Investmentgesetze: Band 1 §§ 1 - 90 KAGB 9783110492156, 9783110490527

Table of contents :
Die Bearbeiter der 4. Auflage
Vorwort 4. Auflage
Vorwort zur 3. Auflage
Vorwort zur 2. Auflage
Vorwort zur 1. Auflage
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Kapitalanlagegesetzbuch
Kapitel 1. Allgemeine Bestimmungen für Investmentvermögen und Verwaltungsgesellschaften
Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften
§ 1 Begriffsbestimmungen
§ 2 Ausnahmebestimmungen
§ 3 Bezeichnungsschutz
§ 4 Namensgebung, Fondskategorien
§ 5 Zuständige Behörde; Aufsicht; Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung
§ 6 Besondere Aufgaben
§ 7 Sofortige Vollziehbarkeit
§ 7a Bekanntmachung von sofort vollziehbaren Maßnahmen
§ 8 Verschwiegenheitspflicht
§ 9 Zusammenarbeit mit anderen Stellen
§ 10 Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht
§ 11 Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit bei grenzüberschreitender Verwaltung und grenzüberschreitendem Vertrieb von AIF
§ 12 Meldungen der Bundesanstalt an die Europäische Kommission, an die europäischen Aufsichtsbehörden und an den Betreiber des Bundesanzeigers
§ 13 Informationsaustausch mit der Deutschen Bundesbank
§ 14 Auskünfte und Prüfungen
§ 15 Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte
§ 16 Verfolgung unerlaubter Investmentgeschäfte
Abschnitt 2. Verwaltungsgesellschaften
Unterabschnitt 1. Erlaubnis
§ 17 Kapitalverwaltungsgesellschaften
§ 18 Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften
§ 19 Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung
§ 20 Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb
§ 21 Erlaubnisantrag für eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung
§ 22 Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung § 22 Erlaubnisantrag für eine
§ 23 Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft
§ 24 Anhörung der zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum; Aussetzung oder Beschränkung der Erlaubnis bei Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat
§ 25 Kapitalanforderungen
Unterabschnitt 2. Allgemeine Verhaltens- und Organisationspflichten
§ 26 Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung
§ 27 Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung
§ 28 Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung
§ 29 Risikomanagement; Verordnungsermächtigung
§ 30 Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung
§ 31 Primebroker
§ 32 Entschädigungseinrichtung
§ 33 Werbung
§ 34 Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt und der Bundesbank
§ 35 Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften
§ 36 Auslagerung
§ 37 Vergütungssysteme; Verordnungsermächtigung
§ 38 Jahresabschluss, Lagebericht, Prüfungsbericht und Abschlussprüfer der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft
Unterabschnitt 3. Weitere Maßnahmen der Aufsichtsbehörde
§ 39 Erlöschen und Aufhebung der Erlaubnis
§ 40 Abberufung von Geschäftsleitern; Tätigkeitsverbot
§ 41 Maßnahmen bei unzureichenden Eigenmitteln
§ 42 Maßnahmen bei Gefahr
§ 43 Insolvenzantrag, Unterrichtung der Gläubiger im Insolvenzverfahren
Unterabschnitt 4. Pflichten für registrierungspflichtige AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften
§ 44 Registrierung und Berichtspflichten
§ 45 Erstellung und Bekanntmachung von Jahresberichten
§ 46 Inhalt von Jahresabschlüssen und Lageberichten
§ 47 Prüfung und Bestätigung des Abschlussprüfers
§ 48 Verkürzung der handelsrechtlichen Offenlegungsfrist
§ 48a Jahresbericht, Lagebericht und Prüfung von Spezial-AIF, die Darlehen nach § 285 Absatz 2 vergeben; Verordnungsermächtigung
Unterabschnitt 5. Grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr bei OGAW-Verwaltungsgesellschaften
§ 49 Zweigniederlassung und grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften; Verordnungsermächtigung
§ 50 Besonderheiten für die Verwaltung von EU-OGAW durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften
§ 51 Inländische Zweigniederlassungen und grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften
§ 52 Besonderheiten für die Verwaltung inländischer OGAW durch EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften
Unterabschnitt 6. Grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr und Drittstaatenbezug bei AIF-Verwaltungsgesellschaften
Vorbemerkungen zu §§ 53 bis 67
§ 53 Verwaltung von EU-AIF durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften
§ 54 Zweigniederlassung und grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften im Inland
§ 55 Bedingungen für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, welche ausländische AIF verwalten, die weder in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union noch in den Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben werden
§ 56 Bestimmung der Bundesrepublik Deutschland als Referenzmitgliedstaat einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft
§ 57 Zulässigkeit der Verwaltung von inländischen Spezial-AIF und EU-AIF sowie des Vertriebs von AIF gemäß den §§ 325, 326, 333 oder 334 durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften
§ 58 Erteilung der Erlaubnis für eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft
§ 59 Befreiung einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft von Bestimmungen der Richtlinie 2011/61/EU
§ 60 Unterrichtung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde im Hinblick auf die Erlaubnis einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft durch die Bundesanstalt
§ 61 Änderung des Referenzmitgliedstaates einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft
§ 62 Rechtsstreitigkeiten
§ 63 Verweismöglichkeiten der Bundesanstalt an die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde
§ 64 Vergleichende Analyse der Zulassung von und der Aufsicht über ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften
§ 65 Verwaltung von EU-AIF durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, für die die Bundesrepublik Deutschland Referenzmitgliedstaat ist
§ 66 Inländische Zweigniederlassung und grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist
§ 67 Jahresbericht für EU-AIF und ausländische AIF
Abschnitt 3. Verwahrstelle
Unterabschnitt 1. Vorschriften für OGAW-Verwahrstellen
§ 68 Beauftragung und jährliche Prüfung; Verordnungsermächtigung
§ 69 Aufsicht
§ 70 Interessenkollision
§ 71 Ausgabe und Rücknahme von Anteilen oder Aktien eines inländischen OGAW
§ 72 Verwahrung
§ 73 Unterverwahrung
§ 74 Zahlung und Lieferung
§ 75 Zustimmungspflichtige Geschäfte
§ 76 Kontrollfunktion
§ 77 Haftung
§ 78 Geltendmachung von Ansprüchen der Anleger; Verordnungsermächtigung
§ 79 Vergütung, Aufwendungsersatz
Unterabschnitt 2. Vorschriften für AIF-Verwahrstellen
§ 80 Beauftragung
§ 81 Verwahrung
§ 82 Unterverwahrung
§ 83 Kontrollfunktion
§ 84 Zustimmungspflichtige Geschäfte
§ 85 Interessenkollision
§ 86 Informationspflichten gegenüber der Bundesanstalt
§ 87 Anwendbare Vorschriften für Publikums-AIF
§ 88 Haftung
§ 89 Geltendmachung von Ansprüchen der Anleger; Verordnungsermächtigung
§ 89a Vergütung, Aufwendungsersatz
§ 90 Anwendbare Vorschriften für ausländische AIF
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

I

II

Baur/Tappen/Mehrkhah/Behme

Investmentgesetze Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Dr. Jürgen Baur Rechtsanwalt in Köln, Prof. Dr. Falko Tappen Steuerberater, Hochschule Worms – University of Applied Sciences, Elnaz Mehrkhah Rechtsanwältin in Frankfurt am Main und Dr. Caspar Behme Universität Heidelberg/LMU München

Erster Band §§ 1–90 KAGB Bearbeiter: §§ 1–2: Thomas A. Jesch §§ 3–4: Burkhard Führmeyer/Fabian Klein § 5: Bastian Bubel §§ 6–8: Daniel Wahn §§ 9–14, 26–28, 31–34: Peggy Steffen §§ 15–16: Leif Schubert §§ 17–25: Florian Bentele §§ 29–30, 35: Matthias Josek/Peggy Steffen § 36: Mathias Hanten/Ani Valcheva

III

§ 37: Sascha Morgenroth/Nadine Hesser §§ 38–42: Carlo Heck/Lissie Goldbach/Florian Kloster § 43: Andrea München/Simon Weber §§ 44, 49–52: Sebastian Tusch §§ 45–48a: René Dubois §§ 53–67: Matthias Geurts §§ 68–69, 71, 74, 80, 87, 90: Valeska Karcher §§ 70, 75–76, 78–79, 83–85, 89–89a: Frank Herring §§ 72–73, 77, 81–82, 86, 88: Jens Moericke

Stand der Bearbeitung: 21.7.2019

Zitiervorschlag: z.B.: Baur/Tappen/Mehrkhah/Behme/Karcher § 80 KAGB Rn. 14.

Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-049052-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049215-6 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-049077-0 Library of Congress Cataloging-in-Publication Data Names: Baur, Jurgen F., editor. | Tappen, Falko, 1977- editor. | Mehrkhah, Elnaz, editor. Title: Investmentgesetze / Jurgen Baur, Falko Tappen, Elnaz Mehrkhah (Hrsg.). Description: 4. Auflage. | Berlin : De Gruyter, 2018. | Series: Grosskommentare der Praxis | Includes bibliographical references and index. Identifiers: LCCN 2018030852 (print) | LCCN 2018031065 (ebook) | ISBN 9783110492156 (electronic Portable Document Format (pdf) | ISBN 9783110490527 (hardback) | ISBN 9783110492156 (e-book pdf) | ISBN 9783110490770 (e-book epub) Subjects: LCSH: Mutual funds--Law and legislation--Germany. | MESH: Germany. Kapitalanlagegesetzbuch. | Germany. Investmentsteuergesetz. | BISAC: LAW / Securities. Classification: LCC KK2250 (ebook) | LCC KK2250 .A28 2018 (print) | DDC 346.73/0922--dc23 LC record available at https://lccn.loc.gov/2018030852 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2020 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen www.degruyter.com

IV

Die Bearbeiter der 4. Auflage

Die Bearbeiter der 4. Auflage

Hinweis: Die Bearbeiter der 4. Auflage Die Bearbeiter der 4. Auflage https://doi.org/10.1515/9783110492156-202 Intern: Marc von Ammon, LL.M., Rechtsanwalt/Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, DWF Germany neu für Bd. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Köln 01, 02, 03 Prof. Dr. Heribert M. Anzinger, Universität Ulm Dr. Volker Baas, Rechtsanwalt, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main Damir Barac, Wirtschaftsprüfer, GAR Gesellschaft für Aufsichtsrecht und Revision mbH WPG, Frankfurt am Main Dr. Jürgen Baur, Rechtsanwalt, AACHENER GRUNDVERMÖGEN Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH, Köln Dr. Caspar Behme, Universität Heidelberg/LMU München Dr. Florian Bentele, Rechtsanwalt, Eschborn/Syndikusrechtsanwalt bei Allianz Global Investors GmbH, Frankfurt am Main Bastian Bubel, Rechtsanwalt, Lampertheim Lidija Delčev, Diplom-Ökonomin, Ernst & Young GmbH, Eschborn Manfred Dietrich, Rechtsanwalt, Norton Rose Fulbright Luxembourg SCS, Luxembourg Nico Dorenkamp, Rechtsanwalt/Steuerberater, Vistra GmbH & Co. KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, München René Dubois, Rechtsanwalt, Dentons Europe LLP, München Katrin Ebel, Volljuristin, Hannover David Eckner, LL.M. (KCL), Universität Düsseldorf Dr. Björn Enders, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht/Steuerberater/Diplom-Finanzwirt (FH)/ Licencié en Droit (Paris II), DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Anne Engelhardt, Kaiserslautern Liliane Feller, Rechtsanwältin, München Marc Fellner, Rechtsanwalt/Steuerberater, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Andreas Fiand, Diplom Finanzwirt, Oberfinanzdirektion Karlsruhe Juliane Fitzke, Rechtsanwältin, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Berlin Dr. Burkhard Führmeyer, Rechtsanwalt, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Thomas Geese, Steuerberater, Société Générale Securities Services GmbH, Unterföhring Finn Gerlach, Rechtsanwalt, Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V., Berlin Dr. Matthias Geurts, Rechtsanwalt, Noerr LLP, Frankfurt am Main Dr. Harald Glander, LL.M., Rechtsanwalt, Simmons & Simmons LLP, Frankfurt am Main Lissie Goldbach, Rechtsanwältin, Baker McKenzie LLP, Luxembourg Jens Grimm, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, München Tim Hackemann, Rechtsanwalt/Steuerberater, Ernst & Young GmbH, Eschborn Alexander Hagen, Rechtsanwalt/Steuerberater, Clifford Chance Deutschland LLP, Frankfurt am Main Dr. Mathias Hanten, M.B.L., Rechtsanwalt, Deloitte Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main Sebastian Hartrott, Rechtsanwalt, HANNOVER LEASING GmbH & Co. KG, Pullach Dr. Carlo Heck, Rechtsanwalt, Lapithus Management S.à.r.l., Luxembourg Martin Heinsius, Rechtsanwalt/Steuerberater, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Tom Herberger, Referent im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Berlin Frank Herring, Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main Dr. Florian Herrmann, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Langwieser Rechtsanwälte Partnerschaft, München, Berlin Nadine Hesser, Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Timo Hillebrand, Diplom Wirtschaftsjurist (FH), Ernst & Young GmbH, Eschborn Prof. Dr. Fabian Hinrichs, Rechtsanwalt, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Dr. Daniel Hoffmann, Bundesverband Deutscher Banken e.V., Berlin Martin Hüwel, Rechtsanwalt, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main Dr. Anna Lucia Izzo-Wagner, LL.M. Eur., Rechtsanwältin, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main Christof Gerhard Jenett, Rechtsanwalt/Steuerberater, Ernst & Young GmbH, Eschborn Dr. Thomas A. Jesch, Bundesverband Institutioneller Investoren e.V., Frankfurt am Main

V https://doi.org/10.1515/9783110492156-202

Die Bearbeiter der 4. Auflage

Dirk Jessen, Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, Mazars GmbH & Co. KG, Hamburg Dr. Matthias Josek, DWS Investment GmbH, Frankfurt am Main Valeska Karcher, LL.M., Rechtsanwältin, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main Dr. Bert Kimpel, Rechtsanwalt/Steuerberater/Fachanwalt für Steuerrecht, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main Dr. Jens Kirchner, Rechtsanwalt, DLA Piper UK LLP, Frankfurt am Main Dr. Ulf Klebeck, Rechtsanwalt Christian Klein, Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, VISTRA Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfung, Köln Dr. Fabian Klein, Rechtsanwalt, Ashurst LLP, Frankfurt am Main Dr. Florian Kloster, Assistenzprofessor am Lehrstuhl für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Internationales und Liechtensteinisches Steuerrecht, Universität Liechtenstein, Vaduz Nils König, Steuerberater, Rechtsanwalt, Peine Dr. Stefan Königer, Steuerberater, Ernst & Young GmbH, Stuttgart Dr. Jan Könnecke, Rechtsanwalt, Könnecke Naujok, Frankfurt am Main Jannes Kracke, Rechtsanwalt, HANSAINVEST Hanseatische Investment-GmbH, Hamburg Lukas Krönke, Rechtsanwalt, Langwieser Rechtsanwälte, München Andreas B. Lammel, Rechtsanwalt, Kas Bank, Frankfurt am Main Dr. Florian Leclerc, Verwaltungsgericht Sigmaringen Peter Lenz, Wirtschaftsprüfer, VISTRA Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfung, Köln Karin Lichtenstein, Rechtsanwältin, Schiffdorf Norman Mayr, LL.M., Rechtsanwalt, P+P Pöllath + Partners, Frankfurt am Main Elnaz Mehrkhah, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main Horst Mertes, Rechtanwalt, Steuerberater, Frankfurt am Main Jens Moericke, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Dr. Sascha Morgenroth, LL.M., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Simmons & Simmons LLP, Frankfurt am Main Nic Müller, Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, KPMG Luxembourg, Société coopérative Andrea München, LL.M., Rechtsanwältin/Avocat à la Cour, CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main/ Luxembourg Dr. Markus München, LL.M., Rechtsanwalt/Steuerberater, Allen & Overy LLP, München Jürgen Nagler, Rechtsanwalt/Steuerberater, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt am Main Dr. Robert Oppenheim, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, lindenpartners, Berlin Till Otto, Rechtsanwalt, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main Andreas Patzner, Rechtsanwalt/Steuerberater, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt am Main Petra Reinholz, Rechtsanwältin, Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Berlin Stephan Reiss, Rechtsanwalt, Ernst & Young Law GmbH, Frankfurt am Main Dr. Maximilian von Rom, Rechtsanwalt, Gleiss Lutz, Frankfurt am Main Dr. Peter Schäfer, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht, Fachkanzlei Schäfer, Commerzbank AG, Hanau/Frankfurt am Main Christian Schinzl, Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, Frankfurt am Main Christoph Schmid, Rechtsanwalt, Würzburg Ingolf Schneider-Deters, Rechtsanwalt/ Steuerberater, Nuveen Real Estate, Frankfurt am Main Leif Schubert, Mag. rer. publ., Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner, Dresden/Frankfurt am Main Dr. Oliver von Schweinitz, Rechtsanwalt/Steuerberater/Fachanwalt für Steuerrecht/Attorney-at-Law (New York), LPA-GGV Partnerschaftsgesellschaft, Frankfurt am Main Dr. Nina-Luisa Siedler, Rechtsanwältin, DWF Germany Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Berlin Sabrina Siemko, Rechtsanwältin, Darmstadt Dr. Lea Maria Siering, Rechtsanwältin, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, Berlin Peggy Steffen, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main Prof. Dr. Falko Tappen, Steuerberater, Hochschule Worms-University of Applied Sciences Dr. Sebastian Taschke, Rechtsanwalt, Hauck & Aufhäuser Privatbankiers AG, Frankfurt am Main

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Die Bearbeiter der 4. Auflage

Marcel Tschatsch, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfergesellschaft, München Sebastian Tusch, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Ani Valcheva, Wissenschaftliche Mitarbeiterin, Deloitte Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Dr. Christopher Virreira Winter, Rechtsanwalt, Dalli Group, Stolberg Daniel Wahn, Richter am Landgericht in Bad Kreuznach Simon Weber, Rechtsanwalt, Berlin Frank Wiese, Rechtsanwalt, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt am Main Christopher Winter, Martin-Luther-Universität Halle Wittenberg Katja Simone Wülfert, Rechtsanwältin, Société Générale Securities Services GmbH, Unterföhring Martin Zackor, Rechtsanwalt, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main Heinz Zimmermann, Rechtsanwalt/Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, DLA Piper UK LLP of Counsel, Köln Dr. Frank Zingel, Rechtsanwalt, lindenpartners, Berlin Marco Zingler, Rechtsanwalt/Dipl.-Finanzwirt (FH), Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main

VII

Die Bearbeiter der 4. Auflage

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Vorwort 4. Auflage

Vorwort 4. Auflage Vorwort 4. Auflage Vorwort 4. Auflage https://doi.org/10.1515/9783110492156-203 Im wissenschaftlichen Schrifttum zum Investmentrecht nimmt der vorliegende Kommentar eine Sonderstellung ein: Seine Wurzeln reichen bis in die 1970er Jahre zurück; als am 22. Juli 2013 das KAGB in Kraft trat, war er der erste Großkommentar zu dem neuen Gesetz. Sechs Jahre später steht er neben einer Hand voll anderer Kommentare; seine einzigartige, den wissenschaftlichen Diskurs und die praktische Rechtsanwendung gleichermaßen prägende Stellung ist freilich unangefochten. Damit dies so bleibt, war eine Neuauflage erforderlich. Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet steht das Investmentrecht im Zentrum eines in erster Linie durch europäische Entwicklungen entfachten Regulierungs-Tsunamis. Innerhalb von fünf Jahren sind mehr als 20 Gesetze in Kraft getreten, die sich in teils größerem, teils geringerem Umfang auf die Regelungen des KAGB ausgewirkt haben. Die vorliegende Auflage ist auf dem Stand 1.8.2019, berücksichtigt also noch die Änderungen, die sich aufgrund des Gesetzes zur weiteren Ausführung der EU-Prospektverordnung und zur Änderung von Finanzmarktgesetzen vom 8. Juli 2019 (BGBl. I S. 1002) ergeben haben, das am 21.7.2019 in Kraft getreten ist. Neuauflagen eines Großkommentars, an dem eine Vielzahl von Beteiligten mitwirkt, bringen es mit sich, dass sich Änderungen im Bearbeiterkreis ergeben. Von Herausgeberseite wird der Kommentar ab der vierten Auflage von Elnaz Mehrkhah und Dr. Caspar Behme neu begleitet, da die anspruchsvolle Aufgabe der inhaltlichen und persönlichen Betreuung eines so großen Autorenkreises durch zwei Herausgeber nicht länger zu bewältigen war. Elnaz Mehrkhah hat sich bereits um die dritte Auflage sehr verdient gemacht, weshalb ihre Aufnahme in den Herausgeberkreis schon im Vorwort zur Vorauflage angekündigt worden war. Dr. Caspar Behme, der schon in der Vorauflage die §§ 289 bis 292 sowie die §§ 314 bis 320 KAGB bearbeitet hat, gehört zu den wenigen Rechtswissenschaftlern in Deutschland, die sich von universitärer Seite mit dem Kapitalanlagerecht befassen, und wird den Kommentar auch in den kommenden Auflagen wissenschaftlich betreuen. Auch im Autorenkreis haben sich einige Änderungen ergeben. Die Herausgeber bedanken und verabschieden sich zugleich von den Autoren, die ausgeschieden sind, und begrüßen besonders herzlich jene Autoren, die den Bearbeiterkreis ab dieser Auflage ergänzen und bereichern. Dank schulden die Herausgeber in erster Linie den Autoren, die – teils unter erheblichem Zeitdruck – ihre Bearbeitungen aktualisiert und inhaltlich gegenüber der Vorauflage erweitert haben. Die formale Überarbeitung des gesamten Manuskripts wäre nicht möglich gewesen ohne die tatkräftige Mitarbeit von Frau Stefanie Heindl, Frau Carolin von Hagen und Herrn Felix Thießen. Der Dank der Herausgeber gilt schließlich dem Verlag, namentlich Frau Claudia Loehr und Herrn Christian Klinkert, für ihre umsichtige Begleitung des Publikationsprozesses und ihre Geduld. Im Interesse größerer Benutzerfreundlichkeit haben sich Herausgeber und Verlag entschlossen, das Werk in nunmehr fünf statt bislang drei Bänden vorzulegen. Die ersten drei Bände enthalten die Kommentierung des KAGB. Band 4 und 5, die etwas später erscheinen werden, behandeln das Investmentsteuerrecht und die Investmentgesetzgebung in Luxemburg. Frankfurt a.M., Köln und Heidelberg im September 2019 Dr. Jürgen Baur/Prof. Dr. Falko Tappen/Elnaz Mehrkhah/Dr. Caspar Behme

IX https://doi.org/10.1515/9783110492156-203

Hinweis: Intern: neu in Bd. 01, 02, 03

Vorwort zur 3. Auflage

Vorwort zur 3. Auflage Vorwort zur 3. Auflage Vorwort zur 3. Auflage Die 3. Auflage des Kommentars Investmentgesetze erscheint 18 Jahre nach der 2. Auflage. 1996 war maßgebende Rechtsgrundlage für das Investmentsparen in Deutschland sowohl in zivilrechtlicher, aufsichtsrechtlicher als auch in steuerrechtlicher Hinsicht das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG). Den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile und die steuerliche Behandlung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen regelte das Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG). Zur Fortentwicklung der Fondsidee und zugleich zur Förderung des Investmentstandortes Deutschland trugen die verschiedenen Finanzmarkförderungsgesetze von 1990, 1994 (2. FMFG), 1998 (3. FMFG) und 2002 (4. FMFG) bei. Eine Zäsur und zugleich eine strukturelle Anpassung an die europarechtlichen Entwicklungen in den OGAW-/UCITS-Richtlinien brachte 2003 das Investmentmodernisierungsgesetz. Dieses Gesetz hat das KAGG und das AuslInvestmG aufgehoben und durch das Investmentgesetz (InvG), in das die Organisations-, Aufsichts- und Vertriebsvorschriften, und durch das Investmentsteuergesetz (InvStG), in das die steuerrechtlichen Vorschriften beider Gesetze übernommen wurden, ersetzt. Die Fortentwicklung des europäischen Investmentrechts, aber auch die Notwendigkeit eines modernen und leistungsfähigen Regulierungs- und Aufsichtsrahmens zur Steigerung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Fondsbranche, erforderten weitere Anpassungen des InvG durch das Investmentänderungsgesetz (InvÄndG) von 2007. Durch dieses Gesetz ist die Kreditinstitutseigenschaft von Kapitalanlagegesellschaften entfallen. Die Genehmigungspraxis der Aufsichtsbehörde wurde weiter vereinfacht und im Spezialfondsbereich wurden institutionelle Investoren von Regelungen entlastet, die dem Schutz von Privatanlegern dienen. Weitere Änderungen brachte die Umsetzung der EUOGAW IV-Richtlinie in deutsches Recht und 2011 das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz mit seinen Neuregelungen für Immobilien-Sondervermögen. Mit der OGAW IV-Richtlinie wurde der EU-Pass für Fondsgesellschaften geschaffen. Eine in Vorbereitung befindliche OGAW V-Richtlinie enthält vor allem Schutzvorschriften für die Anleger. Von größerer Bedeutung als die OGAW-Richtlinien ist für die Investmentbranche die Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie). Die AIF-Manager benötigen zukünftig eine europaweit geltende Erlaubnis für das Fondsmanagement. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Richtlinie zum Anlass genommen, zugleich den grauen Kapitalmarkt umfassend zu regulieren. Hierzu hatte es bereits 1977 erste Ansätze mit einem nicht realisierten Entwurf eines Gesetzes über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen gegeben (BR-Drucks. 407/77). Die Umsetzung der AIFMRichtlinie erfolgte in dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), das seit dem 22.7.2013 in Kraft ist, und durch das zugleich das InvG aufgehoben wurde. Durch das Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarkts vom 18.7.2014, auch Reparaturgesetz genannt, ist ergänzend neben redaktionellen Anpassungen eine Abgrenzung offener und geschlossener Investmentvermögen nach den EU-Vorgaben erfolgt. Das KAGB bleibt zu einem Teil in der Systematik des InvG und ergänzt es durch ein geschlossenes Regelwerk für alle Fondsmanager und alle Typen von Investmentfonds einschließlich der bisher nicht regulierten Fonds, wie z.B. Private Equity-Fonds oder geschlossene Immobilienfonds. Mit dem KAGB werden neue Begriffe eingeführt. So tritt an die Stelle des Begriffs der Kapitalanlagegesellschaft (KAG) der Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG). Diese unterscheidet sich nach Art des verwalteten Investmentvermögens in OGAW-KVG und AIF-KVG. Der Begriff der Depotbank wird durch den der Verwahrstelle ersetzt. Zu erwähnen ist weiterhin, dass das KAGB gleichzeitig aufgrund europarechtlicher Vorgaben zum sog. rein materiellen Fondsbegriff zurückkehrt, wonach grundsätzlich jede verX

Vorwort zur 3. Auflage

tragliche und gesellschaftsrechtliche Struktur erfasst sein kann, sofern ein Investmentvermögen gegeben ist. Unter den Begriff des Investmentvermögens fällt jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, wenn er von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen der Anleger zu investieren, und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Fonds, die den materiellen Anforderungen des KAGB nicht genügen, stellen unerlaubtes Investmentgeschäft dar. Mit der Einführung der AIF ergab sich ebenfalls die Notwendigkeit, die steuerrechtlichen Vorschriften des InvStG zu ändern. Dies geschah durch das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz (AIFM-StAnpG) vom 18.12.2013. Unter das InvStG in der geänderten Fassung fallen neben offenen Fonds nunmehr auch alle geschlossenen Fonds. Halten OGAW und offene AIF die vorgegebenen Anlagebestimmungen ein, werden sie als Investmentfonds bezeichnet. Es gelten für die Anleger wie bisher günstige Steuerregelungen. Soweit dies nicht der Fall ist, greifen die neuen Konzepte der Investitionspersonen- bzw. Investitionskapitalgesellschaft. Es ist zu befürchten, dass es gerade die Investitionskapitalgesellschaften sind, die zu steuerlichen Überraschungen bei Investoren führen werden, da unter Umständen weder Teileinkünfteverfahren noch Freistellungsverfahren Anwendung finden können. Auch die Anwendbarkeit des Außensteuergesetzes wirft interessante neue Fragestellungen auf. Die große Zahl von Gesetzesänderungen seit Erscheinen der 2. Auflage und zuletzt das KAGB und das InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG machten eine grundlegende Neuauflage des Kommentars unumgänglich. Die Kommentierung beschränkt sich wesentlich auf die vorgenannten Gesetze und in einem separaten Band, der als Nachzügler erscheint, die Investmentgesetzgebung in Luxemburg. Der Verfasser der beiden ersten Auflagen sah sich nicht mehr in der Lage, alleine die Kommentierung auf den neuesten Stand zu bringen und zu verantworten, auch wenn er schon in den Vorauflagen von Fachleuten aus der Investmentpraxis unterstützt worden ist und zusätzlich eigene Erfahrungen als Geschäftsführer einer Wertpapier-KAG und später einer Immobilien-KAG einbringen konnte. Auf Initiative des Verlags wurden über längere Zeit Kontakte zu jüngeren Fachautoren geknüpft. Als erfolgreich erwies sich der Kontakt zu Herrn Professor Dr. Falko Tappen, der als Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater zunächst bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Frankfurt, und dann bei DLA Piper UK LLP, Frankfurt, tätig war. Gegenwärtig berät Professor Dr. Tappen neben seiner Hochschultätigkeit an der Fachhochschule Worms im Rahmen der von ihm gegründeten Kanzlei TCS Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH. Sowohl der Verfasser der Vorauflagen als auch Herr Rechtsanwalt Professor Dr. Tappen beschlossen, die Neuauflage als Herausgeber zu begleiten. Die wesentliche Arbeit lag bei Herrn Rechtsanwalt Professor Dr. Tappen, der den Kreis der Autorinnen und Autoren aussuchte und mit ihnen nicht nur die vorbereitenden Gespräche führte, sondern auch deren Kommentierungen begleitete und über die gesamte Zeit als Ansprechpartner zur Verfügung stand. Als besonderer Glücksfall erwies sich Frau Elnaz Mehrkhah, Doktorandin und Wissenschaftliche Mitarbeiterin/Trainee Lawyer bei DLA Piper UK LLP, die den Kontakt zu allen Autorinnen und Autoren und den verantwortlichen Redakteuren beim Verlag hielt, die Manuskripte einforderte und überprüfte und durch ihren unermüdlichen Einsatz entscheidend zum Gelingen dieses Werkes beitrug. In ihren Händen lag in Kooperation mit dem Verlag auch die erfolgreiche Durchführung einer Autorenkonferenz am 12.6.2013 in Frankfurt am Main. Ihr gebührt mithin unser ganz besonderer Dank für ihre hervorragende fachkompetente Unterstützung und ihr persönliches Engagement bei allen fachlichen und administrativen Belangen. Vor diesem Hintergrund freuen wir uns sehr – nach Rücksprache und mit Zustimmung der Verantwortlichen beim De Gruyter Verlag – bereits jetzt ankündigen zu XI

Vorwort zur 3. Auflage

können, Frau Elnaz Mehrkhah ab der nächsten Auflage als Herausgeber für unser Werk gewonnen zu haben und sie im Herausgeber-Team begrüßen zu dürfen. Weiterhin gilt der besondere Dank der Herausgeber allen, die bei der Fertigstellung der 3. Auflage tatkräftig mitgewirkt haben, zunächst dem Verlag Walter de Gruyter, insbesondere Herrn Eike Böttcher, und in seiner Nachfolge, Frau Dominique Tank. Die Herausgeber danken selbstverständlich den Autorinnen und Autoren, die uns teils im Team, teils alleine ihre Expertise in der Kommentierung zur Verfügung gestellt haben, und auch dafür, dass sie in der Vorbereitungszeit nicht den Mut verloren haben, trotz wiederholter Gesetzesänderungen mit großer Geduld und großem Verständnis und neben der täglichen Arbeitsbelastung an diesem umfangreichen Werk mitzuarbeiten. Wir hoffen aber, dass die Mühe sich gelohnt hat und freuen uns auf Anregungen, Hinweise und konstruktive Kritik aus der Leserschaft. Köln und Frankfurt am Main, Oktober 2014 Rechtsanwalt Dr. Jürgen Baur Rechtsanwalt, Steuerberater Professor Dr. Falko Tappen

