Abs. 5,9 die direkt nur für den Fee19 derfonds gilt. Da die BaFin gem. § 171 Abs. 1 KAGB die Anlage des Feederfonds in den Masterfonds genehmigen muss und ihr hierzu gemäß § 171 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 der Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen auch des Masterfonds vorzulegen sind, muss gewährleistet sein, dass die BaFin auch insoweit auf aktuellem Stand bleibt. Es ist entsprechend der vormaligen Verwaltungspraxis der BaFin zu § 42 Abs. 6 20 S. 3 InvG wortlautgetreu davon auszugehen, dass jegliche Änderungen – ungeachtet des Umstandes, ob diese wesentlich sind oder nicht – gegenüber der BaFin anzuzeigen sind.10 Werden Master- und Feederfonds von unterschiedlichen Kapitalverwaltungsgesell21 schaften verwaltet, sollte in der Praxis die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds, um der eigenen gesetzlichen Verpflichtung zu genügen und eigene Haftungsrisiken zu minimieren, die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds vertraglich verpflichten, den jeweils aktuellen Stand des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen unverzüglich nach einer Änderung zu übermitteln. III. Besonderheiten, falls Sonstiges Investmentvermögen-Feederfonds (Absatz 2 Satz 2) 22

Handelt es sich bei dem Feederfonds um ein Sonstiges Investmentvermögen, so muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 173 Abs. 2 S. 2 der BaFin Änderungen des Verkaufsprospekts gemäß § 316 Abs. 4 mitteilen. Eine entsprechende Mitteilungsoder Anzeigepflicht könnte direkt aus der Pflicht zur Übermittlung aktualisierter Unterlagen nach § 316 Abs. 4 hergeleitet werden. Allerdings bezieht sich § 316 Abs. 4 auf § 316 Abs. 1, der in seiner Nr. 5 nur von einem „Verweis“ auf den Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen des Masterfonds spricht. § 173 Abs. 2 S. 2 kommt jedenfalls mindestens eine klarstellende Funktion zu. IV. Besonderheiten der Anlagebedingungen (Absatz 3)

Die Anlagebedingungen des Feederfonds müssen nach Maßgabe des § 173 Abs. 3 die Bezeichnung des Masterfonds enthalten. Da die Anlagebedingungen die Grundlage der kollektiven Vermögensverwaltung der Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Anleger des Feederfonds darstellen,11 müssen sie schon aus zivilrechtlichen Gründen angeben, in welchen Masterfonds die Kapitalverwaltungsgesellschaft (mindestens 85 Prozent des Fondsvermögens) investieren soll bzw. darf. Aufsichtsrechtlich dient dieses Erfordernis der BaFin als Kontrollmöglichkeit, ob die 24 Anlage eines Feederfonds in einen Masterfonds unter dem Genehmigungsvorbehalt des § 171 Abs. 1 S. 1 steht. Denn auch die Anlagebedingungen sowie etwaige Änderungen der Anlagebedingungen sind der BaFin gem. § 163 Abs. 1 KAGB vorzulegen und von ihr zu genehmigen. 23

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9 Siehe Kommentierung unter § 164 Rn. 27 f. 10 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Rozok/Feneis § 42 Rn. 133 m.w.N; siehe auch oben Kommentierung unter § 164 Rn. 28. 11 Zur Rechtsnatur der Anlagebedingungen siehe Kommentierung unter § 162 Rn. 11 ff.

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B. Tatbestand

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V. Besonderheiten des Jahresberichts (Absatz 4) Der Jahresbericht eines Feederfonds muss gem. § 173 Abs. 4 S. 1 zusätzlich zu den in 25 § 101 Abs. 1 vorgesehenen Informationen eine Erklärung zu den zusammengefassten Gebühren von Feederfonds und Masterfonds enthalten und darüber informieren, wo der Jahresbericht des Masterfonds erhältlich ist, § 173 Abs. 4 S. 2. Ebenso muss nach § 173 Abs. 4 S. 3 der Halbjahresbericht eines Feederfonds darüber 26 informieren, wo der Halbjahresbericht des Masterfonds erhältlich ist. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass Anleger vor ungerechtfertigt hohen 27 Ausgaben geschützt werden und ergänzt (retrospektiv) die Pflicht entsprechender Angaben im Verkaufsprospekt, deren Richtigkeit der Anleger hier konkret nachvollziehen kann.12 Um dieses Ziel zu erreichen soll ein möglichst hohes Maß an Transparenz hinsichtlich der Gebühren und sonstigen Kosten geschaffen werden.13 VI. Besondere Einreichungspflichten bei der BaFin (Absatz 5) Die in § 173 Abs. 5 normierte Verpflichtung, dass Kapitalverwaltungsgesellschaften, 28 die einen Feederfonds verwalten, der BaFin auch für den Masterfonds den Jahres- und Halbjahresbericht14 unverzüglich nach erstmaliger Verwendung einzureichen haben, bezweckt wiederum den Schutz der Anleger des Feederfonds. Die „erstmalige Verwendung“ ist grundsätzlich im ersten bestimmungsgemäßen Gebrauch wie etwa der Einreichung beim Bundesanzeiger oder der Beifügung zum Verkaufsprospekt gemäß § 173 Abs. 1 zu sehen.15 Die BaFin wird durch die vorgelegten Berichte über die Performance des Master- 29 fonds umfassend informiert. Die Vorschrift ergänzt die entsprechenden Vorlagepflichten, die für den Feederfonds gelten. VII. Besonderheiten für den Abschlussprüfer (Absatz 6) § 173 Abs. 6 regelt die Besonderheiten, die ein Abschlussprüfer im Rahmen seines 30 anzufertigenden Prüfungsberichts zu beachten hat. Nach § 173 Abs. 6 S. 1 muss der Abschlussprüfer des Feederfonds in seinem Prü- 31 fungsbericht den Prüfungsvermerk des Abschlussprüfers des Masterfonds und weitere Informationen nach Art. 27 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2010/44/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf Bestimmungen über Fondsverschmelzungen, Master-FeederStrukturen und das Anzeigeverfahren16 berücksichtigen. Art. 27 der vorgenannten Richtlinie 2010/44/EU befasst sich mit der Vereinbarung 32 über den Informationsaustausch zwischen den Wirtschaftsprüfern des Master- und des Feederfonds. Nach Artikel 27 Abs. 1 lit. a Richtlinie 2010/44/EU zählen zu den vom Abschlussprüfer des Feederfonds zu berücksichtigenden Informationen die Beschreibung

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12 Siehe zu den Pflichtangaben im Prospekt oben Rn. 16. 13 Vgl. auch die Erwägungsgründe 54, 55 der OGAW IV-RL. 14 Grundsätzlich ist es so, dass Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 35 Abs. 3 Nr. 1 KAGB der BaFin nur „auf Verlangen“ den Jahresbericht von ihr verwalteter inländischer Spezial-AIF, EU-AIF sowie für jeden in einem EU Mitgliedstaat von ihr vertrieben AIF vorzulegen hat; die Verpflichtung zur Vorlage besteht neben Master-Feeder-Strukturen im Übrigen auch bei inländischen Publikums-AIF nach §§ 107 Abs. 3 S. 1, 123 Abs. 4, 160 Abs. 2 KAGB. 15 Weitnauer/Boxberger/Anders/Wind/Fritz § 173 Rn. 24. 16 ABl. Nr. L 176 S. 28; ABl. Nr. L 179 S. 16.

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Verkaufsprospekt, Anlagebedingungen, Jahresbericht

der Unterlagen und Kategorien von Informationen, die Abschlussprüfer (d.h. des Feederund des Masterfonds) „routinemäßig austauschen“. Schon aufgrund der Berufsverschwiegenheit von Wirtschaftsprüfern ist diese Formulierung wenig hilfreich, da keine Informationen zwischen Wirtschaftprüfern routinemäßig ausgetauscht werden. Auch die englische Fassung des Art. 27 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2010/44/EU hilft nicht weiter. Dort heißt es: „the identification of the documents and categories of information which are to be routinely shared between both auditors“. In der Praxis regeln beide Wirtschafts- bzw. Abschlussprüfer vertraglich untereinander, welche Informationen und Unterlagen sie austauschen. Sofern der Master- und der Feederfonds unterschiedliche Abschlussprüfer bestellt haben, sind sie hierzu sogar nach § 175 Abs. 3 verpflichtet. § 175 Abs. 3 setzt Art. 62 der Richtlinie 2009/65/EG um, der eine entsprechende Verpflichtung allerdings nur für OGAW vorsieht. Gem. § 175 Abs. 3 haben dann, wenn für Master- und Feederfonds unterschiedliche Abschlussprüfer bestellt wurden, diese eine sogenannte Abschlussprüfervereinbarung abzuschließen, die u.a. gem. Art. 27 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2010/44/EU regeln muss, welche Unterlagen und Kategorien von Informationen beide Wirtschaftsprüfer routinemäßig austauschen werden. Diese Vereinbarung konkretisiert, welche Unterlagen und Informationen routinemäßig ausgetauscht werden. Ferner hat der Abschlussprüfer des Feederfonds den Prüfungsvermerk des Abschlussprüfers des Masterfonds in seinem eigenen Bericht zu berücksichtigen. Diese Durchschau auf den Prüfvermerk des Masterfonds macht auch insoweit Sinn, als die „eigentliche“ Investition auf Ebene des Masterfonds stattfindet und der Feederfonds diesen „nur“ mit Kapital „füttert“.17 Praktische Probleme können sich dann ergeben, wenn einer der beiden Fonds nicht deutschem Recht unterliegt. Denn in vielen Ländern gibt es, zumindest, wenn es sich nicht um einen OGAW handelt, keinen mit dem deutschen zu vergleichenden sogenannten Prüfbericht, so dass sich an dieser Stelle die Kooperation des Abschlussprüfers von Feederfonds einerseits und Masterfonds andererseits schwierig gestalten kann. In solchen Fällen lässt sich der inländische Abschlussprüfer – wie es im Übrigen auch der „grenzüberschreitenden“ Praxis von Abschlussprüfern entspricht – allein die tatsächlich vorhandenen Dokumente bzw. Informationen (wie typischerweise die Bilanz, Gewinnund Verlustrechnung sowie das ausländische Testat) übermitteln und erstellt anhand dieser Unterlagen den entsprechenden Prüfungsbericht und Prüfungsvermerk. Dieser Praxis, nach der ein Abschlussprüfer allein solche Unterlagen seiner Prüfung zu Grunde legt, die tatsächlich vorhanden sind, steht auch insoweit der Wortlaut des Gesetzes nicht entgegen. Schließlich fordert § 173 Abs. 6 S. 3 nur, dass der Abschlussprüfer des Feederfonds ausschließlich die festgestellten Unregelmäßigkeiten der ihm vom Abschlussprüfer des Masterfonds übermittelten (sic) Unterlagen in seinem Prüfbericht zu nennen hat. Diese insoweit „passive Formulierung“ hinsichtlich des Abschlussprüfers des Feederfonds verpflichtet diesen gerade nicht, bestimmte Unterlagen (aktiv) einzufordern. Etwas anderes gilt dann, wenn in der Abschlussprüfervereinbarung geregelt wurde, dass der Abschlussprüfer des Masterfonds Informationen nur auf Anfrage zur Verfügung stellen muss. Ist dies der Fall, könnte man wenigstens in Erwägung ziehen, dass dem Abschlussprüfer des Feederfonds die Verpflichtung obliegt bzw. obliegen könnte, die wesentlichen Informationen selbst einzuholen. Sofern der Master- und der Feederfonds abweichende Geschäftsjahre haben, hat der Abschlussprüfer des Masterfonds nach § 173 Abs. 6 S. 2 einen Bericht über die Prüfung

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Siehe bereits Vorbemerkung zu §§ 171 ff. Rn. 1 f. sowie dort Fußnote 1.

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Anlagegrenzen, Anlagebeschränkungen, Aussetzung der Anteile

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der von der Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds zu erstellenden Informationen nach Art. 12 lit. b der Richtlinie 2010/44/EU für den Masterfonds jeweils zum Ende des Geschäftsjahres des Feederfonds zu erstellen (sog. Ad-hoc-Bericht). Nach Art. 12 lit. b der Richtlinie 2010/44/EU dienen die zur Verfügung zu stellenden Informationen dem Zweck, dem Feederfonds zu ermöglichen, seine eigenen Berichte rechtzeitig erstellen zu können. Ferner soll die Informationsweitergabe sicherstellen, dass auch der Wirtschaftsprüfer des Masterfonds in der Lage ist, zum Abschlusstermin des Feederfonds einen Ad-hoc-Bericht gem. Art. 62 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG erstellen zu können. Der Abschlussprüfer des Feederfonds hat in seinem Prüfungsbericht insbesondere 37 jegliche in den vom Abschlussprüfer des Masterfonds übermittelten Unterlagen festgestellten Unregelmäßigkeiten sowie deren Auswirkungen auf den Feederfonds zu nennen, § 173 Abs. 6 S. 3. § 173 Abs. 6 S. 4 stellt klar, dass weder der Abschlussprüfer des Masterfonds noch 38 der Abschlussprüfer des Feederfonds durch die Befolgung der in § 173 Abs. 6 normierten Anforderungen vertragliche oder durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift vorgesehene Bestimmungen verletzen, die die Offenlegung von Informationen einschränken oder die den Datenschutz betreffen. Ausdrücklich heißt es insoweit in § 173 Abs. 6 S. 5, dass eine Haftung des Abschlussprüfers oder einer für ihn handelnden Person aus diesem Grund ausgeschlossen ist. § 174 Anlagegrenzen, Anlagebeschränkungen, Aussetzung der Anteile Anlagegrenzen, Anlagebeschränkungen, Aussetzung der Anteile

§ 174 Anlagegrenzen, Anlagebeschränkungen, Aussetzung der Anteile Siering/v. Ammon/Siering https://doi.org/10.1515/9783110492194-090 (1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für einen Feederfonds ungeachtet der Anlagegrenzen nach § 207 Absatz 1, § 210 Absatz 3 und § 221 Absatz 3 mindestens 85 Prozent des Wertes des Feederfonds in Anteile eines Masterfonds anzulegen. 2 Der Feederfonds darf erst dann über die Anlagegrenzen nach § 207 Absatz 1, § 210 Absatz 3 und § 221 Absatz 3 hinaus in Anteile eines Masterfonds anlegen, wenn die Genehmigung nach § 171 erteilt worden ist und die Master-FeederVereinbarung nach § 175 Absatz 1 und, falls erforderlich, die Verwahrstellenvereinbarung nach § 175 Absatz 2 und die Abschlussprüfervereinbarung nach § 175 Absatz 3 wirksam geworden sind. 3 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf bis zu 15 Prozent des Wertes des Feederfonds anlegen in 1. Bankguthaben nach § 195, sofern diese täglich verfügbar sind, und 2. Derivate nach § 197 Absatz 1, sofern diese ausschließlich für Absicherungszwecke verwendet werden. 4 § 112 Absatz 2 Satz 1 und 2 bleibt unberührt. (2) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für Rechnung eines Masterfonds keine Anteile an einem Feederfonds halten. (3) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss für die Zwecke der Einhaltung des § 197 Absatz 2 das Marktrisikopotenzial eines Feederfonds berechnen aus der Kombination seines Marktrisikopotenzials durch den Einsatz von Derivaten nach Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 mit 1. dem tatsächlichen Marktrisikopotenzial des Masterfonds durch den Einsatz von Derivaten im Verhältnis zur Anlage des Feederfonds in dem Masterfonds oder 2. dem höchstmöglichen Marktrisikopotenzial des Masterfonds durch den Einsatz von Derivaten gemäß seiner Anlagebedingungen oder seiner Satzung im Verhältnis zur Anlage des Feederfonds in dem Masterfonds. 727 https://doi.org/10.1515/9783110492194-090

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(4) Wird die Rücknahme der Anteile eines Masterfonds zeitweilig ausgesetzt, ist die den Feederfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft abweichend von § 98 Absatz 2 Satz 1 oder § 116 Absatz 2 Satz 6 dazu berechtigt, die Rücknahme der Anteile des Feederfonds während des gleichen Zeitraums auszusetzen. Schrifttum Blankenheim Die Umsetzung der OGAW-IV-Richtlinie in das Investmentgesetz, ZBB 2011 344; Bujotzek/Steinmüller Neuerungen im Investmentrecht durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz Teil I und II, DB 2011 2246 und 2305; Fischer/Lübbehüsen Mehr Flexibilität durch OGAW IV – eine Analyse der neuen Rahmenbedingungen unter regulatorischen und steuerlichen Gesichtspunkten, RdF 2011 254; Flick/ Gehrer/Meyer Neue Vorschriften für die Fair Value-Ermittlung von Finanzinstrumenten durch IFRS 13, IRZ 2011 387.

Gesetzesmaterialien „Erläuterungen zur Derivateverordnung in der Fassung vom 16. Juli 2013“ der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. Juli 2013.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Besondere „Anlagegrenzen“ des Feederfonds (Absatz 1) 1. Anteile am Masterfonds (Satz 1) | 5 2. Bedingung für die Anlage (Satz 2) | 7 3. Zusätzliche Anlage (Satz 3, 4) | 9 a) Bankguthaben (Nr. 1) | 12 b) Derivate (Nr. 2) | 13

II. III.

IV.

Verbot der Anlage des Master- in den Feederfonds (Absatz 2) | 17 Limitierung des zusätzlichen Marktrisikopotentials (Absatz 3) | 20 1. Zugrundelegung des tatsächlichen Marktrisikopotenzials (Nummer 1) | 41 2. Zugrundelegung des höchstmöglichen Marktrisikopotenzials (Nummer 2) | 44 Aussetzung der Anteilsrücknahme des Masterfonds (Absatz 4) | 47

A. Einleitung Siering A. Einleitung § 174 Abs. 1 übernimmt dem Grunde nach den Wortlaut des aufgehobenen § 63a InvG, § 174 Abs. 2 beinhaltet die zuvor in § 50 Abs. 3 InvG normierten Inhalte. § 174 Abs. 3 basiert auf § 51 Abs. 2a InvG und § 174 Abs. 4 im Wesentlichen auf § 37 Abs. 2a InvG. Die Regelungen zu den Anlagegrenzen, Anlagebeschränkungen sowie zur Ausset2 zung der Anteile hat der Gesetzgeber im Kapitalanlagegesetzbuch in dem Abschnitt zu Master-Feeder-Strukturen (§§ 171–180) zusammengefasst. Im Investmentgesetz befanden sich die entsprechenden Bestimmungen nicht in dem besonderen Teil zu Master-FeederStrukturen (§§ 45a–45g InvG), sondern in den Vorschriften zu Richtlinienkonformen Sondervermögen (§§ 46 ff. InvG). Inhaltlich entsprechen die Regelungen in § 174 den vormaligen Regelungen im In3 vestmentgesetz. Die wenigen Unterschiede stellen ausschließlich redaktionelle Anpassungen dar, welche aufgrund der spezifischen Begriffsbestimmungen in Abgrenzung zur alten Terminologie im Investmentgesetz erforderlich waren. Die Normen wurden aufgrund der Vorgaben der Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 4 2009 (OGAW-IV RL) zunächst in das Investmentgesetz und nun in das Kapitalanlagegesetzbuch aufgenommen. 1

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B. Tatbestand B. Tatbestand I. Besondere „Anlagegrenzen“ des Feederfonds (Absatz 1) 1. Anteile am Masterfonds (Satz 1). Grundsätzlich wäre nach den im Kapitalanla- 5 gegesetzbuch normierten Anlagegrenzen die Anlage, wie sie ein Feederfonds nach seiner gesetzlichen Definition vornimmt, unzulässig. Denn gem. § 207 Abs. 1 S. 1 darf eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nur bis zu 20 bzw. bis zu 30 Prozent des Wertes des inländischen OGAW in Anteile an einem einzigen Investmentvermögen nach § 196 Abs. 1 bzw. des § 196 Abs. 1 S. 2 anlegen. Weitere sogenannte emittentenbezogene Anlagegrenzen beinhaltet § 210. Demzufolge dürfen ebenfalls nur bestimmte prozentuale Höchstwerte an Anteilen an (anderen) Investmentvermögen erworben werden, die jedenfalls weit unter Beteiligungsschwelle eines Feederfonds liegen, der nach § 1 Abs. 19 Nr. 11 bzw. Nr. 13 mindestens 85 Prozent seines Vermögens in einem Masterfonds anlegen muss. Um diese Anlagegrenzen nicht einhalten zu müssen, enthält der Abschnitt zu Mas- 6 ter-Feeder-Strukturen in den §§ 175 Abs. 1 S. 1 „besondere Anlagegrenzen“, die als lex specialis den anderen, im Kapitalanlagegesetzbuch normierten Anlagegrenzen vorgehen. Dies ergibt sich auch aus dem ausdrücklichen Wortlaut des § 174 Abs. 1 S. 1, in dem es heißt: „Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für einen Feederfonds ungeachtet der Anlagegrenzen nach § 207 Absatz 1, § 210 Absatz 3 und § 221 Absatz 3 mindestens 85 Prozent des Wertes des Feederfonds in Anteile eines Masterfonds anzulegen“. 2. Bedingung für die Anlage (Satz 2). Ein Feederfonds darf gem. § 174 Abs. 1 S. 2 je- 7 doch erst dann über die Anlagegrenzen der § 207 Abs. 1, § 210 Abs. 3 und § 221 Abs. 3 hinaus in Anteile eines Masterfonds investieren, wenn „die Genehmigung nach § 171“ erteilt worden ist. Darüber hinaus müssen zunächst die Master-Feeder-Vereinbarung nach § 175 Abs. 1 und, falls erforderlich, die Verwahrstellenvereinbarung nach § 175 Abs. 2 und die Abschlussprüfervereinbarung nach § 175 Abs. 3 wirksam geworden sein. Mit dieser Regelung soll sichergestellt werden, dass die erforderlichen Anforderun- 8 gen, welche der Gesetzgeber zum Schutz von Anlegern einfordert, tatsächlich erfüllt werden. Die Norm des § 174 Abs. 1 S. 2 dient somit dem Anlegerschutz. Ein Feederfonds darf erst dann sein Vermögen in einen Masterfonds investieren, sofern die „formellen Voraussetzungen“ erfüllt sind. Zu diesen formellen Voraussetzungen zählt insbesondere das Genehmigungserfordernis eines Feederfonds durch die BaFin. 3. Zusätzliche Anlage (Satz 3, 4). § 174 Abs. 1 S. 3 normiert, wie ein Feederfonds 9 sein restliches Vermögen, welches er nicht in den Masterfonds investiert, anlegen darf. Da Feederfonds nach § 1 Abs. 19 Nr. 11 mindestens 85 Prozent ihres Vermögens in ei- 10 nem Masterfonds anlegen, um als Feederfonds zu gelten (§ 1 Abs. 19 Nr. 11 bzw. Nr. 13), beträgt das übrige, investierbare Vermögen eines Feederfonds höchstens 15 Prozent des Vermögens. Dementsprechend darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 174 Abs. 1 Satz 3 11 bis zu 15 Prozent des Wertes des Feederfonds nur in bestimmte Bankguthaben1 sowie Derivate anlegen.2

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Siehe unter Rn. 13. Siehe unter Rn. 14 ff.

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a) Bankguthaben (Nr. 1). Der Feederfonds darf mit seinem restlichen Vermögen, welches er nicht in den Masterfonds investiert, nur solche Bankguthaben i.S.v. § 195 S. 1 erwerben, die eine Laufzeit von höchstens zwölf Monaten haben. Weiterhin müssen die Bankguthaben täglich verfügbar sein.

b) Derivate (Nr. 2). Für Feederfonds investierbare Derivate sind Derivate nach § 197 Abs. 1, sofern diese ausschließlich für Absicherungszwecke verwendet werden. Der Einsatz von Derivaten darf damit nicht Teil der Anlagestrategie des Feederfonds sein. Nach § 197 Abs. 1 zählen hierzu lediglich solche Derivate, die von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Investmentanteilen im Sinne von § 196, Finanzindizes im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2007/16/EG,3 Zinssätzen, Wechselkursen oder von Währungen, in die der inländische OGAW nach seinen Anlagebedingungen investieren, abgeleitet sind. Erforderlich ist darüber hinaus, dass sie von der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds ausschließlich für Absicherungszwecke verwendet werden. 14 Der Feederfonds soll mit den verbleibenden 15 Prozent ausreichend Liquidität vorhalten, um etwaige Anteilsrücknahmeverlangen von Anlegern bedienen zu können. Insoweit bezwecken die Anlagebeschränkungen in Bezug auf das restliche Vermögen, dass ausreichend frei verfügbare Gelder vorhanden sind.4 Da der Feederfonds – neben dem Erwerb von Anteilen am Masterfonds und Deriva15 ten zu Absicherungszwecken – ausschließlich in täglich verfügbare Bankguthaben anlegen darf, die nicht abzusichern sind,5 kann allein die Investition in den Masterfonds abgesichert werden. Dementsprechend bezieht sich auf das Erfordernis, dass Derivate Absicherungszwecken dienen müssen, allein auf die „Absicherung“ der Anlage in den Masterfonds. Diese Absicherung der Investitionen des Masterfonds auf Ebene des Feederfonds durch den Erwerb von Derivaten ist allerdings nur dann überhaupt praktisch möglich, wenn die Investitionen des Masterfonds für den Feederfonds transparent sind, die Anlagestrategie des Masterfonds so eng gefasst ist, dass von einer entsprechenden Investition des Masterfonds in bestimmte Vermögensgegenstände und derivate Positionen ausgegangen werden kann oder der Feederfonds (etwa aufgrund einer ent13

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3 Finanzindizes im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2007/16/EG sind solche, die a) hinreichend diversifiziert sind (dies ist der Fall, wenn der Index ist so (i) zusammengesetzt, dass seine Gesamtentwicklung durch Preisbewegungen oder Handelstätigkeiten bei einer einzelnen Komponente nicht über Gebühr beeinflusst wird; ii) setzt sich der Index aus den in Art. 19 Abs. 1 Richtlinie 85/611/EWG bezeichneten Vermögenswerten zusammen, so ist seine Zusammensetzung mindestens gem. Art. 22a der genannten Richtlinie diversifiziert; iii) setzt sich der Index aus anderen als den in Art. 19 Abs. 1 Richtlinie 85/611/EWG bezeichneten Vermögenswerten zusammen, so ist seine Zusammensetzung in einer Weise diversifiziert, die der in Art. 22a der genannten Richtlinie vorgeschriebenen Diversifizierung gleichwertig ist), b) insofern eine adäquate Bezugsgrundlage für den Markt darstellen, auf den sie sich beziehen und folgende Kriterien erfüllt sind: i) der Index misst die Entwicklung einer repräsentativen Gruppe von Basiswerten in aussagekräftiger und adäquater Weise; ii) der Index wird regelmäßig überprüft bzw. seine Zusammensetzung angepasst, damit er die Märkte, auf die er sich bezieht, stets nach öffentlich zugänglichen Kriterien widerspiegelt; iii) die Basiswerte sind hinreichend liquide, so dass die Nutzer erforderlichenfalls den Index nachbilden können; c) insofern in angemessener Weise veröffentlicht werden als folgende Kriterien erfüllt sind: i) Ihre Veröffentlichung beruht auf soliden Verfahren für die Erhebung von Preisen und für die Kalkulation und anschließende Veröffentlichung des Indexwerts, einschließlich Preisermittlungsverfahren für die einzelnen Komponenten, falls kein Marktpreis verfügbar ist; ii) wesentliche Informationen über Aspekte wie die Methodik zur Indexberechnung und Anpassung der Indexzusammensetzung, Indexveränderungen oder operationelle Schwierigkeiten bei der Bereitstellung zeitnaher oder genauer Informationen werden umfassend und unverzüglich zur Verfügung gestellt. 4 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayer/Holleschek § 63a Rn. 11. 5 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Braus/Zilken § 51 Rn. 220.

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sprechenden Verpflichtung in der Master-Feeder-Vereinbarung) regelmäßig (bspw. täglich) über die Vermögensgegenstände und Derivatepositionen des Masterfonds unterrichtet wird. Weiterhin bleibt nach § 174 Abs. 1 S. 4 die für intern verwaltete Investmentaktienge- 16 sellschaft mit veränderlichem Kapital geltende Vorschrift des § 112 Abs. 2 S. 1, 2 unberührt, wonach eine solche intern verwaltete Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital lediglich bewegliches und unbewegliches Vermögen erwerben darf, das für den Betrieb der Investmentaktiengesellschaft notwendig ist (sogenanntes Investmentbetriebsvermögen). Den Erwerb darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht mit Kapital aus der Begebung von Anlageaktien bestreiten. II. Verbot der Anlage des Master- in den Feederfonds (Absatz 2) Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft darf gem. § 174 Abs. 2 für Rechnung eines Mas- 17 terfonds keine Anteile an einem Feederfonds halten. Diese Regelung setzt die Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 12 um bzw. wiederholt die- 18 sen Grundsatz im besonderen Teil des Kapitalanlagegesetzbuches zu Master-FeederStrukturen, wonach Masterfonds nur solche sind, die nicht selbst Anteile eines Feederfonds halten.6 Gesetzgeberische Intention ist es, dass die bei Master-Feeder Konstellationen oh- 19 nehin schon bestehende Investition „über zwei-Ebenen“ nicht noch insoweit erweitert werden kann, als der Masterfonds seinerseits in einen Feederfonds investiert und dieser sodann wiederum sein (nahezu gesamtes) Vermögen in einen anderen Masterfonds anlegt. Wäre dies zulässig, ist eine unüberschaubare Investitionskette denkbar,7 die mit entsprechenden Risiken verbunden wäre. Das wohl größte Risiko läge vor allem darin, dass ein Masterfonds, der in einem Feederfonds investiert, jedenfalls mittelbar nicht (mehr) risikogestreut Anlagen tätigen würde.8 Demnach ist auch davon auszugehen, dass sich das Verbot über den Wortlaut hinaus nicht nur auf das Halten von Anteilen an einem Feederfonds, sondern ebenfalls auf den Erwerb von entsprechenden Anteilen bezieht, da die gesetzgeberische Intention anderenfalls leer liefe. III. Limitierung des zusätzlichen Marktrisikopotentials (Absatz 3) Die Regelungen in § 174 Abs. 3 dienen der Limitierung des zusätzlichen Marktrisiko- 20 potentials bei Feederfonds. Gem. § 197 Abs. 2 hat die OGAW-Verwaltungsgesellschaft sicherzustellen, dass sich 21 das Marktrisikopotenzial eines inländischen OGAW durch den Einsatz von Derivaten und Finanzinstrumenten mit derivativer Komponente gem. § 197 Abs. 1 höchstens verdoppelt. Das mit Derivaten verbundene Gesamtrisiko darf den Gesamtnettowert der Portfolios nicht überschreiten. Die Frage, ob das mit Derivaten verbundene Gesamtrisiko den Gesamtnettowert der 22 Portfolios überschreitet, wird gemessen, indem das Risiko eines Investmentvermögens,

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6 Diese Definition enthält auch Art. 58 Abs. 1 Richtlinie 2009/65/EG. 7 Eine solche Investitionskette könnte sich dann etwa derart gestalten, dass ein Feederfonds in einen Masterfonds, der Masterfonds wiederum in einen Feederfonds, dieser Feederfonds in einen Masterfonds [….] investiert. 8 Siehe Vorbemerkung zu §§ 171 ff. Rn. 1 passim.

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das sich des Einsatzes von Derivaten bedient (200 Prozent), mit dem Risiko eines Investmentmögens ohne Derivateeinsatz (100 Prozent) verglichen wird.9 Da neben dem Masterfonds, in den der Feederfonds mindestens 85 Prozent seines Wertes anlegt, auch der Feederfonds das Kapital, welches er nicht in den Masterfonds anlegt (bis zu 15 Prozent seines Wertes), in Bankguthaben im Sinne von § 174 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 oder in Derivate im Sinne von § 174 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 anlegen kann,10 ist bei der Begrenzung des zusätzlichen Marktrisikopotentials sowohl auf den Feeder- als auch auf den Masterfonds abzustellen. Diesem Umstand trägt die Regelung in § 174 Abs. 3 Rechnung, wonach der Einsatz von Derivaten sowohl beim Masterfonds als auch beim Feederfonds mit in die Berechnung einbezogen wird. Das zusätzliche Marktrisikopotentials kann nach § 174 Abs. 3 mit zwei Methoden berechnet werden: Entweder wird bei der Berechnung des Marktrisikopotentials auf das tatsächliche Marktrisikopotential des Masterfonds durch den Einsatz von Derivaten abgestellt (§ 174 Abs. 3 Nr. 1),11 oder es wird das nach den Vertragsbedingungen maximal vorstellbare Marktrisikopotential als (Berechnungs-)Grundlage herangezogen (§ 174 Abs. 3 Nr. 2).12 Als Rechtsverordnung zur Regelung des Einsatzes von Derivaten wurde auf der Grundlage von § 204 Abs. 3 die Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften in Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Derivateverordnung – DerivateV) erlassen, die am 19. Juli 2013 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden ist.13 Diese Fassung entspricht – abgesehen von redaktionellen Anpassungen in Bezug auf die neuen Begrifflichkeiten nach dem Kapitalanlagegesetzbuch – im Wesentlichen der früheren, aufgrund von § 53 Abs. 3 InvG erlassenen DerivateV. Neu ist allerdings in der DerivateV, dass Wertpapier-Darlehen sowie Pensionsgeschäfte aufgenommen wurden, was auf den Vorgaben der Richtlinie 2010/43/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft (OGAW-IV RL), der sogenannten CESR Guidelines on Risk Measurement and the Calculation of Global Exposure and Counterparty Risk for UCITS vom 28. Juli 2010, Ref.: CESR/10-788 (CESR Guidelines) sowie der ESMA Leitlinien zur Risikomessung und zur Berechnung des Gesamtrisikos für bestimmte Arten strukturierter OGAW vom 23. März 2012, Ref.: ESMA/2012/197 (ESMA Leitlinien für strukturierte OGAW) beruht.14 Nach der DerivateV stehen der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds für die Berechnung des Marktrisikopotentials drei verschiedene Berechnungsmethoden zur Verfügung: der einfache Ansatz (§§ 15 ff. DerivateV), der absolute Ansatz sowie der relative Value at Risk Ansatz (VaR-Ansatz). Die beiden letztgenannten Varianten (absoluter sowie VaR-Ansatz) sind in der DerivateV zusammengefasst als qualifizierter Ansatz bezeichnet (vgl. §§ 7 ff. DerivateV, insb. § 8 S. 1 DerivateV). Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann grundsätzlich frei zwischen allen drei Ansätzen wählen. In dem Zusammenhang ist es auch unerheblich, wenn die Kapitalver-

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9 Begründung zum InvG (§ 51) BTDrucks. 15/1553 S. 95; Assmann/Schütze/Baur Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 20 Rn. 333. 10 Siehe Rn. 10 ff. 11 Siehe Rn. 27 ff. 12 Siehe Rn. 45 ff. 13 Vgl. hierzu Erläuterungen der BaFin zur Derivateverordnung in der Fassung vom 16. Juli 2013 passim. 14 Siehe Erläuterung zur DerivateV S. 1 (A).

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waltungsgesellschaft des Feederfonds eine andere Methode nutzt als die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds. Eine freie Wahl zwischen den verschiedenen Berechnungsmethoden ist allerdings dann nicht zulässig, wenn es der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds nicht möglich ist, auf die einzelnen Vermögensgegenstände des Masterfonds durchzuschauen. In diesem Fall wäre bei der Berechnung des Marktrisikopotentials auf die Maximalbetrachtung im Sinne von § 174 Abs. 3 Nr. 2 abzustellen.15 Als Folge hiervon muss die Berechnungsmethode, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds verwendet, auch der Berechnungsmethode des Masterfonds entsprechen, da sich die jeweiligen Berechnungsmethoden des Marktrisikopotentials nach den drei vorgenannten Ansätzen (einfacher, absoluter und relativer VaR-Ansatz) maßgeblich voneinander unterscheiden und dementsprechend auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Diesem Umstand kann allein dadurch Rechnung getragen werden, dass die jeweils verwendete Berechnungsmethode des Feederfonds mit der Berechnungsmethode des Masterfonds übereinstimmt. Schließlich ist das Marktrisikopotential des Masterfonds mit dem Prozentbetrag in Höhe des Investitionsgrades des Feeder- in den Masterfonds auf Ebene des Feederfonds einzubeziehen. Würden insoweit die Berechnungsmethoden nicht identisch sein, wäre das Ergebnis der Berechnung auf Ebene des Feederfonds eine „Mischung“ zweier unterschiedlicher Berechnungsmethoden mit der Folge, dass das hieraus resultierende Ergebnis die tatsächliche Höhe des Marktrisikopotentials nicht in angemessener Art und Weise anzeigen kann. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann auch dann nicht frei zwischen den bestehenden Berechnungsmethoden wählen, wenn durch den einfachen Ansatz nicht alle im Investmentvermögen enthaltenen Marktrisiken hinreichend genau erfasst und bemessen werden können (beispielsweise weil der Masterfonds in komplexe Derivate investiert). Ist dies der Fall, muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds nach § 5 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 DerivateV zwingend den qualifizierten Ansatz – d.h. entweder den absoluten oder den VaR-Ansatz – anwenden. Der einfache Ansatz kann demzufolge nur dann zu Grunde gelegt werden, wenn alle im Sondervermögen enthaltenen Marktrisiken hinreichend genau erfasst und bemessen werden können und auch der Masterfonds den einfachen Ansatz als Berechnungsmethode zu Grunde legt. Der einfache Ansatz ist in den §§ 15–22 DerivateV näher geregelt. Nach dem einfachen Ansatz ist der Anrechnungsbetrag des Marktrisikos des Masterfonds entsprechend §§ 15 ff. DerivateV gesondert zu ermitteln und auf das Marktrisiko des Feederfonds anzurechnen. Der jeweilige Anrechnungsbetrag des Masterfonds-Marktrisikopotentials wird nach dem Verhältnis der Nettoinventarwerte beider Fonds (Master und Feeder) volumengewichtet skaliert, indem das errechnete Marktrisiko des Masterfonds (Anrechnungsbetrag x) mit dem auf Ebene des Feederfonds ermittelten Markpreisrisiko (Anrechnungsbetrag y) addiert wird. Bei diesem Verfahren des einfachen Ansatzes besteht nicht die Möglichkeit, Absicherungsbeziehungen der jeweiligen Fonds risikomindernd in der Berechnung zu berücksichtigen. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass dieses Verfahren in der Praxis eher selten für die Berechnung genutzt wird. Der qualifizierte Ansatz differenziert zwischen absolutem und dem VaR-Ansatz. Nach dem absoluten Ansatz erfolgt bei der Berechnung des Marktrisikopotentials des Feederfonds unter Einbeziehung des Marktrisikopotentials des Masterfonds eine Durchschau des Feederfonds auf den Masterfonds. Dazu sind alle Vermögensgegenstän-

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de des Masterfonds im Verhältnis des Investitionsvolumens des Feederfonds im Masterfonds zum Gesamt-Nettoinventarvermögen des Masterfonds zu setzen. Zu berücksichtigende Vermögensgegenstände sind nach § 9 Abs. 1 DerivateV derivatefreie Vermögen, die keinen Leverage aufweisen und deren Marktwert dem aktuellen Marktwert des Investmentvermögens entspricht. Die Zusammensetzung des Vergleichsvermögens muss dabei gem. § 9 Abs. 2 DerivateV den Anlagebedingungen, den Angaben des Verkaufsprospektes, den wesentlichen Anlegerinformationen zu den Anlagezielen und der Anlagepolitik des Investmentvermögens entsprechen sowie die Anlagegrenzen des Kapitalanlagegesetzbuches mit Ausnahme der Ausstellergrenzen nach §§ 206, 207 einhalten. Im Zweifelsfall hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft für die jeweiligen Vergleichsvermögen diejenigen Vermögensgegenstände zu wählen, die den geringeren potenziellen Risikobetrag für das Marktrisiko ergeben, § 9 Abs. 4 DerivateV. Dadurch, dass einerseits unmittelbar auf die Vermögensgegenstände des Masterfonds sowie andererseits auf das Verhältnis, zu dem der Feeder- in den Masterfonds investiert ist, abgestellt wird, kann indirekt die „tatsächliche“ Investition des Feederfonds an den Vermögensgegenständen des Masterfonds bestimmt werden. Diese „indirekten Investitionen“ des Feederfonds in die Vermögensgegenstände des Masterfonds (Investitionen x) werden nach dem absoluten Ansatz mit denjenigen Investitionen, die der Feederfonds unmittelbar selbstständig tätigt (Investitionen y), addiert. Aus diesen beiden Investitionen x und y wird sodann das Marktrisikopotential im einfachen Ansatz gem. der §§ 15 ff. DerviateV ermittelt. Im Unterschied zu dem einfachen Ansatz können im Rahmen dieser Berechnungsmethode Absicherungsbeziehungen bzw. –mechanismen sowohl auf Feeder- als auch auf Masterfonds-Ebene berücksichtigt werden, da auf die konkreten Vermögenswerte abgestellt wird. Der Value at Risk ist definiert als der maximale Verlust aus einer Position, der innerhalb einer bestimmten Periode mit einer vorgegebenen Wahrscheinlichkeit nicht überschritten wird.16 Auch diesem VaR-Ansatz zur Berechnung des Marktrisikopotentials liegt eine Durchschau auf das Vermögen des Masterfonds zu Grunde, indem zunächst auf Master- und auf Feederfonds-Ebene das jeweilige Marktrisikopotential berechnet und diese beiden Werte sodann – in Bezug auf den Masterfonds mit Hilfe einer Investitionsquote – zueinander ins Verhältnis gesetzt werden. In Abgrenzung zum absoluten Ansatz ist im Rahmen des VaR-Ansatzes das Vergleichsvermögen des Masterfonds auch als (unmittelbares) Vergleichsvermögen des Feederfonds maßgeblich.

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1. Zugrundelegung des tatsächlichen Marktrisikopotenzials (Nummer 1). Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss das Marktrisikopotential eines Feederfonds berechnen. Hierbei kann sie nach § 174 Abs. 3 Nr. 1 für die Zwecke der Einhaltung des § 197 Abs. 2 das Marktrisikopotenzial eines Feederfonds aus der Kombination seines Marktrisikopotenzials durch den Einsatz von Derivaten nach § 174 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 mit dem tatsächlichen Marktrisikopotenzial des Masterfonds durch den Einsatz von Derivaten im Verhältnis zur Anlage des Feederfonds in den Masterfonds berechnen. Alternativ zu der vorstehenden Methode zu Berechnung des Marktrisikopotentials 42 gem. § 174 Abs. 3 Nr. 1 (Marktrisikopotenzial im Verhältnis zur Anlage des Feederfonds in dem Masterfonds) kann die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds nach § 174

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16 MüKo-BilR/Hennrichs/Kleindiek/Watrin/Homölle IFRS 7. Finanzinstrumente Rn. 142; Flick/Gehrer/ Meyer IRZ 2011 387 ff.

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Abs. 3 Nr. 2 bei der Berechnung auch die Derivate in dem Maße berücksichtigen, wie sie gemäß der jeweiligen Anlagebedingungen oder der Satzung eingesetzt werden können.17 Diese Möglichkeit, auf das tatsächliche Marktrisikopotential des Masterfonds durch 43 den Einsatz von Derivaten abzustellen, wird die Kapitalverwaltungsgesellschaft allerdings nur dann nutzen können, wenn sie in der Lage ist, auf die einzelnen Vermögensgegenstände, insbesondere auf die Derivate des Masterfonds „durchzuschauen“. 2. Zugrundelegung des höchstmöglichen Marktrisikopotenzials (Nummer 2). 44 Ist eine Durchschau auf die einzelnen Vermögensgegenstände des Masterfonds nicht möglich, wird die Kapitalverwaltungsgesellschaft eines Feederfonds das Marktrisikopotenzial berechnen müssen, indem auf das nach den Anlagebedingungen oder der Satzung des Masterfonds höchstmögliche Marktrisikopotenzial abgestellt wird. Bei dieser Berechnungsart ist – im Unterschied zu den Vorgenannten – die nach den 45 Verträgen höchstmögliche Marktrisikoauslastung anzusetzen. Dabei kann dahinstehen, dass diese Auslastung tatsächlich nicht genutzt wird: Es handelt sich um eine Maximalbetrachtung. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann sich im Rahmen der Ermittlung des Markt- 46 risikopotentials gemäß den Vertragsbedingungen nach § 174 Abs. 3 Nr. 2 ebenfalls den drei in der DerivateV benannten Berechnungsmethoden bedienen (einfacher, absoluter oder relativer VaR-Ansatz).18 IV. Aussetzung der Anteilsrücknahme des Masterfonds (Absatz 4) Wird die Rücknahme der Anteile eines Masterfonds zeitweilig ausgesetzt, ist die den Feederfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft abweichend von § 98 Abs. 2 S. 1 oder § 116 Abs. 2 S. 6 dazu berechtigt, die Rücknahme der Anteile des Feederfonds während dieses Zeitraums ebenfalls auszusetzen. Insoweit stellt § 174 Abs. 6 einen Ausnahme- bzw. Sonderfall in Bezug auf die Aussetzung der Rücknahme dar: Grundsätzlich kann eine Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 98 Abs. 2 S. 1, bzw. nach § 116 Abs. 2 S. 6, der auf § 98 Abs. 2 S. 1 verweist, zwar in den Anlagebedingungen vorsehen, dass sie die Rücknahme der Anteile aussetzen darf. Diese Möglichkeit besteht aber nur dann, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung der Rücknahme unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen. Demnach ist grundsätzlich eine Interessenabwägung erforderlich, ob die Rücknahme von Anteilen (zeitweise) ausgesetzt werden kann. Hiervon abweichen kann eine Kapitalverwaltungsgesellschaft, die einen Feederfonds verwaltet. In Bezug auf die Aussetzung Rücknahme dieser Anteile genügt bereits, wenn die den Masterfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft die Rücknahme der Anteile zeitweilig aussetzt. Weitere Voraussetzungen sind auf der Ebene des Feederfonds nicht zu erfüllen; insbesondere müssen keine außergewöhnlichen Umstände vorliegen, nach denen eine Aussetzung erforderlich ist. Diese besondere Regelung ist bei Master-Feeder-Strukturen auch unverzichtbar: Denn ein Feederfonds, der nahezu sein gesamtes Vermögen in einen Masterfonds investiert und insoweit von diesem „abhängt“, kann nur dann Rücknahmeverlangen seiner Anleger bedienen, wenn er dieses Verlangen gegenüber dem Masterfonds durchsetzen bzw. an diesen weiterreichen kann. Anderenfalls wird der Feederfonds kaum über aus-

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Siehe hierzu nachfolgend zu § 174 Abs. 3 Nr. 2 unter Rn. 45 ff. Siehe unter Rn. 27 ff.

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§ 175

Vereinbarungen bei Master-Feeder-Strukturen

reichend Kapital verfügen, mit welchem er Rücknahmeverlangen seiner Anleger erfüllen kann. Die notwendige Kongruenz der Aussetzung bei Master-Feeder-Strukturen stellt § 174 Abs. 4 her. § 175 Vereinbarungen bei Master-Feeder-Strukturen

§ 175 Vereinbarungen bei Master-Feeder-Strukturen Siering https://doi.org/10.1515/9783110492194-091

(1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des inländischen Masterfonds hat der Verwaltungsgesellschaft des Feederfonds alle Unterlagen und Informationen zur Verfügung zu stellen, die diese benötigt, um die Anforderungen an einen Feederfonds nach diesem Gesetz oder der zur Umsetzung der RL 2009/65/EG erlassenen Vorschriften des Herkunftsstaates des Feederfonds zu erfüllen. 2 Beide Verwaltungsgesellschaften haben hierüber eine Vereinbarung gemäß den Artikeln 8 bis 14 der RL 2010/44/EU abzuschließen (Master-Feeder-Vereinbarung). 3 Werden Masterfonds und Feederfonds von der gleichen Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet, kann die Vereinbarung durch interne Regelungen für Geschäftstätigkeiten unter Berücksichtigung der in den Artikeln 15 bis 19 der RL 2010/44/EU genannten Inhalte ersetzt werden. (2) Wenn für Masterfonds und Feederfonds unterschiedliche Verwahrstellen beauftragt wurden, haben diese eine Vereinbarung gemäß den Artikeln 24 bis 26 der RL 2010/44/EU über den Informationsaustausch abzuschließen, um sicherzustellen, dass beide ihre Pflichten erfüllen (Verwahrstellenvereinbarung). (3) Wurden für Masterfonds und Feederfonds unterschiedliche Abschlussprüfer bestellt, haben diese eine Vereinbarung gemäß den Artikeln 27 und 28 der RL 2010/44/EU über den Informationsaustausch und die Pflichten nach § 173 Absatz 6 Satz 1 bis 3 abzuschließen, um sicherzustellen, dass beide Abschlussprüfer ihre Pflichten erfüllen (Abschlussprüfervereinbarung). Schrifttum Fischer/Lübbehüsen Mehr Flexibilität durch OGAW IV – eine Analyse der neuen Rahmenbedingungen unter regulatorischen und steuerlichen Gesichtspunkten, RdF 2011 254.

Gesetzesmaterialien Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD Markt), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling, http://ec.europa. eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/orientations/poolingexposurel_en.pdf.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Vereinbarung zwischen Master- und Feederfonds (Absatz 1) 1. Master-Feeder-Vereinbarung a) Allgemeines | 3 b) Inhalt der Master-FeederVereinbarung | 5 2. Interne Regelungen für Geschäftstätigkeiten | 16

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II.

III.

Verwahrstellenvereinbarung (Absatz 2) 1. Allgemeines | 25 2. Inhalt der Verwahrstellenvereinbarung | 26 Abschlussprüfervereinbarung (Absatz 3) 1. Allgemeines | 35 2. Inhalt der Abschlussprüfervereinbarung | 38

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B. Tatbestand

§ 175

A. Einleitung Die Absätze 1–3 des § 175 übernehmen mit den üblichen redaktionellen Anpassun- 1 gen aufgrund der von der Terminologie des Investmentgesetzes abweichenden Begriffsbestimmungen des Kapitalanlagegesetzbuches § 45b InvG. Da der Feederfonds nicht selbst risikogestreut angelegt ist, sondern fast ausschließ- 2 lich in einen Masterfonds investiert, ist der Feederfonds als „passives Investitionsvehikel“ darauf angewiesen, vom Masterfonds Informationen und Unterlagen zu erhalten.1 Diesen Informationsaustausch stellt § 175 sicher. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Vereinbarungen zwischen Master- und Feederfonds (Absatz 1) 1. Master-Feeder-Vereinbarung a) Allgemeines. Absatz 1 setzt die Vorgaben des Art. 60 Abs. 1 der Richtlinie 3 2009/65/EG vom 13. Juli 2013 (OGAW-IV Richtlinie) um. Mit der Regelung in § 175 beabsichtigt der Gesetzgeber, der Abhängigkeit des Feederfonds vom Masterfonds wegen der gesetzlich vorgeschriebenen Anlage von mindestens 85 Prozent des Feeder- in den Masterfonds aufsichtsrechtlich angemessen Rechnung zu tragen.2 Master- und Feederfonds sind daher nach § 175 Abs. 1 dazu verpflichtet, eine soge- 4 nannte Master-Feeder-Vereinbarung zu schließen, mit der u.a. vertraglich sicherzustellen ist, dass der Feederfonds mit notwendigen Informationen über den Masterfonds versorgt wird.3 Diese Sicherstellung der „Informations-Versorgung“ des Feederfonds ist jedenfalls dann erforderlich, wenn beide Fonds nicht von derselben Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden.4 Ist dies der Fall, ist davon auszugehen, dass die Verwaltungsgesellschaft ohnehin über sämtliche Informationen verfügt. b) Inhalt der Master-Feeder-Vereinbarung. Nach § 174 Abs. 1 S. 2 hat die Master- 5 Feeder-Vereinbarung den Vorgaben der Art. 8–14 der Richtlinie 2010/44/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf Bestimmungen über Fondsverschmelzungen, Master-Feeder-Strukturen und das Anzeigeverfahren zu entsprechen. Nach Art. 8–14 der Richtlinie 2010/44/EU muss die Master-Feeder-Vereinbarung 6 (auch in Bezug auf die Weitergabe von Informationen) bestimmte Angaben enthalten. Zu diesen Angaben zählen nach Art. 8 Buchstabe a)–f) Richtlinie 2010/44/EU (Zu- 7 gang zu Informationen) die Angabe, wie und wann der Masterfonds dem Feederfonds Kopien seiner Vertragsbedingungen bzw. seiner Satzung, des Prospekts und der wesentlichen Informationen für den Anleger übermittelt; wie und wann der Masterfonds den Feederfonds über die Übertragung von Aufgaben des Investment- und Risikomanagements an Dritte gem. Art. 13 der Richtlinie 2009/65/EG unterrichtet; wie und wann der Masterfonds dem Feederfonds – sofern relevant – interne Betriebsdokumente wie die Beschreibung des Risikomanagement-Verfahrens und die Compliance-Berichte übermit-

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1 Erwägungsgrund 53 der Richtlinie 2009/65/EG. 2 Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD MARKT), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling S. 15. 3 Fischer/Lübbehüsen RdF 2011 258. 4 Fischer/Lübbehüsen RdF 2011 259.

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telt, welche Verstöße des Masterfonds gegen Rechtsvorschriften, Vertragsbedingungen oder Satzung und die Vereinbarung zwischen Masterfonds und Feederfonds der Masterfonds dem Feederfonds zu melden sind – einschließlich Angaben zu Modalitäten und zum Zeitpunkt dieser Meldung, sowie – falls der Feederfonds zu Sicherungszwecken in derivative Finanzinstrumente investiert – wie und wann der Masterfonds dem Feederfonds Informationen über seine tatsächliche Risikoexponierung gegenüber derivativen Finanzinstrumenten übermittelt, damit der Feederfonds sein eigenes Gesamtrisiko ermitteln kann. Nicht zuletzt sollte die Master-Feeder-Vereinbarung eine Erklärung enthalten, der zufolge der Masterfonds den Feederfonds über jegliche weiteren Vereinbarungen über den Informationsaustausch mit Dritten unterrichten muss, und gegebenenfalls nähere Konkretisierungen, wie und wann der Masterfonds dem Feederfonds diese Vereinbarungen über den Informationsaustausch zu übermitteln hat. Nach Art. 9 der Richtlinie 2010/44/EU (Anlage- und Veräußerungsbasis) hat die Master-Feeder-Vereinbarung ferner die Angabe zu enthalten, in welche Anteilsklassen des Masterfonds der Feederfonds investieren kann, die Kosten und Aufwendungen, die vom Feederfonds zu tragen sind, Nachlässe oder Rückvergütungen von Gebühren oder Aufwendungen des Masterfonds sowie, sofern zutreffend, die Modalitäten für jegliche anfängliche oder spätere Übertragung von Sacheinlagen vom Feederfonds auf den Masterfonds. Weiterhin sieht Art. 10 der Richtlinie 2010/44/EU (Standardvereinbarungen) vor, dass die Master-Feeder-Vereinbarung bestimmte Standardvereinbarungen enthalten muss: Zu diesen Standards zählen, wie häufig und nach Maßgabe welchen Zeitplans der Nettoinventarwert berechnet wird und die Anteilpreise veröffentlicht werden sollen. Die Vereinbarung hat ebenfalls die Weiterleitung von Aufträgen durch den Feederfonds zu regeln und zu bestimmen, wer für die Weiterleitung der Informationen zuständig sein soll. Sofern relevant, ist in der Master-Feeder-Vereinbarung die Tatsache zu berücksichtigen, dass einer oder beide Fonds (Master- und/oder Feederfonds) auf einem Sekundärmarkt notiert oder gehandelt werden. Weiterhin sind angemessene Maßnahmen aufzunehmen, die nötig sind, um die Einhaltung der Anforderungen von Art. 60 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG5 zu gewährleisten. Zu diesen Anforderungen zählen, dass der Master- und der Feederfonds angemessene Maßnahmen zur Abstimmung ihrer Zeitpläne für die Berechnung und Veröffentlichung des Nettovermögenswertes treffen müssen, um Market Timing mit ihren Anteilen und Arbitrage-Möglichkeiten zu verhindern. Falls die Anteile von Feeder- und Masterfonds auf unterschiedliche Währungen lauten, ist die Grundlage für die Umrechnung von Aufträgen in die Master-FeederVereinbarung aufzunehmen. Ebenfalls aufzunehmen sind die Abwicklungszyklen und Zahlungsmodalitäten für Kauf und Zeichnung sowie Rücknahme oder Auszahlung von Anteilen des Masterfonds einschließlich – sofern einschlägig – der Modalitäten für die Erledigung von Auszahlungsaufträgen im Wege der Übertragung von Sacheinlagen vom Masterfonds auf den Feederfonds. Die Master-Feeder-Vereinbarung hat zudem Verfahren zu benennen, die gewährleisten, dass Anfragen und Beschwerden der Anteilinhaber in angemessener Art und Weise bearbeitet werden. Gewähren die Vertragsbedingungen oder die Satzung und der Prospekt des Masterfonds dem Masterfonds bestimmte Rechte oder Befugnisse in Bezug auf die Anteilinhaber und beschließt der Masterfonds seine Rechte und Befugnisse nur in beschränktem Maße oder überhaupt nicht wahrzunehmen, wäre in die Master-Feeder-Vereinbarung eine Beschreibung dieser Modalitäten aufzunehmen.

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Zum Market Timing siehe auch Kommentierung zu § 172 Rn. 14 f.

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Nach Art. 11 der Richtlinie 2010/44/EU (Ereignisse mit Auswirkungen auf Handelsvereinbarungen) hat die Master-Feeder-Vereinbarung in Bezug auf Ereignisse mit Auswirkung auf Handelsvereinbarungen – d.h. solche Ereignisse, die das Zusammenspiel von Master- und Feederfonds stören könnten – die Modalitäten und den Zeitplan für die Mitteilung der befristeten Aussetzung und Wiederaufnahme von Rücknahme, Auszahlung, Kauf oder Zeichnung von Anteilen eines OGAW durch den betreffenden OGAW sowie Vorkehrungen für Meldung und Korrektur von Fehlern bei der Preisfestsetzung im Masterfonds zu benennen. Weiterhin sind nach Maßgabe von Art. 12, 19 der Richtlinie 2010/44/EU (Standardvereinbarungen für den Prüfbericht) Standardvereinbarungen für den Prüfbericht in die Master-Feeder-Vereinbarung aufzunehmen (beispielsweise hinsichtlich der gleichen Rechnungsjahre, Abstimmung über die Erstellung der regelmäßigen Berichte usw.). Sichergestellt werden soll an dieser Stelle, dass die jeweiligen Abschlussprüfer des Mastersowie des Feederfonds im erforderlichen Maße zusammenarbeiten. Die Master-Feeder-Vereinbarung hat nach Art. 13 der Richtlinie 2010/44/EU (Änderungen von Dauervereinbarungen) Modalitäten und den Zeitplan für die Mitteilung vorgeschlagener und bereits wirksamer Änderungen der Vertragsbedingungen oder der Satzung, des Prospekts und der wesentlichen Informationen für den Anleger durch den Masterfonds zu enthalten, sofern und sobald diese Informationen von festgelegten Standardvereinbarungen abweichen. Gem. Art. 14 der Richtlinie 2010/44/EU gelten bestimmte Regelungen für die Wahl des anzuwendenden Rechts in der Master-Feeder-Vereinbarung: Sind beide Fonds im gleichen Mitgliedstaat niedergelassen, haben sie nach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2010/ 44/EU in der Vereinbarung das Recht des Mitgliedstaates für anwendbar zu erklären, in dem sie niedergelassen sind, sowie die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte dieses Mitgliedstaates anzuerkennen.6 Sind beide Fonds nicht im gleichen Mitgliedstaat niedergelassen, ist gem. Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2010/44/EU in der Vereinbarung entweder das Recht des Mitgliedstaates des Feederfonds oder das des Masterfonds für anwendbar zu erklären sowie die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des entsprechenden Mitgliedstaates, dessen Recht für anwendbar erklärt wurde, anzuerkennen.7

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2. Interne Regelungen für Geschäftstätigkeiten. Werden der Master- und der Fee- 16 derfonds von dergleichen Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet, können sie zwar eine Master-Feeder-Vereinbarung im Sinne von § 175 Abs. 1 S. 2 abschließen, müssen dies nach § 175 Abs. 1 S. 3 aber nicht. Dabei ist die Anforderung des § 175 Abs. 1 S. 3, wonach die „gleiche“ Kapitalverwal- 17 tungsgesellschaft -“ sowohl Master- als auch Feederfonds verwalten muss, (wortlautgetreu) eng auszulegen: Nicht ausreichend ist beispielsweise, wenn beide Kapitalverwaltungsgesellschaften (lediglich) einer gemeinsamen (Unternehmens-)Gruppe angehören.8 Anstelle der Master-Feeder-Vereinbarung können beide auch eine Vereinbarung ab- 18 schließen, die interne Regelungen für Geschäftstätigkeiten unter Berücksichtigung der in

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6 Beispiel: Sowohl der Feeder- als auch der Masterfonds haben ihren Sitz in der Bundesrepublik; in dem Fall kann nur deutsches Recht als anzuwendendes Recht vereinbart werden. Dementsprechend muss auch die Zuständigkeit deutscher Gerichte anerkannt werden. 7 Beispiel: Der Feederfonds ist in Deutschland, der Masterfonds in Frankreich niedergelassen; anzuwendendes Recht kann insoweit entweder Deutsches oder Französisches sein. Entscheiden sich die Fonds für die Anwendbarkeit deutschen Rechts, müssen beide dementsprechend auch die Zuständigkeit deutscher Gerichte anerkennen. 8 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Daemgen § 45b InvG Rn. 11.

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den Art. 15–19 der Richtlinie 2010/44/EU genannten Inhalte beinhaltet (sogenannte interne Regelungen für Geschäftstätigkeiten). Die nach den Art. 15–19 der Richtlinie 2010/44/EU in die internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten aufzunehmenden Informationen sind größtenteils mit denen im Rahmen von Master-Feeder-Vereinbarungen zu treffenden Regelungen identisch: In die internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten sind ebenfalls die Anlage- und Veräußerungsbasis des Feederfonds nach Art. 16 der Richtlinie 2011/44/EU (der Art. 9 der Richtlinie in Bezug auf die Master-Feeder-Vereinbarung entspricht) aufzunehmen, die ebenfalls die Anlageoptionen des Feederfonds sowie die damit zusammenhängenden Kosten beinhalten muss. Die Anforderungen an die sogenannte Standardvereinbarung nach Art. 17 der Richtlinie 2010/44/EU entsprechen im Übrigen weitgehend den Anforderungen nach Art. 10 der Richtlinie 2010/44/EU hinsichtlich der Master-Feeder-Vereinbarung. Gleiches gilt in Bezug auf die in die internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten aufzunehmenden Ereignisse mit Auswirkungen auf Handelsvereinbarungen gem. Art. 18 der Richtlinie 2010/ 44/EU (vgl. insoweit Art. 11 der Richtlinie 2010/44/EU für die Master-Feeder-Vereinbarung) sowie in Bezug auf die Standardvereinbarung für den Prüfbericht (der für die internen Regelungen in Art. 19 normiert ist, der mit Art. 12 der Richtlinie 2010/44/EU (Master-Feeder-Vereinbarung) übereinstimmt). „Neu“ ist gegenüber den Anforderungen an die Master-Feeder-Vereinbarung, dass die internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten zusätzlich nach Maßgabe von Art. 15 der Richtlinie 2010/44/EU angemessene Maßnahmen zur Abschwächung von Interessenkonflikten enthalten müssen, die zwischen Feederfonds und Masterfonds oder zwischen Feederfonds und anderen Anteilinhabern des Masterfonds entstehen können. Der Grund für diese „zusätzliche Anforderung“ gegenüber der Master-Feeder-Vereinbarung liegt darin, dass bei einer Kapitalverwaltungsgesellschaft, die zugleich Master- und Feederfonds verwaltet, in verstärktem Maße Interessenkonflikte auftreten können. Schließlich vertritt sie die (Anleger-) Interessen auf „beiden Seiten“. Infolge dessen hielt es der Gesetzgeber für notwendig, dass in die internen Regelungen zwingend auch Regelungen zum Umgang und zur Abschwächung bestehender Interessenkonflikte aufzunehmen sind. Diese Verpflichtung soll gem. Art. 15 der Richtlinie 2010/44/EU jedoch nur dann bestehen, sofern die Maßnahmen, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft ergreift, um den Anforderungen von Art. 12 Absatz 1 Buchstabe b) und Art. 14 Absatz 1 Buchstabe d) der Richtlinie 2009/65/EG sowie Kapitel III der Richtlinie 2010/43/EG der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Geschäftstätigkeiten, Risikomanagement und Inhalt der Vereinbarung zwischen einer Verwahrstelle und einer Verwaltungsgesellschaft zu genügen, nicht ausreichen. II. Verwahrstellenvereinbarung (Absatz 2)

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1. Allgemeines. Da neben einem Informationsaustausch zwischen den beiden Kapitalverwaltungsgesellschaften des Master- und des Feederfonds auch ein Informationsaustausch zwischen den jeweiligen Verwahrstellen erforderlich ist, damit diese in der Lage sind, ihre gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen, sieht § 175 Abs. 2 vor, dass zwischen beiden Verwahrstellen – sofern diese nicht identisch sind – ebenfalls eine entsprechende Vereinbarung abzuschließen ist (sogenannte Verwahrstellenvereinbarung). Diese Verwahrstellenvereinbarung soll nicht zuletzt eine reibungslose Zusammenarbeit sicherstellen. Siering

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B. Tatbestand

§ 175

2. Inhalt der Verwahrstellenvereinbarung. Die Mindestinhalte der Verwahrstellenvereinbarung sind in den Art. 24–26 der Richtlinie 2010/44/EU normiert. Danach hat eine solche Vereinbarung eine Beschreibung der Unterlagen und Kategorien von Informationen, die die beiden Verwahrstellen routinemäßig austauschen, und die Angabe zu enthalten, ob diese Informationen oder Unterlagen von einer Verwahrstelle an die adere übermittelt oder auf Anfrage zur Verfügung gestellt werden. Weiterhin sind die Modalitäten und Zeitplanung, einschließlich der Angabe aller Fristen, für die Übermittlung von Informationen durch die Verwahrstelle des Masterfonds an die Verwahrstelle des Feederfonds in die Verwahrstellenvereinbarung aufzunehmen. Die Verwahrstellenvereinbarung hat die Koordinierung beider Verwahrstellen sicherzustellen und dabei die jeweiligen, nach innerstaatlichem Recht vorgesehenen Pflichten hinsichtlich operationeller Fragen zu berücksichtigen. In der Verwahrstellenvereinbarung sind das Verfahren zur Berechnung des Nettoinventarwerts und angemessene Maßnahmen zum Schutz vor Market Timing zu bestimmen. Nicht zuletzt hat die Vereinbarung Angaben zur Bearbeitung von Aufträgen des Feederfonds für Kauf, Zeichnung, Rücknahme oder Auszahlung von Anteilen im Masterfonds und der Abwicklung dieser Transaktionen unter Berücksichtigung von Vereinbarungen zur Übertragung von Sacheinlagen zu enthalten. Darüber hinaus hat die Verwahrstellenvereinbarung die Verfahren zur Erstellung der Jahresabschlüsse zu koordinieren und die Angabe zu enthalten, welche Verstöße des Masterfonds gegen Rechtsvorschriften und die Vertragsbedingungen oder die Satzung von der Verwahrstelle des Masterfonds der Verwahrstelle des Feederfonds mitgeteilt werden müssen. Gleiches gilt in Bezug auf die Modalitäten (Art und Weise) und den Zeitpunkt (Frist) für die Bereitstellung dieser Informationen. Die Verwahrstellen haben in der Vereinbarung weiterhin Verfahren für die Bearbeitung von Ad-hoc-Ersuchen zur gegenseitigen Unterstützung zu bestimmen und in die Verwahrstellenvereinbarung eine Beschreibung von Eventualereignissen aufzunehmen, über die sich die Verwahrstellen auf Ad-hoc-Basis gegenseitig unterrichten sollen, sowie Modalitäten und den Zeitpunkt hierfür. Nach Art. 25 der Richtlinie 2010/44/EU ist in der Verwahrstellenvereinbarung auch das anzuwendende Recht festzulegen. Haben Feeder- und Masterfonds eine Vereinbarung gem. Art. 60 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG geschlossen, stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass gemäß der Vereinbarung zwischen den Verwahrstellen des Masterfonds und des Feederfonds das Recht des Mitgliedstaats, das nach Art. 14 dieser Richtlinie für diese Vereinbarung gilt, auch auf die Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen beiden Verwahrstellen anzuwenden ist, und dass die Verwahrstellen die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des betreffenden Mitgliedstaats anerkennen. Wurde die Vereinbarung zwischen Feeder- und Masterfonds gem. Art. 60 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG durch interne Regelungen für Geschäftstätigkeiten ersetzt, stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass gemäß der Vereinbarung zwischen den Verwahrstellen des Masterfonds und des Feederfonds auf die Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen den beiden Verwahrstellen entweder das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Feederfonds niedergelassen ist, oder – sofern abweichend – das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Masterfonds niedergelassen ist, anzuwenden ist und dass beide Verwahrstellen die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaats anerkennen, dessen Recht auf die Vereinbarung über den Informationsaustausch anzuwenden ist. Nach Art. 26 der Richtlinie 2010/44/EU ist in der Verwahrstellenvereinbarung weiterhin die Pflicht der Verwahrstelle des Masterfonds zu regeln, dass diese bei Unregelmäßigkeiten Bericht zu erstatten hat. 741

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§ 175

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Zu solchen in Art. 61 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG benannten Unregelmäßigkeiten, zählen beispielsweise Fehler bei der Berechnung des Nettoinventarwerts des Masterfonds, Fehler bei Transaktionen oder bei der Abwicklung von Kauf und Zeichnung oder von Aufträgen zur Rücknahme oder Auszahlung von Anteilen im Masterfonds durch den Feederfonds, Fehler bei der Zahlung oder Kapitalisierung von Erträgen aus dem Masterfonds oder bei der Berechnung der damit zusammenhängenden Quellensteuer, Verstöße gegen die in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den wesentlichen Informationen für den Anleger beschriebenen Anlageziele, -politik oder -strategie des Masterfonds oder Verstöße gegen im innerstaatlichen Recht, in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den wesentlichen Informationen für den Anleger festgelegte Höchstgrenzen für Anlagen und Kreditaufnahme. III. Abschlussprüfervereinbarung (Absatz 3)

1. Allgemeines. Zum Schutz der Anleger ist unter Umständen eine weitere verpflichtende Vereinbarung – die sogenannte Abschlussprüfervereinbarung – nach § 175 Abs. 3 abzuschließen. Eine solche Abschlussprüfervereinbarung ist dann erforderlich, wenn der Feeder36 und der Masterfonds nicht denselben Abschluss- bzw. Wirtschaftsprüfer9 haben. In der Abschlussprüfervereinbarung wird vor allem der Informationsaustausch zwischen beiden geregelt. 37 Tauschen Abschlussprüfer Informationen untereinander betreffend den Feederfonds sowie den Masterfonds aus, verletzt weder der Abschlussprüfer des Masterfonds noch der Abschlussprüfer des Feederfonds nach § 173 Abs. 6 S. 4 vertragliche oder durch Rechtsoder Verwaltungsvorschrift vorgesehene Bestimmungen, die die Offenlegung von Informationen einschränken oder die den Datenschutz betreffen. Eine Haftung des Abschlussprüfers oder einer für ihn handelnden Person ist gem. § 173 Abs. 6 S. 5 aufgrund eines Informationsaustausches zwischen Master und Feeder ausdrücklich ausgeschlossen. 35

2. Inhalt der Abschlussprüfervereinbarung. Den Inhalt der Abschlussprüfervereinbarung konkretisiert die Richtlinie 2010/44/EU. Nach den Art. 27, 28 der Richtlinie 2010/44/EU muss die Abschlussprüfervereinba39 rung wenigstens die Unterlagen und Kategorien von Informationen näher bezeichnen, die die Wirtschaftsprüfer routinemäßig austauschen sollen. Weiterhin ist in der Abschlussprüfervereinbarung anzugeben, ob diese Informationen oder Unterlagen von einem Wirtschaftsprüfer an den anderen übermittelt oder auf Anfrage zur Verfügung gestellt werden, die Modalitäten und Zeitplanung einschließlich der Angabe aller Fristen für die Übermittlung von Informationen durch den Wirtschaftsprüfer des Master-OGAW an den Wirtschaftsprüfer des Feeder-OGAW. Darüber hinaus sind in die Abschlussprüfervereinbarung Angaben zur Koordinierung der Rolle der Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Verfahren zur Erstellung der Jahresabschlüsse der beiden Fonds (Master und Feeder) aufzunehmen. In der Abschlussprüfervereinbarung ist zu regeln, dass Unregelmäßigkeiten im Prüfbericht des Abschluss- bzw. Wirtschaftsprüfers des Masterfonds zwingend mitzuteilen sind. Zudem sind Modalitäten und ein Zeitplan für die Bearbeitung von Adhoc-Ersuchen zwischen den beiden Abschlussprüfern festzulegen. 40 Nicht zuletzt hat die Abschlussprüfervereinbarung Bestimmungen für die Erstellung der Prüfberichte sowie Modalitäten und den Zeitplan für die Übermittlung des Prüfbe38

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In der Richtlinie 2010/44/EU wird die Bezeichnung „Wirtschaftsprüfer“ verwendet.

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Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle

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richts für den Master- und von dessen Entwürfen an den Abschlussprüfer des Feederfonds zu enthalten. Sofern Feeder- und Masterfonds unterschiedliche Abschlussstichtage haben, hat die 41 Abschlussprüfervereinbarung ebenfalls diesbezüglich Modalitäten und einen Zeitplan für die Erstellung des nach Art. 62 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG erforderlichen Ad-hoc-Berichts des Abschlussprüfers des Masterfonds sowie für dessen Übermittlung an den Abschlussprüfer des Feederfonds zu bestimmen. In Bezug auf die Frage der Rechtswahl sowie des zuständigen Gerichts gilt nach 42 Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2010/44/EU die Regelung in der Master-Feeder-Vereinbarung: Gilt nach dieser beispielsweise deutsches Recht, ist deutsches Recht auch in der Abschlussprüfervereinbarung für anwendbar zu erklären. Besteht keine Master-Feeder-Vereinbarung, sondern existieren lediglich interne Re- 43 gelungen für Geschäftstätigkeiten nach § 175 Abs. 1 S. 3, ist gem. Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2010/44/EU entweder das Recht des Mitgliedstaates des Masterfonds in der Abschlussprüfervereinbarung für anwendbar zu erklären oder – sofern beide Fonds in unterschiedlichen Ländern niedergelassen sind – das Recht des Mitgliedstaates, in dem der Feederfonds niedergelassen ist. Entsprechendes Land (bspw. Deutschland) gilt sodann auch für das ausschließlich zuständige Gericht. § 176 Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle

§ 176 Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle Siering https://doi.org/10.1515/9783110492194-092

(1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für einen von ihr verwalteten Feederfonds die Anlagen des Masterfonds wirksam zu überwachen. 2 Zur Erfüllung dieser Verpflichtung kann sie sich auf Informationen und Unterlagen der Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds, seiner Verwahrstelle oder seines Abschlussprüfers stützen, es sei denn, es liegen Gründe vor, an der Richtigkeit dieser Informationen und Unterlagen zu zweifeln. (2) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die einen Masterfonds verwaltet, darf weder für die Anlage des Feederfonds in den Anteilen des Masterfonds einen Ausgabeaufschlag noch für die Rücknahme einen Rücknahmeabschlag erheben. 2 Erhält die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die einen Feederfonds verwaltet, oder eine in ihrem Namen handelnde Person im Zusammenhang mit einer Anlage in Anteilen des Masterfonds eine Vertriebsgebühr, eine Vertriebsprovision oder einen sonstigen geldwerten Vorteil, sind diese in das Vermögen des Feederfonds einzuzahlen. (3) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Bundesanstalt unverzüglich über jeden Feederfonds zu unterrichten, der in Anteile des von ihr verwalteten Masterfonds anlegt. 2 Haben auch ausländische Feederfonds in Anteile des Masterfonds angelegt, hat die Bundesanstalt unverzüglich die zuständigen Stellen im Herkunftsstaat des Feederfonds über solche Anlagen zu unterrichten. (4) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für einen von ihr verwalteten Masterfonds sicherzustellen, dass sämtliche Informationen, die infolge der Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG, nach anderen Rechtsvorschriften der Europäischen Union, nach den geltenden inländischen Vorschriften, den Anlagebedingungen oder der Satzung erforderlich sind, den folgenden Stellen rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden: 1. der Verwaltungsgesellschaft des Feederfonds, 2. der Bundesanstalt und den zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des Feederfonds, 743 https://doi.org/10.1515/9783110492194-092

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§ 176

Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle

3. 4.

der Verwahrstelle des Feederfonds und dem Abschlussprüfer des Feederfonds. (5) Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft muss Anteile an einem Masterfonds, in den mindestens zwei Feederfonds angelegt sind, nicht dem Publikum anbieten. (6) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft eines Feederfonds hat der Verwahrstelle des Feederfonds alle Informationen über den Masterfonds mitzuteilen, die für die Erfüllung der Pflichten der Verwahrstelle erforderlich sind. 2 Die Verwahrstelle eines inländischen Masterfonds hat die Bundesanstalt, die Verwaltungsgesellschaft des Feederfonds und die Verwahrstelle des Feederfonds unmittelbar über alle Unregelmäßigkeiten zu unterrichten, die sie in Bezug auf den Masterfonds feststellt und die eine negative Auswirkung auf den Feederfonds haben könnten. 3 Weder die Verwahrstelle des Masterfonds noch die Verwahrstelle des Feederfonds verletzt durch Befolgung dieser Vorschrift vertragliche oder durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift vorgesehene Bestimmungen, die die Offenlegung von Informationen einschränken oder die den Datenschutz betreffen. 4 Eine Haftung der Verwahrstelle oder einer für sie handelnden Person aus diesem Grund ist ausgeschlossen. Gesetzesmaterialien Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD Markt), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling, http://ec.europa. eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/orientations/poolingexposurel_en.pdf.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds (Absatz 1) | 5 II. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds (Absätze 2–4) 1. Gebühren und Provisionen (Absatz 2) | 8

2.

III. IV.

Unterrichtung der BaFin (Absatz 3) | 11 3. Weiterleitung von Informationen (Absatz 4) | 15 Besonderheiten bei Masterfonds mit zwei Feederfonds (Absatz 5) | 18 Informationspflichten gegenüber der Verwahrstelle (Absatz 6) | 22

A. Einleitung Aufgrund des Umstandes, dass ein Feederfonds mindestens 85 Prozent seines Wertes in einen Masterfonds und dementsprechend selbst nicht, bzw. – wenn überhaupt – nur in geringem Umfang investiert, sind die originären Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft – die Verwaltung von Investmentvermögen – sowie der Verwahrstelle – die Verwahrung der Vermögenswerte von Investmentvermögen – eines Feederfonds deutlich reduziert. Vielmehr werden diese Aufgaben einer Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. einer 2 Verwahrstelle des Feeders in tatsächlicher Hinsicht weitgehend allein von der Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. der Verwahrstelle des Masterfonds übernommen. Aus diesem Grund sind die Kapitalverwaltungsgesellschaft und die Verwahrstelle 3 des Feederfonds umso mehr gehalten, ihre jeweiligen „parallel“-Gesellschaften auf Ebene des Masterfonds zu kontrollieren bzw. zu überwachen. Nur so werden die Kapitalverwaltungsgesellschaft und die Verwahrstelle des Feederfonds die ihnen kraft Gesetzes obliegenden Sorgfaltsanforderungen in Bezug auf den Masterfonds erfüllen können. Insoweit enthält § 176 Abs. 1 Regelungen, die diese Kontrolle der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle sicherstellen. § 176 Abs. 2 beinhaltet Gebühren- und 1

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B. Tatbestand

§ 176

Provisionsregelungen, die sich sowohl an die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feeder- als auch an die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds richten. Sofern ein Masterfonds über wenigstens zwei Feederfonds verfügt, enthält § 176 Abs. 5 weitere Besonderheiten. Vorgaben zu den Informationspflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle finden sich im Übrigen in den Absätzen 3, 4 und 6. Diese Regelungen des § 176 entsprechen – abgesehen von redaktionellen Anpassun- 4 gen – denen des aufgehobenen § 45c InvG und beruhen auf Vorgaben der Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2013 (OGAW-IV Richtlinie).1 B. Tatbestand B. Tatbestand I. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds (Absatz 1) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist gem. § 176 Abs. 1 S. 1 verpflichtet, für den von 5 ihr verwalteten Feederfonds die Anlagen des Masterfonds „wirksam“ zu überwachen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung sieht der § 176 Abs. 2 vor, dass sich die Kapital- 6 verwaltungsgesellschaft im Rahmen ihrer Überwaschungspflicht auf Informationen und Unterlagen der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds, seiner Verwahrstelle oder seines Abschlussprüfers stützen kann. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist demnach nicht gehalten, eigene Recherchen anzustellen, weitere Informationen einzuholen oder die Unterlagen in Frage zu stellen. Sie kann sich vielmehr im Grundsatz auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben und Unterlagen verlassen, die sie von der Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds erhält. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der Kapitalverwaltungsgesellschaft 7 des Feeders Gründe vorliegen, an der Richtigkeit dieser Informationen und Unterlagen zu zweifeln. Dies dürfte etwa dann jedenfalls der Fall sein, wenn die übermittelten Unterlagen Auffälligkeiten aufweisen bzw. nicht plausibel oder widersprüchlich sind. II. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds (Absätze 2–4) 1. Gebühren und Provisionen (Absatz 2). Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des 8 Masterfonds darf nach § 176 Abs. 2 S. 1 weder für die Anlage des Feederfonds in Anteile eines Masterfonds einen Ausgabeaufschlag noch für die Rücknahme einen Rücknahmeabschlag erheben. Die Bestimmung soll verhindern, dass auf Master-Feederfonds-Ebene doppelt Aus- 9 gabeaufschläge und/oder Rücknahmeabschläge gezahlt werden müssen, mit denen die Anleger des Feederfonds doppelt belastet wären.2 Auch die Regelung, dass – sofern die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feeder- 10 fonds oder eine in ihrem Namen handelnde Person im Zusammenhang mit einer Anlage in den Masterfonds eine Vertriebsgebühr, eine Vertriebsprovision oder einen sonstigen geldwerten Vorteil erhält – diese Gelder gem. § 176 Abs. 2 S. 2 in das Vermögen des Feederfonds vollumfänglich einzuzahlen sind, soll die Anleger des Feederfonds schützen: Die Anlage in einen Masterfonds soll nicht von dem Erhalt einer Provision, Gebühr

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1 § 176 Abs. 1 setzt die Vorgaben aus Art. 65 Abs. 1 OGAW-IV Richtlinie, Abs. 2, 3, 4 aus Art. 66 OGAW-IV Richtlinie, Abs. 5 aus Art. 58 Abs. 4a und Abs. 6 die Vorgaben aus Art. Art. 61 Abs. 1 Unterabs. 4 OGAW-IV Richtlinie um. 2 Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD Markt), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling S. 24.

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§ 176

Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle

oder eines sonstigen geldwerten Vorteils abhängig gemacht werden, sondern allein anhand von objektiven (Qualitäts-)Kriterien erfolgen. 2. Unterrichtung der BaFin (Absatz 3). Die den Masterfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich nach Maßgabe des § 176 Abs. 3 S. 1 über jeden Feederfonds zu unterrichten, der in Anteile des von ihr verwalteten Masterfonds anlegt. Diese Informationsweitergabe an die BaFin ist notwendig, da die BaFin anderenfalls 12 ihren in § 177 normierten Mitteilungspflichten gegenüber den jeweiligen Kapitalverwaltungsgesellschaften der Feederfonds nicht nachkommen kann. Hierfür muss sie nämlich wissen, welche Feederfonds in den Masterfonds investiert sind. Haben auch ausländische Feederfonds in Anteile des Masterfonds angelegt, hat die 13 Bundesanstalt gem. § 176 Abs. 3 S. 2 unverzüglich die zuständigen Stellen im Herkunftsstaat des Feederfonds über solche Anlagen zu unterrichten. Dabei meint unverzüglich ohne schuldhaftes Zögern, mithin unverzüglich nach Tätigung der Anlage. Eine darüberhinausgehende Unterrichtung über die Höhe des Investments oder die Beendigung sieht die Norm nicht vor, dass das entsprechend davon auszugehen ist, dass allein die Anlage meldepflichtig ist. Diese Unterrichtungspflicht findet ihre Begründung darin, dass auch ausländische 14 Aufsichtsbehörden verpflichtet sind, Mitteilungen entsprechend dem § 177 abzugeben – zumal die Regelung auf Vorgaben der OGAW-IV Richtlinie beruht und insoweit in allen EU-Mitgliedstaaten umzusetzen war. 11

3. Weiterleitung von Informationen (Absatz 4). Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds ist weiterhin nach § 176 Abs. 4 verpflichtet, sicherzustellen, dass sämtliche Informationen, die infolge der Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW IV-Richtlinie), nach anderen Rechtsvorschriften der Europäischen Union, nach den geltenden inländischen Vorschriften, den Anlagebedingungen oder der Satzung erforderlich sind, der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds, der BaFin und den jeweils zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des Feederfonds sowie der Verwahrstelle des Feederfonds und dem Abschlussprüfer des Feederfonds rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden. In Abgrenzung zur Formulierung, dass über getätigte Anlagen die BaFin „unverzüglich“ […] „zu unterrichten“ ist (vgl Abs. 3) oder Informationen „mit[zu]teilen“ sind (vgl. Abs. 6), setzt Abs. 4 lediglich voraus, dass entsprechende Informationen „rechtzeitig zur Verfügung“ zu stellen sind (sic). Die Art und Weise der Bereitstellung der Informationen ist somit offen; jedenfalls dürfte in der Pflicht, Informationen zur Verfügung zu stellen, keine aktive Benachrichtigungspflicht gemeint sein. Hierfür sprechen auch praktische Erwägungen: Einer Master-Kapitalverwaltungsgesellschaft wäre es schlicht nicht zumutbar, permanent in Bezug auf sämtliche Informationen prüfen zu müssen, ob diese etwaig weiterzuleiten wären. Dies wäre aber bei einer aktiven Benachrichtigungspflicht gerade der Fall. Entsprechend ist vielmehr davon auszugehen, dass die informationssuchenden Stellen die gewünschten Informationen bei der MasterKapitalverwaltungsgesellschaft erfragen. Auch die Liste der zu übermittelnden Informationen ist verhältnismäßig weit bzw. 16 „offen“ formuliert. Die Anordnung der Bereitstellung von Informationen ist insbesondere vor dem Hintergrund verwunderlich, dass bereits andernorts umfassende Berichts- und Informationspflichten normiert sind (bspw. Prospekt, Berichte). Gemeint und erfasst sein dürften sämtliche Informationen, die nur von der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds (und nicht öffentlich) erhältlich sind, und die die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds benötigt, um den Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anle15

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B. Tatbestand

§ 176

gerinformationen erstellen zu können. In den Verkaufsprospekt sind nach § 173 Abs. 1 bestimmte Angaben zum Masterfonds aufzunehmen (wie beispielsweise seine Struktur oder sein Risikoprofil). Werden Master- und Feederfonds von unterschiedlichen Kapitalverwaltungsgesell- 17 schaften verwaltet, sollte die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds die konkrete Ausgestaltung über das „wie“ der Informationsweiterleitung (in der Master-Feeder-Vereinbarung) vertraglich regeln.3 III. Besonderheiten bei Masterfonds mit zwei Feederfonds (Absatz 5) Nach § 176 Abs. 5 muss eine Kapitalverwaltungsgesellschaft Anteile an einem von ihr verwalteten Masterfonds grundsätzlich (auch) dem Publikum anbieten, es sei denn, dass in den Masterfonds bereits mindestens zwei Feederfonds investiert haben. Es gibt demnach zwei Arten von Masterfonds: solche mit mehr als einem Feederfonds, deren Anteile nicht dem Publikum angeboten werden müssen und solche mit nur einem Feederfonds, deren Anteile dem Publikum anzubieten sind. Die Regelung sichert, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft Anteile oder Aktien des Masterfonds – als OGAW, sonstige Investmentvermögen (vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 12) oder als AIF (vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 14) – nicht nur einem Feederfonds anbieten darf. Durch die Norm des § 176 Abs. 5 soll verhindert werden, dass Master-FeederKonstellationen als „reine“ Doppelstrukturen missbraucht werden, die gerade nicht dazu führen würden, dass Verwaltungs- und sonstige Kosten auf Ebene des Feederfonds gesenkt oder Skaleneffekte genutzt werden können.4 Gerade diese Vorteile waren aber der Grund dafür, dass der Gesetzgeber Master-Feeder-Konstellationen überhaupt zugelassen hat. Würde lediglich ein Feederfonds in einen anderen Masterfonds investieren, ist vielmehr eher davon auszugehen, dass die Kosten – da sie auf Ebene des Feeder- sowie des Masterfonds anfallen – weit höher ausfallen als es normalerweise der Fall wäre. Zudem läge, sofern die Anzahl möglicher Anleger auf Ebene des Masterfonds auf einen Anleger – etwa einen Feederfonds – beschränkt wäre, schon kein Investmentvermögen im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1, S. 2 vor: Denn danach ist ein Investmentvermögen jeder Organismus für gemeinsame (sic) Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen die Anleger zu investieren. Eine Anzahl von Anlegern ist nach dieser Legaldefinition nur gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen. Dementsprechend wäre ein Fonds, in den nur ein Feederfonds investiert hat bzw. investieren darf, auch kein Masterfonds im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuches.

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IV. Informationspflichten gegenüber der Verwahrstelle (Absatz 6) § 176 Abs. 6 berücksichtigt die besondere Situation der Feederfonds-Verwahrstellen, 22 die zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen (Verwahrung von Vermögensgegenständen des Feederfonds bzw. Überwachung nicht verwahrfähiger Vermögensgegenstände wie beispielsweise die Anteile des Feederfonds am Masterfonds) auf bestimmte Informationen des Masterfonds angewiesen sind.

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Daemgen § 45c InvG Rn. 10. Siehe Vorbemerkung zu den §§ 171–180 Rn. 2.

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§ 177

Mitteilungspflichten der Bundesanstalt

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Hierfür hat nach § 176 Abs. 6 S. 1 die Kapitalverwaltungsgesellschaft eines Feederfonds der Verwahrstelle des Feederfonds alle Informationen über den Masterfonds mitzuteilen, die für die Erfüllung der Pflichten der Verwahrstelle erforderlich sind. Weiterhin hat die Verwahrstelle eines inländischen Masterfonds gem. § 176 Abs. 6 24 S. 2 die BaFin, die Verwaltungsgesellschaft des Feederfonds und die Verwahrstelle des Feederfonds unmittelbar über alle Unregelmäßigkeiten zu unterrichten, die sie in Bezug auf den Masterfonds feststellt und die eine negative Auswirkung auf den Feederfonds haben könnten. Durch diese Verpflichtung soll sichergestellt werden, dass Unregelmäßigkeiten auf Ebene des Masterfonds direkt weitergegeben und zur Kenntnis genommen werden können. Unregelmäßigkeiten sind in Art. 26 Buchstaben a)–e) der Richtlinie 2010/44/EU vom 25 1. Juli 2010 näher spezifiziert. Hierzu zählen – Fehler bei der Berechnung des Nettoinventarwerts des Masterfonds (Buchstabe a)), – Fehler bei Transaktionen oder bei der Abwicklung von Kauf und Zeichnung oder von Aufträgen zur Rücknahme oder Auszahlung von Anteilen im Master- durch den Feederfonds (Buchstabe b)), – Fehler bei der Zahlung oder Kapitalisierung von Erträgen aus dem Masterfonds oder bei der Berechnung der damit zusammenhängenden Quellensteuer (Buchstabe c)), – Verstöße gegen die in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den wesentlichen Informationen für den Anleger beschriebenen Anlageziele, -politik oder -strategie des Masterfonds (Buchstabe d)), oder – Verstöße gegen Höchstgrenzen für Anlagen und Kreditaufnahme, welche im innerstaatlichen Recht, in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den wesentlichen Informationen für den Anleger festgelegt sind (Buchstabe e)). Nach § 175 Abs. 2 hat im Übrigen auch die Verwahrstellenvereinbarung, die immer dann verpflichtend abzuschließen ist, wenn der Master- und der Feederfonds unterschiedliche Verwahrstellen beauftragt haben, die Art und Weise der Berichterstattung über Unregelmäßigkeiten durch die Verwahrstelle des Masterfonds näher zu regeln. § 176 Abs. 6 S. 3 stellt weiterhin klar, dass weder die Verwahrstelle des Masterfonds 27 noch die Verwahrstelle des Feederfonds durch Befolgung der Vorgaben des § 176 vertragliche oder durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift vorgesehene Bestimmungen verletzt, die die Offenlegung von Informationen einschränken oder die den Datenschutz betreffen. Nach dem Wortlaut in § 176 Abs. 6 S. 4 ist eine Haftung der Verwahrstelle oder einer für sie handelnden Person aus diesem Grund ausdrücklich ausgeschlossen. Fraglich ist, ob die haftungsfreistellende Norm erweiternd auch auf Kapitalverwaltungsgesellschaften anzuwenden ist, die ebenfalls nach § 176 zur Weiter- bzw. Herausgabe von möglicherweise vertraulichen Informationen verpflichtet sind. Mangels ausdrücklichem Wortlaut und dem Fehlen einer gesetzlichen Regelungslücke, dürften hier jedoch nur die allgemeinen Regelungen zur Rechtfertigung von etwaigen Pflichtverletzungen zur Anwendung gelangen. § 177 Mitteilungspflichten der Bundesanstalt

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§ 177 Mitteilungspflichten der Bundesanstalt Siering https://doi.org/10.1515/9783110492194-093

(1) Sind die Anlagebedingungen sowohl des Masterfonds als auch des Feederfonds nach den Vorschriften dieses Gesetzes genehmigt worden, unterrichtet die Bundesanstalt die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die den Feederfonds verwaltet, unverzüglich über: 1. jede Entscheidung Siering https://doi.org/10.1515/9783110492194-093

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A. Einleitung

§ 177

2. 3.

jede Maßnahme jede Feststellung von Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen dieses Unterabschnitts sowie 4. alle nach § 38 Absatz 4 Satz 2 in Verbindung mit § 29 Absatz 3 des Kreditwesengesetzes mitgeteilten Tatsachen, die den Masterfonds, seine Verwahrstelle oder seinen Abschlussprüfer betreffen. (2) Sind nur die Anlagebedingungen des Masterfonds nach den Vorschriften dieses Gesetzes genehmigt worden, unterrichtet die Bundesanstalt die zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des EU-Feeder-OGAW unverzüglich über 1. jede Entscheidung, 2. jede Maßnahme, 3. jede Feststellung von Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Unterabschnitts sowie 4. alle nach § 38 Absatz 4 Satz 2 in Verbindung mit § 29 Absatz 3 des Kreditwesengesetzes mitgeteilten Tatsachen, die den Masterfonds, seine Verwahrstelle oder seinen Abschlussprüfer betreffen. (3) Sind nur die Anlagebedingungen des Feederfonds nach den Vorschriften dieses Gesetzes genehmigt worden und erhält die Bundesanstalt Informationen entsprechend Absatz 2 von den zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des EUMaster-OGAW, unterrichtet sie die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die den Feederfonds verwaltet, unverzüglich darüber.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Inländische MasterFeeder-Strukturen (Absatz 1) | 5 II. Grenzüberschreitende MasterFeeder-Strukturen mit

III.

inländischen Masterfonds (Absatz 2) | 9 Grenzüberschreitende Master-FeederStrukturen mit inländischen Feederfonds (Absatz 3) | 11

A. Einleitung A. Einleitung § 177 Abs. 1–6 entspricht, abgesehen von den aufgrund der neuen Begrifflichkeiten des Kapitalanlagegesetzbuches erforderlichen redaktionellen Anpassungen, § 45d InvG. Die Norm des § 177 regelt die Unterrichtungspflichten der Bundesanstalt gegenüber dem Feederfonds: Die BaFin hat den Feederfonds über besondere Maßnahmen oder Entscheidungen, die sie gegen den Masterfonds eingeleitet hat, sowie über sonstige Zuwiderhandlungen des Masterfonds zu unterrichten. Diese Unterrichtungspflichten der Bundesanstalt gründen darauf, dass der Feederfonds weitgehend von der „Performance“ des Masterfonds abhängt, da der Feederfonds gem. § 1 Abs. 19 Nr. 11 bzw. Nr. 13 wenigstens 85 Prozent und damit den Großteil seines Wertes in diesen anlegt. Für den Feederfonds ist es aufgrund seiner Abhängigkeit vom Masterfonds von erheblicher Bedeutung, wenn sich der Masterfonds rechtswidrig verhält und insoweit Maßnahmen oder Entscheidungen gegen diesen ergehen. Nur wenn der Feederfonds umfassend über die Aktivität des Masterfonds im Bilde ist, ist es diesem möglich, schnell zu reagieren und die unter Umständen erforderlichen Maßnahmen einzuleiten, um Schäden abzuwenden. Da die BaFin zur Erfüllung ihrer Unterrichtungspflicht einen Adressaten benötigt, kann sie ihre Unterrichtungspflicht nur dann ordnungsgemäß erfüllen, wenn sie weiß, welche Feederfonds in den Masterfonds investiert sind. Daher ist auch nach § 176 Abs. 3 verpflichtend vorgesehen, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft eines Masterfonds 749

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4

§ 177

Mitteilungspflichten der Bundesanstalt

die Bundesanstalt unverzüglich über jeden Feederfonds zu unterrichten hat, der Anteile an dem Masterfonds erwirbt. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Inländische Master-Feeder-Strukturen (Absatz 1) Liegt eine rein inländische Master-Feeder-Struktur vor, auf die ausschließlich deutsches Recht anzuwenden ist, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn die BaFin sowohl die Anlagebedingungen des Masterfonds als auch die des Feederfonds genehmigt hat, unterrichtet die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds unverzüglich über jede Entscheidung, jede Maßnahme, jede Feststellung von Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen der §§ 171–180 sowie über alle nach § 38 Abs. 4 S. 2 KWG1 i.V.m. § 29 Abs. 3 KWG mitgeteilten Tatsachen, die den Masterfonds, seine Verwahrstelle oder seinen Abschlussprüfer betreffen. Die Verwendung des Pronomens „jede“ deutet auf eine weite Auslegung der Begriffe „Entscheidung“, „Maßnahme“ und „Feststellung von Zuwiderhandlung“ hin. Unverzüglich meint in dem Zusammenhang ohne schuldhaftes Zögern und ist Ausprägung des Beschleunigungsgrundsatzes, dem die BaFin unterliegt. Insbesondere genügen mitunter Feststellungen für eine Unterrichtungspflicht der Bundesanstalt; eine (behördliche) Maßnahme muss hierfür jedenfalls im formellen Sinne noch nicht erlassen worden sein. Insbesondere wenn ein wirtschaftlicher Schaden droht, ist nicht erforderlich, dass der Gegenstand der Unterrichtung vollständig ausermittelt sein muss. Es reicht vielmehr die Kenntniserlangung der BaFin. 6 Bei dem Verweis in § 177 Abs. 1 auf § 38 Abs. 4 S. 2 dürfte es sich um ein redaktionelles Versehen handeln. Der Satz 2 beinhaltet die Verpflichtung, dass – soweit eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft Nebendienstleistungen nach § 20 Abs. 2 oder 3 erbringt – der Abschlussprüfer diese Nebendienstleistungen „besonders zu prüfen“ hat. Gemeint sein dürfte ein Verweis auf § 38 Abs. 4 S. 7, in dem es heißt: „§ 29 Absatz 3 des Kreditwesengesetzes ist mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass die dort geregelten Pflichten gegenüber der Deutschen Bundesbank nicht gelten.“ Nach § 29 Abs. 3 KWG hat der Abschlussprüfer der Bundesanstalt unverzüglich 7 anzuzeigen, wenn ihm bei der Prüfung Tatsachen bekannt werden, welche die Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerkes rechtfertigen, die den Bestand der Kapitalverwaltungsgesellschaft gefährden oder ihre Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können, die einen erheblichen Verstoß gegen die Vorschriften über die Zulassungsvoraussetzungen der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die schwerwiegende Verstöße der Geschäftsleiter gegen Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag erkennen lassen. Auf Verlangen der Bundesanstalt hat der Prüfer gegenüber der BaFin den Prüfungsbericht zu erläutern und sonstige, bei der Prüfung bekannt gewordene Tatsachen mitzuteilen, die gegen eine ordnungsmäßige Durchführung der Geschäfte der Kapitalverwaltungsgesellschaft sprechen. Diese vorgenannten Anzeige-, Erläuterungs- und Mitteilungspflichten bestehen auch in Bezug auf die Unternehmen, die mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft in enger Verbindung stehen, sofern dem Prüfer die Tatsachen im Rahmen der Prüfung des Instituts bekannt werden. Der Prüfer haftet nicht für die Richtigkeit von Tatsachen, die er nach diesem Absatz in gutem Glauben anzeigt. 5

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Siehe zu dem Verweis nachfolgend unter Rn. 6.

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B. Tatbestand

§ 177

Entscheidungen und Maßnahmen im Sinne von § 177 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 können bei- 8 spielsweise die Verhängung einer Geldbuße gegen den Masterfonds wegen einer Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 340 sein. Möglich wäre etwa, dass der Masterfonds entgegen § 178 Abs. 1 seine Abwicklung beginnt (§ 340 Abs. 2 Nr. 20) oder der Masterfonds entgegen § 178 Abs. 5 S. 1 oder § 179 Abs. 6 S. 1 eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgesehenen Weise oder nicht rechtzeitig macht oder die Anleger nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgesehenen Weise oder nicht rechtzeitig unterrichtet (§ 340 Abs. 2 Nr. 21). Ebenfalls denkbar wäre, dass die BaFin nach § 39 Abs. 3 die Erlaubnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds aufhebt, deren Geschäftsleiter gem. § 40 abberuft oder etwa Maßnahmen bei unzureichenden Eigenmitteln der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds ergreift. Die Form der Mitteilung ist nicht geregelt in § 177 Abs. 1. Es entspricht der Praxis, besonders wichtige und schwerwiegende Entscheidungen, Maßnahmen oder Feststellungen vorab telefonisch mitzuteilen, bei denen regelmäßig die Mitteilung sodann schriftlich nachgeholt wird. II. Grenzüberschreitende Master-Feeder-Strukturen mit inländischen Masterfonds (Absatz 2) § 177 Abs. 2 regelt den Fall, dass nur die Anlagebedingungen des Masterfonds nach 9 den Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuches genehmigt wurden; die BaFin also nicht zuständige Aufsichtsbehörde des Feederfonds ist und insoweit auch nicht berechtigt und in der Lage sein dürfte, den Feederfonds (unmittelbar) zu unterrichten. Daher ist vorgesehen, dass die Bundesanstalt – anstelle der Kapitalverwaltungsge- 10 sellschaft des Feederfonds – die zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des EUFeeder-OGAW unverzüglich über jede Entscheidung, jede Maßnahme, jede Feststellung von Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Unterabschnitts sowie über alle nach § 38 Abs. 4 S. 72 in Verbindung mit § 29 Abs. 3 KWG mitgeteilten Tatsachen, die den Masterfonds, seine Verwahrstelle oder seinen Abschlussprüfer betreffen, zu unterrichten hat. Der Umfang der Mitteilungspflicht entspricht demnach § 177 Abs. 1. III. Grenzüberschreitende Master-Feeder-Strukturen mit inländischen Feederfonds (Absatz 3) § 177 Abs. 3 normiert den umgekehrten Fall zu § 177 Abs. 2: Nicht die Anlagebedin- 11 gungen des Masterfonds sind nach Maßgabe des Kapitalanlagegesetzes genehmigt worden, sondern die des Feederfonds (das heißt allein der Feederfonds unterliegt deutschem Recht und ist dementsprechend von der BaFin beaufsichtigt, vgl. § 5 Abs. 1). Sofern die Bundesanstalt Informationen von den zuständigen Stellen des Herkunfts- 12 staates des EU-Masterfonds über entsprechende Entscheidungen, Maßnahmen, Feststellungen von Zuwiderhandlungen o.ä. erhält, die die zuständige (ausländische) Aufsichtsbehörde gegen den Masterfonds eingeleitet hat, hat sie diese Informationen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die den Feederfonds verwaltet, unverzüglich weiterzureichen.

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2 Auch hier dürfte es sich in § 177 Abs. 2 Nr. 4 um ein redaktionelles Versehen handeln, was den Verweis auf § 38 Abs. 4 betrifft, siehe Rn. 6.

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§ 178

Abwicklung eines Masterfonds

§ 178 Abwicklung eines Masterfonds Siering § 178 Abwicklung eines Masterfonds https://doi.org/10.1515/9783110492194-094

(1) Die Abwicklung eines inländischen Masterfond darf frühestens drei Monate nach dem Zeitpunkt beginnen zu dem alle Anleger des Masterfonds, bei einem inländischen Feederfonds die Bundesanstalt und bei einem EU-Feeder-OGAW die zuständige Stelle des Herkunftsstaates über die verbindliche Entscheidung der Abwicklung informiert worden sind. (2) 1 Bei der Abwicklung eines inländischen Masterfonds ist auch der inländische Feederfonds abzuwickeln, es sei denn, die Bundesanstalt genehmigt ein Weiterbestehen als Feederfonds durch Anlage in einem anderen Masterfonds oder eine Umwandlung des Feederfonds in ein inländisches Investmentvermögen, das kein Feederfonds ist. 2 Für die Genehmigung nach Satz 1 hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft folgende Angaben und Unterlagen spätestens zwei Monate nach Kenntnis der verbindlichen Entscheidung 1. bei Anlage in einem anderen Masterfonds a) den Antrag auf Genehmigung des Weiterbestehens, b) den Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen mit der Bezeichnung des Masterfonds, in dessen Anteile mindestens 85 Prozent des Wertes des Investmentvermögens angelegt werden sollen, c) die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen und d) die Angaben und Unterlagen nach § 171 Absatz 3; über die Abwicklung des Masterfonds bei der Bundesanstalt einzureichen: 2. bei Umwandlung des inländischen Feederfonds in ein inländisches Investmentvermögen, das kein Feederfonds ist, a) den Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen, b) die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen. 3 Wenn die Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds mehr als fünf Monate vor dem Beginn der Abwicklung des Masterfonds über ihre verbindliche Entscheidung zur Abwicklung informiert hat, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds abweichend von der Frist nach Satz 2 den Genehmigungsantrag und die Angaben und Unterlagen nach Satz 2 spätestens drei Monate vor der Abwicklung des Masterfonds bei der Bundesanstalt einzureichen. (3) 1 Die Bundesanstalt hat die Genehmigung innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen zu erteilen, wenn alle in Absatz 2 genannten Angaben und Unterlagen vollständig vorliegen und die Anforderungen nach diesem Abschnitt erfüllen. 2 Liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung nicht vor, hat die Bundesanstalt dies der Kapitalverwaltungsgesellschaft innerhalb der Frist nach Satz 1 unter Angabe der Gründe mitzuteilen und fehlende oder geänderte Angaben oder Unterlagen anzufordern. 3 Mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen beginnt der Lauf der in Satz 1 genannten Frist erneut. 4 Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn über den Genehmigungsantrag nicht innerhalb der Frist nach Satz 1 entschieden worden ist und eine Mitteilung nach Satz 2 nicht erfolgt ist. 5 Auf Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Bundesanstalt die Genehmigung nach Satz 4 schriftlich zu bestätigen. (4) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds hat die Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds unverzüglich über die erteilte Genehmigung zu unSiering https://doi.org/10.1515/9783110492194-094

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A. Einleitung

§ 178

terrichten und alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Anforderungen nach § 180 zu erfüllen. (5) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds hat eine beabsichtigte Abwicklung des Feederfonds der Bundesanstalt spätestens zwei Monate nach Kenntnisnahme der geplanten Abwicklung des Masterfonds mitzuteilen; die Anleger des Feederfonds sind hiervon unverzüglich durch eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger und mittels eines dauerhaften Datenträgers zu unterrichten. 2 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend. (6) 1 Sollen Abwicklungserlöse des Masterfonds an den Feederfonds ausgezahlt werden, bevor der Feederfonds in einen neuen Masterfonds gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 anlegt oder seine Anlagegrundsätze gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 ändert, versieht die Bundesanstalt ihre Genehmigung mit einer Nebenbestimmung, dass der Feederfonds die Abwicklungserlöse zu erhalten hat entweder 1. als Barzahlung oder 2. ganz oder neben einer Barzahlung zumindest teilweise in Form einer Übertragung von Vermögensgegenständen, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds damit einverstanden ist und die Master-Feeder-Vereinbarung oder die internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten und die verbindliche Entscheidung zur Abwicklung des Masterfonds dies vorsehen. 2 Bankguthaben, die der Feederfonds vor Genehmigung nach Absatz 2 als Abwicklungserlöse erhalten hat, dürfen vor einer Wiederanlage gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 oder Nummer 2 lediglich für ein effizientes Liquiditätsmanagement angelegt werden. 3 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf erhaltene Vermögensgegenstände nach Satz 1 Nummer 2 jederzeit gegen Barzahlung veräußern. Schrifttum Blankenheim Die Umsetzung der OGAW-IV-Richtlinie in das Investmentgesetz, ZBB/JBB 2011 344.

Gesetzesmaterialien Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD Markt), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling, http://ec.europa.eu /internal_market/investment/docs/legal_texts/orientations/poolingexposurel_en.pdf; Europäische Kommission, Impact assessment accompanying the draft implementing measures, SEC (2010), http://ec.euro pa.eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/framework/100521-impact_assessment_en.pdf.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Abwicklungsbeginn des Masterfonds (Absatz 1) | 7 II. Abwicklung/Weiterbestehen des Feederfonds (Absatz 2) | 10

III. IV.

V.

Genehmigungsfrist/Genehmigungsverfahren (Absatz 3) | 16 Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds (Absätze 4, 5) | 21 Wiederanlage des Feederfonds (Absatz 6) | 28

A. Einleitung A. Einleitung § 178 entspricht, abgesehen von redaktionellen Anpassungen, im Wesentlichen 1 § 45e InvG. Da der Feederfonds aufgrund des Umstandes, dass er den Großteil seines Wertes in 2 den Masterfonds investiert, von diesem abhängt, sind – als Ergänzung zu den „allge753

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Abwicklung eines Masterfonds

meinen“ Abwicklungsregelungen zu Investmentvermögen3 – besondere Vorschriften für Master-Feeder-Strukturen erforderlich.4 Wird der Masterfonds abgewickelt, hat der Feederfonds grundsätzlich drei Optionen: (1) er wird ebenfalls abgewickelt, (2) er besteht weiter und legt sein Vermögen in einen anderen Masterfonds an oder (3) er wird in ein anderes inländisches Investmentvermögen umgewandelt, das kein Feederfonds (mehr) ist. Die letzte beiden Optionen bestehen allerdings nur, wenn die BaFin das Weiterbestehen des Feederfonds trotz Abwicklung des Masterfonds genehmigt (§ 178 Abs. 2 S. 1). Je nach Art des Fortbestehens des Feederfonds können Interessenkonflikte zwischen den beteiligten Parteien sowohl auf Ebene des Master- als auch auf Ebene des Feederfonds entstehen: So dürfte es etwa im Interesse des Masterfonds liegen, eine beschlossene Abwicklung möglichst schnell durchzuführen, demgegenüber ist davon auszugehen, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds das gegenteilige Ziel verfolgt; so wird diese regelmäßig Zeit benötigen, um sich auf die Abwicklung des Masterfonds einzustellen und zu entscheiden, ob und wenn ja, wie der Feederfonds weiterbestehen oder ebenfalls abgewickelt werden soll.5 Entscheidet sie sich für das Weiterbestehen des Feederfonds, bedarf die Verwaltungsgesellschaft im Übrigen schon insoweit ausreichend Zeit, um vor Abwicklung des Masterfonds das erforderliche Genehmigungsverfahren bei der Bundesanstalt durchführen zu können. Infolge dessen hat der Gesetzgeber die Abwicklung eines Masterfonds an bestimmte Fristen (wie beispielsweise hinsichtlich der Unterrichtung der Anleger des Feederfonds bei Abwicklung des Masterfonds) geknüpft. Damit soll gewährleistet werden, dass trotz Abwicklung des Masterfonds der Feederfonds bzw. dessen Anleger keinen Schaden erleiden.6 Grundlage dieser Norm sind auf europäischer Ebene der Art. 60 Abs. 4 OGAW-IV Richtlinie sowie Art. 20 Abs. 1a, Abs. 1b Richtlinie 2010/44/EU. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Abwicklungsbeginn des Masterfonds (Absatz 1)

Die Abwicklung eines inländischen Masterfonds darf nach § 178 Abs. 1 frühestens drei Monate nach dem Zeitpunkt beginnen, zu dem alle Anleger des Masterfonds und damit auch der Feederfonds ebenso wie – bei einem inländischen Feederfonds – die Bundesanstalt und – bei einem EU-Feeder-OGAW – die zuständige Stelle des Herkunftsstaates über die verbindliche Entscheidung der Abwicklung informiert worden sind. 8 Der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds steht es dabei frei, den Feederfonds und die Bundesanstalt schon früher als drei Monate vor dem Zeitpunkt der Abwicklung des Masterfonds über diese geplante Abwicklung zu informieren. 9 Diese Informationspflicht soll sicherstellen, dass dem Feederfonds wenigstens drei Monate bleiben, sind auf den neuen Umstand (die Abwicklung des Masterfonds) einzustellen und entsprechende Maßnahmen einzuleiten.7 7

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3 Bspw. §§ 100 ff. 4 SEC 2010 83. 5 Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD Markt), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling S. 14. 6 § 178 dient damit – wie die Normen der §§ 171 ff. insgesamt – dem Anlegerschutz; so auch bereits Patzner/Döse § 45e Rn. 1. 7 Siehe schon zuvor unter Rn. 5.

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B. Tatbestand

§ 178

II. Abwicklung/Weiterbestehen des Feederfonds (Absatz 2) Bei der Abwicklung eines inländischen Masterfonds ist nach § 178 Abs. 2 S. 1 grundsätzlich auch der inländische Feederfonds abzuwickeln (Grundsatz der Kongruenz zwischen Masterfonds und Feederfonds). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bundesanstalt ein Weiterbestehen als Feederfonds durch Anlage in einen anderen Masterfonds oder eine Umwandlung des Feederfonds in ein inländisches Investmentvermögen, das kein Feederfonds ist, genehmigt. Für diese Genehmigung durch die BaFin hat die den Feederfonds verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaft, je nachdem, ob der Feederfonds in einen anderen Masterfonds investieren oder sich in ein inländisches Investmentvermögen, welches kein Feederfonds ist, umwandeln will, dem Genehmigungsantrag bestimmte Angaben und Unterlagen beizufügen: Soll das Vermögen des Feederfonds in einen anderen Masterfonds investiert werden, sind dem Antrag auf Genehmigung des Weiterbestehens der Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen mit der Bezeichnung des „neuen“ Masterfonds, der geänderte Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen sowie die Angaben und Unterlagen nach § 171 Abs. 3 als Anlagen beizufügen.8 Bei Umwandlung des inländischen Feederfonds in ein inländisches Investmentvermögen, das kein Feederfonds ist, hat der Genehmigungsantrag zum Weiterbestehen den Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen des Feederfonds, den geänderten Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen zu enthalten. Der Antrag auf Genehmigung ist nach § 178 Abs. 2 S. 2 spätestens zwei Monate nach Kenntnis von der verbindlichen Entscheidung der Abwicklung des Masterfonds von der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds bei der BaFin einzureichen. Hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds mehr als fünf Monate vor dem Beginn der Abwicklung des Masterfonds über ihre verbindliche Entscheidung zur Abwicklung informiert, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds gem. § 178 Abs. 2 S. 3 abweichend von der vorgenannten zwei-Monats-Frist den Genehmigungsantrag und die Angaben und Unterlagen im Sinne von § 178 Abs. 2 S. 2 spätestens drei Monate vor der Abwicklung des Masterfonds bei der Bundesanstalt einzureichen. In dem Fall hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds ebenfalls zwei Monate Zeit, sich auf die Situation der Abwicklung des Masterfonds einzustellen, die Folgen für den Feederfonds abzuwägen und über dessen Zukunft zu beschließen. Unklar in der Praxis ist, wann von dem „Beginn der Abwicklung“ auszugehen ist – an einer gesetzgeberischen Klarstellung fehlt es hier. Möglich wäre das Abstellen auf den Beginn der Veräußerung von Vermögensgegenständen.

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8 D.h. die Anlagebedingungen oder die Satzung des Feeder- und des Masterfonds, den Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen des Feeder- und des Masterfonds, die Master-FeederVereinbarung oder die entsprechenden internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten, die Verwahrstellenvereinbarung, wenn für den Masterfonds und den Feederfonds verschiedene Verwahrstellen beauftragt wurden, die Abschlussprüfervereinbarung, wenn für den Masterfonds und den Feederfonds verschiedene Abschlussprüfer bestellt wurden und ggf. die Informationen für die Anleger.

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III. Genehmigungsfrist/Genehmigungsverfahren (Absatz 3) 16

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Nach § 178 Abs. 3 S. 1 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Genehmigung innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen (Montag bis Freitag) zu erteilen, wenn alle Angaben und Unterlagen, die nach Absatz 2 einzureichen sind, vollständig vorliegen und die Anforderungen nach dem Abschnitt zu Master-Feeder-Strukturen (§§ 171–180) erfüllen. Der BaFin obliegt im Rahmen der Genehmigung für das Weiterbestehen kein Ermessen, sofern alle Unterlagen und Angaben ordnungsgemäß eingereicht wurden. Vielmehr hat die Bundesanstalt dann die Genehmigung zum Weiterbestehen des Feederfonds (verpflichtend) zu erteilen. Liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung nicht vor, muss die BaFin gem. § 178 Abs. 3 S. 2 dies der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds ebenfalls innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen unter Angabe der Gründe mitteilen und die fehlenden oder geänderten Angaben oder Unterlagen bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft anfordern (Nachforderungspflicht der Bundesanstalt). Reicht die Kapitalverwaltungsgesellschaft infolge der Nachforderung erneut bzw. weitere Unterlagen bei der BaFin ein oder fügt dem Genehmigungsantrag Abgaben hinzu, beginnt nach § 178 Abs. 3 S. 3 mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen die Frist von 15 Arbeitstagen erneut zu laufen. Es ist in dem Zusammenhang nicht ausgeschlossen, dass die Bundesanstalt mehrmals Unterlagen oder Angaben nachfordert und diese Frist dementsprechend auch mehrfach erneut zu laufen beginnt. Eine (gesetzliche) Anzahl an „maximal“ zulässigen Ergänzungen zum Genehmigungsantrag gibt es nicht. Die Genehmigung gilt nach § 178 Abs. 3 S. 4 als erteilt, wenn über den Genehmigungsantrag nicht innerhalb der 15-tätgigen Frist nach § 178 Abs. 3 S. 1 entschieden worden und eine Mitteilung der Bundesanstalt im Sinne von § 178 Abs. 3 S. 2 nicht erfolgt ist (Genehmigungsfiktion). Beantragt die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds bei der BaFin, die fingierte Genehmigung nach § 178 Abs. 3 S. 4 schriftlich zu bestätigen, hat die Bundesanstalt nach § 178 Abs. 4 eine entsprechende Bestätigung auszustellen, aus der hervorgeht, dass das Weiterbestehen des Feederfonds genehmigt ist. IV. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds (Absatz 4, 5)

Soll der Feederfonds nicht (auch) abgewickelt werden, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds gem. § 178 Abs. 4 die Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds unverzüglich über die erteilte Genehmigung zu unterrichten und alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Anforderungen nach § 180 zu erfüllen. Zu den Anforderungen nach § 180 zählen im Wesentlichen bestimmte Informations22 pflichten gegenüber den Anlegern des Feederfonds wie beispielsweise der Hinweis, dass die BaFin die Anlage des Feederfonds in Anteile des Masterfonds genehmigt hat, oder der Hinweis, dass die Anleger das Recht haben, innerhalb von 30 Tagen die kostenlose Rücknahme ihrer Anteile zu verlangen. Soll der Feederfonds demgegenüber nicht weiterbestehen, sondern wie der Master23 fonds ebenfalls abgewickelt werden, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds nach § 178 Abs. 5 diese beabsichtigte Abwicklung des Feederfonds der BaFin spätestens zwei Monate nach Kenntnisnahme der geplanten Abwicklung des Masterfonds mitzuteilen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds hat ferner nach § 178 Abs. 5 S. 1, 24 2. Halbsatz die Anleger des Feederfonds unverzüglich durch eine Bekanntmachung im 21

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B. Tatbestand

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Bundesanzeiger und mittels eines dauerhaften Datenträgers9 über die geplante Abwicklung des Feederfonds zu unterrichten. Nach § 178 Abs. 5 S. 2 gilt § 178 Abs. 2 S. 3 entsprechend. Das heißt, dass die 2-mona- 25 tige Frist dann nicht gilt, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds mehr als fünf Monate vor dem Beginn der Abwicklung des Masterfonds über ihre verbindliche Entscheidung zur Abwicklung informiert hat. In dem Fall hat die Bekanntmachung im Bundesanzeiger und die Unterrichtung der Anleger des Feederfonds mittels eines dauerhaften Datenträgers über die geplante Abwicklung des Feederfonds in der Regel früher, nämlich spätestens drei Monate vor der Abwicklung des Masterfonds zu erfolgen. Ein dauerhafter Datenträger, mit dem die Anleger des Feederfonds über dessen Ab- 26 wicklung zu unterrichten sind, ist nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 8 jedes Medium, das den Anlegern gestattet, Informationen für eine den Zwecken der Informationen angemessene Dauer zu speichern, einzusehen und unverändert wiederzugeben. Bei einem dauerhaften Datenträger handelt es sich um eine aus der MiFID (Markets in Financial Instruments Directive, Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente, ebenso amtlich als Kurzform auch: Finanzmarktrichtlinie, Richtlinie 2004/39/EG) bekannte Form der Übermittlung gegenüber Kunden eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens; auf diesen Ansatz hat Art. 29 Richtlinie 2010/44/EU, auf welchem die Vorschriften des Absatzes 5 beruhen, aufgesetzt.10 Neben der Papierform als „klassische Form“ des dauerhaften Datenträgers können 27 die Informationen nach § 167 Abs. 1, Abs. 2 auch auf anderem Weg, wie beispielsweise elektronisch übermittelt werden.11 § 167 Abs. 1 normiert, dass – sofern für die Übermittlung von Informationen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch die Verwendung eines dauerhaften Datenträgers vorgesehen ist – die Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier nur dann zulässig sein soll, wenn dies aufgrund der Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft ausgeführt wird, angemessen ist und der Anleger sich ausdrücklich für diese andere Form der Übermittlung von Informationen entschieden hat. Eine elektronische Übermittlung von Informationen ist im Hinblick auf die Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anleger ausgeführt wird oder werden soll, gem. § 167 Abs. 2 S. 1 angemessen, wenn der Anleger nachweislich einen regelmäßigen Zugang zum Internet hat. Dies gilt gem. § 167 Abs. 2 S. 2 wiederum als nachgewiesen, wenn der Anleger für die Ausführung dieser Geschäfte eine E-Mail-Adresse angegeben hat. Unter den vorgenannten Voraussetzungen wird jedenfalls davon ausgegangen werden können, dass das Senden eines Internet-Links zu einer Internet-Website dann als zulässiger „dauerhafter Datenträger“ eingestuft werden kann, wenn die Website die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen erlaubt; d.h. die Informationen so abgespeichert sind, dass sie nicht einseitig geändert werden können.12

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9 Siehe unter Rn. 26 f. 10 Vgl. insoweit auch die Konkretisierung der MiFID Richtlinie in Art. 3 der Level 2Durchführungsrichtlinie der Richtlinie 2006/73/EG vom 10.8.2006 (ABl. EU vom 2.9.2006 L 241, 26); Erwägungsgrund (5) der Richtlinie 2010/44/EU. 11 Blankenheim ZBB/JBB 2011 357. 12 EFTA-Gerichtshof Urteil vom 27.1.2010, Az. E-4/09; in der Sache ging es hier zwar um die Auslegung des Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung, aber dort wird dieselbe Terminologie „dauerhafter Datenträger“ verwendet, so dass eine Übertragung der in der Entscheidung statuierten Grundsätze auf die OGAW- Richtlinie und damit auf das die OGAW- Richtlinie umsetzende Kapitalanlagegesetzbuch möglich sein dürfte.

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V. Wiederanlage des Feederfonds (Absatz 6) 28

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Sofern der Feederfonds nicht ebenfalls abgewickelt, sondern weiterbestehen soll, und zwar indem er Anteile an einem anderen Masterfonds erwirbt, sieht § 178 Abs. 6 vor, dass die von der BaFin einzuholende Genehmigung mit Nebenbestimmungen versehen werden kann. Dies ist nach § 178 Abs. 6 S. 1 jedenfalls möglich, wenn Abwicklungserlöse des Masterfonds an den Feederfonds ausgezahlt werden sollen, bevor der Feederfonds in einen neuen Masterfonds gem. § 178 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 anlegt oder seine Anlagegrundsätze gem. § 178 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ändert. Eine solche Fallkonstellation ist zumindest dann denkbar, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds ihre nach § 178 Abs. 2 S. 2 zustehende „Genehmigungs-“ Frist von zwei Monaten voll ausschöpft und die Erteilung der Genehmigung durch die BaFin – etwa durch mehrmals nachgeforderte Unterlagen bzw. Angaben – einen weiteren Monat beansprucht. In dem Fall wäre die Anlage in den abzuwickelnden „alten“ Masterfonds nicht mehr, eine Anlage in einen „neuen“ Masterfonds hingegen nach Maßgabe von § 180 Abs. 3 i.V.m. § 180 Abs. 1 S. 2 noch nicht möglich, da die Kapitalverwaltungsgesellschaft eines Feederfonds vor Ablauf der in § 180 Abs. 1 S. 2 benannten 30-Tages-Frist lediglich Anteile an einem Masterfonds „unter Berücksichtigung der bisher geltenden Anlagegrenzen“, nicht aber mit 85 Prozent des Wertes des Feederfonds erwerben darf. Diese Nebenbestimmung zur Genehmigung sollen daher Regelungen beinhalten, wie der Feederfonds die Abwicklungserlöse aus dem Masterfonds zu erhalten hat: Der Feederfonds darf demnach die Abwicklungserlöse allein als Barzahlung oder ganz oder neben einer Barzahlung zumindest teilweise in Form einer Übertragung von Vermögensgegenständen erhalten. Letzteres soll allerdings nur dann zulässig sein, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds damit einverstanden ist und die Master-Feeder-Vereinbarung oder die internen Regelungen für Geschäftstätigkeiten und die verbindliche Entscheidung zur Abwicklung des Masterfonds diese Möglichkeit vorsehen. Nach § 178 Abs. 6 S. 2 dürfen Bankguthaben, die der Feederfonds vor Genehmigung nach Absatz 2 als Abwicklungserlöse erhalten hat, vor einer Wiederanlage gem. § 178 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 lediglich für ein effizientes Liquiditätsmanagement angelegt werden. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds darf gem. § 178 Abs. 6 S. 3 vom Masterfonds erhaltene Vermögensgegenstände nach § 178 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 weiterhin jederzeit gegen Barzahlung veräußern. § 179 Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds

§ 179 Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds Siering https://doi.org/10.1515/9783110492194-095

(1) 1 Eine Verschmelzung eines inländischen Masterfonds kann nur dann wirksam werden, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Verschmelzungsinformationen nach § 177 mindestens 60 Tage vor dem geplanten Übertragungsstichtag allen Anlegern des Masterfonds auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt. 2 Im Fall eines inländischen Feederfonds sind die Verschmelzungsinformationen darüber hinaus auch der Bundesanstalt und im Fall eines ausländischen Feederfonds den zuständigen Stellen des Herkunftsstaates zu übermitteln. (2) 1 Bei der Verschmelzung eines Masterfonds oder der Spaltung eines ausländischen Masterfonds ist der Feederfonds abzuwickeln, es sei denn, die BundesanSiering https://doi.org/10.1515/9783110492194-095

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Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds

§ 179

stalt genehmigt auf Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft ein Weiterbestehen des Investmentvermögens. 2 Eine solche Genehmigung ist nur zulässig, wenn der Feederfonds 1. Feederfonds desselben Masterfonds bleibt und der Masterfonds übernehmendes Investmentvermögen einer Verschmelzung ist oder ohne wesentliche Veränderungen aus einer Spaltung hervorgeht, 2. Feederfonds eines anderen aus der Verschmelzung oder Spaltung hervorgegangenen Masterfonds wird und a) der Masterfonds übertragendes Investmentvermögen einer Verschmelzung ist und der Feederfonds Anteile am übernehmenden Masterfonds erhält oder b) der Feederfonds nach einer Spaltung eines Masterfonds Anteile an Investmentvermögen erhält und dieses sich nicht wesentlich vom Masterfonds unterscheidet, 3. Feederfonds eines anderen nicht aus der Verschmelzung oder Spaltung hervorgegangenen Masterfonds wird oder 4. der Feederfonds in ein inländisches Investmentvermögen umgewandelt wird, das kein Feederfonds ist. (3) 1 Dem Antrag gemäß Absatz 2 sind folgende Angaben und Unterlagen spätestens einen Monat nach Kenntnis der Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds bei der Bundesanstalt einzureichen: 1. bei einem Antrag nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 a) gegebenenfalls der Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen und b) gegebenenfalls die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen; 2. bei einem Antrag nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 oder Nummer 3 a) der Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen unter Bezeichnung des Masterfonds, b) die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen und c) die Angaben und Unterlagen nach § 171 Absatz 3; 3. bei einem Antrag nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 a) der Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen und b) die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen. 2 Hat die Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds die Verschmelzungsinformationen nach § 177 mehr als vier Monate vor der geplanten Verschmelzung oder Spaltung übermittelt, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds abweichend von der Frist nach Satz 1 den Genehmigungsantrag und die Angaben und Unterlagen nach Satz 1 spätestens drei Monate vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung eines Masterfonds oder der Spaltung eines ausländischen Masterfonds bei der Bundesanstalt einzureichen. (4) 1 Die Bundesanstalt hat die Genehmigung innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen zu erteilen, wenn alle in Absatz 3 genannten Angaben und Unterlagen vollständig vorliegen und die Anforderungen nach diesem Abschnitt erfüllen. 2 Liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung nicht vor, hat die Bundesanstalt dies der Kapitalverwaltungsgesellschaft innerhalb der Frist nach Satz 1 unter Angabe der Gründe mitzuteilen und fehlende oder geänderte Angaben oder Unter759

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Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds

lagen anzufordern. 3 Mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen beginnt der Lauf der in Satz 1 genannten Frist erneut. 4 Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn über den Genehmigungsantrag nicht innerhalb der Frist nach Satz 1 entschieden worden ist und eine Mitteilung nach Satz 2 nicht erfolgt ist. 5 Auf Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Bundesanstalt die Genehmigung nach Satz 4 schriftlich zu bestätigen. (5) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds hat die Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds unverzüglich über die erteilte Genehmigung zu unterrichten und die Maßnahmen nach § 180 zu ergreifen. (6) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds hat der Bundesanstalt eine beabsichtigte Abwicklung des Feederfonds spätestens einen Monat nach Kenntnis der geplanten Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds mitzuteilen; die Anleger des Feederfonds sind hiervon unverzüglich durch eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger und mittels eines dauerhaften Datenträgers zu unterrichten. 2 Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. (7) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds muss der Verwaltungsgesellschaft des Feederfonds vor dem Wirksamwerden einer Verschmelzung die Möglichkeit zur Rückgabe sämtlicher Anteile einräumen, es sei denn, die Bundesanstalt oder die zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des Feederfonds haben ein Weiterbestehen des Feederfonds genehmigt. 2 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds kann ihr Rückgaberecht entsprechend den Vorgaben des § 187 Absatz 1 auch ausüben, wenn die Bundesanstalt in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nummer 2, 3 und 4 ihre Genehmigung nicht spätestens einen Arbeitstag vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung oder Spaltung erteilt hat. 3 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds kann dieses Rückgaberecht ferner ausüben, um das Rückgaberecht der Anleger des Feederfonds nach § 180 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 zu wahren. 4 Bevor die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds das Rückgaberecht ausübt, hat sie andere zur Verfügung stehende Möglichkeiten in Erwägung zu ziehen, durch die Transaktionskosten oder andere negative Auswirkungen auf die Anleger des Feederfonds vermieden oder verringert werden können. (8) 1 Übt die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds ihr Rückgaberecht an Anteilen des Masterfonds aus, erhält sie den Rücknahmebetrag entweder 1. als Barzahlung oder 2. ganz oder neben einer Barzahlung zumindest teilweise in Form einer Übertragung von Vermögensgegenständen, wenn sie damit einverstanden ist und die Master-Feeder-Vereinbarung dies vorsieht. 2 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds darf erhaltene Vermögensgegenstände, die sie nach Satz 1 Nummer 2 erhalten hat, jederzeit gegen Barzahlung veräußern. 3 Sie darf Barzahlungen, die sie nach Satz 1 Nummer 1 erhalten hat, vor einer Wiederanlage gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 oder Nummer 3 lediglich für ein effizientes Liquiditätsmanagement anlegen. Schrifttum Blankenheim Die Umsetzung der OGAW-IV-Richtlinie in das Investmentgesetz, ZBB/JBB 2011 344; Fischer/Lübbehüsen Mehr Flexibilität durch OGAW IV – eine Analyse der neuen Rahmenbedingungen unter regulatorischen und steuerlichen Gesichtspunkten, RdF 2011 254.

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A. Einleitung

§ 179

Gesetzesmaterialien Committee of European Securities Regulators (CESR), CESR’s technical advice to the European Commission on level 2 measures relating to mergers of UCITS, master-feeder UCITS structures and cross border notification of UCITS, CESR/09-1186, http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/ framework/091221-technical-advice-third-part_en.pdf.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Verschmelzung eines inländischen Masterfonds (Absatz 1, Absatz 2) | 8 II. Verschmelzung eines ausländischen Masterfonds (Absatz 2) | 17 1. Abwicklung des Feederfonds | 22 2. Genehmigung des Weiterbestehens des Feederfonds | 24 3. Anforderung an die Genehmigung | 25

III.

Einzureichende Unterlagen nach Genehmigung (Absatz 3) | 31 IV. Genehmigungsfrist und Genehmigungsverfahren (Absatz 4) | 36 V. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds (Absätze 5, 6) | 43 VI. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds (Absatz 7) | 46 VII. Rückgaberecht des Feederfonds (Absatz 8) | 51

A. Einleitung A. Einleitung Die Regelungen zur Verschmelzung bzw. Spaltung des Masterfonds in § 179 Abs. 1–8 entsprechen im Wesentlichen dem Wortlaut des aufgehobenen § 45f InvG. Beide Normen unterscheiden sich lediglich in Begriffen, die an das Kapitalanlagegesetzbuch anzupassen waren. Aus denselben Gründen, die auch besondere Regelungen für den Fall der Abwicklung des Masterfonds erforderlich machen, sind besondere Regelungen für den Fall einer Verschmelzung bzw. Spaltung des Masterfonds erforderlich: Der Feederfonds hängt aufgrund des Umstandes, dass er nahezu sein gesamtes Vermögen in einen Masterfonds investiert, von diesem ab. Insoweit hat eine Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds erhebliche Auswirkungen auf den Feederfonds.1 Denkbar ist etwa, dass der Feederfonds im Falle einer Spaltung oder Verschmelzung des Masterfonds seine Anteile an diesem zurückgeben will. Folgerichtig bedarf es insoweit Sonderregelungen, als der Feederfonds vor der Verschmelzung bzw. Spaltung rechtzeitig zu unterrichten ist, um vor dem Beginn der entsprechenden Maßnahme sein Rückgaberecht in Bezug auf die an dem Masterfonds gehaltenen Anteile ausüben zu können ohne Schaden zu erleiden. § 179 enthält lediglich Regelungen zur Spaltung von ausländischen (nicht aber inländischen) Masterfonds, § 179 Abs. 2. 2 Der Grund hierfür soll darin liegen, dass das Kapitalanlagegesetzbuch eine Spaltung für inländische Investmentvermögen nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich vorsieht (es sind allein Verschmelzungen geregelt, vgl. §§ 181 ff., 281).3

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1 Europäische Kommission Impact assessment accompanying the draft implementing measures, SEC 2010 83. 2 Hierzu auch Fischer/Lübbehüsen RdF 2011 254 (259). 3 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Daemgen § 45f Rn. 1.

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§ 179

Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds

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Fraglich bleibt in dem Zusammenhang allerdings, ob allein die „Nicht-Regelung“ von Spaltungen in Bezug auf (inländische) Investmentvermögen im Kapitalanlagegesetzbuch dazu führt, dass Spaltungen von inländischen Masterfonds per se unzulässig sind. Hiergegen spricht, dass nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes an einer Aufspal7 tung oder einer Abspaltung sämtliche der in § 3 Abs. 1 UmwG genannten Rechtsträger als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger beteiligt sein können, § 124 Abs. 1, 1. Halbsatz UmwG. Zu diesen in § 3 Abs. 1 UmwG benannten Rechtsträgern zählen unter anderem Personenhandelsgesellschaften (offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften) (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) und Kapitalgesellschaften (Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien) (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). B. Tatbestand B. Tatbestand I. Verschmelzung eines inländischen Masterfonds (Absatz 1, Absatz 2)

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§ 179 Abs. 1 setzt die europarechtlichen Vorgaben aus Art. 60 Abs. 4, Abs. 5 der OGAW-IV Richtlinie um. § 179 Abs. 2 basiert auf Vorgaben des Art. 60 Abs. 5 Unterabs. 1, Unterabs. 3 OGAW-IV Richtlinie. Grundsätzlich gilt gem. § 179 Abs. 2, S. 1, 1. Alt., dass bei der Verschmelzung eines Masterfonds der Feederfonds abzuwickeln ist. Eine Verschmelzung im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuches ist nach § 1 Abs. 19 Nr. 37 Buchstabe a) die Auflösung eines Sondervermögens ohne dessen Abwicklung oder die Auflösung einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital durch Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten eines oder mehrerer übertragender offener Investmentvermögen auf ein anderes (bestehendes) übernehmendes Sondervermögen, einen anderen bestehenden EU-OGAW oder auf eine andere (bestehende) übernehmende Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (Verschmelzung durch Aufnahme). Verschmelzungen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuches sind nach § 1 Abs. 19 Nr. 37 Buchstabe b) die Auflösung eines Sondervermögens ohne dessen Abwicklung oder die Auflösung einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital durch Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten zweier oder mehrerer übertragender offener Investmentvermögen auf ein neues, dadurch gegründetes übernehmendes Sondervermögen oder einen neuen, dadurch gegründeten übernehmenden EU-OGAW oder eine neue, dadurch gegründete übernehmende Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (Verschmelzung durch Neugründung) jeweils gegen Gewährung von Anteilen oder Aktien des übernehmenden Investmentvermögens an die Anleger oder Aktionäre des übertragenden Investmentvermögens sowie gegebenenfalls einer Barzahlung in Höhe von nicht mehr als 10 Prozent des Wertes eines Anteils oder einer Aktie am übertragenden Investmentvermögen. Nach § 179 Abs. 1 S. 1 kann eine Verschmelzung eines inländischen Masterfonds nur dann wirksam werden, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Verschmelzungsinformationen nach § 1774 mindestens 60 Tage vor dem geplanten Übertragungsstichtag allen Anlegern des Masterfonds auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt.

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Zum Verweis siehe Rn. 12.

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B. Tatbestand

§ 179

Bei dem Verweis auf § 177 dürfte es sich um ein redaktionelles Versehen handeln: 13 § 177 normiert die Pflicht der Bundesanstalt (sic) Informationen, die die BaFin vom Masterfonds erhält, an die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds weiterzuleiten. Richtigerweise gemeint sein dürfte ein Verweis auf § 186. § 186 benennt die Informationen, die den Anlegern eines Fonds bei dessen Verschmelzung zu übermitteln sind (Verschmelzungsinformationen). Für die Annahme, dass § 186 um die richtige Verweisnorm handelt, spricht weiterhin, dass in der „alten“ Fassung des § 45f Abs. 1 InvG auf § 40d InvG verwiesen wurde, der seinerseits mit § 186 übereinstimmt.5 Die 60-Tages Frist ist kürzer als die in § 178 Abs. 1 benannte Frist von drei Monaten, binnen derer die Anleger des Masterfonds vorher über die Abwicklung eines Masterfonds informiert werden müssen. Diese unterschiedlichen Fristenregelungen beruhen darauf, dass die OGAW IVRichtlinie diese unterschiedlichen Fristen vorgibt (vgl. Art. 60 Abs. 4 Unterabs. 2, Art. 60 Abs. 5 Unterabs. 2 OGAW IV- Richtlinie). Darüber hinausgehend ist es nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich, die Informationen neben den Anlegern auch der BaFin bzw. ausländischen Aufsichtsbehörden zu übermitteln. Schließlich dient die Norm dem Anlegerschutz und die Kenntnis über den beabsichtigten Verschmelzungsvorgang erhalten die Behörden ohnehin spätestens mit dem erforderlichen Genehmigungsantrag des Feederfonds bzw. mit der Anzeige seiner Abwicklung. Die Verschmelzungsinformationen sind den Anlegern des Masterfonds (und damit 14 auch dem Feederfonds) auf einem dauerhaften Datenträger zu übermitteln. Dauerhafte Datenträger sind in § 1 Abs. 19 Nr. 8 legal definiert. Danach ist ein dauer- 15 hafter Datenträger jedes Medium, das den Anlegern gestattet, Informationen für eine den Zwecken der Informationen angemessene Dauer zu speichern, einzusehen und unverändert wiederzugeben. Neben der Papierform als „klassische Form“ des dauerhaften Datenträgers können die Informationen beispielsweise auch elektronisch übermittelt werden, sofern sie die Speicherung, Einsichtnahmen und unveränderte Wiedergabe ermöglichen,6 wenn diese Form der Übermittlung aufgrund der Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft ausgeführt wird, angemessen ist und der Anleger sich ausdrücklich für diese andere Form der Übermittlung von Informationen entschieden hat, § 167 Abs. 1. Nach § 167 Abs. 2 gilt eine elektronische Übermittlung von Informationen im Hinblick auf die Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anleger ausgeführt wird oder werden soll, jedoch nur dann als angemessen, wenn der Anleger nachweislich einen regelmäßigen Zugang zum Internet hat. Davon kann dann ausgegangen werden, wenn der Anleger für die Ausführung dieser Geschäfte eine E-Mail-Adresse angegeben hat. Bei Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen dürfte auch eine Internet-Website als „dauerhafter Datenträger“ eingestuft werden können, sofern diese Website die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen erlaubt; d.h. die Informationen müssen so gespeichert werden, dass sie nicht einseitig geändert werden können.7 Möglich wäre etwa per E-Mail einen Internet-Link bereitzustellen, über welchen Verschmelzungsinformationen direkt heruntergeladen und ausgedruckt werden können.

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5 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 186. 6 Blankenheim ZBB/JBB 2011 357. 7 EFTA-Gerichtshof Urteil vom 27.1.2010, Az. E-4/09; in der Sache ging es hier zwar um die Auslegung des Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung, aber dort wird dieselbe Terminologie „dauerhafter Datenträger“ verwendet, so dass eine Übertragung der in der Entscheidung statuierten Grundsätze auf die OGAW-IV Richtlinie und damit auf das die OGAW-IV Richtlinie umsetzende Kapitalanlagegesetzbuch möglich sein dürfte.

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§ 179

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Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds

Ein inländischer Feederfonds hat die Verschmelzungsinformationen darüber hinaus gem. § 179 Abs. 1 S. 2 der BaFin, ein ausländischer Feederfonds der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden des Herkunftsstaates zu übermitteln. II. Spaltung eines ausländischen Masterfonds (Absatz 2)

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Der Absatz 2, 2. Alt. benennt die Optionen eines inländischen Feederfonds für den Fall, dass der ausländische Masterfonds gespaltet wird. Im Unterschied zu § 179 Abs. 2, 1. Alt.8 bezieht sich der Gesetzgeber ausschließlich auf die Spaltung ausländischer Masterfonds. Regelungen, falls der inländische Masterfonds gespalten wird, beinhaltet diese 2. Alternative nicht. Wie eingangs bereits erwähnt,9 ist unklar, ob die Spaltung eines inländischen Masterfonds möglich ist. Das Kapitalanlagegesetzbuch enthält zwar hierzu keine speziellen Regelungen, aber nach den Regelungen der §§ 123 ff. UmwG dürften grundsätzlich auch die Spaltung inländischer Masterfonds zulässig sein – zumal nicht ersichtlich ist, dass das Kapitalanlagegesetzbuch gegenüber dem Umwandlungsgesetz abschließende Regelungen enthält. Diese gesonderte bzw. ausdrückliche Normierung von Spaltungen ausländischer Masterfonds dürfte insbesondere nicht darin begründet sein, dass ausschließlich Verschmelzungen nach den §§ 122a ff. UmwG grenzüberschreitend möglich sind, nicht jedoch Spaltungen. Insoweit sind die in § 179 Abs. 2 normierten Grundsätze für den Fall einer Spaltung eines ausländischen Masterfonds ebenfalls bei einer Spaltung eines inländischen Masterfonds analog anzuwenden.

1. Abwicklung des Feederfonds. Nach § 179 Abs. 2 S. 1 ist für den Fall der Verschmelzung eines Masterfonds oder der Spaltung eines ausländischen Masterfonds der Feederfonds grundsätzlich abzuwickeln. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bundesanstalt ein Weiterbestehen des In23 vestmentvermögens genehmigt.10 Hierfür hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft bei der BaFin einen entsprechenden Antrag einzureichen, der bestimmte Anforderungen zu erfüllen hat.11 22

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2. Genehmigung des Weiterbestehens des Feederfonds. Bei der Verschmelzung eines Masterfonds oder der Spaltung eines ausländischen Masterfonds ist der Feederfonds (nur) dann nicht abzuwickeln, wenn die Bundesanstalt Weiterbestehen des Investmentvermögens genehmigt. Hierfür bedarf es eines entsprechenden Antrags der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds.

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3. Anforderungen an die Genehmigung. Die BaFin muss das Weiterbestehen genehmigen, wenn die in § 179 Abs. 2 S. 2 Nr. 1–4 benannten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Bundesanstalt steht insoweit kein Ermessen zu. 26 Ein Feederfonds kann trotz Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds weiterbestehen, wenn der Feederfonds der Feederfonds desselben Masterfonds bleibt, und der

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8 In § 179 Abs. 2, 1. Alt. differenziert der Gesetzgeber nicht, ob ein in- oder ausländischer Masterfonds verschmolzen wird. 9 Siehe schon Rn. 5 ff. 10 Siehe hierzu unter Rn. 24, 25 ff. 11 Siehe hierzu unter Rn. 24 ff.

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B. Tatbestand

§ 179

Masterfonds übernehmendes Investmentvermögen einer Verschmelzung ist oder ohne wesentliche Veränderungen aus einer Spaltung hervorgeht (Weiterbestehen des Feederfonds desselben Masterfonds). Unabhängig von der Art der Verschmelzung (Verschmelzung durch Aufnahme, Verschmelzung durch Neugründung oder gem. den Vorgaben des Art. 2 Abs. 1 Buchstabe p) Ziffer iii) der Richtlinie 2009/65/EG) muss der Masterfonds für eine Genehmigung der aus der Umwandlungsmaßnahme hervorgehende Rechtsträger bleiben, an welchem der Feederfonds auch nach der Verschmelzung beteiligt bleibt bzw. beteiligt bleiben kann. Bei einer Spaltung ist erforderlich, dass der Masterfonds „ohne wesentliche Veränderung“ aus der Spaltung hervorgeht. In dem Zusammenhang ist unklar, wann das Merkmal „ohne wesentliche Veränderung“ erfüllt ist. Hiervon dürfte jedenfalls dann auszugehen sein, wenn der Masterfonds als übertragender Rechtsträger der Spaltung genehmigungsfähiger Masterfonds im Sinne von §§ 171 Abs. 1, Abs. 2, 1 Abs. 19 Nr. 12, 14 bleibt. Das Weiterbestehen des Feederfonds wird die BaFin auch dann genehmigen, wenn der Feederfonds trotz der Verschmelzung oder Spaltung Feederfonds eines anderen aus der Verschmelzung oder Spaltung hervorgegangenen Masterfonds wird, der Masterfonds übertragendes Investmentvermögen einer Verschmelzung ist und der Feederfonds Anteile am übernehmenden Masterfonds erhält oder der Feederfonds nach einer Spaltung eines Masterfonds Anteile an Investmentvermögen erhält und dieses sich nicht wesentlich vom Masterfonds unterscheidet. Die Genehmigung des Weiterbestehens des Feederfonds dürfte auch dann durch die BaFin erfolgen, wenn der Feederfonds Feederfonds eines anderen nicht aus der Verschmelzung oder Spaltung hervorgegangenen Masterfonds wird (Weiterbestehen bei Anlage in einen neuen Masterfonds). Gleiches gilt, wenn der Feederfonds in ein inländisches Investmentvermögen umgewandelt wird, das kein Feederfonds ist (Weiterbestehen nicht als Feederfonds).

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III. Einzureichende Unterlagen nach Genehmigung (Absatz 3) Dem Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Weiterbestehen des Feederfonds 31 sind nach Maßgabe von § 179 Abs. 3 bestimmte Angaben und Unterlagen beizufügen, die spätestens einen Monat nach Kenntnis von der Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds bei der Bundesanstalt einzureichen sind. Der Umfang der Unterlagen und Angaben richtet sich jeweils nach der Art des Weiterbestehens (Weiterbestehen des Feederfonds desselben Masterfonds; Weiterbestehen bei Anlage in einen neuen Masterfonds; Weiterbestehen nicht als Feederfonds). Bleibt der Feederfonds Feederfonds desselben Masterfonds und ist der Masterfonds 32 übernehmendes Investmentvermögen einer Verschmelzung oder geht er ohne wesentliche Veränderungen aus einer Spaltung hervor (Antrag nach § 179 Abs. 2 S. 2 Nr. 1, Weiterbestehen des Feederfonds desselben Masterfonds), ist dem Antrag – sofern erforderlich – der Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen und gegebenenfalls die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen beizufügen. Bleibt der Feederfonds im selben Maß und Umfang in dem Masterfonds investiert, behalten sowohl der Feeder- als auch der Masterfonds ihre wesentlichen Anlageziele, Anlagestrategie einschließlich des Risikoprofils usw. bei, so dass die Angaben in dem „alten“, bereits existierenden Verkaufsprospekt und den wesentlichen Anlegerinformationen weiterhin zutreffend sind, und ändern sich nicht die Anlagebedingungen, hat der Feederfonds dem Genehmigungsantrag nichts beizufügen. Vielmehr dürfte in dem Fall ein unkompliziertes Genehmigungsverfahren möglich sein (bloße Anzeige). 765

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§ 179

Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds

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Ein Antrag auf Weiterbestehen nach § 179 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 (der Feederfonds wird der Feederfonds eines anderen aus der Verschmelzung oder Spaltung hervorgegangenen Masterfonds, der Masterfonds ist übertragendes Investmentvermögen einer Verschmelzung und der Feederfonds erhält Anteile am übernehmenden Masterfonds (Nr. 2 Buchstabe a)) oder der Feederfonds erhält nach einer Spaltung eines Masterfonds Anteile an dem Investmentvermögen und dieses unterscheidet sich nicht wesentlich vom Masterfonds (Nr. 2 Buchstabe b)), oder der Feederfonds wird der Feederfonds eines anderen nicht aus der Verschmelzung oder Spaltung hervorgegangenen Masterfonds (Nr. 3) (Weiterbestehen bei Anlage in einen neuen Masterfonds)) hat den Antrag auf Genehmigung der Änderung der Anlagebedingungen unter Bezeichnung des neuen Masterfonds zu enthalten. Ebenfalls sind diesem Antrag auf Weiterbestehen die jeweils vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen und die Angaben und Unterlagen nach § 171 Abs. 3 (bspw. Master-FeederVereinbarung, Abschlussprüfervereinbarung, Verwahrstellenvereinbarung) beizufügen. Handelt es sich bei dem Antrag um einen solchen, bei dem der Feederfonds in ein 34 inländisches Investmentvermögen umgewandelt wird, das kein Feederfonds ist (§ 179 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 (Weiterbestehen nicht als Feederfonds)) sind dem Antrag auf Genehmigung ebenfalls die Änderung der Anlagebedingungen und die vorgenommenen Änderungen des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen beizufügen. Hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds der Kapitalverwaltungsge35 sellschaft des Feederfonds die Verschmelzungsinformationen nach § 177 mehr als vier Monate vor der geplanten Verschmelzung oder Spaltung zukommen lassen, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds nach § 179 Abs. 3 S. 3 abweichend von der Frist nach § 179 Abs. 3 S. 1 (spätestens einen Monat nach Kenntnis von der Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds) den Genehmigungsantrag und die jeweils nach Maßgabe von § 179 Abs. 3 S. 1 erforderlichen Angaben und Unterlagen spätestens drei Monate vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung eines Masterfonds oder der Spaltung eines ausländischen Masterfonds bei der Bundesanstalt einzureichen. IV. Genehmigungsfrist und Genehmigungsverfahren (Absatz 4) 36 37

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§ 179 Abs. 4 regelt Genehmigungsfrist und -verfahren. Die Bundesanstalt hat gem. § 179 Abs. 4 S. 1 die Genehmigung innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen (Montag bis Freitag) zu erteilen, wenn alle in § 179 Abs. 3 genannten Angaben und Unterlagen vollständig bei ihr eingereicht worden sind und die Anforderungen nach diesem Abschnitt erfüllen. Insoweit entsprich die Frist von 15 Arbeitstagen der Frist nach § 178 Abs. 3 S. 1 bei der Genehmigung des Weiterbestehens des Feederfonds trotz Abwicklung des Masterfonds. Liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung nicht vor, hat die Bundesanstalt nach § 179 Abs. 4 S. 2 dies der Kapitalverwaltungsgesellschaft ebenfalls innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen unter Angabe der Gründe mitzuteilen und fehlende oder geänderte Angaben oder Unterlagen nachzufordern. Auch diese Regelung entspricht der des Genehmigungsverfahrens nach § 178. Reicht die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds nach der „Aufforderung zur Nachbesserung bzw. -Nachlieferung“ durch die BaFin die fehlenden und/oder zu ergänzenden Angaben oder Unterlagen nach, beginnt mit dem Eingang dieser Angaben bzw. Unterlagen der Lauf der vorgenannten Frist von 15 Arbeitstagen erneut zu laufen. Die Genehmigung gilt nach § 179 Abs. 4 S. 3 als erteilt, wenn über den Genehmigungsantrag nicht innerhalb der Frist von 15 Arbeitstagen nach Maßgabe des § 179 Abs. 4 Siering

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B. Tatbestand

§ 179

S. 1 entschieden worden ist und auch keine Mitteilung bzw. Aufforderung zur Nachbesserung bzw. -Nachlieferung“ nach Satz 2 erfolgt ist (Genehmigungsfiktion). Auf Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Bundesanstalt diese im Wege 42 der Genehmigungsfiktion erwirkte Genehmigung nach § 179 Abs. 4 S. 4 schriftlich zu bestätigen. V. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds (Absätze 5, 6) Erteilt die BaFin der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds eine Genehmi- 43 gung auf Weiterbestehen, hat die Feederfonds-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds nach § 179 Abs. 5 unverzüglich über die erteilte Genehmigung zu unterrichten und die in § 180 normierten Maßnahmen zu ergreifen. Zu diesen Maßnahmen gem. § 180 zählen im Wesentlichen Informationspflichten gegenüber den Anlegern (bspw. Hinweis über die Genehmigung der Anlage durch die BaFin, die wesentlichen Anlegerinformationen oder den Hinweis zum Rückgaberecht der Anleger). Bleibt der Feederfonds nicht bestehen, sondern wird dieser abgewickelt, hat die Kapi- 44 talverwaltungsgesellschaft des Feederfonds der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gem. § 179 Abs. 6, 1. Halbsatz diese Abwicklung spätestens einen Monat nach Kenntnis der geplanten Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds mitzuteilen. Sofern die Verwaltungsgesellschaft des Masterfonds der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds die Verschmelzungsinformationen nach § 177 mehr als vier Monate vor der geplanten Verschmelzung oder Spaltung übermittelt, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds die Mitteilung an die BaFin hinsichtlich der Abwicklung gem. § 179 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 179 Abs. 3 S. 2 spätestens drei Monate vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung eines Masterfonds oder der Spaltung eines ausländischen Masterfonds abzugeben. Weiterhin hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds nach § 179 Abs. 6, 45 2. Halbsatz die Anleger des Feederfonds von der avisierten Abwicklung unverzüglich durch eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger und mittels eines dauerhaften Datenträgers12 zu unterrichten. VI. Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds (Absatz 7) Damit der in § 179 Abs. 1 normierte Grundsatz der Abwicklung des Feederfonds bei 46 Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds erfüllt werden kann, regelt der § 179 Abs. 7 – neben weitere Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft eines Masterfonds – insbesondere, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Masterfonds für den Fall einer Verschmelzung oder der Spaltung der Verwaltungsgesellschaft des Feederfonds vor dem Wirksamwerden einer solchen Umwandlungsmaßnahme die Möglichkeit zur Rückgabe sämtlicher Anteile einräumen muss, es sei denn die BaFin oder die zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des Feederfonds im Sinne von § 179 Abs. 2 haben ein Weiterbestehen des Feederfonds genehmigt. In allen Fällen, in denen die Neuanlage des Vermögens des Masterfonds erforderlich wird, ist ferner den Anlegern des Masterfonds – mithin dem Feederfonds – die Rückgabe ihrer Anteile zu ermöglichen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds kann gem. § 179 Abs. 7 S. 2 ihr 47 Rückgaberecht entsprechend den Vorgaben des § 187 Abs. 1 auch ausüben, wenn die Bundesanstalt in den Fällen des § 179 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 ihre Genehmigung

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Zum „dauerhaften Datenträger“ siehe § 178 Rn. 26 f., § 179 Rn. 15 f.

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§ 179

Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds

nicht spätestens einen Arbeitstag vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung oder Spaltung erteilt hat. § 187 Abs. 1 regelt die Rechte der Anleger des übertragenden Sondervermögens oder des übernehmenden Sondervermögens (wie beispielsweise Rücknahme oder Umtausch der Anteile) für den Fall einer Verschmelzung von offenen Publikumsinvestmentvermögen. Nach § 179 Abs. 7 S. 3 kann die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds die48 ses Rückgaberecht ferner ausüben, um das Rückgaberecht der Anleger des Feederfonds nach § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 zu wahren. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat nach § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 ihre Anleger da49 rauf hinzuweisen, dass diese das Recht haben, innerhalb von 30 Tagen die kostenlose Rücknahme ihrer Anteile zu verlangen, gegebenenfalls unter Anrechnung der Gebühren, die zur Abdeckung der Rücknahmekosten entstanden sind, falls die Anlagebedingungen eines inländischen OGAW oder eines sonstigen Investmentvermögens im Rahmen der Umwandlung in einen Feederfonds erstmals als Anlagebedingungen dieses Feederfonds genehmigt werden oder wenn die Anlage eines Feederfonds in Anteile eines Masterfonds bei einem beabsichtigten Wechsel des Masterfonds gem. § 171 Abs. 1 erneut von der BaFin genehmigt wird. Bevor die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds das Rückgaberecht aus50 übt, hat sie nach § 179 Abs. 7 S. 4 alle andere zur Verfügung stehende Möglichkeiten in Erwägung zu ziehen, durch die Transaktionskosten oder andere negative Auswirkungen auf die Anleger des Feederfonds vermieden oder verringert werden können. VII. Rückgaberecht des Feederfonds (Absatz 8) 51

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§ 179 Abs. 8 normiert den „Grundfall“ nach § 179 Abs. 2, 1. Halbsatz, wonach die Kapitalverwaltungsgesellschaft bei Verschmelzung oder Spaltung des Masterfonds ihr Rückgaberecht an Anteilen des Masterfonds ausübt. Dieser Absatz 8 setzt die europäischen Vorgaben aus Art. 23 Abs. 5, Abs. 6 Richtlinie 2010/44/EU um. Für den Fall, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds ihr Rückgaberecht an Anteilen des Masterfonds ausübt, erhält sie nach § 179 Abs. 8 S. 1 Nr. 1, Nr. 2 den Rücknahmebetrag entweder als Barzahlung (§ 179 Abs. 8 S. 1 Nr. 1) und/oder in Form einer Übertragung von Vermögensgegenständen, wenn sie damit einverstanden ist und die Master-Feeder-Vereinbarung dies vorsieht (§ 179 Abs. 8 S. 1 Nr. 2). Möglich ist auch, dass ein Teil in bar ausgezahlt und der restliche Teil des Rücknahmebetrags durch die Übertragung von Vermögensgegenständen beglichen wird. Gem. § 179 Abs. 8 S. 2 darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds die nach § 179 Abs. 8 S. 1 Nr. 2 erhaltenen Vermögensgegenstände jederzeit gegen Barzahlung veräußern. Diese Regelung setzt die Vorgaben des Art. 23 Abs. 5, 2 Unterabs. der Richtlinie 2010/44/EU um, in dem es heißt, dass „der Feeder-OGAW jeden Teil der übertragenen Vermögenswerte jederzeit in Barwerte umwandeln“ kann. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des Feederfonds darf Barzahlungen, welche sie erhalten hat, vor einer Wiederanlage in einen neuen Masterfonds gem. § 179 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 lediglich für ein effizientes Liquiditätsmanagement anlegen. Dieser Satz 3 des § 179 Abs. 8 dient der Umsetzung der Vorgaben des Art. 23 Abs. 6 der Richtlinie 2010/44/EU. Danach können „sämtliche gehaltene oder […] erhaltene Barmittel […] ausschließlich zum Zweck eines effizienten Liquiditätsmanagements neu angelegt werden“. Fraglich ist in dem Zusammenhang, wann die Anlage für ein „effizientes Liquiditätsmanagement“ gegeben ist. Siering

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Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds

§ 180

Nach § 30 Abs. 1 S. 1 muss jede Kapitalverwaltungsgesellschaft grundsätzlich über 58 ein angemessenes Liquiditätsmanagementsystem für jedes von ihr verwaltete Investmentvermögen verfügen.13 Etwas anderes gilt nur dann, wenn es sich bei dem von ihr verwalteten Investmentvermögen um ein geschlossenes Investmentvermögen handelt, für das kein Leverage eingesetzt wird. In dem Zusammenhang hat jede Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 30 Abs. 1 S. 2 59 (interne) Verfahren festzulegen, die es ihr ermöglichen, die Liquiditätsrisiken der Investmentvermögen zu überwachen, um dadurch gewährleisten zu können, dass sich das Liquiditätsprofil der Anlagen des Investmentvermögens mit den zugrunde liegenden Verbindlichkeiten des Investmentvermögens deckt. Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft hat hierbei sicherzustellen, dass sie ihre Zahlungsverpflichtungen jederzeit erfüllen kann. Davon wird in der Regel nur dann auszugehen sein, wenn eine ausreichende Diversifikation, vor allem im Hinblick auf die Vermögens- und Kapitalstruktur, gewährleistet ist.14 Insoweit haben etwaige Anlagen, die eine Kapitalverwaltungsgesellschaft vor der 60 Wiederanlage in einen neuen Masterfonds tätigt, diesen Grundsätzen zu entsprechen. Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds § 180 Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds

§ 180 Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds Siering https://doi.org/10.1515/9783110492194-096

(1) 1 Werden die Anlagebedingungen eines inländischen OGAW oder eines Sonstigen Investmentvermögens im Rahmen der Umwandlung in einen Feederfonds erstmals als Anlagebedingungen dieses Feederfonds genehmigt oder wird die Anlage eines Feederfonds in Anteile eines Masterfonds bei einem beabsichtigten Wechsel des Masterfonds gemäß § 171 Absatz 1 erneut genehmigt, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft den Anlegern folgende Informationen zur Verfügung zu stellen: 1. den Hinweis, dass die Bundesanstalt die Anlage des Feederfonds in Anteile des Masterfonds genehmigt hat, 2. die wesentlichen Anlegerinformationen nach den §§ 164 und 166 oder nach Artikel 78 der Richtlinie 2009/65/EG über Feederfonds und Masterfonds, 3. das Datum der ersten Anlage des Feederfonds in dem Masterfonds oder, wenn er bereits in dem Masterfonds angelegt hat, das Datum des Tages, an dem seine Anlagen die bisher für ihn geltenden Anlagegrenzen übersteigen werden, und 4. den Hinweis, dass die Anleger das Recht haben, innerhalb von 30 Tagen die kostenlose Rücknahme ihrer Anteile zu verlangen, gegebenenfalls unter Anrechnung der Gebühren, die zur Abdeckung der Rücknahmekosten entstanden sind. 2 Diese Informationen müssen spätestens 30 Tage vor dem in Satz 1 Nummer 3 genannten Datum auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden. 3 Die in Satz 1 Nummer 4 genannte Frist beginnt mit dem Zugang der Informationen. (2) 1 Wurde ein EU-OGAW in einen EU-Feeder-OGAW umgewandelt oder ändert ein EU-OGAW als Feederfonds seinen Masterfonds und wurde der EU-OGAW oder der EU-Feeder-OGAW bereits gemäß § 310 zum Vertrieb angezeigt, sind die in Artikel 64 Absatz 1 der Richtlinie 2009/65/EG genannten Informationen den Anlegern in deut-

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13 Umfassend zum Liquiditätsmanagement Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Josek Art. 16 Rn. 5 ff. 14 Vgl. Ziffer 4.1. (3) des Rundschreibens 01/2017 (WA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften – „KAMaRisk“ in der Fassung vom 10.1.2017.

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§ 180

Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds

scher Sprache auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. 2 Die EUOGAW Verwaltungsgesellschaft oder die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die den EU-Feeder-OGAW verwaltet, ist für die Erstellung der Übersetzung verantwortlich. 3 Die Übersetzung muss den Inhalt des Originals richtig und vollständig wiedergeben. (3) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für Rechnung des Feederfonds vor Ablauf der in Absatz 1 Satz 2 genannten Frist nur Anteile des Masterfonds unter Berücksichtigung der bisher geltenden Anlagegrenzen erwerben. (4) In den Fällen der Umwandlung in einen Feederfonds nach Absatz 1 ist die Übertragung aller Vermögensgegenstände des in den Feederfonds umgewandelten Investmentvermögens an den Masterfonds gegen Ausgabe von Anteilen am Masterfonds zulässig. Schrifttum Blankenheim Die Umsetzung der OGAW-IV-Richtlinie in das Investmentgesetz, ZBB/JBB 2011 344.

Gesetzesmaterialien Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistung (GD Markt), Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive: Asset Pooling, http://ec.europa. eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/orientations/poolingexposurel_en.pdf.

A. B.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 Tatbestand I. Anforderungen an inländische Kapitalverwaltungsgesellschaften des Feederfonds (Absatz 1) 1. Zu übermittelnde Informationen | 5 2. Frist und Form | 10 II. Anforderungen an ausländische Kapitalverwaltungsgesellschaften des Feederdonds (Absatz 2) | 14

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III. IV.

Zu übermittelnde Informationen | 16 2. Frist und Form | 21 Anlagegrenzen (Absatz 3) | 26 Zulässige Übertragung aller Vermögensgegenstände des Feederfonds (Absatz 4) | 28

A. Einleitung A. Einleitung Der § 180 war bereits in dem aufgehobenen Investmentgesetz – in § 45g InvG – enthalten. Der Gesetzgeber hat allein die jeweils verwendeten Begrifflichkeiten des Kapitalanlagegesetzbuches angepasst. § 180 als „letzte Norm“ im Unterabschnitt 2 des Kapitels 2 „Publikumsinvestment2 vermögen“ (§§ 171–180 KAGB) zu Master-Feeder-Strukturen regelt den Fall der Umwandlung eines bereits bestehenden inländischen OGAW oder eines Sonstigen Investmentvermögens in einen Feederfonds sowie den Wechsel eines Feederfonds in einen anderen neuen Masterfonds. Feederfonds können nicht nur durch Neugründung, sondern auch durch Umwand3 lung eines bestehenden Fonds entstehen. Gleichermaßen besteht die Möglichkeit, dass ein Feederfonds den Masterfonds „wechselt“, mit anderen Worten den Großteil seines Wertes in einen anderen, neuen Masterfonds anlegt. In beiden Fällen bedeutet dies eine wesentliche Änderung der Anlagestrategie des 4 Feederfonds. Dementsprechend ist auch sicherzustellen, dass Anleger einerseits hier1

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§ 180

über umfassend informiert werden und andererseits auch das Recht erhalten, ihre Anteile zurückzugeben.1 § 180 enthält insoweit entsprechende Regelungen zum Schutz der Anleger bei einer solchen „Umstrukturierung“ des Feederfonds. Hierzu zählen insbesondere Informationspflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaften gegenüber ihren Anlegern sowie Rückgabemöglichkeiten. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Anforderungen an inländische Kapitalverwaltungsgesellschaften des Feederfonds (Absatz 1) 1. Zu übermittelnde Informationen. Werden die Anlagebedingungen eines inländischen OGAW oder eines Sonstigen Investmentvermögens im Rahmen der Umwandlung in einen Feederfonds erstmals als Anlagebedingungen dieses Feederfonds von der BaFin genehmigt oder wird die Anlage eines Feederfonds in Anteile eines Masterfonds bei einem beabsichtigten Wechsel des Masterfonds gem. § 171 Abs. 1 erneut genehmigt, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft den Anlegern bestimmte, in § 180 Abs. 1 normierte Informationen zur Verfügung zu stellen. Nach § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ist den Informationen der Hinweis beizufügen, dass die BaFin die Anlage des Feederfonds in Anteile des Masterfonds gem. § 171 Abs. 1 S. 1 genehmigt hat. Zudem haben die Informationen nach § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 die wesentlichen Anlegerinformationen nach den §§ 164 und 166 oder nach Art. 78 der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW-IV Richtlinie) über Feeder- und Masterfonds zu enthalten. Nach § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ist das Datum der ersten Anlage des Feederfonds in dem Masterfonds oder, wenn er bereits in dem Masterfonds angelegt hat, das Datum des Tages, an dem seine Anlagen die bisher für ihn geltenden Anlagegrenzen übersteigen werden, anzugeben. Nicht zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Anleger das Recht haben, innerhalb von 30 Tagen die kostenlose Rücknahme ihrer Anteile zu verlangen, gegebenenfalls unter Anrechnung der Gebühren, die zur Abdeckung der Rücknahmekosten entstanden sind, § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 KAGB. Nach § 180 Abs. 1 S. 3 beginnt diese 30-Tages-Frist mit dem Zugang der Informationen zu laufen.2 Um Rechtssicherheit hinsichtlich des Fristbeginns zu erhalten, sollten die Informationen – sofern sie per Post versendet werden –

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1 Vgl. zum Rückgaberecht die „nicht-offizielle“ Begründung zur OGAW-IV Richtlinie „explanatory comment“ zu „Conversion existing UCITS into feeder UCITS“, „Exposure Draft – Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive, 4. Pooling“ Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen (GD Markt) der Europäischen Kommission S. 22; zu den Informationspflichten siehe Erwägungsgrund (56) Richtlinie 2009/65/EG (OGAW-IV Richtlinie). 2 Blankenheim ZBB/JBB 2011 358 will bei der Frage, wann diese Informationen zugegangen sind, auf § 122 Abs. 2 Nr. 1 Abgabeordnung (AO) abstellen, so dass bei der Übermittlung mittels eines dauerhaften Datenträger per Post diese – soweit nicht feststeht, dass der dauerhafte Datenträger den Anleger nicht oder verspätet erreicht hat – drei Tage nach der Aufgabe zur Post oder der Absendung als zugegangen gelten. Dieser Auffassung ist allerdings entgegenzuhalten, dass nach dem Wortlaut des § 180 Abs. 1 S. 3 ausdrücklich der „Zugang“ vorausgesetzt wird, die AO jedoch die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes regelt. Insoweit dürfte eher auf das zivilrechtliche Verständnis des „Zugangs“ im Sinne von §§ 130 ff. BGB abzustellen sein, nach dem dann ein Zugang anzunehmen ist, wenn etwas derart in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Umständen bzw. Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen, siehe nur BGH 1967 271; NJW-RR 2011 1185 ff. Vollendet ist der Zugang erst, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist, BGH NJW-RR 2011 1185.

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§ 180

Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds

durch Einschreiben mit Rückschein versendet werden. Anders als die Versendung durch Einschreibebrief oder Einwurfeinschreiben begründet das Einschreiben mit Rückschein die tatsächliche Vermutung, dass die Informationen an dem im Rückschein genannten Datum auch zugegangen sind.3 Für den Fall des E-Mail-Versandes sollte die E-Mail mit einer Eingangs- und Lesebestätigung versehen werden, die hinsichtlich eines Zugangs jedenfalls einen Anscheinsbeweis begründen kann.4 2. Frist und Form. Die vorgenannten Informationen sind Anlegern innerhalb einer bestimmten Frist und Form zu übermitteln. 11 Die Informationen müssen spätestens 30 Tage vor dem in § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 genannten Datum (entweder das Datum der ersten Anlage des Feederfonds in den Masterfonds oder, wenn er bereits in dem Masterfonds angelegt hat, das Datum des Tages, an dem seine Anlagen die bisher für ihn geltenden Anlagegrenzen übersteigen werden) auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden. Nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 8 ist ein dauerhafter Datenträger jedes 12 Medium, das den Anlegern gestattet, Informationen für eine den Zwecken der Informationen angemessene Dauer zu speichern, einzusehen und unverändert wiederzugeben. Weitere Konkretisierungen hinsichtlich des „dauerhaften Datenträgers“ enthält § 167 Abs. 1, Abs. 2 KAGB. Danach ist die Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier nur dann zulässig, wenn dies aufgrund der Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft ausgeführt wird, angemessen ist und der Anleger sich ausdrücklich für diese andere Form der Übermittlung von Informationen entschieden hat. Nach § 167 Abs. 2 gilt eine elektronische Übermittlung von Informationen im Hinblick auf die Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anleger ausgeführt wird oder ausgeführt werden soll, nur dann als angemessen, wenn der Anleger nachweislich einen regelmäßigen Zugang zum Internet hat. Dies ist wiederum dann der Fall, wenn der Anleger für die Ausführung dieser Geschäfte eine E-Mail-Adresse angegeben hat. Neben der Papierform als „klassische Form“ des dauerhaften Datenträgers können 13 die Informationen also auch elektronisch übermittelt werden, sofern sie die Speicherung, Einsichtnahmen und unveränderte Wiedergabe ermöglichen.5 Möglich dürfte es aber auch sein, die Verschmelzungsinformationen als CD-ROM, DVD oder als USB-Stick zu übermitteln. Unter bestimmten Voraussetzungen wird wohl auch davon ausgegangen werden können, dass eine Internet-Website als „dauerhafter Datenträger“ eingestuft werden kann. Hierfür ist allerdings erforderlich, dass die Website die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen erlaubt; d.h. die Informationen müssen so gespeichert werden, dass sie nicht einseitig vom Versicherungsvermittler geändert werden können, diese Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier aufgrund der Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft ausgeführt wird, angemessen ist und der Anleger sich ausdrücklich für diese andere Form der Übermittlung von Informationen entschieden hat.6

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3 Palandt/Ellenberger § 130 Rn. 21, 6. 4 Palandt/Ellenberger § 130 Rn. 21. 5 Blankenheim ZBB/JBB 2011 357. 6 EFTA-Gerichtshof Urteil vom 27.1.2010, Az E-4/09; in der Sache ging es hier zwar um die Auslegung des Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung, aber dort wird dieselbe Terminologie „dauerhafter Datenträger“ verwendet, so dass eine Übertragung der in der Entscheidung statuierten Grundsätze auf die OGAWRichtlinie und damit auf das die OGAW-Richtlinie umsetzende Kapitalanlagegesetzbuch möglich sein dürfte.

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B. Tatbestand

§ 180

II. Anforderungen an ausländische Kapitalverwaltungsgesellschaften des Feederfonds (Absatz 2) § 180 Abs. 2 regelt spiegelbildlich zu § 180 Abs. 1 die Pflichten von EU-Investment- 14 vermögen gegenüber deutschen Anlegern. § 180 Abs. 2 dient der Umsetzung von Art. 64 Abs. 2 OGAW-IV Richtlinie. Wurde ein EU-OGAW in einen EU-Feeder-OGAW umgewandelt oder ändert ein EU- 15 OGAW als Feederfonds seinen Masterfonds und wurde der EU-OGAW oder der EU-Feeder-OGAW bereits gem. § 310 zum Vertrieb angezeigt, sind die in Art. 64 Abs. 1 Richtlinie 2009/65/EG (OGAW-IV Richtlinie) genannten Informationen den Anlegern in deutscher Sprache auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen.7 1. Zu übermittelnde Informationen. Nach Art. 64 Abs. 1 S. 1 Buchstabe a)–d) OGAW-IV Richtlinie sind den Anteilinhabern eines Feeder-OGAW bestimmte Informationen bereitzustellen: Nach Buchstabe a) haben die Informationen eine Erklärung zu enthalten, der zufolge die zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats des Feeder-OGAW die Anlage des Feeder-OGAW in Anteile dieses Master-OGAW genehmigt haben. Gem. Art. 64 Abs. 1 S. 1 Buchstabe b) OGAW-IV Richtlinie sind den Anlegern die in Art. 78 OGAW-IV Richtlinie genannten wesentlichen Informationen für den Anleger betreffend Feeder-OGAW und Master-OGAW zu nennen. Zu diesen wesentlichen Informationen für den Anleger zählen „sinnvolle“ Angaben zu den wesentlichen Merkmalen des betreffenden OGAW. Sinnvolle Angaben sind solche, welche die Anleger in die Lage versetzen, Art und Risiken des angebotenen Anlageprodukts zu verstehen und auf dieser Grundlage eine fundierte Anlageentscheidung zu treffen (beispielsweise durch eine kurze Beschreibung der Anlageziele und der Anlagestrategie, eine Darstellung der bisherigen Wertentwicklung oder gegebenenfalls Performance-Szenarien, die Angabe des Risiko-/Renditeprofils sowie der Kosten und Gebühren). Ferner hat die Verwaltungsgesellschaft des Feeders seinen Anlegern das Datum der ersten Anlage des Feeder-OGAW in den Master-OGAW, oder, wenn er bereits in den Master angelegt hatte, das Datum zu dem seine Anlagen die Anlagegrenzen gem. Art. 55 Abs. 1 OGAW-IV Richtlinie übersteigen werden, mitzuteilen, vgl. Art. 64 Abs. 1 S. 1 Buchstabe c) OAGW-IV Richtlinie. Zuletzt sind Anleger nach Art. 64 Abs. 1 S. 1 Buchstabe d) OAGW-IV Richtlinie darüber zu informieren, dass sie als Anteilinhaber das Recht haben, innerhalb von 30 Tagen die kostenlose Rücknahme oder Auszahlung ihrer Anteile zu verlangen. Ausgenommen hiervon sind die vom OGAW zur Abdeckung der Veräußerungskosten erhobenen Gebühren. Dieses Recht zur kostenlosen Rückgabe wird ab dem Zeitpunkt wirksam, an dem der Feeder-OGAW die nach Art. 64 Abs. 1 S. 1 OGAW-IV Richtlinie genannten Informationen bereitgestellt hat.

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2. Frist und Form. Die Informationen sind dem Anleger auf einem dauerhaften Da- 21 tenträger zur Verfügung zu stellen, § 180 Abs. 2 S. 1 a.E. Ein dauerhafter Datenträger ist gem. § 1 Abs. 19 Nr. 8 jedes Medium, das den Anle- 22 gern gestattet, Informationen für eine den Zwecken der Informationen angemessene Dauer zu speichern, einzusehen und unverändert wiederzugeben.

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Siehe hierzu Rn. 12.

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Vor §§ 181 bis 191

Vorbemerkungen

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Nach § 167 Abs. 1, Abs. 2 ist die Verwendung eines anderen dauerhaften Datenträgers als Papier allerdings nur zulässig, wenn dies aufgrund der Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft ausgeführt wird, angemessen ist und der Anleger sich ausdrücklich für diese andere Form der Übermittlung von Informationen entschieden hat. Nach § 167 Abs. 2 gilt eine elektronische Übermittlung von Informationen im Hinblick auf die Rahmenbedingungen, unter denen das Geschäft zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anleger ausgeführt wird oder werden soll, nur dann als angemessen, wenn der Anleger nachweislich einen regelmäßigen Zugang zum Internet hat. Davon kann immer dann ausgegangen werden, wenn der Anleger für die Ausführung dieser Geschäfte eine E-Mail-Adresse angegeben hat. Die Informationen sind gem. § 180 Abs. 2 S. 1 in deutscher Sprache zu übermitteln. 24 Dieses Erfordernis, dass die Informationen in deutscher Sprache verfasst sein müssen, wird sonst (gegenüber Anlegern) im Kapitalanlagegesetzbuch nur bei den wesentlichen Anlegerinformationen verlangt, vgl. § 298 Abs. 1 S. 2 KAGB. Nach § 180 Abs. 2 S. 2 ist die EU-OGAW Verwaltungsgesellschaft oder die Kapital25 verwaltungsgesellschaft, die den EU-Feeder-OGAW verwaltet, für die Erstellung der Übersetzung verantwortlich. Dabei muss die Übersetzung gem. § 180 Abs. 1 S. 3 den Inhalt des Originals richtig und vollständig wiedergeben. III. Anlagegrenzen (Absatz 3) Nach Maßgabe der europäischen Vorgabe in Art. 64 Abs. 3 OGAW-IV Richtlinie darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des Feederfonds vor Ablauf der in § 180 Abs. 1 S. 2 genannten 30-Tages-Frist nur Anteile des Masterfonds unter Berücksichtigung der bisher geltenden Anlagegrenzen erwerben. 27 Nur so ist sichergestellt, dass Anleger, die aufgrund der Neuausrichtung ihres Fonds (Umwandlung in Feederfonds oder Änderung des Masterfonds) ihre Anteile zurückgeben wollen, hierfür ausreichend Zeit haben.

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IV. Zulässige Übertragung aller Vermögensgegenstände des Feederfonds (Absatz 4) 28

In Fällen der Umwandlung in einen Feederfonds nach § 180 Abs. 1 ist die Übertragung aller Vermögensgegenstände des in einen Feederfonds umgewandelten Investmentvermögens an den Masterfonds gegen Ausgabe von Anteilen am Masterfonds zulässig. 29 Hierdurch stellt der Gesetzgeber klar, dass vor der Umwandlung eines bereits bestehenden Sondervermögens in einen Feederfonds eine Sacheinlage in den Masterfonds nur gegen Ausgabe von Anteilen am Feederfonds zulässig ist.8

Vorbemerkungen Vorbemerkungen Vor §§ 181 bis 191 https://doi.org/10.1515/9783110492194-097

UNTERABSCHNITT 3 Verschmelzung von offenen Publikuminvestmentvermögen Vorbemerkungen zu den §§ 181 bis 191 Siering/Wülfert/Geese Schrifttum Brinkmann/Kempf Die Neuregelung der Verschmelzung von Auslandsfonds, BB 2009 2067; Fischer/ Lübbehüsen Mehr Flexibilität durch OGAW IV – eine Analyse der neuen Rahmenbedingungen unter regu-

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Daemgen § 45g Rn. 12.