XII

Vorwort zur 2. Auflage

Vorwort zur 2. Auflage Vorwort zur 2. Auflage Vorwort zur 2. Auflage Seit Erscheinen der 1. Auflage sind 26 Jahre vergangen. Die Anlage in Investmentfonds erfreut sich allgemeinen Interesses. Dieses weltweite Phänomen beschränkt sich nicht auf die Industrienationen, sondern hat auch die jungen Märkte („emerging markets“) erfaßt. Privatpersonen (über Publikumsfonds), Institutionen und Unternehmen (insbes. über Spezialfonds) bedienen sich in gleicher Weise der vielfältigen Anlagemöglichkeiten und Verwaltungsvorteile der Investmentanlage. Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG), die maßgebende Rechtsgrundlage für die Investmentfonds in Deutschland, und das Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG), das den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile und die steuerliche Behandlung ausländischer Investmenterträge regelt, sind mehrfach geändert worden. Wesentliche Änderungen ergaben sich aus der Körperschaftsteuerreform 1976, dem (1.) Finanzmarktförderungsgesetz von 1990 mit der Anpassung an die OGAW-Richtlinie (Richtlinie 85/611/EWG), den Vertriebserleichterungen für EG-Investmentanteile, dem Zugang zu den Derivaten und der Deregulierung für Spezialfonds, dem Zinsabschlaggesetz von 1992, dem Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz von 1993 mit der Einführung der Besteuerung des Zwischengewinns und dem 2. Finanzmarktförderungsgesetz von 1994 mit Erweiterungen der Anlagemöglichkeiten im derivativen Geschäft, der Zulassung von Geldmarktfonds und der Einbeziehung ausländischer Geldmarktfonds in das AuslInvestmG. Durch das Zweite Vermögensbeteiligungsgesetz von 1986 ist das KAGG um Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen erweitert worden, deren praktische Anwendung jedoch noch aussteht. Die Vielzahl von Gesetzesänderungen erforderte eine umfassende Revision des Kommentars. Um den Umgang mit den Erläuterungen zu erleichtern, wurde ein Randnummernsystem eingeführt. Dem Kommentar ist vorangestellt eine allgemeine Einleitung, die in Teil I Begriffe des Investmentsparens erläutert, in Teil II einen Überblick über die Europäischen Harmonisierungsbestrebungen gibt und in Teil III Grundinformationen zur Situation der Investmentfonds (UCITS/Mutual Funds) in den Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR sowie in der Schweiz, in Japan und in den USA vermittelt. Die Neufassung des Kommentars ist das Ergebnis einer Vielzahl von Gesprächen mit der Aufsichtsbehörde, mit Fachkollegen und Wirtschaftsprüfern. Die bis Ende 1995 veröffentlichten Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen und der Finanzverwaltung sowie die wesentliche Literatur sind berücksichtigt. Ich nehme die Gelegenheit wahr, allen, die mich bei der mehrjährigen Vorbereitung mit ihren Anregungen unterstützt haben, zu danken. Stellvertretend gilt ein besonderer Dank meiner Sekretärin, Frau Mittné, die sich mit großer Sorgfalt und Geduld meinem wiederholt geänderten Manuskript angenommen und die Reinschrift gefertigt hat. Mein Dank gilt auch dem Verlag Walter de Gruyter für die verlegerische Betreuung und die Bereitschaft, die bereits gesetzten Texte entsprechend den Gesetzesänderungen zu aktualisieren. Köln, im Februar 1996

XIII

Jürgen Baur

Vorwort zur 1. Auflage

Vorwort zur 1. Auflage Vorwort zur 1. Auflage Vorwort zur 1. Auflage Seit 1957 der Gesetzgeber dem Investmentsparen mit dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) eine eigene Ordnung gegeben hat, ist es dieser Anlageform gelungen, sich in der Bundesrepublik einen festen Platz neben dem Kontensparen und dem klassischen Wertpapiersparen zu erringen. Der rechtliche Rahmen des KAGG hat sich bewährt. Anlässe zu höchstrichterlicher Rechtsprechung wurden nicht gegeben. Um so größer ist die Zahl wissenschaftlicher Untersuchungen, die sich mit dieser Fundgrube rechtstheoretischer Erörterungen befassen. Auch in der Praxis entstanden Probleme, wenn es galt, den gesetzlichen Rahmen in der bestmöglichen Weise zu nutzen. Da der 1957 erschienene Kommentar von Tormann und Siara und auch die Erläuterungen von Dürre, Full und Beyer-Fehling naturgemäß der Entwicklung nicht vorausgreifen konnten, erschien mir die Novellierung des KAGG anläßlich der Verabschiedung des Auslandsinvestmentgesetzes ein guter Anlaß, in einer neuen Kommentierung die Erkenntnisse der Jahre seit 1957 zu verarbeiten. Hierbei habe ich versucht, vor allem dem Standpunkt der Praxis Rechnung zu tragen, der ich auf Grund meiner jetzigen Tätigkeit und meiner früheren Mitarbeit im Bundesverband deutscher Banken besonders nahe stehe. Eine juristisch reizvolle Aufgabe war es für mich, gleichzeitig das Auslandsinvestmentgesetz zu erläutern. Dieses Gesetz besitzt viele Berührungspunkte mit dem KAGG. Andererseits wird erstmals versucht, durch die Regelung des Vertriebs ausländischer Investmentanteile eine äußerst vielgestaltige Rechtsmaterie in einem Teilbereich in den Griff zu bekommen. Wenn sich dabei Lücken und mehrdeutige Begriffe im Gesetz nicht vermeiden ließen, so habe ich mich bemüht, praktische Lösungen anzustreben. Sollte deren Richtigkeit bezweifelt werden, so bin ich gerne bereit, meine Ergebnisse zu überdenken und will mich auch einer besseren Erkenntnis nicht verschließen. Daher bin ich für jede Anregung dankbar, die mir aus dem Kreise meiner Leser zugetragen wird. Abschließend darf ich noch ein Wort des Dankes sagen an alle, die zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen haben. Besonders verbunden bin ich für Hinweise und Vorschläge Frau Rechtsanwältin Friedel Bodenstein, Justitiarin der Commerzbank AG, Herrn Rechtsanwalt Dr. Dieter Holzheimer, Geschäftsführer des Bundesverbandes deutscher Banken, Herrn Assessor Heinz Jacobs, vormals Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Investmentgesellschaften, jetzt Geschäftsführer des Bundesverbandes Investmentvertrieb Deutschland, Herrn Heinrich Stein, Abteilungsdirektor der Deutsche Bank AG, Herrn Dr. Ernst C. Stiefel, Attorney and Counsellor at Law (New York) und Rechtsanwalt (Düsseldorf), und Herrn ORR a.D. Hans Ziganke, stellvertretender Hauptgeschäftsführer des Bundesverbandes deutscher Banken. Köln und Frankfurt am Main, Februar 1970

Jürgen Baur

XIV

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis | XIX Literaturverzeichnis | XXXIII

Kapitalanlagegesetzbuch Kapitel 1 Allgemeine Bestimmungen für Investmentvermögen und Verwaltungsgesellschaften Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 § 7a §8 §9 § 10 § 11 § 12

§ 13 § 14 § 15 § 16

Begriffsbestimmungen | 1 Ausnahmebestimmungen | 53 Bezeichnungsschutz | 67 Namensgebung, Fondskategorien | 76 Zuständige Behörde; Aufsicht; Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung | 86 Besondere Aufgaben | 98 Sofortige Vollziehbarkeit | 103 Bekanntmachung von sofort vollziehbaren Maßnahmen | 108 Verschwiegenheitspflicht | 112 Zusammenarbeit mit anderen Stellen | 119 Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht | 139 Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit bei grenzüberschreitender Verwaltung und grenzüberschreitendem Vertrieb von AIF | 147 Meldungen der Bundesanstalt an die Europäische Kommission, an die europäischen Aufsichtsbehörden und an den Betreiber des Bundesanzeigers | 162 Informationsaustausch mit der Deutschen Bundesbank | 182 Auskünfte und Prüfungen | 187 Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte | 194 Verfolgung unerlaubter Investmentgeschäfte | 215

Abschnitt 2 Verwaltungsgesellschaften Unterabschnitt 1 Erlaubnis § 17 Kapitalverwaltungsgesellschaften | 228 § 18 Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften | 241 § 19 Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung | 273 § 20 Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb | 292 § 21 Erlaubnisantrag für eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung | 327 § 22 Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung | 327 § 23 Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft | 346 XV

Inhaltsverzeichnis

§ 24

§ 25

Anhörung der zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum; Aussetzung oder Beschränkung der Erlaubnis bei Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat | 358 Kapitalanforderungen | 362

Unterabschnitt 2 Allgemeine Verhaltens- und Organisationspflichten § 26 Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung | 378 § 27 Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung | 419 § 28 Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung | 437 § 29 Risikomanagement; Verordnungsermächtigung | 463 § 30 Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung | 519 § 31 Primebroker | 536 § 32 Entschädigungseinrichtung | 540 § 33 Werbung | 549 § 34 Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt | 552 § 35 Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften | 568 § 36 Auslagerung | 637 § 37 Vergütungssysteme; Verordnungsermächtigung | 673 § 38 Jahresabschluss, Lagebericht, Prüfungsbericht und Abschlussprüfer der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft | 703 Unterabschnitt 3 Weitere Maßnahmen der Aufsichtsbehörde § 39 Erlöschen und Aufhebung der Erlaubnis | 723 § 40 Abberufung von Geschäftsleitern; Tätigkeitsverbot | 737 § 41 Maßnahmen bei unzureichenden Eigenmitteln | 746 § 42 Maßnahmen bei Gefahr | 755 § 43 Insolvenzantrag, Unterrichtung der Gläubiger im Insolvenzverfahren | 761 Unterabschnitt 4 Pflichten für registrierungspflichtige AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften § 44 KAGB/Registrierung und Berichtspflichten | 768 § 45 Erstellung und Bekanntmachung von Jahresberichten | 799 § 46 Inhalt von Jahresabschlüssen und Lageberichten | 803 § 47 Prüfung und Bestätigung des Abschlussprüfers | 805 § 48 Verkürzung der handelsrechtlichen Offenlegungsfrist | 807 § 48a Jahresbericht, Lagebericht und Prüfung von Spezial-AIF, die Darlehen nach § 285 Absatz 2 vergeben; Verordnungsermächtigung | 807 Unterabschnitt 5 Grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr bei OGAW-Verwaltungsgesellschaften § 49 Zweigniederlassung und grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften; Verordnungsermächtigung | 809 § 50 Besonderheiten für die Verwaltung von EU-OGAW durch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften | 821 XVI

Inhaltsverzeichnis

§ 51 § 52

Inländische Zweigniederlassungen und grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften | 826 Besonderheiten für die Verwaltung inländischer OGAW durch EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften | 839

Unterabschnitt 6 Grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr und Drittstaatenbezug bei AIF-Verwaltungsgesellschaften Vorbemerkungen zu §§ 53 bis 67 | 846 § 53 Verwaltung von EU-AIF durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften | 860 § 54 Zweigniederlassung und grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften im Inland | 865 § 55 Bedingungen für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, welche ausländische AIF verwalten, die weder in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union noch in den Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben werden | 872 § 56 Bestimmung der Bundesrepublik Deutschland als Referenzmitgliedstaat einer ausländischen AIF- Verwaltungsgesellschaft | 873 § 57 Zulässigkeit der Verwaltung von inländischen Spezial-AIF und EU-AIF sowie des Vertriebs von AIF gemäß den §§ 325, 326, 333 oder 334 durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften | 876 § 58 Erteilung der Erlaubnis für eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft | 883 § 59 Befreiung einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft von Bestimmungen der Richtlinie 2011/61/EU | 890 § 60 Unterrichtung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde im Hinblick auf die Erlaubnis einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft durch die Bundesanstalt | 892 § 61 Änderung des Referenzmitgliedstaates einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft | 894 § 62 Rechtsstreitigkeiten | 899 § 63 Verweismöglichkeiten der Bundesanstalt an die Europäische Wertpapierund Marktaufsichtsbehörde | 900 § 64 Vergleichende Analyse der Zulassung von und der Aufsicht über ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften | 902 § 65 Verwaltung von EU-AIF durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, für die die Bundesrepublik Deutschland Referenzmitgliedstaat ist | 903 § 66 Inländische Zweigniederlassung und grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist | 905 § 67 Jahresbericht für EU-AIF und ausländische AIF | 907 Abschnitt 3 Verwahrstelle Unterabschnitt 1 Vorschriften für OGAW-Verwahrstellen § 68 Beauftragung und jährliche Prüfung; Verordnungsermächtigung | 914 § 69 Aufsicht | 933 § 70 Interessenkollision | 946 XVII

Inhaltsverzeichnis

§ 71 § 72 § 73 § 74 § 75 § 76 § 77 § 78 § 79

Ausgabe und Rücknahme von Anteilen oder Aktien eines inländischen OGAW | 954 Verwahrung | 965 Unterverwahrung | 980 Zahlung und Lieferung | 1004 Zustimmungspflichtige Geschäfte | 1010 Kontrollfunktion | 1015 Haftung | 1023 Geltendmachung von Ansprüchen der Anleger; Verordnungsermächtigung | 1037 Vergütung, Aufwendungsersatz | 1052

Unterabschnitt 2 Vorschriften für AIF-Verwahrstellen § 80 Beauftragung | 1055 § 81 Verwahrung | 1080 § 82 Unterverwahrung | 1102 § 83 Kontrollfunktion | 1122 § 84 Zustimmungspflichtige Geschäfte | 1135 § 85 Interessenkollision | 1143 § 86 Informationspflichten gegenüber der Bundesanstalt | 1149 § 87 Anwendbare Vorschriften für Publikums-AIF | 1151 § 88 Haftung | 1153 § 89 Geltendmachung von Ansprüchen der Anleger; Verordnungsermächtigung | 1175 § 89a Vergütung, Aufwendungsersatz | 1177 § 90 Anwendbare Vorschriften für ausländische AIF | 1178

Sachregister | 1181

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110492156-205 a.A./A.A. a.E. a.F. a.M. aaO ABCP abgedr. Abk. abl. ABl. (EG-ABl./EU-ABl.) ABS Abs. Abschn. abw. abzgl. AcP AEUV AFG AG

AGB AIF AIFM AIFM-DV

AIFM-RL

AIFM-UmsG

AIFM-UmsG-DisE

AIFM-UmsG-RegE

AIMA AktG alfi allg. allg.M. Alt. AltZertG amtl. Amtl. Anz. Amtl. Begr. Amtsbl. AnfG

anderer Ansicht am Ende alte Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Asset-Backed Commercial Paper abgedruckt Abkommen ablehnend Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Asset-Backed Security Absatz Abschnitt abweichend abzüglich Archiv für die civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (konsolidierte Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon) Schweizer Anlagenfondsgesetz 1. Aktiengesellschaft 2. Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) 3. Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternative Investment Fund/Alternativer Investmentfonds Alternative Investmentfonds Manager AIFM-Durchführungsverordnung (EU) Nr. 231/2013 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2012 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG) vom 4.7.2013, BGBl. I 2013, S. 1981 Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG), Stand 20. Juli 2012 Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG), BT-Drucksache 17/12294 vom 6.2.2013 Alternative Investment Management Association Aktiengesetz Association of the Luxembourg Fund Industry allgemein allgemeine Meinung Alternative Gesetz über die Zertifizierung von Altersvorsorge- und Basisrentenverträgen amtlich Amtlicher Anzeiger Amtliche Begründung Amtsblatt Anfechtungsgesetz

XIX https://doi.org/10.1515/9783110492156-205

Hinweis: Intern: neu für Bd. 01, 02, 03

Abkürzungsverzeichnis

Anh. Anl. AnlV Anm. AnsFuG

AntAnlVerlV

AnzV AO AP App. AR ArchBürgR arg. e Art. Artt. AT Aufl. AuM AuslInvestmG AV AVB AvmG AWD AWG Az. Baden-Württ. BaFin BAI BAKred BankArch BankBiRILiG

BAnz BAO BauSparG BAV BAWe BayObLG BayObLGZ BB BBankG BBK BCBS Bd. BDSG Bearb. BeckRS

Anhang 1. Anlage 2. Anleitung Anlageverordnung Anmerkung Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz) vom 5.4.2011, BGBl. I 2011, S. 538. Entwurf der Verordnung zur Konkretisierung der in § 28 Abs. 3 des InvG vorgesehenen Entschädigungsverfahren und zur Anpassung der InvRBV und der InvPrüfV Anzeigenverordnung Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis Appendix Aufsichtsrat Archiv für Bürgerliches Recht Argument aus Artikel Artikel (Pl.) Allgemeiner Teil Auflage Assets under management Auslandsinvestment-Gesetz Ausführungsverordnung Allgemeine Vertragsbedingungen Altersvermögensgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Außenwirtschaftsgesetz Aktenzeichen Baden-Württemberg Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesverband für Alternative Investments e.V. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Bank-Archiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinie-Gesetz) vom 30.11.1990, BGBl. I 1990, S. 2570 Bundesanzeiger Bundesabgabenordnung Bausparkassengesetz Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen Bundesaufsichtsamt für das Wertpapierwesen Bayerisches Oberlandesgericht Entscheidungen des Bayrischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Betriebs-Berater Bundesbankgesetz Buchführung, Bilanz, Kostenrechnung Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht Band Bundesdatenschutzgesetz Bearbeitung Beck-Rechtsprechung

XX

Abkürzungsverzeichnis

Begr. Beil. Bek. v. Bekl. ber. Beschl. Bespr. betr. BetrVG BeurkG BewG BFH BGB BGBl. BGH BGHR BGHSt BGHZ BiRiLiG

BTDrucks. BuB BuBa Buchst. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVI bzgl. BZSt bzw.

Begründung Beilage Bekanntmachung vom Beklagter Berichtigt Beschluss Besprechung betreffend Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung, hrsg. von den Richtern des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl. I 1990, S. 2355 Bank für internationalen Zahlungsausgleich Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Börsengesetz Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zum regulierten Markt einer Wertpapierbörse (Börsenzulassungs-Verordnung) Board of Supervisors Bundesratsdrucksache Bundesregierung Beispiel beispielsweise Bundessteuerblatt 1. Bundestag 2. Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Bankrecht und Bankpraxis Deutsche Bundesbank Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverband Investment und Asset Management e.V. bezüglich Bundeszentralamt für Steuern beziehungsweise

c.i.c c.p. CCP

culpa in contrahendo ceteris paribus Central Counterpart

BIZ BKartA BKR Bl. BMF BMJ BMWi BörsG BörsZulV BOS BRDrucks. BReg Bsp. bspw. BStBl BT

XXI

Abkürzungsverzeichnis

CD CD-ROM CDO CDS CDU CEBS CESR CFD CFlaw CFTC CLO CMBS CP CRD CRD IV

CRR

CSSF CSU CTA

d.h. DAV DAX DB DBA DBW DCF DD DepotG DerivateV

ders. dies. Dipl. DiskE Diss. DJT DM DÖV DR DRiG DrittelbG DRiZ Drucks. DStR DSWR dto.

Certificate of Deposit Compact Disc – Read-Only Memory Collateralized Debt Obligation Credit Default Swap Christlich Demokratische Union Committee of European Banking Supervisors Committee of European Securities Regulators Computational fluid dynamics Corporate Finance Law Commodity Futures Trading Commission Collateralized Loan Obligation Commercial Mortgage Backed Securities Commercial Paper Capital Requirements Directive Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen über Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 Commission de Surveillance du Secteur Fiancier Christlich Soziale Union 1. Commodity Trading Advisor 2. Contractual Trust Arrangements das heißt Deutscher Anwaltsverein Deutscher Aktienindex Der Betrieb Doppelbesteuerungsabkommen Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Discounted Cashflow Due Diligence Depotgesetz Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften in Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Derivateverordnung) derselbe dieselbe(n) Diplom Diskussionsentwurf Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Mark Die öffentliche Verwaltung 1. Deutsches Recht 2. Depositary Receipt Deutsches Richtergesetz Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat Deutsche Richterzeitung Drucksache Deutsches Strafecht Datenverarbeitung – Steuern – Wirtschaft – Recht (Zeitschrift) dito/gleichfalls/ebenso

XXII

Abkürzungsverzeichnis

DVBl. DZWIR

Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E-Register e.V. EAEG EBA ebd. EBIT ECOFIN EDV EFAMA EFSF EFTA EG EG-ABl. EG-AktG EGBGB EGMR EGStGB EGV

elektronisches Register eingetragener Verein Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz European Banking Authority ebenda Earnings before Interest and Tax Vertretung der Europäischen Wirtschafts- und Finanzminister Elektronische Datenverarbeitung European Fund and Asset Management Association Europäisches System der Finanzaufsicht European Free Trade Association Europäische Gemeinschaft Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft. Konsolidierte Fassung aufgrund des Vertrags von Nizza, EG-ABl. C 325 vom 24.12.2002 ehemalige European Investment Bank European Investment Fund Einführung einheitlich Einleitung Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersvorsorge Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.7.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation Europäische Kommission für Menschenrechte Expected Loss European Long-Term Investment Fund Verordnung (EU) 2015/760 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2015 über europäische langfristige Investmentfonds Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (European Market Infrastructure Regulation, EMIR) Europäische Konvention für Menschenrechte endgültig Entscheidung Entwurf Ergebnis Erläuterung Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (Europeen Securities and Markets Authority) Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde) European Systemic Risk Board Einkommensteuer Einkommensteuergesetz

ehem. EIB EIF Einf. einh. Einl. EIOPA EK-DatenschutzRL

EKMR EL ELTIF ELTIF-VO EMIR-Verordnung

EMRK endg. Entsch. Entw. Erg. Erl. ESMA ESMA-Verordnung

ESRB ESt EStG

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

et al. etc. ETF EU EuG EuGH EuGHE EuGrCh EuInsVO EuLF EUR EuR EuSEF EuSEF-VO EUV EuVECA EuVECA-VO EuZW evtl. EWG EWiR EWR EWS exkl. EZB f. FAQs FATF FCA FCP ff. FiMaNoG (1.)

FiMaNoG (2.)

FinDAG FinDAGKostV FinMarktAnpG FMFG Fn. Fondskategorien-RL

FR FRA

et alii (und andere(n)) et cetera Exchange Traded Fund Europäische Union Europäisches Gericht Erster Instanz Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäische Grundrechtecharta Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (Europäische Insolvenzverordnung) European Law Forum Euro Europarecht European Social Entrepreneurship Fund Verordnung (EU) Nr. 346/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum Vertrag über die Europäische Union (konsolidierte Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon) European Venture Capital Fund Verordnung (EU) Nr. 345/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Risikokapitalfonds Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht exklusive Europäische Zentralbank folgende (Seite) Frequently Asked Questions Financial Action Task Force Financial Conduct Authority Fonds Commun de Placement folgende (Seiten) Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz) vom 30.6.2016, BGBl. I 2016, S. 1514 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz) vom 23.6.2017, BGBl. I 2017, S. 1693 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsgesetz) Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.2014, BGBl. I 2014, S. 934 Finanzmarktförderungsgesetz Fußnote Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Absatz 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien (Fondskategorien-Richtlinie) Finanz Rundschau Forward Rate Agreement

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

FRUG FS FSA FSB FX

Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz Festschrift Financial Services Authority Financial Stability Board Foreign Exchange

G GAAP GATS GATT GBl. GbR gem. GemInvV GewA GewO GewStG GG ggf. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GoA GoB Grds; grds. GroMIKV GRUR GS GuV GVBl. GVG GVOBl. GWB GwG

Gesetz General Accepted Accounting Principles General Agreement on Trade in Service General Agreement on Tariffs and Trade Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gemischte Investmentvermögen Gewerbearchiv Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Geschäftsführung ohne Auftrag Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung Grundsatz; grundsätzlich Großkredit- und Millionenkreditverordnung Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen

GwGEG 2017

h.L. h.M. Halbbd. HandelsR Hdb. HGB HR HRR Hrsg. hrsg. v. Hs./Hs HTML http HV

XXV

herrschende Lehre herrschende Meinung Halbband Handelsrecht Handbuch Handelsgesetzbuch Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber herausgegeben von Halbsatz Hypertext Markup Language hypertext transfer protocol Hauptversammlung

Abkürzungsverzeichnis

i.d.F. i.d.R. i.e. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R. i.R.d. i.S.d. i.S.v. i.V.m. i.w.S. IA IAS IDW IFG IHK IMF InhKontrollV insb./insbes. InsO InstitutsVergV InvAG InvAG m.f.K. InvAG m.v.K. InvÄndG

InvG InvKG InvMaRisk InvModG

InvPrüfbV

InvRBV

InvStG InvV InvVerOV

IORP IOSCO IPMA IPO IPR IRR

in der Fassung in der Regel id est (das heißt) im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen im Rahmen des/im Rahmen der im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Impact Assessment International Accounting Standards Institut der Wirtschaftsprüfer Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz) Industrie- und Handelskammer International Monetary Fund Inhaberkontrollverordnung insbesondere Insolvenzordnung Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten Investmentaktiengesellschaft Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz) vom 21.12.2007, BGBl. I 2007, S. 3089 Investmentgesetz Investmentkommanditgesellschaft Mindestanforderungen für das Risikomanagement von Investmentgesellschaften Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15.12.2003, BGBl. I 2003, S. 2676 Verordnung über die Inhalte der Prüfungsberichte für Kapitalanlagegesellschaften, Investmentaktiengesellschaften und Sondervermögen (Investment-Prüfungsberichtverordnung) Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften sowie die Bewertung der einem Investmentvermögen zugehörigen Vermögensgegenstände (Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung) Investmentsteuergesetz Investmentvermögen Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz (Investment-Verhaltens- und Organisationsverordnung) Institutions for Occupational Retirement Provision Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden International Primary Markets Association Initial Public Offering Internationales Privatrecht Internal Rate of Return

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

ISDA IT IWB IWF

International Swaps and Derivatives Association Informations- und Telekommunikationstechnologie 1. Internationale Wirtschaftsbriefe 2. NWB Internationales Steuer- und Wirtschaftsrecht Internationaler Währungsfonds

J.L. Econ. & Org. JA JbFfSt JBl. JMBl. JR JurA JURA JuS JW JZ

The Journal of Law, Economics, & Organization Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Justizblatt Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAG KAGB KAGG KAMaRisk

KGaA KMU krit. KSt KVG KWG Kz.

Kapitalanlagegesellschaft Kapitalanlagegesetzbuch Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften Kapitel Kapitalertragssteuer Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung) Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Kapitalanlage-Rechnungslegungsund -Bewertungsverordnung) Verordnung über die Schlichtungsstelle nach § 342 des Kapitalanlagegesetzbuches (Kapitalanlageschlichtungsstellenverordnung) Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Kapitalanlage-Verhaltensund -Organisationsverordnung) Kaufmann Kraftfahrzeug 1. Kammergericht 2. Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kleine und mittlere Unternehmen kritisch Körperschaftssteuer Kapitalverwaltungsgesellschaft Kreditwesengesetz Kennziffer

LBO LG LIBOR lit.

Leveraged Buy-Out Landgericht London Interbank Offered Rate littera

Kap. KapErtrSt KAPrüfbV

KARBV

KASchlichtV KAVerOV

Kfm. Kfz KG

XXVII

Abkürzungsverzeichnis

LP LS Ltd.

Limited Partnership Leitsatz Private Company Limited by Shares

M. m. m. Anm. m. Bespr. m.a.W. m.w.N. m.W.v. M&A MaComp

MitbestG Mitt. MMR Mod. Mrd.

Meinung mit mit Anmerkung mit Besprechung mit anderen Worten mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom Mergers & Acquisitions BaFin Rundschreiben 4/2010 (WA) – Mindestanforderungen an die ComplianceFunktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Geschäftszeichen WA 31-Wp 2002- 2009/0010, 7. Juni 2010 Verlautbarungen über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission Mindestanforderungen an das Risikomanagement Management Board Ministerialblatt Mortgage Backed Security Monatsschrift für Deutsches Recht Mikrofinanzinstitut Milano Indice Borsa Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen Multimedia und Recht (Tatbestands-)Modalität Milliarden

n.F. n.v. Nachw. NAV NJ NJOZ NJW NJW-CoR

neue Fassung nicht veröffentlicht Nachweise Net Asset Value/Nettoinventarwert Neue Justiz Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport

MaH MAR

MaRisk MB MBl. MBS MDR MFI MIB MiFID

MiFID II

MiFIR

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

NJW-RR Nr. NRW NZA NZG

Neue Juristische Wochenschrift, Rechtssprechungsreport Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

o. o.ä. ÖBA OECD

OHG OLG ÖPP OTC OVG OWiG

oben oder ähnliches Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen Organization for Economic Cooperation and Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung) OECD-Musterabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung von Einkommen und Vermögen Organismen für gemeinsame Anlagen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Richtlinie 2009/65/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (Neufassung) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz) vom 22.6.2011, BGBl. I 2011, S. 1126 OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft OGAW-Richtlinie Delegierte Verordnung (EU) 2016/438 der Kommission vom 17.12.2015 zur Ergänzung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Pflichten der Verwahrstellen Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3.3.2016, BGBl. I 2016, S. 348 Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Öffentlich-Private Partnerschaft over-the-counter Oberverwaltungsgericht Ordnungswidrigkeitengesetz

p.a. PDF PEX PfandBG PRIIPs

per anno portable document format (Dateiformat) Deutscher Pfandbriefindex Pfandbriefgesetz Packaged Retail and Insurance-based Investment Products

RdF RdSchr. RechKredV

Recht der Finanzinstrumente Rundschreiben Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute Referentenentwurf Regierungsbegründung Regierungsentwurf Real Estate Investment Trust

OECD-MA OGA OGAW OGAW IV-RL

OGAW-IV-UmsG

OGAW-KVG OGAW-RL OGAW-V-DV

OGAW-V-UmsG

RefE RegBegr RegE REIT

XXIX

Abkürzungsverzeichnis

REITG Repo REX RG RGBl. RGSt RGZ RIW RL Rn. Rs. Rspr. RTS RVG Rz. S.

Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen Repurchase Agreement (Rückkaufvereinbarung) Deutscher Rentenindex 1. Reichgericht 2. Reichsgesetz Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Regulatory Technical Standard Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Randziffer/Randzahl

Sp. SPD SPV st. Rspr. StGB StPO str.

1. Satz 2. Seite(n) Siehe siehe auch Supreme Court siehe oben siehe unten Société Anonyme (Aktiengesellschaft) scilicet (das heißt, ergänze) Société en Commandite Simple Societas Europaea – Europäische Gesellschaft U.S. Securities and Exchange Commission Société d'Investissement à Capital Variable Sammlung sogenannte Sonstige Investmentvermögen Solvabilitätsverordnung (Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen) Spalte(n) Sozialdemokratische Partei Deutschlands Special Purpose Vehicle ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch Strafprozessordnung strittig

Teilbd. teilw. TGV TKG Tz.

Teilband teilweise Teilgesellschaftsvermögen Telekommunikationsgesetz Teilziffer

u. u.ä. u.a. u.U. UAbs.

und und ähnliches unter anderem unter Umständen Unterabsatz

s. s.a. S.Ct. s.o. s.u. SA sc. SCS SE SEC SICAV Slg. sog. SoInvV SolvV

XXX

Abkürzungsverzeichnis

UBGG UG UmwG UmwStG unstr. Unterabs. UrhG Urt. URV US usf. USt UStG usw. UWG

Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften Unternehmergesellschaft Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz unstrittig Unterabsatz Urheberrechtsgesetz Urteil Verordnung über das Unternehmensregister United States und so fort Umsatzsteuer Umsatzsteuergesetz und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. v.H. VAG VaR Var. VerbrKrG Verf. VerkProspG VerkProspVO VermAnlG VermVerkProspV VersR VertriebsR VG VGF VGH vgl. VO Voraufl. Vorb. VVG VwGO VwVfG VZ

vom/von von Hundert Versicherungsaufsichtsgesetz Value at Risk Variante Verbraucherkreditgesetz Verfasser Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz Verordnung über Wertpapier-Verkaufsprospekte Gesetz über Vermögensanlagen Verordnung über Vermögensanlagen-Verkaufsprospekte Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht Vertriebsrecht Verwaltungsgericht Verband Geschlossene Fonds Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung Vorauflage Vorbemerkung Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Veranlagungszeitraum

WA WEG weit. WFA WG WIR WM WpAIV WPD WpDPV

Wertpapieraufsicht Wohnungseigentumsgesetz weitere(n) Wohnungswirtschaftlicher Fachausschuss beim IW Wechselgesetz Wirtschaftsrecht Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Wertpapierdarlehenssysteme Verordnung über die Prüfung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes Wertpapierdienstleistungsunternehmen Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen

WpDU WpDVerOV

XXXI

Abkürzungsverzeichnis

WPg WPG WpHG WpÜG WRP WRV WTO WuB WuW www

Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Weimarer Reichsverfassung World Trade Organization Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Wettbewerb world wide web

Z z.B. z.T. ZBB ZEuP ZfgK ZfIR ZfK ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIS zit. ZKA ZPO ZR

(in Zusammenhängen) Zeitschrift, Zeitung, Zentralblatt zum Beispiel zum Teil Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für kommunale Wirtschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zentraler Kreditausschuss Zivilprozessordnung 1. Zivilrecht 2. Zentralregister 3. Zollrecht Zivilsenat zustimmend zutreffend zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozessrecht

ZS zust. zutr. zzgl. ZZP

XXXII

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110492156-206 Achenbach/Ransiek/ Rönnau Acker

Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2015 (zit.: Achenbach/Ransiek/ Rönnau/Bearbeiter Teil Kap. § Rn.) Die Wertpapierleihe: Grundlagen, Abwicklung und Risiken eines neuen Bankprodukts, 1991 Angerer/Geibel/Süßmann Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Aufl. 2017 (zit.: Angerer/Geibel/ Süßmann/Bearbeiter WpÜG, § Rn.) Arndt/Voß Verkaufsprospektgesetz: VerkProspG, 2008 (zit.: Arndt/Voß/Bearbeiter VerkProspG, § Rn.) Assmann/Schlitt/ Wertpapierprospektgesetz/Verkaufsprospektgesetz, 3. Aufl. 2017 von Kopp-Colomb (zit.: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb/Bearbeiter WpPG/VerkProspG, § Rn.) Assmann/Schneider Wertpapierhandelsgesetz, 7. Aufl. 2019 (zit.: Assmann/Schneider/Bearbeiter WpHG, § Rn.) Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl. 2015 (zit.: Assmann/Schütze/ Bearbeiter Kapitalanlagerecht, § Rn.) Assmann/Wallach/ Kapitalanlagegesetzbuch, 2019 (zit.: Assmann/Wallach/Zetzsche/ Zetzsche Bearbeiter KAGB, § Rn.) Bamberger/Roth Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.11.2015 (zit.: Bamberger/Roth/ Bearbeiter § Rn.) Bärmann Wohnungseigentumsgesetz, 14. Aufl. 2018 (zit.: Bärmann/Bearbeiter WEG, § Rn.) Barocka Investment-Sparen und Investmentgesellschaften, 1965 (zit.: Barocka Investmentgesellschaften, S.) Battis/Krautzberger/Löhr Baugesetzbuch, 13. Aufl. 2016 (zit.: Battis/Krautzberger/Löhr/Bearbeiter BauGB, § Rn.) Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, 38. Aufl. 2018 (zit.: Baumbach/Hopt/Bearbeiter HGB, § Rn.) Baumbach/Hueck Kommentar zum GmbHG, 21. Aufl. 2017 (zit.: Baumbach/Hueck/Bearbeiter GmbHG, § Rn.) Baumbach/Lauterbach/ Zivilprozessordnung, 77. Auflage 2019 (zit.: Baumbach/Lauterbach/Albers/ Albers/Hartmann Hartmann/Bearbeiter ZPO, § Rn.) Baur Investmentgesetze, 2. Aufl. 1997 (zit. Baur Investmentgesetze, § Rn.) Baur/Tappen Investmentgesetze, 3. Aufl. 2016 (zit. Baur/Tappen Investmentgesetze, § Rn.) Baur/Ziegler Das Investmentgeschäft, 2. Aufl. 2008 (zit.: Baur/Ziegler Investmentgeschäft, S.) Beck/Samm/Kokemoor Kommentar zum Gesetz über das Kreditwesen, Loseblattsammlung, 205. Ergänzungslieferung 2019 (zit.: Beck/Samm/Kokemoor/Bearbeiter KWG, § Rn.) Beckmann/Scholtz/ Investment, Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Band 1, Vollmer Loseblattsammlung, Stand 2019 (zit.: Beckmann/Scholtz/Vollmer/Bearbeiter Investment, § Rn.) Berger/Steck/ Investmentgesetz, Investmentsteuergesetz: InvG, InvStG, 2010 (zit.: Berger/ Lübbehüsen Steck/Lübbehüsen/Bearbeiter InvG, § Rn. bzw. Berger/Steck/Lübbehüsen/ Bearbeiter InvStG, § Rn.) Berkenbusch Grenzüberschreitender Informationsaustausch im Banken-, Versicherungs- und Wertpapierrecht, 2004 (zit.: Berkenbusch BankenR, S.) Berrar/Schnorbus/Meyer Wertpapierprospektgesetz, 2. Aufl. 2017 (zit.: Berrar/Schnorbus/Meyer/ Bearbeiter WpPG, § Rn.) Bödecker/Braun/Ernst/ Handbuch Investmentrecht, 2007 (zit.: Bödecker/Braun/Ernst/Franz/Kuhn/ Vahldiek Handbuch InvR, S.) Franz/Kuhn/Vahldiek Bone-Winkel Das strategische Management von offenen Immobilienfonds unter besonderer Berücksichtigung der Projektentwicklung von Gewerbeimmobilien, 1994 (zit.: Bone-Winkel Offene Immobilienfonds, S.) Boos/Fischer/ Kreditwesengesetz, 5. Aufl. 2016 (zit.: Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ Schulte-Mattler Bearbeiter KWG, § Rn.) Brand/Baroch/Castellvi Versicherungsaufsichtsgesetz, 1. Aufl. 2018 (zit.: Brandt/Baroch/Castellvi/ Bearbeiter VAG, § Rn.) XXXIII https://doi.org/10.1515/9783110492156-206

Intern: Neues LitVZ für Bd. 01, 02 u. 03

Literaturverzeichnis

Brülin

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Graf/Jäger/Wittig

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XXXV

Literaturverzeichnis

Kempf Kenning/Oehler/ Reisch/Grugel Keynes Klein Kleine/Schulz/ Krautbauer Klenk

Köhler/Bornkamm Kopp/Schenke Krafka/Kühn Kümpel/Hammen Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Laars Landmann/Rohmer Langenbucher/ Bliesener/Spindler Laufhütte/ Rissing-van Saan/ Tiedemann Laux/Ohl Lehmann Leible/Lehmann Lenenbach Liebich/Mathews Lüdicke/Arndt Lutter/Bayer/Schmidt

Luz/Neus/Schaber/ Schneider/Weber Martini Maurer Maurer/Waldhoff Maunz/Dürig Meyer/Veil/Rönnau Mitsch Möllers/Kloyer

Praxishandbuch zur Rechnungslegung von Investmentvermögen, 2010 (zit.: Kempf Rechnungslegung, S.) Verbraucherwissenschaften, 2017 (zit.: Kenning/Oehler/Reisch/Grugel/ Bearbeiter Verbraucherwissenschaften, S.) Allgemeine Theorie der Beschäftigung, der Zinsen und des Geldes, 10. Aufl. 2006 (zit.: Keynes Allgemeine Theorie, S.) Abgabenordnung, 14. Aufl. 2018 (zit.: Klein/Bearbeiter AO, § Rn.) Infrastrukturinvestments, 2015 (zit.: Kleine/Schulz/Krautbauer/Bearbeiter Infrastrukturinvestments, S.) Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils unter Berücksichtigung der Anteilberechtigung des Investmentsparens, 1967 (zit.: Klenk Rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S.) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl. 2019 (zit.: Köhler/ Bornkamm/Bearbeiter UWG, § Rn.) Verwaltungsgerichtsordnung, 24. Aufl. 2018 (zit.: Kopp/Schenke VwGO, § Rn.) Registerrecht, 11. Aufl. 2019 (zit.: Krafka/Kühn Registerrecht, S. Rn.) Börsenrecht, 2. Aufl. 2003 (zit.: Kümpel/Hammen/Bearbeiter S.) Kapitalmarktrecht, Loseblattsammlung, Ergänzungslieferung 2019 (zit.: Kümpel/Hammen/Ekkenga/Bearbeiter KPMR, Nr. S.) Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011 (zit.: Kümpel/Wittig/Bearbeiter Bank- und KPMR, S.) Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2015 (zit.: Laars FinDAG, § Rn.) GewO, 80. Auflage 2019 (zit.: Landmann/Rohmer/Bearbeiter GewO, § Rn.) Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl. 2016 (zit.: Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Bearbeiter Rn.) Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, Band 9/2: §§ 267–283d, 12. Aufl. 2009 (zit.: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann/Bearbeiter StGB, § Rn.) Grundstücks-Investment – Die offenen Immobilienfonds, 2. Aufl. 1988 (zit.: Laux/Ohl Grundstücks-Investment, S.) Finanzinstrumente, 2009 (zit.: Lehmann Finanzinstrumente, S.) Hedgefonds und Private Equity – Fluch oder Segen?, 2009 (zit.: Leible/Lehmann Hedgefonds, S.) Kapitalmarktrecht und kapitalmarktrelevantes Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2017 (zit.: Lenenbach Rn.) Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. Aufl. 1983 (zit.: Liebich/ Mathews S. Rn.) Geschlossene Fonds, 6. Aufl. 2013 (zit.: Lüdicke/Arndt Geschlossene Fonds, S.) Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, Grundlagen, Stand und Entwicklung nebst Texten und Materialien, 6. Aufl. 2017 (zit.: Lutter/Bayer/ Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, § Rn.) Kreditwesengesetz, 3. Aufl. 2015 (zit.: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Weber/ Bearbeiter KWG, § Rn.) Rechtliche Probleme eines Immobilienzertifikats, 1967 (zit.: Martini S.) Staatsrecht I, 7. Aufl. 2018 (zit.: Maurer Staatsrecht I, S.) Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017 (zit.: Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, S.) Grundgesetz, Loseblattsammlung, 86. Aufl., Stand: 2019 (zit.: Maunz/Düring/ Bearbeiter GG, Art. Rn.) Handbuch zum Marktmissbrauchsrecht, 2018 (zit.: Meyer/Veil/Rönnau/ Bearbeiter MarktmissbrauchsR Hdb, § Rn.) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018 (zit.: Mitsch/Bearbeiter OWiG, § Rn.) Das Kapitalanlagegesetzbuch, 2013 (zit.: Möllers/Kloyer/Bearbeiter KAGB, Rn.)

XXXVI

Literaturverzeichnis

Moritz/Klebeck/Jesch Münchener Kommentar Münchener Kommentar Münchener Kommentar Münchener Kommentar Obermüller Oetker Ohl Otto Palandt Pannen Park Patzner/Döser/Kempf Plath Pöllath/Rodin/Wewel Preißer/Rönn Prölss/Dreher Redeker/v. Oertzen Rehkugler Reichert Reischauer/Kleinhans Reiss

Renz/Jäger/Maas Reuter Richardi Rössler/Troll Roth Sachtleber Sapunov Schäcker Schäfer

XXXVII

Frankfurter Kommentar zum Kapitalanlagerecht, 2016 (zit.: Moritz/Klebeck/ Jesch/Bearbeiter KAGB, § Rn.) zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Aufl. 2018 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.) zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2016 (zit.: MüKo-HGB/Bearbeiter § Rn.) zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 3. Aufl. 2018 (zit.: MüKo-GmbHG/Bearbeiter § Rn.) zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017 (zit.: MüKo-AktG/Bearbeiter § Rn.) Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 9. Aufl. 2016 (zit.: Obermüller InsolvenzR, S.) Handelsgesetzbuch, Kommentar, 6. Aufl. 2019 (zit.: Oetker/Bearbeiter HGB, § Rn.) Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Investment-Dreiecks, 1989 (zit.: Ohl Investment-Dreieck, S.) Grundkurs Strafrecht AT, 7. Aufl. 2004 (zit.: Otto § Rn.) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 78. Auflage 2019 (zit.: Palandt/ Bearbeiter § Rn.) Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010 (zit.: Pannen Insolvenz bei Kreditinstituten, S.) Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl. 2017 (zit.: Park/Bearbeiter KapitalmarktstrafR, § Rn.) Investmentrecht, 3. Aufl. 2017 (zit.: Patzner/Döser/Bearbeiter InvG, § Rn.) Kommentar zu DSGVO, BDSG und den Datenschutzbestimmungen vom TMG und TKG, 3. Aufl. 2018 (zit.: Plath/Bearbeiter BDSG, § Rn.) Private Equity und Venture Capital Fonds, 2018 (zit.: Pöllath/Rodin/Wewel Private Equity und Venture Capital Fonds, § Rn.) Die KG und die GmbH & Co. KG – Recht, Besteuerung, Gestaltungspraxis, 3. Aufl. 2013 (zit.: Preißer/Rönn Die KG und die GmbH & Co. KG, S.) Versicherungsaufsichtsgesetz: VAG, 13. Aufl. 2018 (zit.: Prölss/Bearbeiter VAG, § Rn.) Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 16. Aufl. 2014 (zit.: Redeker/ v. Oertzen/Bearbeiter VwGO, § Rn.) Die Immobilie als Kapitalmarktprodukt, 2009 (zit.: Rehkugler/Bearbeiter S.) GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015 (zit.: Reichert GmbH & Co. KG, S.) Kreditwesengesetz, Stand: 2019 (zit.: Reischauer/Kleinhans/Bearbeiter KWG, § Rn.) Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank gegenüber dem Anleger und die Rechte des Anlegers bei Pflichtverletzungen, 2006 (zit.: Reiss KAG, S.) Compliance für geschlossene Fonds, 2013 (zit.: Renz/Jäger/Maas Compliance für geschlossene Fonds, S.) Investmentfonds und die Rechtsstellung der Anteilsinhaber, 1964 (zit.: Reuter Investmentfonds, S.) Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG, 16. Aufl. 2018 (zit.: Richardi/Bearbeiter BetrVG, § Rn.) Bewertungsgesetz: BewG, 29. Aufl. 2019 (zit.: Rössler/Troll BewG, § Rn.) Das Treuhandmodell des Investmentrechts, Eine Alternative zur Aktiengesellschaft?, 1972 (zit.: Roth Treuhandmodell, S.) Zivilrechtliche Strukturen von open-end-Investmentfonds in Deutschland und England, 2010 (zit.: Sachtleber open-end-Investmentfonds, S.) Verhaltenspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber Emittenten bei IPO’s, 2013 (zit.: Sapunov WpDU, S.) Entwicklung und System des Investmentsparens, 1961 (zit.: Schäcker Investmentsparen, S.) Anlegerschutz und die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Anlage der Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften: unter besonderer

Literaturverzeichnis

Schäfer Scherer Schimansky/Bunte/ Lwowski Schindler/Hindelang Schlag Schmidt Schmidt Schmidt Schoch/Schneider/Bier Schöner/Stöber Schönle Scholtz/Steder Schork/Groß Schröder Schultheiß Schulze-Osterloh Schwark/Zimmer Schwarze Schwennicke/Auerbach Seegebarth Siara/Tormann Sieber/Satzger/ von Heintschel-Heinegg Siering/Izzo-Wagner Staub Spindler/Stilz Staudinger Stelkens/Bonk/Sachs Streck Striegel/Wiesbrock/ Jesch Sudhoff Szagunn/Haug/ Ergenzinger Szagunn/Neumann/ Wohlschieß

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XXXVIII

Literaturverzeichnis

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Zetzsche/Lehmann

XXXIX

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Literaturverzeichnis

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Begriffsbestimmungen

§1

KAPITEL 1 Allgemeine Bestimmungen für Investmentvermögen und Verwaltungsgesellschaften § 1 Begriffsbestimmungen Jesch Begriffsbestimmungen https://doi.org/10.1515/9783110492156-001

ABSCHNITT 1 Allgemeine Vorschriften §1 Begriffsbestimmungen (1) 1 Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. 2 Eine Anzahl von Anlegern im Sinne des Satzes 1 ist gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen. (2) Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) sind Investmentvermögen, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/91/EU (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 186) geändert worden ist, erfüllen. (3) Alternative Investmentfonds (AIF) sind alle Investmentvermögen, die keine OGAW sind. (4) Offene Investmentvermögen sind 1. OGAW und 2. AIF, die die Voraussetzungen von Artikel 1 Absatz 2 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. Dezember 2013 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Arten von Verwaltern alternativer Investmentfonds (ABl. L 183 vom 24.6.2014, S. 18) erfüllen. (5) Geschlossene AIF sind alle AIF, die keine offenen AIF sind. (6) 1 Spezial-AIF sind AIF, deren Anteile auf Grund von schriftlichen Vereinbarungen mit der Verwaltungsgesellschaft oder auf Grund der konstituierenden Dokumente des AIF nur erworben werden dürfen von 1. professionellen Anlegern im Sinne des Absatzes 19 Nummer 32 und 2. semi-professionellen Anlegern im Sinne des Absatzes 19 Nummer 33; ein Anleger, der kraft Gesetzes Anteile an einem Spezial-AIF erwirbt, gilt als semiprofessioneller Anleger im Sinne des Absatzes 19 Nummer 33. 2 Alle übrigen Investmentvermögen sind Publikumsinvestmentvermögen. (7) Inländische Investmentvermögen sind Investmentvermögen, die dem inländischen Recht unterliegen. (8) EU-Investmentvermögen sind Investmentvermögen, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegen. (9) Ausländische AIF sind AIF, die dem Recht eines Drittstaates unterliegen. 1 https://doi.org/10.1515/9783110492156-001

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§1

Begriffsbestimmungen

(10) Sondervermögen sind inländische offene Investmentvermögen in Vertragsform, die von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses Gesetzes und den Anlagebedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden. (11) Investmentgesellschaften sind Investmentvermögen in der Rechtsform einer Investmentaktiengesellschaft oder Investmentkommanditgesellschaft. (12) Intern verwaltete Investmentgesellschaften sind Investmentgesellschaften, die keine externe Verwaltungsgesellschaft bestellt haben. (13) Extern verwaltete Investmentgesellschaften sind Investmentgesellschaften, die eine externe Verwaltungsgesellschaft bestellt haben. (14) 1 Verwaltungsgesellschaften sind AIF-Verwaltungsgesellschaften und OGAW-Verwaltungsgesellschaften. 2 AIF-Verwaltungsgesellschaften sind AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften. 3 OGAW-Verwaltungsgesellschaften sind OGAWKapitalverwaltungsgesellschaften und EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften. (15) OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 17, die mindestens einen OGAW verwalten oder zu verwalten beabsichtigen. (16) AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 17, die mindestens einen AIF verwalten oder zu verwalten beabsichtigen. (17) EU-Verwaltungsgesellschaften sind Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die den Anforderungen 1. an eine Verwaltungsgesellschaft oder an eine intern verwaltete Investmentgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG oder 2. an einen Verwalter alternativer Investmentfonds im Sinne der Richtlinie 2011/ 61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 (ABl. L 174 vom 1.7.2011, S. 1) entsprechen. (18) Ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften sind Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, die den Anforderungen an einen Verwalter alternativer Investmentfonds im Sinne der Richtlinie 2011/61/EU entsprechen. (19) 1 Die folgenden Begriffe werden für die Zwecke dieses Gesetzes wie folgt bestimmt: 1. Anfangskapital sind a) bei Aktiengesellschaften das eingezahlte Grundkapital ohne die Aktien, die mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind (Vorzugsaktien), und die Rücklagen, b) bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung das eingezahlte Stammkapital und die Rücklagen, c) bei Kommanditgesellschaften das eingezahlte Geschäftskapital und die Rücklagen nach Abzug der Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter und der diesen gewährten Kredite. 2 Als Rücklagen im Sinne der Buchstaben a bis c gelten die Posten im Sinne des Artikels 26 Absatz 1 Buchstabe b bis d in Verbindung mit Artikel 26 Absatz 2 bis 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments Jesch

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Begriffsbestimmungen

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und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/ 2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1). 2. Arbeitnehmervertreter sind Vertreter der Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft (ABl. L 80 vom 23.3.2002, S. 29). 3. Aufnahmemitgliedstaat einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem eine OGAWKapitalverwaltungsgesellschaft a) eine Zweigniederlassung unterhält oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs tätig wird, oder b) die Absicht anzeigt, Anteile oder Aktien an einem inländischen OGAW-Investmentvermögen zu vertreiben. 4. Aufnahmemitgliedstaat einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft a) einen EU-AIF verwaltet oder Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie 2011/61/EU erbringt oder b) Anteile oder Aktien an einem AIF vertreibt. 5. Drittstaaten sind alle Staaten, die nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind. 6. 1 Eine bedeutende Beteiligung besteht, wenn unmittelbar oder mittelbar oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte einer Verwaltungsgesellschaft im Eigen- oder Fremdinteresse gehalten werden oder wenn auf die Geschäftsführung einer Verwaltungsgesellschaft ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann. 2 Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 und 2 in Verbindung mit der Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. 3 Die mittelbar gehaltenen Beteiligungen sind den mittelbar beteiligten Personen und Unternehmen in vollem Umfang zuzurechnen. 7. Carried interest ist der Anteil an den Gewinnen des AIF, den eine AIF-Verwaltungsgesellschaft als Vergütung für die Verwaltung des AIF erhält; der carried interest umfasst nicht den Anteil der AIF-Verwaltungsgesellschaft an den Gewinnen des AIF, den die AIF-Verwaltungsgesellschaft als Gewinn für Anlagen der AIF-Verwaltungsgesellschaft in den AIF bezieht. 8. Dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das den Anlegern gestattet, Informationen für eine den Zwecken der Informationen angemessene Dauer zu speichern, einzusehen und unverändert wiederzugeben. 9. Eigenmittel sind Eigenmittel gemäß Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/ 2013. 10. Eine enge Verbindung besteht, wenn eine Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine extern verwaltete Investmentgesellschaft und eine andere natürliche oder juristische Person verbunden sind 3

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durch das unmittelbare oder mittelbare Halten durch ein oder mehrere Tochterunternehmen oder Treuhänder von mindestens 20 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte oder b) als Mutter- und Tochterunternehmen, durch ein gleichartiges Verhältnis oder als Schwesterunternehmen. Feederfonds sind Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital, Teilgesellschaftsvermögen einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder EU-OGAW, die mindestens 85 Prozent ihres Vermögens in einem Masterfonds anlegen. Masterfonds sind OGAW oder Sonstige Investmentvermögen gemäß § 220, die Anteile an mindestens einen Feederfonds ausgegeben haben, selbst keine Feederfonds sind und keine Anteile eines Feederfonds halten. Feeder-AIF bezeichnet einen AIF, der a) mindestens 85 Prozent seines Wertes in Anteilen eines Master-AIF anlegt, oder b) mindestens 85 Prozent seines Wertes in mehr als einem Master-AIF anlegt, die jeweils identische Anlagestrategien verfolgen, oder c) anderweitig ein Engagement von mindestens 85 Prozent seines Wertes in einem Master-AIF hat. Master-AIF sind AIF, an dem ein Feeder-AIF Anteile hält. Geschäftsleiter sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft berufen sind sowie diejenigen natürlichen Personen, die die Geschäfte der Kapitalverwaltungsgesellschaft tatsächlich leiten. Gesetzlicher Vertreter einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft ist jede natürliche Person mit Wohnsitz in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder jede juristische Person mit satzungsmäßigem Sitz oder satzungsmäßiger Zweigniederlassung in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die von einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft ausdrücklich dazu ernannt worden ist, im Namen dieser ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft gegenüber Behörden, Kunden, Einrichtungen und Gegenparteien der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum hinsichtlich der Verpflichtungen der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft nach der Richtlinie 2011/61/EU zu handeln. Herkunftsmitgliedstaat des OGAW ist der Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder der Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem der OGAW zugelassen wurde. Herkunftsmitgliedstaat des AIF ist a) der Mitgliedstaat der Europäischen Union oder der Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem der AIF zugelassen oder registriert ist, oder im Fall der mehrfachen Zulassung oder Registrierung der Mitgliedstaat oder der Vertragsstaat, in dem der AIF zum ersten Mal zugelassen oder registriert wurde, oder b) für den Fall, dass der AIF in keinem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder keinem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen oder registriert ist, der Mitgliedstaat der Europäi-

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Begriffsbestimmungen

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schen Union oder der Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem der AIF seinen Sitz oder seine Hauptverwaltung hat. Herkunftsmitgliedstaat der OGAW-Verwaltungsgesellschaft ist der Mitgliedstaat der Europäischen Union oder der Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem die OGAW-Verwaltungsgesellschaft ihren Sitz hat. Herkunftsmitgliedstaat der AIF-Verwaltungsgesellschaft ist, a) im Fall einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft der Mitgliedstaat der Europäischen Union oder der Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem diese AIF-Verwaltungsgesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat, b) im Falle einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft der Referenzmitgliedstaat im Sinne von Artikel 37 der Richtlinie 2011/61/EU. 1 Immobilien sind Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und vergleichbare Rechte nach dem Recht anderer Staaten. 2 Als grundstücksgleiche Rechte im Sinne von Satz 1 gelten auch Nießbrauchrechte im Sinne des § 231 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6. Immobilien-Gesellschaften sind Gesellschaften, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung nur Immobilien sowie die zur Bewirtschaftung der Immobilien erforderlichen Gegenstände erwerben dürfen. Immobilien-Sondervermögen sind Sondervermögen, die nach den Anlagebedingungen das bei ihnen eingelegte Geld in Immobilien anlegen. Kollektive Vermögensverwaltung umfasst die Portfolioverwaltung, das Risikomanagement, administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen lnvestmentanteilen sowie bei AIF Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF. 1 Leverage ist jede Methode, mit der die Verwaltungsgesellschaft den Investitionsgrad eines von ihr verwalteten Investmentvermögens durch Kreditaufnahme, Wertpapier-Darlehen, in Derivate eingebettete Hebelfinanzierungen oder auf andere Weise erhöht. 2 Kriterien a) zur Festlegung der Methoden für Leverage von AIF, einschließlich jeglicher Finanz- oder Rechtsstrukturen, an denen Dritte beteiligt sind, die von dem betreffenden AIF kontrolliert werden, und b) darüber, wie Leverage von AIF zu berechnen ist, ergeben sich aus den Artikeln 6 bis 11 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/ 2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/ 61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung (ABl. L 83 vom 22.3.2013, S. 1). Mutterunternehmen sind Unternehmen, die Mutterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs sind. Nicht börsennotiertes Unternehmen ist ein Unternehmen, das seinen satzungsmäßigen Sitz in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum hat und dessen Anteile nicht zum Handel auf einem geregelten Markt im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 21 der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 349; L 74 vom 18.3.2015, S. 38; L 188 vom 13.7.2016, S. 28; L 273 vom 8.10.2016, S. 35; L 64 vom Jesch

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10.3.2017, S. 116), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2016/1034 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 8) geändert worden ist, zugelassen sind. ÖPP-Projektgesellschaften sind im Rahmen Öffentlich-Privater Partnerschaften tätige Gesellschaften, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung zu dem Zweck gegründet wurden, Anlagen oder Bauwerke zu errichten, zu sanieren, zu betreiben oder zu bewirtschaften, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen. Organisierter Markt ist ein Markt, der anerkannt und für das Publikum offen ist und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Primebroker ist ein Kreditinstitut im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, eine Wertpapierfirma im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Richtlinie 2014/65/EU oder eine andere Einheit, die einer Regulierungsaufsicht und ständigen Überwachung unterliegt und professionellen Anlegern Dienstleistungen anbietet, in erster Linie, um als Gegenpartei Geschäfte mit Finanzinstrumenten im Sinne der Richtlinie 2011/61/ EU zu finanzieren oder durchzuführen, und die möglicherweise auch andere Dienstleistungen wie Clearing und Abwicklung von Geschäften, Verwahrungsdienstleistungen, Wertpapier-Darlehen und individuell angepasste Technologien und Einrichtungen zur betrieblichen Unterstützung anbietet. Privatanleger sind alle Anleger, die weder professionelle noch semiprofessionelle Anleger sind. Professioneller Anleger ist jeder Anleger, der im Sinne von Anhang II der Richtlinie 2014/65/EU als professioneller Kunde angesehen wird oder auf Antrag als ein professioneller Kunde behandelt werden kann. Semiprofessioneller Anleger ist a) jeder Anleger, aa) der sich verpflichtet, mindestens 200.000 Euro zu investieren, bb) der schriftlich in einem vom Vertrag über die Investitionsverpflichtung getrennten Dokument angibt, dass er sich der Risiken im Zusammenhang mit der beabsichtigten Verpflichtung oder Investition bewusst ist, cc) dessen Sachverstand, Erfahrungen und Kenntnisse die AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die von ihr beauftragte Vertriebsgesellschaft bewertet, ohne von der Annahme auszugehen, dass der Anleger über die Marktkenntnisse und -erfahrungen der in Anhang II Abschnitt I der Richtlinie 2014/65/EU genannten Anleger verfügt, dd) bei dem die AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die von ihr beauftragte Vertriebsgesellschaft unter Berücksichtigung der Art der beabsichtigten Verpflichtung oder Investition hinreichend davon überzeugt ist, dass er in der Lage ist, seine Anlageentscheidungen selbst zu treffen und die damit einhergehenden Risiken versteht und dass eine solche Verpflichtung für den betreffenden Anleger angemessen ist, und ee) dem die AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die von ihr beauftragte Vertriebsgesellschaft schriftlich bestätigt, dass sie die unter Doppelbuchstabe cc genannte Bewertung vorgenommen hat und die unter Doppelbuchstabe dd genannten Voraussetzungen gegeben sind, b) ein in § 37 Absatz 1 genannter Geschäftsleiter oder Mitarbeiter der AIF-Verwaltungsgesellschaft, sofern er in von der AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltete AIF investiert, oder ein Mitglied der Geschäftsführung oder des

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§1

Vorstands einer extern verwalteten Investmentgesellschaft, sofern es in die extern verwaltete Investmentgesellschaft investiert, c) jeder Anleger, der sich verpflichtet, mindestens 10 Millionen Euro in ein Investmentvermögen zu investieren, d) jeder Anleger in der Rechtsform aa) einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bb) einer Stiftung des öffentlichen Rechts oder cc) einer Gesellschaft, an der der Bund oder ein Land mehrheitlich beteiligt ist, wenn der Bund oder das Land zum Zeitpunkt der Investition der Anstalt, der Stiftung oder der Gesellschaft in den betreffenden Spezial-AIF investiert oder investiert ist. Sitz eines a) AIF ist der satzungsmäßige Sitz oder, falls der AIF keine eigene Rechtspersönlichkeit hat, der Staat, dessen Recht der AIF unterliegt; b) gesetzlichen Vertreters, der eine juristische Person ist, ist der satzungsmäßige Sitz oder die Zweigniederlassung der juristischen Person; c) gesetzlichen Vertreters, der eine natürliche Person ist, ist sein Wohnsitz. Tochterunternehmen sind Unternehmen, die Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs sind. Verbriefungszweckgesellschaften sind Gesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 7, deren einziger Zweck darin besteht, eine oder mehrere Verbriefungen im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 24/2009 der Europäischen Zentralbank vom 19. Dezember 2008 über die Statistik über die Aktiva und Passiva von finanziellen Mantelkapitalgesellschaften, die Verbriefungsgeschäfte betreiben (ABl. L 15 vom 20.1.2009, S. 1), und weitere zur Erfüllung dieses Zwecks geeignete Tätigkeiten durchzuführen. Verschmelzungen im Sinne dieses Gesetzes sind Auflösungen ohne Abwicklung eines Sondervermögens, einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder einer offenen Investmentkommanditgesellschaft a) durch Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten eines oder mehrerer übertragender offener Investmentvermögen auf ein anderes bestehendes übernehmendes Sondervermögen, auf einen anderen bestehenden übernehmenden EU-OGAW, auf eine andere bestehende übernehmende Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder auf eine andere bestehende übernehmende offene Investmentkommanditgesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme) oder b) durch Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten zweier oder mehrerer übertragender offener Investmentvermögen auf ein neues, dadurch gegründetes übernehmendes Sondervermögen, auf einen neuen, dadurch gegründeten übernehmenden EU-OGAW, auf eine neue, dadurch gegründete übernehmende Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder auf eine neue, dadurch gegründete übernehmende offene Investmentkommanditgesellschaft (Verschmelzung durch Neugründung) jeweils gegen Gewährung von Anteilen oder Aktien des übernehmenden Investmentvermögens an die Anleger oder Aktionäre des übertragenden Investment-Vermögens sowie gegebenenfalls einer Barzahlung in Höhe von nicht mehr als 10 Prozent des Wertes eines Anteils oder einer Aktie am übertragenden Investmentvermögen. Jesch