Siering/Wülfert/Geese https://doi.org/10.1515/9783110492194-097

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B. Historische Rechtsentwicklung

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latorischen und steuerlichen Gesichtspunkten, RdF 2011 254; Patzner/Bruns Fondsverschmelzungen und weitere Kapitalmaßnahmen im internationalen Umfeld, IStR 2009 668; Patzner/Pätsch/Goga UCITS IV – Steuerliche Herausforderungen und Chancen der neuen EU-Fondsrichtlinie, IStR 2010 709; Reiter/ Plumridge Das neue Investmentgesetz, WM 2012 343.

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Gesetzesmaterialien Europäische Kommission, Grünbuch Ausbau des Europäischen Rahmens für Investmentfonds, KOM (2005) 314 endgültig (SEK(2005) 947); im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/green-papers/index_ de.htm#2005; Europäische Kommission, Weissbuch für den Ausbau des Binnenmarktrahmens für Investmentfonds, KOM (2006) 686 endgültig {SEK(2006)1451}{SEK(2006)1452}, im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/white-papers/index_de.htm#2006; Europäische Kommission, Impact Assessment of the Legislative Proposal amending the UCITS Directive, SEC(2008) 2263; im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/legal_texts/framework/ia_report_de.pdf; Europäische Kommission, Working Document DG Markt Services – Initial Orientations of possible adjustments to UCITS Directive (85/611/EEC) – Overview of Key Features, in Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/ internal_market/investment/docs/ucits-directive/overviewexposure_en.pdf; Europäische Kommission, Exposure Draft – Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive, 3. Mergers, im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/ucits-directive/mer gersexposure_en.pdf; Gesetz zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen (Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung – BürgEntlG-KV) vom 16.7.2009, BGBl. I 1959 (Nr. 43).

A. Übersicht Die Regelungen zur Verschmelzung von offenen Publikumsinvestmentvermögen 1 sind im KAGB im Kapitel 2 – Publikumsinvestmentvermögen, Abschnitt 1, Unterabschnitt 3 in den §§ 181–191 zu finden. Die Vorgängervorschriften im InvG fanden sich in den §§ 40–40h zur Umsetzung insbesondere der OGAW IV-Richtlinie.1 Die Regelungen betreffen sowohl inländische Verschmelzungen als auch grenzüber- 2 schreitende Verschmelzungsvorgänge. Gegenstand der Bestimmungen sind vor allem die Genehmigung der Verschmelzung durch die jeweils zuständige(n) Aufsichtsbehörde(n) basierend auf einem zuvor erstellten Verschmelzungsplan sowie die Information und die Rechte der betroffenen Anleger, der Ablauf der Verschmelzung sowie die praktische Durchführung und Abwicklung. B. Historische Rechtsentwicklung B. Historische Rechtsentwicklung I. Entwicklung auf europäischer Ebene Informationen zu Hintergründen und Beweggründen der geänderten rechtlichen 3 Vorgaben finden sich auf europäischer Ebene unter anderem in Dokumenten, die von der Europäischen Kommission herausgegeben oder erarbeitet wurden, insbesondere im Grünbuch2 der Europäischen Kommission, dem Weißbuch3 der Europäischen Kommis-

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1 Sowie der Richtlinie 2010/44/EU, siehe dort Art. 3–7. 2 Europäische Kommission Grünbuch Ausbau des Europäischen Rahmens für Investmentfonds, KOM (2005) 314 endgültig (SEK (2005) 947); im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/green-papers/index_ de.htm#2005 (im Folgenden „Grünbuch“). 3 Europäische Kommission Weißbuch für den Ausbau des Binnenmarktrahmens für Investmentfonds, KOM (2006) 686 endgültig {SEK(2006)1451}{SEK(2006)1452}, im Internet abrufbar unter http://ec.europa. eu/white-papers/index_dbae.htm#2006 (im Folgenden „Weißbuch“).

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Vorbemerkungen

sion und einer von der Europäischen Kommission herausgegebenen Folgenabschätzung4 zu Änderungen der OGAW-Richtlinie.5 Der aufsichtsrechtlichen Entwicklung zugrunde lagen Überlegungen auf EU-Ebene 4 wie sie beispielsweise im Weißbuch dargelegt wurden. Bezogen auf den Stand des Jahres 2006, dem Erscheinungsjahr des Weißbuches, wurden im europäischen Markt für OGAW-Sondervermögen Größenverhältnisse beobachtet, die als ‚nicht optimal‘ angesehen wurden.6 Rund 54% der OGAW-Sondervermögen hätten weniger als 50 Mio. Euro an Vermögenswerten verwaltet. Damit könnten Größenvorteile bei der Verwaltung nicht genutzt werden und aufgrund der damit unnötig hohen Verwaltungskosten entstünden dem Endanleger wirtschaftliche Nachteile.7 Eine Einführung bzw. Erleichterung der Möglichkeiten, wirtschaftlich sinnvolle Verschmelzungen von Sondervermögen, die einzeln betrachtet zu wenig Volumen aufweisen, durchzuführen, wurde als vorteilhaft angesehen und angestrebt.8 Zu diesem Zeitpunkt lag noch keine einheitliche und umfassende europäische Regelung von Verschmelzungsvorgängen vor. Einzelstaatlich gab es zum Teil Regelungen, teilweise nur bezogen auf innerstaatliche Verschmelzungen, teilweise auch mit der Möglichkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen.9 Die OGAW IV-Richtlinie anerkennt in Erwägungsgrund 27, dass trotz der Notwen5 digkeit einer Konsolidierung zwischen OGAW Verschmelzungen von OGAW in der Gemeinschaft auf zahlreiche rechtliche und administrative Schwierigkeiten stießen.10 Schon das Grünbuch hebt im Jahr 2005 die notwendigen Schritte hervor, die erfor6 derlich seien, damit die Fondsbranche von Größenvorteilen profitieren könne.11 Aufgrund des Status der OGAW-Richtlinie zum damaligen Zeitpunkt hätten noch nicht die notwendigen Regelungen bestanden, die eine praktikable Durchführung von Verschmelzungen gerade auch in grenzüberschreitender Weise vorgegeben hätten. Damit hätten die Fondsgesellschaften aufgrund des Flickwerks einzelstaatlicher Regelungen aus verschiedenen Rechtsgebieten vor enormen Schwierigkeiten gestanden und Konsolidierungstendenzen hätten noch nicht signifikant aufkommen können.12

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4 Europäische Kommission Impact Assessment of the Legislative Proposal amending the UCITS Directive, SEC (2008) 2263; im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/legal_ texts/framework/ia_report_de.pdf (im Folgenden „Impact Assessment“). 5 Ergänzend vgl. z.B. auch Europäische Kommission Working Document DG Markt Services – Initial Orientations of possible adjustments to UCITS Directive (85/611/EEC) – Overview of Key Features, in Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/ucits-directive/overviewex posure_en.pdf; Europäische Kommission Exposure Draft – Initial orientations for discussion on possible adjustments to the UCITS Directive, 3. Mergers, im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_ market/investment/docs/ucits-directive/mergersexposure_en.pdf; ausführlich zu den Studien und Hintergründen siehe Brülin Verschmelzung von Investmentfonds in Luxemburg, Deutschland und im europäischen Binnenmarkt, 2012, S. 72 ff.; Fischer/Lübbehüsen Mehr Flexibilität durch OGAW IV – eine Analyse der neuen Rahmenbedingungen unter regulatorischen und steuerlichen Gesichtspunkten, Recht der Finanzinstrumente 4/2011 254 (257 f.). 6 Siehe Weißbuch S. 7. 7 Reiter/Plumridge Das neue Investmentgesetz, WM 2012 343 (348). 8 Insgesamt hierzu Weißbuch S. 7; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, Vor §§ 40–40h, Rn. 7. 9 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, Vor §§ 40–40h, Rn. 5. 10 Erwägungsgrund 27 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 1. 11 Siehe Grünbuch S. 7. 12 Zu den Schritten auf dem Weg zu Kostenersparnissen siehe insgesamt Grünbuch S. 7 ff.; siehe auch Reiter/Plumridge, Das neue Investmentgesetz, WM 2012 343 (348): z.B. hatten 2005 nur 3,5% der Verschmelzungen grenzüberschreitenden Charakter.

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Das Weißbuch13 beschreibt die Hintergründe ausführlicher und weist auf den Status Quo der Fondsfusionen14 als komplex, zeitaufwendig und teuer hin. Die Unterschiede in den nationalstaatlichen Regelungen müssten beseitigt werden, damit die Hindernisse für Fondsfusionen ausgeräumt würden. Gefordert wird aber nicht nur ein aufsichtsrechtlicher Rahmen, der die Verschmelzungsvorgänge ermöglicht oder erleichtert und damit zu Kostenersparnissen letztlich zugunsten des Anlegers führt. Hingewiesen wird vielmehr auch auf die steuerliche Seite, die steuerrechtliche Regelungen bereitstellen müsse, um Fondsverschmelzungen steuereffizient durchführen zu können.15 Betrachtet man das Impact Assessment,16 so führt ein direkter Weg von der Problemstellung, nämlich Investmentfonds zu geringer Größe, über einerseits die gewünschten Folgen der Ausnutzung von Skaleneffekten bei Kosten bei gleichzeitig betontem Investorenschutz, insbesondere über die Maßnahmen der Information und der Gewährung von Ausstiegsrechten, zur Problemlösung, der Empfehlung von sinnvollen Verschmelzungsregelwerken.17 Ausgehend von Erwägungsgrund 27 der OGAW IV-Richtlinie18 setzt diese Richtlinie bereits in den Erwägungsgründen den detaillierten Rahmen, in welcher Form Verschmelzungen ermöglicht bzw. erleichtert werden sollen.19 Unabhängig von der Bandbreite der Rechtsformen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union jeweils vorgesehen sind, sollen die auf Gemeinschaftsrecht beruhenden Vorschriften die Verschmelzung von OGAW aller Rechtsformen (Vertragsform, Satzungsform, Trust) vorsehen und alle diese Verschmelzungsvarianten von den Mitgliedstaaten anerkannt werden (Art. 38 Abs. 1 OGAW IV-Richtlinie).20 Die OGAW IV-Richtlinie gibt hierbei die in den Mitgliedstaaten gebräuchlichsten Varianten von Verschmelzungsverfahren vor, verpflichtet die Mitgliedstaaten jedoch nicht, alle in der Richtlinie aufgeführten Verfahren umzusetzen.21 Gleichwohl darf die nationale Regelung eines Mitgliedstaates nicht dazu führen, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen diskriminiert werden im Vergleich zu nationalen Vorgängen.22 Die auf grenzüberschreitende Verschmelzungen angewandten Verschmelzungsverfahren müssen nach den Rechtsvorschriften des Herkunftsmitgliedstaats des übertragenden OGAW zugelassen sein, wohingegen die auf inländische Verschmelzungen angewandten Verschmelzungsverfahren nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die OGAW niedergelassen sind, vorgesehen sein müssen (Art. 38 Abs. 2 OGAW IVRichtlinie.)23 Aus Gründen des Schutzes von Anlegerinteressen sollen Verschmelzungen von OGAW durch die zuständigen Aufsichtsbehörden vorab genehmigt werden (Art. 39 Abs. 1 OGAW IV-Richtlinie).24

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13 Siehe Weißbuch S. 7. 14 Bezogen auf das Jahr 2006 als dem Erscheinungsjahr des Weißbuches. 15 Siehe Weißbuch S. 7. 16 Siehe Impact Assessment S. 24. 17 Siehe Impact Assessment S. 24 (Table 6). 18 Siehe hierzu die Kommentierung unter Rn. 5. 19 Erwägungsgrund 27 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 2. 20 Siehe auch Erwägungsgrund 27 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 3. 21 Erwägungsgrund 28 der OGAW IV-Richtlinie, Sätze 1 und 2. 22 Erwägungsgrund 28 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 5. 23 Zur europarechtlichen Harmonisierung vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 181 Rn. 10 f. und 23 ff. 24 Siehe auch Erwägungsgrund 29 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 1.

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Vorbemerkungen

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Art. 39 Abs. 2 OGAW IV-Richtlinie listet die Angaben auf, die der übertragende OGAW im Rahmen des Genehmigungsantrags den Aufsichtsbehörden seines Herkunftsmitgliedstaats zu übermitteln hat: a) einen Verschmelzungsplan; b) aktuelle Fassungen von Prospekt und wesentlichen Informationen für den Anleger; c) Erklärung der Verwahrstellen hinsichtlich ihrer Prüfung der Übereinstimmung des Verschmelzungsplans mit den rechtlichen Anforderungen und den Vertragsbedingungen bzw. der Satzung des jeweiligen OGAW; und d) die Informationen für die Anleger. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten wird im Hinblick auf vorrangige 14 Schutzinteressen der Anleger darauf abgestellt, dass der Aufsichtsbehörde, die den übertragenden OGAW beaufsichtigt, die Aufgabe der Prüfung und Genehmigung der Verschmelzung zukommt. Hiermit sollen insbesondere die Interessen der Anleger geschützt werden, für die ein Wechsel des OGAW ansteht.25 Größerer Abstimmungsbedarf ergibt sich dann freilich in dem Fall, in welchem mehrere OGAW aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten auf einen OGAW verschmolzen werden. Um auch hier den vorgenannten Anlegerschutz adäquat zu wahren, sind alle Aufsichtsbehörden der übertragenden OGAW aufgefordert, die Prüfung und Genehmigung des Verschmelzungsvorganges in enger Kooperation vorzunehmen.26 Die Interessen der Anleger des übernehmenden OGAW dürfen gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben und sollen von den Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaats des übernehmenden OGAW berücksichtigt werden.27 Art. 39 Abs. 3 OGAW IV-Richtlinie beschreibt das Verfahren des Informationsaus15 tausches und der Kooperation im Genehmigungsverfahren zwischen den Aufsichtsbehörden des übertragenden und des übernehmenden OGAW. Das Verfahren zielt auf die Einbindung aller beteiligten Aufsichtsbehörden ab, damit nicht nur die Aufsichtsbehörden übertragender OGAW die Rechte dieser stark betroffenen Anleger wahren können, sondern damit auch die Aufsichtsbehörden aufnehmender OGAW die Interessen dieser Anleger verfolgen können. Mithin ist damit die Regelung von prozessualen und zeitlichen Abläufen erforderlich.28 Da die Entscheidung zur Konsolidierung von Fondsvermögen weitgehend auf wirt16 schaftlichen Erwägungen der jeweiligen Fondsverwaltung beruhen wird und obwohl die Wahrung von Anlegerinteressen im Genehmigungsprozess wichtiges Augenmerk erfährt, sieht der Verschmelzungsvorgang für alle beteiligten Anleger, d.h. Anleger sowohl des übertragenden als auch des übernehmenden OGAW, einen Entscheidungsspielraum vor. Die Anleger können entweder den Verschmelzungsvorgang mittragen und sodann Anteile am aufnehmenden OGAW halten. Die Anleger sollen aber auch die Möglichkeit eingeräumt bekommen, in einen anderen, am Verschmelzungsvorgang nicht beteiligten OGAW zu wechseln oder ihr Investment aufzugeben.29 Zu diesem Zweck soll den Anlegern vor der Durchführung der Verschmelzung ein Angebot unterbreitet werden, entweder in einen anderen OGAW mit ähnlicher Anlagepolitik wie der des OGAW, in dem sie investiert sind, und der von derselben Verwaltungsgesellschaft oder von einer mit ihr verbundenen anderen Gesellschaft verwaltet wird, umzuwandeln oder aber die Auszahlung ihrer Anteile zu fordern. Bei der Ausübung

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25 Erwägungsgrund 29 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 2. 26 Erwägungsgrund 29 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 3. 27 Erwägungsgrund 29 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 4. 28 Art. 39 Abs. 3 OGAW IV-Richtlinie enthält hierfür entsprechende Details etwa zu vorgesehenen Fristen für die Durchsicht von Unterlagen. 29 Erwägungsgrund 30 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 1.

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dieser Anlegerrechte sollen für die Anleger keine zusätzlichen Kosten anfallen dürfen.30 Die Verschmelzungsvorgänge sollen auch von unabhängiger dritter Seite einer Kon- 17 trolle unterzogen werden.31 Hierzu aufgefordert sind einerseits die Verwahrstellen, die den aufzustellenden Verschmelzungsplan auf Übereinstimmung mit den einschlägigen rechtlichen Vorgaben sowie den Vertragsbedingungen der OGAW prüfen sollen.32 Zudem soll ein Bericht durch eine der beteiligten Verwahrstellen oder durch einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer aufgestellt werden, der u.a. zur Berechnung des Umtauschverhältnisses Stellung nehmen soll.33 Aus Gründen des Schutzes und der Information der Anleger sollen diese auf Anfrage kostenlos eine Kopie des Berichts erhalten.34 Besonders betont wird die angemessene Information der Anteilinhaber über die 18 geplante Verschmelzung und der ausreichende Schutz ihrer Rechte und Interessen,35 wobei die umfassende Information der Anleger bereits einen wichtigen Aspekt des Anlegerschutzes darstellt. Erneut betont wird, dass die Interessen aller Anleger zu wahren seien. Wenn auch die Interessen der Anleger des übertragenden OGAW von der Verschmelzung besonders stark betroffen seien, so sollten auch die Interessen der Anleger des übernehmenden OGAW im Auge behalten werden.36 Die OGAW IV-Richtlinie stellt klar, dass die in ihr enthaltenen Verschmelzungsvor- 19 schriften die Anwendung von Rechtsvorschriften über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, insbesondere der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) unberührt lässt.37 II. Entwicklung im Investmentgesetz Das OGAW IV-Umsetzungsgesetz führte die Verschmelzungen sowohl als Defini- 20 tion in § 2 Abs. 25 als auch durch die detaillierten Regelungen zum Verschmelzungsvorgang in den §§ 40–40h, § 45f und §§ 99 Abs. 6 und 100 Abs. 5 neu in das InvG ein. Zwar gab es zuvor durch das Bürgerentlastungsgesetz38 schon erweiterte steuerliche Vorgaben für steuerneutrale Verschmelzungen von Investmentfonds.39 Die aufsichtsrechtlichen Regelungen wurden jedoch wesentlich neu geschaffen im Rahmen der Umsetzung der Bestimmungen der OGAW IV-Richtlinie in deutsches Recht. Zuvor bestanden zwar bereits Regelungen in § 40 a.F. InvG, die bereits im Jahr 2004 21 durch das InvModG eingeführt und durch das InvÄndG im Jahr 2007 modifiziert wurden.40

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30 Erwägungsgrund 30 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 2. 31 Erwägungsgrund 31 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 1. 32 Erwägungsgrund 31 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 2. 33 Erwägungsgrund 31 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 3. 34 Erwägungsgrund 31 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 5. 35 Erwägungsgrund 32 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 1. 36 Erwägungsgrund 32 der OGAW IV-Richtlinie, Satz 2. 37 Erwägungsgrund 33 der OGAW IV-Richtlinie. 38 Gesetz zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen (Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung – BürgEntlG-KV) vom 16.7.2009, BGBl. I 1959 (Nr. 43); siehe auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde InvG, § 2 Rn. 231; Patzner/Bruns IStR 2009 668. 39 Brinkmann/Kempf BB 2009 2067. 40 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, Vor §§ 40–40h Rn. 29 ff.; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Schmitz InvG/InvStG, § 40 Rn. 1; Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, Einführung vor § 181 Rn. 5.

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§ 181

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Gegenstand der Verschmelzung; Verschmelzungsarten

Allerdings boten die Vorgängerregelungen nur die Möglichkeit, Verschmelzungen auf nationaler Ebene zwischen Sondervermögen, die von derselben Kapitalanlagegesellschaft verwaltet wurden, vorzunehmen.41 Die bereits geschilderten Bestrebungen, Kosteneffizienzgesichtspunkte – im Ergebnis gerade zugunsten des Anlegers – einzubringen, erweiterte diese Vorgängerregelungen schließlich auf die vorgenannten Bestimmungen, wie sie durch die OGAW IV-Richtlinie eingeführt wurden. https://doi.org/10.1515/9783110492194-098

§ 181 Gegenstand der Verschmelzung; Verschmelzungsarten

§ 181 Gegenstand der Verschmelzung; Verschmelzungsarten Wülfert/Geese (1) 1 Spezial-AIF dürfen nicht auf Publikumsinvestmentvermögen verschmolzen werden, Publikumsinvestmentvermögen dürfen nicht auf Spezial-AIF verschmolzen werden. 2 OGAW dürfen nur mit AIF verschmolzen werden, wenn das übernehmende oder neu gegründete Investmentvermögen weiterhin ein OGAW ist. (2) Neben der Verschmelzung durch Aufnahme und der Verschmelzung durch Neugründung im Sinne von § 1 Absatz 19 Nummer 37 können Verschmelzungen eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen, eine OGAW-Investmentaktiengesellschaft oder ein Teilgesellschaftsvermögen einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft gemäß den Vorgaben des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe p Ziffer iii der Richtlinie 2009/65/EG erfolgen. 41

Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. B.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Tatbestand I. Anwendungsbereich (§ 181 Abs. 1) 1. Anwendungsbereich für offene Publikumsinvestmentvermögen | 2 2. Anwendungsbereich unter Beteiligung von Spezial-AIF (§ 181 Abs. 1 Satz 1) | 8

3.

II.

Anwendungsbereich unter Beteiligung von OGAW (§ 181 Abs. 1 Satz 2) | 10 Verschmelzungsarten (§ 181 Abs. 2) | 11 1. Verschmelzung durch Aufnahme | 13 2. Verschmelzung durch Neugründung | 14

A. Einführung 1

Diese Vorschrift regelt den Anwendungsbereich der Verschmelzung von offenen Publikumsinvestmentvermögen.1 Absatz 1 beschreibt den Gegenstand der Verschmel-

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41 Reiter/Plumridge WM 2012 343 (349 f.) zum vormals notwendigen Umweg über die Kündigung des Verwaltungsrechts für das übertragende Sondervermögen durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft und die Übertragung des Verwaltungsrechts auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft, nämlich die des übernehmenden Sondervermögens, durch die Verwahrstelle mit Zustimmung der BaFin und die sich daran anschließende Verschmelzung. 1 Zu den Vorgängervorschriften und der systematischen Neueinordnung siehe Patzner/Döser/Kempf/ Patzner/Schneider-Deters Investmentrecht, § 181 Rn. 1.

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B. Tatbestand

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zung, also die an einer Verschmelzung erlaubterweise beteiligten Publikumsinvestmentvermögen. Absatz 2 geht auf die Verschmelzungsarten ein, auf welche Weise offene Publikumsinvestmentvermögen miteinander verschmolzen werden können. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Anwendungsbereich (§ 181 Abs. 1) 1. Anwendungsbereich für offene Publikumsinvestmentvermögen. Diese Vorschrift bestimmt – ohne enumerative Aufzählung – nur die offenen Publikumsinvestmentvermögen als möglichen Gegenstand einer Verschmelzung. Für Verschmelzungen unter Beteiligung von Spezialsondervermögen finden die Regelungen des § 281, für Verschmelzungen bei Master-Feeder-Strukturen die Regelungen des § 179 Anwendung.2 Der Begriff Publikumsinvestmentvermögen wird nicht positiv legal definiert, sondern nur negativ in Abgrenzung zur Definition eines Spezial-AIF als Residualgröße. Demnach werden als Publikumsinvestmentvermögen sämtliche AIF3 verstanden, die keine Spezial-AIF sind (siehe § 1 Abs. 6 S. 2). Im Zusammenspiel mit der Begriffsbestimmung für offene Investmentvermögen (siehe § 1 Abs. 4) umfassen offene Publikumsinvestmentvermögen demnach entweder OGAW oder Publikums-AIF, wenn die Anleger oder Aktionäre der Publikums-AIF mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe gegen Auszahlung ihrer Anteile oder Aktien aus dem AIF haben. Maßgebend für die Einteilung OGAW und Publikums-AIF ist der Umstand, ob das offene Investmentvermögen die Anforderungen der OGAW IV-Richtlinie an die Verwaltung von Investmentvermögen erfüllen. Diese Einteilung lässt allerdings die Rechtsform offen, in der offene Investmentvermögen agieren können. Offene inländische Investmentvermögen dürfen nur als Sondervermögen oder als Investmentaktiengesellschaften (InvAG) mit veränderlichem Kapital aufgelegt werden (§ 91 Abs. 1). Sondervermögen sind inländische offene Investmentvermögen der Vertragsform, die von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses Gesetzes und den Anlagebedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden.4 Erscheinungsformen von Publikumsinvestmentvermögen sind inländische OGAW (siehe §§ 192 ff.) oder offene inländische Publikums-AIF, diese in Form von Gemischten Investmentvermögen (siehe § 218), Sonstigen Investmentvermögen (siehe § 220), Dachhedgefonds (siehe § 225) sowie Immobilien-Sondervermögen (siehe § 230). InvAGen mit veränderlichem Kapital dürfen nur in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betrieben werden (siehe § 108 Abs. 1); der satzungsmäßig festgelegte Unternehmensgegenstand muss ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festen Anlagestrategie und dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage zum Nutzen ihrer Aktionäre sein (siehe § 110 Abs. 2 Satz 1). Die Satzung muss vorsehen, dass die Aktionäre mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe ihrer Aktien haben (siehe § 110 Abs. 2 Satz 2).5

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2 Zu einem graphischen Überblick über die Fondstypen vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 181 Rn. 2. 3 Zum umfassenden Begriff „Investmentvermögen“, siehe Kommentierungen zu § 1 Abs. 1, zum Begriff AIF, siehe Kommentierung zu § 1 Abs. 3. 4 Siehe § 1 Abs. 10, zu den weiteren Voraussetzungen siehe §§ 92 ff. 5 Zu den weiteren Voraussetzungen, insbesondere zur Möglichkeit einer internen oder externen Verwaltung, siehe §§ 108 ff.

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Gegenstand der Verschmelzung; Verschmelzungsarten

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Die Sondervermögen oder die InvAGen mit veränderlichem Kapital können – unbeschadet der Möglichkeit, dass sie bei Einschränkung ihres Investorenkreises auf professionelle und semi-professionelle Anleger Spezial-AIF wären – nach Maßgabe der jeweils festgelegten Anlagestrategie entweder als OGAW respektive OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital oder als Publikums-AIF respektive AIF-InvAG mit veränderlichem Kapital auftreten. 7 Das Gesetz unterscheidet zwischen inländischen Verschmelzungen und grenzüberschreitenden Verschmelzungen.6 Für eine inländische Verschmelzung können (i) Publikumssondervermögen, (ii) InvAGen mit veränderlichem Kapital oder (iii) Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital Gegenstand der Verschmelzung sein. Grenzüberschreitende Verschmelzungen sind nur zwischen OGAW respektive EU-OGAW als erlaubten Investmentvermögen denkbar.

2. Anwendungsbereich unter Beteiligung von Spezial-AIF (§ 181 Abs. 1 Satz 1). Nach der Gesetzesbegründung soll der Wortlaut die Regelungen des aufzuhebenden § 95 Abs. 7 S. 1 InvG übernehmen, der das Verbot bestimmte, dass Spezial-Sondervermögen nicht auf Publikums-Sondervermögen verschmolzen werden dürfen und Publikums-Sondervermögen nicht auf Spezial-Sondervermögen. Diese Regelung wurde aus systematischen Gründen in diesen Abschnitt Verschmelzung von Publikumsinvestmentvermögen verschoben;7 dies allerdings unbeschadet der Tatsache, dass bereits § 281 Abs. 1 („Vorschriften für offene inländische Spezial-AIF“) dieses Verbot der Verschmelzung von Spezialsondervermögen auf Publikumssondervermögen und umgekehrt inhaltsgleich aufgenommen hat. Es fällt auf, dass Satz 1 von „Spezial-AIF“ spricht, während in § 281 Abs. 1 Satz 1 nur von 9 „Spezialsondervermögen“ die Rede ist. Trotz der weiteren Begriffsdefinition eines SpezialAIF (auch geschlossene Spezial-AIF sind hierin begrifflich umfasst) ist hiermit gleichwohl keine inhaltliche Differenzierung gewollt. Denn die insofern deutliche Gesetzesbegründung und die Stellung des § 181 im Gesetz unter offene Publikumsinvestmentvermögen erfordern eine Begriffsreduktion auf offene Spezial-AIF.

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3. Anwendungsbereich unter Beteiligung von OGAW (§ 181 Abs. 1 Satz 2). Satz 2 beschreibt ein Umbildungsverbot für OGAW nach Maßgabe von Art. 1 Abs. 5 OGAW IV-Richtlinie. Diese Vorschrift soll sicherstellen, dass durch Verschmelzungen eine nach der OGAW IV-Richtlinie nicht erlaubte Umbildung nicht umgangen werden kann.8 Somit dürfen Publikums-AIF auf OGAW verschmolzen werden, sofern denn das aufnehmende oder neu gegründete Investmentvermögen weiterhin bzw. bei seiner Gründung ein OGAW ist. Die Verschmelzung eines OGAW auf einen Publikums-AIF ist dagegen nicht erlaubt.

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6 Umfassen begrifflich Verschmelzungen in Richtung Ausland (aufnehmendes Investmentvermögen ist EU-OGAW), siehe §§ 182 Abs. 1, 191 Abs. 1 Nr. 4, aber auch in Richtung Inland (aufnehmendes Investmentvermögen ist OGAW), siehe §§ 183, 191 Abs. 2. Die scheinbare begriffliche Einschränkung in § 182 Abs. 1 auf Verschmelzungen in Richtung Ausland beruht auf dem Umstand, dass die BaFin als Aufsichtsbehörde des übertragenden OGAW nur für Übertragungen ins Ausland die Genehmigungshoheit hat. 7 BTDrucks. 17/12294 S. 260. 8 BTDrucks. 17/12294 S. 260; Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 181 Rn. 4.

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II. Verschmelzungsarten (§ 181 Abs. 2) Absatz 2 gibt die möglichen Formen vor, in denen Verschmelzungen von offenen 11 Publikumsinvestmentvermögen durchgeführt werden können.9 Diese Regelung übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 KAGB enthaltenen Begriffsbestimmungen die Regelungen des aufgehobenen § 2 Abs. 25 Satz 2 InvG.10 Zunächst benennt die Vorschrift die zwei in Deutschland vorgesehenen Verschmel- 12 zungsarten von Investmentvermögen: 1. Verschmelzung durch Aufnahme. Auflösung eines (inländischen) Sonderver- 13 mögens oder einer (inländischen) Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital ohne Abwicklung durch die Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten eines oder mehrerer übertragender offener Investmentvermögen (a) auf ein anderes bestehendes übernehmendes (inländisches) Sondervermögen oder (b) einen anderen bestehenden (ausländischen) EU-OGAW oder (c) auf eine andere bestehende übernehmende (inländische) Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (siehe § 1 Abs. 19 Ziffer 37 Buchstabe a). 2. Verschmelzung durch Neugründung. Auflösung eines (inländischen) Sonder- 14 vermögens oder einer (inländischen) Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital ohne Abwicklung durch Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten zweier oder mehrerer übertragender offener Investmentvermögen (a) auf ein neues, dadurch gegründetes übernehmendes (inländisches) Sondervermögen oder (b) einen neuen, dadurch gegründeten übernehmenden (ausländischen) EU-OGAW oder (c) auf eine neue, dadurch gegründete übernehmende (inländische) Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (siehe § 1 Abs. 19 Ziffer 37 Buchstabe b). In beiden Verschmelzungsarten dürfen die Anleger oder Aktionäre des übertragen- 15 den Investmentvermögens als Gegenleistung für die Übertragung der Vermögensgegenstände und Schulden lediglich Anteile oder Aktien des übernehmenden Investmentvermögens sowie ggf. Barzahlungen erhalten. Barzahlungen, die über die gewährten Anteile oder Aktien hinaus geleistet werden, sind nur dann unschädlich, sofern diese 10% des Wertes der Anteile oder Aktien nicht übersteigen. Neben diesen beiden Formen der Verschmelzung gestand die OGAW IV-Richtlinie 16 noch eine weitere Form der Verschmelzung zu.11 Hiernach sollten auch Transaktionen, bei denen ein oder mehrere OGAW oder Teilfonds davon (die übertragenden OGAW), die weiterhin bestehen, bis die Verbindlichkeiten getilgt sind, ihr Nettovermögen auf einen anderen Teilfonds desselben OGAW, auf einen von ihnen gebildeten OGAW oder auf einen anderen bestehenden OGAW oder einen Teilfonds dieses OGAW (den übernehmenden OGAW) übertragen, als Verschmelzungen im Sinne der Richtlinie anerkannt werden. Diese im angelsächsischen Rechtskreis gebräuchliche Art der Verschmelzung (sog. „Scheme of Arrangement“ oder „Scheme of Amalgamation“) hat der Gesetzgeber – in Übereinstimmung mit der OGAW IV-Richtlinie – nicht in das InvG,12 und auch

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9 Zum Gesamtüberblick in tabellarischer Form vgl. Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 181 Rn. 6. 10 BTDrucks. 17/12294 S. 260; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 181 Rn. 1. 11 Art. 2 Abs. 1 Buchst. p Ziffer iii OGAW IV-Richtlinie. 12 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40 Rn. 10.

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nicht in das KAGB aufgenommen.13 Denn die OGAW IV-Richtlinie verpflichtete die Mitgliedstaaten nicht, alle in dieser Richtlinie aufgeführten Verfahren in ihr innerstaatliches Recht zu überführen, sie sollen jedoch Übertragungen von Vermögenswerten auf der Grundlage dieser Verschmelzungsverfahren anerkennen, auch wenn diese Verschmelzungsart nicht nach dem innerstaatlichen Recht vorgesehen ist.14 Mit Absatz 2 wird die Rechtsgrundlage dafür geschaffen, dass grenzüberschreitende 17 Verschmelzungen von EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen, eine OGAW-Investmentaktiengesellschaft oder ein Teilgesellschaftsvermögen einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft, die im Herkunftsstaat des übertragenden EU-OGAW zulässigerweise in Form des „Scheme of Arrangement“ oder des „Scheme of Amalgamation“ durchgeführt wurden, bezogen auf die übernehmenden inländischen OGAW im Inland nach den Verfahrensvorschriften zu Verschmelzungen durchgeführt werden. Eine Verschmelzung im Wege des „Scheme of Amalgamation“ eines inländischen OGAW (als übertragendes Investmentvermögen) auf einen anderen inländischen OGAW oder ausländischen EUOGAW ist hingegen nicht möglich.15 18 Die Vermögensübertragung nach dem „Scheme of Arrangement“ oder „Scheme of Amalgamation“ soll wie eine Verschmelzung im Sinne des Gesetzes behandelt werden. Die Vermögenswerte des EU-OGAW würden in diesem Fall im Wege der Sacheinlage in den inländischen OGAW eingelegt werden gegen Gewährung von Anteilen an diesem OGAW.16 Offensichtlich liegt aber insofern eine Kollision mit dem Verbot von Sacheinlagen bei der Ausgabe von Anteilen oder Aktien eines inländischen OGAW vor, wenn § 71 Abs. 1 Satz 3 bestimmt, dass Sacheinlagen bei inländischen OGAW – vorbehaltlich § 180 Absatz 4 (Umwandlung eines Masterfonds in einen Feederfonds) sowie § 190 Absatz 1 (Verschmelzung durch Aufnahme) und § 190 Absatz 2 (Verschmelzung durch Neugründung) – unzulässig sind und die Vermögensübertragung nach dem „Scheme of Arrangement“ oder „Scheme of Amalgamation“ keine der Voraussetzungen der benannten Vorbehaltsfälle erfüllt. Die europarechtlich gebotene Umsetzung der OGAW IV-Richtlinie in § 181 Abs. 2 wird u.E. jedoch insofern ein Vorrang vor dem Sacheinlageverbot eingeräumt werden müssen. § 182 Genehmigung der Verschmelzung Genehmigung der Verschmelzung https://doi.org/10.1515/9783110492194-099

§ 182 Genehmigung der Verschmelzung Wülfert/Geese

(1) Die Verschmelzung von Sondervermögen auf ein anderes bestehendes oder ein neues, dadurch gegründetes übernehmendes Sondervermögen (inländische Verschmelzung) oder eines OGAW-Sondervermögens auf ein anderes bestehendes oder einen neuen, dadurch gegründeten übernehmenden EU-OGAW (grenzüberschreitende Verschmelzung) bedarf der Genehmigung der Bundesanstalt. (2) 1 Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übertragenden Sondervermögens dem Antrag auf Genehmigung folgende Angaben und Unterlagen beizufügen: 1. den Verschmelzungsplan nach § 184,

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13 Näher zu beiden Schemes Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 181 Rn. 4 und 5 oder Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 181 Rn. 6. 14 Erwägungsgrund 28 OGAW IV-Richtlinie. 15 BTDrucks. 17/4510 S. 59. 16 BTDrucks. 17/4510 S. 59.

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2.

bei grenzüberschreitender Verschmelzung eine aktuelle Fassung des Verkaufsprospekts gemäß Artikel 69 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2009/65/EG und der wesentlichen Anlegerinformationen gemäß Artikel 78 der Richtlinie 2009/ 65/EG des übernehmenden EU-OGAW, 3. eine Erklärung der Verwahrstellen des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder des EU-OGAW zu ihrer Prüfung nach § 185 Absatz 1 oder bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß Artikel 41 der Richtlinie 2009/65/EG und 4. die Verschmelzungsinformationen nach § 186 Absatz 1 oder bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß Artikel 43 der Richtlinie 2009/65/EG, die den Anlegern des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder des EU-OGAW zu der geplanten Verschmelzung übermittelt werden sollen. 2 Bei einer Verschmelzung durch Neugründung eines Sondervermögens ist dem Antrag auf Genehmigung zusätzlich zu den in Satz 1 genannten Angaben und Unterlagen ein Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen des neu zu gründenden Sondervermögens nach den §§ 162 und 163 beizufügen. 3 Bei einer Verschmelzung durch Neugründung eines EU-OGAW ist dem Antrag auf Genehmigung zusätzlich zu den in Satz 1 genannten Angaben und Unterlagen ein Nachweis darüber beizufügen, dass die Genehmigung der Anlagebedingungen des neu zu gründenden EU-OGAW bei der zuständigen Stelle des Herkunftsmitgliedstaates beantragt wurde. 4 Die Angaben und Unterlagen nach Satz 1 Nummer 1 bis 4 sind in deutscher Sprache und bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auch in der Amtssprache oder in einer der Amtssprachen der zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des übernehmenden EU-OGAW oder einer von diesen gebilligten Sprache einzureichen.§ 182 Genehmigung der Verschmelzung Genehmigung der Verschmelzung (3) 1 Fehlende Angaben und Unterlagen fordert die Bundesanstalt innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Eingang des Genehmigungsantrags an. 2 Liegt der vollständige Antrag vor, übermittelt die Bundesanstalt bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung den zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des übernehmenden EU-OGAW unverzüglich Abschriften der Angaben und Unterlagen nach Absatz 2. (4) 1 Die Bundesanstalt prüft, ob den Anlegern angemessene Verschmelzungsinformationen zur Verfügung gestellt werden; dabei berücksichtigt sie die potenziellen Auswirkungen der geplanten Verschmelzung auf die Anleger des übertragenden und des übernehmenden Sondervermögens. 2 Sie kann von der Kapitalverwaltungsgesellschaft des übertragenden Sondervermögens schriftlich verlangen, dass die Verschmelzungsinformationen für die Anleger des übertragenden Sondervermögens klarer gestaltet werden. 3 Soweit sie eine Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen für die Anleger des übernehmenden Sondervermögens für erforderlich hält, kann sie innerhalb von 15 Arbeitstagen nach dem Erhalt des vollständigen Antrags gemäß Absatz 2 schriftlich eine Änderung verlangen. (5) Die Bundesanstalt genehmigt die geplante Verschmelzung, wenn 1. die geplante Verschmelzung den Anforderungen der §§ 183 bis 186 entspricht, 2. bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung für den übernehmenden EUOGAW der Vertrieb der Anteile sowohl gemäß § 310 im Inland als auch gemäß Artikel 93 der Richtlinie 2009/65/EG zumindest in denjenigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum angezeigt wurde, in denen auch für das übertragende OGAW-Sondervermögen der Vertrieb der Anteile gemäß Artikel 93 der Richtlinie 2009/65/EG angezeigt wurde, 785

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§ 182

Genehmigung der Verschmelzung

3.

die Bundesanstalt a) keine oder keine weitere Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen nach Absatz 4 verlangt hat oder b) bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung keinen Hinweis der zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des übernehmenden EUOGAW erhalten hat, dass die Verschmelzungsinformationen nicht zufriedenstellend im Sinne des Artikels 39 Absatz 3 Unterabsatz 4 Satz 1 der Richtlinie 2009/65/EG sind, oder eine Mitteilung der zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates im Sinne des Artikels 39 Absatz 3 Unterabsatz 4 Satz 2 der Richtlinie 2009/65/EG erhalten hat, dass die Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen zufriedenstellend ist, und 4. bei einer Verschmelzung durch Neugründung eines EU-OGAW ein Nachweis der Genehmigung der Anlagebedingungen des neu gegründeten EU-OGAW durch die zuständige Stelle des Herkunftsstaates von der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft des neu gegründeten EU-OGAW der Bundesanstalt eingereicht wurde. (6) 1 Die Bundesanstalt teilt der Kapitalverwaltungsgesellschaft innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Vorlage der vollständigen Angaben nach Absatz 2 mit, ob die Verschmelzung genehmigt wird. 2 Der Lauf dieser Frist ist gehemmt, solange die Bundesanstalt eine Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen nach Absatz 4 verlangt oder ihr bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung eine Mitteilung der zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des übernehmenden EUOGAW vorliegt, dass die Verschmelzungsinformationen nicht zufriedenstellend sind. 3 Ist die Frist bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung gehemmt, gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass die Bundesanstalt der Kapitalverwaltungsgesellschaft nach 20 Arbeitstagen mitteilt, dass die Genehmigung erst erteilt werden kann, wenn sie eine Mitteilung der zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates darüber erhalten hat, dass die Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen zufriedenstellend ist und dass damit die Hemmung der Frist beendet ist. 4 Bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unterrichtet die Bundesanstalt die zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des übernehmenden EU-OGAW darüber, ob sie die Genehmigung erteilt hat. (7) Bei einer Verschmelzung durch Neugründung eines Sondervermögens gilt § 163 Absatz 2 mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Frist von vier Wochen eine Frist von 20 Arbeitstagen tritt; werden fehlende oder geänderte Angaben oder Unterlagen angefordert, beginnt der Lauf der in Absatz 6 Satz 1 genannten Frist mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen erneut. Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. B.

Systematische Übersicht Anwendungsbereich | 1 Anforderungen an das Genehmigungsverfahren | 6 I. Anforderungen im Fall der Verschmelzung durch Aufnahme | 9 II. Anforderungen im Fall der Verschmelzung durch Neugründung | 16

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III. IV. V. VI.

Vollständigkeit der Unterlagen | 20 Prüfung der Verschmelzungsinformationen | 23 Genehmigung der Verschmelzung | 26 Weiterer Zeitplan des Genehmigungsprozesses | 31

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A. Anwendungsbereich

§ 182

A. Anwendungsbereich A. Anwendungsbereich § 182 entspricht im Wesentlichen, nach redaktionellen Anpassungen auf das KAGB, den Vorgaben des aufzuhebenden § 40 InvG.1 Nachdem im Abschnitt der Definitionen, die in das KAGB eingeführt werden, zum Punkt der Verschmelzungen bereits die beiden grundlegenden Arten von Verschmelzungen, nämlich Verschmelzung durch Aufnahme (§ 1 Abs. 19 Ziff. 37 lit. a)) und Verschmelzung durch Neugründung (§ 1 Abs. 19 Ziff. 37 lit. b)) abgegrenzt werden und § 181 die möglichen Verschmelzungsarten spezifiziert, um vorzugeben, welche Fondstypen welcher nationalen Herkunft jeweils miteinander verschmolzen werden können,2 statuiert § 182 Abs. 1 nicht nur das Erfordernis der Genehmigung der Verschmelzung durch die BaFin, sondern zieht in diesem Zusammenhang auch die Grenze zwischen inländischer Verschmelzung und grenzüberschreitender Verschmelzung. Eine inländische Verschmelzung im Sinne der ersten Alternative, die § 182 Abs. 1 aufführt, findet zwischen Sondervermögen statt. Nach der Definition in § 1 Abs. 10 handelt es sich hierbei um inländische offene Investmentvermögen in Vertragsform, die von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger nach der Maßgabe des KAGB und entsprechend den Anlagebedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Verwaltungsgesellschaft3 zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden. Die inländische Verschmelzung ist möglich in den beiden Varianten Verschmelzung durch Aufnahme4 und Verschmelzung durch Neugründung.5 Die grenzüberschreitende Verschmelzung findet zwischen Sondervermögen statt, die die Anforderungen der OGAW IV-Richtlinie erfüllen, die jedoch in verschiedene Mitgliedstaaten der EU errichtet sind. Auch für die grenzüberscheitende Verschmelzung eröffnen sich die beiden Varianten Verschmelzung durch Aufnahme6 und Verschmelzung durch Neugründung.7 Das in § 182 Abs. 1 statuierte Erfordernis der Genehmigung der Verschmelzung durch die BaFin findet Anwendung auf inländische Verschmelzungen, bei welchen aufgrund der Beteiligung von ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland errichteten Sondervermögen originär die Zuständigkeit der BaFin als Genehmigungsbehörde gegeben ist. Das Erfordernis der Genehmigung wird jedoch auch für den Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung aufgestellt, soweit es sich um ein Verschmelzungsszenario handelt, bei dem das übertragende Sondervermögen im Inland errichtet wurde. Basierend auf den Vorgaben der OGAW IV-Richtlinie werden den Interessen der Anleger des übertragenden und damit faktisch untergehenden Sondervermögens vergleichsweise die vorrangigen Interessen zugebilligt.8 Damit geht die Zuständigkeit für die Genehmigung einer Verschmelzung über Landesgrenzen von EU-Mitgliedstaaten hinweg an die Aufsichtsbehörde, die für das übertragende Sondervermögen zuständig ist. Aus dem Blickwinkel des § 182 bedeutet dies, dass bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nur der ‚outbound‘-Fall erfasst wird.

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BTDrucks. 17/12294 S. 260; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 182 Rn. 1. Siehe hierzu die Kommentierung unter § 181. Zur Definition der Verwaltungsgesellschaft siehe § 1 Abs. 14 sowie die zugehörige Kommentierung. Zur Definition vgl. § 1 Abs. 19 Ziff. 37 lit. a). Zur Definition vgl. § 1 Abs. 19 Ziff. 37 lit. b). Zur Definition vgl. § 1 Abs. 19 Ziff. 37 lit. a). Zur Definition vgl. § 1 Abs. 19 Ziff. 37 lit. b). Vgl. Erwägungsgrund 29 S. 2 der OGAW IV-Richtlinie.

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§ 182

Genehmigung der Verschmelzung

B. Anforderungen an das Genehmigungsverfahren B. Anforderungen an das Genehmigungsverfahren § 182 Abs. 2 beschreibt die notwendigen Anforderungen an den Antrag auf Geneh6 migung der Verschmelzung sowie notwendige Unterlagen und Informationen, die für das Genehmigungsprozedere beizubringen sind. Hierbei geht der erste Unterabschnitt des Absatzes 2 (§ 182 Abs. 2 Satz 1) auf die be7 sonderen Anforderungen im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme ein. Diese Voraussetzungen werden ergänzt durch die im zweiten Unterabschnitt des Absatzes 2 (§ 182 Abs. 2 Sätze 2 ff.) aufgeführten Anforderungen, die zusätzlich gelten für den Fall der Verschmelzung durch Neugründung. Die Anforderungen, Informationen und Unterlagen, die in § 182 Abs. 2 benannt wer8 den, sind für beide Szenarien relevant, sowohl für die inländische Verschmelzung als auch für die grenzüberschreitende Verschmelzung, soweit nicht jeweils bei den einzelnen Punkten eine spezielle Anwendbarkeit nur für einen der beiden Fälle vorgegeben wird. I. Anforderungen im Fall der Verschmelzung durch Aufnahme § 182 Abs. 2 Satz 1 listet in den vier Ziffern die Angaben und Unterlagen auf, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übertragenden Sondervermögens dem Antrag auf Genehmigung der geplanten Verschmelzung beizufügen hat. Es handelt sich hierbei um die folgenden Anforderungen. Dem Antrag auf Genehmigung der Verschmelzung muss der Verschmelzungsplan 10 nach § 184 beiliegen. Zum Verschmelzungsplan vgl. die Kommentierung zu § 184. 11 Bei grenzüberschreitender Verschmelzung ist eine aktuelle Fassung des Verkaufsprospekts gemäß Art. 69 Abs. 1 und 2 der OGAW IV-Richtlinie und der wesentlichen Anlegerinformationen gem. Art. 78 der OGAW IV-Richtlinie des übernehmenden EU-OGAW beizufügen. Diese Anforderung betrifft nur den Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf einen ausländischen EU-OGAW, da für OGAW-Sondervermögen, die bereits der Aufsicht der BaFin unterliegen, d.h. inländische OGAW-Sondervermögen, diese beiden Unterlagen, Verkaufsprospekt und wesentliche Anlegerinformationen der BaFin stets in aktueller Fassung vorliegen müssen.9 Die Verwahrstellen des übertragenden und des übernehmenden Sondervermögens 12 oder des EU-OGAW haben nach § 185 respektive bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen gemäß Art. 41 OGAW IV-Richtlinie die Aufgabe, die Verschmelzung im Hinblick auf bestimmte Kriterien und Unterlagen zu prüfen.10 Dem Antrag auf Verschmelzung ist bereits eine Erklärung der Verwahrstellen hinsichtlich dieser Prüfung beizufügen. Darin bestätigen die Verwahrstellen, die Verschmelzungspläne im Sinne von § 18411 daraufhin vorab geprüft zu haben, ob die Angaben in den Verschmelzungsplänen, die nach § 184 Satz 3 Nummern 1, 6 und 7 gemacht wurden, mit den Anforderungen des KAGB und den Anlagebedingungen des jeweiligen Sondervermögens (vgl. § 185 Abs. 1) übereinstimmen. Bei den vorgenannten Angaben nach § 184 Satz 3 Nummern 1, 6 und 7 handelt es sich um Angaben zur Art der Verschmelzung und zu den beteiligten Sondervermögen oder EU-OGAW, zum geplanten Übertragungsstichtag, zu welchem die Verschmelzung wirksam werden soll, und zu den für die Übertragung von Vermögenswerten und den Umtausch von Anteilen geltenden Bestimmungen. Die Verwahrstellen bestätigen, dass 9

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9 Siehe Art. 74 und 82 OGAW IV-Richtlinie. 10 Siehe hierzu detailliert die Kommentierung zu § 185. 11 Zu den Verschmelzungsplänen vgl. detailliert die Kommentierung zu § 184.

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§ 182

B. Anforderungen an das Genehmigungsverfahren

sie diesen Part des Verschmelzungsplanes überprüft und die geforderte Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben des KAGB und den Regelungen in den Anlagebedingungen festgestellt haben. Insoweit bezieht sich die geforderte schriftliche Bestätigung der Verwahrstellen auf eine bereits durchgeführte Prüfung, die stattzufinden hat, bevor der Antrag auf Genehmigung der Verschmelzung bei der BaFin eingereicht wird. Die Verwahrstellen werden als prüfende Einheiten also bereits in einem frühen Stadium der Verschmelzungsplanung aktiv eingebunden. Die Erklärung der Verwahrstellen nach § 182 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bezieht sich praktisch 13 jedoch häufig auch schon auf einen künftigen Sachverhalt. Die Verwahrstellen bestätigen bereits im Vorfeld der Verschmelzung, dass die Prüfung der Verschmelzungen im Sinne von § 185 Abs. 2 durchgeführt werden wird12 und dass bei dieser nachträglichen Prüfung beispielsweise die Kriterien für die Bewertung der Vermögensgegenstände und die Beachtung der zur Berechnung des Umtauschverhältnisses beschlossenen Methode beachtet wurden.13 Im Rahmen des Antrags auf Genehmigung der Verschmelzung sind auch bereits die 14 Informationsdokumente, die für die Anleger des übertragenden und des übernehmenden Sondervermögens oder des EU-OGAW entworfen wurden, einzureichen. Die Verschmelzungsinformationen müssen den Anforderungen des § 186 Abs. 1 respektive im Falle einer grenzüberschreitenden Verschmelzung den Vorgaben des Art. 43 OGAW IV-Richtlinie genügen. Ein wesentlicher, wenn nicht der wesentliche Aspekt der Prüfung der BaFin im Vor- 15 feld einer geplanten Verschmelzung liegt auf der Wahrung und dem Schutz der Interessen der betroffenen Anleger, die entweder in einem Sondervermögen investiert sind, das nach erfolgter Verschmelzung nicht mehr existent sein wird, und die deshalb eine nicht unerhebliche Änderung ihres Investments durch die Ausgabe der Anteile am übernehmenden bzw. neu gegründeten Sondervermögen erfahren, oder die in einem Sondervermögen investiert sind, das nach erfolgter Verschmelzung durch die Aufnahme des übertragenden Sondervermögens allein schon im Hinblick auf das Volumen geändert wurde. Wenn den Anlegern, die vormals eine Investmententscheidung getroffen hatten, solche Veränderungen zugemutet werden,14 dann ist eine umfassende Information im Vorfeld dringend erforderlich und die BaFin prüft im Rahmen des Genehmigungsantragsverfahrens detailliert, ob die eingereichten Verschmelzungsinformationen den Anforderungen genügen. II. Anforderungen im Fall der Verschmelzung durch Neugründung Bei einer geplanten Verschmelzung durch Neugründung eines Sondervermögens er- 16 geben sich durch § 182 Abs. 2 Satz 2 ff. noch über die vorstehend beschriebenen Vorgaben aus Satz 1 hinausgehende Anforderungen. Da durch den Vorgang der Verschmelzung ein neues Sondervermögen gegründet werden wird, ergeben sich für dieses Sondervermögen eigene Anforderungen und Genehmigungserfordernisse. Wenn bei der Verschmelzung durch Neugründung ein neues inländisches Sonder- 17 vermögen gegründet wird, ist dem Antrag auf Genehmigung der Verschmelzung bereits der Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen des neu zu gründenden Sondervermögens nach den §§ 162 und 163 beizufügen (§ 182 Abs. 2 Satz 2). §§ 162 und 163

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12 Zur Frage der Zuständigkeit für die Prüfung nach § 185 vgl. die Kommentierung zu § 185. 13 Siehe hierzu im Detail die Kommentierung zu § 185. 14 Zu etwaigen Möglichkeiten, durch die Wahrnehmung von Anlegerrechten den Folgen der Verschmelzung zu entgegen, vgl. die Kommentierung zu § 187.

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Genehmigung der Verschmelzung

statuieren die Anforderungen an Anlagebedingungen und das Erfordernis der Genehmigung der Anlagebedingungen durch die BaFin für offene Publikumsinvestmentvermögen. 18 Soll hingegen durch die Verschmelzung ein neuer EU-OGAW gegründet werden, so ist dem an die BaFin gerichteten Antrag auf Genehmigung der Verschmelzung ein Nachweis darüber beizufügen, dass die Genehmigung der Anlagebedingungen des neu zu gründenden EU-OGAW bei der zuständigen Stelle des Herkunftsmitgliedstaates, folglich der Stelle, die die Aufsicht über den neu zu gründenden EU-OGAW ausüben wird, beantragt wurde (§ 182 Abs. 2 Satz 3). 19 Im Falle der grenzüberschreitenden Verschmelzung stellt sich im Hinblick auf die zahlreichen einzureichenden Unterlagen die Frage nach der maßgeblich oder seitens der Aufsichtsbehörden geforderten Sprachfassung. Absatz 2 Satz 4 regelt diesen Punkt nur für die Angaben und Unterlagen, die nach Absatz 2 Satz 1 Nummern 1 bis 4 einzureichen sind. Diese Unterlagen sind in jedem Falle in deutscher Sprache für die BaFin einzureichen. Darüber hinaus sind sie bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auch in der Amtssprache oder in einer der Amtssprachen der zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des übernehmenden EU-OGAW oder in einer von diesen gebilligten Sprache einzureichen15. Damit statuiert Absatz 2 Satz 4 ein allgemeines Erfordernis zur Sprachregelung, das thematisch zu Satz 1 gehört. Soweit hiervon Unterlagen betroffen sind, die den Anlegern auch vorgelegt werden, wird sich die notwendige Sprachfassung bereits aus den Anforderungen ergeben, in welcher Sprache den Anlegern Informationen übermittelt werden dürfen. Damit sind Unterlagen, wie eben die Anlegerinformationen bereits in der erforderlichen Sprache abzufassen. Insoweit ergibt sich durch die Antragsprüfung kein zusätzliches Spracherfordernis. Unterlagen, die allerdings nur zur Prüfung bei den Aufsichtsbehörden dienen, sind zugunsten dieser ggf. zu übersetzen, was den Umfang der Antragsvorbereitung deutlich erhöhen kann. III. Vollständigkeit der Unterlagen Sollte die BaFin bei einer ersten Durchsicht der zur Genehmigung der Verschmelzung eingereichten Unterlagen feststellen, dass Angaben oder Unterlagen fehlen, so fordert sie diese innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Eingang des Genehmigungsantrags an (§ 182 Abs. 3 Satz 1). 21 Der Begriff des ‚Arbeitstages‘ wird weder in der OGAW IV-Richtlinie noch im InvG oder KAGB definiert. Die BaFin versteht unter einem Arbeitstag in diesem Sinne die Wochenarbeitstage von Montag bis Freitag mit Ausnahme der bundesweit einheitlichen gesetzlichen Feiertage sowie der am Sitz der BaFin in Bonn und Frankfurt am Main geltenden landesgesetzlichen Feiertage.16 Bei der Planung der Verschmelzung auf einen bestimmten Verschmelzungsstichtag hin ist folglich besonderes Augenmerk auf die Berechnung der verschiedenen Fristen zu legen, die sich im Laufe des Genehmigungsprozesses durch die Abfolge von Prozessschritten und durch den notwendigen Vorlauf für relevante Informationen17 ergeben. 22 Sobald die BaFin feststellt, dass die Antragsunterlagen vollständig sind, wird sie im Falle einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unverzüglich die weitere beteiligte Aufsichtsbehörde involvieren, indem sie den zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des übernehmenden EU-OGAW Abschriften der Angaben und Unterlagen nach

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Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 182 Rn. 11. Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40 Rn. 23. Siehe hierzu z.B. die Anforderungen aus den §§ 186 und 187.

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Absatz 2 übermittelt. Die Unverzüglichkeit richtet sich dabei nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB und bedeutet „ohne schuldhaftes Zögern“. Eine angemessene Frist zur Prüfung und Bearbeitung wird der BaFin zuzugestehen sein, jedoch keine Verzögerung.18 In diesem Zusammenhang wird die vorstehend beschriebene Sprachregelung relevant.19 Es sollen der BaFin die Unterlagen in der notwendigen Sprachfassung gleich mit vorgelegt werden, so dass es sich um eine bloße Weiterleitung der fremdsprachlichen Unterlagen handelt. IV. Prüfung der Verschmelzungsinformationen Die Verschmelzungsinformationen, die für die Anleger des übertragenden und des 23 übernehmenden Sondervermögens vorbereitet und der BaFin gemäß Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 eingereicht wurden, werden von der BaFin im Rahmen der Antragsprüfung vorrangig unter dem Aspekt der Angemessenheit geprüft (Absatz 4 Satz 1). Wesentliches Kriterium hierbei sind die potenziellen Auswirkungen der geplanten Verschmelzung auf die Anleger des übertragenden und des übernehmenden Sondervermögens. Den Anlegern, die praktisch über sehr unterschiedliche Erfahrungen bei Fondsinvestments verfügen können, muss die Durchführung und die Auswirkungen einer solchen Verschmelzung genau und verständlich erläutert werden, damit sich die Anleger ein umfassendes Bild davon machen können, inwieweit sie von den Änderungen betroffen sein werden. Während das Gros der Voraussetzungen, die die BaFin im Rahmen des Genehmi- 24 gungsantrags prüft, durchaus als formeller Natur angesehen werden können, ist hier das Einfallstor der Prüfung inhaltlicher Art20 vor dem Hintergrund des Anlegerschutzes. Wenngleich es sich nicht um eine Prüfung handelt, die das Ob der Verschmelzung in Frage stellen wird21, so ist doch durch die materielle Prüfung der Darstellung der Verschmelzung für den Anleger der Blickwinkel verdeutlicht und letztendlich wird eine Verschmelzung dann sinnvoll dargestellt und erläutert werden können, wenn sie auch auf nachvollziehbaren Gründen basiert und zumindest auch dem Anleger zugute kommen kann. Die BaFin kann von der Kapitalverwaltungsgesellschaft des übertragenden Sonder- 25 vermögens, folglich der Kapitalverwaltungsgesellschaft, die den Antrag auf Genehmigung der Verschmelzung eingereicht hat, schriftlich eine Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen für die Anleger des übertragenden Sondervermögens verlangen, wenn sie der Ansicht ist, dass die Informationsunterlagen klarer gestaltet werden sollten. Binnen einer Frist von 15 Arbeitstagen nach dem Erhalt des vollständigen Antrags gemäß Absatz 2 kann die BaFin schriftlich auch eine Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen für die Anleger des übernehmenden Sondervermögens verlangen, soweit ihr diese Informationsunterlagen unzureichend erscheinen. V. Genehmigung der Verschmelzung Absatz 5 listet die Punkte auf, nach deren vollständiger Erfüllung die BaFin die ge- 26 plante Verschmelzung genehmigt. Es handelt sich dabei nicht um eine Ermessensvor-

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18 Vgl. auch Palandt/Ellenberger § 121 Rn. 3. 19 Vgl. Rn. 19. 20 Bei den inhaltlichen Aspekten der Prüfung durch die BaFin und den Auswirkungen auf die Anleger ist ggf. auch zu achten auf Besonderheiten der Anlagepolitik wie z.B. Übergangsvorschriften betreffend den Erwerb oder das Halten von Vermögensgegenständen. Diese werden i.d.R. nur für das betroffene Sondervermögen gelten, aber nicht per Verschmelzung quasi kumuliert werden können. 21 Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 182 Rn. 21 zur grundsätzlich nicht erfolgenden Prüfung der ökonomischen Sinnhaftigkeit der Verschmelzung.

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Genehmigung der Verschmelzung

schrift, so dass die Genehmigung beim Vorliegen der enumerativ aufgezählten Voraussetzungen zu erteilen ist. Die geplante Verschmelzung muss zunächst den Anforderungen der §§ 183 bis 186 entsprechen (Absatz 5 Nr. 1).22 Bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung stellt sich eine besondere Anforderung in Absatz 5 Nr. 2. Da durch die Verschmelzung die Anleger des übertragenden Sondervermögens Anleger im übernehmenden Sondervermögen werden, sind die Vertriebsvorschriften, insbesondere die einschlägigen Anzeigevoraussetzungen zu wahren. So muss der Vertrieb der Anteile des übernehmenden EU-OGAW sowohl gemäß § 31023 im Inland als auch gemäß Art. 93 der OGAW IV-Richtlinie zumindest in denjenigen Mitgliedstaaten der EU oder den Vertragsstaaten des EWR angezeigt worden sein, in denen auch für das übertragende OGAW-Sondervermögen der Vertrieb der Anteile gemäß Art. 93 der OGAW IV-Richtlinie angezeigt wurde. Den Anlegern des übertragenden Sondervermögens wird somit nicht ein Investment in einem Sondervermögen oder EU-OGAW angeboten, das nicht die aufsichtsrechtlichen Standards erfüllt, die das ursprünglich ausgewählte Fondsinvestment bot. Ferner muss die Prüfung der Verschmelzungsinformationen zu einem endgültig positiven Ergebnis gekommen sein (Absatz 5 Nr. 3). Es dürfen also entweder keine Forderungen zur Nachbesserung gestellt worden sein oder diese Nachbesserungen müssen zur Zufriedenheit der BaFin ausgefallen sein (Absatz 5 Nr. 3a). Spiegelbildlich gilt dieses Erfordernis bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung dergestalt, dass die zuständige Stelle des Herkunftsstaates des übernehmenden EU-OGAW, folglich die Aufsichtsbehörde des übernehmenden EU-OGAW, entweder originär mit den erstellten Verschmelzungsinformationen zufrieden war, und damit die BaFin keinen Hinweis erhalten hat, dass die ausländische Behörde die Verschmelzungsinformationen als nicht zufriedenstellend im Sinne von Art. 39 Abs. 3 Unterabs. 4 Satz 1 OGAW IV-Richtlinie erachtet, bzw. die BaFin von der ausländischen zuständigen Stelle eine Mitteilung nach Art. 39 Abs. 3 Unterabs. 4 Satz 2 OGAW IV-Richtlinie erhält, dass die angeforderte Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen zufriedenstellend war. Für den Fall der Verschmelzung durch Neugründung eines EU-OGAW postuliert Absatz 5 Nr. 4 das Erfordernis, dass der Nachweis der Genehmigung der Anlagebedingungen des neu gegründeten EU-OGAW durch die zuständige Stelle des Herkunftsstaates seitens der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft, die den neu gegründeten EU-OGAW verwaltet, bei der BaFin eingereicht wurde. Bevor die Genehmigung zur Verschmelzung also erteilt wird, versichert sich die BaFin auch in dieser Hinsicht der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit des übernehmenden Fonds, was bei einem neu gegründeten EU-OGAW auf den Anlagebedingungen, die im Gründungszeitpunkt in Kraft gesetzt werden, basiert. VI. Weiterer Zeitplan des Genehmigungsprozesses

Die Einreichung der nach Absatz 2 geforderten Unterlagen und Informationen löst zwei Prüfungsschritte für die BaFin aus, die zweifach auf die laufenden Fristen Einfluss nehmen. Im ersten Schritt wird die Vollständigkeit der Unterlagen geprüft und werden etwaige Nachforderungen binnen zehn Arbeitstagen adressiert. Im nächsten Schritt werden die Unterlagen inhaltlich geprüft daraufhin, ob die Ge32 nehmigungsvoraussetzungen, wie in Absatz 5 postuliert, erfüllt sind. Diese Prüfung fin31

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Zu den einzelnen Voraussetzungen vgl. jeweils die Kommentierung zu den §§ 183 bis 186. Zu den näheren Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 310.

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det binnen 20 Arbeitstagen nach Vorlage der vollständigen Angaben und Unterlagen, die Absatz 2 fordert, statt. Diese Prüfung findet also binnen 20 Tagen nach Einreichung des Genehmigungsantrags statt, sofern dieser von Anfang an für vollständig erachtet wurde seitens der BaFin, mithin keine Nachforderung im Sinne des Absatz 3 gestellt wurde. Im Falle des Wunsches nach Nachbesserung läuft die Frist ab dem Zeitpunkt, in dem durch die Nachreichungen die Vollständigkeit erzielt werden konnte. Damit ist die Frist der 20 Arbeitstage keine fixe Größe ab Einreichung des Antrags, sondern kann erst nach dem Verstreichen der Frist von zehn Arbeitstagen (vgl. Absatz 3) und dem Ausbleiben der Nachricht, dass Nachforderungen gestellt würden, berechnet werden. Ein entsprechender Zeitpuffer im von der bzw. den Kapitalverwaltungsgesellschaften aufgestellten Zeitplan zur Verschmelzung ist folglich ratsam. Nach Absatz 6 S. 1 teilt die BaFin der Kapitalverwaltungsgesellschaft binnen der beschriebenen Frist von 20 Arbeitstagen nach Einreichung des vollständigen Antrags mit, ob die Verschmelzung genehmigt wird. Gibt es keinen Anlass, inhaltliche Kritik an den zum Antrag eingereichten Unterlagen zu üben, und liegen auch die weiteren Voraussetzungen des Absatzes 5 vor, wird die Genehmigung erteilt. Absatz 6 S. 2 sieht jedoch auch die Möglichkeit respektive das Risiko einer Fristhemmung vor. Diese wird für den Fall virulent, in dem entweder die BaFin eine Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen nach Absatz 4 fordert. Alternativ wird die Frist gehemmt im Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung bei einer Mitteilung der zuständigen Stelle des Herkunftsstaates des übernehmenden EU-OGAW, dass die Verschmelzungsinformationen nicht zufriedenstellend sind (Absatz 6 S. 2). Für diesen letzteren Fall kann die BaFin auch nicht allein über den Fortgang der Frist und letztendlich die Genehmigung entscheiden, solange nicht die zuständige ausländische Stelle mit einer nachgebesserten Fassung der Verschmelzungsinformationen zufrieden ist und entsprechend der BaFin eine Mitteilung darüber zukommen ließ, so dass die Hemmung der Frist beendet werden kann. Bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung ist die BaFin die zuständige Genehmigungsbehörde, wenn ihrer Aufsicht das oder die übertragende(n) Sondervermögen unterstehen. Damit obliegt es auch der BaFin die zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des übernehmenden EU-OGAW darüber zu unterrichten, ob sie die Genehmigung erteilt hat. Einen Sonderfall zu der dargestellten Frist von 20 Arbeitstagen enthält Absatz 7 für den Fall der Verschmelzung durch Neugründung. Für Anlagebedingungen wird regulär nach § 163 Abs. 2 innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Eingang des Genehmigungsantrags die Genehmigung erteilt, sofern die Anlagebedingungen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Bei der Verschmelzung durch Neugründung ist auch die Genehmigung von Anlagebedingungen relevant, nämlich der Anlagebedingungen für das neu zu gründende Sondervermögen, dessen Anlagebedingungen erstmals genehmigt werden sollen. Allerdings gilt hierfür nicht die vorgenannte Frist von vier Wochen, sondern abweichend von § 163 Abs. 2 eine Frist von 20 Arbeitstagen.24 Damit wird der Gleichklang der Fristen nach Absatz 2 für die Genehmigung der Verschmelzung, die im Falle der Verschmelzung durch Neugründung der Einreichung auch der Anlagebedingungen des neu zu gründenden Sondervermögens bedarf, und für die Genehmigung der Anlagebedingungen geschaffen. Je nach anwendbaren Feiertagen (bundesweit einheitliche gesetzliche Feiertage sowie die am Sitz der BaFin in Bonn und Frankfurt am Main geltenden landesgesetzlichen Feiertage) könnte ansonsten die Frist von 20 Arbeitstagen

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Zum Begriff des ‚Arbeitstages‘ für die Fristberechnung vgl. Rn. 21.

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Verschmelzung eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen

länger als die Frist von vier Wochen sein. Da die zu erteilenden Genehmigungen jedoch gegenseitig relevant sind, wurde diese Regelung harmonisiert. Die zweite Hälfte von Absatz 7 stellt schließlich noch klar, dass in den Fällen, in denen 37 die BaFin Angaben oder Unterlagen nachgefordert hat, weil sie mit den zum Genehmigungsantrag eingereichten Unterlagen nicht zufrieden ist, der Lauf der Frist aus Absatz 6 S. 1 mit dem Eingang der angeforderten Angaben oder Unterlagen erneut beginnt. § 183 Verschmelzung eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen https://doi.org/10.1515/9783110492194-100

§ 183 Verschmelzung eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen Wülfert/Geese

(1) 1 Werden der Bundesanstalt bei einer geplanten Verschmelzung eines EUOGAW auf ein OGAW-Sondervermögen Abschriften der Angaben und Unterlagen nach Artikel 39 Absatz 2 der Richtlinie 2009/65/EG von den zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des übertragenden EU-OGAW übermittelt, prüft sie, ob den Anlegern angemessene Verschmelzungsinformationen zur Verfügung gestellt werden; dabei berücksichtigt sie die potenziellen Auswirkungen der geplanten Verschmelzung auf die Anleger des übernehmenden OGAW-Sondervermögens. 2 Soweit die Bundesanstalt eine Nachbesserung für erforderlich hält, kann sie innerhalb von 15 Arbeitstagen nach dem Erhalt der vollständigen Angaben und Unterlagen gemäß Artikel 39 Absatz 2 der Richtlinie 2009/65/EG von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden OGAW-Sondervermögens schriftlich eine Änderung der Verschmelzungsinformationen für die Anleger des übernehmenden OGAW-Sondervermögens verlangen. (2) 1 Verlangt die Bundesanstalt die Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen nach Absatz 1, setzt sie die zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des übertragenden EU-OGAW hierüber in Kenntnis. 2 Sobald sie von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden OGAW-Sondervermögens eine zufriedenstellende Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen erhalten hat, teilt sie dies den zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des übertragenden EU-OGAW mit, spätestens jedoch innerhalb von 20 Arbeitstagen. Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. B.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Prüfungspflicht der BaFin (§ 183 Abs. 1) | 3

C.

Nachbesserungsverlangen der BaFin (§ 183 Abs. 2) | 9

A. Einleitung A. Einleitung 1

Diese Vorschrift befasst sich mit der Prüfungspflicht der BaFin im Rahmen der Verschmelzung eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen (Verschmelzungsrichtung vom Ausland ins Inland) und ersetzt, von redaktionellen Änderungen abgesehen, die Regelungen des aufzuhebenden § 40a InvG.1 Neben den bei inländischen Verschmelzun-

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 260; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters Investmentrecht, § 183 Rn. 1; Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 183 Rn. 1; Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/ Klebeck KAGB, § 183 Rn. 1.

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B. Prüfungspflicht der BaFin (§ 183 Abs. 1)

§ 183

gen erlaubten Verschmelzungsarten durch Aufnahme und durch Neugründung kommen bei einem EU-OGAW als übertragendes Investmentvermögen auch eine Verschmelzung im Wege des „Scheme of Arrangement“ oder „Scheme of Amalgamation“ in Betracht.2 Aus dem Blickwinkel des Genehmigungsprozesses stellt diese Vorschrift den Gegen- 2 part zur grenzüberschreitenden Verschmelzung nach § 182 dar (Verschmelzungsrichtung vom Inland ins Ausland). Nach der Intention der OGAW IV-Richtlinie obliegt die Entscheidung über die Genehmigung einer geplanten Verschmelzung wegen des besonderen Schutzbedürfnisses der Anleger des übertragenden Investmentvermögens der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats des übertragenden OGAW.3 Den Behörden des Herkunftsmitgliedstaats des übernehmenden OGAW wurde jedoch ein vorheriges Prüfungsrecht der eingereichten Verschmelzungsunterlagen eingeräumt. B. Prüfungspflicht der BaFin (§ 183 Abs. 1) B. Prüfungspflicht der BaFin (§ 183 Abs. 1) Absatz 1 übernimmt die Regelungen des aufzuhebenden § 40a Abs. 1 InvG und hat 3 die inhaltliche Umsetzung des Art. 39 Abs. 3 Unterabsatz 1 und 3 OGAW IV-Richtlinie zur Grundlage.4 Die zuständigen Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedsstaats des übertragenden EU-OGAW übermitteln demnach der BaFin Abschriften der nach Art. 39 Abs. 2 OGAW IV-Richtlinie erforderlichen Angaben und Unterlagen, die der übertragende EUOGAW (bzw. die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übertragenden EU-OGAW) den zuständigen Aufsichtsbehörden seines Herkunftsmitgliedsstaats zur Genehmigung vorgelegt hat. Die Unterlagen sind der BaFin in deutscher Sprache zu übermitteln.5 Die erforderlichen Unterlagen umfassen für eine Verschmelzung (i) den vom über- 4 tragenden EU-OGAW und vom übernehmenden OGAW-Sondervermögen gebilligten gemeinsamen Verschmelzungsplan, (ii) eine aktuelle Fassung des Prospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen für die Anleger des übernehmenden OGAW-Sondervermögens, (iii) eine von allen Verwahrstellen des übertragenden EU-OGAW und des übernehmenden OGAW-Sondervermögen abgegebene Bestätigung im Sinne von Art. 41 OGAW IV-Richtlinie und (iv) die Verschmelzungsinformationen, die die jeweiligen Anleger des übertragenden EU-OGAW und des übernehmenden OGAW-Sondervermögens erhalten sollen. Nach Erhalt der Unterlagen hat die BaFin („prüft sie“) diese Unterlagen zu prüfen. 5 Die Prüfungspflicht beschränkt sich jedoch darauf, ob den Anlegern des übernehmenden OGAW-Sondervermögens mit diesen Unterlagen angemessene Verschmelzungsinformationen zur Verfügung gestellt werden. Kriterien der Prüfung der Angemessenheit werden sein, ob dieses Dokument präzise über die geplante Verschmelzung informiert und den Anlegern des übernehmenden OGAW-Sondervermögens ein verlässliches Urteil über die Auswirkung der Verschmelzung auf ihre Anlage bietet. Insbesondere im Fall der in Deutschland nicht vorgesehenen Verschmelzungsart des „Scheme of Arrangement“ oder „Scheme of Amalgamation“ werden die Verschmelzungsinformationen für die Anleger des übernehmenden OGAW-Sondervermögens geeignete Beschreibungen enthalten müssen.

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2 Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 183 Rn. 1. 3 Erwägungsgrund 29 OGAW IV-Richtlinie; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters Investmentrecht, § 183 Rn. 2. 4 BTDrucks. 17/4510 S. 69. 5 Art. 39 Abs. 2 Unterabsatz 2 OGAW IV-Richtlinie; Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 183 Rn. 5 zu ggf. gebilligter anderer Sprachwahl.

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§ 183

Verschmelzung eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen

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Die BaFin hat bei ihrer Prüfung insbesondere die potenziellen Auswirkungen der geplanten Verschmelzung auf die Anleger des übernehmenden OGAW-Sondervermögens zu berücksichtigen und dabei zu bewerten, ob die in den Verschmelzungsinformationen beschriebenen potenziellen Auswirkungen der geplanten Verschmelzung auf die Anleger nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2010/44/EU inhaltlich umfassend wiedergegeben wurden. Zum Inhalt der erforderlichen Informationen siehe im Einzelnen § 186 Rn. 6 ff. Potentielle Auswirkungen könnten sich beispielsweise aus einer geänderten Anlagepolitik oder Kostenbelastung oder auf die Wertentwicklung des übernehmenden OGAW-Sondervermögens ergeben.6 Soweit die BaFin als Ergebnis der Überprüfung die Interessen der Anleger des über7 nehmenden OGAW-Sondervermögens nicht angemessen berücksichtigt sieht und deshalb eine Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen für die Anleger des übernehmenden OGAW-Sondervermögens für erforderlich hält, kann sie innerhalb von 15 Arbeitstagen7 nach Erhalt der vollständigen Angaben und Unterlagen schriftlich eine Änderung der Verschmelzungsinformationen verlangen. Adressat des Änderungsverlangens ist nach dem Wortlaut der Vorschrift die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden OGAW-Sondervermögens, nicht die Genehmigungsbehörde des übertragenden EUOGAW. Eine solche Verteilung der Aufgaben ist u.E. konsequent, denn sie berücksichtigt, dass – sofern Aufsichtsbelange der BaFin betroffen sind – nur die BaFin den unter ihrer Aufsicht stehenden Kapitalverwaltungsgesellschaften (rechtlich verbindliche) Weisungen erteilen kann. 8 Die BaFin kann ihr Verlangen auf Nachbesserung innerhalb von 15 Arbeitstagen nach Erhalt der vollständigen Angaben und Unterlagen schriftlich geltend machen. Wird die BaFin nicht innerhalb dieser Frist tätig, kann eine Nachbesserung nicht mehr gefordert werden. Dies dient der Planungssicherheit der an der Verschmelzung beteiligten Personen und der zeitlichen Berechenbarkeit des Verschmelzungsverfahrens;8 diese Intention ist auch aus den Vorgaben der OGAW IV-Richtlinie erkennbar.9 C. Informationspflicht der ausländischen Behörden C. Informationspflicht der ausländischen Behörden 9

Absatz 2 entspricht bis auf redaktionelle Änderungen der Regelung des aufzuhebenden § 40 a Abs. 2 InvG10 und dient der Umsetzung des Art. 39 Abs. 3 Unterabsatz 4 OGAW IV-Richtlinie. Macht die BaFin von ihrem Nachbesserungsverlangen im Sinne des Absatz 1 gegen10 über der Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden OGAW-Sondervermögens Gebrauch, hat sie die zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedsstaats des übertragenden EU-OGAW über ihre Unzufriedenheit in Kenntnis zu setzen. Diese Information hat – wie das schriftliche Nachbesserungsverlangen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden OGAW-Sondervermögens – ebenfalls innerhalb der 15-Tage-Frist nach Absatz 1 zu erfolgen.11 Solange die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden OGAW-Sondervermögens diesem Hinweis auf Unzufriedenheit der BaFin nicht abgehol-

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6 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40a Rn. 4. 7 Zum Begriff „Arbeitstag“ siehe Kommentierung zu § 182 Rn. 21. 8 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40a Rn. 8. 9 Art. 39 Abs. 3 Unterabsatz 3 OGAW IV-Richtlinie bestimmt, dass die Behörden des Herkunftsstaates des übernehmenden OGAW Nachbesserungen spätestens 15 Arbeitstage nach Erhalt schriftlich verlangen können. 10 BTDrucks. 17/12294 S. 260; BTDrucks. 17/4510 S. 69. 11 Art. 39 Abs. 3 Unterabsatz 3 OGAW IV-Richtlinie; Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 183 Rn. 12.

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fen hat, ist auch der Ablauf der Genehmigungsfrist von 20 Arbeitstagen der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats des übertragenden EU-OGAW gehemmt.12 Sobald die BaFin die nachgebesserten Verschmelzungsinformationen erhalten hat, 11 sind diese einem erneuten Prüfungsprozess nach Absatz 1 zu unterwerfen. Erst wenn die verlangten Nachbesserungen nach Ansicht der BaFin zufriedenstellend sind, teilt sie dies den zuständigen Genehmigungsbehörden des übertragenden EU-OGAW mit. Die Unterrichtung der ausländischen Genehmigungsbehörde hat jedoch spätestens innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Erhalt der nachgebesserten, zufriedenstellenden Unterlagen zu erfolgen. Die Vorschrift sieht eine Pflicht der BaFin zur Unterrichtung der Aufsichtsbehörden 12 des übertragenden EU-OGAW nur im Fall der Unzufriedenheit über die Verschmelzungsinformationen für die Anleger des übernehmenden OGAW-Sondervermögens vor. Liegen dagegen aus Sicht der BaFin keine Beanstandungen vor, ist eine (positive) Rückmeldung an die Aufsichtsbehörden des übertragenden EU-OGAW nicht geboten. § 184 Verschmelzungsplan Verschmelzungsplan https://doi.org/10.1515/9783110492194-101

§ 184 Verschmelzungsplan Wülfert/Geese 1

Die Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger des übertragenden Sondervermögens und der Anleger des übernehmenden Sondervermögens oder übernehmenden EU-OGAW einen gemeinsamen Verschmelzungsplan aufzustellen. 2 Soweit unterschiedliche Rechtsträger an der Verschmelzung beteiligt sind, handelt es sich dabei um einen Vertrag, auf den § 311b Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Anwendung findet. 3 Der Verschmelzungsplan muss mindestens die folgenden Angaben enthalten: 1. die Art der Verschmelzung und die beteiligten Sondervermögen oder EUOGAW, 2. den Hintergrund der geplanten Verschmelzung und die Beweggründe dafür, 3. die erwarteten Auswirkungen der geplanten Verschmelzung auf die Anleger des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW, 4. die beschlossenen Kriterien für die Bewertung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten im Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses, 5. die Methode zur Berechnung des Umtauschverhältnisses, 6. den geplanten Übertragungsstichtag, zu dem die Verschmelzung wirksam wird, 7. die für die Übertragung von Vermögenswerten und den Umtausch von Anteilen geltenden Bestimmungen und 8. bei einer Verschmelzung durch Neugründung gemäß § 1 Absatz 19 Nummer 37 Buchstabe b die Anlagebedingungen oder die Satzung des neuen Sondervermögens oder EU-OGAW. 4 Weitere Angaben sind zulässig, können aber nicht von der Bundesanstalt verlangt werden.

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12 Art. 39 Abs. 5 Unterabsatz 2 OGAW IV-Richtlinie; Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 183 Rn. 13.

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§ 184

Verschmelzungsplan

Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. B.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Notwendigkeit eines Verschmelzungsplans | 2

C. D.

Natur eines Verschmelzungsplans | 3 Inhalt eines Verschmelzungsplans | 6

A. Einführung 1

§ 184 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen Begriffsbestimmungen und der Neustrukturierung der Regelungen des aufzuhebenden InvG im KAGB den Wortlaut des aufzuhebenden § 40b InvG.1 B. Notwendigkeit eines Verschmelzungsplans

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Der Verschmelzungsplan ist eines der zentralen Dokumente im Vorfeld einer Verschmelzung. Er dient nicht nur der internen Organisation unter Umständen mehrerer Kapitalverwaltungsgesellschaften,2 gegebenenfalls sogar über Landesgrenzen hinweg im Falle grenzüberschreitender Verschmelzungen. Der Verschmelzungsplan spielt auch eine wichtige Rolle im Rahmen des Genehmigungsprozesses einer Verschmelzung. Gemäß § 182 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ist die Vorlage des Verschmelzungsplans eine der Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung der Verschmelzung durch die BaFin. Er ist damit auch eines der Kriterien für die Vollständigkeit der Antragsunterlagen und somit relevant für die sich aus § 182 Abs. 3 und § 182 Abs. 6 S. 1 ergebenden Fristberechnungen.3 C. Natur eines Verschmelzungsplans C. Natur eines Verschmelzungsplans

Es gibt für einen Verschmelzungsvorgang einen Verschmelzungsplan. Damit ist der Verschmelzungsplan für die Verschmelzungen, an denen mehrere Kapitalverwaltungsgesellschaften, ggf. Investmentaktiengesellschaften, beteiligt sind, ein starkes Instrument der Zusammenführung der Planungen und der Organisation über die Grenzen der beteiligten Rechtsträger und ggf. Ländergrenzen hinweg. Aufgestellt wird ein Verschmelzungsplan gemäß § 184 S. 1 durch die Vertretungsor4 gane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger.4 Mit dieser allgemeinen Fassung wird den potentiell diversen Möglichkeiten der Rechtspersönlichkeit der beteiligten Investmentvermögen Rechnung getragen. Der Verschmelzungsplan wird für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger des übertragenden Sondervermögens und der Anleger des übernehmenden Sondervermögens oder übernehmenden EU-OGAW aufgestellt. 3

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 260; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 184 Rn. 1; Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 184 Rn. 1; Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/ Klebeck KAGB, § 184 Rn. 1. 2 Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters Investmentrecht, § 184 Rn. 2 mit näheren Ausführungen zu unterschiedlichen Rechtsträgern und der Anwendbarkeit vertraglicher Regelungen auf den Verschmelzungsplan. Zur Frage der Vertragsqualität siehe auch Weitnauer/Boxberger/Anders/ Springer/Sittmann KAGB, § 184 Rn. 2. 3 Hierzu insgesamt Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 184 Rn. 2. 4 Siehe auch Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 4.

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D. Inhalt eines Verschmelzungsplans

§ 184

Soweit es sich um eine Verschmelzung handelt, an welcher unterschiedliche Rechts- 5 träger beteiligt sind, handelt es sich dabei um einen Vertrag, auf den § 311b Abs. 2 BGB keine Anwendung findet. Diese Regelung im BGB bestimmt, dass ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, nichtig ist. Dies ist jedoch gerade der Plan der Verschmelzung, so dass die Nichtanwendung von § 311b Abs. 2 BGB folgerichtig ist. Umgekehrt kann aus dieser Regelung geschlossen werden, dass es sich im Falle der Verschmelzung unter Beteiligung nur eines Rechtsträgers nicht um einen Vertrag handelt, der in Bezug auf das Verbot des In-sich-Geschäftes nach § 181 BGB auch an Wirksamkeitsgrenzen stoßen würde, sondern um einen durch den einen beteiligten Rechtsträger gefassten Beschluss bezogen auf eine interne Restrukturierung.5 D. Inhalt eines Verschmelzungsplans D. Inhalt eines Verschmelzungsplans In Satz 3 werden in acht Ziffern die Angaben aufgelistet, die ein Verschmelzungs- 6 plan mindestens6 enthalten muss. Es handelt sich hier im Einzelnen um das Folgende: Nr. 1 – die Art der Verschmelzung und die beteiligten Sondervermögen oder EU-OGAW. 7 Zur Art der Verschmelzung kann die Kommentierung zu § 181 und insbesondere dort zu Absatz 27 in Bezug auf Verschmelzung durch Aufnahme und Verschmelzung durch Neugründung, sowie die Hinweise zu § 182 Abs. 18 hinsichtlich inländischer und grenzüberschreitender Verschmelzung9 und allgemein die Kommentierung zur Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 3710 herangezogen werden. Aus dem Verschmelzungsplan soll auch deutlich hervorgehen, ob ganze Fondsstrukturen oder – im Falle von Umbrella-Fonds – nur Teilfonds davon verschmolzen werden sollen.11 Nr. 2 – den Hintergrund der geplanten Verschmelzung und die Beweggründe dafür. 8 Der Verschmelzungsplan soll die Hintergründe der Verschmelzung und die Beweggründe dafür erläutern. Der Hintergrund einer Verschmelzung kann beispielsweise die Überarbeitung der Produktpalette unter Effizienzgesichtspunkten sein oder die Möglichkeit, Anlagestrategien und Vermögensgegenstände zusammenzuführen. Die Beweggründe der Verschmelzung werden sich regelmäßig noch deutlicher an wirtschaftlichen Gesichtspunkten orientieren. Ein klassischer Fall für eine Verschmelzung dürfte ein zu geringes Fondsvolumen eines oder mehrerer Sondervermögen sein, die jeweils für sich betrachtet keine effiziente Fondsverwaltung mehr ermöglichen, und die in einem, dann größeren Sondervermögen zusammengeführt werden. Wirtschaftliche Vorteile mögen sich hierbei durch Skaleneffekte, die effizientere Ausnutzung von technischen, organisatorischen und personellen Ressourcen ergeben. Viele der anzustrebenden Überlegungen

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5 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40b Rn. 4 sowie zur Abgrenzung und mit weiteren Nachweisen Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 5. 6 Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 7. 7 Siehe Kommentierung zu § 181 Rn. 12 ff. 8 Siehe Kommentierung zu § 182. 9 Siehe hierzu auch die Hinweise zum ‚Scheme of Amalgamation‘ oder ‚Scheme of Arrangement‘ in der Kommentierung zu § 181. Vgl. auch die differenzierenden Hinweise zur Anwendbarkeit bei Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 184 Rn. 3. 10 Siehe Kommentierung zu § 1 Abs. 19 Nr. 37. 11 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40b Rn. 5. Siehe auch Weitnauer/Boxberger/ Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 184 Rn. 4 im Hinblick auf die ratsame Angabe von WKN bzw. ISIN der oder des beteiligten Sondervermögens. Im Hinblick auf Fondssegmente vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/ Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 8.

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§ 184

Verschmelzungsplan

bei den Beweggründen werden sich folglich an Kostengesichtspunkten orientieren und ökonomisch motiviert sein.12 Nr. 3 – die erwarteten Auswirkungen der geplanten Verschmelzung auf die Anleger 9 des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW. Der Verschmelzungsplan soll sich auch zu den zu erwartenden Auswirkungen der Verschmelzung auf die Anleger des übertragenden und des übernehmenden Sondervermögens (oder EU-OGAW) äußern. Dieser Punkt wird der BaFin die notwendigen Hintergrundinformationen liefern, die erforderlich sind, um die Anlegerauswirkungen – ein wesentliches Kriterium der BaFin bei der Prüfung der Genehmigung eines Verschmelzungsantrags13 – abschätzen zu können. Bei Nr. 3 ist – ebenso wie bei Nr. 2 – zu beachten, dass diese Kriterien auch Gegen10 stand der Beschreibung in den Verschmelzungsinformationen, gerichtet an die Anleger, sein sollen. Da die Verschmelzungsinformationen der BaFin auch bereits mit dem Genehmigungsantrag einzureichen sind, liegen also beide Dokumente, Verschmelzungsplan und Verschmelzungsinformationen, gleichzeitig zur Prüfung vor. Die Angaben, die damit zu diesen Punkten gemacht werden, sollten sich folglich keinesfalls widersprechen, sondern spiegeln.14 Es mag sich anbieten, die Darstellungen eng aneinander anzulehnen, obschon die Frage der unterschiedlichen Adressaten Berücksichtigung finden kann und sollte. Da sich der Verschmelzungsplan an die beaufsichtigende Behörde richtet, die Verschmelzungsinformationen jedoch an den Anleger, und damit sicherheitshalber, um den Grad der Verständlichkeit zu wahren, an den weniger erfahrenen Anleger, kann die Darstellung im Verschmelzungsplan hinsichtlich Detaillierungsgrad und Tonalität dem Adressaten BaFin angepasst werden. 11 Nr. 4 – die beschlossenen Kriterien für die Bewertung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten im Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses. Die Bewertungskriterien ergeben sich regelmäßig aus der Darstellung in den Verkaufsprospekten der beteiligten Sondervermögen, so dass diese den Ausgangspunkt darstellen dürften. Allerdings sind diese Bewertungskriterien vor dem Hintergrund der konkreten Verschmelzung zu verifizieren, d.h. beispielsweise zu fragen, ob allgemein gültige Bewertungen etwa nach dem Marktwert der Vermögensgegenstände der Situation angemessen sind oder ob beispielsweise illiquide Vermögensgegenstände von einem oder mehreren der beteiligten Sondervermögen gehalten werden.15 Auch ist darauf zu achten, inwieweit die Sondervermögen während ihrer separaten Stellung Bewertungskriterien eingeführt haben, die stark voneinander abweichen, und ob deshalb bei einer Verschmelzung unter dem Gesichtspunkt der Anlegergleichbehandlung eine Assimilation geboten schiene.16

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12 Vgl. insgesamt zu diesem Punkt Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40b Rn. 6. Eine Differenzierung in eine objektivere Richtung bei den Hintergründen und eine subjektivere Grundlage bei den Beweggründen kann im Einzelfall zu einer Begründung aus beiden Denkrichtungen führen, wird aber regelmäßig wenig Differenzierungsnotwendigkeit bieten; hierzu und zu weiteren Beispielen Weitnauer/ Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 184 Rn. 5 sowie Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 10. 13 Siehe hierzu die Kommentierung zu § 182. Siehe auch den Hinweis auf die wahrheitsgemäßen Angaben bei Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 184 Rn. 6. 14 Zum Verweis auf die Notwendigkeit von insoweit konsistenten und kohärenten Angaben vgl. Moritz/ Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 9. 15 Zur Anpassung der Kriterien im Falle illiquider Assets Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 13. 16 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40b Rn. 8. Siehe auch die Hinweise bei Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 184 Rn. 7 zu den ggf. unterschiedlichen Kriterien bei den beteiligten Sondervermögen und der Blick auf die Überprüfbarkeit.

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D. Inhalt eines Verschmelzungsplans

§ 184

Nr. 5 – die Methode zur Berechnung des Umtauschverhältnisses. Für die Berechnung des Umtauschverhältnisses kommen unter anderem Ertragswertmethode, Bilanzwertmethode oder Börsenwertmethode in Frage, wobei sich im Falle von Sondervermögen nach der OGAW IV-Richtlinie das Umtauschverhältnis an der Höhe der Nettoinventarwerte pro Anteil des übertragenden und übernehmenden Sondervermögens auf Basis der Bewertung der einzelnen Vermögensgegenstände orientiert.17 Nr. 6 – den geplanten Übertragungsstichtag, zu dem die Verschmelzung wirksam wird. Im Hinblick auf den geplanten Übertragungsstichtag kann nach wie vor das Ende des Geschäftsjahres gewählt werden,18 jedoch auch jeder andere Zeitpunkt.19 Dieser bestimmt sich auch nach § 189 Abs. 2.20 Nr. 7 – die für die Übertragung von Vermögenswerten und den Umtausch von Anteilen geltenden Bestimmungen. Die Bestimmungen zur Übertragung von Vermögenswerten und den Umtausch von Anteilen werden durch § 190 näher gefasst;21 bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen sind die Vorschriften des korrespondieren ausländischen Rechts anzuwenden.22 Nr. 8 – bei einer Verschmelzung durch Neugründung gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 37 lit. b die Anlagebedingungen oder die Satzung des neuen Sondervermögens oder EU-OGAW. Im Falle einer Verschmelzung durch Neugründung werden Informationen über das neue Sondervermögen oder EU-OGAW erforderlich. Allerdings ist die Bestimmung der Nr. 8 im Zusammenhang damit zu lesen, dass nicht nur der Verschmelzungsplan, sondern in dem Unterfall der Verschmelzung durch Neugründung auch die Anlagebedingungen der BaFin im Rahmen des Genehmigungsantrags einzureichen sind. Allerdings spricht § 182 Abs. 2 Satz 2 erst vom Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen, nicht schon von Anlagebedingungen, die genehmigt und in Kraft sind. Somit sind auch dem Verschmelzungsplan im Sinne dieser Nr. 8 nicht unbedingt schon genehmigte Anlagebedingungen beizufügen, sondern die Anlagebedingungen, wie sie entsprechend im Genehmigungsantrag eingereicht werden.23 Es müssen Angaben zu allen vorgenannten Ziffern gemacht werden (bei Nr. 8, soweit anwendbar), da Satz 3 von „mindestens“ spricht. Nach Satz 4 sind weitere Angaben zulässig, können jedoch nicht von der BaFin verlangt werden. Weitergehende Angaben sollen daher für die BaFin nicht entscheidungsrelevant sein. Zusatzangaben können sich jedoch beispielsweise in den Fällen anbieten, in denen mehrere Rechtsträger beteiligt sind. Wie dargestellt, wird der Verschmelzungsplan in einem solchen Fall als Vertrag zwischen den unterschiedlichen Rechtsträgern angesehen. Weitere Regelungen, die sinnvoll sein können, könnten daher Fragen der Kostenaufteilungen für Kosten, die durch die Verschmelzung entstehen (wie etwa Prüfergebühren) und die nicht den Sondervermögen belastet werden dürfen, sein.24 Auch können die einzelnen Schritte im Durchführungsprozess der Verschmelzung in operativer Hinsicht detaillierter geregelt und Zuständigkeiten verteilt werden.

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17 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40b Rn. 9. 18 Dies war vormals die gesetzlich zwingende Variante, vgl. § 40 InvG a.F. 19 Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 15. 20 Siehe die Kommentierung zu § 189 Rn. 9. 21 Siehe die Kommentierung zu § 190 Rn. 4, 10. 22 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40b Rn. 11. 23 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40b Rn. 12. 24 Zur evtl. Verteilung von Kosten unter Wahrung der Vorgaben von § 188 KAGB siehe Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 184 Rn. 19.

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§ 185 Prüfung der Verschmelzung; Verordnungsermächtigung Wülfert/Geese § 185 Prüfung der Verschmelzung; Verordnungsermächtigung

(1) Die Verwahrstellen des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW haben zu überprüfen, ob die Angaben nach § 184 Satz 3 Nummer 1, 6 und 7 mit den Anforderungen dieses Gesetzes und den Anlagebedingungen des jeweiligen Sondervermögens übereinstimmen. (2) 1 Die Verschmelzung ist entweder durch eine Verwahrstelle, durch einen Wirtschaftsprüfer oder durch den Abschlussprüfer des übertragenden Sondervermögens oder des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW zu prüfen. 2 Die Prüfung ist mit einer Erklärung darüber abzuschließen, ob bei der Verschmelzung https://doi.org/10.1515/9783110492194-102 1. die Kriterien, die im Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses für die Bewertung der Vermögensgegenstände und gegebenenfalls der Verbindlichkeiten beschlossen worden sind, beachtet wurden, 2. die Barzahlung, sofern eine Barzahlung erfolgt, je Anteil entsprechend den getroffenen Vereinbarungen berechnet wurde und 3. die Methode, die zur Berechnung des Umtauschverhältnisses beschlossen worden ist, beachtet wurde und das tatsächliche Umtauschverhältnis zu dem Zeitpunkt, auf den die Berechnung dieses Umtauschverhältnisses erfolgte, nach dieser Methode berechnet wurde. 3 § 318 Absatz 3 bis 8 sowie die §§ 319, 319b und 323 des Handelsgesetzbuchs gelten entsprechend. (3) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über den Zeitpunkt der Prüfung, Inhalte der Prüfung sowie Umfang und Darstellungen des Prüfungsberichts zu erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der BaFin erforderlich ist. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die BaFin übertragen. Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. B.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Kommentierung I. Prüfungspflicht vor Durchführung der Verschmelzung (§ 185 Abs. 1) | 2

II. III.

Prüfungspflicht nach Durchführung der Verschmelzung (§ 185 Abs. 2) | 9 Verordnungsermächtigung (§ 185 Abs. 3) | 21

A. Einführung 1

Absätze 1 bis 3 übernehmen von redaktionellen Anpassungen abgesehen den Wortlaut des insoweit aufzuhebenden § 40 c InvG.1 In der Historie diente die Einführung im InvG der Umsetzung mehrerer Vorschriften der OGAW IV-Richtlinie. Die Vorschrift des Absatz 1 beruht demnach auf der Umsetzung von Art. 41 OGAW IV-Richtlinie, der sich

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BTDrucks. 17/4510 S. 69; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 185 Rn. 1.

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mit der Vorabprüfung eines Teils des Verschmelzungsplans durch die an der Verschmelzung beteiligten Depotbanken befasst. Absatz 2, der seine inhaltliche Grundlage in Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 OGAW IV-Richtlinie hat, befasst sich dagegen mit der nachträglichen Prüfung der gesamten Verschmelzung durch unabhängige Prüfer. B. Kommentierung B. Kommentierung I. Prüfungspflicht vor Durchführung der Verschmelzung (§ 185 Abs. 1) Diese Vorschrift postuliert eine Prüfungspflicht („haben zu überprüfen“) der an der Verschmelzung beteiligten Verwahrstellen.2 Adressaten der Prüfungspflicht sind die Verwahrstellen des übertragenden Sondervermögens und (nicht oder) des übernehmenden Sondervermögens oder übernehmenden EU-OGAW. Gegenstand der Prüfung der Verwahrstellen ist der gemeinsame Verschmelzungsplan, den die Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger des übertragenden Sondervermögens und der Anleger des übernehmenden Sondervermögens oder übernehmenden EU-OGAW aufzustellen haben (§ 184 Satz 1) und der dem Antrag auf Genehmigung der Verschmelzung beizufügen ist (§ 182 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1). Der Prüfungsumfang umfasst allerdings nicht die gesamten Angaben des Verschmelzungsplans, sondern beschränkt sich auf folgende Punkte: (1) Art der Verschmelzung und die beteiligten Sondervermögen oder EU-OGAW (§ 184 Satz 1 Nr. 1): Die Prüfung wird insbesondere zum Inhalt haben, ob die geplante Art der Verschmelzung im Gesetz vorgesehen ist (siehe § 181 Abs. 2), ob die vorgesehenen Sondervermögen oder EU-OGAW zulässigerweise Gegenstand der Verschmelzung sein können (siehe § 181 Abs. 1) und diese auch zutreffend beschrieben sind (Anschrift, ISIN, Art des Sondervermögens etc.) und ob diese Angaben mit den Anforderungen des Gesetzes und den Anlagebedingungen des jeweiligen Sondervermögens übereinstimmen. (2) Geplanter Übertragungsstichtag, zu dem die Verschmelzung wirksam wird (§ 184 Satz 1 Nr. 6): Die Prüfung wird insbesondere zum Inhalt haben, ob der Übertragungsstichtag zum Geschäftsjahresende des übertragenden Sondervermögens festgelegt wurde und – im Falle eines vom Geschäftsjahresende abweichenden Übertragungsstichtags – die gegebenenfalls erforderlichen Zustimmungen rechtswirksam eingeholt wurden und ob im Übrigen die Angaben mit den Anforderungen des Gesetzes und den Anlagebedingungen des jeweiligen Sondervermögens übereinstimmen. (3) Für die Übertragung von Vermögenswerten und den Umtausch von Anteilen geltenden Bestimmungen (§ 184 Satz 1 Nr. 7): Die Prüfung wird insbesondere zum Inhalt haben, ob die Vorschriften der Übertragung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten und der für den Umtausch geltenden Bestimmungen den Vorschriften des Gesetzes und den Anlagebedingungen des jeweiligen Sondervermögens oder EUOGAW entsprechen.

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2 Zur Einführung einer zusätzlichen Kontrollebene Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 185 Rn. 2; zur ex ante Kohärenzprüfung siehe Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 185 Rn. 2 und 4.

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Prüfung der Verschmelzung; Verordnungsermächtigung

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Die Prüfung der Angaben des Verschmelzungsplan hat mit einer Erklärung der Verwahrstellen des übertragenden und des übernehmenden Sondervermögens oder des EU-OGAW abzuschließen (siehe im Einzelnen hierzu Kommentierungen zu § 182 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2). Diese Erklärung ist notwendiger Bestandteil des Genehmigungsprozesses und dem der BaFin einzureichenden Genehmigungsantrag als Anlage beizufügen. Hieraus folgt, dass die Prüfung der Verwahrstellen vor der Einreichung des Antrags auf Genehmigung der Verschmelzung beendet sein muss.3 Die Prüfungspflicht nach dieser Vorschrift betrifft nach Wortlaut und Intention die 8 Verwahrstellen, die bei inländischen Verschmelzungen (also sowohl übertragende als auch übernehmender Rechtsträger sind Sondervermögen) oder bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen (übertragende Sondervermögen und übernehmender EU-OGAW) involviert sind. Im Fall der Verschmelzung eines EU-OGAW auf ein Sondervermögen (Verschmelzungsrichtung ins Inland) regeln die Vorschriften des Herkunftsmitgliedsstaats des übertragenden EU-OGAW Prüfungspflicht und -umfang (Art. 41 OGAW IV-Richtlinie). II. Prüfungspflicht nach Durchführung der Verschmelzung (§ 185 Abs. 2) Diese Vorschrift bestimmt eine Prüfung („ist … zu prüfen“) der tatsächlich durchgeführten und wirksam gewordenen Verschmelzung. Gegenstand der Prüfung ist der gesamte Verschmelzungsvorgang. Die Prüfungshandlungen umfassen also u.a. auch, ob die Bewertung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten den beschlossenen Bewertungskriterien im Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses entsprochen haben, ob die Nettoinventarwerte zutreffend ermittelt und daraus das Umtauschverhältnis – gegebenenfalls unter Berücksichtigung der vorgesehenen Barzahlung – nach der im Verschmelzungsplan vorgegebenen Berechnungsmethode korrekt abgeleitet wurde, ob die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten tatsächlich auf das übernehmende Sondervermögen oder den EU-OGAW übertragen und die beteiligten Kapitalverwaltungsgesellschaften und Verwahrstellen die für die Verschmelzung erforderlichen technischen Umbuchungen vollzogen haben, ob die Verschmelzung wirksam geworden ist und damit die Rechtsfolgen für die Anleger der an den Verschmelzungen beteiligten Sondervermögen oder EU-OGAW eingetreten sind. Der gesamte Verschmelzungsvorgang wird daraufhin überprüft, ob die tatsächlich durchgeführte Verschmelzung den Anforderungen des KAGB und den Vertragsbedingungen der beteiligten Sondervermögen oder EU-OGAW erfüllen. Die Prüfung der Verschmelzung hat mit einer Erklärung darüber abzuschließen, ob 10 (1) die Kriterien, die im Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses für die Bewertung der Vermögensgegenstände und gegebenenfalls der Verbindlichkeiten beschlossen worden sind, beachtet wurden, (2) die Barzahlung, sofern eine Barzahlung erfolgt, je Anteil entsprechend den getroffenen Vereinbarungen berechnet wurde, (3) die Methode, die zur Berechnung des Umtauschverhältnisses beschlossen worden ist, beachtet wurde und das tatsächliche Umtauschverhältnis zu dem Zeitpunkt, auf den die Berechnung dieses Umtauschverhältnisses erfolgte, nach dieser Methode berechnet wurde. 9

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Dass die Prüfung mit einer Erklärung abschließen muss, die ganz offensichtlich nicht das ganze Spektrum einer Verschmelzungsprüfung wiedergibt, darf jedenfalls nicht als

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B. Kommentierung

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inhaltliche Einschränkung des Prüfungsumfangs verstanden werden. Vielmehr ist die erforderliche Erklärung als Quintessenz der durchgeführten Verschmelzungsprüfung zu sehen, also als zusammenfassendes Prüfungsergebnis mit Aussagen, die für die Anleger der an der Verschmelzung beteiligten Sondervermögen oder EU-OGAW von zentralem Interesse sind. Vorgaben zum Aufbau, Umfang und Darstellungen eines Berichts über die Durchführung der Verschmelzungsprüfung sieht diese Vorschrift nicht vor; eine Rechtsverordnung im Sinne Absatz 3 ist noch nicht erlassen. Jedoch stellen die KapitalanlagePrüfungsberichte-Verordnung (KAPrüfbV) und auch berufsständische Berufsgrundsätze der Wirtschaftsprüfer (z.B. Grundsätze über die ordnungsmäßige Berichterstattung von Abschlussprüfungen) Gestaltungskriterien an die Hand. Adressaten der Prüfungsdurchführung sind entweder die Verwahrstelle oder ein Wirtschaftsprüfer oder der Abschlussprüfer des übertragenden Sondervermögens oder des übernehmenden Sondervermögens oder übernehmenden EU-OGAW. Noch unter Geltung des InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes war die Überprüfung des Verschmelzungsvorgangs dem Abschlussprüfer vorbehalten (§ 40 Satz 1 Nr. 4 InvG a.F.). Die Umsetzung von Art. 42 Abs. 1 und 2 der OGAW IV-Richtlinie in § 40c Abs. 2 InvG n.F. – und nun in diese Vorschrift – erweitert den möglichen Adressatenkreis – über den Abschlussprüfer hinaus – auf die Verwahrstelle und einen (anderen) Wirtschaftsprüfer. Mit der Öffnung des Adressatenkreises einerseits und der Möglichkeit, die Prüfungsdurchführung des Verschmelzungsvorgang auf einen Dienstleister zu beschränken, andererseits, soll den beteiligten Kapitalverwaltungsgesellschaften eine so weit wie möglich effiziente und kostensparende Verschmelzungsdurchführung ermöglicht werden.4 Das bisherige Aufgabenspektrum der Verwahrstellen hat durch die zugewiesene Prüfungspflicht i.S.d. § 185 Abs. 1 und durch die Möglichkeit des Auftretens als Verschmelzungsprüfer i.S.d. § 185 Abs. 2 eine deutliche Erweiterung erfahren. Die Unabhängigkeit der Verwahrstellen ist ihrem gesetzlichen Auftrag immanent, was sie daher auch für die Durchführung der Verschmelzungsprüfung grundsätzlich eignen lässt. Für die Durchführung der Verschmelzungsprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer verlangt Art. 42 Abs. 1 OGAW IV-Richtlinie einen gemäß der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen zugelassenen unabhängigen Wirtschaftsprüfer. Nach der Gesetzesbegründung zum OGAW-UmsG,5 die auch unter Geltung des KAGB noch Gültigkeit hat, sah das InvG eine Zuweisung dieser Aufgaben an den Wirtschaftsprüfer oder den Abschlussprüfer vor. Um die mit grenzüberschreitenden Verschmelzungen verbundenen Kosten in Grenzen zu halten, soll unter Bezugnahme auf Erwägungsgrund 31 der OGAW IV-Richtlinie möglich sein, dass nur ein einziger Bericht für alle beteiligten Investmentvermögen erstellt wird und der gesetzliche Abschlussprüfer des übertragenden oder des übernehmenden Investmentvermögen Gelegenheit zur Erstellung dieses Berichts erhält.6 Die Festlegung auf einen Prüfer wird in Abstimmung der mit der Verschmelzung beteiligten Verwaltungsgesellschaften erfolgen müssen, sofern nicht ausnahmsweise schon die Verwaltungen der beteiligten Sondervermögen und des EU-OGAW in der Hand einer Kapitalverwaltungsgesellschaft liegen (z.B. im Rahmen einer erlaubten grenzüberschreitenden Verwaltung von OGAW oder EU-OGAW).7

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40c Rn. 18. BTDrucks. 17/4510 S. 69. BTDrucks. 17/4510 S. 69. Vgl. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 185 Rn. 4.

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Auch wenn bei Verschmelzungen die Verwaltung der zu verschmelzenden Sondervermögen nicht zwingend von nur einer Kapitalverwaltungsgesellschaft vorgenommen werden muss, wird jedoch die Verwaltung regelmäßig zur Reduzierung einer abwicklungstechnischen Komplexität vor der Verschmelzung auf eine Kapitalverwaltungsgesellschaft zusammengeführt werden, was auch die Festlegung auf einen Verschmelzungsprüfer vereinfacht. Im Hinblick auf die Nutzung möglicher Synergieeffekte und von Kosteneinsparungspotentialen wird häufig der Beauftragung des Abschlussprüfers eines der an der Verschmelzung beteiligten Sondervermögen oder des übernehmenden EU-OGAW naheliegen, da diese ohnehin bereits durch die zum Übertragungsstichtag vorzunehmende Prüfung des Jahresberichts oder des Zwischenberichts mit dem Zahlenwerk zumindest eines beteiligten Sondervermögens oder des EU-OGAW intensiv vertraut sind. Adressaten des Prüfungsberichtes sind die beauftragenden Kapitalverwaltungsgesellschaften. Der Prüfungsbericht ist der BaFin unverzüglich nach Beendigung der Prüfung einzureichen (analog § 102 Satz 6). Diese Anforderung wird auch in aller Regel Teil der Nebenbestimmung der Genehmigung der BaFin zur Verschmelzung sein. Eine Einreichung des Prüfungsberichts erst „auf Anfrage“ der BaFin, wie es der Wortlaut des § 187 Abs. 3 nahelegen könnte, kann deshalb allenfalls bei der Verschmelzung von Spezialsondervermögen gelten. Unbeschadet dessen haben die Kapitalverwaltungsgesellschaften den Anlegern des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW auf Anfrage kostenlos eine Abschrift der Erklärung des Prüfers gemäß § 185 Absatz 2 (nicht aber des gesamten Prüfungsberichts) zur Verfügung zu stellen. Die Erstellung und Vorlage des Verschmelzungsprüfungsberichts ist keine Voraussetzung der Wirksamkeit der Verschmelzung. Dies entspricht der Intention und Zwecksetzung des Prüfungsberichts, der eine nachträgliche Kontrolle der Ordnungsmäßigkeit des durchgeführten Verschmelzungsvorgangs sicherstellen soll. Für die Durchführung der Verschmelzungsprüfung gelten § 318 Abs. 3 bis 8 sowie die §§ 319, 319b und 323 des Handelsgesetzbuchs entsprechend. Auf Grund dieses Verweises finden die Regelungen zur Bestellung und Abberufung des Abschlussprüfers, zur Auswahl des Abschlussprüfers, zur Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers und zur Haftungsbeschränkung auch für die Prüfung der Verschmelzung von Sondervermögen und EU-OGAW Anwendung. Da die abzugebende Erklärung i.S.d. § 185 Abs. 2 sich an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet und somit eine vertragliche Haftungsbegrenzung aus Sicht des Gesetzgebers kaum zu erreichen ist,8 ist die Haftung gesetzlich auf eine Million Euro für eine Prüfung beschränkt worden (§ 323 Abs. 2 S. 1 HGB).9 Auf welche möglichen Adressaten der Verschmelzungsprüfer dieser Verweis Anwendung findet, kann unterschiedlich verstanden werden. Die Bezugnahme auf spezifische, den Wirtschaftsprüfern vorbehaltenen Regelungen des HGB über die Prüfungen von Jahresabschlüssen („Abschlussprüfer können nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein“, § 319 Abs. 1 Satz 1 HGB) könnte die Auslegung nahelegen, dass eine entsprechende Geltung dieser Vorschriften des HGB nur für den Fall eines mit der Durchführung der Verschmelzungsprüfung bestellten Wirtschaftsprüfers Anwendung finden sollten, nicht aber im Fall einer Verwahrstelle als Verschmelzungsprüfer. Gestützt werden könnte diese Position dadurch, dass z.B. die entsprechende Anwendung von § 319 HGB (Unabhängigkeit) auf Grund der Stellung der Verwahrstelle als unabhän-

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8 BTDrucks. 17/4510 S. 69. 9 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40c Rn. 20; Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 185 Rn. 19.

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Verschmelzungsinformationen

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giges Kontrollorgan ins Leere geht oder z.B. die Ausübung der klassischen Verwahrstellenfunktionen auch keiner Haftungsbeschränkung unterliegt.10 Eine solche einschränkende Interpretation würde aber u.E. zu weit gehen. Die im 20 Zusammenhang mit der Überprüfung des Verschmelzungsvorgangs durchzuführenden Maßnahmen gehen inhaltlich deutlich über das hinaus, was die Verwahrstellen kraft gesetzlichem Auftrag für die Sondervermögen an Tätigkeiten erbringen. Wenn aber eine Verwahrstelle als Verschmelzungsprüfer bestellt werden darf und die Verwahrstelle in Ausübung dieser Funktion vergleichbare Prüfungshandlungen wie ein bestellter Wirtschaftsprüfer als Verschmelzungsprüfer vornimmt, würde es eine nicht begründbare Benachteiligung bedeuten, wenn sie nicht auch von der Haftungsbeschränkung des § 323 Abs. 2 HGB profitieren könnte.11 III. Verordnungsermächtigung (§ 185 Abs. 3) Die Verordnungsermächtigung dient der gegebenenfalls erforderlichen Konkretisie- 21 rung der Inhalte der Prüfungen nach Absatz 1 und Absatz 2.12 Regelungsumfang einer möglichen Verordnung darf die nähere Bestimmung über den Zeitpunkt der Prüfung, Inhalte der Prüfung sowie Umfang und Darstellung des Prüfungsberichts sein. Allerdings muss der Erlass der Verordnung zur Erfüllung der Aufgaben der BaFin, also im Rahmen des Aufgabenkatalogs der Genehmigung einer Verschmelzung nach § 182, erforderlich sein. Der Erlass der Verordnung wird deshalb eines vorherigen Hinweises der BaFin auf die eingetretene Erforderlichkeit bedürfen. Adressat der Verordnungsermächtigung ist das Bundesministerium der Finanzen, das die Rechtsverordnung aber nur im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz erlassen darf. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung zum Erlass der Verordnung allerdings auch auf die BaFin übertragen. § 186 Verschmelzungsinformationen Verschmelzungsinformationen https://doi.org/10.1515/9783110492194-103

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(1) 1 Den Anlegern des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW sind von der Kapitalverwaltungsgesellschaft geeignete und präzise Informationen über die geplante Verschmelzung zu übermitteln, damit sie sich ein verlässliches Urteil über die Auswirkungen des Vorhabens auf ihre Anlage bilden und ihre Rechte nach § 187 ausüben können (Verschmelzungsinformationen). 2 Hierbei sind insbesondere die Vorgaben nach Artikel 3 der Richtlinie 2010/44/EU zu beachten. (2) 1 Die Verschmelzungsinformationen sind den Anlegern des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW erst zu übermitteln, nachdem die Bundesanstalt oder, bei der Verschmelzung eines EUOGAW auf ein OGAW-Sondervermögen, die zuständigen Stellen des Herkunftsstaates die geplante Verschmelzung genehmigt haben. 2 Zwischen der Übermittlung

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10 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40c Rn. 21; Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 185 Rn. 20. 11 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40c Rn. 22. 12 BTDrucks. 17/4510 S. 69; zu den ansonsten anwendbaren Regelungen siehe Moritz/Klebeck/Jesch/ Eckner/Klebeck KAGB, § 185 Rn. 22.

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Verschmelzungsinformationen

der Verschmelzungsinformationen und dem Fristablauf für einen Antrag auf Rücknahme oder gegebenenfalls Umtausch ohne weitere Kosten gemäß § 187 Absatz 1 muss ein Zeitraum von mindestens 30 Tagen liegen. (3) 1 Die Verschmelzungsinformationen müssen die folgenden Angaben enthalten: 1. Hintergrund der geplanten Verschmelzung und die Beweggründe dafür, 2. potenzielle Auswirkungen der geplanten Verschmelzung auf die Anleger nach Maßgabe des Artikels 4 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2010/44/EU, insbesondere hinsichtlich wesentlicher Unterschiede in Bezug auf Anlagepolitik und strategie, Kosten, erwartetes Ergebnis, Jahres- und Halbjahresberichte, etwaige Beeinträchtigung der Wertentwicklung und gegebenenfalls eine eindeutige Warnung an die Anleger, dass sich hinsichtlich ihrer steuerlichen Behandlung im Zuge der Verschmelzung Änderungen ergeben können, 3. spezifische Rechte der Anleger in Bezug auf die geplante Verschmelzung nach Maßgabe des Artikels 4 Absatz 3 und 4 der Richtlinie 2010/44/EU, insbesondere das Recht auf zusätzliche Informationen, auf Erhalt einer Abschrift der Erklärung des Prüfers gemäß § 185 Absatz 2 auf Anfrage, auf kostenlose Rücknahme und gegebenenfalls Umtausch der Anteile gemäß § 187 Absatz 1 sowie die Frist für die Wahrnehmung dieses Rechts, 4. maßgebliche Verfahrensaspekte und den geplanten Übertragungsstichtag, zu dem die Verschmelzung wirksam wird, nach Maßgabe des Artikels 4 Absatz 5 bis 8 der Richtlinie 2010/44/EU und 5. eine aktuelle Fassung der wesentlichen Anlegerinformationen gemäß den §§ 164 und 166 oder gemäß Artikel 78 der Richtlinie 2009/65/EG des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW nach Maßgabe des Artikels 5 der Richtlinie 2010/44/EU. 2 Werden zu Beginn der Verschmelzungsinformationen die wesentlichen Punkte der Verschmelzung zusammengefasst, ist darin auf den jeweiligen Abschnitt im Dokument zu verweisen, der die weiteren Informationen enthält. 3 Die Verschmelzungsinformationen sind den Anlegern auf einem dauerhaften Datenträger zu übermitteln und auf der Internetseite der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugänglich zu machen. 4 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Übermittlung der Verschmelzungsinformationen an die Anleger im Bundesanzeiger bekannt zu machen; dabei ist mitzuteilen, wo und auf welche Weise weitere Informationen zur Verschmelzung erlangt werden können. 5 Die Übermittlung der Verschmelzungsinformationen gilt drei Tage nach der Aufgabe zur Post oder Absendung als erfolgt. 6 Dies gilt nicht, wenn feststeht, dass der dauerhafte Datenträger den Empfänger nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. (4) 1 Wurde die Absicht, EU-OGAW-Investmentanteile am übertragenden oder übernehmenden EU-OGAW im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu vertreiben, gemäß § 310 angezeigt, müssen die Verschmelzungsinformationen der Bundesanstalt unverzüglich in deutscher Sprache eingereicht werden. 2 Die EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die diese Informationen zu übermitteln hat, ist für die Übersetzung verantwortlich. 3 Die Übersetzung hat den Inhalt des Originals richtig und vollständig wiederzugeben. Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

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B. Begriff Verschmelzungsinformationen

A. B. C.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Begriff Verschmelzungsinformationen | 2 Spezifizierung des notwendigen Inhalts | 7

D. E.

Zeitlicher und operationeller Ablauf der Informationsvermittlung | 17 Methode der Informationsvermittlung | 20

A. Einführung § 186 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen 1 Begriffsbestimmungen und der Neustrukturierung der Regelungen des aufzuhebenden InvG im KAGB den Wortlaut des aufzuhebenden § 40d InvG.1 B. Begriff Verschmelzungsinformationen B. Begriff Verschmelzungsinformationen Absatz 1 enthält zunächst die Legaldefinition der Verschmelzungsinformationen. 2 Demnach handelt es sich um Informationen, die den Anlegern des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens2 oder des EU-OGAW von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu übermitteln sind. Diese Informationen müssen geeignet und präzise über die geplante Verschmelzung informieren. Während das Kriterium der Präzision zwar auch Raum für Interpretation offenlässt, aber begrifflich aus sich heraus verständlich wird, ist insbesondere das Kriterium der Geeignetheit durch Absatz 1 Satz 1, 2. Halbsatz zu bestimmen. In diesem Halbsatz wird die Hauptzielrichtung dieser Information an die Anleger festgelegt als die Möglichkeit, sich ein verlässliches Urteil über die Auswirkungen des Vorhabens auf ihre Anlage zu bilden und ihre Rechte nach § 1873 ausüben zu können.4 Bei der Information der Anleger über die Verschmelzung sind gemäß Absatz 1 Satz 2 3 insbesondere die Vorgaben nach Artikel 3 der Richtlinie 2010/44/EU5 zum Inhalt der Informationen zu beachten6. Hieraus ergeben sich allgemeine Bestimmungen hinsichtlich des Inhalts der Infor- 4 mationen für die Anteilinhaber. So müssen die Informationen für die Anleger kurz gehalten und in allgemein verständlicher Sprache abgefasst sein, damit sich die Anleger ein fundiertes Urteil über die Auswirkungen der vorgeschlagenen Verschmelzung auf ihre Anlage bilden können (Artikel 3 Absatz 1 Satz 1). Damit geht dieses Erfordernis wiederum in die Richtung der Anforderung ‚geeigneter‘ und ‚präziser‘ Information zur Bildung eines ‚verlässlichen‘ Urteils (§ 186 Absatz 1 Satz 1). Die andere Wortwahl bei der Beschreibung mag dabei noch der Auslegung der im KAGB benutzten Begrifflichkeiten dienen.

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 261; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 186 Rn. 1. 2 Bei den Überlegungen zum Inhalt der OGAW IV-Richtlinie wurde noch die Alternative zur Disposition gestellt, gegebenenfalls nur bzw. hauptsächlich die Anleger des übertragenden Sondervermögens zu informieren. Diese Erwägungen stießen jedoch im Rahmen der Vorüberlegungen und Konsultationen auf Widerstand und wurden entsprechend nicht umgesetzt. Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40d Rn. 4. 3 Siehe zu den Details die Kommentierung zu § 187. 4 Siehe auch Brülin Verschmelzung von Investmentfonds in Luxemburg, Deutschland und im europäischen Binnenmarkt, 2012 S. 83. 5 Richtlinie 2010/42/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf Bestimmungen über Fondsverschmelzungen, Master-Feeder-Strukturen und das Anzeigeverfahren, Corrigendum 2010/44/EU. 6 Siehe im Detail Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 186 Rn. 3 ff.

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Nach Artikel 3 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2010/44/EU ist weiterhin zu fordern, dass bei einer geplanten grenzüberschreitenden Verschmelzung der übertragende OGAW und der übernehmende OGAW insbesondere in leicht verständlicher Sprache sämtliche Begriffe und Verfahren in Bezug auf den anderen OGAW erläutern sollen, die sich von den im anderen Mitgliedstaat üblichen Begriffen und Verfahren unterscheiden. Diese Vorgabe würde man aber inzident auch schon dann fordern müssen, wenn eine Information ‚geeignet‘ und ‚präzise‘ sein muss, mithin insbesondere Missverständnisse aufgrund unterschiedlicher landesspezifischer Begrifflichkeiten und Interpretationen vermieden werden müssen. 6 Artikel 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2010/44/EU stellen die unterschiedlichen besonderen Erfordernisse der Informationen für Anleger des übertragenden und des übernehmenden OGAW gegenüber. Beim übertragenden OGAW liegt der Schwerpunkt darauf, dass die Anleger des übertragenden OGAW von den Merkmalen und Spezifikationen des übernehmenden OGAW keine Kenntnis haben und sich daher basierend auf den Wesentlichen Anlegerinformationen über den übernehmenden OGAW detaillierter informieren sollen (Artikel 3 Abs. 2 der Richtlinie 2010/44/EU). Dahingegen liegt der Fokus bei der Information gerichtet an die Anleger des übernehmenden OGAW, die freilich die Besonderheiten des übernehmenden OGAW bereits kennen, auf dem Vorgang der Verschmelzung und den potenziellen Auswirkungen auf den übernehmenden OGAW (Artikel 3 Abs. 3 der Richtlinie 2010/44/EU).7 C. Spezifizierung des notwendigen Inhalts C. Spezifizierung des notwendigen Inhalts Absatz 3 Sätze 1 und 2 gehen näher auf den notwendigen Inhalt der Verschmelzungsinformationen ein. Insbesondere Absatz 3 Satz 1 enthält in den Ziffern 1 bis 5 Vorgaben, wie die Verschmelzungsinformationen konkret ausgestaltet werden müssen. Nr. 1 – Erläutert werden müssen der Hintergrund der geplanten Verschmelzung 8 sowie die Beweggründe für die Verschmelzung.8 Dieser Aspekt ist bereits bei den Vorgaben zum Verschmelzungsplan (§ 184 Satz 3 Nr. 2) zum Tragen gekommen. Die beteiligten Kapitalverwaltungsgesellschaften müssen sich also einerseits über tragfähige Beweggründe ihrer Planungen für den zu fassenden Verschmelzungsplan im Klaren sein. Sie müssen diese Hintergründe allerdings auch den Anlegern gegenüber offenlegen und plausibel darlegen können. Aus den speziellen Anforderungen an eine geeignete und präzise Information der Anleger wird dann auch ersehen werden müssen, ob die Darstellung der Beweggründe aus dem Verschmelzungsplan für die Information der Anleger übernommen werden kann oder ob aufgrund der unterschiedlichen Empfängerhorizonte eine andere Art der Darstellung zu wählen ist. Nr. 2 – Danach sind die potenziellen Auswirkungen der geplanten Verschmelzung 9 auf die Anleger nach Maßgabe des Artikels 4 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 2010/44/EU zu beschreiben. Nach dem Wortlaut von Absatz 3 Nr. 2 sind vornehmlich die folgenden Aspekte in dieser Beschreibung zu berücksichtigen: Wesentliche Unterschiede in Bezug auf die Anlagepolitik und Anlagestrategie, Kosten, erwartetes Ergebnis, Jahres- und Halbjahresberichte, etwaige Beeinträchtigung der Wertentwicklung und gegebenenfalls eine eindeutige Warnung an die Anleger, dass sich hinsichtlich ihrer steuerlichen Be7

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7 Siehe hierzu auch das Impact Assessment (vgl. Vorbemerkung zu den §§ 181–191). Dort wird auf S. 24 auf mögliche Performanceauswirkungen des übernehmenden Sondervermögens verwiesen beispielsweise in Fällen, in denen das übertragende Sondervermögen relativ groß oder die Portfolienzusammensetzung beider Sondervermögen unterschiedlich gewesen sei. 8 Zu den idR vorrangig wirtschaftlichen Hintergründen vgl. die Kommentierung zu § 184.

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C. Spezifizierung des notwendigen Inhalts

handlung im Zuge der Verschmelzung Änderungen ergeben können9. Ergänzend respektive konkretisierend stellt Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 2010/44/EU noch heraus, dass die Informationen an die Anleger auch umfassen müssen: Einzelheiten zu Unterschieden hinsichtlich der Rechte der Anleger des übertragenden OGAW vor und nach dem Wirksamwerden der vorgeschlagenen Verschmelzung, gegebenenfalls einen Vergleich unterschiedlicher Risiko- und Ertragsindikatoren oder unterschiedlich beschriebener Risiken in den wesentlichen Anlegerinformationen des übertragenden und des übernehmenden OGAW, bei den Kosten einen Vergleich sämtlicher Kosten, Gebühren und Aufwendungen und im Falle der Erhebung einer performanceabhängigen Vergütung des übertragenden OGAW eine Erläuterung der Erhebung dieser Gebühr bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung bzw. bei der Erhebung einer solchen Vergütung durch den übernehmenden OGAW eine Erläuterung der Erhebung der Gebühr unter Gewährleistung einer fairen Behandlung der Anleger, die zuvor Anteile des übertragenden OGAW hielten. Hinsichtlich etwaiger Kosten, die nach Artikel 4 Absatz 1 lit. f der Richtlinie 2010/44/EU in Verbindung mit Artikel 46 der OGAW IV-Richtlinie dem übertragenden oder übernehmenden OGAW oder deren Anteilinhabern im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Verschmelzung angelastet werden dürfen, müssen die Einzelheiten der Allokation dieser Kosten dargestellt werden.10 Schließlich fordert Artikel 4 Absatz 1 lit. g der Richtlinie 2010/44/EU eine Erklärung darüber, ob die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft des übertragenden OGAW beabsichtigt, vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung eine Neuordnung des Portfolios vorzunehmen. Dies wäre beispielsweise denkbar als eine Maßnahme der Angleichung der Portfolien des übertragenden und des übernehmenden Sondervermögens, soweit dies im Rahmen der gültigen Anlagebedingungen möglich ist. Nach Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2010/44/EU ist im Rahmen der Anlegerinformationen auch eine Erklärung zu fordern, in der mitgeteilt wird, ob die Verwaltungsoder Investmentgesellschaft des übernehmenden OGAW davon ausgeht, dass die Verschmelzung wesentliche Auswirkungen auf das Portfolio des übernehmenden OGAW hat, und ob sie beabsichtigt, vor oder nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung eine Neuordnung des Portfolios vorzunehmen. Dies könnte ebenso wie im vorgenannten Fall des übertragenden OGAW aufgrund einer vorweggenommenen Assimilierung der Ausrichtung der Portfolien im Rahmen der zulässigen Anlagemöglichkeiten geschehen oder aber gerade im Gegenteil zur Vorbereitung der Aufnahme bestimmter Asset-Schwerpunkte des übertragenden Sondervermögens zur Gestaltung entsprechender Freiräume. Nr. 3 – Ein weiterer Schwerpunkt der Darstellung der Anlegerinformationen liegt auf der Beschreibung der spezifischen Rechte der Anleger in Bezug auf die geplante Verschmelzung nach Maßgabe des Artikels 4 Absatz 3 und 4 der Richtlinie 2010/44/EU. Zu erläutern ist insbesondere das Recht auf zusätzliche Informationen, auf Erhalt einer Abschrift der Erklärung des Prüfers gemäß § 185 Absatz 2 auf Anfrage, das Recht auf kostenlose Rücknahme und gegebenenfalls Umtausch der Anteile gemäß § 187 Absatz 111 sowie die Frist für die Wahrnehmung dieses Rechts. Nr. 4 – Angaben sind auch zum Ablauf und zum Verfahren zu machen. Zu nennen sind maßgebliche Verfahrensaspekte und der geplante Übertragungsstichtag, zu dem die Verschmelzung wirksam wird, nach Maßgabe des Artikels 4 Absätze 5 bis 8 der Richtlinie 2010/44/EU. Dies umfasst auch Einzelheiten zu einer etwaigen Aussetzung des Anteil-

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9 Siehe detailliert Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 186 Rn. 21. 10 Vgl. hierzu jedoch generell das Verbot einer Kostenbelastung nach § 188, siehe hierzu die Kommentierung zu § 188. 11 Siehe hierzu die Kommentierung zu § 187.

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handels mit dem Ziel, eine effiziente Durchführung der Verschmelzung zu ermöglichen, sowie die Angabe der Zeiträume, während derer die Anteilinhaber im übertragenden OGAW noch Aufträge für die Zeichnung und Auszahlung von Anteilen erteilen können bzw. während dessen Anteilinhaber, die ihre Rechte auf Rücknahme und gegebenenfalls Umtausch der Anteile nicht innerhalb der einschlägigen Frist wahrnehmen, ihre Rechte als Anteilinhaber des übernehmenden OGAW wahrnehmen können. Angaben sind auch erforderlich zum prozeduralen Vorgehen und der Einbindung der Anleger, soweit diese in Genehmigungsprozesse hinsichtlich der Verschmelzung aufgrund anwendbarer rechtlicher Vorgaben involviert sind. 15 Nr. 5 – Um ein umfassendes Bild insbesondere für die Anleger des übertragenden Sondervermögens zu ermöglichen, sind den Verschmelzungsinformation die wesentlichen Anlegerinformationen gemäß den §§ 164 und 166 oder gemäß Artikel 78 der OGAW IV-Richtlinie des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW nach Maßgabe des Artikel 5 der Richtlinie 2010/44/EU beizufügen. Sofern bei der Ausgestaltung der Verschmelzungsinformationen ein Aufbau gewählt 16 wird, nach dem zu Beginn der Informationen die wesentlichen Punkte der Verschmelzung zusammengefasst werden, ist im Rahmen dieser Zusammenfassung jeweils auf die Abschnitte im Gesamtdokument zu verweisen, die die weiterführenden Angaben enthalten (Absatz 3 S. 2). D. Zeitlicher und operationeller Ablauf der Informationsvermittlung D. Zeitlicher und operationeller Ablauf der Informationsvermittlung Absatz 2 Satz 1 bestimmt den frühestmöglichen Zeitpunkt, die Anleger über die geplante Verschmelzung zu informieren: Danach muss zunächst die Genehmigung der Verschmelzung durch die Aufsichtsbehörde vorliegen. Bei der zuständigen Aufsichtsbehörde handelt es sich entweder um die BaFin bei einer geplanten inländischen Verschmelzung oder einer sog. ‚outbound‘-Verschmelzung oder um die für einen ausländischen EU-OGAW zuständige Aufsichtsbehörde, wenn dieser auf einen inländischen OGAW verschmolzen werden soll. Sobald diese Genehmigung vorliegt, dürfen die Verschmelzungsinformationen den Anlegern des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder des EU-OGAW übermittelt werden. Nach Absatz 2 Satz 2 muss zumindest ein Zeitraum vom 30 Tagen zwischen der 18 Übermittlung der Verschmelzungsinformationen an die Anleger und dem Fristablauf für einen Antrag auf Rücknahme oder gegebenenfalls Umtausch ohne weitere Kosten gemäß § 187 Absatz 112 liegen. Damit soll dem Anleger genügend Zeit eingeräumt werden, sich über die geplante Verschmelzung zu informieren. Zudem wird dem evtl. Umstand Rechnung getragen, dass die Information den Anleger u.U. nicht umgehend erreicht aufgrund von Abwesenheit bzw. zunächst eine Beratung zu den Anlegerinformationen, Anlegerrechten und Handlungsoptionen durch Fachberater gesucht werden möchte. Absatz 3 S. 5 bestimmt eine zeitliche Fiktion für den erfolgten Zugang der Ver19 schmelzungsinformationen per dauerhaftem Datenträger. Die Übermittlung der Verschmelzungsinformationen gilt drei Tage nach der Aufgabe zur Post oder Absendung als erfolgt. Diese Fiktion tritt nur dann nicht ein, wenn feststeht, dass der dauerhafte Datenträger den Empfänger nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. In der Regel wird die Kapitalverwaltungsgesellschaft folglich auf der Basis dieser zeitlichen Fiktion die Terminierung der einzelnen Schritte und insbesondere die im vorangehenden Abschnitt bezeichnete Frist festlegen. 17

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Siehe hierzu die Kommentierung zu § 187.

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Rechte der Anleger

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E. Methode der Informationsvermittlung Die Verschmelzungsinformationen werden den Anlegern auf verschiedene Weise 20 nach Absatz 3 S. 3 ff. zur Kenntnis gebracht: a) Die Verschmelzungsinformationen sind zunächst per dauerhaftem Datenträger13 an die Anleger zu übermitteln (Absatz 3 S. 3, 1. Alt.). b) Weiterhin sind die Verschmelzungsinformationen zusätzlich auf der Internetseite der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugänglich zu machen (Absatz 3 S. 3, 2. Alt.). c) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Übermittlung der Verschmelzungsinformationen an die Anleger im Bundesanzeiger bekannt zu machen (Absatz 3 S. 4, 1. Halbsatz). Dabei ist mitzuteilen, wo und auf welche Weise weitere Informationen zur Verschmelzung erlangt werden können (Absatz 3 S. 4, 2. Halbsatz). Freilich ist es eine Überlegung wert, ob die Kapitalverwaltungsgesellschaft in diesem Rahmen die Verschmelzungsinformationen an sich mit abdrucken lässt statt lediglich des Hinweises auf die Übermittlung, wie nach striktem Wortlaut des Gesetzestextes gefordert. Ein zusätzliches Erfordernis für den Fall, dass die Verschmelzung auf Seiten des 21 übertragenden oder des übernehmenden Fonds einen EU-OGAW betrifft, hinsichtlich dessen die Absicht, Anteile in der Bundesrepublik Deutschland zu vertreiben gemäß § 310 angezeigt wurde, so müssen die Verschmelzungsinformationen der BaFin unverzüglich14 in deutscher Sprache eingereicht werden (Absatz 4 S. 1). Die EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die diese Informationen zu übermitteln hat, ist für die Übersetzung verantwortlich (Absatz 4 S. 2). Nach Absatz 4 S. 3 hat die Übersetzung den Inhalt des Originals richtig und vollständig wiederzugeben. § 187 Rechte der Anleger Rechte der Anleger https://doi.org/10.1515/9783110492194-104

§ 187 Rechte der Anleger Wülfert/Geese

(1) 1 Die Anleger des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW haben das Recht, von der Kapitalverwaltungsgesellschaft Folgendes zu verlangen: 1. die Rücknahme ihrer Anteile ohne weitere Kosten, mit Ausnahme der Kosten, die zur Deckung der Auflösungskosten einbehalten werden, oder 2. soweit möglich, den Umtausch ihrer Anteile ohne weitere Kosten in Anteile eines anderen Sondervermögens oder EU-OGAW, das mit den bisherigen Anlagegrundsätzen vereinbar ist und von derselben Kapitalverwaltungsgesellschaft oder von einem Unternehmen, das zu der Kapitalverwaltungsgesellschaft in einer Verbindung im Sinne des § 290 Absatz 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs steht, verwaltet wird oder 3. im Fall der Verschmelzung von Immobilien-Sondervermögen den Umtausch ihrer Anteile ohne weitere Kosten in Anteile eines anderen Immobilien-Sondervermögens, das mit den bisherigen Anlagegrundsätzen vereinbar ist. 2 Dieses Recht auf Rücknahme oder Umtausch besteht ab dem Zeitpunkt, in dem die Anleger sowohl des übertragenden Sondervermögens als auch des über-

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13 Siehe § 167 und die Kommentierung zu § 167 zu den näheren Rahmenbedingungen der Übermittlung von Anlegerinformationen per dauerhaften Datenträger. 14 D.h. ohne schuldhaftes Zögern nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB.

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§ 187

Rechte der Anleger

nehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW nach § 186 Absatz 2 über die geplante Verschmelzung unterrichtet werden; es erlischt fünf Arbeitstage vor dem Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses nach § 189 Absatz 1 Nummer 3 oder Artikel 47 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2009/65/EG. 3 § 255 Absatz 3 und 4 bleibt unberührt. 4 Rückgabeerklärungen, die ein Anleger vor der Verschmelzung bezüglich der von ihm gehaltenen Anteile abgibt, gelten nach der Verschmelzung weiter und beziehen sich dann auf Anteile des Anlegers an dem übernehmenden Investmentvermögen mit entsprechendem Wert. (2) Unbeschadet der Bestimmungen des Absatzes 1 kann die Bundesanstalt bei Verschmelzungen abweichend von § 98 Absatz 1 die zeitweilige Aussetzung der Rücknahme der Anteile verlangen oder gestatten, wenn eine solche Aussetzung aus Gründen des Anlegerschutzes gerechtfertigt ist. (3) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat den Anlegern des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW sowie der Bundesanstalt auf Anfrage kostenlos eine Abschrift der Erklärung des Prüfers gemäß § 185 Absatz 2 zur Verfügung zu stellen. Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. B.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Rechte der Anleger | 2

C. D.

Zeitlicher Ablauf | 8 Aussetzung der Rücknahme | 13

A. Einführung 1

§ 187 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen Begriffsbestimmungen und der Neustrukturierung der Regelungen des aufzuhebenden InvG im KAGB den Wortlaut des aufzuhebenden § 40e InvG1. Hierbei wird Absatz 1 Nr. 3 des aufzuhebenden § 40e InvG mit Bezug auf Infrastrukturinvestmentvermögen nicht übernommen, da Infrastrukturinvestmentvermögen nach den Vorschriften dieses Gesetzes nur noch als geschlossene Investmentvermögen aufgelegt werden können und damit nicht den für offene Publikumsinvestmentvermögen geltenden Verschmelzungsregeln unterliegen.2 B. Rechte der Anleger B. Rechte der Anleger

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Die Rechte der Anleger gelten gleichermaßen für die Anleger des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW (Absatz 1). Damit kommt zum wiederholten Male die Wertung zum Ausdruck, dass nicht nur ein besonderes Betroffensein der Anleger des übertragenden Sondervermögens gesehen wird, sondern auch die Anleger des übernehmenden Sondervermögens tangiert sind, beispielsweise durch die nach der Verschmelzung erweiterte Größe des Sondervermögens, die Zahl der Anleger, die in das Sondervermögen hinein übertragenen Vermögensgegen-

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Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 187 Rn. 1. BTDrucks. 17/12294 S. 261.

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C. Zeitlicher Ablauf

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stände oder die – sich freilich im Rahmen des innerhalb der Anlagegrenzen Zulässigen bewegend – geänderten Schwerpunkte und Mischungsverhältnisse, die gegebenenfalls den Vorstellungen des Anlegers nicht mehr entsprechen. Beiden Anlegergruppen stehen folglich grundsätzlich dieselben Rechte zu. Die Rechte stehen den Anlegern gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft 3 zu und beinhalten die folgenden Optionen3: Nr. 1 – Die Anleger können die Rücknahme ihrer Anteile ohne weitere Kosten, mit 4 Ausnahme der Kosten, die zur Deckung der Auflösungskosten einbehalten werden, fordern (Absatz 1 S. 1 Nr. 1). Entscheidend ist, dass allein die per Ausnahme benannten Kosten anfallen dürfen und der Anleger ansonsten die Möglichkeit hat, sich der Verschmelzung und ihren Auswirkungen ohne weitergehende Kostenfolgen zu entziehen. Nr. 2 – Die Anleger können alternativ verlangen, dass ihre Anteile ohne weitere 5 Kosten in Anteile eines anderen Sondervermögens oder EU-OGAW umgetauscht werden, sofern ein solches anderes Sondervermögen zur Verfügung steht, das die folgenden Kriterien erfüllt: a) Das Sondervermögen muss mit den bisherigen Anlagegrundsätzen vereinbar sein4. b) Das Sondervermögen muss von derselben Kapitalverwaltungsgesellschaft oder von einem Unternehmen, das zu der Kapitalverwaltungsgesellschaft in einer Verbindung im Sinne des § 290 Abs. 1 S. 1 HGB steht, verwaltet werden. Es wird also nicht gefordert, dass dem Anleger Anteile an Sondervermögen völlig unabhängiger Drittanbieter offeriert werden. Die von der Kapitalverwaltungsgesellschaft angestrebten positiven wirtschaftlichen Auswirkungen der Verschmelzung könnten konterkariert werden durch einen solchen völligen Verlust an Investitionsgeldern. Sofern ein passendes Fondsinvestment (vgl. lit. a) jedoch bei derselben Kapitalverwaltungsgesellschaft oder einem von der vorgenannten Vorschrift des HGB umfassten Konzernunternehmen zur Verfügung steht, wird die gebotene Umtauschmöglichkeit als zumutbares Erfordernis angesehen. Nr. 3 – Die Ziffer 3 enthält eingeschränkte Anforderungen an die zur Verfügung zu 6 stellenden Optionen für den Fall der Verschmelzung von Immobiliensondervermögen. Hier wird lediglich der Umtausch gefordert, da eine Rücknahme gerade bei den besonderen Liquiditätssituationen von Immobiliensondervermögen die Verwaltung des Sondervermögens an Grenzen bringen könnte. Bezüglich des Umtausches wird auch die Vereinbarkeit mit den bisherigen Anlagegrundsätzen gefordert. Absatz 3 enthält ferner die Verpflichtung der Kapitalverwaltungsgesellschaft, den 7 Anlegern des übertragenden Sondervermögens und des übernehmenden Sondervermögens oder des EU-OGAW sowie der BaFin auf Anfrage kostenlos eine Abschrift der Erklärung des Prüfers gemäß § 185 Abs. 25 zur Verfügung zu stellen. C. Zeitlicher Ablauf C. Zeitlicher Ablauf Das Recht der Anleger auf Rücknahme oder Umtausch beginnt nach Absatz 1 S. 1 ab 8 dem Zeitpunkt, in dem die Anleger sowohl des übertragenden Sondervermögens als

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3 Neben der freilich grundsätzlichen Möglichkeit, sich passiv zu verhalten und nach erfolgter Verschmelzung am übernehmenden Sondervermögen beteiligt zu sein; vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/ Springer/Sittmann KAGB, § 187 Rn. 6. 4 Im Detail zur Vereinbarkeit der Anlagegrundsätze Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 187 Rn. 9. 5 Siehe die Kommentierung zu § 185 Rn. 7.

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Kosten der Verschmelzung

auch des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW nach § 186 Abs. 26 über die geplante Verschmelzung unterrichtet werden. Das Recht der Anleger auf Rücknahme oder Umtausch erlischt fünf Arbeitstage vor dem Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses nach § 189 Abs. 1 Nr. 37 oder Artikel 47 Abs. 1 Unterabs. 1 der OGAW IV-Richtlinie. Damit haben die Anleger mindestens den Zeitraum nach § 186 Abs. 2 S. 2, folglich 30 Tage, zur Verfügung, um die potenziellen Auswirkungen der Verschmelzung auf ihre eigene Anlage zu überdenken und gegebenenfalls eine der Optionen für die Wahrnehmung ihrer Anlegerrechte auszuüben. Aus der mindestens 30-tägigen Überlegungsfrist für die Anleger sowie der Frist von fünf Arbeitstagen vor dem im voranstehenden Abschnitt genannten Zeitpunkt ergibt sich für die Kapitalverwaltungsgesellschaften das Erfordernis, zumindest 35 bis 37 Tage Vorlauffrist für die Information der Anleger bis zur eigentlichen Verschmelzung einzuplanen. Bei der Berechnung der Fristen ist besonders auf die Kategorisierung der ‚Arbeitstage‘ im Vergleich zu den ‚Tagen‘ zu achten. Gemäß Absatz 1 S. 3 bleibt § 255 Abs. 3 und 4 unberührt. Dadurch gelten die dort genannten Sonderregelungen zur Rückgabe von Anteilen, Mindesthaltefristen und Rückgabefristen, soweit anwendbar, auch im Falle der Verschmelzung. Absatz 1 S. 4 enthält besondere Regelungen für den Fall, dass ein Anleger eine Rückgabeerklärung vor der Verschmelzung abgibt, diese aber nicht mehr vor der Verschmelzung bzw. vor der fünftägigen Frist nach Absatz 1 S. 2 abgewickelt werden kann. Diese Rückgabeerklärungen gelten nach erfolgter Verschmelzung weiter und beziehen sich dann auf Anteile des Anlegers an dem übernehmenden Investmentvermögen mit entsprechendem Wert. Der Anleger muss in einem solchen Fall also nicht den Aufwand der Erklärungsstellung wiederholen oder selbst darauf achten, wann die Erklärung wieder gestellt und bedient werden könnte. D. Aussetzung der Rücknahme D. Aussetzung der Rücknahme

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Das KAGB enthält wie auch die Vorgängergesetze wie etwa das InvG sehr strikte Regelungen zur jederzeitigen Rückgabemöglichkeit der Anteile und der nur ausnahmsweisen Aussetzung der Rücknahme von Anteilen.8 Absatz 2 enthält hierzu die Klarstellung, dass unbeschadet der in Absatz 1 vorgegebenen Anlegerrechte die BaFin im Falle von Verschmelzungen abweichend von § 98 Abs. 1 die zeitweilige Aussetzung der Rücknahme von Anteilen verlangen oder gestatten kann, wenn eine solche Aussetzung aus Gründen des Anlegerschutzes gerechtfertigt ist. § 188 Kosten der Verschmelzung Kosten der Verschmelzung

§ 188 Kosten der Verschmelzung Wülfert/Geese https://doi.org/10.1515/9783110492194-105

Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft darf jegliche Kosten, die mit der Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung verbunden sind, weder dem übertragenden Sondervermögen noch dem übernehmenden Sondervermögen oder EUOGAW noch ihren Anlegern in Rechnung stellen.

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Siehe die Kommentierung zu § 186 Rn. 2. Siehe die Kommentierung zu § 189 Rn. 6. Siehe die Kommentierung zu § 98.

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B. Anwendungsbereich

§ 188

Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. Einführung Diese Vorschrift übernimmt – von redaktionellen Änderungen abgesehen – den 1 Wortlaut des aufzuhebenden § 40f InvG,1 der Art. 46 der OGAW IV-Richtlinie in nationales Recht umsetzte.2 B. Anwendungsbereich B. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift richtet sich an Publikums-Sonderver- 2 mögen3 und an InvAG mit veränderlichem Kapital oder an Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital.4 Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift für Spezial-Sondervermögen ist unter der Geltung des KAGB ebenso ausgenommen5 wie früher unter Geltung des InvG.6 Regelungsinhalt dieser Vorschrift ist das Verbot der Belastung jeglicher Kosten, 3 die mit der Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung verbunden sind. Art. 46 OGAW IV-Richtlinie sprach noch von „etwaigen Rechts-, Beratungs- und Verwaltungskosten“. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Verdeutlichung und erweiterten Formulierung zum Ausdruck bringen, dass keinerlei, welcher Art auch immer im Zusammenhang mit einer Verschmelzung entstehende Kosten den Anlegern oder den beteiligten Sondervermögen belastet werden dürfen.7 Begünstigte dieser Schutzvorschrift sind demnach sowohl Anleger der übertragen- 4 den Sondervermögen als auch Anleger des übernehmenden Sondervermögens. Diesem Gedanken trägt der Gesetzeswortlaut Rechnung, wenn er bestimmt, dass Kosten weder dem übertragenden Sondervermögen noch dem übernehmendem Sondervermögen oder EU-OGAW (also indirekt) noch ihren Anlegern (also direkt) belastet werden dürfen. Diese Lastenverteilung zu Gunsten der Anleger und zu Lasten der Kapitalverwaltungsgesellschaft berücksichtigt auch den Umstand, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Vorteile der Effizienzsteigerungen durch die Verschmelzung der beteiligten Sondervermögen für sich realisiert.8 Zudem ist die Initiative und Beschlussfassung zur Verschmelzung der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder den Kapitalverwaltungsgesellschaften zuzuordnen.9

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 261. 2 Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 188 Rn. 1. 3 Siehe hierzu § 181 Rn. 2 ff. 4 Siehe hierzu § 191 Rn. 2 und Rn. 14. 5 Siehe § 281 Abs. 1 S. 2 KAGB. 6 Siehe § 91 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 40f InvG. 7 BTDrucks. 17/4510 S. 69; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 188 Rn. 2; Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 188 Rn. 1; Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 188 Rn. 3. 8 BTDrucks. 17/4510 S. 70; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 188 Rn. 1 mit Verweis auf Größenvorteile am Markt und geringere Verwaltungskosten im Verhältnis zum verwalteten Vermögen sowie Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 188 Rn. 4. 9 Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 188 Rn. 2 auch mit dem Verweis darauf, dass Skaleneffekte, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft durch die Verschmelzung nutzen möchte, ggf. auch dem Anleger zugutekommen können, was bei der Kostenbelastungsregel jedoch keine Berücksichtigung findet.

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§ 189

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Wirksamwerden der Verschmelzung

Adressaten dieser Vorschrift sind die Kapitalverwaltungsgesellschaften, die mit der Verwaltung der an der Verschmelzung beteiligten Sondervermögen (oder EU-OGAW) betraut sind und denen somit die Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung obliegt. Sowohl mit der Vorbereitung als auch mit der Durchführung der Verschmelzung verbundene Kosten dürfen nicht belastet werden. Es sind also solche Kosten, die über die normale Verwaltung eines Sondervermögens hinausgehen. Hierunter fallen (Rechts-) Beratungskosten (z.B. Konzeption und Vorbereitung von Verschmelzungsplan und Verschmelzungsinformationen), Prüfungskosten (z.B. des Verschmelzungsplans), Druckund Versandkosten (z.B. für dauerhafte Datenträger), Veröffentlichungs- und Bekanntmachungskosten (z.B. Bundesanzeiger oder Tageszeitungen) oder Marketingkosten (z.B. für die Produktion von Broschüren und Informationsblättern).10 § 189 Wirksamwerden der Verschmelzung Wirksamwerden der Verschmelzung https://doi.org/10.1515/9783110492194-106

§ 189 Wirksamwerden der Verschmelzung Wülfert/Geese

(1) Die Verschmelzung wird mit Ablauf des Geschäftsjahres des übertragenden Sondervermögens wirksam, wenn 1. die Verschmelzung im laufenden Geschäftsjahr genehmigt worden ist, 2. soweit erforderlich, die Hauptversammlungen der beteiligten Investmentvermögen zugestimmt haben, 3. die Werte des übernehmenden und des übertragenden Sondervermögens oder EU-OGAW zum Ende des Geschäftsjahres des übertragenden Sondervermögens (Übertragungsstichtag) berechnet worden sind und 4. das Umtauschverhältnis der Anteile sowie gegebenenfalls der Barzahlung in Höhe von nicht mehr als 10 Prozent des Nettoinventarwertes dieser Anteile zum Übertragungsstichtag festgelegt worden ist. (2) 1 Es kann ein anderer Stichtag bestimmt werden, mit dessen Ablauf die Verschmelzung wirksam werden soll. 2 Dieser Zeitpunkt darf erst nach einer gegebenenfalls erforderlichen Zustimmung der stimmberechtigten Aktionäre der übernehmenden oder übertragenden Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder des übernehmenden oder übertragenden EU-OGAW liegen. 3 Im Übrigen ist Absatz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Werte des übernehmenden und des übertragenden Sondervermögens zu diesem Stichtag zu berechnen sind und das Umtauschverhältnis zu diesem Stichtag festzulegen ist. (3) Die am Verschmelzungsvorgang beteiligten Kapitalverwaltungsgesellschaften und die Verwahrstellen haben die hierfür erforderlichen technischen Umbuchungen und rechtsgeschäftlichen Handlungen vorzunehmen und sich gegenseitig hierüber zu unterrichten. (4) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden Sondervermögens hat das Wirksamwerden der Verschmelzung im Bundesanzeiger und darüber hinaus in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung oder in den im Verkaufsprospekt bezeichneten elektronischen Informationsmedien bekannt zu machen. 2 Bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hat sie das Wirksamwerden der Verschmelzung nach den entsprechenden Rechtsvorschriften des Herkunftsstaates des übernehmenden EU-OGAW zu veröffentlichen. 3 Die Bundesanstalt ist hierüber zu unterrichten; bei der Verschmelzung eines EU-OGAW auf

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Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 188 Rn. 1 mit weiteren Beispielen.

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§ 189

B. Kommentierung

ein OGAW-Sondervermögen sind auch die zuständigen Stellen im Herkunftsstaat des übertragenden EU-OGAW zu unterrichten. (5) Eine Verschmelzung, die nach Absatz 1 oder Absatz 2 wirksam geworden ist, kann nicht mehr für nichtig erklärt werden. Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. B.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Kommentierung I. Zeitpunkt des Wirksamwerdens von Verschmelzungen (§ 189 Abs. 1) | 2 II. Wirksamwerden zu einem anderen Stichtag (§ 189 Abs. 2) | 10

III.

IV. V.

Zusammenwirken von Kapitalverwaltungsgesellschaften und Verwahrstellen (§ 189 Abs. 3) | 13 Bekanntmachungspflichten (§ 189 Abs. 4) | 16 Nichtigkeitserklärung (§ 189 Abs. 5) | 19

A. Einführung Diese Vorschrift befasst sich mit den Voraussetzungen und dem Zeitpunkt des Wirk- 1 samwerdens der Verschmelzung sowie deren administrativen Umsetzung. Bis auf geringe redaktionelle Anpassungen abgesehen übernimmt § 189 KAGB wörtlich die Bestimmung des § 40 g InvG.1 Die Absätze 1 und 2 dienen im Wesentlichen der Umsetzung von Art. 47 Abs. 1 OGAW IV-Richtlinie und befassen sich u.a. mit dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens von Verschmelzungen und den hierfür erforderlichen Voraussetzungen.2 Absatz 3 bezieht sich auf Vorgaben in Art. 48 Abs. 4 OGAW IV-Richtlinie und befasst sich mit den Abstimmungserfordernissen und Informationspflichten bei mehreren am Verschmelzungsvorgang beteiligten Kapitalverwaltungsgesellschaften und/oder Verwahrstellen. Absatz 4 behandelt Bekanntmachungspflichten des Wirksamwerdens der Verschmelzung und greift hiermit die Vorgaben von Art. 47 Abs. 2 OGAW IV-Richtlinie auf. Absatz 5 setzt Art. 47 Abs. 3 OGAW IV-Richtlinie um.3 B. Kommentierung B. Kommentierung I. Zeitpunkt des Wirksamwerdens von Verschmelzungen (§ 189 Abs. 1) Die Vorschrift bestimmt den Ablauf des Geschäftsjahres des übertragenden Son- 2 dervermögens als den für die Wirksamkeit der Verschmelzung maßgebenden Zeitpunkt, knüpft den Eintritt der Wirksamkeit aber an die Erfüllung von vier Voraussetzungen:4 Nr. 1: Die Verschmelzung muss im laufenden Geschäftsjahr des übertragenden Son- 3 dervermögens genehmigt worden sein, bevor sie wirksam werden kann. Für Verschmelzungen von Sondervermögen (inländische Verschmelzungen) oder Verschmelzungen eines OGAW-Sondervermögens auf ein anderes übernehmenden EU-OGAW (grenzüber-

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 261; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 189 Rn. 1; Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 189 Rn. 1. 2 Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 189 Rn. 2. 3 BTDrucks. 17/4510 S. 70. 4 Zur kumulativen Erfüllung Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 189 Rn. 3.

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§ 189

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Wirksamwerden der Verschmelzung

schreitende Verschmelzung) ist die BaFin die einschlägige Genehmigungsbehörde (§ 182 Abs. 1). Genehmigungen der BaFin sind mit Nebenbestimmungen verbunden.5 Unter anderem stehen Genehmigungen – und damit die Wirksamkeit der Verschmelzung – unter dem Vorbehalt, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft den Anlegern der an der Verschmelzung beteiligten Investmentvermögen spätestens 30 Tage vor Ablauf der Frist für einen Antrag auf Rücknahme oder ggf. Umtausch der Anteile ohne weitere Kosten (siehe § 187 Abs. 1) die Verschmelzungsinformationen zuleitet. Des Weiteren ist in Betracht zu ziehen, dass die Rechte der Anleger fünf Arbeitstage vor dem Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses, also des Übertragungsstichtages, endet (§ 187 Abs. 1 Satz 2, zweiter Halbsatz) und insofern noch zusätzlich zur 30-Tage-Frist (§ 186 Abs. 2 Satz 2) berücksichtigt werden müssen. Wird ein (ausländischer) EU-OGAW auf ein (inländisches) OGAW-Sondervermögen verschmolzen, obliegt die Genehmigung der zuständigen Behörden des Herkunftslandes des übertragenden EU-OGAW.6 Nachbesserungsverlangen der BaFin werden im Rahmen der Genehmigungsprozesse dieser Behörden berücksichtigt.7 Die zwischen den zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedsstaats des übertragenden und übernehmenden OGAW abgestimmten Verschmelzungsinformationen sind den Anlegern zu übermitteln, nachdem die Verschmelzung genehmigt wurde. Die für die Geltendmachung der Rechte der Anleger einzuhaltende Fristen sind bei der Zeitplanung im Hinblick auf die Wirksamkeit der Verschmelzung zum angestrebten Übertragungsstichtag zu berücksichtigen. Dass das Gesetz einerseits von Tagen, also von Kalendertagen (§ 186 Abs. 2 Satz 2), andererseits von Arbeitstagen spricht (§ 187 Abs. 1 Satz 2), ist der Umsetzung der OGAW IV-Richtlinie geschuldet. Nr. 2: Die Hauptversammlungen der beteiligten Investmentvermögen müssen (soweit erforderlich) der Verschmelzung zugestimmt haben. Dieses Erfordernis kann in Deutschland nur unter Beteiligung einer InvAG mit veränderlichem Kapital vorkommen,8 bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen nur bei körperschaftlich organisierten Formen eines EU-OGAW. Nr. 3: Zum Ende des Geschäftsjahres des übertragenden Sondervermögens müssen die Werte des übernehmenden und des übertragenden Sondervermögens oder EU-OGAW berechnet worden sein. Die Bewertung der Vermögensgegenstände und der Verbindlichkeiten muss also im Zeitpunkt der Berechnung des Umtauschverhältnisses, d.h. am Übertragungsstichtag, nach den hierfür beschlossenen Kriterien (bei inländischen Verschmelzungen die einschlägigen Bewertungsbestimmungen des KAGB i.V.m. der KARBV) tatsächlich vorgenommen werden. Ob die für die Bewertung beschlossenen Kriterien beachtet wurden, ist Gegenstand der Prüfung der Verschmelzung nach § 185 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1. Nr. 4: Weitere Voraussetzung der Wirksamkeit der Verschmelzung ist die Festlegung des Umtauschverhältnisses, also die Angabe, wie viele Anteile des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW (zuzüglich einer ggf. vorgesehenen Barzahlung) für jeden Anteil des übertragenden Sondervermögens ausgegeben werden. Die Barzahlung darf 10% des Nettoinventarwerts der Anteile am übertragenden Sondervermögen nicht übersteigen. Sowohl die Festlegung des Umtauschverhältnisses der Anteile als auch der Barzahlung sind Gegenstand der Prüfung der Verschmelzung.9

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Zum Verfahren der Genehmigung siehe § 182 Rn. 26. Art. 39 Abs. 1 OGAW IV-Richtlinie. Siehe § 183 Rn. 7; Art. 39 Abs. 3, Abs. 5 OGAW IV-Richtlinie. BTDrucks. 17/4510, S. 70; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40g Rn. 5. Siehe hierzu § 185 Rn. 6.

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B. Kommentierung

§ 189

Liegen die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Verschmelzung vor, wird die Ver- 9 schmelzung mit Ablauf des Geschäftsjahres des übertragenden Sondervermögens wirksam. Mit dem zu diesem Zeitpunkt ohnehin für das Sondervermögen zu erstellenden Jahresbericht (u.a. Vermögensaufstellung) wird die erforderliche Bewertung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeit und die Festlegung des Umtauschverhältnisses erleichtert. Zusätzliche Zwischenberichte sind nicht erforderlich. II. Wirksamwerden zu einem anderen Stichtag (§ 189 Abs. 2) Als Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer Verschmelzung kann auch ein anderer 10 Zeitpunkt als der Ablauf des Geschäftsjahres des übertragenden Sondervermögens vorgesehen werden.10 Wenn mehrere übertragende Sondervermögen mit jeweils unterschiedlichen Geschäftsjahresenden an einer Verschmelzung beteiligt sind, führt die Bestimmung eines vom Geschäftsjahresende abweichenden Übertragungsstichtags zu administrativen Erleichterungen der Durchführung einer Verschmelzung (z.B. keine vorherige Errichtung eines Rumpfgeschäftsjahres mit dem dafür erforderlichen zeitlichen Genehmigungsvorlauf). Der vom Geschäftsjahresende abweichende Übertragungsstichtag obliegt dem Genehmigungsvorbehalt der BaFin.11 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übertragenden Sondervermögens hat auf den Übertragungsstichtag einen Zwischenbericht zu erstellen, der den Anforderungen an einen Jahresbericht entspricht. Der Zwischenbericht unterliegt wie der Jahresbericht der Prüfungspflicht durch einen Abschlussprüfer; der Prüfungsbericht ist unverzüglich nach Beendigung der Prüfung der BaFin einzureichen.12 Die Bestimmung eines vom Geschäftsjahresende abweichenden Übertragungsstich- 11 tags bedarf der gegebenenfalls erforderlichen vorherigen Zustimmung der stimmberechtigten Aktionäre der übernehmenden oder übertragenden Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder des übernehmenden oder übertragenden (körperschaftlich organisierten) EU-OGAW. In entsprechender Anwendung von Absatz 1 ist die Ermittlung der Werte der Vermö- 12 gensgegenstände und Verbindlichkeiten des übernehmenden und des übertragenden Sondervermögens und die Festlegung des Umtauschverhältnisses (und gegebenenfalls der Barzahlung) zu diesem abweichenden Übertragungsstichtag zu berechnen. III. Zusammenwirken von Kapitalverwaltungsgesellschaft und Verwahrstellen (§ 189 Abs. 3) Diese Vorschrift beschreibt die Pflichten der an dem Verschmelzungsvorgang betei- 13 ligten Kapitalverwaltungsgesellschaften und Verwahrstellen, nämlich (1) zur Vornahme der hierfür erforderlichen technischen Umbuchungen und rechtsgeschäftlichen Handlungen und (2) zur gegenseitigen Unterrichtung der vollzogenen Maßnahmen.13 Auch wenn an einem Verschmelzungsvorgang nun mehrere Kapitalverwaltungsge- 14 sellschaften beteiligt sein könnten (§ 40 Satz 1 Nr. 1 InvG aF sah noch die Verwaltung des übertragenden und übernehmenden Sondervermögens durch dieselbe Kapitalanlageg-

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Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 189 Rn. 2. Siehe hierzu § 182 i.V.m. § 184 Satz 3 Nr. 6. Siehe hierzu § 104 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 102 Satz 6. Näher zum Verfahren Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 189 Rn. 16.

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§ 189

Wirksamwerden der Verschmelzung

sellschaft als Voraussetzung der Durchführung einer Verschmelzung vor), bietet sich aus Gründen der technischen Praktikabilität gleichwohl an, vor der Durchführung einer Verschmelzung die Verwaltungsrechte der beteiligten Sondervermögen – soweit möglich – bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft der übernehmenden Sondervermögen zusammenzuführen.14 Denn ohne eine vorherige IT-technische Migration der Vermögensgegenstände, Verbindlichkeiten, historischen Umsätze, Bestände, Steuerkennzahlenberechnungen etc. des übertragenden Sondervermögens auf die IT-Systeme der übernehmenden Kapitalverwaltungsgesellschaft dürfte die Durchführung einer Verschmelzung eine nicht zu bewältigende Komplexität erhalten. 15 Die erforderlichen technischen Umbuchungen setzen für jede der beteiligten Investmentvermögen zunächst die Bewertung aller Vermögensgegenstände und aller Verbindlichkeiten, mithin des Nettoinventarwerts, voraus. Es folgt die Berechnung des Umtauschverhältnisses, also jener Relation, die angibt, wie viele neue Anteile des übernehmenden Sondervermögens oder EU-OGAW (gegebenenfalls unter Einbeziehung von Barzahlungen) für die Anteile des übertragenden Sondervermögens ausgegeben werden müssen. Danach müssen alle Vermögensgegenstände und alle Verbindlichkeiten des übertragenden Sondervermögens in das übernehmende Sondervermögen eingebucht und im Gegenzug die neuen Anteile ausgegeben werden. IV. Bekanntmachungspflichten (§ 189 Abs. 4) Bekanntmachungspflichten bestehen nur für die Kapitalverwaltungsgesellschaften des übernehmenden Sondervermögens. Mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung erlöschen die übertragenden Sondervermögen ohne Abwicklung,15 eine Bekanntmachung ist insofern obsolet. Aus dem Zusammenwirken von §§ 181 Abs. 2, 190 ergibt sich, dass als übernehmendes Sondervermögen i.S.d. Absatzes sowohl ein aufnehmendes Sondervermögen (Verschmelzung durch Aufnahme) als auch ein neu gegründetes Sondervermögen (Verschmelzung durch Neugründung) zu verstehen ist. Bei inländischen Verschmelzungen und bei Verschmelzungen eines EU-OGAW 17 auf ein OGAW-Sondervermögen ist das Wirksamwerden der Verschmelzung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft des übernehmenden Sondervermögens im Inland auf zwei unterschiedliche Weisen bekannt zu machen, durch Anzeige im Bundesanzeiger und durch Anzeige in einer hinreichend bekannten Wirtschafts- oder Tageszeitung. Sofern der Verkaufsprospekt des übernehmenden Sondervermögens es vorsieht, darf anstelle der Bekanntmachung in der Tagespresse auch die Bekanntmachung in den dort bezeichneten elektronischen Informationsmedien gewählt werden. Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen richten sich die Anforderungen an die Bekanntmachung des Wirksamwerdens der Verschmelzung nach den Rechtsvorschriften des Herkunftsstaats des übernehmenden EU-OGAW. 18 Die BaFin ist über Bekanntmachungen des Wirksamwerdens der Verschmelzungen zu unterrichten. Soweit inländische Verschmelzungen vorliegen, verlangen die Nebenbestimmungen zur Genehmigung der BaFin von der Kapitalverwaltungsgesellschaft regelmäßig die Einreichung von aussagekräftigen Ausdrucken und Kopien. Die Bekanntmachung und die Unterrichtung der BaFin werden frühestens nach der technischen Durchführung der Verschmelzung veranlasst werden können. Soweit Verschmelzungen eines EU-OGAW auf ein OGAW-Sondervermögen vorliegen, hat die Kapitalverwaltungs16

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14 Zur Kommunikation und Abstimmung Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 189 Rn. 12. 15 Siehe zu den Rechtsfolgen § 190 Rn. 8 und 10.

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§ 190

Systematische Übersicht

gesellschaft des übernehmenden Sondervermögens neben der BaFin auch die zuständigen Stellen im Herkunftsstaat des übertragenden EU-OGAW zu unterrichten. V. Bestandskraft der Wirksamkeit der Verschmelzung (§ 189 Abs. 5) Eine einmal wirksam gewordene Verschmelzung kann nicht mehr für nichtig erklärt 19 werden. Dies dient der Rechtssicherheit; Anleger sollen sich auf die Wirksamkeit der Verschmelzung verlassen können. § 190 Rechtsfolgen der Verschmelzung https://doi.org/10.1515/9783110492194-107

§ 190 Rechtsfolgen der Verschmelzung Wülfert/Geese

(1) Eine Verschmelzung durch Aufnahme hat folgende Auswirkungen: 1. alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten des übertragenden Sondervermögens gehen auf das übernehmende Sondervermögen oder den übernehmenden EU-OGAW über; 2. die Anleger des übertragenden Sondervermögens werden Anleger des übernehmenden Sondervermögens oder des übernehmenden EU-OGAW; sie haben, soweit dies im Verschmelzungsplan vorgesehen ist, Anspruch auf eine Barzahlung in Höhe von bis zu 10 Prozent des Wertes ihrer Anteile am übertragenden Sondervermögen, wobei dies nicht gilt, soweit das übernehmende Sondervermögen oder der übernehmende EU-OGAW Anteilsinhaber des übertragenden Sondervermögens ist; Rechte Dritter an den Anteilen bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen weiter und 3. das übertragende Sondervermögen erlischt. (2) Eine Verschmelzung durch Neugründung hat folgende Auswirkungen: 1. alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der übertragenden Sondervermögen gehen auf das neu gegründete Sondervermögen oder den neu gegründeten EU-OGAW über; 2. die Anleger der übertragenden Sondervermögen werden Anleger des neu gegründeten Sondervermögens oder des neu gegründeten EU-OGAW; sie haben, soweit dies im Verschmelzungsplan vorgesehen ist, Anspruch auf eine Barzahlung in Höhe von bis zu 10 Prozent des Wertes ihrer Anteile an dem übertragenden Sondervermögen; Rechte Dritter an den Anteilen bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen weiter und 3. die übertragenden Sondervermögen erlöschen. (3) Die neuen Anteile des übernehmenden oder neu gegründeten Sondervermögens gelten mit Beginn des Tages, der dem Übertragungsstichtag folgt, als bei den Anlegern des übertragenden Sondervermögens oder EU-OGAW ausgegeben. Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

Systematische Übersicht A. B.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Tatbestand I. Verschmelzung durch Aufnahme (§ 190 Abs. 1) | 3

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II. III.

Verschmelzung durch Neugründung (§ 190 Abs. 2) | 9 Ausgabe neuer Anteile (§ 190 Abs. 3) | 13

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§ 190

Rechtsfolgen der Verschmelzung

A. Einführung Diese Vorschrift beschreibt in den Absätzen 1 bis 3 die Rechtsfolgen der erlaubten Formen der Verschmelzung und übernimmt – von redaktionellen Anpassungen abgesehen – die Regelungen des aufzuhebenden § 40h InvG.1 Die Regelungen befassen sich mit den Rechtsfolgen der Verschmelzung von Sondervermögen oder der grenzüberschreitenden Verschmelzung eines übertragenden Sondervermögens auf einen EU-OGAW.2 Absatz 1 behandelt die Verschmelzung durch Aufnahme und bezieht sich auf die 2 Umsetzung von Art. 48 Abs. 1 der OGAW IV-Richtlinie. Absatz 2 beschreibt die Verschmelzung durch Neugründung und setzt Art. 48 Abs. 2 OGAW IV-Richtlinie um. Absatz 3 regelt die Ausgabe der neuen Anteile des übernehmenden oder neu gegründeten Sondervermögens.3 Mangels Aufnahme des „Scheme of Amalgamation“ oder „Scheme of Arrangement“ durch den deutschen Gesetzgeber als gesetzlich zulässiger Verschmelzungsart bedurfte Art. 48 Abs. 3 OGAW IV-Richtlinie keiner Umsetzung. B. Tatbestand 1

B. Tatbestand I. Verschmelzung durch Aufnahme (§ 190 Abs. 1) Dieser Absatz beschreibt die Rechtsfolgen einer Verschmelzung durch Aufnahme. Die Rechtsfolgen treten – unabhängig von der Bekanntmachung im Bundesanzeiger – zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung ein. Dies wird aus praktischen Gründen regelmäßig der Ablauf des Geschäftsjahres des übertragenden Sondervermögens sein (siehe § 189 Abs. 1). Sofern jedoch ein anderer Zeitpunkt als Übertragungsstichtag bestimmt und auch genehmigt wurde, kommt dieser Stichtag zum Eintritt der Rechtsfolgen zur Anwendung. Eine Verschmelzung durch Aufnahme hat folgende Auswirkungen: 4 Nr. 1: Mit Ablauf des Übertragungsstichtags gehen sämtliche Vermögensgegenstände und sämtliche Verbindlichkeiten des übertragenden Sondervermögens auf das übernehmende Sondervermögen oder den übernehmenden EU-OGAW über. Eine nur teilweise Übertragung von Vermögensgegenständen oder ein Zurückbehalten von Verbindlichkeiten ist gesetzlich nicht vorgesehen4 und würde eine Verschmelzung nach den Vorgaben des KAGB unmöglich machen. Die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten gehen insgesamt wie im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger über. Weiterer Verträge zur rechtlich wirksamen Übertragung von Vermögensgegenständen und Verbindlichkeiten bedarf es nicht. 5 Nr. 2: Die Anleger des übertragenden Sondervermögens werden mit Ablauf des Übertragungsstichtags zu Anlegern des übernehmenden Rechtsträgers, ohne dass dies weiterer Erklärungen oder Zustimmungen der Anleger bedürfte. Der technische Umtausch der Investmentfondsanteile wird durch die depotführende Zahlstelle des Anlegers vorgenommen. 3

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1 BTDrucks. 17/12292 S. 261; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 190 Rn. 1. 2 Zu den Rechtsfolgen der Verschmelzung unter Einbezug von InvAG mit veränderlichem Kapital, siehe § 191. Im Rahmen der Auswirkungen von Verschmelzungen sollte auch die Vorschrift des § 211 Abs. 3 berücksichtigt werden, wonach die Anlagegrenzen für inländische OGAW in den sechs Monaten nach erfolgter Verschmelzung gelockert werden. 3 BTDrucks. 17/4510 S. 70; zu der darüber hinaus bestehenden Rechtsfolge des § 211 Abs. 3 vgl. Moritz/ Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 190 Rn. 3. 4 Siehe hierzu § 1 Abs. 19 Nr. 37 sowie Kommentierung zu § 181 Rn. 12.

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B. Tatbestand

§ 190

Anteilscheine können nur als ganze Anteile über einen oder mehrere Anteile ausge- 6 geben werden (§ 95 Abs. 1 S. 3). Die Ausstellung von Bruchteilen eines Anteilscheins ist nicht möglich. Unbeschadet dieses Verbots der Ausgabe von Bruchteilen bleibt es den depotführenden Zahlstellen der Anleger jedoch unbenommen, den Anlegern im Rahmen des technischen Umtauschs der Anteile auch buchtechnisch Bruchteile von Anteilscheinen zuzuweisen. Im Übrigen können die Anleger des übertragenden Sondervermögens – auch über einen Spitzenausgleich hinaus – bis zur Höhe von 10% ihres (rechnerischen) Anteils am übertragenden Sondervermögen als Barzahlung anstelle von Anteilscheinen des übernehmenden Sondervermögens beanspruchen. Voraussetzung hierfür ist allerdings eine entsprechende Ermächtigung im Verschmelzungsplan. Der Anspruch auf Barzahlung gilt jedoch nicht, sofern das übernehmende Sondervermögen oder der übernehmende EU-OGAW selbst an dem übertragenden Sondervermögen beteiligt ist. Rechte Dritter an den Anteilen des übertragenden Sondervermögens bestehen an 7 den an ihre Stelle tretenden Anteilen des übernehmenden Sondervermögens oder EUOGAW weiter. Die Implementierung dieser Regelung bewirkte eine Angleichung der Rechtsfolgen an § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwG. Rechte Dritter an den Anteilen des übertragenden Sondervermögens können dadurch entstehen, dass der Anleger einem Gläubiger Sicherungsrechte an diesen Anteilen (z.B. Verpfändung, Sicherungsübereignung) zur Besicherung von Verbindlichkeiten einräumte. Nr. 3: Das übertragende Sondervermögen erlischt mit Ablauf des Übertragungsstich- 8 tages, d.h., es geht ohne Abwicklung und Verteilung des Vermögens unter. II. Verschmelzung durch Neugründung (§ 190 Abs. 2) Dieser Absatz beschreibt die Rechtsfolgen einer Verschmelzung durch Neugründung. Wie bei der Verschmelzung durch Aufnahme treten die Rechtsfolgen bei der Verschmelzung durch Neugründung – unabhängig von der Bekanntmachung im Bundesanzeiger – zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung ein. Dies wird aus praktischen Gründen regelmäßig der Ablauf des Geschäftsjahres des übertragenden Sondervermögens sein (siehe § 189 Abs. 1). Sofern jedoch ein anderer Zeitpunkt als Übertragungsstichtag bestimmt und auch genehmigt wurde, kommt dieser Stichtag zum Eintritt der Rechtsfolgen zur Anwendung. Eine Verschmelzung durch Neugründung hat folgende Auswirkungen: Nr. 1: Nach dieser Vorschrift gehen alle Vermögensgegenstände und alle Verbindlichkeiten der (also aller beteiligten) übertragenden Sondervermögen auf das neu gegründete Sondervermögen oder den neu gegründeten EU-OGAW über. Ein Zurückbehalten von Vermögensgegenständen oder Verbindlichkeiten ist nicht erlaubt. Nr. 2: Die Anleger des übertragenden Sondervermögens werden Anleger des neu gegründeten Sondervermögens oder des neu gegründeten EU-OGAW. Sofern der Verschmelzungsplan dies vorsieht, hat der Anleger des übertragenden Sondervermögens Anspruch auf Barzahlung in Höhe von 10% des Wertes seiner Anteile an dem übertragenden Sondervermögen. Ein Verbot des Barzahlungsanspruchs bedarf es nicht im Falle der Übertragung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten auf einen neu gegründeten übernehmenden Rechtsträger. Sicherungsrechte Dritter an den Anteilen des übertragenden Sondervermögens bleiben in den an ihre Stelle tretenden Anteilen weiter bestehen. Nr. 3: Die übertragenden Sondervermögen erlöschen, ohne Abwicklung und ohne Verteilung des Vermögens an die Anleger.