§1

Begriffsbestimmungen

38. Zweigniederlassung ist in Bezug auf eine Verwaltungsgesellschaft eine Betriebsstelle, die einen rechtlich unselbstständigen Teil der Verwaltungsgesellschaft bildet und die die Dienstleistungen erbringt, für die der Verwaltungsgesellschaft eine Zulassung oder Genehmigung erteilt wurde; alle Betriebsstellen einer Verwaltungsgesellschaft mit satzungsmäßigem Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat, die sich in ein und demselben Mitgliedstaat oder Vertragsstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung. Schrifttum Schrifttum Arora Zeitenwende für Vermögensanlagen, die Bank 07/2013 14; Assmann/Wallach/Zetzsche KAGB 2019; Boss Die Investmentclubs in der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Erlangen-Nürnberg 1974; Boxberger/Sonnleitner Auswirkungen des KAGB und AIFM-StAnpG auf die Vermögensanlage steuerbefreiter Stiftungen in geschlossene Fonds, npoR 2/2013 54; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Einzelne Hinweise zur Registrierung nach § 44 KAGB i.V.m. Art. 2 bis 5 der Delegierten Verordnung 231/2013, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0044 v. 30.8.2013; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Merkblatt – Hinweise zur finanzaufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht von Investmentclubs und ihrer Geschäftsführer, 2013; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB v. 22.3.2013 (geändert am 27.11.2017); Deutscher Bundestag 17. Wahlperiode, Ds. 17/14559 v. 13.8.2013, Kleine Anfrage zum Anlegerschutz am Beteiligungs- und Finanzierungsmarkt; Disser/Schobel Investmentvermögen: Public Interest Entities?, WPg 2017 823; Effenberger Spezial-AIF zur Investition in PPP-Immobilien, 2017; Eisele AIFMD, InvG, KAGB, KVG, Ogaw, Ucits, AIF und Bafin, portfolio institutionell, 09/2013 44; Entzian Blühendes Wachstum im feindlichen Sturm der Gesetzgebung, Kreditwesen 16–17/2013 816; European Securities and Markets Authority Discussion Paper, Key concepts of the Alternative Investment Fund Managers Directive and types of AIFM v. 23.2.2012 (ESMA/2012/117); European Securities and Markets Authority Leitlinien zu Schlüsselbegriffen der Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) v. 13.8.2013 (berichtigte Fassung v. 30.1.2014, ESMA/2013/611); Faigle Die Besteuerung des Carried Interests von Private Equity Fonds, Diss. Münster 2012; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153; Fock Kollektive Vermögensverwaltung zwischen Investmentrecht und Kreditwesengesetz, ZBB 2004 365; Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013 329; Geibel Können eingetragene Genossenschaften Investmentvermögen im Sinne des KAGB sein?, WM 2015 1649; Gerstner/Leitner Geschlossene Immobilienfonds und kollektive Immobilien-Investments im Fokus des AIFMG, ÖBA 2013 566; Hammen Fondsregulierung in Europa und Deutschland – das „äußere“ System einer Erlaubnisbedürftigkeit von Fonds, Corporate Finance Law 3/2013 135; Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603; Herring/Loff Die Verwaltung alternativer Investmentvermögen nach dem KAGB-E, DB 2012 2029; Hoch/Preller Die zivilrechtsdogmatischen Beziehungen innerhalb des Investmentvehikels, BKR 2019 22; Hübner Immobilienanlagenunter dem KAGB – Alte Fragen – neue Fragen – neue Antworten, WM 2014 106; Jesch BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zur Fondsregulierung 2013, BB 2013 3075; Jesch/Alten Erlaubnisantrag für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach §§ 21 ff. KAGB, RdF 2013 191; van Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlage[n]gesetzbuch (KAGB), DStR 2013 1483; Klebeck/Boxberger Vertrieb von Alternativen Investmentfonds nach dem KAGB, Absolut Report 04/2013 64; Klebeck/Eichhorn OGAW-Konformität von AIF RdF 2014 16; Klebeck/Kolbe Aufsichts- und Arbeitsrecht im KAGB, BB 2014 707; Kort Die Regelung von Risikomanagement und Compliance im neuen KAGB, AG 16/2013 582; Krause Die Geschäftsführungsbefugnis und Ausgestaltung der Vollmacht der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, NZG 2019 170; Krause/ Klebeck Family Office und AIFM-Richtlinie, BB 2012 2063; Loritz/Uffmann Der Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) und Investmentformen außerhalb desselben, WM 2013 2193; Malzahn Zur Jesch

8

Systematische Übersicht

§1

Bildung einer Kreditnehmereinheit gem. § 19 Abs. 2 KWG zwischen Verbriefungszweckgesellschaften und deren Anteilstreuhänder (share trustee), BKR 2012 450; Markowitz Portfolio Selection, The Journal of Finance Vol. 7 1952 77 ff.; Merkt Fallen REIT-Aktiengesellschaften unter das KAGB?, BB 2013 1986; Moritz/ Helios/Jesch Recht der Assetklassen, 2019; Morley The Separation of Funds and Managers: A Theory of Investment Fund Structure and Regulation, The Yale Law Journal Vol. 123 2014 1228; Nemet/Hülsen Verstärkte Regulierung in der Finanzbranche und ihre potenziellen Auswirkungen, FLF 4/2013 150; Paul Der Anteilserwerb bei der als Spezial-AIF konzipierten Investmentgesellschaft durch Privatanleger, ZIP 2016 1009; Schewe Kommanditgesellschaften im Regelungsbereich des Investmentrechts, 2017; Scholz/Appelbaum Bedeutung der AIFM-Umsetzung für Family Offices und Reichweite des Holding-Privilegs, RdF 2013 268; Schubert/Schuhmann Die Kategorie des semiprofessionellen Anlegers nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BKR 2015 45; Seibt/Jander-McAlister Club Deals mit Family Offices nach der AIFM-Regulierung (Teil 1), DB 2013 2374; dies. Club Deals mit Family Offices nach der AIFM-Regulierung (Teil 2), DB 2013 2433; Servatius Neuregelungen für Offene Immobilienfonds, ZfIR 2013 709; Tappen Überblick zur AIFMRichtlinie, IWB 15/2011 568; Voigt/Busse Die Übergangsvorschriftenfür geschlossene Fonds nachdem Regierungsentwurf zum AIFM-Umsetzungsgesetz, BKR 2013 184; Wallach Alternative Investment Funds Managers Directive – ein neues Kapitel des europäischen Investmentrechts, RdF 2011 80; ders. Das neue Kapitalanlagegesetzbuch: Erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, BB 35/2012 I; ders. Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 I; Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1091; Wiedemann Alte und neue Kommanditgesellschaften, NZG 2013 1041; Wintermeier Bürgerenergiegenossenschaften und das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), 2017; Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950; Wrogemann Spezialfonds im KAGB – Halte- und Erwerbsverbot für Privatanleger?, BKR 2017 501; Zetzsche Aktivlegitimation gemäß §§ 78, 89 KAGB im Investment-Drei- und -Viereck, in: Festschrift für Johannes Köndgen, hrsg. von Casper/Klöhn/ Roth/Schmies, Köln 2016, 677; ders. Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613; Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101; Zimmermann Mezzanine Beteiligungsstrukturen und das KAGB, 2016.

Systematische Übersicht A. B.

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Systematische Übersicht (Einzug musste geändert werden) Überblick Kommentierung I. Allgemeines | 1 II. Investmentvermögen (Abs. 1) | 5 III. Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Abs. 2) | 31 IV. Alternative Investmentfonds (Abs. 3) | 38 V. Offene Investmentvermögen (Abs. 4) | 41 VI. Geschlossene AIF (Abs. 5) | 43 VII. Spezial-AIF/Publikumsinvestmentvermögen (Abs. 6) | 55 VIII. Inländische Investmentvermögen (Abs. 7) | 61 IX. EU-Investmentvermögen (Abs. 8) | 64 X. Ausländische AIF (Abs. 9) | 66 XI. Sondervermögen (Abs. 10) | 68 XII. Investmentgesellschaften (Abs. 11) | 69 XIII. Intern verwaltete Investmentgesellschaften (Abs. 12) | 72 XIV. Extern verwaltete Investmentgesellschaften (Abs. 13) | 75

XV.

Verwaltungsgesellschaften (Abs. 14) | 83 XVI. OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 15) | 84 XVII. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 16) | 87 XVIII. EU-Verwaltungsgesellschaften (Abs. 17) | 89 XIX. Ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften (Abs. 18) | 91 XX. Definitionen (Abs. 19) 1. Anfangskapital (Abs. 19 Nr. 1) | 96 2. Arbeitnehmervertreter (Abs. 19 Nr. 2) | 98 3. Aufnahmemitgliedstaat einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 3) | 100 4. Aufnahmemitgliedstaat einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 4) | 101 5. Drittstaaten (Abs. 19 Nr. 5) | 102 6. Bedeutende Beteiligung (Abs. 19 Nr. 6) | 103

Jesch

§1

Begriffsbestimmungen

7.

Carried Interest (Abs. 19 Nr. 7) | 106 8. Dauerhafter Datenträger (Abs. 19 Nr. 8) | 117 9. Eigenmittel (Abs. 19 Nr. 9) | 120 10. Enge Verbindung (Abs. 19 Nr. 10) | 124 11. Feederfonds (Abs. 19 Nr. 11) | 126 12. Masterfonds (Abs. 19 Nr. 12) | 127 13. Feeder-AIF (Abs. 19 Nr. 13) | 128 14. Master-AIF (Abs. 19 Nr. 14) | 130 15. Geschäftsleiter (Abs. 19 Nr. 15) | 132 16. Gesetzlicher Vertreter einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 16) | 133 17. Herkunftsmitgliedstaat des OGAW (Abs. 19 Nr. 17) | 134 18. Herkunftsmitgliedstaat des AIF (Abs. 19 Nr. 18) | 136 19. Herkunftsmitgliedstaat der OGAWVerwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 19) | 139 20. Herkunftsmitgliedstaat der AIFVerwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 20) | 140 21. Immobilien (Abs. 19 Nr. 21) | 141 22. Immobilien-Gesellschaften (Abs. 19 Nr. 22) | 143

23. 24. 25. 26. 27.

28. 29. 30. 31. 32. 33.

34. 35. 36.

37. 38.

Immobilien-Sondervermögen (Abs. 19 Nr. 23) | 147 Kollektive Vermögensverwaltung (Abs. 19 Nr. 24) | 154 Leverage (Abs. 19 Nr. 25) | 162 Mutterunternehmen (Abs. 19 Nr. 26) | 167 Nicht börsennotiertes Unternehmen (Abs. 19 Nr. 27) | 169 ÖPP-Projektgesellschaften (Abs. 19 Nr. 28) | 172 Organisierter Markt (Abs. 19 Nr. 29) | 174 Primebroker (Abs. 19 Nr. 30) | 175 Privatanleger (Abs. 19 Nr. 31) | 178 Professioneller Anleger (Abs. 19 Nr. 32) | 181 Semiprofessioneller Anleger (Abs. 19 Nr. 33) | 184 Sitz des AIF und gesetzlicher Vertreter (Abs. 19 Nr. 34) | 192 Tochterunternehmen (Abs. 19 Nr. 35) | 193 Verbriefungszweckgesellschaften (Abs. 19 Nr. 36) | 194 Verschmelzungen (Abs. 19 Nr. 37) | 198 Zweigniederlassung (Abs. 19 Nr. 38) | 199

A. Überblick A. Überblick 1

§ 1 KAGB enthält die für das gesamte Gesetz relevanten Begriffsbestimmungen. Hierbei ist eine Dreiteilung festzustellen: (i) Die Absätze 1–13 befassen sich – jeweils vergröbert gesagt – mit den AIF, (ii) die Absätze 14–18 mit den AIFM und (iii) Absatz 19 enthält in den Nr. 1–38 gleichsam ein alphabetisch leidlich sortiertes KAGB-Begriffswörterbuch. § 1 KAGB basiert auf § 2 InvG a.F. und setzt zudem Art. 4 AIFM-RL um. § 1 KAGB deckt – mit Ausnahme der Verwahrstelle – die Bestandteile des Investmentdreiecks1 bzw. Vierecks ab.

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1 Zum grenzüberschreitenden Investmentdreieck vgl. Zetzsche/Lehmann/Zetzsche Grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen, S. 201 ff. Zu den zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen vgl. Hoch/Preller Die zivilrechtsdogmatischen Beziehungen innerhalb des Investmentvielecks, BKR 2019 22 ff.

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B. Kommentierung

§1

1a

B. Kommentierung B. Kommentierung I. Allgemeines Was Kapitalanlagegesellschaften (im Ausland weit häufiger Investment-Gesellschaften 1b genannt) ihrer Natur nach sind, ist mit einer gewissen Allgemeingültigkeit verhältnismäßig leicht umschrieben, da dieser Begriff auch international gesehen keinen sehr starken Schattierungen unterworfen ist. Kapitalanlagegesellschaften sind, in kurzer Formel gesagt, Unternehmen, die es sich zur Aufgabe machen, ihnen anvertraute Kapitalien in geeigneter Weise in Effekten (im Ausland zuweilen auch Immobilien) anzulegen und die einzelnen Geldgeber bzw. Einleger anteilmäßig an der Gesamtheit der erworbenen Vermögenswerte (in der Regel also Wertpapieren) zu beteiligen.2 Interessant ist, dass Neuburger seine Einführung zur ersten Kodifikation eines deut- 1c schen Kapitalanlagerechts mit einem klaren Fokus auf die Verwaltungsgesellschaft3 beginnt, obwohl das Sondervermögen doch die eigentlich hervorzuhebende Neuerung gewesen wäre. Damit nimmt er den regulatorischen Ansatz der AIFM-Richtlinie4 vorweg, welche allerdings nicht nur eine schwerpunktmäßige, sondern eine reine Managerregulierung propagiert.5

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2 August Neuburger, gleichsam Vater des deutschen Kapitalanlagerechts, in seiner Einleitung zu Siara/Tormann Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957, S. 5. Die KAG unterlag damals ergänzend den Vorschriften des KWG, vgl. Siara/Tormann/Neuburger Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957, S. 25. 3 Es findet sich insoweit auch schon der Begriff „Kapitalverwaltungsgesellschaft“, als Typus einer seit 1930 vom deutschen Gesetzgeber steuerlich begünstigten Investmentgesellschaft rein aktienrechtlicher Gestaltung, vgl. Siara/Tormann/Neuburger Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957, S. 7. 4 Lüdicke/Arndt/Kind Geschlossene Fonds, S. 192. 5 Wallach Alternative Investment Funds Managers Directive – ein neues Kapitel des europäischen Investmentrechts, RdF 2011 80.

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Jesch

§1

Begriffsbestimmungen

2

Die AIFM-Richtlinie findet ihre deutsche Umsetzung im KAGB, dem ersten umfassenden Gesetzeswerk für alle Vermögensanlagen.6 Allerdings hat es der deutsche Gesetzgeber nicht nur bei einer 1 : 1-Umsetzung der AIFM-Richtlinie belassen, sodass die zukünftige Entwicklung des Fondsstandortes Deutschland in Frage gestellt ist.7 Eine solche, nunmehr umfassende Kodifikation des deutschen Kapitalanlagerechts 3 bringt eine Vielzahl notwendiger Begriffsbestimmungen mit sich, welche im Folgenden zu erläutern sind. Zentraler Begriff zur Bestimmung des KAGB-Anwendungsbereichs ist allerdings der 4 Begriff „Investmentvermögen“.8 Mit dem materiellen Fondsbegriff des § 1 Abs. 1 KAGB9 wird in Abkehr vom formellen Investmentvermögensbegriff10 des InvG ein Paradigmenwechsel eingeleitet.11 Unter Geltung des InvG war bei Nichterfüllung des formellen Investmentbegriffs die schlichte Nichtanwendbarkeit des InvG die Folge.12 Rechtliches Resultat ist, dass das erlaubnispflichtige Investmentgeschäft zukünftig jedes Anbieten von kollektiver Vermögensverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB im Zusammenhang mit einem Investmentvermögen erfasst.13 Verstöße gegen diese Erlaubnispflicht werden in letzter Konsequenz strafrechtlich geahndet. Wirtschaftliches Resultat ist, dass nunmehr z.B. Immobiliengesellschaften prüfen müssen, ob sie erstmalig einer investmentrechtlichen Regulierung unterliegen und sie damit ein nicht unerheblicher einmaliger wie laufender finanzieller Aufwand trifft.14 II. Investmentvermögen (Abs. 1) 5

Investmentvermögen ist – einigermaßen tautologisch15 – jeder Organismus für gemeinsame Anlagen,16 der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gem. einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Mit Ausnahme der Anzahl der Anleger in § 1 Abs. 1 Satz 2 KAGB werden diese Definitionsmerkmale im KAGB nicht weiter erläutert.17 Eine einheitliche Auslegung ist zwingend erforderlich, um eine Regulierung, Kontrolle und Sanktion durch die Aufsichtsbehörden nach einheitlichen Maßstäben sicherzustellen.18 Es handelt sich damit um einen Oberbegriff für jeden in Deutschland zu strukturierenden Fondstypen. Inkludiert sind OGAW und AIF, inländische, EU- und ausländische Fonds, geschlossene wie offene Fonds, gleichfalls Publi-

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6 Arora Zeitenwende für Vermögensanlagen, die bank 07/2013 14. Dies war nicht von vornherein klar, es standen auch eine umfangreiche Anpassung des InvG und/oder des KWG zur Debatte, vgl. Tappen Überblick zur AIFM-Richtlinie, IWB 15/2011 568 (575). 7 Wallach Das neue Kapitalanlagegesetzbuch: Erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, BB 35/2012 I; Zur Bewertung des KAGB vgl. Jesch BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zur Fondsregulierung 2013, BB 2013 3075 (3077). 8 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950. 9 Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 2 ff. 10 Zur Abgrenzung ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB 2016, § 1 KAGB Rn. 10 ff. 11 Vgl. hierzu ausführlich Klebeck/Kolbe Aufsichts- und Arbeitsrecht im KAGB, BB 2014 707 f. 12 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 1. 13 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950. 14 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 3. 15 Hammen Fondsregulierung in Europa und Deutschland – das „äußere“ System einer Erlaubnisbedürftigkeit von Fonds, CORPORATE FINANCE law 3/2013 135 (140). 16 Dieser Begriff ist in seiner Gesamtheit weder europäisch noch in den einzelnen Mitgliedstaaten einheitlich definiert, vgl. Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101 (2103). 17 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 3. 18 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 3.

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B. Kommentierung

§1

kums- und Spezialfonds.19 Zur Qualifikation als Investmentvermögen müssen alle Definitionsmerkmale kumulativ vorliegen.20 [SCHAUBILD 2/6]

Ein Organismus liegt grundsätzlich vor, wenn ein rechtlich oder wirtschaftlich ver- 6 selbständigtes gepooltes Vermögen aufgelegt wird. Auf die Rechtsform des Organismus kommt es grundsätzlich nicht an. Joint-Venture-Vereinbarung qualifizieren nicht als Organismen, wenn zur Erfüllung dieser Vereinbarungen keine Gelder in einem Vehikel gepoolt werden.21 Der Begriff des Organismus ist im Übrigen aber grundsätzlich weit auszulegen.22 So können z.B. Genussrechte, stille Beteiligungen und Schuldverschreibungen mit Gewinn- und Verlustbeteiligung23 ebf. als Anteil an einem Organismus qualifizieren. Ein Organismus für gemeinsame Anlagen hat nicht notwendigerweise eine eigene 7 Rechtspersönlichkeit, sondern kann z.B. ein Sondervermögen (vgl. Abs. 10) sein. Denkbar sind grundsätzlich Personen- und Kapitalgesellschaften wie auch Trust-Konstruktionen. Nicht mehr denkbar ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.24 Nicht erfasst sind Individualbeziehungen wie z.B. Managed Accounts oder Club Deals.25 Managed Accounts sind Vehikel, an denen nur ein Anleger beteiligt ist und über die Portfolien für

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19 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 2. 20 European Securities and Markets Authority Leitlinien zu Schlüsselbegriffen der Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) v. 13.8.2013 (berichtigte Fassung v. 30.1.2014), ESMA/ 2013/611), Tz. III. 4. 21 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 1; Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 5. 22 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1951). 23 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 5. 24 Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 10 ff. 25 Wallach Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 92 (93). Jedenfalls beim Managed Account kommt hinzu, dass der Kontoinhaber seine Verfügungsbefugnis behält oder jedenfalls wiederherstellen kann, vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 15. Auch ist insoweit die getrennte Behandlung der Anlegergelder im Insolvenzfall ein relevantes Abgrenzungskriterium, vgl. Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101 (2103).

13

Jesch

§1

Begriffsbestimmungen

diesen einzelnen Anleger verwaltet werden. Managed Accounts liegen auch vor, wo ein Portfolioverwalter die Anlagen für mehrere Kunden nach einer einheitlichen Strategie gebündelt tätigt.26 Club Deals sind auf rein vertraglicher Basis durchgeführte Einzeltransaktionen, an denen sich mehrere Anleger beteiligen. Das Merkmal „für gemeinsame Anlagen“ setzt allgemein eine Beteiligung an Gewinn und Verlust voraus. Ein Organismus für gemeinsame Anlagen bündelt das bei seinen Anlegern beschaffene Kapital für Zwecke der gemeinsamen Anlage.27 Eine gemeinsame Anlage liegt vor, wenn die Anlieger an den Chancen und Risiken 8 des Organismus beteiligt werden sollen.28 Voraussetzung hierfür ist eine Gewinn- und Verlustbeteiligung der Anleger an den Vermögensgegenständen, in die der Organismus investiert. Eine vertragliche Begrenzung von Gewinn- oder Verlustbeteiligung ist hierbei allerdings unschädlich. Ebenso ist eine (regelmäßig erst sekundäre) Mindestzahlungszusage (sog. „Garantiefonds“) unschädlich. Dies ergibt sich aus § 20 Abs. 2 Nr. 7 KAGB. Schädlich ist allerdings ein unbedingter Kapitalrückzahlungsanspruch. Ein unbedingter Kapitalrückzahlungsanspruch liegt z.B. vor bei der Gewährung eines Darlehens, bei dem der Darlehensgeber einen unbedingten Rückzahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer hat.29 Dies soll ebenfalls gelten, wenn mit dem Anleger ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart wurde.30 9 Der Organismus für gemeinsame Anlagen muss „von einer Anzahl von Anlegern“ Kapital einsammeln. Die entsprechende Fondsdokumentation muss also zumindest erlauben, dass sich mehr als ein Anleger kapitalmäßig an dem Investmentvermögen beteiligen kann (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2), wenn auch nicht muss.31 Damit bleiben auch „Ein-Anleger-Fonds“ im Anwendungsbereich des KAGB, wenn deren konstitutive Dokumente den Beitritt weiterer Investoren zulassen.32 Der geschäftsführende Kommanditist oder der Komplementär einer GmbH & Co. KG, die von dem Initiator strukturell gestellt werden müssen, um eine Gesellschaftsgründung überhaupt vollziehen zu können, zählen nicht als Anleger, sofern keine Anlage i.e.S. erfolgt.33 Ein Treuhandkommanditist gilt selbst in der üblichen Form der Kapitalgesellschaft insofern als „investmentrechtlich transparent“ und erfüllt das Tatbestandsmerkmal einer „potentiellen“ Mehrzahl von Anlegern.34 Dies sollte grundsätzlich auch für eine Bruchteilsgemeinschaft gelten35 und ist in jedem Fall im Zusammenhang mit Feeder- und Dachfonds zu beachten.36 Carry-KGs, die an einem Spezial-AIF beteiligt sind, zählen nicht als Anleger, wenn (i) ihr Zweck in der Vereinnahmung des Carried Interest besteht, (ii) der Anspruch auf den Carried Interest

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26 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 2 Rn. 16. 27 European Securities and Markets Authority Leitlinien zu Schlüsselbegriffen der Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) v. 13.8.2013 (berichtigte Fassung v. 30.1.2014), ESMA/2013/611), Tz. VI. 12. (b). 28 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 2. 29 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 8. 30 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 8. 31 Jesch/Alten Erlaubnisantrag für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach §§ 21 ff. KAGB – bisherige Erkenntnisse und offene Fragen, RdF 2013 191 (195); Wallach Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 92 (93). 32 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1951). 33 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 4. 34 Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101 (2104) verweisen insoweit auf die sog. DestinatärTheorie, wonach ein entsprechender Ein-Anleger-Fonds dann AIF ist, wenn bei Hinwegdenken des einen Anlegers eine Mehrzahl an Anlegern beteiligt wäre. 35 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 22. 36 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1951).

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unter dem Vorbehalt steht, dass die Anleger ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben und (iii) eine Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfungs- oder Rechtsanwaltskanzlei der BaFin bestätigt, dass diese beiden Voraussetzungen im konkreten Fall vorliegen. Dies gilt für die Gewährung variabler Vergütungsbestandteile an KVG-Mitarbeiter. Ein Anleger soll hingegen vorliegen, wenn über die Carry-KG auch die kapitalmäßige Beteiligung der Initiatoren bzw. der Mitglieder des Fondsmanagements dargestellt wird.37 Wo umgekehrt konzeptionell eine Mehrzahl von Anlegern ausgeschlossen ist, kann nur eine individuelle Verwaltung vorliegen.38 Zu diskutieren wäre mit Mann, ob auch ein faktischer Ausschluss weiterer Anleger ausreicht, wenn z.B. der Beitritt an nicht erfüllbare Voraussetzungen geknüpft ist.39 Wenn sich eine begrenzte Anzahl von Personen eigeninitiativ zusammenschließt, um gewisse Geldbeträge (und nur diese) zu investieren, dürfte ebf. von einem „Einsammeln“ nicht die Rede sein können.40 Stille Beteiligungen, Genussrechte und Namensschuldverschreibungen sind wie be- 10 reits erwähnt jeweils genauer dahingehend zu untersuchen, ob aufgrund einer Gewinnund Verlustbeteiligung das Kriterium „für gemeinsame Anlagen“ erfüllt ist.41 Eine „Einsammlung von Kapital“ erfordert, dass ein Organismus oder eine Person 11 oder ein Unternehmen für Rechnung eines Organismus für gemeinsame Anlagen direkte oder indirekte Schritte unternimmt, um gewerblich bei einem oder mehreren Anlegern Kapital zu beschaffen, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie anzulegen.42 Es ist insoweit irrelevant, ob die Tätigkeit einmalig, mehrfach oder ständig stattfindet bzw. ob die Kapitalübertragung bzw. -bindung in Form von Bar- oder Sacheinlagen erfolgt.43 Ausreichend ist eine geschäftliche Kommunikation zwischen Organismus und potentiellem Investor.44 Auch muss eine Gewerblichkeit nur auf Seiten des Organismus vorliegen, nicht auch hinsichtlich des Anlegers.45 Ein „Einsammeln von Kapital“ soll laut ESMA ausnahmsweise verzichtbar sein, wenn z.B. Vermögensgegenstände eines liquidierten Fonds auf einen neuen Fonds übertragen werden, ohne dass zusätzlich Anleger angesprochen werden (müssen).46 Bei Family Offices und Investmentclubs soll eine „Einsammlung von Kapital“ grundsätzlich nicht zu bejahen sein,47 hierzu sogleich. (Single) Family Offices, die das Privatvermögen von Familienangehörigen48 investie- 12 ren, ohne Kapital von Dritten zu beschaffen, sind nicht als AIF i.S.d. AIFM-RL zu qualifi-

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37 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 12. 38 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 19. 39 So Weitnauer/Boxberger/Anders/Mann KAGB, Anhang 2, AIFM-StAnpG Rn. 45; dagegen. Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 45 m.w.N. 40 Ähnlich Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 16. 41 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 3.b.; vgl. auch Deutscher Bundestag 17. Wahlperiode, Ds. 17/14559 v. 13.8.2013, Kleine Anfrage zum Anlegerschutz am Beteiligungs- und Finanzierungsmarkt mit kritischen Nachfragen zu entsprechenden möglichen Umgehungstatbeständen. Dort begehrte die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN nähere Auskunft u.a. zum Platzierungsvolumen von Genussrechten bei Privatanlegern. 42 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 3. 43 European Securities and Markets Authority Leitlinien zu Schlüsselbegriffen der Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) v. 13.8.2013 (berichtigte Fassung v. 30.1.2014), ESMA/2013/611), Tz. VII. 14. 44 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 14 ff. 45 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 16. 46 European Securities and Markets Authority Discussion Paper, Key concepts of the Alternative Investment Fund Managers Directive and types of AIFM v. 23.2.2012 (ESMA/2012/117), S. 10 Nr. 27. 47 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1951). 48 Hierzu ausführlich Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 98.

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Begriffsbestimmungen

zieren.49 Sofern die Initiative zur Auflegung eines Vehikels von Familienangehörigen (also Ehegatten, Lebenspartnerschaften, und nahe Angehörige wie Eltern, Geschwister, Kinder, Neffen, Nichten und Enkel, Onkel und Tanten, Cousinen und Cousins ersten Grades und die jeweiligen Hinterbliebenen) ausgeht, findet bereits kein gewerbsmäßiges Anwerben statt.50 Bei Multi Family Offices ist eine genauere Analyse des Vehikels erforderlich, um zu bestimmen, ob tatsächlich ein AIF vorliegt. (Multi) Family Offices wären – sofern sie im Einzelfall als ein Investmentvermögen i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB zu qualifizieren sind,51 als geschlossene AIF zu qualifizieren.52 Als Rechtsform käme für diesen Fall schwerpunktmäßig die Investmentkommanditgesellschaft in Betracht. Family-Office-Einheiten von Banken, die für ihre Kunden Bankdienstleistungen erbringen, sind prinzipiell keine Investmentvermögen.53 Es fehlt hier regelmäßig an einer über die allgemeine Geschäftsstrategie hinausgehenden Anlagestrategie. Investmentclubs, also Vereinigungen von natürlichen Personen, die sich für die ge13 meinsame Anlage ihres privaten Vermögens in Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten gefunden haben, dürften das Tatbestandsmerkmal „Einsammlung von Kapital“ im Regelfall erfüllen.54 Unter der Voraussetzung allerdings, dass kein einziges Mitglied gewerbsmäßig angeworben worden ist, und der Club auch weiterhin davon absieht, an den Markt heranzutreten, um weitere Mitglieder gewerbsmäßig anzuwerben, liegt keine „Einsammlung von Kapital“ und damit kein Investmentvermögen vor. Eine Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist davon unabhängig zu prüfen. Ist eine „Einsammlung von Kapital“ und das Vorliegen eines Investmentvermögens insgesamt dagegen zu bejahen, bedarf der Investmentclub als solcher einer Erlaubnis als interne KVG gem. § 20 Abs. 1 KAGB.55 Fraglich ist die generelle Heranziehung des Ausnahmetatbestands „Investmentclub“ für sog. Club Deals, sofern nicht sämtliche „Club-Mitglieder“ natürliche Personen sind.56 Die Idee Investmentclubs hat ihren Ursprung möglicherweise in den USA des Jahres 1898, als erster Investmentclub nach heutiger Lesart wird der 1940 gegründete Mutual Investment Club of Detroit genannt.57 In Deutschland wird eine „Spargemeinschaft Trittau“ von 1958 als einer der ersten Investmentclubs genannt. Ab Ende 1963 forcierte die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz u.a. durch Zurverfügungstellen einer „Mustersatzung“ den Gedanken des Investmentclubs. Zu einer ersten Gründungswelle kam es letztlich erst 1969/1970.58 „Pooling-GbRs“ bzw. „Pooling-GmbHs“, bei denen die Investmententscheidungen 13a (Eingehen, Halten und Veräußern von Beteiligungen) von den Gesellschaftern (hier Bu-

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49 Seibt/Jander-McAlister Club Deals mit Family Offices nach der AIFM-Regulierung (Teil 2), DB 2013 2433. 50 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 3.a. 51 Im Regelfall eher dafür: Seibt/Jander-McAlister Club Deals mit Family Offices nach der AIFMRegulierung (Teil 2), DB 2013 2433 (2444); eher dagegen unter Hinweis auf den abgegrenzten Personenkreis: Krause/Klebeck Family Office und AIFM-Richtlinie, BB 2012 2063 (2068). Zu Gestaltungsmöglichkeiten Scholz/Appelbaum Bedeutung der AIFM-Umsetzung für Family Offices und Reichweite des Holding-Privilegs, RdF 2013 268 (273 f.). 52 Seibt/Jander-McAlister Club Deals mit Family Offices nach der AIFM-Regulierung (Teil 1), DB 2013 2374 (2376). 53 Seibt/Jander-McAlister Club Deals mit Family Offices nach der AIFM-Regulierung (Teil 2), DB 2013 2433. 54 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 3.b. 55 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Merkblatt – Hinweise zur finanzaufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht von Investmentclubs und ihrer Geschäftsführer, Tz. 2.a. 56 Seibt/Jander-McAlister Club Deals mit Family Offices nach der AIFM-Regulierung (Teil 2), DB 2013 2433 (2436). 57 Boss Die Investmentclubs in der Bundesrepublik Deutschland, 10. 58 Boss Die Investmentclubs in der Bundesrepublik Deutschland, 15.

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siness Angels) gemeinsam getroffen werden, begründen grundsätzlich kein Investmentvermögen. Diese Ausnahme greift, wenn sich einige Anleger infolge der Präsentation eines Geschäftsmodells eines Start-up-Unternehmens beteiligen möchten und hierzu eine eigenständige Pooling-Gesellschaft gegründet wird. Nach dem Final Report von ESMA hat ein Organismus dann eine „festgelegte Anlagestrategie“, wenn er im Rahmen einer Strategie festlegt, wie das gemeinschaftliche Kapital verwaltet werden muss, damit es einen gemeinsamen Return für die Anleger generiert.59 Die folgenden Merkmale können einzeln oder in der Zusammenschau für das Vorliegen einer Anlagestrategie sprechen:60 (i) die Strategie ist spätestens zu dem Zeitpunkt ausformuliert, zu dem die Anlegerbeteiligung bindend geworden ist, (ii) die Strategie ist in einem Dokument niedergelegt, welches Teil der Anlagebedingungen oder der Satzung des Organismus ist bzw. auf welches dortselbst Bezug genommen wird, (iii) der Organismus hat eine rechtlich bindende und von den Anlegern forcierbare Verpflichtung, die Strategie umzusetzen, (iv) die Strategie konkretisiert die Richtlinien, nach denen die Anlage zu erfolgen hat. Die festgelegte Anlagestrategie muss konkreter als eine allgemeine Unternehmensstrategie sein. Eine festgelegte Anlagestrategie wird sich zwingend in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag wiederfinden. Inhalte einer festgelegten Anlagestrategie können u.a. sein Assetklasse(n), Investmentregionen, Hebelung, Haltedauer und Risikodiversifikation. Merkt sieht den Schwerpunkt der Festlegung einer Anlagestrategie in der Abgrenzung nach Anlagezeiträumen und Risikoklassen.61 Der Begriff des Unternehmensgegenstands62 habe anders als der Begriff der Anlagestrategie keine zeitliche Komponente und enthalte auch keinen Hinweis auf den Risikograd der mit der Verfolgung des Unternehmensgegenstands verbunden sei.63 Eine Anlagestrategie ist zu unterscheiden von einer kurzfristigen Anlagetaktik, bei der lediglich i.R.d. Anlagestrategie Spielräume genutzt werden, um innerhalb des zulässigen Anlageuniversums zyklische Schwenke vorzunehmen. Ein expliziter style drift, bei der z.B. ein Hedgefonds heute eine Global-Macro-Strategie verfolgt und morgen eine Merger-Arbitrage-Strategie dürfte keine festgelegte Anlagestrategie für sich reklamieren, selbst wenn für ein solches Produkt eine Erlaubnis erteilt worden sein sollte. Die Angaben zu den Anlagestrategien nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 7 KAGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 müssen umfassen: (i) die wichtigsten Vermögenswertkategorien, in die der AIF investieren darf, und, falls es sich bei dem AIF um einen Dachfonds handelt, die Arten der Zielfonds, in die der AIF investieren darf, (ii) die Risikoprofile und sonstigen Eigenschaften der AIF, die die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet, einschließlich (iia) Angaben zu den Mitgliedstaaten oder Drittstaaten, in denen sich der Sitz solcher AIF befindet, (iib) alle industriellen, geografischen und sonstigen Marktsektoren oder speziellen Vermögenswertgattungen,

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59 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 5. 60 BTDrucks. 17/12294 S. 201; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/ 0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 5; vgl. auch Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1951). 61 Merkt Fallen REIT-Aktiengesellschaften unter das KAGB?, BB 2013 1986 (1986, 1990). 62 Fraglich ist, ob dieser mit der Unternehmensstrategie gleichgesetzt werden kann. 63 Merkt Fallen REIT-Aktiengesellschaften unter das KAGB?, BB 2013 1986 (1986, 1991). Diese Feststellung mag für REIT-Aktiengesellschaften gelten, denen ein schematischer Unternehmensgegenstand gleichsam vorgegeben ist. Allgemein ist es gewiss nicht ausgeschlossen, dass im Unternehmensgegenstand qua Satzung auch auf zeitliche und Risikokomponenten Bezug genommen wird.

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Begriffsbestimmungen

die im Mittelpunkt der Anlagestrategie stehen, und (iii) eine Beschreibung der Grundsätze, die der AIF in Bezug auf Kreditaufnahme und Hebelfinanzierung anwendet.64 Bei der Angabe der Anlagestrategie kann auf die Kategorisierung der Anlagestrategien im Formblatt für die Berichterstattung in der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 in Anhang IV zurückgegriffen werden (z.B. Hedgefonds65-Strategie „Long/Short“ oder PrivateEquity-Strategie „Mezzanine Capital“).66 Wird hingegen eine Anlagestrategie verfolgt, die nicht im Formblatt für die Berichterstattung aufgeführt wird, ist diese kurz zu beschreiben.67 Blind Pools, die tatsächlich zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Anlegers nicht festlegen, in welche Vermögensgegenstände konkret investiert wird, verfolgen keine festgelegte Anlagestrategie. Anders ist dies bei Einheiten, die zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht über auch nur einen Vermögensgegenstand der gleichwohl festgelegten Anlagestrategie verfügen.68 Das Verfolgen der und Investieren nach der festgelegten Anlagestrategie soll insbe18 sondere „zum Nutzen der Anleger“ erfolgen. Damit ist ein alignment of interests derart gemeint, dass der Fondsmanager69 das Kapital grundsätzlich nur dort einzusetzen hat, wo er eine Renditechance für den Anleger und sich selbst sieht. Das Verfolgen lediglich einer eigenen Gewinnerzielungsabsicht seitens des eigenen Unternehmens ist schädlich.70 Ausgeschlossen sind damit (interne) Kommissionsgeschäfte, die nur die Tasche des Fondsmanagers oder ihm nahestehender Personen füllen. In diesem Zusammenhang wurde diskutiert, ob ein Investieren bei passiven Anlagestrategien (Index- bzw. Referenzportfolios) überhaupt zu bejahen ist.71 Möglichweise fehlt es hier bereits an der notwendigen Anlagestrategie.72 Letztlich dürften diese Zweifel aber nicht ausschlaggebend sein.73 Einige Negativbeispiele zumindest hat die BaFin mittlerweile veröffentlicht.74 Ausgeschlossen sind wohl auch Kapitalsammlungen ohne Ertragserwartung wie z.B. der gemeinsame Erwerb einer Allmende.75 Ein Anlegernutzen ist z.B. auch zu verneinen, wenn die Wertentwicklung des Organismus nicht mit der Wertentwicklung des Vermögensgegenstands korrespondiert, wie etwa bei Nicht-Delta-1- oder Nicht-1:1-Zertifika-

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64 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Einzelne Hinweise zur Registrierung nach § 44 KAGB i.V.m. Art. 2 bis 5 der Delegierten Verordnung 231/2013, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0044 v. 30.8.2013, Tz. 2. 65 Zum Begriff bereits Baur Investmentgesetze, 2. Aufl. 1997, Einl I Rn. 52. 66 Zur Subsumtion mezzaniner Beteiligungsstrukturen unter den Investmentvermögensbegriff vgl. Zimmermann Mezzanine Beteiligungsstrukturen und das KAGB, 2016, S. 251 ff. 67 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Einzelne Hinweise zur Registrierung nach § 44 KAGB i.V.m. Art. 2 bis 5 der Delegierten Verordnung 231/2013, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0044 v. 30.8.2013, Tz. 2. 68 Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 70. 69 Zur Trennung von Fondsmanager und Fondsvermögen vgl. für das US-Investmentrecht Morley The Separation of Funds and Managers: A Theory of Investment Fund Structure and Regulation, The Yale Law Journal, Vol. 123 (2014) 1228. 70 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 6. 71 Wallach Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 92 (93). 72 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1952). 73 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 76. Dies leuchtet vielleicht weniger bei relativ fixen Indexfonds ein, die z.B. den DAX 30 auch von der Gewichtung her exakt abbilden. Schlussiger wird es, wenn Indexuniversen wie die Emerging Markets abgebildet werden, wie z.B. die Diskussion um die Aufnahme der in Shenzhen und Peking gehandelten A-Shares in den „MSCI Emerging Markets“-Index zeigt. Die (derivative) festgelegte Anlagestrategie auf Ebene des Investmentvermogens ist hier klar zu bejahen, aber letztlich ebenfalls bei dem DAX 30-Indexfonds. 74 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 6. 75 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 17.

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ten.76 Insgesamt bleibt das Tatbestandsmerkmal jedoch weiter klärungsbedürftig.77 Es erscheint z.B. nicht sinnvoll, Modelle, bei denen zunächst gezielt Verluste zugewiesen werden, deshalb pauschal aus dem KAGB-Anwendungsbereich auszuscheiden.78 Die BaFin qualifiziert geschlossene Publikums-AIF, deren Statuten keine Umschreibung der Anlagestrategie aufweisen, als unzulässig.79 Kein Investmentvermögen ist ein „operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Fi- 19 nanzsektors“. Hierbei dürfte es sich insbesondere um Unternehmen mit feststehendem Gesellschafterkreis handeln, welche nur einen überschaubaren Bestand an Vermögensgegenständen halten oder entwickeln, dessen operativer „Output“ zudem maßgebliche Bedeutung für die Wertschöpfung des Unternehmens hat. Operativ tätige Unternehmen sind solche, die Immobilien entwickeln oder errichten, 20 Güter und Handelswaren produzieren, kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten.80 Ausgeschlossen werden sollen konkreter z.B. Unternehmen, die Anlagen erneuerbarer Energien oder Hotels selbst betreiben, Güter produzieren oder Rohstoffe lagern. Die Auslagerung gewisser operativer Tätigkeiten auf Konzern- oder Drittgesellschaften ist für den operativen Status dann unschädlich, wenn die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb beim Unternehmen verbleiben. Ebenso unschädlich sind Investitionen zu Anlagezwecken parallel zur operativen Haupttätigkeit.81 Das Kriterium „operatives Unternehmen“ ist auch maßgeblich für die Beurteilung, 21 ob Immobilienaktiengesellschaften oder REITs als Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 zu qualifizieren sind.82 Der Betrieb einer Immobilie ist als operative Tätigkeit anzusehen.83 Dies gilt ebenfalls für die Projektentwicklung. Facility Management, Makler- und Bewertungstätigkeiten bzw. Finanzierungsberatung im Zusammenhang mit dem Kauf oder Verkauf einer Immobilie sind als „operativ“ zu qualifizieren. Die Inanspruchnahme fremder Dienstleister oder gruppeninterner Dienstleister ist unschädlich, solange die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Betrieb bei der Immobilienaktiengesellschaft verbleiben.84 Umgekehrt soll es auf eine Detailabwägung der Tatbestandsmerkmale „festgelegte Anlagestrategie“ versus „allgemeine Unternehmensstrategie“ ankommen, 85 wenn der Unternehmensgegenstand einer (börsennotierten) Immobilien-

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76 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 28. 77 Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603 (1604); Loritz/ Uffmann Der Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) und Investmentformen außerhalb desselben, WM 2013 2193 (2199); Merkt Fallen REIT-Aktiengesellschaften unter das KAGB?, BB 2013 1986 (1986, 1992). 78 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 Rn. 10. 79 Nachweise bei Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 24. 80 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 7. 81 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 7. 82 Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603 (1604). 83 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 7.a. 84 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. II. 1. 85 Hiergegen u.a. unter Verweis auf § 14 Abs. 1 REITG Merkt Fallen REIT-Aktiengesellschaften unter das KAGB?, BB 2013 1986 (1986, 1990, 1996). Danach sei die These, dass REIT-Aktiengesellschaften eine festgelegte Anlagestrategie verfolgen würden und daher als Investmentvermögen i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB[-E] zu qualifizieren wären, „wissenschaftlich nicht [zu] halten“.

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Begriffsbestimmungen

aktiengesellschaft auf den Erwerb, die Vermietung, die Verpachtung, die Verwaltung sowie den Verkauf von Immobilien ausgerichtet ist. Selbiges gilt auch für REITs.86 Für deutsche REIT-Aktiengesellschaften ist festzustellen, dass deren Vorstände z.T. einer strengeren Regulierung unterliegen, als dies für AIFM gilt.87 REIT-Aktiengesellschaften sind in vollem Umfang dem börsengesellschaftlichen Regelungsregime unterworfen.88 Insofern sollten sie und ihre Vorstände generell aus dem KAGB-Anwendungsbereich herausfallen, so wie auch KWG-regulierte Kreditinstitute nicht dem KAGB unterfallen, wenn sie einen Schwerpunkt in der Vermögensverwaltung haben. Die zukünftige Praxis dürfte nicht nur auf Basis der minimalen Anzahl deutscher REIT-Aktiengesellschaften ohnehin zeigen, dass es wohl nie zum Ernstfall einer KAGB-Regulierung einer deutschen REIT-Aktiengesellschaft kommen wird. Genossenschaften89 i.S.d. GenG als Gesellschaften von nicht geschlossener Mitglie22 derzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern, können allenfalls im Einzelfall als Investmentvermögen zu qualifizieren sein. Dies könnte z.B. für Energiegenossenschaften gelten, deren Unternehmensgegenstand auf die Errichtung und Erhaltung von Anlagen zur Erzeugung von Energien sowie auf den Absatz der gewonnenen Energien gerichtet ist und bei denen die Mitglieder vom Unternehmensgewinn eine Dividende auf ihre Einlage erhalten.90 Es wird i.d.R. nicht für Wohnungsgenossenschaften gelten, deren Unternehmensgegenstand in der Versorgung ihrer Mitglieder mit Wohnraum besteht. Ebenfalls operativ tätig sind sog. Bürgerenergieprojekte oder sonstige Unternehmen, die Anlagen (z.B. Biogas-, Solar oder Windkraftanlagen) im Rahmen eines laufenden Geschäftsbetriebes selbst betreiben.91 Im Hinblick auf Leasing-Gesellschaften/Leasinggeber ist zunächst festzuhalten, 23 dass nach Ansicht der BaFin sowohl das Finanzierungsleasing wie auch das Operateleasing als Anlagetätigkeiten zu qualifizieren sind.92 Sofern also Gesellschaften, die bei Anlegern Kapital einsammeln, um damit einen Vermögensgegenstand zu erwerben und anschließend über diesen einen entsprechenden Leasingvertrag als Leasinggeber abzuschließen zusätzlich die Anleger am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligen und die Gesellschaft über eine festgelegte Anlagestrategie verfügt und kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist, dürfte eine Qualifikation als Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB einschlägig sein.

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86 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. II. 2. 87 Merkt Fallen REIT-Aktiengesellschaften unter das KAGB?, BB 2013 1986 (1987). 88 Merkt Fallen REIT-Aktiengesellschaften unter das KAGB?, BB 2013 1986 (1988). 89 Vgl. zum Thema Geibel Können eingetragene Genossenschaften Investmentvermögen im Sinne des KAGB sein?, WM 2015 1649 ff. 90 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. II. 3. 91 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. II. 7. Vgl. hierzu Wintermeier Bürgerenergiegenossenschaften und das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), 2017, S. 322, der darauf setzt, dass ESMA und BaFin für eine zutreffende Einordnung typisierende Fallgruppen bilden. 92 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. II. 4; zur generellen Einschlägigkeit der KAGB-Regelungen für geschlossene Immobilien-Leasing-Fonds vgl. Nemet/Hülsen Verstärkte Regulierung in der Finanzbranche und ihre potenziellen Auswirkungen FLF 4/ 2013 150 (156).

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B. Kommentierung

§1

Leasing-Objektgesellschaften i.S.d. § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG sind dann nicht als Investmentvermögen zu qualifizieren, wenn an der Leasing-Objektgesellschaft nur die Leasinggebergruppe und der Leasingnehmer beteiligt sind.93 Sind darüber hinaus noch weitere Personen beteiligt, kommt es grundsätzlich darauf an, ob aufgrund der Beteiligung des Dritten Kapital eingesammelt wird. Mittelständische Beteiligungsgesellschaften94 sind (nach nicht feststehender Definition in der Empfehlung des Bundesrates zum AIFM-UmsG95 Beteiligungsgesellschaften, deren Tätigkeit sich auf die „Versorgung“ mittelständischer Unternehmen mit Eigenkapital und eigenkapitalähnlichen Instrumenten konzentriert mit dem Ziel der regionalen Wirtschaftsförderung. Bei diesen soll – vor dem Hintergrund grundsätzlicher Einschlägigkeit – kein Investmentvermögen vorliegen, wenn sie nicht zum Nutzen ihrer Anleger investieren, sondern nur im öffentlichen Interesse für die Zwecke der Wirtschaftsförderung tätig werden. Das Merkmal „öffentliches Interesse“ setze hierbei nicht zwingend einen öffentlich-rechtlichen Gesellschafterkreis voraus.96 Eine Abgrenzung bzw. Subsumtion auf dieser Basis erscheint schwierig. Es ist unter fiskalischen Gesichtspunkten anzunehmen, dass die Mittelständischen Beteiligungsgesellschaften nicht offenen Auges regionale Strukturpolitik à fonds perdu betreiben – also zumindest stets von einer auch noch so geringen Verzinsung des Anlegerkapitals als einer Zielsetzung unter anderen ausgehen. Diese ist bei von Mittelständischen Beteiligungsgesellschaften oftmals gewährten stillen Beteiligungen sogar vorab festgelegt. Dann wäre nach dem Wortlaut aber stets ein Investmentvermögen zu bejahen. Scheitern dürfte die Qualifikation als Investmentvermögen regelmäßig am Tatbestandsmerkmal des Kapitaleinsammelns.97 Operativen Tätigkeiten gehen der Charterer, der für die Auslastung des Schiffes verantwortlich zeichnet, und der Vertragsreeder nach.98 Auch ein Unternehmen, welches ein Schiff verchartert, ist letztlich i.d.R. operativ tätig. Dies gilt insbesondere für das Modell der Time-Charter, wo der Vercharterer dem Charterer ein voll ausgerüstetes, bemanntes und einsatzfähiges Schiff zur vertraglich vorgesehenen kommerziellen Nutzung auf Zeit überlässt. Wenn ein operatives Unternehmen zusätzlich zu der operativen Tätigkeit noch Investitionen zu Anlagezwecken tätigt, soll dies als Nebentätigkeit unschädlich sein.99 Zum Typus der Holdinggesellschaft sei auf die Kommentierung zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 verwiesen. Der Begriff bereitet mangels feststehender Gesetzesdefinition praktisch erhebliche Schwierigkeiten.100 § 17 Abs. 1 Satz 1 nennt drei verschiedene Kategorien von Investmentvermögen: inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen und ausländische AIF. Für die Investmentvermögen gilt im Regelfall, dass sie keine Public Interest Entities sind und damit die Regelungen zur Abschlussprüferreform nicht greifen.101 Zwei Arten

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93 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. II. 5. 94 Zu den Vorteilen einer MBG-Beteiligung vgl. Gabler Kapitalstärkung und Added-Value durch eine MBG-Beteiligung. 95 BRDrucks. 791/1/12 S. 3. 96 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. II. 6. 97 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, 2. Aufl. 2017, § 1 KAGB Rn. 34. 98 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 7.b. 99 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0001 v. 14.6.2013, Tz. I. 7. 100 Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 86. 101 Disser/Schobel Investmentvermögen: Public Interest Entities?, WPg 2017 823 (829).

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Begriffsbestimmungen

von Investmentvermögen können hingegen unter bestimmten Voraussetzungen als Unternehmen von öffentlichem Interesse qualifizieren: – intern verwaltete Investment-AGs mit veränderlichem Kapital, deren Anlageaktien an einem organisierten Markt i.S.v. § 2 Abs. 5 WpHG notiert sind, gelten als kapitalmarktorientiert i.S.v. § 264d HGB; – Aktien einer Investment-AG mit fixem Kapital, die an einem organisierten Markt zugelassen sind, erfüllen ebf. die Kapitalmarktorientierung. III. Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Abs. 2) 31

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Ein Investmentvermögen gilt dann als Organismus für gemeinsame Anlagen, wenn von einer bestimmten Anzahl von Anlegern Kapital eingesammelt und dieses zum Nutzen der Anleger in einer festgelegten Anlagestrategie investiert wird, sowie kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.102 Auch der Aspekt des fehlenden unmittelbaren Zugriffs bzw. Durchgriffs der Anleger auf die Vermögensgegenstände des Fonds dürfte wesentlich sein.103 Bei Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) handelt es sich um richtlinienkonforme Sondervermögen gemäß §§ 46 ff. InvG a.F. oder richtlinienkonforme Investmentaktiengesellschaften.104 Sie sind in den §§ 192–213 KAGB geregelt. Die Verwaltung von OGAW bedarf eines gesonderten Zulassungsverfahrens als Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG). Inhaltlich wird im KAGB hinsichtlich der Erlaubnisanträge keine gravierende Unterscheidung zwischen OGAW-KVG und AIF-KVG gemacht. Die Einreichungsfrist für eine OGAW-KVG beträgt grundsätzlich sechs Monate, der AIF-KVG stehen nur drei Monate zur Verfügung (§ 21 Abs. 2 und § 22 Abs. 2 KAGB).105 Im Vergleich zum InvG (§ 16 InvG a.F.) sind die Anforderungen an eine Auslagerung von Aufgaben an ein anderes Unternehmen verschärft worden (vgl. § 36 Abs. 1 KAGB i.V.m. Art. 75 ff. EU-VO).106 Das KAGB übernimmt die Vorgaben des InvG zum Vertrieb von OGAW in Deutschland nahezu unverändert. Für inländische OGAWs ist nach wie vor kein Anzeigeverfahren notwendig. Mithilfe eines EU-Passes erfolgt der Vertrieb von EU-OGAW weiterhin einheitlich an alle Anlegerkategorien entsprechend den Anforderungen der OGAW-IV-RL und der OGAW-IV-DVO (§ 310 Abs. 1 KAGB).107 Abzugrenzen ist der OGAW zum einen von der individuellen Finanzportfolioverwaltung108 und Treuhandsachverhalten und zum anderen von eigenwirtschaftlichen Sachverhalten.109 Vom Begriff OGAW umfasst sind auch EU-OGAW.

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102 Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1091. 103 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 14. 104 Vgl. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Einleitung Rn. 1. 105 Wallach Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 92 (94). 106 Wallach Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 92 (96). 107 Wallach Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 92 (101). 108 Eine investmentrechtliche Definition der Portfolioverwaltung i.S.d. Portfoliomanagements fehlt, anders bei der Finanzportfolioverwaltung gem. § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG bzw. § 2 Abs. 3 Nr. 7 WpHG, vgl. Zetzsche Aktivlegitimation gemäß §§ 78, 89 KAGB im Investment-Drei- und -Viereck, in: Festschrift für Johannes Köndgen zum 70. Geburtstag, hrsg. von Casper/Klöhn/Roth/Schmies, Köln, 2016. 109 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 13.

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B. Kommentierung

§1

IV. Alternative Investmentfonds (Abs. 3) AIF sind alle sonstigen Investmentvermögen, die keine OGAWs -gemäß der OGAW- 38 RL sind. Sie können somit inländisches, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF sein. Der AIF-Begriff stellt somit auch einen Auffangtatbestand dar.110 Alternative Investmentfonds (AIF) können sowohl offene als auch geschlossene In- 39 vestmentvermögen sein (vgl. § 1 Abs. 4 und 5 KAGB). Unter den offenen Fonds ist zu differenzieren zwischen Gemischten Investmentvermögen, Sonstigen Investmentvermögen, Dach-Hedgefonds und Immobilien-Sondervermögen. Da OGAW-Fonds stark formalisiert sind und ohne explizite Lizenzierung nicht ent- 40 stehen können, wird vor allem der AIF als zweite Spielart des Investmentvermögens über die Weite des materiellen Fondsbegriffs zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen.111 Der Begriff AIF umfasst inländische AIF, EU-AIF sowie ausländische AIF. V. Offene Investmentvermögen (Abs. 4) Offene Investmentvermögen waren lt. KAGB-Erstfassung neben den OGAW nach 41 Abs. 4 Nr. 1 solche, bei denen der Anleger mindestens einmal im Jahr das Recht zur Rückgabe seiner Anteile gegen Auszahlung ausüben kann.112 Nach der seit 19.7.2014 geltenden FiMaAnpG113-Fassung sind offene AIF solche, die die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17.12.2013 erfüllen. Ein offener AIF ist danach ein solcher, dessen Anteile vor Beginn der Liquidations- oder Auslaufphase auf Ersuchen eines Anteilseigners direkt oder indirekt aus den Vermögenswerten des AIF und nach den Verfahren und mit der Häufigkeit, die in den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den Emissionsunterlagen festgelegt sind, zurückgekauft oder zurückgenommen werden. Eine zeitliche Mindestanforderung besteht nicht mehr.114 Eine Kapitalherabsetzung des AIF im Zusammenhang mit Ausschüttungen gemäß den Vertragsbedingungen oder der Satzung des AIF, dem Prospekt oder den Emissionsunterlagen, einschließlich Unterlagen, die durch einen im Einklang mit den Vertragsbedingungen oder der Satzung, dem Prospekt oder den Emissionsunterlagen getroffenen Beschluss der Anteilseigner genehmigt wurden, sollen danach bei der Feststellung, dass es sich bei dem AIF um einen offenen AIF handelt, nicht berücksichtigt werden. Die Tatsache, dass die Anteile eines AIF auf dem Sekundärmarkt gehandelt werden können und vom AIF nicht zurückgekauft oder zurückgenommen werden, wird gleichermaßen nicht berücksichtigt bei der Feststellung, ob ein offener AIF vorliegt. Sie können als Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, offene Investmentkommanditgesellschaft oder Sondervermögen aufgelegt werden. Unklar ist, wie insoweit sog. Gating-Regelungen zu behandeln sind, bei denen Anle- 42 ger zu einem Rücknahmetermin nur eine bestimmte Anzahl von Anteilen zurückgeben

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110 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1952). 111 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 7. 112 Zu den Offenen Immobilienfonds unter dem KAGB vgl. Servatius Neuregelungen für Offene Immobilienfonds, ZfIR 2013 709. 113 Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes v. 15.7.2014, BGBl. I, S. 934. 114 Hübner Immobilienanlagen unter dem KAGB – Alte Fragen – neue Fragen – neue Antworten –, WM 2014 106.

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Begriffsbestimmungen

können.115 Sinnvollerweise dürfen sowohl Mindesthaltefristen wie auch die Möglichkeit der Aussetzung oder Beschränkung der Rücknahme für die grundsätzliche Qualifikation als offenes Investmentvermögen keine Rolle spielen.116 Der Begriff des offenen AIF stellt im Ergebnis nicht mehr auf den Zeitfaktor ab, sondern exklusiv auf die Gewährung eines Rückgaberechts.117 Die Rücknahmemöglichkeit des AIFM in Bezug auf die Anteile am AIF im Wege der Einziehung ist für die Abgrenzung zwischen offenem und geschlossenem AIF irrelevant. VI. Geschlossene AIF (Abs. 5) Geschlossene AIF sind solche, bei denen es sich nicht um offene AIF nach neuer Definition handelt. Auf sie sind die Vorschriften der §§ 139 ff. KAGB anwendbar. Sie unterliegen seit Inkrafttreten des KAGB erstmals einer aufsichtsrechtlichen Regulierung und sind damit dem Grauen Kapitalmarkt entwachsen.118 Geschlossene AIF können als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft aufgelegt werden. Eine Umbrella-Struktur mit mehreren Teilgesellschaftsvermögen (Teilfonds) ist nicht vorgesehen.119 Für geschlossene AIF stehen damit nur die limitierten Differenzierungsmöglichkeiten der §§ 11 ff. AktG bzw. i.R.d. Gesellschaftsvertrages zur Verfügung, welche die Haftung im Außenverhältnis nicht separieren und auch wegen der umfänglichen Zustimmungserfordernisse schwer handhabbar sind.120 44 Typische deutsche geschlossene Fonds121 in der Rechtsform der GmbH & Co. KG sehen regelmäßig nur eine Rückgabemöglichkeit nach mehreren Jahren vor, sodass es sich um geschlossene AIF i.S.d. KAGB-Erstfassung handelte. Dieses zeitliche Differenzierungskriterium ist nunmehr weggefallen. Geschlossene Immobilienfonds haben letztlich den Charakter einer Unternehmensbeteiligung, wie Baur in der Vorauflage zutreffend feststellte.122 45 Geschlossene AIF, die ab dem 22.7.2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen, profitieren von einem allumfassenden Bestandsschutz,123 die KAGB-Vorschriften sind nicht anwendbar. Damit kommen weder die Produktvorschriften des KAGB, noch Regelungen der AIFM-RL, wie jene betreffend der Beauftragung einer Verwahrstelle, zur Anwendung.124 Das Ende der Zeichnungsfrist bis zum 21.7.2013 ist keine Tatbestandsvoraussetzung (mehr) für den in § 353 Abs. 1 KAGB vorgesehenen Bestandsschutz. 43

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115 Vgl. Herring/Loff Die Verwaltung alternativer Investmentvermögen nach dem KAGB-E, DB 2012 2029 (2033). 116 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1952). 117 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 41. 118 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 42. 119 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 42; Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1953). 120 Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613 (617). 121 Vgl. zur wirtschaftlichen Differenzierung nach „intrinsisch“ (vertriebsgesteuerte Auflegung nach jeweiligen Modethemen) und „extrinsisch“ (Auflegung durch Unternehmer mit Branchenerfahrung auf der Suche nach Eigenkapital) motivierten geschlossenen Fonds Loritz/Uffmann Der Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) und Investmentformen außerhalb desselben, WM 2013 2193 (2197). 122 Baur Investmentgesetze, 2. Aufl. 1997, Einl I Rn. 30. Zur aktuellen Situation in Österreich vgl. Gerstner/Leitner Geschlossene Immobilienfonds und kollektive Immobilien-Investments im Fokus des AIFMG, ÖBA 2013, 566. 123 Vgl. den gesonderten Bestandsschutz für die geschlossenen AIF alter Lesart nach den neuen Abs. 9–13 des § 353 KAGB. 124 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 1.

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B. Kommentierung

§1

Lediglich werterhaltende Maßnahmen sind nicht als die „Tätigung einer zusätzlichen Anlage“ zu qualifizieren.125 Hierfür ist allerdings weitere Voraussetzung, dass die entsprechende werterhaltende Investition (i) 20% des Wertes des AIF-Portfolios nicht überschreitet, (ii) ausschließlich der Werterhaltung dient und (iii) im Rahmen einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung der Anleger erfolgt. Dies gilt gleichermaßen für Instandhaltungsarbeiten126 und Nachfolgeinvestitionen in bestehende Portfolio-Unternehmen von Private-Equity-Fonds.127 Auch Anschlussvermietungen und eine Anlage in Bankguthaben sollen insoweit unschädlich sein. Die „Tätigung einer zusätzlichen Anlage“ ist zu bejahen, wenn eine Investition eine Umgestaltung eines zuvor erworbenen Vermögensgegenstandes umfasst und darin resultiert, dass über eine veränderte wirtschaftliche Nutzbarkeit wesentliche zusätzliche Erträge erzielt werden können.128 Zeitlich kommt es für die Zuordnung der Anlage auf den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts an.129 Bei mehrstöckigen Strukturen sind dem AIF Investitionen i.S.d. § 353 Abs. 1 KAGB dann zuzurechnen, wenn der AIF an einer Zweckgesellschaft mehrheitlich beteiligt ist und über die entsprechenden Stimmrechte verfügt, mithin also einen beherrschenden Einfluss auf bzw. eine Kontrolle über die Zweckgesellschaft ausüben kann.130 Bei Dachfonds bzw. Master-Feeder-Konstruktionen wird grundsätzlich der Erwerb eines Anteils eines Zielfonds als Investition betrachtet.131 Verwaltet eine Gesellschaft nur Altfonds, so besteht gem. § 353 Abs. 1 KAGB weder eine Erlaubnis- noch eine Registrierungspflicht. Die bisherige Rechtslage gilt fort (z.B. nach dem VermAnlG, vgl. Art. 11 Nr. 2 Satz 5 und 6 AIFM-RL).132 Werden sowohl „Altfonds“ als auch neue AIF verwaltet, benötigt die AIF-KVG eine Erlaubnis bzw. Registrierung und unterliegt auch im Übrigen den Vorschriften des KAGB.133 Allerdings führt dies nicht dazu, dass sich die Vorschriften des KAGB auch auf die geschlossenen Altfonds beziehen. Die Altfonds unterliegen selbst dem Bestandsschutz und sind nach Ansicht der EU-Kommission nicht in die Berechnung der Schwellenwerte nach Art. 3 Abs. 2 AIFM-RL einzubeziehen. Die Altfonds selbst werden danach nicht „infiziert“.