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Rechtsfolgen der Verschmelzung

III. Ausgabe neuer Anteile (§ 190 Abs. 3) 13

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Nach dieser Vorschrift gelten die neuen Anteile des übernehmenden oder neu gegründeten Sondervermögens mit Beginn des dem Übertragungsstichtag folgenden Tages (also um 00.00 Uhr) ausgegeben. Die Verwendung des Begriffs „gelten“ beinhaltet eine Fiktion der Ausgabe zu diesem Zeitpunkt. Da das übertragende Sondervermögen mit Ablauf des Übertragungsstichtags (also um 24.00 Uhr) erlischt, ist somit die vermögensmäßige Beteiligung des Anlegers ohne Unterbrechung gewährleistet.5 Die Übernahme der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten wird bei dem aufnehmenden oder neu gegründeten Rechtsträger technisch wie ein Mittelzufluss gegen Ausgabe neuer Anteile behandelt. Das Sacheinlageverbot bei der Ausgabe von Fondsanteilen an Publikumsfonds (unbeschadet des möglichen Charakters des Sondervermögens als OGAW oder Nicht-OGAW) war unter Geltung des InvG für die gesetzlich zugelassenen Verschmelzungsformen aufgehoben.6 Unter Geltung des KAGB wäre – so der Gesetzeswortlaut – allerdings bei Verschmelzungen nur noch für die Ausgabe von Anteilen eines inländischen OGAW vom Sacheinlageverbot befreit (§ 71 Abs. 1 Satz 3); eine entsprechende Regelung für Publikums-AIF ist nicht erkennbar. Dies scheint ein Versehen des Gesetzgebers gewesen zu sein.7 Nach der Gesetzesbegründung zum OGAW-Umsetzungsgesetz sollte § 40h Abs. 3 InvG (nun: § 190 Abs. 3) inhaltlich dem früheren § 40 Satz. 4 bis 6 InvG aF entsprechen.8 Dabei fällt auf, dass die Sätze 5 und 6 dieser Vorschrift nicht in das InvG n.F. und auch nicht in das KAGB übernommen wurden.9 Satz 5 bestimmte, dass die Ausgabe der neuen Anteile an die Anleger des übertragenden Sondervermögens nicht als Tausch gilt; Satz 6 sah vor, dass die ausgegebenen Anteile an die Stelle der Anteile an dem übertragenden Sondervermögen treten. Mit der investmentrechtlichen Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen seit dem InvG in der ab 22.6.2011 geltenden Fassung hätte eine Übernahme dieser Bestimmungen als Präjudiz für eine steuerrechtliche Behandlung von grenzüberschreitenden Verschmelzungen missverstanden werden können. Denn bislang, auch unter den Diskussionen für ein AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz, hatte sich der Gesetzgeber noch nicht zu einer Steuerneutralität einer grenzüberschreitenden Verschmelzung durchringen können. Jedoch sind die nicht ins InvG nF und das KAGB übernommenen Bestimmungen inhaltsgleich in das InvStG in der ab 22.6.2011 geltenden Fassung aufgenommen worden (§ 14 Abs. 4 S. 1 und 2, § 17a Abs. 1 Satz 1 InvStG), womit zumindest die Steuerneutralität von Verschmelzungen von zwei (oder mehreren) inländischen Sondervermögen, Teilgesellschaftsvermögen oder Investmentaktiengesellschaften oder von zwei (oder mehreren) ausländischen Investmentvermögen, die demselben nationalen Aufsichtsrecht unterliegen, gesichert ist.

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5 Siehe Weitnauer/Boxberger/Anders/Springer/Sittmann KAGB, § 190 Rn. 14 zum Übertragungsstichtag und die Anwendung auf unterjährige Verschmelzungen. 6 Zur rechtlichen Einordnung der Ausgabe und Rücknahme von Anteilen durch die Verwahrstellen siehe Kommentierungen zu § 71 Rn. 2. 7 BTDrucks. 17/12294 S. 261: Nach der Gesetzesbegründung sollten lediglich die Regelungen des aufzuhebenden § 40h übernommen werden. 8 BTDrucks. 17/4510 S. 70. 9 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schmitz InvG, § 40h Rn. 11.

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Systematische Übersicht

§ 191 Verschmelzung mit Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital https://doi.org/10.1515/9783110492194-108 Wülfert/Geese § 191 Verschmelzung mit Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital

(1) Die §§ 181 bis 190 sind entsprechend anzuwenden auf die Verschmelzung eines Sondervermögens auf eine Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, 2. eines Teilgesellschaftsvermögens einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital auf ein anderes Teilgesellschaftsvermögen derselben Investmentaktiengesellschaft, 3. eines Teilgesellschaftsvermögens einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital auf eine andere Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer anderen Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und 4. eines Teilgesellschaftsvermögens einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital auf ein Sondervermögen oder auf einen EU-OGAW. (2) Die §§ 183 bis 190 sind entsprechend anzuwenden auf die Verschmelzung eines EU-OGAW auf eine OGAW-Investmentaktiengesellschaft oder auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer OGAW-Investmentaktiengesellschaft. (3) Auf die Fälle der Verschmelzung einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital auf eine andere Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, auf ein Sondervermögen oder auf einen EUOGAW sind die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes über die Verschmelzung anzuwenden, soweit sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 167, 182, 188 und 189 Absatz 2 bis 5 sowie des § 190 nichts anderes ergibt. Im Übrigen gilt das auf den übertragenden EU-OGAW anwendbare nationale Recht im Einklang mit den Artikeln 40 bis 42, 45 und 46 der Richtlinie 2009/65/EG. (4) Die Satzung einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital darf für die Zustimmung der Aktionäre zu einer Verschmelzung nicht mehr als 75 Prozent der tatsächlich abgegebenen Stimmen der bei der Hauptversammlung anwesenden oder vertretenen Aktionäre verlangen. (5) Bei intern verwalteten Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital dürfen entsprechend den Vorgaben des § 188 die Kosten einer Verschmelzung nicht den Anlageaktionären zugerechnet werden. Systematische Übersicht 1.

Schrifttum Das in der Kommentierung dieses Artikels verwendete sowie weiterführendes Schrifttum ist gesammelt in den Vorbemerkungen zu den §§ 181–191 verzeichnet.

A. B.

Systematische Übersicht Einführung | 1 Kommentierung I. Anwendbarkeit der Regelungen für inländische und grenzüberschreitende Verschmelzungen (§ 191 Abs. 1) | 3 II. Anwendbarkeit der Regelungen für Verschmelzungen eines EU-OGAW ins Inland (§ 191 Abs. 2) | 11

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III.

IV. V.

Anwendbarkeit der Regelungen des Umwandlungsgesetzes (§ 191 Abs. 3) | 13 Zustimmung der Aktionäre (§ 191 Abs. 4) | 23 Kosten der Verschmelzung (§ 191 Abs. 5) | 24

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Verschmelzung mit Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital

A. Einführung Diese Vorschrift übernimmt – mit redaktionellen Anpassungen – die Wortlaute einer Reihe von aufzuhebenden Vorschriften des InvG und fasst diese in einer Vorschrift zusammen.1 Noch unter Geltung des InvG aF2 bestand für Verschmelzungen unter Beteiligung 2 von Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital (§ 100 Abs. 5 InvG aF) im Vergleich zu den Regelungen für Verschmelzungen von Sondervermögen (§ 40 InvG aF) ein deutliches Regelungsdefizit. Seinerzeit waren für eine InvAG mit veränderlichem Kapital lediglich drei Verschmelzungsalternativen zulässig.3 Bereits mit der Implementierung des OGAW IV-Umsetzungsgesetzes in das InvG wurde dieses Regelungsdefizit durch die Neufassung von § 100 Abs. 5 InvG nF behoben. Hintergrund des Regelungsbedarfs des OGAW IV-UmsG war die Vorgabe von Art. 38 Abs. 1 OGAW IVRichtlinie, wonach die Verschmelzung für Investmentvermögen unterschiedlichster Rechtsformen zu gestatten ist.4 1

B. Kommentierung B. Kommentierung I. Anwendbarkeit der Regelungen für inländische und grenzüberschreitende Verschmelzungen (§ 191 Abs. 1) 3

Diese Vorschrift bestimmt die entsprechende Anwendung der §§ 181 bis 190, soweit an Verschmelzungsvorgängen neben Sondervermögen oder EU-OGAW auch eine oder mehrere InvAG mit veränderlichem Kapital oder eine oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital beteiligt sind. Absatz 1 übernimmt – von redaktionellen Anpassungen abgesehen – den Wortlaut des aufzuhebenden § 100 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 4 InvG.5 4 In Erweiterung des Verschmelzungsgegenstands des § 181 sind bei Teilnahme einer InvAG mit veränderlichem Kapital und/oder eines Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital an Verschmelzungen im Einzelnen folgende Kombinationen erlaubt: 1. Verschmelzungen eines Sondervermögens auf eine InvAG mit veränderlichem Kapital oder auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital. 2. Verschmelzungen eines Teilgesellschaftsvermögens einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein anderes Teilgesellschaftsvermögen derselben InvAG mit veränderlichem Kapital. 3. Verschmelzungen eines Teilgesellschaftsvermögens einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf eine andere InvAG mit veränderlichem Kapital oder ein Teilgesellschaftsvermögen einer anderen InvAG mit veränderlichem Kapital. 4. Verschmelzungen eines Teilgesellschaftsvermögens einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein Sondervermögen oder auf einen EU-OGAW.

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 261; näher Patzner/Döser/Kempf/Patzner/Schneider-Deters InvG, § 191 Rn. 1; zur Anwendung der spezialgesellschaftsrechtlichen Bestimmungen vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Eckner/Klebeck KAGB, § 191 Rn. 3. 2 Investmentgesetz in der durch das InvestmentänderungsG geänderten Fassung vom 21. Dezember 2007. 3 Berger/Steck/Lübbehüsen/Fischer/Steck InvG/InvStG, § 100 Rn. 16. 4 BTDrucks. 17/4510 S. 81. 5 BTDrucks. 17/12294 S. 261.

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B. Kommentierung

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Diese Vorschrift erlaubt sowohl inländische als auch grenzüberschreitende Verschmelzungen ins Ausland. Die bisher nicht vorgesehene Möglichkeit einer Verschmelzung eines Teilgesell- 5 schaftsvermögens einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf eine andere InvAG mit veränderlichem Kapital wurde mit der letzten Reform des KAGB nachgeholt. Für die Verschmelzung eines Teilgesellschaftsvermögens einer InvAG mit veränder- 6 lichem Kapital unter Beteiligung eines Sondervermögens oder eines EU-OGAW sind folgende erlaubte Möglichkeiten denkbar: (1) Teilgesellschaftsvermögens einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein offenes Publikums-AIF, (2) Teilgesellschaftsvermögens einer OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein OGAW-Sondervermögen oder EU-OGAW, (3) Teilgesellschaftsvermögens einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein OGAWSondervermögen oder ein EU-OGAW (sofern die OGAW-Anlagebestimmungen auch nach der Verschmelzung eingehalten werden). Die Verschmelzung eines Teilgesellschaftsvermögens einer OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein offenes Publikums-AIF ist nicht erlaubt.6 In entsprechender Anwendung von § 181 Abs. 2 stehen als Verschmelzungsarten die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neugründung zur Verfügung. Für den Prozess der Genehmigung einer Verschmelzung und der hierfür erforderlichen Unterlagen (z.B. Verschmelzungsplan, z.B. Verschmelzungsinformation) oder zu veranlassenden Maßnahmen (z.B. Prüfung, z.B. Hauptversammlungsbeschlüsse) finden die Vorschriften der §§ 182 ff. entsprechende Anwendung. Auf die entsprechende Anwendung des § 188 (Kostenbelastungsverbot) wird hingewiesen. Es fällt auf, dass im Rahmen der beabsichtigten Übernahme der Wortlaute von aufzuhebenden Vorschriften des InvG in das KAGB für InvAGen mit veränderlichem Kapital die Verweise des InvG auf die Ausnahme vom Sacheinlageverbot im Falle von Verschmelzungen von Publikumsfonds7 oder auf das Gebot zur Erstellung eines Zwischenberichts eines übertragenden Investmentvermögens bei einem vom Geschäftsjahresende abweichenden Übertragungsstichtag einer Verschmelzung8 verloren gegangen sind. Zum Sacheinlageverbot bestimmt § 109 Abs. 5, dass bei Publikums-Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital Sacheinlagen unzulässig sind, lässt aber eine Ausnahmeregelung für Verschmelzungen unerwähnt. Dies scheint ein redaktionelles Versehen gewesen zu sein, nachdem dieser Absatz – so die Gesetzesbegründung – den aufzuhebenden § 23 Abs. 1 Satz 3 InvG ausdrücklich übernehmen sollte.9 Das Gebot zur Erstellung von Zwischenberichten bei Verschmelzungen in § 104 Abs. 1 hat die Regelungen des aufzuhebenden § 44 Abs. 3 InvG übernommen, allerdings sind – weder im Gesetz noch in Rechtsverordnungen (wie z.B. KARBV oder KAPrüfbV) – Verweise auf die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift für InvAG mit veränderlichem Kapital nicht mehr erkennbar. Auch dies scheint ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers gewesen zu sein, nachdem mit der Übernahme der aufzuhebenden Rege-

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Siehe hierzu auch § 181 Rn. 10. Siehe hierzu § 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 3 InvG. Siehe hierzu § 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 44 Abs. 3 InvG. BTDrucks. 17/12294 S. 237.

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lungen des InvG in das KAGB in diesem Punkt keine inhaltliche Änderung der Pflichten einer InvAG mit veränderlichem Kapital verbunden sein sollte. II. Anwendbarkeit der Regelungen für Verschmelzungen eines EU-OGAW ins Inland (§ 191 Abs. 2) 11

Absatz 2 übernimmt – von redaktionellen Anpassungen abgesehen – den Wortlaut des aufzuhebenden § 100 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 InvG.10 Diese Vorschrift befasst sich mit der Verschmelzung eines EU-OGAW ins Inland auf eine OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital oder auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital und bestimmt die entsprechende Anwendung der §§ 183 bis 190. Die Vorfassung dieses Absatzes schränkte noch die entsprechende Anwendung auf 12 vier Paragraphen, §§ 183, 186, 189 und 190, ein. Gleichwohl war damit keine inhaltliche Beschränkung, sondern nur eine Klarstellung verbunden, weil bereits die Vorfassung dieser Vorschrift in § 100 Abs. 5 Satz 1 InvG auch für Verschmelzungen eines EU-OGAW auf einen Rechtsträger ins Inland die entsprechende umfassende Anwendung der §§ 40 bis 40h InvG vorsah. Denn beispielsweise die Entscheidung über die Genehmigung einer geplanten Verschmelzung obliegt ohnehin der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats des übertragenden EU-OGAW. Die Mitwirkung der BaFin an dem Genehmigungsprozess beschränkt sich in diesem Fall auf die Prüfungspflicht der Verschmelzungsinformationen für die Anleger der aufnehmenden OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital oder des Teilgesellschaftsvermögens einer OGAW-InvAG mit veränderlichem Kapital sowie das Recht der BaFin auf Nachbesserungsverlangen.11 III. Anwendbarkeit der Regelungen des Umwandlungsgesetzes (§ 191 Abs. 3) Absatz 3 übernimmt – von redaktionellen Anpassungen abgesehen – den Wortlaut des aufzuhebenden § 99 Abs. 6 Satz 1 und 2 InvG.12 Die erforderliche Umsetzung von Art. 38 OGAW IV-Richtlinie in das InvG durch das OGAW IV-UmsG erweiterte den Anwendungsbereich von Verschmelzungen unter Beteiligungen von InvAG mit veränderlichem Kapital auch auf solche, bislang nicht vorgesehenen Fälle, dass eine InvAG mit veränderlichem Kapital als übertragender Rechtsträger fungieren konnte. Noch zur Geltung des InvG aF waren Verschmelzungen unter Beteiligung einer In14 vAG mit veränderlichem Kapital nicht erlaubt und nur auf die Fälle der Verschmelzung von Teilgesellschaftsvermögen einer Umbrella-Struktur einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf andere Teilgesellschaftsvermögen von InvAGen mit veränderlichem Kapital oder Sondervermögen beschränkt. Nach der Gesetzesbegründung zum Investmentänderungsgesetz13 sollte es die Stellung der Investmentaktiengesellschaft als Investmentvehikel mit einem besonderen Rechnungslegungsregime auf der einen Seite und deren teilweise gesellschaftsrechtliche Loslösung von aktienrechtlichen Vorschriften auf der anderen Seite es erfordern, dass eine Investmentaktiengesellschaft nur durch Neugründung errichtet wird und nach der Errichtung nicht mit anderen Gesellschaftsformen, auch nicht mit einer Kapitalanlagegesellschaft, verschmolzen oder in anderer Weise zusammengeführt werden dürfe. 13

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BTDrucks. 17/12294 S. 261. Siehe hierzu im Einzelnen Kommentierungen zu § 183 Rn. 3 ff. BTDrucks. 17/12294 S. 261. BTDrucks. 16/5576 S. 87.

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Diese Vorschrift bestimmt nun, dass auf die Fälle der Verschmelzung einer InvAG mit 15 veränderlichem Kapital die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes über die Verschmelzung anzuwenden sind, aber nur soweit sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 167, 182, 188, 189 Abs. 2 bis 5 sowie 190 nichts anderes ergibt. Die Anwendbarkeit der Vorschriften des Umwandlungsgesetzes ist im Einzelnen für die Verschmelzung einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf folgende aufnehmende Rechtsträger vorgesehen: 1. Verschmelzung einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf eine andere InvAG mit veränderlichem Kapital 2. Verschmelzung einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital 3. Verschmelzungen einer InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein Sondervermögen oder 4. Verschmelzung einer anderen InvAG mit veränderlichem Kapital auf einen EUOGAW. Die nach Vorgabe dieses Absatzes bestimmte Anwendbarkeit der Regelungen des Umwandlungsgesetzes zur Verschmelzung schließt die Anwendbarkeit der weiteren, im Umwandlungsgesetz geregelten Umwandlungsarten (Spaltung, Vermögensübertragung oder Formwechsel) aus. Allen möglichen Übertragungskombinationen dieses Absatzes ist gemein, dass eine (übertragende) InvAG mit veränderlichem Kapital nach Abschluss der Verschmelzung ohne Abwicklung aufgelöst wird. Diese Rechtsfolge tritt jedoch nur ein, soweit das Vermögen eines (oder mehrerer) Rechtsträger als Ganzes auf einen bestehenden oder einen dadurch neu gegründeten Rechtsträger gegen Gewährung neuer Anteile des übernehmenden Rechtsträgers übertragen wird. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Verschmelzung einer intern verwalteten, vollständigen InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital, auf ein Sondervermögen oder auf ein EU-OGAW als mögliche Verschmelzungsform ausscheiden muss, da das Vermögen der intern verwalteten InvAG mit veränderlichem Kapital wegen des Zurückbehaltens des Investmentbetriebsvermögens nicht als Ganzes übertragen werden kann. Sofern eine vollständige InvAG mit veränderlichem Kapital verschmolzen wird, bestimmt diese Vorschrift die Anwendung der Vorschriften des Umwandlungsgesetzes, allerdings verbunden mit der Maßgabe, dass bestimmte Vorschriften zur Verschmelzung von Sondervermögen (§§ 167, 182, 188, 189 Abs. 2 bis 5, 190) vorrangig zu beachten sind. Dies ist der Besonderheit der Rechtsform der InvAG mit veränderlichem Kapital geschuldet, die einerseits als Gesellschaft teilweise den aktienrechtlichen Vorschriften unterliegt, andererseits aber auch ein Investmentvehikel mit einem besonderen investmentrechtlichen Regelungsregime darstellt. Wird eine vollständige InvAG mit veränderlichem Kapital auf eine andere InvAG mit veränderlichem Kapital verschmolzen, stellen also beide an der Verschmelzung beteiligten Publikumsinvestmentvermögen verschmelzungsfähige Rechtsträger i.S.d. § 3 UmwG dar, wird in Ergänzung des Genehmigungsprozesses nach §§ 182 ff. und mangels anderer Angabe ein Verschmelzungsvertrag abzuschließen sein, der ebenso der notariellen Beurkundung bedarf (§§ 5, 6 UmwG) wie der Verschmelzungsbeschluss (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Darüber hinaus ist die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister eines jeden der beteiligten InvAGen mit veränderlichem Kapital anzumelden (§ 16 UmwG). Mit der Eintragung ins Handelsregister treten die Rechtsfolgen der Verschmelzung (siehe § 190) zum Übertragungsstichtag ein. Wenn eine InvAG mit veränderlichem Kapital auf ein Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital, ein Sondervermögen oder ein EU-OGAW ver831

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schmolzen wird, dürften die Regelungen für Verschmelzungen von offenen Publikumsinvestmentvermögen Anwendung finden, weil Teilgesellschaftsvermögen einer InvAG mit veränderlichem Kapital, Sondervermögen oder EU-OGAW nicht zu den verschmelzungsfähigen Rechtsträger i.S.d. UmwG zählen und die Anwendung der Vorschriften des KAGB insoweit vorrangig ist.14 Nur soweit sich aus den §§ 167, 182, 188, 189 Abs. 2 bis 5 und 190 KAGB nichts ande20 res ergibt, sind die Regelungen des UmwG zur Verschmelzung insoweit anzuwenden. Es fällt auf, dass – anders als in Absatz 1 – nicht auf die Gesamtheit der Vorschriften zu Unterabschnitt 3 „Verschmelzungen zu offenen Publikumsinvestmentvermögen“ (§§ 181 bis 190) verwiesen wird. Es könnte dabei der Eindruck entstehen, dass die Vorschriften §§ 184 bis 187 mangels ausdrücklicher Nennung aus dem Anwendungsbereich entfallen sind. Wenn dies so zutreffend wäre, wären das Aufsichtsrecht der BaFin und Rechte zum Schutz der Anleger in zentralen Punkten unterlaufen, weil diesem spezifischen Schutzbedürfnis für Anleger in offenen Publikumsinvestmentvermögen entsprechende Vorschriften im Umwandlungsgesetz nicht vorgesehen sind. 21 Dieses Ergebnis kann so nicht sachgerecht sein, denn §§ 184 bis 187 gehen auf investmentrechtliche Besonderheiten ein, die das UmwG eben nicht enthält. Der Verweis auf die Regelungen des UmwG ist insoweit zu weitgehend, da diese an sich bestehende spezifischere Vorschriften des KAGB zu Verschmelzungen von Publikumsinvestmentvermögen von der Anwendung ausschließen.15 Andernfalls würden sich so die Rechte der Anleger eines aufnehmenden Sondervermögens allein nach der Rechtsform des übertragenden Publikumsinvestmentvermögen unterscheiden, je nachdem, ob z.B. eine InvAG mit veränderlichem Kapital oder aber z.B. ein Sondervermögen der übertragende Rechtsträger wäre. 22 Der Verweis auf die entsprechende Anwendung des § 182 ließe sich u.E. auch so verstehen, dass auf Verschmelzungen mit einer InvAG mit veränderlichem Kapital als übertragendem Rechtsträger alle mit der Einreichung des Genehmigungsantrags zusammenhängenden Vorschriften Anwendung finden sollen. Die Verschmelzung unterliegt dem Genehmigungsvorbehalt der BaFin. Dem Genehmigungsantrag sind ein Verschmelzungsplan (§ 184), eine Erklärung der Verwahrstelle (§ 185 Abs. 1) sowie die Verschmelzungsinformationen für Anleger der übertragenden InvAG mit veränderlichem Kapital und des aufnehmenden Rechtsträgers (§ 186 Abs. 1) mit Informationen über die Rechte der Anleger (§ 187) beizufügen. Die Pflicht zur Einreichung eines Prüfungsberichts (§ 185 Abs. 2) an die BaFin ergibt sich aus der Genehmigung. Im Übrigen gilt das auf den übertragenden EU-OGAW anwendbare nationale Recht im Einklang mit den Artikeln 40 bis 42, 45 und 46 der Richtlinie 2009/65/EG. IV. Zustimmung der Aktionäre (§ 191 Abs. 4) 23

Absatz 4 übernimmt – von redaktionellen Anpassungen abgesehen – die Wortlaute der aufzuhebenden § 99 Abs. 6 Satz 3 und § 100 Abs. 5 Satz 2 InvG.16 Soweit die Satzungen der InvAG mit veränderlichem Kapital dies vorsehen, haben die Hauptversammlungen der an der Verschmelzung beteiligten InvAG mit veränderlichem Kapital der durch die Aufsichtsbehörde des übertragenden Investmentvermögens genehmigten Verschmelzung zuzustimmen. Die Zustimmung der Hauptversammlung ist notwendige Voraussetzung für die Wirksamkeit der Verschmelzung (§ 189 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Allerdings darf

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 99 Rn. 46. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 99 Rn. 46. BTDrucks. 17/12294 S. 261.

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B. Kommentierung

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die Satzung der InvAG mit veränderlichem Kapital für die Zustimmung der Aktionäre zu einer Verschmelzung – sowohl bei Verschmelzungen nach den Absätzen 1 und 2 als auch bei Verschmelzungen nach Absatz 3 – nicht mehr als 75% der tatsächlich abgegebenen Stimmen der bei einer Hauptversammlung anwesenden oder vertretenen Aktionäre verlangen. Die Unternehmensaktionäre sind zur Teilnahme an der Hauptversammlung der InvAG mit veränderlichem Kapital berechtigt und haben Stimmrecht (§ 109 Abs. 2 Satz 3); für Anlageaktionäre gilt dies nur, wenn die Satzung der InvAG mit veränderlichem Kapital dies ausdrücklich so vorsieht. V. Kosten der Verschmelzung (§ 191 Abs. 5) Absatz 5 übernimmt – von redaktionellen Anpassungen abgesehen – den Wortlaut 24 des aufzuhebenden § 99a Abs. 2 InvG.17 Die Vorschrift bestimmt, dass bei Verschmelzungen unter Beteiligung von intern verwalteten InvAG mit veränderlichem Kapitalen die im Zusammenhang mit der Verschmelzung entstehenden Kosten („jegliche Kosten“) entsprechend den Vorgaben des § 188 nicht den Anlageaktionären zugerechnet werden dürfen. Dieses Verbot umfasst demnach („entsprechend den Vorgaben des § 188“) sowohl eine (direkte) Berechnung an die Anlageaktionäre als auch eine (indirekte) Belastung der Teilgesellschaftsvermögen der InvAG mit veränderlichem Kapital. Vor dem Hintergrund, dass das Kostenbelastungsverbot für Verschmelzungen unter 25 Beteiligung von intern verwalteten InvAG mit veränderlichem Kapitalen bereits über Absatz 1 (intern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital als übernehmender Rechtsträger) oder über Absatz 3 (intern verwaltete InvAG mit veränderlichem Kapital als übertragender Rechtsträger), jeweils in Verbindung mit § 188, sichergestellt ist, scheint die Formulierung der Vorschrift an dieser Stelle redundant.18§ 191 17 18

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BTDrucks. 17/12294 S. 261. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Dornseifer InvG, § 99a Rn. 4.

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§ 192

Zulässige Vermögensgegenstände

ABSCHNITT 2 Investmentvermögen gemäß der OGAW-Richtlinie § 192 Zulässige Vermögensgegenstände https://doi.org/10.1515/9783110492194-109

§ 192 Zulässige Vermögensgegenstände v. Rom 1 Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für einen inländischen OGAW nur die in den §§ 193 bis 198 genannten Vermögensgegenstände erwerben. 2 Edelmetalle und Zertifikate über Edelmetalle dürfen von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für einen inländischen OGAW nicht erworben werden. A. Allgemeines A. Allgemeines § 192 regelt im Zusammenspiel mit den §§ 193 bis 198 den numerus clausus der zulässigen Vermögensgegenstände. Ein inländischer OGAW darf danach nur solche Vermögensgegenstände erwerben, die in den §§ 193 bis 198 ausdrücklich zugelassen sind. Die Regelung dient – den Vorgaben der OGAW-Richtlinie entsprechend – dem Schutz der Anleger, indem sie den Erwerb auf bestimmte tendenziell weniger risikobehaftete Vermögensgegenstände begrenzt.1 Sie wird flankiert durch die § 199 bis 205, durch die der Abschluss bestimmter risikobehafteter Geschäfte beschränkt wird, sowie durch die Anlage- und Ausstellergrenzen gemäß §§ 206 bis 211. Die §§ 192 bis 198 entsprechen inhaltlich den §§ 47 bis 52 InvG. Änderungen gegenüber 2 §§ 47 bis 52 InvG sind ausschließlich redaktionell und dienen überwiegend der Anpassung an die neuen Begrifflichkeiten des KAGB. Insbesondere wurden die im InvG verwendeten Begriffe der Kapitalanlagegesellschaft und des Sondervermögens durchgehend durch die Begriffe OGAW Kapitalverwaltungsgesellschaft und inländischer OGAW ersetzt. Durch die §§ 192 bis 198 wird Art. 50 der RL 2009/65 umgesetzt. 3 1

B. Anwendungsbereich 4

§ 192 gilt in unmittelbarer Anwendung ebenso wie die ihn ergänzenden §§ 193 bis 198 ausschließlich für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften (§ 1 Abs. 15) und die von ihnen verwalteten inländischen OGAW (§ 1 Abs. 2 und Abs. 7). OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft – und damit Adressat der §§ 192 bis 198 – kann gemäß § 17 nur eine Gesellschaft mit Sitz im Inland sein. Die §§ 192 bis 198 gelten also nicht unmittelbar für ausländische Verwaltungsgesellschaften (siehe aber sogleich zur mittelbaren Anwendbarkeit). 5 Aufgrund gesetzlicher Verweisung gelten die §§ 192 bis 198 außerdem entsprechend – und jeweils vorbehaltlich abweichender speziellerer Regelungen – für Gemischte Investmentvermögen (§ 218 S. 2), Sonstige Investmentvermögen (§ 220), ImmobilienSondervermögen (§ 230 Abs. 1), offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen (§ 284 Abs. 1). Außerdem gelten für geschlossene inländische Publikums-AIF die §§ 193 bis 195 (§ 261 Abs. 1 Nr. 7). Schließlich können die §§ 192 ff. mittelbar für EU-AIF und ausländische AIF gelten, wenn diese an Privatanleger in Deutschland vertrieben werden sollen (§ 317 Abs. 1 Nr. 7 c).

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Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer InvG, Vor § 46 Rn. 1 f.

v. Rom https://doi.org/10.1515/9783110492194-109

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D. Kombination der zulässigen Vermögensgegenstände

§ 192

C. Numerus Clausus zulässiger Vermögensgegenstände Gemäß § 192 Satz 1 darf eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für einen inländi- 6 schen OGAW nur die in den §§ 193 bis 198 genannten Vermögensgegenstände erwerben. Die Investition ist damit begrenzt auf bestimmte Wertpapiere (§ 193), Geldmarktinstrumente (§ 194), Bankguthaben (§ 195), Investmentanteile (§ 196) und Derivate (§ 197). Daneben enthält § 198 eine Öffnungsklausel, nach der bis zu 10 Prozent des inländischen OGAW in bestimmte eigentlich unzulässige Vermögensgegenstände investiert werden dürfen. Verstöße gegen die §§ 192 bis 198 können nach § 340 Abs. 2 Nr. 49 bis 54 ordnungswidrig sein und mit Geldbußen von bis zu 1 Mio. €; ggü. Einer jurist. Person auch eine Geldbuße in Höhe bis zu 2% d. jährl. Gesamtumsatzes. geahndet werden (§ 340 Abs. 7 Nr. 7). D. Kombination der zulässigen Vermögensgegenstände D. Kombination der zulässigen Vermögensgegenstände I. Grundsatz Mit Ausnahme der 10-Prozent-Grenze für sonstige Anlageinstrumente gemäß § 198 7 verlangt das Gesetz nicht, dass die Kategorien von Vermögensgegenständen innerhalb des OGAW in bestimmter Weise kombiniert werden. Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist also – bei Einhaltung der Aussteller- und Anlagegrenzen gemäß §§ 206 bis 211 – grundsätzlich frei, für Rechnung des inländischen OGAW in eine, mehrere oder alle Kategorien von Vermögensgegenständen gemäß §§ 193 bis 197 zu investieren.2 Lediglich sonstige Anlageinstrumente im Sinne von § 198 dürfen höchstens 10 Prozent des Werts des inländischen OGAW betragen. Gemäß § 162 Abs. 2 Nr. 1 müssen die Anlagebedingungen des inländischen OGAW 8 unter anderem Angaben darüber enthalten, wie diese nach §§ 192 bis 198 grundsätzlich bestehende Wahlfreiheit genutzt wird. Insbesondere ist anzugeben, welche Vermögensgegenstände in welchem Umfang erworben werden dürfen, die Arten der Investmentvermögen, deren Anteile oder Aktien für das Investmentvermögen erworben werden dürfen sowie der Anteil des Investmentvermögens, der höchstens in Anteilen oder Aktien der jeweiligen Art gehalten werden darf. Ferner ist anzugeben ob, in welchem Umfang und mit welchem Zweck Geschäfte mit Derivaten getätigt werden dürfen und welcher Anteil des Vermögens in Bankguthaben und Geldmarktinstrumenten gehalten werden darf. Da die Beschränkungen nach §§ 192 bis 198 zwingend sind, können sie in den Anla- 9 gebedingungen nur verschärft, nicht aber gelockert werden. So ist es zum Beispiel möglich, die Anlage auf bestimmte der nach §§ 193 bis 198 zulässigen Vermögensgegenstände zu beschränken oder gesetzlich eigentlich nicht vorgesehene Quoten festzuschreiben (Beispiel: es darf nur in Wertpapiere investiert werden, wobei eine Aktienquote von 30 Prozent nicht überschritten werden darf). Soweit die Anlagebedingungen derartige zusätzliche Beschränkungen vorsehen, müssen diese von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft bei der Verwaltung des inländischen OGAW eingehalten werden (§ 93 Abs. 1). II. Verwendung von Fondskategorien Grundsätzlich steht es der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft frei, ob sie die An- 10 lagebeschränkungen gemäß §§ 192 bis 198 durch die Anlagebedingungen des inländi-

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2 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 46 Rn. 1, 2 und 7; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 46 Rn. 8 f.

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§ 193

Wertpapiere

schen OGAW verschärft (zu dieser Möglichkeit oben D.I). Etwas anderes gilt, wenn der inländische OGAW als einer bestimmten Fondskategorie zugehörig vermarktet werden soll oder wenn der Fondsname auf eine bestimmte Anlagestrategie hindeutet. In diesen Fällen müssen die Anlagebedingungen mit der Fondskategorie bzw. dem Fondsnamen im Einklang stehen. Anders als das KAGG unterschied bereits das InvG nicht mehr zwischen verschiede11 nen Fondskategorien. Während das KAGG noch zwischen gesetzlich normierten Fondstypen wie Wertpapier-, Geldmarkt- oder Dachfonds unterschied, gab es im InvG nur noch die Sammelbezeichnung der „richtlinienkonformen Sondervermögen“ bzw. im KAGB den inhaltsgleichen Begriff „inländischer OGAW“. Auch nach Aufhebung der gesetzlichen Fondskategorien bestand und besteht jedoch das Bedürfnis, für Zwecke der Vermarktung verschiedene Typen von Fonds zu unterscheiden und die vermarkteten Fonds entsprechend zu bezeichnen. Allerdings wäre es irreführend, einen Fonds als „Wertpapierfonds“ zu bezeichnen, der das volle Spektrum der Anlagegengenstände nach §§ 192 bis 198 uneingeschränkt nutzen kann. § 4 Abs. 2 KAGB (und der inhaltgleiche § 4 Abs. 2 InvG) ermächtigt daher die BaFin, Richtlinien für die Verwendung von Fondsbezeichnungen zu erlassen. Die BaFin hat diese Richtlinien erstmals am 14. Dezember 2004 erlassen. Die Richtlinie wurde am 22. Juli 2013 neu gefasst (zuletzt geändert am 17. April 2015) und mit Inkrafttreten des KAGB geändert und neu gefasst. Sie machen die Verwendung bestimmter Fondskategorien oder Fondsnamen davon abhängig, dass die Anlagebedingungen bestimmte dazu passende Anlagebeschränkungen vorsehen. E. Verbot der Investition in Edelmetalle 12

Gemäß § 192 Satz 2 darf eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für einen inländischen OGAW keine Edelmetalle oder Zertifikate über Edelmetalle erwerben. Als Edelmetalle im Sinne dieser Vorschrift werden Platinmetalle sowie Gold und Silber angesehen.3 § 192 Satz 2 verbietet ausdrücklich auch, indirekt über Zertifikate in Edelmetalle zu investieren. Unter dieses Verbot fällt jedoch nicht der Erwerb sogenannter 1:1 Zertifikate, bei denen der Erwerb nicht zu einer physischen Lieferung führt oder berechtigt. Soweit solche Zertifikate den Anforderungen des § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 genügen, ist ihr Erwerb als Wertpapiere zulässig.4 Entsprechend dem allgemeinen Verbot in § 192 Satz 2 zählen Edelmetalle nicht zu 13 den in § 197 Abs. 1 aufgezählten zulässigen Basiswerten für Derivate. https://doi.org/10.1515/9783110492194-110

§ 193 Wertpapiere Wertpapiere

§ 193 Wertpapiere v. Rom

(1) 1 Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf vorbehaltlich des § 198 für Rechnung eines inländischen OGAW nur Wertpapiere erwerben, 1. die an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum Handel zugelassen oder in einem dieser Staaten an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind,

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3 Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer InvG, § 46 Rn. 3. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/ Schlikker InvG, § 46 Rn. 3. 4 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 2.

v. Rom https://doi.org/10.1515/9783110492194-110

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Systematische Übersicht

§ 193

2.

die ausschließlich an einer Börse außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder außerhalb der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum Handel zugelassen oder in einem dieser Staaten an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, sofern die Wahl dieser Börse oder dieses organisierten Marktes von der Bundesanstalt zugelassen ist, 3. deren Zulassung an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum Handel oder deren Zulassung an einem organisierten Markt oder deren Einbeziehung in diesen Markt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist, sofern die Zulassung oder Einbeziehung dieser Wertpapiere innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt, 4. deren Zulassung an einer Börse zum Handel oder deren Zulassung an einem organisierten Markt oder die Einbeziehung in diesen Markt außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder außerhalb der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist, sofern die Wahl dieser Börse oder dieses organisierten Marktes von der Bundesanstalt zugelassen ist und die Zulassung oder Einbeziehung dieser Wertpapiere innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt, 5. in Form von Aktien, die dem inländischen OGAW bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen, 6. die in Ausübung von Bezugsrechten, die zum inländischen OGAW gehören, erworben werden, 7. in Form von Anteilen an geschlossenen Fonds, die die in Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a und b der Richtlinie 2007/16/EG der Kommission vom 19. März 2007 zur Durchführung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Erläuterung gewisser Definitionen (ABl. L 79 vom 20.3.2007, S. 11) genannten Kriterien erfüllen, 8. in Form von Finanzinstrumenten, die die in Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 2007/16/EG genannten Kriterien erfüllen. 2 Der Erwerb von Wertpapieren nach Satz 1 Nummer 1 bis 4 darf nur erfolgen, wenn zusätzlich die Voraussetzungen des Artikels 2 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a bis c Ziffer i, Buchstabe d Ziffer i und Buchstabe e bis g der Richtlinie 2007/ 16/EG erfüllt sind. (2) Wertpapiere nach Maßgabe des Absatzes 1 sind auch Bezugsrechte, sofern sich die Wertpapiere, aus denen die Bezugsrechte herrühren, im inländischen OGAW befinden können. Systematische Übersicht

A. B.

C.

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Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Wertpapiere I. Wertpapierbegriff | 3 II. Beispiele | 9 Zulässige Vermögenswerte | 10 I. An einem organisierten Markt gehandelte Wertpapiere (Abs. 1 Nr. 1 bis 4)

1.

Allgemeines, Anforderungen der Durchführungsrichtlinie | 11 a) Keine Nachschusspflicht | 13 b) Liquidität | 14 c) Verlässliche Bewertung | 18

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§ 193

Wertpapiere

d)

II. III.

Angemessene Information | 20 e) Handelbarkeit | 22 f) Übereinstimmung mit der Anlagestrategie | 23 g) Adäquate Erfassung von Risiken | 24 2. (Geplante) EU-/EWR-Zulassung (Nr. 1 und Nr. 3) | 25 3. (Geplante) Zulassung außerhalb der EU/EWR (Nr. 2 und Nr. 4) | 27 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln | 29 Ausübung von zum inländischen OGAW gehörenden Bezugsrechten | 30

IV.

V. VI.

Erwerb von Anteilen an geschlossenen Fonds 1. Allgemeines | 31 2. Anforderungen der Richtlinie 2007/16 | 36 a) Allgemeine Anforderungen gemäß auf Art. 2 Abs. 1 RL 2007/16 | 37 b) Besondere Anforderungen gemäß Art 2 Abs. 2 RL 2007/16 | 39 Erwerb von Finanzinstrumenten | 43 Bezugsrechte gemäß § 193 Abs. 2 | 46

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

§ 193 regelt, welche Wertpapiere für Rechnung eines inländischen OGAW erworben werden dürfen. Die Regelung entspricht mit Ausnahme redaktioneller Änderungen § 47 InvG. Sie setzt Art. 50 Abs. 1 a) bis d) der OGAW-Richtlinie in der durch RL 2009/65 novellierten Fassung (Art. 19 Abs. 1 a) bis d) der OGAW-Richtlinie in der Fassung der RL 85/611) sowie Art. 2 der RL 2007/16 um. § 193 gilt unmittelbar für die Verwaltung inländischer OGAW durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Zur entsprechenden Anwendung für andere Arten von Investmentvermögen siehe § 192 unter B. § 193 steht ausdrücklich unter dem Vorbehalt des § 198, das heißt, Wertpapiere, die 2 nach § 198 erworben werden dürfen, müssen nicht zusätzlich die Anforderungen des § 193 erfüllen. B. Wertpapiere B. Wertpapiere I. Wertpapierbegriff 3

Der zentrale Begriff des § 193 ist das Wertpapier. Nur wenn ein Vermögensgegenstand ein Wertpapier ist, unterfällt er dem Anwendungsbereich des § 193 und darf bei Vorliegen der weiteren dort genannten Voraussetzungen für Rechnung des inländischen OGAW erworben werden. Jede Prüfung des § 193 beginnt also mit der Frage, ob ein Wertpapier vorliegt. Vor diesem Hintergrund ist es erstaunlich, dass das KAGB ebenso wenig wie zuvor das InvG und das KAGG eine Definition des Wertpapierbegriffs enthält. 4 Nach deutschem Zivilrecht ist ein Wertpapier nach herrschender Meinung eine Urkunde, die ein subjektives Recht derart verbrieft, dass es nur von dem Inhaber der Urkunde ausgeübt werden kann.1 Teilweise wird zusätzlich verlangt, dass auch die Verfügung über das verbriefte Recht durch Verfügung über die Urkunde erfolgt.2 Weitere (unterschiedliche) Definitionen des Wertpapierbegriffs finden sich in § 1 Abs. 1 DepotG und § 2 Abs. 1 WpHG. Der Wertpapierbegriff des § 193 ist mit keiner dieser Definitionen deckungsgleich. 5 Vielmehr gilt für Zwecke des § 193 ein eigener investmentrechtlicher Wertpapierbegriff, der sich aus der durch § 193 umgesetzten OGAW-Richtlinie (RL 2009/65)

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1 2

MüKo/Habersack BGB, Vor § 793–808 Rn. 6 f. MüKo/Habersack BGB, Vor § 793–808 Rn. 6 f.

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C. Zulässige Vermögenswerte

§ 193

und der dazugehörenden Umsetzungsrichtlinie (RL 2007/16) ergibt. Die Eigenständigkeit des investmentrechtlichen Wertpapierbegriffs wird in Erwägungsgrund 35 der OGAWRichtlinie ausdrücklich vorausgesetzt. Ausgangspunkt für § 193 ist damit zunächst die sehr weite und wenig trennscharfe3 Definition gemäß Art. 2 Abs. 1 (n) der OGAW-Richtlinie. Nach dieser Definition sind Wertpapiere „(i) Aktien und gleichwertige Wertpapiere („Aktien“), (ii) Schuldverschreibungen und sonstige verbriefte Schuldtitel („Schuldtitel“), (iii) alle anderen marktfähigen Wertpapiere, die zum Erwerb von Wertpapieren im Sinne dieser Richtlinie durch Zeichnung oder Austausch berechtigen“. Aus der englischen Fassung der Richtlinie ergibt sich zudem, dass Wertpapiere übertragbar sein müssen. Anstelle des deutschen Begriffs Wertpapiere wird hier das Begriffspaar „transferable securities“ verwendet. Die Übertragbarkeit wird außerdem in Erwägungsgrund 35 der OGAW-Richtlinie vorausgesetzt. Der Wertpapierbegriff der OGAW-Richtlinie erfährt zahlreiche weitere Konkretisie- 6 rungen durch Art. 2 der OGAW-Durchführungsrichtlinie (RL 2007/16). Diese Konkretisierungen sind in § 193 unterschiedlich umgesetzt. Durch § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 8 wird klargestellt, dass der Wertpapierbegriff auch Anteile an geschlossenen Fonds (im Sinne von Art. 2 Abs. 2 a) und b) RL 2007/16) sowie sonstige Finanzinstrumente (im Sinne von Art. 2 Abs. 2 c) RL 2007/16) erfasst. Im Übrigen hat der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der Durchführungsrichtlinie jedoch nicht den Wertpapierbegriff modifiziert. Stattdessen hat er in § 193 Abs. 1 Satz 2 die Vorgaben der Durchführungsrichtlinie als zusätzliche Voraussetzungen formuliert, die vorliegen müssen, damit ein Wertpapier von einem inländischen OGAW erworben werden darf. Der Wertpapierbegriff des KAGB unterscheidet sich insoweit also von dem durch die Durchführungsrichtlinie konkretisierten Wertpapierbegriff der OGAW-Richtlinie. Die Unterscheidung ist jedoch nur begrifflich und hat keine praktische Auswirkung. Soweit es sich um Wertpapiere gemäß § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 handelt, müssen 7 diese dem börsenrechtlichen Wertpapierbegriff entsprechen, da nur dann die notwendige Zulassung zum Handel an einer Börse oder einem anderen organsierten Markt möglich ist.4 Daraus folgt jedoch nicht, dass für § 193 insgesamt der börsenrechtliche Wertpapierbegriff maßgeblich wäre. Der Wertpapierbegriff des § 193 umfasst alle in § 193 S. 1 Nr. 1 bis 8 genannten Instrumente. Dazu zählen auch solche, die nicht an einer Börse oder einem organisierten Markt zugelassen sind. Zur Erweiterung des Wertpapierbegriffs auf Bezugsrechte durch Abs. 2 siehe unten, 8 C.VI. II. Beispiele Unter den Wertpapierbegriff des § 193 fallen Aktien, Inhaberschuldverschreibungen, 9 Zertifikate, und Bezugsrechte. Keine Wertpapiere im Sinne des § 193 sind Schuldscheindarlehen. Der Erwerb von Schuldscheindarlehen kann allerdings nach § 198 Nr. 4 zulässig sein. C. Zulässige Vermögenswerte C. Zulässige Vermögenswerte Wertpapiere im Sinne des § 193 dürfen nur erworben werden, wenn sie in eine der 10 Kategorien nach § 193 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 fallen.

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3 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 47 Rn. 7. 4 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 47 Rn. 6; Berger/Steck/Lübbehüsen/ Brümmer InvG, § 47 Rn. 7.

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§ 193

Wertpapiere

I. An einem organisierten Markt gehandelte Wertpapiere (Abs. 1 Nr. 1 bis 4) 1. Allgemeines, Anforderungen der Durchführungsrichtlinie. Nr. 1 bis 4 regeln den Erwerb von Wertpapieren, die an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt zum Handel zugelassen sind oder zugelassen werden sollen. Unter den Begriff Börse fallen im Inland Börsen im Sinne von § 2 Abs. 1 BörsenG. Ausländische Börsen sind entsprechende Einrichtungen nach ausländischem Recht. Der Gesetzgeber spricht in § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 ausdrücklich von Börsen oder einem „anderen“ organisierten Markt. Daraus folgt, dass die Börsen als Unterfall des „organisierten Marktes“ anzusehen sind. Der Begriff des organisierten Markts ist in § 1 Abs. 19 Nr. 29 definiert. Gemäß § 193 Abs. 1 Satz 2 dürfen Wertpapiere nach § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 nur er12 worben werden, wenn zusätzlich die Voraussetzungen gemäß Art 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe a bis c Nr. 1, d Nr. i und e bis g der RL 2007/16 erfüllt sind. Die Anforderungen der RL 2007/16 werden durch Leitlinien der CESR (jetzt ESMA) vom März 2007 konkretisiert.5 11

13

a) Keine Nachschusspflicht. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe a RL 2007/ 16 darf der potenzielle Verlust, der dem OGAW durch das Innehaben des Wertpapiers entstehen kann, den dafür gezahlten Betrag nicht übersteigen. Damit sind solche Wertpapiere ausgenommen, deren Inhaber eine Nachschusspflicht treffen kann.

b) Liquidität. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe b RL 2007/16 darf die Liquidität des Papiers nicht die Fähigkeit des OGAW beeinträchtigen, Art. 37 der Richtlinie 85/611 einzuhalten. Art. 37 der RL 85/611 entspricht Art. 84 Abs. 1 bis 3 RL 2009/65. Er regelt die Pflicht des OGAW zur Rücknahme oder Auszahlung der Anteile. Der Erwerb von Wertpapieren darf also nicht die Fähigkeit des OGAW beeinträchtigen, die Anteile seiner Anleger zurückzunehmen oder auszuzahlen. Das setzt zumindest auf Portfolioebene eine gewisse Mindestliquidität voraus. 15 Nach Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 2007/16 wird bei Wertpapieren, die an einem geregelten Markt zugelassen sind, widerleglich vermutet, dass sie liquide sind. Der Begriff des „geregelten Marktes“ bezieht sich hier auf Art. 19 Abs. 1a, b und c der RL 85/611 (Art. 50 Abs. 1a, b und c RL 2009/65) und entspricht damit dem Begriff des „organisierten Markts“ im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 29. Die ausreichende Liquidität wird danach für alle Fälle des § 193 Abs 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 vermutet. 16 Soweit die widerlegliche Liquiditätsvermutung nicht eingreift (also in den Fällen des § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4) oder wenn Anhaltspunkte für unzureichende Liquidität vorliegen, muss die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Liquidität vor jedem Erwerb eines Finanzinstruments prüfen. Bei dieser Prüfung schlägt die CESR vor, die folgenden Aspekte zu berücksichtigen:6 – Volumen und Häufigkeit von Umsätzen in den Wertpapieren; – das Emissionsvolumen und den zu erwerbenden Anteil an der Emission, sowie die Möglichkeit und die nötige Zeit für den Kauf/Verkauf; – die Geld- und Briefkurse für das Wertpapier sowie die Vergleichbarkeit verfügbarer Preise; – zur Analyse des Sekundärmarkts: die Anzahl und Qualität von Vermittlern und Market Makern, die mit den Wertpapieren handeln.

14

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5 CESR’s guidelines concerning eligible assets for investment by UCITS, Ref: CESR/07-044, March 2007 (im Folgenden “CESR/07-044”). 6 CESR/07-044, S. 6, Anmerkung zu Art. 2(1).

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C. Zulässige Vermögenswerte

§ 193

Soweit die Liquidität des Wertpapiers geprüft werden muss und diese Prüfung er- 17 gibt, dass das Wertpapier nicht hinreichend liquide ist, folgt daraus noch nicht, dass das Papier nicht für Rechnung des OGAW erworben werden darf. Zur Einhaltung von Art. 37 der RL 85/611 (Art. 84 Abs. 1 bis 3 RL 2009/65) genügt es vielmehr, dass das Vermögen des OGAW insgesamt hinreichend liquide ist.7 Soweit ausreichend andere liquide Vermögensgegenstände vorhanden sind, darf daher auch ein nicht liquides Wertpapier erworben werden. c) Verlässliche Bewertung. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe c RL 2007/16 18 muss für das Wertpapier eine verlässliche Bewertung verfügbar sein. Das Erfordernis dient dazu, den Anteilswert zu bestimmen und damit dem Anlegerschutz.8 Bei Wertpapieren, die an einem geregelten Markt notiert oder gehandelt werden, muss die Bewertung in Form von exakten, verlässlichen und gängigen Preisen vorliegen, die entweder Marktpreise sind oder von einem emittentenunabhängigen Bewertungssystem gestellt werden (Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe c (i) RL 2007/16). Da der Verweis in § 193 Abs. 1 Satz 2 nur für die Fälle des § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 19 gilt, verweist er nur auf Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe c (i) RL 2007/16. In § 198 Nr. 1 wird dagegen konsequenterweise auch auf Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe c (ii) RL 2007/16 verwiesen. d) Angemessene Information. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe d RL 20 2007/16 müssen für das Wertpapier angemessene Informationen verfügbar sein. Bei Wertpapieren, die an einem geregelten Markt notiert oder gehandelt werden, müssen diese Informationen in Form von regelmäßigen, exakten und umfassenden Informationen des Makrktes über das Wertpapier oder gegebenenfalls das zugehörige Portfolio verfügbar sein (Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe d (i) RL 2007/16). Da der Verweis in § 193 Abs. 1 Satz 2 nur für die Fälle des § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 21 gilt, verweist er nur auf Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe d (i) RL 2007/16. In § 198 Nr. 1 wird dagegen konsequenterweise auch auf Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe d (ii) RL 2007/16 verwiesen. e) Handelbarkeit. Wertpapiere müssen handelbar sein, Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 22 Buchstabe e RL 2007/16. Nach Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 2007/16 wird bei Wertpapieren, die an einem geregelten Markt zugelassen sind widerleglich vermutet, dass sie handelbar sind. Die Vermutung bezieht sich – ebenso wie die Vermutung der Liquidität – auf alle Fälle des § 193 Abs 1 Satz 1 Nr. 1 und 2.9 Soweit die Vermutung der Handelbarkeit nicht eingreift (also in den Fällen des § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4) oder wenn Anhaltspunkte für unzureichende Handelbarkeit vorliegen, muss die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Handelbarkeit vor jedem Erwerb eines Finanzinstruments prüfen. f) Übereinstimmung mit der Anlagestrategie. Der Erwerb des Wertpapiers muss 23 im Einklang mit den Anlagezielen oder der Anlagestrategie des OGAW stehen (Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchstabe f RL 2007/16). Die Begriffe Anlagestrategie und Anlageziel beziehen sich auf die in den Vertragsbedingungen bzw. dem Prospekt des OGAW festzulegende Anlagestrategie bzw. das dort festzulegende Anlageziel. Wenn sowohl Anlage-

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7 CESR/07-044, S. 6, Anmerkung zu Art. 2(1). 8 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 47 Rn. 6; Berger/Steck/Lübbehüsen/ Brümmer InvG, § 47 Rn. 15. 9 Siehe dazu oben, 1.2.

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§ 193

Wertpapiere

strategie als auch Anlageziel festgelegt sind, muss der Erwerb des Wertpapiers mit beidem in Einklang stehen. 24

g) Adäquate Erfassung von Risiken. Die Risiken des Wertpapiers müssen durch das Risikomanagement des OGAW in angemessener Weise erfasst werden. Die Anforderungen an das Risikomanagement werden durch RL 2007/16 nicht konkretisiert. Sie ergeben sich aus § 29 KAGB.

2. (Geplante) EU-/EWR-Zulassung (Nr. 1 und Nr. 3). § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erfasst Wertpapiere, die an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR zum Handel zugelassen sind. Derartige Wertpapiere können für Rechnung eines inländischen OGAW grundsätzlich ohne weitere Voraussetzungen erworben werden. Insbesondere ist es – anders als bei in Drittstaaten zugelassenen Wertpapieren – nicht erforderlich, dass die Börse oder der organisierte Markt von der BaFin ausdrücklich zugelassen werden. 26 Bei neu ausgegebenen Wertpapieren genügt es während des ersten Jahres nach der Ausgabe, dass die Zulassung nach den Ausgabebedingungen des Wertpapiers zu beantragen ist, vorausgesetzt die Zulassung erfolgt auch innerhalb des ersten Jahres nach der Ausgabe (§ 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). 25

3. (Geplante) Zulassung außerhalb der EU/EWR (Nr. 2 und Nr. 4). § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erfasst Wertpapiere, die ausschließlich an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt in einem Drittstaat zugelassen sind. Derartige Wertpapiere dürfen für Rechnung eines inländischen OGAW nur erworben werden, wenn die Börse oder der organisierte Markt von der BaFin ausdrücklich zugelassen ist. Die zugelassenen Börsen und organisierten Märkte werden in eine von der BaFin veröffentlichte Liste aufgenommen (die sogenannte „Börsenliste“ der BaFin).10 Bei neu ausgegebenen Wertpapieren genügt es während des ersten Jahres nach der 28 Ausgabe, dass die Zulassung nach den Ausgabebedingungen des Wertpapiers zu beantragen ist, vorausgesetzt die Zulassung erfolgt auch innerhalb des ersten Jahres nach der Ausgabe (§ 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4). 27

II. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 29

§ 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 erlaubt den Erwerb von Aktien, die dem inländischen OGAW bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen. Eine bestehende oder geplante Zulassung dieser Aktien an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt ist nicht erforderlich. III. Ausübung von zum inländischen OGAW gehörenden Bezugsrechten

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§ 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 erlaubt den Erwerb von Wertpapieren, die in Ausübung von zum inländischen OGAW gehörenden Bezugsrechten erworben werden. Eine bestehende oder geplante Zulassung der so erworbenen Wertpapiere an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt ist nicht erforderlich.11

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10 Liste der zugelassenen Börsen und der anderen organisierten Märkte gemäß § 193 Abs. 1 Nr. 2 und 4 KAGB, Geschäftszeichen WA 43 – Wp2100 – 2013/0003 vom 16. Februar 2011, zuletzt geändert am 26. Juni 2017. 11 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 47 Rn. 24.

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§ 193

C. Zulässige Vermögenswerte

IV. Erwerb von Anteilen an geschlossenen Fonds 1. Allgemeines. Der Erwerb von Anteilen an geschlossenen Fonds als Wertpapier wurde durch das InvÄndG12 in § 47 InvG aufgenommen. Seit der Neuregelung durch das KAGB findet sich die Regelung in § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7. Bei geschlossenen Fonds handelt es sich in der Regel um Kommanditgesellschaften bzw. bei ausländischen Fonds um die entsprechende Rechtsform des ausländischen Rechts. Die Investoren sind an der Kommanditgesellschaft als Kommanditisten beteiligt. Persönlich haftender Gesellschafter ist eine juristische Person, die vom Initiator des Fonds kontrolliert wird. Daneben gibt es geschlossene Fonds in Vertragsform, wie etwa den Luxemburger Fonds Commun de Placement nach Luxemburger Recht. Geschlossene Fonds können grundsätzlich in alle denkbaren Vermögensgegenstände investieren. Verbreitet sind geschlossene Fonds zum Beispiel für Investitionen in Immobilien, in nicht börsennotierte Unternehmen (Private Equity), in Infrastrukturprojekte, Schiffe oder Filme, oder in Risikokapitalbeteiligungen (Venture Capital). Seit der Neuregelung durch das InvÄndG können geschlossene Fonds – bei Vorliegen der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen – für Rechnung eines inländischen OGAW auch ohne „Durchschau“ erworben werden. Das heißt, über geschlossene Fonds kann ein OGAW in Vermögenswerte investieren, die er unmittelbar eigentlich nicht erwerben dürfte. Falls ein Fonds in Derivate investiert, führt das nicht dazu, dass die Anteile an dem Fonds als strukturiertes Produkt einzuordnen sind. Allerdings muss das Risikomanagement der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Lage sein, die Risiken des geschlossenen Fonds adäquat abzubilden.13 Für Zwecke des Risikomanagements erfolgt damit doch eine Durchschau auf die Vermögensgegenstände des geschlossenen Fonds. Die CESR weist darauf hin, dass Investitionen in geschlossene Fonds nicht dazu genutzt werden dürfen, um die Anlagebeschränkungen der OGAW-Richtlinie zu umgehen.14 Aus Gründen der Rechtssicherheit kann eine solche Umgehung aber nur bei deutlichen Missbrauchsfällen angenommen werden.15 Investitionen in geschlossene Fonds setzen nicht voraus, dass der Fonds an einem organisierten Markt zugelassen oder zuzulassen ist.16

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2. Anforderungen der Richtlinie 2007/16. Art. 2 RL 2007/16 unterscheidet zwi- 36 schen geschlossenen Fonds in Vertragsform und in Gesellschaftsform, wendet im Ergebnis jedoch auf beide aber dieselben Kriterien an. Die Anforderungen für geschlossene Fonds ergeben sich aus Art. 2 Abs. 2 a) und b) RL 2007/16 sowie – über die Verweise in Art. 2 Abs. 2 a) (i) und b) (i) – aus Art. 2 Abs. 1 RL 2007/16. a) Allgemeine Anforderungen gemäß auf Art. 2 Abs. 1 RL 2007/16. Gemäß Art. 2 37 Abs. 2 (a) (i) und (b) (i) RL 2007/16 gelten Anteile an geschlossenen Fonds nur dann als Wertpapiere im Sinne der RL 2009/65, wenn sie die allgemeinen Wertpapierkriterien nach Art. 2 Abs. 1 RL 2007/16 erfüllen. Für die Anforderungen gemäß Art. 2 Abs. 1 gelten dabei zunächst die Erläuterungen unter C.I.1. 1.1 bis 1.7. Ergänzend gelten folgende Be-

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12 Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz), BGBl. I 2007, S. 3089. 13 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 14; Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer InvG, § 47 InvG Rn. 54 f.; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 47 Rn. 28 f. 14 CESR/07-044, S. 7, Anmerkung zu Art. 2(2). 15 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 47 Rn. 28. 16 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 47 Rn. 24.

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§ 193

Wertpapiere

sonderheiten: Geschlossene Fonds rufen die Investitionssumme vom Anleger oft erst nach der Zeichnung durch sogenannte „Capital Calls“ ab. Derartige Capital Calls verstoßen nicht gegen das Verbot der Nachschusspflicht gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 a) RL 2007/16, vorausgesetzt der inländische OGAW wird dadurch keinem Zahlungsrisiko ausgesetzt, das über den ursprünglich vereinbarten Anlagebetrag hinausgeht.17 Die meisten geschlossenen Fonds sind nicht börsennotiert. Die Vermutung der Han38 delbarkeit und Liquidität (Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 2007/16) gelten dann nicht. Die Handelbarkeit und Liquidität ist dann im Einzelfall festzustellen. Soweit der geschlossene Fonds nicht börsennotiert ist, sind außerdem die Anforderungen gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 c) (ii) und d) (ii) RL 2007/16 zu erfüllen. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 c) (ii) RL 2007/16 muss eine Bewertung des Fonds verfügbar sein, die in regelmäßigen Abständen aus Informationen des Fonds oder einer kompetenten Finanzanalyse abgleitet wird. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 d) (ii) RL 2007/16 müssen regelmäßige angemessene Informationen verfügbar sein. 39

b) Besondere Anforderungen gemäß Art 2 Abs. 2 RL 2007/16. Zusätzlich zu den allgemeinen Anforderungen gemäß Art. 2 Abs. 1 RL 2007/16 gelten für geschlossene Fonds außerdem die besonderen Anforderungen nach Art. 2 Abs. 2 RL 2007/16. Danach ist ein geschlossener Fonds nur dann ein Wertpapier und darf nur dann für Rechnung eines inländischen OGAW erworben werden, wenn sie einer Unternehmenskontrolle unterliegen und – bei externer Verwaltung – einzelstaatlichen Vorschriften über den Anlegerschutz. 40 Gemäß Art. 2 Abs. 2 a) (ii) und b) (ii) RL 2007/16 muss der geschlossene Fonds einer Unternehmenskontrolle unterliegen. Das gilt sowohl für Fonds in Gesellschaftsform als auch für solche in Vertragsform. Mit Unternehmenskontrolle ist eine "Corporate Governance" im Sinne einer Kontrolle des Fonds bzw. seiner Verwaltung durch die Anleger gemeint. Ob eine ausreichende Unternehmenskontrolle vorliegt ist im Einzelfall zu prüfen. Nach den Leitlinien der CESR sprechen folgende Indizien für das Vorliegen ausreichender Unternehmenskontrolle.18 Die Indizien wurden von der BaFin in ihrem Fragenkatalog zu erwerbbaren Vermögensgegenständen übernommen:19 – Die Anteilinhaber verfügen über Stimmrechte bei wesentlichen Entscheidungen betreffend den geschlossenen Fonds (zum Beispiel die Wahl oder Abberufung des Asset Managers, Einflussnahme auf die Satzung, die Anlagepolitik sowie die Verschmelzung oder Liquidation des Fonds); – Die Anteilinhaber haben das Recht, die Anlagepolitik mittels angemessener Mechanismen zu kontrollieren. 41

Gemäß Art. 2 Abs. 2 a) (iii) und b) (iii) RL 2007/16 muss der Verwalter des geschlossenen Fonds einzelstaatlichen Vorschriften zum Anlegerschutz unterliegen. Bei geschlossenen Fonds in Gesellschaftsform gilt das gemäß Art. 2 Abs. 2 a) (iii) RL 2007/16 jedoch nur für extern verwaltete Fonds. Dieses Kriterium dürfte jedenfalls dann erfüllt sein, wenn der Fondsverwalter der Beaufsichtigung nach dem KAGB oder den entsprechenden Regelungen zur Umsetzung der AIFM-RL eines anderen Mitgliedstaats unterliegt. 42 Aus den Leitlinien der CESR ergibt sich zudem, dass das verwaltete Vermögen von dem Vermögen des Verwalters getrennt zu halten ist und dass der Fonds Regelungen vorsehen muss, durch die die Anleger bei Liquidation des Fonds angemessen geschützt werden.20

_____ 17 18 19 20

BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1 Frage 13. CESR/07-044, S. 7, Anmerkung zu 2.2 (b)(ii). BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 13. CESR/07-044, S. 7, Anmerkung zu 2.2 (b)(ii).

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C. Zulässige Vermögenswerte

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V. Erwerb von Finanzinstrumenten Der Erwerb von Finanzinstrumenten als Wertpapier wurde durch das InvÄndG21 in 43 § 47 InvG aufgenommen. Seit der Neuregelung durch das KAGB findet sich die Regelung in § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8. Danach können Finanzinstrumente, die die in Art. 2 Abs. 2 c) RL 2007/16 genannten Kriterien erfüllen, als Wertpapiere für Rechnung eines inländischen OGAW erworben werden. Nach Art. 2 Abs. 2 c) RL 2007/16 gilt ein Finanzinstrument als Wertpapier, wenn es 44 folgende Voraussetzungen erfüllt: – Es muss die allgemeinen Wertpapierkriterien gemäß Art. 2 Abs. 1 RL 2007/16 erfüllen22 (Art. 2 Abs. 2 c) (i) RL 2007/16). – Es muss durch andere Vermögenswerte besichert oder an die Entwicklung anderer Vermögenswerten gekoppelt sein (Art. 2 Abs. 2 c) (ii) RL 2007/16). Dabei ist ausdrücklich gestattet ist, dass diese Vermögenswerte von den in Art. 19 Abs. 1 RL 85/611 (entspricht Art. 50 Abs. 1 RL 2009/65) genannten Vermögenswerten abweichen. – Das Finanzinstrument darf kein „strukturiertes Produkt“ sein, es darf darin also keine Derivatkomponente im Sinne von Art. 10 RL 2007/16 eingebettet sein. Diese Anforderung ergibt sich aus Art. 2 Abs. 3 RL 2007/16. Sie ist nach allgemeiner Auffassung von dem Verweis auf Art. 2 Abs. 2 RL 2007/16 in § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 mit erfasst. Finanzinstrumente, in die eine Derivatkomponente eingebettet ist, können daher nicht als Wertpapier erworben werden. Möglich ist allerdings – unter den dort genannten zusätzlichen Voraussetzungen – der Erwerb als Derivat gemäß § 197 (vgl. § 197 Abs. 1 Satz 2). In der Praxis bereitet insbesondere die Abgrenzung zu strukturierten Produkten 45 Schwierigkeiten. Die BaFin hat sich im Fragenkatalog zu erwerbbaren Vermögensgegenständen (FAQ Eligible Assets) ausführlich dazu geäußert, welche Finanzinstrumente ihrer Auffassung nach keine strukturierten Produkte sind und unter § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 fallen (jeweils vorausgesetzt, dass die übrigen in Art. 2 Abs. 2 c RL 2007/16 genannten Kriterien erfüllt sind). Danach gilt folgendes: – Unter § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 fallen insbesondere sogenannte Delta 1 oder 1:1 Zertifikate auf nicht derivative Basiswerte. Dabei handelt es sich um Zertifikate, die die Wertentwicklung eines Basiswerts, der kein Derivat ist, im Verhältnis eins zu eins nachvollziehen.23 – Delta 1 Zertifikaten auf Edelmetalle dürfen wegen § 192 Satz 2 allerdings nur erworben werden, wenn der Erwerb nicht zu einer physischen Lieferung führt oder berechtigt.24 – Zulässig ist auch der Erwerb von Delta 1 Zertifikaten auf Hedgefonds oder Hedgefonds-Indizes,25 von währungsgesicherten 1:1 Zertifikaten (Quanto-Zertifikaten) und von kapitalgarantierten Zertifikaten mit einem Partizipationsgrad von 100%.26 – Unter § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 fallen außerdem Inflationsindexierte Anleihen, wenn der zugrundeliegende Inflationsindex von der jeweiligen nationalen Zentralbank als Inflationsmaßstab anerkannt wird und ein gewisses Maß an Aggregation aufweist.27

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21 Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz), BGBl. I 2007, S. 3089. 22 Siehe dazu die Erläuterungen unter C.I.1.1 bis C.I.1.7. und unter C.IV.2.1. 23 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 1. 24 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 2. 25 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 7. 26 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 8. 27 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 10.

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§ 194

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Geldmarktinstrumente

Unter § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 fallen schließlich auch sogenannte Asset Backed Securities („ABS“) oder Collateralised Debt Obligations („CDOs“) und zwar unabhängig davon ob der Forderungspool aktiv verwaltet wird und ob eine true-sale oder eine synthetische Verbriefung vorliegt.28 Irrelevant ist auch, ob eine Wasserfallstruktur vorliegt. Eine solche wird nicht als eingebettetes Derivat, sondern als Nachrangigkeitsabrede angesehen.29 Etwas anderes soll jedoch gelten, wenn der Verlust höher sein kann als das eingesetzte Kapital oder wenn der Forderungspool nicht ausreichend diversifiziert ist.30 Nicht unter § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 (dafür aber unter § 197 Abs. 1 Satz 2) fallen Zertifikate, die sich auf ein Derivat als Basiswert beziehen oder die ein von 1 abweichendes Delta haben, also die Wertentwicklung eines Basiswerts, in einem anderen Verhältnis als eins zu eins nachvollziehen.31 Eine Ausnahme davon bilden nach Auffassung der BaFin Delta 1 Zertifikate auf Rohöl-Futures. Zwar handelt es sich bei dem Basiswert Rohöl-Futures um ein Derivat, jedoch werde die Wertentwicklung von Rohöl am Markt üblicherweise durch Bezugnahmen auf Rohöl-Futures nachvollzogen und das Zertifikat entfalte keine Hebelwirkung.32 VI. Bezugsrechte gemäß § 193 Abs. 2

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§ 193 Abs. 2 erlaubt den Erwerb von Bezugsrechten, soweit die Wertpapiere, aus denen die Bezugsrechte herrühren, sich im inländischen OGAW befinden können. Der inländische OGAW darf Bezugsrechte also unabhängig von der Ausübung und ohne Besitz des zugrundeliegenden Wertpapiers erwerben. Ihm wird damit die Teilnahme am Bezugsrechtshandel ermöglicht.33 § 194 Geldmarktinstrumente Geldmarktinstrumente https://doi.org/10.1515/9783110492194-111

§ 194 Geldmarktinstrumente v. Rom

(1) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf vorbehaltlich des § 198 für Rechnung eines inländischen OGAW Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, sowie verzinsliche Wertpapiere, die im Zeitpunkt ihres Erwerbs für den inländischen OGAW eine restliche Laufzeit von höchstens 397 Tagen haben, deren Verzinsung nach den Ausgabebedingungen während ihrer gesamten Laufzeit regelmäßig, mindestens aber einmal in 397 Tagen, marktgerecht angepasst wird oder deren Risikoprofil dem Risikoprofil solcher Wertpapiere entspricht (Geldmarktinstrumente), nur erwerben, wenn sie 1. an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum Handel zugelassen oder dort an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, 2. ausschließlich an einer Börse außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder außerhalb der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den

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28 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 17. 29 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 18. 30 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 17. 31 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 3. 32 BaFin FAQ Eligible Assets, Teil 1, Frage 3; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 47 Rn. 57. 33 Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer InvG, § 47 Rn. 15.

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Geldmarktinstrumente

§ 194

Europäischen Wirtschaftsraum zum Handel zugelassen oder dort an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, sofern die Wahl dieser Börse oder dieses organisierten Marktes von der Bundesanstalt zugelassen ist, 3. von der Europäischen Union, dem Bund, einem Sondervermögen des Bundes, einem Land, einem anderen Mitgliedstaat oder einer anderen zentralstaatlichen, regionalen oder lokalen Gebietskörperschaft oder der Zentralbank eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, der Europäischen Zentralbank oder der Europäischen Investitionsbank, einem Drittstaat oder, sofern dieser ein Bundesstaat ist, einem Gliedstaat dieses Bundesstaates oder von einer internationalen öffentlich-rechtlichen Einrichtung, der mindestens ein Mitgliedstaat der Europäischen Union angehört, begeben oder garantiert werden, 4. von einem Unternehmen begeben werden, dessen Wertpapiere auf den unter den Nummern 1 und 2 bezeichneten Märkten gehandelt werden, 5. begeben oder garantiert werden a) von einem Kreditinstitut, das nach den im Recht der Europäischen Union festgelegten Kriterien einer Aufsicht unterstellt ist, oder b) einem Kreditinstitut, das Aufsichtsbestimmungen, die nach Auffassung der Bundesanstalt denjenigen des Rechts der Europäischen Union gleichwertig sind, unterliegt und diese einhält oder 6. von anderen Emittenten begeben werden und es sich bei dem jeweiligen Emittenten a) um ein Unternehmen mit einem Eigenkapital von mindestens 10 Millionen Euro handelt, das seinen Jahresabschluss nach den Vorschriften der Richtlinie des Rates 2013/34/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den Konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19) erstellt und veröffentlicht, über den von bestimmter Rechtsformen der Richtlinie (ABl. L vom, S. 3), erstellt und veröffentlicht, b) um einen Rechtsträger handelt, der innerhalb einer Unternehmensgruppe, die eine oder mehrere börsennotierte Gesellschaften umfasst, für die Finanzierung dieser Gruppe zuständig ist, oder c) um einen Rechtsträger handelt, der die wertpapiermäßige Unterlegung von Verbindlichkeiten durch Nutzung einer von einer Bank eingeräumten Kreditlinie finanzieren soll; für die wertpapiermäßige Unterlegung und die von einer Bank eingeräumte Kreditlinie gilt Artikel 7 der Richtlinie 2007/16/EG. (2) 1 Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 1 dürfen nur erworben werden, wenn sie die Voraussetzungen des Artikels 4 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2007/16/EG erfüllen. 2 Für Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 gilt Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2007/16/EG. (3) 1 Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 bis 6 dürfen nur erworben werden, wenn die Emission oder der Emittent dieser Instrumente Vorschriften über den Einlagen- und den Anlegerschutz unterliegt und zusätzlich die Kriterien des Artikels 5 Absatz 1 der Richtlinie 2007/16/EG erfüllt sind. 2 Für den Erwerb von Geldmarktinstrumenten, die nach Absatz 1 Nummer 3 von einer regionalen oder lokalen Gebietskörperschaft eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder von einer internationalen öffentlich-rechtlichen Einrichtung im Sinne 847

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§ 194

Geldmarktinstrumente

des Absatzes 1 Nummer 3 begeben werden, aber weder von diesem Mitgliedstaat oder, wenn dieser ein Bundesstaat ist, einem Gliedstaat dieses Bundesstaates garantiert werden und für den Erwerb von Geldmarktinstrumenten nach Absatz 1 Nummer 4 und 6 gilt Artikel 5 Absatz 2 der Richtlinie 2007/16/EG; für den Erwerb aller anderen Geldmarktinstrumente nach Absatz 1 Nummer 3 außer Geldmarktinstrumenten, die von der Europäischen Zentralbank oder der Zentralbank eines Mitgliedstaates der Europäischen Union begeben oder garantiert wurden, gilt Artikel 5 Absatz 4 dieser Richtlinie. 3 Für den Erwerb von Geldmarktinstrumenten nach Absatz 1 Nummer 5 gelten Artikel 5 Absatz 3 und, wenn es sich um Geldmarktinstrumente handelt, die von einem Kreditinstitut, das Aufsichtsbestimmungen, die nach Auffassung der Bundesanstalt denjenigen des Rechts der Europäischen Union gleichwertig sind, unterliegt und diese einhält, begeben oder garantiert werden, Artikel 6 der Richtlinie 2007/16/EG.

A. B. C.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Begriff der Geldmarktinstrumente | 3 Erwerbbarkeitsvoraussetzungen für Geldmarktinstrumente I. Voraussetzungen des § 194 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 | 7 1. Börsennotierung (§ 194 Abs. 1 Nr. 1 und 2) | 8 2. Begebung oder Garantie durch bestimmte öffentliche Stellen (§ 194 Abs. 1 Nr. 3) | 10

3.

II.

Begebung durch ein börsennotiertes Unternehmen (§ 194 Abs. 1 Nr. 4) | 12 4. Begebung durch Kreditinstitute (§ 194 Abs. 1 Nr. 5) | 14 5. Begebung durch andere Emittenten (§ 194 Abs. 1 Nr. 6) | 16 Voraussetzungen des § 194 Abs. 2 | 18

A. Allgemeines § 194 regelt, welche Geldmarktinstrumente für Rechnung eines inländischen OGAW erworben werden dürfen. Die Regelung entspricht mit Ausnahme redaktioneller Änderungen § 48 InvG. Sie setzt Art. 50 Abs. 1 h) der OGAW-Richtlinie in der durch RL 2009/65 novellierten Fassung (Art. 19 Abs. 1 h) der OGAW-Richtlinie in der Fassung der RL 85/611) sowie Art. 3 bis 6 der RL 2007/16 um. § 193 gilt unmittelbar für die Verwaltung inländischer OGAW durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Zur entsprechenden Anwendung für andere Arten von Investmentvermögen siehe die Kommentierung zu § 192 unter B. § 194 steht ausdrücklich unter dem Vorbehalt des § 198, das heißt, Geldmarktin2 strumente, die nach § 198 erworben werden dürfen, müssen nicht zusätzlich die Anforderungen des § 194 erfüllen. B. Begriff der Geldmarktinstrumente 1

B. Begriff der Geldmarktinstrumente 3

Der Begriff der Geldmarktinstrumente ist in § 194 Abs. 1, 1. Halbsatz definiert. Die Definition beruht auf Art. 2 Abs. 1 o) RL 2009/65 (Art. 1 Abs. 9 RL 85/611) und dessen Konkretisierung in Art. 3 der RL 2007/16. Geldmarktinstrumente liegen danach vor, wenn folgende Anforderungen erfüllt sind: Es handelt sich entweder um ein Instrument, das üblicherweise auf dem Geldmarkt 4 gehandelt wird, oder um verzinsliche Wertpapiere, die mindestens eines der folgenden Merkmale erfüllen: – die Restlaufzeit des Wertpapiers beträgt im Zeitpunkt des Erwerbs für den inländischen OGAW höchstens 397 Tage, oder v. Rom

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C. Erwerbbarkeitsvoraussetzungen für Geldmarktinstrumente

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§ 194

die Verzinsung des Wertpapiers wird nach dessen Ausgabebedingungen während der gesamten Laufzeit regelmäßig, mindestens aber einmal in 397 Tagen, marktgerecht angepasst; in diesem Fall kann das Wertpapier bei Erwerb auch eine Restlaufzeit von mehr als 397 Tagen haben, oder das Risikoprofil entspricht dem Risikoprofil solcher Wertpapiere. Mit Risikoprofil ist dabei insbesondere das Kredit- und das Zinsrisiko gemeint (Art. 3 Abs. 2d) RL 2007/ 16).

Die Definition des Begriffs Geldmarktinstrument in Art. 2 Abs. 1 o) RL 2009/65 (Art. 1 5 Abs. 9 RL 85/611) sieht als weitere Begriffsmerkmale vor, dass das Instrument liquide ist und sein Wert jederzeit bestimmt werden kann. In Art. 4 RL 2007/16 werden diese Anforderungen konkretisiert. Bei der Umsetzung ins deutsche Recht wurden diese Anforderungen nicht als Begriffsmerkmal für Geldmarktinstrumente übernommen, sondern als Erwerbbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 194 Abs. 2. Begrifflich liegt damit ein Geldmarktinstrument im Sinne des KAGB auch vor, wenn es nicht liquide oder jederzeit bewertbar ist, es darf dann aber nicht erworben werden. Materiell ergeben sich zu den Vorgaben der Richtlinie daraus keine Unterschiede.1 Beispiele für Geldmarkinstrumente sind Schatzwechsel, Kommunalobligationen, 6 Einlagenzertifikate, Commercial Papers, Medium-Term-Notes und Bankakzepte.2 C. Erwerbbarkeitsvoraussetzungen für Geldmarktinstrumente C. Erwerbbarkeitsvoraussetzungen für Geldmarktinstrumente I. Voraussetzungen des § 194 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 Neben der Definition des Begriffs Geldmarktinstrument enthält § 194 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 7 einen Katalog von weiteren Anforderungen, die ein Geldmarktinstrument erfüllen muss, damit es für Rechnung eines inländischen OGAW erworben werden kann. Die Erwerbbarkeitsvoraussetzungen des § 194 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 müssen alternativ erfüllt sein, es genügt also, wenn ein Geldmarktinstrument nur eine der Anforderungen erfüllt. Es ist jedoch unschädlich, wenn ein Geldmarktinstrument gleichzeitig mehrere Anforderungen erfüllt. 1. Börsennotierung (§ 194 Abs. 1 Nr. 1 und 2). Gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 1 kann ein 8 Geldmarktinstrument erworben werden, wenn es in einem Mitgliedstaat der EU oder einem anderen Vertragsstaat des EWR an einer Börse zugelassen oder dort zum Handel an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen ist. Nach § 104 Abs. 1 Nr. 2 gilt dasselbe bei einer Zulassung oder Einbeziehung an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt in einem Drittstaat, vorausgesetzt die Börse oder der organisierte Markt sind von der BaFin zugelassen. Die Begriffe Börse und organisierter Markt werden in demselben Sinn verwendet, wie in § 193 Abs. 1 Nr. 1 und 2.3 Auch kann für Börsen und organisierte Märkte in Drittstaaten dieselbe Liste verwendet werden, die im Rahmen von § 193 Abs. 1 Nr. 2 und 4 verwendet wird.4 Zwar bezieht sich diese aus-

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1 Bei der Definition des Wertpapierbegriffs gemäß § 193 ist der Gesetzgeber ähnlich verfahren, vgl. dazu die Kommentierung zu § 193 unter B.I. 2 Erwägungsgrund 36 der RL 2009/65; CESR’s guidelines concerning eligible assets for investment by UCITS, Ref: CESR/07-044, March 2007 (im Folgenden „CESR/07-044“), S. 7, Anmerkung zu Art. 3 Abs. 2. 3 Siehe dazu die Kommentierung zu § 193 unter C.I.1. 4 Liste der zugelassenen Börsen und der anderen organisierten Märkte gemäß § 193 Abs. 1 Nr. 2 und 4 KAGB, Geschäftszeichen WA 43 – Wp2100 – 2013/0003 vom 16. Februar 2011, zuletzt geändert am 26. Juni 2017.

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§ 194

Geldmarktinstrumente

drücklich nur auf § 193 Abs. 1 Nr. 2 und 4, sie wird aber auch als ausreichende Grundlage für den Erwerb von Geldmarktinstrumenten angesehen.5 Für börsennotierte Geldmarktinstrumente gelten verschiedene Erleichterungen. So 9 wird gemäß § 194 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 RL 2007/16 vermutet, dass sie die Anforderungen an Liquidität und jederzeitige Bewertbarkeit (Art. 4 Abs. 1 und 2 RL 2007/16) erfüllen. In Bezug auf börsennotierte Geldmarktinstrumente müssen außerdem die zusätzlichen Anforderungen gemäß § 193 Abs. 3 nicht erfüllt werden. 2. Begebung oder Garantie durch bestimmte öffentliche Stellen (§ 194 Abs. 1 Nr. 3). Gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 3 können Geldmarktinstrumente ferner erworben werden, wenn sie von bestimmten öffentlichen Stellen begeben oder garantiert werden. Die zulässigen Emittenten und Garanten sind in § 194 Abs. 1 Nr. 3 im Einzelnen aufgezählt. 11 Für Geldmarktinstrumente nach § 194 Abs. 1 Nr. 3 gelten gemäß § 194 Abs. 3 zusätzliche Anforderungen, die sich teilweise danach unterscheiden, wer Emittent oder Garant des Instruments ist: – Für alle Geldmarktinstrumente gilt nach § 193 Abs. 3 Satz 1, dass die Emission oder der Emittent Vorschriften über den Einlagen- und den Anlegerschutz unterliegen muss und zusätzlich die Kriterien des Artikels 5 Abs. 1 RL 2007/16 erfüllt sein müssen. Aus Art. 5 Abs. 1 RL 2007/16 folgt, dass angemessene Informationen über die Bewertbarkeit von Kreditrisiken verfügbar sein müssen (Art. 5 Abs. 1 b RL 2007/16) und dass die Geldmarktinstrumente frei übertragbar sein müssen (Art. 5 Abs. 1 c RL 2007/16). Der Umfang der Informationen hängt davon ab, wer das Instrument emittiert oder garantiert und richtet sich nach Art. 5 Abs. 2, 3 und 4 RL 2007/16. Die in Art. 5 Abs. 1 RL 2007/16 ebenfalls enthaltenen Verweise auf die Anforderungen nach Art. 3 Abs. 2 und 4 Abs. 1 und 2 RL 2007/16 sind redundant, da sie im KAGB bereits über die Definition des Begriffs „Geldmarktinstrument“ bzw. über § 194 Abs. 2 erfasst sind. – Für Geldmarktinstrumente, die von der EZB oder einer Zentralbank eines Mitgliedstaats der EU begeben oder garantiert werden, gelten keine zusätzlichen Informationsanforderungen. Das ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 194 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz. – Für Geldmarktinstrumente, die von regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften eines Mitgliedstaates der EU oder von einer internationalen öffentlich-rechtlichen Einrichtung begeben werden, aber weder von dem Mitgliedstaat oder bei Bundesstaaten von einem Gliedstaat garantiert werden, gelten die Informationsanforderungen gemäß Art. 5 Abs. 2 RL 2007/16. Das ergibt sich bereits aus (dem durch § 194 Abs. 3 Satz 1 einbezogenen) Art. 5 Abs. 1 RL 2007/16 und wird durch § 194 Abs. 3 Satz 2 nochmals bestätigt. – Für alle anderen Geldmarktinstrumente öffentlicher Stellen gilt Art. 5 Abs. 4 RL 2007/16 (§ 194 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz).

10

12

3. Begebung durch ein börsennotiertes Unternehmen (§ 194 Abs. 1 Nr. 4). Gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 4 können Geldmarktinstrumente erworben werden, wenn die Wertpapiere des Emittenten auf einem der unter § 194 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 genannten Märkte gehandelt werden. Es ist dann nicht erforderlich, dass die Geldmarktinstrumente selbst börsennotiert sind. Jedoch gelten in diesem Fall die Erleichterungen für börsennotierte Geldmarktinstrumente nicht.6

_____ 5 6

Beckmann/Scholtz/Vollmer/Feneis InvG, § 48 Rn. 63. Siehe dazu oben, C.I.1.

v. Rom

850

C. Erwerbbarkeitsvoraussetzungen für Geldmarktinstrumente

§ 194

Für Geldmarktinstrumente börsennotierter Unternehmen gelten gemäß § 194 Abs. 3 13 Satz 2 die Informationsanforderungen gemäß Art. 5 Abs. 2 RL 2007/16. 4. Begebung durch Kreditinstitute (§ 194 Abs. 1 Nr. 5). Der Erwerb von Geldmarkt- 14 instrumenten ist nach § 194 Abs. 1 Nr. 5 außerdem zulässig, wenn sie von einem Kreditinstitut begeben oder garantiert werden, das nach EU-rechtlichen oder gleichwertigen Kriterien beaufsichtigt wird. Ob die Aufsichtskriterien gleichwertig sind, wird von der BaFin beurteilt. Als gleichwertig werden die Aufsichtssysteme der folgenden Staaten angesehen: Andorra, Australien, Bahrain, Bermuda, Brasilien, Chile, Guernsey, Hongkong, Indien, Isle of Man, Japan, Jersey, Jordanien, Kanada, Mexiko, Monaco, Neuseeland, Saudi-Arabien, Südafrika, Südkorea, Schweiz, Singapur, Türkei und die USA.7 Für von Kreditinstituten begebene oder garantierte Geldmarktinstrumente gelten ge- 15 mäß § 194 Abs. 3 Satz 3 die Informationsanforderungen gemäß Art. 5 Abs. 3 RL 2007/16. Im Fall von Kreditinstituten, die nicht nach EU-rechtlichen Kriterien beaufsichtigt werden, ist außerdem Art. 6 RL 2007/16 zu beachten (§ 193 Abs. 3). Danach muss das Kreditinstitut seinen Sitz einem Vertragsstaat des EWR oder in einem zur Zehnergruppe gehörenden OECDLand haben, mindestens über ein Investment Grade Rating verfügen oder es muss mittels einer eingehenden Analyse nachgewiesen werden, dass die für das Kreditinstitut geltenden Aufsichtsbestimmungen mindestens so streng sind wie die des Gemeinschaftsrechts. 5. Begebung durch andere Emittenten (§ 194 Abs. 1 Nr. 6). Gemäß § 194 Abs. 1 16 Nr. 6 können schließlich Geldmarktinstrumente erworben werden, die von folgenden sonstigen Rechtsträgern begeben oder garantiert werden: – Unternehmen mit einem Mindesteigenkapital von 10 Millionen Euro und einem qualifizierten Jahresabschluss8 (§ 194 Abs. 1 Nr. 6 a), – Rechtsträger, die Mitglieder einer Unternehmensgruppe sind, die mindestens ein börsennotiertes Unternehmen umfassen und die innerhalb dieser Gruppe für deren Finanzierung zuständig sind (§ 194 Abs. 1 Nr. 6 b), oder – Rechtsträger, die die wertpapiermäßige Unterlegung von Verbindlichkeiten durch Nutzung einer von einer Bank eingeräumten Kreditlinie finanzieren sollen (§ 194 Abs. 1 Nr. 6 c). Hierdurch soll der Erwerb von Asset Backed Securities in der True-Sale Form ermöglicht werden, wobei in diesem Fall zusätzlich Art. 7 RL 2007/16 einzuhalten ist. Für sämtliche Geldmarktinstrumente im Sinne von § 194 Abs. 1 Nr. 6 gelten nach 17 § 194 Abs. 3 Satz 2 die Informationsanforderungen gemäß Art. 5 Abs. 2 RL 2007/16. II. Voraussetzungen des § 194 Abs. 2 Die Erwerbbarkeit eines Geldmarktinstruments setzt gemäß § 194 Abs. 2 außerdem 18 voraus, dass das Instrument liquide und jederzeit bewertbar ist. In der OGAW-Richtlinie sind Liquidität und jederzeitige Bewertbarkeit Bestandteile der Definition des Begriffs Geldmarktinstrumente gemäß Art. 2 Abs. 1o) RL 2009/65 (Art. 1 Abs. 9 RL 85/611).9 Sie werden in Art. 4 RL 2007/16 konkretisiert. Bei börsennotierten Geldmarktinstrumenten

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7 BaFin, Erläuternde Aussagen zur Solvabilitätsverordnung (mit Ausnahme des Operationellen Risikos), Anfrage T028N001F001 (Stand 25. November 2013). 8 Der Jahresabschluss muss Jahresabschlussrichtlinie (RL 78/660) entsprechen. Die Jahresabschlussrichtlinie wurde mittlerweile ersetzt durch die RL 2013/34, die durch das BilanzrichtlinieUmsetzungsgesetz (BilRUG) v. 17. Juli 2015 in deutsches Recht umgesetzt wurde. 9 Dazu oben, B. I.

851

v. Rom

§ 195

Bankguthaben

wird gemäß § 194 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 RL 2007/16 widerleglich vermutet, dass diese Anforderungen erfüllt sind.

§ 195 Bankguthaben v. Rom § 195 Bankguthaben https://doi.org/10.1515/9783110492194-112

Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für Rechnung eines inländischen OGAW nur Bankguthaben halten, die eine Laufzeit von höchstens zwölf Monaten haben. Die auf Sperrkonten zu führenden Guthaben können bei einem Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterhalten werden; die Guthaben können auch bei einem Kreditinstitut mit Sitz in einem Drittstaat, dessen Aufsichtsbestimmungen nach Auffassung der Bundesanstalt denjenigen des Rechts der Europäischen Union gleichwertig sind, gehalten werden. A. Allgemeines 1

§ 195 regelt, unter welchen Voraussetzungen die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des inländischen OGAW Bankguthaben halten darf. Die Regelung entspricht – von redaktionellen Änderungen abgesehen – § 49 InvG. Sie setzt Art. 50 Abs. 1 f.) der OGAW-Richtlinie in der durch RL 2009/65 novellierten Fassung (Art. 19 Abs. 1 f.) der OGAW-Richtlinie in der Fassung der RL 85/611) um. § 195 gilt unmittelbar für die Verwaltung inländischer OGAW durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Zur entsprechenden Anwendung für andere Arten von Investmentvermögen siehe § 192 unter B. B. Anforderungen an Bankguthaben B. Anforderungen an Bankguthaben

Der Begriff Bankguthaben umfasst bei einer Bank unterhaltene Einlagen. Das Bankguthaben darf eine Mindestlaufzeit von höchstens 12 Monaten haben. Das Bankguthaben muss bei einem Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat der 3 Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums unterhalten werden. Bankguthaben bei Kreditinstituten in einem Drittstaat sind nur zulässig, wenn die Aufsichtsbestimmungen des Drittstaats denjenigen des Rechts der Europäischen Union gleichwertig sind. Ob das der Fall ist, entscheidet die BaFin. Als gleichwertig wurden angesehen Australien, Kanada, Japan, Schweiz, Südkorea, Neuseeland und die USA1, sowie Andorra, Bahrain, Bermuda, Brasilien, Chile, Guernsey, Hongkong, Indien, Isle of Man, Jersey, Jordanien, Mexiko, Monaco, Saudi-Arabien, Südafrika, Singapur und die Türkei2. Sowohl die Anlage von Mitteln in Bankguthaben bei anderen Kreditinstituten als auch 4 die Verfügung über die Bankguthaben bedarf der Zustimmung der Verwahrstelle (§ 75 Abs. 1 Nr. 2). Zur Absicherung der Kontrollfunktion der Verwahrstelle dürfen die Guthaben nur auf Sperrkonten gehalten werden. Das ergibt sich sowohl aus § 195 als auch aus § 72 Abs. 2 Satz 1. Durch das Sperrkonto muss die Verfügungsbefugnis der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft derart beschränkt sein, dass Verfügungen nur unter Mitwirkung der Verwahrstelle möglich sind. 2

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1 Begründung des Regierungsentwurfs zum Investmentmodernisierungsgesetz (Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen) BTDrucks. 15/553 S. 94. 2 BaFin, Erläuternde Aussagen zur SolvV (mit Ausnahme des opR) vom 1. Januar 2007, Stand: 25. November 2013, Anfrage T028N001F001.

v. Rom https://doi.org/10.1515/9783110492194-112

852

§ 196

Systematische Übersicht

§ 196 Investmentanteile v. Rom § 196 Investmentanteile https://doi.org/10.1515/9783110492194-113 (1) 1 Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft kann für Rechnung eines inländischen OGAW Anteile an OGAW erwerben. 2 Anteile an anderen inländischen Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital sowie Anteile an offenen EU-AIF und ausländischen offenen AIF kann sie nur erwerben, wenn 1. diese nach Rechtsvorschriften zugelassen wurden, die sie einer wirksamen öffentlichen Aufsicht zum Schutz der Anleger unterstellen und ausreichende Gewähr für eine befriedigende Zusammenarbeit zwischen den Behörden besteht, 2. das Schutzniveau des Anlegers dem Schutzniveau eines Anlegers in einem inländischen OGAW gleichwertig ist und insbesondere die Vorschriften für die getrennte Verwahrung der Vermögensgegenstände, für die Kreditaufnahme und die Kreditgewährung sowie für Leerverkäufe von Wertpapieren und Geldmarktinstrumenten den Anforderungen der Richtlinie 85/611/EWG gleichwertig sind, 3. die Geschäftstätigkeit Gegenstand von Jahres- und Halbjahresberichten ist, die es erlauben, sich ein Urteil über das Vermögen und die Verbindlichkeiten, die Erträge und die Transaktionen im Berichtszeitraum zu bilden, 4. die Anteile dem Publikum ohne eine zahlenmäßige Begrenzung angeboten werden und die Anleger das Recht zur Rückgabe der Anteile haben. 3 Anteile an inländischen Sondervermögen, an Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital, an EU-OGAW, an offenen EU-AIF und an ausländischen offenen AIF dürfen nur erworben werden, wenn nach den Anlagebedingungen oder der Satzung der Kapitalverwaltungsgesellschaft, der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, des EU-Investmentvermögens, der EUVerwaltungsgesellschaft, des ausländischen AIF oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft insgesamt höchstens 10 Prozent des Wertes ihres Vermögens in Anteilen an anderen inländischen Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital offenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen offenen AIF angelegt werden dürfen. (2) Beim Erwerb von Anteilen im Sinne des Absatzes 1, die direkt oder indirekt von derselben OGAW Kapitalverwaltungsgesellschaft oder von einer Gesellschaft verwaltet werden, mit der die OGAW Kapitalverwaltungsgesellschaft durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist, darf die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die andere Gesellschaft für den Erwerb und die Rücknahme keine Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge berechnen. Systematische Übersicht A. B. C.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Investmentanteile | 3 Erwerbsvoraussetzungen I. Anteile an OGAW | 6 II. Andere Investmentanteile | 7 1. Wirksame öffentliche Aufsicht (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) | 8 2. Gleichwertigkeit des Schutzniveaus (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2) | 9

853 https://doi.org/10.1515/9783110492194-113

3.

D.

Transparenz- und Publizitätsanforderungen (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3) | 10 4. Offener Publikumsfonds (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4) | 11 5. Kaskadenverbot | 12 Begrenzung von Verwaltungsgebühren | 13

v. Rom

§ 196

Investmentanteile

A. Allgemeines § 196 regelt, welche Investmentanteile für Rechnung eines inländischen OGAW erworben werden dürfen. Die Regelung entspricht von wenigen Änderungen abgesehen § 50 InvG. Die Regelungen des § 50 Abs. 3 InvG wurde aus systematischen Gründen in § 174 Abs. 2 im Abschnitt über Master-Feeder-Strukturen verschoben.1 § 196 setzt Art. 50 Abs. 1 e) der OGAW-Richtlinie in der durch RL 2009/65 novellierten Fassung (Art. 19 Abs. 1 e) der OGAW-Richtlinie in der Fassung der RL 85/611) um. Er gilt unmittelbar für die Verwaltung inländischer OGAW durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Zur entsprechenden Anwendung für andere Arten von Investmentvermögen siehe die Kommentierung zu § 192 unter B. Das investierende Investmentvermögen wird auch als Dachfonds bezeichnet, das 2 Investmentvermögen, in das investiert wird, als Zielfonds. 1

B. Investmentanteile § 196 Abs. 1 unterscheidet zwischen dem Erwerb von OGAW und anderen Investmentanteilen. 4 Für den Begriff OGAW gilt die Definition gemäß § 1 Abs. 2. Diese umfasst sowohl inländische OGAW als auch EU-OGAW. § 196 Abs. 1 Satz 1 gilt damit unabhängig davon, welchem Recht der OGAW-Zielfonds unterliegt. 5 Zu den anderen Investmentanteilen zählen gemäß § 196 Abs. 1 Satz 2 Anteile an anderen inländischen Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital sowie Anteile an offenen EU-AIF und ausländischen offenen Investmentvermögen.2 – Inländische Sondervermögen sind gemäß § 1 Abs. 10 inländische offene Investmentvermögen in Vertragsform, die von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe des KAGB und der Anlagebedingungen verwaltet werden. Darunter fallen – nach Abzug der OGAW – offene inländische AIF in Vertragsform. – Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital bezieht sich auf Investmentaktiengesellschaften im Sinne von §§ 108 bis 123. – Offene EU AIF und ausländische offene Investmentvermögen erfasste alle offenen AIF in Vertrags- oder Gesellschaftsform, die nicht inländischem Recht unterliegen (§ 1 Abs. 4 Nr. 2). 3

C. Erwerbsvoraussetzungen C. Erwerbsvoraussetzungen I. Anteile an OGAW 6

Gemäß § 196 Abs. 1 Satz 1 dürfen für Rechnung eines inländischen OGAW Anteile an OGAW (inländische OGAW und EU OGAW) erworben werden. Die Einschränkungen des § 196 Abs. 1 Satz 2 gelten für den Erwerb von OGAW nicht. Allerdings steht der Erwerb von OGAW unter dem Vorbehalt des sogenannten Kaskadenverbots gemäß § 196 Abs. 1 Satz 3 und muss den zusätzlichen Voraussetzungen des § 196 Abs. 2 genügen.

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1 Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung BTDrucks 17/12294 S. 457. 2 In der ersten Fassung des KAGB waren aufgrund eines Redaktionsversehens die offenen EU-AIF nicht berücksichtigt. Dies wurde durch das Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15. Juli 2014 (BGBl. I, S. 934) berichtigt.

v. Rom

854

C. Erwerbsvoraussetzungen

§ 196

II. Andere Investmentanteile § 196 Abs. 1 Satz 2 regelt den Erwerb anderer Investmentanteile, also von Anteilen an 7 anderen inländischen Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital sowie von Anteilen an offenen EU AIF und ausländischen AIF. Derartige Anteile dürfen für Rechnung eines inländischen OGAW nur erworben werden, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen des § 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 vorliegen. Danach gilt folgendes: 1. Wirksame öffentliche Aufsicht (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Die Anteile müssen 8 nach Rechtsvorschriften zugelassen worden sein, die sie einer wirksamen öffentlichen Aufsicht zum Schutz der Anleger unterstellen und es muss ausreichende Gewähr für eine befriedigende Zusammenarbeit zwischen den Behörden bestehen (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Die Aufsicht soll nach der Gesetzesbegründung insbesondere die Bonität der beteiligten Gesellschaften, die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der leitenden Personen und die Beachtung der für das Sondervermögen geltenden Vertragsbedingungen überprüfen und mit der nach den Vorschriften des InvG ausgeübten Aufsicht vergleichbar sein.3 Das dürfte jedenfalls hinsichtlich aller Staaten gelten, in denen die AIFM-Richtlinie umgesetzt ist.4 2. Gleichwertigkeit des Schutzniveaus (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2). Nach § 196 Abs. 1 9 Satz 2 Nr 2 muss das Schutzniveau des Anlegers demjenigen eines inländischen OGAW gleichwertig sein. Es müssen insbesondere die Vorschriften für die getrennte Verwahrung der Vermögensgegenstände, für die Kreditaufnahme und die Kreditgewährung sowie für Leerverkäufe von Wertpapieren und Geldmarktinstrumenten den Anforderungen der Richtlinie 85/611 gleichwertig sein. Damit soll dadurch verhindert werden, dass Zielfonds erworben werden, deren Anlagerichtlinien nicht der Richtlinie 85/611 entsprechen.5 Ob diese Anforderungen erfüllt sind, ist im Einzelfall zu prüfen. Dabei ist nicht nur auf für den jeweiligen Fonds geltenden gesetzlichen Bestimmungen abzustellen, sondern es kann auch auf die Anlagebedingungen des Zielfonds und auf verbindliche Bestätigungen abgestellt werden.6 Für die 3. Transparenz- und Publizitätsanforderungen (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3). § 196 10 Abs. 1 Satz 2 Nr 3 verlangt die Einhaltung von Transparenz- und Publizitätsanforderungen. Die Geschäftstätigkeit des Fonds muss Gegenstand von Jahres- und Halbjahresberichten sein, die Aufschluss über Vermögen und Verbindlichkeiten sowie die Erträge und Transaktionen im Berichtszeitraum geben. Durch die Regelung soll sichergestellt werden, dass das erwerbende inländische OGAW sich während der Dauer der Investition ein Bild von der wirtschaftlichen Lage des Zielfonds machen kann.

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3 Gesetzesentwurf der Bundesregierung des Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553 S. 94; vgl dazu auch das Rundschreiben der BaFin 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG vom 22. Dezember 2008 (Geschäftszeichen WA 41-Wp 21362008/0001). 4 Beckmann/Scholtz/Feneis InvG, § 50 Rn. 21. 5 Gesetzesentwurf der Bundesregierung des Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553 S. 94. 6 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Feneis InvG, § 50 Rn. 23.

855

v. Rom

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

11

4. Offener Publikumsfonds (§ 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4). Gemäß § 196 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 schließlich muss es sich bei dem Zielfonds um einen offenen Publikumsfonds handeln, der ohne Begrenzung hinsichtlich der Zahl der Anteile angeboten wird und die Anleger zur Rückgabe der Anteile berechtigt. Übliche Beschränkungen hinsichtlich der Anteilsausgabe und -rücknahme, wie etwa die Möglichkeit die Anteilsausgabe- und Rücknahme vorübergehend auszusetzen, sind unschädlich.7

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5. Kaskadenverbot. Sämtliche Investitionen in Investmentanteile gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 unterliegen nach § 196 Abs. 1 Satz 3 dem sogenannten Kaskadenverbot. Nach dem Kaskadenverbot dürfen Anteile an den genannten Investmentvermögen nur erworben werden, wenn in deren Anlagebedingungen oder Satzung festgelegt ist, dass diese höchstens 10 Prozent des Werts ihres Vermögens in Anteile an anderen inländischen Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital offenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen offenen AIF anlegen dürfen. Damit soll verhindert werden, dass Investitionskaskaden gebildet werden, die für den EndAnleger intransparent und teuer sind.8 D. Begrenzung von Verwaltungsgebühren D. Begrenzung von Verwaltungsgebühren

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Wenn der Dachfonds und der Zielfonds von derselben Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden, oder wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaften durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung miteinander verbunden sind, dürfen für den Erwerb und die Rücknahme der Anteile am Zielfonds keine Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge berechnet werden. https://doi.org/10.1515/9783110492194-114

§ 197 Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung v. Rom/Josek § 197 Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

(1) 1Der inländische OGAW darf nur in Derivate, die von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Investmentanteilen gemäß § 196, Finanzindizes im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Richtlinie 2007/16/EG, Zinssätzen, Wechselkursen oder Währungen, in die der inländische OGAW nach seinen Anlagebedingungen investieren darf, abgeleitet sind, zu Investmentzwecken investieren. 2Satz 1 gilt entsprechend für Finanzinstrumente mit derivativer Komponente im Sinne des Artikels 10 Absatz 1 der Richtlinie 2007/16/EG. (2) Die OGAW-Verwaltungsgesellschaft muss sicherstellen, dass sich das Marktrisikopotential eines inländischen OGAW durch den Einsatz von Derivaten und Finanzinstrumenten mit derivativer Komponente gemäß Absatz 1 höchstens verdoppelt. (3) 1Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, 1. die Beschaffenheit von zulässigen Risiko-Messsystemen für Derivate einschließlich der Bemessungsmethode des Marktrisikopotentials festzulegen, 2. vorzuschreiben, wie die Derivate auf die Grenzen gemäß § 206 und § 207 anzurechnen sind,

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7 8

Beckmann/Scholtz/Vollmer/Feneis InvG, § 50 Rn. 30 f. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG, § 50 Rn. 18 ff.

v. Rom/Josek https://doi.org/10.1515/9783110492194-114

856

Systematische Übersicht

§ 197

3.

nähere Bestimmungen über Derivate zu erlassen, die nicht zum Handel an einer Börse zugelassen oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, 4. Bestimmungen über die Berechnung und Begrenzung des Anrechnungsbetrages für das Kontrahentenrisiko nach § 206 Absatz 5 Satz 1 Nummer 3 festzulegen, 5. Aufzeichnungs- und Unterrichtungspflichten festzulegen, 6. weitere Voraussetzungen für den Abschluss von Geschäften, die Derivate zum Gegenstand haben, festzulegen, insbesondere für Derivate, deren Wertentwicklung zur Wertentwicklung des dazugehörigen Basiswertes entgegengesetzt verläuft. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Josek

Schrifttum und Gesetzesmaterialien BaFin Erläuterungen zur Derivateverordnung in der Fassung vom 22. Juli 2013, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Aufsichtsrecht/DE/Verordnung/DerivateV_Erlaeuterungen.html; BaFin Begründung zur Derivateverordnung (DerivateV) vom 12. Juli 2013, abrufbar unter http://www.bafin.de/ SharedDocs/Aufsichtsrecht/DE/Verordnung/DerivateV_Begruendung.html; BaFin Kapitalanlage-Verhaltens- und Organisationsverordnung (KAVerOV), 22.7.2013, abrufbar unter http://www.bafin.de/Shared Docs/Aufsichtsrecht/DE/Verordnung/KAVerOV.html; Basel Committee of Banking Supervision International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards – A Revised Framework, Comprehensive Version (2006), abrufbar unter http://www.bis.org; Basel Committee of Banking Supervision Revisions to the Basel II market risk framework (02/2011), abrufbar unter http://www.bis.org/publ/bcbs193.htm; Central Bank of Ireland UCITS Guidance Note 3/03, Febr. 2013; CESR’s guidelines concerning eligible assets for investment by UCITS (CESR/07-044b), March 2007, updated Sept. 2008; ESMA Guidelines on ETFs and other UCITS issues (ESMA/2012/832), 18. Dec 2012; aktualisiert durch ESMA Leitlinien für ETF und andere OGAW Themen, ESMA/2014/937DE (1.8.2014), abrufbar unter http://www.esma.europa.eu/system/files/es ma-2014-0011-01-00-ende.pdf; englische Fassung: http://www.esma.europa.eu/system/files/esma-20140011-01-00_en_0.pdf; ESMA Final Report on Revision of Guidelines ETFs and other UCITS issues, ESMA/ 2014/294, 24. März 2014, abrufbar unter http://www.esma.europa.eu/system/files/2014–294_final_report_ revision_of_guidelines_etfs_and_other_ucits_issues.pdf; ESMA Q&A on Guidelines on ETFs and other Issues, ESMA/2013/314, 15. März 2013; aktualisiert durch ESMA Q&A on guidelines on ETFs and other UCITS issues, ESMA/2014/295, 24. März 2014; ESMA/2013/1974, Consultation paper, Revision of the provisions on diversification of collateral in ESMA’s guidelines on ETFs and other UCITS issues, 20. Dec 2013, ___http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-1974_cp_guidelines_etfs_and_other_ucits_issues_for_ publication_0.pdf; ESMA Leitlinien zu den Berichtspflichten gemäß Artikeln 3(3)(d) und 24(1), (2) und (4) AIFMD, ESMA/2014/869DE, 8.8.2014; ESMA Guidelines on the application of C6 and C7 of Annex I of Mi-FID, Consultation Paper, ESMA/2014/1189, Sept. 2014; Gondesen Rechtsetzung durch die Exekutive im Investmentrecht, die wesentlichen Elemente der Derivateverordnung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 6. Februar 2004, WM 2005 116; Gronewold Investitionen von Kapitalanlagegesellschaften in strukturierte Finanzprodukte, Diss. Münster 2008; Papenbrock/Schwender Handling Risk On/Risk Off Dynamic with Correlation Regimes and Correlation Networks, 2013; Sharma Risk Transparency, 2013; Sprengnether/Wächter Risikomanagement nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, WM 2014 877; Ziggel/ Berens/Weiß/Wied A new Set of improved Value-at-Risk backtests, Journal of Banking and Finance 48 (2014), 29.

Systematische Übersicht A.

B.

857

Systematische Übersicht Allgemeines I. Änderungen des § 197 | 1 II. Anwendungsbereich | 14 Kommentierung im Einzelnen

I. II.

Zulässige Investments (Abs. 1) Einsatzzweck von Derivaten 1. Absicherungs- und Investmentzwecke | 31

Josek

§ 197

2. Historische Entwicklung | 33 Zulässige Arten von Derivaten | 40 Zulässige Kreditderivate | 47 Derivate auf Wertpapiere | 52 Derivate auf Geldmarktinstrumente | 54 VII. Derivate auf Investmentanteilen | 57 VIII. Derivate auf Finanzindizes | 60 IX. Eingebettete Derivate | 70 X. Zulässiges Marktrisikopotential (Abs. 2) | 74 Derivateverordnung I. Überblick wesentlicher Änderungen | 76 II. Kommentierung im Einzelnen 1. Allgemeine Vorschriften – Anwendungsbereich | 77 2. Allgemeine Vorschriften – Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften | 82 a) Änderung des Anlagecharakters | 83 b) Öffnungsklauseln | 85 c) Auslagerungsvereinbarung | 88 3. Allgemeine Vorschriften – Lieferund Zahlungsverpflichtungen; Deckung | 92 4. Allgemeine Vorschriften – Interessenkonflikte | 99 5. Marktrisiko – Grundlagen und Abgrenzung | 101 a) Überwachung Marktrisikogrenze (Abs. 1) | 102 b) Leverage (Abs. 2) | 104 c) Weitere Risikokennzahlen (Abs. 2) | 107 d) Grenzen des einfachen Ansatzes (Abs. 3) | 108 6. Marktrisiko – Aufzeichnungs- und Anzeigepflichten | 117 7. Qualitativer Ansatz – Risikobegrenzung | 119 a) Relative VaR Methode (Abs. 1) | 120 b) Absolute VaR Methode (Abs. 2) | 121 8. Qualitativer Ansatz – Abgrenzung | 123 9. Qualitativer Ansatz – Vergleichsvermögen | 127 a) Vorgaben für das Vergleichsvermögen | 128

III. IV. V. VI.

C.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

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b)

Ausnahmen von Derivatefreiheit | 136 c) Rendite-Benchmarks | 138 d) Dokumentations- und Transparenzanforderungen | 143 10. Qualitativer Ansatz – Potentieller Risikobetrag | 148 a) Marktrisikomodell (Abs. 1) | 149 b) VaR Methoden | 152 c) Eignungskriterien für VaRModell (Abs. 2) | 158 11. Qualitativer Ansatz – quantitative Vorgaben | 162 12. Qualitativer Ansatz – Risikofaktoren | 168 a) Überblick | 169 b) Idiosynkratisches Marktrisiko (Abs. 1) | 171 c) Wesentliche Risikofaktoren | 174 d) Risikofaktoren von Standard Finanzinstrumenten | 190 13. Qualitativer Ansatz – Risikocontrolling | 191 a) Qualitative Vorgaben | 192 b) Aufgaben der Risikocontrolling-Funktion | 193 c) Präzision des Risikomodelles (Abs. 3) | 200 d) Validierung des Risikomodelles (Abs. 4) | 202 e) Marktdaten (Abs. 5) | 207 14. Qualitativer Ansatz – Prognosegüte | 209 15. Einfacher Ansatz – Risikobegrenzung | 215 16. Einfacher Ansatz – Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko | 221 17. Einfacher Ansatz – Unberücksichtigte Derivate | 237 18. Einfacher Ansatz – Zugehöriges Delta | 240 19. Einfacher Ansatz –Absicherungsgeschäfte | 242 20. Einfacher Ansatz – Absicherung von Zinsderivaten | 247 21. Einfacher Ansatz – Wiederanlage von Sicherheiten | 250 22. Einfacher Ansatz – Anrechnungsbetrag strukturierte Investmentvermögen | 253

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Systematische Übersicht

23.

Emittentenrisiko – Grundsatz | 256 24. Emittentenrisiko – Anwendung einfacher Ansatz | 261 a) Einfacher Ansatz | 262 b) Absichernde Kreditderivate (Abs. 2) | 267 c) Total Return Swaps (Abs. 3) | 268 25. Kontrahentenrisiko – Abschluss und Bewertung eines OTCDerivates | 272 26. Kontrahentenrisiko – Kündbarkeit von Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften | 277 27. Kontrahentenrisiko – Anrechnungsbetrag | 284 a) Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko (Abs. 1) | 285 b) Ausnahmeregelung für Spezial-AIF | 290 c) Anrechnungsbetrag für gelistete Derivate (Abs. 3) | 292 d) Berechnungsvorschriften für den Anrechnungsbetrag (Abs. 4–6) | 300 e) Anforderungen an erhaltene Sicherheiten (Abs. 7) | 304 f) Haircut Richtlinie | 310 g) Verbundene Unternehmen (Abs. 13) | 314 h) Wertpapier-Darlehenssysteme (Abs. 14) | 315 28. Stresstests – Allgemeine Vorschriften | 316 a) Durchführung geeigneter Stresstests (Abs. 1) | 317 b) Konventionelle und Inverse Stresstests (Abs. 2) | 320 c) Qualitative Schätzungen (Abs. 3) | 322 d) Integration der Stresstests (Abs. 4) | 323 29. Stresstests – Qualitative Anforderungen | 329 a) Wesentliche Risikofaktoren (Abs. 1) | 330 b) Besondere Szenarien (Abs. 2 und 3) | 334 30. Stresstests – Häufigkeit, Anpassung | 338

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31. 32. 33.

34.

35.

36.

37.

38.

39. 40. 41.

§ 197

Stresstests – Dokumentation, Überprüfung | 344 Stresstests – Sicherheitenverwaltung | 348 Strukturierte Produkte mit derivativer Komponente – Erwerb | 354 a) Materielle Erwerbsvoraussetzungen. Materielle Erwerbsvoraussetzungen | 355 b) Definition strukturierter Produkte | 357 c) Zertifikate | 360 d) Wandelanleihen | 364 e) Strukturierte Geldmarktinstrumente | 368 f) Zerlegungsgrundsatz | 369 Strukturierte Produkte mit derivativer Komponente – Organisation | 371 Veröffentlichungs- und Meldebestimmungen – Verkaufsprospekt | 383 a) ESMA Leitlinien zu ETF bzgl. Angaben im Verkaufsprospekt | 384 b) Angaben zu Total Return Swaps | 385 c) Index-tracking leveraged UCITS (Abs. 2) | 386 d) Techniken für eine effiziente Portfolioverwaltung (Abs. 3) | 388 e) Angaben zu Leverage und zur Messung der Marktrisiken (Abs. 5 bis 8) | 390 Veröffentlichungs- und Meldebestimmungen – wesentliche Anlegerinformationen | 393 Veröffentlichungs- und Meldebestimmungen – Jahresbericht | 395 Veröffentlichungs- und Meldebestimmungen – Berichte über Derivate | 406 Schlussbestimmungen – Anwendbarkeit | 432 Schlussbestimmungen – Übergangsbestimmung | 434 Schlussbestimmungen – Inkrafttreten, Außerkrafttreten | 436

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Änderungen des § 197 1

Durch § 197 KAGB wird ohne wesentliche Änderungen der bisherige § 51 InvG abgelöst. In Abs. 1 wird auf Grundlage der Eligible Assets RL 2007/16/EG geregelt, welche Derivate zulässig erwerbbar sind. Maßgeblich ist hierbei nicht die Art des Derivates sondern die Zulässigkeit der unterliegenden Basiswerte (siehe Rn. 4–6 unten). In Abs. 2 wird die auf Art. 51 Abs. 2 der OGAW-RL beruhende Gesamtmarktrisikogrenze aufgestellt. Das Marktrisiko darf sich durch den Einsatz von Derivaten im Wesentlichen höchstens verdoppeln. Die gemäß der Ermächtigung in § 197 Abs. 3 erlassene zugehörige Derivateverordnung in der Fassung vom 26.2.2015 enthält einige wesentliche Änderungen im Vergleich zur Derivateverordnung (DerivateV) in der Fassung vom 28.6.2011. In der Fassung der Derivateverordnung vom 16.7.2013 wurden Teile der ursprünglichen, im Dezember 2012 publizierten europäischen „ESMA Leitlinien für ETF und andere OGAW Themen“1 in das deutsche Recht umgesetzt. Ergänzend publiziert die ESMA zugehörige „Questions and Answers“, die fortlaufend aktualisiert werden.2 In der Version der DerivateV von 02/2015 wurden die Kriterien für die Risikodiversifizierung von Emittentenkonzentrationen durch Sicherheiten in $27 Absatz 4 der DerivateV nebst zugehörigen Abschnitten § 35 Abs. 4, § 37 Abs. 6 und § 40 Abs. 2 geändert bzw. hinzugefügt.3 In der Version der DerivateV von 09/2019 (BGBl. I 2019, S. 1355, Nr. 329) wurde in § 40 für Publikumsfonds die Möglichkeit gestrichen, die Anrechnung an die Ausstellergrenzen beim Einsatz von absichernden Credit Default Swaps zu aufgrund der ESMA Q&A Antwort 5b zur OGAW Richtlinie von Juli 2018. Die ursprünglichen ESMA Leitlinien für ETF galten vom 18. Februar 2013 an und 2 enthielten Übergangsbestimmungen, die am 18.2.2014 ausgelaufen sind. Besonders umstritten war Nr. 43(e) der Leitlinien hinsichtlich der Diversifikation von Sicherheiten. Die ESMA publizierte in Folge im Dezember 2013 das Konsultationspapier ESMA/2013/ 1974 und als Ergebnis der Konsultation am 24.März 2014 die überarbeiteten Leitlinien ESMA/2014/294 mit Änderungen der Nr. 43e und Nr. 48 mitsamt (maximal einjährigen) Übergangsbestimmungen in Nr. 70 bzw. Nr. 71 für diese Änderungen (siehe Rn. 253 bzgl. § 27 Abs. 7 DerivateV). Am 1.8.2014 wurde von der ESMA die deutschsprachige Übersetzung der überarbeiteten Leitlinien ESMA/2014/937DE für ETF publiziert. Nach Nr. 7 der überarbeiteten Leitlinien muss die BaFin spätestens bis zum 1.10.2014 der ESMA mitteilen, ob sie diese Leitlinien einhält oder einzuhalten gedenkt oder der ESMA die Gründe für die Nichteinhaltung übermitteln. Die Absätze 1 bis 3 des § 197 entsprechen inhaltlich und in Worten weitgehend den 3 Absätzen 1 bis 3 des § 51 InvG. Die Begriffe sind den neuen Definitionen des KAGB angepasst. Insbesondere sind hierbei die Begriffe „Sondervermögen“, „Kapitalanlagegesellschaft“ und „Vertragsbedingungen“ systematisch ersetzt durch die Begriffe „Investmentvermögen“, „(Kapital-)Verwaltungsgesellschaft (KVG)“ und „Anlagebedingungen“. 4 Wie bisher in § 51(1) InvG, wird in Abs. 1 die Zulässigkeit des Einsatzes von Derivaten verknüpft mit der grundsätzlichen Anforderung, dass die jeweiligen zugrundeliegenden Basiswerte der Derivate zulässige Investments für das Investmentvermögen sind.

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1 ESMA/2012/832 zuletzt aktualisiert am 1.8.2014 als ESMA/2014/937DE. In der aktuellen Version ist Nr. 48 hinzugefügt worden, sodass sich eine Verschiebung der Nummern 49 ff. bzgl. Finanzindizes und Übergangsbestimmungen ergibt. 2 ESMA/2013/314 am 15.3.2013 aktualisiert; am 27.11.2013 aktualisiert als ESMA/2013/1547; am 24.3.2014 als ESMA/2014/295 usw. Letzte Aktualisierung erfolgte am 4.6.2019 als ESMA34-43-392. 3 Verordnung zur Änderung der Derivateverordnung (DerivateVÄndV) vom 26.2.2015 BGBl. I, S. 181 (Nr. 7); Geltung ab 4.3.2015.

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A. Allgemeines

§ 197

Maßgeblich für die Zulässigkeit der Basiswerte ist wie bisher vor allem die Eligible Assets RL 2007/16/EG, welche für OGAWs Mindestkriterien hinsichtlich Liquidität, Handelbarkeit, Bewertung und Transparenz für zulässig erwerbbare Finanzinstrumente aufstellt. In § 51 InvG musste die Zulässigkeit ferner nach den Vertragsbedingungen des Investmentvermögens gegeben sein, in § 197 wird hingegen diesbezüglich auf die Anlagebedingungen abgestellt, die jetzt in § 162 genauer als Mindeststandard spezifiziert sind. In Abs. 1 ist der bisherige Verweis auf § 50 InvG hinsichtlich der zulässigen Investmentanteile als Basiswert von Derivaten ersetzt worden durch den Verweis auf § 196 KAGB. Hierdurch ergibt sich zunächst keine Änderung des Umfangs der zulässigen Derivate mit Investmentanteilen als Basiswert, da die formalen Zulässigkeitsbedingungen für Investmentanteile in § 196 unverändert geblieben sind gegenüber § 50 InvG. Der Katalog der zulässigen Basiswerte von Derivaten (Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Investmentanteile, Finanzindizes, Zinssätze, Währungen/Wechselkurse) und die Vorgaben für die Zulässigkeit von Basiswerten sind formal unverändert geblieben. Dennoch gibt es Veränderungen und Konkretisierungen der Zulässigkeit der Basiswerte und damit auch den hiervon abgeleiteten Derivaten, vor allem aufgrund der strengeren Vorgaben der „ESMA Leitlinien für ETF und andere OGAW Themen“ bzgl. zulässiger Erwerbbarkeit von Finanzindizes als auch der Vorgaben des aktualisierten BaFin Fragenkatalogs zu erwerbbaren Vermögensgegenständen („FAQ Eligible Assets“, Stand Juli 2016). In dem BaFin Fragenkatalog ist allerdings auch klargestellt, dass Finanzindizes selbst dann als Basiswerte von Derivaten zulässig sein können, wenn die Indexkonstituenten selber keine zulässige Investments für den Fonds sind.4 Dies ist somit eine der rechtlich zulässigen Möglichkeiten für Investmentvermögen, „Exposure in an sich unzulässigen Assetklassen“ aufzubauen. Die bisherige Regelung des Abs. 2a § 51 InvG bzgl. der Berechnung des Marktrisikopotentials für Feederfonds ist jetzt im Abschnitt § 174 Abs. 3 über Master-FeederStrukturen in das KAGB übernommen worden. Ein Feederfonds ist mindestens 85% in seinen Masterfonds investiert, der verbleibende Anteil ist entweder in risikoarme Barmittel oder in Derivaten i.S.v. § 197 Abs. 1 ausschließlich für Absicherungszwecke investiert. Nach § 174 Abs. 3 muss für die Berechnung des Marktrisikopotentials des Feeders, entweder durch den Masterfonds durchgeschaut werden (Look Through in Nr. 1) oder das gemäß seinen Anlagebedingungen höchstmögliche Marktrisikopotential (maximale Auslastung bei Black Box Ansatz in Nr. 2) des Masterfonds angesetzt werden.5 Diese auf dem Prinzip der Durchschau beruhende Risikomessanforderung ist strenger als für AIFMaster/Feeder Konstruktionen in der AIFM-RL geregelt. Das regulatorische AIFM Reporting für einen Feeder-AIF i.S.v. Art. 24 AIFM-RL beispielsweise verlangt keine Durchschau auf den Master.6 Das betrifft allerdings nur die Meldeanforderung für Feeder und ist vor dem Hintergrund zu sehen, das Details über den Masterfonds in dessen regulatorischem Reporting enthalten sind. Eine gewisse Durchschaupflicht ergibt sich für den Feederfonds aus den grundsätzlichen Risikomanagement Anforderungen des Art. 15 AIFM-RL bzw. des § 29 KAGB mitsamt den Konkretisierungen in der AIFM-DV 231/2013. Die im Abs. 3 genannten sechs Ermächtigungsgegenstände für die Derivateverordnung sind inhaltlich unverändert geblieben gegenüber § 51 Abs. 3, jedoch hat es aufgrund der geänderten Systematik des KAGBs einige Verschiebungen gegeben. Der erste Ermächtigungsgegenstand behandelt die Beschaffenheit der Risikomanagementsysteme

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Bafin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) Nr. 5. Siehe mehr dazu in Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Braus/Zinken § 51 Rn. 211 ff. Siehe Nr. 34 der ESMA Final Reporting Leitlinien ESMA/2014/869DE.

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§ 197

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

für Derivate einschließlich der Berechnungsmethoden (siehe „einfacher“ und „qualifizierter“ Ansatz in § 5 DerivateV) für das in Abs. 2 genannte Marktrisikopotential. Der zweite Ermächtigungsgegenstand (Abs. 3 Nr. 2) betrifft die Frage, wie Derivatepositionen an die Austellergrenzen des §§ 206 und 207 (in Nachfolge der bisherigen §§ 60, 61 InvG) anzurechnen sind (siehe z.B. § 23 DerivateV, Rn. 214). Das Analogon zum Verweis in § 51(3) InvG auf § 90m InvG ist jetzt komplett weggefallen wegen des Wegfalls der Kategorie der sogenannten Mitarbeiterbeteiligungsfonds im KAGB. Das Analogon zum Verweis auf die Regelung zur Einbeziehung von Wertpapierdarlehen und Sicherheiten (§ 54 InvG/§ 200 KAGB) und Pensionsgeschäfte (§ 57 InvG/§ 203 KAGB) in das Marktrisikopotential findet sich jetzt in § 204 Abs. 3 KAGB. Der dritte Ermächtigungsgegenstand (Abs. 3 Nr. 3) bezieht sich auf OTC Derivate (siehe insb. § 25 DerivateV). Der vierte Ermächtigungsgegenstand (Abs. 3 Nr. 4) bezieht sich auf den Anrechnungsbetrag (insb. von OTC-Derivaten aber neu auch aus Wiederanlage von Sicherheiten; vgl. § 27 DerivateV) für die Kombinationsgrenze des § 206 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 KAGB (in Nachfolge von § 60 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 InvG). Der fünfte Ermächtigungsgegenstand (Abs. 3 Nr. 5) bezieht sich auf „Aufzeichnungs- und Unterrichtungspflichten“. Grundsätzlich bestehen umfassende Dokumentationspflichten (siehe z.B. § 6 DerivateV bzgl. gewähltem Ansatz, § 9 DerivateV bzgl. Vergleichsvermögen, § 13 DerivateV bzgl. qualitativen Vorgaben und § 34 DerivateV bzgl. Ordnungsmäßigkeitsprüfung beim Erwerb strukturierter Produkte). Aufsichtsrechtliche Meldepflichten hinsichtlich § 197 bestehen u.a. in Form der jährlichen Derivatemeldung für OGAWs (§ 38(1) DerivateV) und der vierteljährlichen Backtesting Meldung (§ 14 DerivateV) im qualifizierten Ansatz. Zu den Unterrichtungsplichten hinsichtlich der Anleger gehören vor allem die Veröffentlichungsbestimmungen §§ 35–37 DerivateV bzgl. Verkaufsprospekt, wesentliche Anlegerinformationen und Jahresbericht. Zu den Berichtspflichten gegenüber der Geschäftsleitung gehört nach § 13 Abs. 2 Nr. 8 die regelmäßige Information über potentielle Risikobeträge und die Ergebnisse des Backtestings und der Stresstests. Der sechste Ermächtigungsgegenstand (Abs. 3 Nr. 6) bezieht sich auf Regelungen für marktgegenläufige Derivate. Dies geschieht in der DerivateV vor allem bei der Ermittlung der Anrechnungsbeträge im einfachen Ansatz (§§ 16 und 19 DerivateV). Die DerivateV konkretisiert inhaltlich vor allem § 29 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2 KAGB als auch Art. 45 AIFM-DV 231/2013.7 II. Anwendungsbereich

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§ 197 findet durch Verweis in den jeweiligen Abschnitten für die verschiedenen Arten von Investmentvermögen nicht nur Anwendung auf inländische OGAWs, sondern auch auf alle Arten von offenen AIFs (§§ 162–260 KAGB), außer für Spezial AIFs ohne feste Anlagebedingungen.8 Allgemeine offene Spezial AIFs ohne feste Anlagebedingungen können nach § 282 KAGB in alle möglichen Vermögensgegenstände investieren, sofern deren Verkehrswert ermittelt werden kann, die Anlagen im Einklang mit den Rücknahmegrundsätzen ist und das Prinzip der Risikomischung gewahrt bleibt. Teilweise, jedoch unter Einhaltung von bestimmten Mindestbedingungen, kann auch bei offenen Publikums-AIFs und Spezial-AIFs mit festen Anlagebedingungen unter bestimmten Voraussetzungen von den Vorschriften des § 197 abgewichen werden.

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7 Vgl. auch Sprengnether/Wächter Risikomanagement nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, WM Heft 19/2014 Abschnitt IV. 8 Nichtsdestotrotz müssen auch solche AIFs eine feste Anlagestrategie haben i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB.

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B. Kommentierung im Einzelnen

§ 197

Einzuhalten ist stets die Marktrisikogrenze des § 197 Abs. 2 für alle offenen In- 15 vestmentvermögen im Anwendungsbereich des § 197 (siehe §§ 21 und 219 für gemischte offene Publikums-AIF, §§ 220 und 221 für sonstige offene Publikums-AIF, § 230 für Immobilien-Sondervermögen, § 284 für offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen). Für Dach-Hedgefonds i.S.v. §§ 225–229 ist zwar der § 197 und insb. die Marktrisikogrenze des § 197 Abs. 2 nicht explizit referenziert, sie dürfen aber nach § 225 Abs. 2 nicht in Derivate anlegen außer in FX Derivate zu Absicherungszwecken. Die Marktrisikogrenze kann somit ohne Durchschau auf die enthaltenen Ziel-Hedgefonds nicht überschritten werden. Die Derivateverordnung beruht auf der Ermächtigung des § 197 Abs. 3 und konkreti- 16 siert insbesondere die Berechnung der Auslastung der Marktrisikogrenze des § 197 Abs. 2. Nach § 1 Abs. 2 DerivateV ist die Derivateverordnung auf alle OGAWs und Publikums-AIFs gemäß §§ 162–260 KAGB sowie offene Spezial-AIF i.S.v. § 284 KAGB anzuwenden. Das stimmt folglich mit dem oben genannten Anwendungsbereich des § 197 Abs. 2 überein. Sonstige offene Publikums-AIF sind nach § 221 Abs. 1 Nr. 1 nicht den Erwerbsbe- 17 schränkungen für Derivate nach § 197 Abs. 1 unterworfen. Hierbei müssen aber Derivate, die nicht dem § 197 Abs. 1 entsprechen, auf die 30% Grenze des § 221 Abs. 5 angerechnet werden. B. Kommentierung im Einzelnen B. Kommentierung im Einzelnen I. Zulässige Investments (Abs. 1) Der Begriff des Derivates ist nicht ausführlich im KAGB oder den zugrundeliegenden 18 OGAW Richtlinien definiert.8a Es wird darunter ein Finanzinstrument (i.S.v. MiFID)9 verstanden, das hinsichtlich seines Wertes und seiner Konstruktion von einem oder mehreren Basiswerten abgeleitet ist.10 Nur eine Teilmenge der derivativen Finanzinstrumente i.S.v. MiFID oder KWG sind zulässige Derivate i.S.v. § 197 KAGB. MIFIR (Richtlinie 600/2014) und MiFID II (Richtlinie 2014/65/EU zur Änderung der 19 MiFID Richtlinie 2004/39/EC) wurden veröffentlicht am 12.6.2014 im EU Amtsblatt und sind durch die EU Mitgliedstaaten bis Juli 2016 umzusetzen.11 Es wird der Begriff des Finanzinstrumentes und insbesondere des Derivates erweitert. Zu den Finanzinstrumenten zählen demnach auch CO2 Emissionszertifikate („emission allowances“ nach Anhang 1 C6 MiFID II)12 und Derivate auf solchen Emissionszertifikaten. Der Handel mit Derivaten auf Emissionszertifikaten und der OTF Handel (Organized Trading Facilities) von Derivaten auf Waren wird künftig aufsichtsrechtlich reguliert und bisher bestehende Ausnahmen (hinsichtlich Erlaubnispflicht und Meldeplichten für Positionen) werden eingeschränkt. OTF Handelsplattformen sind neu in MiFID II erfasst. Es handelt sich um multilaterale Systeme die keine regulierten Märkte oder MTFs (Multilateral Trading Facilities) darstellen. Die Regelungen haben erhebliche Auswirkungen auf die bisher z.B. als Dark Pools ohne Pre-Trade Transparenz betriebenen Broker Crossing Networks (BCNs). Unter MiFID II sind nur noch wenige Bereiche als klassische OTC Geschäft

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8a Vgl. Asssmann/Wallach/Zetsche/München/Czok/Wagner § 197 Rn. 5 und 6 nebst in Moritz/Klebeck/ Jesch/Höring § 197 Rn. 23 und 24. 9 Siehe BaFin Merkblatt „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG“ (Stand Juli 2013). 10 OGAW- RL 2009/65/EG Art. 50 Abs. 1g. 11 Vgl. BaFin Überblick „Revision der MiFID“ (Stand 1.8.2014) http://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2014/fa_bj_1408_revision_der_mifid.html. 12 I.S.v. Emissions Trading Scheme Directive 2003/87/EC.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

erlaubt wie z.B. unregelmäßig stattfindende, bilateral ausgehandelte, effektiv gelieferte Energie-Großtransaktionen, die nicht als Finanzinstrumente betrachtet werden (vgl. Anhang 1 Abschnitt C6 MiFID II). Insbesondere Standard OTC Derivate, die im Sinne von EMIR einer zentralen Clearingpflicht unterliegen, müssen künftig nach MIFIR/MiFID II über regulierte Handelsplattformen gehandelt werden. Eine ausführliche Zusammenfassung des Derivatebegriffes aus bankenaufsichts20 rechtlicher Sicht findet sich in dem BaFin Merkblatt (Stand Juli 2013) „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate)“.13 Die Definition von Derivaten in § 1 Abs. 11 KWG (Stand 15.7.2014) stimmt überein mit der Definition in § 2 Abs. 2 Nr. 1–5 WpHG (Stand 1.1.2014) und beruht auf MiFID 2004/39/EG. Es werden die Derivatekategorien Termingeschäfte, finanzielle Differenzgeschäfte (Contract for Difference, CFD) und Kreditderivate unterschieden. In der MIFIR Verordnung (EU) Nr. 600/2014 werden Derivate gemäß MiFID II Richtlinie 2014/65/EU definiert.14 In Art. 2(5) EMIR (EU Richtlinie 648/2014) wird unter Derivat ein Finanzinstrument i.S.v. (4) bis (10) Abschnitt C von Annex I von MiFID verstanden, nebst weiterer Spezifikation in Art. 38 und 39 MiFID Level 2 Regulierung 1287/2006. Der zentrale Begriff des KWG für die Klassifizierung als Derivat ist das Terminge21 schäft, definiert als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltetes Festgeschäft (festes, unbedingtes Termingeschäft) oder Optionsgeschäft (bedingtes Termingeschäft), das zeitlich verzögert zu erfüllen ist und dessen Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet. Ein Festgeschäft ist ein beiderseits noch nicht erfülltes, schwebendes Geschäft, beispielsweise ein Terminkauf, bei dem der Kaufgegenstand zu einem späteren Zeitpunkt („per Termin“) geliefert und der vorher festgelegte, feste Kaufpreis (Terminkurs) bezahlt wird. Terminkaufverträge umfassen (z.B. hinsichtlich gehandelter Mengen und Fälligkeitsterminen) standardisierte, börsengelistete Terminkontrakte (Futures) als auch außerbörslich gehandelte Forwards und außerbörsliche Zinstermingeschäfte (Forward Rate Agreements). Swaps (in der Regel OTC gehandelt) lassen sich als eine Kombination von Festgeschäften darstellen, wobei zu bestimmen Zeitpunkten Zahlungsströme getauscht werden. Bei einem Zins-Swap beispielsweise zahlt der Payer dem Receiver einen festen Zinssatz und erhält vom Receiver einen variablen Zinssatz. Ein Optionsgeschäft ist eine Vereinbarung, bei welcher dem Optionskäufer (Inhaber) gegen Zahlung einer Optionsprämie bei Vertragsabschluss an den Optionsverkäufer (Stillhalter) das (Wahl-)Recht eingeräumt wird, eine bestimmte Anzahl von Basiswerten zu einem bestimmten Fälligkeitstermin (europäische Option) oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums (amerikanische Option) zu einem vorher festgelegten Preis (Basispreis) zu kaufen (Call) oder zu verkaufen (Put). Hinsichtlich des asymmetrischen Risikoprofils einer einfachen Option befindet sich der Optionskäufer in der Long Position und sein maximaler Verlust ist auf die Höhe der eingesetzten Optionsprämie begrenzt. Der Stillhalter befindet sich in der Short Position, sein maximaler Gewinn ist die Höhe der erhaltenen Optionsprämie, während der mögliche Verlust abhängig ist von der künftigen Entwicklung des Basiswertes. Ein finanzielles Differenzgeschäft ist ein bilateraler Vertrag, in dem sich der Käu22 fer verpflichtet, dem Verkäufer die Differenz des Marktpreises des Basiswertes zu einem späteren Zeitpunkt zum Marktpreis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu zahlen. Es wird bei diesen Differenzgeschäften also lediglich eine Marktpreisdifferenz bezahlt.

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13 http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_120521_ finanzinstrumente_derivate.html. 14 MIFIR Art 2 Abs. (29): „‚Derivatives‘ means those financial instruments defined in point (44)(c) of Article 4(1) of Directive 2014/65/EU; and referred to in Annex I, Section C (4) to (10) thereto“.

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B. Kommentierung im Einzelnen

§ 197

Kreditderivate sind als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte 23 (z.B. Credit Default Swaps) oder Optionsgeschäfte (z.B. Credit Spread Options), die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken (vom Verkäufer auf den Käufer) dienen. § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG listet Termingeschäfte mit den finanziellen Basiswerten 24 auf: a) Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, b) Devisen oder Rechnungseinheiten, c) Zinssätze oder andere Erträge, d) Indizes der Basiswerte der Buchstaben a, b oder c, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen oder e) Derivate Beispielsweise sind Optionen auf Futures und Swaptions (OTC Optionen auf Swaps) Derivate zweiter Ordnung, also Derivate auf Derivate i.S.v. Buchstabe e). Nach Anhang 1 Abschnitt C (4) MiFID II müssen Termingeschäfte auf finanzielle Basiswerte effektiv geliefert werden oder bar abgerechnet werden können, um derivative Finanzinstrumente zu sein. § 1 Abs. 11 S. 4 Nr. 2 KWG bzw. Anhang 1 Abschnitt C (4)–(10) MiFID II definiert gewisse Termingeschäfte bezogen auf die explizit aufgelisteten nichtfinanziellen Basiswerte Waren (inkl. Energie), Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Klimavariablen, Inflationsraten15 oder andere offizielle volkswirtschaftliche Statistiken, sonstige Vermögensgegenstände, sonstige Indizes, sonstige Messwerte als Derivate. Derivate auf nichtfinanzielle Basiswerte sind in der Regel unzulässig i.S.v. § 197 KAGB, können aber von Spezial-AIF ggf. dennoch erworben werden bei Abbedingung von § 197 Abs. 1 KAGB. Termingeschäfte auf nichtfinanzielle Basiswerte werden nach § 1 Abs. 11 S. 4 Nr. 2a) KWG insbesondere dann als Derivate betrachtet, wenn die Erfüllung des Vertrages durch Barausgleich (obligatorisches Cash Settlement) erfolgt oder ein Recht zum Barausgleich vereinbart worden ist (fakultatives Cash Settlement). Für Termingeschäfte auf Waren findet sich diese Definition in Anhang 1 Abschnitt C (5) MiFID II, wobei nach C (6) MiFID II Termingeschäfte auf Waren ohne Cash Settlement in der Regel auch dann noch als Derivate betrachtet werden (abgesehen von OTF gehandelten Energiegroßhandelsprodukten i.S.d. REMIT), wenn sie auf einer regulierten Handelsplattform gehandelt werden und „effektiv geliefert können“. Allerdings gibt es im Rahmen von EMIR und MiFID II noch Klärungsbedarf bzgl. Details des Derivatebegriffs z.B. hinsichtlich „physically settled commodity forwards“ was genau unter physische Lieferung und Forwards zu verstehen ist (siehe Konsultation ESMA/2014/1189). In den Accounting Standards SFAS 133 (bzw. neuer FASB ASC 815) wird ein Derivat definiert als ein Finanzinstrument oder anderweitiger Vertrag mit den folgenden drei Merkmalen: 1. a) Es hat einen oder mehrere Basiswerte b) Es hat einen Nominalbetrag (notional amount) oder eine Zahlungsvereinbarung (payment provision) oder beides. Hierdurch wird der Abwicklungsbetrag bei Fälligkeit bestimmt und ob eine Abwicklung erforderlich ist.

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15 Nach Nr. 10 BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) unter bestimmten Voraussetzungen inflationsindexierte Anleihen zulässig erwerbbare Vermögensgegenstände i.S.d. § 193 Abs. 1 Nr. 8 KAGB. In Folge sind z.B. auch Inflation Swaps zulässig.

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Es ist kein anfängliches Netto-Investment (initial net investment) erforderlich oder nur ein anfängliches Netto-Investment, welches kleiner ist als ein anderweitiger Vertrag mit ähnlichem Verhalten auf Änderungen der Marktfaktoren. Der Vertrag sieht ein Net Settlement vor oder kann „leicht“ abgewickelt werden „durch Mittel außerhalb des Vertrages“ oder der Vertrag sieht eine physische Lieferung vor, welche für den Empfänger „nicht sehr“16 von Net Settlement verschieden ist.

Das Merkmal Nr. 1 bezieht sich auf die Grundeigenschaft von Derivaten, an der Kursveränderung eines Basiswertes zu partizipieren, ohne in diesen Basiswert direkt investiert zu sein. Wenn es einen Nominalbetrag gibt, wird oftmals hieraus der Abwicklungsbetrag abgeleitet, etwa, wenn bei einem Optionsschein auf eine Aktie der Nominalbetrag die Anzahl der Aktien ist und der Abwicklungsbetrag sich aus der Anzahl der Aktien multipliziert mit der Differenz des vereinbarten Strike-Preises und des aktuellen Preises der Aktie ergibt. Es kann auch sein, dass sich der Abwicklungsbetrag durch eine bestimmte Zahlungsvereinbarung ergibt z.B. bei Eintreten bestimmter Preisveränderungen des Basiswertes. Das Merkmal Nr. 2 beschreibt die typische Eigenschaft von Derivaten, dass anfänglich kein oder ein kleinerer Geldbetrag eingesetzt wird, als dem zugrundeliegenden Exposure im Basiswert entspricht. Dies entspricht dem Erzeugen von Leverage (i.S.d. Definition § 1 Abs. 19 Nr. 25, siehe § 29 Rn. 79) durch Derivate. Das Merkmal Nr. 3 ist verwandt mit der MiFID Regelung hinsichtlich der vertraglichen Möglichkeit von Cash Settlement (Barausgleich) statt physischer Lieferung des Basiswertes (physical delivery) bei Schließung bzw. Erfüllung einer derivativen Position. Implizit ist hier auch das grundlegende, zeitliche Merkmal von Derivaten enthalten hinsichtlich der zeitlichen Verzögerung zwischen Abschluss des Vertrages und Erfüllung. Zwischen dem 11.4.2014 und 9.5.2014 hatte beispielsweise die EU im Zusammenhang 30 der EMIR17 Meldepflichten eine eigene Konsultation durchgeführt zur Klärung der Abgrenzung zwischen einem FX Devisentermingeschäft (derivatives Finanzinstrument i.S.v. MiFID) und einem Spot FX Kontrakt (kein Derivat).18 Als wesentliches Abgrenzungsmerkmal wurde hierbei insbesondere eine Settlement Periode von länger als 7 lokalen Börsentagen diskutiert. Die EU-Kommission teilt in Folge in einem Schreiben vom 23.7.2014 der ESMA mit, dass sie derzeit kein rechtliches Mandat habe, um einen überarbeiteten Vorschlag zur Einstufung von Devisengeschäften als MiFID-Finanzinstrument und damit als Derivat zu veröffentlichen. Die EU-Kommission legt in dem Schreiben der ESMA jedoch nahe, dass der Abwicklungszyklus (settlement period) T+2 zur Zuordnung als Devisenkassageschäft für 18 meist gehandelten Währungspaare genutzt werden kann und Standardabwicklungszyklen („standard delivery period“) für alle anderen Währungspaare. Beim Verkauf von übertragbaren Finanzinstrumenten (Aktien, Renten) könnten zur Zuordnung eines Devisenkassageschäftes die am Markt akzeptierten Settlement-Perioden zur Anwendung kommen bis zu einer Abwicklungsperiode von maximal T+5. Sofern ein Devisenkontrakt jedoch zur Bezahlung von Gütern und Dienstleistungen verwendet wird, sollte dieses als Devisenkassageschäft und damit nicht als Derivat eingestuft werden. 29

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16 Bei der Interpretation von „leicht“ etc. besteht Ermessensspielraum. 17 European Market Infrastructure Regulation, oft auch „EU-Derivateverordnung“ (für OTC-Derivate, Central Counterparties und Transaktionsregister) genannt, in Kraft getreten im August 2012. 18 http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2014/foreign-exchange/index_en.htm.

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II. Einsatzzweck von Derivaten 1. Absicherungs- und Investmentzwecke. Derivate können zur Reduzierung und 31 Absicherung (Hedging) von Risiken eingesetzt werden. Derivate können aber seit Einführung der DerivateV (2004) auch als Teil der Anlagestrategie zu spekulativen Zwecken der Ertragssteigerung und Gewinnerwartung, zur Umsetzung oder Optimierung von Investmentstrategien oder auch zur Optimierung von Finanzierungen eingesetzt werden. Marktgegenläufige Positionen dürfen eingegangen werden, um von fallenden Märkten zu profitieren, ohne dass die Basiswerte im Fonds enthalten sind.19 Während bei einer Call Option der maximale Verlust beschränkt ist auf den Marktwert der Option, kann bei marktgegenläufigen Positionen grundsätzlich ein weit höherer Verlust eintreten. Durch eine Receiver Swaption (europäische Call Option auf Receiver Zinsswap) 32 beispielsweise wird durch Zahlung einer anfänglichen Optionsprämie das Recht geschaffen, zu einem bestimmten Termin einen festen, vorab vereinbarten Zinssatz zu erhalten. Eine Receiver Swaption gewinnt an Wert bei fallenden Zinsen analog wie Call Optionen auf Bonds oder Put Optionen auf Zinsen. Eine Payer Swaption wiederum stellt das Recht dar, für einen bestimmten Termin variable Marktzinsen gegen Zahlung eines bereits vereinbarten, festen Zinssatzes zu erhalten. Das ermöglicht eine Absicherung gegen steigende Zinsen oder aber auch eine Wette auf steigende Zinsen. 2. Historische Entwicklung. Die Aussage des Abs. 1, dass Derivate zu Investment- 33 zwecken eingesetzt werden können, hat den historischen Hintergrund, dass im Zuge der Finanzmarktförderungsgesetze (FMFG) der Einsatz von Derivaten zunehmend liberalisiert wurde (vgl. Baur Teil 2 Einl. Rn. 37–39). In den KAGG Fassungen vor 1990 kamen Derivate als zulässige Finanzinstrumente nicht vor, es wurden aber bereits in der Verwaltungspraxis Devisentermingeschäfte zur Absicherung geduldet. Die Nutzung börsengelisteter Wertpapier-Optionsgeschäften und Futures wurde in einem, wenngleich eingeschränktem Umfang, erstmals zulässig durch das 1. FMFG („Große KAGG Novelle“ zur Umsetzung der OGAW-RL 85/611/EWG).20 Ausdrücklich zulässig wurde (durch Anpassung des § 8e KAGG) hierbei die Absicherung von Währungspositionen durch den Verkauf von Devisen auf Termin durch Devisenterminkontrakte. Nach den Änderungen durch das 1. FMFG konnten nach § 8d KAGG Optionen auf Wertpapiere bis zu insgesamt 20% des Wertes des Sondervermögens erworben werden mit gleichzeitiger Begrenzung der Summe der Basispreise der Wertpapiere eines Ausstellers auf 2% des Wertes des Fondsvermögens. Der Fonds als Stillhalter in Wertpapieren bei Verkauf von Call Optionen auf diese Wertpapiere (marktgegenläufige Short Call Positionen) musste nach § 8d (3) KAGG die Wertpapiere während der gesamten Laufzeit der Option vorhalten. Put Optionen durften nach § 8d (4) KAGG nur dann erworben werden, wenn der Basiswert zum Zeitpunkt des Erwerbs im Bestand war. Short Futures auf Aktienindizes und Zinsen waren nach § 8f (1) KAGG nur zur Absicherung erlaubt. Futures auf Aktienindizes und Devisen, die nicht der Absicherung dienen, durften nach § 8f (2) KAGG abgeschlossen werden bis zu einer Kontraktwertsumme (aller Terminkontrakte, inkl. der absichernden Futures) von 20% des Fondsvermögens. Das 2. FMFG (in Kraft getreten am 1.8.1994) erlaubte ein stärkeres Engagement im 34 Bereich der Terminmärkte. Die Geschäftsmöglichkeiten in Optionsrechten wurden erwei-

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19 Vgl. Schindler/Sillem Investmentmodernisierungsgesetz, ZfgK 16–17, 1.9.2004, 869. 20 Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Finanzmarktförderungsgesetz) vom 22.2.1990, Art. 1 (BGBl. I, S. 266) – 1. FMFG.

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tert. Der Kauf von Devisen auf Termin im Fall noch nicht erfüllter Verpflichtungsgeschäfte wurde möglich. Darüber hinaus konnten die Investmentfonds Optionsrechte auf Devisen, Futures und Wertpapierindizes zur Absicherung erwerben. Im begrenzten Umfang konnten jetzt Futures auch ohne Absicherungszweck eingesetzt werden. Darüber hinaus wurde grundsätzlich jetzt der Abschluss von Gegengeschäften zugelassen (Baur Teil 2 Einl. Rn. 61). 35 Das 3. FMFG vom 24.3.1998 erweiterte die Anlagemöglichkeiten in Derivate und schaffte vereinheitlichende Regelungen für den Einsatz und das Risikomanagement derivativer Finanzinstrumente (insb. in §§ 8d bis 8m KAGG).21 Zins- und Währungsswaps (nicht jedoch Equity Swaps oder Total Return Swaps) und OTC Optionen (nicht jedoch Basket Optionen oder sogenannte „Power Optionen“) waren jetzt zulässig unter Beachtung von Kontrahentengrenzen und Eignungsanforderungen an die Kontrahenten. Die bisherigen Restriktionen, dass Derivate hauptsächlich nur zu Absicherungszwecken eingesetzt werden dürfen, wurden weitgehend aufgegeben. Es wurde jedoch die Anforderung beibehalten, das marktgegenläufige Derivate zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses absichernden Charakter haben müssen. Diese Bedingung galt aber nicht für alle Derivatearten für die gesamte Laufzeit der Derivate. Bei Swaps durften die zugrundeliegenden Vermögensgegenstände während der gesamten Laufzeit des Swaps nicht veräußert werden und durften allenfalls durch gleichwertige Vermögensgegenstände ausgetauscht werden. 22 Bei FX Forward blieben nach § 8j KAGG ebenfalls besondere Beschränkungen bestehen. Marktgegenläufige und marktkonforme derivative Positionen wurden jetzt durch das Konzept des Investitionsgrades als Gesamtgrenze für das Marktrisiko (anzurechnende Werte in § 8i KAGG) unter Berücksichtigung des Deltas von Optionen miteinander verrechnet durch die Umrechnung in Basiswertäquivalente. Basispreisbezogene, einzelne Anlagegrenzen wurden dafür aufgegeben. Es galt aber immer noch die grundsätzliche Regel, dass der ursprüngliche Investitionsgrad des Investmentvermögens (i.S.d. Anteils risikobehafteter Positionen am Fonds bzgl. Marktwerten) durch den Einsatz von Derivaten (verrechnet durch Basiswertäquivalente) nicht über den Betrag das Fondsvermögen hinaus erhöht werden durfte. Ein nicht absichernder Einsatz von Derivaten war daher im KAGG nur sehr eingeschränkt möglich. 36 Durch die DerivateV (2004) und das das KAGG ablösende Investmentmodernisierungsgesetz (Dez. 2013) wurden die OGAW Änderungsrichtlinien 2001/107/EG (Management Richtlinie) und 2001/108/EG (Produkt-Richtlinie) umgesetzt. Die DerivateV (2004) ist ca. 2–3 Monate vor der EU Empfehlung 2004/383/EC (27.4.2004) über den Einsatz von Derivaten in OGAWs in Kraft getreten und hatte im Vergleich zur EU-Empfehlung einen höheren Konkretisierungsgrad. Die EU-Empfehlung hatte ebenso wie die DerivateV den Hintergrund, dass die OGAW Änderungsrichtlinie 2001/108/EG den Einsatz von Derivaten über Absicherungszwecke hinaus ermöglichte, diese Freiheit jedoch aus Gründen des Anlegerschutzes eine angemessene Messung, Überwachung und Limitierung des mit dem Einsatz der Derivate verbundenen Risikos erforderlich machte. Die EU-Empfehlung enthält Prinzipien bzgl. Risikolimiten, Marktrisiko, Leverage, Kontrahenten- und Emittentenrisiko und konkretisiert die UCITS III Richtlinie. 37 Die zulässig investierbaren Derivate wurden in der DerivateV (2004) wesentlich erweitert (z.B. Asset Swaps, Total Return Swaps, exotische Optionen), sofern intern ein angemessenes Risikomanagement gewährleistet ist. Das Marktrisikopotenzial eines Fonds kann jetzt durch den Einsatz von Derivaten verdoppelt werden (200% Grenze). Die

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Siehe z.B. Begründung in BT Drucksache 13/893. Siehe Paul/Päser Das deutsche Investmentrecht, 2. Auflage 2003, S. 42 ff.

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für Kreditinstitute geltenden Risikomanagement-Regeln des KWG Grundsatz 1 wurden in der neugeschaffenen DerivateV (2004) vor allem mittels des sogenannten „qualifizierten Ansatzes (VaR Ansatz)“ auf Investmentfonds übertragen, die Derivate enthalten im Interesse eines vereinheitlichen Risikomanagement Ansatzes. Organisatorische Grundlage hierfür ist ein hierarchisch und funktionell vom Portfoliomanagement getrenntes Risikocontrolling. Lediglich als Übergangslösung für „einfache“ Investmentvermögen war der „einfache Ansatz“ gedacht. Im qualifizierten Ansatz wurden in der DerivateV (2004) die Konzepte des derivatefreien Vergleichsvermögens, des Backtestings und der Stresstests aufgestellt. Das Erfordernis der Stresstests wurde allerdings abweichend von der europäischen Empfehlung nicht nur für die Investmentvermögen im qualifizierten Ansatz, sondern für alle Investmentfonds eingeführt. Im Februar 2009 wurden die CESR Guidelines über Prinzipien des Risikomanage- 38 ments CESR/09-178 veröffentlicht. Diese Leitlinien beruhen auf einer Untersuchung der CESR wie die EU Empfehlung 2004/383 EC in den Mitgliedsstaaten umgesetzt wurden. Im InvG waren die wesentlichen Regelungen bzgl. Risikomanagement in § 9a Nr. 1 39 InvG, § 80b InvG und § 51 Abs. 2 InvG zuzüglich DerivateV (2004) zu finden. III. Zulässige Arten von Derivaten Ein Investmentvermögen im Anwendungsbereich von § 197 (also z.B. ein OGAW) darf gemäß Abs. 1 in alle Arten von Derivaten investieren, sofern das Investmentvermögen gemäß seinen Anlagebedingungen in die jeweils unterliegenden Basiswerte investieren darf. Es gibt keine gesetzlichen Einschränkungen bzgl. des Einsatzes von bestimmten Arten von Derivaten, solange der Derivateeinsatz kompatibel ist mit den Anlagebedingungen. Diese grundsätzliche Liberalisierung der Einsatzmöglichkeiten von derivativen Finanzinstrumenten, sowohl börsengelisteter Futures und Optionen als auch von OTC Derivaten, wurde bereits mit Einführung der europäischen UCITS III Produktrichtlinie im Jahre 2001 geschaffen. Es gibt jedoch gesetzliche Vorgaben hinsichtlich der Arten von zulässigen Basiswerten von Derivaten. Darüber hinaus bestehen operationelle Anforderungen für die Due Diligence beim Erwerb, für eine transparente, unabhängige Bewertung mit gleicher Häufigkeit wie die Anteilswertberechnung, für die Überwachung der Einhaltung von Anlagegrenzen wie z.B. der 10% Kontrahentengrenze, als auch für die Gewährleistung der fortlaufenden angemessenen Messung der Markt- und Liquiditätsrisiken inkl. der Berücksichtigung geeigneter Stresstests. Für OTC Derivate kommen neben den Anforderungen an die Zulässigkeit des Kontrahenten23 noch die Besicherung – und EMIR Anforderungen hinzu. Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen können auf Basis von § 284 Abs. 2 auch in Derivate investieren, die nicht konform sind mit Abs. 1 (siehe Teil 2 Nr. 1 BaFin FAQ Eligible Assets Stand Juli 2016). Zulässige Basiswerte sind nach der Formulierung des Abs. 1 ausschließlich Wertpapiere i.S.d. § 193, Geldmarktinstrumente i.S.d. § 194, Finanzindizes i.S.d. Eligible Assets Richtlinie 2007/16/EG, Zinssätze, Währungen und Wechselkurse. Zu Wertpapieren i.S.v. § 193 gehören nach § 193 Abs. 1 Nr. 8 insbesondere auch Finanzinstrumente, welche die in Art. 2 Abs. 2 Buchst. c der Eligible Assets RL 2007/16/EG genannten Kriterien erfüllen. Unzulässige Basiswerte sind Waren (siehe Art. 8 Abs. 5 Eligible Assets RL i.V.m. Nr. 11 BaFin FAQ Eligible Assets, Stand Juli 2016). Katastrophenbonds (Cat Bonds), de-

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Vgl. Art. 19 Abs. 1 Buchst. g OGAW-RL.

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ren Zahlungen abhängig sind vom Eintritt einer Katastrophenereignisses, sind nach Nr. 15 BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) unzulässig mit der Begründung, das Katastrophenereignisse keine zulässigen Basiswerte i.S.v. Art. 8 Abs. 1a Eligible Assets RL sind.24 Eine Ausnahme von der Regel, das Derivate zulässig sind wenn sie zulässige Ba44 siswerte haben, sind Derivate auf bestimmte 1 : 1 Zertifikate. 1 : 1 Zertifikate auf Rohstoff Futures werden als zulässige Wertpapiere angesehen, Optionen auf 1 : 1 Zertifikate auf Rohstoff-Futures sind nach Nr. 12 FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) jedoch nicht zulässig. Die grundsätzliche BaFin Regel hierzu ist, dass ein derivatives Finanzinstrument, welches ein Delta ungleich 1 hat oder Leverage erzeugt und dessen Basiswert ein 1 : 1 Zertifikat auf einen nicht erwerbbaren Vermögensgegenstand ist, kein zulässig erwerbbares Investment für OGAWs ist. Letztlich würde sich eine solche Option auch kaum unterscheiden von einer Option auf den unzulässigen Vermögensgegenstand selbst. Obwohl in § 197 Abs. 1 nicht explizit angegeben, sind darüber hinaus Derivate zu45 lässige Basiswerte, sofern diese Derivate selbst wiederum zulässig sind und zulässige Basiswerte besitzen.25 Diese Derivate „zweiter Ordnung“ können immer noch als „abgeleitet“ von zulässigen Basiswerten betrachtet werden, auch wenn diese Ableitung nicht mehr direkt gegeben ist. Dadurch sind beispielsweise (Zins-)Swaptions (Optionen auf Zinsswaps) oder Optionen auf Terminkontrakte (mit zulässigen Basiswerten) zulässige Derivate. 46 In Art. 8 Abs. 1 Buchst. a (i) bis (iv) Eligible Assets Richtlinie 2007/16/EC sind analog als zulässige Basiswerte von Derivaten Wertpapiere, Zinssätze, Währungen und Wechselkurse und Finanzindizes angegeben. Art. 8 Abs. 1 Buchst. a(i) der Eligible Assets Richtlinie 2007/16/EC enthält aber darüber hinaus den Zusatz, das auch „eine oder mehrere Merkmale eines Finanzinstruments“ i.S.v. Art. 19(1) der OGAW-RL 85/611/EG zulässige Basiswerte eines Derivates sind. Solche Merkmale sind etwa Dividenden und Volatilitäten.26 Derivate auf Merkmale können daher in diesem Sinne als zulässige Investments betrachtet werden. § 16 Abs. 9 DerivateV nebst zugehöriger BaFin Erläuterung geht z.B. (sogar im Kontext des einfachen Ansatzes) näher auf Varianz-Swaps und Volatilitäts-Swaps ein. Varianz-Swaps beruhen auf der Varianz („Volatilität zum Quadrat“) von zulässigen Finanzinstrumenten (insb. Finanzindizes), wodurch die Abweichung zwischen historischer und impliziter Volatilität gehandelt werden kann. Allein schon diese Tatsache spricht dafür, dass der Basiswert von Varianz Swaps und Volatilitäts-Swaps zulässig ist. Andererseits fehlt jedoch in § 197 Abs. 2 der explizite Verweis auf die Zulässigkeit von Basiswerten, die auf dem Zusatz des Art. 8 Abs. 1 Buchst. a(i) bzgl. Merkmalen beruhen. Ein solcher Zusatz wäre im Interesse der vollständigeren Umsetzung des Art. 8 Abs. 1 der Eligible Assets Richtlinie 2007/16/EG. IV. Zulässige Kreditderivate 47

Bei Kreditderivaten übernimmt der Käufer des Kreditderivates das Kreditrisiko vom Verkäufer. Gemäß BaFin Erläuterung zu § 34 DerivateV kann Abs. 1 des § 197 dahingehend ausgelegt werden, dass auch Kreditforderungen Basiswert eines Derivates sein

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24 Siehe hierzu die Erläuterung der geänderten BaFin Verwaltungspraxis in Berger/Steck/Lübbehüsen/ Brümmer § 51 Rn. 66 ff. 25 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Plaschke § 51/Einf. DerivateV Rn. 14. 26 Explizit noch angeführt im BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juni 2007), Nr. 13, jedoch nicht mehr im FAQ Eligible Assets, Stand 2013.

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können. Als Bedingung der Zulässigkeit wird angegeben, dass das Kreditderivat „in Wertpapiere verpackt oder mit Wertpapieren kombiniert“ ist. In der Tat wurde in Art. 8 Abs. 2 Eligible Assets RL 2007/16/EG geregelt, das Kredit- 48 derivate zulässige Investments sind, soweit – sie die Übertragung des Kreditrisikos eines Vermögensgegenstandes unabhängig von sonstigen mit diesem Vermögensgegenstand verbundenen Risiken erlauben – sie nicht zur Lieferung oder Übertragung unzulässiger Vermögenswerte führen – sie den Anforderungen für OTC Derivaten hinsichtlich Kontrahent, Liquidierbarkeit und Bewertung genügen (i.S.d. Art. 19(1)g 85/611/EEC (3nd indent) und Art. 8 Abs. 3 und 4 der Eligible Assets RL) – ein angemessenes Risikomanagement besteht unter Berücksichtigung eventuell vorhandener Informationsasymmetrien, falls der Kontrahent über nichtöffentliche Informationen bzgl. der unterliegenden Kreditforderungen verfügt.27 Weiterhin ist nach Art. 8 Abs. 2(d) CESR/07-044b bei dem Risikomanagement eine 49 besondere Sorgfalt erforderlich, falls der Kontrahent des Derivates und die KVG verbundene Unternehmen sind. Gebräuchliche Arten von Kreditderivaten sind Credit Default Swaps (CDS) und ge- 50 wisse Arten von Total Return Swaps (TRS). Credit Linked Notes (CLNs) sind strukturierte Anleihen mit eingebetteten (Kredit-)Derivaten und gehören zu den strukturierten Produkten i.S.v. § 34 DerivateV (2015).28 Die Zins- und/oder Rückzahlung von Credit Linked Notes (CLNs) ist mit einem be- 51 stimmten Kreditereignis verbunden ist, z.B. dem Ausfall eines Referenzkredits. Dieses Kreditereignis bezieht sich üblicherweise auf das Kreditrisiko von Assets die nicht dem CLN-Emittenten gehören. Tritt das Kreditereignis vor Rückzahlung des CLN ein, so wird die CLN gar nicht oder nur teilweise zurückgezahlt. Der Käufer des CLNs trägt somit ein Kreditrisiko. Tritt das Kreditereignis nicht ein, erhält der Käufer einen im Vergleich zum Marktzins höheren Kupon während der Laufzeit der Anleihe als auch sein eingesetztes Kapital zurück. Durch CLNs werden Kreditrisiken verpackt und vom Verkäufer (CLNEmittent als Sicherungsnehmer, floating rate payer) an den Käufer (Sicherungsgeber, fixed rate payer) übertragen. Im Gegensatz zu Credit Default Swaps (CDS) bezahlt der Käufer den vollen Kaufpreis der Anleihe bereits bei Abschluss des Geschäftes und erhält das eingesetzte Geld zurück wenn kein Kreditereignis eingetreten ist. Somit trägt der Käufer des CLNs neben dem Kreditrisiko (der Referenzassets) auch das Emittentenrisiko (Kreditrisiko des Emittenten), jedoch kaum das Kontrahentenrisiko hinsichtlich des eingebetteten CDS. CLNs werden entweder direkt von Kreditinstituten oder von eigens dafür gegründeten Zweckgesellschaften (Special Purpose Vehicles, SPVs, conduits) emittiert werden, oft zudem in verschiedenen Tranchen bzgl. Kapitalrang (Seniorität/Subordination) und somit Risikoqualität und Rating. Das Kontrahentenrisiko für den eingebetteten CDS trägt der Emittent. Ein CLN lässt sich zerlegen in eine Anleihe und ein CDS.29 Ein CLN kann ebenso wie andere Anleihen börsennotiert sein.

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27 Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 51 Rn. 25 weist ferner auf CESR Guidelines 07-44b bzgl. Sorgfaltspflicht bzgl. potentiellen Interessenkonflikte hin, falls der Derivatekontrahent mit KVG oder Emittent verbunden ist. 28 Vgl. BaFin Merkblatt – Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate), Abs. 2c), Stand Juli 2013. 29 Vgl. BaFin Rundschreiben VAG 1/2002 www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Rundschreiben/ dl_rs_0201_va_abs_und_cln.pdf?__blob=publicationFile.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

V. Derivate auf Wertpapiere Derivate auf Wertpapiere im Sinne von § 193 sind grundsätzlich zulässig. Somit ist entscheidend, welche Finanzinstrumente zulässige Wertpapiere sind im Sinne der Kriterien 1–8 des § 193. Ein gemäß § 193 Abs. 1–4 zulässiges Wertpapier muss an einer Börse oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sein oder es muss die Zulassung zu einem solchen organisierten Markt beantragt sein, was zulässige Wertpapiere dieses Typs auf vertretbare Kapitalwertpapiere (Effekten) mit hinreichend verlässlicher Bewertung30 einschränkt. Schecks, Wechsel, Sparbriefe, Hypothekenund Grundschuldbriefe beispielsweise sind mangels des Merkmals der Vertretbarkeit keine zulässigen Wertpapiere.31, 32 Zulässig sind nach § 193 Abs. 5 und 6 ferner zugeteilte Aktien aus Kapitalerhöhungen und ausgeübten Bezugsrechten, wobei für solche Aktien nicht alle Bedingungen des Art. 2 Abs. 1 der Eligible Assets RL (z.B. hinsichtlich Liquidität, Bewertung und Handelbarkeit) erfüllt sein müssen. Nach dem ursprünglichen Art. 1 (8) der OGAW-RL 85/611/EWG sind Wertpapiere „Aktien und andere, Aktien gleichwertige Wertpapiere („Aktien“), Schuldverschreibungen und sonstige verbriefte Schuldtitel („Schuldtitel“), alle anderen marktfähigen Wertpapiere, die zum Erwerb von Wertpapieren im Sinne dieser Richtlinie durch Zeichnung oder Austausch berechtigen mit Ausnahme der in Artikel 21 genannten Techniken und Instrumente.“33 Der Art. 1(8) der OGAW-RL ist erheblich konkretisiert worden durch Art. 2 der Eligible Assets Richtlinie 2007/16/EG. Eine grundlegende Anforderung hinsichtlich der Zulässigkeit von Wertpapieren ist, 53 dass dem OGAW der potentielle Verlust, der dem OGAW durch die Haltung solcher Instrumente entstehen kann, den dafür bezahlten Betrag nicht übersteigt (Verlustbegrenzung).34 Allerdings dürfte es schwer sein, abgesehen von geschlossenen Investmentfonds, in der Praxis nichtderivative Finanzinstrumente zu finden, bei denen eine solche Nachschusspflicht entstehen kann. Nach § 193 Abs. 7 i.V.m. Nr. 13 BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) sind in der Tat geschlossene Fonds zulässig erwerbbare Wertpapiere, sofern sie die Kriterien des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) und c) der Eligible Assets RL 2007/16/EG erfüllen. Eine Durchschaupflicht besteht nicht (siehe Nr. 14 BaFin FAQ Eligible Assets, Stand Juli 2016), jedoch dürfen geschlossene Fonds keine Nachschusspflicht besitzen, um erwerbbar zu sein. Die Anlageziele des geschlossenen Fonds müssen mit den Anlagebedingungen des Investmentvermögens verträglich sein. Ferner muss es sich um Fonds handeln, die von hinlänglich beaufsichtigten Managern verwaltet werden (z.B. zugelassenen AIFMs). 52

VI. Derivate auf Geldmarktinstrumente 54

Derivate auf Geldmarktinstrumente sind grundsätzlich zulässig, sofern im Einklang mit den Anlagebedingungen des Investmentvermögens. Die zulässigen Geldmarktinstrumente sind in § 194 beschrieben. Es handelt sich um liquide Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden und bestimmten Kriterien hinsichtlich Laufzeit (maximal 1 Jahr), Risikoprofil und Anlegerschutz genügen und deren Wert jederzeit genau bestimmt werden kann.35

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Eligible Assets RL 2007/16/EG Art.2 Abs. 1c i.V.m. § 193 Abs. 1 Satz 2. Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer InvG § 47 Rn. 8. Der Wertpapierbegriff wird z.B. bereits ausführlich in Baur AuslInvestmG § 1, 33 ff. erörtert. Gemäß OGAW Änderungsrichtlinie 2001/108/EG Art. 2 Abs. 2. Eligible Assets RL 2007/16/EG Art.2 Abs. 1a i.V.m. § 193 Abs. 1 Satz 2. Art. 3, 4 Abs. 1, 2 OGAW Durchführungs-RL2007/16/EG i.V.m. § 194 Abs. 2 KAGB.

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B. Kommentierung im Einzelnen

§ 197

Beispiele von Derivaten auf Geldmarktinstrumente sind 3 Monats Eurodollar Futu- 55 res und Euribor Futures als auch Optionen auf diese Geldmarkt Futures. Zinsswaps und Forward Rate (FRAs) gehören zu den OTC Festgeschäften in Bezug auf Geldmarktinstrumente. OTC Optionen auf Geldmarktinstrumente sind vor allem Zins Caps und Floors als auch Swaptions. Caps und Floors liegt ein Geldmarktsatz (Referenzzinssatz) wie z.B. Euribor oder Libor zugrunde. Bei einem Cap erhält der Käufer am Ende jeder Periode, in welcher der Geldmarktsatz über dem vereinbarten Basiswert (Caprate, Zinsobergrenze) liegt, die Differenz bezahlt. Durch einen Cap kann zum Beispiel das Risiko steigender Zinsen für variabel verzinste Kredite begrenzt werden. Bei einem Floor erhält der Käufer am Ende jeder Periode, in welcher der Geldmarktsatz unter dem vereinbarten Basiswert (Floorrate) liegt, die Differenz bezahlt. Zulässige Geldmarktinstrumente i.S.d. § 194 können gemäß Art.10 Abs. 2 Eligible As- 56 sets RL 2007/16/EG auch strukturierte Produkte mit eingebetteten Derivaten sein.36 VII. Derivate auf Investmentanteilen Die einem Derivat unterliegenden Investmentanteile müssen zulässig i.S.v. § 196 57 sein. Außer OGAWs sind auch Nicht-OGAWs zulässig, sofern sie der Definition des § 1 entsprechen und die Bedingungen 1–4 des § 196 Abs. 1 Satz 2 erfüllen. Obwohl im KAGB der Spezialfondsbegriff erweitert wurde und es semiprofessionellen Investoren (inkl. natürlicher Personen) möglich ist in Spezialfonds zu investieren, kann bei Spezialfonds nicht davon ausgegangen werden, das die Bedingung 4 des § 196 Abs. 1 Satz 2 erfüllt ist, da Spezialfonds nicht dem Publikum der normale Retail Anleger angeboten werden. Somit können höchstens offene Publikums-AIF zulässige Nicht-OGAWs i.S.v. § 196 sein. Geschlossene Fonds sind nach Bedingung 3 des § 196 Abs. 1 Satz 2 keine zulässige Basiswerte für Derivate, selbst wenn sie die Erwerbbarkeitsvoraussetzungen i.S.v. Nr. 5 BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) für ein Investmentvermögen erfüllen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für einen Spezial-AIF mit festen Anlagebe- 58 dingungen nach Teil 2 Nr. 3 BaFin FAQ (Stand Juli 2013) unter den Voraussetzungen von § 284 Abs. 2 u.a. auch Anteile an Kaskadenfonds, Dach-Hedgefonds oder ausländischen Spezial-AIF erwerben. Das Anlageuniversum ist aber hierbei durch die in § 284 Abs. 2 genannten beschränkt. Da unter diesen Voraussetzungen auch von § 197 abgewichen werden kann, sind grundsätzlich auch Derivate auf solche Fonds für Spezial-AIF möglich. Derivate auf Investmentanteilen gibt es in der Praxis vor allem als sogenannte Fund 59 Linked Derivatives, wobei es sich bei dem unterliegenden Fonds in der Regel um Hedge Fonds, geschlossene Private Equity Fonds, Commodity Fonds oder andere alternative Investmentfonds handelt, die somit zumeist nicht den Anforderungen des § 196 entsprechen. VIII. Derivate auf Finanzindizes Für die Zulässigkeit eines Derivates auf einen Finanzindex ist es gemäß Nr. 5 BaFin 60 FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Buchst. a) iii) der Eligible Assets RL 2007/16/EG nicht erforderlich, das alle Indexkonstituenten zulässig erwerbbare Vermögensgegenstände sind, solange der Index selber gewissen Mindestanforderungen genügt. Ein Finanzindex kann somit ein zulässiger Basiswert für Derivate sein, ohne dass die einzelnen Konstituenten des Index zulässig erwerbbar sind. Der BaFin FAQ führt

_____ 36

873

BaFin FAQ Eligible Assets (Stand 07/16) Nr. 16.