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125 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 5.a). 126 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 5.e). 127 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 5.f). 128 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 5.e). 129 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 5.c). 130 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 5.i). 131 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 5.j). 132 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 1; Voigt/Busse Die Übergangsvorschriften für geschlossene Fonds nach dem Regierungsentwurf zum AIFMUmsetzungsgesetz, BKR 2013, 184 (186). 133 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 2; Zur Bedenklichkeit dieser Regelung vgl. Voigt/Busse Die Übergangsvorschriften für geschlossene Fonds nach dem Regierungsentwurf zum AIFM-Umsetzungsgesetz, BKR 2013, 184 (187).

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„Altfonds“ werden weder in die Berechnung der Schwellenwerte nach § 2 Abs. 4–5 KAGB einbezogen noch unterliegen sie den KAGB-Produktvorschriften.134 Die AIF-KVG dagegen, welche Neu- und Altfonds verwaltet, muss auf Gesellschaftsebene das Risikomanagement durchführen. Hierbei wird die Gesellschaft grundsätzlich aber auch den „Altbestand“ zu berücksichtigen haben. Dies gilt ebenfalls für die Berechnung der Eigenmittel der Gesellschaft. 54 Insgesamt bringt das KAGB für die geschlossenen Fonds die größten Änderungen mit sich – das Vorhalten von Compliance-Systemen135 wird zur Pflichtübung und damit gleichzeitig zum Werbeargument für einen geschlossenen Fonds, der nicht mehr einem sog. grauen Markt zuzuordnen ist. VII. Spezial-AIF/Publikumsinvestmentvermögen (Abs. 6) 55

Spezial-AIF sind solche AIF, deren Anteile ausschließlich von professionellen bzw. semiprofessionellen Anlegern erworben136 werden dürfen,137 alle übrigen AIF sind Publikums-AIF.138 Ein gewisser Widerspruch ergibt sich, da § 1 KAGB von einer entsprechenden Festlegung in den konstituierenden Dokumenten des AIF oder einer schriftlichen Vereinbarung mit der Verwaltungsgesellschaft spricht, während § 277 KAGB lediglich von letzterer spricht. Die weitere Fassung des § 1 KAGB sollte hier maßgeblich sein. Die Eingrenzung bedeutet nicht, dass natürliche Personen keine Anteile an Spezial-AIF erwerben können.139 Die Differenzierung beruht auf der gesetzlich vermuteten Schutzwürdigkeit des Publikumsanlegers.140 Der deutsche Gesetzgeber hat die Figur des semiprofessionellen Anlegers geschaffen, um bestimmten Anlegergruppen, die unter dem InvG zweifelsfrei als institutionelle Anleger galten, weiterhin ein Investment in Spezial-AIF zu ermöglichen.141 Der Begriffsbestandteil „Spezial“ soll auf einen eingeschränkten Anlegerkreis hin56 deuten. Entwickelt haben sich diese Fonds bereits in den sechziger und siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts.142 Sie wurden damals als „Individualfonds“ bezeichnet, da sie „individuell“ für die jeweiligen Anleger maßgeschneidert wurden. 1990 schließlich wurde der Begriff des „Spezialfonds“ eingeführt.143 Damit entfällt die Möglichkeit für Initiatoren, durch „Beimischung“ einiger profes57 sioneller Anleger in ein günstigeres Vertriebs- bzw. Verwaltungsregime zu migrieren. 57a Durch das OGAW-V-UmsG wurde klargestellt, dass ein Anleger, der kraft Gesetzes Anteile an einem Spezial-AIF erwirbt, als semiprofessioneller Anleger gilt. Dies betrifft z.B. die gesetzliche, nicht aber die gewillkürte Erbfolge. Paul143a kommt in seiner Analyse des Abs. 6

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134 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. III. 2. 135 Vgl. hierzu ausführlich Renz/Jäger/Maas/Verfürth Compliance für geschlossene Fonds, 85 ff. 136 „Gehalten“ hieß es noch im Regierungsentwurf des KAGB vom 5.12.2012. Nunmehr kommt es für die Qualifikation ausschließlich auf den Erwerbszeitpunkt an. Im Rahmen des OGAW-V-UmsG wurde zudem klargestellt, dass die kraft Gesetzes Anteile an einem Spezial-AIF erwerben, als semiprofessionelle Anleger qualifizieren, vgl. BTDrucks. 18/6744 S. 41. 137 Zur äußerst interessanten Frage, welche rechtlichen Folgen es hat, wenn dies nicht eingehalten wird vgl. Wrogemann Spezialfonds im KAGB – Halte- und Erwerbsverbot für Privatanleger?, BKR 2017 501 ff. 138 Die entsprechenden Regelungen finden sich in den §§ 192–272 KAGB. 139 Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153 (154). 140 Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613. 141 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1953). 142 Entzian Blühendes Wachstum im feindlichen Sturm der Gesetzgebung Kreditwesen 16–17/2013 816. 143 Vgl. hierzu Baur Investmentgesetze, 2. Aufl., Einl. I Rn. 9. 143a Paul Der Anteilserwerb bei der als Spezial-AIF konzipierten Investmentgesellschaft durch Privatanleger, ZIP 2016 1009 (1014).

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zu dem zusammenfassenden Ergebnis, dass (i) weder Übertragungen im Wege der Erbfolge, aufgrund von Vermächtnissen, Auflagen, im Rahmen der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft oder bei Schenkung von Todes wegen (ii) nach Statusveränderungen oder rechtsformändernde Umwandlungen, bei denen der Rechtsträger erhalten bleibt, unter den Erwerbsbegriffe fallen. Auch Umwandlungsfälle, namentlich Verschmelzungen und Spaltungen würden nicht erfasst. Das Gleiche gelte für Einbringungssachverhalte. Geschlossene Publikums-AIF müssen grundsätzlich risikodiversifiziert sein und 58 können nur in einen abschließenden Katalog von Vermögensgegenständen investieren. Diese Beschränkung entfällt grundsätzlich für Spezial-AIF. Für Zwecke des § 343 KAGB müssen im Nachhinein die Erklärungen und Angaben 59 (sog. Kompetenzerklärungen) von den semiprofessionellen Anlegern i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 33 lit. a) KAGB eingeholt werden.144 Dies kann in der Übergangszeit bis zum Zeitpunkt der Stellung des Erlaubnisantrags erfolgen. Falls nach § 351 Abs. 1 auch i.V.m. § 353 Abs. 6 KAGB die geänderten Anlagebedingungen vor dem Erlaubnisantrag eingereicht werden, ist dieser Zeitpunkt relevant. Zu diesem Zeitpunkt muss feststellbar sein, ob es sich bei dem AIF um einen Spezial-AIF handelt, da andernfalls eine Genehmigung der Anlagebedingungen erforderlich wäre. Dass die Spezialfonds als Spezial-AIF Regelungsbestandteil des KAGB sind, ist nicht 60 zwingend. Mit ein wenig gutem Willen hätte man die „richtlinienkonformen“ Spezialfonds, mithin solche, die die für OGAW geltenden Erwerbs- und Streuungsregelungen beachten, den regulierten Fonds und nicht den Spezial-AIFs zuordnen können, was aber offenbar nicht gewollt war.145 Der Begriff des Spezial-AIF umfasst neben deutschen auch EU- und ausländische AIFs. VIII. Inländische Investmentvermögen (Abs. 7) Inländische Investmentvermögen sind abhängig vom Typ des Investmentvermögens 61 unterschiedlich durch das KAGB geregelt. Dem „inländischen Recht“ unterliegt ein Investmentvermögen, wenn über das Internationale Privatrecht die Normen des deutschen (Privat-)Rechts zur Anwendung kommen.146 Es gilt die rechtliche Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen Invest- 62 mentvermögen, je nachdem, ob Rückgabemöglichkeiten hinsichtlich der Anteile vorgesehen sind. Beim Vertrieb inländischer Publikums-AIF durch eine AIF-KVG muss grundsätzlich 63 vorher eine Anzeige der Vertriebsabsicht bei der BaFin erfolgen.147 IX. EU-Investmentvermögen (Abs. 8) EU-Investmentvermögen unterliegen dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der 64 Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums. Ihre Ausgestaltung richtet sich nach den jeweiligen rechtlichen Besonderheiten des 65 einzelnen EU-Mitgliedstaates, wobei allerdings die Grundunterscheidung in offene und

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144 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. 6. 145 Entzian Blühendes Wachstum im feindlichen Sturm der Gesetzgebung Kreditwesen 16–17/2013 816 (817). 146 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 35. 147 Wallach Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 92 (101).

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Begriffsbestimmungen

geschlossene Investmentvermögen EU-weite Geltung beanspruchen kann. Der deutsche Gesetzgeber folgt nicht der Abgrenzung der AIFM-Richtlinie nach „EU-AIF“ und „NichtEU-AIF“. Es kommt damit nicht auf den satzungsmäßigen Sitz des AIF an.148 Dies hat insbesondere Relevanz für AIF des Vertragstyps wie z.B. Sondervermögen oder luxemburgische FCP, welche über keinen Sitz verfügen. X. Ausländische AIF (Abs. 9) Bei ausländischen AIF handelt es sich um Verwaltungsgesellschaften von AIF, die ihren Sitz in einem Drittland haben. Von erheblicher praktischer Relevanz sind insoweit die Cayman Islands bzw. der US67 Bundesstaat Delaware. Betrachtet man nur die USA als weltweit nach wie vor führende Fondsjurisdiktion, so findet sich auch dort grundsätzlich eine Unterscheidung nach offenen und geschlossenen Investmentvermögen. Was die strittige Qualifikation z.B. einer schottischen limited partnership mit einem offshore general partner z.B. in Guernsey oder Jersey149 anbelangt, könnte die Diskussion im Zusammenhang mit den unmittel- bzw. mittelbaren Brexit-Folgen noch vielschichtiger werden.

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XI. Sondervermögen (Abs. 10) 68

Sondervermögen sind inländische offene Investmentvermögen, die zusätzlich bestimmte Anforderungen erfüllen. Das Investmentvermögen wird durch Vertrag zwischen KVG und Anlegern errichtet.149a Die Verwaltung von Sondervermögen hat angesichts ihrer Vertragsform zwingend durch eine externe AIF-KVG, d.h. durch ein Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, zu erfolgen.150 Die Definition des Sondervermögens folgt weitgehend jener des § 2 Abs. 2 InvG a.F. Die Verwaltung muss für Rechnung der Anleger und zu den dem Sondervermögen belasteten Kosten erfolgen. XII. Investmentgesellschaften (Abs. 11)

Investmentgesellschaften als Investmentvermögen der Satzungsform, d.h. Investmentaktien- und Investmentkommanditgesellschaften,151 können entweder intern, also ohne Bestellung einer zusätzlichen Verwaltungsgesellschaft, oder aber extern durch eine AIF-KVG verwaltet werden.152 Wesentliches Unterscheidungsmerkmal zum Sondervermögen ist die Rechtspersönlichkeit, über die das Sondervermögen nicht verfügt.153 70 Investmentaktiengesellschaften waren vom Grundgedanken her gleichsam inkorporierte Investmentfonds.154 Der mit dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz geschaffene Typus sollte gerade ohne KAG/KVG selbst rechtsfähig sein und sein eigenes Vermögen

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148 Kritisch hierzu Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 102; begrüßt wird die deutsche Regelung von Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 51. 149 Beispiel nach Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 51. 149a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 145. 150 Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1092. 151 Vgl. hierzu ausführlich Schewe Kommanditgesellschaften im Regelungsbereich des Investmentrechts, 2017, passim. 152 Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1092. 153 Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 186. 154 Fock Kollektive Vermögensverwaltung zwischen Investmentrecht und Kreditwesengesetz, ZBB 2004 365 (366).

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verwalten. Im Zuge des Investmentmodernisierungsgesetzes wurde die Möglichkeit geschaffen, die Investmentaktiengesellschaft mit einem variablen Kapital auszustatten, sodass sie wie ein offener Fonds ständig Anteile ausgeben und zurücknehmen konnte. Die Investmentaktiengesellschaft des KAGB geht mit der Option des § 1 Abs. 11 i.V.m. Abs. 13 KAGB über den Grundtypus des inkorporierten Investmentfonds hinaus. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG a.F. war die Investmentaktiengesellschaft von der Körperschaft- und Gewerbesteuer befreit. Zur äußerst differenzierten Neuregelung vgl. § 6 bzw. § 15 InvStG n.F. Investmentkommanditgesellschaften (InvestmentKGs) sind eine neue Subspezies155 71 der KG, die als personengesellschaftsrechtliches Anlagevehikel für offene und geschlossene Investmentfonds neben die Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften tritt. Im Mittelpunkt steht der Kommanditist als Kapitalanleger, seinen Kontrollbefugnissen wird breiter Raum eingeräumt.156 Die offene InvestmentKG steht nach § 127 Abs. 1 KAGB nur (semi-)professionellen Anlegern offen, die geschlossene InvestmentKG dient in erster Linie öffentlich geworbenen Privatanlegern157 zur Beteiligung und ist auf deren Interessen zugeschnitten. § 53 Abs. 1 InvStG n.F. befasst sich mit dem Altersvorsorgevermögensfonds als Anwendungsfall der offenen Investmentkommanditgesellschaft. XIII. Intern verwaltete Investmentgesellschaften (Abs. 12) Eine interne KVG ist nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 das Investmentvermögen selbst, wenn die 72 Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulässt und die Unternehmensleitung des Investmentvermögens entscheidet, keine externe KVG zu bestellen. Keine Bestellung beinhaltet die Zuständigkeitszuweisung an ein unternehmensinternes Organ (z.B. geschäftsführender Kommanditist, Komplementär).158 In einem solchen Fall wird das Investmentvermögen als KVG zugelassen. Die interne KVG muss mit einem Anfangskapital von mindestens € 300.000 ausge- 73 stattet sein. Die Anforderungen an die Erlaubnis sowie die Organisation und Tätigkeit einer KVG 74 sind mit geringfügigen Modifikationen von dem Fonds selbst zu erfüllen.159 XIV. Extern verwaltete Investmentgesellschaften (Abs. 13) Nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 ist eine KVG eine externe KVG, wenn sie vom Investmentver- 75 mögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und aufgrund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist. Die Fremdverwaltung ist weder Auslagerung nach § 36 KAGB noch Unternehmensvertrag.160 Vielmehr handelt es sich um eine Art Betriebsführungsvertrag. In richtlinienkonformer Auslegung des Begriffs der Fremdverwaltung ist der KVG zum Zweck der externen Vermögensverwaltung im Verwaltungsvertrag eine unwiderrufliche Vollmacht einzuräumen, mit der die ungehinderte, zeitnahe und letztverantwortliche Umsetzung der getroffenen Anlage-

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155 Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013 329. 156 Wiedemann Alte und neue Kommanditgesellschaften, NZG 2013 1041. 157 Wiedemann Alte und neue Kommanditgesellschaften, NZG 2013 1041 (1042). 158 Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613 (614). 159 Vgl. § 20 Abs. 2, § 25 Nr. 1, § 27 Abs. 5 KAGB i.V.m. Art. 30 AIFM-VO zit. n. Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613 (614). 160 Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 206; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613 (614).

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entscheidungen hinsichtlich des KG-Anlagevermögens gewährleistet wird.160a Externe KVG dürfen lediglich in der Rechtsform der AG, der GmbH oder KG, bei welcher persönlich haftender Gesellschafter eine GmbH ist, betrieben werden.161 Für die Geschäftsleitung einer KVG hat nach § 18 Abs. 2 unabhängig von der Rechtsform ein Aufsichtsgremium zu bestehen. Bei der GmbH soll ein Aufsichtsrat gebildet werden, bei der KG muss ein Beirat gebildet werden. Die externe KVG muss mit einem Anfangskapital von € 125.000 ausgestattet sein. Hinsichtlich der von externen KVG angebotenen Dienstleistungen und Nebendienstleistungen kann zwischen einer externen OGAW-KVG und einer externen AIF-KVG unterschieden werden, wobei der Gesetzgeber insoweit durchaus die Möglichkeit einer „OGAW+AIF-KVG“ vorgesehen hat.162 Bei einer externen OGAW-KVG kann die Erlaubnis gem. § 20 Abs. 2 neben der kollektiven Vermögensverwaltung zusätzlich die Finanzportfolioverwaltung mit Anlageberatung und Verwahrung und Verwaltung von Investmentanteilen, den Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen, den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen, den Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersvorsorge sowie die Abgabe einer Mindestzahlungszusage gegenüber dem Anleger umfassen. Bei einer externen AIF-KVG kann die Erlaubnis gem. § 20 Abs. 3 neben der kollektiven Vermögensverwaltung zusätzlich die individuelle Vermögensverwaltung und Anlageberatung, die Finanzportfolioverwaltung mit Anlageberatung, Verwahrung und Verwaltung von Investmentanteilen und Anlagevermittlung, den Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen, den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen sowie den Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersvorsorge umfassen. Ein AIF mit eigener Rechtspersönlichkeit (z.B. GmbH & Co. KG) kann sowohl eine interne KVG als auch eine externe KVG sein.163 Für die Abgrenzung kommt es darauf an, ob die jeweilige Gesellschaft selbst eine Erlaubnis als interne KVG beantragt oder eine externe KVG bestellt. Beide Alternativen sind möglich. Die Beurteilung, ob für Zwecke des § 343 KAGB vor dem 22.7.2013 eine interne KVG oder eine extern verwaltete Investmentgesellschaft vorgelegen hat, ist für den Übergangszeitraum nicht relevant. Regelmäßig dürfte eine interne KVG vorgelegen haben. Unabhängig davon konnte jedoch die Gesellschaft den Übergangszeitraum von einem Jahr nutzen, um entweder selbst eine Erlaubnis als interne AIF-KVG zu beantragen oder eine externe AIF-KVG zu bestellen. Nach § 339 Abs. 1 Nr. 1 KAGB wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer ohne Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 Satz 1 KAGB das Geschäft einer Kapitalverwaltungsgesellschaft betreibt. Wer z.B. lediglich mit einer Registrierung das Geschäft einer Kapitalverwaltungsgesellschaft betreibt, obwohl eine Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 Satz 1 KAGB erforderlich ist, macht sich möglicherweise strafbar.164

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160a Krause Die Geschäftsführungsbefugnis und Ausgestaltung der Vollmacht der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, NZG 2019 170 (174). 161 Vgl. § 18 Abs. 1 KAGB. 162 Vgl. § 20 Abs. 2 Nr. 5 und § 20 Abs. 3 Nr. 7 KAGB. Zum Wechselspiel von AIFM-RL, OGAW-RL und KAGB vgl. Klebeck/Eichhorn RdF 2014 16 ff. 163 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. 5. 164 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Einzelne Hinweise zur Registrierung nach § 44 KAGB i.V.m. Art. 2 bis 5 der Delegierten Verordnung 231/2013, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0044 v. 30.8.2013, Tz. 3.

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B. Kommentierung

XV. Verwaltungsgesellschaften (Abs. 14) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 sind Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) Unternehmen mit 83 satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten. Im Zusammenhang mit außerdeutschen Verwaltungsgesellschaften, verwendet das Gesetz den Begriff Verwaltungs-, nicht Kapitalverwaltungsgesellschaft.165 Verwaltung eines Investmentvermögens liegt vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird. [SCHAUBILD 3/6]

XVI. OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 15) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 sind Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) Unternehmen 84 mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten. Im Wesentlichen entspricht diese Vorschrift dem früheren § 6 Abs. 1 Satz 1 und 3 85 InvG.166 Eine Beschränkung auf Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, wie sie zuvor in § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG a.F. bestand, findet sich aber nicht. Im Gegensatz zu § 6 Abs. 1 Satz 1 InvG, wo der Begriff des „Geschäftsbereichs“ ver- 86 wandt wurde, muss nach dem KAGB der Geschäftsbetrieb des Unternehmens auf die Investmentverwaltung ausgerichtet sein. Damit wird betont, dass die KVG die eigentliche Verwaltungstätigkeit grundsätzlich selbst zu erbringen hat, wobei aber mittlere und kleinere Fondsinitiatoren auf Outsourcing-Möglichkeiten zurückgreifen werden, die das Gesetz an anderer Stelle eröffnet.167

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165 Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 211; Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1953). 166 Jesch/Alten Erlaubnisantrag für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach §§ 21 ff. KAGB – bisherige Erkenntnisse und offene Fragen, RdF 2013 191 (192). 167 Jesch/Alten Erlaubnisantrag für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach §§ 21 ff. KAGB – bisherige Erkenntnisse und offene Fragen, RdF 2013 191 (195).

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Begriffsbestimmungen

XVII. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 16) 87

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 sind Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten. Von der Erlaubnispflicht des § 20 Abs. 1 KAGB sind bestimmte AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ausgenommen, namentlich – AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ausschließlich Spezial-AIF verwalten, deren Vermögensgegenstände, bezogen auf alle verwalteten Fonds, unter Einsatz von Leverage € 100 Mio. bzw. bei Ausschluss von Leverage € 500 Mio. nicht übersteigen, vgl. § 2 Abs. 4 KAGB; – Interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die einen inländischen geschlossenen Publikums-AIF verwalten, dessen Vermögensgegenstände unter Einsatz von Leverage insgesamt den Wert von € 5 Mio. nicht überschreiten und dessen Anteile von nicht mehr als fünf natürlichen Personen gehalten werden, vgl. § 2 Abs. 4a KAGB; – Interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die bestimmte inländische geschlossene Publikums-AIF in der Rechtsform der Genossenschaft verwalten, die verpflichtend einem Prüfverband nach dem Genossenschaftsgesetz angeschlossen sind und den Pflichtprüfungen nach dem GenG unterliegen, sofern in deren Satzung die Nachschusspflicht gesetzlich ausgeschlossen ist, dessen Vermögenswerte unter Einsatz von Leverage insgesamt den Wert von € 100 Mio. nicht überschreiten und bei dem aufgrund gesetzlicher Regelungen (wie etwa dem Erneuerbare-Energien-Gesetz) ein Mindestertrag aus der Nutzung der Sachwerte sichergestellt ist, vgl. § 2 Abs. 4b KAGB sowie – AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ausschließlich inländische geschlossene Fonds, bei denen es sich nicht ausschließlich um Spezial-AIF handelt, verwalten, deren Vermögensgegenstände, bezogen auf alle verwalteten Fonds insgesamt, unter Einsatz von Leverage den Wert von € 100 Mio. nicht überschreiten, vgl. § 2 Abs. 5 KAGB.

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Geschlossene Fonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG verfügen zunächst über eine interne AIF-KVG in der Form der Komplementär-GmbH.168 Wird, wie regelmäßig, ein geschäftsführender Kommanditist mit der Verwaltung beauftragt, so kann dieser qua Bestellungsakt zusätzlich zur externen AIF-KVG mutieren. Voraussetzung hierfür ist allerdings nach h.M., dass dem Kommanditisten die Befugnis zur Geschäftsführung und Verwaltung der InvestmentKG im Rahmen eines Dienst- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrages eingeräumt wird.169 XVIII. EU-Verwaltungsgesellschaften (Abs. 17)

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Beim reinen EU-Bezug vertreiben eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft von ihnen verwaltete inländische AIF oder EU-AIF in der Europäischen Union (EU) oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR). Drittstaaten sind demnach nicht betroffen.170 Sofern ein inländischer Spezial-AIF durch eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft ver90 waltet wird, kann diese grenzüberschreitende Verwaltung fortgesetzt werden. Hierzu ist

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168 Herring/Loff Die Verwaltung alternativer Investmentvermögen nach dem KAGB-E, DB 2012 2029 (2029 f.). 169 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke Investment, § 154 Rn. 20 m.w.N. 170 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Weitzel/Herkströter Investment, vor 405 Rn. 212 (A).

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B. Kommentierung

zum einen erforderlich, dass die BaFin die nach § 54 KAGB erforderlichen Angaben nach der Erteilung der Erlaubnis im Herkunftsmitgliedsstaat (spätestens bis 31.12.2014) übermittelt erhält (§ 343 Abs. 2 KAGB). Zudem ist es erforderlich, dass tatsächlich ein SpezialAIF vorliegt. XIX. Ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften (Abs. 18) Nach § 1 Abs. 18 KAGB (und in Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 lit. ab) AIFM-RL) sind ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, die den Anforderungen an einen Verwalter alternativer Investmentfonds im Sinne der Richtlinie 2011/61/EU entsprechen. Hiermit ist nicht gemeint, dass die ausländische AIFVerwaltungsgesellschaft über eine der AIFM-Erlaubnis entsprechende Zulassung verfügt oder die organisatorischen bzw. personellen Anforderungen an einen AIFM erfüllt.171 Ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften haben derzeit zwei Möglichkeiten AIF (nicht aber OGAW) in der EU/dem EWR zu verwalten bzw. zu vertreiben. Erstens kann eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft einen EU-AIF oder inländischen AIF an professionelle Anleger in der EU/dem EWR vertreiben und diesen verwalten. Hierbei ist das Anzeigeverfahren jedoch frühestens ab ca. Ende 2015 möglich: § 325 KAGB. Zweitens kann eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft einen ausländischen AIF an professionelle Anleger in der EU/dem EWR vertreiben. Hier ist auf § 330 KAGB, ab 2015 auf § 326 KAGB abzustellen. Der nun folgenden Erläuterungen beziehen sich auf den „Katalog im Katalog“ des § 1 Abs. 19 KAGB. Weitere Definitionen finden sich darüber hinaus noch z.B. in den §§ 2 Abs. 1, 5, 17 und 293 KAGB.

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XX. Definitionen (Abs. 19) 1. Anfangskapital (Abs. 19 Nr. 1). Das erforderliche Anfangskapital übernimmt wei- 96 testgehend die aus § 2 Abs. 23 InvG geläufige Definition. Das Anfangskapital unterscheidet sich bei internen und externen Kapitalverwaltungsgesellschaften. Gem. § 25 Abs. 1 Nr. 1 KAGB muss eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft mit 97 einem Anfangskapital von mindestens € 300.000 und eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft mit einem Anfangskapital von mindestens € 125.000 ausgestattet sein.172 Das Anfangskapital ist bei einer AG das Grundkapital ex Vorzugsaktien und zuzüglich Rücklagen, bei einer GmbH das eingezahlte Stammkapital zuzüglich Rücklagen bei einer KG das eingezahlte Geschäftskapital zuzüglich Rücklagen nach Abzug der Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter und der diesen gewährten Kredite.173 Zur Rücklagendefinition vgl. § 10 Abs. 3a KWG. 2. Arbeitnehmervertreter (Abs. 19 Nr. 2). Der Begriff des „Arbeitnehmervertreters“ 98 spielt im Zusammenhang mit dem Kontrollerwerb an Unternehmen durch Private Equity Fonds eine Rolle.174 Die Definition ist Art. 4 Abs. 1 lit. ai AIFM-RL entlehnt. Arbeitnehmervertreter sind Vertreter der Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 lit. e der Richtlinie 2002/

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171 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 62. 172 BaFin Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB, 2013. 173 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 63. 174 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 239.

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Begriffsbestimmungen

14/EG. In Deutschland ist regelmäßig der (Gesamt-)Betriebsrat eines Unternehmens zu unterrichten und wo dieser nicht gebildet werden muss, die Arbeitnehmer selbst.175 Im Zuge der Umsetzung der AIFM-Richtlinie werden Arbeitnehmervertretern Infor99 mationsansprüche im Zusammenhang mit dem Kontrollerwerb an nicht börsennotierten Unternehmen eingeräumt.176 Diese finden sich in §§ 289 Abs. 4, 290 Abs. 3 und 291 Abs. 3 KAGB geregelt, wo Mitteilungs- und Offenlegungspflichten im Zusammenhang mit dem Erreichen von Schwellenwerten bzw. der Kontrolle bei nicht börsennotierten Unternehmen statuiert werden. 100

3. Aufnahmemitgliedstaat einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 3). Aufnahmemitgliedstaat einer OGAW-KVG ist ein anderer EU- oder EWR-Mitgliedstaat, in dem eine OGAW-KVG (i) eine Zweigniederlassung unterhält bzw. im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs tätig wird oder (ii) die Absicht anzeigt, Anteile oder Aktien an einem inländischen OGAW-Investmentvermögen zu vertreiben. Die Definition lehnt sich an § 2 Abs. 18 InvG a.F. an. Abweichend von Art. 2 Abs. 1 lit. f OGAW-RL definiert das KAGB allerdings nicht zusätzlich den „Aufnahmemitgliedstaat eines OGAW. Dies könnte darauf zurückzuführen sein, dass der deutsche Gesetzgeber bei der „Aufnahme eines OGAW“ in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedstaat die Vertriebsleistung der den OGAW administrierenden Verwaltungsgesellschaft im Vertriebsstaat als vorrangig ansieht.177

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4. Aufnahmemitgliedstaat einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 4). Aufnahmemitgliedstaat einer AIF-KVG ist ein anderer EU- oder EWR-Mitgliedstaat, in dem eine AIF-KVG (i) einen EU-AIF verwaltet bzw. Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringt oder (ii) Anteile oder Aktien an einem AIF vertreibt. Die Definition entspricht jener in Art. 4 Abs. 1 lit. r sublit. i–iii AIFM-RL.

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5. Drittstaaten (Abs. 19 Nr. 5). Bei einem Drittstaaten-Bezug hat ein betroffener AIF oder dessen Verwaltungsgesellschaft ihren Sitz außerhalb der EU und EWR. Bei einem Drittstaaten-Bezug gelten die Vorschriften zum EU-Pass (vgl. §§ 326 bzw. 328 KAGB) frühestens ab etwa Ende 2015. Die Definition entspricht exakt jener in § 2 Abs. 12 InvG a.F. An Erleichterungen und Begünstigungen der AIFM- wie der OGAW-Richtlinie, welche der Schaffung eines gemeinsamen europäischen Binnenmarktes dienen, nehmen Fonds und Verwalter aus Drittstaaten oftmals nicht teil.178

6. Bedeutende Beteiligung (Abs. 19 Nr. 6). Eine bedeutende Beteiligung besteht, wenn (i) mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmrechte einer Verwaltungsgesellschaft gehalten werden oder (ii) wenn auf die Geschäftsführung der einer Verwaltungsgesellschaft ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte sind § 22 Abs. 1–3a WpHG i.V.m. 104 der Rechtsverordnung nach § 22 Abs. 5 und § 23 WpHG analog heranzuziehen. Darin sind geregelt die Berücksichtigung von Stimmrechten Dritter – insbesondere von Tochterunternehmen, die Zurechnung bei abgestimmtem Verhalten, die Zurechnung im Fall von Wertpapierdienstleistungsunternehmen sowie die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten. 103

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Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 235. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 239. Hierzu kritisch Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 66. Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 70.

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B. Kommentierung

§1

Mittelbar gehaltene Beteiligungen sind den mittelbar beteiligten Personen und Un- 105 ternehmen in vollem Umfang zuzurechnen. Die Definition entspricht jener in § 2 Abs. 2 InvG und setzt parallel Art. 4 Abs. 1 lit. ah AIFM-RL um. Sie ist nicht deckungsgleich mit jener der „qualifizierten Beteiligung“ der AIFM-Richtlinie, da bereits § 1 Abs. 15 KWG hiermit Beteiligungen außerhalb des Finanzsektors erfasst. Bei den Parallelvorschriften § 1 Abs. 9 KWG und §§ 34, 35 WpHG finden sich Ausnahmen von der Zurechnungsregel für Beteiligungen im eigenen Namen für fremde Rechnung (z.B. bei Anteilen in einem Fondsvermögen, sofern der Einfluss ruht. Diese Ausnahmen sind auch für die Auslegung von § 1 Abs. 19 Nr. 6 KAGB heranzuziehen.178a 7. Carried Interest (Abs. 19 Nr. 7). Beim Carried Interest handelt es sich um eine für Private-Equity- und Venture-Capital-Fonds – aber gelegentlich auch für bestimmte Hedgefonds – kennzeichnende Form der Vergütung des Fondsmanagers/-initiators.179 Diesem wird als variabler Vergütungsanteil bei einer Kapitalbeteiligung von i.d.R. 1–5% ein kapitaldisproportionaler Gewinnanteil von i.d.R. 20–30% zugeordnet. Dieser kommt allerdings regelmäßig erst nach (i) Kapitalrückzahlung an die Investoren zzgl. (ii) Auskehrung einer Mindestverzinsung von 6–8% an die Investoren (Hurdle Rate) zur Anwendung. Damit am Ende die kapitaldisproportionale Gewinnverteilung erreicht wird, muss der Fondsmanager/-initiator nach Auskehrung der Mindestverzinsung zunächst einmal seinerseits bei der Gewinnzuweisung aufholen (Catch-Up-Phase). Was unter „Kapitalrückzahlung“ verstanden wird, kann nicht allgemein beantwortet werden. Zum einen wird nach der „europäischen“ Funds-as-a-Whole- bzw. Whole-ofFund-Methode mit der weiteren Carried-Interest-Ausschüttung erst begonnen, wenn die Investoren das gesamte von ihnen investierte Kapital (mindest-)verzinst zurückerhalten haben. Durch Saldierung sämtlicher Erlöse bzw. Verluste aus Exits wird der Nettoerlös des Fonds ermittelt und nach Maßgabe der Gewinnverteilungsabrede an die Investoren und Fondsmanager/-initiatoren ausgeschüttet. Die „europäische“ Methode entspricht dem Wortlaut der deutschen Carried-Interest-Regelung.180 Zum anderen wird nach der in Offshore-Jurisdiktionen (insbesondere den USA) verbreiteten Deal-by-Deal-Methode immer nur auf die Realisierung eines einzelnen Investments abgestellt, was Risiken für die Investoren birgt: Wenn ein früh realisiertes Investment dem Fondsmanager/-initiator nach Maßgabe der Gewinnverwendungsklausel des Gesellschaftsvertrages181 „die Taschen füllt“ und folgende Investments gar nicht oder nur unter Verlusten realisiert werden können, stellt sich die Frage nach der Rückzahlung des frühen Carried Interest, welche in den einschlägigen Vertragswerken mittels einer sog. Clawback-Vereinbarung beantwortet wird. Alternativ kann die Auszahlung des Carried Interest auch zunächst auf ein Treuhandkonto erfolgen. Einen durchaus zielführenden Mittelweg zwischen Whole-of-Fund-Methode und Deal-by-Deal-Methode geht die Methode der Full Repayment of Capital Contribution. Hierbei wird bei Realisierung jedes Investments geprüft, ob die bis dahin geleisteten Kapitalbeiträge der Investoren an diese mindestverzinst zurückgeflossen sind.182 Die Investoren leisten ihre zugesagten Mittel regelmäßig nämlich nicht einmalig, sondern diese werden je nach Investitionsbedarf vom Fondsmanager nach vorher festgelegten Parametern (Drawdown Schedule) abgerufen.

_____ 178a 179 180 181 182

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Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 168. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 72. Jesch/Striegel/Boxberger/Boxberger Rechtshandbuch Private Equity, 2010, S. 136. Jesch/Striegel/Boxberger/Boxberger Rechtshandbuch Private Equity, 2010, S. 135. Faigle Die Besteuerung des Carried Interests von Private Equity Fonds, 31 m.w.N.

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Begriffsbestimmungen

Terminologisch liegt also in jedem Fall eine Beteiligung der Fondsinitiatoren bzw. des Fondsmanagements vor (Interest), welche allerdings im Wesentlichen von jemand anderem, nämlich den Investoren, getragen (Carried) wird.183 Es existieren weitergehende Anforderungen an das Vorliegen eines Carried Interest i.S.d. KAGB. Zum einen wird nur ein Gewinnanteil an einem AIF (i.d.R. Private-Equityoder Venture-Capital-Fonds) erfasst, den der Fondsmanager als Vergütung für die Verwaltung des AIF erhält.184 Mit dieser an Art. 4 Abs. 1 lit. d AIFM-RL angelehnten Definition soll u.a. eine (mittelbar auch steuerliche) Privilegierung sonstiger Serviceentgelder ausgeschlossen werden. Hierbei ist der Carried Interest zum einen wiederum abzugrenzen von der Management Fee, einer fixen, i.d.R. jährlichen Vergütung für die laufenden Kosten des AIFM.185 Diese beträgt i.d.R. zwischen 1,5 und 2,5% des Kapitals. Zu differenzieren ist dann noch danach, ob es sich hinsichtlich der Bemessungsgröße um von den Investoren zugesagtes Kapital (Committed Capital), das abgerufene Kapital, das (zu einem jeweiligen Stichtag) investierte Kapital oder den Gesamtwert des Portfolios des AIF handelt.186 Der Carried Interest ist zum anderen abzugrenzen von weiteren Kosten wie z.B. Consulting Fees, Finders’ Fee oder Underwriting Fees, im Wesentlichen also Serviceentgelte, welche der AIFM oder andere Dienstleister geltend machen können. Entscheidend ist hierbei für den Investor die Anrechenbarkeit auf die Management Fee. Da es sich beim Carried Interest um eine besonders variable Form der Vergütung handelt, liegt eine jedenfalls im Grundsatz gerechtfertigte Form der Ungleichbehandlung der Anleger im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL vor.187 Der Fondsmanager verpflichtet sich, auch bei der Gestaltung der Vergütung im Sinne der Anleger zu handeln. Folglich kann Zweck des Carried Interest nur sein, den Fondsmanager zusätzlich zu einer nachhaltigen Wertsteigerung des Portfolios zu motivieren und für einen Gleichlauf der Interessen zwischen Manager und Anlegern zu sorgen.188 Diese rechtfertigt auch eine gewisse steuerliche Privilegierung. In Deutschland ist derzeit in § 18 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 3 Nr. 40a EStG festgelegt, dass der Carried Interest nur zu 60% steuerpflichtig ist (Teileinkünfteverfahren). Insoweit hat Deutschland im Vergleich mit den USA und Großbritannien ein wenig an Wettbewerbsfähigkeit gewonnen. Allerdings ist in steuerlicher Hinsicht weiterhin danach zu differenzieren, ob der Fonds in der Rechtsform der Personengesellschaft als vermögensverwaltend qualifiziert und wie der Carried Interest vereinnahmt wird (direkt bzw. über eine weitere Personen- oder Kapitalgesellschaft). Eine weiterführende Diskussion soll der einkommensteuerrechtlichen Fachliteratur vorbehalten bleiben. 8. Dauerhafter Datenträger (Abs. 19 Nr. 8). Ein dauerhafter Datenträger erlaubt Anlegern, Informationen für eine den Zwecken der Informationen angemessene Dauer zu speichern, einzusehen und unverändert wiederzugeben. Die Grundform des dauerhaften Datenträgers ist Papier. Zusätzlich erfasst sind elektronische Datenträger, soweit sie die Speicherung, Einsichtnahme und unveränderte Wiedergabe ermöglichen (z.B.

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183 184 185 186 187 188

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Faigle Die Besteuerung des Carried Interests von Private Equity Fonds, 27. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM-RL, Art. 4 Rn. 73. Faigle Die Besteuerung des Carried Interests von Private Equity Fonds, 25 f. Faigle Die Besteuerung des Carried Interests von Private Equity Fonds, 26. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM-RL, Art. 4 Rn. 75. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM-RL, Art. 4 Rn. 76.

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B. Kommentierung

§1

CD-ROMs, DVDs- E-Mail-Versand). Die bloße Einsichtnahmemöglichkeit auf einer Homepage dürfte regelmäßig nicht ausreichend sein.189 Eine wortgleiche Regelung findet sich in § 2 Abs. 28 InvG a.F. 118 An dieser Stelle sei auch auf § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KAGB verwiesen, der angemes- 119 sene Kontroll- und Sicherheitsfunktionen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung verlangt.190 9. Eigenmittel (Abs. 19 Nr. 9). Zu den Eigenmitteln nach § 10 Abs. 2 KWG zählen das haftende Eigenkapital (d.h. Kernkapital und Ergänzungskapital) und die sog. Drittrangmittel.191 Eigenmittel sind gem. § 25 Abs. 7 KAGB entweder in liquiden Mitteln zu halten oder in nicht spekulative Vermögensgegenstände zu investieren, die kurzfristig unmittelbar in Bankguthaben umgewandelt werden können. Das Kernkapital nach § 10 Abs. 2a KWG ist die tragende Säule der Eigenmittel, da es die der Qualität nach höchstwertigste Haftmasse ist. Zu beachten ist, dass das anrechenbare Kernkapital nach § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG von dem nach § 10 Abs. 2a KWG zu unterscheiden ist.192 Das Ergänzungskapital besteht gem. § 10 Abs. 2b KWG abzüglich der Korrekturposten aus § 10 Abs. 3b KWG schwerpunktmäßig aus diversen Rücklage- und Vorsorgeposten. Drittrangmittel nach § 10 Abs. 2c KWG sind Nettogewinn, kurzfristige nachrangige Verbindlichkeiten sowie Positionen, die allein wegen einer Kappung nach § 10 Abs. 2 Satz 6 und 7 KWG nicht als Ergänzungskapital berücksichtigt werden können. Die Definition spiegelt Art. 4 Abs. 1 lit. ad AIFM-RL bzw. § 2 Abs. 24 InvG a.F.

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10. Enge Verbindung (Abs. 19 Nr. 10). Abs. 19 Nr. 10 KAGB setzt 1 : 1 die Definition 124 der „engen Verbindung“ der AIFM-Richtlinie nach Art. 4 Abs. 1 lit. e AIFM-RL (vgl. auch § 2 Abs. 19 InvG) um. Eine solche liegt vor, wenn eine KVG oder eine extern verwaltete Investmentgesellschaft und eine andere natürliche oder juristische Person verbunden sind entweder (i) durch das unmittelbare oder mittelbare Halten durch ein oder mehrere Tochterunternehmen oder Treuhänder von mindestens 20% des Kapitals oder der Stimmrechte oder (ii) als Mutter- und Tochterunternehmen, durch ein gleichartiges Verhältnis oder als Schwesterunternehmen. Danach muss die Herkunftsbehörde des zuzulassenden Fondsmanagers prüfen, ob eine wirksame Aufsicht durch eine enge Verbindung zwischen Fondsmanager und anderen natürlichen oder juristischen Personen beeinträchtigt wird.193 Konkret muss das Bestehen einer engen Verbindung i.R.d. Erlaubnisantrags für eine OGAW-KVG nach § 21 Abs. 1 Nr. 6 KAGB bzw. für eine AIF-KVG nach § 22 Abs. 1 Nr. 6 KAGB gegenüber der BaFin transparent gemacht werden. Durch die Regelung soll verhindert werden, dass Intransparenz darüber herrscht, 125 welche Weisungsrechte oder sonstigen Einflussmöglichkeiten zwischen den verbundenen Unternehmen bestehen oder Verantwortlichkeiten bzw. Entscheidungskompetenzen unklar sind. Die BaFin versagt gem. § 23 Nr. 5 KAGB die Erlaubnis, wenn enge Verbindungen zwischen der KVG und anderen natürlichen oder juristischen Personen bestehen, die die Behörde bei der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufsichtsfunktionen behindern.

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189 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 76. 190 Zu Fragen der technischen Compliance insgesamt vgl. Kort Die Regelung von Risikomanagement und Compliance im neuen KAGB, AG 16/2013 582 ff. 191 Vgl. z.B. Boos/Fischer/Schulter-Mattler/Boos KWG, § 10 Rn. 44 ff. 192 Schwennicke/Auerbach/Auerbach/Fischer KWG, § 10 Rn. 102. 193 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 21; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/ Tollmann AIFM, 2013, Art. 4 Rn. 78.

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§1

Begriffsbestimmungen

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11. Feederfonds (Abs. 19 Nr. 11). Der Begriff des Feederfonds wird entsprechend der Definition in § 2 Abs. 26 InvG a.F. mit Bezug auf den Masterfonds definiert.194 MasterFeeder-Konstellationen gehen auf die OGAW-IV-Umsetzung zurück.194a Sie sollen größere und somit i.d.R. kosteneffizientere Fondseinheiten bewirken.194b Ein Feederfonds liegt unter Ausnahme vom Grundsatz der Risikomischung dann vor, wenn ein Sondervermögen, eine Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, Teilgesellschaftsvermögen einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder EUOGAW mindestens 85% seines Vermögens in einen Masterfonds anlegt. Der Begriff ist unglücklich gewählt, da er fälschlicherweise suggeriert, dass sich Feederfonds nur auf OGAW beziehen, was nicht der Fall ist.195 Die restlichen 15% müssen Feederfonds in Bankguthaben oder zu Absicherungszwecken in Derivate anlegen (vgl. § 174 Abs. 1 Satz 3 KAGB).

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12. Masterfonds (Abs. 19 Nr. 12). Ein Masterfonds ist der Definition in § 2 Abs. 27 InvG a.F. folgend ein normaler Investmentfonds, in welchen ein Feederfonds unter Nutzung einer Ausnahme vom Grundsatz der Risikostreuung (annähernd) sein gesamtes Vermögen investiert.196 Zu unterscheiden hiervon ist die Master KAG/Master-KVG, welche die Administration von meist segmentierten Spezialfonds anbietet, während das Portfoliomanagement durch externe Manager beziehungsweise Berater besorgt wird. Nach §§ 171 Abs. 2, 280 KAGB dürfen Spezial-AIF nicht Masterfonds oder Feederfonds einer Master-Feeder-Struktur sein, wenn Publikumsinvestmentvermögen Masterfonds oder Feederfonds derselben Master-Feeder-Struktur sind.197

13. Feeder-AIF (Abs. 19 Nr. 13). Ein Feeder-AIF bezeichnet in Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 lit. m AIFM-RL einen AIF, der (i) mindestens 85% seines Wertes in Anteilen eines Master-AIF anlegt oder (ii) mindestens 85% seines Wertes in mehr als einem Master-AIF anlegt, die jeweils identische Anlagestrategien verfolgen oder (iii) anderweitig (z.B. über SPVs, Derivate oder andere Fondsvehikel) ein Engagement von mindestens 85% seines Wertes in einem Master-AIF hat. Die von den Feederfonds abweichende Definition ist erforderlich, da die Begrifflichkeit der Feeder-AIF nach AIFM-Richtlinie von der Definition von Feederfonds nach Nr. 11 abweicht.198 Feeder-AIF können grundsätzlich auch geschlossene AIF sein. Gemäß § 261 Abs. 8 KAGB dürfen geschlossene Publikums-AIF allerdings nicht Feeder-AIF in einer Master-Feeder-Struktur sein. 129 Bei Engagements in mehr als einem Master-AIF ist das Kriterium „identische Anlagestrategie“ eng auszulegen, da es sich z.B. um einen Dachfonds handelt, wenn in mehrere Mid-Market-Buy-Out-Fonds investiert würde. Anders könnte die Wertung bei MidMarket-Buy-Out-Fonds des gleichen AIFM aussehen. In jedem Fall liegt ein Feeder-AIF bei Parallelvehikeln des gleichen AIFM vor, welche nur z.B. aus steuerlichen Gründen separat aufgelegt werden.

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14. Master-AIF (Abs. 19 Nr. 14). Ein Master-AIF ist entsprechend der Definition ein AIF, an dem ein Feeder-AIF einen Anteil hält.

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde InvG, § 2 Rn. 237. Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 77. BGBl. I 2011, S. 1126. Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 81. Entzian Blühendes Wachstum im feindlichen Sturm der Gesetzgebung Kreditwesen 16–17/2013 816 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 75. Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 76.

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B. Kommentierung

§1

Zu unterscheiden vom Master-AIF ist das sog. „Master-AIF-KVG-Modell“, welches in 131 Anlehnung an das bekannte Master-KAG-Modell die Master-AIF-KVG auf Kontroll-, Überwachungs- und sonstige administrative Aufgaben beschränkt, während ein spezialisierter externer Verwalter das Portfoliomanagement besorgt.199 15. Geschäftsleiter (Abs. 19 Nr. 15). Gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2–4 (OGAW-KVG) bzw. 132 § 22 Abs. 1 Nr. 2–4 (AIF-KVG) muss der Erlaubnisantrag Auskunft geben über die Geschäftsleiter, deren Zuverlässigkeit sowie fachliche Eignung. Die Definition entspricht § 2 Abs. 16 InvG a.F. Eine KVG muss gem. § 23 Nr. 2 KAGB mindestens zwei Geschäftsleiter haben. In der Anlaufphase der KVG reicht es aus, dass einer von mehreren Geschäftsleitern nur über die fachliche Eignung für einen Teilbereich verfügt, sofern die Geschäftsleitung insgesamt sämtliche Bereiche abdeckt und er sich in der Folgezeit entsprechend fortbildet.200 Die erste Alternative der Nr. 15 erfasst zunächst die Gesellschaftsorgane, also den Geschäftsführer der GmbH und den Vorstand der AG. Die zweite Alternative der Nr. 15 betont, dass bei tatsächlicher Geschäftsführung dieser Kreis zu erweitern ist. Dies betrifft zum einen faktische Geschäftsleiter (intervenierende Organe einer Muttergesellschaft; Strohmänner) und zum anderen vertraglich zur Geschäftsleitung Berufene (Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte).200a 16. Gesetzlicher Vertreter einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft 133 (Abs. 19 Nr. 16). Gesetzlicher Vertreter einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft ist entsprechend Art. 4 Abs. 1 lit. u AIFM-RL jede natürliche Person mit Wohnsitz in der EU/einem EWR-Staat oder jede juristische Person mit satzungsmäßigem Sitz oder Zweigniederlassung in der EU/einem EWR-Staat, die von einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft ausdrücklich dazu ernannt worden ist, im Namen dieser ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft gegenüber Behörden, Kunden, Einrichtungen und Gegenparteien der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft in der EU/einem EWR-Staat hinsichtlich der Verpflichtungen der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft nach der AIFM-Richtlinie zu handeln. Das Erfordernis ergibt sicht aus § 58 Abs. 7 Nr. 2 KAGB. Der gesetzliche Vertreter nimmt gemeinsam mit der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft die Compliance-Funktion in Bezug auf die von der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft ausgeführten Verwaltungs- und Vertriebstätigkeiten wahr.201 Die Ergänzung um „einen anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum“ erfolgte i.R.d. FiMaAnpG.202 17. Herkunftsmitgliedstaat des OGAW (Abs. 19 Nr. 17). Der Begriff des „Her- 134 kunftsmitgliedstaat“ spielt bei der grenzüberschreitenden Verwaltung von OGAW eine wichtige Rolle. Die Vorschrift setzt Art. 2 Abs. 1 lit. e OGAW-RL um. Herkunftsmitgliedstaat des OGAW ist jener EU-Mitgliedsstaat/EWR-Staat, in dem der 135 OGAW das Produkt zugelassen wurde.

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199 Herring/Loff Die Verwaltung alternativer Investmentvermögen nach dem KAGB-E, DB 2012 2029 (2030 ff.). 200 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-KVG nach § 22 KAGB v. 22.03.2013 (geändert am 27.11.2017), Tz. A. 4. 200a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 181. 201 Vgl. § 57 Abs. 3 Satz 3 KAGB; Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 80. 202 Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes (FiMaAnpG) v. 15.7.2014, BGBl I 2014, S. 934.

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§1

Begriffsbestimmungen

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18. Herkunftsmitgliedstaat des AIF (Abs. 19 Nr. 18). Der Begriff des „Herkunftsmitgliedstaat“ in Analogie zu Art. 4 Abs. 1 lit. p AIFM-RL spielt auch bei der grenzüberschreitenden Verwaltung von AIF eine wichtige Rolle. Herkunftsmitgliedstaat des AIF ist (i) der EU-Mitgliedstaat/EWR-Staat, in dem der AIF 137 zugelassen oder registriert ist, oder im Fall der mehrfachen Zulassung oder Registrierung der Mitgliedstaat oder der EWR-Staat, in dem der AIF zum ersten Mal zugelassen oder registriert wurde, oder (ii) für den Fall, dass der AIF in keinem EU-Mitgliedstaat/EWR-Staat zugelassen oder registriert ist, der Mitgliedstaat der Europäischen Union oder der EWRStaat, in dem der AIF seinen Sitz oder seine Hauptverwaltung hat. 138 Der Herkunftsmitgliedstaat ist Ausfluss der in der AIFM-RL eingeräumten EU-Vertriebs- bzw. EU-Verwaltungspässe (auch Management Company Passports genannt) und somit des EU-Binnenmarktes.203 139

19. Herkunftsmitgliedstaat der OGAW-Verwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 19). Herkunftsmitgliedstaat der OGAW-Verwaltungsgesellschaft ist entsprechend § 2 Abs. 17 InvG a.F. der EU-Mitgliedstaat/EWR-Staat, in dem die OGAW-Verwaltungsgesellschaft ihren Sitz hat. Zu beachten ist das Erfordernis des KAGB, wonach (inländische) OGAWKapitalverwaltungsgesellschaften nach § 17 Abs. 1 KAGB neben dem Sitz auch ihre Hauptverwaltung im Inland haben müssen.

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20. Herkunftsmitgliedstaat der AIF-Verwaltungsgesellschaft (Abs. 19 Nr. 20). Herkunftsmitgliedstaat der AIF-Verwaltungsgesellschaft ist gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. q AIFM-RL (i) im Fall einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer AIF-KVG der EUMitgliedstaat/EWR-Staat, in dem diese AIF-Verwaltungsgesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat, (ii) im Fall einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft der Referenzmitgliedstaat i.S.v. Art. 37 AIFM-RL.204

21. Immobilien (Abs. 19 Nr. 21). Immobilien sind entsprechend der Definition in § 2 Abs. 4 Nr. 5 InvG a.F. Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und vergleichbare Rechte nach dem Recht anderer Staaten. Die Vorschrift ist heranzuziehen insbesondere für die Materialisierung der Anlagevorschriften von Immobilienfonds (§§ 230 f. KAGB) sowie diesbezügliche Nebenbestimmungen, z.B. zur Überwachungspflicht der Verwahrstelle (§ 83 Abs. 3 und 4, § 84 Abs. 1 Nr. 3 KAGB) und zur zulässigen Rechtsform (§ 91 Abs. 3 KAGB).204a § 231 Abs. 1 KAGB konkretisiert den Immobilienbegriff für Zwecke der Anlage durch Immobilien-Sondervermögen. Aus § 261 Abs. 2 Nr. 1 KAGB ergibt sich, dass zusätzlich Wald, Forst und Agrarland für Zwecke der Anlage durch geschlossene inländische Publikums-AIF als Immobilien begriffen werden.205 Grundstücksgleiche Rechte sind z.B. Erbbaurechte und Bergwerkseigentum. Durch 142 das OGAW-V-UmsG wurden klarstellend auch die Nießbrauchrechte ergänzt. Vergleichbare Rechte nach dem Recht anderer Staaten sind jene, welche dem Inhaber eine Position verschaffen, die in ihrer Wirkung der des deutschen Grundstückseigentums oder grundstücksgleichen Rechts vergleichbar ist.206 141

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203 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 122. 204 Zur zentralen Bedeutung der Bestimmung des „richtigen“ Referenzmitgliedstaates vgl. Dornseifer/ Jesch/Klebeck/Tollmann/Klebeck/Frick AIFM-RL, Art. 37 Rn. 186. 204a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 193. 205 Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 87. 206 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde InvG, § 2 Rn. 51.

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§1

B. Kommentierung

22. Immobilien-Gesellschaften (Abs. 19 Nr. 22). Immobilien-Gesellschaften i.e.S. sind nach KAGB-Verständnis und unter Rückgriff auf § 2 Abs. 4 Nr. 6 InvG a.F. Gesellschaften, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung nur Immobilien sowie die zur Bewirtschaftung der Immobilien erforderlichen Gegenstände erwerben dürfen. Auch Immobilien-Sondervermögen dürfen nicht nur direkt, sondern über inländische wie ausländische Immobilien-Gesellschaften in Immobilien investieren. Bisher gibt es darüber hinaus zwei verschiedene Arten von Immobilien-Gesellschaften i.w.S.,207 die ihr Kapital von Anlegern sammeln, um dieses in Immobilien zu investieren: Offene und geschlossene Immobilienfonds. Fraglich ist, ob die Auslegung des Begriffes „Immobilien-Gesellschaft“ insofern zu weit ist, da nicht „nur Immobilien“ erworben werden dürfen. Offene Immobilienfonds bieten der Grundidee nach die Möglichkeit, dass einerseits eine Vielzahl von Anlegern beteiligt werden können, sowie dass jederzeit Kapital eingezahlt und wieder entnommen werden kann. Auch ist zu beachten, dass es spezielle aufsichtsrechtliche Anforderungen für Immobilienfonds, wie beispielsweise zulässige Anlagegegenstände, Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften usw., gibt.208 Geschlossene Immobilienfonds hingegen haben nur eine Platzierungsmöglichkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums, danach wird der Fonds geschlossen. Besonders hierbei ist außerdem, dass der Erwerber eines Anteils Unternehmer wird und somit sämtliche Chancen und Risiken mitträgt.209 Die Beteiligung kann direkt erfolgen, im RetailBereich geschieht dies meist über eine Treuhand-GmbH. Nach einer langen Phase der kompletten Regulierungsfreiheit wurden zunächst im VerkProspG und sodann im VermAnlG vereinzelte produktbezogene Anforderungen manifestiert, eine Kohärenzprüfung des Verkaufsprospektes war insoweit ein erster Schritt. Für Verwalter von geschlossenen Immobilienfonds, welche ausschließlich vor dem 22.7.2013 geschlossene AIF verwaltet haben, welche nach dem 21.7.2013 keine zusätzlichen Anlagen getätigt haben, ist gem. § 353 Abs. 1 KAGB keine Erlaubnis oder Registrierung nach dem KAGB erforderlich.

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23. Immobilien-Sondervermögen (Abs. 19 Nr. 23). Mit Einführung des KAGB können offene inländische Investmentvermögen nach § 91 Abs. 3 KAGB nur in der Form eines Sondervermögens (§ 1 Abs. 10 KAGB) aufgelegt werden.210 Ein offenes-ImmobilienSondervermögen liegt dann vor, wenn den Anlegern ein Recht zur Anteilsrückgabe ihrer Anteile zusteht (vgl. § 1 Abs. 4 Nr. 2 KAGB). Die Anforderungen nach dem KAGB an Immobilien-Sondervermögen wurden eng an die damals bestehenden Regelungen nach dem § 66 InvG a.F. angelehnt. Die Regelungen zu Immobilien-Sondervermögen in den §§ 66–82 InvG sind nicht inhaltsgleich in das KAGB übernommen worden. Die neuen Regelungen zu ImmobilienSondervermögen in den §§ 230 bis 260 KAGB enthalten insbesondere neue Bestimmungen zu Mindesthalte- und Rückgabefristen im Hinblick auf die Anteile an derartigen Sondervermögen.211 Immobilien-Sondervermögen können als Publikums-AIF grundsätzlich in bebaute, in Bebauung befindliche wie auch in unbebaute Grundstücke investieren, sofern letztere zur zeitnahen eigenen Bebauung und Nutzung bestimmt sind.212 Investiert werden soll

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207 Zur Frage, ob die Immobilien-Gesellschaft selbst als AIF qualifizieren kann, vgl. Weitnauer/ Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 90. 208 Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 (1603) 1604. 209 Vgl. Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603 (1605). 210 Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603 (1607). 211 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Weitzel/Herkströter Investment, vor 405 Rn. 59. 212 Vgl. § 231 Abs. 1 KAGB.

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Begriffsbestimmungen

nach dem Grundsatz der Risikomischung. Wie auch schon im InvG, darf zusätzlich unter bestimmten Voraussetzungen indirekt über Immobilien-Gesellschaften in Immobilien investiert werden. Die Finanzierung mit Gesellschafter-Darlehen ist gem. § 240 KAGB nur unter bestimmten Voraussetzungen in beschränktem Rahmen möglich. Die kurzfristige Kreditaufnahme ist gem. § 199 KAGB auf 10% des Fondsvermögens beschränkt, die langfristige Kreditaufnahme gem. § 254 KAGB auf 30% des Fondsvermögens. Die zu erwerbenden Immobilien müssen zuvor gem. § 231 Abs. 2 KAGB von einem213 bzw. zwei214 unabhängigen externen Bewertern bewertet werden. Immobilien-Sondervermögen als Spezial-AIF können grundsätzlich nach den so151 eben referierten Regelungen für Publikums-AIF strukturiert werden. Allerdings können zusätzlich Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen aufgesetzt werden, bei denen gem. § 284 KAGB mit Zustimmung der Anleger von den allgemeinen Regelungen abgewichen werden. Die erhöhte Flexibilität für Spezial-Immobilien-Sondervermögen, die aus dem InvG bekannt ist, wurde im KAGB beibehalten.215 Auch für Immobilien-Sondervermögen gilt § 345 Abs. 1 KAGB, wonach die geänder152 ten Anlagebedingungen spätestens am 21.7.2014 in Kraft treten müssen.216 Eine Anpassung zum 22.7.2013 ist damit nicht erforderlich. § 346 KAGB regelt jedoch die Besonderheit des sofortigen Inkrafttretens bestimmter Vorgaben zum 22.7.2013. Bezüglich der gesellschaftsbezogenen Vorgaben gilt § 345 Abs. 2 KAGB, wonach ab Stellung des Erlaubnisantrages das KAGB vollständig auf die AIF-KVG Anwendung findet und bis zu diesem Zeitpunkt das InvG weiter gilt. 153 Die Anlagebedingungen für bisherige Investmentvermögen, deren Anteilsrücknahme ausgesetzt war, werden nicht an das KAGB angepasst.217 Insofern gilt weiterhin, dass während der Aussetzung der Rücknahme bei offenen Investmentvermögen, insbesondere aufgrund der fehlenden Mitbestimmungsrechte der Anleger, keine einseitigen Änderungen der Anlagebedingungen vorgenommen werden sollen. 154

24. Kollektive Vermögensverwaltung (Abs. 19 Nr. 24). Unter den Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung218 sind die Portfolioverwaltung, das Risikomanagement, administrative Tätigkeiten, der Vertrieb von eigenen Investmentanteilen sowie bei AIF Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF zu fassen.219 Die Portfolioverwaltung als kollektive Vermögensverwaltung für eine Vielzahl von 155 Anlegern (und Kernaufgabe der KVG) ist von der Finanzportfolioverwaltung als diskretionäre Vermögensverwaltung zu unterscheiden. Letztere unterfällt den WpHG-Vorschriften, da nur für einen einzelnen Kunden Geld verwaltet wird. Nur im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung wird z.B. ein EDW-Beitragspflicht ausgelöst. 156 Harry M. Markowitz führte erstmals einen wissenschaftlichen Nachweis über die positive Auswirkung einer Diversifikation auf Risiko und Rendite eines Portfolios.220 Da die

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213 Wert bis einschließlich 50 Mio. Euro. 214 Wert über 50 Mio. Euro. 215 Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603 (1609). 216 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. 5. 217 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. 6. 218 Zur Herleitung der Prinzipien der kollektiven Vermögensanlage vgl. umfassend Zetzsche Prinzipien der kollektiven Vermögensanlage, 2015, passim. 219 Jesch/Alten Erlaubnisantrag für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach §§ 21 ff. KAGB – bisherige Erkenntnisse und offene Fragen, RdF 2013 191 (193). 220 Portfolio Selection, The Journal of Finance, Vol. 7 (1952) 77 ff.

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B. Kommentierung

§1

Risiken bei den einzelnen Kapitalanlagen verschieden sind, kann das negative Risiko einer Anlage in einem Portfolio durch das Risiko einer sich positiv entwickelnden Anlage im selben Portfolio ausgeglichen werden. Um Renditen und Risiken bei der Auswahl der Kapitalanlagen in einem Portfolio möglichst optimal auszunutzen, entwickelte Markowitz eine hier nicht näher darzustellende mathematische Methode, um effiziente Portfolios zu berechnen. Fest steht, dass die Berechnung von Volatilitäten und Korrelationen allenfalls ein Teilbereich eines Risikomanagements sein kann, welches diesen Namen verdient. Galt noch bis vor kurzem z.B., dass fallende Zinsen mit steigenden Aktienkursen korrelieren, zeigt sich heute eine parallele Entwicklung. Insgesamt sollte ein (sektorspezifisches) Risikomanagement bestehen aus (Systemen zur) Risikoerkennung, Risikoanalyse, Risikobewertung, Risikoüberwachung und Risikokontrolle. § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KAGB legt insoweit fest, dass eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation insbesondere ein angemessenes Risikomanagementsystem umfasst. Als administrative Tätigkeiten i.R.d. kollektiven Vermögensverwaltung sind (teilweise nur begrifflich unterschieden bzw. überlappend) denkbar221 Back- und Middle-Office-Funktionen, Cash Management, Controlling (Post-Trade-Prüfung, Abrechnungsprüfung, Marktgerechtigkeitsprüfung), Datenmanagement, Depotverwaltung (Depotführung für den Anleger, Erstellung von Anteilsabrechnungen, Ausführung und Abrechnung von Kundenordern), Ermittlung von Anteilspreisen, Ermittlung von Performancedaten, Ermittlung steuerlicher Kennzahlen, Erstellung von Jahresberichten, Fondsbuchhaltung (Abrechnungsbuchung, NAV-Berechnung, Reconciliation), Fondskostenrechnung, Kundenreporting (z.B. IFRS), Meldung an Aufsichts- und Finanzbehörden, Publikation von Anteilspreisen, Reporting und Transition Management. Der Vertrieb von eigenen Investmentanteilen ist eine der Hauptaufgaben einer KVG, sofern hierfür nicht eine externe Vertriebsgesellschaft eingesetzt wird. Letzteres bietet sich aber durchaus für kleinere Vermögensverwalter an, die sich dann voll auf ihre Stärken konzentrieren können. Um eine originäre Tätigkeit einer KVG handelt es sich gleichwohl nicht. Für AIF unterfallen dem Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung zudem Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF. Hierzu gehören z.B. die Erfüllung treuhänderischer Verpflichtungen, das Facility Management oder die Immobilienverwaltung.