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§ 197

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

explizit an, dass Finanzindizes auf Immobilien, Rohstoffe und Edelmetalle i.S.v. Abs. 1 zulässige Basiswerte sind, sofern die drei grundlegenden Bedingungen des Art. 9 Abs. 1 der Eligible Assets RL 2007/16/EG hinsichtlich Diversifikation, adäquate Bezugsgrundlage für den Markt und angemessene Veröffentlichung erfüllt sind mitsamt den zugehörigen Konkretisierungen in Nr. 49 bis 62 Abschnitt VIII der ESMA Leitlinien zu ETF. Auch Hedgefondsindizes können in diesem Sinne zulässige Basiswerte sein (vgl. dazu auch CESR/07-434). Ein Finanzindex kann als hinreichend diversifiziert eingestuft werden kann, wenn nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. a i) der Eligible Assets RL die Gesamtentwicklung des Index nicht übermäßig durch eine einzelne Komponente bestimmt werden. Dies wird in Nr. 50 der ESMA/2014/937 Leitlinien zu ETF durch die 20%/35% Grenze quantifiziert, welche sich aus den Vorgaben des Art. 53 der OGAW-RL 2009/65/EG ergibt. Wenn allerdings eine Komponente eines Finanzindexes selbst wiederum ein Finanzindex ist, muss er nach Antwort 7g FAQ ESMA/2014/295 nicht diversifiziert sein gemäß Art. 9 der Eligible Assets RL. Die Nr. 48, 49, 50, 53 der ESMA/2012/832 Leitlinien zu ETF brauchen nicht erfüllt sein. Die Anpassungshäufigkeit der Komponenten, die selbst Indizes sind, sind allerdings zu berücksichtigen bei der Anpassungshäufigkeit des übergreifenden Indexes i.S.v. Nr. 53 ESMA/2012/832. Die Leitlinien CESR/07-044b machen zu Art. 9(1)(a)iii der Eligible Assets RL die Anmerkung, dass im Falle, dass ein Derivat auf einen Finanzindex zu Zwecken der Risikodiversifizierung eingesetzt wird, auf die Überprüfung der Indexdiversifizierung verzichtet werden kann. Diese Anmerkung dürfte jedoch durch die ESMA Leitlinien zu ETF im Wesentlichen außer Kraft gesetzt worden sein, da dort diese Abschwächung nicht enthalten ist. In der Fußnote 7 zu Nr. 51 der ESMA/2014/937 Leitlinien zu ETF wird seitens der ESMA angemerkt, dass durch diese ESMA Leitlinie zu ETF die bestehende CESR/07-044b Leitlinien im Hinblick auf Rohstoffindizes geändert worden sind. Dies bestätigt die Auslegung, dass durch die ESMA Leitlinien zu ETF im Einzelfall die früheren CESR/07-044b überschrieben werden. Ein Rohstoffindex wird nur dann als hinreichend diversifiziert eingestuft, wenn er aus hinlänglich verschiedenen Rohstoffen zusammengesetzt ist, die nicht zur selben Unterkategorie desselben Rohstoffes gehören. Indizes die also im Wesentlichen nur aus einem Rohstoff bestehen sind keine anerkannten Finanzindizes. Nr. 51 der ESMA Leitlinien zu ETF enthält weitere Konkretisierungen zur Behandlung von Unterkategorien und Korrelationen. Die KVG muss in der Lage sein darzulegen, dass der Index eine angemessene Bezugsgrundlage für den Markt darstellt, auf den er sich bezieht. Nach Nr. 52 der ESMA Leitlinien zu ETF muss: 
a) der Index über ein einziges klares Ziel verfügen; b) die Auswahl der Indexbestandteile und die Grundlage, auf der diese Bestandteile für die Strategie ausgewählt werden, für Anleger und die BaFin klar erkennbar sein;
 c) nachweisbar sein, dass in Fällen, in denen die Indexstrategie teilweise auf Cash-Management beruht, sich dies nicht auf die Objektivität der Methode zur Indexberechnung auswirkt. Ein Index wird nach Nr. 53 der ESMA Leitlinien zu ETF i.d.R. nicht als adäquate Bezugsgrundlage für einen Markt betrachtet, wenn er im Auftrag eines Marktteilnehmers oder einer sehr kleinen Anzahl von Marktteilnehmern und gemäß den Vorgaben dieser Marktteilnehmer festgelegt und berechnet wird (Taylor Made Indizes). Kritisch sind etwa Investmentstrategien, die nicht direkt durch die KVG umgesetzt werden können oder dürfen und in sog. Strategieindizes „verpackt“ werden (siehe Nr. 5 BaFin FAQ Eligible Assets, Stand Juli 2016). Laut BaFin FAQ Eligible Assets kommt es auch auf die Intention an, d.h. Umgehungen sollen vermieden werden aber zugleich Neuentwicklungen von Indizes nicht verhindert werden. Josek

874

B. Kommentierung im Einzelnen

§ 197

Nach Nr. 55 der ESMA Leitlinien soll die Anpassungshäufigkeit eines Finanzindi- 67 zes nicht verhindern, dass Anleger den Finanzindex nachbilden könnten. Indizes, bei denen die Zusammensetzung innertäglich oder täglich angepasst wird, erfüllen dieses Kriterium nicht (mit Ausnahme von anhand öffentlich zugänglicher Kriterien vorgenommenen technischen Anpassungen; z.B. bei gehebelten Indizes oder Indizes mit Volatilitätsziel). Nr. 56 bis 58 der ESMA/2014/937 Leitlinien zu ETF konkretisieren die Vorgaben zur 68 Transparenz, die der Index erfüllen muss. So muss u.a. die vollständige Indexmethode in der Weise transparent sein, dass Anleger den Index nachbilden können. Nr. 59 bis 62 der ESMA/2014/936 Leitlinien zu ETF enthalten weitere Regelungen 69 bzgl. Verbot der Entgegennahme von Zahlungen zur Aufnahme in den Index (Nr. 59), Verbot des Backfilling in Form durch rückwirkende Änderungen bereits publizierter Indexwerten (Nr. 60), Due Diligence des Index (Nr. 61) und zur unabhängigen Bewertung (Nr. 62). IX. Eingebettete Derivate Die Herausforderung bei strukturierten Produkten mit eingebetteten Derivaten i.S.v. Art. 10 Abs. 1 lit. a)–c) der Eligible Assets RL 2007/16/EG und Abschnitt 5 der DerivateV (2015) besteht in der Klärung, wann genau ein eingebettetes Derivat vorliegt und wann nicht. Bei Callable Bonds (mit Kündigungsrechten des Emittenten ausgestattete Anleihen) und den meisten Verbriefungsstrukturen (CDOs, ABS) beispielsweise spricht man nicht von eingebetteten Derivaten (vgl. Nr. 17, 18 FAQ Eligible Assets Stand Juli 2013). Callable Bonds sind Anleihen mit einer eingebetteten Call Option auf die Anleihe, aber die wirtschaftlichen Merkmale und Risiken des Kündigungsrechtes des Emittenten werden auch bzgl. IFRS 9 (ehemals IAS 39) als zu eng verbunden mit dem Basiswert betrachtet, als dass eine bilanzielle Zerlegungspflicht als erforderlich angesehen wird. Somit ist das Kriterium Art. 10 Abs. 1 lit. b der Eligible Assets RL 2007/16/EG für strukturierte Produkte mit eingebettetem Derivat nicht erfüllt (siehe Rn. 299). Verbriefungsstrukturen (CDOs, ABS) werden grundsätzlich nicht als Finanzinstrumente mit derivativer Komponente betrachtet, sofern der zugrundeliegende Forderungspool hinreichend diversifiziert ist und keine Nachschusspflicht besteht (siehe Nr. 17, 18 FAQ Eligible Assets Stand Juli 2016 i.V.m. Art. 10 Eligible Assets RL und Nr. 13 CESR/07044b). Die in einer ABS Verbriefung enthaltene Wasserfallstruktur aufgrund der Kapitalrang Tranchierung wird nicht als eine derivative Komponente betrachtet. Credit Linked Notes, Bonuszertifikate, Discountzertifikate, Zertifikate mit einem Delta ungleich 1, kapitalgarantierte Zertifikate mit einem Partizipationsgrad ungleich 100%, Convertibles und Exchangeables hingegen sind strukturierte Produkte mit eingebetteten Derivaten (vgl. Nr. 8,9 FAQ Eligible Assets Stand Juli 2016 nebst Nr. 23 CESR/07-44b). Kontrovers diskutiert wird (da auch noch nicht im BaFin FAQ Eligible Assets aufgenommen), ob bzw. welche Arten von Contingent Convertibles (CoCos) als strukturierte Produkte mit derivativer Komponente zu betrachten sind. Das Vorliegen eines sogenannten „mechanischen Triggers“ (im Gegensatz zu einem rein diskretionären Trigger, der vom Regulator ausgelöst werden kann) bzgl. der Kernkapitalquote für das Auslösen eines Mechanismus zur Verlustreduzierung (Konvertierung in Equity oder Nominalabschreibung)wird oftmals als hinreichend für die Einstufung als strukturiertes Produkt mit eingebetteten Derivat betrachtet. Wenn ein eingebettetes Derivat für ein strukturiertes Produkt i.S.v. Art. 10 Abs. 1 der Eligible Assets RL 2017/16/EG vorliegt, muss das Derivat einen i.S.v. Abs. 1 S. 1 zulässigen Basiswert haben, damit das strukturierte Produkt insgesamt ein zulässiges Investment 875

Josek

70

71

72

73

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

ist. Es besteht somit für strukturierte Produkte mit eingebetteten Derivaten insbesondere eine Durchschaupflicht. 37 Die grundsätzlichen Erwerbbarkeitsvoraussetzungen für strukturierte Produkt mit eingebetteten Derivaten sind näher in § 33 DerivateV (siehe Rn. 296 ff.) geregelt. X. Zulässiges Marktrisikopotential (Abs. 2) Abs. 2 enthält die grundlegende Marktrisikogrenze für den Einsatz von Derivaten und in strukturierten Produkten eingebetteten Derivaten. Diese Grenze ist für alle Investmentvermögen im Anwendungsbereich der DerivateV (2015) unabdingbar. Auch wenn sie dadurch für offene Publikums-AIF und offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen Anwendung findet, hat sie kein Analogon in der AIFM-RL 2011/61/EU sondern ihren Ursprung ausschließlich in der OGAW-RL. So darf nach Art. 51 Abs. 3 der OGAW-RL 2009/65/EG das mit den eingesetzten Derivaten (inkl. eingebetteter Derivate) verbundene Gesamtrisiko das Netto Fondsvermögen nicht übersteigen. 75 Nach Art. 51 Abs. 4 der OGAW-RL sollen bei der Berechnung des mit den Derivaten verbundenen Gesamtrisikos nicht nur Marktrisiken sondern auch Liquiditätsrisiken („Liquidationsfrist der Positionen“) und Ausfallrisiken berücksichtigt werden. In diesem Sinne handelte es sich ursprünglich um eine Gesamtrisikogrenze, die nicht nur auf das Marktrisiko begrenzt war. Dieser Aspekt ist aber in den regulatorischen Umsetzungsvorgaben nur bedingt weiter verfolgt worden, sodass wie in Abs. 2 formuliert die Gesamtrisikogrenze nur noch als eine Grenze für das Marktrisiko verstanden wird. Dies geht zurück auf Art. 41 Abs. 1(b) der OGAW-Durchführungs-RL 2010/43/EU, wonach das Gesamtrisiko als Marktrisiko berechnet werden kann mitsamt der in Art. 41 Abs. 3 der RL 2010/43/EU vorgegebenen Berechnungsmethoden des Commitment-Ansatzes bzw. des VaR-Ansatzes. Bei dem VaR-Ansatz soll nach Box 16 CESR/10-788, soweit für das jeweilige Investmentvermögen angemessen, das idiosynkratische, spezifische Marktrisiko einzelner Finanzinstrumente berücksichtigt werden. Das sogenannte Ereignisrisiko für einzelne Finanzinstrumente (oder auch Ausfallrisiko) soll ggf. zumindest durch Stresstests berücksichtigt werden, Stresstestergebnisse gehen aber grundsätzlich nicht in die Berechnung der Auslastung der Gesamtrisikogrenze ein. Es gibt für Investmentvermögen bislang keine Mindestergebnisse für Stresstests ähnlich der makroökonomischen EBA Stresstests für Banken.38 Die Veränderung von Credit Spreads von Anleihen39 gehört hingegen zu den Marktrisiken die in der Regel auch in die VaR-Berechnung eingehen. Die Berücksichtigung des Risikos der Ausweitung von Credit Spreads und von idiosynkratischem Risiko beim VaR-Ansatz lässt sich als Berücksichtigung von Ausfallrisiken verstehen. Die Liquiditätsfrist von Positionen, verstanden als benötigte Zeit einer Liquidierbarkeit zu marktgerechten Preisen, wird in der Regel nicht bei der VaR-Berechnung berücksichtigt und schon gar nicht bei der Commitment Methode. Durch § 30 KAGB wird jedoch im Einklang mit InvMaRisk und § 16 AIFMD eine Messung von Liquiditätsrisiken40 gefordert, sodass im Wesentlichen Marktrisiken, Kreditrisiken und Liquiditätsrisiken getrennt gemessen und limitiert werden. Die Kreditrisiken werden vor allem separat durch die Auslastung der Austel-

74

_____

37 Vgl. ausführliche Erörterung der Durchschaupflicht in Gronewold 2008 S. 91 ff. 38 Siehe www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Meldung/2014/meldung_140429_eba_ stresstest.html. 39 Vgl. Rn. 157 bzgl. Definition von Spreadrisiken. 40 Unterabschnitt 2 von Abschnitt 3 der DerivateV (§§ 25–27) enthält den Begriff „Liquiditätsrisiko“ in der Überschrift und enthält vor allem in § 26 konkreten Regelungen hinsichtlich des Managements von Liquiditätsrisiken.

Josek

876

C. Derivateverordnung

§ 197

lergrenzen §§ 206 und 207 gemessen, die Anrechnungsbeträge der Derivate hierfür sind in §§ 24 und 27 der DerivateV geregelt. Die in der OGAW Richtlinie ursprünglich angesprochene Idee einer Gesamtrisikogrenze für alle Risiken ist somit in dieser Form nicht umgesetzt worden. Allerdings bezieht sich die OGAW Richtlinie vor allem auf die zusätzlichen Risiken, die durch Derivate in ein Portfolio hineingetragen werden, historisch bedingt durch die schrittweise Liberalisierung der Einsatzmöglichkeiten von Derivaten. Die Finanzkrise ab 2007 hatte mit den Risiken von Verbriefungsstrukturen (ABS, CDOs, Verbriefung von Verbriefungen „CDOs im Quadrat“) zu tun und hierbei waren kaum direkte oder eingebettete Derivate im Spiel. Die Derivateverordnung enthält aber z.B. wesentliche, neue Anforderungen hinsichtlich Besicherungen von Geschäften mit Kontrahenten, sodass auf diese Weise Ausfallrisiken stärker berücksichtigt werden. C. Derivateverordnung C. Derivateverordnung I. Überblick wesentlicher Änderungen 76

Abschnitt

(2011)

(2013)

Überschrift

Wesentliche Änderungen

Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften

1

1

Anwendungsbereich

Ergänzung WP-Leihe/ (Reverse-)Repos

2

2

Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften

Neu: Abs. 3 (Nr. 26, 39 ESMA Leitlinien ETF)

Liefer/Zahlungsverpf. aus WP-Leihe/Pensionsgeschäften

3 (weggefallen)

Abschnitt 2 Marktrisiko

877

4

3

Liefer- und Zahlungsverpflichtungen, Deckung

5

4

Interessenkonflikte

6

5

Grundlagen und Abgrenzung

7

6

Aufzeichnungs- und Anzeigepflichten

8

7

Risikobegrenzung (qualifizierter Ansatz)

8a

8

Abgrenzung

9

9

Zugehöriges Vergleichsvermögen

10

10

Potenzieller Risikobetrag für das Marktrisiko

11

11

Quantitative Vorgaben

12

12

Zu erfassende Risikofaktoren

13

13

Qualitative Anforderungen; Risikocontrolling

14

14

Prognosegüte

15

15

Risikobegrenzung (einfacher Ansatz)

Abs. 5 (Indextransparenz)

Josek

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Abschnitt

Abschnitt 3 Kreditrisiko/ Liquiditätsrisiko

(2011)

(2013)

Überschrift

16

16

Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko

16a

17

Unberücksichtigte Derivate

17

18

Zugehöriges Delta

17a

19

Anerkennung von Absicherungsgeschäften

17b

20

Absicherungen bei Zinsderivaten

17c

21

Wiederanlage von Sicherheiten

17d

22

Ermittlung des Anrechnungsbetrages für strukturierte Investmentvermögen

18

23

Grundsatz (Emittentenrisiko)

Inkl. Sicherheiten für Derivate

19 (weggefallen) 20

24

Anwendung des einfachen Ansatzes

21

25

Abschluss und Bewertung eines OTC-Derivates

26 (neu)

Abschnitt 4 Stresstests

Wesentliche Änderungen

Kündbarkeit von Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften

Nr. 30–34 ESMA Leitlinien ETF Nr. 41, 42, 43, 44 ESMA Leitlinien ETF

22

27

Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko

23

28

Allgemeine Vorschriften (Stresstests)

24

29

Qualitative Anforderungen

25

30

Häufigkeit, Anpassung

26

31

Dokumentation, Überprüfung

32 (neu)

Neu: Abs. 3 (Nr. 36–37 ESMA Leitlinien ETF)

Zusätzliche Stresstests im Rahmen der Sicherheitenverwaltung

Nr. 45 ESMA Leitlinien ETF

Abschnitt 5 Strukturierte Produkte mit deriv. Komponente

27

33

Erwerb strukturierter Produkte

28

34

Organisation

Abschnitt 6 Besondere Veröffentlichungsund Meldeverpflichtungen

28a

35

Angaben im Verkaufsprospekt eines Publikumsinvestmentvermögens

Nr. 13, 14, 25, 28, 29, 38, 47 ESMA Leitlinien ETF

Angaben in den wesentlichen Anlegerinformationen

Nr. 14 ESMA Leitlinien ETF

Josek

36 (neu)

878

C. Derivateverordnung

Abschnitt

Abschnitt 7 Schlussbestimmungen

(2011)

(2013)

Überschrift

Wesentliche Änderungen

28b

37

Angaben im Jahresbericht

Nr. 35, 40 ESMA Leitlinien ETF

28c

38

Berichte über Derivate

29

39

Anwendbarkeit

30

40

Übergangsbestimmung

41

§ 197

Stichtag 17.4.2014

Inkrafttreten, Außerkrafttreten

II. Kommentierung im Einzelnen 1. Allgemeine Vorschriften – Anwendungsbereich Ref.

§ 1 DerivateV (2015)

§ 1 DerivateV (2011)

(1)

(1)

Diese Verordnung ist anzuwenden auf 1.

2.

3.

(2)

den Einsatz von Derivaten in Investmentvermögen gemäß § 197 des Kapitalanlagegesetzbuches, den Einsatz von WertpapierDarlehen und Pensionsgeschäften gemäß den §§ 200 bis 203 des Kapitalanlagegesetzbuches, das Risikomanagement und die Berechnung des Marktrisikopotenzials dieser Derivate und Geschäfte sowie die Anrechnung dieser Derivate und Geschäfte auf die Anlagegrenzen.

Diese Verordnung ist nur anzuwenden für offene inländische Publikumsinvestmentvermögen gemäß den §§ 162 bis 260 des Kapitalanlagesetzbuches und für offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gemäß § 284 des Kapitalanlagegesetzbuches, es sei denn, die Anlagebedingungen dieser Investmentvermögen schließen eine Investition in Derivate, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäfte aus.

77

Diese Verordnung ist anzuwenden auf den Einsatz von Derivaten in Sondervermögen gemäß § 51 des Investmentgesetzes,

das Risikomanagement und die Berechnung des Marktrisikopotenzials dieser Derivate sowie die Anrechnung von Derivaten auf die Anlagegrenzen.

(2)

Sie ist nur anzuwenden für Sondervermögen, für die eine Investition in Derivate nach den jeweiligen Vertragsbedingungen zulässig ist, mit Ausnahme der Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken nach § 112 des Investmentgesetzes.

Der Anwendungsbereich der Derivateverordnung ist in der Fassung DerivateV 78 (2015) erweitert worden. Eine Veränderung des Anwendungsbereiches ist erstens bedingt durch die neue KAGB Systematik der Arten von Investmentvermögen, aber zweitens vor allem dadurch, dass es nicht mehr nur um den Einsatz von Derivaten, sondern neu jetzt auch i.S.d. ESMA Leitlinien zu ETF um den Einsatz von Techniken zur effizienten Portfolioverwaltung (insb. Wertpapierleihe und Pensionsgeschäfte, siehe Rn. 238) geht. Die 879

Josek

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

DerivateV (2011) war bisher nur auf solche Investmentvermögen (Publikums- als auch Spezialfonds) anzuwenden, die gemäß ihren Vertragsbedingungen in Derivate investieren dürfen. 79 Anzuwenden ist demnach die DerivateV auf Investmentvermögen im Anwendungsbereich des § 197 KAGB,41 sofern deren Anlagebedingungen den Einsatz von Derivaten, strukturierten Produkten mit eingebetteten Derivaten42 oder Techniken zur effizienten Portfolioverwaltung zulassen. Der Anwendungsbereich der DerivateV ist eine Teilmenge des Anwendungsbereiches des § 197 Abs. 2 KAGB (siehe Rn. 14 zum Anwendungsbereich des § 197). Nicht anzuwenden ist die DerivateV demnach auf geschlossene Fonds, Spezial-AIF ohne feste Anlagegrenzen (insb. Single Hedgefonds). Für alle andere Investmentvermögen ist die DerivateV nur dann nicht anzuwenden, wenn deren Anlagebedingungen den Einsatz von Derivaten, strukturierten Produkten mit eingebetteten Derivaten und Techniken zur effizienten Portfolioverwaltung ausschließen. Hedgefonds i.S.d. bisherigen § 112 InvG definiert als Investmentvermögen mit be80 sonderen Risiken unter Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung, die Leverage durch Kreditaufnahme (vgl. § 29 Rn. 79) haben und Leerverkäufe tätigen dürfen, waren von der DerivateV (2011) ausgenommen. Hedgefonds sind jetzt in § 283 neu geregelt worden. Sie dürfen jetzt nur noch als Spezial-AIF i.S.v. § 282 (also ohne feste Anlagebedingungen), aber weiterhin nur unter Beachtung des Grundprinzips der Risikomischung aufgelegt werden. Ein allgemeiner, offener Spezial-AIF ist nach § 283 ein Hedgefonds, wenn seine Anlagebedingungen den Einsatz von Leverage in beträchtlichem Umfang i.S.v. AIFM-DV 231/2013 § 111 oder Leerverkäufe vorsehen. Hedgefonds fallen nicht unter die Investmentvermögen i.S.v. § 284. Somit ist nach Abs. 2 die DerivateV (2015) wie auch bisher nicht auf Hedgefonds und allgemeiner nicht auf Spezial-AIFs ohne feste Anlagebedingungen nach Abs. 2 anzuwenden. Wenn ein Hedgefonds Leverage im beträchtlichem Umfang einsetzt, ist das in der Regel auch kaum kompatibel mit der 200% Marktrisikogrenze i.S.v. Art. 197 Abs. 2. Anzuwenden ist die DerivateV jedoch auf OGAWs, offene Publikums-AIF und offene Spezial-AIFs mit festen Anlagebedingungen (siehe Rn. 16). Auf geschlossene AIFs ist die DerivateV (2015) nicht anzuwenden. In der BaFin Er81 läuterung wird der Ausschluss geschlossener Publikums-AIF gerechtfertigt mit dem Hinweis, das AIF-Publikumsfonds nach § 261 Abs. 2 KAGB Derivate allenfalls zur Absicherung und nicht zur Erzeugung von (Commitment-) Leverage einsetzen. Zugleich bleiben dennoch die genannten offenen Arten von AIFs (also Publikums-AIFs und SpezialAIFs mit festen Anlagebedingungen) im Anwendungsbereich, auch falls sie Derivate nur zur Absicherung einsetzen und keine Wertpapierleihe oder Pensionsgeschäfte tätigen. Aus der BaFin Argumentation kann gemutmaßt werden, das aufsichtsrechtlich an sich auch solche Fonds aus dem Anwendungsbereich der DerivateV hätten ausgeschlossen werden können. Für die Anwendbarkeit auf OGAWs und die genannten Arten von offenen AIFs ist es nicht mehr wie bisher erforderlich, dass die Anlagebedingungen den Einsatz von Derivaten zulassen. Falls die Anlagebedingungen die Verleihung von Wertpapieren oder die Durchführung von Pensionsgeschäften zulassen, ist jetzt ebenfalls die

_____

41 Nach Abs. 2 Nr. 2 sind das die offenen Publikumsfonds i.S.v. § 162–260 KAGB und die offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen i.S.v. § 284 KAGB. Falls für einen Fonds unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung von Abs. 1 § 197 abbedungen wird, setzt das nicht die Anwendbarkeit der DerivateV außer Kraft. 42 Dass die DerivateV anzuwenden ist, falls der Fonds in strukturierte Produkte mit eingebetteten Derivaten investieren darf, ergibt sich aus Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 197 Abs. 1 S. 2 KAGB.

Josek

880

C. Derivateverordnung

§ 197

DerivateV anzuwenden. Maßgeblich ist nicht ein tatsächliches Tätigen solcher Geschäfte, sondern lediglich die vertragliche Zulässigkeit solcher Geschäfte. Daher wurde die DerivateV in der vollen Bezeichnung umbenannt in „Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften in Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch“, wenngleich üblicherweise Risikomessung als Bestandteil von Risikomanagement betrachtet wird und daher nicht extra im Namen hätte angeführt werden müssen. Josek § 197 Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung C. Derivateverordnung

2. Allgemeine Vorschriften – Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften Ref.

§ 2 DerivateV (2015)

§ 2 DerivateV (2011)

(1)

Der Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften darf 1. nicht zu einer Veränderung des Anlagecharakters führen, der a) nach dem Kapitalanlagegesetzbuch und den jeweiligen Anlagebedingungen zulässig ist sowie b) bei Publikumsinvestmentvermögen im Verkaufsprospekt und in den wesentlichen Anlegerinformationen gemäß den §§ 165 und 166 des Kapitalanlagegesetzbuches beschrieben ist und 2. nicht mit wesentlichen zusätzlichen Risiken im Vergleich zum ursprünglichen, in den Verkaufsunterlagen beschriebenen Risikoprofil verbunden sein.

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für ein Investmentvermögen mit Ausnahme von Sonstigen Investmentvermögen nach § 220 des Kapitalanlagegesetzbuches und Spezial-AIF nach § 284 des Kapitalanlagegesetzbuches nur Derivate abschließen, wenn 1. die Basiswerte dieser Derivate nach Maßgabe des Kapitalanlagegesetzbuches und der jeweiligen Anlagebedingungen für das Investmentvermögen erworben werden dürfen oder 2. die Risiken, die diese Basiswerte repräsentieren, auch durch die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch und den jeweiligen Anlagebedingungen zulässigen Vermö-

(2)

(2)

881

82

Der Einsatz von Derivaten darf

nicht zu einer Veränderung des nach dem Investmentgesetz und den jeweiligen Vertragsbedingungen zulässigen sowie des im Verkaufsprospekt und den wesentlichen Anlegerinformationen beschriebenen Anlagecharakters des Sondervermögens führen.

Die Kapitalanlagegesellschaft darf für ein Sondervermögen mit Ausnahme von Sonstigen Sondervermögen nach § 90g des Investmentgesetzes und SpezialSondervermögen nach § 91 des Investmentgesetzes nur solche Derivate abschließen, deren Basiswerte nach Maßgabe des Investmentgesetzes und der jeweiligen Vertragsbedingungen für das Sondervermögen erworben werden dürfen oder wenn die Risiken, die diese Basiswerte repräsentieren, auch durch die nach dem Investmentgesetz und den jeweiligen Vertragsbedingungen zulässigen Vermögensgegenstände im

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 2 DerivateV (2015) gensgegenstände im Investmentvermögen hätten entstehen können.

Nr. 39 „ESMA Leitlinien für ETF“

(3)

§ 2 DerivateV (2011) Sondervermögen eingegangen werden dürfen.

Besitzt ein Vertragspartner eines derivativen Geschäftes einen Ermessensspielraum bei der Zusammensetzung oder Verwaltung des Anlageportfolios des Investmentvermögens oder bei der Zusammensetzung oder Verwaltung der Basiswerte oder des Basiswertes des Derivates, so gilt das Geschäft als Auslagerungsvereinbarung in Bezug auf die Portfolioverwaltung und muss den Anforderungen des § 36 des Kapitalanlagegesetzbuches entsprechen.

a) Änderung des Anlagecharakters.42a Abs. 1 und 2 übernehmen im Wesentlichen unverändert Abs. 1 und 2 DerivateV (2011). Hinzugekommen ist in Abs. 1 erstens, dass der vereinbarte Anlagecharakter des Investmentvermögens nicht nur nicht durch den Einsatz von Derivaten, sondern auch nicht durch Wertpapierleihe oder Pensionsgeschäfte verändert werden darf, und zweitens, dass durch Derivate, Pensionsgeschäfte und Wertpapierdarlehen keine wesentlichen zusätzlichen Risiken im Vergleich zum vereinbarten Risikoprofil entstehen dürfen. Es dürfen also durch den Einsatz von Derivaten und effektiven Portfoliotechniken nur unwesentlich mehr Risiken entstehen, als im vereinbarten Risikoprofil angegeben. Durch den Einsatz von Derivaten ist es leicht möglich, den Anlagecharakter und das Risikoprofil eines Investmentvermögens wesentlich zu ändern. Derivate werden beispielsweise zur systematischen Steuerung eingesetzt im Overlay Management einer Master KVG. Bei der Überprüfung der Anlegerinformationen hinsichtlich Produktwahrheit sind nach BaFin Erläuterung grundsätzlich die Eigenschaften der eingesetzten Derivate, Wertpapierdarlehen- und Pensionsgeschäfte zu beachten. Die BaFin Erläuterung weist ferner für Publikumsinvestmentvermögen darauf hin, dass der Einsatz von Derivaten auch zu dem nach § 165 Abs. 2 Nr. 10, Abs. 3 KAGB im Verkaufsprospekt anzugebenden typischen Anlegerprofil passen muss. Bei Spezial-AIF kommt es bei der Beurteilung einer Veränderung des Anlagecharak84 ters durch den Einsatz von Derivaten, Pensionsgeschäften und Wertpapierleihe auf die Vorgaben des KAGB und der vereinbarten Anlagebedingungen an. Ein expliziter Verweis auf das Informationsdokument i.S.v. § 307 KAGB ist in Abs. 1 nicht enthalten. 83

b) Öffnungsklauseln. Die BaFin Erläuterung nennt folgende Öffnungsklauseln für das Grundprinzip, dass Basiswerte von eingesetzten Derivaten hinsichtlich Erwerbbarkeit und Risikoprofil den Anlagebedingungen des Investmentvermögens und den Vorgaben des KAGB entsprechen müssen: Für Sonstige Investmentvermögen nach § 221 KAGB und für Spezial AIF mit festen 86 Anlagebedingungen nach § 284 KAGB braucht die Erwerbsbeschränkung von § 197 Abs. 1 nicht notwendigerweise eingehalten werden, sodass hier Derivate eingesetzt werden können, deren Basiswert keine zulässigen Investments darstellen. Bei Sonstigen 85

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42a Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 197 Rn. 21.

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C. Derivateverordnung

§ 197

Investmentvermögen ist der Einsatz solcher Derivate auf einen Anrechnungsbetrag von 30% des Fondsvermögens beschränkt nach § 221 Abs. 5 Satz 1.43 Bei „abstrakten“, nicht direkt investierbaren Basiswerten (z.B. Zinssätze, Devisen- 87 kurse, Indexstände) wird generell auf die Verträglichkeit des zugehörigen Risikoprofils mit dem vereinbarten Risikoprofil des Investmentvermögens abgestellt. c) Auslagerungsvereinbarung. Abs. 3 ist eine neue, weitreichende Anforderung und setzt Nr. 39 der ESMA Leitlinien für ETF um. In bestimmten Fällen ist demnach die Vereinbarung mit dem Kontrahenten eines OTC-Derivates als eine Auslagerungsvereinbarung i.S.v. § 36 KAGB hinsichtlich der Portfolioverwaltung zu betrachten. Es müssen dann die mit Auslagerungen verbundenen internen und externen Anforderungen des § 36 KAGB erfüllt werden. Diese Einstufung als Auslagerung hat zu erfolgen, wenn der Kontrahent Einfluss auf die Zusammensetzung oder Verwaltung der dem Derivat zugrundeliegenden Basiswerte oder andere Vermögensgegenstände des Investmentvermögens nehmen kann. Als Beispiel wird in der BaFin Erläuterung zu Abs. 3 ein Swap auf ein Basket von Vermögensgegenständen genannt, wenn der unterliegende Basket aktiv von dem Kontrahenten verwaltet wird. Durch die Verwaltung des Baskets wird indirekt das Anlage- und Risikoprofil des Investmentvermögens durch den Kontrahenten beeinflusst, was deshalb jetzt aufsichtsrechtlich als eine Auslagerung der Portfolioverwaltung angesehen wird. In Antwort 5d des FAQ ESMA/2014/295 wird klargestellt, dass insbesondere dann eine Auslagerung vorliegt, wenn der Kontrahent ohne vorherige Zustimmung des Portfoliomanagers über die Zusammensetzung des Basiswertes entscheiden kann. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass keine Auslagerung vorliegt, wenn der Kontrahent den Portfoliomanager lediglich bei der Zusammensetzung des Basiswertes berät. Dies wird bestätigt durch Antwort 5e des FAQ ESMA/2014/295, wonach kein Auslagerungsverhältnis vorliegt, wenn der Kontrahent Investitionsentscheidungen vorschlägt und diese vor Durchführung durch den Portfoliomanager jeweils genehmigt werden. Die BaFin Erläuterung leitet darüber hinaus aus der Auslagerungseinstufung die grundsätzliche Restriktion ab, dass der Kontrahent eines OTC Derivates bei der Verwaltung der unterliegenden Basiswerte nur solche Techniken und Instrumente einsetzen darf, die KAGB konform sind. Nicht erlaubt sind demnach explizit bei Basiswerten physische Leerverkäufe (Short Sales) als auch Kreditaufnahmen. Hier wird also eine indirekte Umsetzung von direkt nach KAGB nicht erlaubten Techniken und Instrumenten durch entsprechende Derivatkonstruktionen als nicht zulässig eingestuft. Nach § 2 Abs. 1 DerivateV (2015) betrifft diese Konformität ebenso auch die Anlagebedingungen, sodass in den unterliegenden Basiswerten eines Swaps oder anderer Derivate also insgesamt kaum mehr Techniken und Instrumente eingesetzt werden dürfen als in dem Investmentvermögen selbst. Passive oder regelgebundene Änderungen des Basiswertes eines Derivates gelten nicht als Auslagerung, da hierbei das entscheidende Kriterium eines hinreichend großen Ermessensspielraums oder Einflusses des Kontrahenten nicht erfüllt ist. Letzteres ist beispielsweise auch nicht der Fall bei Kapitalmaßnahmen, Auswahl der gelieferten Anleihe bei Zinsterminkontrakten oder bei der Reinvestition ausgeschütteter Dividenden.

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Vgl. BaFin FAQ Eligible Assets (Stand 07/2016) Teil 3 Nr. 2.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

3. Allgemeine Vorschriften – Liefer- und Zahlungsverpflichtungen; Deckung 92 Ref. Box 28 CESR/ 10-788

§ 3 DerivateV (2015) (1)

(2)

§ 4 DerivateV (2011)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss sicherstellen, dass 1. sie allen für Rechnung eines Investmentvermögens eingegangenen, bedingten und unbedingten Liefer- und Zahlungsverpflichtungen aus Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften in vollem Umfang nachkommen kann und 2. eine ausreichende Deckung der derivativen Geschäfte vorhanden ist.

Die Kapitalanlagegesellschaft muss sicherstellen, dass 1. sie allen für Rechnung eines Sondervermögens eingegangenen, bedingten und unbedingten Liefer- und Zahlungsverpflichtungen aus Derivaten in vollem Umfang nachkommen kann und

Für die Zwecke des Absatzes 1 Nummer 2 ist die Deckung im Rahmen des Risikomanagementprozesses laufend zu überwachen

Für die Zwecke des Satzes 1 Nummer 2 ist die Deckung im Rahmen des Risikomanagementprozesses laufend zu überwachen

2.

eine ausreichende Deckung der derivativen Geschäfte vorhanden ist.

Gegenüber § 4 DerivateV (2011) sind neu jetzt nach Abs. 1 Nr. 1 auch potentielle Liefer- und Zahlungsverpflichtungen aus Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften zu berücksichtigen, zusätzlich zu denen aus Derivaten.44 Die im Rahmen der Wertpapierleihe erhaltenen Sicherheiten müssen zurückgegeben werden können. Bei einem Repogeschäft muss die Rückkaufvereinbarung eingehalten werden können (vgl. Rn. 228 zu § 26 DerivateV). Bei einem Reverse Repo müssen die zeitweise erhaltenen Wertpapiere gegen Erhalt der vereinbarten Summe zurückgegeben werden, auch wenn der Marktwert der Wertpapiere inzwischen gestiegen ist. Diese Verpflichtungen werden in der Regel gewährleistet durch entsprechende Sicherheiten unter Anwendung von Haircuts (siehe Rn. 259, anzuwenden auf die „umgekehrte“ Sicht des Kontrahenten). Die KVG muss grundsätzlich gewährleisten, dass allen Liefer- und Zahlungsver94 pflichtungen aus für Rechnung des Investmentvermögens abgeschlossenen Derivategeschäften, Pensionsgeschäften und Wertpapierleihen nachgekommen werden kann. Wenn etwa ein Credit Default Swap (CDS) als Protection Seller abgeschlossen wird, kann im Falle des Eintretens eines Kreditereignisses eine erhebliche Zahlungsverpflichtung entstehen. Abs. 2 Nr. 2 verlangt, dass eine „ausreichende Deckung“ bezüglich derivativer Geschäfte vorhanden ist. Ergänzende Anmerkungen finden sich in den BaFin Erläuterungen zu Abs. 1 als auch vor allem in den CESR/10-788 Erläuterungen zu Box 28. Laut BaFin Erläuterung wurde aufgrund der Vielfalt der potentiellen Verpflich95 tungen auf genauere Vorgaben hinsichtlich der Gewährleistung von Abs. 1 Nr. 1 verzichtet. Eine KVG muss jedoch nichtsdestotrotz hinreichend wirksame und nachprüfbare Vorkehrungen einrichten. Bei der Bestimmung der hinreichenden Deckung von Zahlungs- und Lieferverpflichtungen sind (nach der BaFin Erläuterung zu Abs. 1) grundsätzlich Haircuts einzukalkulieren. Durch solche Abschläge kann eine ausreichende De93

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44 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 nehmen indes nur auf Derivate und nicht auf Pensionsgeschäfte und WP-Leihe Bezug.

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C. Derivateverordnung

§ 197

ckung auch bei unerwartet ungünstigen Marktentwicklungen sichergestellt werden. Nach Abs. 2 ist fortlaufend zu überwachen, ob eine ausreichende Deckung der derivativen Geschäfte i.S.v. Abs. 1 Nr. 2 vorhanden ist. Dies dürfte in der Regel in der Praxis durch das Aufsetzen und Überwachen entsprechender Regeln in dem System zur Anlagegrenzprüfung umgesetzt werden auf Grundlage hinreichend genauer interner Spezifikationen. In dem Spezialfall, dass ein Derivat bei Fälligkeit oder Ausübung „üblicherweise“ 96 eine physische Lieferung des Basiswertes vorsieht, hat eine ausreichende Deckung grundsätzlich durch eine entsprechende Bestandsposition des Basiswertes selbst zu erfolgen. Falls der Basiswert indes hochliquide ist, also mühelos erwerbbar ist, kann die Deckung auch durch hinreichend liquide Mittel erfolgen. Solche liquide Mittel sind nicht nur auf Barmittel beschränkt. Falls bei Derivaten bei Fälligkeit oder Ausübung ein Barausgleich vorgesehen ist, muss die Deckung durch das Vorhalten liquider Mittel erfolgen. Durch Derivate können insbesondere synthetische Leerverkaufspositionen ent- 97 stehen, die dazu führen können, dass Wertpapiere zu einem höheren Preis gekauft werden müssen um durch diese Eindeckung eine bestehende Lieferverpflichtung zu einem an sich niedrigeren Preis erfüllen zu können. In solchen Fällen muss das Risiko eliminiert werden, dass der Lieferverpflichtung nicht nachgekommen werden kann. Ein an sich nicht erlaubter Leerverkauf in eine Aktie lässt sich synthetisch durch Derivate abbilden. Wenn man etwa DAX Terminkontrakte verkauft (Short Future Position) und alle DAX Titel außer einem kauft, entspricht das wirtschaftlich einem Leerverkauf dieser einen Aktie, man kann alternativ aber auch Terminkontrakte auf einzelne Aktien, Equity Swaps oder Equity Forwards handeln. Eine synthetische Leerverkaufsposition via Optionen besteht aus der Kombination 98 von Long Puts und Short Calls (mit gleichem Basiswert, Basispreis und gleicher Laufzeit) und birgt in sich bei steigenden Kursen des Basiswertes ein fast unbegrenztes Verlustrisiko wegen der entstehenden Zahlungsverpflichtung aus der Short Call Position. Absicherungsstrategien für dieses Verlustrisiko sind oft nicht ausreichend bei extremen Marktbewegungen. 4. Allgemeine Vorschriften – Interessenkonflikte Ref.

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§ 4 DerivateV (2015)

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§ 5 DerivateV (2011)

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat insbesondere für Geschäfte, bei denen Interessenkonflikte nicht auszuschließen sind, zum Beispiel Geschäfte mit dem Mutter-, Schwesteroder Tochterunternehmen, durch ein angemessenes Kontrollverfahren sicherzustellen, dass diese Geschäfte zu marktgerechten Konditionen abgeschlossen werden. Das festgelegte Kontrollverfahren ist von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu dokumentieren.

Die Kapitalanlagegesellschaft hat insbesondere für Geschäfte, bei denen Interessenkonflikte nicht auszuschließen sind, zum Beispiel Geschäfte mit dem Mutter-, Schwester- oder Tochterunternehmen, durch ein angemessenes Kontrollverfahren sicherzustellen, dass diese zu marktgerechten Konditionen abgeschlossen wurden. Das festgelegte Verfahren ist von der Kapitalanlagegesellschaft zu dokumentieren.

(2)

Der Prüfungsbericht gemäß den §§ 102, 121 Absatz 3 und § 136 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches hat

Der Prüfungsbericht gemäß § 44 Abs. 5 des Investmentgesetzes hat Angaben darüber zu enthalten, ob das festgelegte

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§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 4 DerivateV (2015)

§ 5 DerivateV (2011) Verfahren angemessen und zweckdienlich ist.

Angaben darüber zu enthalten, ob das festgelegte Kontrollverfahren angemessen und zweckdienlich ist.

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§ 4 übernimmt unverändert die Regelungen des bisherigen § 5 DerivateV (2011). Im Abs. 1 werden Schutzvorkehrungen im Falle von möglichen Interessenkonflikten bei Geschäften mit verbundenen Unternehmen angesprochen. Interessenkonflikte können zu Geschäften führen, die nicht im besten Interesse des Anlegers sind. Dazu gehört beispielsweise der konzerninterne Übertrag illiquider, strukturierter Produkte zu nicht marktgerechten Preisen. Insbesondere sind die zugehörigen Kontrollverfahren (z.B. Best Execution und Marktgerechtigkeit im besten Interesse der Anleger) intern in einer (nach Abs. 2 prüfungsrelevanten) Richtlinie zu dokumentieren. Interessenkonflikte sind u.a. auch in § 27 KAGB, § 3 KAVerOV und den Anforderungen an die Marktgerechtigkeitsprüfung in § 168 Abs. 7 KAGB nebst 4.4.3 TZ 10 InvMaRisk behandelt. Die Marktgerechtigkeitsprüfung ist auch Gegenstand der MiFID Richtlinie 2004/39/EG und der Art. 27, 28 der Delegierten Verordnung (EU) 231/2013. Nach § 2 KAVerOV sind die Art. 27, 28 der Delegierten Verordnung 231/2013 nicht nur auf AIFs sondern auch auf OGAWs anzuwenden und finden somit im KAGB Umfeld Anwendung auf alle Investmentvermögen. 5. Marktrisiko – Grundlagen und Abgrenzung

101 Ref. Box 1 CESR 10-788; Art. 41 2010/ 43/EU

Nr. 1, 2 Box 23 CESR/ 10-788 Box 23 CESR/ 10-788

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§ 5 DerivateV (2015)

§ 6 DerivateV (2011)

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Auslastung der nach § 197 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches festgesetzten Marktrisikogrenze für den Einsatz von Derivaten (Grenzauslastung) mindestens auf täglicher Basis zu ermitteln. Die Marktrisikogrenze muss laufend eingehalten werden. Abhängig von der Anlagestrategie kann auch eine untertägige Berechnung der Auslastung notwendig sein.

(1)

Zur Ermittlung der Grenzauslastung kann das Marktrisiko des Investmentvermögens oder der Investitionsgrad durch Leverage herangezogen werden; hierbei ist entweder der qualifizierte Ansatz nach den §§ 7 bis 14 oder der einfache Ansatz nach den §§ 15 bis 22 anzuwenden. Die Methode ist in eigener Verantwortung auf Basis der Analyse des Risikoprofils des Investmentvermögens einschließlich der eingesetzten Derivate zu wählen.

(2)

(2)

Die Kapitalanlagegesellschaft hat die Auslastung der nach § 51 Absatz 2 des Investmentgesetzes festgesetzten Marktrisikogrenze für den Einsatz von Derivaten (Grenzauslastung) mindestens auf täglicher Basis zu ermitteln. Die Grenze muss laufend eingehalten werden. Abhängig von der Anlagestrategie kann hierzu auch eine untertägige Berechnung der Auslastung notwendig sein. Zur Ermittlung der Grenzauslastung kann das Marktrisiko des Sondervermögens oder der Investitionsgrad durch Hebelwirkung herangezogen werden; hierbei ist der qualifizierte Ansatz nach den §§ 8 bis 14 oder der einfache Ansatz nach den §§ 15 bis 17d zu verwenden. Die Methode ist in eigener Verantwortung auf Basis der Analyse des Risikoprofils des Sondervermögens einschließlich der eingesetzten Derivate zu wählen.

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C. Derivateverordnung

Ref.

§ 5 DerivateV (2015)

§ 6 DerivateV (2011) Die gewählte Methode muss der verfolgten Anlagestrategie sowie der Art und Komplexität der eingesetzten Derivate und deren Anteil im Sondervermögen angemessen sein. Die Anwendung des einfachen Ansatzes befreit die Kapitalanlagegesellschaft nicht von der Verpflichtung zur Implementierung eines angemessenen Risikomanagementprozesses einschließlich Risikomessung und Begrenzung. Ebenso sind bei Verwendung des qualifizierten Ansatzes zusätzlich regelmäßig die Hebelwirkung des Sondervermögens zu überwachen und darüber hinaus, soweit angemessen, weitere Risikokennziffern unter Berücksichtigung des Risikoprofils und der Anlagestrategie des jeweiligen Sondervermögens zu nutzen.

Die gewählte Methode muss der verfolgten Anlagestrategie sowie der Art und Komplexität der eingesetzten Derivate und deren Anteil im Investmentvermögen angemessen sein. Die Anwendung des einfachen Ansatzes befreit die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht von der Verpflichtung zur Implementierung eines angemessenen Risikomanagementprozesses einschließlich Risikomessung und Begrenzung. Bei Anwendung des qualifizierten Ansatzes ist zusätzlich regelmäßig der Leverage des Investmentvermögens zu überwachen und sind darüber hinaus, soweit angemessen, weitere Risikokennziffern unter Berücksichtigung des Risikoprofils und der Anlagestrategie des jeweiligen Investmentvermögens zu nutzen (3)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss den qualifizierten Ansatz anwenden, wenn 1. durch den einfachen Ansatz nicht alle im Investmentvermögen enthaltenen Marktrisiken hinreichend genau erfasst und bemessen werden können, 2. die Anlagestrategie des Investmentvermögens über einen zu vernachlässigenden Anteil hinaus auf komplexen Strategien basiert oder 3. das Investmentvermögen über einen zu vernachlässigenden Anteil hinaus in komplexe Derivate investiert ist.

§ 197

(3)

Die Kapitalanlagegesellschaft muss den qualifizierten Ansatz verwenden, wenn durch den einfachen Ansatz nicht alle im Sondervermögen enthaltenen Marktrisiken hinreichend genau erfasst und bemessen werden können, die Anlagestrategie des Sondervermögens über einen vernachlässigbaren Anteil hinaus auf komplexen Strategien basiert oder das Sondervermögen über einen vernachlässigbaren Anteil hinaus in komplexe Derivate investiert.

a) Überwachung Marktrisikogrenze (Abs. 1). § 5 übernimmt unverändert den bis- 102 herigen § 6 DerivateV (2011) und setzt Art. 41 OGAW-DR 2010/43/EU i.V.m. Box 1 CESR/ 10-788 um. Es ist eine börsentägliche Überwachung der Auslastung der Marktrisikogrenze i.S.v. § 197 Abs. 2 erforderlich. Satz 3 weist daraufhin, dass es bei bestimmten Anlagestrategien erforderlich sein 103 kann, die Auslastung der Marktrisikogrenze mehr als einmal pro Tag zu messen und zu überwachen aufgrund der erhöhten Wahrscheinlichkeit einer untertägigen Überschreitung der Marktrisikogrenze. Manche Anlagestrategien sind mit erhöhter untertägiger Marktvolatilität oder mit untertägigen Käufen/Verkäufen verbunden, beispielsweise mit einem erhöhten Intraday Handel von Derivaten. Wenn etwa die Marktrisikomessung nur auf den Tagesendbeständen beruht aber morgens signifikante Positionen in Futures aufgebaut werden die vor Tagesende wieder glattgestellt werden, werden die untertägig 887

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

eingegangenen Risiken mitsamt möglicher untertägiger Überschreitungen der Marktrisikogrenze nicht erfasst. Es ist daher auch für normale Anlagestrategien Best Practice, derivative Intraday Geschäfte durch einen eigenen Kontrollprozess zu überwachen. b) Leverage (Abs. 2). In § 1 Abs. 19 Nr. 25 KAGB ist der grundlegende Leveragebegriff des Art. 4 Abs. 1 lit. v AIFM-RL auf OGAWs ausgeweitet worden (vgl. Kommentar zu § 29 Abs. 4). Die genaueren Vorgaben hinsichtlich Methodik und Frequenz der Berechnung als auch Limitierung sind jedoch etwas uneinheitlich (vgl. Rn. 337 ff. und Kommentar zu § 29 Abs. 4). Im qualifizierten Ansatz ist nach Abs. 2 Leverage zu rechnen. Im einfachen Ansatz hingegen braucht kein Leverage gerechnet werden. Im Derivatebericht nach § 38 DerivateV wird indes gemäß BaFin Merkblatt auch im einfachen Ansatz eine Angabe von Leverage verlangt (abgeleitet aus dem Anrechnungsbetrag des einfachen Ansatzes, siehe Rn. 352). Die BaFin Verwaltungspraxis hatte anfänglich im qualifizierten Ansatz abweichend von der Vorgabe in Box 24 CESR/10-788 die Berechnung und Angabe des Leverage (im Prospekt, Jahresbericht und im jährlichen BaFin Derivatereport gemäß Abschnitt 6 DerivateV) wahlweise nach der Commitment- oder der Bruttomethode erlaubt. Nach der BaFin Erläuterung zu § 5 und § 35 DerivateV muss jedoch inzwischen zwingend die Bruttomethode angewandt werden, die Verwendung der Commitment Methode ist nur noch zusätzlich auf freiwilliger Basis möglich.45 Im Gegensatz zur Berechnung des Brutto Leverage für AIFs, ist die Bruttomethode für OGAWs („Sum of Notional“ Methode) weitaus weniger präzise und angemessen spezifiziert, auch nicht in den CESR/10-788 Leitlinien. Man sucht hier beispielsweise vergeblich nach einer Deltaadjustierung der Nominale von Optionen. Der grundsätzliche Unterschied der Leverageberechnung für OGAWs und AIFs ist, das bei der OGAW Methode nur Derivate berücksichtigt werden, bei der AIF Methode indes auch die Marktwerte anderer risikobehafteter Positionen (siehe Rn. 349). Für OGAWs im qualifizierten Ansatz ist das Leverage nur nach der Bruttomethode 105 zu überwachen. Für AIFs ist das Leverage nach der Commitment Methode (unter Berücksichtigung von Netting und Hedging) als auch nach der Brutto Methode (ohne Berücksichtigung von Netting und Hedging) zu limitieren. Dies ist für AIFs, die zugleich der DerivateV und damit der Marktrisikogrenze § 197 Abs. 2 unterliegen, eine Überregulierung, da AIFs in der Schnittmenge der AIFM Regulierung und der auf der OGAW Richtlinie basierten Derivateverordnung. Bei Leverage und regulatorischem Reporting ist eine künftige Harmonisierung und Entregulierung sinnvoll. Für AIFs werden hinsichtlich der Überwachung der Einhaltung der Leverage-Limite diese ähnlich wie Anlagegrenzen betrachtet. Die Häufigkeit der Überwachung und Berechnung muss mit der Frequenz der NAV Bewertung übereinstimmen. Bei einer börsentäglicher Anteilspreisermittlung müssen Brutto Leverage und Commitment Leverage für AIFs börsentäglich gerechnet und die Limitauslastung überwacht werden. Die Leverage-Limite für AIFs sind jedoch nicht als „harte Grenzen“ zu verstehen, die nicht überschritten werden dürfen. Im BaFin Schreiben vom 6.6.2014 wird explizit gesagt, das auch bei AIFs die Begrenzungen des Leverage (hinsichtlich Brutto- als auch Commitment Methode) bei „bestimmten Marktentwicklungen“ überschritten werden können; eine „passive“ Grenzüberschreitung wird somit toleriert. Wenn die Leverage-Limite „aktiv“ durch zusätzlichen Einsatz von Derivaten überschritten werden, lässt sich eine solche Überschreitung nicht mehr durch die Marktentwicklungen begründen. Insofern sind entsprechende Vorkehrungen erforderlich,

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45 Bestätigt durch BaFin Schreiben „Leveragebegrenzung gemäß § 29 Abs. 4 KAGB – WA 41-Wp 21372013/0029“ vom 6.6.2014 (Bestandteil der Vorlagen des BVI Risikomanagementaussschusses vom 24.6.2014).

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C. Derivateverordnung

§ 197

damit die Leverage-Limite bei den Investmententscheidungen im Portfoliomanagement berücksichtigt werden. Bei der Analyse von tatsächlichen oder erwarteten Überschreitungen der Leverage-Limite sollte zwischen aktiven und passiven Überschreitungen differenziert werden. Für AIFs sind sämtliche Überschreitungen der Leverage-Limite zeitnah der BaFin zu melden. Die KVG kann die Leverage-Limite unter individueller Berücksichtigung des Risiko- 106 profils des jeweiligen Investmentvermögens festlegen, sie müssen aber angemessen sein. Im Gegensatz zur OGAW-Richtlinie ist dieser Ansatz der eigenständigen Limitvergabe grundlegend in der AIFM-Richtlinie verankert und beruht auf dem Verzicht einer produktbezogenen Regulierung. c) Weitere Risikokennzahlen (Abs. 2). Nach Abs. 2 sind, soweit angemessen, „wei- 107 tere Risikokennzahlen“ zu nutzen, je nach Risikoprofil und Anlagestrategie. Solche mögliche Risikokennzahlen sind beispielsweise Sensitivitäten bzgl. Zinsen (DV01, Duration, Konvexität; vgl. Rn. 94, Rn. 155 und § 35 Rn. 58), Aktienkursen (Equity Delta, vgl. § 35 Rn. 57), Volatilität (Vega, vgl. Rn. 151 und § 35 Rn. 60), Credit Spreads (CS01, vgl. § 35 Rn. 59), ex ante Tracking Error, Expected Shortfall/Conditional VaR (siehe Rn. 132 bzgl. § 10 DerivateV), Stressed VaR (oder auch Stress VaR genannt),46 Lower Partial Moments (LPMs). Die herkömmlichen VaR-Methoden beispielsweise messen erwartete Verluste vor allem unter normalen Marktbedingungen, versagen jedoch in der Regel unter gestressten Marktbedingungen, weshalb neben dem Einsatz von Stresstests auch eine Risikokennzahl wie das „Stressed VaR“ eine sinnvolle Ergänzung zur Analyse der Tail-Risiken darstellen kann. Wenn bei gleichbleibendem VaR das Stressed VaR ansteigt, ist dies ein Signal für ansteigende Tail-Risiken. Es gibt weitere Variationen des VaR Ansatzes zur Erfassung von Tail-Risiken, z.B. mittels Extrem Value Theory (EVT) und durch Arch-Modelle. d) Grenzen des einfachen Ansatzes (Abs. 3). Im Vergleich zur DerivateV (2004) 108 sind die Einsatzmöglichkeiten des einfachen Ansatzes größer geworden, es bestehen aber weiterhin wesentliche Einschränkungen. Abs. 3 enthält drei grundlegende Restriktionen hinsichtlich der Möglichkeit, den einfachen Ansatz zu verwenden. Die erste Restriktion bezieht sich auf die „hinreichend genaue“ Erfassung und Mes- 109 sung von Marktrisiken. Der einfache Ansatz bezieht sich nur auf die Marktrisiken von Derivaten (inkl. eingebetteter Derivate) und wiederangelegter Sicherheiten und vernachlässigt daher grundsätzlich Marktrisiken aus nichtderivativen Bestandspositionen. Bereits ein derivatefreier Aktienfonds, der im Vergleich zu seiner Benchmark volatiler und weniger diversifiziert ist, kann ein hohes Marktrisiko aufweisen. Der Anrechnungsbetrag im einfachen Ansatz für das Marktrisiko eines solchen Portfolios ist jedoch 0. Das VaR des Portfolios hingegen modelliert das Marktrisiko des Portfolios. Die Konsequenz wäre, dass für einen solchen Aktienfonds der einfache Ansatz nicht angewendet darf. Die Marktrisiken aus nicht derivativen Positionen sind aber in Abs. 3 Nr. 1 nicht gemeint, da beispielsweise für einen Aktienfonds, falls in seinen Anlagebedingungen der Einsatz von Derivaten, strukturierten Produkten, Wertpapierleihe und Pensionsgeschäften ausgeschlossen ist, auf die Anwendung der DerivateV vollständig verzichtet werden kann. In der Tat gehören die Marktrisiken aus nichtderivativen Positionen im einfachen Ansatz nicht zu den Ermächti-

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46 Bei Stressed VaR wird als unterliegender Beobachtungszeitraum ein Zeitraum mit gestresstem Marktumfeld gewählt, wodurch im Vergleich zum gewöhnlichen VaR besser die Tail Risiken erfasst werden. Siehe z.B. EBA/GL/2012/2 „Guidelines on Stressed VaR“. Stressed VaR ist eine Basel 2.5 Anforderung. Japan ist eines der ersten Länder, wo aufsichtsrechtlich Stressed VaR auch für Investmentfonds verlangt wird.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

gungsgegenständen des § 197 Abs. 3 KAGB für die DerivateV und sind nur aufgrund der grundsätzlichen Anforderungen in Abs. 2 und 3 § 29 KAGB zu erfassen und zu messen. Die Formulierung in Abs. 3 Nr. 1, dass im einfachen Ansatz die „hinreichend genaue“ Erfassung und Messung von „allen“ im Investmentvermögen enthaltenen Marktrisiken gewährleistet sein muss, ist nicht nur schwierig zu gewährleisten, sondern es ist auch nicht klar, ob diese Forderung im Einklang mit der Ermächtigungsgrundlage der DerivateV ist. Wenn die Restriktion eingeschränkt wird auf die Erfassung und Messung der Marktrisiken aus Derivaten und derivativen Komponenten, lässt sich ableiten, das Fonds mit einem „nicht vernachlässigbaren“ Anteil an Optionen nicht zulässig sind im einfachen Ansatz, da nichtlineare Optionsrisiken (z.B. Gamma, Theta) durch den einfachen Ansatz trotz Berechnung deltaadjustierter Basiswertäquivalente nicht hinreichend erfasst und gemessen werden. Das Gamma einer Option beispielsweise gibt an, wie sich das Delta der Option in Bezug auf Preisänderungen des Basiswertes ändert. Bei Optionen die tief im Geld oder aus dem Geld sind (siehe Rn. 152 zur „Moneyness“ einer Option), reagiert das Delta kaum auf kleine Preisschwankungen des Basiswertes, wohl aber bei Optionen am Geld. Bei Optionen tief im Geld ist die Beziehung zwischen Änderung des Optionspreises und Änderung des Preises des Basiswertes weitgehend linear, nicht aber unbedingt bei Optionen weit aus dem Geld wegen des niedrigen Optionspreises. Ebenso kann bei dem Einsatz z.B. von Zins Swaps und Zins Futures im einfachen Ansatz ggf. die Duration berücksichtigt werden, nicht aber mehr die Konvexität (Zins Gamma) für verschiedene Key Rate Durations, sodass hier je nach Umfang und Art des Einsatzes die Wesentlichkeit zu beurteilen ist. Die zweite Restriktion (Abs. 3 Nr. 2) bezieht sich auf die Komplexität der Anlage110 strategie. Auch hier gibt es keine trennscharfe Definition welche Anlagestrategien im einfachen Ansatz zulässig sind und welche nicht. Letztlich ist maßgeblich welche Risiken in welchem Umfang mit der Anlagestrategie verknüpft sind, die nicht hinreichend im einfachen Ansatz erfasst werden. Die Formulierung in Abs. 3 Nr. 2 lässt lediglich einen „zu vernachlässigenden Anteil“ komplexer Strategien im Investmentvermögen zu. Die BaFin Erläuterung führt exemplarisch Optionsstrategien z.B. in Form von deltaneutralen Strategien oder Volatilitätsstrategien (vgl. Rn. 196 zu § 16 DerivateV), Arbitragestrategien z.B. bezüglich Wandelanleihen oder Zinskurven, (komplexe) Long/ShortStrategien als auch marktneutrale Strategien an, die als nicht kompatibel mit dem einfachen Ansatz angesehen werden. Die dritte Restriktion (Abs. 3 Nr. 2) betrifft den Einsatz „komplexer Derivate“. Diese 111 sind im einfachen Ansatz grundsätzlich nur bis zu einem „zu vernachlässigenden Anteil“ (1% Schmutzgrenze; siehe Rn. 196) zulässig, da deren Risiken nicht hinreichend im einfachen Ansatz erfasst werden können. In den BaFin Erläuterungen sind einige spezifische Beispiele enthalten. Optionen auf Investmentvermögen, Aktienkörbe oder sonstige Baskets sind demnach nur innerhalb der 1% Schmutzgrenze im einfachen Ansatz erlaubt wegen der Schwierigkeit ein angemessenes Delta für diese Optionen zu berechnen. Bei der Ermittlung des Umfanges der komplexen Derivate (und damit der Auslastung der Schmutzgrenze) ist nach Box 1 Nr. 2 CESR/10-788 deren maximal möglicher Verlust anzusetzen (siehe Rn. 197). Dies gilt immer dann, wenn nicht anderweitig angemessene Anrechnungsbeträge ermittelt werden können. In der Erstauflage DerivateV (2004) war noch eine abschließende (Positiv-)Liste von 112 zulässigen Typen von Derivaten angegeben: – Terminkontrakte auf laut Anlagebedingungen zulässige Basiswerte – Optionen und Optionsscheine auf zulässige Basiswerte unter bestimmten Bedingungen – Zinsswaps, Währungsswaps oder Zins-Währungsswaps – Swaptions unter bestimmten Bedingungen Josek

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C. Derivateverordnung

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§ 197

Credit Default Swaps (CDS) zur Absicherung (von genau zuordenbaren Vermögensgegenständen).

Diese Liste ist seit Derivate (2011) weggefallen und die Wahl der Methode liegt jetzt 113 im Ermessen der KVG, wobei sie die Restriktionen des Abs. 3 zu beachten hat. Credit Default Swaps (CDS) können jetzt im Gegensatz zur DerivateV (2004) grundsätzlich auch im einfachen Ansatz als Protection Seller abgeschlossen werden. Es gibt eine nichtabschließende (Negativ-)Liste von Derivaten deren Einsatz über einen vernachlässigbaren Anteil hinaus im einfachen Ansatz ausgeschlossen ist. Zu dieser Liste gehören u.a. – Derivate auf Baskets (siehe BaFin Erläuterung zu § 16) – Varianz- und Volatilitätsswaps (siehe Rn. 196) – Exotische Derivate (siehe BaFin Erläuterung zu §§ 5 und 16) – Barrier Optionen – Binär Optionen – Derivate auf Investmentanteile (siehe BaFin Erläuterung zu § 5) Bei einem Einsatz im vernachlässigbaren Umfang muss nach BaFin Erläuterung zu 114 § 16 Abs. 3 DerivateV (siehe Rn. 196) zumindest ein angemessener Anrechnungsbetrag ermittelt werden. Die praktische Umsetzung des einfachen Ansatzes ist vor allem für komplexere 115 Investmentvermögen keineswegs einfach. Einige KVGen haben bei der Einführung der DerivateV (2004) konsequent nur den qualifizierten Ansatz umgesetzt. In der deutschen DerivateV sind abweichend von den europäischen Vorgaben Stresstests grundsätzlich für alle Investmentvermögen erforderlich, auch für die Fonds im einfachen Ansatz. Der einfache Ansatz war anfänglich von der Aufsicht eher nur als eine Art Übergangslösung gedacht. Im Vergleich zur DerivateV (2004) sieht die DerivateV jedoch den qualifizierten Ansatz nicht mehr als Standardansatz vor (vgl. Rn. 34). Auftrieb hat der einfache Ansatz wieder bekommen durch die aufsichtsrechtliche Auflage, für alle AIFs regelmäßig ein Leverage nach der Commitment Methode zu rechnen, als auch durch die Tatsache, dass der VaR-Ansatz in der AIFM-RL kaum eine Rolle spielt. Aber auch die Anwendung des VaR Ansatzes bedeutet nicht, dass hierbei die we- 116 sentlichen Risikofaktoren aller Finanzinstrumente und Investmentstrategien angemessen abgebildet werden. Nr. 75 zu Box 23 der Leitlinien CESR/10-788 enthält zum Beispiel die Aussage: „UCITS may hold assets where the risk profile cannot be adequately captured by the computation of VaR. Structured securities, credit-linked financial instruments or financial derivative instruments designed to limit the maximum loss at a given confidence level are examples of such assets.“

6. Marktrisiko – Aufzeichnungs- und Anzeigepflichten Ref.

891

117

§ 6 DerivateV (2015)

§ 7 DerivateV (2011)

Die Entscheidung der Kapitalverwaltungsgesellschaft für den einfachen Ansatz oder den qualifizierten Ansatz sowie für eine der Methoden des qualifizierten Ansatzes zur Ermittlung der Grenzauslastung nach § 7 Absatz 1 oder Absatz 2 und die der Entscheidung zugrunde liegenden Annahmen sind zu dokumentieren.

Die Entscheidung der Kapitalanlagegesellschaft für den einfachen Ansatz oder den qualifizierten Ansatz sowie für eine der Methoden des qualifizierten Ansatzes zur Ermittlung der Grenzauslastung nach § 8 Absatz 1 oder 2 und die der Entscheidung zugrunde liegenden Annahmen sind zu dokumentieren.

Josek

§ 197

Ref.

118

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 6 DerivateV (2015)

§ 7 DerivateV (2011)

Der Abschlussprüfer hat das in den einzelnen Investmentvermögen zur Ermittlung der Grenzauslastung nach § 197 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches angewendete Verfahren im Prüfungsbericht gemäß den §§ 102, 121 Absatz 3 und § 136 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches aufzuführen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat den Wechsel zwischen dem einfachen und dem qualifizierten Ansatz sowie den Wechsel der Methode zur Ermittlung der Grenzauslastung innerhalb des qualifizierten Ansatzes nach § 7 Absatz 1 oder Absatz 2 für ein Investmentvermögen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) unverzüglich anzuzeigen.

Der Abschlussprüfer hat das in den einzelnen Sondervermögen zur Ermittlung der Grenzauslastung nach § 51 Abs. 2 des Investmentgesetzes verwendete Verfahren im Prüfungsbericht gemäß § 44 Abs. 5 des Investmentgesetzes aufzuführen. Die Kapitalanlagegesellschaft hat den Wechsel zwischen dem einfachen und dem qualifizierten Ansatz sowie den Wechsel der Methode zur Ermittlung der Grenzauslastung innerhalb des qualifizierten Ansatzes nach § 8 Absatz 1 oder 2 für ein Sondervermögen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) unverzüglich anzuzeigen.

§ 6 übernimmt unverändert den bisherigen § 7 DerivateV (2011) und enthält Dokumentations- und Anzeigepflichten hinsichtlich der Wahl des Ansatzes. Im Gegensatz zur ursprünglichen DerivateV (2004) ist ein Wechsel vom qualifizierten Ansatz zum einfachen Ansatz nicht mehr genehmigungspflichtig (siehe BaFin Erläuterung zu § 6 DerivateV). Der Wechsel der VaR Methode (von relativ zu absolut oder von absolut zu relativ) ist jedoch sowohl für OGAWs als auch für AIFs zeitnah der BaFin anzuzeigen mitsamt einer nachvollziehbaren Begründung, da ein solcher Wechsel ebenso wie ein Wechsel von dem einfachen Ansatz zu dem qualifizierten Ansatz von der BaFin als aufsichsrechtlich relevant eingestuft wird. Eine Veränderung des Vergleichsvermögens innerhalb des relativen VaR Ansatzes braucht der BaFin hingegen gemäß § 9 Abs. 6 DerivateV nur für OGAWs und Publikums-AIFs, nicht jedoch für Spezial AIFs angezeigt werden. Die Überschreitung der Marktrisikogrenze des § 197 Abs. 2 muss nicht mehr (wie ursprünglich im KAGG) der BaFin angezeigt werden (vgl. auch § 35 Rn. 10). In der Verwaltungspraxis hat die BaFin klargestellt, dass die Marktrisikogrenze nicht als Anlagegrenze angesehen wird. 7. Qualitativer Ansatz – Risikobegrenzung Synopse

119 Ref.

DerivateV (2015)

§ 8 DerivateV (2011)

§ 197 Abs. 2 KAGG; Box 12 Nr. 1 CESR 10-788

(1)

Der einem Investmentvermögen zuzuordnende potenzielle Risikobetrag für das Marktrisiko darf zu keinem Zeitpunkt das Zweifache des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko des zugehörigen Vergleichsvermögens übersteigen.

(1)

Der einem Sondervermögen zuzuordnende potenzielle Risikobetrag für das Marktrisiko darf zu keinem Zeitpunkt das Zweifache des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko des zugehörigen Vergleichsvermögens übersteigen.

Box 15 Nr. 1 CESR 10-788

(2)

Alternativ darf der einem Investmentvermögen zuzuordnende potenzielle Risikobetrag für das Marktrisiko zu keinem Zeitpunkt 20 Prozent des Wertes des Investmentvermögens übersteigen

(2)

Alternativ darf der einem Sondervermögen zuzuordnende potenzielle Risikobetrag für das Marktrisiko zu keinem Zeitpunkt 20 Prozent des Wertes des Sondervermögens übersteigen.

Josek

892

C. Derivateverordnung

§ 197

a) Relative VaR Methode (Abs. 1). § 7 übernimmt unverändert den bisherigen § 8 Deri- 120 vateV (2011) und ist angelehnt an Box 11 CESR/10-788. In Abs. 1 wird die Marktrisikogrenze § 197 Abs. 2 KAGB im Kontext des qualifizierten Ansatzes präzisiert. Zusätzlich wird die Anforderung gestellt, dass die Marktrisikogrenze zu keinem Zeitpunkt überschritten werden darf. Es ist also nicht zulässig, dass das Marktrisiko eines Investmentvermögens untertägig passiv durch Marktbewegungen oder aktiv durch Intraday Handel über die Marktrisikogrenze kommt und die Grenze nur zum Zeitpunkt der Risikomessung eingehalten wird. Die BaFin Erläuterung verweist i.V.m. § 5 Abs. 1 (siehe Rn. 89) darauf, dass bei manchen Anlagestrategien auch mehr als eine Marktrisikomessung pro Tag erforderlich sein kann. b) Absolute VaR Methode (Abs. 2). Abs. 2 ist eine alternative Möglichkeit der 121 Marktrisikobegrenzung, die an sich nicht dem Wortlaut des § 197 Abs. 2 KAGB entspricht. Ein Aktienfonds hat ohne jeglichen Einsatz von Derivaten bei hinreichend volatilen Märkten bzgl. 20 Tage Haltedauer und 99% ein 20 Tages VaR von über 20%, würde aber trotzdem der Anforderung in § 197 Abs. 2 KAGB entsprechen. Umgekehrt würde ein Fonds mit einem VaR kleiner 20%, dessen Marktrisiko hauptsächlich aus investierten Derivaten stammt, zwar die Grenze nach Abs. 2 einhalten, nicht aber der Anforderung in § 197 Abs. 2 KAGB genügen. In diesem Sinne ist die Alternative in Abs. 2 eine Öffnungsklausel hinsichtlich der Generalanforderung des § 197 Abs. 2 KAGB. Der absolute VaR-Ansatz setzt Box 15 der CESR/10-788 Leitlinien um (vgl. Rn. 105 zu 122 § 8 DerivateV). Die 20% Grenze ist bezüglich der VaR Parameter 99% Konfidenzniveau und 20% Haltedauer zu verstehen. Bei Verwendung anderer VaR Parameter ist die 20% Grenze entsprechend umzurechnen (siehe Rn. 138 zu § 11 DerivateV). Für die absolute VaR Methode findet sich nicht explizit die Anforderung, das in Abhängigkeit von der Anlagestrategie das absolute Limit entsprechend unterhalb der maximal möglichen 20% Grenze geeignet festzulegen ist. Für einen geldmarktnahen Fonds beispielsweise wäre ein 20% VaR Limit arg hoch gewählt. Die Möglichkeit des absoluten VaR Ansatzes wurde später hinzugefügt. Von daher ist es naheliegend, zumindest die grundsätzlichen Anforderungen an das Vergleichsvermögen des relativen Ansatzes (siehe § 9) sinngemäß auch auf den absoluten Ansatz zu übertragen. 8. Qualitativer Ansatz – Abgrenzung 123

Ref.

§ 8 DerivateV (2015)

§ 8a DerivateV (2011)

Box 11 CESR/ 10-788

Im Rahmen des qualifizierten Ansatzes kann die Kapitalverwaltungsgesellschaft den potenziellen Risikobetrag entweder relativ im Verhältnis zu dem zugehörigen Vergleichsvermögen nach § 7 Absatz 1 oder absolut nach § 7 Absatz 2 begrenzen. Dabei wählt sie die Methode entsprechend § 5 Absatz 2 in eigener Verantwortung. Die Methode muss bezüglich des Risikoprofils und der Anlagestrategie des Investmentvermögens angemessen sein. Die Methode ist in der Regel kontinuierlich zu verwenden.

Im Rahmen des qualifizierten Ansatzes kann die Kapitalanlagegesellschaft den potenziellen Risikobetrag sowohl relativ im Verhältnis zu dem zugehörigen Vergleichsvermögen nach § 8 Absatz 1 als auch absolut nach § 8 Absatz 2 begrenzen. Dabei wählt sie die Methode entsprechend § 6 Absatz 2 in eigener Verantwortung. Die Methode muss bezüglich des Risikoprofils und der Anlagestrategie des Sondervermögens angemessen sein. Die Methode ist in der Regel kontinuierlich zu verwenden.

Abs. 8 ist unverändert von dem bisherigen Abs. 8a DerivateV (2011) übernommen 124 und setzt Box 11 CESR/10-788 um. Die KVG muss bei Anwendung des qualifizierten An893

Josek

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

satzes in eigener Verantwortung entscheiden, ob die relativer VaR Methode nach § 7 Abs. 1 oder die absoluter VaR Methode nach § 7 Abs. 2 die für das Risikoprofil und die Anlagestrategie des Investmentvermögens geeignetste Methode ist. 125 Für Investmentvermögen mit einer Anlagestrategie relativ zu einer RenditeBenchmark, bietet sich die relative Methode an und wird auch aufsichtsrechtlich empfohlen in § 9 Abs. 3 (siehe Rn. 117). Die absolute Methode ist in der Regel geeignet für Absolut Return Strategien, geldmarktnahen Fonds und einigen Multi Asset Fonds, insbesondere wenn das Investmentziel nicht relativ zu einer Benchmark definiert ist. Ein Wechsel der gewählten VaR Methode ist in begründeten Fällen möglich und muss nach § 6 unverzüglich der BaFin mitgeteilt werden. Ein Wechsel von absoluter zu relativer Methode sollte zum Beispiel nach Nr. 42 CESR/10-788 nicht nur deshalb erfolgen, weil das 20% VaR-Limit erreicht worden ist. 126 Die Anwendung der relativen Methode bedeutet, dass die Auslastung der 200% Grenze durch den Vergleich des Marktrisikos des Investmentvermögens mit dem Marktrisiko seines Vergleichsvermögens gemessen wird. So kann eine Erhöhung des „absoluten“ Marktrisikos des Investmentvermögens beispielsweise trotzdem mit einer Verringerung des Marktrisikopotenzials (d.h. der Auslastung der 200% Marktrisikogrenze) einhergehen, falls sich das Marktrisiko des Vergleichsvermögens mehr erhöht als das Marktrisiko des Investmentvermögens. Dieser Effekt ist in Marktkrisen (wie z.B. in der Finanzkrise ab 2007) vor allem für solche Investmentvermögen zu beobachten, die angesichts der gestressten Marktsituation sich bewusst defensiver positionieren im Verhältnis zu ihrer Benchmark. In einem stabilen Marktumfeld hingegen wirft eine niedrige Auslastung der Marktrisikogrenze im Hinblick auf ein ausgewogenes Rendite-/Risikoprofil im Sinne der Anlagestrategie eher die Frage auf, warum die getätigten Anlagen im Verhältnis zum Vergleichsvermögen ein deutlich geringeres Risiko aufweisen. 9. Qualitativer Ansatz – Vergleichsvermögen 127 Ref. Box 12 CESR 10-788

DerivateV (2015)

§ 9 DerivateV (2011)

(1)

Das zugehörige Vergleichsvermögen ist regelmäßig ein derivatefreies Vermögen, das keinen Leverage aufweist und dessen Marktwert dem aktuellen Marktwert des Investmentvermögens entspricht.

(1)

Das zugehörige Vergleichsvermögen ist regelmäßig ein derivatefreies Vermögen, das keine Hebelwirkung aufweist und dessen Marktwert dem aktuellen Marktwert des Sondervermögens entspricht.

(2)

Die Zusammensetzung des Vergleichsvermögens muss 1. den Anlagebedingungen des Investmentvermögens und den Angaben des Verkaufsprospektes und den wesentlichen Anlegerinformationen zu den Anlagezielen und der Anlagepolitik des Investmentvermögens entsprechen sowie 2. die Anlagegrenzen des Kapitalanlagegesetzbuches einhalten;47

(2)

Die Zusammensetzung des Vergleichsvermögens muss den Vertragsbedingungen und den Angaben des Verkaufsprospektes und den wesentlichen Anlegerinformationen zu den Anlagezielen und der Anlagepolitik des Sondervermögens entsprechen sowie die

Anlagegrenzen des Investmentgesetzes mit Ausnahme der Ausstellergrenzen

_____

47 „The risk profile of the reference portfolio should be consistent with the investment objectives, policies and limits of the UCITS portfolio.“ Box 12 Abs. 1 CESR/10-788.

Josek

894

C. Derivateverordnung

Ref.

DerivateV (2015)

§ 197

§ 9 DerivateV (2011) nach den §§ 60 und 61 des Investmentgesetzes einhalten.

hiervon ausgenommen sind die Ausstellergrenzen nach den §§ 206 und 207 des Kapitalanlagegesetzbuches. (3)

(3)

Wenn für das Investmentvermögen ein derivatefreier Vergleichsmaßstab definiert ist, so muss das zugehörige Vergleichsvermögen diesen Vergleichsmaßstab möglichst genau nachbilden. In begründeten Einzelfällen darf von Absatz 2 abgewichen werden.

(4)

Im Zweifelsfall sind für das Vergleichsvermögen diejenigen Vermögensgegenstände zu wählen, die den geringeren potenziellen Risikobetrag für das Marktrisiko ergeben.

Im Zweifelsfall sind für das Vergleichsvermögen diejenigen Vermögensgegenstände zu wählen, die den geringeren potenziellen Risikobetrag für das Marktrisiko ergeben.

(5)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss Richtlinien für die Zusammensetzung des Vergleichsvermögens und für die Änderungen dieser Zusammensetzung erstellen. Die Festlegung der Zusammensetzung des Vergleichsvermögens ist innerhalb des Risikomanagementprozesses zu berücksichtigen. Die Zusammensetzung und jede Änderung der Zusammensetzung des Vergleichsvermögens sind nachvollziehbar zu dokumentieren. Sofern für das Vergleichsvermögen ein Index verwendet wird, müssen dessen Zusammensetzung und Entwicklung transparent sein. Der Prüfungsbericht gemäß den §§ 102, 121 Absatz 3 und § 136 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches hat Angaben darüber zu enthalten, ob das Vergleichsvermögen gemäß den Absätzen 1 bis 4 ordnungsgemäß ist.

Die Kapitalanlagegesellschaft muss für die Zusammensetzung des Vergleichsvermögens und die Änderungen dieser Zusammensetzung Richtlinien erstellen. Die Festlegung der Zusammensetzung des Vergleichsvermögens ist innerhalb des Risikomanagementprozesses zu berücksichtigen. Die aktuelle Zusammensetzung und jede Änderung der Zusammensetzung des Vergleichsvermögens sind nachvollziehbar zu dokumentieren. Der Prüfungsbericht gemäß § 44 Abs. 5 des Investmentgesetzes hat Angaben darüber zu enthalten, ob das Vergleichsvermögen gemäß den Absätzen 1 bis 4 ordnungsgemäß ist.

(6)

Nimmt die Kapitalverwaltungsgesellschaft eine wesentliche Änderung des Vergleichsmaßstabs im Sinne des Absatzes 3 vor, ist dies der Bundesanstalt unverzüglich und nachvollziehbar anzuzeigen; von der Anzeigepflicht ausgenommen sind Änderungen von Vergleichsmaßstäben für Spezial-AIF nach § 284 des Kapitalanlagegesetzbuches.

(5)

Wenn für das Sondervermögen ein derivatefreier Vergleichsmaßstab definiert ist, so muss das zugehörige Vergleichsvermögen diesen Vergleichsmaßstab möglichst genau nachbilden. In begründeten Einzelfällen darf von Absatz 2 abgewichen werden.

Nimmt die Kapitalanlagegesellschaft eine wesentliche Änderung des Vergleichsmaßstabs im Sinne des Absatzes 3 vor, ist dies der Bundesanstalt mit Ausnahme von Vergleichsmaßstäben für Spezial-Sondervermögen nach § 91 des Investmentgesetzes unverzüglich und nachvollziehbar anzuzeigen.

a) Vorgaben für das Vergleichsvermögen. Die Vorgaben für das Vergleichs- 128 vermögen sind bis auf die Anpassungen an die geänderten Begrifflichkeiten unverändert übernommen von dem bisher gültigen § 9 DerivateV (2011). Das Vergleichsvermögen 895

Josek

§ 197

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

muss nach § 37 Abs. 5 dem Anleger im Jahresbericht mitgeteilt werden. Nach § 35 Abs. 3 Nr. 7 muss der Verkaufsprospekt von Publikumsfonds allgemeine Angaben über das Vergleichsvermögen enthalten, nicht jedoch die wesentlichen Anlegerinformationen. Die Anforderungen an ein ordnungsgemäß gebildetes Vergleichsvermögen sind in den Absätzen 1–4 dargelegt. Die Ordnungsmäßigkeit des Vergleichsvermögens ist Bestandteil der jährlichen Abschlussprüfung. OGAWs und Publikums-AIFs müssen nach Abs. 6 wie bisher „wesentliche Änderungen“ des Vergleichsvermögens unverzüglich und nachvollziehbar der BaFin mitteilen. Im Gegensatz zu dem Investmentvermögen selbst muss nach Abs. 1 das Vergleichsvermögen grundsätzlich derivatefrei sein (von bestimmten Ausnahmen abgesehen). Die Forderung der Derivatefreiheit (und allgemeiner der Abwesenheit von Leverage) bezieht sich auch auf eingebettete Derivate von strukturieren Produkten, sodass beispielsweise Wandelanleihen oder Credit Linked Notes nicht in einem Vergleichsvermögen enthalten sein dürfen. Es dürfen keine strukturierten Produkte mit eingebetteten Derivaten bzw. mit Leverage im Vergleichsvermögen enthalten sein. In der Praxis bedeutet dies, dass für in Vergleichsvermögen verwendete Indizes (Benchmarks) eine regelmäßige Überprüfung der Indexkonstituenten hinsichtlich der Derivatefreiheit erfolgen muss. Die eingebettete Call Option eines plain vanilla Callable Bonds (Anleihen mit Kündigungsrecht des Emittenten) ist keine derivative Komponente eines strukturierten Produktes i.S.d. Eligible Assets Richtlinie 2007/16/EG. Callable Bonds sind somit grundsätzlich zulässige Komponenten von Vergleichsvermögen (siehe Rn. 66).48 Nach Abs. 2 soll das Vergleichsvermögen die Anlageziele und Anlagepolitik des Investmentvermögens abbilden. Wenn die Anlageziele und die Anlagepolitik in einem nicht vernachlässigbaren Umfang durch den Einsatz von Derivaten umgesetzt werden, stellt die Konstruktion „Portfolio ex Derivate“ kein angemessenes Vergleichsvermögen dar. Bei der Konstruktion „Portfolio ex Derivate“ besteht das Vergleichsvermögen aus allen derivatefreien Positionen des Investmentvermögens. Die Derivate und Positionen mit eingebetteten Derivaten werden weggelassen. Die Positionen des so entstehenden, derivatefreien Portfolios werden anteilig skaliert um ein Portfolio mit dem gleichen Marktwert wie das Investmentvermögen selber zu erzeugen. Die BaFin Erläuterung zu Abs. 1 führt an, dass diese Konstruktion „nur im Einzelfall und soweit angemessen bzw. soweit keine angemessene Alternative in Betracht kommt“ eingesetzt werden darf. Kaum eine angemessenere Konstruktion wäre es, die derivativen Positionen nicht wegzulassen, sondern analog wie beim einfachen Ansatz durch ihre jeweiligen Basiswertäquivalente zu ersetzen.49 Das entstehende Portfolio dürfte in der Regel einen höheren Marktwert als das Investmentvermögen haben.50 Nach einer Skalierung auf den Wert des Investmentvermögens entsteht ein derivatefreies Vermögen, dessen Risikoprofil sich vor allem hinsichtlich Basisrisiken von dem Risikoprofil des Investmentvermögens unterscheidet. Die Vorgabe des Abs. 1, dass der Marktwert des Vergleichsvermögens dem Marktwert des Investmentvermögens entsprechen soll, ist in einem etwas allgemeineren Sinne zu verstehen. Die Grenzauslastung der 200% Marktrisikogrenze wird durch das Verhältnis VaR(Investmentvermögen)/VaR(Vergleichsvermögen) gemessen. Nur wenn das VaR jeweils als Betrag in Basiswährung ausgedrückt wird, ist es hierbei für die Vergleichbarkeit

_____

48 Vgl. bereits BaFin Auslegungsschreiben WA 4/05-27 an BVI vom 29.5.2005, Nr. 1 („Benchmarks mit unwesentlich derivativer Komponente“). 49 Das Risikoprofil des entstehenden Portfolios ist jedoch nicht identisch mit dem Risikoprofil des Investmentvermögens, da u.a. Basisrisiken unberücksichtigt bleiben. 50 Der Erhöhungsfaktor entspricht im Wesentlichen dem Brutto Leverage i.S.v. Art. 7 AIFM-DV 231/2013.

Josek

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C. Derivateverordnung

§ 197

der beiden VaR Werte unumgänglich, das Vergleichsvermögen und Investmentvermögen den gleichen Marktwert haben. Wenn jedoch das VaR als Prozentsatz des jeweiligen zugrundeliegenden Vermögens dargestellt wird, kann auf die Bedingung gleicher Marktwerte verzichtet werden, da die Prozentsätze unmittelbar ins Verhältnis zueinander gesetzt werden können. Abs. 1 verlangt nicht nur die Derivatefreiheit des Vergleichsvermögens sondern 133 auch, dass es grundsätzlich kein Leverage besitzt. Hierbei ist mit Leverage das Brutto Leverage gemeint. Für AIFs beruht die Berechnungsmethodik für das Brutto Leverage auf Art. 7 AIFM-DV 231/2013. Für OGAWs hingegen wird nach der BaFin Erläuterung zu § 5 die Berechnungsmethodik nicht genauer spezifiziert und es bleibt der KVG überlassen, ob sie beispielsweise auf Box 24 CESR/10-788 aufbaut oder die Leverage Methode für AIFs auch auf OGAWs anwendet (vgl. Rn. 90). Herkömmliche Methoden zur Erzeugung von Leverage sind Derivateeinsatz, Kreditaufnahme und Wiederanlage von Sicherheiten. Da durch den Einsatz von Derivaten oder von strukturierten Produkten mit eingebetteten Derivaten Leverage erzeugt wird, ist die Bedingung, dass das Vergleichsvermögen kein Leverage aufweisen darf, formal etwas allgemeiner als die Bedingung der Derivatefreiheit. Für OGAWs ist das Erzeugen von Leverage durch Kreditaufnahme nach § 199 KAGB 134 (in Nachfolge des § 53 InvG) nicht zulässig. Die kurzfristige, maximal 10%ige Kreditaufnahme i.S.v. § 199 KAGB wird in der Regel nicht als Leverage erzeugend angesehen. Generell bleiben nach Art. 6 Abs. 4 AIFM-DV kurzfristige Kreditaufnahmen unberücksichtigt sofern sie abgesichert sind. Ebenso bleiben nach Art. 7c AIFM-DV risikolose Barkredite in Fondswährung unberücksichtigt, sofern sie nicht wiederangelegt werden. Die Wiederverwendung von Sicherheiten ist OGAWs nach § 27 Abs. 7 DerivateV nur für Barmittel in einer risikoarmen Art und Weise erlaubt, die allenfalls geringes Leverage erzeugt. Selbst bei einem aus den Vermögenswerten des Investmentvermögens konstruierten Vergleichsvermögen ist somit für OGAWs die Bedingung, dass das Vergleichsvermögen kein Leverage haben darf, im Wesentlichen äquivalent mit der Bedingung der Derivatefreiheit. Publikums-AIFs hingegen dürfen nach § 254 KAGB bis zu 30% Leverage erzeugen- 135 den Kredit aufnehmen. Bei Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen kann Leverage nach § 27 Abs. 7 DerivateV auch durch die Wiederanlage erhaltener Sicherheiten entstehen. Spezial-AIF haben nach § 284 Abs. 4 zwar eine erhöhte Quote von 30% für kurzfristige Kreditaufnahme, diese Kreditaufnahme darf aber trotzdem nicht zum Erzeugen von Leverage eingesetzt werden.51 Nach § 284 Abs. 4 Satz 2 dürfen aber auch langfristige, Leverage erzeugende Kredite bis zu 50% des Verkehrswertes der sich in einem Spezial-AIF befindlichen Immobilien aufgenommen werden. Somit ist für AIFs die Bedingung, dass das zugehörig definierte Vergleichsvermögen kein Leverage aufweisen darf, strenger als die Bedingung, dass es derivatefrei zu sein hat. b) Ausnahmen von Derivatefreiheit. Es sind in CESR/10-788 bzw. in der BaFin Er- 136 läuterung drei Fälle genannt, in denen von der Forderung der Derivatefreiheit des Vergleichsvermögens abgewichen werden kann: i) Die Anlagestrategie des Investmentvermögens beinhaltet Long/Short Strategien. Leerverkäufe sind zwar nach § 205 KAGB nicht erlaubt, Short Positionen können aber synthetisch durch Derivate dargestellt werden. Da das Vergleichsvermögen die Anlagestrategie des Investmentvermögens darstellen soll und ebenfalls keine nichtderivativen Short Positionen besitzen darf, sind in diesem Falle Derivate im Vergleichsvermögen zur Darstellung synthetischer Short Positionen erlaubt, da eine Long Only Benchmark kein geeignetes Vergleichsvermögen darstellt. Nach Box 12 Nr. 47 CESR/

_____ 51

897

Vgl. z.B. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck § 91 Rn. 17.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

10-788 bzw. BaFin Erläuterung muss in diesem Falle die absolute Summe der Long und Short Positionen des Vergleichsvermögens exakt 100% des NAV des Investmentvermögens betragen. Diese Bedingung soll sicherstellen, dass das Vergleichsvermögen den gleichen prozentuellen Anteil von Short Positionen besitzt wie das Investmentvermögen. ii) Zulässige Währungsabsicherung im Vergleichsvermögen für Investmentvermögen mit entsprechender Währungsabsicherung. Wenn das Investmentvermögen mit Basiswährung Eur beispielsweise in US High Yield Bonds investiert und durch Devisentermingeschäfte über eine Währungsabsicherung verfügt, würde ein US High Yield Index ohne Währungsabsicherung als Vergleichsvermögen das Marktrisiko deutlich überschätzen während ein Euroland High Yield Index ebenfalls kein angemessenes Vergleichsvermögen ist. Daher ist die Verwendung eines währungsgesicherten US High Yield Index als Vergleichsvermögen zulässig, obwohl die Währungsabsicherung im Index eine derivative Komponente darstellt. iii) Rohstoffindizes mit Rohstoff-Futures als Konstituenten sind zulässige Vergleichsvermögen für Investmentfonds mit Rohstoff Exposure, sofern kein erhöhtes Leverage hierdurch entsteht (z.B. durch langlaufende Futures). In der Regel bestehen Rohstoffindizes nicht aus den Spot Preisen von Rohstoffen sondern aus kurzlaufenden Terminkontrakten auf Rohstoffe. Darüber hinaus sind Rohstoffe und Futures auf Rohstoffe keine zulässigen Anlagen für OGAWs, wohl aber Derivate, Zertifikate und ETFs auf hinreichend diversifizierte Rohstoffindizes.52 Das gilt dann ebenso auch für das zugehörige Vergleichsvermögen. 137

Die Austellergrenzen (§§ 206 und 207 KAGB) brauchen abweichend von den anderen Restriktionen und Anlagegrenzen nach Abs. 2 von dem Vergleichsvermögen nicht eingehalten werden. Das ist konsistent mit Nr. 48 CESR/10-788 wonach die Emittentengrenzen der OGAW-RL nicht notwendigerweise berücksichtigt werden müssen. Die BaFin Erläuterung hierzu, dass die Austellergrenzen nur der Begrenzung des Kreditrisikos dienen und irrelevant für die Erfassung des Marktrisikos sind, erscheint wegen der Wechselwirkung der Risiken etwas fragwürdig, insbesondere durch das möglicherweise entstehende idiosynkratische Risiko. Die Idee ist, dass noch genügend Spielraum bestehen bleibt, auch einfache Vergleichsvermögen zu konstruieren. So ist, sofern angemessen, nach dem BaFin Auslegungsschreiben vom 29.9.2005 auch ein Vergleichsvermögen zulässig, das nur aus einer einzelnen Anleihe besteht.53

138

c) Rendite-Benchmarks. Im Abs. 3 wird wie bisher der Begriff derivatefreier Vergleichsmaßstab verwendet. Darunter wird primär die Rendite-Benchmark eines Investmentvermögens verstanden, sofern eine solche Benchmark für das Investmentvermögen in seinen Anlagebedingungen definiert ist. Im Gegensatz zu den Total-Return-Fonds und Absolute-Return-Fonds wird klassischerweise die Wertentwicklung eines solchen Investmentfonds relativ zu einer indexbasierten Benchmark gemessen. Neben Benchmarks, die aus einzelnen Indizes bestehen, sind indexbasierte Rendite-Benchmarks häufig auch aus mehreren Wertpapierindizes zusammengesetzt. Bei der Wahl des Vergleichsvermögens gibt es Spielraum, solange das Vergleichsvermögen noch zu den Anlagebedingungen und Anlagezielen passt. In der Regel wird man die Rendite-Benchmark nehmen, sofern eine sol-

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52 Vgl. Art. 8 Abs. 5 Eligible Assets RL 2007/16/EG nebst Nr. 11 BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016). 53 GZ:WA 4/05-27, Nr. 7. Es muss sich hierbei wg. der Nachvollziehbarkeit um eine tatsächlich existierende Anleihe und nicht um ein synthetisches Konstrukt handeln. Diversifizierte Finanzindizes mit synthetischen Konstituenten hingegen sind wiederum zulässig als Vergleichsvermögen.

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C. Derivateverordnung

§ 197

che für das Investmentvermögen definiert ist. Das Vergleichsvermögen sollte im Verhältnis zum Investmentvermögen und dessen gegenwärtige oder beabsichtigte Investmentstrategie kein zu großes Marktrisiko haben um nicht auf diesem Wege das Marktrisikopotential des Investmentvermögens unangemessen zu erhöhen. Es kann jedoch temporäre Phasen geben, in denen das Portfolio in risikoärmere Anlagen umschichtet als seiner längerfristigen Anlagestrategie entspricht. Die Fondskategorien-Richtlinie (Juli 2013, geändert am 17.4.2015) setzt diesbezüglich jedoch Grenzen für Publikumsinvestmentvermögen. So muss ein Publikumsaktienfonds stets mindestens 51% in Aktien investiert sein. Nach dem Investmentsteuergesetz (InvstG-neu ab 01/2019) muss ein Publikums-Investmentfonds mindestens 50% seines Vermögens, in Aktien investieren, um als Aktien-Investmentfonds und die Aktienquote mindestens 25% betragen um als Misch-Investmentfonds zu gelten, wobei der Fondstyp Auswirkungen auf die Freistellungshöhe bzgl. Ausschüttungen und Gewinne aus Anteilsverkäufen hat. Im Prospekt von Aktien- bzw. Mischfonds müssen seit dem 1. Januar 2019 die jeweiligen Mindestgrenzen explizit hinterlegt sein. Im Sinne eines transparenten Risiko-/Rendite Profils ist es erste Wahl, soweit wie möglich die Rendite-Benchmark auch als Vergleichsvermögen, d.h. als Risiko-Benchmark zu verwenden. Abs. 3 macht daher die klare Standardvorgabe, dass das Vergleichsvermögen die Rendite-Benchmark möglichst genau abzubilden hat. Das schränkt die Freiheit bei der Wahl des Vergleichsvermögens für Investmentfonds, die relativ zu einer Rendite-Benchmark gemanagt werden, erheblich ein. In der Praxis wird dieser empfohlene Standard daher nicht zu strikt ausgelegt und der eingeräumte Ermessensspielraum bei der Festlegung des Vergleichsvermögens genutzt. Nicht alle RenditeBenchmarks sind zulässig als Vergleichsvermögen. Wenn in der Benchmark strukturierte Produkte mit eingebetteten Derivaten (z.B. Wandelanleihen, Credit Linked Notes) über eine ggf. tolerierbare Schmutzgrenze hinaus enthalten sind, erfüllt sie nicht die Bedingung der Derivatefreiheit und ist daher unzulässig als Vergleichsvermögen. Die BaFin Erläuterung führt bzgl. des letzten einschränkenden Satzes von Abs. 3 an, das insbesondere dann nicht die Rendite-Benchmark als Vergleichsvermögen gewählt zu werden braucht, falls sie nicht hinreichend die Anlagestrategie widerspiegelt oder nicht herangezogen wird um den Anlageerfolg im Marktvergleich zu messen. Wenn eine indexbasierte Rendite-Benchmark als Vergleichsvermögen herangezogen wird, sind zwei verschiedene Methoden in der Praxis gebräuchlich zur Berechnung des VaR der Benchmark. Bei der ersten Methode wird die Benchmark auf Konstituentenbasis im Risikomanagementsystem als Portfolio abgebildet und für dieses BenchmarkPortfolio analog wie für das Investmentvermögen das VaR berechnet. Bei der zweiten Methode wird auf die Abbildung der Konstituenten verzichtet und das VaR lediglich anhand der Zeitreihe der historischen Benchmark-Preise berechnet. Zu bevorzugen ist im Interesse eines für Fonds und Benchmark einheitlichen Berechnungsansatzes die erste Methode, da nur diese eine genaue Risikoabbildung der Benchmark ermöglicht. Manche Benchmarks besitzen jedoch eine sehr große Anzahl von Konstituenten und nicht immer können die Konstituenten so ohne weiteres mit einem vertretbaren Aufwand dem Risikomanagementsystem zur Verfügung gestellt werden. Die Methode 2 ist zumindest in Einzelfällen vertretbar aufgrund der einschränkenden Anforderung einer möglichst genauen Abbildung, auch in Anbetracht der BaFin Erläuterung zu Absatz 3 und der gängigen Verwaltungspraxis. Da für relativ zu einer Rendite-Benchmark gemanagte Investmentvermögen, die Wahl und genaue Abbildung dieser Rendite-Benchmark als Vergleichsvermögen die Standardnorm darstellt, müssen Abweichungen schriftlich intern begründet werden. Abs. 4 setzt den Grundsatz in Nr. 49 CESR/10-788 hinsichtlich der Wahl des risikoärmeren Vergleichsvermögens um. Der bestehende Gestaltungsspielraum für das Vergleichsvermögen ist grundsätzlich so zu nutzen, dass wenn mehrere hinlänglich ange899

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

messene Alternativen zur Verfügung stehen, diejenige mit dem geringeren Marktrisiko, also mit der größeren Auslastung der 200% Marktrisikogrenze, genommen werden soll. Nr. 49 CESR/10-788 führt als Beispiel an, das ein volatiler Emerging Market Index kein zulässiges Vergleichsvermögen für ein Investmentvermögen ist, dass in weniger volatile Märkte investiert. Allerdings sollte andererseits dieser Grundsatz nicht so strikt angewendet werden, dass kaum noch Gestaltungsspielraum bei der Wahl des Vergleichsvermögens bestehen bleibt.54 143

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d) Dokumentations- und Transparenzanforderungen. Nach Abs. 5 muss die KVG Richtlinien für die Zusammensetzung und die Änderung der Zusammensetzung von Vergleichsvermögen erstellen. Insbesondere sind die Zusammensetzung und jede Änderung der Zusammensetzung nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Festlegung der Zusammensetzung wird als Teil des Risikomanagementprozesses betrachtet. Insbesondere folgt daraus, dass die Risikomanagementfunktion der KVG angemessen in den Prozess der Festlegung eingebunden sein muss. Die Festlegung kann beispielsweise von den institutionellen Anlegern eines Spezial-AIFs, dem Portfoliomanager oder dem Produktmanagement vorgeschlagen werden, sollte aber zumindest überprüft werden von dem zuständigen Risikomanager. Neu gegenüber DerivateV (2011) ist die Bedingung in Abs. 5, dass nur Indizes für ein Vergleichsvermögen zulässig sind, deren Zusammensetzung und Entwicklung transparent ist. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die KVG hinreichende Informationen über das Vergleichsvermögen besitzt. Ferner werden dadurch die Transparenzanforderungen Nr. 48 ff. der ESMA Leitlinien für ETFs an Finanzindizes auch bei Verwendung als Vergleichsvermögen angewandt. Es muss ein dokumentiertes Verfahren für die Änderung eines Vergleichsvermögens bestehen. Eine solche Änderung kann beispielsweise erforderlich oder sinnvoll sein durch Änderungen der Investmentstrategie, der Anlagegrenzen oder der vertraglichen Vereinbarungen. Eine Änderung kann bei Spezial-AIF auch auf ausdrücklichen Kundenwunsch hin erfolgen. Die KVG muss fortlaufend überwachen, ob das gewählte Vergleichsvermögen angemessen ist. Wenn beispielsweise über einen längeren Zeitraum hinweg die Auslastung der Marktrisikogrenze sehr niedrig ist, könnte dies ein Indiz dafür sein, dass das Vergleichsvermögen zu risikoreich im Verhältnis zu der tatsächlichen Anlagepolitik des Investmentvermögens gewählt worden ist. Für Publikumsfonds sind wesentliche Änderungen des Vergleichsvermögens nach Abs. 6 der Aufsicht unverzüglich und nachvollziehbar anzuzeigen. Nach der BaFin Erläuterung müssen hierbei die Gründe der Änderung dargelegt werden. Die Änderungsmöglichkeit soll nicht als Steuerungsinstrument der Grenzauslastung missbraucht werden, dass situativ je nach Marktumfeld das Vergleichsvermögen geändert wird um eine hohe Auslastung der Marktrisikogrenze zu vermeiden. Es bleibt der KVG überlassen, Kriterien für die Wesentlichkeit von Änderungen des Vergleichsvermögens festzulegen. Solche Kriterien können durch Einzelfallprüfungen ergänzt werden. Alternativ können der Einfachheit halber alle Änderungen des Vergleichsvermögens der Aufsicht mitgeteilt werden. Im BaFin Auslegungsschreiben vom 29.9.2005 wurden dynamische Vergleichsvermögen definiert als Vergleichsvermögen, für welche sich die gewichtete Zusammensetzung des Vergleichsvermögens nach festen Regeln ändert. Hierunter fallen vor allem Vergleichsvermögen, die sich aus mehreren Indizes zusammensetzen und bei denen die Gewichtung der einzelnen Indizes nach bestimmten Regeln angepasst wird. Wenn die KVG für die Ausgestaltung von dynamischen Vergleichsvermögen einen geordneten, dokumen-

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Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Braus/Zinken § 51 Rn. 173–175.

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C. Derivateverordnung

§ 197

tierten Prozess i.S.v. Abs. 5 eingerichtet hat, stellen die Gewichtungsanpassungen keine anzuzeigende, wesentliche Änderung des Vergleichsvermögens dar. Eine wesentliche Änderung wäre indes eine Änderung der zugrundeliegenden, festen Anpassungsregeln. 10. Qualitativer Ansatz – Potentieller Risikobetrag Ref.

Box 17 Nr.55 CESR 10-788

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§ 10 DerivateV (2015)

§ 10 DerivateV (2011)

(1)

Der potenzielle Risikobetrag für das Marktrisiko ist mit Hilfe eines geeigneten eigenen Risikomodells im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kreditwesengesetzes zu ermitteln.

(1)

Der potenzielle Risikobetrag für das Marktrisiko ist mit Hilfe eines geeigneten, eigenen Risikomodells im Sinne des § 1 Abs. 13 des Kreditwesengesetzes zu ermitteln. Dabei sind mindestens der kleinste, der größte und der durchschnittliche potentielle Risikobetrag anzugeben.

(2)

Ein Risikomodell ist dann als geeignet anzusehen, wenn 1. es dem Risikoprofil und der Anlagestrategie des Investmentvermögens sowie der Komplexität der eingesetzten Derivate angemessen Rechnung trägt, 2. bei der Ermittlung der risikobeschreibenden Kennzahlen die quantitativen Größen nach § 11 zugrunde gelegt, mindestens die Risikofaktoren nach § 12 erfasst und die qualitativen Anforderungen nach § 13 eingehalten werden und 3. es eine befriedigende Prognosegüte aufweist. In begründeten Einzelfällen kann die Bundesanstalt ein Risikomodell auf Antrag auch bei Abweichungen von Absatz 2 als geeignet bestätigen.

(2)

Risikomodelle sind dann als geeignet anzusehen, wenn sie dem Risikoprofil und der Anlagestrategie des Sondervermögens sowie der Komplexität der eingesetzten Derivate angemessen Rechnung tragen,

Der Prüfungsbericht gemäß den §§ 102, 121 Absatz 3 und § 136 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches hat Angaben darüber zu enthalten, ob die Anforderungen nach Absatz 2 eingehalten sind. Das Recht der Bundesanstalt, die Einhaltung der Anforderungen nach Absatz 2 zu überprüfen oder eine Eignungsprüfung zu wiederholen, bleibt unberührt. Sind die Anforderungen nicht eingehalten, kann die Bundesanstalt geeignete Maßnahmen veranlassen.

(3)

(3)

bei der Ermittlung der risikobeschreibenden Kennzahlen die quantitativen Größen nach § 11 zugrunde gelegt, mindestens die Risikofaktoren nach § 12 erfasst und die qualitativen Anforderungen nach § 13 eingehalten werden und das Modell eine befriedigende Prognosegüte aufweist. In begründeten Einzelfällen kann die Bundesanstalt auf Antrag auch bei Abweichungen von Satz 1 ein Risikomodell als geeignet bestätigen. Der Prüfungsbericht gemäß § 44 Abs. 5 des Investmentgesetzes hat Angaben darüber zu enthalten, ob die Eignungserfordernisse nach Absatz 2 eingehalten sind. Das Recht der Bundesanstalt, die Einhaltung der Eignungserfordernisse nach Absatz 2 zu überprüfen oder eine Eignungsprüfung zu wiederholen, bleibt unberührt. Sofern Eignungserfordernisse nicht eingehalten sind, kann die Bundesanstalt geeignete Maßnahmen veranlassen.

a) Marktrisikomodell (Abs. 1). § 10 übernimmt unverändert die Regelung für das 149 Marktrisikomodell von § 10 DerivateV (2011). Lediglich die Veröffentlichungspflicht im 901

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

bisherigen Abs. 1 wurde nach § 36 verschoben. Die Auswahl eines geeigneten Risikomodells bleibt nach Box 17 Nr. 2 CESR/10-788 und der BaFin Erläuterung zu Abs. 2 in der Verantwortung der KVG. Nach Abs. 2 S. 1 ist ein Risikomodell ungeeignet, falls es die Risiken eingesetzter derivativer Finanzinstrumente nicht angemessen erfasst, es sei denn es liegt eine Eignungsbestätigung der BaFin vor. Unter dem Begriff „potentieller Risikobetrag für das Marktrisiko“ ist das VaR des 150 Investmentvermögens zu verstehen. Nach Abs. 1 muss die KVG das VaR des Investmentvermögens mittels eines „geeigneten, eigenen Risikomodells“ ermitteln. Hinsichtlich der regulatorischen Definition, was unter einem Risikomodell zu verstehen ist, wird in Abs. 1 auf den bisherigen § 1 Abs. 13 KWG verwiesen. Risikomodelle sind demnach zeitbezogene stochastische Darstellungen der Veränderungen von Marktkursen, Marktpreisen oder Zinssätzen und ihrer Auswirkungen auf den Marktwert einzelner Finanzinstrumente oder Gruppen von Finanzinstrumenten (potentielle Risikobeträge) auf der Basis der Sensitivität dieser Finanzinstrumente oder Finanzinstrumentsgruppen gegenüber Veränderungen der für sie maßgeblichen risikobestimmenden Faktoren. Sie beinhalten mathematischstatistische Strukturen und Verteilungen zur Ermittlung risikobeschreibender Kennzahlen. Insbesondere zählen dazu die Bestimmung des Ausmaßes und des Zusammenhanges von Kurs-, Preis- und Zinssatz- Schwankungen (Volatilität und Korrelation) sowie der Sensitivität der Finanzinstrumente und Finanzinstrumentsgruppen. Die Ermittlung muss dabei durch angemessene EDV-gestützte Verfahren erfolgen wie z.B. Zeitreihenanalysen. Ein quantitatives Risikomodell schätzt für diverse Szenarien die Bewertung und den zugehörigen Gewinn/Verlust (Profit/Loss; P/L) ab, in der Regel zunächst für einzelne Positionen und dann aggregiert für das gesamte Portfolio. Dadurch wird eine P/L-Verteilung beschrieben. Es werden Risikofaktoren identifiziert, welche wesentlich die Bewertung der Positionen bestimmen und das Ausmaß dieses Einflusses auf die Bewertung gemessen. Allerdings ist die Bewertung zumeist nicht vollständig bestimmt durch definierte Risikofaktoren, wodurch eine gewisse Ungenauigkeit entsteht. Explizit ist auch die Erfassung der Korrelation zwischen Risikofaktoren angesprochen. Allerdings wurden die bisherigen § 1 Abs. 12–15 KWG aufgehoben in der ab dem 151 1.1.2014 geltenden Fassung des KWG nach der Verabschiedung des CRD IV Umsetzungsgesetzes. Eine Anpassung der Modellvorgaben der DerivateV bzgl. der geänderten regulatorischen Vorgaben für die internen Modelle von Kreditinstituten für das Marktrisiko steht noch aus.55 Beispielsweise ist die Anforderung der Berechnung eines Risikopotentials unter Stressbedingungen (Stressed VaR, vgl. Rn. 92) bislang kein Thema der DerivateV.56 152

b) VaR Methoden. Das gebräuchlichste Modell zur Schätzung von Markt- und Zinsrisiken ist der Value-at-Risk (VaR). Ähnlich wie für Kreditinstitute wird kein bestimmtes VaR Model regulatorisch vorgegeben. In der Praxis sind für den VaR die drei Berechnungsverfahren analytischer Ansatz (oder parametrisch Methode, Delta-Gamma usw.), historische Simulation und Monte Carlo Simulation gebräuchlich. Die verschiedenen methodischer Ausgestaltungen beruhen auf der Idee, zu einer erzeugten Profit&Loss (P&L)-Verteilung und einer vorgegebenen Haltedauer ein arbiträr (oder vom Regulator) festgelegtes Quantil zu bestimmen, anhand des gewählten Konfidenzniveaus 1-α. Das

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55 Siehe z.B. §§ 325–377 CRR Verordnung (EU) Nr. 575/2013 hinsichtlich der Eigenmittelanforderungen für das Marktrisiko und deren Ermittlung durch ein eigenes, internes Risikomodell; nebst EBA FINAL DRAFT RTS ON MODEL EXTENSIONS AND CHANGES FOR MARKET RISK, EBA/RTS/2014/10. 56 Vgl. z.B. EBA Guidelines on Stressed Value-At-Risk (EBA/GL/2012/2).

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C. Derivateverordnung

§ 197

α-Quantil ist dann der VaR. Im Fall eines beliebigen Portfolios wird mithilfe der P&LVerteilung ein Schwellenwert für den Verlust zu einer festgelegten Eintrittswahrscheinlichkeit berechnet. Somit ist der Value-at-Risk der größtmögliche Verlust, der mit der Wahrscheinlichkeit (1-α) innerhalb der festgelegten Haltedauer nicht überschritten wird.

Der VaR weist somit zu keiner Zeit den maximal möglichen Verlust aus, sondern nur den Verlust, der zum gegebenen Konfidenzniveau nicht überschritten wird, jedoch durchaus überschritten werden kann. Zudem basiert die angegebene Wahrscheinlichkeit, mit der größere Verluste als das VaR auftreten, auf dem gewählten historischen Beobachtungszeitraum und ist mit Vorsicht zu genießen, wie die Finanzkrise seit 2008 gezeigt hat, da in der Realität sehr viel häufiger größere Verluste auftreten. Der Hauptunterschied zwischen den drei herkömmlichen Verfahren ist die Methodik, mit welcher die jeweilige P&L Verteilung generiert wird. Während die historische Simulation und die Monte Carlo Simulation versuchen die P&L Verteilung zu simulieren, wird beim analytischen Ansatz eine Normalverteilung verwendet, welche mithilfe der aktuellen Volatilität skaliert wird. Jeder der drei Standardansätze hat Stärken und Schwächen in Bezug auf Effizienz, Parametrisierung oder dem Erfassen verschiedener Risiken. So ist der analytische Ansatz (auch parametrischer oder Varianz-Kovarianz Ansatz genannt) aufgrund seiner Normalverteilungsannahme (bzgl. der Wertänderungen der Assets) einfach zu berechnen, aber nicht in der Lage, nichtlineare Instrumente (z.B. Optionen) abzubilden (siehe Rn. 149). Er ist deshalb für Portfolios mit einem hohen nichtlinearen Anteil aufsichtsrechtlich nicht zulässig. Es gibt unterschiedliche Varianten des analytischen Ansatzes; z.B. werden bei einem Delta-Gamma Modell auch die Ableitungen zweiter Ordnung bei der Approximation berücksichtigt. Idiosynkratische Risiken und Fat Tails werden dennoch unzureichend erfasst. Die Stärken des analytischen Ansatzes sind, dass er einfach zu berechnen ist und es eine breite Verfügbarkeit an notwendigen Marktdaten gibt. Er ist vor allem geeignet für einfache Portfolien, die ausschließlich aus linearen, plain vanilla Positionen bestehen. Für solche Portfolien stellt der analytische Ansatz eine Alternative zum einfachen Ansatz dar. Die historische Simulation berücksichtigt nichtlineare Risiken und beruht auf einem transparenten, einfachen Berechnungsverfahren, das es erlaubt, Ergebnisse leicht nachzuvollziehen. Nachteile der historischen Simulation sind die Notwendigkeit historischer Zeitreihen für jede Portfolioposition bzw. deren Risikofaktoren wie auch die zugrundeliegende Annahme, dass sich die Vergangenheit in der Zukunft ähnlich repli903

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

zieren wird. Die historische Simulation erlaubt daher keinen guten Forecast der künftigen Entwicklung. Jedoch wird durch das Verwenden der historischen P&L-Verteilung das Phänomen von Fat Tails wie auch das idiosynkratische Risiko besser erfasst. Bei einem historischen Beobachtungszeitraum von einem Jahr wird das VaR in einem relativ stabilen Marktumfeld einen vorhersehbaren Sprung nach unten machen, wenn genau vor einem Jahr ein erheblicher Markteinbruch aus dem einjährigen Beobachtungszeitraum herausfällt. Die Monte-Carlo Simulation ist ein relativ fortgeschrittener Ansatz und kann nicht157 lineare Instrumente in der Regel gut erfassen, benötigt jedoch eine höhere Rechenleistung. Die Methode ist (je nach Implementierung) relativ flexibel hinsichtlich Parametrisierung, z.B. der Art der Verteilung. Ggf. kann beispielsweise eine Kalibrierung an die Finanzkrise eingestellt werden. Alle drei Ansätze haben jedoch die beiden gleichen großen Schwächen, dass die extremen Verluste jenseits des gewählten Konfidenzintervalls zwar von Interesse sind, aber nicht quantifiziert werden, und dass der VaR kein „kohärentes Risikomaß“ ist i.S.v. Artzner et. al.57 (d.h. positiv homogen, monoton, subadditiv und translationsinvariant). Deshalb empfiehlt BASEL III die Verwendung des kohärenten Risikomaßes Expected Shortfall (auch Conditional VaR genannt). Dieser weist den Erwartungswert derjenigen Verluste aus, welche größer als der VaR sind. Somit ist er ein Maß um die möglichen Verluste jenseits des gewählten Konfidenzintervalls zu quantifizieren. Weder VaR noch Expected Shortfall sind in der Lage, illiquide Assets angemessen zu modellieren und auch nicht das in der Finanzkrise 2008 zum Tragen gekommene Risiko, das komplexe Strukturen illiquide werden und dadurch Wertverluste erleiden. 158

c) Eignungskriterien für VaR-Modell (Abs. 2). Abs. 2 nennt drei Kriterien für die Geeignetheit eines VaR-Modells. Das erste Kriterium entspricht Box 17 Abs. 1 CESR/10788 und verlangt von einem Modell, das es dem Risikoprofil, der Anlagestrategie und der Komplexität der eingesetzten Derivate eines Investmentvermögens „angemessen Rechnung“ tragen muss. Somit kann das VaR-Modell für bestimmte Investmentvermögen geeignet für andere aber ungeeignet sein. Nr. 54 CESR/10-788 bringt beispielsweise zum Ausdruck, dass ein parametrisches VaR-Modell (Varianz-Kovarianz Ansatz) ungeeignet ist für Investmentvermögen, die einen hohen Anteil an Finanzinstrumenten mit nichtlinearen Risiken besitzen. Auch die BaFin Erläuterung betrachtet einen Varianz-Kovarianz Ansatz für ungeeignet für Investmentvermögen mit einem nicht unwesentlichen Anteil nicht linearer Derivaterisiken. Es wird aber nicht weiter präzisiert, ab wann hierbei ein Anteil als wesentlich anzusehen ist, was somit der KVG überlassen bleibt. Man könnte analog der Schmutzgrenze im einfachen Ansatz (siehe Rn. 96 § 5 DerivateV und Rn. 196 § 16 DerivateV) auf Grundlage des Exposures im Sinne der Berechnung des Brutto Leverage nach Art. 7 AIFM-DV 231/2013 eine Toleranzgrenze von 1–2% für einen unzureichend gemessenen, nichtlinearen Risikoanteil festlegen. Es sei jedoch angemerkt, das nichtlineare Derivate und deren ggf. unzureichende Risikomessung (via VaR oder anderen Methoden) kaum eine Rolle in der Finanzkrise 2008 gespielt haben, wohl jedoch andere komplexe Produkte wie Verbriefungsstrukturen. Das zweite Eignungskriterium bezieht sich auf den Erfüllungsgrad der in §§ 11–13 159 näher beschriebenen Anforderungen. Nach § 11 und der zugehörigen BaFin Erläuterung soll das VaR für ein Haltedauer von maximal 20 Tagen, ein Konfidenzniveau von 99% und einen historischen Beobachtungszeitraum von mindestens einem Jahr ermittelt

_____ 57

Artzner/Delbaen/Eber/Heath 1999 „Coherent Measures of Risk“, Mathematical Finance 9 (3): 203.

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werden können, wobei auch ein anderes Konfidenzniveau gewählt werden kann, aber keines kleiner als 95% sein darf. Es müssen zumindest die in § 12 genannten Risikofaktoren durch das VaR-Modell 160 erfasst werden. Zu den qualitativen Anforderungen des § 13 gehört, das alle Positionen des Investmentvermögens in eine zeitnahe VaR-Berechnung einbezogen werden, das die wesentlichen Marktrisiken hinreichend genau gemessen werden, das hinreichend aktuelle Marktdaten für Zeitreihenanalysen verwendet werden, das Verfahren für die Validierung des VaR-Modells bestehen und das eine hinreichend ausführliche Dokumentation des Risikomodelles vorhanden ist. Das dritte Eignungskriterium bezieht sich auf die Backtesting Ergebnisse i.S.v. 161 § 14. Bei einer erhöhten Anzahl von Backtesting Ausreißern kommt es in der Praxis auf eine genauere Analyse der Ursache an, ehe man das VaR-Modell pauschal als ungeeignet einstuft. Bei einer hohen Anzahl von Ausreißern kann kaum von einer befriedigenden Prognosegüte gesprochen werden. Die Geeignetheit des VaR-Modells ist dann in Frage gestellt und dies wird nach Abs. 3 auch im Prüfungsbericht vermerkt. Die BaFin kann Maßnahmen ergreifen und verlangen wenn die Eignung des Risikomodells nicht gegeben ist. 11. Qualitativer Ansatz – quantitative Vorgaben 162

Ref.

§ 11 DerivateV (2015)

§ 11 DerivateV (2011)

Box 15 CESR/ 10-788

Bei der Ermittlung des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko ist 1. anzunehmen, dass die zum Geschäftsschluss im Investmentvermögen befindlichen Finanzinstrumente oder Finanzinstrumentsgruppen weitere 20 Arbeitstage im Investmentvermögen gehalten werden, 2. ein einseitiges Prognoseintervall mit einem Wahrscheinlichkeitsniveau in Höhe von 99 Prozent zugrunde zu legen und 3. ein effektiver historischer Beobachtungszeitraum von mindestens einem Jahr zugrunde zu legen. Abweichend von Satz 1 Nummer 1 ist die Annahme einer Haltedauer von weniger als 20 Arbeitstagen zulässig. Eine Abweichung von Satz 1 Nummer 2 ist bis zu einem Wahrscheinlichkeitsniveau von 95 Prozent zulässig. Bei einer Abweichung von Satz 1 Nummer 1 und 2 ist der Prozentsatz in § 7 Absatz 2 entsprechend anzupassen. Eine Abweichung von Satz 1 Nummer 3 ist nur aufgrund außergewöhnlicher Marktbedingungen und nach vorheriger Zustimmung der Bundesanstalt im Sinne des § 10 Absatz 2 Satz 2 zulässig.

Bei Ermittlung des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko ist 1. anzunehmen, dass die zum Geschäftsschluss im Sondervermögen befindlichen Finanzinstrumente oder Finanzinstrumentsgruppen weitere 20 Arbeitstage im Sondervermögen gehalten werden, und 2.

ein einseitiges Prognoseintervall mit einem Wahrscheinlichkeitsniveau in Höhe von 99 Prozent sowie 3. ein effektiver historischer Beobachtungszeitraum von mindestens einem Jahr zugrunde zu legen. Eine Abweichung von Satz 1 Nummer 1 von unter 20 Arbeitstagen ist zulässig. Eine Abweichung von Satz 1 Nummer 2 ist bis zu einem Wahrscheinlichkeitsniveau von 95 Prozent zulässig. Der Prozentsatz in § 8 Absatz 2 ist entsprechend anzupassen. Eine Abweichung von Satz 1 Nummer 3 ist nur aufgrund außergewöhnlicher Marktbedingungen und nach vorheriger Zustimmung der Bundesanstalt im Sinne des § 10 Absatz 2 Satz 2 zulässig.

Die quantitativen Vorgaben für das VaR sind unverändert von § 11 DerivateV 163 (2011) übernommen. Von den Standardparametern 20 Tage Haltedauer, 1 Jahr histori905

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

scher Beobachtungszeitraum, 99% Konfidenz kann abgewichen werden durch Wahl einer kürzeren Haltedauer, eines kleineren Konfidenzniveaus (jedoch nicht kleiner als 95%) und eines längeren Beobachtungszeitraumes. Für Kreditinstitute hat das Basel Committee on Banking Supervision für die tägliche VaR-Berechnung zur Bestimmung des benötigten Eigenkapitals zur Unterlegung der Marktrisiken die Parameter 10 Tage Haltedauer, 99% Konfidenzniveau und mindestens 1 Jahr historischer Beobachtungszeitraum festgelegt.58 Analog wie für Kreditinstitute gemäß der Basel Richtlinien ist es auch für KVGs statthaft, unter Verwendung von Normalverteilungsannahmen, die quantitativen Parameter für Konfidenzniveau und Haltedauer umzurechnen. Das bei Verwendung des absoluten Ansatzes vorgegebene 20% VaR-Limit bzgl. 20 Tage Haltedauer und 99% Konfidenzniveau entspricht beispielsweise einem 3,16% VaR-Limit bzgl. 1 Tag Haltedauer und 95% Konfidenzniveau einem 15,66% VaR-Limit bzgl. 10 Tage Haltedauer und 99,5% Konfidenzniveau. Eine Haltedauer von nur einem Tag z.B. erhöht die Modellsicherheit durch Konsistenz mit den Vorgaben für das Backtesting und Verzicht auf implizit auf Normalverteilungsannahmen beruhenden Skalierungsmethoden bei längeren Haltedauern. Ein effektiver, historischer Beobachtungszeitraum von nur einem Jahr bedeutet, dass alle extremeren Krisen der letzten Jahre im VaR-Modell unberücksichtigt bleiben, sobald sie länger als ein Jahr zurückliegen. Im Jahre 2014 ist somit beispielsweise bereits die Eurokrise Sommer 2011 und erst recht die Finanzkrise 2007–2009 bereits vergessen. Ein kurzer historischer Beobachtungszeitraum lässt andererseits das VaR stärker auf Marktschwankungen reagieren, während bei sehr langen Beobachtungszeiträumen das VaR zunehmend träge und nur auf extremere Schwankungen reagiert. Die DerivateV lässt die Möglichkeit offen, auch längere historische Zeiträume zu verwenden. Laut BaFin Erläuterung kann die KVG weiterhin eine längere Beobachtungsperiode verwenden. Die BaFin Erläuterung zu Nr. 3 S. 1 enthält eine Öffnungsklausel hinsichtlich des Einsatzes von exponentiellen Gewichtungsschemata (Decay Faktoren) zur Vermeidung einer erhöhten Anzahl von Backtesting Ausreißern in einem besonders volatilen Marktumfeld. Ein solcher Einsatz bedarf jedoch der Zustimmung der BaFin. 12. Qualitativer Ansatz – Risikofaktoren

168 Ref.

§ 12 DerivateV (2015)

§ 12 DerivateV (2011)

Box 16 CESR/ 10-788

(1)

Bei der Ermittlung des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko sind alle nicht nur unerheblichen Marktrisikofaktoren in einer dem Umfang und der Struktur des Investmentvermögens angemessenen Weise zu berücksichtigen. Dabei sind sowohl das allgemeine als auch das besondere Marktrisiko zu berücksichtigen.

(1)

Bei der Bestimmung des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko sind alle nicht nur unerheblichen Marktrisikofaktoren in einer dem Umfang und der Struktur des Sondervermögens angemessenen Weise zu berücksichtigen. Dabei sind sowohl das allgemeine als auch das besondere Marktrisiko zu berücksichtigen.

Box 17 Nr. 55 CESR 10-788

(2)

Die den einbezogenen Optionsgeschäften eigentümlichen Risiken, die nicht in linearem Zusammenhang mit den Kurs-, Preis- oder Zinssatz

(2)

Die den einbezogenen Optionsgeschäften eigentümlichen, mit den Kurs-, Preis- oder Zinssatzschwankungen nicht in linearem Zusammenhang ste-

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58 Vgl. Basel Committee on Banking Supervision Revision to the Basel II market risk framework 2011, S. 13.

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C. Derivateverordnung

Ref.

§ 12 DerivateV (2015)

§ 12 DerivateV (2011)

schwankungen stehen, sind in angemessener Weise zu berücksichtigen. (3)

(4)

§ 197

henden Risiken sind in angemessener Weise zu berücksichtigen.

Bei der Ermittlung des potenziellen Risikobetrags ist Folgendes gesondert in angemessener Weise zu berücksichtigen: 1. besondere Zinsänderungsrisiken für die nicht gleichförmige Entwicklung kurzfristiger und langfristiger Zinssätze (Zinsstrukturrisiken) und 2. die nicht gleichförmige Entwicklung der Zinssätze verschiedener, auf die gleiche Währung lautender zinsbezogener Finanzinstrumente mit vergleichbarer Restlaufzeit (Spreadrisiken). Bei der Ermittlung der Zinsstrukturrisiken sind eine dem Umfang des Investmentvermögens angemessene Anzahl und eine der Struktur des Investmentvermögens angemessene Verteilung von zeitmäßig bestimmten Zinsrisikozonen zu berücksichtigen. 3Die Anzahl der Zinsrisikozonen muss mindestens sechs betragen, sofern im jeweiligen Markt verfügbar.

(3)

Bei der Ermittlung der Aktienkursrisiken sind Unterschiede in der Entwicklung der Kurse oder Preise von Produktgruppen und Produkten sowie Unterschiede in der Entwicklung von Kassa- und Terminpreisen in angemessener Weise zu berücksichtigen.

(4)

Besondere Zinsänderungsrisiken für die nicht gleichförmige Entwicklung kurzfristiger und langfristiger Zinssätze (Zinsstrukturrisiken) und die nicht gleichförmige Entwicklung der Zinssätze verschiedener, auf die gleiche Währung lautender zinsbezogener Finanzinstrumente mit vergleichbarer Restlaufzeit (Spreadrisiken) sind gesondert in angemessener Weise zu berücksichtigen. Bei der Bestimmung der Zinsstrukturrisiken ist eine dem Umfang und der Struktur des Sondervermögens angemessene Anzahl und Verteilung von zeitmäßig bestimmten Zinsrisikozonen zu unterscheiden; die Anzahl der Zinsrisikozonen muss mindestens sechs betragen, sofern im jeweiligen Markt verfügbar. Bei der Ermittlung der Aktienkursrisiken sind Unterschiede in der Entwicklung der Kurse oder Preise von Produktgruppen und Produkten sowie Unterschiede in der Entwicklung von Kassa- und Terminpreisen in angemessener Weise zu berücksichtigen.

a) Überblick. Abs. 1 stellt die Anforderung, dass bei der Ermittlung des Marktrisi- 169 kopotentials i.S.v. § 197 Abs. 2 alle wesentlichen (Markt-) Risikofaktoren zu berücksichtigen sind. Bei dem VaR-Ansatz spielen nicht nur derivative Positionen sondern die Risikofaktoren aller risikobehafteten Positionen eine Rolle. In den weiteren Absätzen 2–4 wird speziell eine hinreichend angemessene Abbildung der Risiken von Optionen, Zinsen und Aktien verlangt. Der § 12 ist unverändert gegenüber DerivateV (2011) und gibt in gekürzter Fassung 170 Teile des § 316 der bis 31.12.2013 gültigen SolvV wieder. Die Differenzierung zwischen allgemeinem und besonderem (oder spezifischem) Marktrisiko findet sich dort jedoch nicht,59 wohl jedoch in Box 16 (Risk Coverage) CESR/10-788. Durch den zweiten Satz des

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59 Die Differenzierung zwischen allgemeinem und spezifischem Marktrisiko findet sich jedoch z.B. in § 148 Abs. 2 SolvV bzgl. Adressenausfallrisiko.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Abs. 1 wird Box 16 Satz 1 CESR/10-788 umgesetzt, wonach zumindest das allgemeine und (sofern anwendbar) das besondere Markrisiko (siehe Rn. 143) zu berücksichtigen ist. 171

b) Idiosynkratisches Marktrisiko (Abs. 1). Die Schwankung von Marktpreisen kann von Faktoren verursacht sein, die spezifisch für einzelne Finanzinstrumente oder deren Emittent oder Kontrahent ist (spezifisches, idiosynkratisches Marktrisiko) oder aber auch von Faktoren, die für alle Instrumente gelten, die an dem betreffenden Markt gehandelt werden (allgemeines Marktrisiko). In Abs. 6 (Glossary) CESR/10-788 ist idiosynkratisches Risiko definiert als „the risk that the value of a financial instrument changes more or less than the market in general (but not in an abrupt or sudden way)“ und allgemeines Marktrisiko als „risk of loss arising from changes in the general level of market prices“. Eine Definition von allgemeinem und spezifischem (Markt-)Risiko findet sich auch in Art. 362 CRR. Demnach ist das spezifische (Markt-)Risiko „das Risiko einer Preisänderung bei dem betreffenden Instrument aufgrund von Faktoren, die auf seinen Emittenten oder im Fall eines Derivats auf den Emittenten des zugrundeliegenden Instruments zurückzuführen sind.“ Das allgemeine (Markt-)Risiko ist „das Risiko einer Preisänderung bei dem betreffenden Wertpapier, die im Fall börsengehandelter Schuldtitel oder davon abgeleiteter Instrumente einer Änderung des Zinsniveaus oder im Fall von Aktien oder davon abgeleiteter Instrumente einer allgemeinen Bewegung am Aktienmarkt zuzuschreiben ist, die in keinem Zusammenhang mit den spezifischen Merkmalen einzelner Wertpapiere steht.“ Die Abgrenzung von allgemeinem zu spezifischem Marktrisiko ist nicht immer eindeutig. Während die Einordung im Falle einer Änderung des gesamten Zinsniveaus oder einer Ratingmigration eines einzelnen Emittenten einfach ist, wird dies z.B. im Falle einer geänderten Marktmeinung zu einer einzelnen Branche deutlich komplexer. Hier ist nur ein Teil des Marktes betroffen, und innerhalb dieses Teils verändert sich das Risiko eines jeden einzelnen Emittenten sowohl durch einen systematischen wie auch durch einen idiosynkratischen Bestandteil. Im Falle einer regionalen Absatzkrise einer Branche beispielsweise steigt das Risiko für alle Teilnehmer dieses Marktes. Dies geschieht jedoch nicht gleichmäßig und die Risiken von wirtschaftlich schwächer gestellten steigend tendenziell stärker als die von stärker gestellten Marktteilnehmern. 172 Das originäre länderspezifische Risiko ist das Risiko, das ein Staat seinen Zahlungsverpflichtungen nicht oder nur teilweise nachkommen kann oder will. Das kann politischer Natur sein z.B. bei einer schlechteren Zahlungsmoral nach einem RegimeWechsel.60 Das originäre Länderrisiko ist das idiosynkratische Risiko von Government Bonds. Abs. 1 macht die Vorgabe, dass das idiosynkratische Risiko bei der VaR-Berech173 nung zu berücksichtigen ist. Box 16 C2ESR/10-788 weist darauf hin, dass nicht immer ein wesentliches idiosynkratisches Risiko besteht. Bei einem stark risikodiversifizierten Portfolio ist das idiosynkratrische Risiko in der Regel vernachlässigbar. Die BaFin Erläuterung enthält ergänzend die Anmerkung, dass das sogenannte Ereignisrisiko, als Teil des idiosynkratischen Risikos, sofern nicht angemessen im VaR-Modell dargestellt, durch Stresstests berücksichtigt werden muss. Diese Forderung geht auf Box 16 Satz 2 CESR/10-788 zurück. CESR/10-788 definiert in Kap. 6 (Glossary of Terms) das Ereignisrisiko als „risk, that the value of a financial instrument changes in an abrupt or sudden way when compared with the behavior of the general market and in a way that goes well beyond the normal range of fluctuations in value. Event risk covers, for instance, the migration risk for interest rate products or the risk of significant changes or jumps in equity prices.“

_____ 60

Vgl. Mitschele Intelligente Methoden im integrierten Risikomanagement 2009, S. 14.

Josek

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C. Derivateverordnung

§ 197

c) Wesentliche Risikofaktoren. Art. 367 Abs. 1b CRR enthält die analoge Vorgabe, 174 dass im Risikomodell „je nach Umfang der Tätigkeit (des Investmentvermögens) auf dem jeweiligen Markt“ eine ausreichende Zahl von Risikofaktoren erfasst sein muss. Es finden sich dort ferner die drei über die Anforderungen der DerivateV hinausgehenden Anforderungen: – Geht ein Risikofaktor in das Bewertungsmodell (NAV Berechnung), nicht aber in sein Risikomessmodell ein, so muss das Institut den zuständigen Behörden gegenüber nachweisen können, dass dies gerechtfertigt ist – Erfassung von Korrelationsrisiko und Basisrisiko – Werden für Risikofaktoren Näherungswerte verwendet, so müssen diese die tatsächliche Wertveränderung der Position in der Vergangenheit gut abgebildet haben. Im Modell müssen in Abhängigkeit der investierten Instrumente und Märkte, die relevanten Risikofaktoren ausreichend erfasst sein. Für Aktien, Renten und Optionen werden diesbezüglich einige konkretere Vorgaben gemacht. Als Basisrisiko wird u.a. die nicht gleichförmige Preisveränderung von Basiswert und (linearem) Derivat verstanden. Dieses Risiko ist vor allem in Termin- und Währungsmärkten vorherrschend. Ein Beispiel hierfür wäre die unterschiedliche Preisentwicklung einer Aktie und zugehöriger Futures oder Forward Kontrakte (vgl. Abs. 4). Durch diese unterschiedliche Entwicklung können z.B. bei Absicherungsgeschäften Risiken entstehen, wenn sich eine Long- und eine entsprechende Short-Position nicht wie erwartet komplett neutralisieren. Ein anderes Beispiel ist, wenn durch einen Single Name CDS bzgl. eines Emittenten eine gehaltene Anleihe dieses Emittenten abgesichert werden soll. Selbst falls CDS und Anleihe gleiche Laufzeit haben verbleiben Basisrisiken aufgrund von Details der Definition von Kreditereignissen und den entstehenden Zahlungsverpflichtungen. Das Korrelationsrisiko hinsichtlich Kreditrisiko beschreibt die Wechselwirkungen in den Ausfallwahrscheinlichkeiten verschiedener Emittenten. So sind die Diversifikationseffekte bei sich ähnlichen Emittenten (gleiches Land, gleiche Branche) geringer, was ein erhöhtes Risiko bedeutet. Einer solchen Konzentration kann durch entsprechende Grenzen vorgebeugt werden (z.B. Allokationsgrenzen für Branchen oder Regionen). Es sei angemerkt, das allgemeiner ein Korrelationsrisiko hinsichtlich Marktpreisverhalten oder auch Liquidität grundsätzlich auch zwischen verschiedenen Assetklassen besteht. Je nach Marktphase und Marktumfeld verändern sich die Marktpreise von Aktien, Renten, Waren tendenziell gleichförmiger oder weniger gleichförmig. In der Finanzkrise 2008 sind die Preise als auch die Liquidität vieler Assetklassen gleichzeitig gesunken (vgl. z.B. Papenbrock/Schwendner Handling Risk On/Risk Off Dynamics with Correlation Regimes, 2013). Bei Investitionen in Optionen oder in strukturierte Produkte mit eingebetteten Optionen müssen nichtlineare Optionsrisiken angemessen berücksichtigt werden (vgl. Abs. 2). Dies kann näherungsweise durch Sensitivitätskennziffern (Gamma, Theta, Vega, Rho) zweiter oder höherer Ordnung erfolgen. In Erl. 54 Box 17 CESR/10-788 wird darauf hingewiesen, dass ein parametrisches VaR-Modell für die Erfassung nichtlinearer Risiken von Derivaten ungeeignet ist. Bei den Plain Vanilla (Standard-) Derivaten sind Futures, Forwards und Swaps lineare derivative Instrumente, Optionen hingegen nichtlineare derivative Instrumente. Maßgeblich ist der Zusammenhang zwischen der Wertentwicklung des Derivates und der Wertentwicklung des Basiswertes. Das Delta einer Option setzt als lineare Approximation die Preisveränderung der Option in das Verhältnis zur Preisveränderung des Basiswertes. Die Sensitivität des Deltas zu Preisver909

Josek

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178

§ 197

179

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

änderungen des Basiswertes wird durch das Gamma als eine Approximation zweiter Ordnung dargestellt. Das Gamma ist vor allem bei großen Preisänderungen nichtlinearer Derivate wichtig, da die Delta Approximation aufgrund des nichtlinearen Zusammenhangs einen mit der Größe der Preisveränderung zunehmenden Fehler macht und dadurch das Risiko systematisch falsch einschätzt (vgl. Rn. 94 zu § 5 DerivateV). Das Theta einer Option approximiert die Sensitivität zur Restlaufzeit und das Rho die Sensitivität zum „risikolosen“ Zinssatz Der „risikolose“ Zins ist in der Literatur definiert als der Zins, welcher bei Produkten wie Futures oder Optionen als „Diskontsatz“ verwendet wird. Spätestens seit der Euro Krise (2011) kann kaum mehr von einem risikolosen Zins gesprochen werden, da auch Staatsanleihen ein Ausfallrisiko haben. Das Vega approximiert die Sensitivität des Optionspreises bzgl. (impliziter) Volatilität durch eine Abschätzung, um wie viel sich der Optionspreis ändert, wenn sich die implizite Volatilität um ein Prozent ändert. Die implizite Volatilität ist relativ zu einem Optionsbewertungsmodell (wie z.B. Black Scholes) diejenige erwartete Volatilität des Basiswertes, welche man als Kalibrierungsparameter in das Modell einsetzen muss, damit sich der Markpreis der Option ergibt. Bei Bewertungsmodellen für komplexe Optionen wird in der Regel die für die Bewertung benötigte Volatilität aus den Marktpreisen liquider Plain Vanilla Optionen abgeleitet und kalibriert. Schwierig ist eine angemessene Abbildung des Veränderungsverhaltens von impliziten Volatilitäten, da aufgrund des sogenannten Volatility Smile die implizite Volatilität für Optionen, die weit aus dem Geld (out the money) oder tief im Geld (in the money) sind, eine in der Regel höhere Veränderungsrate besitzt als für Optionen am Geld (at the money), zum Beispiel aufgrund einer geringeren Marktliquidität der Optionen die weit aus dem Geld bzw. im Geld sind (vgl. Rn. 94 zu § 5 DerivateV). Wenn das VaR-Modell diesem Volatility Smile nicht Rechnung trägt, kann das zu einer systematischen Unterschätzung des Optionspreisrisikos führen. Die „moneyness“ einer Option bezieht sich auf das Verhältnis von aktuellem Basispreis zu dem Ausübungspreis der Option. Eine Option ist „at the money“ wenn der Basispreis nahe dem Ausübungspreis ist. Bei einer Option „in the money“ rentiert sich die Ausübung für den Halter der Option rentieren, eine Option „out of the money“ verfällt hingegen wertlos am Ausübungstag. Zur Erfassung der Zinsrisiken muss eine hinreichende Vielfalt von Zinskurven in die Risikomodellierung eingehen. Hinsichtlich der Erfassung der Veränderung von Zinsstrukturkurven, müssen (auch nach Abs. 3) mindestens 6 Laufzeitsegmente („Zinsrisikozonen“, time buckets) unterschieden werden. In Art. 367 Abs. 2a CRR wird folgende analoge Anforderung gestellt: „Das Modell enthält Risikofaktoren für die Zinssätze in jeder Währung, in der das Institut zinsreagible bilanzwirksame und außerbilanzielle Positionen hält. Das Institut hat die Zinsstrukturkurven nach einem allgemein anerkannten Verfahren zu berechnen. Bei wesentlichen, mit einem Zinsänderungsrisiko behafteten Risikopositionen in den wichtigsten Währungen und Märkten ist die Zinsstrukturkurve in mindestens sechs Laufzeitsegmente zu unterteilen, um der unterschiedlichen Volatilität der Zinssätze für die verschiedenen Laufzeiten Rechnung zu tragen. Das Modell erfasst ferner das Risiko nicht vollkommen korrelierter Entwicklungen der verschiedenen Zinsstrukturkurven.“

183

Vereinfacht wird in Modellen oftmals das Zinsniveau parallel für alle Laufzeiten verschoben oder verschiedene Veränderungen der Form der Zinsstrukturkurve simuliert. Josek

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C. Derivateverordnung

§ 197

Eine näherungsweise Messung der Auswirkungen einer Zinsänderung erfolgt durch die beiden Sensitivitätskennziffern Duration und Convexity. Die Duration beschreibt die (lineare) Änderung des Anleihewertes bei einer marginalen Zinsänderung (Sensitivität erster Ordnung). Die Convexity ist die Krümmung der Wertänderung der Anleihe bei einer Zinsänderung (Sensitivität zweiter Ordnung). Die Convexity ist relevant für die Messung der Auswirkung größerer Zinsänderungen, da sie den nichtlinearen Zusammenhang zwischen Zinsänderung und Wertänderung (z.B. einer Anleihe) misst. Das Ausfallrisiko bezieht sich auf die Möglichkeit, dass der Emittent (einer Anleihe) seinen Zahlungsverpflichtungen (z.B. Kuponzahlungen oder Rückzahlungen von Nominalen) nicht (oder nur teilweise oder verspätet) nachkommen kann oder will. Das Ausfallrisiko gehört zu den grundsätzlichen Risiken i.S.v. Abs. 1. In der BaFin Erläuterung wird als Spreadrisiko das Risiko der Veränderung des Abstandes zwischen den Renditen von Wertpapieren staatlicher Emittenten und anderen Zinsinstrumenten definiert. Im Spreadrisiko spiegelt sich sowohl eine systematische Komponenten wieder (z.B. die Branche des Emittenten) als auch die idiosynkratische Komponente (z.B. Rating des Emittenten). Somit kann eine Veränderung des Spreads sowohl auf eine Veränderung im direkten Umfeld des Emittenten oder auch auf eine Veränderung des Teilmarktes, in welchem der Emittent beheimatet ist, zurückzuführen sein. Das Rating Migrationsrisiko beschreibt die Möglichkeit einer Auf- oder Abwertung des Emittenten durch Ratingagenturen. Dieses Risiko hat unmittelbar Auswirkungen auf den Spread und kann daher als eine Unterkategorie des Spreadrisikos (i.S.v. Abs. 3 Nr. 2) angesehen werden. In Art 367 Abs. 1b CRR wird die Anforderung an das interne Risikomodell gestellt, das neben der Nichtlinearität von Optionen und anderen Produkten auch das Korrelationsrisiko und das Basisrisiko zu erfassen ist. Bei Derivaten mit einem Basket als Basiswert, hängen die Bewertung und das Risiko davon ab, wie stark die einzelnen Positionen des Baskets korreliert sind. Basisrisiken (wie etwa Abweichung des Future Preises von einem theoretisch ermittelten Futurepreis und nicht lineare Beziehung zwischen Änderung des Futurepreises und des Basispreises) sind zwar ggf. im Handelsbuch einer Bank relevant, für Investmentvermögen jedoch für die meisten Anlagestrategien (außer z.B. für bestimmte Long/Short Strategien) vernachlässigbar. Art. 367 Abs. 2c CRR verlangt analog zu Box 17 Erl. 56 CESR/10-788, das für jeden Aktienmarkt, in dem Positionen „in erheblichem Umfang“ gehalten werden, ein gesonderter Risikofaktor im Model abgebildet sein muss. Abs. 4 verlangt in Anlehnung an CESR/10-788 hinsichtlich des Aktienpreisrisikos die angemessene Berücksichtigung der unterschiedlichen Preisentwicklung von Branchen, Sektoren oder auch einzelner Aktien. Darüber hinaus ist in Umsetzung von Nr. 54 CESR/10-788 das „Basisrisiko“ unterschiedlicher Preisentwicklung von Aktien und Aktien-Forwards angemessen zu beachten.

184

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d) Risikofaktoren von Standard Finanzinstrumenten. Die folgende Tabelle gibt 190 einen Überblick wesentlicher Risikofaktoren von Plain Vanilla Finanzinstrumenten.

911

Josek

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Aktien und auf Aktien basierende Produkte Finanzinstrumente

Risikofaktoren

Kommentare

Aktien

– – –

Aktienkurs Corporate Actions Wechselkurs*

Corporate Actions können beispielsweise ein Aktiensplit oder Dividendenzahlungen sein

Futures (Aktien, Aktienindizes)

– – – – –

Preis des Basiswertes Corporate Actions „Risikoloser“ Zins (siehe Rn. 150) Basisrisiko (siehe Rn. 147) Wechselkurs*

Plain Vanilla Aktienoptionen

– –

„Risikoloser“ Zins („Rho“) Volatilität („Vega“, Schwankungsintensität des Preises des Basiswertes, siehe Rn. 151) Preis des Basiswertes („Delta“ & „Gamma“) Zeit/Restlaufzeit („Theta“) Wechselkurs*

Bei Optionen muss auf die nichtlinearen Zusammenhänge zwischen den Risikofaktoren und dem Optionspreis geachtet werden (siehe Rn. 94 und 149)

Zinsstrukturkurve (Zinsänderungsrisiko) – Duration – Convexity Spread Risiko Ausfallrisiko Rating-Migrationsrisiko Unternehmensspezifisches Risiko Wechselkurs*

Unternehmensspezifisches Risiko wären zum Beispiel Veränderungen im Vorstandsboard eines Unternehmens, welche von der Branche oder dem Land des Emittenten unabhängig sind.

Zinsstrukturkurve (Zinsänderungsrisiko) – Duration – Convexity (Spread Risiko) Ausfallrisiko Rating-Migrationsrisiko Originäres Länderspezifisches Risiko (siehe Rn. 144) Wechselkurs*

Ein originäres länderspezifisches Risiko wäre zum Beispiel eine Verschlechterung der Finanzierungsbedingungen oder des Ratings eines Landes, unabhängig von der Situation in anderen Ländern ist.

– – – Unternehmensanleihen

–

– – – – – Staatsanleihen

–

– – – – – Wandelanleihen (siehe Rn. 305)

– – – – – – –

–

Josek

Zinsstrukturkurve (Zinsänderungsrisiko) Volatilität der Zinsen Höhe des Kupons und Restlaufzeit Spread Risiko Ausfallrisiko Rating-Migrationsrisiko Aktienpreis – Volatilität – Dividendenrendite Conversion Ratio (Anzahl der Aktien die einem Investor je Wandelanleihe zustehen)

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C. Derivateverordnung

–

Zwangsumwandlung

–

Wechselkurs*

§ 197

Weitere Produkte Finanzinstrumente

Risikofaktoren

Kommentare

Credit Default Swaps

– – – –

Prämie Rückzahlungsrate61 „Risikofreier“ Zins (z.B. LIBOR) Credit Curve

Die Prämie (definiert als die Zahlungen des Käufers/ Versicherungsnehmers an den Verkäufer) als Risikofaktor betrifft vor allem den Verkäufer eines CDS, da dieser der Gefahr ausgesetzt ist, dass der Käufer die Prämie nicht zahlen kann oder will.

Swaps (Währungen und Zinsen)

–

– –

Zinsstrukturkurven (Zinsänderungsrisiko) – Duration – Convexity OIS Zins (Overnight Index Swaps) Wechselkurse

– –

Ausfallwahrscheinlichkeiten Korrelationsrisiko

Korrelationsrisiko ist besonders bei ABS relevant,

– –

Spread Risiko Prepayment Risiko

wenn die Emittenten welchen den Zahlungsströmen des Papiers zugrunde liegen, ähnliche Risikoprofile haben. Das Prepayment Risiko ist das Risiko, dass die Zahlungsströme welche dem ABS zugrunde liegen verfrüht geleistet werden (z.B. durch ein sich verbesserndes Zinsumfeld) und dadurch die Rendite der Zahlungsströme und des ABS Papiers sinken (da die früher als erwartet zurückgezahlten Schulden keinen Zinsertrag mehr generieren).

–

Zinsänderungen (in beiden Währungen) Wechselkursveränderungen

In theoretischen Preismodellen von FX Forwards ergibt sich der Preis eines Forwards aus dem Verhältnis

Verbriefungsstrukturen (ABS, CDOs)

FX Forwards

–

_____

61 Die Rückzahlungsrate ist der Anteil der ausstehenden Zahlungen, der im Falle eines Defaults zurückgezahlt werden kann. Im Fall von CDS ist dies eine der Determinanten des CDS Preises und ändert diesen falls sie sich selbst ändert (da der CDS Verkäufer im Default Fall normalerweise im Gegenzug zur Zahlung des Notional an den Käufer die ausgefallene Anleihe erhält).

913

Josek

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

der Zinsen der beiden Währungen sowie des Wechselkurses. *: Der Wechselkurs ist nur relevant, falls Instrumentwährung und Portfoliowährung voneinander abweichen.

13. Qualitativer Ansatz – Risikocontrolling 191 Ref.

DerivateV (2015)

§ 13 DerivateV (2011)

§ 317 (1) SolvV (aufgehoben)

(1)

Die Arbeits- und Ablauforganisation der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist so zu gestalten, dass eine zeitnahe Ermittlung des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko, insbesondere durch eine vollständige Erfassung aller Positionen des Investmentvermögens, gewährleistet ist; diese ist ausführlich zu dokumentieren.

(1)

Die Arbeits- und Ablauforganisation der Kapitalanlagegesellschaft ist so zu gestalten, dass eine zeitnahe Ermittlung des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko, insbesondere durch eine vollständige Erfassung aller Positionen des Sondervermögens, gewährleistet ist; diese ist ausführlich zu dokumentieren.

Box 22 Nr.1 CESR 10-788

(2)

Die Risikocontrollingfunktion nach § 29 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches ist zuständig und verantwortlich für 1. die Erstellung, Überprüfung, Pflege und Weiterentwicklung der Risikomodelle, 2. die Überwachung des Prozesses zur Bestimmung und Zusammensetzung des Vergleichsvermögens nach § 9, 3. die Sicherstellung der Eignung des Risikomodells für das jeweilige Investmentvermögen, 4. die laufende Validierung des Risikomodells, 5. die Validierung und Implementierung eines dokumentierten und durch die Geschäftsleiter genehmigten Systems von Obergrenzen (Limite) von potenziellen Risikobeträgen für jedes Investmentvermögen in Übereinstimmung mit dessen Risikoprofil, 6. die tägliche Ermittlung, Analyse und Kommentierung der potenziellen Risikobeträge und die Überwachung der Obergrenzen nach Nummer 5, 7. die regelmäßige Überwachung des Leverage des Investmentvermögens sowie

(1a)

Die Risikocontrolling-Funktion nach § 10 der Investment-Verhaltens- und Organisationsverordnung ist zuständig und verantwortlich für 1. die Erstellung, Überprüfung, Pflege und Weiterentwicklung der Risikomodelle, 2. die Überwachung des Prozesses zur Bestimmung und Zusammensetzung des Vergleichsvermögens nach § 9,

Josek

3.

4. 5.

6.

7.

die Sicherstellung der Eignung des Risikomodells für das jeweilige Sondervermögen, die laufende Validierung des Risikomodells, die Validierung und Implementierung eines dokumentierten und durch die Geschäftsleiter genehmigten Systems von Obergrenzen (Limite) von potenziellen Risikobeträgen für jedes Sondervermögen in Übereinstimmung mit dessen Risikoprofil, die tägliche Ermittlung, Analyse und Kommentierung der potenziellen Risikobeträge und die Überwachung der Obergrenzen nach Nummer 5, die regelmäßige Überwachung der Hebelwirkung des Sondervermögens sowie

914

C. Derivateverordnung

Ref.

DerivateV (2015) 8.

§ 197

§ 13 DerivateV (2011) 8.

die regelmäßige Berichterstattung an die Geschäftsleiter bezüglich der aktuellen potenziellen Risikobeträge, der Prognosegüte nach § 14 und der Ergebnisse der Stresstests nach den §§ 28 bis 32.

die regelmäßige Berichterstattung an die Geschäftsleiter bezüglich der aktuellen potenziellen Risikobeträge, der Prognosegüte nach § 14 und der Ergebnisse der Stresstests nach den §§ 23 bis 26.

§ 317(3) SolvV (aufgehoben)

(3)

Die mathematisch-statistischen Verfahren zur Ermittlung des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko müssen eine hohe Präzision aufweisen. Sie müssen mit den für die aktuelle Risikosteuerung angewendeten Verfahren übereinstimmen; zulässig sind nur Abweichungen von den in den §§ 11 und 12 Absatz 3 Satz 2 vorgeschriebenen quantitativen Vorgaben.

(2)

Die mathematisch-statistischen Verfahren zur Ermittlung des potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko müssen eine hohe Präzision aufweisen. Sie müssen mit den für die aktuelle Risikosteuerung verwendeten Verfahren übereinstimmen; zulässig sind nur Abweichungen von den in den §§ 11 und 12 Abs. 3 Satz 2 vorgeschriebenen quantitativen Vorgaben.

§ 317(4) SolvV (aufgehoben) CESR 10-788

(4)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss über geeignete Verfahren zur Validierung des Risikomodells verfügen. Die Angemessenheit muss in folgenden Fällen validiert und überprüft werden: 1. bei der Entwicklung des Risikomodells, 2. in regelmäßigen zeitlichen Abständen (laufende Validierung) und 3. bei jeder wesentlichen Änderung, die dazu führen könnte, dass das Risikomodell nicht mehr angemessen ist. Personen, die direkt in den Entwicklungsprozess des Risikomodells eingebunden sind, dürfen nicht in die Validierung bei der Entwicklung und bei wesentlichen Änderungen einbezogen sein. Die laufende Validierung ist durch die Risikocontrollingfunktion entsprechend Absatz 2 Nummer 4 durchzuführen. Validierung und Überprüfung der Angemessenheit sind angemessen zu dokumentieren und das Risikomodell ist bei Bedarf anzupassen.

(3)

Die Kapitalanlagegesellschaft muss über geeignete Verfahren zur Validierung des Risikomodells verfügen. Die Validierung und die Überprüfung der Angemessenheit müssen bei der Entwicklung des Risikomodells, in regelmäßigen zeitlichen Abständen (laufende Validierung) und

Die für die Zeitreihenanalysen verwendeten empirischen Daten der Entwicklung von Preisen, Kursen und Zinssätzen sowie deren Zusammenhänge sind regelmäßig, mindestens aber dreimonatlich zu aktualisieren;

(4)

§ 317(8) SolvV (aufgehoben)

915

(5)

bei jeder wesentlichen Änderung erfolgen, wenn diese dazu führen könnte, dass das Risikomodell nicht mehr angemessen ist. Personen, die direkt in den Entwicklungsprozess des Risikomodells eingebunden sind, dürfen nicht in die Validierung bei der Entwicklung und bei wesentlichen Änderungen einbezogen sein. 4Die laufende Validierung ist durch die Risikocontrollingfunktion entsprechend Absatz 1a Nummer 4 durchzuführen. Validierung und Überprüfung der Angemessenheit sind angemessen zu dokumentieren, und das Risikomodell ist bei Bedarf anzupassen

Die für die Zeitreihenanalysen verwendeten empirischen Daten der Entwicklung von Preisen, Kursen und Zinssätzen sowie deren Zusammenhänge sind regelmäßig, mindestens aber dreimonatlich, bei

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

DerivateV (2015)

§ 13 DerivateV (2011)

bei Bedarf sind sie unverzüglich zu aktualisieren.

192

Bedarf jedoch unverzüglich, zu aktualisieren.

CESR 10-788

(6)

Das Risikomodell einschließlich der zugehörigen Prozesse und der mathematisch-statistischen Verfahren ist zu dokumentieren. Die Dokumentation beinhaltet zumindest die durch das Risikomodell erfassten Risiken, die mathematisch-statistischen Verfahren, Annahmen und Grundlagen, die Daten, die Angemessenheit der Risikobewertung, die Verfahren zur Validierung des Risikomodells, die Verfahren zur Ermittlung der Prognosegüte nach § 14, die Verfahren bezüglich der Stresstests nach den §§ 28 bis 34, den Gültigkeitsrahmen des Risikomodells sowie die operationelle Implementierung.

(4a)

Das Risikomodell einschließlich der zugehörigen Prozesse und der mathematisch-statistischen Verfahren ist zu dokumentieren. Die Dokumentation beinhaltet zumindest die durch das Risikomodell erfassten Risiken, die mathematisch-statistischen Verfahren, Annahmen und Grundlagen, die Daten, die Angemessenheit der Risikobewertung, die Verfahren zur Validierung des Risikomodells, die Verfahren zur Ermittlung der Prognosegüte nach § 14, die Verfahren bezüglich der Stresstests nach den §§ 23 bis 26, den Gültigkeitsrahmen des Risikomodells sowie die operationelle Implementierung

§ 317(9) SolvV (aufgehoben)

(7)

Die Einhaltung der Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 6 sowie des § 14 ist regelmäßig, mindestens aber einmal jährlich, von der Internen Revision zu überprüfen.

(5)

Die Einhaltung der Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 4a sowie des § 14 ist regelmäßig, mindestens aber einmal jährlich, von der Internen Revision zu überprüfen.

a) Qualitative Vorgaben. Die qualitativen Anforderungen an das Risikocontrolling für die Marktrisikomessung nach dem qualitativen Ansatz g sind unverändert übernommen von § 13 DerivateV (2011). Die Absätze 1, 3, 4, 5 basieren, wie in der BaFin Erläuterung zu § 13 angeführt, auf § 317 in Kapitel 6 über eigene Marktrisikomodelle der bis 31.12.2013 gültig gewesenen SolvV. Beispielsweise wird bzgl. Abs. 1 in § 13(1) SolvV etwas allgemeiner verlangt, dass die Arbeits-und Ablauforganisation des Instituts derart zu gestalten ist, dass ein zeitnahes, quantitatives und qualitatives Risikomanagement – und controlling gewährleistet ist. Seit 1.1.2014 sind die bisher in der SolvV umgesetzten Vorgaben zur angemessenen Eigenmittelausstattung in der unmittelbar geltenden CRR62 geregelt. Die neu gefasste SolvV ist stark reduziert und enthält nur noch ergänzende Vorschriften zur CRR. In § 368 CRR sind qualitative Anforderungen bzgl. interner Modelle beschrieben, wie z.B.: „Das Institut verfügt über eine vom Handelsbereich unabhängige Abteilung zur Risikosteuerung und -überwachung, die direkt der Geschäftsleitung unterstellt ist.“63 Die bisherige Formulierungen des § 317 SolvV bestehen nicht mehr. Die starke Anlehnung der BaFin Erläuterung der qualitativen Vorgaben bzgl. der VaR-Modelle an die qualitativen Vorgaben für die internen Risikomodelle legt eine Anpassung an die qualitativen Vorgaben der CRR bzgl. eigener Risikomodelle für das Marktrisiko nahe.

_____ 62 63

Verordnung (EU) Nr. 575/2013. § 368(1)b Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

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C. Derivateverordnung

§ 197

b) Aufgaben der Risikocontrolling-Funktion. Wie in der BaFin Erläuterung zu 193 § 13(2) angemerkt, werden die Aufgaben und Verantwortlichkeiten der Risikocontrolling-Funktion vor allem in den folgenden Regulierungen beschrieben: – AIFM-DV 231/2013 – KAVerOV (verweist auf die AIFM-DV) – KaMaRisk64 (Januar 2017; auf Grundlage der AIFM-DV) – § 13(2) DerivateV (zwecks Umsetzung von Box 22 Nr. 1 CESR/10-788) – § 25(2) DerivateV (Mitwirkungspflicht bei Bewertung von OTC Derivaten) Die dort genannten Aufgaben und Verantwortlichkeiten sind von dem vom Portfoliomanagement getrenntem Risikocontrolling zu erfüllen bzw. wahrzunehmen. Eine Kernaufgabe ist die Implementierung von Verfahren zur Ermittlung, Messung, Steuerung, Überwachung und Berichterstattung wesentlicher Risiken (vgl. § 29 Abs. 2 KAGB). Die Risikoüberwachung beinhaltet eine fortlaufende Überwachung der Einhaltung von Risikolimiten mitsamt der Einrichtung von Eskalationsverfahren im Falle von tatsächlichen oder erwarteten Limitüberschreitungen(vgl. Art. 42 AIFM-DV). Durch § 29 KAGB sind die Anforderungen an das Risikomanagement von Investmentvermögen an die Anforderungen der AIFM-RL mitsamt der zugehörigen AIFM-DV 231/2013 angeglichen worden. Die in §§ 13 Abs. 2 und 25 Abs. 2 der DerivateV genannten Anforderungen an das Risikocontrolling gehen teilweise über diese Anforderungen hinaus. Abs. 2 § 13 enthält konkrete Verantwortlichkeiten hinsichtlich der Anwendung des qualifizierten Ansatzes. Die erste genannte Verantwortlichkeit beinhaltet die Erstellung, Pflege und Weiterentwicklung des Risikomodells. In der Praxis wird in den seltensten Fällen die Risikokontrollfunktion selber ein VaR-Modell (weiter-)entwickeln sondern ein extern (oder konzernintern) entwickeltes VaR-Modell verwenden. von der Risikokontrollfunktion selber (weiter)entwickelt sein, In diesen Fällen wird somit die Verantwortlichkeit durch ein Auslagerungsverhältnis dargestellt. Die zweite Verantwortlichkeit bezieht sich auf den Prozess zur Bestimmung und Zusammensetzung des derivatefreien Vergleichsvermögens nach § 9. In der Praxis sind in diesen Prozess zwar auch andere Parteien involviert wie etwa Portfoliomanagement, Produktmanagement oder institutionelle Anleger, die Überwachung des Prozesses ist aber Aufgabe des Risikocontrollings. Als drittes muss das Risikocontrolling sicherstellen, dass sich durch das VaR-Modell das Marktrisiko des jeweiligen Investmentvermögens geeignet bestimmen lässt. Wenn für einen wesentlichen Anteil des Investmentvermögens oder des Vergleichsvermögens das tatsächliche Marktrisiko durch das VaR-Modell nicht angemessen erfasst wird, müssen Maßnahmen zur Abhilfe ergriffen werden. Als viertes ist die fortlaufende Modellvalidierung eine Aufgabe des Risikocontrollings. Die Zuständigkeit des Risikocontrollings für die Pflege und Überwachung von Risikogrenzen ist auch in den anderen angeführten Regularien enthalten. Das Risikocontrolling ist verantwortlich für die regelmäßige Überwachung des Leverage. In der Verwaltungspraxis für OGAWs wird unter regelmäßig eine vierzehntägige Überwachung verstanden. Für AIFs hingegen wird eine börsentägliche Überwachung gefordert, sofern es eine börsentägliche Fondspreisermittlung gibt. Der regelmäßig an die Geschäftsleitung zu liefernde Risikobericht muss auch die Angabe der potentiellen Marktrisikobeträge, der Ergebnisse des Backtesting und der Stresstests enthalten.

_____ 64

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https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Rundschreiben/dl_rs_1701_KAMaRisk.html.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

c) Präzision des Risikomodelles (Abs. 3). In Abs. 3 wird eine „hohe Präzision“ des eingesetzten VaR-Modells verlangt. In der Risikomanagementpraxis ist die Befolgung des Ratschlages „It is better to be roughly right than precisely wrong“ (John Maynard Keynes) sinnvoll. Eine Darstellung von VaR Zahlen mit mehreren Nachkommastellen täuscht eine realitätsferne Präzision bei der Prognose von Verlustwahrscheinlichkeiten vor. Sinnvoll erscheint eine hinreichende Präzision bei der Abbildung der unterliegenden Risiken, beispielsweise kamen in der Finanzkrise 2018 diesbezüglich Mängel von VaR Modellen zum Vorschein. Satz 2 Abs. 13 verlangt, dass die VaR Methoden mit den in der täglichen Risikosteuerung verwendeten Verfahren übereinstimmen sollen, abgesehen von spezifischen VaR Parametern, wie Haltedauer und Konfidenzniveau. In der Regel ist jedoch im Portfoliomanagement die VaR Methode keineswegs das zentrale Verfahren zur Risikosteuerung von Investmententscheidungen, das ist allenfalls bei bestimmten quantitativ orientierten Investmentstrategien der Fall. Im Portfoliomanagement sind aber die Auswirkungen von Anlageentscheidungen auf das VaR zu berücksichtigen um die vorgegebenen Grenzen für das Marktrisiko einzuhalten. Ungenauigkeiten in der Risikomessung entstehen u.a. durch sogenannte „Proxies“. 201 Wenn beispielsweise die Zeitreihe einer Aktie noch nicht vorhanden ist (z.B. bei IPOs), wird diese ersatzweise approximiert durch die Zeitreihe eines passenden Index (ggf. sektorspezifisch oder länderspezifisch). Spezifische Risiken werden hierdurch allerdings nicht abgebildet. Transparenz der eingesetzten Proxies ist daher eine Voraussetzung zur Beurteilung der Präzision des Risikomodelles.

200

d) Validierung des Risikomodelles (Abs. 4). Abs. 4 enthält die Anforderungen hinsichtlich der Validierung des VaR Models. Hierfür muss es ein dokumentiertes Verfahren und somit eine interne Richtlinie geben. Eine Validierung muss den genauen Anwendungszweck des Modells kennen und die zugrundeliegenden Annahmen ermitteln. Das Modell muss auch hinsichtlich gestresster Bedingungen validiert werden. Eine Validierung ist initial erforderlich bei der Modellentwicklung als auch nachfol203 gend bei jeder wesentlichen Modelländerung. Wesentlich ist eine Veränderung, wenn sie dazu führen könnte, dass sich das Marktrisiko nicht mehr hinreichend durch das Modell bestimmen lässt. In Box 22 Nr. 3 CESR/10-788 werden als Beispiele wesentlicher Änderungen aufge204 führt: – Einführung eines neuen Produktes. Wenn erstmalig ein bestimmtes Finanzinstrument eingesetzt wird, muss validiert werden, ob das Risikomodell in der Lage ist, das Marktrisiko dieses Produktes angemessen abzubilden. – Backtesting Ergebnisse. Wenn beim Backtesting eine unverhältnismäßig hohe Anzahl von Ausreißern auftritt und die Analyse der Ausreißer eine Modellschwäche vermuten lässt, ist die Angemessenheit des Modells in Frage gestellt und es sollte eine Modellverbesserung vorgenommen und anschließend validiert werden. – Wenn gewisse Aspekte oder Modellparameter wesentlich geändert werden, ist eine Modellvalidierung erforderlich. 202

205

Darüber hinaus besteht die grundlegende Anforderung einer fortlaufenden Validierung des Risikomodelles. Die fortlaufende Validierung zählt zu den Kernaufgaben des Risikocontrollings gemäß BaFin Erläuterung und CESR/10-788, nicht jedoch die Validierung durch eine unabhängige Partei bei Entwicklung bzw. bei wesentlichen Änderungen. Letztere kann durch unabhängige Parteien wie z.B. interne Revision, oder externe Wirtschaftsprüfer oder Dienstanbiete durchgeführt werden. Josek

918

C. Derivateverordnung

§ 197

Bei der Gestaltung der Validierung als fortlaufenden Prozess ist es nicht erforderlich, 206 dass jährlich sämtliche Komponenten und verwendeten Risikomodelle, die in den VaRAnsatz einfließen, überprüft werden. Es sollte ein sinnvolles Auswahlverfahren für die fortlaufende Validierung definiert werden. Mögliche Kriterien der Auswahl sind z.B. aufgetretene Auffälligkeiten beim Backtesting, Indikatoren für Schwächen des Models, Komplexität eines Models, Risikoeinschätzungen, Marktbewegungen, Datum der letzten Überprüfung und Geschäftsstrategie. Wenn etwa die Geschäftsstrategie vorsieht, vermehrt in nachrangige Anleihen zu investieren, könnte es sich anbieten, für nachrangige Anleihen zu validieren, ob ein erhöhtes Marktrisiko im Vergleich zu erstrangigen Anleihen angemessen dargestellt wird. Fortlaufendes Backtesting alleine reicht nach BaFin Erläuterung zu § 13 (angelehnt an § 317(4) SolvV) nicht aus, um die Anforderung der fortlaufenden Modellvalidierung zu erfüllen. Um den fortlaufenden Validierungsprozess darstellen zu können, sollte ein Inventar aller verwendeten Modelle mit Angabe wesentlicher Informationen über deren Validierungsstatus (wie z.B. Datum der letzten und ggf. nächsten geplanten Validierung) gepflegt werden. e) Marktdaten (Abs. 5). Eine wie in Abs. 5 angesprochene dreimonatliche Aktuali- 207 sierung von Marktdaten betrifft ggf. die Varianz-Kovarianz Matrix für die analytische VaR Methode. Bei Anwendung der historischen Simulation als auch der Monte Carlo Simulation ist eine tägliche Aktualisierung der Zeitreihen erforderlich (vgl. letzten Satz BaFin Erläuterung zu Abs. 5). Die Qualität der Marktdaten, die zur Modellierung der Risikotreiber verwendet wer- 208 den, spielen eine wesentliche Rolle. Die spezifischen Quellen und Erhebungszeitpunkte der verwendeten Marktdaten beeinflussen die Risikomessergebnisse. Bei einem globalen Portfolio, bestehend aus Finanzinstrumente verschiedener Märkte und Regionen, müssten idealerweise die Marktdaten zum gleichen Zeitpunkt erhoben werden um eine konsistente Risikoeinschätzung zu gewährleisten. In der Praxis ist es jedoch durchaus üblich, mit unterschiedlichen Cut off Zeiten für verschiedene Assetklassen, Märkten und Regionen zu arbeiten. 14. Qualitativer Ansatz – Prognosegüte 209

Ref.

DerivateV (2015)

§ 14 DerivateV (2011)

§ 317(1) SolvV (aufgehoben) Box 18 CESR/ 10-788

Die Prognosegüte eines Risikomodells ist mittels eines täglichen Vergleichs des anhand des Risikomodells auf der Basis einer Haltedauer von einem Arbeitstag ermittelten potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko mit der Wertveränderung der in die modellmäßige Berechnung einbezogenen einzelnen Finanzinstrumente oder Finanzinstrumentsgruppen nachweislich zu ermitteln (Backtesting). Bei der Ermittlung der Prognosegüte sind die Finanzinstrumente oder Finanzinstrumentsgruppen, die sich zum Geschäftsschluss des Vortages im Investmentvermögen befunden haben, mit den jeweiligen Marktpreisen zum Geschäftsschluss neu zu bewerten. Die negative Differenz zum Be-

Die Prognosegüte eines Risikomodells ist mittels eines täglichen Vergleichs des anhand des Risikomodells auf der Basis einer Haltedauer von einem Arbeitstag ermittelten potenziellen Risikobetrags für das Marktrisiko mit der Wertveränderung der in die modellmäßige Berechnung einbezogenen einzelnen Finanzinstrumente oder Finanzinstrumentsgruppen nachweislich zu ermitteln (Backtesting). Dabei sind die zum Geschäftsschluss des Vortages im Sondervermögen befindlichen Finanzinstrumente oder Finanzinstrumentsgruppen mit den jeweiligen Marktpreisen zum Geschäftsschluss neu zu bewerten und die negative Differenz zum Bewertungsergebnis des Vortages festzustellen.

919

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

DerivateV (2015) wertungsergebnis des Vortages ist festzustellen. Übersteigt der Absolutbetrag der nach Satz 2 ermittelten Wertveränderung den modellmäßig ermittelten potenziellen Risikobetrag für das Marktrisiko, so sind die Geschäftsleiter mindestens vierteljährlich und die Bundesanstalt vierteljährlich hierüber sowie über die Größe der Differenz, den Grund ihres Entstehens und gegebenenfalls eingeleitete Maßnahmen zur Verbesserung der Prognosegüte zu unterrichten. Die Anzeige hat auch die zugrunde gelegten Parameter nach § 11 Satz 1 Nummer 2 und 3 in Verbindung mit § 11 Satz 3 und 4 zu umfassen. Übersteigt die Zahl der Ausnahmen ein nicht angemessenes Niveau, kann die Bundesanstalt geeignete Maßnahmen veranlassen.

§ 14 DerivateV (2011)

Übersteigt der Absolutbetrag der nach Satz 2 ermittelten Wertveränderung den modellmäßig ermittelten potenziellen Risikobetrag für das Marktrisiko, so sind die Geschäftsleiter mindestens vierteljährlich und die Bundesanstalt vierteljährlich über diese Ausnahme, ihre Größe, den Grund ihres Entstehens und gegebenenfalls eingeleitete Maßnahmen zur Verbesserung der Prognosegüte zu unterrichten. Die Anzeige hat auch die zugrunde gelegten Parameter nach § 11 Satz 1 Nummer 2 und 3 in Verbindung mit § 11 Satz 3 und 4 zu umfassen. Übersteigt die Zahl der Ausnahmen ein nicht angemessenes Niveau, kann die Bundesanstalt geeignete Maßnahmen veranlassen.

Die Anforderungen bzgl. der täglichen Überprüfung der Prognosegüte (Backtesting) des VaR-Modells sind unverändert übernommen von § 14 DerivateV (2011) und wörtlich dem § 318 der bis 31.12.2013 gültigen SolvV entnommen. In der seit 1.1.2014 gültigen CRR findet sich in Art. 293(1)b) die Formulierung: Das Institut „führt regelmäßig Rückvergleiche durch, bei denen die im Rahmen des Modells ermittelten Risikomessgrößen mit den tatsächlichen Risikomessgrößen und hypothetische Veränderungen gegenüber gleichbleibenden Positionen mit tatsächlichen Messgrößen verglichen werden.“ Das Backtesting bzw. die Überprüfung der Prognosegüte wird in der CRR als Rückvergleich bezeichnet. Nach der Anforderung in Art 293 CRR müsste erstens das VaR verglichen werden mit „tatsächlichen Risikomessgrößen“ (model generated risk measures versus realized risk measures) und zweitens hypothetische Veränderungen gegenüber gleichbleibenden Positionen mit tatsächlichen Messgrößen (hypothetical changes based on static positions versus realized positions). Bzgl. Backtesting für das Marktrisiko macht Art. 366 Abs. 3 CRR dann in der Tat die Vorgabe, das sowohl ein Vergleich des VaR mit der hypothetischen Änderung des Portfoliowertes (clean backtesting) als auch ein Vergleich des VaR mit der tatsächlichen Änderung des Portfoliowertes (dirty backtesting) durchzuführen ist. Als regulatorisch relevante Anzahl der Ausreißer wird die jeweils größere Zahl der beiden Rückvergleichsmethoden genommen. Beim clean backtesting beruht „ein Rückvergleich der hypothetischen Änderungen 211 des Portfoliowerts auf dem Vergleich zwischen dem Tagesendwert des Portfolios und seinem Wert am Ende des darauf folgenden Tages unter der Annahme unveränderter Tagesendpositionen“. Beim dirty backtesting beruht „ein Rückvergleich der tatsächlichen Änderungen 212 des Portfoliowerts auf dem Vergleich zwischen dem Tagesendwert des Portfolios und seinem tatsächlichen Wert am Ende des darauf folgenden Tages, ohne Gebühren, Provisionen und Nettozinserträge.“ Da die DerivateV noch auf die abgelöste SolvV referenziert, wird bislang nur die Anwendung der Clean Backtesting Methode verlangt. Zumindest für interne Zwecke ist die zusätzliche Anwendung des Dirty Backtesting sinnvoll, zumal die tatsächlichen Portfoliowertänderungen durch die tägliche Anteilswerter-

210

Josek

920

C. Derivateverordnung

§ 197

mittlung (NAV) qualitätsgesichert unabhängig von dem Risikomanagementsystem zur Verfügung stehen. Der Vergleich des 1-Tages VaR mit der NAV-Veränderung ist objektiver als der Vergleich mit der hypothetischen Portfoliowertänderung, da letzteres zumeist ebenfalls im Risikomanagementsystem berechnet wird. Nr. 37 Box 18 CESR/10-788 überlässt es wiederum der KVG, welche Backtesting Methode sie anwendet oder ob sie sogar beide Methoden gleichzeitig anwendet. Eine fortgeschrittene Variante des Backtesting stellt die Überprüfung der gesamten PnL-Verteilung statt nur des Var Quantils dar. Wesentlich ist die Analyse und Kommentierung der Backtesting Ausreißer. Die 213 kommentierten Ausreißer werden quartalsweise an die BaFin gemeldet über ein rollierendes Zeitfenster von einem Jahr. Bei einer erhöhten Anzahl von Ausreißern (z.B. 10 Ausreißer pro Jahr) ist mit Rückfragen der Aufsicht zu rechnen oder mit einer Aufforderung, das Risikomodell zu verbessern, sofern die BaFin nicht bereits darüber informiert wurde, das solche Maßnahmen ergriffen wurden. Im Basler Ampelkonzept wird bei einem Zeithorizont von 250 Handelstagen und einem Konfidenzniveau von 99% eine jährliche Ausreißer-Anzahl kleiner 5 als in der unproblematischen, grünen Zone, eine AusreißerAnzahl zwischen 5 und 9 als in der gelben Zone und eine Ausreißer-Anzahl größer 9 als kritisch in der roten Zone eingestuft. Ab gelber Zone wurden im Basler Konzept zunehmend ansteigende Skalierungsfaktoren für die Mindestgröße des Risikokapitals festgelegt. Eine Ausreißer-Anzahl in der roten Zone weisen im Basler Ampelkonzept auf ein problematisches VaR Model hin. Allerdings hat das Ampelkonzept selbst Schwächen und kann nur als ein erster indikativer Test der Gültigkeit des VaR-Modells dienen. Um die Ursachen von Ausreißern zu ermitteln, ist neben der Analyse der Marktereignisse und der Portfoliostruktur, ein Backtesting in höherer Detailtiefe auf Positionsebene bzw. für Assetklassen oder für einzelne Risikofaktoren unter Beachtung eventueller Sonderfälle sinnvoll, wenngleich das für KVGs keine regulatorische Vorgabe ist.65 Bei der Analyse von Backtesting Ausreißern spielt es auch eine Rolle, ob mehrere Ausreißer zeitlich eng beieinander (Clustering) oder nur vereinzelt auftreten. Eine Häufung von Ausreißern in kurzer zeitlicher Abfolge dürfte in der Regel einen erheblichen Wertverlust für ein Portfolio bedeuten.66 Bei Verwendung von Decay-Faktoren zur exponentiellen Gewichtung von Zeitrei- 214 hen (vgl. Rn. 140), durch welche die jüngste Vergangenheit in der VaR-Berechnung mehr berücksichtigt wird als die länger zurückliegende Vergangenheit, reduziert sich in der Regel die Anzahl der Ausreißer, jedoch sind der Verwendung solcher Gewichtungsschemata Grenzen gesetzt durch die Vorgaben in § 11 Abs. 3 mitsamt der zugehörigen BaFin Erläuterung. Es besteht aber die Möglichkeit, eine Abweichung von diesen Grenzen bei der BaFin zu beantragen. Bei Verwendung von größeren historischen, gleichgewichteten Beobachtungszeiträumen, wird das VaR zwar größer, reagiert aber träge auf kurzfristige Marktschwankungen. Eine hybride Variante ist beispielsweise die Verwendung des Maximums von gleichgewichtetem und nicht-gleichgewichtetem VaR. 15. Einfacher Ansatz – Risikobegrenzung Ref.

§ 15 DerivateV (2015)

§ 15 DerivateV (2011)

(1)

(1)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko nach § 16 Absatz 3 darf zu kei-

215

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko nach § 16 Absatz 3 darf zu keinem

_____

65 Vgl. Ziggel/Bergmann Backtesting Attribution – Evaluation von VaR Modellen, Risikomanager (14/2014). 66 Siehe z.B. Nieppola Backtesting Value-at-Risk Models 2009, Helsinki School of Economics, S. 26 ff.

921

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 15 DerivateV (2015)

§ 15 DerivateV (2011)

nem Zeitpunkt den Wert des Investmentvermögens übersteigen. (2)

Enthält das Investmentvermögen unmittelbar oder mittelbar Vermögensgegenstände nach § 196 des Kapitalanlagegesetzbuches, die Derivate enthalten, so ist in Absatz 1 der Wert des Investmentvermögens um den Wert dieser Vermögensgegenstände zu vermindern.

Zeitpunkt den Wert des Sondervermögens übersteigen. (2)

Enthält das Sondervermögen unmittelbar oder mittelbar Vermögensgegenstände nach § 50 des Investmentgesetzes, die Derivate enthalten, so ist in Absatz 1 der Wert des Sondervermögens um den Wert dieser Vermögensgegenstände zu vermindern.

Die Vorgaben in § 15 DerivateV (2015) hinsichtlich der Marktrisikogrenze von § 197 Abs. 2 im einfachen Ansatz sind unverändert im Vergleich zur DerivateV (2011). Es haben sich aber die genaueren Berechnungsvorschriften des Anrechnungsbetrages für das Marktrisiko i.S.v. § 16 Abs. 3 DerivateV (2015) geändert. Es werden die Anrechnungsbeträge von direkten und eingebetteten Derivaten als auch Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäften nach entsprechenden Verrechnungen (durch die Berücksichtigung von Netting und Hedging bzw. Besicherungen) aufsummiert und dem Fondsvermögen abzüglich dem Marktwert ggf. nicht derivatefreier, enthaltener Investmentanteile i.S.v. § 196 gegenübergestellt. Der einfache Ansatz für die Berechnung des Marktrisikos geht auf das im Rahmen 217 des § 8i KAGG eingeführten Konzeptes des Investitionsgrades eines Investmentvermögens zurück. Der ursprüngliche Investitionsgrad gibt den Prozentsatz an, mit welchem der Fonds in marktrisikobehaftete Positionen investiert ist und wird durch das Verhältnis

216

(NAV – risikolose Barreserven) /NAV dargestellt. Derivate gehen zunächst mit ihrem Marktwert ein. Vor allem durch das in Derivaten enthaltene Leverage kann der zunächst max. 100% betragene Investitionsgrad des Fonds jedoch über 100% hinaus erhöht werden. Dieses Leverage wird nach Abs. 1 durch die Summe der Anrechnungsbeträge derivativer Positionen zuzüglich der Summe der Anrechnungsbeträge aus Wertpapierleihe und Pensionsgeschäften nach den Formeln des § 16 Abs. 3 gemessen. Der Anrechnungsbetrag einer derivativen Position ist hierbei das zugehörige Basiswertäquivalent bzgl. des Marktwertes der äquivalenten Menge des Basiswertes. Ein Anrechnungsbetrag fällt bei der Wertpapierleihe nur an, wenn die vom Kontrahenten erhaltenen Sicherheiten wieder angelegt werden (siehe Rn. 188). Der Leverage erhöhende Anteil wird durch die Vorgabe in Abs. 1 auf maximal 100% des NAV (abzgl. Investmentanteile) begrenzt. Schematisch ergibt sich daher der Bezug zur grundlegenden 200% Marktrisikogrenze von § 197 Abs. 2 durch die Formel: Marktrisikopotential einfacher Ansatz = Ursprünglicher Investitionsgrad + prozentuelle Erhöhung des Investitionsgrades durch Leverage aus Derivaten & (Reverse-) Repos & Wertpapierleihe.

Josek

922

C. Derivateverordnung

§ 197

Da in § 15 Abs. 1 nichtderivative Positionen wie Aktien und Renten nicht im Anrech- 218 nungsbetrag berücksichtigt werden, ist als Grenze 100 Prozent des Fondsvermögens (abzgl. Investmentanteile) gewählt. In der DerivateV (2004) waren im Anrechnungsbetrag noch alle marktrisikobehaf- 219 teten Vermögensgegenstände (abzgl. Investmentfondsanteile) berücksichtigt und die Grenze daher bzgl. des zweifachen Fondsvermögens formuliert. Ferner war damals auch eine Aufspaltung des Marktrisikos in Aktien-, Zins- und Währungsrisiko vorgenommen worden und es gab eine separate Währungsrisikogrenze für die Summe verrechneter Anrechnungsbeträge von Währungsderivaten. Abs. 2 Nr. 2 ist relevant für Dachfonds, die Devisentermingeschäfte zur Absicherung 220 abschließen wollen. Das Fondsvermögen abzgl. der Zielfonds kann beliebig klein sein. Der Absicherungscharakter muss vor Abzug der Zielfonds bestimmt werden, damit absichernde Devisentermingeschäfte im einfachen Ansatz für Dachfonds möglich sind. Nach dem letzten Satz der BaFin Erläuterung zu § 19 Abs. 1 DerivateV ist grundsätzlich die Währungsabsicherung von Fremdwährungs-Zielfonds möglich, ohne den Investitionsgrad zu erhöhen. 16. Einfacher Ansatz – Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko 221

Ref.

§ 16 DerivateV (2015)

§ 1 DerivateV (2011)

Art. 42 Abs. 1, 2, 4 RL 2010/ 43/EU

(1)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für Grundformen von Derivaten ist regelmäßig jeweils das Basiswertäquivalent. Dabei ist der Marktwert des Basiswertes zugrunde zu legen. Führt dies zu einer konservativeren Ermittlung, kann alternativ der Nominalwert oder der börsentäglich ermittelte Terminpreis bei Finanzterminkontrakten zugrunde gelegt werden.

(1)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für Grundformen von Derivaten ist regelmäßig jeweils das Basiswertäquivalent unter Zugrundelegung des Marktwertes des Basiswertes. Sofern dies zu einer konservativeren Ermittlung führt, kann alternativ der Nominalwert oder der börsentäglich ermittelte Terminpreis bei Finanzterminkontrakten zugrunde gelegt werden.

CESR/ 10-788 Box 2–4

(2)

Zur Bestimmung des Anrechnungsbetrags für das Marktrisiko hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft die einzelnen Anrechnungsbeträge der jeweiligen Derivate und derivativer Komponenten sowie die einzelnen Anrechnungsbeträge für WertpapierDarlehen und Pensionsgeschäfte zu ermitteln. Des Weiteren hat sie mögliche Absicherungsgeschäfte nach § 19 zu identifizieren. Hierzu werden zunächst die Anrechnungsbeträge zwischen marktgegenläufigen Derivaten entsprechend den Vorgaben nach § 19 verrechnet. Der aus der Verrechnung resultierende Anrechnungsbetrag der einzelnen Derivate kann des Weiteren entsprechend § 19 mit den Marktwerten entsprechender nichtderivativer Vermögensgegenstände nach den

(2)

Zur Bestimmung des Anrechnungsbetrags für das Marktrisiko hat die Kapitalanlagegesellschaft die einzelnen Anrechnungsbeträge der jeweiligen Derivate und derivativer Komponenten sowie Anrechnungsbeträge für Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäfte zu ermitteln. Des Weiteren hat sie mögliche Absicherungsgeschäfte nach § 17a zu identifizieren. Hierzu werden zunächst die Anrechnungsbeträge zwischen marktgegenläufigen Derivaten entsprechend den Vorgaben nach § 17a verrechnet. Der resultierende Anrechnungsbetrag der einzelnen Derivate kann des Weiteren entsprechend § 17a mit den Marktwerten entsprechender nichtderivativer Vermögensgegenstände nach den §§ 47 bis 50, 52, 67 und 68 des Investmentgesetzes verrechnet

923

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 16 DerivateV (2015)

§ 1 DerivateV (2011) werden. Der nach Verrechnung resultierende absolute Wert ist der Anrechnungsbetrag des jeweiligen Derivates.

§§ 193 bis 196, 198 und 231 des Kapitalanlagegesetzbuches verrechnet werden. Der aus der Verrechnung resultierende absolute Wert ist der Anrechnungsbetrag des jeweiligen Derivates.

Josek

(3)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko ist sodann zu ermitteln als Summe der absoluten Werte 1. der Anrechnungsbeträge der einzelnen Derivate und derivativen Komponenten nach den Absätzen 7 bis 9, die nicht in Verrechnungen nach § 19 einbezogen wurden, 2. der Anrechnungsbeträge, die aus Verrechnungen nach § 19 resultieren, und 3. der Anrechnungsbeträge aus der Wiederanlage von Sicherheiten nach § 21.

(3)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko ergibt sich sodann als Summe der absoluten Werte 1. der Anrechnungsbeträge der einzelnen Derivate und derivativen Komponenten nach den Absätzen 7 bis 9, die nicht in Verrechnungen nach § 17a einbezogen wurden, 2. der Anrechnungsbeträge, die aus Verrechnungen nach § 17a resultieren, und 3. der Anrechnungsbeträge aus Wertpapierdarlehens- und Pensionsgeschäften nach § 17b.

(4)

Bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags ist die Basiswährung des Investmentvermögens unter Nutzung der aktuellen Wechselkurse zugrunde zu legen.

(4)

Bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags ist die Basiswährung des Sondervermögens unter Nutzung der aktuellen Wechselkurse zugrunde zu legen.

(5)

Soweit ein Währungsderivat aus zwei Vertragsseiten besteht, die nicht in der Basiswährung des Investmentvermögens zu erfüllen sind, sind beide Vertragsseiten bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags mit einzubeziehen.

(5)

Soweit ein Währungsderivat aus zwei Vertragsseiten besteht, die nicht in der Basiswährung des Sondervermögens zu erfüllen sind, sind beide Vertragsseiten bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags mit einzubeziehen.

(6)

Stellt ein Vermögensgegenstand eine Kombination von Derivaten oder eine Kombination von nach den §§ 193 bis 196 und 198 des Kapitalanlagegesetzbuches zulässigen Vermögensgegenständen mit Derivaten dar, ist sein Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko die Summe der einzelnen Komponenten des Vermögensgegenstandes. Enthält ein Index, in den das Investmentvermögen investiert, Derivate oder weist der Index Leverage auf, so sind die Anrechnungsbeträge der entsprechenden Vermögensgegenstände in dem Index zu ermitteln und in die Berechnung nach Absatz 3 einzubeziehen.

(6)

Stellt ein Vermögensgegenstand eine Kombination von Derivaten oder eine Kombination von nach den §§ 47 bis 50 und 52 des Investmentgesetzes zulässigen Vermögensgegenständen mit Derivaten dar, ist sein Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko die Summe der einzelnen Komponenten des Vermögensgegenstands. Sind in einem Index, in den das Sondervermögen investiert, Derivate enthalten, oder weist der Index eine Hebelwirkung auf, sind hierfür ebenfalls die Anrechnungsbeträge der entsprechenden Vermögensgegenstände in dem Index zu ermitteln und in die Berechnung nach Absatz 3 einzubeziehen.

924

C. Derivateverordnung

Ref.

925

§ 16 DerivateV (2015)

§ 1 DerivateV (2011)

(7)

(7)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für Grundformen von Derivaten ist bei 1. Finanzterminkontrakten die Anzahl der Kontrakte multipliziert mit dem Kontraktwert multipliziert mit dem Marktwert des Basiswertes, wobei der Marktwert des Basiswertes a) dem Marktwert der günstigsten lieferbaren Referenzanleihe entspricht, sofern der Basiswert eine Anleihe ist, oder b) dem aktuellen Stand des Basiswertes entspricht, sofern der Basiswert ein Finanzindex, Wechselkurs oder Zinssatz ist, 2. Optionen die Anzahl der Kontrakte multipliziert mit dem Kontraktwert multipliziert mit dem Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes multipliziert mit dem zugehörigen Delta nach § 18 Absatz 1, wobei der Marktwert des Basiswertes dem aktuellen Stand des Basiswertes entspricht, sofern der Basiswert ein Finanzindex, Wechselkurs oder Zinssatz ist, 3. Swaptions der Anrechnungsbetrag des Swaps multipliziert mit dem zugehörigen Delta, 4. Zinsswaps und Inflationsswaps a) der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes oder b) der Nominalwert der festen Vertragsseite, 5. Währungsswaps, Zins-Währungsswaps und außerbörslichen Währungstermin-geschäften der Nominalwert der Währungsseite oder -seiten, 6. Total Return Swaps der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes; bei komplexen Total Return Swaps sind die Marktwerte beider Vertragsseiten zu addieren, 7. Credit Default Swaps, die sich auf einen einzelnen Basiswert beziehen (Single Name Credit Default Swaps),

§ 197

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für Grundformen von Derivaten ist bei 1. Finanzterminkontrakten die Anzahl der Kontrakte multipliziert mit dem Kontraktwert multipliziert mit dem Marktwert des Basiswertes, wobei der Marktwert des Basiswertes dem Marktwert der günstigsten lieferbaren Referenzanleihe entspricht, sofern der Basiswert eine Anleihe ist, und dem aktuellen Stand des Basiswertes, sofern der Basiswert ein Finanzindex, Wechselkurs oder Zinssatz ist, 2.

3.

4.

5.

6.

7.

Optionen die Anzahl der Kontrakte multipliziert mit dem Kontraktwert multipliziert mit dem Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes multipliziert mit dem zugehörigen Delta, wobei der Marktwert des Basiswertes dem aktuellen Stand des Basiswertes entspricht, sofern der Basiswert ein Finanzindex, Wechselkurs oder Zinssatz ist, Swaptions der Anrechnungsbetrag des Swaps multipliziert mit dem zugehörigen Delta, Zinsswaps und Inflationsswaps der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes oder der Nominalwert der festen Vertragsseite, Währungsswaps, ZinsWährungsswaps und außerbörslichen Währungstermingeschäften der Nominalwert der Währungsseite oder -seiten, Total Return Swaps der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes; bei komplexen Total Return Swaps sind die Marktwerte beider Vertragsseiten zu addieren, Credit Default Swaps, die sich auf einen einzelnen Basiswert beziehen (Single Name Credit Default Swaps),

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 16 DerivateV (2015) a)

b)

8.

(8)

(9)

Josek

§ 1 DerivateV (2011)

bezüglich des Verkäufers oder Sicherungsgebers der höhere Betrag des Marktwertes des zugrunde liegenden Basiswertes und des Nominalwertes des Credit Default Swaps und bezüglich des Käufers oder Sicherungsnehmers der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes,

a)

b)

finanziellen Differenzgeschäften der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes.

8.

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für derivative Komponenten ist bei 1. Wandelanleihen die Anzahl der zugrunde liegenden Basiswerte multipliziert mit dem Marktwert der zugrunde liegenden Basiswerte multipliziert mit dem zugehörigen Delta, 2. Credit Linked Notes der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes und 3. Optionsscheinen und Bezugsrechten die Anzahl multipliziert mit dem Kontraktwert multipliziert mit dem Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes multipliziert mit dem zugehörigen Delta.

(8)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für komplexe Derivate ist bei 1. Finanzterminkontrakten, die sich auf die realisierte Varianz (realisierte Volatilität zum Quadrat eines Vermögensgegenstandes) beziehen (Varianz-Swaps), der Varianz-Nominalwert multipliziert mit der aktuellen Varianz zum Bestimmungszeitpunkt; ist eine Kappung der Volatilität vorgesehen, bestimmt sich der Anrechnungsbetrag als VarianzNominalwert multipliziert mit dem geringeren Betrag der aktuellen Varianz oder der Volatilitätskappungsgrenze zum Quadrat; die aktuelle Varianz bestimmt sich jeweils als Funk-

(9)

bezüglich des Verkäufers oder Sicherungsgebers der höhere Betrag des Marktwertes des zugrunde liegenden Basiswertes und des Nominalwertes des Credit Default Swaps und bezüglich des Käufers oder Sicherungsnehmers der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes,

finanziellen Differenzgeschäften der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes.

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für derivative Komponenten ist bei 1. Wandelanleihen die Anzahl der zugrunde liegenden Basiswerte multipliziert mit dem Marktwert der zugrunde liegenden Basiswerte multipliziert mit dem zugehörigen Delta, 2.

3.

Credit Linked Notes der Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes und Optionsscheinen und Bezugsrechten die Anzahl multipliziert mit dem Kontraktwert multipliziert mit dem Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes multipliziert mit dem zugehörigen Delta.

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für komplexe Derivate ist bei 1. Finanzterminkontrakten, die sich auf die realisierte Varianz (realisierte Volatilität im Quadrat) eines Vermögensgegenstandes beziehen (Varianz-Swaps), der VarianzNominalwert multipliziert mit der aktuellen Varianz zum Bestimmungszeitpunkt; ist eine Kappung der Volatilität vorgesehen bestimmt sich der Anrechnungsbetrag als Varianz-Nominalwert multipliziert mit dem geringeren Betrag der aktuellen Varianz oder der Volatilitätskappungsgrenze zum Quadrat; die aktuelle Varianz bestimmt sich jeweils als Funktion der quadrierten realisierten und

926

C. Derivateverordnung

Ref.

§ 16 DerivateV (2015)

2.

3.

tion der quadrierten realisierten und impliziten Volatilität; der Varianz-Nominalwert bestimmt sich als Nominalwert dividiert durch das Zweifache des vereinbarten Varianzpreises (Bezugspreis), Finanzterminkontrakten, die sich auf die realisierte Volatilität eines Vermögensgegenstandes beziehen (Volatilitäts-Swaps), der Nominalwert multipliziert mit der aktuellen Volatilität zum Bestimmungszeitpunkt; ist eine Kappung der Volatilität vorgesehen, bestimmt sich der Anrechnungsbetrag als Nominalwert multipliziert mit dem geringeren Betrag der aktuellen Volatilität oder der Volatilitätskappungsgrenze; die aktuelle Volatilität bestimmt sich jeweils als Funktion der realisierten und impliziten Volatilität, Schwellenoptionen die Anzahl der Kontrakte multipliziert mit dem Kontraktwert multipliziert mit dem Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes multipliziert mit dem maximalen Delta; das maximale Delta ist der höchste positive oder der niedrigste negative Wert, den das Delta unter Berücksichtigung aller potenziellen Marktszenarien erreichen kann.

§ 197

§ 1 DerivateV (2011) impliziten Volatilität. Der Varianz-Nominalwert bestimmt sich als Nominalwert dividiert durch das Zweifache des vereinbarten Varianzpreises (Bezugspreis);

2.

Finanzterminkontrakten, die sich auf die realisierte Volatilität eines Vermögensgegenstandes beziehen (Volatilitäts-Swaps), der Nominalwert multipliziert mit der aktuellen Volatilität zum Bestimmungszeitpunkt; ist eine Kappung der Volatilität vorgesehen, bestimmt sich der Anrechnungsbetrag als Nominalwert multipliziert mit dem geringeren Betrag der aktuellen Volatilität oder der Volatilitätskappungsgrenze; die aktuelle Volatilität bestimmt sich jeweils als Funktion der realisierten und impliziten Volatilität,

3.

Schwellenoptionen die Anzahl der Kontrakte multipliziert mit dem Kontraktwert multipliziert mit dem Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes multipliziert mit dem maximalen Delta; das maximale Delta ist der höchste (wenn positiv) oder der niedrigste (wenn negativ) Wert, den das Delta unter Berücksichtigung aller potenziellen Marktszenarien erreichen kann.

Der Anrechnungsbetrag von Derivaten ist das Basiswertäquivalent, definiert als 222 derjenige Betrag, der direkt in den Basiswert bei aktuellen Marktpreisen investiert werden müsste, um das Risiko-Exposure der Derivateposition ohne Verwendung des Derivates darzustellen. Die Konvertierung von Derivaten in Basiswertäquivalenten liegt auch der Berechnung des Leverage nach Art. 7, 8 der AIFM-DV zugrunde. Hierbei sind die Unterschiede zu den in Abs. 7 für die einzelnen Derivatearten angegebenen Konvertierungsformeln marginal. Abs. 1 enthält die Öffnungsklausel, dass bei Finanzterminkontrakten (Futures, For- 223 wards) als Anrechnungsbetrag das Nominal oder der Preis des Futures genommen werden kann, sofern der hieraus sich ergebende Betrag nicht kleiner als das Basiswertäquivalent ist. Es kommt hier im Detail darauf was z.B. unter dem Nominalwert einer Future Po- 224 sition verstanden wird. Dieser enthält mitunter bereits den Basiswertpreis als Faktor, sodass Nominalwert und Basiswertäquivalent in diesem Falle übereinstimmen. 927

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§ 197

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

In Abs. 2 wird das Verfahren zur Berechnung des gesamten Anrechnungsbetrags dargestellt. Zunächst werden die Anrechnungsbeträge der relevanten Positionen (direkte Derivate, eingebettete Derivate, Pensionsgeschäfte, Wertpapierleihe) ermittelt. Es können Verrechnungen hinsichtlich Hedging und Netting vorgenommen werden. Seit dem KAGG ist die Begrifflichkeit der marktgegenläufigen Derivatepositionen (Puts, Short Calls, Short Futures) geläufig. Nach § 19 DerivateV (2015) kann dem Anrechnungsbetrag der marktgegenläufigen Derivatepositionen ein negatives Vorzeichen zugeordnet werden zwecks Verrechnung mit den Anrechnungsbeträgen von marktkonformen Derivatepositionen. Zur Berücksichtigung von Hedging können nach § 19 DerivateV (2015) unter den dort genannten Voraussetzungen die Anrechnungsbeträge von marktgegenläufigen Derivaten auch mit den Marktwerten von nichtderivativen Positionen in den zugehörigen (bzw. hinreichend korrelierten) Basiswerten verrechnet werden. In Abs. 3 werden nochmal die drei Komponenten des Anrechnungsbetrages genannt: Erstens Anrechnungsbeträge von Derivaten (inkl. in strukturierte Produkte eingebettete Derivate), die nicht nach § 19 verrechnet werden, zweitens verrechnete Anrechnungsbeträge nach § 19 und drittens Anrechnungsbeträge aus der Wiederanlage von Sicherheiten nach § 21. Die Marktwerte von nichtderivativen, marktrisikobehafteten Vermögensgegenständen werden (im Gegensatz zur Berechnung des Exposures für das Leverage nach AIFM-DV) nicht in den Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko mit einbezogen. Bei Cross-Devisenterminkontrakten, bei denen sich beide Währungen von der Basiswährung des Investmentvermögens unterscheiden und somit Fremdwährungen sind, muss nach Abs. 5 konservativ der Anrechnungsbetrag beider Währungen berücksichtigt werden. Nach Abs. 6 i.V.m. § 33 Abs. 2 muss der Anrechnungsbetrag von strukturierten Produkten mit eingebetteten Derivaten berücksichtigt werden. Ebenso ergibt sich der Anrechnungsbetrag zusammengesetzter, komplexer Derivate aus den Anrechnungsbeträgen der Einzelkomponenten. Viele Typen von Zertifikaten (z.B. Discount- und Bonuszertifikate) lassen sich als lineare Kombination von Optionen darstellen. Es gibt jedoch auch Typen von Zertifikaten (z.B. Expresszertifikate), die nicht linear in Optionen zerlegbar sind. Durch Expresszertifikate soll „möglichst schnell“ eine zuvor festgelegte Performance realisiert werden. Es werden seitens des Emittenten dazu Beobachtungszeitpunkte festgelegt als auch ein Kupon (Performance) pro Zeitintervall zwischen den Beobachtungspunkten. Liegt der Wert des Basiswertes am ersten Beobachtungspunkt über dem Startwert, bekommt der Anleger sein Geld zurück plus des ersten Kupons, andernfalls läuft das Produkt weiter bis zum zweiten Beobachtungszeitraum mit doppeltem Kupon. Je nachdem, ob jetzt der Wert des Basiswertes über den Startwert liegt oder nicht, wird das Produkt fällig und der Kupon realisiert oder es geht weiter mit dreifachem Kupon bis zum dritten Beobachtungspunkt usw. Beim letzten Beobachtungszeitpunkt (finalen Fälligkeit) kommt noch eine Schutzbarriere von x% des Startwertes ins Spiel falls der Wert des Basiswertes nicht über dem Startwert liegt. Wenn der Wert des Basiswertes am Schlusstag nicht unter dieser Schutzbarriere liegt, bekommt der Investor zumindest sein eingesetztes Kapital zurück, ansonsten den aktuellen Wert des Basiswerts. Das Verhalten an den Beobachtungszeitpunkten lässt sich als digitalen Sprung beschreiben, dessen Größe abhängt von dem Kupon zum jeweiligen Zeitpunkt. Die Größe des digitalen Sprungs am Laufzeitende ist gegeben durch die Differenz (100 – x)% des Nominalbetrags zur Schutzbarriere. Bei der Risikomessung ist das jeweilige Sprungrisiko abzuschätzen, das besonders hoch kurz vor Erreichen eines Bobachtungszeitraumes ist, wenn der Wert des Basiswert knapp beim Startwert (bzw. auch nahe der Schutzbarriere am Laufzeitende) liegt. Das ist durch eine Approximation durch digitale Optionen möglich. Das Marktrisiko in Form von VaR kann dadurch näherungsweise geschätzt werden. Aufgrund ihrer nichtlinearen Auszahlungsstruktur sind ExpresszertifiJosek

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C. Derivateverordnung

§ 197

kate nicht mit dem einfachen Ansatz über die Schmutzgrenze hinaus kompatibel. Innerhalb der Schmutzgrenze sind Expresszertifikate nur erlaubt, wenn ein angemessener Anrechnungsbetrag berechnet werden kann (siehe Rn. 196). Ein Sonderfall liegt vor, wenn in einen Index investiert wird, der derivative Komponenten enthält. Hier lautet die Anforderung, dass der sich ergebende Leverage durch die Ermittlung des zugehörigen Anrechnungsbetrages ermittelt und berücksichtigt wird. Wenn allerdings die Derivate nur zur Absicherung dienen, ergeben sich i.S.v. § 19 DerivateV keine anzurechnenden Beträge. Für AIFs dürfen nach Antwort auf Frage 3c) des BaFin Schreiben zur Umsetzung der AIFM Richtlinie67 Verrechnungen hinsichtlich Hedging Regeln bzgl. Art. 8 Abs. 3 AIFMDV 231/2013 nur für solche Geschäfte vorgenommen werden, die mit dem alleinigen Ziel der Risikoeliminierung geschlossen wurden. Es sind nur solche Geschäfte einzubeziehen, die vorab als Absicherungsgeschäfte deklariert wurden.68 Eine Abstellung auf das ökonomische Risikoexposure ist nicht vorgesehen. Abs. 7 enthält die Berechnungsformeln der Anrechnungsbeträge für die einzelnen Grundformen von Derivaten. Zu beachten ist, dass im Rahmen der Berechnungsformeln für der Leverage (nach AIFM) auch der Anhang II der AIFM-DV 231/2013 solche Berechnungsformeln enthält. Ebenfalls finden sich solche Berechnungsformeln nebst Erläuterungen in Kapitel 2 von CESR/10-788. Im Wesentlichen stimmen diese drei Quellen überein. In manchen Fällen sind in der Praxis Approximationen der Berechnungsformeln üblich, wenn etwa in Abs. 7.1.a) bei Bond Futures nicht der Kurs der Referenzanleihe sondern der Future Kurs genommen wird. Es bleibt daher der Verwaltungspraxis überlassen, Toleranzschwellen für solche Approximationen festzulegen. Abs. 8 geht auf die Berechnung für Wandelanleihen (Convertibles), Credit Linked Notes (CLNs), Optionsscheine (Warrants) und Bezugsrechte ein. Der Anrechnungsbetrag von Convertibles beispielsweise ist identisch mit dem Anrechnungsbetrag der eingebetteten Aktienoptionen. Es wird also nur die Wandlungskomponente angerechnet und die Anleihekomponente ignoriert. Da nichtderivative Anteile im einfachen Ansatz keine Rolle spielen, erscheint dieser Ansatz vertretbar.69 Der Anrechnungsbetrag von Credit Linked Notes ist der „Marktwert des zugrundeliegenden Basiswertes“ und identisch mit dem Anrechnungsbetrag des eingebetteten CDS (als Protection Seller). Abs. 9 geht exemplarisch näher auf die Berechnung von Anrechnungsbeträgen im einfachen Ansatz für einzelne komplexe Derivate ein. Es werden Varianzswaps69a (Nr. 1), Volatilitätsswaps (Nr. 2) und in Nr. 3 Schwellenoptionen (Barrier Options) behandelt.69b Nach § 5 Abs. 3 DerivateV nebst zugehöriger BaFin Erläuterung sind Volatilitätsstrategien im einfachen Ansatz nur im geringen Umfang zulässig(siehe Rn. 95). Eine Volatilitätsstrategie ist z.B. das Handeln der Abweichung zwischen impliziter und realisierter Volatilität durch Varianzswaps und Volatilitätsswaps. In der BaFin Erläuterung zu § 16 Abs. 9 wird auch angemerkt, dass der Einsatz komplexer Strategien und

_____

67 BaFin Fragen zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage, 9.8.2013, WA 41 – WP 2136 – 2011/0090, Verteilt durch BVI Mitteilung 15/2013 an Ausschuss Risikomanagement. 68 Dies entspricht auch der Anforderung § 19 Abs. 1(1) DerivateV. 69 Es ist jedoch ein wenig verwunderlich, dass diese Konvertierungsformel unverändert in Anhang II Abs. 2 AIFM-DV für die Leverageberechnung übernommen wurde, da beim Leverage die nichtderivativen Positionen ansonsten mit ihrem Marktwert eingehen und nicht auf 0 gesetzt werden. Die Konvertierungsformel der AIFM-DV für strukturierte Produkte mit eingebetteten Derivaten sind insgesamt wenig überzeugend. 69a Siehe z.B. Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 197 Rn. 76 und 77 für eine Erläuterung der Berechnungsformel für Varianz Swaps. 69b Bzgl. Anrechnung von einfachen und komplexen Total Return Swaps siehe Moritz/Klebeck/Jesch/ Höring § 197 Rn. 73.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

komplexer Derivate nur in einem vernachlässigbaren Umfang zulässig ist. Zugleich wird bzgl. des Einsatzes komplexer Derivate verschärfend angemerkt, dass die Vernachlässigbarkeit sich nicht auf eine „angemessene“ Ermittlung eines Anrechnungsbetrages bezieht. Wenn dem komplexen Derivat kein „hinreichend angemessener“ Anrechnungsbetrag zugeordnet werden kann, ist der Einsatz eines komplexen Derivates im einfachen Ansatz nicht zulässig. Die BaFin Erläuterung merkt an, dass es schwierig sei, Anrechnungsbeträge für noch komplexere Derivate zu ermitteln, wie z.B. für Barrier-Optionen, deren Barrieren oder Schwellen in binäre Optionen eingebettet sind. Alternativ kann als Anrechnungsbetrag der maximal mögliche Verlust verwendet 235 werden (siehe Rn. 219; vgl. Verweis der BaFin Erläuterung zu § 24 Abs. 1 auf Erläuterung zu § 16 Abs. 9). Dies ist im Einklang mit Box 1 Nr. 2 CESR/10-788, wonach erwartet wird, das im einfachen Ansatz von dem maximal möglichen Verlust ausgegangen werden soll bei der Einschätzung, ob komplexe Investmentstrategien oder exotische Optionen einen nicht vernachlässigbaren Anteil am Exposure besitzen. Als Beispiel für die Schwierigkeit, angemessene Anrechnungsbeträge für komplexe 236 Derivate zu berechnen, sei erwähnt, das in Annex II Nr. 4 der AIFM-DV 231/2013 der Anrechnungsbetrag einer Barrier Option definiert ist als Anzahl der Kontrakte × Kontraktgröße x (Marktwert des Basiswerts) × Delta während in Abs. 9 Nr. 3 des § 16 DerivateV der Anrechnungsbetrag definiert ist als Anzahl der Kontrakte × Kontraktwert × (Marktwert des Basiswerts) × maximales Delta. Das maximale Delta ist hierbei kompliziert als der bzgl. Absolutbetrag größte Deltawert in allen potentiellen Markszenarien zu berechnen, sofern überhaupt ermittelbar. 17. Einfacher Ansatz – Unberücksichtigte Derivate 237 Ref.

§ 17 DerivateV (2015) Bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags nach § 16 Absatz 3 dürfen unberücksichtigt bleiben: 1. Swaps, die die Entwicklung von Basiswerten, die in dem Investmentvermögen direkt gehalten werden, gegen die Entwicklung von anderen Basiswerten tauschen, sofern a) das Marktrisiko der getauschten Basiswerte aus dem Investmentvermögen vollständig eliminiert wird, so dass diese Vermögensgegenstände keinen Einfluss auf die Veränderung des Wertes des Investmentvermögens haben, und b) der Swap weder Optionsrechte einräumt noch Leverage oder sonstige zusätzli-

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§ 16a DerivateV (2011) (1)

Bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags nach § 16 Absatz 3 dürfen unberücksichtigt bleiben: 1. Swaps, die die Entwicklung von Basiswerten, die in dem Sondervermögen direkt gehalten werden, gegen die Entwicklung von anderen Basiswerten tauschen, sofern das Marktrisiko der getauschten Basiswerte aus dem Sondervermögen vollständig eliminiert wird, so dass diese Vermögensgegenstände keinen Einfluss auf die Veränderung des Wertes des Sondervermögens haben und sofern der Swap weder Optionsrechte einräumt noch Hebelwirkungen oder sonstige zusätzliche Risiken, die über die direkte Investition der relevanten Basis-

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C. Derivateverordnung

Ref.

§ 17 DerivateV (2015)

§ 16a DerivateV (2011)

che Risiken enthält, die über die direkte Investition der relevanten Basiswerte hinausgehen, und 2.

§ 197

werte hinausgehen, enthält, sowie

Derivate, die weder zusätzliches Marktrisikopotenzial noch Leverage generieren und denen entsprechende risikolose liquide Mittel zugeordnet werden können, so dass die Kombination aus Derivat und risikolosen liquiden Mitteln der direkten Investition in den zugrunde liegenden Basiswert äquivalent ist.

2.

Derivate, die kein zusätzliches Marktrisikopotenzial und keine Hebelwirkung generieren und denen entsprechende risikolose liquide Mittel zugeordnet werden können, so dass die Kombination aus Derivat und risikolosen liquiden Mitteln äquivalent zu der direkten Investition in den zugrunde liegenden Basiswert ist

In Abs. 7 werden Fälle betrachtet, bei denen der Einsatz von Derivaten kein Leverage 238 erzeugt und daher auch keine Anrechnungsbeträge anfallen. Nach Nr. 1 gehören dazu Portfolioswaps, falls diese lediglich die Wertentwicklung und damit das Marktrisiko direkt gehaltener Positionen durch die Wertentwicklung und Marktrisiken von Positionen des Kontrahenten ersetzen. Die in Nr. 2 genannten Fälle finden sich auch in der AIFM-DV 231/2013 im Zusam- 239 menhang mit der Berechnung des Leverage nach der Commitment-Methode. Die BaFin Erläuterung zu Nr. 2 enthält das Beispiel eines Index Futures, für den in Höhe seines Basiswertäquivalents zur Absicherung Barmittel vorgehalten werden, sodass die Kombination von Future und Barmittel aus Marktrisikosicht einer ungehebelten Investition in den Basiswert gleichwertig ist. 18. Einfacher Ansatz – Zugehöriges Delta Ref.

240

§ 18 DerivateV (2015)

§ 17 DerivateV (2011)

(1)

Das zugehörige Delta ist das Verhältnis der Veränderung des Wertes des Derivates zu einer als geringfügig angenommenen Veränderung des Wertes des Basiswertes.

(1)

Das zugehörige Delta ist das Verhältnis der Veränderung des Werts des Derivates zu einer als geringfügig angenommenen Veränderung des Werts des Basiswerts.

(2)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist verpflichtet, die zugehörigen Deltas auf geeignete und anerkannte Weise börsentäglich zu ermitteln, zu dokumentieren und der Verwahrstelle mitzuteilen.

(2)

Die Kapitalanlagegesellschaft ist verpflichtet, die zugehörigen Deltas auf geeignete und anerkannte Weise börsentäglich zu ermitteln, zu dokumentieren und der Depotbank mitzuteilen.

Art. 18 ist unverändert gegenüber DerivateV (2011). Für den Anrechnungsbetrag ei- 241 ner Option wird der Preis des Basiswertes mit dem Delta der Option multipliziert. Das Delta von Standardoptionen wird auch von Finanzinformationssystemen wie Reuters und Bloomberg bereitgestellt als auch von vielen Portfoliomanagement- und Risikomanagementsystemen. Die Ermittlung eines hinreichend genauen, aktuellen Deltas hängt von der Anbindung aktueller Daten für die implizite Volatilität der Option und des Preises des Basiswerts ab. 931

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

19. Einfacher Ansatz -Absicherungsgeschäfte 242 Ref.

§ 19 DerivateV (2015)

(1) Art. 42 Abs. 3 OGAW-RL 2010/ 43/EU; Box 5, 6, 8 CESR/ 10-788

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Bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags für das Marktrisiko nach § 16 Absatz 3 können Absicherungsgeschäfte berücksichtigt werden. Dem Anrechnungsbetrag von marktgegenläufigen Derivaten wird hierzu ein negatives Vorzeichen zugeordnet. Die Anrechnungsbeträge von marktgegenläufigen Derivaten können mit den entsprechenden positiven Anrechnungsbeträgen von Derivaten sowie mit den Marktwerten von entsprechenden nichtderivativen Vermögensgegenständen nach den §§ 193 bis 196, 198 und 231 des Kapitalanlagegesetzbuches addiert und somit verrechnet werden. Der aus der Verrechnung resultierende Anrechnungsbetrag ist als absoluter Wert in die Summe nach § 16 Absatz 3 einzubeziehen. Verrechnungen dürfen nur unter der Voraussetzung erfolgen, dass 1. das derivative Geschäft einzig zum Zweck der Absicherung abgeschlossen worden ist, 2. durch die Verrechnung wesentliche Risiken nicht vernachlässigt werden, 3. der Anrechnungsbetrag der Derivate nach den Vorgaben des § 16 Absatz 1 Satz 1 ermittelt wird und 4. sich die Derivate beziehen auf a) den gleichen Basiswert oder einen Basiswert, der exakt dem abzusichernden nichtderivativen Vermögensgegenstand nach den §§ 193 bis 196 und 198 des Kapitalanlagegesetzbuches im Investmentvermögen entspricht, oder b) einen Basiswert, der nicht exakt dem abzusichernden nichtderivativen Vermögensgegenstand nach den §§ 193 bis 196, 198 und 231 des Kapitalanlagegesetzbuches im Investmentvermögen entspricht, sofern

§ 17a DerivateV (2011) (1)

Bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags für das Marktrisiko nach § 16 Absatz 3 können Absicherungsgeschäfte berücksichtigt werden. Dem Anrechnungsbetrag von marktgegenläufigen Derivaten wird hierzu ein negatives Vorzeichen zugeordnet. Die Anrechnungsbeträge von marktgegenläufigen Derivaten können mit den entsprechenden positiven Anrechnungsbeträgen von Derivaten sowie mit den Marktwerten von entsprechenden nichtderivativen Vermögensgegenständen nach den §§ 47 bis 50, 52, 67 und 68 des Investmentgesetzes addiert und somit verrechnet werden. Der nach Verrechnung resultierende Anrechnungsbetrag ist als absoluter Wert in die Summe nach § 16 Absatz 3 einzubeziehen. Verrechnungen dürfen nur unter den Voraussetzungen erfolgen, dass 1.

2.

3.

4.

das derivative Geschäft einzig zum Zwecke der Absicherung abgeschlossen worden ist, durch die Verrechnung wesentliche Risiken nicht vernachlässigt werden, der Anrechnungsbetrag der Derivate nach den Vorgaben des § 16 Absatz 1 Satz 1 ermittelt wird und sich die Derivate beziehen auf a) den gleichen Basiswert oder einen Basiswert, der exakt dem abzusichernden nichtderivativen Vermögensgegenstand nach den §§ 47 bis 50, 52, 67 und 68 des Investmentgesetzes im Sondervermögen entspricht, oder b) einen Basiswert, der nicht exakt dem abzusichernden nichtderivativen Vermögensgegenstand nach den §§ 47 bis 50, 52, 67 und 68 des Investmentgesetzes im Sondervermögen entspricht, sofern

932

C. Derivateverordnung

Ref.

§ 19 DerivateV (2015)

§ 17a DerivateV (2011) aa) das derivative Geschäft nicht auf einer Anlagestrategie beruht, die dem Zwecke der Gewinnerzielung dient, bb) das Derivat zu einer nachweisbaren Reduktion des Risikos des Sondervermögens führt,

aa) das derivative Geschäft nicht auf einer Anlagestrategie beruht, die der Gewinnerzielung dient, bb) das Derivat zu einer nachweisbaren Reduktion des Risikos des Investmentvermögens führt, cc) das allgemeine und das besondere Marktrisiko des Derivates ausgeglichen werden, dd) die zu verrechnenden Derivate, Basiswerte oder Vermögensgegenstände der gleichen Art von Finanzinstrumenten angehören und ee) davon ausgegangen werden kann, dass die Absicherungsstrategie auch unter außergewöhnlichen Marktbedingungen effizient ist. (2)

Für Investmentvermögen, die überwiegend in Derivate investiert sind, die sich auf Zinssätze beziehen (Zinsderivate), kann zum Zweck der Verrechnung von Anrechnungsbeträgen die Korrelation zwischen Laufzeitsegmenten der Zinsstrukturkurve nach der in § 20 beschriebenen Methode berücksichtigt werden. Die Methode nach § 20 darf nicht angewendet werden, wenn die Anwendung zu einer falschen Ermittlung des Risikoprofils des Investmentvermögens und zu überhöhtem Leverage führt und wenn wesentliche Risiken unberücksichtigt bleiben.

§ 197

cc)

die Marktrisiken des Derivates (allgemeines und besonderes Marktrisiko) ausgeglichen werden, dd) die zu verrechnenden Derivate, Basiswerte oder Vermögensgegenstände der gleichen Art von Finanzinstrumenten angehören und ee) davon ausgegangen werden kann, dass die Absicherungsstrategie auch unter außergewöhnlichen Marktbedingungen effizient ist. (2)

Für Sondervermögen, die überwiegend in Derivate investieren, die sich auf Zinssätze beziehen (Zinsderivate), kann zum Zwecke der Verrechnung von Anrechnungsbeträgen die Korrelation zwischen Laufzeitsegmenten der Zinsstrukturkurve nach der in § 17b beschriebenen Methode berücksichtigt werden. Die Methode nach § 17b darf nicht angewendet werden, wenn dies zu einer falschen Ermittlung des Risikoprofils des Sondervermögens führt, wesentliche Risiken unberücksichtigt bleiben und die Anwendung der Methode zu einer überhöhten Hebelwirkung führt.

Derivate, die zur Absicherung (Hedging) eingesetzt werden, verringern in der Regel 243 das Marktrisiko des Portfolios. In Abs. 1 werden die Verrechnungsmöglichkeiten für absichernde Derivate beschrieben. In Satz 1a) sind die drei wesentlichen Netting bzw. Hedging Bedingungen – klarer Absicherungszweck (vgl. Rn. 28) 933

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§ 197

– –

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

keine „Vernachlässigung“ wesentlicher Risiken Basiswertäquivalenzansatz nach § 16 Abs. 1(1)

genannt, die erfüllt sein müssen, falls der Basiswert identisch ist mit einem abzusichernden Vermögensgegenstand (Hedging) bzw. mit dem Basiswert eines anderen Derivates (Netting). Die Einschätzung der „Vernachlässigbarkeit von Risiken“ liegt im Ermessen der KVG, muss aber von ihr begründet werden können. Nach der BaFin Erläuterung sind die obigen Bedingungen streng auszulegen und es werden Beispiele unzulässiger Verrechnung (Vorzugsaktien versus Stammaktien eines Emittenten,70 unterschiedliche Anleihen eines Emittenten, Arbitrage-Strategien) angegeben. In Satz 4b) sind die fünf wesentlichen Hedging-Bedingungen 244 – kein spekulativer Zweck – nachweisbare Risikoreduktion – Ausgleich allgemeines und spezifisches Risiko – gleichartige Finanzinstrumente – Absicherung auch unter Stresstests effizient genannt, die für eine Verrechnungsmöglichkeit erfüllt sein müssen, falls der Basiswert eines zur Absicherung dienenden Derivates nicht genau dem abzusichernden Vermögensgegenstand entspricht. Nach der letzten Bedingung muss nachweislich die Absicherung auch in Stresssituationen erfüllt sein. Die BaFin Erläuterung führt als Beispiel an, dass ein Derivat, welches zur Absicherung einer Einzelaktie dient, nicht verrechnet werden kann mit der Position in Einzelaktie, wenn der Basiswert des Derivates nicht identisch ist mit der Einzelaktie im Bestand. Eine hohe Korrelation des Basiswertes mit der abzusichernden Aktie ist nicht ausreichend für die Möglichkeit der Verrechnung. Zu beachten ist, dass grundsätzlich eine Korrelation keinen kausalen Zusammenhang impliziert. Als Beispiel für die fehlende Gleichartigkeit führt die BaFin Erläuterung ein CDS auf einen Emittenten und die Aktie des Emittenten an, die deshalb nicht miteinander verrechnet werden können. Netting ist genauer definiert in Box 5 und 6 CESR/10-788 nebst zugehörigen Erläuterungen und Beispielen Nr. 16 bis 21. Hedging ist definiert in Box 8 CESR/10-788 nebst zugehörigen Erläuterungen und Beispielen Nr. 32–34. Anschauliche Erläuterungen finden sich auch in den irischen UCITS Guidance Note 03/03 (2013, Seite 10 ff.). Unter Hedging-Vereinbarungen fallen nach Art. 8 Abs. 3 AIFM-DV Kombinationen von Geschäften mit Derivaten oder Wertpapierpositionen, die im Gegensatz zum Netting sich nicht zwangsläufig auf den gleichen Basiswert beziehen. Nach Box 5 CESR/10-788 als auch Art. 8 Abs. 3a) AIFM-DV müssen Netting Positionen im Gegensatz zu Hedging die Absicht der Risikoeliminierung haben. Bei Hedging genügt die Absicht einer Risikoreduktion. Die BaFin Erläuterung zu § 19 als auch CESR/10-788 weisen daraufhin hin, dass den verrechenbaren Hedging-Regeln eine engere Definition von Hedging als sonst marktüblich zugrunde gelegt worden ist. Durationsverkürzungen von Portfolien durch Zinsderivate (z.B. Bund-, Bobl-, 245 Schatzfutures und Zinsswaps) erfüllen die Hedging Anforderungen hinsichtlich Verrechenbarkeit, sofern die Verrechnung keine wesentlichen Risiken (inkl. Emittentenrisiko) negiert.71 Im Gegensatz zur AIFM-DV 231/2013 ist die spezielle in § 20 nähere beschriebene du246 rationsadjustierte Verrechnungsmöglichkeit von Zinsderivaten für Investmentver-

_____

70 Vgl. VW-Spekulation der WestLB im Jahr 2007. 71 Vgl. Nr. 33a) CESR/10-788. In diesen CESR Leitlinien sind weitere Positiv- als auch Negativ-Beispiele aufgeführt.

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934

C. Derivateverordnung

§ 197

mögen, für die der Anteil der Zinsderivate an den Derivaten mindestens 50% beträgt, eindeutig als optional beschrieben und darf nur angewendet werden, wenn es dadurch nicht zu einer Verzerrung der Risikomessergebnisse kommt und alle wesentliche Risiken berücksichtigt werden. 20. Einfacher Ansatz – Absicherung von Zinsderivaten Ref.

§ 20 DerivateV (2015)

§ 17b DerivateV (2011)

(1)

(1)

Zur Verrechnung von Zinsderivaten nach § 19 Absatz 2 sind die Zinsderivate entsprechend den restlichen Zinsbindungsfristen der zugrunde liegenden Basiswerte den folgenden Laufzeitbändern zuzuordnen: Restliche Zinsbindungsfrist

Laufzeitband

Zeitspanne

1

bis zu 2 Jahren

1

bis zu 2 Jahren

2

über 2 bis zu 7 Jahren

3

über 7 bis zu 15 Jahren

4

über 15 Jahre

2 3 4

935

Zur Verrechnung von Zinsderivaten nach § 17a Absatz 2 sind die Zinsderivate entsprechend der restlichen Zinsbindungsfristen der zugrunde liegenden Basiswerte den folgenden Laufzeitbändern zuzuordnen:

Laufzeitband

über 2 bis zu 7 Jahren über 7 bis zu 15 Jahren über 15 Jahre

247

(2)

Jedes Zinsderivat ist in das entsprechende Basiswertäquivalent umzurechnen. Das Basiswertäquivalent ergibt sich in diesem Fall entgegen den Vorgaben aus § 16 aus der Duration des Zinsderivats dividiert durch die Zielduration des Investmentvermögens multipliziert mit dem Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes. Die Zielduration des Investmentvermögens entspricht dem erwarteten Risikoniveau und der Duration des Investmentvermögens unter regulären Marktbedingungen und ergibt sich aus der Anlagestrategie.

(2)

Jedes Zinsderivat ist in das entsprechende Basiswertäquivalent umzurechnen. 2Das Basiswertäquivalent ergibt sich in diesem Fall entgegen den Vorgaben aus § 16 aus der Duration des Zinsderivats dividiert durch die Zielduration des Sondervermögens multipliziert mit dem Marktwert des zugrunde liegenden Basiswertes. Die Zielduration des Sondervermögens ergibt sich aus der Anlagestrategie und entspricht dem erwarteten Risikoniveau und der Duration des Sondervermögens unter regulären Marktbedingungen.

(3)

Für jedes Laufzeitband sind die sich betragsmäßig entsprechenden Summen der Basiswertäquivalente mit gegenläufigen Zinsbindungsrichtungen (ausgeglichene Bandpositionen) sowie die verbleibenden Unterschiedsbeträge (offene Bandpositionen) zu ermitteln. Für jedes Laufzeitband sind die offenen Bandpositionen getrennt nach der Zinsbindungsrichtung zusammenzufassen.

(3)

Für jedes Laufzeitband sind die sich betragsmäßig entsprechenden Summen der Basiswertäquivalente mit gegenläufigen Zinsbindungsrichtungen (ausgeglichene Bandpositionen) sowie die verbleibenden Unterschiedsbeträge (offene Bandpositionen) zu ermitteln. 2Für jedes Laufzeitband sind die offenen Bandpositionen getrennt nach der Zinsbindungsrichtung zusammenzufassen.

(4)

Für zwei unmittelbar aneinander angrenzende Laufzeitbänder sind die sich betragsmäßig entsprechenden Summen der nach Absatz 3 Satz 2 zusammengefassten offenen Bandpositionen mit gegenläufigen Zinsbindungsrichtungen (ausgeglichene

(4)

Für zwei unmittelbar aneinander angrenzende Laufzeitbänder sind die sich betragsmäßig entsprechenden Summen der nach Absatz 3 Satz 2 zusammengefassten offenen Bandpositionen mit gegenläufigen Zinsbindungsrichtungen (ausgeglichene Position zweier angren-

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 20 DerivateV (2015)

§ 17b DerivateV (2011)

Position zweier angrenzender Bänder) sowie die verbleibenden Unterschiedsbeträge (offene Position zweier angrenzender Bänder) zu ermitteln. 2 Für jedes Laufzeitband sind die offenen Positionen zweier angrenzender Bänder getrennt nach der Zinsbindungsrichtung zusammenzufassen.

zender Bänder) sowie die verbleibenden Unterschiedsbeträge (offene Position zweier angrenzender Bänder) zu errechnen. Für jedes Laufzeitband sind die offenen Positionen zweier angrenzender Bänder getrennt nach der Zinsbindungsrichtung zusammenzufassen.

(5)

Für zwei nicht unmittelbar aneinander angrenzende Laufzeitbänder sind die sich betragsmäßig entsprechenden Summen der nach Absatz 4 Satz 2 zusammengefassten offenen Positionen zweier angrenzender Bänder mit gegenläufigen Zinsbindungsrichtungen (ausgeglichene Position zweier nicht angrenzender Bänder) sowie die verbleibenden Unterschiedsbeträge (offene Position zweier nicht angrenzender Bänder) zu ermitteln. Satz 1 gilt nicht für Laufzeitband 1 in Verbindung mit Laufzeitband 4.

(5)

Für zwei nicht unmittelbar aneinander angrenzende Laufzeitbänder, jedoch nicht für Laufzeitband 1 in Verbindung mit Laufzeitband 4, sind die sich betragsmäßig entsprechenden Summen der nach Absatz 4 Satz 2 zusammengefassten offenen Positionen zweier angrenzender Bänder mit gegenläufigen Zinsbindungsrichtungen (ausgeglichene Position zweier nicht angrenzender Bänder) sowie die verbleibenden Unterschiedsbeträge (offene Position zweier nicht angrenzender Bänder) zu errechnen.

(6)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko ist sodann zu ermitteln als Summe der 1. mit 0 Prozent gewichteten Summe der ausgeglichenen Bandpositionen, 2. mit 40 Prozent gewichteten Summe der ausgeglichenen Positionen zweier angrenzender Bänder, 3. mit 75 Prozent gewichteten Summe der ausgeglichenen Positionen zweier nicht angrenzender Bänder und 4. mit 100 Prozent gewichteten verbleibenden offenen Positionen.

(6)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko ist sodann zu ermitteln als Summe der 1. mit 0 Prozent gewichteten Summe der ausgeglichenen Bandpositionen, 2. mit 40 Prozent gewichteten Summe der ausgeglichenen Positionen zweier angrenzender Bänder, 3. mit 75 Prozent gewichteten Summe der ausgeglichenen Positionen zweier nicht angrenzender Bänder und 4.

mit 100 Prozent gewichteten verbleibenden offenen Positionen.

In § 20 wird das in § 19 Abs. 2 angeführte Verfahren für die Verrechnung von Zinsderivaten näher beschrieben.71a Eine Besonderheit ist, dass die Duration der Zinsderivate hierbei in Beziehung gesetzt wird zur Zielduration des Gesamtportfolios. In der Tat ist die Hebelwirkung eines gegebenen Zinsfutures umso größer, je kleiner die Duration des Gesamtportfolios ist. Die Zinsderivate werden nach Abs. 1 in vier Laufzeitbänder bzgl. tatsächlicher Rest249 laufzeit eingeteilt. Anschließend werden die durationsadjustierten Basiswertäquivalente der Zinsderivate gebildet nach der Formel

248

Basiswertäquivalent = (Duration(Derivat)/Ziel-Duration (Fonds)) × Marktwert (Basiswert)

_____

71a Vgl. auch Moritz/Klebeck/Jesch/Höring § 197 Rn. 94 und 95.

Josek

936

C. Derivateverordnung

§ 197

Die Duration des Zinsderivates beschreibt seine Zinssensitivität, während die ZielDuration des Fonds die Zinssensitivität des Fonds als gewichteter Durchschnitt der Duration der einzelnen Positionen darstellt. Als dritter Schritt werden die Basiswertäquivalente pro Laufzeitband verrechnet (Abs. 6 Nr.1) als auch angrenzende Bänder (Abs. 6 Nr. 2) und nicht angrenzende Bänder (Abs. 6 Nr. 3). Durch Addition der gewichteten Beträge ergibt sich der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko.72 21. Einfacher Ansatz – Wiederanlage von Sicherheiten 250

Ref.

§ 21 DerivateV (2015)

§ 17c DerivateV (2011)

Art. 41 Abs. 4 OGAWRL 2010/ 43/EU; Box 9 CESR/ 10-788

(1)

Die Anlage von Sicherheiten im Rahmen von Derivaten, von WertpapierDarlehen nach den §§ 200 bis 202 des Kapitalanlagegesetzbuches und von Pensionsgeschäften nach § 203 des Kapitalanlagegesetzbuches muss bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags für das Marktrisiko nach § 16 Absatz 3 mit den zugehörigen Anrechnungsbeträgen einbezogen werden. Ausgenommen hiervon ist die Anlage in risikolose Mittel.

(1)

Die Anlage von Sicherheiten im Rahmen von Wertpapierdarlehen nach § 54 des Investmentgesetzes und Pensionsgeschäften nach § 57 des Investmentgesetzes muss bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags für das Marktrisiko nach § 16 Absatz 3 mit den zugehörigen Anrechnungsbeträgen einbezogen werden. Ausgenommen hiervon ist die Anlage in risikolose Mittel.

(2)

Der zugehörige Anrechnungsbetrag entspricht bei Sicherheiten in Form von Bankguthaben dem Betrag der Sicherheiten oder bei Sicherheiten in Form von anderen Vermögensgegenständen dem Marktwert.

(2)

Der zugehörige Anrechnungsbetrag entspricht dem Betrag der Sicherheiten bei Sicherheiten in Form von Bankguthaben oder bei Sicherheiten in Form von anderen Vermögensgegenständen dem Marktwert.

(3)

Die Absätze 1 und 2 gelten für die Nutzung von Sicherheiten zu zusätzlichen Pensionsgeschäften entsprechend.

(3)

Die Absätze 1 und 2 gelten für die Nutzung von Sicherheiten zu zusätzlichen Wertpapierdarlehen oder Pensionsgeschäften entsprechend.

(4)

In Pension genommene Wertpapiere oder empfangene Beträge nach § 203 des Kapitalanlagegesetzbuches gelten als Sicherheiten im Sinne der Absätze 1 bis 3.

(4)

In Pension genommene Wertpapiere oder empfangene Beträge nach § 57 des Investmentgesetztes gelten als Sicherheiten im Sinne der Absätze 1 bis 3.

Die Wiederanlage von Sicherheiten ist nach § 200 KAGB und § 27 DerivateV nur sehr 251 eingeschränkt möglich. Bei Spezial-AIFs müssen die Anleger der Wiederanlage zustimmen. Die KVG bekommt Sicherheiten gestellt seitens des Kontrahenten (z.B. von Geschäften mit OTC Derivaten oder Repos). Falls die KVG als Sicherheit erhaltene Barmittel oder Cash Äquivalente (z.B. kurzlaufende, hochliquide Staatsanleihen hoher Bonität)73 in marktrisikobehaftete Vermögensgegenstände anlegt, ist der Anrechnungsbetrag dieser Wiederanlage in die Berechnung der Marktrisikoauslastung im einfachen Ansatz einzubeziehen.

_____

72 Siehe z.B. ausführliche Darstellung in Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Braus/Zinken InvG, § 51 Rn. 123 ff. 73 Die BaFin Erläuterung enthält keinen Hinweis auf die Zulässigkeit von Floater hoher Bonität staatlicher Emittenten mit einer maximal dreimonatigen Zinsanpassungsfrist.

937

Josek

§ 197

252

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Bei einer Wiederanlage in risikobehaftete Positionen ist nach Abs. 2 der Marktwert dieser Positionen als Anrechnungsbetrag anzusetzen. Das ist plausibel für nichtderivative Positionen, bei einer Wiederanlage in derivative Positionen (möglich für Spezial-AIFs nach § 27 Abs. 8 DerivateV) wäre das Basiswertäquivalent als Anrechnungsbetrag plausibler. 22. Einfacher Ansatz – Anrechnungsbetrag strukturierte Investmentvermögen

253 Ref. ESMA Leitlinien für strukturierte Investmentvermögen ESMA/ 2012/ 197DE

Josek

§ 22 DerivateV (2015) Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für strukturierte Investmentvermögen kann alternativ für die einzelnen Auszahlungsprofile getrennt ermittelt werden, sofern 1. das Investmentvermögen passiv und entsprechend einer festgelegten Auszahlung nach Ablauf der Dauer des Investmentvermögens verwaltet wird und die Investitionen des Investmentvermögens der Sicherstellung der festgelegten Auszahlungen dienen, 2. die festgelegte Auszahlung in eine begrenzte Anzahl voneinander getrennter Szenarien unterteilt ist, die sich nach der Wertentwicklung der Basisinstrumente bestimmen und zu unterschiedlichen Auszahlungsprofilen führen, 3. während der Laufzeit des Investmentvermögens zu jedem Zeitpunkt nur ein Auszahlungsprofil relevant sein kann, 4. die gemäß § 5 Absatz 2 gewählte Methode angemessen ist und keine wesentlichen Risiken unberücksichtigt bleiben, 5. das Investmentvermögen eine begrenzte Dauer von höchstens neun Jahren hat, 6. nach einem anfänglichen Vertriebszeitraum keine weiteren Anteile des Investmentvermögens ausgegeben werden, 7. der maximale Verlust, der durch den Wechsel zwischen Auszahlungsprofilen entsteht, auf 100 Prozent des ersten Ausgabepreises begrenzt ist und 8. der Einfluss der Wertentwicklung eines Basisinstruments auf

§ 17d DerivateV (2011) (1)

Der Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko für strukturierte Sondervermögen kann alternativ für die einzelnen Auszahlungsprofile getrennt ermittelt werden, sofern 1. das Sondervermögen passiv und entsprechend einer festgelegten Auszahlung nach Ablauf der Dauer des Sondervermögens verwaltet wird und die Investitionen des Sondervermögens der Sicherstellung der festgelegten Auszahlungen dienen, 2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

die festgelegte Auszahlung in eine begrenzte Anzahl voneinander getrennter Szenarien untereilt ist, die sich nach der Wertentwicklung der Basisinstrumente bestimmen und zu unterschiedlichen Auszahlungsprofilen führen, während der Laufzeit des Sondervermögens zu jedem Zeitpunkt nur ein Auszahlungsprofil relevant sein kann, die Anwendung der Methode gemäß § 6 Absatz 2 angemessen ist und keine wesentlichen Risiken unberücksichtigt bleiben, das Sondervermögen eine begrenzte Dauer von höchstens neun Jahren hat, nach einem anfänglichen Vertriebszeitraum keine weitere Ausgabe von Anteilen des Sondervermögens erfolgt, der maximale Verlust durch den Wechsel zwischen Auszahlungsprofilen auf 100 Prozent des ersten Ausgabepreises begrenzt ist und der Einfluss der Wertentwicklung eines Basisinstruments auf das

938

C. Derivateverordnung

Ref.

§ 22 DerivateV (2015)

§ 197

§ 17d DerivateV (2011) Auszahlungsprofil bei Wechsel zwischen Szenarien die jeweiligen Anlagegrenzen nach den §§ 60 und 61 des Investmentgesetzes bezogen auf den anfänglichen Wert des Sondervermögens nicht übersteigt.

das Auszahlungsprofil bei einem Wechsel zwischen Szenarien die jeweiligen Anlagegrenzen nach den §§ 206 und 207 des Kapitalanlagegesetzbuches bezogen auf den anfänglichen Wert des Investmentvermögens nicht übersteigt.

Strukturierte Investmentvermögen haben eine passive Anlagestrategie mit ei- 254 nem auf mehreren Szenarien beruhenden Auszahlungsprofil. Solche Investmentvermögen sind in Deutschland selten zu finden. ESMA/2012/197 enthält Leitlinien, wie für diese Art strukturierter OGAWs die Berechnung des Gesamtrisikos anhand des Commitment-Ansatzes (einfacher Ansatz) auf eine alternative Weise erfolgen kann. Unter den in § 22 genannten Voraussetzungen (Definition strukturierter Investmentvermögen) kann der einfache Ansatz getrennt für jedes der einzelnen Szenarien angewendet werden. CPPI Strategien zählen nach BaFin Erläuterung nicht zu den strukturierten Investmentvermögen nach § 22. Die BaFin Erläuterungen geben für Nr. 8 ein Beispiel an hinsichtlich den einzuhal- 255 tenden Emittentengrenzen für den durch die Wertentwicklung einzelner Basisinstrumente verursachten Wechsel von Szenarien. 23. Emittentenrisiko – Grundsatz 256

§ 18 DerivateV (2011)

Ref.

§ 23 DerivateV (2015)

Art. 43 Abs. 5 OGAW-RL 2010/ 43/EU; Box 27 Nr. 5 CESR/ 10-788

(1)

Bei der Berechnung der Auslastung der Anlagegrenzen nach den §§ 206 und 207 des Kapitalanlagegesetzbuches (Ausstellergrenzen) sind Derivate sowie derivative Komponenten, die von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten oder Investmentanteilen gemäß § 196 des Kapitalanlagegesetzbuches abgeleitet sind, einzubeziehen.

Derivate sowie derivative Komponenten, die von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten oder Investmentanteilen gemäß § 50 des Investmentgesetzes abgeleitet sind, sind bei der Berechnung der Auslastung der Anlagegrenzen nach den §§ 60 und 61 des Investmentgesetzes (Ausstellergrenzen) einzubeziehen.

(2)

Bei Pensionsgeschäften sind alle Vermögensgegenstände, die Gegenstand des Pensionsgeschäftes sind, in die Ausstellergrenzen einzubeziehen.

–

Derivate und eingebettete Derivate von strukturierten Produkten sind in die Berech- 257 nung der Auslastung der Austellergrenzen §§ 206 und 207 KAGB auf zweifache Weise einzubeziehen. Nach der BaFin Erläuterung zu Abs. 1 ist sowohl der Emittent des Finanzinstrumentes als auch der Emittent des Basiswertes in die Berechnung der Anrechnungsbeträge für das Emittentenrisiko einzubeziehen. Ausgenommen von letzterem sind nach CESR/10-788 Box 27 Nr. 6 solche Basiswerte, die anerkannte Finanzindizes i.S.v. Art. 9 der Eligible Assets Richtlinie 2007/16/EG sind. Die Emittenten der Konstituenten bleiben unbeachtet wegen der Diversifizierung der Indexkonstituenten. 939

Josek

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

258

Nach Box 27 Nr. 5 der CESR/10-788 Leitlinien soll bei der Bestimmung des Emittentenrisikos eine Durchschau auf den Basiswert von Derivaten und eingebetteten Derivaten erfolgen. Das wird durch Abs. 1 umgesetzt. Darüber hinaus soll, soweit angemessen, die Konzentration von Emittenten durch die Anrechnungsbeträge i.S.d. einfachen Ansatzes berechnet werden. In Ausnahmefällen, in denen Anrechnungsbeträge nicht angemessen sind, soll das 259 Emittentenrisiko durch den maximalen, potentiellen Verlust im Falle des Ausfalles des Emittenten gemessen werden. Nr. 85 CESR/10-788 führt hierfür als Beispiel binäre Optionen an, deren absolutes Delta kurz vor Fälligkeit und damit deren Anrechnungsbetrag nach dem einfachen Ansatz sehr groß werden kann (vgl. auch Rn. 198 bzgl. „maximales Delta“). Nach Abs. 2 sind die herausgegebenen Wertpapiere von Pensionsgeschäften (bei 260 Repos) auf die Auslastung der Austellergrenzen §§ 206 und 207 anzurechnen. Umgekehrt, wie in BaFin Erläuterung zu Abs. 2 angemerkt, sind nach § 203 S. 5 KAGB die in Pension genommenen Wertpapiere (bei Reverse Repos) auf die Austellergrenzen Abs. 1, 2, 3 § 206 KAGB anzurechnen. Anzumerken ist allerdings die Asymmetrie, dass eine Anrechnung auf die 20% Kombinationsgrenze Abs. 5 § 206 KAGB nicht für die in Pension genommenen Wertpapiere erforderlich ist, wohl jedoch für die in Pension gegebenen Wertpapiere. 24. Emittentenrisiko – Anwendung einfacher Ansatz Synopse 261 Ref. Box 27 CESR/ 10-788

Josek

§ 24 DerivateV (2019)

§ 20 DerivateV (2011)

(1)

Für die Berechnung der Ausstellergrenzen nach § 23 Absatz 1 ist grundsätzlich der einfache Ansatz nach § 16 anzuwenden. Dazu sind für die Derivate und derivativen Komponenten im Sinne des § 23 Absatz 1 die Anrechnungsbeträge für das Marktrisiko gemäß § 16 dem Aussteller des jeweiligen Basiswertes zuzurechnen. Sind die Voraussetzungen des § 19 Absatz 1 Satz 5 Nummer 1 bis 3, 4 Buchstabe a erfüllt, können Derivate, deren Wertentwicklung entgegengesetzt zu der Wertentwicklung des Basiswertes verläuft, entsprechend verrechnet werden.

(1)

(2)

Bei der Berechnung nach § 23 Absatz 1 dürfen unberücksichtigt bleiben: Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf bei offenen inländischen SpezialAIF mit festen Anlagebedingungen unter den Voraussetzungen des § 284 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches bei der Berechnung nach § 23 Absatz 1 unberücksichtigt lassen: 1. Credit Default Swaps, sofern sie ausschließlich und nachvoll-

(2)

Für die Zwecke des § 18 ist grundsätzlich der einfache Ansatz nach § 16 zu verwenden. Dazu sind für die Derivate und derivativen Komponenten im Sinne des § 18 die Anrechnungsbeträge für das Marktrisiko gemäß § 16 dem Aussteller des jeweiligen Basiswerts zuzurechnen. Sind die Voraussetzungen des § 17a Absatz 1 Satz 5 Nummer 1 bis 4 Buchstabe a erfüllt, können Derivate, deren Wertentwicklung zu der Wertentwicklung des Basiswertes entgegengesetzt verläuft, entsprechend verrechnet werden.

Credit Default Swaps, sofern sie ausschließlich und nachvollziehbar der

940

C. Derivateverordnung

Ref.

§ 24 DerivateV (2019) ziehbar der Absicherung des Kreditrisikos von genau zuordenbaren Vermögensgegenständen des Investmentvermögens dienen, und 2. die Vermögensgegenstände, denen die Credit Default Swaps nach Nummer 1 direkt zugeordnet sind. Sichert ein Kreditderivat nur einen Teil des Kreditrisikos des zugeordneten Vermögensgegenstandes ab, so ist der verbleibende Teil in die Berechnung der Auslastung der Ausstellergrenzen einzubeziehen.

Nr. 36, 37 ESMA Leitlinien zu ETF

(3)

§ 197

§ 20 DerivateV (2011) Absicherung des Kreditrisikos von genau zuordenbaren Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen, und die Vermögensgegenstände, denen sie direkt zugeordnet sind, dürfen bei der Berechnung nach § 18 unberücksichtigt bleiben. Sichert ein Kreditderivat nur einen Teil des Kreditrisikos des zugeordneten Vermögensgegenstands ab, so ist der verbleibende Teil in die Berechnung der Auslastung der Ausstellergrenzen einzubeziehen.

Die Ausstellergrenzen müssen nach Anrechnung und Verrechnung der Derivate eingehalten werden, so dass das tatsächliche Exposure des Investmentvermögens gemäß den Ausstellergrenzen diversifiziert ist. Unabhängig von Verrechnungen müssen beim Einsatz von Total Return Swaps oder Derivaten mit ähnlichen Eigenschaften, die das tatsächliche Exposure des Investmentvermögens überwiegend beeinflussen, zusätzlich sowohl die direkt von dem Investmentvermögen gehaltenen Vermögensgegenstände (Grundinvestment) als auch die Basiswerte der Derivate den Ausstellergrenzen entsprechen.

a) Einfacher Ansatz. Im Vergleich zur DerivateV (2004) ist nach Abs. 1 die Möglich- 262 keit im qualifizierten Ansatz das Emittentenrisiko mittels einer sog. „Nettogesamtposition“ zu berechnen, nicht mehr vorgesehen.74 Es ist die Methode des einfachen Ansatzes der deltaadjustierten Anrechnungsbeträge für die Ermittlung der Beiträge von Derivaten (inkl. eingebetteter Derivate strukturierter Produkte) zu den Austellergrenzen §§ 206 und 207 anzuwenden. In der Praxis wurden alternative Methoden im Sinne eines „qualifizierten Ansatzes“ für die Berechnung des Emittentenrisikos kaum angewendet, obwohl es Modellansätze (z.B. mittels des sog. Potential Future Exposure) hierfür gibt. Diese Beschränkung auf den einfachen Ansatz entspricht jedoch Art. 43(5) der 263 OGAW Durchführungs-RL 2010/43/EU, wonach die in Art. 52 der OGAW-RL Richtlinie 2009/65/EG Auslastung der für die Emittentenkonzentration vorgesehenen Obergrenzen auf Basis des zugrundeliegenden Risikos berechnen werden soll, das nach dem Commitment-Ansatz durch die Nutzung derivativer Finanzinstrumente entsteht. Die BaFin Erläuterung zu Abs. 1 stellt klar, dass im Gegensatz zu dem Anrechnungs- 264 betrag für das Marktrisiko nach dem einfachen Ansatz, bei der Ermittlung des Anrech-

_____

74 Vgl. die Alternative des „maximum potential loss“ in Box 27 Nr. 5 CESR/10-788 für den Fall, das keine angemessenen Anrechnungsbeträge nach einfachen Ansatz errechnet werden können.

941

Josek

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

nungsbetrages für die 20/30% Ausstellergrenzen des § 207 KAGB auch Derivate auf Investmentanteile (siehe Rn. 53 ff.) zu berücksichtigen sind. Solche Derivate sind nur für Investmentvermögen im qualifizierten Ansatz zulässig. Allgemeiner sind für die Austellergrenzen Anrechnungsbeträge i.S.d. einfachen An265 satzes für alle Derivate und strukturierte Produkte auch der Investmentvermögen im qualifizierten Ansatz zu ermitteln. Im Zusammenhang der 1% Schmutzgrenze des einfachen Ansatzes ergab sich bereits die Schwierigkeit, „angemessene Anrechnungsbeträge“ für komplexe Derivate zu ermitteln (siehe Rn. 196 zu § 16 Abs. 9). Auf binäre Optionen lässt sich die Standardformel für den Anrechnungsbetrag von Optionen beispielsweise nicht anwenden.75 Laut BaFin Erläuterung zu Abs. 1 kann „in der Regel“ für komplexe Derivate der „maximal mögliche Verlust“ als (Alternative zum) Anrechnungsbetrag verwendet werden.76 Hinsichtlich der Verrechnung von marktkonformen und marktgegenläufigen Deriva266 ten ist die Anwendung von Netting-Regeln (i.S.v. § 19 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1–3, 4a) möglich, nicht aber die Anwendung von Hedging-Regeln (i.S.v. § 19 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4b). 267

b) Absichernde Kreditderivate (Abs. 2). Eine plausible Sonderregelung hinsichtlich der Anrechnung an die Ausstellergrenzen bzgl. Hedging-Regeln besteht nach Abs. 2 für Credit Default Swaps (CDS) bei offenen inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen mit expliziter Zustimmung der Anleger unter den Voraussetzungen des § 284 Abs. 2 KAGB. In der bisherigen Fassung 2015 der DerivateV bestand diese Sonderregelung auch für Publikumsfonds, in der ab 6.9.2019 geltenden Fassung gilt für am 6.9.2019 bestehende Publikumsfonds eine Übergangsfrist bis zum 5.6.2020. Wenn durch CDS (als Protection Buyer) eindeutig zuordenbare Vermögensgegenstände (Anleihen von einem bestimmten Emittenten) abgesichert werden, brauchen bei der Ausnahmeregelung in dem Umfang der Absicherung die Kreditrisiken der CDS als auch der abgesicherten Vermögensgegenstände nicht angerechnet werden auf die Auslastung der Ausstellergrenzen. Die Absicherung durch ein Kreditderivat dient ja gerade der Reduzierung des Kreditrisikos. Lediglich der verbleibende, nicht absichernde Teil ist anzurechnen. Der Wegfall der Ausnahmeregelung für Publikumsfonds bedeutet, das nur die CDS Positionen, welche genau den gleichen Basiswert wie der absichernde Vermögensgegenstand haben, nach wie vor verrechnet werden dürfen (Netting Regel; vgl. auch die Bedingungen DerivateV § 19 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1–3, 4 Buchst. a). Hintergrund der Einschränkung ist, das der ESMA FAQ zur OGAW Richtlinie vom Stand Juli 2018 in Frage 5 ausführt, das die Berechnung von Ausstellergrenzen nur auf Basis von Netting und nicht auf der Basis von Hedging erfolgen darf.

c) Total Return Swaps (Abs. 3). In Abs. 3 Satz 1 wird zunächst klargestellt, dass bei dem Einsatz von Derivaten die Einhaltung der Anlagegrenzen § 206 ff. KAGB für das Gesamtportfolio auch eingehalten werden müssen nach Ersetzung der Derivate durch ihre Basiswertäquivalente und Anwendung der Netting Regeln. Ein Spezialfall hiervon ist in Nr. 37 der ESMA/2014/937 Leitlinien für ETF formuliert, wonach insbesondere für Total Return Swaps (TRS) und Derivate mit „ähnlichen Eigenschaften“ das „unterliegende Exposure“ bei der Berechnung der Auslastung der Ausstellergrenzen des Art. 52 der OGAW-RL 2009/65/EG zu berücksichtigen ist. Die Berechnung hat hierbei nach dem Commitment-Ansatz zu erfolgen. Nr. 36 der ESMA/2014/937 Leitlinien für ETF betrachtet ebenfalls die Diversifizierung 269 des Portfolios hinsichtlich Austellergrenzen beim Einsatz von TRS oder ähnlichen Derivaten. In Nr. 36 wird die Einhaltung der Ausstellergrenzen ohne Ersetzung durch Anrech-

268

_____ 75 76

Vgl. Nr. 85 zu Box 27 CESR/10-788. Diese Regelung geht auf Box 27 Nr. 5 CESR/10-788 zurück.

Josek

942

C. Derivateverordnung

§ 197

nungsbeträge verlangt. Als Spezialfall werden „unfunded“ TRS betrachtet, bei denen die Erträge einiger Vermögensgegenstände des Investmentvermögens ersetzt („geswappt“) werden durch die Erträge von Vermögensgegenständen außerhalb des Investmentvermögens. Nach Nr. 36 muss das Portfolio ohne Berücksichtigung dieses Austausches trotzdem den Austellergrenzen genügen. Der TRS wird hierbei nach Leitlinie 36 von ESMA/2014/937 nur bzgl. Anrechnung an Kontrahentenrisiko beachtet. Zugleich müssen nach Leitlinie 37 von ESMA/2014/937 auch die Vermögensgegenstände mit „swapped in“ Erträgen in einer zweiten Rechnung berücksichtigt werden. Wie das genau zu geschehen hat, wird näher spezifiziert in Abs. 3 Satz 2, und der zugehörigen BaFin Erläuterung. Oftmals werden durch einen TRS die („swapped-out“) Erträge aller oder eines Teils der 270 Anleihen für ein Investmentvermögen vollständig oder zum größten Teil ersetzt durch die („swapped-in“) Erträge extern verwalteter, riskanter Anlagen. Die Wertentwicklung des Investmentvermögens wird dann vor allem durch das „Swapped In“-Portfolio bestimmt. Abs. 3 Satz 2 i.V.m. zugehöriger BaFin Erläuterung macht daher die Auflage, dass in 271 dieser Situation das Swapped In – Portfolio als eigenständiges Portfolio zu betrachten ist und hinsichtlich Diversifizierung den Austellergrenzen des §§ 206 und 207 KAGB zu genügen hat. Bei einem überwiegenden, aber nicht vollständigen Austausch muss nach BaFin Erläuterung zu Abs. 3 das „Swapped Out“-Portfolio den Ausstellergrenzen entsprechen. Falls durch den TRS weniger als 50% des Exposures des Portfolios geswappt wird, brauchen „Swapped- In“ Portfolio und „Swapped-Out“ nicht als eigenständige Portfolien betrachtet den Ausstellergrenzen genügen und müssen nur jeweils in Verbindung mit den anderen Positionen des Investmentvermögens den Ausstellergrenzen entsprechen. Frage/Antwort 5a des FAQ ESMA34-43-392 zu den ESMA Leitlinien ESMA/2014/937 per Aktualisierung vom 9.1.2015 stellt grundsätzlich klar, dass für einen unfunded TRS die Anlagegrenzen in § 52-56 OGAW-RL 2009/65/EG nicht kombiniert zusammen für das Swapped In- und das Swapped-Out Portfolio zu betrachten sind. 25. Kontrahentenrisiko – Abschluss und Bewertung eines OTC-Derivates Ref.

Art. 44 OGAW-EL 2010/ 43/EU

943

272

§ 25 DerivateV (2015)

§ 21 DerivateV (2011)

(1)

Derivate, die nicht zum Handel an einer Börse zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt einbezogen sind (OTC-Derivate), darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft nur mit geeigneten Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten auf der Grundlage standardisierter Rahmenverträge abschließen.

(1)

Derivate, die nicht zum Handel an einer Börse zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt einbezogen sind (OTC-Derivate), darf die Kapitalanlagegesellschaft nur mit geeigneten Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten auf der Grundlage standardisierter Rahmenverträge tätigen.

(2)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat eine transparente und faire Bewertung der OTC-Derivate auf täglicher Basis sicherzustellen. Die Bewertung muss den Risiken der OTCDerivate sowie der Art und Komplexität der OTC-Derivate Rechnung tragen und die Vorgaben der §§ 24 und 26 der KapitalanlageRechnungslegungs- und Bewertungsverordnung erfüllen. Sehen Verfahren für die Bewertung von

(2)

Die Kapitalanlagegesellschaft hat eine transparente und faire Bewertung der OTC-Derivate auf täglicher Basis sicherzustellen, die den Risiken der OTCDerivate, deren Art und Komplexität Rechnung trägt und die Vorgaben der §§ 22 und 24 der InvestmentRechnungslegungs- und Bewertungsverordnung erfüllt. Schließen Verfahren für die Bewertung von OTCDerivaten die Durchführung bestimmter Aufgaben durch Dritte ein, müssen

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 25 DerivateV (2015) OTC-Derivaten vor, dass Dritte bestimmte Aufgaben durchführen, müssen die Anforderungen des § 36 des Kapitalanlagegesetzbuches erfüllt werden. Die Risikocontrollingfunktion nach § 29 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches ist bei der Bewertung von OTC-Derivaten angemessen zu beteiligen. Die OTCDerivate müssen jederzeit zu einem angemessenen Zeitwert veräußert, liquidiert oder durch ein Gegengeschäft glattgestellt werden können.

§ 21 DerivateV (2011) die in § 16 des Investmentgesetzes und § 4 Absatz 2 der Investment-Verhaltensund Organisationsverordnung niedergelegten Anforderungen erfüllt werden. Die Risikocontrolling-Funktion nach § 10 der Investment-Verhaltens- und Organisationsverordnung ist bei der Bewertung von OTC-Derivaten angemessen zu beteiligen. Die OTC-Derivate müssen jederzeit zu einem angemessenen Zeitwert veräußert, liquidiert oder durch ein Gegengeschäft glattgestellt werden können.

Nach Abs. 1 dürfen OTC Derivate nur dann erworben werden, wenn ein standardisierter Rahmenvertrag mit dem Kontrahenten vorliegt und es sich bei dem Kontrahenten um ein geeignetes Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut handelt. Laut BaFin Erläuterung zu Abs. 1 kann von der Geeignetheit des Kontrahenten dann ausgegangen werden, wenn er bezüglich des spezifischen Derivates ein „anerkannter Marktpartner“ ist. Zu beachten ist, dass nach EMIR für nicht zentral geclearte OTC Geschäfte eine zu274 sätzliche EMIR-Dokumentation zu den Risikominderungspflichten (z.B. via EMIR Anhang zum deutschen Rahmenvertrag) nebst der Erfüllung der Meldepflicht an ein Transaktionsregister erforderlich ist. Für einige Plain Vanilla Kategorien von OTC Derivaten (insb. für Zinsswaps und Credit Default Swaps) besteht nach EMIR eine Clearingpflicht via zugelassenen CCPs. Hinsichtlich des Zusammenspiels von Risikomanagementfunktion und OTC Be275 wertungsfunktion werden folgende Aspekte in der BaFin Erläuterung zu Abs. 2 dargestellt: a) angemessene Einbeziehung der RM Funktion in die Bewertung von OTC Derivaten b) Unterstützung der Bewertung von OTC Derivaten durch die RM Funktion c) Interaktionen zwischen der OTC Bewertungsfunktion und der RM Funktion d) Überprüfung der Bewertungsmodelle, Bewertungsverfahren und Bewertung der OTC Derivate durch die RM Funktion. 273

276

Punkt d) wird als Mindestanforderung deklariert. Die drei sich überlappenden Aspekte in d) werden begründet mit der grundsätzlichen Anforderung einer Konsistenz zwischen Bewertungsmodellen und Risikomodellen für i) OTC Derivate ii) illiquide Produkte und iii) strukturierte Produkte. in der Praxis werden oftmals verschiedene Systeme für die Bewertung und für die Risikomessung verwendet. Die für die NAV Ermittlung relevanten Bewertungsmodelle und Bewertungsverfahren können also abweichen von den in der Risikomessung eingesetzten Modellen und Verfahren. Es bietet sich an, ggf. einen Abstimmungsprozess zu implementieren um zu gewährleisten, dass die Abweichungen innerhalb vertretbarer Grenzen bleiben.

Josek

944

C. Derivateverordnung

§ 197

26. Kontrahentenrisiko – Kündbarkeit von Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften Ref.

§ 26 DerivateV (2015)

Nr. 30 ESMA Leitlinien zu ETF

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss berechtigt sein, jederzeit ein Wertpapier-Darlehen zu kündigen und zu beenden. Alle im Rahmen des Wertpapier-Darlehens übertragenen Wertpapiere müssen jederzeit zurückübertragen werden können.

Nr. 31, 32 ESMA Leitlinien zu ETF

(2)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss berechtigt sein, jederzeit 1. ein Pensionsgeschäft zu kündigen und zu beenden, 2. bei einem einfachen Pensionsgeschäft (Repo-Geschäft) die zugrunde liegenden Wertpapiere zurückzufordern und 3. bei einem umgekehrten Pensionsgeschäft (Reverse-RepoGeschäft) a) den vollen Geldbetrag zurückzufordern oder b) den angelaufenen Geldbetrag in Höhe des Marktwertes des Reverse-RepoGeschäftes zurückzufordern; anzusetzen ist der Marktwert des ReverseRepo-Geschäftes bei der Bewertung des Nettoinventarwertes des Investmentvermögens.

Nr. 33 ESMA Leitlinien zu ETF

(3)

Pensionsgeschäfte mit einer Laufzeit von bis zu einer Woche gelten als Geschäfte, bei denen der volle Geldbetrag oder die zugrunde liegenden Wertpapiere jederzeit zurückgefordert werden können.

(4)

Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf bei Sonstigen Investmentvermögen unter den Voraussetzungen des § 221 Absatz 7 des Kapitalanlagegesetzbuches von den Absätzen 1 und 2 abweichen. Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft kann bei Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen unter den Voraussetzungen des § 284 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches von den Absätzen 1 und 2 abweichen.

945

277

Josek

§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Ref.

§ 26 DerivateV (2015)

Nr. 34 ESMA Leitlinien zu ETF

(5)

Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäfte sind im Rahmen des Liquiditätsrisikomanagementprozesses zu berücksichtigen. Es ist sicherzustellen, dass den Rücknahmeverpflichtungen, die durch WertpapierDarlehen und Pensionsgeschäfte auftreten können, nachgekommen werden kann.

Durch § 26 werden Nr. 30–34 der ESMA Leitlinien zu ETF umgesetzt hinsichtlich der Kündbarkeit und zeitnahen Rückübertragbarkeit von Vermögensgegenständen bei Wertpapierleihe und Pensionsgeschäften. Bei der Wertpapierleihe ist nach § 200 Abs. 1 KAGB der Kontrahent verpflichtet, Wertpapiere von „gleicher Art, Güte und Menge“ zurückzuerstatten. Bei Pensionsgeschäften in Form von Repurchase Agreements (Repos) findet ein Eigentumsübertrag von Wertpapieren an den Kontrahenten statt, mit gleichzeitigem für einen bestimmten Termin und für einen bestimmten Preis vereinbarten Rückkaufs. Reverse Repos sind Repos aus Sicht des Kontrahenten, bei denen das Investmentvermögen vorübergehend Wertpapiere übertragen bekommt. Die Vorschrift des Abs. 1, dass Wertpapierdarlehen durch die Kapitalverwaltungsge279 sellschaft jederzeit kündbar sein müssen, setzt die Nr. 30 der ESMA Leitlinien zu ETF um. Die verliehenen Wertpapiere können damit jederzeit zurück übertragen werden. Ein Wertpapierdarlehen kann nicht mehr wie zuvor befristet für einen vorher festgelegten Zeitraum gewährt werden. Es werden in der BaFin Erläuterung zu Abs. 1 zwei Gründe für diese Regelung genannt. Eine befristete, unkündbare Wertpapierleihe könnte a) die tägliche Liquidität des Investmentvermögens und b) die Dispositionsmöglichkeit über die verliehenen Wertpapiere

278

beeinträchtigen. Die verliehenen Wertpapiere unterliegen Marktrisiken, sind jedoch bei einer unkündbaren Wertpapierleihe während des Verleihzeitraums nicht veräußerbar. Die Vorschrift, dass nur jederzeit kündbare Wertpapierdarlehensgeschäfte erlaubt sind, wurde auch in § 200 Abs. 1 KAGB neu eingeführt. Der bisherige § 54 Abs. 1 InvG erlaubte noch für insgesamt maximal 15% des Fondsvermögens eine befristete, unkündbare Wertpapierleihe bis zu maximal 30 Tagen. In der Praxis wurde aber auch bereits bisher vor allem eine unbefristete, jederzeit kündbare Wertpapierleihe eingesetzt.77 Die bisherige (bereits seit 2. FMFG bestehende) Bedingung des § 54 Abs. 1, dass dem Wertpapier-Darlehensnehmer grundsätzlich nach Kündigung nur eine Rückerstattungsfrist von maximal 5 Börsentagen eingeräumt werden darf, findet sich nicht mehr in § 200 KAGB. Die BaFin Erläuterung zu Abs. 1 führt jedoch an, dass die Rückgabe innerhalb der „üblichen Abwicklungszeit“ erfolgen muss. Längere Abwicklungszeiten sind i.V.m. Abs. 5 fragwürdig durch die Anforderung der jederzeitigen Rückübertragbarkeit des zweiten Satzes des Abs. 1. Echte Pensionsgeschäfte (Repos und Reverse-Repos) i.S.v. § 340 Abs. 2 HGB können 280 nach § 203 KAGB weiterhin wie nach dem bisherigen § 57 InvG auf der Basis standardisierter Rahmenverträge mit einer Laufzeit von bis zu 12 Monaten abgeschlossen werden. Die Begrenzung der Laufzeit wurde bisher mit dem Hinweis auf Markt- und Liquiditätsrisiken begründet, da z.B. die in Pension gegebenen Wertpapiere während der Laufzeit eines Re-

_____ 77

Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 27 ff.

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C. Derivateverordnung

§ 197

pos ohne Kündigungsrecht nicht verkauft werden können.78 § 203 KAGB hat jetzt allerdings mit dem Verweis auf erforderliche Dispositionsmöglichkeiten und Einschränkung der Liquiditätsrisiken neu die verschärfende Bedingung eingeführt, dass Pensionsgeschäfte jederzeit seitens der (OGAW-)KVG kündbar sein müssen. Die Beschränkung der Laufzeit auf 12 Monate wurde jedoch weiterhin im § 203 KAGB beibehalten. Die Kündbarkeit von Reverse-Repos setzt insbesondere Nr. 32 der ESMA Leitlinien zu ETF um. Hinsichtlich der Bewertung der seitens des Kontrahenten rückzuübertragenden Wertpapiere bei einem gekündigten Reverse-Repogeschäft ist es nach Nr. 31 ESMA Leitlinien zu ETF bzw. der zugehörigen Umsetzung in Abs. 2 Nr. 3b) möglich, die aktuellen Marktwerte zugrunde zu legen, sodass hierbei bei Kündigung ein Marktrisiko besteht. Bei diesem Mark-to-MarketAnsatz ist es daher vorgeschrieben, bei der NAV-Berechnung des Investmentvermögens das Reverse-Repogeschäft mit seinem aktuellen Marktwert einzubeziehen. Befristet abgeschlossene Repos und Reverse-Repos mit einer Laufzeit bis zu 281 7 Tagen sind nach Abs. 3 in Umsetzung von Nr. 33 ESMA Leitlinien zu ETFs angesichts der kurzen Laufzeit von den Bedingungen der jederzeitigen Kündbarkeit des Geschäftes und Rückforderbarkeit der Vermögensgegenstände ausgenommen. Da im Gegensatz zu den ESMA Leitlinien zu ETF nicht nur OGAWs unter den An- 282 wendungsbereich der DerivateV (2015) fallen, ist in Abs. 4 geregelt, dass für Sonstige Investmentvermögen nach § 221 KAGB und Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB von Abs. 1, 2 abgewichen werden kann. Verbleibende offene Publikums-AIF wie insbesondere die Gemischten Investmentvermögen nach § 218 KAGB sind jedoch nicht ausgenommen. Vom Kontrahenten erhaltene liquide Mittel als Sicherheiten bei der Wertpapierleihe 283 bzw. bei Pensionsgeschäften müssen bei Beendigung des Geschäftes zurückgegeben werden. Das ist nach Abs. 5 in der Messung des Liquiditätsrisikos zu berücksichtigen. 27. Kontrahentenrisiko – Anrechnungsbetrag Ref.

§ 27 DerivateV (2015)

§ 22 DerivateV (2011)

Nr. 41 ESMA Leitlinien für ETF

(1)

(1)

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Derivate, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäfte dürfen nur insoweit abgeschlossen werden, als der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko des Vertragspartners 5 Prozent des Wertes des Investmentvermögens nicht überschreitet. Wenn der Vertragspartner ein Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist oder seinen Sitz in einem Drittstaat hat und Aufsichtsbestimmungen unterliegt, die nach Ansicht der Bundesanstalt denjenigen des Gemeinschaftsrechtes gleichwertig sind, darf der Anrechnungsbetrag bis zu 10 Prozent des Wertes des Investmentvermö-

284

Derivate dürfen mit einem Vertragspartner nur insoweit abgeschlossen werden, als der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko bezüglich dieses Vertragspartners 5 Prozent des Werts des Sondervermögens nicht überschreitet. Wenn der Vertragspartner ein Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum ist, oder seinen Sitz in einem Drittstaat hat und Aufsichtsbestimmungen unterliegt, die nach Ansicht der Bundesanstalt denjenigen des Gemeinschaftsrechtes gleichwertig sind, darf der Anrechnungsbetrag stattdessen 10 Prozent des Werts des Sondervermögens nicht überschreiten. Überschreitet der Anrech-

Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 57 Rn. 9 ff.

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§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 27 DerivateV (2015)

§ 22 DerivateV (2011) nungsbetrag für das Kontrahentenrisiko die Grenze nach Satz 1 oder Satz 2, darf die Kapitalanlagegesellschaft weitere Geschäfte mit dem Vertragspartner nur tätigen, wenn der Anrechnungsbetrag dadurch nicht erhöht wird.

gens betragen. Überschreitet der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko die Grenze nach Satz 1 oder Satz 2, darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft weitere Geschäfte mit dem Vertragspartner nur tätigen, wenn der Anrechnungsbetrag dadurch nicht erhöht wird. Die Grenze gemäß § 200 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches bleibt unberührt.

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(2)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann bei Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen unter den Voraussetzungen des § 284 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches von Absatz 1 abweichen. Der Grundsatz der Risikomischung nach § 282 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches bleibt hiervon unberührt.

(1a)

Die Kapitalanlagegesellschaft kann bei Spezial-Sondervermögen unter den Voraussetzungen des § 91 Absatz 3 des Investmentgesetzes von Absatz 1 abweichen. Der Grundsatz der Risikomischung nach § 1 Satz 2 des Investmentgesetzes bleibt hiervon unberührt.

(3)

Derivate, bei denen eine zentrale Clearingstelle einer Börse oder eines anderen organisierten Marktes Vertragspartner ist, dürfen bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags nach Absatz 1 unberücksichtigt bleiben, wenn die Derivate einer täglichen Bewertung zu Marktkursen mit täglichem Marginausgleich unterliegen. Ansprüche an einen Zwischenhändler sind bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags nach Absatz 1 zu berücksichtigen, auch wenn das Derivat an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt gehandelt wird.

(2)

Derivate, bei denen eine zentrale Clearingstelle einer Börse oder eines anderen organisierten Marktes Vertragspartner ist, dürfen bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags nach Absatz 1 unberücksichtigt bleiben, wenn die Derivate einer täglichen Bewertung zu Marktkursen mit täglichem Marginausgleich unterliegen. Ansprüche an einen Zwischenhändler sind bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags nach Absatz 1 zu berücksichtigen, auch wenn das Derivat an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt gehandelt wird.

(4)

Der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko ist zu ermitteln aus der Summe der aktuellen, positiven Wiederbeschaffungswerte der Derivatpositionen, der WertpapierDarlehen und der Pensionsgeschäfte, die bezüglich eines Vertragspartners bestehen, zuzüglich des Wertes der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des Investmentvermögens gestellten Sicherheiten bezüglich eines Vertragspartners; diese Sicherheiten können bei rechtlich wirksamen zweiseitigen Aufrechnungsvereinbarungen saldiert werden.

(3)

Der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko ergibt sich aus der Summe der aktuellen, positiven Wiederbeschaffungswerte der Derivatpositionen, die bezüglich eines Vertragspartners bestehen, zuzüglich des Wertes der von der Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung des Sondervermögens gestellten Sicherheiten bezüglich eines Vertragspartners, wobei diese im Fall von rechtlich wirksamen zweiseitigen Aufrechnungsvereinbarungen saldiert werden können.

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C. Derivateverordnung

Ref.

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§ 197

§ 27 DerivateV (2015)

§ 22 DerivateV (2011)

(5)

Bei rechtlich wirksamen zweiseitigen Aufrechnungsvereinbarungen und Schuldumwandlungsverträgen dürfen die positiven Wiederbeschaffungswerte und die negativen Wiederbeschaffungswerte der Derivatpositionen des Investmentvermögens bezüglich eines Vertragspartners saldiert werden.

(4)

Im Fall rechtlich wirksamer zweiseitiger Aufrechnungsvereinbarungen und Schuldumwandlungsverträge dürfen die positiven Wiederbeschaffungswerte und die negativen Wiederbeschaffungswerte der Derivatpositionen des Sondervermögens bezüglich eines Vertragspartners saldiert werden.

(6)

Bei der Berechnung des Anrechnungsbetrags für das Kontrahentenrisiko dürfen die Marktwerte der von dem Vertragspartner gestellten Sicherheiten unter Berücksichtigung hinreichender Sicherheitsmargenabschläge (Haircuts) abgezogen werden.

(5)

Bei der Berechnung des Anrechnungsbetrags für das Kontrahentenrisiko dürfen die Marktwerte der von dem Vertragspartner gestellten Sicherheiten unter Berücksichtigung hinreichender Sicherheitsmargenabschläge abgezogen werden, wenn die Sicherheiten

(7)

Alle von einem Vertragspartner gestellten Sicherheiten 1. müssen aus Vermögensgegenständen bestehen, die für das Investmentvermögen nach Maßgabe des Kapitalanlagegesetzbuches erworben werden dürfen, 2. müssen hochliquide sein; Vermögensgegenstände, die keine Barmittel sind, gelten als hochliquide, wenn sie kurzfristig und nahe dem der Bewertung zugrunde gelegten Preis veräußert werden können und an einem liquiden Markt mit transparenten Preisfeststellungen gehandelt werden, 3. müssen einer zumindest börsentäglichen Bewertung unterliegen, 4. müssen von Emittenten mit einer hohen Kreditqualität ausgegeben werden und weitere Haircuts müssen vorgenommen werden, sofern nicht die höchste Bonität vorliegt und die Preise volatil sind, 5. dürfen nicht von einem Emittenten ausgegeben werden, der Vertragspartner selbst oder ein konzernangehöriges Unternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs ist,

(5) 1.

aus Vermögensgegenständen bestehen, die für das Sondervermögen nach Maßgabe des Investmentgesetzes erworben werden dürfen,

2.

liquide sind, so dass sie kurzfristig und nahe dem der Bewertung zugrunde gelegten Preis veräußert werden können, und an einem liquiden Markt mit transparenten Preisfeststellungen gehandelt werden,

3.

einer zumindest börsentäglichen Bewertung unterliegen,

4.

von Emittenten mit einer hohen Kreditqualität gestellt worden sind und weitere Sicherheitsmargenabschläge vorgenommen werden, sofern nicht das höchste Kreditrating vorliegt und die Preise volatil sind, sich hinsichtlich des Ausfallrisikos von dem des Kontrahenten unterscheiden,

5.

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§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 27 DerivateV (2015) 6.

müssen in Bezug auf Länder, Märkte und Emittenten angemessen risikodiversifiziert sein, 7. dürfen keinen wesentlichen operationellen Risiken oder Rechtsrisiken im Hinblick auf ihre Verwaltung und Verwahrung unterliegen, 8. müssen bei einer Verwahrstelle verwahrt werden, die der wirksamen öffentlichen Aufsicht unterliegt und vom Sicherungsgeber unabhängig ist oder vor einem Ausfall eines Beteiligten rechtlich geschützt sein, sofern sie nicht übertragen wurden, 9. müssen durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft ohne Zustimmung des Sicherungsgebers überprüft werden können, 10. müssen für das Investmentvermögen unverzüglich verwertet werden können und 11. müssen rechtlichen Vorkehrungen für den Fall der Insolvenz des Sicherungsgebers unterliegen. Von einer angemessenen Diversifizierung gemäß Satz 1 Nummer 6 kann im Hinblick auf die Emittentenkonzentration ausgegangen werden, wenn der Wert der von einem Vertragspartner gestellten Sicherheiten desselben Emittenten 20 Prozent des Wertes des Investmentvermögens nicht übersteigt. Stellen mehrere Vertragspartner Sicherheiten, sind die Werte der Sicherheiten desselben Emittenten zu aggregieren; ihr Gesamtwert darf 20 Prozent des Wertes des Investmentvermögens nicht übersteigen. Abweichend von den Sätzen 2 und 3 liegt eine angemessene Diversifizierung im Hinblick auf die Emittentenkonzentration auch dann vor, wenn es sich bei den zugunsten eines Investmentvermögens gestellten Sicherheiten ausschließlich um Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente handelt, die begeben oder garantiert werden vom Bund, von

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§ 22 DerivateV (2011) 6.

risikodiversifiziert sind,

7.

im Zuge der Verwaltung und Verwahrung keinen wesentlichen operationellen Risiken oder Rechtsrisiken unterliegen,

8.

bei einer Verwahrstelle verwahrt werden, die der wirksamen öffentlichen Aufsicht unterliegt und von dem Sicherungsgeber unabhängig ist oder von einem Ausfall eines Beteiligten rechtlich geschützt sind,

9.

durch die Kapitalanlagegesellschaft ohne Zustimmung durch den Sicherungsgeber überprüft werden können, für das Sondervermögen unverzüglich verwertet werden können und rechtlichen Vorkehrungen für den Fall der Insolvenz des Sicherungsgebers unterliegen.

10.

11.

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C. Derivateverordnung

Ref.

§ 27 DerivateV (2015)

§ 197

§ 22 DerivateV (2011)

einem Land, von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder dessen Gebietskörperschaften, von einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder von den Gebietskörperschaften dieses Vertragsstaats, von einem Drittstaat oder von einer internationalen Organisation, der der Bund, ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum angehört. Die nach Satz 4 gestellten Sicherheiten müssen Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente umfassen, die im Rahmen von mindestens sechs verschiedenen Emissionen begeben worden sind, wobei der Wert der im Rahmen derselben Emission begebenen Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente 30 Prozent des Wertes des Investmentvermögens nicht überschreiten darf." Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann bei Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen unter den Voraussetzungen des § 284 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches von den Sätzen 2 bis 5 abweichen. (8)

951

Sicherheiten dürfen nicht wiederverwendet werden. Sicherheiten in Form von Bankguthaben dürfen nur in der Währung des Guthabens 1. unterhalten werden auf Sperrkonten a) bei der Verwahrstelle oder b) mit Zustimmung der Verwahrstelle bei anderen Kreditinstituten mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder bei anderen Kreditinstituten mit Sitz in einem Drittstaat nach Maßgabe des § 195 Satz 2 zweiter Halb-

(6)

Sicherheiten in Form von Bankguthaben können nur in risikolose liquide Mittel investiert werden. Sicherheiten in Form von anderen Vermögensgegenständen dürfen nicht veräußert oder investiert werden.

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§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 27 DerivateV (2015)

2.

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§ 22 DerivateV (2011)

satz des Kapitalanlagegesetzbuches oder angelegt werden a) in Schuldverschreibungen, die eine hohe Qualität aufweisen und die vom Bund, von einem Land, der Europäischen Union, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder seinen Gebietskörperschaften, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat ausgegeben worden sind, b) in Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur entsprechend den Richtlinien, die von der Bundesanstalt auf Grundlage von § 4 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches erlassen worden sind, oder c) im Wege eines umgekehrten Pensionsgeschäftes mit einem Kreditinstitut, das die jederzeitige Rückforderung des aufgelaufenen Guthabens gewährleistet. Bei der Anlage der Sicherheiten in Form von Bankguthaben ist neben der Anrechnung auf die Anlagegrenzen gemäß den §§ 206 und 207 des Kapitalanlagegesetzbuches auch die Diversifizierung nach Absatz 7 Satz 2 zu beachten. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann bei Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen unter den Voraussetzungen des § 284 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches von den Anforderungen der Sätze 1 bis 3 abweichen. Sicherheiten in Form von anderen Vermögensgegenständen dürfen nicht veräußert, übertragen, verpfändet oder investiert werden.

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C. Derivateverordnung

Ref.

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§ 27 DerivateV (2015)

§ 197

§ 22 DerivateV (2011)

(9)

Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft muss über eine eindeutige HaircutStrategie verfügen, die auf alle als Sicherheiten entgegengenommenen Arten von Vermögensgegenständen abgestimmt ist. Bei der Erarbeitung der Haircut-Strategie sind die Eigenschaften der Vermögensgegenstände wie das Ausfallrisiko des Emittenten, die Preisvolatilität und die Ergebnisse der gemäß § 32 durchgeführten Stresstests zu berücksichtigen. Die Haircut-Strategie ist zu dokumentieren. Sie dient der Rechtfertigung der Anwendung eines bestimmten Bewertungsabschlags auf einen Vermögensgegenstand.

(10)

Risiken im Zusammenhang mit der Sicherheitenverwaltung, insbesondere operationelle und rechtliche Risiken, sind durch das Risikomanagement zu ermitteln, zu steuern und zu minimieren

(11)

Vermögensgegenstände, die das Investmentvermögen im Rahmen von Pensionsgeschäften erhält, gelten als Sicherheiten im Sinne dieser Vorschrift.

(12)

Der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko ist bei der Berechnung der Auslastung der Anlagegrenzen nach § 206 Absatz 5 des Kapitalanlagegesetzbuches zu berücksichtigen.

(7)

Der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko ist bei der Berechnung der Auslastung der Anlagegrenzen nach § 60 Absatz 5 des Investmentgesetzes zu berücksichtigen. Zusätzlich sind die Anrechnungsbeträge für das Kontrahentenrisiko von Wertpapierdarlehen nach § 54 des Investmentgesetzes und Pensionsgeschäften nach § 57 des Investmentgesetzes zu berücksichtigen. Die Absätze 3 bis 6 gelten hierfür entsprechend.

(13)

Konzernangehörige Unternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten als ein Vertragspartner.

(8)

Konzernangehörige Unternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten als ein Vertragspartner.

(14)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann bei Nutzung eines organisierten Wertpapier-Darlehenssystems gemäß § 202 des Kapitalanlagegesetzbuches von Absatz 7 Satz 1 Nummer 5, 6 und 10 sowie Absatz 9 abweichen, wenn die Wahrung der

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§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 27 DerivateV (2015)

§ 22 DerivateV (2011)

Interessen der Anleger mittels einer entsprechenden Anwendung der Vorgaben durch System gewährleistet ist.

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a) Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko (Abs. 1). Der Einsatz von OTCDerivaten ist nicht nur mit Marktrisiken und Emittentenrisiken, sondern auch mit Kontrahentenrisiken verbunden, also mit dem Risiko, dass der Vertragspartner ausfällt und seinen Zahlungsverpflichtungen nicht fristgerecht vollumfänglich nachkommt. In EMIR Art. 2 Ziff.11 ist grundsätzlich das Kontrahentenrisiko definiert als das Risiko des Ausfalls der Gegenpartei eines Geschäftes vor der abschließenden Abwicklung der mit diesem Geschäft verbundenen Zahlungen. Kein Kontrahentenrisiko braucht nach § 27 angerechnet werden, falls der Kontrahent eine zentrale Clearingstelle (CCP) ist und ein börsentäglicher Marginausgleich stattfindet. Die DerivateV gibt das Limit vor, wie bereits in der ersten Fassung von 2004, dass der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko bezüglich eines Vertragspartners 5 Prozent (bzw. 10 Prozent bei Kreditinstituten mit Sitz in EU/EWR oder gleichwertig beaufsichtigt in Drittländern) nicht übersteigen darf. In der DerivateV (2011) wurden als Umsetzung von Art. 43, 44 der OGAW-Durchführungs-RL 2010/43/EU und der ergänzenden Box 26, 27 der ESMA (Level 3) CESR/10-788 Leitlinien, die Bestimmungen des Anrechnungsbetrages für das Kontrahentenrisiko neu geregelt im Vergleich zur DerivateV (2004). Es wurden Kontrahentenrisiken nicht nur für OTC-Derivate sondern auch für börsengehandelte Futures und Optionen einbezogen, zusätzliche Anforderungen an Sicherheiten gestellt und bei der Berechnung der positiven Wiederbeschaffungswerte für das Kontrahentenrisiko die Sicherheitenzuschläge der DerivateV (2004) ersetzt durch Sicherheitsmargenabschläge (Haircuts). Die Anforderungen hinsichtlich Sicherheiten und Haircuts sind in der DerivateV 2013 jetzt nochmal erweitert worden durch die Vorgaben der „ESMA Leitlinien für ETF und andere OGAW Themen“. In Abs. 1 ergibt sich als Neuerung im Vergleich zum bisherigen § 22 Abs. 1 DerivateV (2011), dass neben den Anrechnungsbeträgen von Derivaten, auch die Anrechnungsbeträge aus Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäfte in die 5% (bzw. 10% für bestimmte Kreditinstitute) Kontrahentengrenze einzubeziehen sind. Diese Erweiterung der Kontrahentengrenze der DerivateV zu einer Kombinationsgrenze dient der Umsetzung der Nr. 41 der „ESMA Leitlinien für ETF und andere OGAW Themen“. Nach Art. 52 Abs. 2 der OGAW-RL 2009/65/EG darf das Ausfallrisiko bei Geschäften eines OGAW mit OTC Derivaten maximal 5% des Fondsvermögens betragen (bzw. 10% bei bestimmten Kreditinstituten). Die Leitlinie 41 gibt vor, dass hierbei zusätzlich pro Kontrahent die Risikopositionen die sich aus „Techniken für eine effiziente Portfolioverwaltung“ (siehe Rn. 238) ergeben, einzubeziehen sind. Dies umfasst insbesondere die Wertpapierleihe und Pensionsgeschäfte (Repos und Reverse Repos) sowie das Management von Sicherheiten (Collateral Management). Für Wertpapierdarlehen gilt nach § 200 Abs. 1 KAGB wie bisher, unabhängig von der Anrechnung an die obige Kontrahentengrenze, die 10 Prozent Leihegrenze pro Kontrahent bezogen auf das Fondsvermögen. Wie bisher (§ 22 Abs. 7 DerivateV (2011)) müssen nach Abs. 12 die Anrechnungsbeträge für das Kontrahentenrisiko auf die Kontrahenten – Kombinationsgrenze § 205 Abs. 5 KAGB angerechnet werden. Der Ausdruck „effiziente Portfolioverwaltung“ ist nach Art. 11 der Eligible Assets Richtlinie 2007/16/EG als Bezugnahme auf Techniken und Instrumente zu verstehen, die Josek

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C. Derivateverordnung

§ 197

wirtschaftlich angemessen sind, indem sie kostengünstig angewandt werden und die zur Risikominderung, zur Kostensenkung oder zur Generierung von zusätzlichem Kapital oder Erträgen eingegangen werden. Im letzteren Falle muss das damit verbundene Risiko dem Risikoprofils des OGAWs und den Vorschriften des Art. 52 der OGAW IVRichtlinie 2009/65/EG (bzw. Art. 22 der ehemaligen OGAW I – RL 85/611/EWG) hinsichtlich Risikostreuung und somit den Umsetzungsvorschriften 5/10/40% Emittentengrenzen des § 206 und der erweiterten 35% Ausstellergrenze des § 208 im KAGB entsprechen. Darüber hinaus müssen die Risiken aus der effizienten Portfolioverwaltung im Risikomanagementprozess angemessen erfasst werden.79 Vor allem Wertpapierleihe und Pensionsgeschäfte gehören zur effizienten Portfolioverwaltung. b) Ausnahmeregelung für Spezial-AIF. Der Abs. 2 entspricht ohne inhaltliche Än- 290 derung dem Abs. 1a des § 22 der bisherigen DerivateV (2011). Für offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen i.S.d. § 284 Abs. 2 kann die Kontrahentengrenze des Abs. 1 mit Zustimmung der Anleger abbedungen werden. Diese Liberalisierung für Spezialfonds unter den Voraussetzungen des bisherigen § 91 Abs. 3 InvG wurde durch die Änderungsverordnung der DerivateV (2004) im Jahre 2011 in die DerivateV (2011) eingeführt. Die BaFin erläutert die Abweichung von der Kontrahentengrenze des Abs. 1 mit dem Hinweis, dass für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen bereits auch von den Austellergrenzen §§ 206 und 207 KAGB abgewichen werden kann. Nicht abbedungen werden kann auch im Hinblick auf das Kontrahentenrisiko der 291 Grundsatz der Risikomischung i.S.d. § 282 Abs. 1 KAGB.80 Dieser Grundsatz ist zwar nicht in der AIFM Richtlinie enthalten, steht aber in der Tradition des Investmentgesetzes (vgl. Rn. 14). In der BaFin Verwaltungspraxis wurde zwischen quantitativer Risikostreuung (im Sinne der Anzahl verschiedener Vermögensgegenstände) und qualitativer Risikomischung (im Sinne der verschiedenen Anlagerisiken) unterschieden. 81 Nach Teil II Nr. 6 des BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) ist beispielsweise ein Portfolioswap zulässig, der sämtliche Erträge aus einem risikodiversifizierten Portfolio in einen Spezial-AIF tauscht, wenn der Swap Kontrahent Sicherheiten nach Abs. 7 stellt, sofern der Grundsatz der Risikomischung eingehalten wird. c) Anrechnungsbetrag für gelistete Derivate (Abs. 3). Abs. 3 hinsichtlich der An- 292 rechnung von Derivaten an die Kontrahentengrenze des Abs. 1, übernimmt inhaltlich unverändert den bisherigen Abs. 22(2) DerivateV (2011). Es werden drei Bedingungen genannt, die alle erfüllt sein müssen, damit die An- 293 rechnung weggelassen werden kann. Das gilt sowohl für OTC Derivate als auch für gelistete Derivate. Es muss erstens der Vertragspartner eine zentrale Clearingstelle (Central Counterparty, CCP) sein. Zweitens muss eine börsentägliche „Bewertung zu Marktkursen“ stattfinden, also eine marktnahe Bewertung (mark to market), welche den tatsächlich am Markt handelbaren Preis wiederspiegelt. Drittens muss ein „börsentäglicher Marginausgleich“ stattfinden. Letzteres ist bei Futures als börsengehandelten, unbedingten Termingeschäften durch den Mechanismus der Variation Margin gegeben, der einen börsentäglichen Gewinn- und Verlustausgleich durchführt. Bei diesem Börsen-

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79 Art. 11 Abs. 1c RL 2009/65/EG. 80 Risikomischung kann lediglich bei geschlossenen Publikums-AIFs unter bestimmten Bedingungen abgeschwächt werden nach § 262 KAGB. Bei geschlossenen Spezial-AIFs besteht kein Grundsatz der Risikomischung. 81 Vgl. Bafin Rundschreiben 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG http:// www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Rundschreiben/rs_0814_wa.html.

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Clearing stellt die Variation Margin keine laufende Sicherheitenstellung dar wie beim CCP-Clearing von OTC-Derivaten unter EMIR, sondern ein tägliches Settlement der Gewinne und Verluste. Zu beachten ist, dass wie auch schon nach DerivateV (2011), die Initial Margin aus Future-Geschäften an einer Börse die über Zwischenhändler getätigt werden, in die Kontrahentengrenze bzgl. des Clearing Brokers einzubeziehen ist, es sei denn die Rückzahlung der Initial Margin ist gesichert im Falle einer Insolvenz des Zwischenhändlers. Die erste Bedingung der Freistellung der Anrechnung an die Kontrahentengrenze verlangt, dass die Gegenpartei des Derivatgeschäftes eine zentrale Clearingstelle (CCP) einer Börse oder eines anderen organisierten Marktes ist. Der dezentrale Handel von standardisierten OTC Derivaten wird künftig aufgrund der EMIR Umsetzung zunehmend über zentrale Clearingstellen (CCPs) abgewickelt. Ein CCP ist „eine juristische Person, die zwischen die Gegenparteien der auf einem oder mehreren Märkten gehandelten Kontrakte tritt und somit als Käufer für jeden Verkäufer bzw. als Verkäufer für jeden Käufer fungiert“.82 Ein CCP hat eine ESMA Zulassung oder Anerkennung für das Clearing bestimmter OTC Derivatekategorien und muss im öffentlichen CCP Register der ESMA aufgeführt sein. Das CPP-Clearing von (OTC-)Derivaten beinhaltet in der Regel zur Absicherung der aus den Derivatepositionen erwachsenden Risiken eine anfängliche Zahlung oder anderweitige Stellung von Sicherheiten (Initial Margin) und eine fortlaufende Sicherheitenstellung (durch Cash oder Garantien) des veränderten Marktwertes (Variation Margin). Bei Derivategeschäften einer KVG ist in der Regel der Vertragspartner nicht der CCP direkt, sondern ein Zwischenhändler (z.B. Clearing Broker oder Clearing Member). Dies gilt nicht für standardisierte OTC Derivate, die zentral gecleart werden, sondern auch für börsengelistete Optionen und Futures, die in der Regel von KVGs keineswegs direkt mit dem CCP, sondern über einen Clearing Broker mit Börsenzulassung abgewickelt werden, welcher die Geschäfte wiederum an einen CCP allokiert. Bei Futures werden die täglichen Schlusskurse und die Parameter für die Initial Margin von den Börsen zur Verfügung gestellt und die Variation Margin über die CCPs berechnet. Die BaFin Erläuterung zu § 27 Abs. 3 DerivateV führt aus, dass Ansprüche an Zwischenhändler hinsichtlich Initial Margin und Variation Margin anzurechnen sind auf die Kontrahentengrenze und hierauf nur dann verzichtet werden kann, wenn für diese Ansprüche ein Insolvenzschutz besteht. Dies beruht auf Art 52(1) der OGAW-RL i.V.m. Box 27 der CESR/10-788 Leitlinien. Initial Margin an den Zwischenhändler kann durch Geldmittel, durch Verpfändung von Wertpapieren oder durch Eigentumsübertragung von Wertpapieren (Full Title Transfer) erfolgen. Bei Stellung der Initial Margin durch Geldmittel kann im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Zwischenhändlers ohne einen weiteren Insolvenzschutz kaum mit einer Rückzahlung der Initial Margin gerechnet werden. Daher sind solche Beträge an die Kontrahentengrenze anzurechnen. Bei einem Full Title Transfer von Wertpapiersicherheiten besteht nur ein schuldrechtlicher Rücklieferungsanspruch, der bei einer Insolvenz nicht vorrangig bedient werden muss. Den größten Insolvenzschutz besitzt eine Stellung von Sicherheiten nach dem Pfandrecht, da die Eigentumsrechte nicht an den Broker übertragen werden. Bei der Variation Margin müssen nur die Ansprüche an eventuell noch nicht vom Broker gezahlte Variation Margins berücksichtigt werden.

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Art. 2 Ziff. 1 EMIR.

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C. Derivateverordnung

§ 197

Frage 5 des ESMA-FAQ über „Risk Measurement and Calculation of Global Exposure 298 and Counterparty Risk for UCITS“83 bezieht sich auf die Berechnung des Kontrahentenrisikos für börsengehandelte Derivate als auch Derivate, die über einen CCP unter EMIR abgewickelt werden.84 Demnach soll die KVG das verwendete Clearingmodell untersuchen um das bestehende Kontrahentenrisiko zu ermitteln. Bei der Untersuchung des Clearingmodells sind die Regelungen hinsichtlich Segregation der Finanzinstrumente (vgl. „individual client account segregation“85 und „Client Portability“) und die Behandlung der Ansprüche auf diese Finanzinstrumente im Falle der Insolvenz des Clearing Members oder CCPs. Ein Clearing Member (Clearing Mitglied) ist hierbei nach EMIR Art. 2 Ziff. 14 ein Unternehmen, das an einer CCP teilnimmt und für die Erfüllung der aus dieser Teilnahme erwachsenden finanziellen Verpflichtungen haftet.86 Manche Börsen, wie z.B. die Deutsche Börse/Eurex, bieten individualisierte Clea- 299 ringmodelle an, die unter Einhaltung bestimmter Anforderungen seitens des Clearing Brokers, einen Insolvenzschutz der Marginansprüche beinhalten.87 Bei Umsetzung eines solchen Modells sind in Folge die einbezogenen Derivate von der Anrechnung auf die Kontrahentengrenze befreit. d) Berechnungsvorschriften für den Anrechnungsbetrag (Abs. 4–6). Abs. 4 ent- 300 hält die Berechnungsvorschrift für den Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko. Diese ist unverändert im Vergleich zu § 22(3) DerivateV (2011), außer dass jetzt auch die Pensionsgeschäfte und Wertpapierdarlehen einzubeziehen sind. Es werden zunächst die saldierten positiven Wiederbeschaffungswerte aus Derivaten, Pensionsgeschäften und Wertpapierleihe ermittelt. Bei Derivaten ist der positive Wiederbeschaffungswert nach der BaFin Erläuterung zur DerivateV der potentielle Eindeckungsaufwand, welcher definiert ist als derjenige Betrag, der bei einem Ausfall des Kontrahenten aufzuwenden wäre, um eine gleichwertige Position herzustellen. Bei Wertpapierdarlehen ist der positive Wiederbeschaffungswert der Marktwert der verliehenen Wertpapiere. Bei Repos ist der positive Wiederbeschaffungswert der Marktwert der dem Kontrahenten in Pension gegebenen Wertpapiere und bei Reverse Repos die dem Kontrahenten bereitgestellten Barmittel für die in Pension genommenen Wertpapiere. Zusätzlich zu den positiven Wiederbeschaffungswerten ist der Wert der jeweils zugehörigen Sicherheiten, die dem Vertragspartner überlassen wurden, für den Anrechnungsbetrag des Risikos bzgl. des jeweiligen Vertragspartners hinzuzurechnen. Hierzu gehören auch die evtl. bestehenden Marginansprüche gegenüber einem Zwischenhändler bei Derivatgeschäften wie in Rn. 244 dargelegt. Die dem Vertragspartner gestellten Sicherheiten können saldiert werden unter der Voraussetzung rechtlich wirksamer, gegenüber dem Kontrahenten durchsetzbarer, zweiseitiger Aufrechnungsvereinbarungen. Das bedeutet, dass bei entsprechend ausgestalteten Verträgen pro Kontrahent und Investmentvermögen die dem Vertragspartner gestellten Sicherheiten mit den vom Vertragspartner erhaltenen Sicherheiten über die verschiedenen Geschäftsarten hinweg zu einer anzurechnenden Sicherheiten-Nettoposition verrechnet werden können.

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83 2013/ESMA/1950, 19. Dez. 2013. 84 In Fußnote zur Antwort 5 ist angemerkt, dass weitere Einzelheiten zu erwarten sind durch EMIR-RL, z.B. bzgl. Segregation. 85 Siehe z.B. http://www.eurexclearing.com/clearing-en/about-us/news/597804/und http://www. emissions-euets.com/financial-market/931-emir/440-types-and-effects-of-client-segregation-under-emir. 86 Siehe auch ESMA Discussion Paper „Calculation of counterparty risk by UCITS for OTC financial derivative transactions subject to clearing obligations“, 22.7.2014, ESMA/2014/876. 87 Siehe http://www.eurexclearing.com/standalone/pdf/143894/client_asset_protection.pdf für eine Übersicht der Clearingmodelle der Eurex.

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§ 197

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301

In Abs. 5 wird unverändert wie bisher in § 22(4) DerivateV (2011) für Derivategeschäfte die Verrechnung der positiven Wiederbeschaffungswerte mit den negativen Wiederbeschaffungswerten erlaubt, falls mit dem Kontrahenten entsprechende rechtlich wirksame Nettingvereinbarungen und Schuldumwandungsverträge abgeschlossen worden sind. Die negativen Wiederbeschaffungswerte sind die positiven Wiederbeschaffungswerte aus Sicht des Vertragspartners, also die Ansprüche des Vertragspartners gegenüber dem Investmentvermögen aus Derivategeschäften. Ein Schuldumwandlungsvertrag war z.B. in der bis Ende 2013 gültigen SolvV 302 § 11(2) Satz 2 definiert als „jeder Änderungs-, Aufrechnungs- oder Schuldumschaffungsvertrag, durch den das aufgrund eines Derivats bestehende Schuldverhältnis unmittelbar in der Weise umgestaltet wird, dass die sich aus ihm ergebenden Ansprüche und Verpflichtungen ganz oder teilweise erlöschen.“ Durch einen Schuldumwandlungsvertrag werden gemäß BaFin Erläuterung zu Abs. 5 alle am gleichen Tag fälligen gegenseitigen Forderungen und Verpflichtungen derselben Währung zu einem einzigen Nettobetrag zusammengefasst und fortlaufend Gegenstand eines rechtsverbindlichen neuen Vertrages, der die früheren Verträge erlöschen lässt (vgl. „Novationsnetting“ z.B. in § 8 GroMIKV). Es ist fraglich, ob in der Praxis tatsächliche solche Schuldumwandlungsverträge mit dem Kontrahenten abgeschlossen werden oder bei Verwendung des Deutschen Rahmenvertrages oder des ISDA Master Agreement stattdessen ein Liquidationsnetting zugrunde gelegt wird. In Abs. 4 wird die Verrechnung von gestellten und erhaltenen Sicherheiten und 303 in Abs. 5 die Verrechnung von positiven und negativen Wiederbeschaffungswerte dargelegt. In Abs. 6 wird darüber hinaus analog wie bisher in § 22(5) DerivateV (2011) ermöglicht, von den soweit berechneten Anrechnungsbeträgen pro Kontrahent die Marktwerte der vom Kontrahenten gestellten Sicherheiten abzuziehen unter Berücksichtigung angemessener Haircuts. Wenn erhaltene Sicherheiten bereits verrechnet wurden gegen selber gestellte Sicherheiten, können sie nicht nochmal mit positiven Wiederbeschaffungswerten verrechnet werden. 304

e) Anforderungen an erhaltene Sicherheiten (Abs. 7). Im Abs. 7 werden die Anforderungen an die von einem Vertragspartner gestellten Sicherheiten beschrieben. Die Bedingungen 1–11 des Satzes 1 entsprechen im Wesentlichen den Bedingungen 1–11 des bisherigen § 22(5) DerivateV (2011). Bisher wurden diese Bedingungen nur hinsichtlich der Verrechnungsmöglichkeit der erhaltenen Sicherheiten gestellt, während sie jetzt grundsätzlich für alle erhaltenen Sicherheiten gelten. Durch die Bedingungen wird Nr. 43 der „ESMA Leitlinien für ETF und andere OGAW Themen“ umgesetzt. Es sind keineswegs nur Bankguthaben und Staatsanleihen als Sicherheiten möglich. Es sind aber nur hochliquide Vermögensgegenstände als Sicherheiten zulässig. Sie müssen daher kurzfristig an einem liquiden Markt mit transparenten Preisfeststellungen veräußert werden können, wobei die Spanne des Verkaufspreises zu dem börsentäglichen erforderlichen Bewertungskurs nicht groß sein darf. Falls die Marktpreise stark schwanken, müssen die Haircuts entsprechend groß gewählt werden. Es ist erforderlich, dass der Emittent der gestellten Sicherheit eine hohe Bonität aufweist. Durch die Anwendung von angemessenen Haircuts kann jedoch auf eine höchste Bonität (AAA Rating) verzichtet werden. Sicherheiten von Emittenten, die zu dem Konzernverbund des Kontrahenten gehören, sind unzulässig. In Bedingung Nr. 43d) der ESMA Leitlinien zu ETF wird sogar verlangt, dass der Emittent der Sicherheit „keine hohe Korrelation mit der Entwicklung des Kontrahenten“ aufweist. Diese in der Industrie umstrittene Bedingung ist aber nicht übernommen worden in die DerivateV. In Abs. 11 (zur Umsetzung der etwas weiter gefassten Nr. 42 ESMA/2012/832) wird klargestellt, dass erhaltene Barmittel und VermöJosek

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C. Derivateverordnung

§ 197

gensgegenstände aus Pensionsgeschäften als Sicherheiten im Sinne der DerivateV gelten, sodass die Anforderungen des Abs. 7 auch z.B. für die bei Reverse Repos erhaltenen Vermögensgegenständen gelten. Die von dem Vertragspartner gestellten Sicherheiten müssen hinsichtlich Länder, 305 Märkte und Emittenten angemessen risikodiversifiziert sein. Hinreichende Bedingung für die Risikodiversifizierung hinsichtlich Emittenten ist, wenn pro Emittent die gestellten Sicherheiten aggregiert über alle Vertragspartner und Geschäftsarten (Derivate, Pensionsgeschäfte, Wertpapierleihe) nicht mehr als 20% des Fondsvermögens ausmachen. De facto wird die Einhaltung dieser 20% Sicherheiten-Emittentengrenze nicht nur als hinreichende Bedingung, sondern als notwendig einzuhaltende Bedingung verstanden. Lediglich für Spezial AIF kann hiervon abgewichen werden. Seitens der Marktteilnehmer gab es eine Reihe von Anfragen an die ESMA, die 20% Emittentengrenze für Sicherheiten zu überdenken. Für Geldmarktfonds wurde die Grenze als zu strikt kritisiert mit negativen Auswirkungen auf den Ertrag der Fonds, vor allem für Fonds mit einem Anlageschwerpunkt in risikoarme Treasuries, Staatsanleihen und Reverse Repos.88 Zur Reduzierung von Kontrahentenrisiken wird die Diversifizierung von Sicherheiten als grundsätzlich weniger wichtig angesehen als die Kreditqualität und Liquidität der Sicherheiten. In dem im Dezember 2013 veröffentlichten ESMA Konsultationspapier ESMA/ 2013/1974 wurde die Option konsultiert, bei staatlichen Emittenten auf die 20% Grenze zu verzichten. Als Ergebnis wurden die Leitlinien Nr. 43e und Nr. 48 überarbeitet und publiziert als ESMA/2014/294 bzw. deutschsprachig als ESMA/2014/937DE (siehe Rn. 2). Nach Nr. 43e ESMA/2014/937/DE kann ein OGAW vollständig durch von einem EU 306 Mitgliedsstaat begebene oder garantierte Wertpapiere und Geldmarktinstrumente besichert werden, sofern es sich um mindestens sechs verschiedene Emissionen handelt und die Wertpapiere aus einer einzigen Emission 30% des Nettoinventarwerts des OGAW nicht überschreiten. Nach Nr. 48 der ESMA/2014/937DE Leitlinien zu ETF muss im Jahresbericht angegeben werden, ob eine solche vollständige Besicherung vorlag. Im Jahresbericht müssen die Namen der Emittenten genannt sein, von denen mehr als 20% Sicherheiten gestellt wurden. Solche Besicherungskriterien wurden 2015 in die Derivateverordnung eingefügt: „Abweichend von den Sätzen 2 und 3 liegt eine angemessene Diversifizierung im Hinblick auf die Emittentenkonzentration auch dann vor, wenn es sich bei den zugunsten eines Investmentvermögens gestellten Sicherheiten ausschließlich um Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente handelt, die begeben oder garantiert werden vom Bund, von einem Land, von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder dessen Gebietskörperschaften, von einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder von den Gebietskörperschaften dieses Vertragsstaats, von einem Drittstaat oder von einer internationalen Organisation, der der Bund, ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum angehört. Die nach Satz 4 gestellten Sicherheiten müssen Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente umfassen, die im Rahmen von mindestens sechs verschiedenen Emissionen begeben worden sind, wobei der Wert der im Rahmen derselben Emission begebenen Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente 30 Prozent des Wertes des Investmentvermögens nicht überschreiten darf."

Wie schon in der Version von 2011 dürfen bei der Verwaltung und Verwahrung der 307 Sicherheiten keine wesentlichen operationellen – und Rechtsrisiken bestehen. Die verbleibenden Risiken aus der Sicherheitenverwaltung sind nach Abs. 10 (als Umsetzung

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Vgl. EFAMA letter to ESMA on Collateral diversification requirements, 10. Oct. 2013.

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von Nr. 43f ESMA/2013/1974) Teil des Risikomanagementprozesses und zu minimieren. Die Verwahrung der Sicherheiten muss unter wirksamer öffentlicher Aufsicht stehen und entweder unabhängig vom Sicherheitengeber sein oder über einen Insolvenzschutz bei Ausfall des Sicherheitengebers verfügen. Es muss der KVG möglich sein ohne Zustimmung des Sicherungsgebers die Sicherheiten zu überprüfen Die Sicherheiten müssen im Falle der Insolvenz des Sicherheitengebers unverzüglich verwertet werden können und es müssen rechtliche Vorkehrungen für einen solchen Insolvenzfall bestehen. Erhaltene Sicherheiten, die keine Bankguthaben sind, dürfen wie auch schon bisher 308 gemäß Art. 22(6) DerivateV (2011) in keiner Weise wiederverwendet werden. Sie dürfen nicht verpfändet, übertragen, veräußert oder anderweitig investiert werden. Erhaltene Barsicherheiten dürfen nach Abs. 8 nur in die explizit aufgeführte, risikoarme Weise auf Bankkonten unterhalten oder in Vermögensgegenstände angelegt werden. Als Barmittel dürfen sie nur in der gleichen Währung auf Sperrkonten bei der Verwahrstelle bzw. mit Zustimmung der Verwahrstelle bei bestimmten Kreditinstituten unterhalten werden. Als Anlage in Vermögensgegenstände kommen nur Staatsanleihen hoher Qualität, kurzlaufende Geldmarktfonds oder jederzeit kündbare Reverse Repos mit Kreditinstituten in Betracht.89 Für empfangene Barmittel aus Wertpapierleihe entspricht das den Bedingungen in § 200 Abs. 2 KAGB. Im Vergleich zum bisherigen § 54 InvG wurden die Bedingungen der Anlage von empfangenen Barmitteln verschärft. Zu beachten ist aber, dass auch die unterhaltenen Barsicherheiten bei einem Kreditinstitut auf die Emittentengrenzen nach § 206 KAGB für dieses Kreditinstitut anzurechnen ist, analoges gilt für die Anlage der angelegten Barsicherheiten. Die Bedingung in Box 26 CESR/10-788 Leitlinien, dass Barsicherheiten nur „risikofrei“ angelegt werden dürfen, findet sich jedoch in dieser Form nicht in Abs. 6. Damit ist nicht explizit wie in der Erläuterung zu Box 26 CESR/10788 untersagt, dass die Rendite der angelegten Barsicherheiten höher sein darf als kurzlaufende (bis zu 3 Monaten) Staatsanleihen hoher Qualität, solange ein hinreichend niedriges Risikoprofil gewährleistet ist. 309 Spezial-AIF dürfen bei Zustimmung der Anleger von den Bedingungen der Wiederverwendung von erhaltenen Sicherheiten abweichen. Die CESR/10-788 Leitlinien sind auf europäischer Ebene nur für OGAWs aufgestellt worden und Anleger in Spezial-AIF wird damit die Möglichkeit gegeben, auf diese Restriktionen zu verzichten. Es könnte zum Beispiel effizient und kostengünstig sein, erhaltene Barsicherheiten wiederzuverwenden als zu stellende Sicherheiten in anderen Transaktionen des Fonds. Für OGAWs ist eine solche Wiederverwendung nicht vorgesehen in Abs. 8, für SpezialAIFs ist sie jedoch mit Zustimmung der Anleger möglich. Eine Wiederanlage von Sicherheiten muss aber nach § 21 DerivateV in die Marktrisikoberechnung mit einbezogen werden. 310

f) Haircut Richtlinie. Die DerivateV als auch die zugrundeliegenden ESMA/2012/ 832 Leitlinien machen kaum spezifischen Vorgaben für die Bestimmung der Sicherheitsmargenabschläge (Haircuts) der von einem Vertragspartner gestellten Sicherheiten. ESMA/2012/832 Leitlinie Nr. 46 verlangt, dass ein OGAW eine interne Haircut Richtlinie (haircut policy) für alle als Sicherheit erhaltenen Arten von Vermögensgegenständen erstellt. Die deutsche Übersetzung der ETF Leitlinien als auch die DerivateV verwenden den Begriff „Haircut Strategie“. Gemäß Abs. 9 muss die Haircut Strategie dokumentiert werden. Die dokumentierte Haircut Strategie kann als Haircut-RL angesehen werden.

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Umsetzung der Leitlinie ESMA//2012/832 Nr. 43j.

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§ 197

Die Haircut Richtlinie dient gemäß Abs. 9 der Rechtfertigung der jeweilig festge- 311 setzten Höhe der Haircuts als auch der Rechtfertigung, wenn in manchen Fällen keine Haircuts angewendet werden. Bei Barsicherheiten in der gleichen Währung wird kein Haircut angewendet, teilweise in der Praxis auch nicht bei risikoarmen Sicherheiten bzgl. Repos und Wertpapierleihe mit Kontrahenten hoher Bonität. Ansonsten bewegen sich die Haircuts im Bereich 1%–30%. Haircuts werden oftmals in Prozent ausgewiesen und unmittelbar vom ursprünglichen Marktwert der Sicherheiten abgezogen. Mitunter werden Haircuts auch implizit angegeben durch eine Übersicherungsquote. Eine Übersicherung von z.B. 120% entspricht dann einem Haircut von 20%. Die Haircut Strategie muss zumindest die Kreditqualität (z.B. via Rating des Emittenten oder des Vermögensgegenstands) und die Preisvolatilität der jeweiligen Vermögensgegenstände berücksichtigen. Bei einem Haircut von z.B. 10% führt ein Rückgang des Marktpreises um mehr als 10% zu einer Untersicherung. Ferner müssen die Ergebnisse der ggf. nach § 32 DerivateV durchgeführten Stresstests für das Liquiditätsrisiko berücksichtigt werden. In der Praxis wird bei der Bestimmung von Haircuts oft auch die genaue Wertpa- 312 pierart, das Land des Emittenten, Laufzeit (bei Bonds) die Liquidität der Sicherheit und ggf. bestimmte Risikokennzahlen berücksichtigt. Die Haircuts sind in der Regel in den „Collateral Schedules“ bzw. Besicherungsanhängen der Verträge mit Kontrahenten und den intermediären Collateral Managern für die verschiedenen Geschäftsarten (Repos, Wertpapierleihe, OTC Derivate) angegeben. Hierfür gibt es keine festen Standards, in der Regel werden die Haircuts für Gruppen von Vermögensgegenständen definiert. Haircuts müssen regelmäßig überprüft werden. Sie sollen zwar hinreichend konservativ, zugleich aber noch wettbewerbsfähig sein. Eine Überprüfung der Haircuts kann erfolgen, indem z.B. auf Basis der histori- 313 schen Zeitreihen ermittelt wird, wie oft jeweils die angewendeten Haircuts keine ausreichende Besicherung mehr dargestellt hätten. Es können einschlägige, statistische Risikokennzahlen (z.B. VaR, Expected Shortfall) für die Sicherheiten berechnet werden und mit den Haircuts verglichen werden. Auch durch Stresstests kann überprüft werden, unter welchen Umständen die angewendeten Haircuts keine ausreichende Besicherung gewährleisten. Stresstests für das Liquiditätsrisiko von Sicherheiten sind aufsichtsrechtlich nach § 32 DerivateV erst dann erforderlich, wenn die empfangenen Sicherheiten mehr als 30 Prozent des Fondsvermögens betragen. g) Verbundene Unternehmen (Abs. 13). Nach Art. 13 gelten aufsichtsrechtlich wie 314 bisher (§ 22 Art. 8 DerivateV (2011)) konzernangehörige Unternehmen i.S.d. § 290 HGB als ein Vertragspartner. Der § 290 HGB wurde jedoch seit 2011 geändert und es sind jetzt auch Zweckgesellschaften konzernzugehörig, wenn der Mutterkonzern einen beherrschenden Einfluss hat. Die besicherungsrelevanten Verträge mit einem Vertragspartner sind in der Praxis aber in der Regel nicht auf Konzernebene abgeschlossen. h) Wertpapier-Darlehenssysteme (Abs. 14). In § 202 KAGB wurden die Vorgaben 315 des bisherigen § 56 InvG hinsichtlich des Einsatzes organisierter Wertpapier-Darlehenssysteme übernommen. Solche Darlehenssysteme werden in der Regel von Wertpapiersammelbanken wie z.B. Clearstream betrieben. Bei dem Einsatz eines solchen Systems braucht keine Risikodiversifizierung der Sicherheiten i.S.v. Abs. 7 Nr.6 zu erfolgen und es spielt keine Rolle, ob der Kontrahent zugleich Emittent von Sicherheiten i.S.v. Abs. 7 Nr. 5 oder die Sicherheiten durch die KVG verwertbar sind i.S.v. Abs. 7 Nr. 10, da seitens der Wertpapiersammelbank die Sicherheiten in einem Pool gehalten werden. Die Haircuts werden von dem System vorgegeben, sodass die KVG selber keine Haircut Strategie i.S.v. Abs. 9 erstellen muss. 961

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

28. Stresstests – Allgemeine Vorschriften 316 Ref.

317

§ 28 DerivateV (2015)

§ 23 DerivateV (2011)

Box 19 Nr. 1 CESR/ 10-788

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für jedes Investmentvermögen Stresstests nach Maßgabe des § 30 durchzuführen. Ein Stresstest ist nur dann geeignet, wenn er die Anforderungen des § 29 erfüllt.

(1)

Die Kapitalanlagegesellschaft hat für jedes Sondervermögen, in dem Derivate enthalten sind, risikoadäquat geeignete Stresstests nach Maßgabe des § 25 durchzuführen. Ein Stresstest ist nur dann geeignet, wenn er die Anforderungen des § 24 erfüllt.

Box 19 Nr. 2

(2)

In einem Stresstest sind mögliche außergewöhnlich große Wertverluste des Investmentvermögens zu ermitteln, die aufgrund von ungewöhnlichen Änderungen der wertbestimmenden Parameter und ihrer Zusammenhänge entstehen können. Umgekehrt sind, soweit angemessen, die Änderungen der wertbestimmenden Parameter und ihrer Zusammenhänge zu ermitteln, die einen außergewöhnlich großen oder vermögensbedrohenden Wertverlust des Investmentvermögens zur Folge hätten.

(2)

In einem Stresstest sind mögliche außergewöhnlich große Wertverluste des Sondervermögens zu ermitteln, die aufgrund von ungewöhnlichen Änderungen der wertbestimmenden Parameter und ihrer Zusammenhänge entstehen können. Umgekehrt sind, soweit angemessen, die Änderungen der wertbestimmenden Parameter und ihrer Zusammenhänge zu ermitteln, die einen außergewöhnlich großen oder vermögensbedrohenden Wertverlust des Sondervermögens zur Folge hätten.

Nr. 64 CESR/ 10-788

(3)

Ist eine genaue Bemessung der potenziellen Wertverluste des Investmentvermögens oder der Änderungen der wertbestimmenden Parameter und ihrer Zusammenhänge für einzelne Risikoarten nicht möglich, so darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft an Stelle der Bemessung eine qualifizierte Schätzung setzen.

(3)

Ist für einzelne Risikoarten eine genaue Bemessung der potenziellen Wertverluste des Sondervermögens oder der Änderungen der wertbestimmenden Parameter und ihrer Zusammenhänge nicht möglich, so darf die Kapitalanlagegesellschaft an deren Stelle eine qualifizierte Schätzung setzen.

Box 19 Nr. 3; Erl. Nr. 65

(4)

Die Stresstests müssen risikoadäquat in das Risikomanagement für das Investmentvermögen integriert sein. Die Ergebnisse der Stresstests müssen bei den Anlageentscheidungen für das Investmentvermögen angemessen berücksichtigt werden.

(4)

Die Stresstests müssen risikoadäquat in das Risikomanagement für das Sondervermögen integriert sein und ihre Ergebnisse müssen bei den Anlageentscheidungen für das Sondervermögen angemessen berücksichtigt werden.

(5)

Die Auslagerung der Durchführung von Stresstests bestimmt sich nach § 36 des Kapitalanlagegesetzbuches.

(4)

Die Auslagerung der Durchführung der Stresstests bestimmt sich nach § 16 des Investmentgesetzes und § 4 Absatz 2 der Investment-Verhaltens- und Organisationsverordnung.

a) Durchführung geeigneter Stresstests (Abs. 1). §§ 28–31 dienen im Wesentlichen der Umsetzung der CESR Guidelines zu Stresstests (Box 19–21, Erläuterungen Nr. 61–71 Josek

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C. Derivateverordnung

§ 197

CESR/10-788), wobei jedoch abweichend von der europäischen Vorgabe der CESR Guidelines die Durchführung von Stresstests für alle Investmentvermögen nach Abs. 1 § 28 erforderlich ist, ungeachtet des gewählten Ansatzes für die Marktriskomessung und der Komplexität und Art des Investmentvermögens. Das ist im Einklang mit der auf Art. 15 AIFM-RL beruhenden und auch auf OGAWs übertragenen grundsätzlichen Anforderung des § 29 Abs. 3 Satz 2 KAGB der Durchführung angemessener Stresstests. Auf europäischer Ebene sind im Gegensatz zu OGAWs angemessene Stresstests für alle AIFs erforderlich. Der § 28 („Allgemeine Vorschriften“) geht auf grundsätzliche Aspekte wie die grund- 318 sätzliche Verpflichtung der regelmäßigen Durchführung geeigneter Stresstests für alle Investmentvermögen, das grundlegende Ziel von Stresstests, Basismethoden der gewöhnlichen und reversen Stresstests, Verwendung von quantitativen als auch qualitativen Abschätzungen, Einbindung von Stresstests in das Risikomanagement und in den Investmentprozess, als auch die grundsätzliche Auslagerbarkeit von Stresstests ein. Das Ziel gewöhnlicher Stresstests ist es demnach, potentiell außergewöhnlich große Wertverluste eines Investmentvermögens bei Veränderungen seiner wertbestimmenden Risikofaktoren zu erkennen. Die geeignete Gestaltung von Stresstests ist Gegenstand des § 29 („qualitative Anforderungen“). Entscheidendes Kriterium für die Geeignetheit ist die Abdeckung aller wesentlichen Risiken, nicht notwendigerweise durch einen einzelnen Stresstest alleine, sondern durch die Menge aller für ein Investmentvermögen festgelegten Stresstests. Der prozessuale Aspekt einer angemessenen Durchführung der Stresstests wird in § 30 („Häufigkeit, Anpassung“) behandelt. Die Dokumentationsanforderungen sind in § 31 näher beschrieben mitsamt Aufführung der Aspekte, die durch den Wirtschaftsprüfer jährlich geprüft werden müssen. Insbesondere ist die KVG zur Erstellung interner Richtlinien für die Gestaltung und Durchführung von Stresstests verpflichtet. Nach Abs. 1 müssen wie bisher Stresstests für alle Investmentvermögen durchge- 319 führt werden, auch für solche unter dem einfachen Ansatz. Dies ist grundsätzlich strikter als die CESR/10-788, die Stresstests unter dem einfachen Ansatz nur verlangt, soweit angemessen. Stresstests müssen nach § 29 DerivateV für alle wesentlichen Risiken durchgeführt werden. Wesentlich ist ein Risiko, wenn es zu einem nicht vernachlässigbaren Verlust führen kann. Zu den als wesentlich eingestuften Marktrisiken gehören üblicherweise i.S.v. z.B. Nr. 56 CESR/10-788 zumindest die Risiken einer Veränderung von Zinsen und Zinsstrukturkurven, Credit Speads, Aktienkursen, Währungskursen, Rohstoffpreisen, Volatilitäten. Nach BaFin Erläuterung sind keine oder nur sehr einfache Stresstests erforderlich für vernachlässigbare Risiken, sofern sie als solche erkannt sind auch unter Beachtung potentieller Änderungen der Risikolage. Dieser Argumentation folgend wären Stresstests letztlich entbehrlich, falls für ein Investmentvermögen nur vernachlässigbare Risiken bestehen. b) Konventionelle und Inverse Stresstests (Abs. 2). Nach Abs. 2 sind methodisch 320 Stressszenarien von zwei Seiten aus zu konstruieren. Bei den konventionellen Stresstests werden i.S.v. Abs. 2 Satz 1 die Auswirkungen auf das Investmentvermögen von diversen Szenarien hinsichtlich Veränderungen von Marktparametern und deren Zusammenhänge abgeschätzt. Die BaFin Erläuterung gibt hier den Hinweis, dass die KVG üblicherweise hierzu Standardszenarien entwickelt und auf alle Investmentvermögen oder alle Investmentvermögen eines Typs anwendet. Bestimmte Standardszenarien bzgl. Parallelverschiebung des Zinsniveaus oder bzgl. Krümmungen und Drehungen von Zinsstrukturkurven können beispielsweise auf alle Fixed Income Portfolien angewendet werden. Aus Nr. 2 Box 19 CESR/10-788 wird ersichtlich, dass hinsichtlich Stressszenarien 963

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für die Veränderung von Zusammenhängen von wertbestimmenden Marktparameter auf die Veränderung von Korrelationen abgestellt wird. In herkömmlichen Systemen für die Durchführung von Stresstests können allerdings oftmals Korrelationen abgesehen von der Anwendung historischer Stress-Szenarien nur unzureichend gestresst werden. In Marktkrisen steigen Korrelationen häufig signifikant an verbunden mit geringeren Möglichkeiten der Risikodiversifikation. Aber auch in normalen Marktphasen können Korrelationen ansteigen oder fallen. Die zweite Seite sind die Inverse (oder Reverse) Stresstests, 90 bei denen für ein gegebenes Investmentvermögen diejenigen Szenarien zu ermitteln sind, die zu einem hohen Wertverlust führen. Es handelt sich um Szenarien, die einen erheblichen Verlust für den Anleger führen. Man muss hierzu zunächst die Risikofaktoren des Investmentvermögens identifizieren, die zu einem besonders hohen Verlust führen können. Durch diese Analyse können portfoliospezifische Risiken aufgedeckt werden, die andernfalls möglicherweise verborgen bleiben. Für solche identifizierten Szenarien ist gemäß BaFin Erläuterung deren Eintrittswahrscheinlichkeit abzuschätzen. Dazu muss man sich Gedanken machen, durch welche Marktereignisse es zu einer Veränderung der kritischen Risikofaktoren des Investmentvermögens kommen kann. Reverse Stresstests sind aufwendiger und schwieriger zu automatisieren und es haben sich bisher kaum marktgängige, kommerzielle Lösungen hierfür etabliert. Im Gegensatz zu den konventionellen Stresstests sind sie daher nach der BaFin Erläuterung nur dann durchzuführen, wenn dies in Anbetracht der Anlagestrategie und des Risikoprofils des Investmentvermögens angemessen ist. Somit sollte die KVG in ihren internen Richtlinien i.S.v. § 31 Abs. 1 DerivateV ein Verfahren vorsehen um diejenigen Investmentvermögen zu identifizieren, für welche inverse Stresstests angemessen sind. Erläuterung Nr. 63 CESR/10-788 führt ergänzend an, dass die KVG für identifizierte reverse Szenarien angemessene Maßnahmen hinsichtlich Frühwarnung und Prävention in ihrem Risikomanagementprozess einrichten soll. Abs. 4 Satz 1 verlangt bereits grundsätzlich eine risikoadäquate Integration der Stresstests in das Risikomanagement. 321 Stresstests sind in der MaRisk91 im Modul AT 4-3-3 behandelt. Der Begriff „Stresstests“ ist in der BaFin Erläuterung zu AR-4-3-3 definiert „als Oberbegriff für die unterschiedlichen Methoden, mit denen die Institute ihr individuelles Gefährdungspotenzial auch bezüglich außergewöhnlicher, aber plausibel möglicher Ereignisse auf den jeweils relevanten Ebenen des Instituts (z.B. Portfolioebene, Gesamtinstitutsebene, Geschäftsbereichsebene) überprüfen. Dies beinhaltet z.B. auch Sensitivitätsanalysen (bei denen im Allgemeinen nur ein Risikofaktor variiert wird) oder Szenarioanalysen (bei denen mehrere oder alle Risikofaktoren, deren Änderung sich aus einem vordefinierten Ereignis ergeben, simultan verändert werden). 322

c) Qualitative Schätzungen (Abs. 3). Abs. 3 adressiert die Fälle, wo für einzelne wesentliche Risikoarten quantitative Stresstests aufgrund einer unzureichenden Datenlage kaum möglich sind. Stresstests sollen dann nicht weggelassen werden. Bei den dann alternativ erforderlichen qualitativen Schätzungen („skilled estimate“ Nr. 64 CESR/10-788) der Auswirkungen von Stress-Szenarien sollen nach BaFin Erläuterung auf Best-Effort Basis alle mit vernünftigem Aufwand erreichbaren Informationen einbezogen werden.

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90 Nach BaFin Erläuterung zur MaRisk (12/2012) wird bei inversen Stresstests untersucht, „welche Ereignisse das Institut in seiner Überlebensfähigkeit gefährden könnten. Die Überlebensfähigkeit ist dann als gefährdet anzunehmen, wenn sich das ursprüngliche Geschäftsmodell als nicht mehr durchführbar beziehungsweise tragbar erweist.“ 91 Rundschreiben 10/2017 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk.

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C. Derivateverordnung

§ 197

d) Integration der Stresstests (Abs. 4). Die Stresstests müssen nach Abs. 4 risikoadäquat in den Risikomanagementprozess integriert sein. Nach Erläuterung Nr. 65 CESR/ 10-788 bedeutet dies als erstes, dass die berechneten Stresstests durch die Risikomanagementfunktion überwacht und analysiert werden müssen. Laut BaFin Erläuterung bedeutet die risikoadäquate Einbeziehung der Stresstests ein vernünftiges Verhältnis von Aufwand zu Risikoausmaß. In der Praxis ist die Einrichtung eines Limitsystems für Stresstestergebnisse sinnvoll. Hier können etwa pro Typ von Investmentvermögen und Anlagestrategie untere und obere Limits für die erwarteten Ergebnisse je Stresstest festgelegt werden, auch wenn eine solche Limitierung aufsichtsrechtlich nicht erforderlich ist. Auf diese Weise können jedoch auffällige Stresstestergebnisse identifiziert werden um anschließend nur diese vertiefend weiter zu analysieren und zu eskalieren an Senior Management und Portfoliomanagement. Durch die Einführung eines internen Limitsystems lässt sich ein Eskalationsverfahren leichter einrichten. Umgekehrt können Stresstests auch eingesetzt werden um angemessene Risikolimite für ein Portfolio oder eine Gruppe von Portfolien zu definieren. Im zweiten Satz des Abs. 4 wird gefordert, dass die Ergebnisse der Stresstests bei den Anlageentscheidungen angemessen berücksichtigt werden müssen. Das setzt nicht nur voraus, dass die Portfoliomanager angemessen über die Stresstestergebnisse informiert sind, sondern auch aktiv in der Diskussion der Ergebnisse eingebunden sind. Idealerweise ist das Portfoliomanagement auch bereits bei der Gestaltung der Stresstests mit eingebunden um zu gewährleisten, dass die Stresstests auch seitens des Portfoliomanagement als solide und brauchbar angesehen werden. Bei unzureichender Integration der Stresstests in das Risikomanagement als auch in den Investmententscheidungsprozess werden die Stresstests zwar isoliert und mechanisch regelmäßig durch die Risikomanagementfunktion gerechnet, finden aber womöglich kaum Berücksichtigung bei den Anlageentscheidungen, was den Nutzen der Berechnung dann entsprechend schmälert.92 Falls die Stresstestergebnisse besondere Auffälligkeiten aufweisen wie etwa eine ungewöhnliche Verlustanfälligkeit für bestimmte plausible Szenarien, kann es erforderlich sein, korrektive Maßnahmen wie Risikoreduzierung durch Verkäufe oder Absicherungsgeschäfte oder besondere Überprüfung von Neugeschäften in die Wege zu leiten. Eine Integration der Stresstests in den Risikomanagementprozess bedeutet auch, dass in den Risikobericht an das Senior Management geeignete Informationen über die Stresstestergebnisse aufgenommen werden. Die alfi Stresstest Guidelines (2013, Seite 5) empfehlen, das Geschäftsführung und Senior Management sich im Bereich Stresstests engagieren bei der internen Festlegung der Ziele von Stresstests, bei der Definition von Stresstest-Szenarien und interner Schwellenwerte für Stresstest-Ergebnisse, bei der Diskussion der Ergebnisse der Stresstest-Ergebnisse und bei der Festlegung potentieller Maßnahmen. Es ist sinnvoll, die Stresstestergebnisse der Investmentvermögen übergreifend so darzustellen und auszuwerten, dass die wichtigsten Risikobeiträge und Risikoquellen aufgezeigt werden. Es können auf diese Weise parallel Performance und Risikoprofile von Portfolien miteinander verglichen werden, unter Berücksichtigung der Stresstestverluste. Angewendet auf alle Portfolien einer KVG, können ggf. Rückschlüsse auf das Risikoprofil der KVG selbst gezogen werden. Die BaFin Erläuterung zu Abs. 5 merkt an, dass davon auszugehen ist, dass die Konzeption der Stress-Szenarien als auch die Interpretation der Stresstestergebnisse als

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92 Siehe Darstellung organisatorisch unzureichender Integration von Stresstests in der Finanzkrise in Alfi Principles of sound stress testing practices 2013, S. 6.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

„zum Kerngeschäft der Kapitalverwaltungsgesellschaft“ und daher als nicht auslagerungsfähig betrachtet wird. Diese Einschränkung erscheint etwas fragwürdig, da nach § 36 KAGB beispielsweise das Risikomanagement prinzipiell auslagerungsfähig ist an ein geeignetes Unternehmen. Organisatorisch werden innerhalb einer KVG regelmäßige als auch ad hoc Stress328 tests oftmals nicht nur von der Risikomanagementfunktion durchgeführt, überwacht und ausgewertet, sondern auch von dem Portfoliomanagement selbst. 29. Stresstests – Qualitative Anforderungen 329 Ref.

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§ 29 DerivateV (2015)

§ 24 DerivateV (2011)

Box 20 Nr. 1; Erl. Nr. 66 CESR/ 10-788

(1)

Die Stresstests müssen sich auf alle Risiken erstrecken, die den Wert oder die Schwankungen des Wertes des Investmentvermögens nicht nur unwesentlich beeinflussen. Besonderes Gewicht muss auf denjenigen Risiken liegen, denen die im jeweiligen Investmentvermögen angewendete Methode nach den §§ 5 bis 22 nicht oder nur unvollständig Rechnung trägt.

(1)

Die Stresstests müssen sich auf alle Risiken erstrecken, die den Wert oder die Schwankungen des Werts des Sondervermögens nicht nur unwesentlich beeinflussen. Besonderes Gewicht muss auf denjenigen Risiken liegen, denen das im jeweiligen Sondervermögen angewendete Verfahren nach Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 oder Unterabschnitt 3 nicht oder nur unvollständig Rechnung trägt.

Box 20 Nr. 2; Erl. Nr. 67 CESR/ 10-788

(2)

Die Stresstests müssen geeignet sein, mögliche Situationen zu analysieren, in denen der Wert des Investmentvermögens infolge des Einsatzes von Derivaten oder infolge einer Kreditaufnahme zu Lasten des Investmentvermögens mit negativem Vorzeichen behaftet ist.

(2)

Die Stresstests müssen geeignet sein, mögliche Situationen zu analysieren, in denen der Wert des Sondervermögens infolge des Einsatzes von Derivaten oder infolge einer Kreditaufnahme zu Lasten des Sondervermögens mit negativem Vorzeichen behaftet ist.

Box 20 Nr. 3; Erl. Nr. 68 CESR/ 10-788

(3)

Die Stresstests müssen so gestaltet und durchgeführt werden, dass sie auch diejenigen Risiken angemessen berücksichtigen, die möglicherweise erst infolge einer Stresssituation Bedeutung erlangen, beispielsweise das Risiko ungewöhnlicher Korrelationsveränderungen oder illiquider Märkte.

(3)

Die Stresstests müssen in Gestaltung und Durchführung auch diejenigen Risiken angemessen berücksichtigen, die möglicherweise erst infolge einer Stresssituation Bedeutung erlangen, beispielsweise das Risiko ungewöhnlicher Korrelationsveränderungen oder illiquider Märkte.

a) Wesentliche Risikofaktoren (Abs. 1). Nach Satz 1 Abs. 1 sollen alle relevanten Risiken eines Investmentvermögens Stresstests unterworfen werden. Hierzu müssen zunächst die Faktoren bestimmt werden, welche zum Risiko des Investmentvermögens beitragen. Für alle Instrumente, die nicht nur unwesentlich zum Risiko eines Investmentvermögen beitragen, sollten deren wesentlichen Risikofaktoren berücksichtigt werden im Stresstest-Programm eines Investmentvermögens. Das setzt voraus, dass diese Risikofaktoren im Stresstest angemessen dargestellt werden und es möglich ist, die Wertveränderung, die aus einer Veränderung solcher Risikofaktoren und der zugehörigen impliziten Volatilität des Risikofaktors resultiert, hinreichend genau zu berechnen oder abzuschätzen. Idealerweise stehen hierfür geeignete Bewertungsmodelle zur VerfüJosek

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C. Derivateverordnung

§ 197

gung. In manchen Fällen kann auch eine Abschätzung der Wertveränderung durch Approximationsverfahren genügen. Stress-Szenarien für Risiken, welche in einem Stress-Szenario nur unwesentlich den 331 Wert des Investmentvermögens beeinflussen, können weggelassen werden. Bei der Festlegung, ab wann ein Wertverlust wesentlich ist, spielt die Art des Investmentvermögens mitsamt der erwarteten Schwankungsbreite des Anteilspreises eine Rolle, da z B. ein Wertverlust von 1% für einen Aktienfonds kaum ins Gewicht fällt, für einen Geldmarktfonds hingegen sehr wohl. In der BaFin Erläuterung zu Abs. 1 wird auf die ergänzende Forderung des Satzes 1 hingewiesen, dass durch Stresstests nicht nur die wesentlichen Risiken möglicher Wertverluste, sondern auch die wesentlichen Risiken erhöhter Volatilität des Wertes des Investmentvermögens innerhalb bestimmter Zeiträume adressiert werden müssen. Diese Forderung geht auf Box 20, Nr. 1 Satz 1 zurück. Durch neu getätigte Anlagen können ggf. Risiken eingegangen werden, die durch 332 die bis dato für das Investmentvermögen definierten Stresstests nicht hinreichend erfasst sind. In diesem Falle sind die bestehenden Stress-Szenarien zu erweitern oder ein zusätzlicher Stresstest zu definieren. Insbesondere sollte es organisatorische Verfahren geben, die sicherstellen, dass bei einer Investition in für ein Investmentvermögen neuen Instrumenttyp, die Überprüfung der Geeignetheit der Stresstests sichergestellt ist. In der Praxis kann man z.B. eine Standardmenge von Stresstests auf alle Investmentvermögen anwenden, sodass nur bei Einführung neuer Instrumente mit Risiken, die noch nicht durch die Standardmenge der definierten Stresstests erfasst sind, eine Erweiterung der Stresstests erforderlich ist. Der zweite Satz des Abs. 1 weist auf die Aufgabe von Stresstests hin, identifizierte 333 Schwächen und Begrenzungen des VaR-Ansatzes zu kompensieren und diejenigen wesentlichen Risiken zu erfassen, die nicht oder nicht angemessen im VaR-Ansatz gemessen werden. Durch Stresstests können im Gegensatz zum VaR-Ansatz auch die Risiken von außergewöhnlichen Ereignissen gemessen werden. Bei einem Konfidenzniveau von 99% beispielsweise, wird das Tail Risk im verbleibenden 1% Bereich durch das VaR nicht adressiert. Bei einem statistischen Verfahren wie dem VaR führt auch eine Erhöhung des Konfidenzniveaus kaum zu einer angemessenen Identifikation der Tail Risiken, insbesondere dann nicht falls nur ein relativ kurzer Beobachtungszeitraum von z.B. nur einem Jahr zugrunde gelegt wird. b) Besondere Szenarien (Abs. 2 und 3). Gegenstand des zweiten und dritten Ab- 334 satzes ist die Abdeckung besonderer Szenarien. Im zweiten Absatz wird nach Szenarien gefragt, wo aufgrund des Einsatzes von Derivaten oder durch Kreditaufnahme, es sogar zu einem negativen NAV kommen könnte. Nr. 67 CESR/10-788 führt dazu aus, dass, sofern im Hinblick auf Risikoprofil und Zusammensetzung des Investmentvermögens angemessen, gezielt nach solchen Szenarien gesucht werden soll. Das stellt einen Spezialfall der bereits in Abs. 2 Satz 2 geforderten umgekehrten oder reversen Stresstests dar, wobei bei quantitativen reverse Stresstests Szenarien ermittelt werden, die mindestens zu einem Verlust einer vorgegebenen Größenordnung führen. Ein negatives Fondsvermögen bedeutet nicht nur einen Totalverlust, sondern darüber hinaus entstehende Verbindlichkeiten. Im Gegensatz zu geschlossenen Fonds können solche Verbindlichkeiten nur der KVG gegenüber, nicht aber dem Anleger gegenüber entstehen. Es wird also verlangt, dass für jedes Investmentvermögen solche drastischen Verlustszenarien aufgrund von Leverage durch Kredite oder Derivate identifiziert und analysiert werden. Da die Möglichkeit der Kreditaufnahme aufgrund der gesetzlichen und vertraglichen Anlagegrenzen für die Investmentvermögen im Anwendungsbereich der DerivateV zumeist stark beschränkt ist, scheidet die Möglichkeit eines Totalverlustes aufgrund von Kredit967

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

aufnahme in der Regel aus. Falls bei dem Einsatz von Derivaten jedoch die Anforderungen des § 3 DerivateV hinsichtlich Deckung potentieller Zahlungs- und Lieferverpflichtung unter außergewöhnlichen Umständen nicht mehr erfüllt sind, könnte es hier in der Tat unter Umständen zu einem negativen VaR kommen. Es sind nach BaFin Erläuterung bzw. Nr. 67 CESR/10-788 Präventiv- und Frühwarnvorkehrungen zu treffen für solche identifizierten, potentiellen Szenarien. 335 Der dritte Absatz adressiert speziell das Phänomen der stark veränderten Korrelationen als auch erhöhter Illiquidität in einem gestressten Marktumfeld. Es wird verlangt, dass die hieraus entstehenden (Konzentrations-)Risiken durch geeignete Stressszenarien angemessen berücksichtigt werden. § 28 macht keine expliziten Vorgaben hinsichtlich der anzuwendenden Arten von 336 Stresstests. In den alfi Guidelines über Stresstests (2013, Seite 7) wird beispielsweise darauf hingewiesen, das historische Stresstests (basierend auf historischen Korrelationen) alleine nicht ausreichend sind und ergänzt werden sollten durch hypothetische Szenarien. Hiermit sind nicht nur einfache Sensitivitätsanalysen gemeint, wo nur einzelne Risikoparameter (Zinsen, Volatilität etc.) gestresst werden, sondern mehrere Risikofaktoren simultan in einem bestimmten, hypothetischen, zukunftsgerichteten Szenario. Durch den Hinweis des Abs. 3, dass erhöhte Illiquidität in einem gestressten Markt337 umfeld zu berücksichtigen ist, wird klargestellt, dass nicht nur Marktrisiken Gegenstand von Stresstests sind. Die alfi Guidelines über Stresstests (2013, Seite 9) beschreiben u.a. einige typische Schwächen etlicher Stresstest-Programme während der Finanzkrise 2007–2009. Das Verhalten komplexer, strukturierter Produkte (ABS, CDOs etc.) in Stressszenarien wurde in der Regel unzureichend modelliert, beispielsweise hinsichtlich der unterliegenden Kreditrisiken. Veränderte Liquiditätsbedingungen komplexer Produkte wurden zudem in Stresstests kaum berücksichtigt. Stresstests für Verbriefungsstrukturen sind basierend auf den Verweis in § 29 Abs. 5 KAGB näher spezifiziert in Art. 53 Abs. 2 Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. Die Basisrisiken bei Absicherungsgeschäften wurden kaum simuliert. Ebenso nicht Konzentrationen von korrelierten Kontrahentenrisiken und die Interaktionen von Markt- und Kreditrisiken. Stresstests für Liquiditätsrisiken, welche explizit auch erforderlich sind nach § 30 Abs. 2 KAGB, berücksichtigten nicht die systematische Natur der tatsächlichen Liquiditätskrise und der Störungen des Interbanken-Marktes. 30. Stresstests – Häufigkeit, Anpassung 338 Ref.

§ 30 DerivateV (2015)

§ 25 DerivateV (2011)

Box 21 Nr. 1; Erl. Nr. 69

(1)

Die Stresstests sind mindestens monatlich durchzuführen. Darüber hinaus sind Stresstests dann durchzuführen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich ihre Ergebnisse durch eine Änderung des Wertes oder der Zusammensetzung des Investmentvermögens oder durch eine Änderung in den Marktgegebenheiten wesentlich ändern.

(1)

Die Stresstests sind mindestens monatlich durchzuführen. Darüber hinaus sind Stresstests dann durchzuführen, wenn eine wesentliche Änderung der Ergebnisse der Stresstests durch eine Änderung des Werts oder der Zusammensetzung des Sondervermögens oder durch eine Änderung in den Marktgegebenheiten nicht ausgeschlossen werden kann.

Box 21 Nr. 2, 3; Erl. Nr. 70, 71

(2)

Die Gestaltung der Stresstests ist fortlaufend an die Zusammensetzung des Investmentvermögens und an die für das Investmentvermögen relevanten

(2)

Die Gestaltung der Stresstests ist fortlaufend an die Zusammensetzung des Sondervermögens und die für das Sondervermögen relevanten Marktgege-

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C. Derivateverordnung

Ref.

§ 30 DerivateV (2015) Marktgegebenheiten anzupassen. Bei jeder Änderung der Gestaltung der Stresstests sind der bisherige und der geänderte Stresstest mindestens einmal parallel durchzuführen.

§ 197

§ 25 DerivateV (2011) benheiten anzupassen. Bei jeder Änderung der Gestaltung der Stresstests sind mindestens einmal der bisherige und der geänderte Stresstest parallel durchzuführen.

Der § 30 übernimmt mit Anpassungen an die geänderten Begrifflichkeiten des KAGB unverändert die Regelungen von § 25 DerivateV (2011) und setzt Box 21 CESR/10-788 um. Die Stresstests sind mindestens einmal im Monat zu berechnen und damit auch zu analysieren und zu überwachen.93 Die BaFin-Erläuterung weist daraufhin, dass dies an sich in Anbetracht der Marktveränderungen als auch bei einem möglichen hohen Turnover eines Investmentvermögens unzureichend sein könnte. Demnach sollte zumindest für Portfolien, deren Zusammensetzung sich häufig ändert oder die in besonders volatile Märkte anlegen, eine höhere regelmäßige Frequenz gewählt werden, etwa vierzehntägig oder wöchentlich. Neben den regelmäßigen Berechnungen sind nach Abs. 1 Satz 2 immer dann ad hoc Berechnungen von Stresstests erforderlich, wenn es nicht unwahrscheinlich ist, das sich die Stresstestergebnisse wesentlich geändert haben, entweder passiv durch Änderung der Marktgegebenheiten oder aktiv durch geänderte Zusammensetzung des Investmentvermögens. In Anbetracht der Tatsache, dass es aufwendig sein kann, die Änderung der Zusammensetzung oder der Marktgegebenheiten für den Zwecke der Neuberechnung von Stresstests hinreichend genau zu überwachen, dürfte es mitunter pragmatisch sein, eine etwas höhere Frequenz der regelmäßigen Berechnung zu wählen. Die Dynamik der Änderung von Stresstestergebnissen lässt sich dadurch auch genauer erfassen und überwachen. Eine wie für das VaR Monitoring (allerdings hier auch aufsichtsrechtlich vorgeschriebene) tägliche Frequenz wird vereinzelt in der Praxis auch für Stresstests angewendet, hier ist also für jede KVG Nutzen und Aufwand abzuwägen unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nutzung und Integration der Stresstest. Eine wesentliche potentielle Änderung der Stresstestergebnisse lässt sich, außer aus Informationen über geändertes Marktumfeld und Portfolioallokation, indikativ zum Teil auch aus anderen täglich vorliegenden Kennziffern ableiten wie etwa, wenn sich die VaR Ergebnisse wesentlich ändern. Auf den ersten Blick erscheint die Anforderung einer fortlaufenden Anpassung der Gestaltung der Stresstests in Abs. 3 etwas übertrieben. Tatsächlich ist in Box 21 Nr. 2 CESR/10-788 etwas schwächer formuliert, dass die Gestaltung der Stresstests an den für das Investmentvermögen relevanten Marktgegebenheiten und der Zusammensetzung des Investmentvermögens angepasst sein soll. In der BaFin Erläuterung wird klargestellt, dass genauer nicht die Gestaltung der Stresstests fortlaufend anzupassen ist, sondern das fortlaufend die relevanten Marktgegebenheiten und die Zusammensetzung des Investmentvermögens zu verfolgen um solche Änderungen zu identifizieren, die nicht nur eine Neuberechnung der Stresstests, sondern sogar eine neue Gestaltung von Stresstests erforderlich machen. Im Falle einer Stressteständerung müssen formal zumindest für einen Berechnungstag parallel der bisherige und der neue Stresstest gerechnet werden und miteinander verglichen werden, um die Auswirkung der Änderung zu quantifizieren.

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93 Nach der BaFin Erläuterung dürfen Wertpapierindexvermögen i.S.v. § 209 KAGB von dieser Mindestfrequenz abweichen.

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§ 197

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Aus Abs. 3 leitet sich insbesondere ab, dass grundsätzlich das Stresstest-Programm je Investmentvermögen effektiv sein sollte und das die KVG über eine hinreichend flexible Infrastruktur als auch organisatorische Verfahren für die Durchführung von Stresstests verfügen muss um die Stresstests bedarfsgerecht angemessen anpassen zu können.94 Die definieren Stress-Szenarien sollten regelmäßig überprüft werden und je nach Marktentwicklung und Marktereignissen ggf. neue Stress-Szenarien dem Stresstest-Programm hinzugefügt werden. Eine solche regelmäßige Überprüfung sollte kombiniert sein mit einer Überprüfung der wesentlichen Risikofaktoren der Investmentvermögen, da letztlich jeder relevante Risikofaktor im Stresstest-Programm berücksichtigt sein soll. 31. Stresstests – Dokumentation, Überprüfung

344 Ref. Box 21 Nr. 3; Erl. Nr. 71 CESR/10788

§ 31 DerivateV (2015)

§ 26 DerivateV (2011)

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss eine nachvollziehbare Richtlinie für die Gestaltung und die fortlaufende Anpassung der Stresstests erstellen. Auf Grundlage der Richtlinie ist für jedes Investmentvermögen ein Programm für die Durchführung von Stresstests zu entwickeln. Die Geeignetheit des Programms für das Investmentvermögen ist im Programm darzulegen. Die durchgeführten Stresstests und deren Ergebnisse sind für jedes Investmentvermögen nachvollziehbar zu dokumentieren. In der Dokumentation sind Abweichungen von dem Programm gemäß Satz 2 zu begründen.

(1)

Die Kapitalanlagegesellschaft muss für die Gestaltung und die fortlaufende Anpassung der Stresstests nachvollziehbare Richtlinien erstellen. Auf Grundlage der Richtlinie ist für jedes Sondervermögen ein Programm für die Durchführung von Stresstests zu entwickeln. Die Geeignetheit des Programms für das Sondervermögen ist darin darzulegen. Die durchgeführten Stresstests sind für jedes Sondervermögen mit den Ergebnissen nachvollziehbar zu dokumentieren. Abweichungen von dem Programm gemäß Satz 2 sind zu begründen.

(2)

Der Prüfungsbericht gemäß den §§ 102, 121 Absatz 3 und § 136 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches hat Angaben darüber zu enthalten, ob die Stresstests gemäß § 29 ordnungsgemäß gestaltet und gemäß § 30 ordnungsgemäß durchgeführt wurden. Die Prüfungspflicht erstreckt sich auch auf § 28 Absatz 4 und 5.

(2)

Der Prüfungsbericht gemäß § 44 Abs. 5 des Investmentgesetzes hat Angaben darüber zu enthalten, ob die Stresstests gemäß § 24 ordnungsgemäß gestaltet und gemäß § 25 ordnungsgemäß durchgeführt wurden. Die Prüfungspflicht erstreckt sich auch auf § 23 Abs. 4.

Der § 31 übernimmt mit Anpassungen an die geänderten Begrifflichkeiten des KAGB unverändert die Regelungen von § 26 DerivateV (2011). 346 Die BaFin Erläuterung zu Abs. 1 ist angelehnt an Erläuterung Nr. 71 zu Box 21 Nr. 3 CESR/10-788. Es wird hier auf den großen Freiraum bei der Gestaltung von Stresstests hingewiesen. Deshalb müssen im Interesse einer konsistenten, nachvollziehbaren Nutzung dieses Freiraums klare Verfahren für die Gestaltung von Anpassung von Stresstests 345

_____ 94

Vgl. Alfi Principles for sound stress testing practices 2013, IV Key Principles f), g), S. 12.

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C. Derivateverordnung

§ 197

in einer internen Richtlinie beschrieben und umgesetzt werden. Es soll hierauf aufbauend ein dokumentiertes „Stresstest – Programm“ für jedes Investmentvermögen aufgestellt werden mitsamt einer Darlegung, wieso das Stresstest-Programm jeweils angemessen und geeignet ist. Unter Stresstest Programm kann man hierbei die Menge der für das jeweilige Investmentvermögen durchzuführende Stresstests verstehen. Auch die Durchführung der Stresstests mitsamt den Ergebnissen und eventuell ergriffener Konsequenzen sind nachvollziehbar zu dokumentieren. Falls die tatsächlich durchgeführten Stresstests von den laut Programm geplanten Stresstests abweichen, ist dies nachvollziehbar zu begründen. Im Abs. 2 sind explizit die Pflichten des Abschlussprüfers über Angaben im Prü- 347 fungsbericht hinsichtlich der ordnungsgemäßen Gestaltung von Stresstests i.S.v. § 29 DerivateV und der ordnungsgemäßen Durchführung von Stresstests i.S.v. von § 30 DerivateV aufgeführt. Auch die risikoadäquate Integration der Stresstests in das Risikomanagement mitsamt ihrer angemessenen Berücksichtigung bei den Anlageentscheidungen i.S.v. § 28 Abs. 4 DerivateV gehört demnach zu den Prüfungspflichten. 32. Stresstests – Sicherheitenverwaltung Ref.

§ 32 DerivateV (2015)

Nr. 45 ESMA Leitlinien zu ETF

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für jedes Investmentvermögen, für das Sicherheiten in Höhe von mindestens 30 Prozent des Wertes des Investmentvermögens gestellt werden, geeignete Stresstests durchzuführen, die sowohl normale als auch außergewöhnliche Liquiditätsbedingungen berücksichtigen, um das mit den Sicherheiten verbundene Liquiditätsrisiko zu bewerten.

(2)

Die Strategie für diese Stresstests ist in der Richtlinie gemäß § 31 festzuschreiben. Die Strategie muss insbesondere enthalten: 1. ein Konzept für die StresstestSzenarioanalyse, einschließlich Kalibrierungs-, Zertifizierungs- und Sensitivitätsanalyse, 2. den empirischen Ansatz für die Folgenabschätzung, einschließlich Backtesting von Liquiditätsrisikoschätzungen, 3. Berichtshäufigkeit, Meldegrenzen und Verlusttoleranzschwellen und 4. Maßnahmen zur Eindämmung von Verlusten, einschließlich Haircut-Strategie und GapRisiko-Schutz.

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§ 197

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Die Idee des Abs. 1 ist, das erhaltene Sicherheiten Markt- und Liquiditätsrisiken unterliegen und daher bei einem hohen Anteil an Sicherheiten geprüft werden muss, ob auch in extremen Markt/Liquiditäts-Szenarien die von Kontrahenten gestellten Sicherheiten ausreichenden Schutz bieten. § 32 dient der Umsetzung der ESMA ETF Leitlinie Nr. 45. Während die ESMA Leitlinie Nr. 45 nur für OGAWs gilt, fehlt in § 32 eine Öffnungsklausel, unter bestimmten Bedingungen für AIFs von den Anforderungen abweichen zu können. In der internen Haircut Richtlinie sollen das Konzept und die Verfahren für die zusätzlichen Liquiditätsstresstests von Sicherheiten beschrieben werden. Bei einer Sensitivitätsanalyse wird ermittelt, wie sensibel das Sicherheiten-Portfolio auf bestimmte Änderungen von Einflussfaktoren reagiert. Kalibrierung bezieht sich auf die Justierung bestimmter Parameter wie etwa der Größe der anzuwendenden Shocks. Eine Zertifizierungsanalyse dürfte einer Gesamtbeurteilung nach Auswertung der Stresstestergebnisse dienen. Backtesting von Liquiditätsrisikoschätzungen bedeutet eine Überprüfung der Angemessenheit von vorgenommenen Schätzungen des Liquiditätsrisikos. Es kann zum Beispiel versucht werden, die Liquidität und den Wert der gegebenen Sicherheiten in historisch gestressten Zeiträumen zu beurteilen. Durch die Festlegung von Grenzen als „Verlusttoleranzschwellen“ für die Ergebnisse der Stresstests mitsamt von Eskalationsverfahren im Falle der Überschreitung dieser Grenzen, lassen sich die Anforderungen des Abs. 2 Nr. 3 umsetzen. In Abhängigkeit von den Stresstestergebnissen können die Haircuts angepasst werden. Das „GapRisiko“ bezieht sich auf Szenarien, wo durch plötzliche Veränderungen die Sicherheiten trotz Haircuts keinen ausreichenden Schutz mehr bieten. 33. Strukturierte Produkte mit derivativer Komponente – Erwerb

354 Ref.

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§ 33 DerivateV (2015)

§ 27 DerivateV (2011)

(1)

Ein strukturiertes Produkt darf für ein Investmentvermögen nur erworben werden, wenn sichergestellt ist, dass nur solche Komponenten Einfluss auf das Risikoprofil und die Preisbildung des Produktes haben, die auch direkt für das Investmentvermögen erworben werden dürfen.

(1)

Ein strukturiertes Produkt darf für ein Sondervermögen nur erworben werden, wenn sichergestellt ist, dass keine Komponente, die nicht auch direkt für das Sondervermögen erworben werden dürfte, Einfluss auf das Risikoprofil und die Preisbildung des Produktes hat.

(2)

Bei Anwendung des einfachen Ansatzes ist ein strukturiertes Produkt für die Ermittlung der Anrechnungsbeträge für das Marktrisiko gemäß § 16 und für die Einbeziehung bei der Berechnung der Auslastung der Ausstellergrenzen gemäß den §§ 23 und 24 in seine Komponenten zu zerlegen und als Kombination dieser Komponenten gemäß § 16 Absatz 6 auf die jeweiligen Anlagegrenzen anzurechnen. Die Zerlegung ist

(2)

Unter dem einfachen Ansatz ist ein strukturiertes Produkt für die Ermittlung der Anrechnungsbeträge für das Marktrisiko gemäß § 16 und für die Einbeziehung bei der Berechnung der Auslastung der Ausstellergrenzen gemäß den §§ 18 und 20 in seine Komponenten zu zerlegen und als Kombination dieser Komponenten gemäß § 16 Absatz 6 auf die jeweiligen Anlagegrenzen anzurechnen. Die Zerlegung ist nachvollziehbar zu dokumentieren.

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C. Derivateverordnung

Ref.

§ 33 DerivateV (2015)

§ 197

§ 27 DerivateV (2011)

nachvollziehbar zu dokumentieren.

a) Materielle Erwerbsvoraussetzungen. Materielle Erwerbsvoraussetzungen für 355 strukturierte Produkte sind in § 33 geregelt. Organisationsrechtliche Vorgaben werden in § 34 behandelt. Recht knapp gehaltenen materiellen Erwerbsvoraussetzungen stehen hierbei detaillierte organisationsrechtliche Vorgaben gegenüber. Dadurch soll gemäß BaFin Erläuterung bewusst ein Freiraum geschaffen werden, in strukturierte Produkte zu investieren, sofern die organisationsrechtlichen Voraussetzungen hinsichtlich nachvollziehbaren und nachprüfbaren Begründungen und Dokumentation erfüllt sind. Der § 33 übernimmt mit Anpassungen an die geänderten Begrifflichkeiten des KAGB 356 unverändert die Regelungen von § 27 DerivateV (2011). b) Definition strukturierter Produkte. Strukturierte Produkte im Sinne § 33 und 34 357 DerivateV sind gemäß Antwort 4 des BaFin „FAQ Eligible Assets“ (Stand Juli 2016) und der BaFin Erläuterung zu § 33 Abs. 1 und Abs. 2 strukturierte Produkte mit derivativen Komponenten, wobei dieser Begriff strikt i.S.d. Eligible Assets RL 2007/16/EG auszulegen ist. Somit sind strukturierte Produkte genau die Finanzinstrumente mit mindestens einer derivativer Komponente, welche die Voraussetzungen Art. 10 (1) Buchst. a)–c) der Eligible Assets RL 2007/16/EG erfüllen.95 Art. 10 (1) der Eligible Assets RL 2007/16/EG geht analog wie IAS 39 von einer ge- 358 danklichen Zerlegung des Finanzinstrumentes in eine derivative Komponente und ein als Basisvertrag (host contract) fungierendes Wertpapier aus. Voraussetzung Art. 10(1) Buchst. a) der Eligible Assets RL 2007/16/EG verlangt, dass durch die eingebettete derivative Komponente anderweitig erforderliche Zahlungsströme des als Basisvertrag fungierenden Wertpapiers (insb. das Rückzahlungsprofil) in einer Weise verändert werden wie durch ein eigenständiges Derivat. Voraussetzung Art. 10 (1) Buchst. b) verlangt, das die wirtschaftlichen Merkmale und Risiken des eingebetteten Derivates nicht eng mit den wirtschaftlichen Merkmalen und Risiken des Basisvertrags verbunden sind. Nach Voraussetzung Art. 10 (1) Buchst. c) muss das eingebettete Derivat einen signifikanten Einfluss auf das Risikoprofil und die Preisgestaltung des Wertpapiers haben. Beispiele für strukturierte Produkte im Sinne der DerivateV sind Wandelanleihen 359 (Convertibles; enthalten eine plain vanilla Aktienoption, siehe Rn. 305)96 und Pflichtwandelanleihen (mandatory Convertibles; zerlegbar in eine Anleihe, eine Call Option und eine Put Option), Exchangeables (Anleihe kann in Aktien einer anderen Gesellschaft getauscht werden, Reverse Convertibles (Aktienanleihen; zerlegbar in eine Null Coupon Anleihe und Short-Put Option), Barrier Reverse Convertibles (enthalten eine

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95 In Beckmann/Scholtz/Vollmer/Plaschke § 51/§ 27 DerivateV Rn. 12 wird auf die enge Verwandtschaft zur entsprechenden IFRS-39 Begrifflichkeit hingewiesen. Siehe z.B. Erörterung und Beispiele, wann ein strukturiertes Produkt zu zerlegen ist oder nicht in Molzahn Die Bilanzierung strukturierter Produkte nach IFRS im europäischen Konzernabschluss, 1998, Band 21, Salzwasser Verlag. In Gronewold 2008 S. 123 ff. werden die Unterschiede zwischen IAS – und OGAW – Methoden für strukturierte Produkte analysiert. 96 Im Gegensatz zu Reverse Convertibles lassen sich jedoch Convertibles im engeren Sinne aus Risikosicht nicht in einzelne Komponenten zerlegen, siehe z.B. Heidorn/Gerhold Investitionen und Emissionen von Convertible Bonds 2004, HfB Nr. 50 oder auch Stalder Bewertung und Risikoanalyse von Wandelanleihen, Diplomarbeit, Bern, 2003. Dies beeinflusst aber nicht die Zulässigkeit im Sinne der Eligible Assets RL.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Down&Out Barrier Put Option) Credit-Linked Notes (enthalten ein CDS als eingebettetes Derivat) und Zertifikate wie z.B. Discountzertifikate, Bonuszertifikate und reverse Bonuszertifikate. Discountzertifikate sind analog wie Reverse Convertibles zerlegbar oder aber finanzmathematisch äquivalent als LEPO (Low Exercise Strike Call) und Short Call Option. Bonuszertifikate sind zerlegbar in einen LEPO und eine Down&Out Barrier Put Option.97 360

c) Zertifikate. Sogenannte Delta 1 (oder 1 : 1) – Zertifikate auf nicht-derivative Basiswerte, welche per Definition ein Delta von 1 haben und die Wertentwicklung des Basiswertes ohne Erzeugung von Leverage 1 : 1 durch die Formel Zertifikatkurs = Kurs des Basiswerts/Bezugsverhältnis

nachvollziehen, erfüllen beispielsweise nicht die Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 und sind daher keine strukturierten Produkte i.S.d. DerivateV. Sie werden also weder als Derivate noch als Finanzinstrumente mit eingebetteten Derivaten betrachtet.97a Nach dem BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) Nr. 1 folgt hieraus, das keine Durchschau auf den Basiswert erfolgt und keine Zerlegung i.S.v. § 33 DerivateV bei der Erwerbbarkeitsprüfung anzuwenden ist. Der Look Through Verzicht impliziert, dass es sich bei dem Basiswert auch um ein nicht zulässiges Finanzinstrument handeln darf, solange es derivatefrei ist. Das wird bestätigt durch die Aussage in Nr. 2 des BaFin FAQ Eligible Assets, wonach 1 : 1 Zertifikate auf Edelmetalle zulässige Investments sind. Auf diese Weise kann ein OGAW Exposure in Edelmetallen aufbauen. Hinsichtlich potentiellen Lieferungen des Basiswertes besteht jedoch bei solchen 1:1 Zertifikaten auf Edelmetallen die Einschränkung, dass keine physische Lieferung erfolgen darf. Diese Bedingung wurde in der Fassung vom Juli 2016 gegenüber der Fassung von 2013 abgeschwächt, welche noch forderte, dass die physische Lieferung des Edelmetalles vertragsmäßig ausgeschlossen sein muss. In der aktuellen Fassung genügt es, wenn die KVG für Rechnung des betreffenden Fonds ihr Recht auf physische Lieferung faktisch nicht ausübt, da Edelmetalle keine zulässigen Vermögensgegenstände für den Fonds sind. 361 1 : 1 Zertifikate auf Edelmetalle können aber nicht in unbegrenztem Ausmaß erworben werden wegen dem Grundsatz der Risikomischung auf Fondsebene. Der Grundsatz der Diversifizierung für Finanzindizes gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a)i der Eligible Assets RL 2007/16/EG gibt im Wesentlichen im Sinne einer Risikomischung auch für Investmentvermögen selbst. Somit sollte die Gesamtentwicklung des Fonds durch Preisentwicklungen eines einzigen Vermögensgegenstandes oder eines spezifischen Anlagerisikos nicht über Gebühr beeinflusst werden. Letzteres wird in der Regel angenommen, wenn die Anlage in einen Vermögensgegenstand oder in ein Anlagerisiko 50 bis 60 Prozent des Wertes des Investmentvermögens übersteigt.98 Die BaFin gab in dem Schreiben (2009) zum Grundsatz der Risikomischung Beispiele nicht hinreichend risikogemischter Goldfonds an, die ausschließlich (oder mindestens 70%) in physisches Gold anlegen (bis max. 30%) und diverse 1:1 Zertifikate auf Gold investieren. Zwar sind ggf. die Austel-

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97 Zertifikat ist kein rechtstechnischer Begriff im Wertpapierbereich, so wird beispielsweise abweichend vom gewöhnlichen Verständnis von Zertifikaten in MIFIR 600/2014 definiert: „certificates’ means those securities which are negotiable on the capital market and which in case of a repayment of investment by the issuer are ranked above shares but below unsecured bond instruments and other similar instruments;“. 97a Vgl. Asssmann/Wallach/Zetsche/München/Czok/Wagner § 197 Rn. 29 ff. 98 Vgl. BaFin Schreiben an BVI über Grundsatz der Risikomischung & Goldfonds vom 28.7.2009, GZ:WA 41-Wp 2136-2008/0001.

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C. Derivateverordnung

§ 197

lergrenzen des § 206 KAGB eingehalten, aber wegen der überwiegenden Konzentration auf das Goldpreisrisiko ist das Grundprinzip einer Risikomischung nicht genügend gewahrt. Zertifikate, die keine 1:1 Zertifikate auf derivatefreie Basiswerte sind, werden als 362 strukturierte Produkte i.S.d. DerivateV angesehen gemäß BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016) Nr. 3. Das umfasst als auch Zertifikate auf zulässige Basiswerte mit derivativen Komponenten. Bei diesen Zertifikaten muss das Look Through Prinzip und eine Zerlegung i.S.v. § 33 DerivateV angewandt werden. Es erfolgt eine Anrechnung an die Austellergrenzen i.S.v. §§ 205–206 KAGB. Sofern Leverage für das Investmentvermögen gerechnet werden muss, muss das erzeugte Leverage der Zertifikate nach der jeweils relevanten Methode (OGAW Leverage bei einem VaR-Ansatz bzw. Brutto- und Commitment Leverage für AIFs (wie in der AIFM Delegierten Verordnung (EU) 231/2013 spezifiziert) berücksichtigt werden. Ausnahme von obiger Regel sind 1 : 1 Zertifikate auf kurzlaufende Rohöl-Futures, 363 da üblicherweise Rohöl nicht direkt als Basiswert sondern nur durch einen RohölTerminkontrakt als Basiswert zur Verfügung steht. Auch wenn im BaFin FAQ nicht ausdrücklich gesagt, dürfte die Argumentation auch für andere Rohstoffe gelten. Die Ausnahme korrespondiert mit der Ausnahme von der Regel der Derivatefreiheit von Vergleichsvermögen für Rohstoffindizes, welche obwohl sie Rohstoff-Futures als Konstituenten besitzen trotzdem zulässig sind als Vergleichsvermögen (siehe Rn. 115). Sofern 1 : 1 Zertifikate auf kurzlaufende Rohstoff Futures die Kriterien des Art. 2 Abs. 2 Buchst. c) der Eligible Assets RL 2007/16/EC erfüllen, sind sie zulässig erwerbbare Wertpapiere i.S.v. § 193 Abs. 1 Nr. 8. Rohstoffe selbst und Terminkontrakte auf Rohstoffe sind hingegen keine zulässig erwerbbaren Vermögensgegenstände nach Art.8 Abs. 5 Eligible Assets Richtlinie.99 d) Wandelanleihen. Eine Wandelanleihe ist eine Anleihe welche neben den ge- 364 währten Zins und Rückzahlungsverpflichtungen das Recht beinhaltet, die Anleihe zu einem vorgegebenen Verhältnis (Conversion Ratio) in Aktien des Emittenten zu tauschen (Call Option). Dadurch wird der Preis einer Wandelanleihe durch den Wert der ihr zugrundeliegenden Anleihekomponente wie auch durch den Conversion Value (Aktienkurs × Conversion Ratio) bestimmt. Der Wert der Anleihekomponente ist grundsätzlich eine Preisuntergrenze für die Wandelanleihe. Wenn der Conversion Value geringer als der Barwert der Anleihekomponente (straight value) ist, bestimmt sich der Wert der Wandelanleihe hauptsächlich durch den Wert der Anleihekomponente. Die eingebettete Option der Wandelanleihe ist dann „out of the money“ ist mit einem Delta nahezu Null. Wenn jedoch der Aktienkurs soweit steigt, dass der Conversion Value den Anleihewert übertrifft, wird der Wert der Wandelanleihe zunehmend durch den Conversion Value und die eingebettete Option („in the money“) bestimmt, was sich auch in einem steigenden Delta (bis zu nahezu 1) zeigt. Der Straight Value ist zugleich der der Basispreis („Strike“) der eingebetteten Aktienoption und ändert sich im Zeitverlauf. Der Anrechnungsbetrag einer Wandelanleihe wird berechnet nach der For- 365 mel100 Conversion Ratio*Preis der Aktie*Delta

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99 Explizit nochmal bestätigt in Nr. 11 BaFin FAQ Eligible Assets (Stand Juli 2016). 100 Anhang II AIFM-DV EU 231/2013 bzw. § 16 Abs. 2 Nr. 8 DerivateV.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Der Anrechnungsbetrag für das Risiko steigt somit an mit steigendem Delta und steigendem Aktienkurs. Das Risikoprofil verschiebt sich hierbei von dem einer Anleihe zu dem einer Aktie. 366 Der Wert einer Wandelanleihe liegt meist über dem inneren Wert des Calls beziehungsweise der Anleihekomponente. Die Differenz zwischen Preis der Wandelanleihe und der Anleihekomponente bzw. Conversion Value ist der Zeitwert der Optionskomponente. Dieser Zeitwert entspricht der Möglichkeit, dass die Aktie während der Restlaufzeit der Wandelanleihe (weiter) steigt und dadurch den Wert der Wandelanleihe erhöht. Der Zeitwert wird, analog zu „reinen“ Aktienoptionen, maßgeblich von der Volatilität der Aktie sowie der Restlaufzeit beeinflusst. Je größer die Volatilität und je länger die Restlaufzeit, desto größer ist der Zeitwert der Wandelanleihe. Somit ist die Bewertung wie auch die korrekte Risikoeinschätzung von Wandelanleihen komplex wegen der Vielfalt der Einflussfaktoren und deren Wechselwirkungen. Ein starker Kursrückgang der Aktien des Emittenten geht oft mit einer Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des Emittenten einher; andererseits kann eine Erhöhung des Leverage des Emittenten ein Sinken der Kreditwürdigkeit bei gleichzeitigem Steigen des Aktienkurses zur Folge haben. Zusätzliche Risiken können durch verschiedene vertragliche Ausgestaltungen von 367 Wandelanleihen entstehen. So gibt es beispielsweise die Möglichkeit eine Wandlungspflicht festzuschreiben, welche den Gläubiger dazu verpflichtet am Ende der Laufzeit, unabhängig vom Aktienkurs, seine Anleihen in Aktien zu wandeln (Pflichtwandelanleihen). Dadurch entfällt die „natürliche“ Untergrenze, der Barwert der Anleihekomponente, und es erhöht das Risiko für den Investor. 101 368

e) Strukturierte Geldmarktinstrumente. Nach Antwort 5 des FAQ Eligible Assets sind auch Geldmarktinstrumente strukturierte Produkte i.S.v. § 33 DerivateV, falls sie die in Art. 10 Abs. 2 der Eligible Assets RL 2007/16/EG genannten Voraussetzungen erfüllen. Enthält das Geldmarktinstrument bzw. Wertpapier lediglich eine Komponente, die unabhängig von diesem Geldmarktinstrument bzw. Wertpapier vertraglich transferierbar ist, wird diese Komponente nach Art. 10 Abs. 3 der Eligible Assets RL 2007/16/EG als eigenes Finanzinstrument betrachtet und das Geldmarktinstrument bzw. Wertpapier daher nicht als strukturiertes Produkt mit eingebettetem Derivat.

369

f) Zerlegungsgrundsatz. Die BaFin Erläuterung zu § 33 weist auf die Anwendung des Zerlegungsgrundsatzes in der Verwaltungspraxis hin. Der Zerlegungsgrundsatz gilt vor allem im einfachen Ansatz, da hier die Zerlegung insbesondere für die Berechnung des Marktrisikos verwendet wird. Beim qualifizierten Ansatz dient gemäß BaFin Erläuterung eine Zerlegung neben der Bestimmung der Anrechnungsbeträge für die Austellergrenzen lediglich dem Nachweis, dass keine Risiken im Produkt enthalten sind, die nicht durch nach KAGB bzw. Anlagebedingungen zulässige Vermögensgegenstände dargestellt werden können. Das Leverage nach der Commitment-Methode wird sehr ähnlich berechnet wie das 370 Marktrisikopotential im einfachen Ansatz. Daher spielt der Zerlegungsgrundsatz auch eine Rolle für AIFs bei der Bestimmung des Leverage für strukturierte Produkte. Auch bei der Bestimmung des Brutto-Leverage, sei es nach der AIFM-Methode des Art. 8 der Verordnung (EU) 2013/231 oder für OGAWs nach der „Sum of Notional“ Methode von

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101 Vgl. Heidorn/Gerhold Investitionen und Emissionen von Convertible Bonds (Wandelanleihen) 2004, HfB Nr. 50, S. 5–9.

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C. Derivateverordnung

§ 197

CESR/10-788, kommt der Zerlegungsgrundsatz bis zu einem gewissen Umfang zum Tragen. In allen Fällen sollte das Leverage der eingebetteten Derivate eines strukturierten Produktes angemessen berücksichtigt werden. 34. Strukturierte Produkte mit derivativer Komponente – Organisation Ref.

§ 34 DerivateV (2015)

§ 28 DerivateV (2011)

(1)

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Investition in strukturierte Produkte in einer Richtlinie zu regeln, die eine detaillierte Beschreibung der Arbeitsabläufe, Verantwortungsbereiche und Kontrollen enthält. Die Richtlinie ist regelmäßig zu aktualisieren. In der Richtlinie muss mindestens Folgendes näher bestimmt sein: 1. eine formalisierte Ordnungsmäßigkeitsprüfung vor Erwerb des Produktes, in der die Struktur und das vollständige Risikoprofil des Produktes analysiert und beurteilt werden; 2. Maßnahmen für den Fall, dass das Produkt während seiner Laufzeit die nach Nummer 1 festgestellten Qualitätsmerkmale unterschreitet; 3.

4.

(2)

977

die Abbildung der speziellen Risikostruktur der Produkte im Risikomanagementsystem und im Risikomesssystem, insbesondere die Zerlegung strukturierter Produkte nach § 33 Absatz 2; eine ordnungsgemäße Preisfeststellung, insbesondere bei illiquiden Produkten.

Für Produkte, mit denen die Kapitalverwaltungsgesellschaft bereits hinreichend Erfahrung hat, darf die Richtlinie ein vereinfachtes Verfahren vorsehen, soweit dies im Einzelfall angemessen ist. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die ordnungsgemäße Durchführung des in der Richtlinie festgelegten Verfahrens für jedes Investmentvermögen zu dokumentieren. Der Prüfungsbericht gemäß den §§ 102, 121 Absatz 3 und § 136 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches hat Angaben dar

(2)

371

Die Kapitalanlagegesellschaft hat die Investition in strukturierte Produkte in einer Richtlinie, die eine detaillierte Beschreibung der Arbeitsabläufe, Verantwortungsbereiche und Kontrollen enthält und die regelmäßig zu aktualisieren ist, zu regeln. In der Richtlinie müssen mindestens die folgenden Punkte näher bestimmt sein: 1.

eine formalisierte Ordnungsmäßigkeitsprüfung vor Erwerb, in der die Struktur und das vollständige Risikoprofil des Produktes analysiert und beurteilt werden;

2.

Maßnahmen für den Fall, dass der Vermögensgegenstand während seiner Laufzeit die nach Nummer 1 festgestellten Qualitätsanforderungen unterschreitet;

3.

die Abbildung der speziellen Risikostruktur der Produkte im Risikomanagementsystem und Risikomesssystem, insbesondere die Zerlegung strukturierter Produkte nach § 27 Abs. 2;

4.

eine ordnungsgemäße Preisfeststellung, insbesondere bei illiquiden Produkten.

Für Produkte, für welche die Kapitalanlagegesellschaft bereits hinreichend Erfahrung hat, darf die Richtlinie, soweit dies im Einzelfall angemessen ist, ein vereinfachtes Verfahren vorsehen. Die ordnungsgemäße Durchführung des in der Richtlinie festgelegten Verfahrens ist von der Kapitalanlagegesellschaft für jedes Sondervermögen zu dokumentieren. Der Prüfungsbericht gemäß § 44 Abs. 5 des Investmentgesetzes hat Angaben darüber zu enthalten, ob das in der Richtlinie festgelegte Verfahren von der Kapitalanlagegesell

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 34 DerivateV (2015)

Ref.

über zu enthalten, ob die Kapitalverwaltungsgesellschaft das in der Richtlinie festgelegte Verfahren gemäß Absatz 1 ordnungsgemäß gestaltet und durchgeführt hat. Unzulänglichkeiten des Verfahrens sind im Prüfungsbericht aufzuzeigen.

§ 28 DerivateV (2011) schaft gemäß Absatz 1 ordnungsgemäß gestaltet und durchgeführt wurde. Unzulänglichkeiten des Verfahrens sind aufzuzeigen.

Der § 34 übernimmt mit Anpassungen an die geänderten Begrifflichkeiten des KAGB unverändert die Regelungen von § 28 DerivateV (2011). Abs. 1 verlangt die Erstellung und Umsetzung einer internen Richtlinie insbesondere 373 für ein förmliches Entscheidungsverfahren („formalisierte Ordnungsmäßigkeitsprüfung“) hinsichtlich Prüfung der Zulässigkeit mitsamt der angemessenen Abbildbarkeit im Risikomanagement (Nr. 3) als auch Klärung sonstiger Aspekte wie der ordnungsgemäßen Bewertung (Nr. 4) vor dem Erwerb strukturierter Produkte. Es soll sichergestellt werden, das Risikoprofil und Wirkungsweise strukturierte Produkte vor der Investition durch die KVG analysiert worden sind. Die interne Richtlinie für die Investition in strukturierte Produkte muss gemäß Abs. 1 374 folgenden Mindestanforderungen hinsichtlich Ausgestaltung der organisatorischen Struktur für die Zulässigkeitsprüfung und der Investitionsentscheidung genügen:102 – Festlegung und Beschreibung der mit der Investitionsentscheidung verbundenen Prozessen und Arbeitsabläufen – Definition und Beschreibung der Verantwortungsbereiche für die Zulässigkeitsprüfung, die Investitionsentscheidung als auch die fortlaufende Überwachung der Investition i.S.v. § 34 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 – Einrichtung und Beschreibung eines internen Kontrollverfahrens zur Sicherstellung, dass die Vorgaben der internen Richtlinie (für Zulässigkeitsprüfung und Entscheidungsverfahren) eingehalten werden 372

Abs. 1 Satz 3 nennt vier Kriterien für die materielle Prüfung einer Investition in strukturierte Produkte als Bestandteil der Ordnungsmäßigkeitsprüfung. Somit kann inhaltlich ein einheitliches Verfahren für die Investitionsentscheidung aufgebaut werden, bei dem stets die gleichen Analysen und Prüfungen durchgeführt werden. 376 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 nennt die Analyse und Beurteilung der Struktur und des vollständigen Risikoprofils des Produktes. Struktur bezieht sich auf die wirtschaftlichen Komponenten des Produktes und Zahlungsströme des Produktes (z.B. Zins- und Rückzahlungsstrukturen). Risikoprofil bezieht sich auf die mit dem Finanzinstrument verbundenen Risikofaktoren. Für die Analyse sollten verfügbare Term Sheets und Verkaufsprospekte herangezogen werden. Neben Marktrisiken sind auch operationelle, rechtliche, emittentenbezogene und Liquiditätsrisiken zu analysieren, nebst Bewertungs- und Reputationsrisiken. Das Ergebnis der Analyse der Struktur und des Risikoprofils ist zu beurteilen unter 377 Beachtung der Vorgaben des § 33, wonach der Erwerb eines strukturierten Produktes nur dann zulässig ist, wenn sichergestellt ist, das keine (derivative) Komponente, die nicht direkt für das Investmentvermögen erworben werden darf, wesentlichen Einfluss auf das 375

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Siehe Beckmann/Scholtz/Vollmer/Plaschke § 51/§ 28 DerivateV Rn. 8.

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C. Derivateverordnung

§ 197

Risikoprofil und die Preisbildung des Produktes hat. Die Beurteilung sollte darüber hinaus eventuell bestehende interne Vorgaben oder Beschränkungen hinsichtlich Erwerbbarkeit einzelner Produkte oder bestimmter Produktarten, z.B. hinsichtlich Liquidität, Komplexität, Ratings, Konzentrationen, Branchen usw., berücksichtigen.103 Aus der Einhaltung der internen Vorgaben und der Vorgaben des § 33 ergeben sich die Qualitätsmerkmale des strukturierten Produktes. Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 nennt als zweites Kriterium die fortlaufende Überwachung der Qualitätsmerkmale i.S.v. Abs. 1 Satz 3 Nr. 1. Hierfür ist in der internen Richtlinie ein spezieller Prozess vorzusehen und zu beschreiben hinsichtlich Inhalt und Ablauf der fortlaufenden Kontrolle, Verantwortlichkeiten und Dokumentation der Durchführung. Die interne Richtlinie muss eine Beschreibung der Maßnahmen enthalten, die zu ergreifen sind, falls die Qualitätsmerkmale nicht mehr eingehalten werden. Letzteres kann beispielsweise Maßnahmen zur Rückführung von Überschreitung interner, vertraglicher oder gesetzlicher Anlagegrenzen oder Risikolimite umfassen, sofern letztere Bestandteil der Qualitätsmerkmale sind. Das dritte Kriterium Nr. 3 in Abs. 1 Satz 3 bezieht sich auf die korrekte Abbildung strukturierter Produkte in den Risikomanagementsystemen. Da hierbei verlangt wird, das die spezifische Risikostruktur des Produktes abgebildet wird, dürften ungenaue Approximationen bei der Risikomodellierung des Produktes nicht ohne weiteres zulässig und ausreichend sein und bedürfen zumindest einer genaueren Analyse und Beurteilung hinsichtlich der Relevanz der möglicherweise nicht hinreichend abgebildeten Risiken. Die Risikoabbildung umfasst die angemessene Berücksichtigung bei der Messung des Marktrisikos, des Liquiditätsrisikos und des Kontrahentenrisikos. Darüberhinaus muss auch die korrekte Abbildung für die Zwecke der Anlagegrenzprüfung gewährleistet sein. Das geht auch aus den Hinweis in Nr. 3 auf die Zerlegung in Komponenten für die Bestimmung der Anrechnungsbeträge für die Austellergrenzen hervor. Besondere Bedeutung hat das dritte Kriterium für neue Produkte, d.h. wenn erstmalig in einen bestimmten strukturierten Produkttyp investiert werden soll. Beispielsweise sind von Kreditinstituten Contingent Convertible Bonds104 bzw. Notes (CoCos) als langlaufende, hybride Tier-1 bzw. Tier-2 Anleihen mit unterschiedlichen Merkmalsausprägungen emittiert worden zur Verbesserung ihres Eigenkapitals in Verlustsituationen. Bei Erreichen bestimmter Trigger erfolgt je nach Ausstattung eine Pflichtumwandlung in Aktien oder eine Herabsetzung des Nominals. Es handelt sich um komplexe Strukturen mit einem nichttrivialen Risikoprofil. Manche strukturierten Produkte haben sehr spezifische, nicht standardisierte Eigenschaften, die eine entsprechend spezifische Risikomodellierung erforderlich machen. Das vierte Kriterium Nr. 4 in Abs. 1 Satz 3 bezieht sich auf die ordnungsgemäße Preisfeststellung durch ein geregeltes Verfahren. Die Bewertung muss auf Marktdaten oder aber im Falle illiquider Produkte auf einem intern oder extern geprüftem, angemessenem Bewertungsmodell beruhen.105 Nach Abs. 2 kann im Einzelfall vor dem Erwerb eines strukturierten Produktes die nach Abs. 1 vorgesehene formalisierte Ordnungsmäßigkeitsprüfung durch ein vereinfachtes Verfahren ersetzt werden, falls die KVG für dieses spezielle Produkt bereits hinreichend Erfahrung hat, also Produkte dieses Typs bereits zuvor erworben hat. Bei dem Erwerb neuer strukturierter Produkte, die ein Risikoprofil haben, welches in dieser Art

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103 Siehe Beckmann/Scholtz/Vollmer/Plaschke § 51/§ 28 DerivateV Rn. 15. 104 Bei Contingent Convertibles ist die Ausübung des Wandlungsrecht dadurch bedingt, dass der Basiswert eine zuvor definierte Kursschwelle erreicht oderüberschritten haben muss. 105 Sehr ausführlich in Beckmann/Scholtz/Vollmer/Plaschke § 51/§ 28 DerivateV Rn. 22–24 kommentiert.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

bisher noch nicht im Risikomanagement abgebildet worden ist, kommt das vereinfachte Verfahren nicht in Betracht Es muss auf Einzelfallbasis geprüft werden, ob die Anwendung des vereinfachten Verfahrens jeweils angemessen ist oder nicht. Das vereinfachte Verfahren muss in der internen Richtlinie beschrieben sein hinsichtlich der genaueren Bestimmung des Anwendungsbereiches und der einzelnen Arbeitsschritte des vereinfachten Verfahrens. Die Richtlinie sollte genauer die Kriterien festlegen für die Anwendbarkeit eines vereinfachten Verfahrens. Wenn beispielsweise standardisierte, strukturierte Produkte eines bestimmten Typs gekauft werden, dürfte es genügen, eine ausführliche Analyse des Risikoprofils und der Abbildbarkeit im Risikomanagement einmalig durchzuführen. Vereinfachungen sind somit grundsätzlich denkbar hinsichtlich eines reduzierten Analyseaufwands, einer Standardisierung bei der Bewertung und Abbildung in den Risikomanagementsystemen sowie bei den Kontrollen und der Dokumentation.106 Auch das Entscheidungsverfahren auf Basis eines vereinfachten Verfahrens muss nachvollziehbar dokumentiert werden. Nach Abs. 2 ist der Wirtschaftsprüfer verpflichtet, die Gestaltung und Durchführung 382 der Ordnungsmäßigkeitsprüfung jährlich im Rahmen der Abschlussprüfung zu prüfen mitsamt einer Darstellung der Unzulänglichkeiten des Verfahrens im Prüfungsbericht. Beispielsweise ist die interne Richtlinie für die Anlage in strukturierte Produkte unzulänglich, wenn sie nicht hinreichend den Anforderungen des § 34 entspricht. Ebenso ist es eine Unzulänglichkeit, wenn Investitionen in strukturierte Produkte getätigt werden, ohne hinreichende Einhaltung der formalen, internen Ordnungsmäßigkeitsprüfung.107

35. Veröffentlichungs- und Meldebestimmungen – Verkaufsprospekt 383 Ref. Nr. 38 ESMA Leitlinien zu ETF

§ 35 DerivateV (2015)

§ 28a DerivateV (2011)

(1)

(1)

Der Verkaufsprospekt eines Publikumsinvestmentvermögens gemäß § 165 des Kapitalanlagegesetzbuches muss beim Einsatz von Total Return Swaps oder anderen Derivaten, die einen wesentlichen Einfluss auf die Anlagestrategie des Investmentvermögens haben, die folgenden Angaben enthalten: 1. Informationen zur zugrunde liegenden Strategie und zur Zusammensetzung des Anlageportfolios oder des Indexes nach Einsatz des Derivates, 2. Informationen zu den Vertragspartnern bei OTC-Derivaten, 3. eine Beschreibung des Kontrahentenrisikos und der Auswirkungen, die ein Ausfall des Vertragspartners auf die Erträge der Anleger hat,

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106 Siehe Beckmann/Scholtz/Vollmer/Plaschke § 51/§ 28 DerivateV Rn. 25. 107 Siehe dazu ausführlicher auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Plaschke § 51/§ 28 DerivateV Rn. 30.

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C. Derivateverordnung

Ref.

§ 35 DerivateV (2015) 4.

5.

§ 28a DerivateV (2011)

den Umfang, in dem der Vertragspartner einen Ermessensspielraum bei der Zusammensetzung oder Verwaltung des Anlageportfolios des Investmentvermögens oder der Basiswerte der Derivate besitzt, sowie Angaben darüber, ob der Vertragspartner Geschäften im Zusammenhang mit dem Anlageportfolio des Investmentvermögens zustimmen muss, den Vertragspartner, der die Portfolioverwaltung im Sinne des § 2 Absatz 3 übernimmt.

Nr. 13 ESMA Leitlinien zu ETF

(2)

Der Verkaufsprospekt eines Publikumsinvestmentvermögens gemäß § 165 des Kapitalanlagegesetzbuches muss die folgenden Angaben enthalten, wenn das Investmentvermögen unter Einsatz von Leverage einen Index nachbildet oder wenn der nachgebildete Index selbst Leverage aufweist: 1. eine Beschreibung der Leverage-Strategie und Informationen über die Art und Weise, wie diese Strategie umgesetzt wird, insbesondere darüber, inwiefern sich der Leverage aus dem Index oder aus dessen Abbildung ergibt, 2. eine Darstellung der Kosten des Leverage, sofern relevant, 3. eine Beschreibung des umgekehrten Leverage (ReverseLeverage), sofern relevant, 4. Informationen darüber, ob und in welchem Ausmaß die Wertentwicklung des Investmentvermögens mittel- bis langfristig vom Vielfachen der Indexentwicklung abweichen kann.

Nr. 25, 28 ESMA Leitlinien zu ETF

(3)

Der Verkaufsprospekt eines Publikumsinvestmentvermögens gemäß § 165 des Kapitalanlagegesetzbuches muss beim Einsatz von Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften die folgenden Angaben enthalten: 1. Informationen zur Absicht, Wertpapier-Darlehen und

981

§ 197

(2)

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 35 DerivateV (2015)

§ 28a DerivateV (2011)

Pensionsgeschäfte einzusetzen, 2. die ausführliche Beschreibung der Risiken, die mit dem Einsatz von Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften verbunden sind, einschließlich des Kontrahentenrisikos, 3. die ausführliche Beschreibung der möglichen Interessenkonflikte, 4. die Darstellung der möglichen Auswirkungen der Risiken und Interessenkonflikte nach den Nummern 2 und 3 auf die Entwicklung des Investmentvermögens, 5. eine Beschreibung des Vorgehens bezüglich der direkten und indirekten Kosten und Gebühren, die durch den Einsatz der Geschäfte entstehen und die Erträge des Investmentvermögens reduzieren, 6. das Unternehmen, das zur Durchführung der WertpapierDarlehen oder Pensionsgeschäfte eingebunden wird und an das Gebühren nach Nummer 5 gezahlt werden, oder die Angabe, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst die Geschäfte tätigt, 7. die Angabe, ob und gegebenenfalls auf welche Weise das Unternehmen nach Nummer 6 mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle des Investmentvermögens verbunden ist. Die Angaben nach Satz 1 Nummer 6 und 7 können alternativ zusammen im Jahresbericht erfolgen. Nr. 47 ESMA Leitlinien zu ETF

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(4)

Der Verkaufsprospekt eines Publikumsinvestmentvermögens gemäß § 165 des Kapitalanlagegesetzbuches muss eindeutige Informationen zur Sicherheitenstrategie enthalten. Hierzu zählen Angaben zu zulässigen Arten von Sicherheiten, zum erforderlichen Umfang der Besicherung und zur Haircut-Strategie sowie, im Fall

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C. Derivateverordnung

§ 35 DerivateV (2015)

Ref.

§ 197

§ 28a DerivateV (2011)

von Barsicherheiten, zur Strategie für die Anlage der Sicherheiten einschließlich der damit verbundenen Risiken. Sofern die Sicherheitenstrategie eine erhöhte Emittentenkonzentration nach § 27 Absatz 7 Satz 4 vorsieht, muss der Verkaufsprospekt gesonderte Darlegungen hierzu enthalten und dabei die Emittenten oder Garanten derjenigen Sicherheiten benennen, deren Wert mehr als 20 Prozent des Wertes des Investmentvermögens ausmachen kann.108 (5)

Die zur Ermittlung der Grenzauslastung nach § 5 angewendete Methode ist im Verkaufsprospekt eines Publikumsinvestmentvermögens darzustellen.

(1)

Die zur Ermittlung der Grenzauslastung nach § 6 verwendete Methode ist im Verkaufsprospekt darzustellen.

(6)

Sofern der qualifizierte Ansatz nach den §§ 7 bis 14 angewendet wird, muss der Verkaufsprospekt eines OGAW Angaben zu dem erwarteten Umfang des Leverage enthalten sowie auf die Möglichkeit eines höheren Leverage hinweisen.

(2)

Sofern der qualifizierte Ansatz nach den §§ 8 bis 14 genutzt wird, muss der Verkaufsprospekt Angaben zu der erwarteten Hebelwirkung sowie den Hinweis auf die Möglichkeit höherer Hebelwirkungen enthalten.

(7)

Sofern die Grenzauslastung nach § 7 Absatz 1 ermittelt wird, muss der Verkaufsprospekt eines Publikumsinvestmentvermögens Angaben zu dem Vergleichsvermögen nach § 9 enthalten.

(3)

Sofern die Grenzauslastung nach § 8 Absatz 1 ermittelt wird, muss der Verkaufsprospekt Angaben zu dem Vergleichsvermögen nach § 9 enthalten.

(8)

Sofern der Anrechnungsbetrag nach § 22 für strukturierte Investmentvermögen ermittelt wird, muss der Verkaufsprospekt eines Publikumsinvestmentvermögens 1. eine nachvollziehbare Beschreibung der Auszahlungsprofile, der Szenarien und Basisinstrumente enthalten sowie 2. einen Warnhinweis an hervorgehobener Stelle enthalten, dass Anteilsrückgaben vor Ablauf der Dauer des Investmentvermögens nicht zu der festgelegten Auszahlung führen und dass daraus möglicherweise signifikante Verluste resultieren.

(4)

Sofern der Anrechnungsbetrag nach § 17d ermittelt wird, muss der Verkaufsprospekt

eine nachvollziehbare Beschreibung der Auszahlungsprofile, der Szenarien und Basisinstrumente sowie einen Warnhinweis an hervorgehobener Stelle, dass Anteilsrückgaben vor Ablauf der Dauer des Sondervermögens nicht zu der festgelegten Auszahlung führen und möglicherweise signifikante Verluste resultieren, enthalten.

_____ 108

983

Neu hinzugefügt in der Änderung der DerivateV von 02/2015 gegenüber der Version von 2013.

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

384

a) ESMA Leitlinien zu ETF bzgl. Angaben im Verkaufsprospekt. Die Absätze 1 bis 4 setzen entsprechende ESMA Leitlinien zu ETF und ergänzen die Anforderungen des § 165 KAGB hinsichtlich der Mindestanforderungen im Verkaufsprospekt offener Investmentvermögen. Abs. 4 beispielsweise verlangt Angaben hinsichtlich der zulässigen Sicherheiten, Mindestbesicherung, „Haircut-Strategie“ (siehe Rn. 258) und evtl. Wiederanlage von Sicherheiten. Obwohl an keiner Stelle des § 35 Spezial-AIF erwähnt sind, merkt die BaFin Erläuterung an, dass die Vorgaben der Absätze bis 4 teilweise im Rahmen der Informationspflichten nach § 307 KAGB auch für Spezial-AIF entsprechende Angaben erforderlich machen können.

385

b) Angaben zu Total Return Swaps. Für Total Return Swaps, welche wesentlich die Anlagestrategie beeinflussen, sollen nach Abs. 1 in Umsetzung von Nr. 38 der ETF Leitlinien zu ETF im Verkaufsprospekt die zugrundeliegenden Strategien, Anlageportfolien, Kontrahenten und Kontrahentenrisiken der Ermessensspielraum des Kontrahenten und der Portfolioverwalter i.S.v. § 2 Abs. 3 DerivateV (siehe Rn. 79 und 222) beschrieben bzw. angegeben werden.

386

c) Index-tracking leveraged UCITS (Abs. 2). Im Anwendungsbereich von Abs. 2 sind offene Publikums-Investmentvermögen (OGAWs und AIFs), welche einen Index (physisch oder synthetisch) nachbilden („passive Fonds“) und Leverage besitzen. Leverage hat hierbei entweder der zugrundeliegende Index oder die Nachbildung des Index. Abs. 2 setzt die Anforderungen von Nr. 13 der ESMA Leitlinien zu ETF um. Demnach müssen Details enthalten sein hinsichtlich – Art und Kosten des Leverage – Leverage bzgl. Short Positionen (Reverse Leverage), sofern relevant – Tracking Error

387

Die in Nr. 13 geforderte Beschreibung der Risiken, die mit der Leverage-Strategie verbunden sind, ist nicht in Abs. 2 übernommen worden.

388

d) Techniken für eine effiziente Portfolioverwaltung (Abs. 3). Durch die Mindestangaben in Abs. 3 Nr. 1–4 hinsichtlich Zweck, Risiken, potentiellen Interessenkonflikten beim Einsatzes von Techniken für eine effiziente Portfolioverwaltung (siehe Rn. 238) wird Nr. 25 der ESMA Leitlinien zu ETF umgesetzt. Nr. 28 der ESMA Leitlinien zu ETF wird durch Abs. 3 Nummern 5 bis 7 umgesetzt. Es 389 ist das Vorgehen für direkte und indirekte operationelle Kosten und Gebühren, die von den Erträgen des Fonds abgezogen werden, zu beschreiben. Nach Nr. 28 ESMA Leitlinien zu ETF dürfen die Kosten und Gebühren keine „versteckte Erträge“ enthalten. Diese Forderung findet sich aber nicht in Abs. 3. Identität der Zahlungsempfänger müssen entweder im Verkaufsprospekt oder im Jahresbericht109 offengelegt werden mitsamt der Angabe ob es sich um ein mit KVG oder Verwahrstelle verbundenes Unternehmen handelt. Laut BaFin Erläuterung wird durch Absätze 1 bis 4 auch die Nr. 29 der ESMA Leitlinien zu ETF umgesetzt, wonach grundsätzlich alle Netto Erträge (nach Abzug der Kosten und Gebühren) aus den Techniken effizienter Portfolioverwaltung dem Investmentvermögen zufließen müssen. Diese Vorgabe findet sich aber nicht § 35.

_____ 109

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Diese Option geht auf Antwort 4c zu Frage 4 im FAQ ESMA/2014/295 zurück.

984

C. Derivateverordnung

§ 197

e) Angaben zu Leverage und zur Messung der Marktrisiken (Abs. 5 bis 8). Die 390 Absätze (5)–(8) entsprechen inhaltlich unverändert den Absätzen (1)–(4) des bisherigen § 28a DerivateV (2011). Im Verkaufsprospekt sind demnach anzugeben – Methode für die Messung der Auslastung der Marktrisikogrenze (einfach/qualifiziert) – Leverage110 – Erwarteter Brutto Leverage für OGAWs im qualifizierten Ansatz – maximaler Brutto Leverage und maximaler Commitment Leverage für Publikums-AIFs (nach § 165 Abs. Nr. 6 KAGB) – Vergleichsvermögen bei relativen VaR Ansatz nach § 7 Abs. 1 DerivateV – Beschreibung der Auszahlungsprofile und Warnhinweise für strukturierte Investmentvermögen nach § 22 DerivateV. Für AIFs müssen in dem Verkaufsprospekt zwingend Grenzen für Brutto Leverage 391 und Commitment Leverage angegeben werden. Obwohl Grenzanpassungen als auch Überschreitungen der Grenzen für Publikums-AIF und Spezial-AIFs der BaFin unverzüglich zu melden sind,111 soll nach dem BaFin Schreiben zur Leveragebegrenzung (Juni 2014) 112 im Verkaufsprospekt ein Hinweis enthalten sein, das die Leveragegrenzen bei bestimmen Marktentwicklungen übertroffen werden können. Zur Orientierung enthält das BaFin Schreiben folgendes Beispiel einer Formulierung, welche die aufsichtsrechtlichen Vorgaben erfüllt: „Die Gesellschaft erwartet, dass das nach der Brutto-Methode berechnete Risiko113 des AIF seinen Nettoinventarwert um maximal das 5-fache und das nach der Commitment – Methode berechnete Risiko des AIF seinen Nettoinventarwert um maximal das 3-fache nicht übersteigt. Abhängig von den Marktbedingungen kann der Leverage jedoch schwanken, so dass es trotz der ständigen Überwachung durch die Gesellschaft zu Überschreitungen der angegebenen Höchstmaße kommen kann“.

Für OGAWs (nur relevant im qualifizieren Ansatz) kann abweichend von der Vorga- 392 be des § 37 Abs. 4 nach dem BaFin Schreiben zur Leveragebegrenzung (Juni 2014) die Angabe der Grenze für das Brutto Leverage (im Sinne eines maximal erwarteten Leverage) ersetzt werden durch die Angabe des maximalen Marktrisikopotentials (maximal 200% bei relativen VaR Ansatz). 36. Veröffentlichungs- und Meldebestimmungen – wesentliche Anlegerinformationen Ref. Nr. 14 ESMA Leitlinien zu ETF

_____

393

§ 36 DerivateV (2015) Die Informationen nach § 35 Absatz 2 sind in zusammengefasster Form auch in den wesentlichen Anlegerinformationen gemäß § 166 des Kapitalanlagegesetzbuches darzustellen.

110 Siehe auch Kommentierung zur Festlegung des Hächstmaßes von Leverage nach § 29 Abs. 4 KAGB. 111 BaFin Fragen zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage, 9.8.13. WA 41 – WP 2136 – 2011/0090, letzter Satz. Verteilt durch BVI Mitteilung 15/2013 an Ausschuss Risikomanagement. 112 BaFin Schreiben „Leveragebegrenzung gemäß § 29 Abs. 4 KAGB – WA 41-Wp 2137-2013/0029“ vom 6.6.2014 (Bestandteil der Vorlagen des BVI Risikomanagementaussschusses vom 24.6.2014). 113 Die Bezeichnung „Leverage“ statt „Risiko“ wäre wohl präziser.

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§ 197

394

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Eine Zusammenfassung der in § 35 Abs. 2 genannten Informationen in den Wesentlichen Anlegerinformationen (§ 166 KAGB) ist erforderlich, wenn das Publikums-Investmentvermögen passiv einen Index dergestalt nachbildet, das bei der Nachbildung Leverage eingesetzt wird oder der Index selber Leverage enthält. § 36 setzt somit Nr. 14 der ESMA Leitlinien zu ETF um.

37. Veröffentlichungs- und Meldebestimmungen – Jahresbericht 395 Ref.

§ 37 DerivateV (2015)

§ 28b DerivateV (2011)

Nr. 40 ESMA Leitlinien zu ETF

(1)

Der Jahresbericht eines Investmentvermögens muss beim Einsatz von Derivaten die folgenden Angaben enthalten: 1. das Exposure, das durch Derivate erzielt wird, 2. die Vertragspartner der derivativen Geschäfte, 3. die Art und Höhe der entgegengenommenen Sicherheiten.

Nr. 35 ESMA Leitlinien zu ETF

(2)

Der Jahresbericht eines Investmentvermögens muss beim Einsatz von Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften die folgenden Angaben enthalten: 1. das Exposure, das durch Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäfte erzielt wird, 2. die Vertragspartner der Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäfte, 3. die Art und Höhe der entgegengenommenen Sicherheiten, 4. die Erträge, die sich aus den Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften für den gesamten Berichtszeitraum ergeben, einschließlich der angefallenen direkten und indirekten Kosten und Gebühren.

(3)

Die zur Ermittlung der Grenzauslastung nach § 5 angewendete Methode ist im Jahresbericht des Investmentvermögens darzustellen.

(1)

Die zur Ermittlung der Grenzauslastung nach § 6 verwendete Methode ist im Jahresbericht des Sondervermögens darzustellen.

(4)

Sofern der qualifizierte Ansatz nach den §§ 7 bis 14 angewendet wird, sind die für das Investmentvermögen im Geschäftsjahr ermittelten potenziellen Risikobeträge für das Marktrisiko im Jahresbericht zu benennen. Dabei sind mindestens der kleinste, der

(2)

Sofern der qualifizierte Ansatz nach den §§ 8 bis 14 genutzt wird, sind die für das Sondervermögen im Geschäftsjahr ermittelten potenziellen Risikobeträge für das Marktrisiko im Jahresbericht zu benennen. Dabei sind mindestens der kleinste, der größte und der durch

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986

C. Derivateverordnung

Ref.

§ 37 DerivateV (2015)

§ 28b DerivateV (2011) schnittliche potenzielle Risikobetrag anzugeben. Die Darstellung muss auch Angaben zu dem verwendeten Risikomodell nach § 10 und den Parametern nach § 11 enthalten. Im Jahresbericht ist auch die im Geschäftsjahr genutzte Hebelwirkung anzugeben.

größte und der durchschnittliche potenzielle Risikobetrag anzugeben. Die Darstellung muss auch Angaben zum Risikomodell nach § 10 und zu den Parametern nach § 11 enthalten. Im Jahresbericht eines OGAW ist auch der im Geschäftsjahr genutzte Umfang des Leverage anzugeben. (5)

Sofern die Grenzauslastung nach § 7 Absatz 1 ermittelt wird, muss der Jahresbericht die Zusammensetzung des Vergleichsvermögens nach § 9 enthalten.

(6)

Weisen die zugunsten des Investmentvermögens gestellten Sicherheiten im Berichtszeitraum eine erhöhte Emittentenkonzentration nach § 27 Absatz 7 Satz 4 auf, so sind im Jahresbericht die Emittenten oder Garanten derjenigen Sicherheiten zu benennen, deren Wert mehr als 20 Prozent des Wertes des Investmentvermögens ausgemacht haben. Dabei ist anzugeben, ob sämtliche Sicherheiten in Form von Wertpapieren gestellt wurden, die der Bund, ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum begeben oder garantiert hat.114

§ 197

(3)

Sofern die Grenzauslastung nach § 8 Absatz 1 ermittelt wird, muss der Jahresbericht die Zusammensetzung des Vergleichsvermögens nach § 9 enthalten.

Abs. 1 entspricht fast wörtlich Nr. 40 der ESMA Leitlinien zu ETF, ist aber auch auf 396 Spezial-AIF im Anwendungsbereich der DerivateV anzuwenden. Es handelt sich also um eine neue Anforderung an den Jahresbericht. Die ESMA Leitlinie zu enthält noch den Zusatz, dass diese Angaben ausführlich sein sollen. Die neue Anforderung Nr. 1 in Abs. 1 bedeutet im Wesentlichen, dass die Basiswertäquivalente der Derivate anzugeben sind. Abs. 2 entspricht fast wörtlich Nr. 35 der ESMA Leitlinien zu ETF. Es handelt sich um 397 eine neue Transparenz-Anforderung an den Jahresbericht hinsichtlich Art, Umfang, Kosten und Erträgen beim Einsatz von Techniken für die effiziente Portfolioverwaltung. Die Anforderung ist auch für Spezial-AIF zu erfüllen. Unter „Techniken für eine effiziente Portfolioverwaltung“ werden hierbei vor allem Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäfte verstanden (siehe Rn. 238). Die Absätze 3–5 übernehmen unverändert die Absätze 1–3 von § 28b DerivateV 398 (2011) hinsichtlich erforderlicher Angaben im Jahresbericht. Nach Abs. 3 muss die ver-

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114 Absatz (6) neu hinzugefügt durch die Verordnung zur Änderung der Derivateverordnung von 02/2015.

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§ 197

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

wendete Methode zur Bestimmung der Auslastung der regulatorischen Marktrisikogrenze (einfacher Ansatz, absoluter VaR-Ansatz oder relativer VaR-Ansatz) angegeben werden. Falls der VaR-Ansatz („qualifizierter Ansatz“) verwendet wird, muss die kleinste, größte und durchschnittliche Auslastung der Marktrisikogrenze während des Geschäftsjahres aufgeführt werden. Wenn die Angabe nur auf den Durchschnittswert beschränkt wäre, gäbe es keine Information über die Schwankungsbreite der Grenzauslastung. Da sich VaR standardmäßig durch die verschiedenen Methoden historische Simulation, parametrische Methode und Monte-Carlo als auch Mischformen hiervon berechnen lässt, muss die verwendete VaR Methode angegeben werden. Auch die zugrundeliegenden quantitativen Parameter der VaR-Berechnung (Haltedauer, Länge des historischen Beobachtungszeitraums und Konfidenzniveau) sind anzugeben. Die KVG hat ja die Freiheit, von den Standardparametern abzuweichen. Falls ein Decay Faktor zur Übergewichtung der Volatilität der jüngeren Vergangenheit angewendet wird, dürfte es angebracht sein, diesen Tatbestand im Interesse einer grundsätzlichen Vergleichbarkeit ebenfalls anzugeben. Bei Verwendung des relativen VaR-Ansatzes muss das verwendete Vergleichsvermögen angegeben werden. Die KVG wählt im eigenen Ermessen ein geeignetes Vergleichsvermögen aus. Eine niedrige bzw. hohe Grenzauslastung der Marktrisikogrenze bedeutet, dass das VaR des Investmentvermögens hoch bzw. niedrig ist im Verhältnis zum VaR des Vergleichsvermögens, und hängt damit im erheblichen Maße von dem gewählten Vergleichsvermögen und dessen Marktrisikoprofil ab. Für OGAWs mit VaR-Ansatz muss für die Marktrisikomessung auch der tatsächlich genutzte Leverage (als Durchschnittswert) angeben werden. Während bisher in der BaFin Verwaltungspraxis für OGAWs wahlweise das Leverage nach Commitment- oder Bruttomethode ausgewiesen werden konnte, ist aufgrund der europäischen Vorgabe jetzt grundsätzlich der Ausweis des Leverage nach der Bruttomethode erforderlich. Es ist bisherige BaFin Verwaltungspraxis, das Leverage für OGAWs mindestens zweimal im Monat gerechnet werden soll. Hierauf basiert die Vorgabe, das mindestens zwei Werte pro Monat für die Ermittlung des durchschnittlich im Geschäftsjahr genutzten Leverage einzubeziehen sind. Für Spezial-AIF und Publikums-AIF ist die Angabe des tatsächlich genutzten Leverage nach AIFM-Richtlinie bzw. KAGB sowohl nach Bruttomethode als auch nach Commitment-Methode erforderlich. Allerdings sind bislang weder die Berechnungsvorgaben als auch die tatsächlich angewendeten Berechnungsverfahren des Brutto Leverage für OGAWs und AIFs identisch. Die Berechnungsfrequenz ist bei AIFs im Gegensatz zu OGAWs an die Frequenz der NAV Berechnung angepasst. Der Brutto Leverage wird grundsätzlich für alle Investmentvermögen berechnet nach der Formel Leverage = Gesamtexposure/NAV

404

Unterschiede gibt es in der Berechnung des Gesamtexposures. Für AIFs ist das in der Leverageberechnung verwendete Gesamtexposure nach AIFM-DV 231/2013 die absolute Summe der Basiswertäquivalente aller Derivate und strukturierten Produkte mit eingebetteten Derivaten zuzüglich der absoluten Summe der Marktwerte aller Wertpapiere inkl. nicht risikolos wieder angelegter Sicherheiten. Lediglich Barmittel und bartwertähnliche Positionen in Fondswährung werden i.S.d. aus der AIFM-RL übernommenen Definition § 1 Abs. 19 Nr. 29 KAGB weggelassen da diese Positionen keine Marktrisiken enthalten. Josek

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C. Derivateverordnung

§ 197

Für OGAWS mit qualifiziertem Ansatz ist nach CESR/10-788 das Gesamtexposure 405 bei der Leverage Berechnung die absolute Summe der Exposures aller Derivate und strukturierten Produkte mit eingebetteten Derivaten. Abweichend hiervon ist jedoch in der DerivateV (in zugehöriger Erläuterung zu § 35 Abs. 6 und in Merkblatt zu § 38) das Gesamtexposure mitunter definiert als die absolute Summe der Basiswertäquivalente aller Derivate und strukturierten Produkte mit eingebetteten Derivaten zuzüglich dem NAV (siehe Rn. 347). 38. Veröffentlichungs- und Meldebestimmungen – Berichte über Derivate 406

Ref.

§ 38 DerivateV (2015)

§ 28c DerivateV (2011)

Art. 45 OGAWRL 2010/ 43/EU

(1)

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat für jeden OGAW zum Ende des Kalenderjahres oder des Geschäftsjahres (Berichtsstichtag) und zusätzlich jederzeit auf Anforderung der Bundesanstalt einen Bericht über die verwendeten Derivate und strukturierten Produkte mit derivativer Komponente zu erstellen. Für offene Publikums-AIF gemäß § 214 des Kapitalanlagegesetzbuches und für Spezial-AIF nach § 284 des Kapitalanlagegesetzbuches ist der Bericht nur auf Anforderung der Bundesanstalt zu erstellen. Der Bericht ist der Bundesanstalt jeweils unverzüglich einzureichen.

(1)

Die Kapitalanlagegesellschaft hat zum Jahresende und zusätzlich jederzeit auch auf Anforderung der Bundesanstalt einen Bericht für jedes Sondervermögen betreffend die verwendeten Derivate und strukturierten Produkte mit derivativer Komponente zu erstellen. Abweichend von dem Kalenderjahr kann das Geschäftsjahresende des Sondervermögens zur Bestimmung des Berichtsstichtages herangezogen werden. Der Bericht ist der Bundesanstalt unverzüglich einzureichen. Für SpezialSondervermögen nach § 91 des Investmentgesetzes ist der Bericht abweichend von Satz 1 nur auf Anforderung der Bundesanstalt zu erstellen und einzureichen.

(2)

Der Bericht muss enthalten: 1. eine Aufstellung der in der Berichtsperiode eingesetzten Arten von Derivaten und strukturierten Produkten mit derivativer Komponente einschließlich der wesentlichen Risiken, die ihnen zugrunde liegen, die nach § 5 Absatz 2 gewählte Methode zur Bemessung dieser Risiken, den Zweck des Einsatzes der Arten von Derivaten und derivativen Komponenten in Bezug auf die Anlagestrategie sowie das Risikoprofil des Investmentvermögens, 2. die Angaben nach § 36, 3. eine Aufstellung der zum Berichtsstichtag im Investmentvermögen eingesetzten Derivate, ihre jeweiligen Anrechnungsbeträge für das Marktrisiko nach § 7 oder § 16,

(2)

Der Bericht muss enthalten: 1. eine Aufstellung der in der Berichtsperiode genutzten Arten von Derivaten und strukturierten Produkten mit derivativer Komponente, deren zugrunde liegenden wesentlichen Risiken, der Methoden zur Bemessung dieser Risiken und der Zweck des Einsatzes der jeweiligen Arten von Derivaten und derivativen Komponenten in Bezug auf die Anlagestrategie und das Risikoprofil des Sondervermögens,

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2. 3.

die Angaben nach § 28b, eine Aufstellung der zum Berichtszeitpunkt im Sondervermögen eingesetzten Derivate, deren jeweilige Anrechnungsbeträge für das Marktrisiko nach § 8 oder § 16, für das Emittentenrisiko nach § 18 so

Josek

§ 197

Ref.

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

§ 38 DerivateV (2015)

4.

(3)

§ 28c DerivateV (2011) wie das Kontrahentenrisiko nach § 22 einschließlich der Darstellung eventueller Verrechnungen und die Auslastung der jeweiligen Grenzen und

für das Emittentenrisiko nach § 23 sowie für das Kontrahentenrisiko nach § 27 einschließlich der Darstellung eventueller Verrechnungen sowie die Darstellung der Auslastung der jeweiligen Grenzen und gegebenenfalls weitere Informationen, die die Bundesanstalt bei der Anforderung festlegt.

Die Bundesanstalt kann der Deutschen Bundesbank, der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde und dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken die nach den Absätzen 1 und 2 eingehenden Informationen zum Zweck der Überwachung von Systemrisiken übermitteln.

4.

(3)

gegebenenfalls die weiteren von der Bundesanstalt bei ihrer Anforderung festgelegten Informationen.

Die Bundesanstalt kann der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde und dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken die nach den Absätzen 1 und 2 eingehenden Informationen zum Zweck der Überwachung von Systemrisiken übermitteln.

§ 38 setzt Art. 45 der OGAW-RL 2010/43/EU um, wonach mindestens einmal jährlich ein Bericht an die nationale Aufsichtsbehörde zu übermitteln ist, der für jeden OGAW Aufschluss gibt über die tatsächliche Nutzung von Derivaten, den damit verbundenen Risiken und dem Auslastungsgrad von Risikogrenzen als auch der angewandten Methoden zur Messung der Risiken. Im Gegensatz zu den recht allgemein gehaltenen Vorgaben des Art. 45 der OGAW-RL enthält § 38 spezifischere Vorgaben. Diese werden auf Grundlage der Ermächtigung in Abs. 2 Nr. 4 weiter konkretisiert, durch ein von der Bundesanstalt erstelltes Merkblatt mitsamt einem zugehörigen BaFin Anschreiben und Template. Das Template hat die Form einer Mustertabelle mit fest vorgegebenen Formatvorabgaben (z.B. bei Prozentangaben oder zulässigen Leerzeichen)und wird durch das Merkblatt im Einzelnen erläutert. Dieses Merkblatt wurde bisher für die Meldungen der Kalenderjahre seit 2011 jeweils von der BaFin aktualisiert. Mit Schreiben vom 23.10.2017 an den BVI hat die BaFin darüber informiert, dass die 408 Meldungsanforderungen und Formate für 2017 inhaltlich unverändert gegenüber dem Vorjahr geblieben sind, es jedoch geringfügige Änderungen für das Berichtsjahr 2018 gab. Mit Schreiben vom 12.12.2018 an den BVI, wurden für die Berichte ab 2018 zusätzlich die Identifkatoren BaFin-ID der KVG und der Investmentvermögen als auch je Fonds der durchschnittliche Leverage nach der Bruttomethode als Pflichtfelder hinzugefügt. Die dreistufige Konkretisierung wird am Beispiel der Meldefrequenz deutlich. Nach 409 Abs. 1 soll die durch Art. 45 der OGAW-RL vorgegebene jährliche Meldung wahlweise entweder am Ende des Geschäftsjahres jedes OGAWs oder am Ende des Kalenderjahres erfolgen. Tatsächlich besteht diese Wahlfreiheit nicht und Stichtag der Meldung ist nach Merkblatt das Ende des Kalenderjahres. Die Meldung muss 4 Wochen (als aktuelle Konkretisierung von „unverzüglich“; in den ersten beiden Jahren war sogar binnen 3 Wochen zu liefern) nach dem Stichtag in elektronischer Form über das BaFin Melde-und Veröffentlichungssystem „MVP-Portal“ erfolgen. KVGen müssen sich zuvor rechtzeitig einmalig bei diesem Portal zum Zweck der Derivatemeldung angemeldet haben. Das Format der Meldungsdateien ist Excel wobei die Dateinamen mit „P388DerV_“ beginnen müssen gefolgt von der achtstelligen, sogenannten BaFin-ID der KVG. Nach Abs. 1 muss 407

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C. Derivateverordnung

§ 197

die KVG für OGAWs neben der jährlichen Meldung zusätzlich jederzeit auch eine Derivatemeldung auf Anforderung der BaFin erstellen. Standardmäßig findet die Derivatemeldung des § 38 nur für OGAWs Anwendung. Es ist für jeden verwalteten OGAW eine entsprechende Meldung vorzunehmen. Darüber hinaus kann die BaFin die Derivatemeldung auch für offene Publikums-AIF i.S.v. § 214 KAGB als auch für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen i.S.v. § 284 KAGB anfordern. Derzeit ist jedoch keine Meldung für AIFs erforderlich. Alle Arten von AIF unterliegen bereits weitreichenden Meldepflichten gemäß § 35 KAGB. Die grundsätzlich verschiedenen Meldeanforderungen und Meldeformate für OGAWs und AIFs bedeutet für diejenigen KVGs, die sowohl OGAWs als auch AIFs verwalten, einen erhöhten Aufwand, da beide Meldungsanforderungen parallel erfüllt werden müssen. Sinnvoll könnte es beispielsweise im Interesse einer Vereinheitlichung sein, für OGAWs eine Auswahl der den Anforderungen des § 38 bzw. Art. 45 der OGAW-RL entsprechenden Feldern des Meldeformulars i.S.v. § 35 KAGB zu definieren. Die Meldefrequenz könnte für OGAWs wie bisher jährlich bleiben. Für die nationalen Umsetzungen der auf Art. 45 der OGAW-RL beruhenden Derivatemeldungen wurde im Gegensatz zum AIF Reporting von der ESMA kein einheitlicher Standard definiert. Folglich können die OGAW Derivatemeldungen kaum auf europäischer Ebene ausgewertet werden. Ein einheitliches Meldeformat für OGAWs und AIFs dürfte daher an sich im aufsichtsrechtlichen Interesse sein. In Abs. 2 wird der inhaltliche Rahmen der Meldung festgelegt. Der Bericht enthält zeitraumbezogene Angaben nach Abs. 2 Nr. 1 und stichtagbezogene Angaben Abs. 2 Nr. 2. Viele Angaben sind sowohl per Stichtag als auch per Zeitraum (letztes Kalenderjahr) zu machen wie z.B. allgemeine Angaben wie den Anlageschwerpunkt (Aktien, Renten, Multi Asset, Wertsicherung, Geldmarkt, Immobilien, Dachfonds, Andere) mitsamt der Angabe ob eine „Long Only“ Investmentstrategie oder „alternative Investmentstrategie verfolgt wird. Alternative Investmentstrategien sind für OGAWs bis zu einem gewissen Umfange möglich, solange die Vorgaben hinsichtlich Liquidität, Kreditaufnahme und Leverage, zulässig erwerbbare Vermögensgegenstände und Risikodiversifizierung eingehalten werden. Es muss in diesem Falle unter einer Liste von 11 vorgegebenen alternativen Investmentstrategien diejenige ausgewählt werden, welche den Schwerpunkt der tatsächlichen Investmentstrategie am besten beschreibt. Zur Auswahl stehen neben „Other“ die typischen Hedgefondstrategien „Equity Long/Short“, „Equity Market Neutral“, „Convertible Arbitrage“, „Fixed Income Arbitrage“, „Global Macro“, „Distressed Securities“, „Managed Futures“, „Take-Over/Merger Arbitrage“ und „Volatility Arbitrage“. Der Nettoinventarwert (NAV) ist als Durchschnitt über die Berichtsperiode als auch per Stichtag anzugeben. Es ist auch die im Berichtszeitraum und per Stichtag überwiegend verwendete Methode (i.S.v. § 5 DerivateV) zur Bestimmung der Auslastung der Marktrisikogrenze (relativer oder absoluter VaR-Ansatz oder einfacher Ansatz) anzugeben. Bei Verwendung des VaR-Ansatzes sind die verwendeten Parameter (Konfidenzniveau, Haltedauer, VaR-Modell, Beobachtungszeitraum) anzugeben. Bei Verwendung des VaR-Ansatzes ist im Zeitraumbericht der größte, kleinste und durchschnittliche VaR anzugeben. Im Stichtagsbericht ist für die am Stichtag gewählte Methode die Auslastung der Marktrisikogrenze anzugeben. Im Zeitraumbericht ist der durchschnittliche Brutto Leverage (auf Basis mindestens zweimal im Monat erfolgter Berechnung) und im Stichtagsbericht die Höhe des Brutto Leverage am Stichtag einzutragen. Für OGAWs im qualifizierten Ansatz basiert das Brutto Leverage auf der Sum of Notional Methode gemäß Box 24 CESR/10-788 und nicht auf der AIFM Brutto Leverage Methode gemäß Art. 7 Verordnung (EU) 231/2013. Die genauere Spezifikation des Brutto Leverage im Merkblatt ist etwas inkonsistent, wohl vor allem aufgrund des Umstandes das es in den ersten Jahren noch Verwaltungspraxis war, den 991

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§ 197

Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

Leverage in der Derivatemeldung nach der Commitment Methode zu berechnen. In Nr. 13 des BaFin Merkblattes (2018) ist zunächst ausgeführt, das der Leverage zu berechnen ist als Division des Gesamtexposures des Investmentvermögens durch dessen Nettoinventarwert (NAV). Im Folgenden wird differenziert zwischen OGAWs im qualifizierten Ansatz und im einfachen Ansatz. Für OGAWs nach dem einfachen Ansatz muss an sich kein Leverage nach der OGAW Methode gerechnet werden. In Nr. 13 des BaFin Merkblattes (2017) wird jedoch diese Vorgabe für die Meldung gemacht mitsamt Angabe einer konkreten Berechnungsformel. Für OGAWs im einfachen Ansatz berechnet sich der Anrechnungsbetrag entspre414 chend § 16 DerivateV auf Basis der deltagewichteten Basiswertäquivalente unter Berücksichtigung von Verrechnungen, sodass sich für die OGAWs mit einfachen Ansatz das Gesamtexposure für den Zähler der Leverageformel berechnet als (1) Gesamtexposure = NAV + Anrechnungsbetrag. Hierbei werden jedoch im Gegensatz zu § 16 DerivateV die Investmentanteile nicht im Nenner und Zähler abgezogen. Diese BaFin Formel für den Leverage von OGAWs im einfachen Ansatz nach einer Commitment Methode ist in mehreren Hinsichten fragwürdig. Erstens sollte es in der Wahlfreiheit der KVG sein, ob sie Leverage für Fonds im einfachen Ansatz nach einer Brutto-Methode oder einer Commitment Methode rechnet. Zweitens weicht die Leverage Formel nach dem einfachen Ansatz von der Vorgabe 416 des Art. 8 AIFM-DV für Leverage nach der Commitment Methode ab. Drittens stellt sich die Frage, ob nicht genauso wie bei der AIFM Bruttomethode auch in der Commitment Methode für das Leverage risikoarme Barmittel in Fondswährung außen vor gelassen werden sollten. Das ist zwar auch nicht explizit in Art. 8 Verordnung (EU) Nr. 231/2013 angegeben, ergibt sich aber aus dem Zusammenhang und dem Grundverständnis (nach § 1 Abs. 19 Nr. 25 KAGB), dass Leverage aus risikoerhöhenden Methoden entsteht und würde andernfalls zu dem etwas merkwürdigen Phänomen führen, dass für ein derivatefreies Portfolio mit risikolosem Barmittelanteil das Commitment Leverage größer ist als das Brutto Leverage. Das BaFin Schreiben „Leveragebegrenzung gemäß § 29 Abs. 4 KAGB – WA 41-Wp 2137-2013/0029“ (vom 6.6.2014) enthält die Aussage, das die Anwendung der AIFM Brutto- und Commitment Methode zu einem identischen Ergebnis führen, wenn keine Verrechnungen stattfinden. Daraus folgt, dass bei der Nettomethode die gleichen risikolosen Barmitteläquivalente wegzulassen sind bei der Bruttomethode. Die BaFin sagt im Folgesatz des Merkblattes (2018), das für Investmentvermögen für 417 die der qualifizierte Ansatz verwendet wird, „alternativ die Summe der Bruttonominalwerte i.S.v. § 35 Abs. 6 und § 37 Abs. 4 S. 4 DerivateV und der dazugehörigen Erläuterungen herangezogen werden kann (Sum of Notional Approach)“. Es ist daher offenbar weiterhin zulässig, die obige Berechnung des Leverage für OGAWS mit einfachen Ansatz auch für OGAWs mit qualifizierten Ansatz zu verwenden. Die BaFin Erläuterungen zu § 35 Abs. 6 DerivateV erlauben hingegen die Angabe des erwarteten Leverage nach der Commitment Methode nur als optionale zusätzliche Angabe im Verkausprospekt für OGAWs mit qualifizierten Ansatz. Bei dem Sum of Notional Approach ist laut BaFin Merkblatt (2018) als auch gemäß den BaFin Erläuterungen zu § 35 Abs. 6 DerivateV das Gesamtexposure zu verstehen als 415

(2) NAV plus Anrechnungsbetrag abzüglich Barmittel und hochliquide risikoarme Barmitteläquivalente (mit Rendite nicht höher als die dreimonatiger erstklassiger Staatsanleihen) in Basiswährung als auch abzüglich von Barkrediten, die Josek

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C. Derivateverordnung

§ 197

Barmittel- und Barmitteläquivalente im oben genannten Sinne bleiben und bei denen die zahlbaren Beträge bekannt sind. Diese Exposure Formel für das Leverage weicht ab von der Berechnungsmethodik des Brutto Leverage gemäß Art. 7 der Verordnung 231/2013 als auch von dem Sum of Notional Approach i.S.v. CESR/10-788. Betrachten wir etwa einen Plain Vanilla Aktienfonds der 80% (ungehebelte) Aktien und 20% risikoarme Barmittel in Basiswährung enthält. Da risikolose Barmittel gemäß Art. 7 Verordnung (EU) 231/2013 von der Brutto Leverage-Berechnung115 auszunehmen sind, beträgt das Brutto-Leverage nach AIFM Methode als auch nach der BaFin Formel (2) für Sum of Notional Approach 0,8, jedoch 0 nach der Sum of Notional Methode i.S.v. CESR/10-788 (da dort nur Derivate Exposure relevant ist). Das Leverage nach Commitment Methode nach Art. 8 AIFM-DV beträgt 0,8 oder 1 je nach gewählter Interpretation der Handhabung von Barmitteln. Das Leverage nach der Commitment Methode gemäß BaFin Ansatz (1) beträgt 1, da kein Anrechnungsbetrag entsteht. Der wesentliche Unterschied zwischen AIFM-Methodik und OGAW Methodik („Sum of Notionals of Derivatives“ i.S.v. CESR/10-788) ist, das sich an sich die OGAW Methodik nur auf Derivate (inkl. eingebettete Derivate strukturierter Produkte) bezieht. Die AIFM Methodik hingegen rechnet auch das Marktrisiko von allen derivatefreien Positionen wie Aktien und Renten mit deren Marktwert an. Die BaFin Interpretation (2) des Sum of Notional Approach weicht allerdings hiervon ab, da bei (2) der NAV auch im Zähler steht. Für ein derivatefreies Portfolio wird daher üblicherweise das Brutto Leverage unter OGAW Methodik nach CESR/10-788 als 0 angesetzt, unter AIFM Methodik hingegen als der prozentuale Anteil marktrisikobehafteter Positionen am Portfolio. Derzeit besteht keine einheitliche Berechnungsvorschrift für das Brutto Leverage von AIFs und OGAWs. Ein einheitlicher Standard wird von den Verbänden, der Industrie und der Aufsicht angestrebt. Im Zuge der anstehenden Überarbeitung der OGAWund AIFM-Richtlinie sind entsprechende Anpassungen zu erwarten, ggf. in Abstimmung mit geplanten Empfehlungen zu Leverage seitens der IOSCO. Es ist bereits von der BaFin kommuniziert worden, dass auch für OGAWs die AIFMMethodik zur Ermittlung des Brutto-Leverage angewendet werden kann. Dies ist aber nicht in dem Meldeformular (2018) und auch nicht in den BaFin Erläuterungen zur DerivateV reflektiert. Die BaFin äußerte sich in Ihrem Schreiben zu Fragen zur Umsetzung der AIFMRichtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage,116 das bei der Berechnung der zusätzlichen Eigenmittel nach Art. 14 Abs. 2 AIFM-DV 231/2013 bei der Bestimmung des Wertes des Portfolios für Devisentermingeschäft echte Gegengeschäfte („back-to-back“; gleiche Fälligkeit, gleicher Kontrahent) mit einander verrechnet werden können. Es liegt nahe, hieraus zu folgern, das Back-to-Back Devisentermingeschäfte auch bei der Ermittlung des Exposures für das Brutto Leverage miteinander verrechnet werden können (laut BVI war dies auch das Verständnis in dem betreffenden Treffen mit der BaFin). Es sind alle während der Berichtsperiode bzw. per Stichtag eingesetzten Arten von Derivate anzugeben Falls außer plain vanilla Derivaten auch komplexe Derivate wie

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115 Obwohl in Art. 8 AIFM-DV 231/2013 nicht explizit spezifiziert, ist es plausibel risikolose Barmittel analog auch bei der AIFM Leverage Berechnung nach der Commitment Methode wegzulassen. Das wird bestätigt durch das BaFin Schreiben „Leveragebegrenzung gemäß § 29 Abs. 4 KAGB – WA 41-Wp 21372013/0029“ vom 6.6.2014. 116 BaFin Fragen zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage, 9.8.13, WA 41-WP 2136-2011/0090, Verteilt durch BVI Mitteilung 15/2013 an Ausschuss Risikomanagement.

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§ 197

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Gesamtgrenze; Derivate; Verordnungsermächtigung

z.B. Compound Optionen, Barrier Optionen, Credit Spread Optionen, Digitale Optionen, Rainbow Optionen oder asiatische Optionen eingesetzt wurden, sind diese explizit aufzulisten. Ferner ist anzugeben ob im Zeitraum als auch per Stichtag OTC- bzw. börsengelistete Derivate eingesetzt wurden. Hinsichtlich des Einsatzes von Techniken der effizienten Portfolioverwaltung (Wertpapierleihe, Pensionsgeschäfte) sind bei Pensionsgeschäften i.S.v. § 203 KAGB die Gesamtbeträge für das Investmentvermögen als Pensionsgeber und Pensionsnehmer anzugeben als auch der Betrag der eventuell weiterverwendeten erhaltenen Sicherheiten. Per Stichtag sind weitere Angaben erforderlich, z.B. Art und Beträge verliehener Wertpapiere, Sicherheiten als auch seitens des Investmentvermögens wiederverwendeter Sicherheiten. Im Zeitraumbericht ist für jede Derivateart anzugeben, ob der Einsatz nur zu Absicherungszwecken, für Investitionszwecke oder für beide Zwecke erfolgte. Im Stichtagsbericht ist der Brutto-Anrechnungsbetrag (i.S.v. Exposure in der Brutto Leverage Berechnung) je Derivateart anzugeben, wobei auch die eingebetteten Derivate strukturierter Produkte zu berücksichtigen sind. Die Arten und Marktwerte der strukturierten Produkte gemäß Abschnitt 5 DerivateV sind anzugeben. Per Stichtag sind bzgl. Kontrahentenrisiko i.S.v. § 27 DerivateV die vier größten Kontrahenten anzugeben, berechnet auf Basis der positiven Wiederbeschaffungswerte vor Abzug von Sicherheiten. Für die Darstellung des Gesamtkreditrisikos sind die vier größten Emittenten anzugeben, berechnet auf Basis der Anrechnungsbeträge gemäß § 206 Abs. 5 KAGB. Abs. 3 setzt Art. 11 Abs. 18 Buchst. a) der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/78/EU im Hinblick auf die Befugnisse der EBA, EIOPA und ESMA um. § 28c DerivateV (2011) sah bereits eine regelmäßige Unterrichtung der BaFin über die verwendeten Derivate und Risiken in deutschen Publikumsfonds vor. Die BaFin hatte hierfür bereits in Abstimmung mit dem BVI eine Mustertabelle entwickelt um eine Vereinheitlichung der Meldungen gewährleisten. Es war damals in der Diskussion, dass die zeitraumbezogenen Angaben künftig komplett entfallen könnten. 39. Schlussbestimmungen – Anwendbarkeit

432 Ref.

§ 39 DerivateV (2015) Die Vorschriften dieser Verordnung sind entsprechend anzuwenden 1. auf die Tätigkeit einer EUOGAW-Verwaltungsgesellschaft, die inländische OGAW verwaltet, und 2. auf die Tätigkeit einer EU-AIFVerwaltungsgesellschaft, die inländische offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen verwaltet.

433

§ 29 DerivateV (2011) Die Vorschriften dieser Verordnung sind auf die Tätigkeit einer Investmentaktiengesellschaft unter Berücksichtigung des § 99 Abs. 3 des Investmentgesetzes entsprechend anzuwenden.

Im Anwendungsbereich der DerivateV (2015) sind nach Nr. 1, 2 auch grenzüberschreitend durch EU-Verwaltungsgesellschaften verwaltete inländische OGAWs und offene inländische Spezial AIF mit festen Anlagebedingungen. Keine Aussage wird hierbei für grenzüberschreitend verwaltete offene, inländische Publikums-AIF gemacht. Josek

994

C. Derivateverordnung

§ 197

40. Schlussbestimmungen – Übergangsbestimmung Ref.

§ 40 DerivateV (2015), zuletzt geändert in 08/2019, gültig ab 6.9.2019 (1)

Die Derivateverordnung vom 6. Februar 2004 (BGBl. I S. 153) in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung ist auf die am 21. Juli 2013 bestehenden AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF weiterhin anzuwenden, solange für diese nach den Übergangsvorschriften der §§ 345 bis 350 des Kapitalanlagegesetzbuches weiterhin die Vorschriften des Investmentgesetzes anwendbar sind. Eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft wendet die Derivateverordnung vom 6. Februar 2004 (BGBl. I S. 153) in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung auf die am 21. Juli 2013 bestehenden OGAW noch bis zum Inkrafttreten der Änderung der Anlagebedingungen dieser OGAW gemäß § 355 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches an, längstens jedoch bis zum 18. Februar 2014. Sind für am 21. Juli 2013 bestehende OGAW keine Änderungen der Anlagebedingungen gemäß § 355 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches erforderlich, darf die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Derivateverordnung vom 6. Februar 2004 (BGBl. I S. 153) in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung noch bis zum 18. Februar 2014 auf diese OGAW anwenden.116a

(2)

Auf Verkaufsprospekte von Investmentvermögen, die vor dem 1. Oktober 2014 aufgelegt wurden, ist § 35 Absatz 4 Satz 3 anzuwenden, wenn die Verkaufsprospekte nach dem 4. März 2015 aus einem anderen Grund geändert oder ersetzt werden, spätestens aber ab dem 1. Oktober 2015.

117

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§ 30 DerivateV (2011) Eine Kapitalanlagegesellschaft darf auf die am 1. Juli 2011 bestehenden Sondervermögen, die keine richtlinienkonformen Sondervermögen sind, diese Verordnung in der vor dem 1. Juli 2011 geltenden Fassung noch bis zum 31. Dezember 2012 weiter anwenden.

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116a Die BaFin hat die Derivateverordnung am 14. August 2019 geändert. Demnach wurden jetzt die bisherigen Übergangsvorschriften § 40 Abs. 1 Sätze 2 und 3 und der bisherige § 40 Absatz 2 aufgehoben, da sie sich noch auf die Umsetzung der ESMA Leitlinien zu ETF und andere OGAW Themen bezogen und inzwischen hinfällig sind. 117 Absatz 2 hinzugefügt durch DerivateVÄndV vom 26.2.2015, ersetzt durch Zweite Verordnung zur Änderung der DerivateV vom 14.8.2019, wirksam ab 6.9.2019.

995

Josek

§ 198

Ref.

Sonstige Anlageinstrumente

§ 40 DerivateV (2015), zuletzt geändert in 08/2019, gültig ab 6.9.2019

§ 30 DerivateV (2011)

Auf die am 6. September 2019 bestehenden Investmentvermögen kann § 24 Absatz 2 in seiner bis zum 5. September 2019 geltenden Fassung noch bis zum 5. Juni 2020 angewendet werden.

435

Nach der BaFin Begründung richtet sich der in § 40 festgelegte Übergangszeitraum nach den Übergangsbestimmungen des KAGB. Für OGAW sind die Bestimmungen nach Abschnitt XIV der ESMA Leitlinien zu ETF relevant. Die DerivateV (2011) durfte daher für OGAW nur längstens bis zum 18. Februar 2014 angewendet werden. De facto ist somit vollumfänglich für alle Investmentvermögen im Anwendungsbereich der DerivateV (2015) diese am 18.2.2014 in Kraft getreten, abgesehen für die Vorgaben für Verkaufsprospekte im Sinne von § 40 Abs. 2. 41. Schlussbestimmungen – Inkrafttreten, Außerkrafttreten

436 Ref.

§ 41 DerivateV (2013/2015) Am 22. Juli 2013 tritt die neue Derivateverordnung in Kraft. Gleichzeitig wird die Derivateverordnung vom 6. Februar 2004 (BGBl. I S. 153), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 28. Juni (BGBl. S. 1278) geändert worden ist, aufgehoben.

437

§ 31 DerivateV (2011) Diese Verordnung tritt am 13. Februar 2004 in Kraft.

Mit Inkrafttreten der DerivateV (2013) am 22. Juli 2013 wurde gleichzeitig die DerivateV (2004) mitsamt den Änderungen DerivateV (2011) aufgehoben. Die DerivateV (2013) wurde geringfügig durch die DerivateVÄndV am 26.2.2015 geändert (siehe Rn. 1). Durch die Zweite Verordnung zur Änderung der DerivateV vom 14. August 2019 wurden § 24 und § 40 der DerivateV geändert, wirksam ab 6. September 2019. § 198 Sonstige Anlageinstrumente Sonstige Anlageinstrumente https://doi.org/10.1515/9783110492194-115

§ 198 Sonstige Anlageinstrumente Josek/v. Rom Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf nur bis zu 10 Prozent des Wertes des inländischen OGAW insgesamt anlegen in 1. Wertpapiere, die nicht zum Handel an einer Börse zugelassen oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, im Übrigen jedoch die Kriterien des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a bis c Ziffer ii, Buchstabe d Ziffer ii und Buchstabe e bis g der Richtlinie 2007/16/EG erfüllen, 2. Geldmarktinstrumente von Emittenten, die nicht den Anforderungen des § 194 genügen, sofern die Geldmarktinstrumente die Voraussetzungen des Artikels 4 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2007/16/EG erfüllen, 3. Aktien, welche die Anforderungen des § 193 Absatz 1 Nummer 3 und 4 erfüllen, 4. Forderungen aus Gelddarlehen, die nicht unter § 194 fallen, Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein SchuldJosek/v. Rom https://doi.org/10.1515/9783110492194-115

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B. Erwerbsvoraussetzungen

§ 198

schein ausgestellt ist (Schuldscheindarlehen), sofern diese Forderungen nach dem Erwerb für den inländischen OGAW mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde a) dem Bund, einem Sondervermögen des Bundes, einem Land, der Europäischen Union oder einem Staat, der Mitglied der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist, b) einer anderen inländischen Gebietskörperschaft oder einer Regionalregierung oder örtlichen Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, sofern die Forderung an die Regionalregierung oder an die Gebietskörperschaft gemäß Artikel 115 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in derselben Weise behandelt werden kann wie eine Forderung an den Zentralstaat, auf dessen Hoheitsgebiet die Regionalregierung oder die Gebietskörperschaft ansässig ist, c) sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, d) Unternehmen, die Wertpapiere ausgegeben haben, die an einem organisierten Markt im Sinne von § 2 Absatz 11 des Wertpapierhandelsgesetzes zum Handel zugelassen sind oder die an einem anderen organisierten Markt, der die wesentlichen Anforderungen an geregelte Märkte im Sinne der Richtlinie 2014/65/EU in der jeweils geltenden Fassung erfüllt, zum Handel zugelassen sind, oder e) gegen Übernahme der Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung durch eine der in den Buchstaben a bis c bezeichneten Stellen. v. Rom Sonstige Anlageinstrumente § 198 A. Allgemeines § 198 regelt welche sonstigen, nicht bereits nach §§ 193 bis 197 zulässigen Anlagein- 1 strumente für Rechnung eines inländischen OGAW erworben werden dürfen. Die Regelung entspricht mit Ausnahme redaktioneller Änderungen § 52 InvG. Sie setzt Art. 50 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie in der durch RL 2009/65 novellierten Fassung (Art. 19 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie in der Fassung der RL 85/611) sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 und 2 der RL 2007/16 um. § 198 gilt unmittelbar für die Verwaltung inländischer OGAW durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Zur entsprechenden Anwendung für andere Arten von Investmentvermögen siehe [§ 192 unter B]. § 198 gilt für bestimmte Wertpapiere und Geldmarktinstrumente und erweitert damit 2 den Anlagekatalog der §§ 193 und 194. B. Erwerbsvoraussetzungen B. Erwerbsvoraussetzungen Sonstige Anlageinstrumente im Sinne von § 198 dürfen nur erworben werden, wenn 3 ihr Gesamtwert 10 Prozent des Werts des inländischen OGAW nicht überschreitet. I. Wertpapiere gemäß § 198 Nr. 1 Gemäß § 198 Nr. 1 können Wertpapiere erworben werden, die nicht zum Handel an 4 einer Börse zugelassen oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in 997

v. Rom

§ 199

Kreditaufnahme

diesen einbezogen sind. Voraussetzung ist, dass die Kriterien des Art. 2 Abs. 1 lit. a bis lit. c Nr. ii, e bis g RL 2007/16/EG eingehalten sind.1 II. Geldmarktinstrumente gemäß § 198 Nr. 2 5

Nach § 198 Nr. 2 können auch Geldmarktinstrumente erworben werden, die nicht den Anforderungen des § 194 genügen, sofern sie liquide sind und es verlässliche Bewertungssysteme gibt (Art. 4 Abs. 1 und 2 RL 2007/16/EG). III. Aktien gemäß § 198 Nr. 3

6

Als Wertpapiere erwerbbar sind auch Aktien aus Neuemissionen, die die Anforderungen des § 193 Abs. 1 Nr. 3 und 4 erfüllen. Im Unterschied zu den Nrn. 1, 2 und 4 stellt Nr. 3 keine Erweiterung der Anlagemöglichkeiten dar, sondern eine Anlagegrenze.2 Man geht auch aus, dass Nr. 3 – trotz des Wortlauts – für jegliche Wertpapiere entsprechende Anwendung zu finden hat.3 IV. Schuldscheindarlehen gemäß § 198 Nr. 4

7

Schließlich erlaubt Nr. 4 den Erwerb von Schuldscheindarlehen, bei denen es sich nicht um Wertpapiere handelt, die aber aufgrund ihres wertpapierähnlichen Charakters von OGAW erworben werden können.4 Voraussetzung ist, dass es sich bei der Darlehensforderung (i) um Teilbeträge eines Gesamtdarlehens handelt, (ii) die Forderungen nach dem Erwerb für den inländischen OGAW mindestens zweimal abgetreten werden können und (iii) das Darlehen entweder einem in Buchstabe a bis c genannten öffentlichen Schuldner oder einem privaten Unternehmen, sofern von ihm ausgegebene Wertpapiere an einem organisierten Markt zugelassen sind (Buchstabe d), gewährt wurde. Daneben kann Darlehensnehmer auch jede andere Person sein, sofern eine der in Buchstabe a bis c genannten öffentlichen Stellen die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung des Darlehens übernommen hat (Buchstabe e). https://doi.org/10.1515/9783110492194-116

§ 199 Kreditaufnahme

§ 199 Kreditaufnahme v. Rom

Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger kurzfristige Kredite nur bis zur Höhe von 10 Prozent des Wertes des inländischen OGAW und nur aufnehmen, wenn die Bedingungen der Kreditaufnahme marktüblich sind und dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist. A. Allgemeines 1

§ 199 regelt unter welchen Voraussetzungen die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des inländischen OGAW Kredite aufnehmen darf. Damit werden zugleich – implizit – Kreditaufnahmen in allen Fällen verboten, in denen die Anforde-

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1 2 3 4

Siehe zu den Kriterien eine einzelne Kommentierung zu § 193 C.I. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Teneis Investment, § 51 Rn. 35. Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr KAGB, § 198 Rn. 6. Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr KAGB, § 198 Rn. 7.

v. Rom https://doi.org/10.1515/9783110492194-116

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C. Voraussetzungen der Kreditaufnahme

§ 199

rungen des § 199 nicht erfüllt sind. Die Regelung entspricht – von redaktionellen Änderungen abgesehen – § 53 InvG. Sie setzt Art. 83 der OGAW-Richtlinie in der durch RL 2009/65 novellierten Fassung (Art. 36 der OGAW-Richtlinie in der Fassung der RL 85/ 611) um. § 199 gilt unmittelbar für die Verwaltung inländischer OGAW durch OGAWKapitalverwaltungsgesellschaften. Zur entsprechenden Anwendung für andere Arten von Investmentvermögen siehe § 192 unter B. B. Begriff der Kreditaufnahme Zur Konkretisierung des Kreditbegriffs nach § 53 InvG hat die BaFin am 1. Dezember 2 2009 einen Fragenkatalog veröffentlicht.1 Der Fragenkatalog wurde seit Inkrafttreten des KAGB nicht aufgehoben. Es ist daher davon auszugehen, dass er nach wie vor Anwendung findet und die Auffassung der BaFin über die Auslegung des Kreditbegriffs in § 199 KAGB wiedergibt. Für einen nach § 199 zulässigerweise aufgenommenen Kredit haftet das zum inländischen OGAW gehörende Vermögen.2 Der Kreditbegriff umfasst alle Vorgänge, die wirtschaftlich zu einer Fremdfinanzie- 3 rung von Anlagen des inländischen OGAW führen. Dazu zählen neben der Aufnahme von Darlehen auch die Überziehung von Bankkonten.3 Die Überziehung von Bankkonten stellt auch dann einen Kredit dar, wenn der überzogene Betrag durch ein Guthaben auf einem anderen zum inländischen OGAW gehörenden Bankkonto gedeckt ist. Das folgt daraus, dass eine Saldierung der verschiedenen Konten des inländischen OGAW aufgrund von § 93 Abs. 6 nicht zulässig ist.4 Nicht unter den Kreditbegriff fallen kurzfristige valutarische Überziehungen (vgl. 4 § 75 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz).5 Kein Kredit im Sinne von § 199 sind außerdem sogenannte „Back-to-Back“-Darlehen. Dabei handelt es sich um Fremdwährungsdarlehen, die ein OGAW im Rahmen des Erwerbs und des Besitzes ausländischer Wertpapiere aufnimmt, wenn gleichzeitig ein Betrag in der Landeswährung des OGAW mindestens in Höhe des aufgenommenen Darlehens beim Darlehensgeber, dessen Beauftragtem oder einem von diesem benannten Dritten hinterlegt wird. Die Ausnahme ergibt sich aus Art. 83 Abs. 1 Satz 2 RL 2009/65 (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 RL 85/611).6 C. Voraussetzungen der Kreditaufnahme C. Voraussetzungen der Kreditaufnahme Die Kreditaufnahme ist nur zulässig, wenn sie in den Anlagebedingungen des inländi- 5 schen OGAW vorgesehen ist. Die Notwendigkeit, die Zulässigkeit der Kreditaufnahme in die Anlagebedingungen aufzunehmen ergibt sich neben § 199 auch aus § 162 Abs. 2 Nr. 1 a.E. Die für Rechnung des inländischen OGAW aufgenommenen Kredite dürfen ferner ins- 6 gesamt nicht mehr als 10 Prozent des Werts des inländischen OGAW betragen. Der Wert des inländischen OGAW wird gemäß § 168 ermittelt. Danach sind der Bewertung die jeweiligen Verkehrswerte der zu inländischen OGAW gehörenden Vermögensgegenstände zugrunde zu legen und davon die aufgenommenen Kredite und sonstigen Verbindlichkei-

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1 Fragenkatalog zu § 53 InvG vom 1. Dezember 2009, GZ: WA 41-Wp 2136-2008/0053 (im Folgenden „BaFin FAQ“). 2 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 31 Rn 17; Emde/Dornseifer/Dreibus/Holscher/Dornseifer InvG, § 53 Rn 14. 3 BaFin FAQ, Frage 1, noch weitergehend Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer InvG, § 53 Rn 3: „alle Dispositionen (…), die über die vorhandenen Barmittel hinausgehen“. 4 BaFin FAQ, Frage 4. 5 BaFin FAQ, Frage 2. 6 Vgl. dazu auch BaFin FAQ, Frage 3.

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§ 200

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Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

ten abzuziehen. Wird die 10 Prozent-Grenze nachträglich überschritten, weil der Wert des inländischen OGAW sinkt, müssen die aufgenommenen Kredite nach Auffassung der BaFin entsprechend zurückgeführt werden. Die BaFin verlangt allerdings nicht unbedingt eine sofortige Rückführung sondern behält sich eine Entscheidung im Einzelfall vor.7 Es dürfen nur kurzfristige Kredite aufgenommen werden. Der Begriff wird weder im KAGB noch in der RL 85/611 oder der RL 2009/65 konkretisiert. Nach Auffassung der BaFin liegt die Höchstgrenze bis zu der ein Kredit kurzfristig sein kann bei einem Jahr. Kredite mit einer längeren Laufzeit sind also in jedem Fall unzulässig.8 Umgekehrt jedoch gelten Kredite mit einer Laufzeit von bis zu einem Jahr nicht automatisch als „kurzfristig“. Vielmehr ist nach Auffassung der BaFin bei Krediten bis zu einem Jahr Laufzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob sie kurzfristig sind. Beschränkungen hinsichtlich der Verwendung der Kreditmittel sieht das Gesetz nicht vor. Die Kreditmittel können also grundsätzlich frei für alle zulässigen Zwecke des inländischen OGAW verwendet werden. Die BaFin nennt als Beispiele für eine zulässige Verwendung der Kreditmittel Investitionszwecke (also die Finanzierung von Anlagen des inländischen OGAW) und die Überbrückung von Liquiditätsengpässen, etwa bei übermäßigen Rücknahmeverlangen der Anteilinhaber.9 Gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 bedarf die Aufnahme von Krediten für Rechnung des inländischen OGAWs der Zustimmung der Verwahrstelle. Nimmt die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des inländischen OGAW entgegen § 199 einen Kredit auf, ist das gemäß § 340 Abs. 1 Nr. 3 ordnungswidrig und kann mit einer Geldbuße von bis zu 1 Mio. € geahndet werden gegenüber einer jurist. Person kann über diesen Betrag hinaus eine Geldbuße in Höhe bis 24 2% des jährlichen Gesamtumsatzes verhängt werden (§ 340 Abs. 7 Nr. 2). D. Kreditaufnahmen für eigene Rechnung

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§ 199 regelt nur die Kreditaufnahme für Rechnung des inländischen OGAW. Die Aufnahme von Krediten für eigene Rechnung der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft wird durch § 199 nicht beschränkt.

§ 200 Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

§ 200 Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten v. Rom/Leclerc https://doi.org/10.1515/9783110492194-117 (1) 1Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für Rechnung des inländischen OGAW Wertpapiere an einen Dritten (Wertpapier-Darlehensnehmer) gegen ein marktgerechtes Entgelt nur mit der Maßgabe übertragen, dass der WertpapierDarlehensnehmer der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des inländischen OGAW Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten hat (Wertpapier-Darlehen), wenn dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist. 2 Wertpapier-Darlehen dürfen einem Wertpapier-Darlehensnehmer nur insoweit gewährt werden, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des inländischen OGAW dem Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10 Prozent

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BaFin FAQ, Frage 7. BaFin FAQ, Frage 8. BaFin FAQ, Frage 5.

v. Rom/Leclerc https://doi.org/10.1515/9783110492194-117

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Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

§ 200

des Wertes des inländischen OGAW nicht übersteigt; Wertpapier-Darlehen an konzernangehörige Unternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten als Wertpapier-Darlehen an dasselbe Unternehmen. 3Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss jederzeit zur Kündigung des Wertpapier-Darlehens berechtigt sein. Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten (2) 1Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf Wertpapiere nach Absatz 1 nur übertragen, wenn sie sich vor Übertragung oder Zug um Zug gegen Übertragung der Wertpapiere für Rechnung des inländischen OGAW ausreichende Sicherheiten durch Geldzahlung oder durch Verpfändung oder Abtretung von Guthaben oder durch Übereignung oder Verpfändung von Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten nach Maßgabe der Sätze 2 und 3 und des Absatzes 3 hat gewähren lassen. 2Die durch Verfügungen nach Satz 1 gewährten Guthaben müssen auf Euro oder auf die Währung lauten, in der die Anteile oder Aktien des inländischen OGAW begeben wurden. 3Die Guthaben müssen 1. auf Sperrkonten bei der Verwahrstelle oder mit ihrer Zustimmung auf Sperrkonten bei anderen Kreditinstituten mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder bei einem anderen Kreditinstitut mit Sitz in einem Drittstaat nach Maßgabe des § 195 Satz 2 Halbsatz 2 unterhalten werden oder 2. in der Währung des Guthabens angelegt werden a) in Schuldverschreibungen, die eine hohe Qualität aufweisen und die vom Bund, von einem Land, der Europäischen Union, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder seinen Gebietskörperschaften, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat ausgegeben worden sind, b) in Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur entsprechend von der Bundesanstalt auf Grundlage von § 4 Absatz 2 erlassenen Richtlinien oder c) im Wege eines Pensionsgeschäftes mit einem Kreditinstitut, das die jederzeitige Rückforderung des aufgelaufenen Guthabens gewährleistet. 4 Die Erträge aus der Anlage der Sicherheiten stehen dem inländischen OGAW zu. 5Zu verpfändende Wertpapiere müssen von einem geeigneten Kreditinstitut verwahrt werden. 6Als Sicherheit unzulässig sind Wertpapiere, die vom Wertpapier-Darlehensnehmer oder von einem zu demselben Konzern gehörenden Unternehmen ausgestellt sind.Leclerc (3) 1Der Kurswert der als Wertpapier-Darlehen zu übertragenden Wertpapiere bildet zusammen mit den zugehörigen Erträgen den zu sichernden Wert (Sicherungswert). 2Der Umfang der Sicherheitsleistung ist insbesondere unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Wertpapier-Darlehensnehmers zu bestimmen. 3Die Sicherheitsleistung darf den Sicherungswert zuzüglich eines marktüblichen Aufschlags nicht unterschreiten. 4Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat unverzüglich die Leistung weiterer Sicherheiten zu verlangen, wenn sich auf Grund der börsentäglichen Ermittlung des Sicherungswertes und der erhaltenen Sicherheitsleistung oder einer Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Wertpapier-Darlehensnehmers ergibt, dass die Sicherheiten nicht mehr ausreichen. (4) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat der Bundesanstalt unverzüglich die Unterschreitung des Wertes der Sicherheitsleistung unter den Sicherungswert unter Darlegung des Sachverhalts anzuzeigen.

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Leclerc

§ 200

Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

Schrifttum BaFin Rundschreiben 6/2010 (WA) zu den Aufgaben und Pflichten der Depotbank nach den §§ 20 ff. InvG vom 2.7.2010 (zit. BaFin Depotbankrundschreiben); BaFin Jahresbericht 2004; BaFin Rundschreiben 08/ 2015 (WA) – Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle nach Kapitel 1 Abschnitt 2 des Kapitalanlagegesetzbuches vom 7.10.2015 (zit. BaFin Verwahrstellenrundschreiben); BaFin Rundschreiben 01/2017 (WA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften – „KAMaRisk“ in der Fassung vom 10.1.2017 (zit. BaFin KAMaRisk); Beck/Kestler Wertpapier-Darlehen im Rahmen der Verwaltung von Sondervermögen nach dem Investmentgesetz, ZfK 2005 200; Cahn/Ostler Eigene Aktien und Wertpapierleihe, AG 2008 221; Emde/Dreibus Der Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, BKR 2013 89; ESMA Leitlinien für zuständige Behörden und OGAW-Verwaltungsgesellschaften ESMA/2014/937DE (zit. ESMA Guidelines); ESMA Questions and Answers – ESMA’s guidelines on ETF and other UCITS issues ESMA/2015/12 (zit. ESMA Q&A); Fragos OTC-Wertpapierdarlehensgeschäfte zwischen Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank, ZBB 2005 183; Hahne Fortbestehende Attraktivität von Wertpapierdarlehen mit Aktien über den Dividendenstichtag, BB 2007 2055; Häuselmann/Wiesenbart Wertpapier-Leihgeschäfte: Fragen der rechtlichen, bilanziellen und steuerlichen Behandlung, 1991; Hippeli Wertpapierdarlehen bei öffentlichen Übernahmen, AG 2017 771; Kort Das rechtliche und wirtschaftliche Aktieneigentum beim Wertpapierdarlehen, WM 2006 2149; Kümpel Die Grundstruktur der Wertpapierleihe und ihre rechtlichen Aspekte, WM 1990 909; Kümpel/Peters Aktuelle Rechtsfragen der Wertpapierleihe, AG 1994 525; Leistikow/ Ellerkmann BB-Gesetzgebungsreport: Neuerungen nach dem Investmentgesetz, BB 2003 2693; Möllers Umfang und Grenzen des Anlegerschutzes im Investmentgesetz – Der Trennungsgrundsatz und die Grenzen der Aufrechnung im InvG, BKR 2011 353; Sieger/Hasselbach Wertpapierdarlehen – Zurechnungsfragen im Aktien-, Wertpapierhandels- und Übernahmerecht, WM 2004 1370; Rau Zu den Voraussetzungen für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Wertpapierdarlehensgeschäften und anderen OTC-Transaktionen über girosammelverwahrte Aktien, DStR 2015 2048; Reiter/Plumridge Das neue Investmentgesetz, Teil I und II, WM 2012 343 und 388; Söhner Beteiligungstransparenz, Hebelfinanzierung und asset stripping nach der AIFM-Richtlinie, WM 2011 2121; Spindler/Tancredi Die Richtlinie über Alternative Investmentfonds (AIFMRichtlinie) – Teil 1, WM 2011 1393.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 I. Wirtschaftliche Aspekte von Wertpapierdarlehen | 4 1. Nutzen für den Darlehensgeber | 5 2. Nutzen für den Darlehensnehmer | 11 II. Risiken für den Darlehensgeber | 14 Wertpapierdarlehen (Abs. 1) | 18 I. Wertpapier-Darlehen und Zulässigkeit (Abs. 1 S. 1) | 19 1. Vertragsgestaltung | 21 a) Direktgeschäft (Principal-Methode) | 25 b) Kommissionsgeschäft | 26 c) Agency-Lending | 27 d) Organisierte Wertpapierdarlehenssysteme | 28 e) Pool-Modell | 29 2. Beteiligte | 30 a) Darlehensnehmer | 31 b) Darlehensgeber | 35 3. Vertragliche Pflichten | 36

Leclerc

a)

C.

Übertragung des vereinbarten Vertragsgegenstands | 37 b) Rückerstattungspflicht | 39 c) Marktgerechtes Darlehensentgelt | 43 4. Festlegung in den Anlagebedingungen | 48 5. Vertragsdokumentation | 49 6. Organisatorische Anforderungen | 51 7. Abgrenzung zum Wertpapierpensionsgeschäft | 54 II. Risikominderung durch Streuung (Abs. 1 S. 2) | 55 III. Jederzeitige Kündigungsmöglichkeit (Abs. 1 S. 3) | 60 Sicherheiten (Abs. 2) | 63 I. Ausreichende Sicherheiten (Abs. 2 S. 1) | 67 1. Arten der Sicherheiten | 68 a) Geldzahlung | 69 b) Verpfändung oder Übereignung von Guthaben | 70

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A. Allgemeines

2.

c)

II. III.

Verpfändung oder Übereignung von Wertpapieren | 71 d) Verpfändung oder Übereignung von Geldmarktinstrumenten | 76 2. Sicherheitengewährung vor Übertragung oder Zug um Zug | 77 3. Diversifizierungsvorgaben für Sicherheiten | 78 4. Besondere Vorgaben bei der Verwahrstelle als Darlehensnehmerin | 81 5. Wertausgleich | 82 Währung der Guthaben (Abs. 2 S. 2) | 83 Voraussetzungen für die Anlage von Guthabensicherheiten (Abs. 2 S. 3) | 84 1. Verwahrung auf einem Sperrkonto (Nr. 1) | 85

§ 200

D.

E.

Anlage in liquide Vermögensgegenstände (Nr. 2) | 87 IV. Erträge stehen dem Sondervermögen zu (Abs. 2 S. 4) | 90 V. Verwahrung von verpfändeten Wertpapieren durch ein geeignetes Kreditinstitut (Abs. 2 S. 5) | 92 VI. Keine Wertpapiere des Darlehensnehmers als Sicherheit (Abs. 2 S. 6) | 93 Sicherungswert und Umfang der Sicherheitsleistung (Abs. 3) | 95 I. Sicherungswert (Abs. 3 S. 1) | 96 II. Umfang der Sicherheitsleistung (Abs. 3 S. 2) | 98 III. Marktüblicher Aufschlag (Abs. 3 S. 3) | 99 IV. Nachforderung von Sicherheiten (Abs. 3 S. 4) | 103 Anzeigepflichten (Abs. 4) | 105

Der Bearbeiter dankt Ronja Quooß für die wertvolle Mitarbeit. A. Allgemeines A. Allgemeines Der Begriff „Wertpapierdarlehen“ bezeichnet das Überlassen von Wertpapieren an ei- 1 nen anderen für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum gegen Entgelt. Während der Laufzeit des Darlehens kann der Darlehensnehmer als Eigentümer frei über die übertragenen Wertpapiere verfügen. International gebräuchlich ist die Bezeichnung „Securities Lending“, weshalb auch in Deutschland der Begriff „Wertpapierleihe“ weit verbreitet ist. Rechtlich handelt es sich nicht um eine Leihe im Sinne von § 598 BGB, sondern um ein Sachdarlehen nach § 607 BGB.1 Wertpapierdarlehen werden von einer Vielzahl von Marktteilnehmern für unterschiedlichste Zwecke genutzt. Das Marktvolumen für Wertpapierdarlehen ist schwer festzustellen, da keine genauen Daten erhoben werden.2 Ein Teil dieses Marktes wird auch von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVGen)3 genutzt. §§ 200 ff. eröffnen KVGen die Möglichkeit, für Rechnung des verwalteten OGAW Wert- 2 papierdarlehensgeschäfte abzuschließen. Aufgrund der Verweisungen in §§ 218, 220, 230 sowie 284 sind die Vorschriften auch für Gemischte, Sonstige und Immobilien-Sondervermögen sowie Spezial-AIF anwendbar. Die Normen ersetzen die früheren §§ 54ff. InvG, die wiederum an die Stelle der §§ 9a ff. KAAG getreten sind. Die Regelungen entsprechen weitgehend den Vorgaben, die bereits die §§ 9a ff. KAGG an Wertpapierdarlehen stellten. Gegenüber §§ 54 ff. InvG haben sich Änderungen in Bezug auf Sicherheitenverwahrung und -anlage, Befristung und Kündbarkeit ergeben. Außerdem sind §§ 26f. DerivateV im Jahr 2013 hinzugekommen. Durch den Abschluss von Wertpapierdarlehen können KVGen zusätzliche Erträge erwirtschaften. Dem Anlegerschutz wird insofern Rechnung getragen,

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1 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1149; Zerey/Storck § 14 Rn. 4. 2 Zerey/Storck § 14 Rn. 1. 3 § 200 spricht ausschließlich von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Da auch Kapitalverwaltungsgesellschaften von AIF Wertpapierdarlehen nutzen können, wird nachfolgend allgemein von KVG gesprochen.

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Leclerc

§ 200

Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

als dass Wertpapierdarlehen nur gegen entsprechende Sicherheiten, sog. Collateral (zzgl. eines Sicherheitsaufschlags) ausgereicht werden dürfen. Die Verwahrstelle trifft diesbezüglich gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 4 eine Kontrollpflicht (vgl. § 76 Rn. 5 ff.).4 Die im internationalen Markt verwendeten Verträge beruhen auf dem Global Master 3 Securities Lending Agreement5 (GMSLA) der International Securities Lending Association oder dem European Master Agreement6 (EMA). Im deutschen Markt wird der vom Bundesverband deutscher Banken entwickelte Deutsche Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen7 (DRV) i.V.m. der Mantelvereinbarung für Finanzgeschäfte mit Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie dem KAGB-Anhang zum Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen verwendet. I. Wirtschaftliche Aspekte von Wertpapierdarlehen 4

Wertpapierdarlehen werden zu verschiedenen Zwecken genutzt.

1. Nutzen für den Darlehensgeber. KVGen nutzen Wertpapierdarlehen zur Ertragssteigerung bei den verwalteten OGAW durch die Vereinnahmung des „Darlehensentgelts“, das der Darlehensnehmer für die darlehensweise Überlassung an die KVG (handelnd für Rechnung8 des OGAW) zahlt. Diese Erträge lassen sich – eine entsprechende Nachfrage vorausgesetzt – unabhängig von der Wertentwicklung der dem Investmentvermögen zugeordneten Wertpapiere erzielen. Entsprechend kann hierdurch ein stetiger Ertrag sichergestellt werden. 6 Nach Kümpel/Peters bestehe aufgrund der Pflicht zur Wahrung des Anlegerinteresses eine Pflicht der KVGen, die Möglichkeit einer solchen Zusatzrendite zu nutzen.9 Dieser Aussage ist in ihrer allgemeinen Form nicht zuzustimmen. Voraussetzung für wirtschaftlich sinnvolle Wertpapierdarlehensgeschäfte ist u.a. das Volumen der darlehensweise überlassenen Wertpapiere (ggf. zusammengesetzt aus den verleihbaren Wertpapieren verschiedener von der KVG verwalteter Investmentvermögen), da Wertpapierdarlehensgeschäfte mit einem hohen organisatorischen und strukturellen Aufwand einhergehen. Bereits im Jahr 2005 gingen Beck/Kestler von einer „kritischen Masse“ von verleihbaren Wertpapieren im Gegenwert von mindestens einer Milliarde Euro aus, um überhaupt wirkungsvoll auf dem Markt wahrgenommen zu werden und agieren zu können.10 Gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2007/16/EG sind im Rahmen einer effizienten Portfolioverwaltung Techniken und Instrumente einzusetzen, die ökonomisch angemessen, d.h. kostenwirksam sind. Hierzu gehört auch der Einsatz von Wertpapierdarlehen. Es kommt aber nicht nur auf das bloße Volumen, sondern auch auf die Art der Wert7 papiere – ja mitunter sogar auf das einzelne Wertpapier an. Die Rendite aus Wertpapierdarlehensgeschäften hängt von Nachfrage, Wertpapierart und Titel ab. Der Darlehens5

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4 Haisch/Helios/Böhringer/Funck gehen allgemein davon aus, dass Fonds als Darlehensnehmer auftreten können. Allerdings geben sie zu, dass derzeit diese Frage keine praktische Bedeutung hat, vgl. § 13 Rn. 237. 5 Abrufbar unter https://www.isla.co.uk/legal-services/securities-lending-agreements. 6 Die derzeitige Fassung des EMA stammt aus dem Jahr 2006 und gibt damit nicht den aktuellen Rechtsstand wieder, vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 10. 7 Abrufbar unter https://bankenverband.de/service/rahmenvertraege-fuer-finanzgeschaefte/deutscherrahmenvertrag-fuer-wertpapierdarlehen/ bzw. https://bankenverband.de/service/rahmenvertraege-fuerfinanzgeschaefte/mantelvereinbarung-fuer-finanzgeschafte-mit-kapitalverwaltungsgesellschaften/. 8 Aus Vereinfachungsgründen wird nachfolgend in Übereinstimmung mit gesetzlichen Begrifflichkeiten nur der Terminus „für Rechnung“ verwendet; rechtlich handelt es sich aber um eine Tätigkeit für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger des jeweiligen Investmentvermögens. 9 Kümpel/Peters AG 1994 525 (528). 10 Beck/Kestler ZfK 2005 200 f.

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A. Allgemeines

§ 200

zins beträgt bis zu 0,5% p.a. und darüber hinaus; er bewegt sich bei Aktien zwischen 0,2% p.a. und 0,35% p.a. und bei Renten zwischen 0,15% p.a. und 0,25% p.a., jeweils bezogen auf den Kurswert.11 Ebenfalls in Betracht zu ziehen sind die Kosten, welche die Implementierung und 8 Unterhaltung von Wertpapierdarlehensprozessen für die KVG verursachen. Diese Kosten können durch eine Beauftragung spezialisierter Anbieter und ggf. durch eine Auslagerung gesenkt werden. KVGen mit großen verwalteten Vermögen führen die Wertpapierdarlehensgeschäfte regelmäßig in Eigenregie durch, während kleine KVGen andere Modelle bevorzugen.12 Erst wenn alle diese Faktoren berücksichtigt werden und insgesamt eine Nettorendi- 9 te zu erwarten ist, lässt sich aus der Interessenwahrungspflicht auch die Pflicht zur Nutzung der zusätzlichen Ertragsmöglichkeiten ableiten. In der Praxis werden die Erträge aus den Wertpapierdarlehensgeschäften zur Deckung laufender Kosten des Investmentvermögens und zur Erhöhung der Rendite für die Anleger genutzt. Außerdem kann der Darlehensgeber Wertpapierdarlehen zur Liquiditätssteigerung 10 einsetzen, wenn er sich für die Zeit des Darlehens Sicherheiten in frei verfügbaren Geldmitteln bestellen lässt (regelmäßig wird in solchen Fällen aber ein Wertpapierpensionsgeschäft zum Einsatz kommen).13 2. Nutzen für den Darlehensnehmer. Die Motive des Darlehensnehmers von Wert- 11 papieren können unterschiedlicher Art sein. In erster Linie verschaffen Wertpapierdarlehen dem Darlehensnehmer Zugang zu bestimmten Wertpapieren.14 Sie können zudem als Hilfsmittel für den Erwerb, die Veräußerung und den Handel mit Wertpapieren fungieren und eine Settlement-Funktion einnehmen.15 Wertpapierdarlehen werden z.B. eingesetzt, um trotz des Verzugs des Kontrahenten offene Lieferverpflichtungen fristgerecht zu erfüllen und dadurch den eigenen Verzug zu vermeiden. Dies geschieht insbesondere bei grenzüberschreitenden Wertpapiergeschäften oder Verkäufen von Banken, denen die verkauften Wertpapiere von Dritten erst beschafft werden müssen. Die Nutzung von Wertpapierdarlehen als Darlehensnehmer schafft ferner Arbitragemöglichkeiten zwischen Wertpapier-Kassamärkten mit unterschiedlichen Erfüllungsfristen. 16 In diesen Fällen ist eine Arbitrage möglich, wenn die zur Belieferung benötigten Wertpapiere für die Differenzzeit ausgeliehen werden. Bei Preisdifferenzen zwischen Kassa- und Terminmarkt sowie unterschiedlichen steuerlichen Behandlungen17 ist ebenfalls Arbitrage unter Einsatz von Wertpapierdarlehen möglich. Wertpapierdarlehen werden ferner bei Leerverkäufen am Kassamarkt verwendet, indem auf fallende Kurse spekuliert wird18 (soweit rechtlich zulässig und wirtschaftlich indikativ vorteilhaft). Die für die Erfüllung des Kassageschäftes erforderlichen Wertpapiere kann der Darlehensnehmer entleihen und seiner Rückgabeverpflichtung nach Eindeckung der Wertpapiere (auf einem niedrigeren Kursniveau, wenn die wirtschaftliche Intention aufgeht) nachkommen. Des Weiteren kommen Wertpapierdarlehen im Rahmen von Börsengängen, Wandel- oder Options-

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11 Aktuelle Leihesätze werden u.a. auf Reuters quotiert. Es finden sich aber auch Angaben bei den einzelnen KVG. 12 Schindler/Hindelang S. 54. 13 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1161. 14 Zerey/Storck § 14 Rn. 7. 15 Zerey/Storck § 14 Rn. 10. 16 Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 54 Rn. 18. 17 Zerey/Storck § 14 Rn. 9. 18 Zerey/Storck § 14 Rn. 8.

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anleihen oder bezugsrechtsfreien Kapitalerhöhungen vor.19 Auch im Übernahmerecht können sie von Bedeutung sein: Der Bieter kann durch Einsatz von Wertpapierdarlehen zum Ende der Annahmefrist die festgesetzte Mindestannahmeschwelle erreichen.20 Banken nutzen darlehensweise überlassene Wertpapiere mitunter auch zur Optimie12 rung ihrer zu leistenden Sicherheiten, indem „höherwertige“ Wertpapiere gegen als Sicherheit gestellte, noch zulässige aber weniger „höherwertige“ Wertpapiere geliehen werden und diese „höherwertigen“ Wertpapiere als Sicherheit z.B. gegenüber Zentralbanken genutzt werden (sog. „collateral mining“). Schließlich kann das Wertpapierdarlehen – unter den Voraussetzungen des § 201 – 13 als strategisches Instrument dienen, indem Stimmrechte zur Über- oder Unterschreitung bestimmter Quoren erworben werden.21 So kann beispielsweise die für einen SqueezeOut (§ 327a AktG) erforderliche Kapitalmehrheit von 95% mittels eines Wertpapierdarlehens beschafft werden.22 II. Risiken für den Darlehensgeber Dem Nutzen von Wertpapierdarlehen sind die spezifischen Risiken dieses Geschäfts für den Verleiher gegenüberzustellen. Diese sind vor allem das Kredit-, das Markt- und das Transaktionsrisiko.23 Das Kreditrisiko bezeichnet das Ausfallrisiko in Bezug auf den Darlehensnehmer, 15 wodurch die Rücklieferung der verliehenen Wertpapiere ausbleiben kann. Ein Beispiel für dessen Verwirklichung ist im Ausfall der Lehman Brothers-Gruppe im Jahr 2008 zu sehen.24 Um das Kreditrisiko für den OGAW zu minimieren, sind in § 200 Abs. 2 Sicherheitsleistungen vorgeschrieben. Hiervon kann unter den Anforderungen des § 202 bei der Teilnahme an organisierten Wertpapierdarlehenssystemen abgesehen werden. Das Markt- oder Preisänderungsrisiko besteht darin, dass im Falle nicht ausreichend 16 bemessener Sicherheitsmargen Kursänderungen der als Sicherheit erhaltenen Wertpapiere zu einer Unterdeckung des wertmäßigen Darlehensbetrages führen können.25 Dieses Marktrisiko wird für den OGAW durch den in § 200 Abs. 3 S. 3 vorgeschriebenen marktüblichen Aufschlag auf die Sicherheitsleistung verringert. Das generell geltende Transaktionsrisiko besteht darin, dass die Übertragung verlie17 hener Wertpapiere und die Sicherheitsleistung (das „Collateral“) nicht zeitgleich erfolgen. Für Wertpapierdarlehen für Rechnung von OGAW ist dieses Transaktionsrisiko aber dadurch minimiert, dass die zu entleihenden Wertpapiere erst übertragen werden dürfen, wenn zuvor oder zumindest Zug-um-Zug26 ausreichende Sicherheiten gewährt wurden, vgl. § 200 Abs. 2 S. 1. B. Wertpapierdarlehen (Abs. 1)

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B. Wertpapierdarlehen (Abs. 1) 18

§ 200 Abs. 1 beschäftigt sich mit Wertpapierdarlehen, die eine KVG für Rechnung eines OGAW ausgeben kann. Dabei schreibt das Gesetz bestimmte Bedingungen vor, unter

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19 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1160a. 20 Hippeli AG 2017 771. 21 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 8. 22 Dies stellt grundsätzlich keinen zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses führenden Rechtsmissbrauch dar, vgl. BGH 16.3.2009, BGHZ 180 154. 23 Acker S. 67 f.; Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 54 Rn. 21 f. 24 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 21. 25 Acker S. 68 f. 26 Die BVI-Musteranlagebedingungen für OGAW-Sondervermögen sehen die Pflicht zur vorherigen Übertragung von Sicherheiten vor, vgl. § 13 Abs. 1 Muster-AAB.

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B. Wertpapierdarlehen (Abs. 1)

§ 200

denen ein solches Wertpapierdarlehen zulässig ist. Unter anderem sind das Vorsehen eines solchen Geschäftsmodells in den Anlagebedingungen, eine Risikominderung durch Darlehensstreuung sowie eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit erforderlich. Werden die Voraussetzungen von Abs. 1 S. 1 und 2 nicht eingehalten, so stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld geahndet werden kann (vgl. § 340 Abs. 2 Nr. 55, 56, Abs. 7 S. 1 Nr. 2). I. Wertpapierdarlehen und Zulässigkeit (Abs. 1 S. 1) Abs. 1 S. 1 definiert für das KAGB die Begriffe des Wertpapierdarlehensnehmers und 19 des Wertpapierdarlehens. Der erstgenannte Begriff ist in den Zweitgenannten eingebettet. Als Wertpapierdarlehensnehmer wird ein Dritter bezeichnet, dem die KVG für Rechnung des OGAW auf Grundlage eines Darlehensvertrages auf unbestimmte Zeit27 zum OGAW gehörende Wertpapiere gegen ein marktgerechtes Entgelt überträgt. Wertpapierdarlehen werden außerbörslich als OTC-Geschäfte abgeschlossen.28 Es handelt sich dabei zwar nicht um Derivategeschäfte im eigentlichen Sinn, da die Wertpapierdarlehen eher dem Kassamarkt zuzuordnen sind. Dennoch besteht eine derart enge Verknüpfung, dass sie (ebenso wie Wertpapierpensionsgeschäfte) dem Markt für Finanzderivate zugeordnet werden.29 Die Verwahrstelle trifft nach Auffassung der BaFin eine laufende Überwachungs- 20 pflicht hinsichtlich der Forderungen aus dem Wertpapierdarlehensgeschäft.30 1. Vertragsgestaltung. Wertpapierdarlehen sind zivilrechtlich keine Leihe im Sinne 21 von § 598 BGB, sondern Sachdarlehen gemäß § 607 BGB.31 Die Pflicht des Darlehensgebers besteht – anders als bei einer Leihe – in der Übertragung des Eigentums an vertretbaren Sachen (§ 91 BGB) in Gestalt der vereinbarten Wertpapiere. Vom Darlehensnehmer geschuldet wird nicht die Rückübertragung genau der identischen Wertpapiere, wie es bei einer Leihe vorgeschrieben wäre, sondern nur von Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge. Es besteht aufgrund der vorherigen Eigentumsübertragung lediglich ein schuldrechtlicher, kein dinglicher Anspruch auf Rückübertragung.32 Zudem ist ein Entgelt (d.h. der Darlehenszins, sog. lending fee) an den Darlehensgeber zu zahlen. Während der Dauer des Wertpapierdarlehensvertrags darf der Darlehensnehmer 22 über die ihm übertragenen Wertpapiere frei verfügen. Die Rechtstellung im Sinne eines „Volleigentums“33 geht vollständig auf ihn über.34 Dies beinhaltet neben dem Recht, die darlehensweise überlassenen Wertpapiere zu veräußern35 sowie bei Aktien, die Stimmrechte auszuüben,36 auch das Recht zur Vereinnahmung von Dividenden, Zinsen, Be-

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27 Bei Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen sehen die Anlagebedingungen oftmals auch die Möglichkeit vor, Wertpapiere für eine bestimmte Zeit darlehensweise zu überlassen. § 200 Abs. 1 S. 3 ist in diesem Fall explizit abbedungen oder es wird festgelegt, dass Wertpapiere auch auf bestimmte Zeit darlehensweise überlassen werden dürfen. Entsprechendes kann in den Anlagebedingungen für Sonstige Sondervermögen vorgesehen werden, § 221 Abs. 7. 28 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 1. 29 Zerey/Storck § 14 Rn. 3. 30 Bafin Verwahrstellenrundschreiben Ziffer 4.3.1. 31 BTDrucks. 12/6679 S. 80; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 2; Beckmann/ Scholtz/Vollmer/Rinker § 54 Rn. 1; jeweils m.w.N. 32 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1162. 33 BGH 16.3.2009, BGHZ 180 154. 34 Zerey/Storck § 14 Rn. 4. 35 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 2; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 54 Rn. 4. 36 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1169.

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§ 200

Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

zugsrechten, etc. Nur das Marktentwicklungsrisiko verbleibt beim Darlehensgeber.37 Im Unterschied zu sonstigen Sachdarlehen werden derartige Erträge nicht im Darlehensentgelt berücksichtigt.38 Deshalb ist der Wertpapierdarlehensnehmer so zustellen, wie er stünde, wären die Wertpapiere nicht darlehensweise überlassen worden. Dies geschieht dadurch, dass sich der Darlehensnehmer vertraglich verpflichtet, für derartige Zahlungen eine Kompensationszahlung an den Darlehensgeber zu leisten. Entsprechende Regelungen sind in den Standardrahmenverträgen vorgesehen, welche die Regelung des § 201 Nr. 1 KAGB berücksichtigen (z.B. Ziffer 639 DRV, Ziffer 13.1 Sonderbedingungen für Wertpapierdarlehen der Clearstream Banking AG, Ziffer 6.2. GMSLA). Fehlt eine derartige Regelung, steht der Ertrag grundsätzlich dem Darlehensnehmer pro rata temporis für die Dauer des Wertpapierdarlehens zu; bzgl. des restlichen Betrags besteht ein schuldrechtlicher Ausgleichsanspruch des Darlehensgebers (vgl. § 101 Nr. 2 BGB).40 Ob das wirtschaftliche Eigentum an den beliehenen Wertpapieren dem Darlehens23 nehmer oder dem Darlehensgeber zusteht ist einzelfallabhängig. Grundsätzlich wird der Darlehensnehmer wirtschaftlicher Eigentümer.41 Kommt es hingegen nicht zu einem Übergang von Chancen und Risiken und stehen dem Darlehensgeber weiterhin die Erträge (in Form von Kompensationszahlungen) zu, so kann auch von einem Verbleiben des wirtschaftlichen Eigentums beim Darlehensgeber ausgegangen werden.42 24 Man unterscheidet sog. „einfache“ und „Ketten-Wertpapierdarlehen“. In der einfachen Variante ist eine Weiterveräußerung durch den Darlehensnehmer nicht beabsichtigt, während im Rahmen einer Kettenwertpapierleihe die Wertpapiere weiter übertragen werden. Letztere stellt den Regelfall dar, u.a. weil Wertpapierdarlehen regelmäßig zur Erfüllung von Lieferverpflichtungen genutzt werden.43 25

a) Direktgeschäft (Principal-Methode). Im Fall eines Direktgeschäfts (auch als „Principal-Methode“ oder „Principal-Lending“ bezeichnet) wird der Wertpapierdarlehensvertrag direkt zwischen der KVG (handelnd für Rechnung des OGAW) und dem Darlehensnehmer vereinbart. Hierbei wird zunächst der Rahmenvertrag (z.B. DRV oder GSMLA) geschlossen. Die den konkreten Geschäftsabschluss betreffenden Modalitäten (Wertpapier, Stückzahl, Entgelt) sind dann Gegenstand einer gesonderten Geschäftsbestätigung (sog. trade confirmation), die auf den Rahmenvertrag Bezug nimmt. Dritte sind bei dem Direktgeschäft nur in Form der Verwahrstelle einbezogen, welche ihre Kontrollrechte nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 KAGB wahrzunehmen hat, den eigentlichen Abschluss des Wertpapierdarlehensvertrags aber typischerweise nur zur Kenntnis nimmt.

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b) Kommissionsgeschäft. Die Nutzung eines reinen Kommissionsgeschäfts außerhalb der Teilnahme an einem organisierten Wertpapierdarlehenssystem ist laut Scherer einer KVG nicht gestattet.44 Er begründet dies damit, dass die §§ 9a–9c KAGG den unmittelbaren Vertragsschluss zwischen Verwaltungsgesellschaft und Darlehensnehmer voraussetzten. Dies sollte auch unter der Anwendung des KAGB fortgelten, da der Geset-

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37 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 2. 38 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1168. 39 Nach Clouth/Vollmuth, IV. T. 3 basiert Ziffer 6 auf dem Grundgedanken, dass beim Darlehensgeber zwar nicht das rechtliche, jedoch das sog. „wirtschaftliche Eigentum“ an den Wertpapieren verbleibt. 40 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 200 Rn. 4. 41 BFH 16.4.2014, ZIP 2014 33; Rau DStR 2015 2048. 42 BFH 18.8.2015, EStB 2016 93 m. Anm. Schwetlik; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 201 Rn. 7. 43 BaFin, Jahresbericht 2004, S. 205 f.; Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1152. 44 Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 9c Rn. 4.

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B. Wertpapierdarlehen (Abs. 1)

§ 200

zeswortlaut der § 200 Abs. 1 S. 1 und vor allem § 20145 hierfür sprechen. Bei einem Kommissionsgeschäft würde hingegen der Kommissionär und nicht die KVG den Wertpapierdarlehensvertrag abschließen – zwar für Rechnung der KVG bzw. des verwalteten OGAW aber doch im eigenen Namen (vgl. § 383 Abs. 1 HGB). c) Agency Lending. Die vorgenannte Unzulässigkeit eines Kommissionsgeschäfts 27 lässt sich vermeiden, wenn sich die KVG im Rahmen des sog. Agency Lending eines „Leihe-Agenten“ bedient, auf den der Abschluss von Wertpapierdarlehensverträgen übertragen wird. Da der Leihe-Agent als Vertreter der KVG auftritt, wird der Vertrag weiterhin direkt zwischen der KVG und dem Darlehensnehmer abgeschlossen. Wird hierbei auch die Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ des Abschlusses eines Wertpapierdarlehensvertrags übertragen, kann es sich um eine Auslagerung handeln, für welche jedenfalls die besonderen Vorgaben des § 36 Abs. 1 gelten. Auch wenn es sich bei dem Abschluss von Wertpapierdarlehensverträgen nicht um die eigentliche „Anlageentscheidung über Vermögensgegenstände handelt“,46 kann nicht ausgeschlossen werden, dass die BaFin hierin eine Auslagerung sieht, für welche sogar die besonderen Regelungen des § 36 Abs. 3 gelten, dies vor allem, wenn dem Leihe-Agenten ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird und dieser über von der KVG gesetzte Parameter hinausgehen kann. Hierfür spricht, dass Wertpapierdarlehen als „Techniken für eine effiziente Portfolioverwaltung“ i.S.v. Art. 51 Abs. 2 Richtlinie 2009/65/EG, der DerivateV und der ESMA Guidelines angesehen werden und damit anscheinend der Verwaltungsfunktion zugeordnet werden. Gleichwohl ist hier zu berücksichtigen, dass es sich bei den Wertpapierdarlehensverträgen um Verträge handelt, welche sich auf Wertpapiere beziehen, die im Rahmen der kollektiven Portfolioverwaltung bereits erworben worden sind. Sofern der Leihe-Agent nur im Rahmen eng gesetzter Parameter handeln darf, ist nicht von einer Auslagerung der Portfolioverwaltung auszugehen. d) Organisierte Wertpapierdarlehenssysteme. Eine weitere Ausgestaltungsform 28 ist die Teilnahme der KVG an einem organisierten Wertpapierdarlehenssystem. Für dieses Modell kann von den §§ 200 und 201 abgewichen werden, wobei das jederzeitige Kündigungsrecht nach § 200 Abs. 1 S. 3 grundsätzlich (außer für u.a. Sonstige Sondervermögen und Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen) unverändert bleiben muss. In diesem Rahmen können auch Kommissionsgeschäftsstrukturen eingesetzt werden, denn die organisierten Wertpapierdarlehenssysteme werden im eigenen Namen tätig und dem Kunden (d.h. der KVG) werden die Darlehensnehmer nicht offen gelegt.47 Derartige institutionelle Wertpapierdarlehenssysteme werden z.B. von Clearstream Banking AG und Euroclear betrieben.48 e) Pool-Modell. Das in der Literatur noch oftmals aufgeführte sog. „Pool-Modell“ ist 29 in der Praxis von untergeordneter Bedeutung und lässt sich dem Principal oder Agency Lending zuordnen.49 Im Pool-Modell werden Wertpapiere in einen Pool, z.B. von einer Großbank, im Rahmen eines Wertpapierdarlehensvertrags übertragen und der Darle-

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45 „In dem Darlehensvertrag zwischen der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Wertpapierdarlehensnehmer …“. 46 So aber Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 17, die von einer Nichtanwendung des § 16 Abs. 2 InvG (jetzt § 36 Abs. 3 KAGB) ausgehen. 47 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 18. 48 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1159. 49 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 19; Schimansky/Bunte/Lwoski/Kienle § 105 Rn. 10.

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hensnehmer (im Beispiel die Großbank) vergibt dann seinerseits Wertpapierdarlehen. Es handelt sich um ein Ketten-Wertpapierdarlehen im Wege des Principal-Geschäfts. Ein Pooling ist aber auch im Agency-Modell anzutreffen, bei dem die von verschiedenen Darlehensgebern übertragenen Wertpapiere buchhalterisch zusammengefasst werden und bei Rückgabeverlangen eines Darlehensgebers eine Reallokation der überlassenen Wertpapiere stattfinden kann, ohne dass der Darlehensnehmer die ihm übertragenen Wertpapiere zwangsläufig zurückgeben muss.50 30

2. Beteiligte. Unmittelbar beteiligt sind Darlehensnehmer und Darlehensgeber. Die Verwahrstelle treffen bestimmte Kontrollpflichten; sie ist nicht direkt am Wertpapierdarlehensvertrag beteiligt.

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a) Darlehensnehmer. Hinsichtlich der Anzahl und der Auswahl der Wertpapierdarlehensnehmer (im Gesetz auch als Dritter bezeichnet), unterliegt die KVG keinen gesetzlichen Beschränkungen. Auch die Bonität ist kein Ausschlusskriterium.51 Wertpapierdarlehensnehmer sind überwiegend Kreditinstitute oder andere Finanzdienstleister, die die entliehenen Wertpapiere u.a. zur Erfüllung von Lieferpflichten benötigen. Denkbar sind neben den gewerblichen auch private Wertpapierdarlehensnehmer, so der private Verkäufer einer Kaufoption oder der private Käufer einer Verkaufsoption, die zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen kurzfristig ein Wertpapierdarlehensgeschäft eingegangen sind.52 Für KVG sind dies aber nicht die typischen Vertragspartner eines Wertpapierdarlehens. Auch die Verwahrstelle kommt als Wertpapierdarlehensnehmer in Betracht,53 wobei dann bestimmte Anforderungen an die Sicherheitenstellung zu beachten sind.54 Soweit die KVG als Darlehensnehmerin zur Anlage ihres eigenen Vermögens auftritt, 32 ist sie daran nicht durch gesetzliche Vorschriften gehindert; allerdings werden hierdurch Risiken für die KVG selbst geschaffen, die nach aufsichtsrechtlichen Vorgaben im Risikomanagement zu berücksichtigen sind. Sie kann jedoch Wertpapiere nicht für Rechnung des OGAW entleihen.55 Ausnahmen bestehen bei der Verwaltung von SingleHedgefonds und ggf. bei Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen. Für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen kann von der Regelung des § 200 ab33 gewichen werden, sofern die Anleger zustimmen, vgl. § 284 Abs. 2 KAGB. Dies kann dahingehend ausgelegt werden, dass diesen auch eine Darlehensaufnahme gestattet ist.56 Allerdings spricht § 93 Abs. 4, der im Abschnitt der allgemeinen Vorschriften für offene inländische Investmentvermögen angesiedelt ist und daher auch auf Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen Anwendung findet, gegen eine Rolle der KVG als Darlehensnehmer für Rechnung des Spezial-AIF. Nach § 93 Abs. 4 S. 1 dürfen Gegenstände, die zum Sondervermögen gehören, nicht zur Sicherung übereignet oder abgetreten werden. Ausnahmen bestehen bei Wertpapierdarlehensgeschäften nach § 93 Abs. 4 S. 2 nur, wenn Wertpapierdarlehen gewährt werden. Selbst wenn die Frage der Stellung der KVG

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50 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 20. 51 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 200 Rn. 31. 52 Häuselmann/Wiesenbart/Häuselmann S. 34. 53 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 54 Rn. 31; Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG § 9a, 4; Kümpel/ Peters AG 1997 525 (529). 54 ESMA Guidelines Nr. 30. 55 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 2; A.A. Haisch/Helios/Böhringer/Funck § 13 Rn. 237. 56 Haisch/Helios/Böhringer/Funck § 13 Rn. 237 ff. gehen allgemein davon aus, dass Investmentvermögen als Darlehensnehmer auftreten können. Insbesondere bei Spezialfonds weisen sie darauf hin, dass keine spezifischen Voraussetzungen für den Einsatz von Wertpapierdarlehen bestehen (Rn. 240).

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B. Wertpapierdarlehen (Abs. 1)

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als Darlehensnehmer zu bejahen wäre,57 würde sich in der Praxis kaum eine Gegenpartei finden, die Wertpapierdarlehen ohne entsprechende Sicherheit gewährt. Die KVG ist aber an einer entsprechenden Sicherheitenstellung nach § 93 Abs. 4 S. 1 gehindert. Anders sieht die Situation bei Single-Hedgefonds aus. Deren Anlagestrategie ist ge- 34 rade darauf ausgerichtet, Leerverkäufe vorzunehmen, welche den Abschluss von Wertpapierdarlehensgeschäften als Darlehensnehmer nach sich ziehen können.58 b) Darlehensgeber. § 200 Abs. 1 S. 1 spricht nur von OGAW-Verwaltungsgesell- 35 schaften und inländischen OGAW als Darlehensgeber. Allerdings finden die Regelungen u.a. auch auf Gemischte und Sonstige Sondervermögen Anwendung (vgl. § 218). Daher können Wertpapierdarlehen auch bei der Verwaltung von diesen AIF eingesetzt werden. Für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen (§ 284) kann dabei unter den Voraussetzungen des § 284 Abs. 2 sowie der DerivateV von den §§ 200 ff. abgewichen werden. Für Single-Hedgefonds werden die Regelungen der §§ 200 ff. nicht explizit aufgeführt, woraus gefolgert wird, dass die Regelungen keine Anwendung finden. 3. Vertragliche Pflichten. Der Darlehensgeber eines Wertpapierdarlehensvertrags 36 ist verpflichtet, den vereinbarten Vertragsgegenstand zu übertragen. Im Gegenzug obliegen dem Darlehensnehmer eine Rückerstattung nach Ablauf der Vertragslaufzeit sowie die Zahlung eines marktgerechten Entgelts. a) Übertragung des vereinbarten Vertragsgegenstands. § 200 Abs. 1 S. 1 spricht 37 zunächst von Wertpapieren als Vertragsgegenstand. Hierbei handelt es sich um die in § 193 aufgeführten Instrumente. Wertpapierdarlehensverträge sind aber – anders als die Begrifflichkeit es nahelegt – nicht auf Wertpapiere beschränkt. Durch § 204 Abs. 1 wird auch für die übrigen in §§ 192 bis 211 genannten Vermögensgegenstände die Möglichkeit eröffnet, Gegenstand eines Wertpapierdarlehens zu sein, namentlich für: Geldmarktinstrumente, Bankguthaben, 59 Investmentanteile, Derivate, Inhaberschuldverschreibungen, Aktien, Asset Backed Securities und sonstige Anlageinstrumente.60 In der Regel kommt es zu einer Eigentumsübertragung nach §§ 929ff. BGB. Die Ver- 38 wahrstelle muss dann auf Weisung der KVG die Wertpapiere an den Darlehensnehmer liefern, § 74 Abs. 2 Nr. 2. Dabei trifft sie eine Kontrollfunktion: Alle Weisungen der KVG sind grundsätzlich vor deren Abwicklung auf ihre Rechtmäßigkeit – nicht wirtschaftliche Sinnhaftigkeit – hin zu überprüfen.61 b) Rückerstattungspflicht. Der Wertpapierdarlehensnehmer muss nach Beendi- 39 gung des Wertpapierdarlehens Wertpapiere gleicher Art, Güte und Menge zurückerstat-

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57 Haisch/Helios/Böhringer/Funck § 13 Rn. 240; ablehnend: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Marconnet § 54 Rn. 81; Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 200 Rn. 2. 58 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 2; Haisch/Helios/Böhringer/Funck § 13 Rn. 240. 59 Die Erfassung von Bankguthaben im Rahmen eines Wertpapierdarlehensgeschäfts überrascht insofern, als dass es KVGen nur in bestimmten Fällen (z.B. bei Immobilien-Sondervermögen) gestattet ist, Gelddarlehen zu gewähren. Es ist hier aber lediglich von einer Unschärfe im Gesetzeswortlaut auszugehen. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 7 geht daher zutreffend ergänzend auch von mangelnder Praxistauglichkeit aus. In den Muster-Anlagebedingungen des BVI für OGAWSondervermögen wird in den AAB festgelegt, dass neben Wertpapieren auch Geldmarktinstrumente und Investmentanteile Gegenstand von Wertpapierdarlehen sein können, sofern in den BAB nichts Anderweitiges bestimmt ist. 60 Zerey/Storck § 14 Rn. 4. 61 BaFin, Verwahrstellenrundschreiben, Ziffer 7.1.

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ten. Geschieht dies nicht, so können die gestellten Sicherheiten verwertet werden. Der Darlehensgeber kann sich auch mit den geschuldeten Wertpapieren eindecken und hat Anspruch auf Aufwendungsersatz sowie Verzugszinsen.62 Dass derartige Regelungen im Wertpapierdarlehensvertrag vorhanden sein müssen, schreibt § 201 Nr. 3 explizit vor. Gleiche Art und Güte bedeutet bei Wertpapieren – als eine Art Gattungsschuld63 – 40 die gleiche Wertpapiergattung, die durch die WKN/ISIN gekennzeichnet ist. Dies stellt sicher, dass bei der darlehensweisen Überlassung von Aktien der gleiche Emittent und die gleiche Gattung (Stamm- oder Vorzugsaktie) maßgeblich sind. Schuldverschreibungen sollten das gleiche Emissions- und Laufzeitdatum haben sowie im Nennbetrag und in der Verzinsung gleich sein.64 Der Zeitpunkt der Rückerstattungspflicht bestimmt sich in erster Linie nach dem, 41 was die Parteien vereinbart haben. Wird keine Vertragslaufzeit festgelegt, tritt die Pflicht ein Jahr nach dem Valutierungstag ein (vgl. Ziffer 7 Abs. 3 DRV). Zudem ist die Vertragsbeendigung durch Kündigung möglich.65 Das InvG sah eine Rückerstattungsfrist von maximal fünf Börsentagen vor (§ 54 42 Abs. 1 S, 3 InvG), die aber im Zuge der Neuschaffung des KAGB aufgegeben wurde. Durch die damalige Rückerstattungsfrist waren Wertpapiere mit längeren Abwicklungsfristen faktisch aus dem Wertpapierdarlehensgeschäft herausgenommen.66 Heute dürfte für eine Rückübertragung die übliche Frist (T+2) gelten. c) Marktgerechtes Darlehensentgelt. Nach §§ 607, 609 BGB i.V.m. Trade Confirmation erhält der Darlehensgeber für die darlehensweise Überlassung der Wertpapiere ein Entgelt. Dieses wird grundsätzlich mit der Rückerstattung fällig (§ 609 BGB), wobei die Vorschrift von Ziffer 5 Abs. 3 DRV dem Marktstandard entsprechend so abbedungen ist, dass das Entgelt monatlich abgerechnet wird.67 Das Gesetz fordert ausdrücklich, dass das Entgelt für die darlehensweise Überlas44 sung der Wertpapiere marktgerecht sein muss. Die Anforderung der Marktgerechtheit ergibt sich bereits aus der allgemeinen Pflicht der KVG nach § 26 im besten Interesse der von ihr verwalteten Investmentvermögen, der Anleger dieser Investmentvermögen und der Integrität des Marktes zu handeln. Der Festlegung in § 200 Abs. 1 S. 1 hätte es nicht bedurft. Als bloße Konkretisierung der allgemeinen Pflichten ist sie unschädlich. Die Höhe eines marktgerechten Entgelts lässt sich nicht pauschal beziffern. Sie hängt 45 von Angebot und Nachfrage bezüglich des darlehensweise zu überlassenen Wertpapiers ab und ist oftmals umgekehrt proportional zu dessen Liquidität, d.h. je liquider und marktgängiger ein Wertpapier ist, desto geringer fällt typischerweise das Darlehensentgelt aus.68 Das Kriterium der Marktgerechtheit ist erfüllt, wenn kein Missverhältnis zwischen dem realem Marktwert und dem Handelspreis besteht.69 Eine Marktpreisanalyse vor dem Abschluss des Darlehensgeschäfts ist nicht erforderlich.70 Wie auch bei anderen OTCGeschäften ergibt sich das marktgerechte Entgelt durch Beobachtung der aktuellen 43

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62 Zerey/Storck § 14 Rn. 19; Ziffer 8 Abs. 1 DRV. 63 Hahne BB 2007 2055. 64 Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 54 Rn. 9; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 5. 65 Zerey/Storck § 14 Rn. 18. 66 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 29. 67 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 200 Rn. 24. 68 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 9 m.w.N. 69 Vgl. OLG Frankfurt am Main 4.3.2009, WM 2009 1032 f. 70 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 9; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 54 Rn. 21; Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 9a Rn. 4.

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Marktsituation.71 In der Praxis wird die Marktgerechtheit typischerweise durch eine Anfrage mehrerer potentieller Darlehensnehmer (sog. Quotes) verwirklicht. Hieran schließt sich eine Analyse der zu erwartenden Erträge auf Basis der marktüblichen Darlehensentgelte an.72 Eine solche Abfrage bei (mindestens drei) fachkundigen Marktteilnehmern wurde auch vom OLG Frankfurt am Main in einem obiter dictum als pragmatisch und nicht zu beanstanden bezeichnet.73 Die Ermittlung des marktgerechten Entgelts kann im Agency-Modell auch dem Leihe-Agenten übertragen werden, der oftmals einen guten Marktüberblick hat. Die KVG kann bei der Auswahl des Darlehensnehmers neben der Höhe des gebote- 46 nen Entgelts weitere Faktoren berücksichtigen, ohne dass sie dadurch das Interesse des Sondervermögens und der Anleger verletzt, z.B. Art und Qualität der gestellten Sicherheiten, Bonität des Darlehensnehmers.74 Das Darlehensentgelt steht grundsätzlich der KVG für Rechnung des OGAW zu. Die 47 Verwahrstelle verbucht das Entgelt auf ein gesperrtes Konto des Sondervermögens (vgl. § 74 Abs. 1 Nr. 3). Von diesem abzuziehen sind aber die Kosten der KVG und ggf. eingesetzter Dritter für die Aufsetzung und Unterhaltung des Wertpapierdarlehensgeschäfts. Teilweise lassen sich KVGen Aufwendungen für Aufnahme und Durchführung von Wertpapierdarlehensgeschäften gesondert von dem Sondervermögen vergüten. 4. Festlegung in den Anlagebedingungen. Der Abschluss von Wertpapierdarle- 48 hensgeschäften für Rechnung des OGAW ist nur zulässig, wenn dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist. Das Fehlen eines Ausschlusses genügt nicht.75 Dies erlaubt bei OGAW und Publikums-AIF die Kontrolle der BaFin (vgl. § 163 Abs. 1 S. 1) und hat bei Spezial-AIF eine Warnfunktion. Die Muster für OGAW-Sondervermögen des Bundesverbands für Investment und Asset Management (BVI) sehen die Möglichkeit in § 13 der Allgemeinen Anlagebedingungen vor. Des Weiteren sind bei Publikumsinvestmentvermögen Angaben insbesondere zu den Risiken im Verkaufsprospekt erforderlich (§ 35 Abs. 3 DerivateV). 5. Vertragsdokumentation. Im Wertpapierdarlehensmarkt hat sich eine standardi- 49 sierte Vertragsdokumentation etabliert. Es gibt internationale so wie nationale Rahmenverträge, in denen sämtliche, für jede Transaktion gültige Vereinbarungen „vor die Klammer“ gezogen werden (sog. allgemeiner Teil). International gilt das von der ISLA entworfene Global Masters Securities Lending Agreement (GMSLA), während auf nationaler Ebene der Deutsche Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen (DRV) vom BdB zur Verfügung gestellt wird.76 Des Weiteren gibt es eine Mantelvereinbarung für Finanzgeschäfte mit Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie einen sog. KAGB-Anhang zu dem Deutschen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen, in dem die kapitalanlagerechtlichen Besonderheiten umgesetzt werden. Daneben gibt es in jedem Wertpapierdarlehensvertrag einen besonderen Teil, der 50 die einzelnen, konkreten Transaktionen regelt.77

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 11. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 9. OLG Frankfurt am Main 4.3.2009, WM 2009 1032 f. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 54 Rn. 23. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 35. Zerey/Storck § 14 Rn. 2. Zerey/Storck § 14 Rn. 11.

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6. Organisatorische Anforderungen. Nach den „KAMaRisk“ hat die KVG angemessene Vorkehrungen zu treffen, die ihr die Einhaltung der gesetzlichen Pflichten ermöglichen. Hierzu gehören nach Ziffer 4.6 Rn. 5f der BaFin KAMaRisk auch Vorkehrungen bei der Vergabe von Wertpapierdarlehen. Umfasst sind im Rahmen der Organisationsrichtlinien ferner Regelungen zur Definition der Zulässigkeitsvoraussetzung bestimmter Geschäfte einschließlich Wertpapierdarlehen. 52 Weiterhin ist sicherzustellen, dass Wertpapierdarlehen angemessen in das Risikomanagement eingebunden sind.78 In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass alle im Rahmen eines Wertpapierdarlehens übertragenen Wertpapiere und alle diesbezüglichen Verträge, die für Rechnung eines OGAW eingegangen werden, jederzeit beendet werden können.79 Detailvorgaben sind zudem in der DerivateV enthalten, die u.a. bestimmt, dass die 53 KVG allen für Rechnung eines Investmentvermögens eingegangenen Lieferverpflichtungen aus Wertpapierdarlehen in vollem Umfang nachzukommen hat, vgl. § 3 Abs. 1 DerivateV. Der Einsatz von Wertpapierdarlehen darf zudem nicht zu einer Veränderung des Anlagecharakters führen, der nach dem KAGB und den Anlagebedingungen zulässig und im Prospekt und den wesentlichen Anlegerinformationen beschrieben ist. 54

7. Abgrenzung zum Wertpapierpensionsgeschäft. Im Kontext mit Wertpapierdarlehen werden häufig auch die sog. Wertpapierpensionsgeschäfte thematisiert. Im Rahmen eines Wertpapierpensionsgeschäfts (vgl. § 203) überträgt der Pensionsgeber Wertpapiere an den Pensionsnehmer und erhält hierfür einen in der Regel dem Wert der Wertpapiere entsprechenden Betrag. Gleichzeitig wird der spätere Rückkauf durch den Pensionsgeber zu einem bestimmten Betrag vereinbart. Der wirtschaftliche Unterschied zum Wertpapierdarlehen besteht darin, dass der Pensionsgeber einen Betrag in Höhe des Wertes der Wertpapiere, während der Darlehensgeber nur ein marktgerechtes Entgelt erhält. Vor diesem Hintergrund dient das Wertpapierpensionsgeschäft in erster Linie der Liquiditätsbeschaffung, während das Wertpapierdarlehen insbesondere einen zusätzlichen Ertrag erwirtschaftet. Wird das Wertpapierdarlehen bar besichert, nähern sich die beiden Geschäfte wirtschaftlich stark an. Rechtlich bleibt die Unterscheidung zwischen einem Sachdarlehen und der Gewährung von Sicherheiten einerseits sowie einem Kassaund Termingeschäft mit der Zahlung eines Kaufpreises andererseits.80 II. Risikominderung durch Streuung (Abs. 1 S. 2)

§ 200 Abs. 1 S. 2 schreibt eine Risikostreuungsgrenze vor. Zur Reduzierung des Kreditausfallrisikos81 ist das Volumen der Wertpapiere, das an einen Darlehensnehmer übertragen werden darf auf 10 % des Wertes des OGAW begrenzt. Wertpapierdarlehen an Unternehmen, die demselben Konzern angehören, sind zu56 sammenzurechnen. Dabei stellt der Gesetzeswortlaut auf den Begriff des konzernangehörigen Unternehmens i.S.d. § 290 HGB ab. Wertpapierdarlehen an derartig verbundene Unternehmen gelten als Wertpapierdarlehen an denselben Wertpapierdarlehensnehmer (sog. Konzernbetrachtung).82 Zweck der Konzernbetrachtung ist die Vermeidung eines 55

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78 ESMA Guidelines Nr. 26. 79 ESMA Guidelines Nr. 30 sowie § 200 Abs. 1 S. 3 KAGB. 80 Vgl. Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1163. 81 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 21. 82 Früher wurde auf den Konzernbegriff des § 18 AktG abgestellt, der auf durch einheitliche Leitung beherrschte Unternehmen beschränkt ist. Zur Änderung kam es im Jahr 2011 im Rahmen des OGAW-IV-

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B. Wertpapierdarlehen (Abs. 1)

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sog. „Klumpenrisikos“ bei der Insolvenz eines Konzernunternehmens, die häufig auch andere Unternehmen desselben Konzerns betrifft.83 Diese Betrachtung ist zwar vor dem Hintergrund des Anlegerschutzes verständlich, geht aber über die Regelungen der Richtlinie 2009/65/EG hinaus. Andere Mitgliedstaaten haben teilweise etwas liberalere Regelungen. Die Überwachung und Einhaltung der 10 %-Grenze durch die KVG gestaltet sich in- 57 soweit schwierig, als Daten über die eigentumsrechtliche Verflechtung von Zweckgesellschaften schwer zu erfahren sind. Bei einer aktiven Verletzung der Grenze ist das Geschäft – wie auch bei der aktiven Verletzung von Anlagegrenzen – rückgängig zu machen.84 Für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen sowie im Rahmen organisierter 58 Wertpapierdarlehenssysteme kann von der 10 %-Grenze abgewichen werden. Eine Beschränkung der Wertpapiergattungen sieht § 200 Abs. 1 S. 2 nicht vor, da die- 59 se keinen Einfluss auf das Kreditausfallrisiko haben. Zudem besteht keine gesetzliche Verleihquote, sodass das gesamte Fondskapital verliehen werden dürfte – dies ist jedoch hinsichtlich etwaiger Behinderungen der Portfolioverwaltung nicht sinnvoll.85 III. Jederzeitige Kündigungsmöglichkeit (Abs. 1 S. 3) Das InvG sah sowohl die Möglichkeit befristeter als auch unbefristeter Wertpapier- 60 darlehen vor (§ 54 Abs. 1 S. 3–5 InvG). Bei befristeten Verträgen musste schon damals eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden. Unbefristete Verträge waren aufgrund der hohen gesetzlichen Anforderungen in der Praxis eher selten. Der KAGB-Gesetzgeber hat nunmehr in § 200 Abs. 1 S. 3 festgelegt, dass die KVG jederzeit zur Kündigung des Wertpapierdarlehens berechtigt sein muss. Die Möglichkeit einer Befristung gibt es grundsätzlich nicht mehr. Ausnahmen bestehen für Sonstige Investmentvermögen (§ 221 Abs. 7) sowie offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen (§ 284 Abs. 2 Nr. 1). Laut Gesetzgeber soll durch die vorgeschriebene Kündigungsmöglichkeit die Dispo- 61 sitionsmöglichkeit erhöht und das Liquiditätsrisiko beschränkt werden.86 Zudem kommt der Gesetzgeber mit dieser Regelung den ESMA Guidelines nach, wonach bei einem OGAW sichergestellt sein muss, dass alle im Rahmen eines Wertpapierdarlehens übertragenen Wertpapiere jederzeit zurückübertragen und alle eingegangenen Wertpapierdarlehensvereinbarungen jederzeit beendet werden können.87 Die Kündigungsmöglichkeit gilt nicht kraft Gesetzes, sondern muss vertraglich vereinbart werden (vgl. Ziffer 7 DRV). Abweichungen von dieser Regelung sind wiederum für Single-Hedge-Fonds, Spezi- 62 al-AIF mit festen Anlagebedingungen sowie Sonstige Sondervermögen möglich, wobei durch die DerivateV hier gewisse Einschränkungen bestehen.

_____ Umsetzungsgesetzes. Der Begriff des § 290 HGB ist weiter und erfasst auch Zweckgesellschaften und andere als durch einheitliche Leitung oder tatsächliche Kontrolle beherrschte Unternehmen. Diese Einordnung entspricht dem international üblichen Konsolidierungskonzept der „möglichen Beherrschung“, vgl. BTDrucks. 2011 17/4510 S. 77; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 23. 83 BTDrucks. 17/4510 S. 77. 84 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 24f. 85 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 22, 27. 86 BTDrucks. 17/12294 S. 262. 87 ESMA Guidelines Rn. 30.

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C. Sicherheiten (Abs. 2) C. Sicherheiten (Abs. 2) § 200 Abs. 2 und 3 dienen dem Anlegerschutz. Sie regeln Art und Höhe der von der KVG zu fordernden Sicherheiten, die zur Senkung des Kreditrisikos und zur Vermeidung möglicher Verluste für die Anteilsinhaber bei Vereinbarung eines Wertpapierdarlehens erforderlich sind.88 Der Sicherheitsfrage kommt besondere Bedeutung zu, da die KVG hinsichtlich Anzahl und Auswahl der Darlehensnehmer keinen Beschränkungen unterliegt.89 Aus bilanzieller Perspektive dient die Sicherheit dazu, die Forderung gegen den Darlehensnehmer werthaltig in die tägliche Nettoinventarwertberechnung einfließen zu lassen, auch wenn dieser schlechte wirtschaftliche Verhältnisse aufweist. So werden ungewollte und ungerechtfertigte Schwankungen unterbunden, die aus- und eintretende Anleger benachteiligen könnten.90 Von den Anforderungen des § 200 Abs. 2 und 3 kann abgewichen werden, wenn sich die KVG eines von einer Wertpapiersammelbank oder von einem anderen, in der Abwicklung grenzüberschreitender Effektengeschäfte tätigen Unternehmen organisierten Wertpapierdarlehenssystems bedient (vgl. § 202). Des Weiteren kann ein offener inländischer Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen von den Anforderungen des § 200 Abs. 2 absehen, soweit die Voraussetzungen des § 284 Abs. 2 erfüllt sind. § 200 Abs. 2 wurde durch das AIFM-Umsetzungsgesetz91 gegenüber § 54 Abs. 2 InvG deutlich verändert: Während die Varianten der Sicherheiten in S. 1 erweitert wurden, sind die Wiederanlagemöglichkeiten (S. 3) eingeschränkt worden. Das Eingehen eines Wertpapierdarlehensgeschäfts ohne die Sicherstellung ausreichender Sicherheiten stellt gemäß § 340 Abs. 2 Nr. 55 eine Ordnungswidrigkeit dar. I. Ausreichende Sicherheiten (Abs. 2 S. 1)

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Abs. 2 S. 1 regelt, dass es sich bei den Sicherheiten um – Geldzahlungen (cash collateral) – Verpfändung oder Abtretung von Guthaben – Übereignung oder Verpfändung von Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten handeln muss, die vor der Wertpapierübereignung oder Zug-um-Zug mit dieser übertragen werden müssen. Weitergehende Anforderungen sind in Abs. 2 S. 2 und 3 und Abs. 3 aufgestellt.

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1. Arten der Sicherheiten. Die möglichen Sicherheiten sind in § 200 Abs. 2 S. 1 abschließend enumerativ aufgezählt. Für Verpfändung, Abtretung oder Übereignung der Sicherheiten gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften (§§ 1205 ff., 1273 ff., 398 ff., 929 ff. BGB).

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a) Geldzahlung. Die Möglichkeit von Cash-Sicherheiten bewirkt weitere Freiheit bei der Sicherheitenstellung. Da heutzutage sämtliche Geldzahlungen bargeldlos erfolgen, überweist der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber den Sicherheitenbetrag.92 Bank-

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88 BTDrucks. 12/6679 S. 37, 80. 89 BT Drucks. 12/6679 S. 80. 90 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 50 f. 91 Gesetz vom 4.7.2013, BGBl. I 2013, S. 1981. 92 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 200 Rn. 46; Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 200 Rn. 15.

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C. Sicherheiten (Abs. 2)

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guthaben dürfen in den Grenzen des § 27 Abs. 8 S. 1 Nr. 2 DerivateV zur Ertragssteigerung angelegt werden. b) Verpfändung oder Abtretung von Guthaben. Im Gegensatz zu Geldzahlungen 70 wird bei der Abtretung und Verpfändung von Guthaben kein Geld auf ein anderes Konto überwiesen, sondern es handelt sich um bestehende Bankguthaben, die unverändert übertragen werden.93 Im Rahmen der Abtretung wird der bestehende Anspruch des Darlehensnehmers als Kontoinhaber gegen das Kreditinstitut an den Darlehensgeber gemäß §§ 398 ff. BGB abgetreten.94 c) Verpfändung oder Übereignung von Wertpapieren. Als Sicherheit geeignet sind auch Wertpapiere. Diese müssen den Anforderungen des § 193 gerecht sowie übereignet oder verpfändet werden. Der Wertpapierbegriff umfasst insbesondere Schuldverschreibungen, Aktien, Bezugsrechte und Anteile an geschlossenen Fonds.95 Bei der Verpfändung von Wertpapieren als Sicherheit gilt Folgendes: Es handelt sich bei den Wertpapieren i.d.R. um Inhaberpapiere. An diesen wird ein Pfandrecht wie an einer beweglichen Sache bestellt (§§ 1293, 1204 f. BGB). Die Verpfändung erfolgt durch Einigung zwischen der KVG und dem Darlehensnehmer über die Verpfändung und Übergabe des Papiers nach den §§ 1205, 1206 BGB. Die Besitzverschaffung geschieht i.d.R. durch Abtretung des Herausgabeanspruchs unter Anzeige an das verwahrende Kreditinstitut (§ 1205 Abs. 2 BGB), ist aber auch durch Einräumung des Mitbesitzes möglich (§ 1206 Alt. 2 BGB). Diese allgemeinen Vorschriften sind auch anzuwenden, wenn sich die zu verpfändenden Wertpapiere, wie in Abs. 2 S. 5 vorgeschrieben, in einem Wertpapierdepot bei einem Kreditinstitut befinden. Die Verpfändung bezieht sich entweder auf die Papiere oder auf die entsprechenden Sammelbestandsanteile (Girosammelverwahrung). Die verpfändeten Wertpapiere müssen wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes genau – d.h. mit der WKN/ISIN – bezeichnet werden. Denkbar ist auch die Anlage eines gesonderten Pfanddepots und der Bezug auf die dort verwahrten Wertpapiere – auch hiermit besteht eine Identifizierungsmöglichkeit und dem Bestimmtheitsgrundsatz ist Genüge getan. Entsprechendes gilt für die Übereignung in Form einer Sicherungsübereignung. Anstelle der Sicherungsübereignung kann auch eine sog. „Wertausgleichsleistungsvereinbarung“ geschlossen werden, auch wenn der Gesetzgeber diese Struktur vermutlich eher nicht im Kopf hatte, sondern von einer Vollrechtsübertragung ausging.96 Bei der Wertausgleichsleistung sind die übereigneten Wertpapiere nicht streng an das Wertpapierdarlehen gebunden, da eine Sicherungszweckabrede fehlt. Die Wertausgleichsleistung hat insbesondere den Vorteil, dass im Fall der Insolvenz des Wertpapierdarlehensnehmers etwaige überschießende und für die Sicherung des Wertpapierdarlehens nicht benötigte Sicherheiten auch zur Erfüllung anderer Forderungen gegen den insolventen Wertpapierdarlehensnehmer genutzt werden können. Übereignete Wertpapiere sind grundsätzlich bei der Verwahrstelle zu verwahren. Die Sicherheiten werden typischerweise und aufgrund der einschlägigen Standardverträge von dem Wertpapierdarlehensnehmer gestellt. Allerdings ist dies nicht zwingend. Möglich ist auch, dass ein Dritter zugunsten des OGAW Sicherheiten stellen kann.

_____ 93 94 95 96

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Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 200 Rn. 15 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 200 Rn. 36. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 200 Rn. 50. BTDrucks. 2002 14/8601 S. 21; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 54 Rn. 37.

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§ 200

Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

Sicherheiten können dabei ggf. auch von einem Leihe-Agenten im Rahmen des AgencyLending erbracht werden. Entgegengenommene Sicherheiten, die keine Barmittel bzw. Guthaben sind, müssen 75 hochliquide sein (vgl. § 27 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 DerivateV) und einer zumindest börsentäglichen Bewertung unterliegen. § 27 Abs. 7 S. 1 DerivateV gibt weitere Anforderungen vor, die für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen abdingbar sind. Im Unterschied zu Sicherheiten in Form von Bankguthaben dürfen andere Sicherheiten nicht zur Ertragssteigerung angelegt werden.97 76

d) Verpfändung oder Übereignung von Geldmarktinstrumenten. Die Möglichkeit der Verpfändung oder Übereignung von Geldmarktinstrumenten wurde im Zuge des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes in das KAGB aufgenommen. Es handelt sich um Geldmarktinstrumente i.S.v. § 194 KAGB. Weitere Anforderungen gibt es nicht mehr.98 Hintergrund der Einführung war der Gedanke, dass Wertpapiere mit begrenzter Laufzeit grundsätzlich geringeren Marktschwankungen unterliegen als zeitlich befristete Wertpapiere.99

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2. Sicherheitengewährung vor Übertragung oder Zug um Zug. Zur Senkung des Transaktionsrisikos hat der Darlehensnehmer die Sicherheit vor oder Zug um Zug mit der Übertragung der Wertpapiere zu gewähren. Die rechtzeitige Übertragung der Sicherheiten unterliegt der ex ante-Kontrolle der Verwahrstelle (§ 76 Abs. 1 Nr. 4, 83 Abs. 2).

3. Diversifizierungsvorgaben für Sicherheiten. Bei der Entgegennahme von Sicherheiten im Rahmen eines Wertpapierdarlehensgeschäfts (sowie auch bei anderen Techniken einer effektiven Portfolioverwaltung) fordern die ESMA Guidelines eine angemessene Diversifizierung der Sicherheiten im Hinblick auf Länder, Märkte und Emittenten zur Vermeidung einer Anlagekonzentration.100 Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorgaben der ESMA inhaltlich in § 27 Abs. 7 S. 1 79 Nr. 6 i.V.m. S. 2 DerivateV umgesetzt: Von einer angemessenen Diversifizierung kann danach im Hinblick auf die Emittentenkonzentration ausgegangen werden, wenn der Wert der von einem Vertragspartner gestellten Sicherheiten desselben Emittenten 20% des Wertes des Investmentvermögens nicht übersteigt. Bei der Auslegung sind auch die Aussagen von ESMA in den Q&A zu den ESMA Guidelines zu berücksichtigen. Danach – wie auch nach der DerivateV – ist die 20%-Grenze eindeutig auf den Nettoinventarwert des OGAW bezogen und nicht auf den Sicherheitenkorb (sog. Basket of Collateral). ESMA hat hier klargestellt, wenn der Wert der einem OGAW gestellten Sicherheiten 20 % des Nettoinventarwerts nicht übersteigt, kann der gesamte Sicherheitenkorb aus der gleichen Sicherheit bestehen.101 Zudem stellt ESMA klar, dass hinsichtlich der als Sicherheit gestellten Staatsanleihen die 20 %-Grenze in Bezug auf den jeweiligen Emittenten besteht und nicht in Bezug auf die jeweilige Emission.102

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97 Vgl. § 27 Abs. 8 DerivateV sowie die ESMA Guidelines, wonach „Sicherheiten in Form von anderen Vermögensgegenständen … nicht veräußert, übertragen, verpfändet oder investiert werden [dürfen].“ 98 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 200 Rn. 51a; der Gesetzgeber sah in der Gesetzesbegründung zu § 54 InvG noch vor, dass nur solche Geldmarktinstrumente, die an einem organisierten Markt i.S.v. § 2 Abs. 5 WpHG zum Handel zugelassen sind, taugliche Sicherheiten darstellen, vgl. BTDrucks. 17/4510 S. 77. 99 BTDrucks. 17/4510 S. 77. 100 ESMA Guidelines Nr. 43e). 101 ESMA Q&A Antwort 6f). 102 ESMA Q&A Antwort 6g).

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C. Sicherheiten (Abs. 2)

§ 200

Bei der Diversifizierung ist zudem auf eine Streuung über verschiedene Länder und 80 Märkte zu achten. Details sind dem „Final Report – Revision of the provisions on diversification of collateral in ESMA’s Guidelines on ETFs and other UCITS issues“ vom 24.3.2014 (ESMA/2014/294) zu entnehmen.103 Auch bei neu angelegten Barsicherheiten ist die Diversifizierungsgrenze von 20 % einzuhalten, die auch bei unbaren Sicherheiten gilt, vgl. § 27 DerivateV i.V.m. §§ 206, 207. Ausnahmen bestehen bei Sicherheiten in Form von Wertpapieren für bestimmte öffentliche Emittenten. All diese Diversifizierungsvorgaben führen effektiv dazu, dass die Menge tauglicher Sicherheiten auf dem Markt beschränkt ist. 4. Besondere Vorgaben bei der Verwahrstelle als Darlehensnehmerin. Sofern 81 Wertpapierdarlehensnehmerin die Verwahrstelle ist, gelten besondere Vorgaben bei der Sicherheitenstellung. Als Sicherheit geeignet sind nur bei einer Drittbank gehaltene Bankguthaben sowie separat gehaltene Wertpapiere aus dem Eigenbestand, die im Rahmen einer Vollrechtsübertragung als Sicherheit gestellt werden müssen. Gegen eine Verpfändung sprechen die pfandrechtlichen Regelungen, da die Verwahrstelle kein näheres Besitzmittlungsverhältnis schaffen kann, als sie ohnehin bereits innehat.104 5. Wertausgleich. Nach dem Deutschen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen er- 82 folgt keine Besicherung einzelner Wertpapierdarlehen, sondern die Marktwerte aller wechselseitig bestehenden Wertpapierdarlehen werden miteinander im Wege eines sog. Nettings verrechnet (vgl. Ziffer 4). Übersteigt der Marktwert der von einer Partei beliehenen Wertpapiere den der anderen, so ist hierfür ein Wertausgleich zu leisten.105 II. Währung der Guthaben (Abs. 2 S. 2) Guthaben müssen auf Euro oder auf die Währung lauten, in der die Anteile oder Ak- 83 tien des OGAW begeben wurden (sog. Demoninationswährung der Investmentanteile oder -aktien).106 Hierdurch soll ein bestehendes Fremdwährungsrisiko vermieden werden, da Sicherheiten häufig in US-Dollar oder Britischem Pfund angeboten werden.107 III. Voraussetzungen für die Anlage von Guthabensicherheiten (Abs. 2 S. 3) § 200 Abs. 2 S. 3 legt fest, wie mit den Guthabensicherheiten während der Dauer des 84 Wertpapierdarlehensvertrags zu verfahren ist. Die Anforderungen sind im Vergleich zu § 54 Abs. 2 InvG deutlich überarbeitet worden. Im Rahmen der Wiederanlage von Sicherheiten sind zusätzlich die Anforderungen von § 27 Abs. 6 bis 13, § 21 DerivateV zu beachten. 1. Verwahrung auf einem Sperrkonto (Nr. 1). Nach § 200 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 müssen 85 Guthaben auf Sperrkonten bei der Verwahrstelle oder mit deren Zustimmung bei einem Kreditinstitut mit Sitz in der EU oder dem EWR oder einem gleichwertigen Drittstaat (nach § 195 S. 2 Hs. 2) unterhalten werden. In der Praxis liegt regelmäßig eine konkluden-

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103 Abrufbar unter: http://www.esma.europa.eu/system/files/2014294_final_report_revision_of_guidelines_etfs_and_other_ucits_issues.pdf. 104 Fragos ZBB 2005 183 ff.; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 61. 105 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1148. 106 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 70. 107 BTDrucks. 15/1553 S. 95.

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§ 200

Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

te Zustimmung der Verwahrstelle vor, wenn diese die gewährten Sicherheiten in ihr Sicherheitenmanagement einbezieht.108 Gegenüber den Regelungen des InvG wurde durch das KAGB die Wiederanlage86 möglichkeit von Guthaben nach Maßgabe der ESMA Guidelines109 beschränkt. Eine Auslagerung für die Verwahrstelle auf einen sog. Collateral Manager ist außerhalb der Unterverwahrung nach der Neufassung des § 200 Abs. 2 gegenüber § 54 Abs. 2 InvG nicht mehr möglich,110 so dass der Collateral Manager jetzt Unterverwahrer der Verwahrstelle sein muss. An einen Unterverwahrer darf aber u.a. das Portfoliomanagement nicht übertragen werden, vgl. § 36 Abs. 3. Gegenüber den bisherigen Möglichkeiten, bei denen der Collateral Manager allein von der Kapitalanlagegesellschaft eingesetzt werden konnte und die Verwahrstelle überwiegend nur Kontrollrechte hatte,111 stellt dies eine deutliche Einschränkung der nutzbaren Strukturen und der Möglichkeiten der Beauftragung eines Collateral Managers dar. 87

2. Anlage in liquide Vermögensgegenstände (Nr. 2). Alternativ zur Guthabenanlage dürfen die Guthaben gemäß § 200 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 in der gleichen Währung in bestimmten, als sicher unterstellten Vermögensgegenständen angelegt werden: a) in Schuldverschreibungen, die eine hohe Qualität aufweisen und die vom Bund, von einem Land, der Europäischen Union, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder seinen Gebietskörperschaften, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat ausgegeben worden sind, b) in Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur entsprechend von der Bundesanstalt auf Grundlage von § 4 Abs. 2 erlassenen Richtlinien oder c) im Wege eines Pensionsgeschäfts mit einem Kreditinstitut, das die jederzeitige Rückforderung des aufgelaufenen Guthabens gewährleistet.

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Die BaFin hat von der in § 200 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 lit. b) genannten Richtlinienkompetenz durch die am 22.7.2013 veröffentliche Fondskategorien-Richtlinie Gebrauch gemacht.112 Danach gilt unter anderem, dass die in den CESR’s Guidelines on a common definition of European money market funds113 aufgeführten Kriterien für Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur (Short-Term Money Market Funds) eingehalten werden müssen. Insbesondere müssen nach den Anlagebedingungen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein, die in Art. 3 Abs. 3 Fondskategorien-Richtlinie festgelegt sind. Nach § 200 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 lit. c) dürfen Guthaben im Rahmen eines Pensionsge89 schäfts verwendet werden. Während das Gesetz allgemein von Pensionsgeschäften spricht, limitiert § 27 Abs. 8 S. 1 lit. c) DerivateV diese Geschäfte auf „umgekehrte“114 Pensionsgeschäfte. Dies stimmt mit den Vorgaben der ESMA Guidelines115 überein. Nach den zu den ESMA-Guidelines veröffentlichten Q&A sind bei derartigen umgekehrten Pensionsgeschäften die Kapitel X und XII der ESMA Guidelines zu beachten,116 so u.a. die jederzeitige Rückforderbarkeit des vollen aufgelaufenen Geldbetrags.

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 200 Rn. 47. ESMA Guidelines Nr. 43 g). Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 55. Vgl. Bafin Depotbankrundschreiben III., 1. Abrufbar unter: www.bafin.de. Ref. CESR/10-049. Vgl. § 203 Rn. 1 und 6. BTDrucks. 791/12 S. 479; ESMA Guidelines Nr. 43 j). ESMA Q&A Antwort 6b.

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C. Sicherheiten (Abs. 2)

§ 200

IV. Erträge aus Sicherheiten (Abs. 2 S. 4) Die Erträge aus der Anlage der Sicherheiten stehen dem OGAW zu. Mit dieser durch 90 das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz eingeführten Klarstellung wurde das vorher diskutierte Problem behoben, ob dem Sondervermögen neben den Erträgen aus den darlehensweise überlassenen Wertpapieren (vgl. § 201 Nr. 1) auch Erträge aus den Sicherheiten zustünden. Damit sind allerdings nur Erträge gemeint, die aus einer weitergehenden Anlage stammen, für die das Sondervermögen zusätzliche Risiken aufgenommen hat. Erträge aus der üblichen Verzinsung von Barsicherheiten sind nicht erfasst. Die Sicherheiten sind wirtschaftlich weiterhin dem Darlehensnehmer zuzurechnen (ebenso wie die beliehenen Wertpapiere u.U. weiterhin dem Darlehensgeber zugerechnet werden).117 Die zusätzlichen Erträge erhöhen die Einnahmen des OGAW, die ohnehin schon in 91 Form des Darlehensentgelts und der Kompensationszahlungen bestehen. Allerdings steht die Ertragsmöglichkeit aufgrund der Einschränkung, dass sich die Erträge aus der Anlage der Sicherheiten ergeben müssen, nur bei Sicherheiten in Form von Guthaben oder Geldzahlung zur Verfügung.118 V. Verwahrung von verpfändeten Wertpapieren durch ein geeignetes Kreditinstitut (Abs. 2 S. 5) Gemäß § 200 Abs. 2 S. 5 müssen zu verpfändende Wertpapiere von einem geeigneten 92 Kreditinstitut verwahrt werden. Hierfür kommen grundsätzlich alle Kreditinstitute in Betracht, die gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 KWG geschäftsmäßig die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere bestellen. Es kann sich dabei um ein deutsches Kreditinstitut handeln, eine inländische Niederlassung eines ausländischen Kreditinstituts (vgl. §§ 53 Abs. 1, 53b Abs. 1 KWG) sowie ein entsprechendes Kreditinstitut aus EU- oder EWR-Staaten.119 VI. Keine Wertpapiere des Darlehensnehmers als Sicherheit (Abs. 2 S. 6) Als Sicherheit unzulässig sind Wertpapiere, die von dem Wertpapierdarlehens- 93 nehmer oder von einem, demselben Konzern angehörenden Unternehmen ausgestellt sind. Teilweise wird von einer Ausnahme für Pfandbriefe und Kommunalobligationen ausgegangen.120 Diese Regelung beruht auf der Überlegung, dass im Fall der Insolvenz des Wertpapierdarlehensnehmers auch konzernangehörige Unternehmen oftmals in Zahlungsschwierigkeiten gelangen können und deren ausgegebene Sicherheiten entsprechend an Wert verlieren (sog. Klumpenrisiko, s.o.). Es ergäbe sich ein „Forderungskreisel“, wenn die gleiche Partei die Sicherheit stellt, derentwegen eine solche überhaupt erforderlich ist, um ihr Ausfallrisiko zu vermindern.121 Anders als in § 200 Abs. 1 wird hier vom Gesetzeswortlaut nicht explizit auf den 94 Konzernbegriff des § 290 HGB abgestellt. Hieraus ließe sich folgern, dass der Gesetzgeber den aktienrechtlichen Konzernbegriff (§ 18 AktG) für ausreichend hielt.122 Berücksichtigt

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117 Haisch/Helios/Böhringer/Funck § 13 Rn. 250; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 66; Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 200 Rn. 18f. 118 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 79. 119 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 80. 120 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 56. 121 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 83. 122 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 56.

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§ 200

Wertpapier-Darlehen, Sicherheiten

man allerdings § 27 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 DerivateV, so ist dort festgeschrieben, dass der Konzernbegriff des § 290 HGB zur Anwendung gelangt. Insofern besteht ein Gleichlauf zwischen dem Konzernbegriff des § 200 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 6.123 In der Praxis führt dies dazu, dass die für die 10 %-Grenze des § 200 Abs. 1 S. 2 verwendeten Systeme auch zur Bestimmung tauglicher Emittenten von Sicherungsmitteln genutzt werden können. Gleichzeitig geht damit aber eine weitergehende Einschränkung der als Sicherheit nutzbaren Vermögensgegenstände einher. Zu beachten ist zudem, dass der Gesetzgeber aufgrund der ESMA Guidelines ohnehin bereits eine Diversifikation der Sicherheiten fordert und damit mit dem vorgenannten Verbot nur das Risiko in Bezug auf maximal 20 % der Sicherheiten noch abgedeckt werden muss. D. Sicherungswert und Umfang der Sicherheitsleistung (Abs. 3) D. Sicherungswert und Umfang der Sicherheitsleistung (Abs. 3) 95

In § 200 Abs. 3 werden der Sicherungswert und der Umfang der Sicherheitsleitung sowie Verfahrensweisen zu deren Bestimmung näher erläutert. Während § 200 Abs. 2 lediglich „ausreichende“ Sicherheiten fordert, werden nun quantitative Anforderungen gestellt.124 Die Norm entspricht im Wesentlichen der Vorgängervorschrift § 54 Abs. 3 InvG. I. Sicherungswert (Abs. 3 S. 1)

96

Der bei einem Wertpapierdarlehen zu sichernde Wert wird nach Abs. 3 S. 1 dahingehend legaldefiniert, dass er sich aus dem Kurswert der Wertpapiere und den zugehörigen Erträgen zusammensetzt. Kurswert ist hierbei der realisierbare Wert (sog. „Bid-Side“).125 Zugehörige Erträge 97 sind – je nach Wertpapierart – Zinsen (bei Bankguthaben und Schuldverschreibungen), Dividenden (bei Aktien etc.) sowie evtl. Steuerguthaben. Es handelt sich also um Erträge aus den beliehenen Wertpapieren.126 II. Umfang der Sicherheitsleistung (Abs. 3 S. 2)

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Bei dem Umfang der Sicherheit sind nach § 200 Abs. 3 S. 2 insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse des Wertpapierdarlehensnehmers zu berücksichtigen. Diese können anhand von internen oder externen Ratings, Geschäftsberichten, Prüfungsberichten, aber auch unter Zuhilfenahme von Finanzanalysen oder Kreditauskünften ermittelt werden. In der Praxis üblich ist die Orientierung an Ratingerfordernissen.127 Bei wesentlich schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers ist eine Übersicherung zu fordern,128 um das Geschäft im Sinne des Investorenschutzes ausreichend abzusichern. Dabei steht der KVG ein Ermessensspielraum zu.129

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123 Ebenso: Schindler/Hindelang S. 55. 124 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 89. 125 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 91. 126 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 200 Rn. 63. 127 Haisch/Helios/Böhringer/Funck § 13 Rn. 252; zu Recht kritisch zur Verwendung von Ratings: Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 54 Rn. 52. In anderem Zusammenhang hat auch die BaFin verschiedentlich bekannt gegeben, dass das jeweilige BaFin-überwachte Unternehmen sich nicht allein auf Ratings verlassen soll, vgl. nur BaFin Hinweise zur Verwendung externer Ratings und zur Durchführung eigener Kreditrisikobewertungen 22.10.2013. 128 Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 94. 129 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 200 Rn. 66.

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D. Sicherungswert und Umfang der Sicherheitsleistung (Abs. 3)

§ 200

III. Marktüblicher Aufschlag (Abs. 3 S. 3) Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung ist zu beachten, dass sowohl der Wert der als Darlehen übertragenen Wertpapiere als auch der als Sicherheit dienenden Wertpapiere börsentäglichen Veränderungen unterworfen ist und somit einem doppelten Kursrisiko Rechnung getragen werden muss.130 Diesem Risiko wird begegnet, indem ein marktüblicher Aufschlag vereinbart wird, sodass die gestellten Sicherheiten den Sicherungswert übersteigen. Ergänzend dazu ist ein sog. Haircut möglich, das heißt, die Sicherheiten werden nur mit einem Abschlag berücksichtigt (vgl. § 27 Abs. 6 DerivateV). Die genaue Höhe des Aufschlags ist gesetzlich nicht geregelt und muss einzelfallabhängig bestimmt werden.131 Die KVG – ebenso wie die Verwahrstelle bei ihrer Kontrolltätigkeit – haben sich an dem Markt für Wertpapierdarlehen zu orientieren und festzustellen, wie hoch der marktübliche Aufschlag ist. Da derartige Aufschläge nicht veröffentlicht werden, sind die Feststellungen zu dokumentieren. Die KVG sollte zudem nach den ESMA-Guidelines über eindeutige Haircut-Strategien verfügen, die auf alle als Sicherheiten entgegengenommenen Arten von Vermögenswerten abgestimmt sind.132 Bei der Erarbeitung der Haircut-Strategie sollte ein OGAW die Eigenschaften der Vermögenswerte, z.B. die Kreditwürdigkeit oder die Preisvolatilität, und die Ergebnisse durchgeführter Stresstests berücksichtigen. Diese Strategie ist zu dokumentieren und dient der Rechtfertigung der Anwendung eines bestimmten Bewertungsabschlags (bzw. des Verzichts auf die Anwendung eines Bewertungsabschlags) auf eine bestimmte Art von Vermögenswerten.133 In einem ursprünglichen Entwurf zu § 9b KAGG waren noch feste Zuschläge vorgesehen, die aufgegeben wurden, um der KVG die Suche nach Vertragspartnern zu erleichtern.134

99

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101

102

IV. Nachforderung von Sicherheiten (Abs. 3 S. 4) Trotz des in S. 3 geforderten marktüblichen Aufschlags auf den Sicherungswert kann 103 bei stark schwankenden Wertpapierkursen zum Einen der Sicherungswert so steigen, dass er nicht mehr durch die Sicherheitsleistung abgedeckt ist. Zum anderen können die Werte der Sicherheiten in einem solchen Umfang sinken, dass sie den Sicherungswert nicht mehr voll abdecken. Des Weiteren kann eine wesentliche Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmers eine Untersicherung bewirken.135 Bei nicht ausreichenden Sicherheiten hat nach § 200 Abs. 3 S. 4 die KVG unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB), die Leistung weiterer Sicherheiten zu verlangen. Dies hat nach der erforderlichen börsentäglichen Prüfung (vgl. § 27 Abs. 7 S. 1 Nr. 3 DerivateV) zu geschehen. Im Sinne des Normzwecks sollte die Nachforderung von Sicherheiten auf wesentliche Untersicherungen beschränkt sein.136 Die Anforderung, börsentäglich zu prüfen und ggf. weitere Sicherheiten zu verlan- 104 gen, ist für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen mit Zustimmung der Anleger auf Basis des Wortlauts des § 284 Abs. 2 abdingbar. Hierfür spricht zunächst die Regelung

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130 131 132 133 134 135 136

1023

BTDrucks. 12/6679 S. 80. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 98. ESMA Guidelines Nr. 46. ESMA Guidelines Nr. 46; vgl. auch § 27 Abs. 9 DerivateV. 110% bei Guthaben, 120% bei Schuldverschreibungen, 140% bei Aktien, vgl. BTDrucks. 12/7918 S. 115. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 101. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 102.

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§ 201

Wertpapier-Darlehensvertrag

des § 83 Abs. 2, der die Kontrollfunktion der Verwahrstelle in Bezug auf ausreichende Sicherheiten nur für Publikums-AIF fordert. Auch § 27 Abs. 7 S. 1 Nr. 3 DerivateV steht – selbst wenn er nicht nach § 27 Abs. 7 S. 4 DerivateV abbedungen werden kann – diesem nicht entgegen, da dieser sich nur mit den Anforderungen an Sicherheiten befasst, nicht aber mit dem Abgleich des Sicherungswerts mit dem Wert der Sicherheiten. E. Anzeigepflichten (Abs. 4) E. Anzeigepflichten (Abs. 4) Im Hinblick auf mögliche Gefahren, die aus einer nicht ausreichenden Sicherheitsleistung bei Wertpapierdarlehen dann entstehen können, wenn z.B. die fristgemäße Rückgabe der entliehenen Wertpapiere in Frage gestellt ist und damit dem OGAW ein Verlust droht, sieht § 200 Abs. 4 bei Wertunterschreitungen (i.S.v. § 200 Abs. 3 S. 4) eine Anzeige der KVG an die BaFin vor. Die Norm entspricht dabei im Wesentlichen den Vorgängervorschriften § 9b Abs. 3 KAGG, § 54 Abs. 4 InvG. Diese Anzeige, die zugleich die laufende Kontrollpflicht der KVG und der Verwahrstelle unterstützt, ist unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) und formlos137 zu erstatten, wenn der Wert der Sicherheitsleistung (Wert der Sicherheiten zzgl. marktüblicher Aufschlag) unter den Sicherungswert (Kurswert der als Wertpapierdarlehen übertragenen Wertpapiere zzgl. dazugehöriger Erträge) gefallen ist. Da die KVG und die Verwahrstelle aber in der Praxis entsprechende Warnprozesse etabliert haben, die typischerweise bereits rechtzeitig vor dem Unterschreiten der Sicherheitsleistung unter den Sicherungswert entsprechende Sicherheitennachschüsse aufzeigen, geht der Gesetzgeber zu Recht davon aus, dass es sich bei den Anzeigen um „gravierende Ausnahmefälle“138 handelt. Der BaFin ist dann der zugrundeliegende Sachverhalt, der zur Unterschreitung geführt hat im Rahmen dieser Anzeige mitzuteilen. Dabei soll die KVG insbesondere darlegen, welche Sicherheiten ursprünglich bestellt wurden, zu welchem Zeitpunkt weitere Sicherheiten ggf. gefordert und bestellt wurden und welche Gründe zur Unterschreitung des Sicherungswerts geführt haben.139 Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Unterrichtungspflicht nach § 200 Abs. 4 106 erst nach Fehlschlagen der Nachforderung eintritt.140 Überzeugender erscheint jedoch die Auffassung dass die Anzeigepflicht neben die Verpflichtung tritt, von dem Wertpapierdarlehensnehmer unverzüglich weitere Sicherheiten zu fordern. Dafür spricht, dass die Erfüllung beider Pflichten „unverzüglich“ erfolgen muss. Im Gegenzug ersetzt die Anzeige bei der BaFin auch nicht die Nachforderung von Sicherheiten. Die BaFin stellt die Unterlagen der Bundesbank zur Verfügung (§ 18 Abs. 2 Nr. 8). 107 Eine fehlende, unrichtige, unvollständige oder nicht rechtzeitige Anzeige stellt gemäß § 340 Abs. 2 Nr. 57 eine Ordnungswidrigkeit dar. 105

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§ 201 Wertpapier-Darlehensvertrag

§ 201 Wertpapier-Darlehensvertrag Leclerc In dem Darlehensvertrag zwischen der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Wertpapier-Darlehensnehmer sind neben den auf Grund des § 200 erforderlichen Regelungen insbesondere festzulegen:

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137 138 139 140

Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 200 Rn. 105. BTDrucks. 12/6679 S. 81. BTDrucks. 12/6679 S. 81. Weitnauer/Boxberger/Anders § 200 Rn. 25.

Leclerc https://doi.org/10.1515/9783110492194-118

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A. Allgemeines

1.

2.

3.

§ 201

die Verpflichtung des Wertpapier-Darlehensnehmers, die Erträge aus den als Wertpapier-Darlehen erhaltenen Wertpapieren bei Fälligkeit an die Verwahrstelle für Rechnung des inländischen OGAW zu zahlen, die Verpflichtung des Wertpapier-Darlehensnehmers, als Wertpapier-Darlehen erhaltene Aktien der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft so rechtzeitig zurückzuerstatten, dass diese die verbrieften Rechte ausüben kann; dies gilt nicht für Ansprüche auf Anteile am Gewinn; die Verpflichtung zur Rückerstattung ist entbehrlich, wenn die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Ausübung der Stimmrechte aus den Aktien bevollmächtigt worden ist und die Stimmrechte ausüben kann, und die Rechte der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft bei nicht rechtzeitiger Erfüllung der Verpflichtungen des Wertpapier-Darlehensnehmers. Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 200 KAGB.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Gesetzliche Mindestinhalte | 3 I. Ertragsauszahlung (Nr. 1) | 4 II. Rechtzeitige Rückerstattung darlehensweise überlassener Aktien (Nr. 2) | 8 1. Grundsatz: Keine Verleihung über den Tag der Hauptversammlung | 9

2.

III.

Ausnahmen a) Vollmacht | 10 b) Aktien ausländischer Emittenten | 13 c) Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen | 14 Regelungen bei Verzug des Wertpapierdarlehensnehmers (Nr. 3) | 15

A. Allgemeines A. Allgemeines § 201 regelt weitere gesetzliche Mindestanforderungen an den Darlehensvertrag zwi- 1 schen der OGAW-KVG1 und dem Wertpapierdarlehensnehmer, durch die die Dispositionsfreiheit der KVG gewahrt sowie ein möglicher finanzieller Nachteil des Sondervermögens vermieden werden soll.2 Der Regelungsgehalt entspricht im Wesentlichen dem der Vorgängernormen § 9c KAGG und § 55 InvG. Von den Anforderungen des § 201 kann – ebenso wie von denen des § 200 – abgesehen werden, wenn sich die KVG eines organisierten Wertpapierdarlehenssystems nach § 202 bedient. Gleiches gilt für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen (§ 284 Abs. 2). Neben den bereits nach § 200 erforderlichen Regelungen ist nach § 201 im Darlehensvertrag festzulegen, dass die Erträge aus den entliehenen Wertpapieren bei Fälligkeit zugunsten des OGAW an die Verwahrstelle zu zahlen sind (Nr. 1), dass Aktien grundsätzlich so rechtzeitig an die KVG zurückzuerstatten sind, dass diese die verbrieften Rechte (bis auf Gewinnansprüche) ausüben kann (Nr. 2) und welche Rechte der KVG zustehen, wenn der Darlehensnehmer seine vertraglichen Verpflichtungen nicht rechtzeitig erfüllt (Nr. 3). Dass § 201 Reglungen für den Wertpapierdarlehensvertrag neben § 200 vorschreibt, 2 zeigt, dass auch diese Norm vertragliche Mindestinhalte enthält. Umfasst sind unter an-

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1 § 201 spricht ausschließlich von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Da auch Kapitalverwaltungsgesellschaften von AIF Wertpapierdarlehen nutzen können, wird nachfolgend allgemein von KVG gesprochen. 2 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 201 Rn. 2.

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§ 201

Wertpapier-Darlehensvertrag

derem das marktgerechte Entgelt, die Rückerstattung von Wertpapieren, das jederzeitige Kündigungsrecht sowie die Art und Weise der Sicherheitengewährung.3 B. Gesetzliche Mindestinhalte B. Gesetzliche Mindestinhalte 3

§ 201 stellt Anforderungen an den gesetzlichen Mindestinhalt eines Wertpapierdarlehensvertrags vor, um die Interessen der Anleger zu schützen.4 Die aufgestellten Anforderungen müssen ausdrücklich geregelt werden; ein Verweis auf § 201 genügt nicht.5 Aus Nachweisgründen sollte die Schriftform gewählt werden, auch wenn § 201 diese nicht vorschreibt.6 I. Ertragsauszahlung (Nr. 1)

Zunächst schreibt § 201 Nr. 1 eine Regelung im Darlehensvertrag vor, dass die Erträge aus den darlehensweise erhaltenen Wertpapieren bei Fälligkeit an die Verwahrstelle für Rechnung des OGAW zu zahlen sind. Grundsätzlich fließen die Erträge aus den vertragsgegenständlichen Wertpapieren 5 dem Darlehensnehmer zu.7 Dies ist Folge der bei einem Wertpapierdarlehen erfolgenden sachenrechtlichen Eigentumsübertragung, die dazu führt, dass die Wertpapiere nicht mehr dem OGAW zugeordnet werden, sondern vollständig auf den Wertpapierdarlehensnehmer übergehen. Der Wertpapierdarlehensnehmer wird zivilrechtlicher Eigentümer für die Dauer des Wertpapierdarlehens. Ihm stehen folglich alle Rechte aus den entliehenen Wertpapieren zu, insbesondere Dividenden- und Stimmrechte. Für Rechnung des OGAW besteht nur noch ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung. Diese Regelung ist aufsichtsrechtlich nicht zu beanstanden. Um § 201 Nr. 1 umzusetzen, ist der Wertpapierdarlehensnehmer verpflichtet, eine 6 Kompensationszahlung zugunsten des OGAW in Höhe der vereinnahmten Erträge (d.h. Erträge im weiteren Sinne,8 unter anderem Zinsen, Dividenden, Steuergutschriften) zu leisten. Dabei muss er nicht genau die Erträge herausgeben, die ihm sachenrechtlich oder schuldrechtlich zugeordnet sind. Entsprechende Regelungen sehen die Standardrahmenverträge, der Deutsche Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen (Ziffer 6 Abs. 1 DRV) sowie das Global Masters Securities Lending Agreement (Ziffer 6 GMSLA), vor. Derartige Vereinbarungen sind international auch außerhalb der Fondsbranche weit verbreitet.9 Hintergrund von § 201 Nr. 1 ist die Verpflichtung des Wertpapierdarlehensnehmers 7 zur Rückübertragung von Wertpapieren gleicher Art und Güte, diese könnte aber nach Auszahlung von Erträgen nicht mehr gewährleistet sein.10

4

II. Rechtzeitige Rückerstattung darlehensweise überlassener Aktien (Nr. 2) 8

Nach § 201 Nr. 2 besteht die grundsätzliche Verpflichtung, darlehensweise überlassene Aktien so rechtzeitig an den Wertpapierdarlehensgeber zurückzuerstatten, dass

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BTDrucks. 12/6679 S. 81; Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 29 f. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 2. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 3. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 55 Rn. 1. Vgl. Ziffer 6 Abs. 1 DRV. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 21. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 19; Weitnauer/Boxberger/Anders § 201 Rn. 7. Weitnauer/Boxberger/Anders § 201 Rn. 7.

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B. Gesetzliche Mindestinhalte

§ 201

dieser die verbrieften Rechte geltend machen kann. Hiervon ausgenommen sind Ansprüche auf Anteile am Gewinn (Dividenden), da diese aufgrund der Eigentumsübertragung der Aktien im Rahmen des Wertpapierdarlehens dem Darlehensnehmer zustehen. Er hat nach den Standardverträgen für Wertpapierdarlehen eine Kompensationszahlung zu leisten (vgl. Rn. 4). 1. Grundsatz: Keine Verleihung über den Tag der Hauptversammlung. Die 9 Wahrnehmung von sonstigen Rechten aus Aktien, abgesehen von den Ertragsansprüchen, setzt das Verfügungsrecht der KVG über die Aktien voraus. Darunter fallen sämtliche ausübbare Stimm- und Gläubigerrechte,11 insbesondere das Stimmrecht auf der Hauptversammlung, die Ausübung von Bezugsrechten (z.B. Bezug neuer Aktien oder Berichtigungsaktien), die Teilnahme an der Durchführung einer Kapitalrückzahlung oder einer Kapitalherabsetzung, Optionsrechte oder die Wahrnehmung von Umtausch-, Abfindungs- oder sonstigen Kaufangeboten. § 201 Nr. 2 enthält daher die grundsätzliche Verpflichtung, in dem Darlehensvertrag eine rechtzeitige Rückerstattung der Aktien zu vereinbaren. Die Rückerstattung erfolgt rechtzeitig, wenn bei verständiger Würdigung ein professioneller Anleger in die Lage versetzt wird, die Rechte noch ausüben zu können (normative Betrachtungsweise).12 Da im Rahmen der Hauptversammlung regelmäßig derartige Rechte ausgeübt werden, dürfen Wertpapiere grundsätzlich nicht über diesen Stimmrechtsausübungstermin darlehensweise überlassen werden. 2. Ausnahmen. Von diesem Grundsatz gibt es folgende Ausnahmen: a) Vollmacht. Die Verpflichtung zur rechtzeitigen Rückübertragung der darlehens- 10 weise überlassenen Aktien könnte in der Praxis dazu führen, dass die KVG nicht im gewünschten Umfang an Wertpapierdarlehenstransaktionen teilnehmen kann. Grund hierfür ist ein gesteigertes Interesse potentieller Wertpapierdarlehensnehmer daran, Aktien auch über den Hauptversammlungstermin des Emittenten zu halten. Bestünde eine absolute Pflicht, die darlehensweise überlassenen Aktien rechtzeitig zur Stimmrechtsausübung wieder zurückzuerstatten, würde die KVG für Rechnung des OGAW von dem Wertpapierdarlehensmarkt möglicherweise faktisch ausgeschlossen, jedenfalls aber würde der Wertpapierdarlehensnehmer mitunter keine attraktive Entleihgebühr zahlen wollen. Daher sieht das Gesetz vor, dass es keiner vertraglichen Verpflichtung zur rechtzei- 11 tigen Rückübertragung bedarf, wenn der Wertpapierdarlehensnehmer dem Wertpapierdarlehensgeber eine Vollmacht zur Ausübung der Stimmrechte erteilt. Hierdurch ist sichergestellt, dass die KVG die Interessen der Anleger des jeweiligen OGAW hinreichend wahren kann. Der Wortlaut nennt explizit „Stimmrechte“. Einer teleologischen Ausweitung auf alle verbrieften Rechte ist aufgrund des ausdrücklichen Wortlauts sowie der gebotenen restriktiven Auslegung einer Ausnahmevorschrift nicht zu folgen.13 Im deutschen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen wird dennoch grundsätzlich 12 vereinbart, dass die Aktien rechtzeitig vor dem Termin zur Stimmrechtsausübung zurückübertragen werden,14 was darauf hindeutet, dass die Befürchtung des Gesetzgebers von der Praxis nur teilweise geteilt wird. Bei Nutzung des GMSLA ist eine individuelle Ergänzungsvereinbarung zu treffen – die Möglichkeit hierfür ist im GMSLA vorgesehen.

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Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 22. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 23. Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Ebel § 201 Rn. 25. Vgl. Ziffer 6 Abs. 4, Ziffer 7 Abs. 5 DRV.

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§ 202

Wertpapier-Darlehensvertrag

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b) Aktien ausländischer Emittenten. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Rückübertragung der darlehensweise überlassenen Aktien vor dem Termin, zu dem Stimmrechte ausgeübt werden können, bezieht sich prinzipiell nur auf Aktien inländischer Emittenten. Nur für diese ist die KVG gehalten, Stimmrechte selbst auszuüben (§ 94 S. 3). Für Aktien ausländischer Emittenten ist der Aufwand der Rückübertragung und der Stimmrechtsausübung oftmals so hoch, dass die Nichtausübung von Stimmrechten noch mit der Interessenwahrungspflicht der KVG gegenüber den Anlegern vereinbar ist.

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c) Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen. Bei Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen kann mit den Anlegern vereinbart werden, dass Stimmrechte nicht ausgeübt werden (vgl. § 284 Abs. 2). Dieses Vorgehen widerspricht zwar der aus der Interessenwahrungspflicht abgeleiteten Pflicht zur Stimmrechtsausübung, jedoch reicht die Interessenwahrungspflicht nur soweit, wie die Anleger des Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nicht ein anderweitiges Interesse bekundet haben. Bedeutsam ist diese Ausnahme für den Fall, dass in den Spezial-AIF tatsächlich nur ein oder sehr wenige Anleger investiert sind und die Interessen leicht ermittelt und vereinbart werden können. Besteht eine solche Vereinbarung, so bedarf es weder einer Rückübertragung der Aktien vor dem Stimmrechtsausübungstermin noch einer Stimmrechtsvollmacht.15 In der Praxis verwendet eine KVG dennoch häufig einheitliche Verträge, um nicht unterschiedliche Teilprozesse für Publikums- und Spezial-AIF vorhalten zu müssen und die Teilprozesse für die Spezial-AIF noch weiter nach den Interessen der dortigen Anleger aufzufächern. III. Regelungen bei Verzug des Wertpapierdarlehensnehmers (Nr. 3)

§ 201 Nr. 3 schreibt vor, dass der Wertpapierdarlehensvertrag die Sekundäransprüche der KVG bei nicht rechtzeitiger Erfüllung der Verpflichtung des Wertpapierdarlehensnehmers regeln muss, um Wertverluste für den OGAW zu vermeiden.16 Mit diesen Rechten sind insbesondere Schadensersatzforderungen im Fall des Verzugs gemeint. Dabei kann der Darlehensnehmer sowohl seiner Rückgabeverpflichtung bezüglich der beliehenen Wertpapiere als auch der Zahlung der Leihgebühr nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen. Für diesen Fall müssen Ausgleichsleistungen und Sanktionen unter Inanspruchnahme der geleisteten Sicherheiten vorgesehen sein, so dass sich das Verhalten des Wertpapierdarlehensnehmers nicht zum Nachteil des OGAW auswirken kann. Schadensersatzansprüche bei Verzug sind unter der Geltung des deutschen Rechts bereits hinreichend durch das BGB abgedeckt. Dennoch enthalten die gebräuchlichen Standardverträge explizite Regelungen. So ist in Ziffer 8 Abs. 1 S. 1 und 2 DRV ein Anspruch des Darlehensgebers auf Verzugszinsen sowie das Recht zur Eindeckung mit Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge für Rechnung des säumigen Darlehensnehmers vorgesehen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen (Ziffer 8 Abs. 3 DRV). Dass diese Vereinbarung sich nur auf den Verzug bezüglich der Rücklieferung der darlehensweise überlassenen Wertpapiere bezieht, ist unschädlich, da im Übrigen die allgemeinen Regelungen des BGB gelten.17 Der Regelungsgehalt von § 201 Nr. 3 bezieht sich deshalb im Wesentlichen auf 16 grenzüberschreitende Sachverhalte, in denen nicht das deutsche Recht zur Anwendung 15

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 55 Rn. 9. Weitnauer/Boxberger/Anders § 201 Rn. 10. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 201 Rn. 26.

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§ 202

A. Allgemeines

kommt.18 Bei Verwendung anderer Standardverträge, die nicht dem deutschen Recht unterliegen, sind entsprechende Haftungsregeln zu vereinbaren,19 sofern nicht das anderweitig geltende Recht Regelungen enthält, die den BGB-Regelungen entsprechen. Teilweise sind derartige Regelungen bereits in den internationalen Standardverträgen enthalten.§ 202 Organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme 18 19

§ 202 Organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme Leclerc https://doi.org/10.1515/9783110492194-119 1 Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft kann sich eines von einer Wertpapiersammelbank oder von einem anderen Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist und das in den Anlagebedingungen genannt ist, organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung von Wertpapier-Darlehen bedienen, das von den Anforderungen nach den §§ 200 und 201 abweicht, wenn durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Interessen der Anleger gewährleistet ist. 2 Von dem jederzeitigen Kündigungsrecht nach § 200 Absatz 1 darf nicht abgewichen werden. Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 200 KAGB.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Zulässiges WPD-System (S. 1) | 5 I. Geeignete Systembetreiber 1. Wertpapiersammelbanken | 6 2. Anderes Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschrei-

C.

tenden Effektengeschäften für andere ist | 10 II. Abdingbarkeit der §§ 200, 201 | 13 III. Interessenwahrung | 16 Keine Abdingbarkeit des jederzeitigen Kündigungsrechts (S. 2) | 19

A. Allgemeines A. Allgemeines Bei einer Beteiligung der OGAW-KVG für Rechnung des OGAW an Wertpapierdarle- 1 hensgeschäften wird gedanklich vorausgesetzt, dass es sich um ein direktes Geschäft zwischen der KVG (für Rechnung des OGAW) als Darlehensgeberin und dem Wertpapierdarlehensnehmer handelt. Dies ergibt sich im Einzelnen aus dem Wortlaut der §§ 200 ff. und wird durch die in § 200 Abs. 1 S. 2 eingefügten Beschränkungen hinsichtlich des Umfangs der Wertpapierdarlehen unterstrichen, die demselben Wertpapierdarlehensnehmer gewährt werden dürfen. Neben den Direktgeschäften, bei denen als Wertpapierdarlehensnehmer vor allem Kreditinstitute und andere Finanzdienstleister in Erscheinung treten, haben sich organisierte Wertpapierdarlehenssysteme (WPD-Systeme) entwickelt. § 202 dient dazu, KVGen die Nutzung solcher Systeme zu ermöglichen.1 Einzige deutsche Wertpapiersammelbank, die ein WPD-System anbietet, ist die Clearstream Banking AG. Im

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 201 Rn. 18. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 55 Rn. 11. BTDrucks. 12/6679 S. 81.

1029 https://doi.org/10.1515/9783110492194-119

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§ 202

Organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme

Übrigen wird teilweise auch auf die in Brüssel angesiedelte Euroclear Bank S.A. zurückgegriffen. Bei dem System der Clearstream Banking AG werden die einzelnen Wertpapierdarlehen über Kommissionäre (angeschlossene Kreditinstitute) unter Vermittlung der Clearstream Banking AG geschlossen. Eine Besonderheit der organisierten WPD-Systeme besteht darin, dass die Kontraktpartner anonym bleiben. Dieser Grundsatz wird nur im Falle des Verzuges durchbrochen, d.h. bei nicht fristgemäßer Rückgabe darlehensweiser überlassener Wertpapiere. § 202 eröffnet der KVG die Möglichkeit, sich im Rahmen von Wertpapierdarlehen 2 neben dem Direktgeschäft der WPD-Systeme zu bedienen, insbesondere, wenn sie von den in §§ 200, 201 aufgestellten Anforderungen abweichen möchte. Gerade für kleine KVG, denen der operationale Aufwand in Eigenregie zu hoch wäre, bieten WPD-Systeme die Möglichkeit der Ertragssteigerung durch Wertpapierdarlehen.2 Die Nutzung eines WPD-Systems darf allerdings für Publikums-Investmentvermögen nicht dazu führen, dass von der in § 200 Abs. 1 vorgesehenen jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit abgewichen wird. 3 Vorgängernormen waren § 9d KAGG und § 56 InvG. Während § 9d KAGG keinen allgemeinen Verweis enthielt, sondern lediglich Abweichungen von §§ 9a Abs. 1 S. 2, 9b, 9c KAGG erlaubte, wovon u.a. nicht das Kündigungsrecht sowie das marktgerechte Entgelt umfasst waren, verwies § 56 InvG auf die gesamten §§ 54, 55 InvG. Dabei könnte es sich um ein Redaktionsversehen3 handeln, das im KAGB korrigiert wurde.4 § 202 beinhaltet nun eine Rückausnahme von der Abweichungsmöglichkeit hinsichtlich der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit der KVG. Durch Verweisungen ist die Vorschrift auch auf Gemischte, Sonstige, Immobilien4 Sondervermögen und Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen anwendbar (§§ 218 S. 2, 220, 230 Abs. 1, 284 Abs. 1). B. Zulässiges WPD-System (S. 1) B. Zulässiges WPD-System (S. 1) 5

WPD-Systeme können von einer KVG nur genutzt werden, wenn diese von einer Wertpapiersammelbank oder von einem anderen Unternehmen betrieben werden, dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist und das in den Anlagebedingungen genannt ist. Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Anlegerinteressen gewährleistet ist. I. Geeignete Systembetreiber

1. Wertpapiersammelbanken. Wertpapiersammelbanken sind in § 1 Abs. 3 DepotG legaldefiniert. Erfasst sind seit dem 31.3.2017 Kreditinstitute, die nach der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 als Zentralverwahrer zugelassen sind und die die Bereitstellung und Führung von Depotkonten auf oberster Ebene im Inland erbringen. Im Gegensatz zur vorherigen Definition, die sich auf die Zuständigkeit nach Landesrecht bezog, wurde der Begriff europarechtlich harmonisiert. Der Gesetzgeber hat derartige Wertpapiersammelbanken als geeignete WPD7 Systembetreiber angesehen, da diese neben anlegerschützenden Regelungen, wie z.B.

6

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2 Schindler/Hindelang S. 62. 3 Für ein Redaktionsversehen lässt sich anführen, dass die Gesetzesbegründung hinsichtlich § 56 InvG lediglich von „Folgeänderungen“ im Vergleich zu § 9d KAGG spricht, vgl. BTDrucks. 15/1553 S. 95. 4 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 202 Rn. 14; Moritz/Klebeck/Jesch/Chromek § 202 Rn. 3ff.

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B. Zulässiges WPD-System (S. 1)

§ 202

einer Sicherheitenstellung, auch die Vorgaben des DepotG und sonstiger vertraglicher Vereinbarungen zu erfüllen haben.5 Die Wertpapiersammelbank muss nicht in den Anlagebedingungen genannt werden. Einzige deutsche Wertpapiersammelbank seit der Verschmelzung der sieben deut- 8 schen Wertpapiersammelbanken im Jahr 1990 ist die Clearstream Banking AG.6 Deren System erfüllt nach Ansicht der BaFin auch die übrigen Voraussetzungen und kann daher von einer KVG genutzt werden. Clearstream Banking AG bietet KVG das System „KAGplus“ an, mit dem die besonderen Anforderungen der §§ 200, 202 gewahrt werden sollen. Unter anderem werden die gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheiten für jeden OGAW separat verwahrt und täglich geprüft.7 Die Rolle der Clearstream Banking AG ist dabei entweder aktiv (bilaterale Struktur) oder passiv (trilaterale Struktur): – In der bilateralen Struktur (Operational and Trade Outsourcing)8 übernimmt die Clearstream Banking AG eine aktive Rolle als sog. „Lending Agent“9 durch Vermittlung von Darlehensnehmern (Entleihern) für das Gesamtportfolio oder Teile des OGAW. Die KVG bzw. deren Verwahrstelle treten als Darlehensgeber (Verleiher) auf. Die Clearstream Banking AG stellt nach einer Eigendarstellung die Marktgerechtheit der Darlehensentgelte sicher.10 – In der trilateralen Struktur (Operational Outsourcing)11 nimmt die Clearstream Banking AG eine passive Rolle ein. Die KVG bzw. deren Verwahrstelle schließen ohne Vermittlung durch die Clearstream Banking AG einen Wertpapierdarlehensvertrag mit dem Darlehensnehmer ab. Die Clearstream Banking AG erhält entsprechende Handelsbestätigungen und übernimmt die vollständige Abwicklung des Geschäfts einschließlich Matching, Marktgerechtheitsprüfung, Bewertung und Besicherung („Transaktionsagent“).12 Ob auch Wertpapiersammelbanken unter § 202 subsumiert werden können, die ver- 9 gleichbare Dienste im Ausland erbringen, wird unterschiedlich beurteilt. Dafür spricht, dass § 202 nach seinem Wortlaut nicht zwischen inländischen und ausländischen Wertpapiersammelbanken unterscheidet, insofern auch ausländische Girosammelverwahrer erfasst sein könnten. Andererseits verwendet § 202 bewusst den Begriff des DepotG, der nur Wertpapiersammelbanken umfasst, die ihre Dienste im Inland erbringen. Folgt man der Ansicht, dass ausländische Girosammelverwahrer nicht unter die erste Alternative der Wertpapiersammelbank fallen, so können sie dennoch als „anderes Unternehmen“ im Sinne der zweiten Alternative des § 202 gelten, wenn sie die dortigen Voraussetzungen erfüllen.13 2. Anderes Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung 10 von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist. Neben einer Wertpapiersammelbank kommt als WPD-Systembetreiber ein anderes Unternehmen in Betracht,

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5 BTDrucks. 12/6679 S. 81. 6 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 202 Rn. 7. 7 Schindler/Hindelang S. 62. 8 Schindler/Hindelang S. 62. 9 Schindler/Hindelang S. 61. 10 http://www.clearstream.com/ci/dispatch/en/cicbinary/CICDownloads/Clearstream/Customer_Infor mation/Clearstream_banking_Frankfurt/Customer_Handbook/CBF_Customer_Handbook_(user_manual)/ cbf_customer_handbook.pdf, dort S. 7–11. 11 Schindler/Hindelang S. 62. 12 Schindler/Hindelang S. 62. 13 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 202 Rn. 9f.

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§ 202

Organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme

dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitendem Effektengeschäften für andere ist und das in den Anlagebedingungen des OGAW genannt ist. Durch diese Alternative zur Wertpapiersammelbank soll verhindert werden, dass das Angebotsspektrum unnötig eingeschränkt wird.14 In der Praxis wird vor allem die Euroclear Banking S.A. genutzt. Diese hatte die BaFin 11 zunächst als umfassend geeigneten WPD-Systembetreiber angesehen, sich danach aber dahingehend geäußert, dass das automatische Ent- und Verleihsystem „Euroclear Securities Lending and Borrowing Programme“15 nicht hinreichend die geforderte Interessenwahrung gewährleiste.16 Dennoch kann zumindest für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen auch dieses WPD-System genutzt werden, indem entweder § 202 S. 1 Hs. 2 mit Zustimmung der Anleger abbedungen wird oder die §§ 200 und 201 soweit abbedungen bzw. modifiziert werden, dass Wertpapierdarlehen über das Euroclear-System zugelassen werden. Es empfiehlt sich in diesem Fall eine explizite vertragliche Regelung auch in der Rahmen- bzw. Dreiervereinbarung, um zivilrechtliche Haftungsrisiken zu minimieren. Zudem ist erforderlich, dass das andere Unternehmen in den Anlagebedingungen 12 des jeweiligen OGAW aufgeführt wird. Dies erlaubt der BaFin bei Publikumsinvestmentvermögen zu überprüfen, ob eine hinreichende Anlegerinteressenwahrung durch die Systembedingungen gewährleistet ist.17 Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass die BaFin eingreifen würde, wenn die Bedingungen nicht im Anlegerinteresse wären.18 Insofern könnte bei Eintritt eines Schadens eine Pflichtverletzung der KVG verneint werden, da diese davon ausgehen wird, dass die BaFin die Interessenwahrung überprüft.19 II. Abdingbarkeit der §§ 200, 201 13

Bei der Nutzung von WPD-Systemen kann von den Vorgaben des §§ 200 und 201 selbst für Publikumsinvestmentvermögen abgewichen werden. Unter anderem sind Risikostreuungsvorschriften, der Sicherheitenbestand sowie Mindestinhalte des Wertpapierdarlehensvertrags im Fall der Nutzung eines WPD-Systems nicht zu beachten. Des Weiteren gewährt § 27 Abs. 14 DerivateV die Möglichkeit, von bestimmten An14 forderungen an die Sicherheitenstellung abzuweichen, wenn die Anlegerinteressen gewahrt werden. Hintergrund dieser Abweichungsmöglichkeiten ist die Sicherheit, die ein organisier15 tes System von sich aus bietet, sodass einzelne Kontrollen durch die KVG entbehrlich werden.20 Zudem ist die 10 %-Grenze nach § 200 Abs. 1 S. 2 im Rahmen der Geschäftsabwicklung über ein WPD-System praktisch schwierig einzuhalten, da der KVG die Vertragspartner in der Regel unbekannt sind.21 III. Interessenwahrung 16

Unabhängig davon, ob eine Wertpapiersammelbank oder ein anderes geeignetes Unternehmen das WPD-System bereitstellt, ist es in jedem Fall erforderlich, dass die Be-

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14 BTDrucks. 12/7918 S. 115f. 15 Schindler/Hindelang S. 59. 16 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 56 Rn. 3. 17 Bei Publikumsinvestmentvermögen bedürfen die Anlagebedingungen der Genehmigung durch die BaFin, vgl. § 163 Abs. 1 S. 1. 18 BTDrucks. 12/7918 S. 116. 19 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Rinker § 202 Rn. 12. 20 Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 202 Rn. 4. 21 Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 202 Rn. 6.

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C. Keine Abdingbarkeit des jederzeitigen Kündigungsrecht (S. 2)

§ 202

dingungen des WPD-Systems die Wahrung der Interessen der Anleger sicherstellen. Bei der Prüfung der Geschäftsbedingungen des WPD-Systembetreibers hat die KVG dabei u.a. die Regelungen zur Rückübertragung darlehensweise überlassener Wertpapiere, die Übertragung ausreichender Sicherheiten sowie die Marktgerechtheit des Entgelts zu prüfen. Die Bedingungen müssen insbesondere mit den Bedürfnissen des Portfoliomanagements für den betroffenen OGAW übereinstimmen.22 Die maßgeblichen Bestimmungen für eine Teilnahme am WPD-System der Clear- 17 stream Banking AG finden sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie Sonder- und Ergänzungsbestimmungen für Wertpapierdarlehen der Clearstream Banking AG.23 Die Anwendung der Bedingungen setzt voraus, dass zunächst eine Zulassung zur Teilnahme am WPD-System erteilt wird. Das Zulassungsverfahren kennt zwei Arten von Wertpapierdarlehensgebern: Den gelegentlichen Darlehensgeber, der aufgrund einer Vereinbarung im Einzelfall Wertpapiere darlehensweise zu überlassen beabsichtigt und den automatischen Wertpapierdarlehensgeber, der Wertpapiere der Clearstream Banking AG auf dem dort für ihn geführten Konto zur Verfügung stellt. Für eine KVG sind beide Fälle denkbar. Sie setzen voraus, dass ein Konto bei der Clearstream Banking AG unterhalten wird. 18 Dies ist bei KVG nur für die Wertpapiere des Eigenvermögens möglich. Für Rechnung eines OGAW kann kein Konto bei der Clearstream Banking AG unterhalten werden. Soweit es sich um die Wertpapiere eines OGAW handelt, sind diese ausschließlich von der Verwahrstelle (bzw. einer Unterverwahrstelle) zu verwahren. Eine Wertpapiersammelbank kann jedoch Verwahrstelle bzw. Unterverwahrer sein. Aber auch dann handelt es sich nicht um ein reines Konto der KVG, sondern um ein Sperrkonto für den betreffenden OGAW, für das die besonderen Anforderungen des KAGB gelten. Der Umstand, dass die KVG kein Konto bei der Clearstream Banking AG für Rechnung eines OGAW unterhalten kann, hindert allerdings nicht deren Teilnahme an den WPD-Systemen der Clearstream Banking AG. Die KVG kann sich eines Kreditinstituts mit Konto bei der Clearstream Banking AG auf der Grundlage eines Kommissionsverhältnisses bedienen. Als Kommissionär kommt regelmäßig die Verwahrstelle in Betracht. Denkbar ist auch die Einschaltung eines anderen Kreditinstituts als Kommissionär, das ein Konto bei der Clearstream Banking AG unterhält. Die Einschaltung der Verwahrstelle empfiehlt sich aber deshalb, weil diese die Wertpapiere einer Wertpapiersammelbank zur Verwahrung anvertrauen kann. In diesem Fall ist Kontoinhaber nicht die KVG, sondern die Verwahrstelle. Die Bedingungen für Wertpapierdarlehensgeschäfte finden folglich in Bezug auf den OGAW in einem solchen Fall keine Anwendung auf das Verhältnis von KVG zur Clearstream Banking AG, sondern nur auf das Verhältnis von Verwahrstelle zur Clearstream Banking AG. Für die KVG und damit auch für den OGAW ist die Situation mit der eines Kunden der Verwahrstelle vergleichbar. In der Praxis wird mit der Clearstream Banking AG ein „KAGplus Sideletter“ vereinbart, dem diese Struktur zugrunde liegt. C. Keine Abdingbarkeit des jederzeitigen Kündigungsrecht (S. 2) C. Keine Abdingbarkeit des jederzeitigen Kündigungsrecht (S. 2) Von einer möglichen Abdingbarkeit von § 200 und § 201 besteht allerdings insofern 19 eine Rückausnahme, als vom jederzeitigen Kündigungsrecht nicht abgewichen werden darf. Die KVG muss also auch bei Nutzung eines WPD-Systems eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit in Bezug auf das einzelne Wertpapierdarlehen haben. In der Gesetzes-

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 56 Rn. 7. Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1159.

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§ 203

Pensionsgeschäfte

begründung heißt es diesbezüglich, dass hierdurch die jederzeitige Dispositionsmöglichkeit sichergestellt wird.24 Für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ist diese Rückausnahme mit Zu20 stimmung der Anleger abdingbar (§ 200 Rn. 31). Auch für Sonstige Sondervermögen besteht die Möglichkeit von der Rückausnahme abzusehen. § 203 Pensionsgeschäfte

§ 203 Pensionsgeschäfte Leclerc https://doi.org/10.1515/9783110492194-120 1 Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für Rechnung eines inländischen OGAW Pensionsgeschäfte im Sinne des § 340b Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs mit Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten auf der Grundlage standardisierter Rahmenverträge nur abschließen, wenn dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist. 2 Die Pensionsgeschäfte müssen Wertpapiere zum Gegenstand haben, die nach den Anlagebedingungen für den inländischen OGAW erworben werden dürfen. 3 Die Pensionsgeschäfte dürfen höchstens eine Laufzeit von zwölf Monaten haben. 4 Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss jedoch jederzeit zur Kündigung des Pensionsgeschäftes berechtigt sein. 5 Die in Pension genommenen Wertpapiere sind auf die Anlagegrenzen des § 206 Absatz 1, 2 und 3 anzurechnen. Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 200 KAGB; zusätzlich Keller Die Wertpapiersicherheit im Gemeinschaftsrecht, BKR 2002 347; Rau Dividendenstripping und echte Pensionsgeschäfte, BB 2004 1600; Stobbe Ist der Maßgeblichkeitsgrundsatz bei der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums anwendbar?, BB 1990 523; Treuberg/Scharpf Pensionsgeschäfte und deren Behandlung im Jahresabschluß von Kapitalgesellschaften nach § 340b HGB, DB 1991 1233.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Zulässige Wertpapierpensionsgeschäfte (S. 1) | 7 I. Pensionsgeschäfte 1. Zivilrechtliche Ausgestaltung | 9 2. Begriffe | 12 3. Echtes und unechtes Pensionsgeschäft | 14 4. Abgrenzung zu anderen Transaktionen | 19

Geeignete Gegenpartei | 21 Vertragsdokumentation | 24 Festlegen in den Anlagebedingungen | 26 Geeignetes Pensionsgut (S. 2) | 27 Laufzeitbegrenzung (S. 3) | 28 Jederzeitiges Kündigungsrecht (S. 4) | 30 Anrechnung auf Emittentengrenzen (S. 5) | 32 II. III. IV.

C. D. E. F.

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

Bei Wertpapierpensionsgeschäften handelt es sich um den Verkauf von Wertpapieren gegen Kaufpreiszahlung unter gleichzeitiger Vereinbarung einer Rückkaufverpflich-

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BTDrucks. 791/12 S. 479.

Leclerc https://doi.org/10.1515/9783110492194-120

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A. Allgemeines

§ 203

tung mit Festlegung des Rückkaufpreises.1 Der Pensionsgeber überlässt („verkauft“) dem Pensionsnehmer zunächst Wertpapiere und erhält im Gegenzug den Kaufpreis. Zu einem späteren Zeitpunkt erhält der Pensionsgeber gleichartige Wertpapiere gegen Zahlung des vereinbarten Rückkaufpreises zurück. Der Zeitpunkt des Rückkaufs kann entweder von vornherein bestimmt oder offen sein.2 Regelmäßig erhält der Pensionsnehmer eine fix oder variabel vereinbarte Vergütung (sog. Repo-Rate),3 die gemeinsam mit dem Rückkaufspreis gezahlt wird. Aus Sicht des Pensionsgebers liegt ein Pensionsgeschäft vor, aus Sicht des Wertpapierpensionsnehmers ein umgekehrtes Pensionsgeschäft. Pensionsgeschäfte helfen, nicht benötigte Liquidität anzulegen, bestimmte Wertpapiere und gleichzeitig eine Ertragssteigerung zu erhalten oder die eigene Liquidität zu erhöhen. Seit der Finanzkrise stellen Pensionsgeschäfte eines der wichtigsten Geldmarktinstrumente für die Refinanzierung dar, da aufgrund des Vertrauensverlustes kaum Liquidität unbesichert auf den Markt begeben wird.4 Aus wirtschaftlicher Sicht ist es einem besicherten Darlehen vergleichbar:5 Der Pensionsgeber ist Kreditnehmer (d.h. Verkäufer), der Pensionsnehmer ist Kreditgeber (d.h. Käufer). In der Finanzwelt sind auch die Begriffe „Repurchase Agreement“ oder kürzer „Repo“ bzw. für umgekehrte Wertpapierpensionsgeschäfte „Reverse Repurchase Agreement“ oder „Reverse Repo“ gebräuchlich. Diese Termini werden auch in § 26 DerivateV verwendet. Den mit Wertpapierpensionsgeschäften verbundenen Risiken – Gegenparteirisiko, Wertänderungsrisiko, Zinsrisiko – begegnet der Gesetzgeber im Sinne des Anlegerschutzes durch die Begrenzung auf bestimmte Gegenparteien, die zeitliche Höchstlaufzeit von 12 Monaten und dem im KAGB erstmals vorgesehenen jederzeitigen Kündigungsrecht. Vorgängernormen waren § 9e KAGG und § 57 InvG. Der 1998 eingeführte § 9e KAGG enthielt weder die Vorgabe von standardisierten Rahmenverträgen noch das zwingende, jederzeitige Kündigungsrecht. Ersteres wurde bereits in § 57 InvG aufgenommen, letzteres erst in § 203 KAGB. Im Gegenzug wurde § 57 Abs. 2 im Jahr 2011 gestrichen. Danach waren die empfangenen bzw. gezahlten Beträge auf die Kreditaufnahme- bzw. Einlageund Liquiditätsgrenzen anzurechnen. Diese Änderung trug der Tatsache Rechnung, dass es sich bei Wertpapierpensionsgeschäften nicht um Kredite bzw. Einlagen handelt. Stattdessen müssen ein gesteigertes Marktrisikopotenzial und Kontrahentenrisiko berücksichtigt werden (vgl. §§ 16 Abs. 2, 27 DerivateV).6 Wertpapierpensionsgeschäfte dürfen von einer OGAW-KVG für Rechnung eines OGAW sowohl in der Rolle des Wertpapierpensionsnehmers als auch des Wertpapierpensionsgebers abgeschlossen werden. Die Vorschrift ist aufgrund von Verweisungen entsprechend auf Gemischte, Sonstige und Immobilien-Sondervermögen sowie SpezialAIF mit festen Anlagebedingungen anwendbar (§§ 218 S. 2, 220, 230 Abs. 1, 284 Abs. 1). Die Vorteile sind unterschiedlich: Als Pensionsnehmer („Kreditgeber“) erhält die KVG eine Vergütung, die sog. Repo-Rate, d.h. die KVG kann durch eine Pensionsnahme zeitweise nicht benötigte Liquidität einsetzen und zusätzlichen Ertrag in Form der RepoRate erzielen, die typischerweise über dem Ertrag von Geldmarktzinsen liegt.7 Als Pensionsgeber („Kreditnehmer“) kann die KVG für Rechnung des OGAW Liquiditätsengpässe

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Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1211. Schindler/Hindelang S. 78. Schindler/Hindelang S. 81. Schindler/Hindelang S. 151. BTDrucks. 17/4510 S. 77; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 203 Rn. 4. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 203 Rn. 4. Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 57 Rn. 11.

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Pensionsgeschäfte

überbrücken. Diese Überbrückung ist in der Regel kostengünstiger als eine Kreditaufnahme – trotz der von der KVG in diesem Fall zu zahlenden Repo-Rate. Entgegen dieser Vorteile haben sich Wertpapierpensionsgeschäfte aufgrund der praktischen Überwachungsprobleme (z.B. des Rückübertragungstermins) nicht flächendeckend und im großen Stil durchgesetzt.8 B. Zulässige Wertpapierpensionsgeschäfte (S. 1) B. Zulässige Wertpapierpensionsgeschäfte (S. 1) 7

Das HGB differenziert in § 340b HGB zwischen echten und unechten Pensionsgeschäften. Einen Sonderfall bilden die sog. offenen Pensionsgeschäfte. Der KVG ist für Rechnung des OGAW nur das echte Pensionsgeschäft gestattet (§ 203 S. 1 i.V.m. § 340b Abs. 2 HGB). Abzugrenzen sind die Pensionsgeschäfte von Wertpapierdarlehensgeschäften und Sell-and-buy-back-Transaktionen. Ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 203 S. 1 stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld sanktioniert werden kann (vgl. § 340 Abs. 2 Nr. 58, Abs. 7 S. 1 Nr. 2). Die Verwahrstelle trifft eine laufende Überwachungspflicht hinsichtlich der Forde8 rungen aus dem Wertpapierpensionsgeschäft.9 I. Pensionsgeschäfte 1. Zivilrechtliche Ausgestaltung. Pensionsgeschäfte sind gemäß der Legaldefinition in § 340b Abs. 1 HGB Verträge, durch die ein Kreditinstitut oder der Kunde eines Kreditinstituts (Pensionsgeber) ihm gehörende Vermögensgegenstände einem anderen Kreditinstitut oder einem seiner Kunden (Pensionsnehmer) gegen Zahlung eines Betrags überträgt und in denen gleichzeitig vereinbart wird, dass die Vermögensgegenstände später gegen Entrichtung des empfangenen oder eines im Voraus vereinbarten anderen Betrags an den Pensionsgeber zurückübertragen werden müssen oder können. Statt „Kreditinstitut“ ist für Zwecke des § 203 „KVG“ zu lesen.10 Schuldrechtlich setzt sich ein Pensionsgeschäft aus einem Kassa- und einem Ter10 mingeschäft zusammen, es handelt sich nicht um ein Darlehen i.S.v. § 488 BGB.11 Das Kassageschäft besteht in der ersten Übertragung des Pensionsguts – d.h. Lieferung und Übereignung von Wertpapieren gegen Zahlung. Bei dem Termingeschäft handelt es sich um die Verpflichtung, bei Fälligkeit Wertpapiere gleicher Art, Menge und Güte gegen Zahlung wieder zurück zu liefern und zu übereignen.12 Während der Laufzeit des Pensionsgeschäfts wird der Pensionsnehmer sachenrechtlicher Eigentümer und uneingeschränkt Verfügungsbefugter der Wertpapiere.13 Das wirtschaftliche Eigentum verbleibt dagegen beim Pensionsgeber, der für ausgeschüttete Zinsen, Dividenden und sonstige Erträge eine Kompensationszahlung vom Pensionsnehmer erhält (vgl. Ziffer 7 Deutscher Rahmenvertrag für Wertpapierpensionsgeschäfte (DRVP)). Die Wertpapiere dienen gleichzeitig als Sicherheit für die gegebene Liquidität14 und unterliegen aus diesem Grund strengen Verwendungsbeschränkungen (§ 27 Abs. 11 i.V.m. Abs. 8 DerivateV). 9

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8 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 57 Rn. 2. 9 BaFin Verwahrstellenrundschreiben Ziffer 4.3.1. 10 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 203 Rn. 1. 11 BTDrucks. 13/8933 S. 111; Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 57 Rn. 5; Hellner/Steuer/Neuhaus/ Böhm Rn. 7/1212. 12 Eine Rückübertragung der identischen Wertpapiere wäre mangels stückemäßiger Unterscheidung in der Girosammelverwahrung praktisch unmöglich, vgl. Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1212. 13 Vgl. Ziffer 4 Abs. 5 DRVP; Schindler/Hindelang S. 78; Zerey/Storck § 15 Rn. 39 f. 14 Schindler/Hindelang S. 81.

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B. Zulässige Wertpapierpensionsgeschäfte (S. 1)

§ 203

Pensionsgeschäfte werden entweder direkt zwischen Pensionsgeber und Pensions- 11 nehmer abgeschlossen oder finden unter der Einbindung Dritter statt (Triparty-Repo). Im Fall des Triparty-Repo wird strukturell eine Wertpapiersammelbank oder ein ClearingHaus als sog. Triparty Agent15 eingebunden, der als Vermittler zwischen Pensionsgeber und Pensionsnehmer fungiert. Dieser Dritte übernimmt neben der Vermittlung des Pensionsgeschäfts oftmals auch die Sicherheitenstellung und -anpassung bei Wertänderung der übertragenen Wertpapiere. 16 Vertragsparteien bleiben weiterhin Pensionsnehmer und -geber.17 2. Begriffe. Die Begriffe „Repo“ und „Reverse Repo“ stellen auf die Perspektive des 12 Vertragspartners ab. Aus Sicht der KVG bezeichnet Repo ein Wertpapierpensionsgeschäft mit der KVG als Pensionsgeberin („Kreditnehmerin“, „Käuferin“). Bei einem Reverse Repo (umgekehrtes Wertpapierpensionsgeschäft) tritt die KVG als Pensionsnehmerin („Kreditgeberin“, „Verkäuferin“) auf. Während bei einem typischen deutschen Pensionsgeschäft i.S.d. § 340b HGB eigent- 13 lich genau das in Pension gegebene bzw. erhaltene Pensionsgut zurückübertragen werden muss, sehen die Standard-Repo-Verträge nur eine Rückübertragung von Wertpapieren gleicher Art, Menge und Güte vor.18 Dies ist in dem praktischen Argument begründet, dass Wertpapierpensionsgeschäfte zumindest mit inländischen Wertpapieren in der Regel über eine Wertpapiersammelbank (Clearstream Banking AG) mit Girosammeldepotanteilen beliefert werden, so dass die Rücklieferung bestimmter effektiver Stücke nicht möglich ist.19 Insofern könnte von einer Abweichung des investmentrechtlichen Pensionsgeschäfts vom handelsrechtlichen Pensionsgeschäft ausgegangen werden. Dies ist allerdings nicht zutreffend. Zum einen benennt § 203 direkt § 340b Abs. 2 HGB, so dass hier die gleiche Form des Pensionsgeschäfts gemeint ist. Zum anderen ist § 340b HGB dahingehend erweitert auszulegen, dass bei vertretbaren Sachen – damit auch bei Wertpapieren – eine Rückübertragung gleichartiger Vermögensgegenstände, also von Wertpapieren gleicher Art, Menge und Güte ausreichend ist.20 3. Echtes und unechtes Pensionsgeschäft. Die Unterscheidung von echten und 14 unechten Pensionsgeschäften hat in erster Linie bilanzielle (vgl. § 340b Abs. 4 HGB) und damit buchungs- sowie aufsichtsrechtliche Gründe.21 Einer KVG ist gemäß § 203 S. 1 i.V.m. § 340b Abs. 2 HGB für Rechnung von OGAW und Publikums-AIF grundsätzlich nur der Abschluss echter Pensionsgeschäfte gestattet. Echte Pensionsgeschäfte zeichnen sich dadurch aus, dass der Pensionsnehmer ver- 15 pflichtet (und nicht nur berechtigt) ist, die Wertpapiere zu einem bestimmten oder vom Pensionsgeber zu bestimmenden Zeitpunkt zurück zu übertragen, § 340b Abs. 2 HGB. Bei einem unechten Pensionsgeschäft ist der Pensionsnehmer lediglich berechtigt 16 (nicht aber verpflichtet), die Vermögensgegenstände zu einem vorher bestimmten oder von ihm noch zu bestimmenden Zeitpunkt zurück zu übertragen, § 340b Abs. 3 HGB.

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15 Schindler/Hindelang S. 137. 16 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 57 Rn. 11; Kienle Bankrechts-Handbuch, Rn. 17; Zerey/Storck § 15 Rn. 42. 17 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 203 Rn. 11. 18 Vgl. Ziffer 2, 4 Abs. 2 DRVP; Kienle Bankrechts-Handbuch, Rn. 18. 19 Kienle Bankrechts-Handbuch, Rn. 18. 20 Treuberg/Scharpf DB 1991 1235; Stobbe BB 1990 523; MüKo-HGB/Böcking/Becker/Helke § 340b Rn. 14 m.w.N.; Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 9e Rn. 7. 21 Schindler/Hindelang S. 79.

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§ 203

Pensionsgeschäfte

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Einen Sonderfall des unechten Pensionsgeschäfts bilden die sog. offenen Pensionsgeschäfte. Bei diesen werden Wertpapiere zeitlich unbefristet in Pension genommen oder gegeben und nur der Pensionsnehmer („Kreditgeber“) hat ein jederzeitiges Kündigungsrecht. Da mit der Unbefristetheit die gesetzlich zumindest für OGAW und Publikums-AIF vorgesehene 12-Monatsfrist überschritten wird, sind trotz des Kündigungsrechts derartige unechte Pensionsgeschäfte unzulässig.22 18 Für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ist hingegen unter den Voraussetzungen des § 284 Abs. 2 eine Abweichung von der Begrenzung auf echte Pensionsgeschäfte möglich, so dass auch unechte Pensionsgeschäfte in Betracht kommen.23 Dies zeigt sich zudem in § 26 Abs. 4 S. 2 DerivateV. Auch für Sonstige Sondervermögen kann von den Vorgaben des § 26 Abs. 2 DerivateV abgewichen werden (§ 26 Abs. 4 S. 1 DerivateV, § 221 Abs. 7) und damit insbesondere von der jederzeitigen Kündbarkeit. Da Pensionsgeschäfte in der Praxis der meisten KVG aber typischerweise für alle verwalteten Investmentvermögen einheitlich auf Basis von Standardverträgen dokumentiert werden, scheuen KVG teilweise den durch unechte Pensionsgeschäfte hervorgerufenen zusätzlichen Aufwand. 4. Abgrenzung zu anderen Transaktionen. Wertpapierpensionsgeschäfte unterscheiden sich von Wertpapierdarlehensgeschäften insbesondere dadurch, dass bei einem Wertpapierpensionsgeschäft kein Sachdarlehen nach § 607 BGB vorliegt, sondern ein aus Kassa- und Termingeschäft bestehender Erwerbs- und. Veräußerungsvertrag (siehe auch § 200 Rn. 28).24 Wertpapierpensionsgeschäfte sind zudem von sog. Sale-and-buy-back-Transaktio20 nen zu unterscheiden. Kennzeichnend für letztere ist der Abschluss zweier separater Kaufverträge, die oftmals mit zwei unterschiedlichen Vertragsparteien abgewickelt werden.25 Wertpapiererträge müssen nicht mittels Kompensationszahlung an den ersten Verkäufer gezahlt werden, sondern werden im Rückkaufpreis berücksichtigt.26 Dagegen handelt es sich beim Wertpapierpensionsgeschäft um die Kombination von zwei Geschäften in einer einzigen Transaktion.27 19

II. Geeignete Gegenpartei Als Gegenpartei für die von einer KVG für Rechnung des OGAW abgeschlossenen Pensionsgeschäfte kommen Kreditinstitute (vgl. § 1 Abs. 1 KWG) und Finanzdienstleistungsinstitute (vgl. § 1 Abs. 1a KWG) in Betracht. Auch die Verwahrstelle kann ein geeigneter Vertragspartner sein.28 22 Hintergrund der Begrenzung ist die Senkung des Kredit- und Transaktionsrisikos. Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute werden regelmäßig nach strengen Maßstäben 21

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22 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 57 Rn. 25; Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 57 Rn. 3; Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 9e Rn. 17. 23 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 57 Rn. 20; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 57 Rn. 25. 24 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 57 Rn. 2; Kienle Bankrechts-Handbuch, Rn. 19. 25 Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 9e Rn. 8; Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 57 Rn. 4, die jeweils nur dann von einer Zulässigkeit ausgehen, wenn keine Unterschiede zum echten Pensionsgeschäft vorliegen; offener: Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 57 Rn. 26. 26 Hellner/Steuer/Neuhaus/Böhm Rn. 7/1215. 27 Schindler/Hindelang S. 78. 28 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 57 Rn. 28; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 57 Rn. 8.

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B. Zulässige Wertpapierpensionsgeschäfte (S. 1)

§ 203

staatlich beaufsichtig und sind mit der Durchführung von Wertpapierpensionsgeschäften vertraut.29 Anders als es der Wortlaut nahe legt, der die Termini des KWG verwendet, kön- 23 nen auch entsprechende ausländische Unternehmen zulässige Vertragspartner sein.30 Fraglich ist, ob derartige ausländische Unternehmen zumindest vergleichbaren aufsichtsrechtlichen Anforderungen unterliegen müssen wie inländische Institute. Hiergegen spricht, dass im Wortlaut des § 203 – anders als z.B. in § 195 – nicht das Erfordernis gleichwertiger Aufsichtsanforderungen aufgeführt ist.31 Dagegen könnte angeführt werden, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zur Vorgängernorm § 9e KAGG von „regelmäßig nach strengen Maßstäben staatlich beaufsichtigten“32 Unternehmen spricht. Allerdings verwendet der Gesetzgeber in der Begründung den Terminus „regelmäßig“, der begrifflich auch Ausnahmen zulässt. Vergleichbare aufsichtsrechtliche Anforderungen an ausländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute sind damit nicht zwingend erforderlich.33 Zu beachten ist, dass die KVG nach § 26 stets die Interessen der verwalteten Investmentvermögen und der dahinterstehenden Anleger zu wahren hat, so dass der Abschluss eines Pensionsgeschäfts mit einer wenig oder gar nicht regulierten Gegenpartei dieser Pflicht zuwiderlaufen kann. Die KVG hat jedenfalls Gegenparteien, die kein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut sind, sorgfältig auszuwählen.34 III. Vertragsdokumentation Pensionsgeschäfte dürfen von einer KVG nur auf der Grundlage standardisierter Rah- 24 menverträge abgeschlossen werden.35 Die Verwendung solcher Standardrahmenverträge ist– wie auch bei den Wertpapierdarlehen – marktüblich,36 hindert die Vertragsparteien aber nicht daran, individuelle Modifikationen vorzunehmen.37 Sämtliche dieser Verträge zeichnen sich dadurch aus, dass der Vertrag ein Rahmenvertrag ist, unter dem jeweils Einzelabschlüsse (sog. trade confirmation) getätigt werden. Derartige Einzelabschlüsse sind für verschiedene Sondervermögen einer KVG wegen des Trennungsgebots (§ 92 Abs. 3 KAGB) notwendig.38 In der Praxis werden folgende Standardverträge verwendet: – Rahmenvertrag für Wertpapierpensionsgeschäfte (DRVP) i.V.m. der Mantelvereinbarung für Finanzgeschäfte mit Kapitalverwaltungsgesellschaften vom Bundesverband Deutscher Banken (BdB) – European Master Agreement (EMA) mit Produktanhang für Pensionsgeschäfte – Global Master Repurchase Agreement (GMRA) von der International Capital Market Association (ICMA) Mit der Verwendung der Rahmenverträge wird unter anderem das sog. Netting be- 25 zweckt, d.h. die Verrechnung verschiedener Einzelforderungen der Vertragsparteien, die

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29 BTDrucks. 12/8933 S. 111. 30 Auch der Gesetzgeber spricht von inländischen oder ausländischen Unternehmen, BTDrucks. 13/8933 S. 111. 31 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 57 Rn. 8; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 57 Rn. 28. 32 BTDrucks. 13/8933 S. 111. 33 So auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 203 Rn. 27. 34 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 57 Rn. 8. 35 BTDrucks. 15/1553 S. 96. 36 Moritz/Klebeck/Jesch/Chromek § 203 Rn. 18. 37 Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 203 Rn. 8. 38 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 57 Rn. 9.

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§ 203

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unter einen Rahmenvertrag fallen.39 Die Standardrahmenverträge sehen auch Folgen für nicht fristgerechte Leistungen vor.40 IV. Festlegen in den Anlagebedingungen 26

Die Möglichkeit des Abschlusses von Pensionsgeschäften muss in den Anlagebedingungen vorgesehen sein. Dies erlaubt bei OGAW und Publikums-AIF die Kontrolle der BaFin (vgl. § 163 Abs. 1 S. 1). Die Muster für OGAW-Sondervermögen des Bundesverbands für Investment und Asset Management (BVI) sehen die Möglichkeit in § 14 der Allgemeinen Anlagebedingungen vor. Bei Spezial-AIF hat die Vorgabe zumindest eine Warnfunktion. Der Inhalt ist auch in das Dokument nach § 307 aufzunehmen. Für Verkaufsprospekte eines Publikumsinvestmentvermögens machen § 165 i.V.m. § 35 Abs. 3 DerivateV sehr detaillierte Vorgaben an den Inhalt bezüglich des Einsatzes von Pensionsgeschäften. C. Geeignetes Pensionsgut (S. 2)

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Gegenstand der Pensionsgeschäfte müssen Wertpapiere sein, die nach den Anlagebedingungen des jeweiligen OGAW auch direkt für den OGAW erworben werden dürften. Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 2 Abs. 1 Nr. 1a) DerivateV, wonach der in den Anlagebedingungen festgelegte Anlagecharakter durch den Einsatz von Pensionsgeschäften nicht verändert werden darf. Hiermit wird verhindert, dass über Pensionsgeschäfte Wertpapiere für den OGAW erworben werden, in die für den OGAW sonst nicht investiert werden dürfte. Die Regelung dient der Verhinderung einer Umgehung der Anlagegrundsätze41 sowie der Möglichkeit der Überprüfung durch die BaFin (vgl. § 163 Abs. 1 S. 1).42 Bedeutung hat die Vorschrift nur, wenn die KVG als Pensionsnehmerin (Reverse-Repo) auftritt. Fungiert sie als Pensionsgeberin, muss sie die Wertpapiere zuvor für Rechnung des OGAW im Einklang mit den Anlagebedingungen erworben haben.43 Gemäß § 204 können bestimmte andere Vermögensgegenstände Gegenstand eines Pensionsgeschäfts sein (z.B. Investmentanteile), wobei in diesem Fall die Begrenzung auf nach den Anlagebedingungen zulässige Vermögensgegenstände bestehen bleibt. D. Laufzeitbegrenzung (S. 3) D. Laufzeitbegrenzung (S. 3)

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Zur Begrenzung der vom Gesetzgeber angenommenen Risiken eines Pensionsgeschäfts ist die maximale Laufzeit eines Pensionsgeschäfts von zwölf Monaten vom InvG in das KAGB übernommen worden. Der Gesetzgeber begründet die Vorgabe mit der Schaffung ausreichender Anlagespielräume. Fungiert die KVG als Pensionsnehmerin, steht die gebundene Liquidität nicht für weitere Anlageentscheidungen zur Verfügung. Gleiches gilt für die in Pension gegebenen Wertpapiere, wenn die KVG als Pensionsgeberin auftritt. Ein Verkauf der Wertpapiere, um auf veränderte Marktbedingungen reagieren zu können, ist dann nur zeitlich verzögert möglich.44

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Moritz/Klebeck/Jesch/Chromeck § 203 Rn. 22. Vgl. Ziffer 5 DRVP; No. 10 GMRA; Ziffer 2 Abs. 6 EMA Produktanhang für Pensionsgeschäfte. BTDrucks. 1997 13/8933 S. 111. Moritz/Klebeck/Jesch/Chromeck § 203 Rn. 23. Moritz/Klebeck/Jesch/Chromeck § 203 Rn. 23. BTDrucks. 13/8933 S. 111.

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F. Anrechnung auf Emittentengrenzen (S. 5)

§ 203

Auch wenn das jederzeitige Kündigungsrecht alleine schon ausreichend wäre, um 29 den gewünschten Anlagespielraum zu erreichen, hat der KAGB-Gesetzgeber die Höchstlaufzeit von zwölf Monaten beibehalten. Eine Begründung des Gesetzgebers hierfür besteht nicht. Die Zwölf-Monatsgrenze wäre aufsichtsrechtlich aufgrund der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit auch nicht mehr erforderlich. E. Jederzeitiges Kündigungsrecht (S. 4) Im Jahr 2013 wurde die Verpflichtung neu eingeführt, dass nur solche Pensionsge- 30 schäfte abgeschlossen werden dürfen, die die KVG jederzeit kündigen kann. Davon ist auszugehen, wenn das Geschäft durch den Zugang der Kündigungserklärung der KVG unmittelbar beendet wird, wobei die anschließende, sachenrechtliche Abwicklung nach den marktüblichen Zeiten erfolgen kann.45 Die Änderung beruht auf Vorgaben der ESMA.46 Folglich kann die KVG jederzeit die in Pension gegebenen Wertpapiere oder die übertragene Liquidität zurückfordern. Hiermit will der Gesetzgeber die Dispositionsmöglichkeit der KVG weiter erhöhen und das Liquiditätsrisiko beschränken.47 Details hinsichtlich der Kündigungs- und Rückforderungsregelungen sind in § 26 DerivateV aufgeführt. Beispielsweise ist ein jederzeitiges Kündigungsrecht bei Geschäften mit einer Laufzeit von bis zu einer Woche entbehrlich (§ 26 Abs. 3 DerivateV), weil eine maximale Wartefrist von sieben Tagen ausreicht, um die Dispositionsmöglichkeit zu wahren.48 Für Sonstige Sondervermögen sowie Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ist 31 ein Abweichen von dem jederzeitigen Kündigungsrecht möglich (§ 26 Abs. 4 DerivateV i.V.m. §§ 221 Abs. 7 S. 4, 284 Abs. 1). F. Anrechnung auf Emittentengrenzen (S. 5) F. Anrechnung auf Emittentengrenzen (S. 5) Die in Pension genommenen Wertpapiere sind – wie alle anderen Vermögensgegen- 32 stände49– auf die Anlagegrenzen des § 206 Abs. 1, 2 und 3 anzurechnen. Diese Anforderung dient der Risikobegrenzung und vermeidet eine Risikokumulation.50 Die Regelung ist folgerichtig, da mit der Pensionsnahme vollständiges Eigentum an den Wertpapieren erlangt wird. Nach § 206 Abs. 1 gilt die sog. 5/10/40-Grenze: Die KVG darf in Wertpapiere und 33 Geldmarktinstrumente desselben Emittenten nur bis zu 5% des Wertes des inländischen OGAW anlegen; in diesen Werten dürfen bis zu 10% des Wertes des OGAW angelegt werden, wenn dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist und der Gesamtwert der Wertpapiere und Geldmarktinstrumente dieser Emittentin 40% des Wertes des OGAW nicht übersteigt. Bei Pensionsgeschäften sind alle Vermögensgegenstände, die Gegenstand des Pensionsgeschäfts sind, in die Ausstellergrenzen einzubeziehen, § 23 Abs. 2 DerivateV. Nach § 27 DerivateV erfolgt eine Anrechnung auf das Kontrahentenrisiko, wonach Pensionsgeschäfte (zusammen mit Derivaten und Wertpapierdarlehen) 5% bzw. 10% des Anrechnungsbetrags nicht überschreiten dürfen. Wird der Anrechnungsbetrag überschritten, darf die KVG nur dann weitere Geschäfte mit dem Vertragspartner tätigen,

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 203 Rn. 34. ESMA Guidelines Nr. 31f. BTDrucks. 17/12294 S. 262; BTDrucks. 791/12 S. 479. Auch diese Ausnahme beruht auf Vorgaben der ESMA, ESMA Guidelines Nr. 33. Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 203 Rn. 11. BTDrucks. 13/8933 S. 111.

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§ 204

Verweisung; Verordnungsermächtigung

wenn der Anrechnungsbetrag hierdurch nicht erhöht wird (für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen kann von diesen Grenzen abgewichen werden). Vom Gesetzeswortlaut her gilt die Kombinationsgrenze des § 206 Abs. 5 für Pen34 sionsgeschäfte nicht. Explizit verweist § 203 nur auf die Grenzen des § 206 Abs. 1 bis 3. Allerdings verweist § 23 DerivateV allgemein auf die Ausstellergrenzen des § 206, so dass auch die Kombinationsgrenze Anwendung finden könnte. Hierfür spricht, dass der Gesetzgeber mit dieser Grenze das Marktrisikopotential adressieren wollte, dass auch im Fall eines Pensionsgeschäfts auftreten kann.51 Diesem folgt auch § 16 Abs. 2 DerivateV, nach dem auch die einzelnen Anrechnungsbeträge für Pensionsgeschäfte in den Anrechnungsbetrag für das Marktrisiko einzubeziehen sind. Pensionsgeschäfte sind zudem im Rahmen des Liquiditätsrisikomanagementprozes35 ses zu berücksichtigen, § 26 Abs. 5 DerivateV. Es ist danach sicherzustellen, dass den Rücknahmeverpflichtungen nachgekommen werden kann, die auch durch Pensionsgeschäfte auftreten können. Die Einhaltung der Vorgaben des § 203 ist im Fonds- und Risikomanagement der KVG sicherzustellen.52 § 204 Verweisung; Verordnungsermächtigung https://doi.org/10.1515/9783110492194-121

§ 204 Verweisung; Verordnungsermächtigung Leclerc (1) Für die weiteren in den §§ 192 bis 211 genannten Vermögensgegenstände gelten die §§ 200 bis 203 sinngemäß. (2) Die in den §§ 200 und 203 genannten Geschäfte müssen die in Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 2007/16/EG genannten Kriterien erfüllen. (3) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Kriterien für die in den §§ 200 und 203 genannten Geschäfte vorzuschreiben, insbesondere Bestimmungen über die Berechnung und Begrenzung des Marktrisikopotenzials und des Kontrahentenrisikos sowie über die Beschaffenheit und die Anlage der Sicherheiten oder der Gegenstände der Pensionsgeschäfte und deren Anrechnung auf die Anlagegrenzen. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schrifttum Siehe Schrifttum zu §§ 200, 203 KAGB; zusätzlich BaFin Begründung zur Derivateverordnung (DerivateV) vom 16. Juli 2013 – neue Fassung (zit. BaFin Begründung DerivateV).

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Anwendbarkeit auf weitere Vermögensgegenstände (Abs. 1) | 2

C. D.

Anforderungen an eine effiziente Portfolioverwaltung (Abs. 2) | 5 Verordnungsermächtigung (Abs. 3) | 8

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

§ 204 enthält drei voneinander unabhängige Regelungen in Bezug auf Wertpapierdarlehen und Wertpapierpensionsgeschäfte nach den §§ 200 bis 203. Absatz 1 erklärt die

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 57 Rn. 23. BaFin InvMaRisk Ziffer 4.4.3 Nr. 5 lit. g).

Leclerc https://doi.org/10.1515/9783110492194-121

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B. Anwendbarkeit auf weitere Vermögensgegenstände (Abs. 1)

§ 204

Vorschriften auch auf die weiteren Vermögensgegenstände der §§ 192 bis 211 anwendbar. Nach Absatz 2 müssen derartige Geschäfte die Anforderungen der Richtlinie 2007/16/EG erfüllen. Absatz 3 enthält eine Verordnungsermächtigung zugunsten des Bundesfinanzministeriums. Die Norm trat im Rahmen des Investmentmodernisierungsgesetzes in Kraft. § 58 InvG enthielt zunächst nur den ersten Absatz; der dritte Absatz findet sich zum Teil in § 51 Abs. 3 Nr. 3 InvG wieder.1 Im Jahr 2007 – mit Einführung der Richtlinie – wurde die europarechtliche Umsetzung in Absatz 2 ergänzt. Erst im Zuge der Schaffung des KAGB im Jahr 2013 wurde die Verordnungsermächtigung in ihrer heutigen Fassung aufgenommen. B. Anwendbarkeit auf weitere Vermögensgegenstände (Abs. 1) B. Anwendbarkeit auf weitere Vermögensgegenstände (Abs. 1) §§ 200 bzw. 203 sprechen bezüglich der Vermögengegenstände, die Gegenstand ei- 2 nes Wertpapierdarlehens bzw. Pensionsgeschäfts sein können, von Wertpapieren. Durch § 204 werden weitere, für einen OGAW oder ein anderes Investmentvermögen i.S.d. OGAW-Richtlinie2 erwerbbare Vermögensgegenstände in den Anwendungsbereich der §§ 200 ff. einbezogen. Hierdurch können auch Geldmarktinstrumente, Bankguthaben, Investmentanteile, Derivate und sonstige Anlageinstrumente Gegenstand eines Wertpapierdarlehens oder Wertpapierpensionsgeschäfts werden. Die Einführung der erweiterten Vertragsgegenstände bezweckte die Möglichkeit zusätzlicher Renditeerzielung und eines effizienteren Portfoliomanagements.3 In der Praxis beschränken sich die einbezogenen Vermögensgegenstände allerdings 3 primär auf Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und Investmentanteile – letztere insbesondere in der Form von börsengehandelten Fonds (ETFs),4 da für diese die gleichen Prozesse angewendet werden können wie für börsennotierte Wertpapiere. In den MusterAnlagebedingungen des BVI für OGAW-Sondervermögen wird Entsprechendes in den Allgemeinen Anlagebedingungen festgelegt,5 wobei gemäß den Besonderen Anlagebedingungen auch andere Vermögensgegenstände berücksichtigt werden können. Die „anderen“ Vermögensgegenstände haben neben Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten und Investmentanteilen in der Praxis keine große Bedeutung erlangt.6 Die Erfassung von Bankguthaben überrascht, da es KVG nur in bestimmten Fällen (z.B. bei ImmobilienSondervermögen) gestattet ist, Gelddarlehen zu gewähren. Es ist hier aber lediglich von einer Unschärfe im Gesetzeswortlaut auszugehen. In der Literatur wird teilweise von mangelnder Praxistauglichkeit gesprochen.7 Die §§ 200 bis 203 gelten „sinngemäß“ für die weiteren Vermögensgegenstände. Was 4 genau darunter zu verstehen ist, führt der Gesetzgeber nicht aus. Es ist davon auszugehen, dass die Vorschriften entsprechend den Besonderheiten der jeweiligen Gegenstände ausgelegt sowie angewendet werden und nicht lediglich das Wort „Wertpapier“ gedanklich durch den jeweils anderen Vermögensgegenstand ersetzt wird. Ein Abweichen von den Vorgaben aufgrund spezifischer Eigenschaften des Vermögensgegenstands sollte zulässig sein.8

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1 BTDrucks. 791/12 S. 479f. 2 Richtlinie 2009/65/EG. 3 Moritz/Klebeck/Jesch/Brenner § 204 Rn. 2. 4 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Stabenow § 58 Rn. 2; Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 58 Rn. 2; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 58 Rn. 5 anscheinend sogar beschränkend auf ETF. 5 §§ 13 Abs. 4, 14 Abs. 4 der Allgemeinen Anlagebedingungen. 6 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Stabenow § 58 Rn. 2. 7 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Marconnet § 54 Rn. 7. 8 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke § 204 Rn. 8f.

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Leclerc

§ 204

Verweisung; Verordnungsermächtigung

C. Anforderungen an eine effiziente Portfolioverwaltung (Abs. 2) Allgemein, d.h. auch für die in Absatz 1 genannten Vermögensgegenstände, bestimmt § 204 Abs. 2, dass die in § 200 und 203 genannten Geschäfte die Kriterien des Artikels 11 der Richtlinie 2007/16/EG erfüllen müssen. Die Richtlinie dient der Durchführung der OGAW-Richtlinie 85/611/EGW von 1985, die durch die Richtlinie 2009/65/EG neu gefasst worden ist, im Hinblick auf die Erläuterung bestimmter Definitionen. In Artikel 11 dieser Richtlinie werden die für OGAW geltenden Anforderungen an „Techniken und Instrumente zur effizienten Portfolioverwaltung“ konkretisiert. Der deutsche Gesetzgeber wendet diese Anforderungen auch für Publikums-AIF an; für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen besteht eine Abdingbarkeit (§ 284 Abs. 2). Damit eine effiziente Portfolioverwaltung im Rahmen dieser Vorschrift erfüllt wird, 6 müssen Wertpapierdarlehens- und –pensionsgeschäfte (i) kostenwirksam eingesetzt werden, um ökonomisch angemessen zu sein, (ii) zum Ziel der Risikosenkung, Kostensenkung oder Generierung zusätzlichen Kapitals oder Ertrags für den OGAW mit einem dem Risikoprofil und Risikodiversifizierungsvorschriften entsprechenden Risiko verwendet werden und (iii) mit ihren Risiken im Rahmen des Risikomanagements angemessen erfasst werden. 7 § 204 Abs. 2 dient ausschließlich der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben und weist keinen eigenen Regelungsgehalt auf.9 D. Verordnungsermächtigung (Abs. 3) 5

D. Verordnungsermächtigung (Abs. 3) Abs. 3 ermächtigt das Bundesministerium für Finanzen eine Verordnung zu erlassen, durch die weitere Kriterien für die in §§ 200 und 203 genannten Geschäfte festgesetzt werden können. Insbesondere – und damit nicht abschließend – sind dies Bestimmungen über die Berechnung und Begrenzung des Marktrisikopotenzials und des Kontrahentenrisikos sowie über die Beschaffenheit und die Anlage der Sicherheiten oder der Gegenstände der Pensionsgeschäfte und deren Anrechnung auf die Anlagegrenzen. Die Rechtsverordnungsermächtigung kann nach Satz 2 auf die BaFin übertragen werden. Gemäß § 1 Abs. 3 lit. a der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFinBefugV) hat das Bundesfinanzministerium von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. 9 Auf § 204 Abs. 3 basiert die DerivateV. Seit 2013 existiert eine Neufassung zur Umsetzung verschiedener europarechtlicher Vorgaben,10 die die DerivateV aus dem Jahr 2004 ersetzt. Wesentliche Regelungen sind Folgende: 10 – Der Einsatz von Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäften darf (i) nicht zu einer Veränderung des Anlagecharakters führen, der nach dem KAGB und den jeweiligen Anlagebedingungen zulässig ist sowie bei Publikumsinvestmentvermögen im Verkaufsprospekt und in den wesentlichen Anlegerinformationen gemäß den §§ 165 und 166 beschrieben ist und (ii) nicht mit wesentlichen zusätzlichen Risiken im Vergleich zum ursprünglichen, in den Verkaufsunterlagen beschriebenen Risikoprofil verbunden sein (§ 2 Abs. 1 DerivateV). – Die KVG muss sicherstellen, dass sie allen für Rechnung eines Investmentvermögens eingegangenen, bedingten und unbedingten Liefer- und Zahlungsverpflichtungen 8

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9 BTDrucks. 16/5576 S. 73; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Stabenow § 58 Rn. 3. 10 Bafin Begründung DerivateV A.

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Leerverkäufe

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aus Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäften in vollem Umfang nachkommen kann (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 DerivateV). Zur Bestimmung des Anrechnungsbetrags für das Marktrisiko hat die KVG die einzelnen Anrechnungsbeträge für Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäfte zu ermitteln (§ 16 Abs. 2 S. 1 DerivateV). Die Anlage von Sicherheiten im Rahmen von Wertpapierdarlehen nach den §§ 200 bis 202 und von Pensionsgeschäften nach § 203 muss bei der Ermittlung des Anrechnungsbetrags für das Marktrisiko mit den zugehörigen Anrechnungsbeträgen einbezogen werden. Ausgenommen hiervon ist die Anlage in risikolose Mittel, wobei in Pension genommene Wertpapiere oder empfangene Beträge nach § 203 als Sicherheiten gelten (§§ 21 Abs. 1 i.V.m. 16 Abs. 3 DerivateV). Die vorgeschriebene Kündigungsmöglichkeit ergibt sich bereits aus dem Gesetz, wobei klargestellt wird, dass Pensionsgeschäfte mit einer Laufzeit von bis zu einer Woche als Geschäfte gelten, bei denen der volle Geldbetrag oder die zugrundeliegenden Wertpapiere jederzeit zurückgefordert werden können (§ 26 Abs. 1 bis 3 DerivateV). Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäfte sind im Rahmen des Liquiditätsrisikomanagementprozesses zu berücksichtigen. Es ist sicherzustellen, dass den Rücknahmeverpflichtungen, die durch Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäfte auftreten können, nachgekommen werden kann (§ 26 Abs. 5 DerivateV). Weitergehende Regelungen, u.a. zum Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko und zu Angaben im Verkaufsprospekt, finden sich insbesondere in §§ 2, 27, 35, 37 DerivateV.

§ 205 Leerverkäufe

§ 205 Leerverkäufe Leclerc/Josek https://doi.org/10.1515/9783110492194-122 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger keine Vermögensgegenstände nach Maßgabe der §§ 193, 194 und 196 verkaufen, wenn die jeweiligen Vermögensgegenstände im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum inländischen OGAW gehören; § 197 bleibt unberührt. 2 Die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wird durch einen Verstoß gegen Satz 1 nicht berührt. Gesetzesmaterialien Verordnung (EU) Nr. 236/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates 14. März 2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps (zit.: EU Leerverkaufsverordnung); Delegierte Verordnung (EU) Nr. 826/2012 der Kommission vom 29. Juni 2012; Delegierte Verordnungen (EU) Nr. 918/ 2012 und 919/2012 der Kommission vom 5. Juli 2012 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 236/2012; Bericht der Kommission über Verordnung 236/2012, COM(2013) 885 final, 13.12.2013; ESMA70-145-408 Q&A on the Regulation of short selling (version 6, 14.11.2018); BaFin Leerverkaufs-Anzeigeverordnung (LAnzV), gültig ab 26.4.2014; BaFin FAQ zu Art. 12 EU-LeerverkaufsVO (Stand 14.11.2018).

Leerverkäufe A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Anwendungsbereich | 1 II. Historie | 4 Tatbestand I. Leerverkaufsbegriff | 5

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II. III. IV.

Synthetische Leerverkäufe | 16 Angemessenheit | 17 Rechtsfolgen | 20

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§ 205

Leerverkäufe

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Anwendungsbereich Josek Leerverkäufe (short selling) sind außer für OGAWs auch untersagt für offene Immobi1 lien-Sondervermögen nach § 230, Sonstige Investmentvermögen nach § 220, Gemischte Investmentvermögen nach § 218 Satz 2, Dach-Hedgefonds nach § 225 Abs. 1, geschlossenen Publikums-AIF nach § 265, offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 und Spezial-AIF nach § 276 Abs. 1 (außer offene Hedgefonds aufgrund von § 276 Abs. 2).1 2 Offene Hedgefonds i.S.v. § 283 sind die einzigen Investmentvermögen im KAGB, für welche Leerverkäufe zulässig sind. Die Zulässigkeit von Leerverkäufen ist ein charakteristisches Merkmal von Hedgefonds. Wenn ein offener Spezial-AIF i.S.v. § 282 in seinen Anlegebedingungen Leerverkäufe vorsieht, ist er per Definition nach § 283 Abs. 1 ein Hedgefonds. Hierbei ist das Universum der leerverkaufbaren Vermögensgegenstände nicht auf die Vermögensgegenstände nach Maßgabe der §§ 193, 194 und 196 beschränkt. Die Grundidee der erstmals Anfang der 50er Jahre in den USA aufgelegten Hedgefonds war, unterbewertete Aktien zu kaufen (Long-Position) und im gleichen Umfang überbewertete Aktien leer zu verkaufen (Short-Position).2 Als Leerverkäufe bezeichnet man den Verkauf von Wertpapieren zu einem späteren Zeitpunkt, die sich zum Zeitpunkt des Geschäftes nicht im Anlagevermögen befinden und deshalb zur Erfüllung des Geschäfts gegebenenfalls noch anzuschaffen sind. 3 Das Verbot der Leerverkäufe in § 205 bezieht sich ausdrücklich auf Vermögensgegenstände nach Maßgabe der §§ 193 (Wertpapiere), 194 (Geldmarktinstrumente) und 196 (Investmentanteile). Während das Leerverkaufverbot des Art. 42 der OGAW-RL 85/611/EWG sich nur auf Wertpapiere bezog, bezog Art. 89 der OGAW IV Richtlinie 2009/65/EG auch Geldmarktinstrumente und andere in Artikel 50 Abs. 1 Buchst. e, g und h der OGAW IV Richtlinie genannten Finanzinstrumente ein.2a Da sich Art. 50 Abs. 1 Buchst. h der OGAW IV Richtlinie auf Derivate bezieht, ist somit der Leerverkauf von Derivaten (nach § 89 der OGAW VI Richtlinie) Investmentgesellschaften als auch für die Rechnung von Investmentfonds handelnden Verwaltungsgesellschaften oder Verwahrstellen untersagt. Der Leerverkauf von Derivaten ist jedoch zu unterscheiden von dem Leerverkauf durch Derivate (synthetischer Leerverkauf). Es ergibt sich implizit aufgrund der potentiellen Lieferverpflichtungen, dass ferner der Leerverkauf solcher Finanzinstrumenten verboten ist, die nicht zulässig nach der Eligible Assets RL 2007/16/EC oder den Anlagebedingungen sind.2b Short-Positionen durch derivative Finanzinstrumente und somit synthetische Leerverkaufspositionen sind jedoch grundsätzlich zulässig (vgl. § 3 DerivateV). II. Historie 4

§ 205 übernimmt ohne Änderungen den bisherigen § 59 InvG. Bereits in § 9 Abs. 5 Satz 1 KAGG (1985) wurde das im Wesentlichen gleichlautende, ausdrückliche Leerverkaufsver-

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1 In einigen anderen EU Ländern (wie z.B. in Luxemburg) besteht für AIFs kein entsprechendes Leerverkaufsverbot, da ein solches nicht in der AIFM Richtlinie enthalten ist und somit außer den Meldeverpflichtungen nur die Vorgaben der EU Leerverkaufsverordnung einzuhalten sind. 2 Siehe u.a. Romeike Hedge Funds: Entmystifizierung einer Anlageklasse, Risikomanager (2007/6), nebst dortigen Literaturhinweisen. 2a Vgl. Assmann/Wallach/Zetzsche/München/Czok/Wagner § 205 Rn 1. 2b Nach Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 205 Rn. 4 umfasst das Leerverkaufsverbot sämtliche Arten von Vermögensgegenständen, die leerverkauft werden können.

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B. Tatbestand

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bot für Wertpapiere ausgesprochen.2c Dieses Verbot setzte Art. 42 der OGAW-RL 85/611/ EWG um. Derartige Leerverkäufe werden jedoch nicht aufgrund des bereits seit KAGG bestehenden Verbotes für die KVG in § 93 Abs. 2 Satz 2 KAGB3 im Namen der Anteilinhaber Verbindlichkeiten einzugehen, eingeschränkt. Letzteres Verbot bedeutet lediglich, dass die KVG grundsätzlich im eigenen Namen und nicht im Namen der Anleger handelt, wenn sie Zahlungs- und Lieferverpflichtungen für ein Investmentvermögen eingeht.4 B. Tatbestand B. Tatbestand I. Leerverkaufsbegriff Zivilrechtlich ist es nach dem Trennungsprinzip des Kaufvertragsrechtes nach § 433 Abs. 1 BGB möglich, bei einer Verkaufsverpflichtung, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt werden muss, zum Zeitpunkt des Eingehens der Verkaufsverpflichtung noch nicht lieferfähig oder im Besitz des Verkaufsgegenstandes zu sein. Der Leerverkauf spekuliert auf eine Baisse (fallende Kurse). Wertpapiere (oder allgemeiner Finanzinstrumente, Waren oder andere Vermögensgegenstände), die zum Handelszeitpunkt nicht im eigenen Besitz sind, werden per Termin verkauft. Der Verkäufer hat bis zum Lieferzeitpunkt Zeit, sich mit den verkauften Wertpapieren einzudecken um lieferfähig zu sein. Die inzwischen gefallenen Kurse erlauben es dem Verkäufer, sich billiger einzudecken. War jedoch die Annahme sinkender Kurse falsch, so birgt der vorzeitige Verkauf von Wertpapieren, die zur Erfüllung der Verkaufsverpflichtung zu höheren Kursen später angeschafft werden müssen, erhebliche Verlustgefahren (es gibt theoretisch keine Obergrenze für steigende Kurse). Aufsichtsrechtlich werden Leerverkäufe aufgrund dieser Eindeckungsrisiken als hochspekulativ eingeschätzt.4a Leerverkäufe sind als Kassageschäft (Lieferungspflicht innerhalb kurzer Frist, z.B. 2–3 Handelstage nach Geschäftsabschluss) oder als Termingeschäft (Lieferung zu festgesetzen Termin in der Zukunft) möglich. Neben der Spekulation auf Kursrückgänge können Leerverkäufe auch zur Absicherung von Long Terminkontrakten eingesetzt werden als auch als Arbitragestrategie zur Ausnutzung von Preisdifferenzen zwischen Kassamarkt und Terminmarkt. Für den Finanzmarkt können Leerverkäufe unter gewissen Umständen negative Auswirkungen haben (Kettenreaktionen bzgl. zunehmender Short-Positionen oder Einsatz zur bewussten Preismanipulation), tragen aber unter normalen Marktbedingungen zur Marktliquidität, Marktstabilität und effizienten Kursbildung bei.5 Hedgefonds erkennen mitunter frühzeitig Überwertungen, die durch Leerverkäufe abgebaut werden.6 Leerverkäufe können auch im Risikomanagement eingesetzt werden, um das Risiko eines Wertverlustes bestehender Long-Positionen zu reduzieren durch die Short-Positionen von Leerverkäufen. Nach Art. 3 Delegierte Verordnung (EU) Nr. 918/2012 wird die Festlegung, wann eine natürliche oder juristische Person für die Zwecke der Begriffsbestimmung für Leerverkäufe als Eigentümer eines Finanzinstruments gilt, nach dem jeweils geltenden Recht für dieses Finanzinstrument getroffen. Sind natürliche oder juristische Personen, die wirtschaftlichen Eigentümer eines Finanzinstruments, wird als Eigentümer der an letzter Stelle stehende wirtschaftliche Eigentümer betrachtet, was auch in Fällen gilt, in

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2c Vgl. Baur, 2. Auflage, § 9 Rn. 35, wonach das Leerverkaufsverbot dazu dienen soll, die Anleger vor dieser Art von spekulativen Geschäften zu schützen. 3 In Nachfolge von § 31 Abs. 2 InvG und zuvor § 10 Abs. 2 Satz 2 KAGG. 4 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz InvG, § 31 Rn. 20. 4a Vgl. Assmann/Wallach/Zetsche/München/Czok/Wagner § 205 Rn. 3. 5 Vgl. Erwägungsgrund 5 EU Leerverkaufsverordnung. 6 Siehe z.B. Baker Why short selling is good for capital markets, Financial Times 20 Febr. 2011.

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denen das Finanzinstrument von einem Treuhänder gehalten wird. Der wirtschaftliche Eigentümer ist definiert als der Anleger, der das mit dem Erwerb eines Finanzinstruments verbundene wirtschaftliche Risiko trägt. Nach Art. 2 EU Leerverkaufsverordnung liegt ein Leerverkauf eines Vermögensgegenstandes auch dann vor, wenn der Verkäufer zum Zeitpunkt des Eingehens der Verkaufsvereinbarung den Vermögensgegenstand geliehen hat oder eine Vereinbarung getroffen hat, den Vermögensgegenstand zu leihen um sie bei der Abwicklung zu liefern. Nach der Restriktion des § 205 Satz 1 muss das Investmentvermögen zum Zeitpunkt des Verkaufs „im Besitz“ des Vermögensgegenstandes sein.6a Ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Eigentumsübertragung oder die Sicherstellung, dass der Verkäufer zum Zeitpunkt der Lieferverpflichtung lieferfähig ist, ist hierfür gegebenenfalls nicht ausreichend bzw. birgt möglicherweise höhere Risiken für den Anleger.6b Der Zeitpunkt bezieht sich auf das Eingehen der Verkaufsverpflichtung, nicht auf den Zeitpunkt in § 205 Satz 1 genannte der Lieferung. Im Unterschied dazu schränkt die EU Leerverkaufsverordnung Leerverkäufe von Aktien und öffentlichen Schuldtiteln lediglich derart ein, dass die Erfüllbarkeit der Lieferverpflichtung sichergestellt ist (siehe Art. 2 EU Leerverkaufsverordnung). Die EU Leerverkaufsverordnung enthält für Marktteilnehmer die Leerverkäufe in Aktien und öffentliche Schuldtitel durchführen, bestimmte Beschränkungen und Meldeund Offenlegungspflichten insbesondere wesentlicher Netto-Leerverkaufspositionen (d.h. ein Überhang von Short Positionen nach Verrechnung von Long und Short Positionen). Der Abschluss eines Terminkontrakts oder eines anderen Derivatekontrakts über den Verkauf von Wertpapieren zu einem bestimmten künftigen Zeitpunkt wird nach Art. 2 EU Leerverkaufsverordnung nicht als ein Leerverkauf verstanden. Auch die durch Wertpapier-Darlehen oder Pensionsgeschäfte eingegangene Lieferverpflichtungen (Übertragungen bzw. Rückübertragungen von Wertpapieren) stellen keine Leerverkäufe i.S.v. Art. 2 EU Leerverkaufsverordnung als auch nicht i.S.v. § 205 KAGB dar. Bei einem gedeckten Leerverkauf findet vor dem Leerverkauf zunächst eine Wertpapierleihe oder ein Wertpensionsgeschäft (Repo) statt oder es werden „alternative Vorkehrungen getroffen, die zu gleichen rechtlichen Ergebnissen“ führen.7 Leerverkäufe können alternativ grundsätzlich auch durch Derivate wie z.B. durch Call Optionen, Long Futures oder auch Swaps gedeckt werden, sofern durch deren Merkmale die fristgerechte Lieferung aus dem Leerverkauf hinreichend sichergestellt ist.7a Durch die Wertpapierleihe wird der Leerverkäufer in der Regel nur zum temporären juristischen Eigentümer, nicht zum wirtschaftlichen Eigentümer der geliehenen Wertpapiere. Allerdings ist im KAGB für Investmentvermögen bei der Wertpapierleihe i.S.v. §§ 200 bis 202 nur das Verleihen von Wertpapieren vorgesehen, nicht jedoch das Leihen von Wertpapieren. Auch Reverse Repos i.S.v. § 203 kommen als Deckung von Leerverkäufen nicht in Betracht, da die Wiederverwendung der erhaltenen Wertpapiere unzulässig ist nach § 27 Absätze 8 und 11 DerivateV. Ausgenommen von dem Verbot der Wiederverwendung sind Spezial-

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6a In Asssmann/Wallach/Zetsche/München/Czok/Wagner § 205 Rn. 7 und Moritz/Klebeck/Jesch/Brenner § 205 Rn. 6 ff. werden die unterschiedlichen unterschiedlichen formellen, materiellen und vermittelnde gemischt formell-materiellen Sichtweisen des Tatbestandes erörtert, das ein Vermögensgegenstand zu einem OGAW „gehört“. 6b Siehe Weitnauer/Boxberger/Anders/Bahr § 205 Rn. 5 für eine einschränkende materielle Sichtweise, z.B. hinsichtlich sachenrechtliche Besitzansprüchen bei Settlementfristen. Moritz/Klebeck/Jesch/Brenner Rn. 7 führt an, das bei formeller Sichtweise auch in diesem Falle ein unzulässiger Leerverkauf vorliegt. 7 Vgl. Art. 2 Leerverkaufsverordnung nebst weiteren Präzisierungen in Delegierte Verordnung (EU) Nr. 918/2012. 7a Siehe z.B. BaFin FAQ zu Art. 12 EU-LeerverkaufsVO (Stand 14.11.2018) Fragen 12 und 13.

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AIF nach § 282 und insbesondere Hedgefonds nach § 283, da die Spezial-AIF ohne feste Anlagebedingungen nicht unter die DerivateV fallen. Bei einem ungedeckten Leerverkauf (naked short sale) wird auf die Wertpapierlei- 13 he oder ein Pensionsgeschäft verzichtet. Durch ungedeckte Leerverkäufen kann ein großes Volumen von Leerverkaufspositionen in den Markt gepumpt werden und es besteht das Risiko, dass das unterliegende Wertpapier knapp wird und nicht mehr rechtzeitig zurückgekauft werden kann (short squeeze). Nach Erwägungsgrund (18) der EU Leerverkaufsverordnung gelten ungedeckte Leerverkäufe von Aktien und Schuldtiteln als Faktor, durch den das potentielle Risiko steigt, das Abwicklungen scheitern (FTD; Failure to Deliver)8 und Marktvolatilität entsteht und künstlich mehr Aktien oder Schuldtitel auf den Markt gebracht werden, als überhaupt an sich existieren. Am deutschen Aktienmarkt kam es beispielsweise im Oktober 2008 im Zusammen- 14 hang der geplanten Übernahme durch Porsche zu einem Short Squeeze der VW Aktie und es waren kaum noch VW Aktien am Markt verfügbar. Hedgefonds hatten zuvor auf einen fallenden Preis der Aktie gesetzt und es war nicht am Markt bekannt oder transparent, das Porsche im Zusammenhang der VW Übernahme im großen Stil Call Optionen auf VW kaufte. In Folge mussten freilich selbst Aktienfonds ohne Leerverkaufspositionen in die steigenden Kurse hinein Volkswagen-Aktien kaufen um den DAX noch nachbilden zu können. Ungedeckter Leerverkauf von Aktien oder öffentlichen Schuldtiteln ist nach 15 Art. 12 und 13 der EU Leerverkaufsverordnung Nr. 236/2012 grundsätzlich verboten. Ausgenommen sind Aktien mit Haupthandelsplatz in einem Drittland nach Art. 16 als auch Aktien, die nicht an geregelten Märkten oder multilateralen Handelssystemen (MTFs) zugelassen oder gelistet sind (nach Art. 2 Abs. 1 EU Leerverkaufsverordnung), sowie Market-Making und Primärmarkttätigkeiten nach Art. 17 der EU Leerverkaufsverordnung. Die BaFin kann gemäß § 6 Abs. 1 WpHG Leerverkäufe in inländischen Aktien untersagen, wenn eine erhebliche Marktstörung droht. II. Synthetische Leerverkäufe Finanzmathematisch kann das Gewinn- und Verlustprofil von klassischen Leerver- 16 käufen synthetisch auf vielfältige Weise durch Kombination verschiedener Finanzinstrumente (z.B. mittels Optionen, Futures und Contract of Differences) nachgebildet werden, ohne ein Wertpapierleihegeschäftes und ohne einen tatsächlichen Leerverkauf. Die Anforderungen für synthetische Leerverkäufe (insb. hinsichtlich ausreichender Deckung entstehender Zahlungs- oder Lieferverpflichtungen) sind vor allem in § 3 DerivateV geregelt. Synthetische Leerverkäufe sind nicht im Anwendungsbereich von § 205. Für liquide Aktien können an Terminbörsen (z.B. an der Eurex) Short Positionen in Single Stock Futures eingegangen werden (Verkauf von Future-Kontrakten). Die Single Stock Futures der Eurex werden beispielsweise bar abgerechnet, d.h. bei Fälligkeit erfolgt keine Lieferung der zugrundeliegenden Aktie. Leerverkäufe können auch bilateral durch Equity Swaps oder Equity Forwards synthetisch dargestellt werden. Die Kombination von LongPuts und Short- Calls mit gleicher Laufzeit und Basispreis auf eine Aktie entspricht einem Leerverkauf der Aktie. Der Short-Call hat im Gegensatz zum Long-Put ebenso wie der Leerverkauf der Aktie ein theoretisch unbegrenztes Verlustpotential. Der Long-Put entspricht dem Gewinnpotential der Leerverkaufsposition und wird begrenzt durch die

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8 Siehe z.B. Liu/McGuire/Swanson Do Shares but not Delivered („Failures-to-deliver“) Facilitate or Impair Price Discovery?, July 2014.

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Höhe des Basispreises, da der Aktienkurs höchstens auf 0 fallen kann. Für eine Aktie die Bestandteil eines Aktienindex ist, kann ein Leerverkauf dieser Aktie synthetisch durch eine Short-Future Position auf den Index und Long Positionen auf alle anderen Indexkonstituenten nachgebaut werden. Hinsichtlich der Auswirkung auf den Markt sind synthetische Leerverkäufe dennoch verschieden von tatsächlichen Leerverkäufen, einerseits wegen der unterschiedlichen Transparenz, aber auch ggf. hinsichtlich der Settlement Bedingungen. Die Information über die Anzahl tatsächlichen Leerverkaufspositionen in einer Aktie kann sich beispielsweise auf das Verhalten der Marktteilnehmer auswirken. III. Angemessenheit 17

Es ist fraglich, ob das grundsätzliche Leerverkaufsverbot für gedeckte Leerverkäufe (außer für Hedgefonds) angesichts der Aspekte – begrenztes Marktrisiko von gedeckten Leerverkäufen – Regulierung durch EU Leerverkaufsverordnung – Replizierbarkeit durch synthetische Leerverkäufe

als angemessen betrachtet werden kann. Im momentanen Rechtsrahmen des KAGB bestehen nur eingeschränkte Möglichkeiten für eine potentielle Deckung eines Leerverkaufes durch Wertpapierleihe oder Pensionsgeschäfte. Eine potentielle Deckung sind beispielsweise die aus Reverse-Repos erhaltenen Wertpapiere für Spezial-AIF ohne feste Anlagebedingungen nach § 282. Da Hedgefonds nach § 283 zwar grundsätzlich Leerverkäufe tätigen dürfen aber z.B. keine ungedeckten Leerverkäufe auf europäischen Aktien, wäre ein Verbot des Leihens von Wertpapieren für Hedgefonds widersinnig. Die makroökonomischen Auswirkungen von gedeckten Leerverkäufen sind auf19 grund der bestehenden Meldepflichten transparent und ihr Risikoprofil ist analog dem Risikoprofil der zulässigen synthetischen Leerverkäufe. Durch eine Lockerung des Verbotes der gedeckten Leerverkäufe für weitere Arten von Investmentvermögen, verbunden mit Regelungen für die benötigten Deckungen, würde eine Harmonisierung der Leerverkaufsregelungen an die Vorgaben für sonstige Marktteilnehmer erfolgen.

18

IV. Rechtsfolgen In § 205 Satz 2 ist festgelegt, dass die Wirksamkeit des abgeschlossenen Wertpapiergeschäfts von dem Verbot in Satz 1 nicht berührt wird. Diese Vorschrift dient dem Schutz der Geschäftspartner der KVG (s. Begr. 1. FMFG, S. 30). Das Leerverkaufsverbot hat den Charakter einer Anlagegrenze und wird in der Regel auch durch die Anlagegrenzprüfung überwacht. Für die KVG hat dies zur Folge, dass sie sich bei einem Verstoß selbst mit den Wertpapieren eindecken muss oder gegen das mit dem Leerverkauf verbundene Marktrisiko absichern muss. Sie hat den Verlust zu tragen, der daraus entstehen kann, dass die Wertpapiere zu einem höheren Kaufpreis von ihr erworben werden müssen als sie diese an den Abnehmer veräußert hat. Da es sich bei § 205 Satz 1 um eine Schutzvorschrift i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Anteilinhaber handelt, hat die KVG ggf. dem Investmentvermögen einen etwa entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach § 340 ist es eine Ordnungswidrigkeit, wenn eine KVG entgegen § 205 Satz 1, 21 auch in Verbindung mit § 218 Satz 2, § 220 oder § 284 Absatz 1, entgegen § 265 Satz 1 oder § 276 Absatz 1 Satz 1 einen dort genannten Vermögensgegenstand verkauft.

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Josek

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Emittentengrenzen

§ 206

§ 206 Emittentengrenzen Josek/Glander/Mayr § 206 Emittentengrenzen Emittentengrenzen https://doi.org/10.1515/9783110492194-123

(1) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf in Wertpapieren und Geldmarktinstrumenten desselben Emittenten nur bis zu 5 Prozent des Wertes des inländischen OGAW anlegen; in diesen Werten dürfen jedoch bis zu 10 Prozent des Wertes des inländischen OGAW angelegt werden, wenn dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist und der Gesamtwert der Wertpapiere und Geldmarktinstrumente dieser Emittenten 40 Prozent des Wertes des inländischen OGAW nicht übersteigt. (2) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf in Schuldverschreibungen, Schuldscheindarlehen und Geldmarktinstrumente, die vom Bund, von einem Land, der Europäischen Union, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder seinen Gebietskörperschaften, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, einem Drittstaat oder von einer internationalen Organisation, der mindestens ein Mitgliedstaat der Europäischen Union angehört, ausgegeben oder garantiert worden sind, jeweils bis zu 35 Prozent des Wertes des inländischen OGAW nur anlegen, wenn dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist. (3) 1Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf in Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen sowie Schuldverschreibungen, die von Kreditinstituten mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgegeben worden sind, jeweils bis zu 25 Prozent des Wertes des inländischen OGAW nur anlegen, wenn 1. dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist, 2. die Kreditinstitute auf Grund gesetzlicher Vorschriften zum Schutz der Inhaber dieser Schuldverschreibungen einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegen, 3. die mit der Ausgabe der Schuldverschreibungen aufgenommenen Mittel nach den gesetzlichen Vorschriften in Vermögenswerten angelegt werden, die a) während der gesamten Laufzeit der Schuldverschreibungen die sich aus ihnen ergebenden Verbindlichkeiten ausreichend decken und b) bei einem Ausfall des Emittenten vorrangig für die fällig werdenden Rückzahlungen Glander/Mayr und die Zahlung der Zinsen bestimmt sind. 2 Legt die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft mehr als 5 Prozent des Wertes des inländischen OGAW in Schuldverschreibungen desselben Emittenten nach Satz 1 an, hat sie sicherzustellen, dass der Gesamtwert dieser Schuldverschreibungen 80 Prozent des Wertes des inländischen OGAW nicht übersteigt. 3Die Bundesanstalt übermittelt der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde und der Europäischen Kommission ein Verzeichnis der in Satz 1 genannten Kategorien von Schuldverschreibungen und Emittenten; diesem Verzeichnis ist ein Vermerk beizufügen, in dem die Art der Deckung erläutert wird. (4) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf nur bis zu 20 Prozent des Wertes des inländischen OGAW in Bankguthaben nach Maßgabe des § 195 bei demselben Kreditinstitut anlegen. (5) 1Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat sicherzustellen, dass eine Kombination aus 1. Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten, die von ein und derselben Einrichtung begeben werden, 2. Einlagen bei dieser Einrichtung und 1051 https://doi.org/10.1515/9783110492194-123

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§ 206

Emittentengrenzen

3.

Anrechnungsbeträgen für das Kontrahentenrisiko der mit dieser Einrichtung eingegangenen Geschäfte 20 Prozent des Wertes des jeweiligen inländischen OGAW nicht übersteigt. 2Satz 1 gilt für die in Absatz 2 und 3 genannten Emittenten und Garantiegeber mit der Maßgabe, dass die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft sicherzustellen hat, dass eine Kombination der in Satz 1 genannten Vermögensgegenstände und Anrechnungsbeträge 35 Prozent des Wertes des jeweiligen inländischen OGAW nicht übersteigt. 3Die jeweiligen Einzelobergrenzen bleiben in beiden Fällen unberührt. (6) 1Die in Absatz 2 und 3 genannten Schuldverschreibungen, Schuldscheindarlehen und Geldmarktinstrumente werden bei der Anwendung der in Absatz 1 genannten Grenze von 40 Prozent nicht berücksichtigt. 2Die in den Absätzen 1 bis 5 genannten Grenzen dürfen abweichend von der Regelung in Absatz 5 nicht kumuliert werden. (7) Wertpapiere und Geldmarktinstrumente von Unternehmen, zwischen denen eine Verbindung im Sinne des § 290 Absatz 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs besteht, gelten als Wertpapiere desselben Emittenten. Schrifttum zu §§ 206 bis 211 Schrifttum zu §§ 206 bis 211 Berndt Strukturen und Funktionen des Marktes für Investmentzertifikate in der Bundesrepublik Deutschland – Eine Marktanalyse unter besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsaspekts, 1975; Blackrock ETP Landscape, Global Handbook 2012; Elton/Gruber Risk reduction and portfolio size: an analytical solution, Journal of Business 50/1977 415; Glander Anlagevorschriften für Wertpapierfonds und ökonomische Portfoliotheorie, Diss. Bonn 2008; Hellevik/Herrmann Diversifikation am deutschen Aktienmarkt – eine empirische Betrachtung, ZBB 1996 131; Johanning/Becker/Seeber Charakteristika börsennotierter passiver Investmentprodukte, Absolut Report 06/2011 60; Kayser/Lindemann/Holleschek Einsatzmöglichkeiten von Alternative-Investment-Indizes unter UCITS III, Absolut Report 46/2008 44; Köndgen/Schmies Die Neuordnung des deutschen Investmentrechts, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu 11/2004 1; Rögele/Görke Novellierung des Investmentrechts, BKR 2007 393; Vandamme Bemerkungen zu den Bestimmungen der Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985, 1988; Volard/Wilkens Änderungen des Investmentrechts, DB 2008 1195; XETRA Der ETF-Handel auf XETRA, Zahlen und Fakten zum Jahr 2016.

A. B. C. D.

E. F.

Systematische Übersicht Systematik der Vorschriften §§ 206 bis 211 | 1 Gesetzeszweck | 5 Rechtsentwicklung | 7 Grundregel für Wertpapiere und Geldmarktinstrumente desselben Emittenten (5/10/40-Regel), § 206 Abs. 1 | 9 Ausnahmeregelung für öffentliche Emittenten, § 206 Abs. 2 | 16 Ausnahmeregelung für „gedeckte Schuldverschreibungen“, § 206 Abs. 3 | 18

G. H.

I. J.

K.

Spezielle Anlagegrenzen für Bankguthaben, § 206 Abs. 4 | 23 Gesamtanlagegrenze bei der Kombination bestimmter Anlagegrenzen und die Anrechnung des Kontrahentenrisikos bei OTC-Derivaten, § 206 Abs. 5 | 25 Verhältnis der einzelnen Emittentengrenzen zueinander, § 206 Abs. 6 | 31 Spezielle Emittentengrenzen bei Konzernunternehmen, § 206 Abs. 7 | 35 Praxisrelevante Aspekte | 36

A. Systematik der Vorschriften §§ 206 bis 211 A. Systematik der Vorschriften §§ 206 bis 211 1

Um eine übermäßige Konzentration der Anlagen auf einen Emittenten bzw. Schuldner zu vermeiden, wird eine Streuung des Anlagevermögens mit Hilfe von Anlagegrenzen vorgeschrieben (Emittentengrenzen). Die Grundregel der Risikomischung befindet sich in § 206 Abs. 1. Ausnahmen zu dieser Grundregel gelten nach § 206 Abs. 2 für SchuldverGlander/Mayr

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B. Gesetzeszweck

§ 206

schreibungen bestimmter staatlicher Emittenten und nach § 206 Abs. 3 für Pfandbriefe und ähnliche „gedeckte“ Schuldverschreibungen. Ergänzende Vorschriften über Anlagegrenzen finden sich in § 206 Abs. 4 bis 7. §§ 207 u. 208 enthalten Ausnahmebestimmungen v. § 206 Abs. 1; §§ 209 bis 211 regeln weitere Sonderfälle. Die Risikomischungsvorschriften lassen sich wie folgt systematisieren: 2 – § 206 Abs. 1: Grundregel für die Risikomischung für die Anlage des inländischen OGAW in Wertpapiere u. Geldmarktinstrumente (5/10/40-Regel); – § 206 Abs. 2: Erleichterung zu dieser Grundregel für die Anlage in Schuldverschreibungen gewisser öffentlicher Emittenten (maximal 35% statt 10% nach der Grundregel); – § 206 Abs. 3: Erleichterung für Pfandbriefe u. sonstige gedeckte Schuldverschreibungen (maximal 25% statt 10% nach der Grundregel); – § 206 Abs. 4: Anlagegrenze für Bankguthaben; – § 206 Abs. 5: Kombinationsgrenze für die kumulierte Anlage in Bankguthaben, Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten sowie in OTC-Derivaten bei bzw. v. einem Emittenten (insbes. für Kreditinstitute relevant); – § 206 Abs. 6: Kumulationsverbot; – § 206 Abs. 7: Konzernregelung; – § 207: Sonderregelung für den Erwerb v. Anteilen an anderen Investmentvermögen; – § 208: Sonderregelung des sog. „Ein-Emittentenfonds“ bei bestimmten öffentlichen Emittenten u. Garantiegebern (aber Voraussetzung mindestens sechs verschiedene Emissionen); – § 209: Sonderregelung für Wertpapierindex-OGAW (Anhebung des Limits auf 20% bzw. 35%); – § 210: Emittentenbezogene Anlagegrenzen; – § 211: Regelung der Konsequenzen v. Verstößen u. weit. Ausnahmen. Die Vorschriften der §§ 206 bis 211 gelten direkt für „Investmentvermögen gem. der 3 OGAW-RL“ (s. Kapitel 2 „Publikumsinvestmentvermögen“, Abschnitt 2). Sie setzen die Vorgaben der OGAW-RL 2009 (Art. 52–57) in deutsches Recht um. Die Grds. der §§ 206 bis 211 gelten über Verweisungen aber (zumindest als Grundregel, vorbehaltlich besonders geregelter Abweichungen) auch für andere offene Publikums-AIF (s. für Gemischte Investmentvermögen § 218; Immobilien-Sondervermögen § 230). Nicht anwendbar sind sie für Spezial-AIF m. festen Anlagebedingungen (also den nach dem aufgehobenen InvG bekannten Spezialfonds – es ist aber eine Risikomischung einzuhalten, § 282 Abs. 1), wenn die Anleger zustimmen, s. § 284 Abs. 2, Hedgefonds sowie für Sonstige Investmentvermögen (s. § 214, der nur eine Risikomischung vorschreibt, u. § 220, der §§ 206 ff. für nicht anwendbar erklärt) u. Dach-Hedgefonds. Der Grds. der Risikomischung ist dagegen für geschlossene inländische Publikums- 4 AIF nach § 262 Abs. 1 S. 2 anders ausgestaltet. Dort ist für die Risikomischung ausreichend, wenn eine Anlage in mindestens drei Sachwerte vorliegt u. diese im Wesentlichen gleichmäßig verteilt sind. Alternativ muss bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Streuung des Ausfallrisikos gewährleistet sein. B. Gesetzeszweck B. Gesetzeszweck Zweck der Regelungen über Anlagegrenzen ist, dem Grds. der Risikomischung Rech- 5 nung zu tragen. Die KVG soll durch gesetzlich festgelegte Anlagegrenzen gezwungen werden ihre Investitionen möglichst breit zu streuen, um den Anleger vor zu einseitigen Investitionsentscheidungen zu schützen. Entsprechend der jeweiligen Anlagestrategie soll in verschiedene Vermögensgegenstände investiert werden, um Investitionsrisiken wie 1053

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Markt-, Zins-, Währungs- u. andere Risiken1 (bei möglichst gleichen Ertragschancen) im Verhältnis zu einer Anlage in einen einzelnen Vermögenswert zu reduzieren. Die Risikomischung ist eine Kardinalpflicht der KVG u. hat als Generalklausel m. Funktion eines Auffangtatbestandes eine überragende Bedeutung für die Anlagepolitik der KVG.2 Das Prinzip ist nicht abdingbar u. gleichzeitig Grundstein der modernen Portfoliotheorie.3 In §§ 206 bis 210 werden Mindestvorgaben für eine ordnungsgemäße Risikomi6 schung aufgestellt. Hinsichtlich dieser Grenzen gilt das modifizierte Bestandsgrenzenprinzip. Das bedeutet, dass die als prozentualer Anteil am inländischen OGAW aufgestellten Grenzen nicht nur beim Erwerb v. Vermögenswerten zu beachten, sondern auch bei jedem Geschäftsvorfall zu berücksichtigen sind.4 Dies folgt aus § 211 Abs. 2, wonach bei einer unbeabsichtigten Überschreitung der Grenzen – etwa durch eine außergewöhnliche Wertsteigerung eines im Anlagevermögen befindlichen Anlageinstrumentes – die KVG als vorrangiges Ziel die Wiedereinhaltung der Grenzen anzustreben hat. C. Rechtsentwicklung 7

Die Risikomischungsvorschriften sind diversen Änderungen unterworfen worden. Die ursprünglichen Vorschriften des aufgehobenen KAGG wurden durch folgende Gesetze z.T. wesentlich geändert (u. dabei zum großen Teil stets liberalisiert): – Investmentmodernisierungsgesetz 2003; – Investmentänderungsgesetz 2007; – OGAW-IV-UmsG 2011; – AIFM-UmsG 2013.

Die Rechtsentwicklung der Risikomischungsvorschriften v. KAGG bis zum OGAW-IVUmsG 2011 ist an anderer Stelle detailliert dargestellt worden.5 Die wichtigsten Änderungen betrafen die zunächst restriktivere deutsche Umsetzung der Vorgaben der OGAWRL;6 der deutsche Gesetzgeber hat sich mittlerweile für eine nahezu 1 : 1-Umsetzung entschieden (was im Wesentlichen m. der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Fondsstandorts begründet wurde).7 Durch das AIFM-UmsG 2013 wurden die §§ 60 bis 65 InvG fast inhaltsgleich in das 8 KAGB übernommen. Herauszustellende Änderung ist dabei lediglich, dass der § 63a InvG (Anlagegrenzen u. Anlagebeschränkungen für Feederfonds) aus systematischen Gründen als § 174 in Kapitel 2 Unterabschn. 2 (Master-Feeder-Strukturen) verschoben wurde. D. Grundregel f. Wertpapiere u. Geldmarktinstr. dessel. Emittenten (5/10/40-Regel) D. Grundregel für Wertpapiere und Geldmarktinstrumente desselben Emittenten (5/10/40-Regel), § 206 Abs. 1 9

Nach § 206 Abs. 1 darf eine KVG nur maximal 5% des Wertes des inländischen OGAW in Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente desselben Emittenten investieren.

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1 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies Bankrechtshandbuch, § 113 Rn. 2. 2 Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen/Schmies Bankrechtshandbuch, § 113 Rn. 127. 3 Zur Analyse der Anlagevorschriften im Hinblick auf die ökonomische Portfoliotheorie s. näher Glander Anlagevorschriften für Wertpapierfonds und ökonomische Portfoliotheorie, Diss. Bonn 2008. 4 Das Bestandsgrenzenprinzip geht auf die OGAW-RL 1985 zurück. Davor galten die Grenzen nur bei Erwerb der Anlageinstrumente: S. die Begr. zum RegE des Investment-Richtlinie-Gesetzes, BTDrucks. 11/ 5411 S. 29; Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, §§ 8–9e Rn. 10. 5 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 60 Rn. 7 ff. 6 S. näher § 206 Rn. 15. 7 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 60 Rn. 11; Roegele/Görke Novellierung des Investmentrechts, BKR 2007 393.

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D. Grundregel f. Wertpapiere u. Geldmarktinstr. dessel. Emittenten (5/10/40-Regel)

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Davon abw. dürfen jedoch bis zu 10% des Wertes des inländischen OGAW in Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente desselben Emittenten investiert werden, wenn dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist u. der Gesamtwert der stärker als 5% vertretenen Anlageinstrumente 40% des Wertes des inländischen OGAW nicht übersteigt. Daraus folgt, dass bei vollständiger Investition des inländischen OGAW Anlageinstrumente v. mindestens 16 Emittenten im Portfolio eines Wertpapierfonds enthalten sein müssen. Dies entspricht auch den Erkenntnissen der Finanzmathematik u. entsprechenden empirischen Untersuchungen, wonach eine hinreichende Diversifikation erst bei einer gewissen Mindestanzahl erreicht werden kann.8 Freilich befinden sich in den Portfolios deutscher u. internationaler Wertpapierfonds üblicherweise wesentlich mehr als 16 Einzelwerte. § 206 Abs. 1 setzt Art. 51 Abs. 1 u. Abs. 2 der OGAW-RL 2009 um. Danach hat jeder Mitgliedstaat ein Wahlrecht, ob er eine über 5% hinausgehende Grenze erlauben möchte. Ähnlich wie zumindest die meisten führenden Fondsstandorte hat der deutsche Gesetzgeber für eine Ausnutzung der Maximalgrenzen optiert. Maßgebend für die Emittentengrenzen ist der jeweilige Vermögensbestand, so dass die Entwicklung der Einzelwerte u. des Gesamtwertes des inländischen OGAW zu beobachten sind. Ein Zukauf, durch den die Emittentengrenzen überschritten würden, ist zu unterlassen. Ausnahmen gelten für Aktien aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder bei neuen Aktien, die in Ausübung v. Bezugsrechten erworben werden, (§ 211 Abs. 1). Werden die Emittentengrenzen in den vorerwähnten zulässigen Ausnahmefällen (oder unbeabsichtigt) überschritten, ist die KVG nicht zu übereilten Verkäufen gezwungen. Sie hat vielmehr die Wiedereinhaltung der Emittentengrenzen bei ihren Verkäufen als vorrangiges Ziel anzustreben, soweit dies den Interessen der Anleger nicht zuwiderläuft (§ 211 Abs. 2). Die Emittentengrenzen in § 206 Abs. 1 gelten für Wertpapiere9 (dies umfasst auch Schuldscheindarlehen)10 u. Geldmarktinstrumente.11 Bezugsrechte, die nicht in Wertpapieren verbrieft werden, teilen das gleiche Schicksal wie das Wertpapier, aus dem sie herrühren, so dass im Rahmen eines zulässigen Bezugsrechtserwerbs ebenfalls die Emittentengrenzen des § 206 Abs. 1 zu beachten sind. Derivate sind gem. §§ 23, 24 DerivateV bei der Berechnung der Emittentengrenzen12 entsprechend ihrem Risiko anzurechnen. Dies gilt auch für derivative Komponenten, die v. Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten oder Investmentanteilen abgeleitet sind; ebenfalls zu berücksichtigen sind v. Pensionsgeschäften betroffene Vermögensgegenstände (§ 23 Abs. 2 DerivateV). Die Vorschriften über die Emittentengrenzen enthalten nur Höchstgrenzen. Nach § 206 Abs. 1 ist keine Mindestanlage in Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten vor-

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8 Schäfer Anlegerschutz und die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, S. 99 Fn. 56. Dazu näher Elton/Gruber Journal of Business, Bd. 50 (1977) 415 ff., die festgestellt haben, dass eine Diversifikation ökonomisch noch relevant ist, wenn über 15 Wertpapiere erworben werden. Der Diversifikationseffekt nimmt m. zunehmender Anzahl v. Portfoliobestandteilen ab; s. dazu die Studie zum deutschen Aktienmarkt v. Hellevik/Herrmann Diversifikation am deutschen Aktienmarkt – eine empirische Betrachtung, ZBB 1996 131 (132). 9 Zum Begriff vgl. § 2 Abs. 1 WpHG. Eine Definition des Begriffs Wertpapier enthält das KAGB nicht. Eine Konkretisierung des Begriffs ergibt sich aus § 193 Abs. 1 KAGB (i.V.m. der jeweiligen Vorschrift der RL 2007/ 16/EG), der die Arten v. Wertpapieren nennt, die eine OGAW-KVG für Rechnung eines inländischen OGAW erwerben darf. 10 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 60 Rn. 8. 11 Zum Begriff s. § 194 Abs. 1. 12 Die DerivateV spricht im Gegensatz zum KAGB v. „Ausstellergrenzen“ anstatt „Emittentengrenzen“. Der Begriff „Austellergrenzen“ in der DerivateV ist jedoch synonym zum Begriff „Emittentengrenzen“ im KAGB zu benutzen, da trotz der unterschiedlichen Bezeichnung das gleiche gemeint ist.

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geschrieben. Ein Zwang, eine Mindestzahl v. Anlagewerten im inländischen OGAW zu halten, kann sich jedoch insbes. aus den jeweiligen Anlagebedingungen ergeben. Die Anlagegrenzen gelten stets im Hinblick auf denselben Emittenten. Emittent ist 14 derjenige, der die Wertpapiere begibt oder durch Dritte begeben lässt. Bei Aktien ist dies die AG, bei Pfandbriefen u. Kommunalobligationen (auch als öffentliche Pfandbriefe bezeichnet) sind es die private Hypothekenbank, die öffentliche Bank oder die Schiffspfandbriefbank. Bei der Berechnung der Anlagegrenzen sind sämtliche Wertpapiere desselben Emittenten zusammenzufassen (Aktien, Wandelschuldverschreibungen, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine). 15 Die KVG muss vor jeder Anlageentscheidung Kenntnis v. der Auslastung der gesetzlichen u. vertraglichen Anlagegrenzen haben u. prüfen, ob eine Investition diese Grenzen verletzen würde (dies wird üblicherweise als „pre-investment due diligence“ bezeichnet).13 Zudem hat die KVG fortlaufend zu prüfen, ob Anlagegrenzen (z.B. auch durch eine Entwicklung der Marktpreise, also „passiv“) verletzt wurden.14 E. Ausnahmeregelung für öffentliche Emittenten, § 206 Abs. 2 E. Ausnahmeregelung für öffentliche Emittenten, § 206 Abs. 2 Die in § 206 Abs. 2 genannten Anlagewerte (Schuldverschreibungen, Schuldschein16 darlehen u. Geldmarktinstrumente, die v. Bund, einem Bundesland, der EU, einem Mitgliedstaat der EU, einem anderen EWR-Staat oder einem Drittstaat oder v. einer internationalen Organisation, der mindestens ein Mitgliedstaat der EU angehört, ausgegeben oder garantiert worden sind) dürfen bis zu 35% des inländischen OGAW erworben werden. Für die Zulässigkeit muss die Möglichkeit des Erwerbs bis zu 35% ausdrücklich in den Anlagebedingungen erlaubt sein. Dies wurde infolge der Umsetzung der OGAW-RL 2009 1 : 1 in deutsches Recht eingefügt. Dieses Umsetzungs-Wahlrecht bestand auch schon nach der OGAW-RL 1985. Bis zur Einf. des InvG im Rahmen des Investmentmodernisierungsgesetz 2003 hatte der Gesetzgeber aber v. der Lockerung der Risikomischung nur eingeschränkt Gebrauch gemacht u. die Maximalanlagegrenze pro Emittent auf 20% festgesetzt.15 Dies wurde im Jahre 1990 damit begründet, dass eine Privilegierung öffentlicher Emittenten verhindert werden solle u. zudem die Länderrisiken nicht eindeutig vorhersehbar seien.16 Angesichts eines nach der globalen Finanzkrise gesteigerten Ausfallrisikos v. staatlichen Emittenten auch innerhalb der EU, scheinen sich die damaligen Bedenken des Gesetzgebers bewahrheitet zu haben.17 Erst m. dem Investmentmodernisierungsgesetz 200318 wurde der Art. 22 Abs. 3 der geänderten RL 85/611/EWG teilw. in deutsches Recht umgesetzt. Der Gesetzgeber war nunmehr der Auffassung, dass nationale Beschränkungen angesichts einer fortschreitenden Harmonisierung des Binnenmarktes nicht mehr zeitgemäß seien u. Anleger ohnehin Investmentvermögen m. erweiterten Anlagegrenzen über ausländische Anteile, die im Inland vertrieben werden, erwerben

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13 BaFin RdSchr. 01/2017 (WA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KAMaRisk) v. 10.1.2017, 4.6 (Ziff. 3). 14 BaFin RdSchr. 01/2017 (WA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KAMaRisk) v. 10.1.2017, 4.6 (Ziff. 3) u. 4.7 (Ziff. 4). 15 § 8a Abs. 1 S. 2 KAGG a.F. 16 S. Begr. zum RegE des Investment-Richtlinie-Gesetzes, BTDrucks. 11/5411 S. 28 sowie Beschlussempfehlung u. Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für institutionelle Anleger, BTDrucks. 10/6154 S. 15. Bemerkenswert ist, dass sich der Gesetzgeber an zuletzt genannter Stellte widerspricht: Eine 35% Grenze könne wegen der „offenkundig bestehenden Länderrisiken“ nicht aufgenommen werden, während eine 20% Grenze nicht zu beanstanden sei, weil „Länderrisiken bei diesen Staaten weitgehend ausgeschlossen“ erschienen. 17 Vgl. Kommentierung zu § 208. 18 Vgl. §§ 60 Abs. 2, 62 InvG.

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F. Ausnahmeregelung für „gedeckte Schuldverschreibungen“, § 206 Abs. 3

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könnten.19 In der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetz 2003 waren die erweiterten Emittentengrenzen aber noch auf Schuldverschreibungen u. Schuldscheindarlehen, die v. Bund, einem Land, den Europäischen Gemeinschaften, einem Mitgliedstaat der EU, einem anderen EWR-Staat oder einem anderen Staat, der Mitglied der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit u. Entwicklung ist, ausgegeben oder garantiert worden sind, beschränkt. Erst m. dem Investmentänderungsgesetz 2007 wurde das InvG weiter an Art. 22 Abs. 3 der geänderten RL 85/611/EWG (entspricht Art. 52 Abs. 3 der OGAW-RL 2009) angepasst. Hiermit wurde die Anlage in Schuldverschreibungen, Schuldscheindarlehen u. Geldmarktinstrumente v. Drittstaaten u. v. internationalen Organisationen, denen mindestens ein Mitgliedstaat angehört, erweitert, um so Wettbewerbsnachteile für deutsche Verwaltungsgesellschaften zu beseitigen.20 Die privilegierten Schuldverschreibungen stellen nach der Systematik der Risikomi- 17 schungsvorschriften eine andere Risikoklasse als „normale“ Anlagen dar. Danach darf nach § 206 Abs. 2 ein inländischer OGAW aus Wertpapieren v. nur drei Emittenten bestehen (z.B. 35% aus deutschen Bundesanleihen, 35% v. Frankreich emittierten Anleihen u. 30% aus italienischen Staatschuldverschreibungen). Die Zulässigkeit dieser Risikomischung folgt auch aus § 208, der sogar die Anlage in Schuldverschreibungen nur eines privilegierten Emittenten unter den dort geregelten Voraussetzungen vorsieht. F. Ausnahmeregelung für „gedeckte Schuldverschreibungen“, § 206 Abs. 3 F. Ausnahmeregelung für „gedeckte Schuldverschreibungen“, § 206 Abs. 3 Eine Grenze v. maximal 25% je Emittent gilt für Pfandbriefe, Kommunalschuldver- 18 schreibungen u. besonders gedeckte, v. Kreditinstituten m. Sitz in der EU oder in einem anderen EWR-Staat ausgegebene Schuldverschreibungen (§ 206 Abs. 3 S. 1). M. § 206 Abs. 3 wird Art. 52 Abs. 4 der OGAW-RL 2009 umgesetzt. Die Regelung begründet sich darin, dass bei Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen u. gedeckten Schuldverschreibungen eine besondere Deckungsmasse vorhanden ist (§ 1 Abs. 1 PfandBG). Nach § 29 PfandBG findet eine Zwangsvollstreckung in die Deckungsmasse nur aus Ansprüchen aus den jeweiligen Pfandbriefen statt. Pfandbriefe sind nach § 1 Abs. 1 PfandBG Hypothekenpfandbriefe, Öffentliche Pfand- 19 briefe, Schiffspfandbriefe u. Flugzeugpfandbriefe. Hypothekenpfandbriefe werden durch Grundschulden und Hypotheken besonders gedeckt (§§ 12 ff. PfandBG). Öffentliche Pfandbriefe haben dagegen als Deckung Geldforderungen gegen inländische Gebietskörperschaften u. Anstalten des öffentlichen Rechts oder bestimmte ausländische Gebietskörperschaften (§ 20 Abs. 1 PfandBG). 21 Öffentliche Pfandbriefe werden auch als Kommunalschuldverschreibungen bezeichnet.22 Als Deckung für Schiffspfandbriefe dürfen nur durch Schiffshypotheken besicherte Darlehensforderungen benutzt werden (§§ 21 ff. PfandBG). Die 25%-Grenze gilt ebenso für Schuldverschreibungen, die v. einem Kreditinstitut m. Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder einem anderen EWR-Staat ausgegeben werden u. besonders besichert sind.23

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19 BTDrucks. 15/1553 S. 96. 20 BTDrucks. 16/5576 S. 73. 21 Außer den EU-Mitgliedstaaten oder in einem anderen EWR-Staat noch die Schweiz, USA, Kanada u. Japan (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) u. d) PfandBG). 22 S. § 1 Abs. 1 Nr. 2 PfandBG. Die zusätzliche Nennung v. Kommunalschuldverschreibungen im KAGB begründet sich daraus, dass das PfandBG, welches die Ausgabe v. Hypothekenpfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen u. Schiffspfandbriefen einh. regelt, erst nach dem Inkrafttreten des InvG verabschiedet wurde. Die Vorschrift aus dem InvG wurde in das KAGB übernommen. 23 Diese Schuldverschreibungen werden auch als „covered bonds“ bezeichnet.

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Emittentengrenzen

Eine KVG darf für einen inländischen OGAW nur bis zu 25% in die durch § 206 Abs. 3 in Bezug auf die Risikomischung privilegierten Schuldverschreibungen anlegen, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (§ 206 Abs. 3 S. 1): – die Anlage bis zu 25%, wenn dies in den Anlagebedingungen festgeschrieben ist, – die ausgebenden Kreditinstitute unterliegen auf Grund gesetzlicher Vorschriften zum Schutz der Inhaber dieser Schuldverschreibungen einer besonderen öffentlichen Aufsicht, – die m. der Ausgabe der Schuldverschreibungen aufgenommenen Mittel sind nach den gesetzlichen Vorschriften in Vermögenswerten anzulegen, die (a) während der gesamten Laufzeit der Schuldverschreibungen die sich aus ihnen ergebenden Verbindlichkeiten ausreichend decken u. (b) bei einem Ausfall des Emittenten vorrangig für die fällig werdenden Rückzahlungen u. die Zahlung der Zinsen bestimmt sind.

Gem. § 206 Abs. 3 S. 2 wird die Privilegierung durch eine „80%-Grenze“ wieder teilw. zurückgenommen. Sollte die Emittentengrenze v. 5% des Wertes des inländischen OGAW durch Pfandbriefe, Kommunalverschreibungen oder covered bonds überschritten werden, darf der Gesamtwert dieser Schuldverschreibungen insgesamt höchstens 80% des Wertes des inländischen OGAW betragen. Daher muss ein inländischer OGAW bei der Anlage in Schuldverschreibungen dieser Emittenten nicht nur aus mindestens vier (wie es eine Höchstgrenze v. 25% vermuten ließe), sondern aus mindestens sechs verschiedenen Emittenten bestehen: 80% dürfen m. Anlageinstrumenten nach § 206 Abs. 3 aufgefüllt werden (z.B. im Verhältnis 25/25/15/15, wobei dann alle vier Emittenten über die in § 206 Abs. 1 genannte Grenze hinausgehen); weit. jeweils maximal 10% dürfen in Wertpapiere nach § 206 Abs. 1 angelegt werden (s. § 206 Abs. 6). 22 Die Privilegierung verfolgt dies. Gründe, wie sie für die durch § 206 Abs. 2 ebenfalls in Bezug auf die Risikomischung besser gestellten Anlageinstrumente schon beschrieben wurden.24 Ähnlich wie dort hatte der deutsche Gesetzgeber auch bei den gedeckten Schuldverschreibungen ursprünglich den ihm durch die OGAW-RL 1985 gegebenen Spielraum nicht voll ausgenutzt u. hatte die Anlage auf 20% begrenzt – erst durch das Investmentmodernisierungsgesetz 2003 wurde die Grenze auf 25% angehoben. 21

G. Spezielle Anlagegrenzen für Bankguthaben, § 206 Abs. 4 23

§ 206 Abs. 4 befasst sich m. der Barliquidität. Die Bestimmungsgründe für die Höhe der gehaltenen Bankguthaben sind Transaktions-, vor allem aber Vorsichts- u. Spekulationsmotive des Fondsmanagements.25 M. dieser Vorschrift wird Art. 52 Abs. 1(a) der OGAW-RL 2009 umgesetzt. Der maximale Anteil an Bankguthaben kann v. der KVG in den Anlagebedingungen frei 24 festgesetzt werden.26 Jedoch dürfen maximal 20% des Wertes des inländischen OGAW bei einem einzelnen Kreditinstitut angelegt werden. Nach M. der BaFin bezieht sich diese Grenze auf eine Gruppe v. Kreditinstituten. Wenn das entsprechende Kreditinstitut also Mitglied einer Gruppe ist, muss die 20%-Grenze des § 206 Abs. 4 auf die gesamte Gruppe berechnet

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24 Vgl. § 206 Rn. 16. 25 Berndt Strukturen und Funktionen des Marktes für Investmentzertifikate in der Bundesrepublik Deutschland S. 122 m. Hinweis auf Keynes Allgemeine Theorie der Beschäftigung, der Zinsen und des Geldes, 1952 S. 1. 26 Die meisten KVGen geben in den Anlagebedingungen in Bezug auf Bankguthaben nur den Gesetzeswortlaut des § 195 wieder. Vgl. hierzu § 7 der BVI Muster-AAB für inländischen OGAW. Es gibt jedoch auch Fonds, für die eine Maximalgrenze für Bankguthaben festgelegt wird.

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H. Gesamtanlagegrenze bei der Kombination bestimmter Anlagegrenzen

§ 206

werden.27 Die BaFin verweist zur Begründung auf die Formulierung in § 60 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 InvG (jetzt § 206 Abs. 5 S. 1 Nr. 2): m. „Einlagen bei dieser Einrichtung“ sei die gesamte Unternehmensgruppe gemeint. Im Hinblick auf die Insolvenz v. Lehman Brothers u. andere vergleichbare Regelungen im Bankrecht ist dies sicherlich als sachgerecht zu bewerten.28 H. Gesamtanlagegrenze bei der Kombination bestimmter Anlagegrenzen H. Gesamtanlagegrenze bei der Kombination bestimmter Anlagegrenzen und die Anrechnung des Kontrahentenrisikos bei OTC-Derivaten, § 206 Abs. 5 M. § 206 Abs. 5 S. 1 wird Art. 52 Abs. 2 S. 3 der OGAW-RL 2009 umgesetzt. Durch die- 25 se „Kombinationsgrenze“ soll verhindert werden, dass der Ausfall eines Kreditinstituts den inländischen OGAW m. (über 20% des Wertes des inländischen OGAW hinausgehenden) erheblichen Verlusten belastet. Theoretisches (aber unzulässiges) Bsp.: Anlage nach § 206 Abs. 1 in Aktien oder Schuld- 26 verschreibungen der Bank A zu 10%; nach § 206 Abs. 2 in covered bonds dieser Bank zu weit. 25% u. nach § 206 Abs. 4 in Bankguthaben v. Bank A zu nochmals weit. 20%. Die Insolvenz der Bank würde den Verlust v. 55% des inländischen OGAW zur Folge haben. Daher hat die KVG sicherzustellen, dass eine Kombination der folgenden Vermö- 27 gensgegenstände 20% des Wertes des inländischen OGAW nicht übersteigt: – Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, die v. ein u. ders. Einrichtung begeben werden; – Einlagen bei dieser Einrichtung; u. – Anrechnungsbeträge für das Kontrahentenrisiko der m. dieser Einrichtung eingegangenen Geschäfte.29 Damit ist die Anlage in dem o. genannten Bsp. grds. auf insgesamt 20% beschränkt. 28 Dies würde jedoch der in § 206 Abs. 3 enthaltenen Privilegierung v. den dort genannten Schuldverschreibungen widersprechen.30 Daher regelt § 205 Abs. 5 S. 2, dass für die in § 206 Abs. 2 u. Abs. 3 genannten Emittenten u. Garantiegeber eine erweiterte Kombinationsgrenze v. 35% des Wertes des inländischen OGAW gilt. Die in § 206 Abs. 1 bis 4 genannten jeweiligen Einzelobergrenzen v. 10% (§ 206 Abs. 1), 25% (§ 206 Abs. 2), 35% (§ 206 Abs. 3) u. 20% (§ 206 Abs. 4) sind jedoch zu beachten (§ 206 Abs. 5 S. 3). Damit gilt nun in dem o. genannten Bsp. die maximale Kombinationsgrenze v. 35% der Anlagen bei Bank A, wobei aber jeweils maximal 10% in Aktien/Schuldverschreibungen, 25% in covered bonds u. 20% als Bankguthaben gehalten werden dürfen. Würden also die Bankguthaben v. 20% auf 10% u. gleichzeitig die covered bonds v. 25% auf 15% reduziert, wäre die Kombination zulässig. Aktien u. Bankguthaben dürften dagegen nur bis maximal 20% kombiniert werden, da die Privilegierung des § 206 Abs. 3 nicht eingreift. Eine weit. Ausfallsrisikoquelle stellen insbes. OTC-Derivate dar. Hält z.B. eine KVG für 29 einen inländischen OGAW bei einem Kreditinstitut Bankguthaben vor u. schließt gleichzeitig m. diesem Kreditinstitut (z.B. zur Währungssicherung) OTC-Derivate ab, würden bei einer Insolvenz nicht nur die Bankguthaben ausfallen, sondern – je nach Vertrags- u.

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27 Vgl. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 60 Rn. 24 m. Verweis auf ein unveröffentlichtes Schreiben der BaFin v. 17.2.2010. 28 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 60 Rn. 33. 29 S. dazu näher § 206 Rn. 29 f. 30 Die Fassung des InvG v. 2004 kam in der Tat zu diesem Ergebnis. S. die Beispiele u. Ausführungen bei Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 60 Rn. 28 u. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 60 Rn. 36. Infolge des Investmentänderungsgesetz 2007 wurde die auch im KAGB enthaltene Regelung aufgenommen.

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§ 206

Emittentengrenzen

Geschäftssituation – auch ein Teil einer etwaigen Forderung gegen die Bank aus OTCDerivaten. Aus diesem Grund sind auch die „Anrechnungsbeträge für das Kontrahentenrisiko“ 30 in die 20%-Grenze des § 206 Abs. 5 m. einzubeziehen. Diese werden gem. § 27 Abs. 1 DerivateV berechnet für Derivate, Wertpapier-Darlehen u. Pensionsgeschäfte. Derivate sind nur dann betroffen, wenn sie nicht an einer Börse gehandelt werden (s. § 27 Abs. 3 DerivateV). Der Anrechnungsbetrag für das Kontrahentenrisiko ist dabei jeweils nur der Betrag, den die Gegenpartei der KVG nach dem branchenüblichen Netting schuldet (§ 27 Abs. 5 DerivateV) u. welcher nicht durch Sicherheiten gedeckt ist (§ 27 Abs. 4 u. 7 DerivateV). I. Verhältnis der einzelnen Emittentengrenzen zueinander, § 206 Abs. 6 Die Grenze v. 40%, die in § 206 Abs. 1 enthalten ist, gilt nicht für die Anlageinstrumente, die in § 206 Abs. 2 (im Wesentlichen also Staatsschuldverschreibungen) u. § 206 Abs. 3 (im Wesentlichen also Pfandbriefe u. sonstige covered bonds) genannt werden. Diese Regelung basiert auf Art. 52 Abs. 5 S. 1 der OGAW-RL 2009. Folge einer Kombination v. Staatsschuldverschreibungen nach § 206 Abs. 2 u. „norma32 len“ Wertpapieren (z.B. gelisteten Aktien) ist, dass eine Untergrenze v. vier Emittenten ausreicht (35% in Schuldverschreibungen v. EU-Mitgliedstaat A, weit. 35% in Schuldverschreibungen v. EU-Mitgliedstaat B, 20% in Schuldverschreibungen v. EU-Mitgliedstaat C u. 10% in Aktien v. gelistetem Unternehmen U). Eine Kombination v. zwei Staatsemittenten u. möglichst wenig Unternehmensemittenten käme auf folgendes Extrembeispiel:31 Wertpapierfonds m. fünf Emittenten (35% in Schuldverschreibungen v. EU-Mitgliedstaat A, weit. 35% in Schuldverschreibungen v. EU-Mitgliedstaat B, jeweils 10% in Aktien v. gelistetem Unternehmen U1, U2 u. U3). Konsequenz einer Kombination von Pfandbriefen u. möglichst wenigen Emittenten 33 von Wertpapieren nach § 206 Abs. 1 ist eine Mindestanlage in sechs Emittenten (beachte die in § 206 Abs. 3 enthaltene 80%-Grenze: insgesamt 80% in Pfandbriefe von vier verschiedenen Emittenten plus jeweils 10% in Aktien v. gelistetem Unternehmen U1 u. U2). 34 Die in § 206 Abs. 1 bis Abs. 5 genannten Grenzen dürfen abw. v. der Regelung in § 206 Abs. 5 allerdings nicht kumuliert werden. Dies bedeutet, dass gem. § 206 Abs. 1 bis 5 getätigte Anlagen in Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten ein u. desselben Emittenten oder in Einlagen bei diesem Emittenten oder in Derivaten desselben 35% des Wertes des inländischen OGAW nicht übersteigen dürfen.32 31

J. Spezielle Emittentengrenzen bei Konzernunternehmen, § 206 Abs. 7 35

Wie schon im InvG in der Form des OGAW-IV-UmsG 2011 wird durch § 206 Abs. 7 geregelt, dass Wertpapiere u. Geldmarktinstrumente als Wertpapiere desselben Emittenten gelten, wenn zwischen diesen Emittenten eine Verbindung gem. § 290 Abs. 1 S. 1 HGB besteht. Damit wird Art. 52 Abs. 5 S. 3 OGAW-RL 2009 umgesetzt u. auf eine Konzerneigenschaft gem. Rechnungslegungsvorschriften abgestellt (s. „beherrschender Einfluss“ nach § 290 Abs. 2 HGB).

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Vgl. auch die Beispielszusammensetzung in Moritz/Klebeck/Jesch/Brenner § 206 Rn. 34. S. Art. 52 Abs. 5 S. 2 OGAW-RL 2009.

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K. Praxisrelevante Aspekte

§ 206

K. Praxisrelevante Aspekte K. Praxisrelevante Aspekte Die Risikomischung ist im KAGB nicht mehr Teil der Definition eines Investment- 36 vermögens (§ 1 Abs. 1). Dies sah § 1 InvG noch anders vor.33 Jedoch gilt für alle offenen Publikums-AIF zwingend, dass diese risikodiversifiziert sein müssen (§ 214).34 Gleiches ist in § 282 Abs. 1 für offene inländische Spezial-AIF vorgesehen. Soweit die §§ 206 ff. nicht anwendbar sind, stellt sich die Frage, was genau unter einer 37 zulässigen Risikomischung zu verstehen ist. Allg. wird eine Risikomischung, die den §§ 206 ff. genügt, auch für andere Fondsarten, bei denen diese Vorschriften nicht direkt anwendbar sind, ausreichend sein. Jedoch kommt in der Praxis öfters die Frage nach einer sehr oder möglichst reduzierten Risikomischung auf. So war es ein Anliegen der Praxis einen Fonds aufzulegen, der (wirtschaftlich) lediglich die Wertentwicklung eines Edelmetalls widerspiegelt. Dies wäre theoretisch über die Anlage in 16 Zertifikate möglich, welche jeweils 1 : 1 die Wertentwicklung des Edelmetalls abbilden. Die BaFin hat dies jedoch nicht erlaubt; denn neben der formalen quantitativen Risikomischung sei auch eine „qualitative“ Risikomischung gefordert.35 Diese sei nicht gegeben, da alle Zertifikate den gleichen Basiswert replizieren. Diese über den formellen Gesetzeswortlaut hinausgehende Interpretation gilt nach 38 dem BaFin-Schreiben zunächst nur für OGAW u. andere offene Fonds, auf welche die §§ 206 ff. Anwendung finden. Jedoch ist daraus die Herangehensweise der BaFin zu ersehen, neben der rein formellen Betrachtung auch eine wirtschaftliche Sichtweise heranzuziehen. Für Sonstige Investmentvermögen gilt diese Auslegung nicht direkt u. es muss nach den allg. Grds. gefragt werden, ob eine Risikomischung i.S.d. § 214 vorliegt. Auch dazu hat die BaFin schon Stellung genommen. Danach liege eine Risikomischung regelmäßig vor, wenn das Vermögen zum Zwecke der Risikostreuung in mehr als drei Vermögensgegenständen m. unterschiedlichen Anlagerisiken angelegt sei. Das Halten der Vermögensgegenstände müsse Anlagezwecken u. nicht der Unterhaltung v. Liquidität dienen. Die zufällige Herbeiführung einer Risikomischung genüge nicht, wenn für die Bildung u. Zusammensetzung des Vermögens auch andere Überlegungen als die Herbeiführung einer Risikomischung maßgebend sind. Der Grds. der Risikomischung gelte aber auch dann als gewahrt, wenn das Vermögen in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile an einem oder mehreren anderen Vermögen enthält u. diese anderen Vermögen unmittelbar oder mittelbar nach dem Grds. der Risikomischung angelegt sind.36 Die BaFin hat weiter klargestellt, dass auch Liquiditätsanlagen grds. zu den fondsqualifizierenden Anlagegegenständen zu rechnen sind, v. denen „mehr als drei“ vorliegen müssen.37 Mit § 262 Abs. 1 S. 2 gibt es im KAGB (hinsichtlich geschlossenen Investmentvermögen) einen etwas anderen Ansatz: Anlage in mindestens drei Sachwerte u. im Wesentlichen gleichmäßige Verteilung bzw. bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Streuung des Ausfallrisikos.

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33 § 1 S. 2 InvG: „Investmentvermögen i.S.d. Satzes 1 sind Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen i.S.d. § 2 Abs. 4 angelegt sind.“ 34 S. auch Begründung zu § 214 KAGB. 35 Fragenkatalog zu erwerbbaren Vermögensgegenständen (Eligible Assets) („FAQs Eligible Assets“), Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0001, Stand: 5.7.2016, Antwort auf Frage 21. 36 RdSchr. 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des InvG nach § 1 S. 1 Nr. 3 InvG. Es ist davon auszugehen, dass die damaligen Anforderungen auch nach dem KAGB anzuwenden sind, da das RdSchr. von der BaFin weder aufgehoben noch angepasst wurde. 37 Fragenkatalog zum Anwendungsbereich des InvG nach § 1 S. 1 Nr. 3 InvG u. zum RdSchr. 14/2008 (WA), Geschäftszeichen WA 41-Wp 2136-2008/0001, Stand: 21.1.2010, Antwort auf Frage 10.

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Glander/Mayr

§ 207

Erwerb von Anteilen an Investmentvermögen

§ 207 Erwerb von Anteilen an Investmentvermögen (1) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf in Anteilen an einem einzigen Investmentvermögen nach Maßgabe des § 196 Absatz 1 nur bis zu 20 Prozent des Wertes des inländischen OGAW anlegen. (2) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf in Anteilen an Investmentvermögen nach Maßgabe des § 196 Absatz 1 Satz 2 insgesamt nur bis zu 30 Prozent des Wertes des inländischen OGAW anlegen. Schrifttum Siehe § 206.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Anlegergrenzen des § 207 | 4 I. Anlagegrenze je Investmentvermögen, § 207 Abs. 1 | 5

II.

C.

Gesamtanlagegrenze in AIF, § 207 Abs. 2 | 8 Praxisrelevante Aspekte | 10

§ 207 Erwerb von Anteilen an Investmentvermögen A. Allgemeines Glander/Mayr https://doi.org/10.1515/9783110492194-124

A. Allgemeines Sinn u. Zweck der Bündelung des Vermögens der Anleger in einem Investmentvermögen ist die Risikostreuung. Diese kann auch dadurch erreicht werden, dass das Fondsvermögen in andere Investmentvermögen angelegt wird. Dabei ist zu beachten, dass die Beimischung v. anderen Investmentvermögen grds. die Ausnahme sein sollte, da die Anleger die KVG durch die Managementvergütung dafür bezahlen, die „richtige“ Vermögensallokation selbst zu treffen. Wenn aber das Fondsvermögen in andere Investmentvermögen angelegt wird, entstehen beim Fondsvermögen „doppelte“ Managementgebühren (einmal auf Ebene des investierenden Fonds u. einmal auf Ebene des Zielfonds). 2 Aus diesem Grund dürfen zulässige Zielfonds wiederum selbst nur maximal 10% ihres Fondsvermögens in andere Investmentvermögen anlegen (s. § 196 Abs. 1 S. 3). Bei sog. Dachfonds besteht dagegen die Anlagestrategie des investierenden Fonds in der Anlage in andere Zielfonds. Die „doppelte“ Vergütung für Managementleistungen auf Dach- u. auf Zielfondsebene wird v. dem Anleger in Kauf genommen u. wird ihm in den Verkaufsunterlagen hinreichend transparent gemacht. 3 Durch das 3. Finanzmarktförderungsgesetz u. der Einf. der §§ 25k bis 25m des aufgehobenen KAGG wurden erstmals die Voraussetzungen für die Bildung solcher Dachfonds eingeführt.1 Zwar war es der KAG nach § 8b Abs. 1 S. 1 des KAGG untersagt für ein Sondervermögen Anteile eines anderen Sondervermögens u. ausländische Investmentteile zu erwerben, doch sah § 8b Abs. 1 S. 2 KAGG abw. in Umsetzung v. Art. 24 der OGAW-RL 1985 den Erwerb v. Anteilen anderer OGAW als zulässig an. Zugleich wurde diese Investitionsmöglichkeit begrenzt, indem Anlegergrenzen sowohl im Verhältnis zum Investmentvermögen als auch im Verhältnis zum Emittenten der Anteile festgelegt wurden. Im Zuge des Investmentmodernisierungsgesetz 2003 wurde für OGAW die Möglichkeit geschaffen ihr gesamtes Vermögen in andere Sondervermögen zu investieren (vgl. § 50 des aufgehobenen InvG).2Investmentgesellschaften bot sich auf Grund der Regelung die Option Dachfonds in der Form v. OGAW aufzulegen. Differenziert wurde zwischen Investitionen in richtlinienkonforme u. nicht1

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BRDrucks. 605/97 S. 116. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Schlikker InvG 2013, § 50 Rn. 1.

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B. Anlegergrenzen des § 207

§ 207

richtlinienkonforme Sondervermögen, für letztere galten weit. die in § 50 Abs. 1 S. 2 InvG genannten Voraussetzungen. Die besonderen Vorschriften für InvestmentfondsanteilSondervermögen des 5. Abschnittes des KAGG wurden nicht ins InvG übernommen. Trotz der fortschreitenden Liberalisierung in Bezug auf Dachfonds wurden die Anlegergrenzen des § 8b Abs. 1 KAGG m. § 61 InvG zwar erweitert, aber beibehalten. Gem. Art. 55 Abs. 1 S. 2 der OGAW-RL 2009 wurde es den EU-Mitgliedstaaten freigestellt die Anlegergrenze auf bis zu 20% anzuheben. Davon hatte Deutschland m. § 61 InvG Gebrauch gemacht. § 207 übernimmt die Regelung des § 61 InvG m. redaktionellen Änderungen. B. Anlegergrenzen des § 207 B. Anlegergrenzen des § 207 § 207 enthält die Risikomischungsvorschrift für die Anlage in andere Investment- 4 vermögen. Denn auch bei der indirekten Kapitalanlage in andere Investmentvermögen soll eine Risikostreuung auf Ebene des investierenden Fonds gewährleistet sein (über die Risikomischung auf Ebene des Zielfonds hinaus). I. Anlagegrenze je Investmentvermögen, § 207 Abs. 1 Ein inländischer OGAW darf nur bis zu 20% seines Fondsvermögens in Anteile an 5 einem einzigen Investmentvermögen investieren (§ 207 Abs. 1). Diese Grenze gilt für alle zulässigen Zielfonds, also sowohl für andere OGAW als auch für zulässige AIF. Für die Anlage in andere OGAW wird nicht danach unterschieden, ob es sich bei 6 dem Zielfonds um einen inländischen OGAW oder um einen EU-OGAW handelt.3 Für Investitionen in andere OGAW besteht keine Gesamtobergrenze. Eine OGAW- 7 KVG darf daher für einen OGAW unter Einhaltung der jeweils geltenden 20%-Grenze das gesamte Vermögen des OGAW in andere OGAW investieren. Grund hierfür ist, dass auch für diese Zielfonds ebenfalls die Anteilserwerbsgrenzen nach der OGAW-RL gelten u. so insgesamt in diesem Sinne eine ausreichende Risikostreuung sichergestellt ist.4 II Gesamtanlagegrenze in AIF, § 207 Abs. 2 Erwerbbare AIF nach § 196 Abs. 1 S. 2 (Anteile an anderen inländischen Sonderver- 8 mögen u. Investmentaktiengesellschaften m. veränderlichem Kapital sowie Anteile an ausländischen offenen Investmentvermögen, die keine Anteile an EU-OGAW sind) dürfen für inländische OGAW jedoch nur erworben werden, wenn die weit. Voraussetzungen des § 196 Abs. 1 S. 2 erfüllt sind. Diese erwerbbaren AIF müssen daher zwar m. OGAW grds. vergleichbar sein – ein 9 entsprechender Anlegerschutz ist aber nicht in gleicher Hinsicht gewährleistet. Daher gilt für Investitionen in erwerbbare AIF eine Gesamtobergrenze v. 30%. Auf diese Weise soll gewährleistet werden, dass ein inländischer OGAW nur einen begrenzten Teil seines Vermögens in nicht auf Produktebene harmonisierte AIF investieren darf, um die Einhaltung des Anlegerschutzes sicherzustellen, welche die OGAW-RL vorgibt.5

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3 S. Kommentierung zu § 196; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 61 Rn. 2. 4 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 61 Rn. 4. 5 Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 61 Rn. 3.

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§ 208

Erweiterte Anlagegrenzen

C. Praxisrelevante Aspekte C. Praxisrelevante Aspekte Für die Anlage v. inländischen OGAW in geschlossene AIF gilt § 193 Abs. 1 Nr. 7 (dieser 10 ist eine Umsetzung der RL 2007/16/EG). Demnach können Anteile an geschlossenen AIF unter den dort genannten Voraussetzungen als Wertpapiere erworben werden.6 Folglich gilt für diese geschlossenen AIF die allg. Risikomischungsvorschrift des § 206 (u. nicht § 207).7 Seit dem Inkrafttreten des KAGB ist der Vertrieb v. ausländischen AIF in Deutsch11 land verschärften Anforderungen unterworfen (s. §§ 320, 329, 330 und 330a), die über § 139 InvG hinausgehen. Daher ist es sinnvoll, wenn z.B. Dachfonds, die nach dem InvG unter § 139 InvG in Deutschland an Privatanleger vertrieben werden durften, anstreben, eine OGAW-Dachfonds Konstruktion zu wählen, um in Deutschland über den OGAWPass vertrieben werden zu dürfen. In diesem Fall müssen auch die Zielfonds des Dachfonds auf ihre Vereinbarkeit m. § 196 geprüft werden – u. hinsichtlich der Mischung auf Dachfondsebene an § 207 gemessen werden. 12 Bsp. für mögliche Mischungsverhältnisse bei einem OGAW-Dachfonds: – Reiner OGAW-Dachfonds: Ein reiner OGAW-Dachfonds muss in mindestens 5 OGAW investieren (5 OGAW zu je 20%). Dieser kann aber auch in beliebig viele OGAW investieren, wobei das Dach-Fondsvermögen in keinen OGAW zu mehr als 20% investiert sein darf. – Beimischung v. AIF: Bei einer Beimischung v. erwerbbaren AIF in einen OGAWDachfonds ist dies lediglich bis zu maximal 30% des Wertes des inländischen OGAW möglich. Daraus folgt, dass bei einer maximalen Ausreizung der Anlagegrenze gem. § 207 der OGAW in mindestens 6 Fonds investieren muss; davon mindestens in 4 OGAW u. 2 AIF (z.B. 3 OGAW je 20% u. 1 OGAW zu 10% u. 30% in erwerbbare AIF, wie z.B. 1 AIF zu 20% u. 1 AIF zu 10%). 13

Bei der Berechnung der Auslastung der Anlagegrenzen nach § 207 sind Derivate sowie derivative Komponenten, die von Investmentanteilen gemäß § 196 abgeleitet sind, einzubeziehen (§ 23 Abs. 1 DerivateV). 14 Hinsichtlich des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Fonds ist zu beachten, dass diese bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 193 Abs. 1 Nr. 7 als Wertpapiere erworben werden dürfen, so dass die Spezialregelung des § 207 nicht einschlägig ist.8 § 208 Erweiterte Anlagegrenzen

§ 208 Erweiterte Anlagegrenzen Glander/Mayr https://doi.org/10.1515/9783110492194-125

Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf abweichend von § 206 Absatz 1 in Wertpapiere und Geldmarktinstrumente desselben Emittenten nach Maßgabe des § 206 Absatz 2 mehr als 35 Prozent des Wertes des inländischen OGAW anlegen, wenn 1. dies in den Anlagebedingungen des inländischen OGAW unter Angabe der betreffenden Emittenten vorgesehen ist und

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6 Vgl. Begr. des RegE zum Investmentänderungsgesetz 2007, BTDrucks. 16/5576 S. 72, zu Nr. 45 (§ 47), zu Buchst. e. 7 S. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 61 Rn. 5. 8 Weitnauer/Boxberger/Andres/Holleschek/Kayser § 207 Rn. 5.

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§ 208

B. Weitere Ausnahmeregelung v. der Grundregel

2.

die für Rechnung des inländischen OGAW gehaltenen Wertpapiere und Geldmarktinstrumente aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen, wobei nicht mehr als 30 Prozent des Wertes des inländischen OGAW in einer Emission gehalten werden dürfen. Schrifttum Siehe § 206.

A. Allgemeines Die Vorschrift wurde durch das 2. Finanzmarktförderungsgesetz in das aufgehobene 1 KAGG eingefügt u. in § 62 des aufgehobenen InvG übernommen u. ist nun in § 208 geregelt. § 208 ermöglicht die Zulassung v. inländischen OGAW, die zu 100% in öffentlichen Anleihen nur eines Ausstellers anlegen (auch sog. Ein-Emittentenfonds). § 208 entspricht den Anforderungen des Art. 54 der OGAW-RL 2009, der die Zulassung solcher OGAW an bestimmte Voraussetzungen bindet. „Staatsanleihenfonds“ i.d.S. stellen keinen Standard, sondern die absolute Ausnahme dar. B. Weitere Ausnahmeregelung v. der Grundregel B. Weitere Ausnahmeregelung v. der Grundregel nach § 206 Abs. 1 bei Wertpapieren u. Geldmarktinstrumenten desselben Emittenten Der Streuungsgrundsatz der Investmentidee u. damit die Grundregel nach § 206 2 Abs. 1 wird nur noch in der rudimentären Form berücksichtigt, dass die öffentlichen Anleihen desselben staatlichen Emittenten aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen müssen u. nicht mehr als 30% des Wertes des inländischen OGAW in einer Emission gehalten werden darf. § 208 erweitert die nach § 206 Abs. 2 für bestimmte Emittenten ohnehin im Vergleich zu 3 § 206 Abs. 1 schon erhöhten Anlagegrenzen nochmals. Die Privilegierung gilt nur für Schuldverschreibungen, Schuldscheindarlehen u. Geldmarktinstrumente, die v. Bund, v. einem Land, der EU, einem Mitgliedstaat der EU oder seiner Gebietskörperschaften, einem anderen EWR-Staat, einem Drittstaat oder v. einer internationalen Organisation, der mindestens ein Mitgliedstaat der EU angehört, ausgegeben oder garantiert worden sind. Liegen diese Voraussetzungen vor, darf eine OGAW-KVG auch mehr als 35% des Wertes des inländischen OGAW in die o. genannten Vermögensgegenstände desselben Emittenten investieren. Hierbei müssen die für Rechnung des inländischen OGAW gehaltenen Wertpapiere u. Geldmarktinstrumente aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen. Für eine einzelne Emission gilt eine Obergrenze v. 30% des Wertes des inländischen OGAW. Diese Erweiterung der Ausnahmeregelung wurde bislang damit gerechtfertigt, dass 4 für staatliche Emittenten praktisch kein Ausfallrisiko bestünde,1 da ein Staat oder eine staatliche Einrichtung nicht wie ein Unternehmen insolvent gehen kann.2 Diese Annahme ist jedoch nach der Schuldenkrise einiger südeuropäischer Länder zu überdenken, bei denen Ausfälle v. Staatsanleihen durchaus als möglich erscheinen. Aus politisch u. staatsfinanziell motivierten Gründen ist jedoch nicht davon auszugehen, dass es trotz des erhöhten Ausfallrisikos zu einer Änderung der privilegierten Anlegergrenzen kommen wird.3 Vielmehr ist anzunehmen, dass die Bonitätsfrage durch die unterschiedslose

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Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 62 Rn. 1. Vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 62 Rn. 1.

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Glander/Mayr

§ 209

Wertpapierindex-OGAW

Privilegierung sowohl der Mitgliedstaaten der EU als auch der anderen EWR-Staaten u. den Regelungen, dass Banken für EU-Staatsanleihen kein Eigenkapital vorhalten müssen, beantwortet ist, so dass im Regelfall selbst bei Bedenken gegen die Bonität eines privilegierten Staates einer 100%-Anlage in Emissionen dieses Staates die Genehmigung nicht versagt werden darf. Eine Erhöhung auf bis zu 35% des Wertes des inländischen OGAW darf jedoch nur 5 unter der Bedingung erfolgen, dass in den Anlagebedingungen der öffentliche Emittent aufgeführt wird (§ 208 Nr. 1). Die OGAW-KVG kann somit das Ausfallrisiko minimieren, indem sie in ihre Anlagebedingungen nur solche Emittenten aufnimmt, deren Bonität sie für „sicher“ gewährleistet hält. Zumindest ist hierdurch für den Anleger transparent, welche erweiterten Anlegergrenzen gelten u. welche Ausfallrisiken er zu tragen hat. Eine weit. Verringerung des Risikos wird dadurch gewährleistet, dass die für Rech6 nung des inländischen OGAW gehaltenen Wertpapiere u. Geldmarktinstrumente unter Geltung der 30%-Grenze aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen müssen (§ 208 Nr. 2). Da ein Staat nicht insolvent gehen kann, jedoch in der Vergangenheit bestimmte Emissionen v. Staatsschuldverschreibungen (im Gegensatz zu anderen Emissionen desselben Staates) ganz oder teilw. ausgefallen sind,4 ist diese Regelung sinnvoll. C. Praxisrelevante Aspekte 7

Die Möglichkeit der Aufsetzung der sog. Ein-Emittentenfonds scheint v. der Praxis wenig in Anspruch genommen zu sein u. ist daher wenig relevant. https://doi.org/10.1515/9783110492194-126

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§ 209 Wertpapierindex-OGAW Glander/Mayr

(1) 1 Abweichend zu der in § 206 bestimmten Grenze darf die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft bis zu 20 Prozent des Wertes des inländischen OGAW in Wertpapiere eines Emittenten anlegen, wenn nach den Anlagebedingungen die Auswahl der für den inländischen OGAW zu erwerbenden Wertpapiere darauf gerichtet ist, unter Wahrung einer angemessenen Risikomischung einen bestimmten, von der Bundesanstalt anerkannten Wertpapierindex nachzubilden (Wertpapierindex-OGAW). 2 Der Wertpapierindex ist insbesondere anzuerkennen, wenn 1. seine Zusammensetzung hinreichend diversifiziert ist, 2. er eine adäquate Bezugsgrundlage für den Markt darstellt, auf den er sich bezieht, 3. er in angemessener Weise veröffentlicht wird. 3 Ein Wertpapierindex stellt eine adäquate Bezugsgrundlage für den Markt dar, wenn er die Anforderungen des Artikels 12 Absatz 3 der Richtlinie 2007/16/EG erfüllt. 4 Ein Wertpapierindex wird in angemessener Weise veröffentlicht, wenn die Kriterien des Artikels 12 Absatz 4 der Richtlinie 2007/16/EG erfüllt sind. (2) 1 Die in § 206 Absatz 1 bestimmte Grenze darf für Wertpapiere eines Emittenten auf bis zu 35 Prozent des Wertes des inländischen OGAW angehoben werden, wenn die Anforderungen nach Maßgabe des Absatzes 1 erfüllt sind. 2 Eine Anlage bis zu der Grenze nach Satz 1 ist nur bei einem einzigen Emittenten zulässig.

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Russland (1998), Argentinien (2002), teilw. Griechenland (2012).

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A. Allgemeines

§ 209

Schrifttum Siehe § 206.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Voraussetzung für die besonderen Anlagegrenzen des § 209 I. Anwendungsbereich | 5 II. Entwicklung der Regelung | 11

III.

IV.

Voraussetzungen eines zulässigen Wertpapierindex nach § 209 Abs. 1 Satz 2 | 20 Praxisrelevante Aspekte | 24

A. Allgemeines A. Allgemeines Im Gegensatz zu aktiv gemanagten Investmentvermögen handelt es sich bei Wertpapierindex-OGAW um Investmentvermögen, welche eine passive Investmentstrategie verfolgen u. die Wertentwicklung einer bestimmten Benchmark oder eines Indexes nachvollziehen.1 Die Nachvollziehung einer Benchmark bzw. eines Indexes bietet gegenüber einer aktiven Investmentstrategie den Vorteil, dass keine permanente Beobachtung des Marktes erforderlich ist u. daher geringere Managementgebühren für die Verwaltung des Investmentvermögens anfallen. Die Abbildung der Wertentwicklung einer Benchmark oder eines Indexes kann dabei insbes. im Wege eines voll replizierenden Indexfonds oder eines synthetischen Indexfonds erfolgen.2 Es besteht auch die Möglichkeit beide Nachbildungsvarianten zu kombinieren. In diesem Fall ist im Verkaufsprospekt anzugeben, wenn der OGAW beabsichtigt den Index entweder gleichzeitig oder alternativ vollreplizierend bzw. synthetisch nachzubilden.3 Ein voll replizierender Indexfonds erwirbt die Wertpapiere des Indexes tatsächlich „physisch“ in der entsprechenden Gewichtung wie der ihm zugrundeliegende Index.4 Soll bspw. der wichtigste deutsche Aktienindex DAX (physisch) nachgebildet werden, enthält der Indexfonds Wertpapiere der 30 im DAX notierten Unternehmen prozentual zur Gewichtung im jeweiligen Zeitpunkt. Bei starken Kursschwankungen u. einer damit verbundenen unterschiedlichen Gewichtung der Wertpapieranteile, können zahlreiche An- u. Verkäufe zu erhöhten Transaktionskosten führen. Möglichst geringe Verwaltungsgebühren für den Anleger waren jedoch der Vorteil eines Indexfonds im Vergleich zu herkömmlichen Fonds. Zudem bietet eine physische Abbildung größtmögliche Transparenz, da der Anleger die genaue Zusammensetzung des physischen Indexfonds jederzeit nachvollziehen kann. Die Ankaufs- u. Verkaufsgebühren sollen bei synthetischen Indexfonds mittels Swap-Geschäften umgangen werden.5 Ein Swap-Geschäft ist eine vertragliche Vereinbarung zwischen zwei Parteien bestimmte künftige Zahlungsströme untereinander zu tauschen u. soll die Nachbildung der Wertentwicklung eines Indexes ermöglichen, ohne die entsprechenden Wertpapiere tatsächlich kaufen bzw. verkaufen zu müssen. Vertragspartner des Swap-Geschäftes sind häufig m. dem ETF-Anbieter verbundene Kreditinstitute. Neben dieser Kostenersparnis wird auch die Abweichung der Wertentwicklung des Indexfonds im Vergleich zu dem in Bezug genommenen Index (Tracking Error) mini-

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1 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 2; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 63 Rn. 1. 2 Weiterführend in Bezug auf ETFs: Johanning/Becker/Seeber Charakteristika börsennotierter passiver Investmentprodukte, Absolutreport 06/2011, S. 60. 3 Q&A, ESMA-Application of the UCITS v. 5.10.2017 (ESMA34-43-392), Antwort 1a. 4 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 3. 5 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 4.

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miert, da der Geschäftspartner des Swap-Geschäftes im besten Fall eine exakte Wertentwicklung des zu replizierenden Indexes garantiert hat.6 Der Tracking Error ist umso geringer, je genauer sich der synthetische Indexfonds in seiner Zusammensetzung dem des Benchmarkportfolios angenähert hat. Es wird jedoch auch das Ausfallrisiko des Kontrahenten übernommen. Im Vergleich zu voll replizierenden ETF mangelt es einem synthetischen ETF an vollumfänglicher Transparenz, weil die im Indexfonds gehaltenen Anlagen v. den im Index gehaltenen Werten abweichen können.7 B. Voraussetzungen für die besonderen Anlagegrenzen des § 209 B. Voraussetzungen für die besonderen Anlagegrenzen des § 209 I. Anwendungsbereich 5

Der Regelungsinhalt des § 209 u. die in diesem Zusammenhang erlassenen EURichtlinien beziehen sich ausschließlich auf Investmentvermögen, die einen Wertpapierindex nachvollziehen (Wertpapierindex-OGAW). V. Wertpapierindizes nach § 209 sind von Finanzindizes i.S.d. § 197 Abs. 1 u. Art. 50 6 Abs. 1 lit. g i) der OGAW-RL 2009 abzugrenzen. Der Begriff des Finanzindexes ist durch Artikel 9 Abs. 1 der RL 2007/16/EG konkretisiert worden.8 Zwar können Finanzindizes auch Wertpapierindizes sein (z.B. der DAX); jedoch ist der Begriff des Finanzindexes wesentlich weiter als der des Wertpapierindexes u. umfasst auch Indizes auf Rohstoffe, Edelmetalle, Hedgefonds u. andere nicht direkt für einen OGAW erwerbbare Vermögensgegenstände.9 Durch eine Anlage in Derivate, die sich auf einen Finanzindex beziehen, ist es möglich, synthetisch inländische OGAW aufzulegen, deren Wertentwicklung die Entwicklung v. nicht für einen OGAW direkt erwerbbaren Vermögensgegenständen abbildet. Technisch wird dies so umgesetzt, dass die KVG einen inländischen OGAW auflegt u. für diesen nach § 206 diversifizierte Anlagen erwirbt. Durch ein OTC-DerivateGeschäft m. einer Bank, welches sich auf den Finanzindex bezieht, wird die Wertentwicklung der Vermögensgegenstände, die für den inländischen OGAW direkt gehalten werden, m. der Performance des Finanzindexes getauscht.10 § 209 Abs. 1 stellt eine weitere, über § 206 Abs. 2 u. 3, § 208 (sog. „Ein-Emittenten7 fonds“) hinausgehende, zulässige Überschreitung der allg. Anlegergrenzen i.S.d. § 206 Abs. 1 dar. Aus diesem Grund muss der abzubildende Wertpapierindex auch hinreichend diversifiziert sein, damit trotz der Überschreitung der Anlegergrenzen des § 206 Abs. 1 dem Grds. der Risikomischung Genüge getan ist.11 Zudem muss der Wertpapierindex, der durch den inländischen OGAW nachgebildet 8 werden soll, in den Anlagebedingungen genannt werden u. v. der BaFin anerkannt sein.12 Der Wertpapierindex ist insbes. anzuerkennen, wenn

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6 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 4. 7 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 4. 8 Weiterführend: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 27 ff.; Kayser/Lindemann/Hollescheck Einsatzmöglichkeiten v. Alternative-Investment-Indizes unter UCITS III, Absolutreport Nr. 46 10/2008, 44 ff. 9 Weitergehend FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0001, Teil 1, Ziff. 5. 10 S. auch das Bsp. bei Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 34, 35, die auf die Notwendigkeit der Glattstellung des OTC-Derivats hinweisen, sobald die Wertentwicklung der getauschten Komponenten 10% des Wertes des Sondervermögens übersteigt (sonst Verstoß gegen das Kontrahentenlimit gem. DerivateV). 11 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 7. 12 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 8; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 63 Rn. 2.

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B. Voraussetzungen für die besonderen Anlagegrenzen des § 209

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seine Zusammensetzung hinreichend diversifiziert ist, er eine adäquate Bezugsgrundlage für den Markt darstellt, auf den er sich bezieht, er in angemessener Weise veröffentlicht wird.

Die Regelung des § 209 ermöglicht eine Erhöhung der Anlegergrenze pro Emittent 9 auf 20% des Wertes des inländischen OGAW. Nach § 209 Abs. 2 kann darüber hinaus die Höchstgrenze v. 20% für einen einzigen Emittenten auf 35% des Wertes des inländischen OGAW erhöht werden. Diese erweiterten Anlagegrenzen sind lex specialis zu den Grenzen der §§ 206 bis 10 208. Insbes. finden auch die Grenzen des § 206 Abs. 2 u. Abs. 3 keine Anwendung.13 Die Nachbildung v. Rentenindizes als Staatsanleihenfonds scheidet somit aus.14 II. Entwicklung der Regelung Im Rahmen des 3. Finanzmarktförderungsgesetzes15 wurde eine Regelung in § 8c 11 Abs. 3 des aufgehobenen KAGG eingefügt die KAGen die Auflegung v. Aktienindexfonds ermöglichte, deren Gewichtung sich an einem anerkannten Wertpapierindex orientiert.16 Eine derartige Regelung war erforderlich, da die Vorschriften zur Risikomischung gem. § 8a Abs. 1 KAGG (5/10/40-Regel) nach § 8c Abs. 1 u. 2 KAGG nur in bestimmten Fällen u. unter bestimmten Voraussetzungen überschritten werden durften.17 Diese Bestimmung erschwerte es den KAGen m. einem Wertpapierfonds einen Aktienindex nachzubilden, da es in der Praxis eine Vielzahl anerkannter Indizes gab, in denen einzelne Aktien eine Gewichtung hatten, welche die damaligen Risikostreuungsvorgaben deutlich überstiegen.18 Gem. Art. 22a der geänderten RL 85/611/EWG ist es OGAW gestattet einen bestimm- 12 ten, v. den zuständigen Behörden anerkannten Aktien- oder Schuldtitelindex nachzubilden, sofern die Zusammensetzung des Indexes hinreichend diversifiziert ist, der Index eine adäquate Bezugsgrundlage für den Markt darstellt, auf den er sich bezieht, u. der Index in angemessener Weise veröffentlicht wird. Infolge des Investmentmodernisierungsgesetz 2003 wurde die Regelung des § 8c Abs. 3 13 KAGG zu Wertpapierindex-Sondervermögen in § 63 des aufgehobenen InvG unter Berücksichtigung der Regelungen des Art. 22a der geänderten RL 85/611/EWG überführt. Sowohl Art. 22a der geänderten RL 85/611/EWG als auch die Gesetzesbegründung zu § 63 InvG19 enthalten keine weit. Erläuterungen in welcher Art u. Weise die Nachbildung des Wertpapierindexes zu erfolgen hat.20 Die Regelung des Art. 22a der geänderten RL 85/611/EWG ist v. der OGAW-RL 2009 inhaltsgleich übernommen worden. Im Rahmen des OGAW-IV-UmsG 2011

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13 BTDrucks. 15/1553 S. 97. 14 Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 63 Rn. 4. 15 S. weitergehend zur Einf. im Rahmen des 3. Finanzmarktförderungsgesetz u. den Änderungen im Rahmen des 4. Finanzmarktförderungsgesetz, Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG § 8c Rn. 1, 22. Im Rahmen des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes wurde die Beschränkung des dem Wertpapiersondervermögen zugrundeliegenden Indexes dahingehend geändert, dass der Gesetzgeber die Beschränkung auf „einen allgemeinen und von der Bankaufsichtsbehörde anerkannten Wertpapierindex“ geändert hat. 16 BRDrucks. 605/97 S. 101. 17 BRDrucks. 605/97 S. 101. 18 BRDrucks. 605/97 S. 101; bspw. Novartis im Swiss Market Index (SMI), Nokia im Helsinki Stock Exchange Index (HEX), ÖVM im Austrian Traded-Index (ATX) oder Eni im MIB 30. 19 Vgl. BTDrucks. 15/1553 S. 97. 20 Es war umstritten, ob die Nachbildung des Indexes im Rahmen der OGAW-RL lediglich durch eine direkte Nachbildung oder auch infolge einer synthetischen erfolgen konnte. S. weitergehend Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 13 ff.; Berger/Steck/Lübbehüsen/ Brümmer § 63 Rn. 8 ff.

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wurde die Regelung des § 63 InvG nicht geändert. Im Rahmen des AIFM-UmsG 2013, bei dem die Regelung in den § 209 überführt wurde, erfolgten lediglich redaktionelle Anpassungen. Bis zur Veröffentlichung der RL 2007/16/EG war unklar, ob der Wertpapierindex ledig14 lich auf eine vollreplizierende Weise nachgebildet werden durfte sowie anhand welcher Kriterien die Qualität der Indexnachbildung gemessen werden könne.21 Die BaFin genehmigte zunächst nur Wertpapierindex-Sondervermögen, welche den zugrundeliegenden Wertpapierindex auf eine vollreplizierende Weise nachbildeten u. keine synthetischen Indexfonds.22 Die BaFin entwickelte zwei Messgrößen (Duplizierungsgrad23 u. Investitionsgrad),24 m. deren Hilfe sie die ausreichende Qualität des Indexes bestimmt.25 In der zwischen BaFin u. BVI abgestimmten endgültigen Fassung der Musterbausteine für Allgemeine Vertragsbedingungen für ein richtlinienkonformes Wertpapierindex-Sondervermögen nach § 63 InvG vom 28. September 2004 war die Definition des Duplizierungsgrades samt Formel in § 4 Nr. 4 abgebildet. Seit diesen abgestimmten Musterbausteinen sind weder aufgrund der darauffolgenden Novellierungen des InvG noch nach Einführung des KAGB weitere Musterbausteine zu Wertpapierindex-Fonds entwickelt worden. Der Duplizierungsgrad wird von der Praxis – soweit ersichtlich – weiterhin in den AVB verwendet. Die Frage, ob eine synthetische Indexnachbildung zulässig ist, wurde mittlerweile 15 durch die RL 2007/16/EG geklärt. Gem. Art. 12 der RL 2007/16/EG ergibt sich, dass die Bezugnahme in Art. 22a Abs. 1 der geänderten RL 85/611/EWG auf die Nachbildung eines Aktien- oder Schuldtitelindex als Bezugnahme auf die Nachbildung des Basiswerts des Index einschließlich der Verwendung v. Derivaten oder sonstigen Techniken u. Instrumenten i.S.d. Art. 21 Abs. 2 der geänderten RL 85/611/EWG u. Art. 11 der RL 2007/16/EG zu verstehen ist.26 Auch die BaFin änderte ihre Verwaltungspraxis dahingehend, dass sie auch synthetische Indexnachbildungen genehmigte.27 Sie stellte klar, dass weder die OGAW-RL noch die RL 2007/16/EG Vorgaben zur Technik der Indexreplikation eines Wertpapierindex-Sondervermögens machen.28 Eine direkte Replikation sei für die Anwendung des § 209 nicht zwingend erforderlich.29

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21 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 13 f.; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 63 Rn. 7. 22 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 14; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 63 Rn. 8. 23 Der Duplizierungsgrad bestimmt welcher Anteil des inländischen OGAW mindestens in Wertpapiere u. Derivate investiert sein muss, die auch tatsächlich im nachzubildenden Wertpapierindex enthalten sind. Auch dieser Messwert muss nach der Verwaltungspraxis der BaFin 95% des Wertes des inländischen OGAW betragen, damit eine ausreichende Nachbildung des Wertpapierindex gewährleistet ist. Der Duplizierungsgrad ähnelt somit dem Tracking Error, der die Abweichung der Wertentwicklung eines inländischen OGAW m. dem zu Grunde liegenden Index vergleicht. Beide Messwerte dienen dazu die Qualität der Replikation zu bestimmen. 24 Der Investitionsgrad hat nach der Verwaltungspraxis der BaFin mindestens 95% des Wertes des inländischen OGAW zu betragen. Mittels Anlagebedingungen ist sicherzustellen, dass die im Investmentvermögen gehaltenen Wertpapiere u. Derivate unter Wahrung einer angemessenen Risikomischung einen bestimmten Wertpapierindex zu mindestens 95% nachbilden. Der Investitionsgrad darf nur m. Genehmigung der BaFin herabgesetzt werden. Die verbleibenden Prozente können in Bankguthaben, Geldmarktinstrumente oder Geldmarktfondsanteile angelegt werden. 25 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 14. 26 S. auch Q&A, ESMA-Application of the UCITS v. 5.10.2017 (ESMA34-43-392), die in Antwort 1a in Section III – ESMA’s guidelines on ETFs and other UCITS issues klarstellen, dass im Verkaufsprospekt angegeben werden soll, wenn der OGAW beabsichtigt den Index entweder gleichzeitig oder alternativ vollreplizierend bzw. synthetisch nachzubilden. 27 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 19; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 63 Rn. 16. 28 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0001, Teil 1, Ziff. 23. 29 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0001, Teil 1, Ziff. 23.

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B. Voraussetzungen für die besonderen Anlagegrenzen des § 209

§ 209

ESMA hat am 18.12.2012 Leitlinien zu börsengehandelten Indexfonds (ETF) u. ande- 16 ren OGAW-Themen veröffentlicht.30 Diese Leitlinien galten vom 18. Februar 2013 an. Anschließend gab ESMA eine geänderte Fassung der Leitlinien heraus.31 Diese enthalten u.a. Vorgaben zu Transparenzpflichten im Prospekt bei indexnach- 17 bildenden OGAW. Danach soll der Verkaufsprospekt eines indexnachbildenden OGAW die nachstehenden Angaben enthalten:32 – eine eindeutige Beschreibung der Indizes einschließlich Informationen zu deren Basiswerten. Ein Verweis auf eine Website, auf der die genaue Zusammensetzung der Indizes veröffentlicht wird, ist im Verkaufsprospekt möglich, um dessen häufige Aktualisierung zu vermeiden; – Informationen zur Methode der Indexnachbildung (bspw. m. einem vollständigen oder stichprobenbasierten Modell für physische Nachbildung oder mittels synthetischer Nachbildung), sowie zu deren Auswirkungen für Anleger in Bezug auf das Exposure gegenüber dem Basisindex u. das Kontrahentenrisiko;33 – Informationen zum prognostizierten Tracking Error unter normalen Marktbedingungen; – eine Beschreibung der Faktoren, die sich wahrscheinlich auf die Fähigkeit v. indexnachbildenden OGAW auswirken, die Entwicklung der Indizes nachzubilden, z.B. Transaktionskosten, geringe illiquide Vermögenswerte, Wiederanlage v. Dividenden usw. Darüber hinaus soll aus den Jahres- u. Halbjahresberichten indexnachbildender 18 OGAW die Höhe des Tracking Error zum Ende des überprüften Zeitraums hervorgehen. Der Jahresbericht soll eine Erl. zu möglichen Abweichungen zwischen dem prognostizierten u. dem tatsächlichen Tracking Error für den maßgeblichen Zeitraum enthalten. Außerdem soll im Jahresbericht die Annual Tracking Difference zwischen der Entwicklung des OGAW u. der Entwicklung des nachgebildeten Indexes m. einer Erl. angegeben sein.34 Auch für § 209 bestätigt die BaFin ihre diesbezügliche Verwaltungspraxis.35 Die Ba- 19 Fin stellte klar welche Vermögensgegenstände für einen Wertpapierindex-OGAW nach § 209 zu erwerben sind.36 Die BaFin bestätigte, dass weder die OGAW-RL noch die RL 2007/16/EG Vorgaben zur Technik der Indexreplikation eines Wertpapierindex-

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30 ESMA-Leitlinien zu börsengehandelten Indexfonds (ETF) u. anderen OGAW-Themen v. 18.12.2012 (ESMA/2012/832). 31 ESMA-Leitlinien für zuständige Behörden und OGAW-Verwaltungsgesellschaften Leitlinien zu börsengehandelten Indexfonds (Exchange-Traded Funds, ETF) und anderen OGAW-Themen v. 1.8.2014 (ESMA/2014/937DE). 32 Ziff. V.9. der ESMA-Leitlinien für zuständige Behörden und OGAW-Verwaltungsgesellschaften Leitlinien zu börsengehandelten Indexfonds (Exchange-Traded Funds, ETF) und anderen OGAW-Themen v. 1.8.2014 (ESMA/2014/937DE). 33 Ziff. V.10. der ESMA-Leitlinien für zuständige Behörden und OGAW-Verwaltungsgesellschaften Leitlinien zu börsengehandelten Indexfonds (Exchange-Traded Funds, ETF) und anderen OGAW-Themen v. 1.8.2014 (ESMA/2014/937DE). Diese Informationen sollten in Form einer Zusammenfassung auch in den Wesentlichen Anlegerinformationen enthalten sein. 34 Ziff. V.11 der ESMA-Leitlinien für zuständige Behörden und OGAW-Verwaltungsgesellschaften Leitlinien zu börsengehandelten Indexfonds (Exchange-Traded Funds, ETF) und anderen OGAW-Themen v. 1.8.2014 (ESMA/2014/937DE). 35 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 21 37-2013/ 0001, womit die BaFin ihre FAQs v. 15.10.2009 und vom 22.7.2013 weiter an das KAGB angepasst hat. 36 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/ 0001, Teil 1, Ziff. 23. Die BaFin hat Ziff. 23 der FAQs Eligible Assets v. 22.7.2013 neben redaktionellen Änderungen auch erweitert.

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OGAW beinhaltet. Eine direkte Replikation ist für die Anwendung des § 209 nicht zwingend erforderlich. Nach den Anlagebedingungen ist jedoch sicherzustellen, dass die im Investmentvermögen gehaltenen Wertpapiere u. Derivate unter Wahrung einer angemessenen Risikomischung einen bestimmten, allg. u. v. der BaFin anerkannten Wertpapierindex nachbilden. Es gelten die Vorschriften für Finanzindizes nach Ziff. 5 der BaFin FAQs Eligible Assets37 u. den ESMA-Leitlinien zu ETF38 (wobei bei einer physischen Nachbildung keine nichterwerbbaren Vermögensgegenstände im Index enthalten sein dürfen).39 Werden Indizes durch eine synthetische Technik unter Einsatz v. Derivaten abgebildet, ist dies in den Anlagebedingungen des Investmentvermögens niederzulegen. Allerdings können bei der synthetischen Nachbildung für den Anleger neben den m. dem Index verbundenen Marktpreisrisiken weit. Risiken beim Ausfall v. Kontrahenten aus Derivate-Transaktionen bestehen auf die im Verkaufsprospekt hinzuweisen ist. § 35 der DerivateV enthält spezifische Anforderungen an die Angaben im Verkaufsprospekt.40 In diesem Fall hat die KVG insbes. auch in ihrem Risikomanagement unabhängig v. den Vorgaben der DerivateV angemessene Vorkehrungen zur Erfassung des Kontrahentenrisikos zu treffen, insbes. unter dem Gesichtspunkt v. Risikokonzentrationen. Zudem sind die Anforderungen nach Art. 4 der BaFin-Fondskategorien-RL 41 für indexnachbildende Investmentvermögen zu beachten.42 Diese Transparenzpflichten gelten unabhängig v. Einsatz v. Derivaten.43 III. Voraussetzungen eines zulässigen Wertpapierindex nach § 209 Abs. 1 Satz 2 20 – – –

§ 209 Abs. 1 S. 2 stellt folgende Voraussetzungen an einen Wertpapierindex: Hinreichende Diversifizierung des Index Index ist eine adäquate Bezugsgrundlage des Marktes Angemessene Veröffentlichung des Index

Zu genaueren Bestimmung dieser Kriterien wird auf die RL 2007/16/EG zurückgegriffen (s. § 209 Abs. 1 S. 3 u. 4).44 Die hinreichende Diversifikation für einen Wertpapierindex i.S.d. § 209 ergibt sich 21 aus dem Zusammenspiel der Anlagegrenzen nach § 206 Abs. 1 u. § 209 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2: Grds. gilt also die 5/10/40-Regel des § 206 Abs. 1, erweitert aber um die 20/35%Grenzen des § 209 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 (s.a. Art. 53 OGAW-RL 2009).45 Die Anlagegrenze pro Emittent darf demnach auf maximal 20% erhöht werden (für einen einzelnen Emit-

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37 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0001. 38 ESMA-Leitlinien für zuständige Behörden und OGAW-Verwaltungsgesellschaften Leitlinien zu börsengehandelten Indexfonds (Exchange-Traded Funds, ETF) und anderen OGAW-Themen v. 1.8.2014 (ESMA/2014/937DE). 39 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/ 0001, Teil 1, Ziff. 23. Dies ist eine zusätzliche Bedingung zu den FAQs Eligible Assets, Stand: 15.10.2009. 40 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/ 0001, Teil 1, Ziff. 23. Dies ist eine zusätzliche Bedingung zu den FAQs Eligible Assets, Stand: 15.10.2009. 41 RL zur Festlegung v. Fondskategorien gem. § 4 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch u. weit. Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien v. 17.4.2015 (Fondskategorien-RL). 42 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/ 0001, Teil 1, Ziff. 23. Dies ist eine zusätzliche Bedingung zu den FAQs Eligible Assets, Stand: 15.10.2009. 43 FAQs Eligible Assets, Stand: 5.7.2016, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/ 0001, Teil 1, Ziff. 23. Dies ist eine zusätzliche Bedingung zu den FAQs Eligible Assets, Stand: 15.10.2009. 44 S. vertiefend auch Kayser/Lindemann/Holleschek Absolutreport Nr. 46/2008 S. 44 ff. 45 S. auch Art. 12 RL 2007/16/EG.

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Emittentenbezogene Anlagegrenzen

§ 210

tenten sind jedoch maximal 35% erlaubt). Also ergibt sich im Extremfall eine Mindestdiversifizierung v. 35%/20%/20%/20%/5%, also fünf Emittenten.46 Ob dies dann die Voraussetzung einer adäquaten Bezugsgrundlage des Marktes erfüllt, ist im Einzelfall zu prüfen. Die Voraussetzung „adäquate Bezugsgrundlage des Marktes“ wird in § 209 Abs. 1 22 S. 3 m. Verweis auf Art. 12 Abs. 3 RL 2007/16/EG weiter konkretisiert. Eine adäquate Bezugsgrundlage liegt demnach vor, wenn der Anbieter eine anerkannte Methodik anwendet, die in aller Regel nicht zum Ausschluss eines größeren Emittenten v. Markt, auf den sich der Index bezieht, führt. Die angemessene Veröffentlichung wird in § 209 Abs. 1 S. 4 m. Verweis auf Art. 12 23 Abs. 4 RL 2007/16/EG näher bestimmt. Danach muss der Wertpapierindex öffentlich zugänglich sein47 u. der Indexanbieter v. dem indexnachbildenden inländischen OGAW unabhängig sein. Im Hinblick auf den inländischen OGAW ist dabei auf die verwaltende OGAW-KVG u. bei einer Investmentaktiengesellschaft auf die externe Verwaltungsgesellschaft abzustellen.48 Zielsetzung ist die Verhinderung der Einflussnahme der externen Verwaltungsgesellschaft auf den Indexanbieter. Daher ist es wohl zulässig, dass Indexanbieter u. KVG zum gleichen Konzern gehören, soweit beide Unternehmen unabhängig voneinander agieren u. Interessenkonflikte verhindert werden.49 IV. Praxisrelevante Aspekte Eine beliebte Var. v. Indexfonds sind ETFs. ETFs wurden erstmals im April 2000 an 24 Börsen registriert u. konnten in den letzten Jahren ein imposantes Wachstum erzielen. Ende Oktober 2016 betrug das weltweit in ETFs verwaltete Vermögen 5,3 Billionen USDollar im Vergleich zu 1,52 Billionen US-Dollar Ende 2011.50 Laut Angaben des BVI bestanden Ende 2001 insgesamt 29 ETFs m. einem verwalteten Fondsvermögen v. 6,3 Milliarden Euro. Ende Oktober 2017, so der BVI weiter, bestanden knapp unter 400 ETFs (knapp 500 ISIN) m. einem verwalteten Netto-Fondsvermögen v. 130 Milliarden Euro, wobei 84 Prozent auf Aktien-ETFs und 13 Prozent auf Renten-ETFs entfallen. § 210 Emittentenbezogene Anlagegrenzen Emittentenbezogene Anlagegrenzen

§ 210 Emittentenbezogene Anlagegrenzen Glander/Mayr https://doi.org/10.1515/9783110492194-127

(1) 1 Schuldverschreibungen desselben Emittenten oder Geldmarktinstrumente desselben Emittenten darf die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung eines inländischen OGAW nur insoweit erwerben, als der Gesamtnennbetrag jeweils 10 Prozent des Gesamtnennbetrags der in Umlauf befindlichen Schuldver-

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46 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 24. 47 S. vertiefend zur Frage der Verfassungsmäßigkeit in Bezug auf das Erfordernis der „angemessenen“ Veröffentlichung eines Wertpapierindex: Moritz/Klebeck/Jesch/Hyzik KAGB, § 209 Rn. 19, der zu dem Ergebnis kommt, dass das Erfordernis der angemessenen Veröffentlichung nicht dahingehend interpretiert werden dürfe, dass geschützte Indexzusammensetzungen und Datenbankinhalte ohne Zustimmung des Rechteinhabers tagesaktuell veröffentlicht werden müssen, da dies einen unverhältnismäßigen Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen darstelle. 48 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 26; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 63 Rn. 2. 49 S.a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 63 Rn. 26. 50 XETRA, Der ETF-Handel auf XETRA, Zahlen und Fakten zum Gesamtjahr 2017, S. 3; Blackrock, ETP Landscape, Global Handbook 2012, S. 4.

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schreibungen und Geldmarktinstrumente desselben Emittenten nicht übersteigt. 2 Dies gilt nicht für Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente nach Maßgabe des § 206 Absatz 2. 3 Die in Satz 1 bestimmte Grenze braucht beim Erwerb nicht eingehalten zu werden, wenn der Gesamtnennbetrag der in Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen oder Geldmarktinstrumente desselben Emittenten von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht ermittelt werden kann. 4 Aktien ohne Stimmrechte desselben Emittenten dürfen für einen inländischen OGAW nur insoweit erworben werden, als ihr Anteil an dem Kapital, das auf die ausgegebenen Aktien ohne Stimmrechte desselben Emittenten entfällt, 10 Prozent nicht übersteigt. (2) 1 Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für alle von ihr verwalteten inländischen OGAW Aktien desselben Emittenten nur insoweit erwerben, als die Stimmrechte, die der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft aus Aktien desselben Emittenten zustehen, 10 Prozent der gesamten Stimmrechte aus Aktien desselben Emittenten nicht übersteigen. 2 Hat ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eine niedrigere Grenze für den Erwerb von Aktien mit Stimmrechten desselben Emittenten festgelegt, so ist diese Grenze maßgebend, wenn eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für die von ihr verwalteten inländischen OGAW solche Aktien eines Emittenten mit Sitz in diesem Staat erwirbt. (3) Die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für Rechnung eines inländischen OGAW nicht mehr als 25 Prozent der ausgegebenen Anteile eines anderen offenen inländischen, EU- oder ausländischen Investmentvermögens, das nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenstände im Sinne der §§ 192 bis 198 angelegt ist, erwerben. Schrifttum Siehe § 206.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Emittentenbezogene Anlagegrenzen im Einzelnen I. Emittentenbezogene Grenzen für Schuldverschreibungen und Geldmarktinstrumente und Aktien ohne Stimmrechte (§ 210 Abs. 1) | 5

II.

C.

Emittentenbezogene Grenzen für Aktien mit Stimmrechten (§ 210 Abs. 2) | 9 III. Emittentenbezogene Grenze für Investitionen in Investmentvermögen (§ 210 Abs. 3) | 13 Praxisrelevante Aspekte | 17

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

Die Regelung des § 210 nimmt innerhalb der §§ 206 ff. eine Sonderstellung ein. Während die §§ 206 bis 209 die Anlagegrenzen im Verhältnis zwischen dem jeweiligen Vermögenswert u. dem Gesamtwert des inländischen OGAW bestimmen, begrenzt § 210 den Erwerb in Bezug auf das Verhältnis der v. einem Emittenten emittierten Wertpapiere.1 § 210 hat nicht die Diversifikation des Portfolios eines inländischen OGAW zum Gegen-

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1 Art. 56 Abs. 1 OGAW IV; Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 1. S. auch schon Dok. EG/ Vandamme S. 55 f. Die Begr. zum 1. FFG enthält keine weit. Erl. zum Gesetzeszweck (BTDrucks. 11/5411 S. 28), genauso die Begr. des Investmentmodernisierungsgesetz 2003 (BTDrucks. 15/1553 S. 97).

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A. Allgemeines

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stand. § 210 ist daher neben den Regelungen der §§ 206 bis 209 anzuwenden, da insoweit ein eigener Regelungsgegenstand verfolgt wird.2 Die einzelnen Fallgruppen des § 210 lassen sich wie folgt systematisieren: – § 210 Abs. 1 S. 1: Anlagegrenzen für Schuldverschreibungen bzw. Geldmarktinstrumente desselben Emittenten – § 210 Abs. 1 S. 2: Anlagegrenzen für Wertpapiere u. Geldmarktinstrumente v. öffentlichen Emittenten – § 210 Abs. 1 S. 4: Anlagegrenze für Aktien ohne Stimmrechte desselben Emittenten – § 210 Abs. 2: Anlagegrenze für Aktien m. Stimmrechten desselben Emittenten – § 210 Abs. 3: Anlagegrenze für Anteile an anderen Investmentvermögen Zweck des § 210 ist die Verhinderung der Entstehung einer beherrschenden Stellung 2 bzw. eines nennenswerten Einflusses der OGAW-KVG gegenüber Emittenten v. Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten oder Investmentanteilen.3 Die Regelung des § 210 entspricht § 64 des aufgehobenen InvG bzw. § 8a Abs. 2 u. 3 3 des aufgehobenen KAGG. In § 8a Abs. 2 KAGG waren Geldmarktinstrumente noch nicht v. der Regelung erfasst. Die Erweiterung um Geldmarktinstrumente im Rahmen des Investmentmodernisierungsgesetz 2003 u. deren Aufnahme in § 64 Abs. 1 InvG entspricht der Gleichstellung der Geldmarktinstrumente zu den sonstigen erwerbbaren Vermögensgegenständen.4 Der Regelungsgehalt erfuhr sowohl im Rahmen des Investmentänderungsgesetz 2007 als auch durch das AIFM-UmsG 2013 u. deren Aufnahme in § 210 lediglich redaktionelle Änderungen. Bei den in § 210 festgelegten Anlagegrenzen handelt es sich ebenso wie bei § 206 bis 4 § 209 um Bestandsgrenzen u. nicht um Erwerbsgrenzen.5 Dies folgt eindeutig aus dem Umstand, dass nach § 211 Abs. 2 die Anlagegrenzen des § 210, die infolge des Erwerbs v. Aktien, die dem inländischen OGAW bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen bzw. infolge des Erwerbs v. neuen Aktien in Ausübung v. Bezugsrechten aus Wertpapieren oder unbeabsichtigt v. der KVG überschritten wurden, wieder herzustellen sind, soweit dies den Interessen der Anleger nicht zuwiderläuft. Dass es sich bei § 210 um eine Bestandsgrenze u. nicht um eine Erwerbsgrenze handelt, entspricht auch der Ratio des Gesetzes, dass durch den inländischen OGAW kein „nennenswerter Einfluss“ ausgeübt werden soll.6 Hierbei ist es unerheblich, ob der inländische OGAW aufgrund einer aktiven Handlung einen nennenswerten Einfluss erhält oder aufgrund eines passiven Umstandes, welchen der OGAW nicht zu verantworten hat. Dies hat zur Folge, dass die in § 210 festgelegten Anlagegrenzen v. der OGAW-KVG nicht nur zum Zeitpunkt des Er-

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2 So a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 1; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 2. 3 Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 1. 4 Vgl. BTDrucks. 15/1553 S. 97. 5 A.A. zu § 210: Moritz/Klebeck/Jesch/Decker KAGB, § 210 Rn. 23; Weitnauer/Boxberger/Andres/ Holleschek/Kayser § 210 Rn. 2; zu § 64 InvG, welcher bis auf redaktionelle Änderungen der Regelung des § 210 entspricht: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 2; Berger/ Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 2.; zu § 8a KAGG, welcher bis auf redaktionelle Änderungen der Regelung des § 64 InvG u. damit auch der Regelung des § 210 entspricht: Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 8a Rn. 20 m.w.N. u. Darstellung des damaligen Meinungsstreits zu Einordnung der Anlagegrenzen des § 8a KAGG als „Erwerbs“- oder „Bestandsgrenzen“. Danach handle es sich bei den in § 210 festgelegten Anlagegrenzen im Unterschied zu den Anlagegrenzen der §§ 206 bis 209 nicht um Bestandsgrenzen, sondern um Erwerbsgrenzen. Dies habe zur Folge, dass die in § 210 festgelegten Anlagegrenzen v. der OGAW-KVG nur zum Zeitpunkt des Erwerbs der entsprechenden Anlageinstrumente eingehalten werden müssen. 6 S. § 210 Fn. 3.

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werbs der entsprechenden Anlageinstrumente eingehalten werden müssen, sondern auch für die gesamte Dauer in denen sich diese im Fondsvermögen des OGAW befinden. Eine passive Überschreitung dieser Anlagegrenzen, wie bspw. anlässlich eines Rückkaufs eigener Anteile eines Emittenten der entsprechenden Wertpapiere (bzw. einer Reduktion der emittierten Aktien, Schuldverschreibungen oder Geldmarktinstrumente), zu einem späteren Zeitpunkt ist daher nicht zulässig. Diese nachträgliche Überschreitung löst daher eine Wiedereinhaltungspflicht durch Verkauf der entsprechenden Anlageinstrumente aus. B. Emittentenbezogene Anlagegrenzen im Einzelnen B. Emittentenbezogene Anlagegrenzen im Einzelnen I. Emittentenbezogene Grenzen für Schuldverschreibungen und Geldmarktinstrumente und Aktien ohne Stimmrechte (§ 210 Abs. 1) Für Schuldverschreibungen u. Geldmarktinstrumente desselben Emittenten wird in § 210 Abs. 1 S. 1 hinsichtlich des Gesamtnennbetrages der im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen oder Geldmarktinstrumente desselben Emittenten eine Erwerbsgrenze v. 10% festgelegt. Diese Grenze bezieht sich jedoch (im Gegensatz zu der Grenze für Aktien m. Stimmrechten, s. § 210 Abs. 2) auf den jeweiligen inländischen OGAW. Dies bedeutet, dass eine KVG, welche zehn oder mehr inländische OGAW verwaltet, für diese Fonds bis zu 100% der Schuldverschreibungen u. Geldmarktinstrumente desselben Emittenten erwerben darf. Die Begrenzung auf 10% umlaufender Schuldverschreibungen oder Geldmarktinstrumente desselben Emittenten enthebt eine OGAW-KVG nicht v. der Prüfung der Bonität eines Emittenten.7 6 Außerdem braucht nach § 210 Abs. 1 S. 3 die Anlagegrenze v. 10% bei Schuldverschreibungen oder Geldmarktinstrumenten (privater) Emittenten nicht eingehalten zu werden, wenn der Gesamtnennbetrag der im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen oder Geldmarktinstrumente desselben Emittenten v. der OGAW-KVG nicht ermittelt werden kann.8 Eine Feststellung des Gesamtnennbetrags scheidet aus, wenn dieser v. den Emittenten nicht veröffentlicht wird.9 Gibt der Emittent den Umfang seiner im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen nicht bekannt, hat die OGAW-KVG zu prüfen, ob der Erwerb v. Schuldverschreibungen oder Geldmarktinstrumenten derartiger Emittenten im Interesse der Anleger liegt.10 Aus Gründen des Anlegerschutzes sollte die OGAW-KVG in derartigen Fällen jedoch nur defensiv in solche Anlageinstrumente investieren.11 Fraglich ist, welcher Ermittlungsaufwand bzgl. der notwendigen Informationen an die KVG gestellt werden kann. Da es sich hierbei um eine Ausnahmeregelung handelt, sollte diese restriktiv ausgelegt werden, so dass die KVG alles Mögliche tun sollte, um die benötigten Informationen zu ermitteln.12 Stellt sich nachträglich heraus, dass sich bereits im Zeitpunkt des Erwerbs in einem inländischen OGAW mehr als 10% der in Umlauf be5

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7 Baur § 8a Rn. 24. 8 S.a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 4; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 4. 9 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 4, wonach einige Emittenten aus Eigeninteresse den Gesamtnennbetrag der v. ihnen ausgegebenen Anteile nicht veröffentlichen. 10 Baur § 8a Rn. 24. 11 Weitnauer/Boxberger/Anders/Kayser/Holleschek § 210 Rn. 4. 12 So auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 4. Vgl. tiefergehend Moritz/Klebeck/Jesch/Decker KAGB, § 210 Rn. 28, der eine Abfrage über einen anerkannten elektronischen Datenservice, z.B. WM-Wertpapierregister oder Bloomberg für erforderlich aber auch ausreichend erachtet.

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B. Emittentenbezogene Anlagegrenzen im Einzelnen

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findlichen Schuldverschreibungen eines Emittenten befanden, muss der Wertpapierbestand bereinigt werden (s. § 211 Abs. 2). Eine Ausnahme gilt nach § 210 Abs. 1 S. 2 für Emissionen der in § 206 Abs. 2 ge- 7 nannten öffentlichen Emittenten. Die Regelung basiert auf Art. 56 Abs. 3 der OGAW-RL 2009 (wurde aber schon in Umsetzung v. Art. 25 Abs. 3 der OGAW-RL 1985 im Rahmen des 1. FFG in das KAGG eingefügt). In den Materialien zu den Bestimmungen der OGAW-RL u. der Gesetzesbegründung zum 1. FFG ist eine Begründung dieser Vorschrift nicht enthalten.13 Als Begründung für diese Ausnahme wird davon ausgegangen, dass diese Schuldverschreibungen m. keinem Bonitätsrisiko behaftet seien bzw. dass bei diesen Emittenten eine geringe Ausfallwahrscheinlichkeit bestünde.14 Jedoch geht es – im Gegensatz zu den Risikomischungsvorschriften der §§ 206 bis 209 – bei § 210 nicht um die Diversifizierung des Portfolios, sondern um die Einschränkung der Entstehung einer beherrschenden Stellung der OGAW-KVG gegenüber Emittenten v. Wertpapieren. Daher lässt sich die Ausnahme wohl eher m. Hinweis auf die Souveränität v. Staaten rechtfertigen. Ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Risikostreuung legt § 210 Abs. 1 S. 4 als Er- 8 werbsgrenze fest, dass Aktien ohne Stimmrechte desselben Emittenten v. einer OGAWKVG für einen inländischen OGAW nur insoweit erworben werden dürfen, als ihr Anteil an dem Kapital, das auf die ausgegebenen Aktien ohne Stimmrechte desselben Emittenten entfällt, 10% nicht übersteigt. Diese 10%-Grenze bezieht sich somit nicht auf den Gesamtnennbetrag der Schuldverschreibungen u. Geldmarktinstrumente, sondern auf den Gesamtnennbetrag der ausgegebenen stimmrechtslosen Aktien.15 Aktien ohne Stimmrechte können nach deutschem Recht nur in der Form v. Vorzugsaktien ohne Stimmrechte ausgegeben werden (§ 139 Abs. 1 AktG). Der Vorzug bedeutet, dass eine bestimmte Dividende an die Vorzugsaktionäre auszuzahlen ist, bevor eine Ausschüttung an die Stammaktionäre erfolgen kann. Ein Anspruch darauf, dass überhaupt eine Ausschüttung erfolgt, besteht jedoch nicht. Vorzugsaktien ohne Stimmrechte dürfen nur bis zur Hälfte des Grundkapitals ausgegeben werden (§ 139 Abs. 2 AktG). II. Emittentenbezogene Grenzen für Aktien mit Stimmrechten (§ 210 Abs. 2) Trotz Einhaltung der Anlagegrenzen des § 206 in den einzelnen inländischen OGAW 9 kann sich entweder bei einer mittelständischen AG oder bei Verwaltung mehrerer inländischer OGAW die Situation ergeben, dass die KVG einen maßgebenden Anteil am stimmberechtigten Kapital eines Unternehmens erlangt. Eine solche Situation widerspräche der Philosophie des „OGAW-Produktes“, m. welchem grds. – anders als z.B. bei „Private Equity Fonds“,16 die eine aktive Einflussnahme auf die Portfoliounternehmen

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13 In Dok. EG/Vandamme S. 59. 14 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 3: „Der Gesetzgeber geht bei diesen Emittenten v. einer geringen Ausfallwahrscheinlichkeit aus, weshalb aus Gründen der Risikomischung keinerlei Begrenzung erforderlich ist.“; Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 3: „Der Grund dafür liegt darin, dass diese Schuldverschreibungen m. keinem Bonitätsrisiko behaftet sind.“; Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 8a Rn. 21 m.w.N.: „Grund hierfür ist, dass diese Schuldverschreibungen m. keinem Bonitätsrisiko behaftet sind, mithin die Investition in diese Werte nicht aus Gründen der Risikostreuung begrenzt werden muss.“; Baur § 8a Rn. 24: „Die Gefahr eines Konkurses besteht i.d.R. bei staatlichen Stellen nicht. Die Gefahr einer Zahlungseinstellung ist im Allgemeinen ebenfalls geringer“. 15 So a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 5; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 5. 16 „Private Equity Fonds“ sind nach der Terminologie des KAGB AIF, die die Kontrolle über nicht börsennotierte Unternehmen u. Emittenten erlangen (§§ 287 ff.). Vgl. auch zum Begriff „Private Equity

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Emittentenbezogene Anlagegrenzen

anstreben – eine passive Anlage (ohne Einfluss auf die Geschäftspolitik der im inländischen OGAW enthaltenen Unternehmen) verfolgt werden soll. In § 210 Abs. 2 S. 1 handelt es sich um eine Anlagegrenze v. 10% der gesamten 10 Stimmrechte aus Aktien desselben Ausstellers. Diese Regelung setzt Art. 56 Abs. 1 OGAW-RL 2009 um, der darauf abstellt, dass der Aktienbesitz insgesamt nicht einen Umfang annehmen soll, der es der OGAW-KVG ermöglichen würde „einen nennenswerten Einfluss auf die Geschäftsführung eines Emittenten auszuüben“. Der deutsche Gesetzgeber hat bereits bei der Umsetzung der OGAW-RL 1985 die Grenze für einen „nennenswerten Einfluss“ auf 10% festgesetzt.17 Infolge der Anlagebegrenzung auf 10% der Stimmrechte aus Aktien desselben Emittenten kann die OGAW-KVG lediglich die Stellung eines Minderheitsaktionärs einnehmen.18 Jedoch zeigt sich in der Praxis, dass auch eine Inhaberschaft v. 10% oder weniger an einem (großen) Unternehmen ausreichen kann, um einen erheblichen Einfluss zu haben. Dies hängt v. der Streuung des Aktienbesitzes ab – m. 10% kann eine OGAW-KVG durchaus der Aktionär m. den meisten Stimmrechten sein. In § 210 Abs. 2 S. 1 bezieht sich der Wortlaut auf alle inländischen OGAW (also nicht: EU- u. ausländische OGAW), die v. einer KVG verwaltet werden. Somit sind alle Aktien eines Emittenten, die v. allen inländischen OGAW einer KVG verwaltet werden, kumulativ bei der Berechnung der Anlagegrenze des § 210 Abs. 2 zu berücksichtigen.19 § 210 Abs. 2 bezieht sich nur auf inländische OGAW derselben OGAW-KVG. Inländi11 sche OGAW verbundener OGAW-KVGen bleiben daher unberücksichtigt, da jede OGAWKVG einen eigenständigen Verantwortungsbereich darstellt.20 § 210 Abs. 2 erstreckt sich nicht auf Aktien in Eigenbesitz der OGAW-KVG. In einzelnen EU/EWR-Staaten ist der Begriff des nennenswerten Einflusses ebenso 12 wie in Deutschland quantitativ ausgedrückt worden. Zu diesem Zweck ist der Erwerb v. stimmberechtigten Aktien ein u. desselben Emittenten durch einen OGAW auf einen bestimmten Prozentsatz begrenzt. Aus unterschiedlich hohen Prozentsätzen können Wettbewerbsverzerrungen entstehen, denen die jeweiligen OGAW eines Mitgliedstaates ausgesetzt sind, falls die OGAW der anderen Mitgliedstaaten nicht ähnlichen Vorschriften unterliegen. Nach § 210 Abs. 2 S. 2 ist deshalb die niedrigere Anlagegrenze für den Erwerb v. Aktien m. Stimmrechten desselben Emittenten eines Mitgliedstaates der EU-/ EWR-Staaten zu berücksichtigen, wenn Aktien eines Emittenten aus dem betreffenden EU-/EWR-Staat erworben werden.21 Durch diese Regelungen sollen eventuelle Wettbewerbsverzerrungen vermieden werden.22 Sie soll so lange beibehalten werden, bis eine Koordinierung der gesetzlichen Vorschriften der EU/EWR-Staaten erfolgt ist. 23 In anderen Staaten, in denen keine oder höhere Anlagegrenzen gelten, sind diese nicht v. der OGAW-KVG zu beachten, da in diesen Fällen eine derartige Benachteiligung

_____ Fonds“ BaFin RdSchr. 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des InvG nach § 1 S. 1 Nr. 3 InvG v. 22.12.2008. 17 S. BTDrucks 11/5411 S. 28. 18 S.a. Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 6. 19 S.a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 6; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 6. 20 Baur § 8a Rn. 24. 21 S.a. Dok. EG/Vandamme S. 57. 22 S.a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 7; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 7. 23 S. Art. 25 Abs. 1 S. 2 OGAW-RL; Art. 56 Abs. 1 S. 2 OGAW-RL 2009/65/EG; ferner auch die besondere Empfehlung des Rates v. 20.12.1985 zu Art. 25 Abs. 1 2. Unterabs. OGAW-RL 1985 (85/612/EWG) – ABl. EG Nr. L 375 v. 31.12.1985, S. 19.

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C. Praxisrelevante Aspekte

§ 210

ausgeschlossen ist.24 In diesem Fall gilt für die OGAW-KVG die 10%-Grenze des § 210 Abs. 2.25 III. Emittentenbezogene Grenze für Investitionen in Investmentvermögen (§ 210 Abs. 3) § 210 Abs. 3 enthält eine Sonderregelung für die Beteiligung eines inländischen OGAW an anderen offenen inländischen, EU- oder ausländischen Investmentvermögen, die nach dem Grds. der Risikomischung in Vermögensgegenstände i.S.d. §§ 192 bis 198 angelegt sind. Der Erwerb ist auf 25% der Anteile der Zielfonds beschränkt. Ursprünglich war die Erwerbsgrenze im Hinblick auf die Beteiligung an anderen Investmentvermögen auf 10% begrenzt. Die Anlagemöglichkeiten der OGAW-KVG waren jedoch in den Fällen, in denen diese sich an anderen Investmentvermögen m. geringer Marktkapitalisierung beteiligen wollte, eingeschränkt, da dieser niedrige Grenzwert schnell erreicht wurde.26 Der Gesetzgeber hob daher die Grenze (im Rahmen des Investmentmodernisierungsgesetz 2003 infolge der Umsetzung des Art. 25 Abs. 2 der geänderten RL 85/611/EWG) auf 25% der ausgegebenen Anteile an, um die Anlagemöglichkeiten für die inländischen OGAW insoweit zu erweitern. Die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der 25%-Grenze ist im Gegensatz zu §§ 206 bis 209 nicht der Wert des investierenden inländischen OGAW, sondern der Wert der Anteile des Investmentvermögens in das investiert werden soll.27 Durch § 210 Abs. 1 u. 2 soll verhindert werden, dass ein inländischer OGAW infolge eines hohen Anteilserwerbs einen nennenswerten Einfluss auf die Geschäftsführung eines Emittenten ausüben kann. Dies ist beim Erwerb v. Anteilen an anderen offenen inländischen, EU- oder ausländischen Investmentvermögen grds. nicht möglich. Gerade bei Publikumsinvestmentvermögen wäre ein solche nennenswerter Einfluss, dass der inländische OGAW Einfluss auf die Anlagestrategie eines anderen Investmentvermögens nehmen kann, kaum denkbar, da die Anlageentscheidungen meist auf Grund der gesetzlichen Regelungen u. der vertraglichen Anlagebedingungen vorgeschrieben sind. Eine Einflussnahme der OGAW-KVG wäre aber in Fällen möglich, in denen es sich bei dem emittierenden Investmentvermögen um eine Kapitalgesellschaft handelt (hier könnte etwas mittels Ausübung der Stimmrechte in der Hauptversammlung auf die Anlagestrategie eingewirkt werden).28 Durch die Vorschrift wird für das emittierende Investmentvermögen das Risiko einer Rückgabe einer hohen Anzahl v. Anteilen (u. damit verbundene Liquiditätsschwierigkeiten) verringert. C. Praxisrelevante Aspekte

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C. Praxisrelevante Aspekte Durch die Verteilung auf mindestens zehn inländische OGAW kann eine OGAW-KVG 17 Kontrolle über bis zu 100% der ausgegebenen Schuldverschreibungen eines Emittenten u. somit einen nennenswerten Einfluss auf diesen erlangen.

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24 S.a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 7; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 7. 25 S.a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 7. 26 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 8; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Brümmer § 64 Rn. 9. 27 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 8. 28 S.a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 8.

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§ 211

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Überschreiten von Anlagegrenzen

Darüber hinaus ist es einer KVG möglich bis zu 100% an Aktien desselben Emittenten zu erwerben. Dies ist aber lediglich bei der Verwaltung v. Sonstigen Investmentvermögen u. Spezial-AIF möglich; denn für diese gilt die Anlagebeschränkung des § 210 nicht (Bsp.: Die KVG hält 10% der Aktien an Unternehmen A durch alle v. ihr verwalteten OGAW u. 90% der Aktien an Unternehmen A durch alle v. ihr verwalteten Sonstigen Sondervermögen). § 211 Überschreiten von Anlagegrenzen Überschreiten von Anlagegrenzen https://doi.org/10.1515/9783110492194-128

§ 211 Überschreiten von Anlagegrenzen Glander/Mayr

(1) Die in den §§ 198, 206 und 210 bestimmten Grenzen dürfen überschritten werden, wenn es sich um den Erwerb von Aktien, die dem inländischen OGAW bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen, oder um den Erwerb von neuen Aktien in Ausübung von Bezugsrechten aus Wertpapieren handelt, die zum inländischen OGAW gehören. (2) Werden die in den §§ 206 bis 210 bestimmten Grenzen in den Fällen des Absatzes 1 oder unbeabsichtigt von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft überschritten, so hat die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft bei ihren Verkäufen für Rechnung des inländischen OGAW als vorrangiges Ziel anzustreben, diese Grenzen wieder einzuhalten, soweit dies den Interessen der Anleger nicht zuwiderläuft. (3) Die in den §§ 206 bis 209 bestimmten Grenzen dürfen in den ersten sechs Monaten seit Errichtung eines inländischen OGAW sowie nach vollzogener Verschmelzung durch den übernehmenden inländischen OGAW jeweils unter Beachtung des Grundsatzes der Risikostreuung überschritten werden. Schrifttum Siehe § 206.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Überschreiten der Anlagegrenzen I. Überschreiten der Anlagegrenzen in Sonderfällen (§ 211 Abs. 1) | 3 II. Rechtsfolgen beim Überschreiten der Anlagegrenzen in Sonderfällen sowie beim unabsichtlichen Überschreiten (§ 211 Abs. 2) | 4

III.

C.

D.

Neugründungen und Verschmelzungen inländischer OGAW (§ 211 Abs. 3) | 10 Anlegerschutz bei unzulässiger Anlagegrenzverletzung (AntAnlVerlV-E) | 14 Praxisrelevante Aspekte | 15

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

Im Rahmen des Portfoliomanagements eines inländischen OGAW durch die KVG ist es möglich, dass es trotz der vorgehaltenen gesetzlich vorgeschriebenen Risikomanagementsysteme zu Überschreitungen der in §§ 206 bis 210 genannten Anlagegrenzen kommen kann. Eine derartige Überschreitung durch die KVG für einen inländischen OGAW kann bewusst oder unbeabsichtigt erfolgen. Eine bewusste Überschreitung der in §§ 206 bis 210 bestimmten Anlagegrenzen durch die OGAW-KVG ist grds. unzulässig, da ansonsten der Zweck dieser Regelungen nicht erreicht werden würde.1 Daher bedarf es für

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So a. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 1.

Glander/Mayr https://doi.org/10.1515/9783110492194-128

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§ 211

B. Überschreiten der Anlagegrenzen

eine ausnahmsweise zulässige bewusste Überschreitung v. bestimmten Anlagegrenzen besonderer Umstände. Darüber hinaus regelt § 211 die Maßnahmen u. den Zeitraum, die bei einer bewussten u. bei einer unbeabsichtigten Überschreitung der betr. Anlagegrenzen, v. der OGAW-KVG zu ergreifen sind, um die Überschreitung zu beheben. Die einzelnen Fallgruppen des § 211 hinsichtlich einer bewussten (zulässigen) so- 2 wie unbeabsichtigten Überschreitung v. Anlagegrenzen lassen sich wie folgt systematisieren: – § 211 Abs. 1: Bewusste (zulässige) Überschreitung infolge des Erwerbs v. Aktien aus einer Kapitalerhöhung oder der Ausübung v. Bezugsrechten aus Wertpapieren – § 211 Abs. 2: Rechtsfolgen bei einer bewussten (zulässigen) Überschreitung i.S.v. § 211 Abs. 1 sowie bei einer unbeabsichtigten Überschreitung – § 211 Abs. 3: Ausnahmen im Rahmen der Gründung bzw. der Verschmelzung v. inländischen OGAW B. Überschreiten der Anlagegrenzen B. Überschreiten der Anlagegrenzen I. Überschreiten der Anlagegrenzen in Sonderfällen (§ 211 Abs. 1) Die in §§ 198, 206 u. 210 genannten Anlagegrenzen dürfen v. der OGAW-KVG gem. 3 § 211 Abs. 1 zum einen beim Erwerb v. Aktien, die dem inländischen OGAW bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen, zeitlich begrenzt (s. Rückführungspflicht nach § 211 Abs. 2) überschritten werden. Das gleiche gilt infolge des Erwerbs v. neuen Aktien in Ausübung v. Bezugsrechten aus Wertpapieren, die zum inländischen OGAW gehören. Zu den Bezugsrechten dieser Art gehören auch die Wandlungsrechte aus Wandelanleihen u. die Optionsscheine der Optionsanleihen, die zum Bezug v. Aktien des Emittenten berechtigen. II. Rechtsfolgen beim Überschreiten der Anlagegrenzen in Sonderfällen sowie beim unabsichtlichen Überschreiten (§ 211 Abs. 2) In den Fällen der Ausnahmeregelung des § 211 Abs. 1 können die so erworbenen Ak- 4 tien trotz eines Überschreitens der entsprechenden Anlagegrenze vorübergehend im Investmentvermögen gehalten werden, da eine sofortige Veräußerung aus wirtschaftlichen Gründen nicht zweckmäßig sein könnte. Ebenso ist die Ausübung v. Bezugsrechten nicht gehindert. Nach § 211 Abs. 2 i.V.m. § 211 Abs. 1 hat auch in diesen Fällen die OGAW-KVG als vorrangiges Ziel anzustreben, diese Anlagegrenzen wieder einzuhalten, soweit dies den Interessen der Anleger nicht zuwiderläuft. Neben den in § 211 Abs. 1 geregelten Ausnahmefällen, bei denen die OGAW-KVG 5 nach dem Willen des Gesetzgebers die entsprechenden Anlagegrenzen (zeitlich begrenzt) bewusst überschreiten darf, kann es möglich sein, dass die in den §§ 206 bis 210 bestimmten Grenzen durch die OGAW-KVG unbeabsichtigt überschritten werden. Eine v. der OGAW-KVG nicht beabsichtigte Überschreitung der Anlagegrenzen kann u.a. durch eine veränderte Zusammensetzung des Investmentvermögens oder im Hinblick auf die Entwicklung des Bestandes an ausgegebenen Schuldverschreibungen oder Geldmarktinstrumenten eines Emittenten, des Grundkapitals einer AG, ferner der ausgegebenen Anteile eines Investmentvermögens erfolgen. Als „unbeabsichtigt“ i.S.d. Gesetzes sind alle diejenigen Fälle anzusehen, durch die 6 entweder ohne Mitwirkung der OGAW-KVG oder aufgrund eines Handelns der OGAWKVG, durch das sie durch Gesetz, im Rahmen der Vertragsbedingungen oder aufgrund 1081

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§ 211

Überschreiten von Anlagegrenzen

zulässig abgeschlossener Geschäfte verpflichtet ist, die Anlagegrenzen überschritten werden.2 – Var. „Überschreitung ohne Mitwirkung der OGAW-KVG“ (Kursschwankungen): Im Zeitpunkt 1 ist eine OGAW-KVG m. einem Fondsvermögen v. 100 zu 10% in Aktien des Unternehmens A investiert. Dies entspricht der zulässigen Höchstgrenze nach § 206 Abs. 1. Im Zeitpunkt 2 hat sich der Aktienwert des Unternehmens A verdoppelt. Die Werte der anderen im Fonds befindlichen Vermögensgegenstände sind gleichgeblieben. Aufgrund des Wertzuwachses der Aktie des Unternehmens A u. dem Gleichbleiben der Werte der anderen Vermögensgegenstände sind nunmehr mehr als 10% (nämlich ca. 18%) des Fondsvermögens in Aktien des Unternehmens A investiert. Auf diesen Umstand hat die OGAW-KVG jedoch grds. keinen Einfluss, sondern dies hängt v. Marktgegebenheiten ab. Daher ist ein derartiger Umstand als unbeabsichtigt anzusehen. – Var. „Überschreitung infolge einer vertraglichen oder gesetzlichen Verpflichtung der OGAW-KVG zum Handeln“ (Anteilrücknahmen): Im o. genannten Ausgangsfall geben die Anleger im Zeitpunkt 2 30% ihrer Anteile an dem inländischen OGAW gleichzeitig zurück, wobei die OGAW-KVG die Rückzahlungen aus ihrem Barbestand leistet. Dies bedeutet, dass die OGAW-KVG keine Vermögensgegenstände aus ihrem Anlagebestand veräußert (d.h. auch nicht Aktien des Unternehmens A). Der Wert der Aktien des Unternehmens A bleibt gleich. Durch die Auszahlung an die Anleger u. die damit einhergehenden Verringerungen des Fondsvermögens sind nun mehr als 10% (nämlich ca. 14%) des Fondsvermögens in Aktien des Unternehmens A investiert. Da die OGAW-KVG jedoch gem. § 98 grds. zur Rücknahme der Anteile u. zur Auszahlung an die Anleger verpflichtet ist, handelt es sich hierbei um ein unbeabsichtigtes Handeln. Bei Optionsgeschäften ist sowohl die Ausübung der Option durch die OGAW-KVG (Long Call u. Long Put) als auch die drohende Ausübung der Option durch die Gegenseite (Short Call u. Short Put) nicht als „unbeabsichtigt“ anzusehen.3 Soweit die OGAW-KVG bei Optionsgeschäften z.B. im Fall des Verkaufs einer Verkaufsoption (Short Put) in der Lage ist, die bei Ausübung der Option durch den Optionsberechtigten drohende Andienung der Wertpapiere, oder bei einem Zinstermingeschäft ohne Absicherung die Andienung einer nach dem Futures-Kontrakt lieferbaren Anleihe durch Eingehen einer Gegenposition abzuwenden, ist sie hierzu verpflichtet. In diesem Fall würden die Anlagegrenzen nicht „unbeabsichtigt“ überschritten. „Unbeabsichtigt“ ist ein Überschreiten der Anlagegrenzen auch dann, wenn die OGAW-KVG zuvor die gesetzlichen Grenzen voll genutzt hat. Soweit die in §§ 206 bis 210 bestimmten Anlagegrenzen im Fall der Kapitalerhöhung 8 aus Gesellschaftsmitteln oder infolge des Erwerbs neuer Aktien in Ausübung v. Bezugsrechten bewusst oder unbeabsichtigt v. der OGAW-KVG überschritten werden, ist diese verpflichtet, die Wiedereinhaltung der Grenzen anzustreben. Das Gesetz verpflichtet die OGAW-KVG jedoch nicht zu eilfälligen Verkäufen. Die Verpflichtung der OGAW-KVG steht vielmehr, wie auch sonst (s. § 26 Abs. 1), unter der Prämisse, die Interessen der Anteilinhaber zu wahren. Die v. Gesetz geforderte Risikostreuung ist also nicht um jeden Preis anzusteuern. Es können z.B. sich abzeichnende Börsenkursentwicklungen abgewartet werden. Die Berücksichtigung der Anlegerinteressen kann die OGAW-KVG veran7

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So a. Berger/Steck/Lübbehüsen/Brümmer § 65 Rn. 2; Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 8c Rn. 5. S.a. Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 8c Rn. 5.

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C. Anlegerschutz bei unzulässiger Anlagegrenzverletzung (AntAnlVerlV-E)

§ 211

lassen, zunächst andere Wertpapiere zu verkaufen u. die Normalisierung zu verschieben, wenn sie glaubt, dass die Normalisierung später unter besseren Bedingungen vorgenommen werden kann.4 Weder das beabsichtigte Überschreiten der Anlagegrenzen im Fall des § 211 Abs. 1 9 (bzw. § 211 Abs. 2 Alt. 1 i.V.m. § 211 Abs. 1), noch das unbeabsichtigte Überschreiten der Anlagegrenzen im Fall des § 211 Abs. 2 Alt. 2 lösen eine Haftung der OGAW-KVG aus.5 Dies folgt aus dem Umstand, dass in diesen Fällen vorrangig die Verpflichtung der OGAW-KVG aus § 211 Abs. 2 gilt, die Wiedereinhaltung der Anlagegrenzen anzustreben, soweit dies den Interessen der Anleger nicht zuwiderläuft.6 III. Neugründungen und Verschmelzungen inländischer OGAW (§ 211 Abs. 3) In bestimmten Fällen lässt das Gesetz eine Nichteinhaltung der in §§ 206 bis 209 genannten Anlagegrenzen für einen Zeitraum v. sechs Monaten zu. Der Gesetzgeber sieht dies sowohl bei der Errichtung als auch bei der Verschmelzung v. inländischen OGAW vor. In der Praxis hat die OGAW-KVG bei der erstmaligen Investition des v. den Anlegern des inländischen OGAW eingesammelten Geldes Schwierigkeiten, die erforderlichen Anlagegrenzen v. Anfang an einzuhalten. Nach der Errichtung eines neuen inländischen OGAW wird sich der Portfoliomanager beim Erwerb der einzelnen Vermögensgegenstände v. Marktgegebenheiten leiten lassen u. das betr. Portfolio sukzessive aufbauen, anstatt v. Anfang an die entsprechenden Anlagegrenzen zu beachten. Aus diesem Grund kann es nach der Errichtung des inländischen OGAW während der Anfangsphase (also während der Investition des eingesammelten Geldes) vorkommen, dass einzelne Vermögensgegenstände zunächst einen größeren Anteil am inländischen OGAW ausmachen u. die Bargeldbestände das grds. zulässige Ausmaß überschreiten. Auch nach einer vollzogenen Verschmelzung kann es u.U. zunächst schwierig sein, die verschmolzenen Portfolien beider inländischen OGAW den Anlagegrenzen anzupassen. Hierbei kann es durch Überschneidungen der einzelnen Positionen sowie durch Anteilrücknahmen in diesem Fall zur Verletzung der Anlagegrenzen kommen. Dieses Problem kann vermieden werden, wenn z.B. im Vorfeld einer Verschmelzung die Vermögensgegenstände des übertragenden Investmentvermögens kurz vor der Verschmelzung komplett veräußert u. lediglich Bargeldbestände auf den übernehmenden inländischen OGAW übertragen werden. Auch wenn die in §§ 206 bis 209 genannten Anlagegrenzen bei den im § 211 Abs. 3 vorgesehen Fällen nicht eingehalten werden müssen, muss jedoch das Portfolio angemessen diversifiziert sein.7 C. Anlegerschutz bei unzulässiger Anlagegrenzverletzung (AntAnlVerlV-E)

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C. Anlegerschutz bei unzulässiger Anlagegrenzverletzung (AntAnlVerlV-E) Am 3.5.2011 hat die BaFin einen Entwurf der VO zur Konkretisierung der in § 28 14 Abs. 3 InvG vorgesehenen Entschädigungsverfahren veröffentlicht.8 Der Entwurf der VO beinhaltet zum einen den Entwurf der Anteilwertfehler- u. Anlagegrenzverletzungsver-

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4 Dok. EG/Vandamme S. 62. 5 Baur § 8c Rn. 6. 6 Baur § 8c Rn. 6; zur Haftung der OGAW-KVG aus Verwaltungshandeln s. § 26 Rn. 32 ff. 7 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 4. 8 BaFin-Konsultation 09/2011 – Konkretisierung der in § 28 Abs. 3 InvG vorgesehenen Entschädigungsverfahren v. 3.5.2011, WA 41-Wp 2169-2011/0004.

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§ 212

Bewerter; Häufigkeit der Bewertung und Berechnung

ordnung (AntAnlVerlV-E) sowie Änderungen in der Investment-Prüfungsberichtsverordnung sowie der Investment-Rechnungslegungs- u. Bewertungsverordnung. Die AntAnlVerlV-E diente der Konkretisierung des Entschädigungsverfahrens, das die KAG im Falle einer fehlerhaften Berechnung v. Anteilwerten sowie im Falle einer Verletzung v. Anlagegrenzen vorzusehen hat. Durch die AntAnlVerlV-E sollten die Rechte der Anleger gestärkt werden. Die Regelungen der AntAnlVerlV-E sind an anderer Stelle kommentiert worden.9 Nach Angaben der BaFin ist nach der Konsultation 9/2011 zur Zeit kein weiteres Vorgehen im Hinblick auf die AntAnlVerlV vorgesehen. Das Entschädigungsverfahren ist nun in § 89 Abs. 3 KAGB geregelt. D. Praxisrelevante Aspekte 15

Die Beobachtung des Portfolios auf aktive u. passive Grenzverletzung u. eine Rückführung, soweit es dem Interesse der Anleger nicht zuwiderläuft ist eine originäre Pflicht der KVG. Bei einer Auslagerung des Portfoliomanagements auf einen externen Portfoliomanager bleibt die KVG aus regulatorischer Sicht weiterhin dazu verpflichtet. Die KVG muss daher in ihren Auslagerungsverträgen m. dem externen Portfoliomanager sicherstellen, dass sie diesen vertraglich dergestalt verpflichtet, dass sie ihren regulatorischen Pflichten nachkommen kann. Aus diesem Grund wird in der Praxis in den Auslagerungsverträgen geregelt, dass der externe Portfoliomanager die KVG unverzüglich über aktive oder passive Verletzungen der Anlagegrenzen oder Risikolimitüberschreitungen zu informieren u. diese unverzüglich zu beseitigen hat. 10 Sobald die KVG im Rahmen ihrer Post-TradePrüfungen eine solche Anlagegrenzverletzung oder Risikolimitüberschreitungen feststellt, hat auch sie den externen Portfoliomanager darüber unverzüglich zu informieren.11 § 212 Bewerter; Häufigkeit der Bewertung und Berechnung Bewerter; Häufigkeit der Bewertung und Berechnung

§ 212 Bewerter; Häufigkeit der Bewertung und Berechnung Glander/Mayr https://doi.org/10.1515/9783110492194-129

Der Wert eines inländischen OGAW und der Nettoinventarwert je Anteil oder Aktie sind bei jeder Möglichkeit zur Ausgabe und Rückgabe von Anteilen oder Aktien entweder von der Verwahrstelle unter Mitwirkung der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder von der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst zu ermitteln. Die Vorschrift übernimmt im Hinblick auf die Frage, wer den Wert des Investmentvermögens u. den NAV zu ermitteln hat, die Regelung des aufgehobenen § 36 Abs. 1 S. 2 InvG, in dem geregelt wird, dass die Verwahrstelle unter Mitwirkung der OGAW-KVG oder die OGAW-KVG selbst diese Werte zu ermitteln hat.1 Im Abschnitt „Allgemeine Vorschriften für Publikumsinvestmentvermögen“ über2 nimmt § 168 Abs. 1 m. redaktionellen Anpassungen aufgrund der in § 1 enthaltenen Begriffsbestimmungen u. der Neustrukturierung der Regelungen des aufgehobenen InvG im KAGB die Regelung des § 36 Abs. 1 S. 2 InvG.2 1

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9 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Kayser/Holleschek InvG 2013, § 64 Rn. 5 ff. 10 Vgl. hierzu § 4 Nr. 5 des Muster-Auslagerungsvertrags des BVI v. 26.10.2017. 11 Vgl. hierzu § 4 Nr. 5 des Muster-Auslagerungsvertrags des BVI v. 26.10.2017. 1 2

BTDrucks. 17/12294 S. 263. BTDrucks. 17/12294 S. 258.

Glander/Mayr https://doi.org/10.1515/9783110492194-129

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§ 213

Umwandlung von inländischen OGAW

Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf die Kommentierung des § 168 verwie- 3 sen.

§ 213 Umwandlung von inländischen OGAW Umwandlung von inländischen OGAW https://doi.org/10.1515/9783110492194-130

§ 213 Umwandlung von inländischen OGAW Glander/Mayr

Inländische OGAW dürfen nicht in AIF umgewandelt werden. § 213 setzt Artikel 1 Abs. 5 der OGAW-Richtline 2009 um, wonach sich OGAW nicht in 1 Nicht-OGAW (AIF) umwandeln dürfen. Ohne eine derartige Regelung, welche schon in Art. 1 Abs. 5 der OGAW-RL 1985 zu 2 finden war, würde die Gefahr bestehen, dass ein registrierter inländischer OGAW m. Hilfe des erleichterteren grenzüberschreitenden Vertriebs zunächst in einem anderen EUMitgliedsstaat vertrieben werden kann u. sich nach dessen Vertrieb in einen AIF umwandeln würde. In einem solchen Fall würden sich in diesen EU-Mitgliedsstaaten noch Anteilscheine des inländischen OGAW befinden ohne dass die aufsichtsrechtlichen Regelungen der OGAW-RL 2009 auf diese Anwendung finden würden. Ein dem § 213 entsprechender Regelungsinhalt befand sich bislang in § 43 Abs. 6 des 3 aufgehobenen InvG. § 43 Abs. 6 InvG wurde infolge des Investmentmodernisierungsgesetz 2003 in das InvG eingefügt. Die Vorschrift setzte Art. 1 Abs. 5 der geänderten RL 85/611/EWG um u. entsprach dem Regelungsgehalt des § 15 Abs. 4 des aufgehobenen KAGG. § 15 Abs. 4 KAGG wurde wiederum durch das 1. FFG infolge der Umsetzung der OGAW-RL 1985 in das KAGG eingeführt.1

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§ 15 Abs. 4 KAGG setzte Art. 1 Abs. 5 der RL 85/611/EWG um. Weitergehend Baur § 15 Rn. 41.

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§ 213

Umwandlung von inländischen OGAW

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Sachregister

Sachregister Sachregister Sachregister https://doi.org/10.1515/9783110492194-131 Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, Vor = Vorbemerkung, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern A Abfindungsguthaben Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 161 39 f. Kommanditist 152 133 Kündigungsrecht 133 7 Abschlussprüfer Anzeige 121 11 aufsichtsrechtliche Normen 121 13 BaFin 121 18 Beauftragung 102 6 ff. Feederfonds 173 30 ff., s.a. dort Investmentaktiengesellschaft 121 4 ff., 121 9 ff. Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 159 3 Jahresbericht 102 1 ff. KAPrüfBV 121 14 ff. Prüfbericht 102 3 Prüfung 102 10 ff. Prüfungsbericht 102 17 ff., 121 17 Prüfungspflicht 102 4 Prüfungsstandards 102 16 Prüfungsumfang 121 6 Sonderprüfungen 102 13 Stresstests 197 347 Abschlussprüfervereinbarung 175 35 ff. Inhalt 175 38 ff. Rechtswahl 175 42 Zeitplan 175 40 Abtretung Namensanteilscheine 95 40 Sicherheiten 200 70 Abweichungsverbot 150 47 ff., 150 50 ff. Abwicklung Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 144 5 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 154 39 Abwicklungsbericht 161 41 ff. Agency Lending 200 27, 200 74 AIF Bewertungsmodell 168 134 Investmentkommanditgesellschaft vor 124 4 Jahresbericht 101 67 ff. Nettoinventarwert 168 53 ff. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft vor 149 4 AIFM-Richtlinie Anlagebedingungen 162 6 ff.

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Investmentkommanditgesellschaft vor 124 28 Sondervermögen 96 7 Aktien Anlageaktien 109 6 Ausgabepreis 109 22, 168 26 Bruchteilsaktien 109 4 Exchange-trades-funds 168 28, 168 30 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 141 2 ff. Konsignationslagerstelle 168 35 Namensaktien 109 12 Nennbetragsaktien 109 3 Nettoinventarwert 168 26, s.a. dort Rücknahmepreis 168 26 Stückaktien 109 2 f. Teilgesellschaftsvermögen 117 7 Unternehmensaktien 109 5 Aktionäre 110 17 Aktionärsverzeichnis 94 6 f. Aktualisierungspflicht 164 20 All-In-Fee 162 86, 165 101 Allgemeine Geschäftsbedingungen 162 27 Altersvorsorge s.a. Pension Asset Pooling Investmentkommanditgesellschaft vor 124 7 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 124 13 Anfangskapital Anzeigepflicht bei Unterschreiten 145 3 ff. Investmentaktiengesellschaft 109 9 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 145 2 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 155 11, 155 15 Investmentkommanditgesellschaft, offene 130 6 Anhang Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 158 10 Jahresabschluss 120 22 ff. Jahresbericht 101 47 ff. Anlageaktien 109 6 Anlagebedingungen AIFM-Richtlinie 162 6 ff. All-In-Fee 162 86 Allgemeine Geschäftsbedingungen 162 27 Änderungen s. Anlagebedingungenänderungen

Sachregister

Anlagegrenzen 162 42 Anlagegrundsätze 162 37 ff. Anlegerschutz 126 7 Anteilklassen 96 16, 162 71 Anteilsrücknahme 98 19 Art der Vermögensgegenstände 162 39 Aufwendungsersatz 162 76 Ausgabeaufschlag 162 82 ff. Auswahlgrundsätze 162 38 Bankguthaben 162 50 Begriff 126 5, 162 12 Dachfonds 162 43 Derivate 162 46 Obergrenze 162 48 qualitative Eingrenzung 162 49 Emittentengrenzen 162 52 Ertragsausgleichsverfahren 162 65 Ertragsverwendung 162 63 Feederfonds 173 23 Fondskategorie 162 42 Fondskategorien-Richtlinie 162 42 Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur 162 51 Geldmarktinstrumente 162 51 Genehmigung s. Anlagebedingungengenehmigung Gesellschaftsvertrag 126 5 Gleichbehandlungsgrundsatz 162 62 Hedging 162 46 Hinweispflicht 126 18 Inhalt 162 27 Inhaltskontrolle 162 27 Investmentaktiengesellschaft 111 3 ff. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 143 5 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 151 4 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 126 1 ff. Investmentvertrag 162 13 f., 162 27, s.a. dort Kapitalverwaltungsgesellschaftswechsel 162 97 konkludente Einbeziehungsvereinbarung 162 29 Kosten für Zielfonds 162 93 ff. Kostenpauschale 162 89 ff. Kreditaufnahmen 162 54 Laufzeitfonds 162 67 Mindestangaben 162 33 ff. Mindestinformationsgehalt 126 7 Miteigentumslösung 162 56 Musteranlagebedingungen 162 34 Pauschalgebühren 162 86 ff. Pensionsgeschäfte 203 26 Preisabrede 162 31

Preisanpassungsklauseln 162 81 Publikums-AIF 162 1 Rechnungslegung 162 61 Rechtsgrundlage 162 2 Rechtsverhältnis VerwaltungsgesellschaftAnleger 162 11 Regelungsinhalte 126 8 Risikomanagementsystem 162 53 Rücknahme von Anteilscheinen 162 58 Rücknahmeabschlag 162 60, 162 82 ff. Schriftform 162 32 Sondervermögen 126 4 Teilfonds 162 70 Teilgesellschaftsvermögen 117 10, 132 19 f. Teilinvestmentvermögen 162 69 Teilsondervermögen 96 26 Trennungsmodell 126 16 Treuhandlösung 162 56 Vergütung 162 75 ff. Verkaufsprospekt 162 35 Vermögensgegenstände 192 8 Veröffentlichungspflicht 126 18 Verwahrstelle 162 97 Vorlagepflicht 126 7 Wertpapier-Darlehen 200 48 Wertpapierindex-Investmentvermögen 162 55 Zielfonds 162 44, 162 93 ff. Zusammenlegung von Investmentvermögen 162 73 Anlagebedingungenänderungen 163 23 ff. Bekanntmachung 163 32 bisherige Anlagegrundsätze 163 27, 163 28 Bundesanzeiger 163 32 Informationspflicht 163 33 ff. Inkrafttreten 163 38 Rücknahmeangebot 163 23 Übermittlung 163 37 Umtauschangebot 163 23 Verständlichkeit 163 35 wirtschaftliche Gesamtbetrachtung 163 29 zivilrechtliche Zulässigkeit 163 30 Anlagebedingungengenehmigung 163 1 ff. Änderungen der Anlagebedingungen 163 23 ff., s.a. Anlagebedingungenänderungen Antrag 163 19 Antragsberechtigte 163 6 ff. EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften 163 8 Genehmigung 163 4 Genehmigungsfähigkeit 163 20 gesetzliche Anforderungen 163 21 Nebenbestimmungen 163 17 Prüfungsumfang 163 19 Rechtmäßigkeitskontrolle 163 19 Rechtsnatur 163 18

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Sachregister

Verfahren 163 11 ff. Verwaltungsverfahren 163 15 Anlagegegenstände der InvKG vor 124 10 Anlagegrenzen 162 42, s.a. Risikomischung Anlegerschutz bei Verletzung 211 14 Auslagerung des Portfoliomanagements 211 15 beherrschende Stellung gegenüber Emittenten 210 2 bei Neugründung 211 10 f. bei Verschmelzung 211 12 f. Bestandsgrenzen 210 4 emittentenbezogene 210 5 ff. Aktien mit Stimmrechten 210 9 ff. Aktien ohne Stimmrechte 210 8 andere Investmentvermögen 210 13 ff. Feststellung des Gesamtnennbetrags 210 6 Geldmarktinstrumente 210 5 nennenswerter Einfluss 210 10, 210 16 öffentliche Emittenten 210 7 Schuldverschreibungen 210 5 nicht beabsichtigte Überschreitung 211 5 ff. Überschreitung, bewusste 211 1 ff. Ausübung von Bezugsrechten 211 3 Rechtsfolgen 211 4 in Sonderfällen 211 3 Anlagegrundsätze 162 37 ff. Anlageinstrumente, sonstige 198 1 ff. Anlagekonto 168 32 Anlagestrategie 110 11, 193 23 Anleger Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 142 5 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 152 6 ff. Anlegerkreis Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 142 5 Investmentkommanditgesellschaft vor 124 5 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 124 12 Investmentkommanditgesellschaft, offene 125 10, 127 7, 127 10 ff. Anlegerschutz Anlagebedingungen 126 7 Satzung 126 12 Anschaffungsnebenkosten Verkaufsprospekt 165 99 Vermögensaufstellung 101 24 Anteil s. Aktien Anteilklassen 96 1 ff., 96 12 ff., 162 72 Anlagebedingungen 96 16, 162 71 Ausprägungen 96 14 ff. Begriff 96 12

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Bewertung 96 10 Bezeichnung 96 16 Bildung neuer 96 18 f. distribution share class 96 15 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 140 17 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 149 29 Investmentkommanditgesellschaft, offene 124 20, 124 30 ff. Jahresbericht 96 21, 101 43 Kündigung 96 19 Nettoinventarwert 168 33 ff. Rechtsnatur 96 13 Verkaufsprospekt 96 17 wesentliche Anlegerinformationen 166 42 Zulassung 96 19 Zweck 96 11 Anteilscheinbuch 95 38 Anteilscheine 95 1, 95 11 Abhandenkommen 97 19 f. Anteilklasse 95 28 Anteilklassen 96 1 ff., s.a. dort Anteilsrücknahme 98 1 ff., s.a. dort Anteilwertberechnung 98 16 Aufgebotsverfahren 97 18 ff. Ausgabe neuer 97 1 Ausschließungsbeschluss 97 25 Ausschlussurteil 97 22 Beschädigung 97 1, 97 30 Börsenhandel 98 35 Ertragsscheinbogen 97 17 Exchange Traded Funds 98 36 FATCA-Abkommen 97 7 Globalurkunde 95 14 Inhaberanteilscheine 95 14 ff., s.a. dort Katastrophenklausel 98 14 Kraftloserklärung 97 18, 97 20 Kraftloserklärungswirkung 97 25 f. Miteigentumslösung 95 48 ff. Namensanteilscheine 95 35 ff., s.a. dort Nebenpapiere 97 17 Negativzeugnis 97 23 neue Ertragsscheine 97 31 f. Novation 98 14 Open-End-Prinzip 98 13 rechtsgeschäftliche Verfügungen 95 50 Rückflussstücke 95 52 f. Rückgaberecht des Anlegers 98 13 ff. Rücknahme Anlagebedingungen 162 58 Sammelurkunde 95 47 Sammelverwahrung 97 12 ff. Stückelung 95 47 Traditionspapier 95 13

Sachregister

Treuhandlösung 95 48 Übertragung 95 48 unbekannte Anteilinhaber 97 33 Unterzeichnung 95 45 Verbriefung 95 10a, 95 15, 95 21 Verlust 97 1, 97 17 ff. Verlust der Nebenpapiere 97 29 Vernichtung 97 20 Verwahrung 97 1 Wertpapiere 95 11 Wertpapiere eigener Art 95 12 zuständige Verwahrstelle 98 15 Anteilsrücknahme 98 1 ff. Anlagebedingungen 98 19 Anteilwertberechnung 98 16 Anträge 98 20 Ausgleichsfunktion 98 17 außergewöhnliche Umstände 98 31 Aussetzung der 98 25 ff. Aussetzung durch BaFin 98 32 Aussetzungsanzeige 98 28 Aussetzungsinformation 98 29 Katastrophenklausel 98 14 Novation 98 14 zuständige Verwahrstelle 98 15 Anteilwertberechnung Investmentkommanditgesellschaft, offene 132 21 Rückgabe 98 16 Teilgesellschaftsvermögen 117 9 Anzeigepflichten Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 155 5 gegenüber den Anlegern 155 26 Wertpapier-Darlehen 200 105 ff. Aufgebotsverfahren 97 18 ff. Auflösung eines Teilgesellschaftsvermögen 117 16 ff. Auflösungsbericht 122 11 Investmentaktiengesellschaft 122 11 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 154 62 ff. Kapitalverwaltungsgesellschaften 105 1 ff. Teilgesellschaftsvermögen 122 13 Veröffentlichung 107 5 Aufsichtsrat Inhalt der Anzeige 119 11 Investmentaktiengesellschaft 119 8 Abschlussprüfung 121 7 Teilgesellschaftsvermögen 117 3 Aufwendungsersatz Anlagebedingungen 162 76 Pauschalgebühren 101 58 ff. Sondervermögen 93 18 Ausfallrisiko 197 185

Ausgabeaufschläge Anlagebedingungen 162 82 ff. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 141 6 Jahresbericht 101 65 Masterfonds 176 8 Verkaufsprospekt 165 80 Ausgabepreis Aktien 168 26 Bekanntgabefrequenz 170 7 Investmentaktiengesellschaft 109 22 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 141 6 Publizität 170 2 ff. simultane Bekanntgabe 170 6 Veröffentlichungsmedium 170 8 f. Auslagerung externe Verwaltung 129 47 Investmentkommanditgesellschaft, offene 129 14 ff. Nettoinventarwert 168 58 ff. Verkaufsprospekt 165 70 Auslagerungsvereinbarung 197 88 ff. außergewöhnliche Geschäfte 129 26 B Backtesting 197 210 BaFin Anlagebedingungengenehmigung s. dort Anteilrücknahmeaussetzung 98 32 Erlaubnispflicht extern verwalteter OGAWInvAG 113 5 fachliche Eignung 113 10 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 128 24 ff. Jahresabschluss 123 11 ff. KVG-Wechsel 100b 16, 100b 22 f. Lagebericht 123 11 ff. Master-Feeder-Struktur 171 7, s.a. dort Zuverlässigkeit Merkblatt 113 10 ff. Bankguthaben Feederfonds 174 12 OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften 195 1 ff. Basisrisiko 197 176 Basiswertäquivalent 197 217, 197 222 ff. Begebungsvertrag 95 25 beherrschender Einfluss 120 49 Beirat 124 15, 153 50 ff. Anlagebedingungen 153 57 Anzeigepflicht 153 59 Bildung 153 56 Erwerbsverbot 153 62 ff., 153 68 ff. Kommanditanteile 153 68 ff.

1090

Sachregister

Mitglieder 153 58 Veräußerungsverbot 153 62 ff., 153 68 ff. Vermögensgegenstände 153 62 ff. Bekanntmachung Jahresbericht 107 4 ff. KVG-Wechsel 100b 26 ff. Benchmark 165 79 Berufshaftungsrisiken 165 72 Best Execution Pflicht 168 203 ff. alternative Ausführungsplätze 168 207 angemessene Maßnahmen 168 218 atypische Situationen 168 218 Best Execution Policy 168 220 ff., s.a. dort Beurteilungsspielraum 168 242 Drittausführung 168 206 Eigenausführung 168 206 Ermittlung der Faktoren 168 233 Erzielung bestmöglicher Ergebnisse 168 207 Geschwindigkeit der Ausführung 168 236 Gewichtung der Faktoren 168 241 Grundsätze für die Auftragsausführung 168 220 ff., s.a. Best Execution Policy Haftung 168 259 ff. Beweislast 168 261 safe harbour 168 260 Verwahrstelle 168 260 Handeln im besten Interesse 168 207 Handelsentscheidungen 168 214 InvMaRisk 168 212 Kosten der Ausführung 168 235 Leistungserfolg 168 215 MaComp 168 212 Merkmale der Ausführungsplätze 168 246 Merkmale der Vermögensgegenstände 168 245 Merkmale des Auftrags 168 244 Nachweispflicht 168 219 Preisgarantien 168 234 Provisionen 168 235 prozedurale Verpflichtung 168 216 Qualität der Preisermittlung 168 234 Regelfall 168 218 Umfang/Art der Transaktion 168 239 Wahrscheinlichkeit der Auftragsausführung 168 237 WpHG 168 209 Best Execution Policy Ausführungsplatz 168 225 Ausführungsplatz, alternativer 168 226 inhaltliche Ausgestaltung 168 225 Internetseite 168 223 Schriftlichkeit 168 222 Trennungsgebot 168 231 Überprüfung 168 229 Überwachung 168 228

1091

Bestandsprovisionen 101 64 Beteiligung 148 3 Beteiligungsschwellen 108 5 Betriebsvermögen 156 6 ff. Bewertung 168 13 AIFM-DV 168 12 Anlegerschutz 169 2 Bewerter 169 55 ff., 212 1 Gewissenhaftigkeit 169 60 Sachkenntnis 169 58 Sorgfalt 169 59 unparteiisch 169 57 Bewertungsgrundsätze 168 5 Bewertungsrichtlinie 169 4 ff., s.a. dort Dienstleistungsverkehr 168 24 Immobilien-Sondervermögen 168 22 KARBV 168 11 Nettoinventarwert siehe dort Publikumsinvestmentvermögen, offene 168 18 Spezial-AIF 168 21 Verordnungsermächtigung 168 265 Bewertungs- und Berechnungsfrequenz 168 64 ff. börsentägliche Bewertung 168 79 Finanzinstrumente 168 76 Fondskategorien-Richtlinie 168 79 objektive Bewertungszeitpunkte 168 75 OGAW 168 67 ff. Publikums-AIF 168 72 ff., 168 82 Spezial-AIF 168 83 f. Teilkongruenz der Mindestfrequenzen 168 75 Vermögensgegenstände 168 77 f. Bewertungsmodell 168 128 ff. AIF 168 134 anerkanntes 168 131 Angemessenheit 168 137 Begriff 168 128 Discounted-Cashflow -Verfahren 168 130 Dokumentation 168 135 f. Ertragswertverfahren 168 130 Eskalationsprozess 168 137 Geeignetheit 168 131 indikative Kurse 168 133 Substanzwertverfahren 168 186 Überprüfung 168 136 Vergleichswertverfahren 168 130 Bewertungsrichtlinie Anforderungen an die Prüfperson 169 30 Anlagestrategie 169 40 Begriff 169 8 Bewertung von Anpassungen 169 43 Bewertungsfrequenz 169 45 Bewertungsmodell 169 29 Eskalationsmaßnahmen 169 42

Sachregister

externe Bewerter 169 22, 169 38 Festlegung von Wertermittlungsverfahren 169 27 Fixierung von Pflichten 169 36 geeignete und kohärente Verfahren 169 14 Geeignetheit 169 15 Genehmigung der Geschäftsleitung 169 33 Hilfstätigkeiten 169 36 Interimsverfahren 169 20 Kohärenz 169 16 Kohärenz, gegenstandsbezogene 169 18 Kohärenz, temporale 169 20 Kontrollen 169 41 Marktdatenquellen 169 34 materielle Vorgaben 169 12 ff. ordnungsgemäße Bewertung 169 23 Pflichtverletzung 169 31 Preisfindung 169 34 Prospekthaftungsansprüche 169 32 Rechtsnatur 169 11 Sachverständigenhaftung 169 31 Schriftform 169 10 Stichtag 169 44 transparente Bewertung 169 24 Trennungsgrundsatz 169 25 Überprüfungspflicht 169 46 jährliche Mindestfrequenz 169 47 neue Anlagestrategie 169 47 Risikomanagement 169 48 unabhängige Bewertung 169 25 Vermögensgegenstände 169 40 Blacklist 169 51 f. marktnahe Bewertung 169 50 Mindestinhalt der Prüfungspflichten 169 54 Überprüfungsverfahren 169 51 Wertermittlungsverfahren 169 14 Zeitpunkt 169 9 Zuständigkeit 169 10 Bewertungsverfahren 168 13 Wertermittlungsverfahren 168 14 Bezugsrechte 193 30 Bilanz 120 10 ff. Gliederung 120 10 ff. Investmentaktiengesellschaft 120 10 ff. Investmentanlagevermögen 120 13 Schulden 120 13 Vermögensgegenstände 120 13 Wertermittlung 120 15 Investmentbetriebsvermögen 120 17 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene s. dort Investmentkommanditgesellschaft, offene 135 9 ff. Staffelform 120 10

Bilanzeid 135 34 Blacklist 169 51 f. Blankoindossament 95 37 Börsen 168 106 Börsenfeiertage 168 113 Briefkastengesellschaft 129 13 Bruchteilsaktien 109 4 Bundesanzeiger Änderungen der Anlagebedingungen 163 32 Verschmelzungsinformationen 186 19 C Capital Calls 124 26 Carried Interest 101 69 Certain Collective Investment Vehicles 95 19 collateral mining 200 12 Corporate Governance Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 140 11 Investmentkommanditgesellschaft, offene 128 14 ff. Credit Default Swaps 197 23, 197 46 Credit Linked Notes 197 50 f. Credit Spread Options 197 23 Cross-Devisenterminkontrakte 197 227 D Dach-Hedgefonds 166 67 ff. Dachfonds 207 2, s.a. Risikomischung Anlagebedingungen 162 43 Voraussetzungen 207 3 dauerhafter Datenträger 167 5 Verschmelzungsinformationen 186 20 Delta 197 178, 197 241 Depotgesetz 92 38 Derivate 197 18, 197 28 ff. Absicherungsgeschäfte 197 243 ff. Anlagebedingungen 162 46 auf Finanzindizes 197 60 ff. auf Geldmarktinstrumente 197 54 ff. auf Investmentanteile 197 57 ff. auf Wertpapiere 197 52 f. Basiswertäquivalent 197 217, 197 222 ff. Berichte über 197 407 ff. Derivatekategorien 197 20 Derivateverordnung s. dort Durchschaupflicht 197 73 eingebettete 197 70 ff. Einsatzzweck 197 31 ff. EMIR Meldepflichten 197 30 FASB ASC 815 197 28 Feederfonds 174 13 Finanzindex 197 60 ff. Gesamtrisikogrenze 197 75 Hedging 197 31

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Sachregister

Jahresbericht 197 396 ff. Katastrophenbonds 197 43 Kreditderivat 197 23 Marktrisikogrenze 197 74 Optionen auf Futures 197 25 Risikomischung 206 12, 207 13 Risikoprofil 165 120 Rohstoffindex 197 64 Swaptions 197 25 synthetische Leerverkaufspositionen 197 97 unzulässige Basiswerte 197 43 Verbriefungsstrukturen 197 71 Verkaufsprospekt 165 120 Verkaufsprospekt 197 384 ff. wesentliche Anlegerinformationen 197 394 zulässige Arten 197 40 ff. zulässige Basiswerte 197 42 Derivateverordnung Änderung des Anlagecharakters 197 83 Änderungen 197 76 Anwendungsbereich 197 77 Auslagerungsvereinbarung 197 88 ff. einfacher Ansatz 197 108 ff., s.a. dort geschlossener AIF 197 81 Haircut Richtlinie 197 310 ff. Hedgefonds 197 80 Inkrafttreten 197 437 Interessenkonflikte 197 99 ff. komplexe Derivate 197 111 Leverage 197 104 ff. Liefer-/Zahlungsverpflichtungen 197 92 ff. Marktrisikogrenze 197 118 Marktrisikogrenze 197 101 ff. Öffnungsklauseln 197 85 OTC Derivate 197 273 ff. Risikobegrenzung 197 119 ff. Risikokennzahlen 197 107 strukturierte Produkte 197 355 ff., s.a. dort VaR Methode 197 116, 197 120 ff., 197 152 Vergleichsvermögen 197 128 ff. Differenzgeschäft 197 22 Direktkommanditisten 152 15 Discounted-Cashflow -Verfahren 168 130 Doppelbesteuerungsabkommen vor 124 13 Drittwiderspruchsrecht 92 21 Durchschaupflicht 197 73 E Eigenmittel Anzeigepflicht bei Unterschreiten 145 3 ff. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 145 2 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 155 6, 155 11, 155 16

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Investmentkommanditgesellschaft, offene 130 7 Kündigungsrecht 133 9 Ein-Emittentenfonds 208 1 einfacher Ansatz 197 108 ff. Einlagenrückgewähr Auszahlungen ohne Zustimmung 152 81 ff. Erteilung der Zustimmung 152 62 Haftung des Kommanditisten 152 54 Hinweis auf unmittelbare Haftung 152 66, 152 79 Umfang 152 68 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 152 51 ff. Kommanditist 152 138 Liquiditätsüberschüsse 152 56 Treuhandkommanditisten 152 71 ff. Umfang der Zustimmungspflicht 152 61 Wiederaufleben der Haftung 152 55 Zustimmung des Treugebers 152 73, 152 75 Zustimmungserfordernis 152 60, 152 60 ff. Einlagepflicht Belastungsverbot 152 98 entgegenstehende Vereinbarungen 152 102 Erfüllungswirkung 152 88 Erlöschen 152 87 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 140 14 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 149 24 ff., 149 28, 152 85 Nachschusspflicht 152 95 Pflichteinlage 152 88 Treuhandkommanditisten 152 103 Verlustausgleich 152 94 Wiederaufleben 152 90 Wiedereinlageverpflichtung 152 96 EMIR Meldepflichten 197 30 Emittent 206 14 Emittentengrenzen 206 1, s.a. Risikomischung Anlagebedingungen 162 52 Emittent 206 14 Konzernunternehmen 206 35 Mindestanzahl von Emittenten 206 9 Obergrenze eines Emittenten 206 9 Verhältnis der 206 31 ff. Wertpapierpensionsgeschäfte 203 32 ff. Emittentenrisiko 197 257 ff. absichernde Kreditderivate 197 267 einfacher Ansatz 197 262 Total Return Swaps 197 268 Entwicklungsrechnung 101 33 ff. Erlaubnispflicht Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 139 8

Sachregister

Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 139 10 Erlöschen des Verwaltungsrechts Immobilien-Sondervermögen 100a 4, 100a 11 Sondervermögen 99 11 ff., 100 4 f. Spezial-AIF 100 13 Ersterwerb 95 24 ff. Ertrags- und Aufwandsrechnung 101 26 ff. Ertragsausgleich 101 28 f. Immobilien-Sondervermögen 101 30 Ertragsausgleich 101 28 f., 162 65 Ertragsscheinbogen 97 17 Ertragsverwendung 162 63 Ertragswertverfahren 168 130 IDW Standards 168 172 Unternehmensbeteiligungen 168 174 Eskalationsmaßnahmen 169 42 Eskalationsprozess 168 137 ESMA 209 16 ETF 209 24 EU-OGAW 182 18 EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften 163 8 Exchange Traded Funds 98 36, 168 28, 168 30 Expected Shortfall 197 157 externe Bewerter Bewertungsrichtlinie 169 22, 169 38 Fehlerhaftung 168 91 Immobilien-Sondervermögen 168 56 externe Verwaltung Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 144 1 ff., s.a. dort Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 154 1 ff., s.a. dort F fachliche Eignung BaFin-Merkblatt 113 10 ff. Bewerter 169 55 ff. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 147 3 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 153 48 f. Investmentkommanditgesellschaft, offene 128 20 Vorstand 119 6 f. FASB ASC 815 197 28 FATCA-Abkommen Anteilscheine 97 7 Sondervermögen 95 7 Feeder-AIF 171 14 Feederfonds 171 8 Abschlussprüfer 173 30 ff. Austausch mit Masterfonds 173 33 grenzüberschreitende Konstellation 173 35

Unterlagen des Masterfonds 173 34 Absicherungszwecke 174 13 Abwicklung 178 10 Bekanntmachung 179 43 Anlagebedingungen 173 23 Anlagegrenzen 174 5 ff. Anlagegrenzen bei Umwandlung 180 26 Anlageverbot des Masterfonds 174 17 Anteile am Masterfonds 174 5 Bankguthaben 174 12 Bedingung für die Anlage 174 7 Derivate 174 13 effizientes Liquiditätsmanagement 179 55 Genehmigung des Weiterbestehens 179 24 ff. einzureichende Unterlagen 179 31 ff. Informationsform bei Umwandlung 180 12, 180 21 Informationsfrist bei Umwandlung 180 11 Informationspflicht bei Umwandlung 180 5 ff., 180 16 ff. Jahresbericht 173 25 kostenlose Rücknahme der Anteile 179 49 Liquidität 174 14 Marktrisikopotential 174 20 ff., s.a. dort Master-Feeder-Struktur s.a. dort, vor 171 1 Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft 176 5 ff. Rückgaberecht 179 51 ff. Rücknahmeaussetzung 174 47 ff. Übertragung aller Vermögensgegenstände 180 28 f. Veräußerung gegen Barzahlung 179 54 Verkaufsprospekt 173 5 ff. Beschreibung des Masterfonds 173 11 Erläuterung der Master-Feeder-Struktur 173 6 Kosten 173 16 Master-Feeder-Vereinbarung 173 13 OGAW-Feederfonds 173 18 ff. Risikoprofil 173 7 sonstige Investmentvermögen 173 22 steuerliche Auswirkungen 173 17 Vergütungen 173 16 weiterer Informationserhalt 173 14 Wertentwicklung 173 7 Weiterbestehen 178 11 ff., s.a. Masterfonds als Feederfonds desselben Masterfonds 179 32 Bekanntmachung 179 45 in einen neuen Masterfonds 179 33 Genehmigungsantrag 178 13 Genehmigungsfiktion 178 19, 179 41 Genehmigungsfrist 178 16, 179 37 Genehmigungsverfahren 178 16 ff., 179 37 ff.

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Sachregister

nicht als Feederfonds 179 34 Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft 178 21 ff. Unterrichtung der Anleger 178 24 ff. Wiederanlage 178 28 ff. Abwicklungserlöse 178 31 Genehmigung mit Nebenbestimmungen 178 29 zusätzliche Anlage 174 9 Festgeschäft 197 21 Finanzindex 209 6 Finanzinstrumente Bewertungs- und Berechnungsfrequenz 168 76 Risikofaktoren 197 190 Wertpapier 193 43 Firma Investmentaktiengesellschaft 91 25, 118 2 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 146 4 Investmentkommanditgesellschaft 91 35 Investmentkommanditgesellschaft, offene 134 1, 134 9 ff. Teilgesellschaftsvermögen 134 12 Umbrella-Struktur 134 14 ff. Fondskategorie 162 42 Fondskategorien-Richtlinie 162 42 Bewertungs- und Berechnungsfrequenz 168 79 Verkaufsprospekt 165 29 Formkaufmann 135 6 Freiverkehr 168 107 Fremdvergleichsgrundsatz 168 39 Fungibilität 168 108 G Geldmarktinstrumente 194 3 ff., 198 5 Anlagegrenzen 210 5 Begriff 194 4 börsennotiertes Unternehmen 194 12 Börsennotierung 194 8 Erwerbbarkeitsvoraussetzungen 194 7 ff. Kreditinstitute 194 14 Liquidität 194 18 öffentliche Stellen 194 10 f. Sicherheiten 200 76 gemeinschaftliche Kapitalanlage 110 14 Gesamtkostenquote 101 50, 101 54 ff. Jahresabschluss 120 25 Verkaufsprospekt 165 93 wesentliche Anlegerinformationen 166 55 ff. Gesamtrisikogrenze 197 75 Geschäftsführung Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 153 6 ff., s.a. dort 1095

Anzeigepflichten 155 20 Investmentkommanditgesellschaft, offene 128 3 ff., s.a. dort Gesellschafterversammlung 132 28 ff. Gesellschaftskapital, veränderliches 110 1 ff. Ausgabe-/Rücknahmerecht 116 4 begrenztes Rückgaberecht 116 5 ff. Beschränkungen des Rückgabeanspruchs 116 11 Handelsregister 116 14 f. Höchstkapital 116 3 Investmentanlagevermögen 110 6 Investmentbetriebsvermögen 110 6 Kapitalerhöhung 115 1 ff. Aktienausgabe 115 3 automatische 115 3 beschränktes Bezugsrecht 115 5 Bezugsrecht 115 6 Verfahren 115 1 Zuständigkeit 115 2 Kapitalherabsetzung 116 8 Kapitalherabsetzung, automatische 116 13 Mindestkapital 116 3 Mindestnennbetrag 110 4 Rückgabe der Unternehmensaktien 116 6 Rücknahmepreis 116 9 Verkehrswerte 110 3 Gesellschaftsvermögen 155 9 Gesellschaftsvertrag Anlagebedingungen 126 5 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 150 1 ff., s.a. dort Investmentkommanditgesellschaft, offene 125 1 ff., s.a. dort Publikumsgesellschaft vor 150 4 Trennungsmodell 126 16 Gewinn- und Verlustrechnung Investmentaktiengesellschaft 120 19 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 158 9 Investmentkommanditgesellschaft, offene 135 19 gewöhnliche Geschäfte 129 25 Gleichstellungsklausel 152 27 Globalurkunde Anteilscheine 95 14 Verkaufsprospekt 165 59 Grunderwerbsteuer Immobilien-Sondervermögen 100a 9 KVG-Wechsel 100b 1 ff., s.a. dort Grunderwerbsteueranzeige 100a 33 Grunderwerbsteuerbefreiung 100a 17 ff. Anzeige 100a 20 Befreiungsantrag 100a 31 Erwerbsvorgang 100a 19

Sachregister

Grunderwerbsteueranzeige 100a 33 Muster 100a 31 ff. Nachweispflicht der Verwahrstelle 100a 25 ff. örtliche Zuständigkeit 100a 22 qualifizierter Übergang 100a 23 Rechtsträgerwechsel 100a 32 rückwirkender Entfall 100a 24 Übergang eines Immobiliensondervermögens 100a 18 Verfahrensablauf 100a 29 Verwahrstelle 100a 25 Verwertungsnachweis 100a 32 Grundlagengeschäfte 129 27 Grundsatz der Risikomischung 110 12 Grundsatz der Vermögenstrennung 92 24 f. gutgläubiger Erwerb Inhaberanteilscheine 95 29 Namensanteilscheine 95 41 H Haircut Richtlinie 197 310 ff. Halbjahresbericht 103 1 ff. behördenadressierte Informationspflicht 107 8 ff. Bekanntmachung 107 4 ff. Inlandsemittent 122 4 Investmentaktiengesellschaft, börsennotierte 122 2 Investmentaktiengesellschaft, nichtbörsennotierte 122 8 Kapitalverwaltungsgesellschaften 103 1 ff. Offenlegung 123 7 publikumsadressierte Informationspflicht 107 12 ff. Publikumssondervermögen 103 5 Teilgesellschaftsvermögen 122 6 Veröffentlichung 107 1 Handelsentscheidungen 168 214 Handelsregister Gesellschaftskapital, veränderliches 116 14 f. Hafteinlage 133 12 Investmentbetriebsvermögen 131 12 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 152 105 ff., 152 121 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 127 5 Kommanditist 152 110 ff. Hauptleistungspflichten 162 24 Hauptversammlung 117 3 Hedge-Accounting 168 104 Hedgefonds 205 2 Derivateverordnung 197 80 Leerverkäufe 205 2 Hedging 162 46, 197 31

I IDW Standards 168 174 Immobilien Investmentkommanditgesellschaft vor 124 24 Verkehrswert 168 162 Immobilien-Investmentvermögen 91 37 Immobilien-Sondervermögen 100a 1 ff. Bewertung 168 22 Erlöschen des Verwaltungsrechts 100a 4, 100a 11 Ertrags- und Aufwandsrechnung 101 30 externe Bewerter 168 56 Grunderwerbsteuer 100a 9 Grunderwerbsteuerbefreiung 100a 17 ff., s.a. dort Liquidation 100a 1, 100a 17 ff. Nettoinventarwert 168 56, 168 81 Vermögensaufstellung 101 24 Verschmelzung 187 6 wesentliche Anlegerinformationen 166 61 ff. Immobilienfonds 91 11 individuelle Vermögensverwaltung 92 40 Informationspflicht 163 33 ff. Inhaberanteilscheine 95 14 ff. Abtretung 95 28 Begebungsvertrag 95 25 Einkaufskommission 95 30 Ersterwerb 95 24 ff. gutgläubiger Erwerb 95 29 gutgläubiger Pfandrechtserwerb 95 32 Investmentvertrag 95 25 Nießbrauch 95 31 Pfandrecht 95 32 Pfändung AO 95 34 Pfändung ZPO 95 33 Sammelurkunde 95 15 Verpfändung an einen anderen Kontoinhaber 95 32 Wertpapiersammelbank 95 30 Zahlungssperre 97 27 Zwangsgiro 95 16 Zweiterwerb 95 28 ff. Zweitübertragung 95 28 Inlandsemittent 122 4 Insolvenz Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 150 49 ff. Sondervermögen 100 4 Teilgesellschaftsvermögen 117 6 Interbankenhandel 168 107 Interessenkonflikte Derivateverordnung 197 99 ff. Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 153 40

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Sachregister

Master-Feeder-Struktur 172 5 Master-Feeder-Vereinbarung 175 22 Verkaufsprospekt 165 35, 165 74 Interimsverfahren 169 20 Investitionsgrad 197 217 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital Aktien 141 2 ff. Aktienausgabe 141 5 Anfangskapital 145 2 Anzeigepflicht bei Unterschreiten 145 3 ff. Hauptversammlungseinberufung bei Unterschreiten 145 7 Anlagebedingungen 143 5 Beurkundung 143 8 Veröffentlichung 143 10 Vorstandsbeschluss 143 9 Anlegerkreis 142 5 Anteilklassen 140 17 Aufsichtsrat Zuverlässigkeit 147 5 Ausgabeaufschlag 141 6 Ausgabepreis 141 6 Ausschluss bestimmter aktienrechtlicher Regelungen 140 5 Beteiligung 148 3 Corporate Governance 140 11 Eigenmittel 145 2 Anzeigepflicht bei Unterschreiten 145 3 ff. Einlagepflicht 140 14 erkenn- und unterscheidbare Firmierung 146 3 Erlaubnispflicht 139 8 externe Verwaltung 144 1 Abwicklung 144 7 Bestellung 144 4 Kündigung 144 5 ff. Übertragung des Sondervermögens 144 8 Firma 146 4 Hinweis auf das fixe Kapital 146 5 Investmentvermögen, geschlossene 139 7 Jahresabschluss 148 2 ff. Lagebericht 148 2 ff. Publizität 146 1 Rechtsform 140 3 f. Sacheinlagen 141 8 f. Satzung 140 7 Stimmrecht 140 15 Transparenz 146 1 Unternehmensgegenstand 142 4 Vorstand Abberufung 147 7 Erwerbsverbot 147 6

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fachliche Eignung 147 3 Zuverlässigkeit 147 3 Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital Abberufung der Geschäftsleiter der extern verwalteten OGAW-InvAG 113 19 ff. Abkürzungen 118 2 f. Abschlussprüfung 121 4 ff., s.a. Abschlussprüfer BaFin 121 18 Abschlussprüfung des Aufsichtsrats 121 7 Aktien s. dort Anfangskapital 109 9 Angaben auf Geschäftsbriefen 118 4 Anlageaktionäre 91 22, 109 16 ff. Ausgestaltung der Aktien 109 19 Rechte 109 17 Rückgabe der Aktien 109 18 Anlagebedingungen 111 3 ff. Beurkundung 111 5 Veröffentlichung 111 6 Verweis in der Satzung 111 6 Auflösungsbericht 122 11 Aufsichtsrat 119 8 Abberufung 119 16 Anzeigepflicht 119 10 Eigengeschäfte 119 13 Inhalt der Anzeige 119 11 Ausgabepreis 109 22 beherrschender Einfluss 120 49 Beteiligungsschwellen 108 5 Bilanzrichtlinien 120 6 ff. Einlagepflicht 108 7 f. Erlaubnispflichten 113 4 Erwerb von Betriebsvermögen 112 4 ff. extern verwaltete OGAW-InvAG Begründung der Ablehnung 113 15 Benennung 113 7 Bescheidungsfrist 113 14 Erlaubnisaufhebung 113 16 f. Erlaubniserteilung 113 6 ff. Erlaubnispflicht 113 5 Geschäftsleiterabberufung 113 19 ff. Satzung 113 13 unerlaubte Investmentgeschäfte 113 18 Zuverlässigkeit 113 8 ff. externe Kapitalverwaltungsgesellschaft 112 2 f. Firma 91 25, 118 2 Gesellschaftskapital, veränderliches 110 1 ff., s.a. dort Gesellschaftsvermögen 91 21 Gewinn- und Verlustrechnung 120 19 Halbjahresbericht 122 2 Halbjahresfinanzbericht 122 4 ff.

Sachregister

handelsrechtliche Normen 120 5 Informationsanspruch des Anlegers 123 10 intern verwaltete 91 24 Investmentanlagevermögen 110 6 Investmentbetriebsvermögen 110 6 Investmentgesellschaften 91 20 ff. Jahresabschluss 120 5 ff., s. dort Konsolidierungspflicht 120 49 ff. Lagebericht 120 28 ff., s.a. dort Liquidationsbericht 122 15 Liquidationsrechnungslegung 122 9 ff. Namensaktien 109 12 OGAW-Investmentaktiengesellschaft 108 6 Publizitätspflicht 123 2 Rechnungslegung 120 3 Rechtsformzwang 108 3 Sacheinlagen 109 24 ff. Satzung 110 1 ff. Änderung bei OGAW-InvAG 110 21 Anlage zum Nutzen des Anlegers 110 15 Anlagestrategie, festgelegte 110 11 gemeinschaftliche Kapitalanlage 110 14 Gesellschaftskapital, veränderliches s. dort Grundsatz der Risikomischung 110 12 professionelle Anleger 110 18 Rückgaberecht für Aktionäre 110 17 semiprofessionelle Anleger 110 18 Spezial-InvAG 110 18 Unternehmensgegenstand 110 7 ff. Schalterpublizität 123 8 Teilgesellschaftsvermögen s. dort Unternehmensaktionäre 91 22, 109 9 ff. Hauptpflichten 109 9 Rechte 109 14 Verlustanzeige 114 5 ff. Aktionäre 114 10 Bewertung 114 9 Hauptversammlungseinberufung 114 11 ff. Teilgesellschaftsvermögen 114 7 Verordnungsermächtigung 120 58 Verschmelzungsmöglichkeiten 191 3 Vorstand 119 2 ff. Abberufung 119 15 Eigengeschäfte 119 13 fachliche Eignung 119 6 f. Zuverlässigkeit 119 6 f. Vorstandspflichten 119 4 f. WPÜG 108 10 Zwischenbericht 122 16 Investmentanlagevermögen 120 13 Investmentanteile 196 3 ff. Erwerbsvoraussetzungen 196 6 ff. Kaskadenverbot 196 6, 196 12

offener Publikumsfonds 196 11 öffentliche Aufsicht 196 8 Publizität 196 10 Schutzniveau 196 9 Transparenz 196 10 Verwaltungsgebühren 196 13 Investmentbetriebsvermögen 131 5 ff. Bilanz 120 17 Einlagen 131 8 Fremdmittel 131 7 Haftung des Kommanditanlagevermögens 131 10 Handelsregister 131 12 Komplementär 131 13 f. Teilgesellschaftsvermögen 131 9 Vermögensgegenstände 131 5 Investmentgesellschaften Investmentaktiengesellschaft 91 20 ff. Investmentvermögen 91 19 Rechtsform 91 19 Investmentkommanditgesellschaft vor 124 1 ff. AIF vor 124 4 AIFM-Richtlinie vor 124 28 Altersvorsorge vor 124 7 ff. Anlagegegenstände vor 124 10 Anlegerkreis vor 124 5 Anwendungsbereich vor 124 4 ff. Doppelbesteuerungsabkommen vor 124 13 EU-Recht vor 124 26 ff. Firma 91 35 gesetzgeberische Ziele vor 124 11 f. Handelsgesetzbuch 91 31 Immobilien vor 124 24 intern verwaltetete vor 124 29 ff. Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 124 12 ff., s.a. dort Investmentkommanditgesellschaft, offene 124 1 ff., 124 8 ff. Investmentvermögen 91 27, vor 124 5 f. Investmentvermögen, offene inländische 91 10 OGAW-Richtlinie vor 124 27 Pension Asset Pooling 91 29 f., vor 124 7, s.a. dort Private-Equity-Fonds 91 29 professioneller Anleger 91 28 Rechtspersönlichkeit 91 34 semiprofessionelle Anleger 91 28 Spezial-AIF vor 124 5 Teilgesellschaftsvermögen 91 33 Umsetzungsdefizite vor 124 24 f. Unternehmensgegenstand 91 32 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 124 12 ff. Abfindungsguthaben 161 39 f.

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Sachregister

Abschlussprüfer 159 3 Abweichungsverbot 150 47 ff., 150 50 ff. Abwicklungsbericht 161 41 ff. Anforderungen 161 48 ff. Erstellung 161 47 Offenlegung 161 52 f. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft vor 149 4 Anfangskapital 155 11, 155 15 Anfangskapital, Unterschreiten des Schwellenwerts 155 17 Anhang 158 10 Anlagebedingungen 151 4 ff. inhaltliche Ausgestaltung 151 17 ff. Musterbausteine 151 19 Publizität 151 22 f. Trennung vom Gesellschaftsvertrag 151 8 f. Verknüpfung mit Gesellschaftsvertrag 151 6 f. Wechselwirkungen mit Gesellschaftsvertrag 151 12 ff. Anleger 152 6 ff. Anlegerkreis 124 12 Anteilklassen 149 29 Anzeige gegenüber den Anlegern 155 25 Anzeige, unverzügliche 155 19 ff. Anzeigepflicht 155 5 Auflösung durch gerichtliche Entscheidung 161 16 ff. Auflösungsbericht 154 62 ff. Ausgestaltung der Anzeige 155 23 Ausscheiden des Gesellschafters 161 38 Ausschluss der ordentlichen Kündigung 161 5 ff. Ausschluss der ordentlichen Kündigung, dauerhafter 161 10 ff. Begriff vor 149 1 Beirat 124 15, 153 50 ff., s.a. dort Beitritt des Kommanditisten 152 108 ff. Beschränkung der Beteiligung 152 10 ff. bestehende Fondsgesellschaften 149 12 ff. Beteiligungsformen 152 4 ff. Beteiligungsformen, Erweiterung der 152 17 Betriebsvermögen 156 6 ff. bewegliches/unbewegliches Vermögen 156 9 Bildung 156 12 ff. Darlehensfinanzierung 156 21 Finanzierung aus Einlagen 156 20 haftungsrechtliche Trennung 156 15 ff. keine Verwendung des Anlagekapitals 156 19 Notwendigkeit für den Betrieb 156 10 rechnerische Erfassung 156 13

1099

Bilanz 158 3 ff. Anschaffungsnebenkosten 158 8 Investmentanlagevermögen 158 5 Kommanditanlagevermögen 158 4 Verkehrswert 158 6 dauerhafte Kapitalausstattung 155 18 Direktkommanditisten 152 15 Eigenmittel 155 11, 155 16 Eigenmittel, Unterschreiten des Schwellenwerts 155 6 Eigenmittel, zusätzliche 155 13 Einlagenrückgewähr 152 51 ff., s.a. dort Einlagepflicht 149 24 ff., 149 28, 152 85 ff., s.a. dort Einschränkung der ordentlichen Kündigung 161 8 Erlaubnispflicht 139 10 externe Verwaltung 154 1 ff. Abwicklung 154 39 andere 154 47, 154 53 ff. Aufgaben 154 18 ff. Auflösungsbericht 154 62 ff. Auflösungsberichtsanforderungen 154 67 ff. Auslagerung 154 10, 154 21 ff. Beendigungsfolgen 154 34 ff. Bestellung 154 9 ff. Kompetenzverteilung 154 13 Kündigung 154 24 ff. Kündigungsfrist 154 30 Kündigungsgrund 154 28 f. Liquidation 154 54 ff. Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft 154 49 Spezialinvestmentkommanditgesellschaft 154 51 ff. Umwandlung 154 43 ff. Verwahrstelle 154 39 ff. Folgen der Anzeige 155 24 Geschäftsführung 153 6 ff., 155 20 Abberufungsverlangen 153 75 ff., 153 85 f., 153 89 Anzeigepflicht 153 49 BaFin 153 75 ff. Erwerbsverbot 153 62 ff., 153 68 ff. fachliche Eignung 153 48 f. fachliche Eignung, fehlende 153 79 ff. Geschäftsführungsbefugnis 153 18 ff. gestufte 153 16 HGB 153 9 Interessenkonflikte 153 40 Interessenvertretung 153 38 juristische Personen 153 13 ff. Kommanditanteile 153 68 ff. natürliche Personen 153 11

Sachregister

nicht persönlich haftende Gesellschafter 153 25 ff. Pflichten 153 31 ff., 153 36 ff. Rechtsschutz 153 91 Sachkunde 153 39 Tätigkeitsuntersagung 153 75 ff., 153 87, 153 89 Veräußerungsverbot 153 62 ff. Vermögensgegenstände 153 62 ff. Vertretungsmacht 153 22 ff. Verwahrstelle 153 41 f. Zusammensetzung 153 9 ff. Zuverlässigkeit 153 47 Zuverlässigkeit, fehlende 153 79 ff. Geschäftsorganisation 155 22 geschlossene Fonds 149 7, 149 16 Gesellschafterkreis SpezialInvKG 150 28 Gesellschafterversammlung 150 35 ff., 155 30 Beschlussgegenstände 150 38 f. Form 155 32 Ladung 150 35 ff., 155 31 Protokollierung 150 42 ff. Gesellschaftsvermögen 155 9 Gesellschaftsvertrag vor 150 7 ff. Änderung 150 6 Beitritt 150 9 f. Erstellung 150 5 Erwerbsbeschränkung 150 26 ff. Geschäftsführungsbefugnis 150 18 Nichtbeachtung der Form 150 11 f. Öffnungsklausel 150 21 Schriftform 150 2 ff. Unternehmensgegenstand 150 16, 150 19 Gewinn- und Verlustrechnung 158 9 Gleichstellungsklausel 152 27 Haftung des Kommanditisten 152 54 Handelsgesetzbuch 149 21 Handelsregister 152 105 ff., 152 121 ff. Insolvenz 150 49 ff. Jahresabschluss 158 1 ff. Kommanditanlagevermögen 156 22 ff., s.a. dort Kommanditist 152 11, 152 21 ff., s.a. dort Beteiligung 152 22 Rechtsstellung 152 23 Kündigung des Gesellschafters aus wichtigem Grund 161 21 ff. Ausübung 161 36 f. Folgen 161 38 ff. Recht 161 22 f. wichtiger Grund 161 24 ff. zusätzliche Kündigungsrechte 161 33 ff. Kündigung des Gesellschafters, ordentliche 161 9, 161 14 f.

Liquidation 154 54 ff., 161 54 ff. Liquiditätsüberschüsse 152 56 mittelbare Beteiligung 152 15, 152 24 ff. nachfolgende Erwerbsvorgänge 150 30 Nachhaftung bei Ausscheiden 152 129 ff. Nachhaftung der Kommanditisten 161 54 ff. Offenlegung 160 2 f. Pension Asset Pooling vor 149 3 Prüfungsbericht 159 2 ff. Publikumsgesellschaft 149 21 f., s.a. dort, vor 150 1 ff. Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft 152 15 ff. Publikumsinvestmentvermögen vor 149 3, vor 149 8 ff. Rechtsform 149 5 Regelungsregime 149 19 ff. Sacheinlagen 152 144 ff. Sacheinlageverbot 152 146 Sacheinlageverbot, kein 152 148 sonstige Gesellschafter 152 9 Spezial-AIF vor 149 3 stille Gesellschaft 152 13 Strukturformen vor 149 6 Tochterunternehmen 149 23 Treugeber 152 24 ff. Treugeberkommanditist 152 15 Rechtsstellung 152 35 Treuhandkommanditisten 124 14 Treuhandmodell 152 25 ff., s.a. dort unbeschränkte Laufzeit 161 10 ff. Unterbeteiligung 152 13 Unternehmensgegenstand 150 16 Formulierung PublikumsInvKG 150 24 Formulierung SpezialInvKG 150 25 Vermögensgegenstände 156 8 ff. Wahlrecht des Anlegers 152 33 Wiederaufleben der Haftung 152 55 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 124 8 ff. Abkürzungen 134 11 Abschlussprüfer 136 2 ff. aufsichtsrechtliche Normen 136 6 BaFin 136 15 Buchführung 136 4 Gesellschafterversammlung 136 3 KAPrüfbV 136 9 Prüfungsbericht 136 10 ff. Teilgesellschaftsvermögen 136 13 Vermerk 136 5 Absenkung der Eigenmittel 130 11 Altersvorsorge 124 13 Anfangskapital 130 6 Anfangskapital, Nachweis des 130 9 Anfangskapital, Unterschreiten des 130 14 ff.

1100

Sachregister

Anlagebedingungen 126 1 ff., 126 5 Anlegerkreis 127 7, 127 10 ff. Anteilklassen 124 20, 124 30 ff. Auslagerung 129 14 ff. Ausschüttung 127 3 Begriff 124 2, 124 8 ff. Beschränkung auf AIF 124 18 f. Beteiligung als Kommanditist 127 14 ff. Bilanz 135 9 ff. Anhang 135 21 ff. Erleichterung 135 41 Gewinn- und Verlustrechnung 135 19 Gliederung 135 9 ff. Investmentanlagevermögen 135 12 ff. Investmentbetriebsvermögen 135 17 ff. Verkehrswert 135 14 Bilanzeid 135 34 Briefkastengesellschaft 129 13 Capital Calls 124 26 Eigenmittel 130 7 Einlagenrückgewähr 133 11 f. Einlagepflicht 124 20 Erlaubniserteilung 130 9 externe Dienstleister 129 17 externe Verwaltung 128 5, 129 1, 129 6, 129 10 administrative Tätigkeiten 129 42 aufsichtsrechtliche Verantwortung 129 18 Auslagerungen 129 47 Bestellung 129 22 ff. Dienstleistungen 129 34 ff. Geschäftsbesorgungsvertrag 129 20 Geschäftsführung 129 35 Geschäftsführungsbefugnis 129 25 Kündigung der Verwaltung 129 48 Portfolioverwaltung 129 38 ff. Risikomanagement 129 38 ff. Sondervermögen 129 52 verbleibende Aufgaben 129 45 f. Verfügungsbefugnis 129 36 Verwahrstelle 129 49 ff. zu erbringende Tätigkeiten 129 38 ff. Firma 134 1, 134 9 ff. Formkaufmann 135 6 Geschäftsführung 128 3 ff. außergewöhnliche Geschäfte 129 26 BaFin 128 24 ff. Bestellung externer Verwaltung 129 24 Corporate Governance 128 14 ff. Eingriffsrechte der BaFin 128 24 ff. externe Kapitalverwaltungsgesellschaft 128 8 f. fachliche Eignung 128 20 Generalvollmacht 129 28

1101

Geschäftsführereigenschaften 128 19 f. gewöhnliche Geschäfte 129 25 Handlungsvollmacht 129 28 Insolvenzantrag 128 7 Kündigungsrecht 128 6, 128 10 Prinzipal-Rechte 128 6 Unabhängigkeit 128 18 Vermögensgegenstände 128 21 ff. Zuverlässigkeit 128 19 Gesellschafterversammlung 125 13 ff. Gesellschaftsvermögen 131 2 Gesellschaftsvertrag 125 1 Änderungen 125 4 Anlegerkreis 125 10 Anteilserwerb 125 10 Ausscheiden der Komplementärin 125 24 Beurkundungspflicht 125 3 Gesellschafterversammlung 125 13 ff. Kündigungsrecht 125 11 Ladungen 125 18 Nichtigkeit 125 5 removal of the manager-Regelungen 125 12 Schriftform 125 2 Unternehmensgegenstand 125 6 ff. gewerbliche Entprägung 128 11 Grundlagengeschäfte 129 27 Hafteinlage 133 12 Haftung des Kommanditisten 127 1 Haftungsvorteile 127 17 Handelsregister 127 5 identitätswahrende Umwandlung 125 24 intern verwaltete 128 12 f., 129 12 Investmentbetriebsvermögen 131 5 ff., s.a. dort Jahresabschluss 135 9 ff. Bilanz s. dort Vorlageanspruch der Anleger 137 1 Jahresfinanzbericht 135 41 Kommanditanlagevermögen 131 16 ff. Kündigung, außerordentliche 138 2 Kündigungsrecht 133 2, 133 5 ff. Abfindungsguthaben 133 7 Adressat 133 6 Anlagebedingungen 133 6 Kapitalreduktion 133 5 f. Teilkündigung 133 5 Ladungen 125 18 Lagebericht 135 24 ff. Erleichterung 135 41 externe Verwaltung 135 34 Geschäftsverlauf 135 25 Publikums AIF 135 29 Tätigkeit 135 27

Sachregister

Teilgesellschaftsvermögen 135 32, 135 38 Umbrella-Struktur 135 35 Vergütungen 135 30 Wirtschaftsprüfervermerk 135 33 Liquidation 138 1 Liquidatoren 129 53 Nachhaftung 127 6 ff. Nachschusspflicht 127 1 Notlage eines Anlegers 125 22 ff. Pooling-Vehikel 132 13 Prüfungspflicht 136 1 Rechnungslegung 135 1 ff. Rechnungslegungsstandard 135 4 Rechtsform 124 1 ff. Rückgewähr der Einlage 127 3 Rücklagen 130 6 Sacheinlageverbot 127 8 Seed Money 131 17 Sondervermögen 124 23 ff. Teilgesellschaftsvermögen 132 1 ff., 132 9 ff. Teilkündigung 133 5 Tochterunternehmen bei Drittstaatenbezug 124 27 Treuhandkommanditisten 127 15 überlagernde aufsichtsrechtliche Bestimmungen 124 6 Überschuldung 130 13 Umbrella-Struktur 124 17, 124 27 ff., 132 1, 132 6, 132 9 ff., s.a. Teilgesellschaftsvermögen Anteilswertberechnung 132 21 Firma 134 2, 134 14 ff. Gesellschafterversammlung 132 28 ff. Haftung 132 26 f. Kosten 132 23 Vermögenstrennung 132 16 ff. Vorteile 132 13 Vermögenstrennung 131 3, 131 9 Verordnungsermächtigung 135 42 Zahlungsunfähigkeit 130 13 zulässiger Anleger 127 2 Investmentvermögen 91 7 ff. Immobilien-Investmentvermögen 91 37 Immobilienfonds 91 11 Investmentgesellschaften 91 19 Investmentkommanditgesellschaft 91 10, 91 27, vor 124 5 f. Kollektivvertragstypus 91 13 numerus clausus 91 3 offene inländische 91 3, 91 8 f. Sondervermögen 91 13 ff. strukturierte 197 254 Investmentvermögen, geschlossene Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 139 7

Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 139 9 Rechtsform 139 1, 139 5 Investmentvertrag 162 13 f. Allgemeine Geschäftsbedingungen 162 27 Angebot 162 22 Anlagebedingungen 162 27 Annahme 162 22 Anspruch auf Verwaltung 162 25 Antrag auf Vertragsabschluss 162 22 Auftragsrecht 162 18 erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung 162 23 Geschäftsbesorgung 162 15 Hauptleistungspflicht der Verwaltungsgesellschaft 162 24 Hauptleistungspflicht des Anlegers 162 24 Inhaberanteilscheine 95 25 Inhalt 162 27 Inhaltskontrolle 162 27 Interessenabwägung 162 19 Interessenlage der Beteiligten 162 17 invitatio ad offerendum 162 21 Kaufabrechnung 162 22 konkludente Einbeziehungsvereinbarung 162 29 Nettoinventarwert 168 88 Pflichten 162 24 ff. Preisabrede 162 31 Rechtsnatur 162 15 Stellvertretung 162 23 Treuhandverhältnis 162 20 Verkaufsprospekt 165 52 Verwahrstelle 162 23 Weisungen 162 15 Zustandekommen 162 21 ff. Zweiterwerb 162 26 Investorenschutz 168 6 f. InvMaRisk 168 212 IPEV-Guidelines 168 173 Irreführungsverbot 165 22 J Jahresabschluss AIF-Investmentaktiengesellschaft 120 39 ff. Änderungen im Verkaufsprospekt 120 46 Mitarbeitervergütungen 120 40 ff. Anhang 120 22 ff. Gesamtkostenquote 120 25 Pauschalgebühren 120 25 Rückvergütungen 120 25 Währungsumrechnung 120 23 Anschaffungskosten 120 18 BaFin 123 11 ff.

1102

Sachregister

Bilanz 120 10 ff., s.a. dort Gewinn- und Verlustrechnung 120 19 Ertragsausgleichsverfahren 120 21 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 148 2 ff. Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital 120 5 ff., 120 45 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene s. dort Investmentkommanditgesellschaft, offene 135 9 ff., s. dort Jahresfinanzbericht 120 48 Offenlegung 123 3 Veröffentlichung, Zeitpunkt der 123 5 Vorlageanspruch der Anleger 137 1 Jahresbericht 101 1 ff. Abschlussprüfer 102 1 ff., s.a. dort AIF 101 67 ff. Änderungen der Vergütungspolitik 101 81 Änderungen in Anlegerinformationen 101 73 Anhang 101 47 ff. Anteilklasse 96 21 Anteilklassen 101 43 Aufstellung von Geschäften 101 39 f. Ausgabeaufschläge 101 65 behördenadressierte Informationspflicht 107 8 ff. Bekanntmachung 107 4 ff. Berichtsbestandteile 101 8 ff. Bestandsprovisionen 101 64 Carried Interest 101 69 Derivate 197 396 ff. Entwicklungsrechnung 101 33 ff. Ertrags- und Aufwandsrechnung 101 26 ff., s.a. dort Feederfonds 173 25 Gesamtkostenquote 101 50, 101 54 ff. Gliederung 101 9 Informationen nach SFTR 101 41 f. inländische OGAW-Sondervermögen 101 75 ff. Kaskadenverbot 101 65 Ordnungswidrigkeit 101 82 Pauschalgebühren 101 58 ff. performance fee 101 37, 101 56 Prüfbericht 102 3 Prüfungsvermerk 101 52 publikumsadressierte Informationspflicht 107 12 ff. Publikumssondervermögen 101 53 ff. Risikoträger 101 76 Rücknahmeabschläge 101 65 Rückvergütungen 101 62 ff. Sondervermögen 101 10 ff. Tätigkeitsbericht 101 10 ff.

1103

Umfang 101 4 vergleichende Übersicht 101 36 ff. Vergütung 101 76 Vergütungen, gezahlte 101 68 ff. Vergütungssysteme 101 80 Vermögensaufstellung 101 18 ff., s.a. dort Vermögensübersicht 101 15 ff. Veröffentlichung 107 1 Verordnungsermächtigung 106 1 ff. Verwaltungsgebühren 101 49 Verwendungsrechnung 101 31 f. Wertpapierindex-OGAW 209 18 K Kapitalerhöhung 193 29 Kapitalverwaltungsgesellschaften Auflösungs- und Abwicklungsbericht 105 1 ff. Erlöschen des Verwaltungsrechts s. dort Halbjahresbericht 103 1 ff. Jahresbericht s. dort KVG-Wechsel 100b 1 ff. Sondervermögen 91 16, s. dort Verkaufsprospekt 165 66 Zwischenbericht 104 1 ff. KARBV 168 11 Auszug 168 268 Verkehrswert 168 100 ff. Kaskadenverbot Investmentanteile 196 6, 196 12 Jahresbericht 101 65 Katastrophenbonds 197 43 Katastrophenklausel 98 14 Ketten-Wertpapierdarlehen 200 24 Kohärenz 169 16 Kollektivvertragstypus 91 13 Kommanditanlagevermögen 131 16 ff., 156 22 ff. Abfindungsguthaben 133 7 Beteiligung an Gewinn- und Verlust 131 19 Einlagen der Anleger 156 23 Investmentanlagevermögen 131 16 liquide Mittel 156 26 Sicherheiten 156 25 Vermögensgegenstände 156 24 Kommanditist 152 21 ff. Abfindungsguthaben 152 133 aufschiebende Bedingung 152 116 Aufschub der Beitrittswirksamkeit 152 117 Ausscheiden 152 132 Ausschluss der Haftung 152 118, 152 137 ff., 152 139 ff. Ausschluss der Zustimmung 152 125 Beitritt 152 108 Beteiligung 152 22 Einlagenrückgewähr 152 138 Eintrittshaftung 152 120

Sachregister

Fortdauern der Haftung 152 135 f. Haftung 152 112 Haftung bei Geschäftsbeginn 152 123 Haftung des beitretenden 152 112 ff. Handelsregister 152 110 ff. Nachhaftung bei Ausscheiden 152 129 ff. Rechtsstellung 152 23 Kommunalschuldverschreibungen 206 19 Komplementär 131 13 f. Konsignationslagerstelle 168 35 Konsolidierungspflicht 120 49 ff. Kontrahentenrisiko 197 278 ff. Anrechnungsbetrag 197 285 ff. Anrechnungsbetrag für gelistete Derivate 197 292 ff. Anrechnungsbetrag, Berechnungsvorschriften 197 300 ff. Repo 197 278 Risikomischung 206 30 Schuldumwandlungsvertrag 197 302 Sicherheiten 197 304 ff. Spezial-AIF 197 290 Wertpapier-Darlehenssysteme 197 315 Wiederbeschaffungswerte 197 301 Konzern 200 56 Korrelationsrisiko 197 177 Kosten Teilgesellschaftsvermögen 132 23 Teilsondervermögen 96 27 Verkaufsprospekt 165 80 ff. wesentliche Anlegerinformationen 166 27 ff. Kostenbelastungsverbot 188 3 Kostenpauschale 162 89 ff. Kraftloserklärung Anteilscheine 97 18, 97 20 Wirkung 97 25 f. Kreditaufnahmen 199 2 ff. Anlagebedingungen 162 54 Begriff 199 3 für eigene Rechnung 199 11 Kurzfristigkeit 199 7 Nettoinventarwert 168 42 Verkaufsprospekt 165 39 Voraussetzungen 199 5 ff. Kreditderivat 197 23 Credit Default Swaps 197 50 f. Credit Linked Notes 197 50 f. zulässiges 197 47 ff. Kreditinstitute 194 14 Kündigungsrecht Eigenmittelgrenze 133 9 Investmentkommanditgesellschaft, offene 133 2, 133 5 ff. Kurs 168 105, s.a. Kurswert Kurswert 168 105 ff.

Börsen 168 106 Börsenfeiertage 168 113 Exaktheit 168 115 Freiverkehr 168 107 Fungibilität 168 108 handelbarer Kurs 168 111 Interbankenhandel 168 107 letzter verfügbarer Kurs 168 112 Marktwert 168 118 multilaterales Handelssystem 168 107 Optionsrechte 168 108, 168 120 ff. organisierte Märkte 168 107 Realisationsprinzip 168 103 Verlässlichkeit 168 116 Zeitpunkt 168 119 Zeitzone 168 113 KVG-Wechsel alternative 100b 13 aufnehmende KVG 100b 17 BaFin 100b 16 Bekanntmachung 100b 26 ff. Bescheidungsfrist 100b 21 Entscheidung der BaFin 100b 22 f. Fortführungsalternative 100b 15 Genehmigungsverfahren 100b 18 ff. Genehmigungsvorbehalt 100b 16 Informationspflicht 100b 29 Kapitalverwaltungsgesellschaften 100b 1 ff. Publikumsinvestmentvermögen 100b 38 Publikumssondervermögen 100b 33 Rechtsschutz 100b 24 f. Sondervermögen 100b 8 Spezialinvestmentvermögen 100b 40 Spezialsondervermögen 100b 34 Übertragung der Verwaltung 100b 13 ff. Verwahrstellenwechsel 100b 35 f. zivilrechtliche Wirksamkeit 100b 30 ff. L Lagebericht BaFin 123 11 ff. externe Verwaltung 135 34 Fremdverwaltung 120 35 Geschäftsverlauf 135 25 Inhalt 120 29 ff. Investmentaktiengesellschaft 120 28 ff. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 148 2 ff. Investmentbetriebsvermögen 120 33 Investmentkommanditgesellschaft, offene 135 24 ff. Offenlegung 123 3 Tätigkeit 135 27 Teilgesellschaftsvermögen 120 32, 135 32 Umbrella-Struktur 120 36, 135 35

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Sachregister

Vergütungen 135 30 Veröffentlichung, Zeitpunkt der 123 5 Wertentwicklung 120 33 Late Trading 168 87, 168 89 Laufzeitfonds 162 67 Leerverkäufe 205 1 ff., 205 6 Angemessenheit des Verbots 205 17 ff. Arbitragestrategie 205 6 Begriff 205 5 ff. Eigentümer eines Finanzinstruments 205 8 gedeckte 205 12 Netto-Leerverkaufspositionen 205 11 Ordnungswidrigkeiten 205 21 Rechtsfolgen des Verbots 205 20 short squeeze 205 13 Spezial-AIF 205 2 synthetische 205 16 Trennungsprinzip 205 5 ungedeckte 205 13 Verbot 205 3 f. Wertpapierleihe 205 12 wirtschaftlicher Eigentümer 205 8 Leverage Derivateverordnung 197 104 ff. Vergleichsvermögen 197 134 Verkaufsprospekt 165 40 Liquidation Immobilien-Sondervermögen 100a 1, 100a 17 ff. Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 154 54 ff., 161 54 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 138 1 Liquidationsbericht 122 15 Liquidität Geldmarktinstrumente 194 18 Wertpapier 193 14 M MaComp 168 212 management fee 168 43 Market Timing 168 87, 168 89, 172 14 Marktdatenquellen 169 34 Marktgerechtigkeitsgebot 168 247 ff. Adressat 168 248 Folgen eines Verstoßes 168 258 Haftung 168 263 marktgerechte Bedingungen 168 255 nachteiliger Geschäftsabschluss 168 257 Publikumsinvestmentvermögen 168 251 Spezial-AIF 168 251 Verwahrstelle 168 249 Marktgerechtigkeitsprinzip 168 4, 168 7 Marktrisikogrenze 197 15, 197 216 ff. Derivat 197 74

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Derivateverordnung 197 101 ff., 197 118 Investitionsgrad 197 217 Marktrisikomodell 197 149 ff. Anrechnungsbetrag 197 222 ff. Ausfallrisiko 197 185 Basisrisiko 197 176 Berechnungsformeln der Anrechnungsbeträge 197 232 Cross-Devisenterminkontrakte 197 227 Decay-Faktoren 197 214 Eignungskriterien 197 149 Expected Shortfall 197 157 Expresszertifikate 197 229 historische Simulation 197 156 idiosynkratisches Marktrisiko 197 155, 197 171 Korrelationsrisiko 197 177 Methoden 197 120 ff. Monte-Carlo Simulation 197 157 Optionsrisiken 197 178 potentielle Risikobeträge 197 150 quantitative Vorgaben 197 163 ff. Rating Migrationsrisiko 197 187 Risikocontrolling 197 191 ff., s.a. dort, s. dort Risikofaktoren 197 168 ff. Risikofaktoren, wesentliche 197 174 Spreadrisiko 197 186 Überprüfung der Prognosegüte 197 210 Value-at-Risk 197 120 ff., 197 152 Verrechnung von Zinsderivaten 197 246 Volatilität 197 180 Wiederanlage von Sicherheiten 197 251 Zinsänderungsrisiko 197 182 Marktrisikopotential absoluter Ansatz 174 34 Berechnung 174 24 Berechnungsmethoden 174 26 einfacher Ansatz 174 32 höchstmögliches 174 44 Limitierung 174 20 ff. qualifizierter Ansatz 174 26 tatsächliches 174 41 Value at Risk 174 39 Marktwert 168 118 Master-AIF 171 14 Master-Feeder-Struktur vor 171 1 Abschlussprüfervereinbarung 175 35 ff., s.a. dort Anlegerschutz vor 171 3 BaFin 171 7 Doppelstöckigkeit vor 171 1 Doppelverwaltung 172 6 Marktmissbräuche 172 14 Regelungen zu Kosten/Gebühren 172 11 Feeder-AIF 171 14 Genehmigung 171 7 ff.

Sachregister

Begrenzung der Genehmigungsfähigkeit 171 12 EU-OGAW 171 20 inländischer OGAW 171 10 Unterlagen 171 18 Genehmigungserteilung 171 27 Genehmigungsfrist 171 25 Genehmigungsverfahren 171 25 ff. grenzüberschreitende 171 31 ff., 177 9 ff. Interessenkonflikte 172 5 Feststellung 172 9 Neutralisierung 172 10 Kapitalsammelstelle vor 171 2 Market Timing 172 14 Master-AIF 171 14 Master-Feeder-Vereinbarung 175 3 ff. Pooling vor 171 2 Risikomischung vor 171 7 Spezial-AIF 171 13 Unterrichtungspflichten der BaFin 177 5 ff. Unterrichtungspflichten der BaFin bei grenzüberschreitender 177 9 ff. Unterrichtungspflichten des Abschlussprüfers 177 7 Verwahrstellenvereinbarung s.a. dort Wechsel des Masterfonds 171 24 Master-Feeder-Vereinbarung 175 3 ff. Änderungsmitteilungen 175 14 gleiche Kapitalverwaltungsgesellschaft 175 16 ff. Inhalt 175 5 Interessenkonflikte 175 22 interne Regelungen für Geschäftstätigkeiten 175 16 ff. Prüfbericht 175 13 Standards 175 9 unterschiedliche Währungen 175 10 Verwahrstellenvereinbarung 175 25 ff. Masterfonds 171 8 Abwicklungsbeginn 178 7 Abwicklungsfolgen 178 3 Ausgabeaufschläge 176 8 Gebühren 176 10 Information der Verwahrstelle 176 22 ff. Master-Feeder-Struktur s.a. dort, vor 171 1 Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft 176 8 ff. Provisionen 176 10 Rücknahmeabschläge 176 8 Spaltung 179 17 ff. Abwicklung des Feederfonds 179 22 Genehmigung des Weiterbestehens 179 25 ff. Möglichkeit zur Rückgabe der Anteile 179 46

Rückgaberecht 179 51 Weiterbestehen des Feederfonds 179 24 Spaltung inländischer 179 6 f. Unterrichtung der BaFin 176 11 Verschmelzung 179 8 ff. Abwicklung des Feederfonds 179 22 Genehmigung des Weiterbestehens 179 25 ff. Informationsfrist 179 12 Möglichkeit zur Rückgabe der Anteile 179 46 Rückgaberecht 179 51 Verschmelzungsinformationen 179 13 ff. Weiterbestehen des Feederfonds 179 24 Weiterleitung von Informationen 176 15 zwei Feederfonds 176 18 ff. Meldepflichten 95 19 Miteigentumslösung 92 18 Anteilscheine 95 48 ff. Bruchteile 92 20 Bruchteilsgemeinschaft 92 18 Sondervermögen 92 13 Monte-Carlo Simulation 197 157 Multi Asset Fonds 197 125 N Nachhaftung Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 161 54 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 127 6 ff. Nachschusspflicht Investmentkommanditgesellschaft, offene 127 1 Pension Asset Pooling vor 124 22 Wertpapier 193 13 Namensanteilscheine 95 35 ff. Abtretung 95 40 Anteilscheinbuch 95 19, 95 38 Blankoindossament 95 37 gutgläubiger Erwerb 95 41 Namensaktien 95 35 Nießbrauch 95 42 Pfandrecht 95 43 Pfändung ZPO 95 44 Übertragung 95 36 ff. Zustimmung der Gesellschafter 95 39 Negativzeugnis 97 23 Nettoinventarwert 168 26 ff., s.a. Verkehrswert AIF 168 53 ff. Anteilklassen 168 33 ff. Aufwendungsersatzansprüche 168 44 Auslagerung 168 58 ff. Best-Execution Pflicht s. dort Bewerter 212 1

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Sachregister

Bewertungs- und Berechnungsfrequenz 168 64 ff., s.a. dort Bewertungszuständigkeit 168 46 ff., 168 49, 168 53 ff. Ermittlung 168 31 ff. Fehlerhaftung 168 85 ff. Ansprüche der Anleger 168 86 ff. Ansprüche des Investmentvermögens/der KVG 168 97 aufsichtsrechtliche Maßnahmen 168 98 Auslagerung 168 91 externe Bewerter 168 91 Late Trading 168 89 Market Timing 168 89 Verwahrstelle 168 90 ff. Fremdvergleichsgrundsatz 168 39 Fremdwährungskredite 168 42 Haftungsverteilung 168 94 ff. AIF 168 96 OGAW 168 95 Immobilien-Sondervermögen 168 56, 168 81 indikativer 168 28 interne Bewertungsrichtlinie 168 50 je Aktie 168 31 ff. Kredit 168 42 management fee 168 43 Marktgerechtigkeitsgebot s. dort Mitwirkungs- und Kontrollpflichten 168 51, 168 54 Nominalwert 168 42 OGAW 168 49 ff. Plausibilisierungspflicht 168 52 Publizität 170 2 ff. schwebende Geschäfte 168 45 simultane Bekanntgabe 170 6 sonstige Verbindlichkeiten 168 43 Subtraktion von Verbindlichkeiten 168 41 Trennungsgrundsatz 168 50 Unabhängigkeit der Berechnung 168 50 Verantwortungskontinuität 168 60 Vergütungsansprüche 168 43 Verkehrswert 168 99 ff. Verkehrswert der Vermögensgegenstände 168 39 Verwahrstelle 168 52 Zinsen 168 42 Nießbrauch Inhaberanteilscheine 95 31 Namensanteilscheine 95 42 Nominalwert 168 42 Novation 98 14 numerus clausus 91 3 Investmentvermögen 91 3 materieller Fondsbegriff 91 4

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O Offenlegung Bußgeld 123 14 Halbjahresbericht 123 7 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 160 2 f. Jahresabschluss 123 3 Lagebericht 123 3 Ordnungswidrigkeit 123 14 Öffnungsklauseln 197 85 OGAW Bewertungs- und Berechnungsfrequenz 168 67 ff. Nettoinventarwert 168 49 ff. Umwandlungsverbot in AIF 213 2 Wertpapierindex-OGAW 209 1 ff., s.a. dort OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften Bankguthaben 195 1 ff. Vermögensgegenstände, zulässige 192 5 ff. Wertpapier-Darlehen 200 2 OGAW-Richtlinie Investmentkommanditgesellschaft vor 124 27 Sondervermögen 96 6 Open-End-Prinzip 98 13 Optionsrechte 168 108, 168 120 ff. Ordnungswidrigkeit Jahresbericht 101 82 Leerverkäufe 205 21 Offenlegung 123 14 Veröffentlichungspflichten 107 15 organisierte Märkte 168 107 Wertpapier 193 11 organisiertes Wertpapier-Darlehenssystem 202 2 ff. bilaterale Struktur 202 8 geeignete Systembetreiber 202 6 ff. Interessenwahrung 202 16 ff. Kündigungsrecht 202 19 f. trilaterale Struktur 202 8 Wertpapiersammelbank 202 1, 202 6 ff. zulässiges 202 5 ff. OTC Derivate Derivateverordnung 197 273 ff. Risikomischung 206 29 P Pauschalgebühren 165 101 Anlagebedingungen 162 86 ff. Aufwendungsersatz 101 58 ff. Jahresabschluss Anhang 120 25 Jahresbericht 101 58 ff. Verkaufsprospekt 165 101 Payer Swaption 197 32

Sachregister

Pension Asset Pooling 91 29 f. Beitragszusage vor 124 20 Besteuerung vor 124 16 Investmentkommanditgesellschaft vor 124 7, vor 124 11 ff. Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene vor 149 3 Leistungszusage vor 124 20 Nachschusspflicht vor 124 22 Risiken vor 124 23 Risiken für Beschäftigte vor 124 21 Spezialfonds vor 124 15 Vorteile vor 124 18 Pensionsgeschäfte 203 5, 203 9 ff. Abgrenzung 203 19 f. Anlagebedingungen 203 26 echte 203 15 geignete Gegenparteien 203 21 ff. Kassageschäft 203 10 Rahmenverträge 203 24 f. Repo 203 12 Reverse Repo 203 12 Termingeschäft 203 10 Triparty-Repo 203 11 unechte 203 16 Vertragsdokumentation 203 24 f. Wertpapierdarlehen 203 19 Wertpapierpensionsgeschäfte s. dort performance fee 101 56 Pfandbriefe 206 19 Pfandrecht Inhaberanteilscheine 95 32 Namensanteilscheine 95 43 Plausibilisierungspflicht 168 52 Pooling Master-Feeder-Struktur vor 171 2 Pension Asset Pooling s. dort Wertpapier-Darlehen 200 29 Portfolioverwaltung 129 38 ff. Preisanpassungsklauseln 162 81 Primärmarkt 168 29 Primebroker 165 128 ff. Principal-Methode 200 25 Private-Equity-Fonds 91 29 professionelle Anleger 91 28 Investmentaktiengesellschaft 110 18 Investmentkommanditgesellschaft 91 28 Prognosen 165 133 ff. Prospekthaftungsanspruch 165 5 Prüfungsbericht 159 2 ff. Publikums-AIF Anlagebedingungen 162 1 Bewertungs- und Berechnungsfrequenz 168 72 ff., 168 82 Tätigkeitsbericht 101 14

Publikumsgesellschaft vor 150 1 ff. Gesellschaftsvertrag vor 150 4 Sonderrecht vor 150 1 ff. Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft vor 149 8 ff. Externe Verwaltung 154 49 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 152 15 ff. Publikumsinvestmentvermögen Bewertung 168 18 Emittentengrenzen 206 3 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene vor 149 3 KVG-Wechsel 100b 38 Marktgerechtigkeitsgebot 168 251 Nettoinventarwert s. dort Publizität 170 4 Verschmelzung 181 3 Publikumssondervermögen Halbjahresbericht 103 5 Jahresbericht 101 53 ff. KVG-Wechsel 100b 33 Verwahrstellenwechsel 100b 35 f. Publikumsteilsondervermögen 96 26 Publizität Anlagebedingungen 151 22 f. Aufsicht 170 11 Ausgabepreis 170 2 Haftung 170 11 Investmentaktiengesellschaft 123 2 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 146 1 Investmentanteile 196 10 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 151 22 ff. Nettoinventarwert 170 2 ff. Publikumsinvestmentvermögen 170 4 Rücknahmepreis 170 2 Q qualitativer Ansatz 197 119 ff. R Rating Migrationsrisiko 197 187 Receiver Swaption 197 32 Rechnungslegung 162 61 Rechtsform Investmentaktiengesellschaft 108 3 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 140 3 f. Investmentgesellschaften 91 19 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 149 5 Investmentvermögen, geschlossene 139 1, 139 5

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Sachregister

Rechtsschutz Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 153 91 KVG-Wechsel 100b 24 f. Rechtsträgerwechsel 100a 32 Repo 203 2, s.a. Pensionsgeschäfte Repo-Rate 203 6 Repurchase Agreement 203 2, s. Wertpapierpensionsgeschäfte ring fencing-Klauseln 134 19 Risikobegrenzung 197 119 ff. Risikocontrolling 197 191 ff. Aufgaben 197 193 ff. Marktdaten 197 207 f. Präzision des Risikomodelles 197 200 f. qualitative Vorgaben 197 192 Validierung des Risikomodelles 197 202 Risikoindikator 166 22 Risikokennzahlen 197 107 Risikomanagement Bewertungsrichtlinie 169 48 externe Verwaltung 129 38 ff. Stresstests 197 323 wesentliche Anlegerinformationen 166 72 Risikomanagementsystem Anlagebedingungen 162 53 strukturierte Produkte 197 379 Risikomischung 110 12, s.a. Anlagegrenzen Anlage in andere Investmentvermögen 207 4 ff. Anlagegrenze je Investmentvermögen 207 5 Anlagegrenzen 206 5 Ausnahme für öffentliche Emittenten 206 16 Bankguthaben 206 23 Bezugsrechte 206 11 Derivate 206 12, 207 13 Ein-Emittentenfonds 208 1 Emittentengrenzen bei Konzernunternehmen 206 35 erweiterte Anlagegrenzen 208 3 Gesamtanlagegrenze in AIF 207 8 Kombinationsgrenze 206 25 ff. Kontrahentenrisiko 206 30 Master-Feeder-Struktur vor 171 7 Mindestanzahl von Emittenten 206 9 Mindestzahl von Anlagewerten 206 13 Mischungsverhältnisse eines OGAWDachfonds 207 12 Obergrenze eines Emittenten 206 9 OTC-Derivate 206 29 Pfandbriefe 206 19 qualitative 206 37 Rechtsentwicklung 206 7 Schuldverschreibungen, Ausnahme für gedeckte 206 18

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Schuldverschreibungen, privilegierte 206 17, 206 20 staatliche Emittenten 208 4 Staatsanleihenfonds 208 1 Staatsschuldverschreibungen 208 6 Verhältnis der Emittentengrenzen zueinander 206 31 Wertpapierindex 209 6 wirtschaftliche Sichtweise 206 38 Risikoprofil 162 47, 165 37 Risikoträger 101 76 Rohstoffindex 197 136 Rückflussstücke 95 52 f. Rücklagen 130 6 Rücknahmeabschläge Anlagebedingungen 162 60, 162 82 ff. Jahresbericht 101 65 Masterfonds 176 8 Verkaufsprospekt 165 80, 165 91 Rücknahmeangebot 163 23 Rücknahmepreis Aktien 168 26 Bekanntgabefrequenz 170 7 Gesellschaftskapital, veränderliches 116 9 Publizität 170 2 ff. Verkaufsprospekt 165 86 Veröffentlichungsmedium 170 8 f. Rückvergütungen Jahresabschluss 120 25 Jahresbericht 101 62 ff. Verkaufsprospekt 165 106 ff. S Sacheinlagen gesetzlicher Ausschluss 152 146 ff. Investmentaktiengesellschaft 109 24 ff. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 141 8 f. Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 152 144 ff. Sondervermögen 92 8 Spezialinvestmentkommanditgesellschaft 152 148 Sacheinlageverbot 127 8 safe harbour 168 260 Sammelurkunde Anteilscheine 95 47 Inhaberanteilscheine 95 15 Sammelverwahrung Anteilscheine 97 12 ff. Begriff 97 16 Streifbandverwahrung 97 16 Tafelgeschäft 97 16 Wertpapiersammelbank 97 16

Sachregister

Satzung Anlegerschutz 126 12 Investmentaktiengesellschaft s. dort Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 140 7 Teilgesellschaftsvermögen 117 14 f. Schadensersatz 92 30, 93 33 Schalterpublizität 123 8 Scheme of Arrangement 181 16 Schuldscheindarlehen 198 7 Verkehrswert 168 191 ff. Schuldumwandlungsvertrag 197 302 Schuldverschreibungen Anlagegrenzen 210 5 Risikomischung 206 17 f. Verkehrswert 168 191 ff. Scoring-Verfahren 168 146 Seed Money 131 17 Sekundärmarkt 168 29 semiprofessionelle Anleger Investmentaktiengesellschaft 110 18 Investmentkommanditgesellschaft 91 28 short squeeze 205 13 Sicherheiten 200 63 ff. Abtretung 200 70 Arten 200 68 ff. ausreichende 200 67 ff. Diversifizierungsvorgaben 200 78 ff. Erträge 200 90 f. Geldmarktinstrumente 200 76 Geldzahlung 200 69 Guthabensicherheiten, Anlage von 200 70, 200 84 ff. Kommanditanlagevermögen 156 21 Kontrahentenrisiko 197 304 ff. liquide Vermögensgegenstände 200 87 ff. marktüblicher Aufschlag 200 99 ff. Nachforderung 200 103 f. Sicherungswert 200 95 ff. Sperrkonto 200 85 Umfang 200 98 Verkaufsprospekt 165 42 Verpfändung 200 70 ff. Verwahrstelle 200 81 Verwahrung von verpfändeten Wertpapieren 200 92 Währung 200 83 Wertausgleich 200 82 Wertpapier 200 71 ff. Wertpapier-Darlehen 200 63 Wertpapiere des Darlehensnehmers 200 93 f. Zug um Zug 200 77 Sondervermögen 92 6, 181 4 Abwicklung 100 6 f. AIFM-Richtlinie 96 7

Anlagebedingungen 126 4 Anlegergemeinschaft 91 17 Anteile ohne Anteilswertzufluss 93 31 ff. Anteilinhaberhaftung 93 14 Anteilklassen 96 1 ff., s.a. dort Anteilscheine s. dort Anteilsrücknahme 98 1 ff., s.a. dort Anteilsverbriefung 95 10a Auflösungszeitpunkt der KVG 99 10 Aufrechnungsverbot 93 27 f. Aufwendungsersatz 93 18 Ausschluss von Aufhebungsansprüchen 99 19 ff. Begebungsvertragsmangel 93 35 Begriff 91 15 Depotgesetz 92 38 Direkterwerb 92 33 Entwicklungsrechnung 101 33 ff. Erlöschen des Verwaltungsrechts 99 11 ff., 100 4 f., s.a. dort Ermächtigungstreuhand 92 7 FATCA-Abkommen 95 7 Genehmigung der Übertragung 100 9, 100 12 Grundsatz der Vermögenstrennung 92 24 f. gutgläubiger Rechtserwerb 93 21 Haftungsausschluss 93 12 Haftungsfreistellung 93 11 ff. individuelle Vermögensverwaltung 92 40 Insolvenz 99 12, 100 4 Insolvenzmasse 92 25 Investmentkommanditgesellschaft, offene 124 23 ff. Investmentvermögen 91 13 ff. Jahresbericht 101 10 ff., s.a. dort Kapitalverwaltungsgesellschaft 91 16 Kündigungsrecht der KVG 99 6 ff. Kündigungsrecht der Verwahrstelle 99 15 ff. KVG-Wechsel 100b 8, s.a. dort mehrere 92 34 Miteigentumslösung 92 13 Mitteigentumslösung 91 14 Namensaktien 92 15 nicht voll eingezahlte Aktien 93 29 f. OGAW-Richtlinie 96 6 Prozessführungsermächtigung 93 7 Rechtsfrüchte 92 28 Rechtsgeschäfte zwischen 92 35 rechtsgeschäftlicher Erwerb 92 29 Rechtsverhältnisse 92 12 ff. Regressanspruch der Anleger 93 23 Sacheinlagen 92 8 Sachfrüchte 92 28 Schadensersatz 92 30, 93 33 Sicherungsübereignungen 93 19 Spezial-AIF 95 6, 96 7

1110

Sachregister

Stimmrechte aus Aktien 94 1 Stimmrechtsausübung 94 4 f., s.a. dort Surrogation 92 26 ff. Teilgesellschaftsvermögen 117 5 Teilsondervermögen 96 23 ff., s.a. dort Treuhandeigentum 92 7 Treuhänder 100 5 Treuhandlösung 91 14, 92 13 Übertragung der Verwaltung 100 8 ff. Verbotsausnahmen 93 25 f. Verbriefung 97 10 Verfügungen 93 19 ff. Verfügungsanfechtung 93 22 Verfügungsmacht 93 3 ff. Verfügungsverbot 93 9, 93 19 ff. Vergütung 93 18 Vermögensgegenstände 92 9 Verpfändungen 93 19 Vollrechtstreuhand 92 17 Spezial-AIF 171 16 Bewertung 168 21 Bewertungs- und Berechnungsfrequenz 168 83 f. Erlöschen des Verwaltungsrechts 100 13 Investmentkommanditgesellschaft vor 124 5 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene vor 149 3 Kontrahentenrisiko 197 290 Marktgerechtigkeitsgebot 168 251 Master-Feeder-Struktur 171 13 Sondervermögen 95 6, 96 7 Wertpapier-Darlehen 200 33 Wertpapier-Darlehensvertrag 201 14 Spezialfonds vor 124 15 Spezialinvestmentvermögen 100b 40 Spezialsondervermögen 100b 34 Spezialteilsondervermögen 96 26 Spreadrisiko 197 186 Stellvertretung 162 23 Stichtag 169 44 Stimmrechte Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 140 15 Wertpapier-Darlehen 201 6 Stimmrechtsausübung 94 8 ff. Aktionärsverzeichnis 94 6 f. Ausübung 94 8 ff. Bevollmächtigter 94 8 durch Bevollmächtigte 94 14 f. durch die Verwaltungsgesellschaft 94 9 ff. durch Stimmrechtsvertreter 94 16 ff. Sondervermögen 94 4 f. Strategien 94 12 Vollmacht 94 4 f. Weisungen 94 15

1111

Stimmrechtsvertreter Überwachung 94 18 Unabhängigkeit 94 17 Verwahrstelle 94 17 Weisungen 94 16 Streifbandverwahrung 97 16 Stresstests 197 317 ff. Abschlussprüfer 197 347 Anpassung 197 342 Begriff 197 321 besondere Szenarien 197 334 ff. Dokumentation 197 345 ff. Häufigkeit 197 339 ff. Integration 197 323 inverse 197 320 konventionelle 197 320 qualitative Anforderungen 197 330 ff. qualitative Schätzungen 197 322 Risikomanagement 197 323 Sicherheitenverwaltung 197 349 ff. wesentliche Risikofaktoren 197 330 ff. strukturierte Produkte 197 355 ff. Begriff 197 357 Beispiele 197 359 Bestandteile 197 358 Erwerbsvoraussetzungen 197 355 f. Geldmarktinstrumente 197 368 Ordnungsmäßigkeitsprüfung 197 373 ff. organisatorische Struktur 197 374 Risikomanagementsystem 197 379 Überwachung der Qualitätsmerkmale 197 378 Wandelanleihen 197 364 Zerlegungsgrundsatz 197 369 Zertifikate 197 360 Stückaktien 109 2 f. Substanzwertverfahren 168 186 Surrogation 92 26 ff. Swap-Geschäfte 209 4 Swaps 197 21 Swaptions 197 25 T Tafelgeschäft 97 16 Tätigkeitsbericht 101 10 ff. Publikums-AIF 101 14 Teilfonds Anlagebedingungen 162 70 wesentliche Anlegerinformationen 166 41 Teilgesellschaftsvermögen 117 2 ff. Abschlussprüfer 136 13 Aktien 117 7 Angaben auf Geschäftsbriefen 118 5 Anlagebedingungen 117 10, 132 19 f. Genehmigung 117 11 Vorlage 117 12

Sachregister

Anteilswertberechnung 117 9 Auflösung 117 16 ff. Auflösung ohne Zustimmung 132 32 ff. Auflösungsbericht 122 13 Aufsichtsrat 117 3 Firma 134 12 Halbjahresbericht 122 6 Hauptversammlung 117 3 Insolvenz 117 6 Investmentkommanditgesellschaft, offene 132 1 ff., 132 9 ff. Kosten 132 23 Kosten für die Auflegung 117 8 Lagebericht 120 32 Satzung 117 14 f. Sondervermögen 117 5 Trennung, haftungs- und vermögensrechtliche 117 4 Umbrella-Struktur 117 2 Verordnungsermächtigung 117 20, 132 37 ff. Verschmelzungsmöglichkeiten 191 6 Verwahrstelle 117 13, 132 24 f. Teilinvestmentvermögen Anlagebedingungen 162 69 Verkaufsprospekt 165 60 Teilsondervermögen 96 23 ff. Anlagebedingungen 96 26 Kosten 96 27 Publikumsteilsondervermögen 96 26 Spezialteilsondervermögen 96 26 Trennung 96 25 Umbrella-Struktur 96 23 Termingeschäft 197 21 Basiswerte 197 24 nichtfinanzielle Basiswerte 197 26 Tochterunternehmen 149 23 Total Expense Ratio 101 50, 101 54 ff. Traditionspapier 95 13 Transaktionskosten 165 95, 165 99 ff. Transparenz Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 146 1 Investmentanteile 196 10 Verkaufsprospekt 165 9 Trennungsgrundsatz Bewertungsrichtlinie 169 25 Nettoinventarwert 168 50 Trennungsmodell Anlagebedingungen 126 16 Gesellschaftsvertrag 126 16 Trennungsprinzip 205 5 Treugeber 152 24 ff. Treuhänder 100 5 Treuhandkommanditisten Einlagenrückgewähr 152 71 ff.

Einlagepflicht 152 103 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 124 14 Investmentkommanditgesellschaft, offene 127 15 Rechtsstellung 152 35 Treuhandlösung 92 21 ff. Bruchteilsgemeinschaft 92 22 Drittwiderspruchsrecht 92 21 Sondervermögen 92 13 Unmittelbarkeitsprinzip 92 21 Verfügungsgewalt 92 22 Treuhandmodell 152 25 ff. Anpassung des Vertragswerks 152 42 aufsichtsrechtliche Bewertung 152 29 ff. Erwerbsinteressierter 152 50 Gleichstellung der Anleger 152 37 Gleichstellungsklausel 152 27 mittelbar beteiligte Anleger 152 47 ff. Rechtsstellung wie Kommanditist 152 39 Treugeberkommanditist 152 35 Wahlrecht des Anlegers 152 33 Weisung 152 46 Treuhandverhältnis 162 20 Triparty-Repo 203 11 U Überschuldung 130 13 Umbildungsverbot 181 10 Umbrella-Struktur s.a. Teilinvestmentvermögen Firma 134 14 ff. Gesellschafterversammlung 132 28 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 124 17, 124 27 ff., 132 1, 132 6, 132 9 ff. Lagebericht 135 35 Lagebericht 120 36 Teilgesellschaftsvermögen 117 2 Teilsondervermögen 96 23 Verkaufsprospekt 164 17 ff., 165 77 Umtauschangebot 163 23 unerlaubte Investmentgeschäfte 113 18 Unmittelbarkeitsprinzip 92 21 Unternehmensaktien 109 5 Unternehmensbeteiligungen 168 166 ff. Unternehmensgegenstand 142 4 V Value at Risk 174 39 Derivateverordnung 197 120 ff. Marktrisikomodell 197 120 ff., 197 152 Varianz-Swaps 197 46 Verantwortungskontinuität 168 60 Verbriefungsstrukturen 197 71 Vergleichsvermögen 197 128 ff. Austellergrenzen 197 137

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Sachregister

Derivatefreiheit 197 130 Derivatefreiheit, Ausnahmen 197 136 Dokumentation 197 143 Dokumentation 197 118 dynamische 197 147 Leverage 197 134 Marktwert 197 132 Ordnungsmäßigkeit 197 129 Rendite-Benchmarks 197 138, 197 140 Rohstoffindex 197 136 Transparenz 197 143 Transparenz 197 121 Währungsabsicherung 197 136 wesentliche Änderungen 197 146 Vergleichswertverfahren 168 130 Vergütung Anlagebedingungen 162 75 ff. Jahresbericht 101 68, 101 76 Sondervermögen 93 18 Verkaufsprospekt 165 119 wesentliche Anlegerinformationen 166 38 Vergütungssysteme 101 80 Verkaufsprospekt 164 8 Aktien 165 57 Aktualisierungspflicht 164 20 Angaben auf Verlangen 165 131 Anlagebedingungen 162 35 Anlagepolitik 165 26 Anlagepolitikänderung 165 48 Anlageziele 165 26 Anschaffungsnebenkosten 165 99 Anteile 165 57 Anteilklasse 96 17 Art der Vermögensgegenstände 165 27 Aufgabeaufschläge 165 90 Auflösung 165 49 Ausgabeaufschläge 165 80 Auslagerung 165 70 Benchmark 165 79 Berater 165 68 Berechnung der Ausgabe-/Rücknahmepreise 165 84 Berufshaftungsrisiken 165 72 bisherige Wertentwicklung 165 45 Datum 165 13 Derivate 165 120 Derivate 197 384 ff. effektive Stücke 165 59 Einreichungspflicht 164 25 f. Einreichungspflicht von Änderungen 164 27 f. erhöhte Volatilität 165 123 Erwerbsverträge 165 53 faire Behandlung 165 63 Feederfonds 173 5 ff., s.a. dort 1113

Fondskategorien-Richtlinie 165 29 Gebühren 165 87 Gesamtkostenquote 165 93 Globalurkunde 165 59 Grundlage der Investitionsentscheidung 165 4 Interessenkonflikte 165 35, 165 74 Investitionen 165 33 Investmentvertrag 165 52 Irreführungsverbot 165 22 Kapitalverwaltungsgesellschaften 165 66 Kosten 165 80 ff. Kosten von Zielfonds 165 112 ff. Kosten, sonstige 165 87 Kreditaufnahmen 165 39 Laufzeit 165 25 Leverage 165 40 Mindestangaben 165 23 ff. Pauschalgebühr 165 101 Primebroker 165 128 ff. Profil des typischen Anlegers 165 46 Prognosen 165 133 ff. Prospekthaftungsanspruch 165 5 Prospektmangel 165 17 Prospektpflicht 164 13 Rechte der Anleger 165 69 Risiken 165 35 Risikoaufklärung 165 15 Risikoprofil 162 47, 165 37 Rücknahmeabschläge 165 80, 165 91 Rückvergütungen 165 106 ff. Sicherheiten 165 42 Techniken/Instrumente 165 34 Teilinvestmentvermögen 165 60 Transaktionskosten 165 95, 165 97 ff. Transparenzanforderungen 165 9 Überprüfungspflicht 164 23 Übertragung 165 49 Umbrella-Struktur 164 17 ff., 165 77 Unterauslagerung 165 71 unterschiedliche Rechte 165 61 Vergütung 165 119 Veröffentlichung der Ausgabe/Rücknahmepreise 165 86 Verschmelzung, grenzüberschreitende 182 11 Verwahrstelle 165 67 Verwahrstellenhaftung 165 73 Verwendung des Auf-/Abschlags 165 89 werbliche Aussagen 165 20 Wertpapierfinanzierungsgeschäfte 165 78 Wertpapierindex-Investmentvermögen 165 125 ff. Wertpapierindex-OGAW 209 17 Zeitpunkt der Auflegung 165 25 Zielfonds 165 36

Sachregister

Zugänglichmachung 164 14 Verkehrswert 168 39, 168 99 ff. auf Derivate geleistete Einschüsse 168 196 f. Bankguthaben 168 158 Bewertungseinheiten 168 104 Einzelbewertungsgebot 168 104 Festgelder 168 159 gesetzliches Verfahren 168 100 Immobilien 168 162 Investmentanteile 168 154 KARBV 168 100 ff. Kurswert 168 105 ff. marktübliche Verfahren 168 101 f. Rückerstattungsansprüche aus Wertpapierdarlehen 168 200 ff. Rücknahmepreis 168 155 Schuldscheindarlehen 168 191 ff. Schuldverschreibungen 168 191 ff. schwebende Verpflichtungsgeschäft 168 198 ff. sonstige Sachwerte 168 185 Unternehmensbeteiligungen 168 166 ff. Anschaffungsnebenkosten 168 181 approximative Bewertung 168 175 Bewerter 168 183 Dokumentationspflichten 168 184 Erstbewertung 168 171 Ertragswertverfahren 168 174 IDW Standards 168 174 IPEV-Guidelines 168 173 Kontinuitätsgebot 168 180 latente Steuern 168 178 Regelbewertung 168 182 Spezial-AIF 168 187 ff. stille Beteiligungen 168 167 Überprüfungsfrequenz 168 177 Wertermittlungsverfahren 168 169 Zwecksetzung 168 172 Zweitbewertung 168 171, 168 181 Verbindlichkeiten 168 161 Vermögensgegenstände ohne handelbaren Kurs 168 122 ff. Angemessenheit 168 126 Bewertungsmodell 168 128 ff., s.a. dort Dachfonds 168 152 Ermittlung durch Dritte 168 139 hypothetische Größe 168 125 Kurslieferanten 168 139 OTC-Derivate 168 148 Plausibilität 168 141 Scoring-Verfahren 168 146 sorgfältige Einschätzung 168 127 Verlässlichkeit 168 142 Wertermittlungsverfahren 168 99 ff. Wertpapier-Pensionsgeschäft 168 202

Verlustanzeige 114 5 ff. Vermögensaufstellung 101 18 ff. Anschaffungsnebenkosten 101 24 Immobilien-Sondervermögen 101 24 Vermögensgegenstände 101 20 f. Vermögensübersicht s. dort Wertpapiere 101 21 Wertpapiere, verliehene 101 22 Wertpapierkennummer 101 19 Vermögensgegenstände 10-Prozent-Grenze 192 7 Anlagebedingungen 162 39 Bewertungs- und Berechnungsfrequenz 168 77 f. Edelmetallzertifikate 192 12 Feederfonds 180 28 f. Fondskategorien 192 10 f. Investitionsverbot in Edelmetalle 192 12 Investmentbetriebsvermögen 131 5 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 153 62 ff., 156 8 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 128 21 ff. Kombinationen 192 7 ff. Anlagebedingungen 192 8 Kommanditanlagevermögen 156 24 Nettoinventarwert 168 39 Numerus Clausus 192 6 ohne handelbaren Kurs 168 122 ff. Sondervermögen 92 9 unzulässige 92 9 Verkaufsprospekt 165 27 Verkehrswert 168 99 ff., s.a. dort Wertpapierindex-OGAW 209 19 zulässige 192 5 Vermögenstrennung 131 3, 131 9, 132 16 ff. Vermögensübersicht 101 15 ff. Verordnungsermächtigung Bewertung 168 265 Investmentaktiengesellschaft 120 58 Investmentkommanditgesellschaft, offene 135 42 Jahresbericht 106 1 ff. Prüfberichte 106 3 Prüfungsbericht 121 19 Teilgesellschaftsvermögen 117 20, 132 37 ff. Verschmelzungsprüfung 185 19 Wertpapier-Darlehen 204 4 Wertpapierpensionsgeschäfte 204 8 ff. Verpfändungen 93 19 Verschmelzung Ausgabe neuer Anteile 190 13 ff. Beteiligung von OGAW 181 10 durch Aufnahme 179 10, 181 13

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Sachregister

Interessen der betroffenen Anleger 182 15 Verschmelzungsinformationen 182 14 Verschmelzungsplan 182 10 durch Neugründung 179 11, 181 14, 182 16 ff. EU-OGAW 182 18 Genehmigung der Anlagebedingungen 182 17 Prüfungsfrist 182 36 Genehmigungsantrag vor 181 13 Genehmigungsverfahren 182 6 ff. Genehmigungsvoraussetzungen 182 26 ff. grenzüberschreitende grenzüberschreitende, s. Verschmelzung, vor 181 11, vor 181 14 Grünbuch vor 181 6 Immobilien-Sondervermögen 187 6 Information der Anteilinhaber vor 181 18 Informationsaustausch vor 181 15 inländische inländische, s. Verschmelzung ins Ausland 191 3 Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital 191 3 Anwendbarkeit des Umwandlungsgesetzes 191 13 ff. EU-OGAW ins Inland 191 11 Kosten 191 24 Teilgesellschaftsvermögen 191 6 Zustimmung der Aktionäre 191 23 Kooperation im Genehmigungsverfahren vor 181 15 Kostenbelastungsverbot 188 3 Adressaten 188 5 Begünstigte 188 4 Nachbesserung der Verschmelzungsinformationen 182 25 Nachforderung von Unterlagen 182 20 Prüfung der Verschmelzungsinformationen 182 23 Prüfungsbericht 185 14 ff. Prüfungsfrist 182 32 Prüfungspflicht nach Durchführung 185 6 ff. Adressaten 185 10 Erklärung 185 7 Gegenstand 185 6 Prüfungspflicht vor Durchführung 185 2 ff. Adressaten 185 2 Adressaten des Prüfungsberichtes 185 14 Erklärung der Verwahrstellen 185 4 Gegenstand 185 2 Umfang 185 3 Publikumsinvestmentvermögen 181 3 Rechte der Anleger 187 2 Abschrift der Erklärung des Prüfers 187 7

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Aussetzung der Rücknahme 187 13 Immobiliensondervermögen 187 6 Rücknahme der Anteile 187 4 Überlegungsfrist 187 10 Umtausch der Anteile 187 5 Wahrnehmungsfristen 187 8 ff. Scheme of Arrangement 181 16 Sondervermögen 181 4 Spezial-AIF 181 8 technische Umbuchungen 189 15 Übergang der Vermögensgegenstände 190 4 Umbildungsverbot 181 10 Verfahrensvarianten vor 181 9 Verschmelzungsarten 181 12 ff. Verschmelzungsfolgen 190 3 ff., s.a. dort Verschmelzungsinformationen s.a. dort Verschmelzungsplan s. dort Weißbuch vor 181 4 Wirksamwerden 189 2 ff. Ablauf des Geschäftsjahres 189 9 anderer Stichtag 189 10 Bekanntmachungspflichten 189 16 ff. Berechnung der Werte 189 7 Bestandskraft 189 19 Festlegung des Umtauschverhältnisses 189 8 Genehmigung 189 3 technische Umbuchungen 189 15 Zustimmung der Hauptversammlungen 189 6 Zusammenwirken Kapitalverwaltungsgesellschaft-Verwahrstelle 189 13 ff. Verschmelzung, grenzüberschreitende 182 4 Erklärung der Verwahrstellen 182 12 EU-OGAW auf OGAW-Sondervermögen Änderungsverlangen 183 7 EU-OGAW auf OGAW-Sondervermögen 183 1 ff. gemeinsamer Verschmelzungsplan 183 4 Informationspflicht der ausländischen Behörden 183 9 ff. Nachbesserung 183 8 Prüfungspflicht 183 5 Gegenstand 181 7 Genehmigungsvoraussetzungen 182 28 ff. Sprachfassung der Unterlagen 182 19 Verkaufsprospekt 182 11 Verschmelzungsinformationen 186 4 Verwahrstelle 182 12 Verschmelzung, inländische 182 3 Gegenstand 181 7 Verschmelzungsfolgen 190 3 ff. Anlegerwechsel 190 5, 190 11 Ausgabe der Anteilscheine 190 6

Sachregister

Erlöschen des übertragenden Sondervermögen 190 12 Übergang der Vermögensgegenstände 190 10 Verschmelzung durch Aufnahme 190 3 ff. Verschmelzung durch Neugründung 190 9 ff. Weiterbestehen Rechte Dritter 190 7 Verschmelzungsinformationen 186 2 ff. Ablauf 186 14 Bundesanzeiger 186 19 dauerhafter Datenträger 186 20 Hintergrund der Verschmelzung 186 8 Informationszeitpunkt 186 17 Internetseite 186 20 Kosten 186 10 Legaldefinition 186 2 Nachbesserung 182 25 Neuordnung des Portfolios 186 11 notwendiger Inhalt 186 6 ff. potenzielle Auswirkungen 186 9 Prüfung 182 23 spezifische Rechte der Anleger 186 13 Sprache 186 4 Verfahren 186 14 Verschmelzung durch Aufnahme 182 14 Verschmelzung, grenzüberschreitende 186 4 wesentliche Anlegerinformationen 186 15 wesentliche Auswirkungen auf das Portfolio 186 12 zeitliche Fiktion für Zugang 186 19 Verschmelzungsplan Anlagebedingungen 184 15 Art der Verschmelzung 184 7 Auswirkungen der Verschmelzung 184 9 Berechnungsmethode des Umtauschverhältnisses 184 12 Bestimmungen für Übertragung/Umtausch 184 14 Bewertungskriterien 184 11 Hintergrund der Verschmelzung 184 8 Inhalt 184 6 ff. Natur 184 3 ff. Neugründung 184 15 Notwendigkeit 184 2 Satzung 184 15 Übertragungsstichtag 184 13 Zusatzangaben 184 16 Verständlichkeit Anlagebedingungenänderungen 163 35 wesentliche Anlegerinformationen 166 50 Verwahrstelle Anlagebedingungen 162 97 Bewertungsfehlerhaftung 168 89 Grunderwerbsteuerbefreiung 100a 25 Information durch Masterfonds 176 22 ff.

Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 154 39 ff. Investmentkommanditgesellschaft, offene 129 49 ff. Investmentvertrag 162 23 Marktgerechtigkeitsgebot 168 249 Nettoinventarwert 168 52 Sicherheiten 200 81 Stimmrechtsvertreter 94 17 Teilgesellschaftsvermögen 117 13, 132 24 f. Verkaufsprospekt 165 67 Verschmelzung, grenzüberschreitende 182 12 Verwahrstellenvereinbarung 175 25 ff. Inhalt 175 26 ff. Jahresabschlüsse 175 29 Koordinierung 175 28 Unregelmäßigkeiten 175 34 Verwaltungstreuhand 162 20 Verwendungsrechnung 101 31 f. Verzug 201 15 Volatilitäts-Swaps 197 46 Vollrechtstreuhand 92 17 Vorstand Investmentaktiengesellschaft 119 2 Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 147 3 ff., s.a. dort Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital 119 2 ff., s.a. dort Vorzugsaktien 210 8 W Währung 200 83 Währungsabsicherung 197 136 Wandelanleihen 197 364 Weisungen Investmentvertrag 162 15 Treuhandmodell 152 46 Wertausgleich 200 82 Wertentwicklungsberichte 166 35 Wertermittlungsverfahren 168 99 ff., s. Bewertungsmodell Bewertungsrichtlinie 169 14 Bewertungsverfahren 168 14 Wertpapier 198 6 angemessene Informationen 193 20 Anlagestrategie 193 23 Anteile an geschlossenen Fonds 193 31 ff. Anteilscheine 95 11 Beispiele 193 9 Bezugsrechte 193 30, 193 46 börsenrechtlicher Begriff 193 7 Derivate 197 52 f. Finanzinstrumente 193 43 Handelbarkeit 193 22 investmentrechtlicher Begriff 193 5

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Sachregister

Kapitalerhöhung 193 29 Liquidität 193 14 Nachschusspflicht 193 13 OGAW-Durchführungsrichtlinie 193 6 organisierter Markt 193 11 Risiken 193 24 Sicherheiten 200 71 ff. verlässliche Bewertung 193 18 Vermögensaufstellung 101 21 Verpfändung 200 72 ff. zivilrechtlicher Begriff 193 4 Zulassung 193 25 ff. Wertpapier-Darlehen 200 1 10-Prozent-Grenze 200 55 Agency Lending 200 27 Agency-Lending 200 74 andere Vermögensgegenstände 204 1 Anlagebedingungen 200 48 Anzeigepflichten 200 105 ff. Arbitragemöglichkeiten 200 11 Beteiligte 200 30 ff. collateral mining 200 12 Darlehensgeber 200 35 Darlehensnehmer 200 31 ff. Direktgeschäft 200 10, 200 25, 202 2 einfache 200 24 Ketten-Wertpapierdarlehen 200 24 Kommissionsgeschäft 200 26 Konzernbetrachtung 200 56 Kreditrisiko 200 15 Kündigungsmöglichkeit 200 60 ff. marktgerechtes Entgelt 200 43 ff. Marktpreisanalyse 200 45 Marktrisiko 200 16 Nutzen des Darlehensgebers 200 5 ff. Nutzen des Darlehensnehmers 200 11 ff. OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften 200 2 organisatorische Anforderungen 200 51 ff. organisiertes Wertpapier-Darlehenssystem 200 28, 202 1 ff., s.a. dort Pensionsgeschäfte 203 19 Pooling 200 29 Principal-Methode 200 25 Rendite, durchschnittliche 200 7 Risikostreuung 200 55 ff. Rückerstattungspflicht 200 39 ff. Sachdarlehen 200 9 Sicherheiten 200 63 ff., s.a. dort Single-Hedgefonds 200 34 Spezial-AIF 200 33 Transaktionsrisiko 200 17 Übertragung des Vertragsgegenstands 200 37 Verordnungsermächtigung 204 4

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vertragliche Pflichten 200 36 ff. Vertragsdokumentation 200 49 Vertragsgestaltung 200 21 Wertpapier-Darlehensvertrag 201 2 ff., s.a. dort Wertpapierpensionsgeschäft 200 54 Zulässigkeit 200 19 Zweck 200 4 ff. Wertpapier-Darlehenssysteme 197 315 Wertpapier-Darlehensvertrag Aktien ausländischer Emittenten 201 13 Eigentumsrechte 201 5 Ertragsauszahlung 201 4 ff. Kompensationszahlung 201 6 Mindestinhalte 201 3 ff. nicht rechtzeitige Erfüllung 201 9 Rückerstattung überlassener Aktien 201 8 ff. Spezial-AIF 201 14 Stimmrechte 201 6 Verzug 201 15 Wertpapierfinanzierungsgeschäfte 165 78 Wertpapierindex 162 55 Wertpapierindex-Investmentvermögen Anlagebedingungen 162 55 Verkaufsprospekt 165 125 ff. Wertpapierindex-OGAW 209 1 ff. adäquate Bezugsgrundlage des Marktes 209 22 Anlagebedingungen 209 8 Anlagegrenzen 209 5 ff., s.a. Risikomischung Diversifikation 209 21 ETF 209 24 Jahresbericht 209 18 Regelungshistorie 209 11 ff. Swap-Geschäfte 209 4 synthetischer 209 4 Verkaufsprospekt 209 17 Vermögensgegenstände 209 19 voll replizierender 209 3 Voraussetzungen 209 20 ff. Wertpapierkennummer 101 19 Wertpapierpensionsgeschäfte 203 1 ff. andere Vermögensgegenstände 204 1 effiziente Portfolioverwaltung 204 5 ff. Emittentengrenzen 203 32 ff. geeignetes Pensionsgut 203 27 Gegenstand 203 27 Höchstlaufzeit 203 3 Kündigungsrecht 203 3, 203 30 f. Laufzeitbegrenzung 203 28 f. Pensionsgeschäfte 203 9 ff., s.a. dort Repo 203 2 Repo-Rate 203 6 Repurchase Agreement 203 2

Sachregister

Verordnungsermächtigung 204 8 ff. zulässige 203 7 ff. Wertpapiersammelbank 97 16 Inhaberanteilscheine 95 30 wesentliche Anlegerinformationen 164 10, 166 3 ff., s.a. Verkaufsprospekt Anlagepolitik 166 12 Anlageziele 166 11 Anteilklassen 166 42 bisherige Wertentwicklung 166 32 ff. Dach-Hedgefonds 166 67 ff. dauerhafter Datenträger 167 5 Derivate 197 394 Form 166 46 ff. Gebühren 166 27 ff. Gesamtkostenquote 166 55 ff. Harmonisierung 166 4 Identität des Investmentvermögens 166 7 Immobilien-Sondervermögen 166 61 ff. Informationsübermittlung 167 1 ff. Angemessenheit der Verwendung 167 10 ausdrückliche Entscheidung des Anlegers 167 13 ausgeführtes Geschäft 167 8 Bereitstellung in angemessener Weise 167 18 dauerhafter Datenträger 167 5 durch depotführende Stelle 167 17 elektronische Übermittlung 167 14 Erstattung von Aufwendungen 167 22 Investmentvertrag 167 9 unverzügliche 167 21 Inhalte 166 5 ff. Investition 166 13 Kosten 166 27 ff. Länge 166 48 Performance-Szenarien 166 32 praktische Informationen 166 38 ff.

Querverweise 166 44 Risiko- und Ertragsprofil 166 21 Risikoindikator 166 22 Risikomanagement 166 68, 166 72 Teilfonds 166 41 Vergütung 166 38 Verschmelzungsinformationen 186 15 Verständlichkeit 166 50 Wertentwicklungsberichte 166 35 Wiederbeschaffungswerte 197 301 Z Zahlungssperre 97 27 Zahlungsunfähigkeit 130 13 Zerlegungsgrundsatz 197 369 Zielfonds Anlagebedingungen 162 44, 162 93 ff. Verkaufsprospekt 165 36, 165 112 ff. Zinsänderungsrisiko 197 182 Zuverlässigkeit BaFin-Merkblatt 113 10 ff. Investmentaktiengesellschaft 119 6 f. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital 147 3, 147 5 Investmentkommanditgesellschaft, geschlossene 153 47 Investmentkommanditgesellschaft, offene 128 19 Zwangsgiro 95 16 Zweiterwerb 162 26 Inhaberanteilscheine 95 28 ff. Zwischenbericht 104 1 ff. behördenadressierte Informationspflicht 107 8 ff. Bekanntmachung 107 4 ff. publikumsadressierte Informationspflicht 107 12 ff. Veröffentlichung 107 3

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