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25. Leverage (Abs. 19 Nr. 25). Die Vorschrift setzt Art. 4 Abs. 1 lit. v AIFM-RL um. 162 Leverage ist jede Methode, die den „Investitionsgrad“ eines Engagements erhöht. Hierzu gehören klassische Kredite, Wertpapier-Darlehen, in Derivate eingebettete Hebelfinanzierungen oder sonstige Konstruktionen, die zu einer Hebelung führen.222 Zur Ermittlung der Leverage-Höhe vgl. Art. 6 bis 11 AIFM-VO. Da die Verwendung von Leverage neben der erwarteten Ertragssteigerung für den 163 Fondsverwalter immer mit Risiken für den Anleger und die Finanzmarktstabilität verbunden sind, wird die Verwendung durch das KAGB streng reguliert und je nach Fonds-

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221 Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die in der Auflistung genannten Tätigkeiten auf Basis ihrer individuellen Interpretation und Ausgestaltung in eine Portfolioverwaltung bzw. ein Risikomanagement gleichsam hineinwachsen. 222 van Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DStR 2013 1483 (1486).

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§1

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Begriffsbestimmungen

Typ ist der zulässige Leverage begrenzt.223 Grundsätzlich gilt Leverage als beträchtlich ab einem Risiko, welcher 300% des Nettoinventarwertes übersteigt.223a OGAW und Dach-Hedgefonds dürfen ausschließlich Kredite bis zu 10% des Fondswertes verwenden. Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ist ein Leverage von bis zu 30% des Fondswertes gestattet. Bei Immobilienkrediten beträgt die Wertgrenze 50%, bei Immobiliensondervermögen 30% des Verkehrswertes der Immobilien. Geschlossene Publikums-AIF dürfen Kredite bis zu 60% ihres Fondswertes aufnehmen, offene Publikums-AIF hingegen dürfen nur Kredite i.H. von 20% des Fondswertes aufnehmen.224 Nach Art. 6 Abs. 3 AIFM-VO ist Leverage auf Ebene vom AIF kontrollierter SPVs in die Ermittlung der Leverage-Höhe einzubeziehen. Nicht einzubeziehen sind dem Grundsatz nach Risiken auf der Ebene von (i) Akquisitionsvehikeln bzw. (ii) Zielgesellschaften von Private-Equity-Fonds. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn dem AIF (durch vertraglichen) Ausschluss keine eigenen Risiken entstehen. Es ist zu beachten, dass die Verwendung von Leverage zusätzliche Meldepflichten, wie beispielsweise hinsichtlich des in § 29 Abs. 4 festgelegten Höchstmaßes an Leverage einer KVG, erfordert.225 Die BaFin überprüft an Hand dieser Meldepflichten die Risiken zur Nutzung von Leverage. Die BaFin kann i.R.d. §§ 215, 263, 274 KAGB den Umfang des Leverage beschränken und andere Maßnahmen treffen, die zur Gewährleistung der Stabilität des Finanzsystems beiträgt.226

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26. Mutterunternehmen (Abs. 19 Nr. 26). § 2 Abs. 19 Nr. 26 KAGB verweist auf die Definition des „Mutterunternehmens“ in § 290 HGB, welcher seinerseits die Art. 1 und 2 der Richtlinie 83/349/EWG umsetzt.227 Der Begriff des „Mutterunternehmens“ und sein Gegensatzpaar des „Tochterunter168 nehmens“ spielen bei der Zulassung des Fondsmanagers eine Rolle.228 Auf Rechtsform und Sitz kommt es jeweils nicht an. Entscheidend ist das Kriterium des beherrschenden Einflusses, welcher u.a. vorliegt bei (i) Stimmrechtsmehrheit und (ii) wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Chancen und Risiken eines Unternehmens, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient (sog. Zweckgesellschaft). 27. Nicht börsennotiertes Unternehmen (Abs. 19 Nr. 27). Der Begriff des „nicht börsennotierten Unternehmens“ bildet das Gegenstück zum „Emittenten“. Alle Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz in der EU/einem EWR-Staat gelten als 170 nicht börsennotierte Unternehmen, wenn ihre Anteile nicht zum Handel an einem geregelten Markt im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Nr. 14 MiFID zugelassen sind.229 Die im Gesetzestext verwandte Formulierung „regulierter Markt“ beruht auf einer ungenauen Übersetzung.

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223 Vgl. van Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DStR 2013 1483 (1486 f.). 223a Art. 111 AIFM-VO. 224 Vgl. van Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DStR 2013 1483 (1485). 225 Vgl. § 29 Abs. 4 wie auch § 35 Abs. 4 KAGB. 226 van Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DStR 2013 1483 (1487). 227 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 212. 228 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 210. 229 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 205.

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B. Kommentierung

§1

Ein „regulierter Markt“ (§ 32 BörsG) ist von einem geregelten ~ organisierten (§ 2 Abs. 5 WpHG) Markt zu unterscheiden. Der Begriff des „nicht börsennotierten Unternehmens“ ist dahingehend irreführend, 171 da unter den Begriff des „nicht börsennotierten Unternehmens“ Gesellschaften aller Rechtsform fallen, unabhängig davon, ob die Rechtsform für eine Börsennotierung geeignet ist.230 Die Definition von nicht börsennotierten Unternehmen entspricht der Definition in Art. 4 Abs. 1 lit. ac AIFM-RL. 28. ÖPP-Projektgesellschaften (Abs. 19 Nr. 28). ÖPP-Projektgesellschaften sind 172 entsprechend der Definition in § 2 Abs. 14 InvG a.F. im Rahmen Öffentlich-Privater Partnerschaften tätige Gesellschaften, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung zu dem Zweck gegründet wurden, Anlagen oder Bauwerke zu errichten, zu sanieren, zu betreiben oder zu bewirtschaften, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen. Sie werden auch gelegentlich und unter Bezugnahme auf die englischsprachige Terminologie der „Public Private Partnership“ als „PPP-Gesellschaften“ bezeichnet.231 Strukturell sind sie den Infrastrukturfonds zuzurechnen.232 Nach Wegfall der Infrastruktur-Sondervermögen gem. § 902 ff. InvG a.F. kommt der Nr. 28 nur noch untergeordnete Bedeutung zu. Solche staatlich-privaten Joint Ventures genießen naturgemäß eine gewisse Vor- 173 zugsbehandlung im Bereich der Infrastrukturvorhaben. Mit Abschaffung der Infrastruktur-Sondervermögen gem. § 90a ff. InvG a.F. beschränkt sich die Relevanz der ÖPPProjektgesellschaft auf jene der zulässigen Vermögensanlage von geschlossenen Publikums-AIF gem. § 261 Abs. 1 Nr. 2 KAGB sowie von offenen inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gem. § 284 Abs. 2 lit. h KAGB.233 Bis zur Aufhebung des InvG wurde offenbar kein einziges Infrastruktur-Investmentvermögen gegründet. 234 Umso interessanter sind insoweit die Überlegungen von Effenberger zu Struktur und Modellierung von Spezial-AIF zur Investition in PPP-Immobilien.235 29. Organisierter Markt (Abs. 19 Nr. 29). Organisierter Markt ist im Gleichlauf mit 174 § 2 Abs. 13 InvG a.F. ein Markt, der anerkannt und für das Publikum offen ist und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Die Vorschrift setzt Art. 50 Abs. 1b OGAW-RL um. Die Definition hat Relevanz für Wertpapiere i.S.d. § 193 Abs. 1 KAGB. „Anerkennung“ i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 29 KAGB setzt nicht voraus, dass der organisierte Markt durch eine staatliche Stelle zugelassen wurde.236 § 2 Abs. 5 WpHG enthält für die dortigen Regelungsadressaten eine anderweitige Definition des organisierten Marktes. Einen organisierten Markt nehmen derzeit nur Exchange Traded Funds236a in Anspruch, welche in Deutschland in der Ausprägung als Sondervermögen oder als Investment-AG vorkommen. Der Handel mit Anteilen an geschlossenen Investment-KGs findet dagegen regelmäßig in den Freiverkehrssegmenten der Börsen statt.237

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230 231 232 233 234 235 236 236a 237

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Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 4 Rn. 205. Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 119. Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 380. Weitnauer/Boxberger/Anders/Volhard/Jang KAGB, § 1 Rn. 103. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Schulte InvG, Vor §§ 90a–90f InvG Rn. 5. Effenberger Spezial-AIF zur Investition in PPP-Immobilien, 2017, passim. Vgl. Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 121 m.w.N. Vgl. hierzu das Kapitel 5 von Gringel/Gaffron in Moritz/Helios/Jesch Recht der Assetklassen. Disser/Schobel Investmentvermögen: Public Interest Entities?, WPg 2017 823 (826).

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§1

Begriffsbestimmungen

Ein organisierter Markt ist weiter als z.B. der geregelte Markt i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 27 KAGB. Die Börsen sind der wichtigste aber nicht der einzige Fall des organisierten Marktes.237a 30. Primebroker (Abs. 19 Nr. 30). Primebroker, die als Kontrahent bei Geschäften für inländische AIF auftreten, dürfen die Aufgaben einer Verwahrstelle für den jeweiligen AIF nur dann wahrnehmen, wenn eine entsprechende funktionale und hierarchische Trennung der Aufgaben erfolgt und potenzielle Interessenskonflikte ordnungsgemäß gesteuert und den Anlegern gegenüber offengelegt werden.238 Der Begriff leitet sich wohl ursprünglich daraus her, dass es sich beim Primebroker um die regelmäßig wichtigste Geschäftsbeziehung z.B. einer Hedgefonds verwaltenden Gesellschaft handelt. 176 Durch § 1 Abs. 19 Nr. 30 KAGB wird der Begriff des „Primebrokers“ auf europäischer Ebene definiert (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. af AIFM-RL). Der Primebroker ist wie erwähnt ein zentraler Dienstleister von Hedgefonds. In einigen angelsächsischen Staaten hat der Primebroker die Aufgabe als Depotbank von Hedgefonds übernommen, doch seine ursprüngliche Funktion geht über das Depotbankgeschäft hinaus, was zu Interessenskonflikten führt.239 Zum regelmäßigen Aufgabenkreis gehören neben der Finanzierung u.a. das Clearing und die Abwicklung von Geschäften. Ein Primebroker darf vom Grundsatz her nur bei Erfüllung weiterer Voraussetzun177 gen als Verwahrstelle tätig sein, um Interessenkonflikte zu vermeiden (vgl. § 85 Abs. 4 Nr. 2 KAGB).239a Die Definition des „Primebroker“ fällt sehr weit aus, danach sind grundsätzlich sämtliche Broker sämtlicher AIF erfasst.239b 175

Schaubild 4/6

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237a 238 239 239a 239b

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Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 218. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Stremnitzer/Herkströter Investment, vor 405 Rn. 175. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM-RL, Art. 4 Rn. 213. Die noch strengere Auffassung der Vorauflage hat sich in der Praxis nicht durchgesetzt. Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 219.

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§1

B. Kommentierung

31. Privatanleger (Abs. 19 Nr. 31). Privatanleger sind in Umsetzung des Art. 4 Abs. 1 178 lit. aj AIFM-RL nach der Negativdefinition des § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB alle Anleger, die weder professionelle noch semiprofessionelle Anleger sind. Auf die Eigenschaft als Privatperson kommt es nicht an, auch Stiftungen, Unternehmen, Gesellschaften sowie die öffentliche Hand können als Privatanleger qualifizieren.239c Die Summe der Privatanleger bilden das „Publikum“. „Privatanleger“, die Anteile an Immobilien-Spezial-Sondervermögen vor dem 22.7.2013 erworben haben, dürfen ihre Anteile auch weiter halten. Diese Anleger dürfen ihre Anteile nur an die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu- 179 rückgeben, nicht jedoch an andere Privatanleger veräußern.240 Vertriebsanforderungen liegen für OGAW und AIF an Privatanleger (§§ 297 bis 306 180 KAGB) vor, auf die entsprechenden Kommentierungen von Zingel wird verwiesen. Im Hinblick auf den Vertrieb von AIF an Privatanleger betreffen diese Regelungen zum einen nicht-richtlinienkonforme Investmentvermögen im Sinne des InvG mit Ausnahme der vorigen Spezialfonds, welche als Spezial-AIF nach dem KAGB nur an professionelle Anleger vertrieben werden können. Zum anderen sind auch die geschlossenen Fonds betroffen, die vorher nicht dem InvG unterlagen.241 32. Professioneller Anleger (Abs. 19 Nr. 32). Als professionelle Anleger werden ins- 181 bes. Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Versicherungsunternehmen, Investmentgesellschaften, große Unternehmen sowie Regierungen und supranationale Einrichtungen erfasst.242 Weitergehend unterschieden wird nach geborenen (Per-se-Qualifikation) und – in Parallele zu § 31a Abs. 7 WpHG gekorenen (Qualifikation auf Antrag) Anlegern. Zu den geborenen Anlegern i.S.v. Anhang II MiFID II-RL 2014/65/EU gehören 181a – Sämtliche Rechtspersönlichkeiten, die eine Zulassung besitzen oder unter einer Aufsicht stehen müssen, um auf den Finanzmärkten tätig werden zu können, insbesondere die bereits erwähnten Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, sonstige zugelassene oder beaufsichtigte Finanzinstitute, Versicherungsgesellschaften, Organismen für gemeinsame Anlagen und ihre Verwaltungsgesellschaften, Pensionsfonds und ihre Verwaltungsgesellschaften, Warenhändler und Warenderivate-Händler; – große Unternehmen, die auf Unternehmensebene zwei der drei folgenden Anforderungen erfüllen: Bilanzsumme € 20 Mio., Nettoumsatz € 40 Mio., Eigenmittel € 2 Mio.; – nationale und regionale Regierungen, Zentralbanken, internationale und supranationale Einrichtungen sowie – andere institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in der Anlage in Finanzinstrumenten besteht. Auch geborene professionelle Anleger können grundsätzlich mit der Verwaltungsgesellschaft eine Behandlung als nicht professionelle Kunden vereinbaren. Ob dies für den geboren professionellen Anleger aus Marktwahrnehmungssicht und die Verwaltungsgesellschaft aus Haftungsgründen anzustreben ist, soll an dieser Stelle offen bleiben. Gekorene Anleger können sich wie professionelle Anleger behandeln lassen, wenn 181b sie mindestens zwei der drei folgenden Anforderungen erfüllen:

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239c Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 223. 240 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krismznek Investment, vor 405 Rn. 64. 241 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Weitzel/Herkströter Investment, vor 405 Rn. 215. 242 Wallach Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht – erste umfassende Regulierung des deutschen Investmentrechts, RdF 2013 94.

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§1

– – –

Begriffsbestimmungen

sie haben an dem relevanten Markt während der vier vorhergehenden Quartale durchschnittlich pro Quartal 10 Geschäfte von erheblichem Umfang getätigt; ihr Finanzinstrument-Portfolio, das definitionsgemäß Bardepots und Finanzinstrumente umfasst, übersteigt € 500.000; sie waren mindestens ein Jahr lang in einer beruflichen Position im Finanzsektor tätig, die Kenntnisse über die geplanten Geschäfte oder Dienstleistungen voraussetzt

und sie dies der Verwaltungsgesellschaft schriftlich mitgeteilt haben. Nach Ausführungen in der Regierungsbegründung sollen kirchliche Einrichtungen, berufsständische Versorgungswerke, Stiftungen und Arbeitgeberverbände nicht professionelle Kunden sein. Vor allem aber soll ihnen auch die soeben beschriebene „Heraufstufung“ verwehrt sein.242a Diese Pauschalisierung ist unzutreffend mindestens dort, wo die Kapitalanlage Hauptgegenstand ist.242b Spiegelbildlich zur Situation bei den geborenen Anlegern stellt sich die Frage, ob seitens der Verwaltungsgesellschaft ein solcher Antrag z.B. eines individuellen privaten Anlegers mit Vorsicht zu genießen ist. Bisher sind keine Judikate bekannt, bei denen Gegenstand z.B. ein Haftungsanspruch wegen einer entsprechenden Fehlinformation seitens des individuellen privaten Anlegers war. Darüber hinaus geht die Frage, ob überhaupt ein Antrag erforderlich ist.242c Professionelle Anleger dürfen, neben den semiprofessionellen Anlegern, ausschließ182 lich Anteile an Publikums-Investmentvermögen (vgl. § 316 KAGB) und Spezial-AIF halten. Von der AIFM-RL wie auch in dessen Umsetzung dem KAGB ist ein eingeschränkter 183 Vertriebsbegriff für (semi-)professionelle Anleger vorgegeben.243 Voraussetzung für den Vertrieb ist hierbei die Initiative oder der Auftrag der Verwaltungsgesellschaft. Die Reaktion auf eine Ansprache des (semi-)professionellen Anlegers,244 die sog. reverse solicitation, stellt danach keinen Vertrieb i.S.d. KAGB dar. An die entsprechende Dokumentation einer solchen reverse solicitation sind hohe Ansprüche zu stellen. Aktuell finden auf EUEbene Bestrebungen zu einer einheitlichen Definition der reverse solicitation statt. 33. Semiprofessioneller Anleger (Abs. 19 Nr. 33). Semiprofessionelle Anleger244a sind Anleger, die fondsbezogen und „auf einen Schlag“ mindestens 200.000 Euro investieren und die seitens des Fondsmanagers oder des Vertriebs als erfahren und verständig eingestuft werden.245 Der Begriff ist angelehnt an die Begrifflichkeit der „anderen Anlegern“ nach EG 24 der EuVECA-Richtlinie. Ohne diese Einstufung gilt als semiprofessioneller Anleger, wer mindestens 10 Mio. 185 Euro investiert.246

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242a BTDrucks. 17/12294 S. 326. 242b Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 231. 242c Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 228. 243 Klebeck/Boxberger Vertrieb von Alternativen Investmentfonds nach dem KAGB, Absolut.report 04 2013 64 (65). 244 Klebeck/Boxberger Vertrieb von Alternativen Investmentfonds nach dem KAGB, Absolut.report 04 2013 64 (66). 244a Vgl. hierzu umfassend Schubert/Schuhmann. Die Kategorie des semiprofessionellen Anlegers nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BKR 2015 45 ff. 245 Hartrott/Goller Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1604 (1605). 246 Vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB.

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B. Kommentierung

§1

Mit Einführung des KAGB ist erstmals die Kategorie des semiprofessionellen Anlegers entstanden, welche die AIFM-Richtlinie nicht kennt.247 Zusammen mit den professionellen Anlegern dürfen nur diese beiden Anlegertypen Anteile an Publikums-Investmentvermögen und Spezial-AIF halten. Für die Qualifikation des Anlegers als professionell oder semiprofessionell kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Anteils am Investmentvermögen an.248 Bei Bestandsfonds erfolgten jedoch zum Zeitpunkt der Zeichnung typischerweise mangels gesetzlichen Erfordernisses keine Risikoangaben oder Bestätigungen nach § 1 Abs. 19 Nr. 33 lit. a) bb) und ee) KAGB durch die Anleger. Diese sind demnach nachzufordern. Da für solche Angaben bei bereits in den AIF investierten Anlegern das Abstellen auf den Zeitpunkt des Erwerbs i.d.R. nicht sachgerecht wäre, kann in diesem Fall für die o.g. Nachforderungen ausnahmsweise der aktuelle Zeitpunkt herangezogen werden. Die bereits investierten Anleger müssen damit keine Angaben bezüglich der Vergangenheit machen. Damit sind Anleger denkbar, die zum Zeitpunkt ihrer Zeichnung nicht als semiprofessionell qualifiziert werden konnten, nunmehr aber schon. Dem steht auch nach BaFin-Ansicht nicht entgegen, dass Anleger, die zum Zeitpunkt der Zeichnung Geschäftsleiter oder Mitarbeiter der KVG und damit semiprofessionell i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 33 lit. b) KAGB waren, zum aktuellen Zeitpunkt nicht mehr bei der KVG beschäftigt sind. Diese können weiterhin als semiprofessionell eingestuft werden. Das OAGW-V-UmsG hat mit § 1 Abs. 19 Nr. 33 lit. d) KAGB eine weitere Kategorie semiprofessioneller Anleger geschaffen: Anstalten des öffentlichen Rechts, Stiftungen des öffentlichen Rechts oder Gesellschaften, an denen der Bund oder ein Land mehrheitlich beteiligt ist, wenn der Bund oder das Land zum Zeitpunkt der Investition der Anstalt, der Stiftung oder der Gesellschaft in den betreffenden Spezial-AIF investiert oder investiert ist. Diese qualifizieren also (nur dann) als semiprofessionelle Anleger, wenn sie als CoInvestor neben Bund oder Bundesland agieren.248a Die lit. d war erforderlich geworden, da seit Inkrafttreten der MiFID II-RL Kommunen und andere öffentliche Anleger nicht mehr professionelle Kunden sind, eine „Hochstufung“ aber nach BaFin-Ansicht nur natürlichen Personen offensteht.248b Der semiprofessionelle Anleger muss bei jeder neuen Anlage bei anderen Anbietern bzw. anderen Vertriebsgesellschaften wie auch bei Folgeinvestments erneut seinen Status überprüfen lassen. Die Qualifikation über das Mindestinvestment i.H.v. € 200.000 kann nicht (allein) erreicht werden, indem Investitionen in den gleichen Fonds nachträglich aufgestockt werden, um diese Schwelle zu erreichen. Das weitere Qualifikationsmerkmal der besonderen Sachkenntnis muss ebenfalls vorliegen. Durch die Einordnung als semiprofessioneller Anleger erweitert sich z.B. das Anlageuniversum von Stiftungen. Sie können nunmehr gemeinsam mit anderen institutionellen Anlegern in Spezial-Investmentvermögen investieren und insoweit i.d.R. von einer geringeren Kostenquote profitieren.249 Dies gilt freilich nicht für alle, sondern nur für größere Stiftungen.250

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247 Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB, § 1 Rn. 165. 248 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0343 v. 18.6.2013, Tz. 8. 248a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 244. 248b Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 245. 249 Eisele AIFMD, InvG, KAGB, KVG, Ogaw, Ucits, AIF und Bafin, portfolio institutionell, September 2013 44 (47). 250 Boxberger/Sonnleitner Auswirkungen des KAGB und AIFM-StAnpG auf die Vermögensanlage steuerbefreiter Stiftungen in geschlossene Fonds, npoR 2/2013 54 (56).

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§1

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Begriffsbestimmungen

Über die Figur des semiprofessionellen Anlegers erfolgt eine Öffnung für vermögende Privatanleger. Dies sollte auch Waffengleichheit mit dem Luxemburger SIF (Special Investment Fund) herstellen.251

[SCHAUBILD 5/6]

192

34. Sitz des AIF und gesetzlicher Vertreter (Abs. 19 Nr. 34). Die Definition lehnt sich an Art. 4 Abs. 4 lit. j) Nr. ii) AIFM-RL an. Eine KVG, die ihren Sitz und die Hauptverwaltung nicht in Deutschland hat, ist nach § 23 Nr. 7 nicht erlaubnisfähig. Verlegt sie ihren Sitz oder die Hauptverwaltung ins Ausland, ist die BaFin berechtigt, die Erlaubnis gem. § 39 Abs. 3 Nr. 3 KAGB i.V.m. § 23 Nr. 7 KAGB aufzuheben. Was den Sitz des AIF anbelangt, so ist für (i) AIF mit Rechtspersönlichkeit (z.B. AG, 192a insbesondere InvAG m.v.K. nach § 108 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB) grundsätzlich der satzungsmäßige oder der Registersitz einschlägig. Für (ii) AIF ohne Rechtspersönlichkeit (z.B. Sondervermögen) soll das nach IPR-Grundsätzen einschlägige Recht heranzuziehen sein. Zetzsche weist zutreffend darauf hin, dass besser auf die Rechtsfähigkeit abzustellen sei, da es Trusts und Personengesellschaften mit und ohne Rechtsfähigkeit gebe.251a 192b Bei gesetzlichen Vertretern kommt es für (i) natürliche Personen auf den Wohnsitz an, bei mehreren entsprechend der Hauptwohnsitz. Bei (ii) juristische Personen kann auf (iia) Registersitz wie (iib) Zweigniederlassung abgestellt werden. 193

35. Tochterunternehmen (Abs. 19 Nr. 35). Die Definition des „Tochterunternehmens“ durch § 1 Abs. 19 Nr. 35 KAGB, angelehnt an Art. 4 Abs. 1 lit. ak) AIFM-RL und fast wortgleich mit § 2 Abs. 22 InvG a.F., verweist auf die Definition in § 290 HGB, welcher seinerseits die Art. 1 und 2 der Richtlinie 83/349/EWG umsetzt.252 Danach liegt ein Tochterunternehmen vor, wenn ein Mutterunternehmen auf dieses unmittel- oder mittelbar einen beherrschen-

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251 Entzian Blühendes Wachstum im feindlichen Sturm der Gesetzgebung Kreditwesen 16–17/2013 816 (817). 251a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 248. 252 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM-RL, Art. 4 Rn. 245.

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B. Kommentierung

§1

den Einfluss253 ausüben kann. Das Tochterunternehmen muss seinen Sitz nicht im Inland haben. 36. Verbriefungszweckgesellschaften (Abs. 19 Nr. 36). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 KAGB253a fallen Verbriefungszweckgesellschaften254 nicht in den Anwendungsbereich des KAGB, was der Umsetzung von EG. 8 der AIFM-Richtlinie entspricht.255 Der Wortlaut der Norm, die Art. 4 Abs. 1 lit. an) AIFM-RL umsetzt, soll infolge der STS-Verordnung eine Änderung erfahren.255a Unter einer Verbriefung (Securitization) wird eine Transaktion verstanden, mittels derer ein Vermögensgegenstand oder ein Pool von Vermögensgegenständen auf ein Rechtssubjekt übertragen wird, das von dem ursprünglichen Inhaber des Vermögensgegenstandes (Originator) getrennt ist und zum Zweck der Verbriefung geschaffen wird oder diesem Zweck bereits dient. Regelmäßig wird damit das Kreditrisiko eines Vermögensgegenstands oder eines Pools von Vermögensgegenständen ganz oder teilweise auf Investoren in Wertpapiere, Verbriefungsfondsanteile, andere Schuldtitel oder Finanzderivate übertragen. Diese Anteile werden von einem Rechtssubjekt ausgegeben, das von dem Originator getrennt ist und zum Zweck der Verbriefung geschaffen wird oder diesem Zweck bereits dient – der Verbriefungszweckgesellschaft. Die Insolvenzferne (bankruptcy remoteness) der Verbriefungszweckgesellschaft ist tragendes Element jeder Verbriefungstransaktion.256 Besondere Schwierigkeiten gibt es bei der Abgrenzung von Verbriefungsvehikeln und Investmentfonds, weil beide Sachverhalte nah mit einander verwandt sind. Besonders bei den Managed Collateralised Debt Obligations (Managed CDOs) gibt es die auffälligsten Überschneidungen, da schon unter dem früheren Ausland-Investmentgesetz der Fondscharakter kontrovers diskutiert wurde.257 Um den Anwendungsbereich des KAGB zu vermeiden genügt nach der Definition in der VO (EG) Nr. 24/2009 lediglich die Übertragung des Assetpools auf eine Verbriefungszweckgesellschaft. In der Folge sind Managed CDOs und ihre Verwalter aus dem Anwendungsbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaften ausgeschlossen.258

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37. Verschmelzungen (Abs. 19 Nr. 37). Verschmelzungen im Sinne dieses Gesetzes 198 sind in Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 lit. p) OGAW-RL Auflösungen ohne Abwicklung eines Sondervermögens, einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder einer offenen Investmentkommanditgesellschaft (i) durch Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten eines oder mehrerer übertragender offener Investmentvermögen auf ein anderes bestehendes übernehmendes Sondervermögen oder einen anderen bestehenden EU-OGAW oder auf eine andere bestehende übernehmende Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder auf eine andere

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253 Vgl. hierzu Rn. 166. 253a In der Gesetzesfassung nach FiMaAnpG 2018 ist auf diesen nunmehr ausdrücklich Bezug genommen. 254 Vgl. hierzu sehr ausführlich Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 1 KAGB Rn. 134 ff. 255 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 37. 255a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 255. 256 Malzahn Zur Bildung einer Kreditnehmereinheit gem. § 19 Abs. 2 KWG zwischen Verbriefungszweckgesellschaften und deren Anteilstreuhänder (share trustee), BKR 2012 450 (456). 257 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 39. 258 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Krause Investment, vor 405 Rn. 40.

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§1

Begriffsbestimmungen

bestehende übernehmende offene Investmentkommanditgesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme) oder (ii) durch Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten zweier oder mehrerer übertragender offener Investmentvermögen auf ein neues, dadurch gegründetes übernehmendes Sondervermögen oder einen neuen, dadurch gegründeten übernehmenden EU-OGAW, auf eine neue, dadurch gegründete übernehmende Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder auf eine neue, dadurch gegründete übernehmende offene Investmentkommanditgesellschaft (Verschmelzung durch Neugründung) jeweils gegen Gewährung von Anteilen oder Aktien des übernehmenden Investmentvermögens an die Anleger oder Aktionäre des übertragenden Investmentvermögens sowie gegebenenfalls einer Barzahlung in Höhe von nicht mehr als 10% des Wertes eines Anteils oder einer Aktie am übertragenden Investmentvermögen. Der Begriff entspricht weitestgehend § 2 Abs. 25 InvG a.F. Verschmelzungen machen oft aus Gründen der Gebühreneffizienz Sinn, wenn zwei ähnlich gelagerte Investmentvermögen einer Verwaltungsgesellschaft an Fondsvolumen verloren haben und eine separate Fortführung nicht mehr rechtfertigen würden. Europäisches Recht verbietet die Verschmelzung von OGAW auf AIF, umgekehrt dürfen AIF auf OGAW verschmolzen werden. Deutsches Recht verbietet eine Verschmelzung von Publikums- auf SpezialAIF. Beide Regelungen bezwecken, die Verschmelzung in ein vermeintliches schutzärmeres Regime zu verhindern. 38. Zweigniederlassung (Abs. 19 Nr. 38). Zweigniederlassung ist in Anknüpfung an Art. 4 Abs. 1 lit. c) AIFM-RL und Art. 2 Abs. 1 lit. g) OGAW-RL in Bezug auf eine Verwaltungsgesellschaft eine Betriebsstelle, die einen rechtlich unselbstständigen Teil der Verwaltungsgesellschaft bildet und die die Dienstleistungen erbringt, für die der Verwaltungsgesellschaft eine Zulassung oder Genehmigung erteilt wurde. Sämtliche Betriebsstellen einer Verwaltungsgesellschaft mit satzungsmäßigem Sitz 200 in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat, die sich in ein und demselben Mitgliedstaat oder Vertragsstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung. Es gilt das Prinzip der Herkunftslandkontrolle durch den Herkunftsmitgliedstaat, im Aufnahmemitgliedstaat sind lediglich gewisse Katalogsanforderungen zu erfüllen.258a Ist der § 1 KAGB einer abschließenden Bewertung zugänglich? Sinnvollerweise 201 kann dies nur die Gesamtsystematik, fehlgeleitete oder fehlende Definition betreffen. Was die Gesamtsystematik anbelangt, könnte man sich an dem „Katalog im Katalog“ ab Nr. 17 reiben, da ja eine Nummerierung bis 99 zur Verfügung gestanden hätte, aber dies ist nicht kriegsentscheidend. Fehlgeleitete Definitionen konnten im Rahmen der vorliegenden Kommentierung nicht identifiziert werden, wenngleich einzelne angesprochene Bereinigungen wohltuend wären. Bleibt die Frage der fehlenden Definitionen. So könnte man eine Definition der Verwahrstelle aufnehmen, selbst wenn diese nur in einem Verweis auf die §§ 68 Abs. 2, 80 Abs. 2 und 3 KAGB bestünde. Mit einer Erweiterung um die (verweisende) Definition der Verwahrstelle wäre der 202 Katalog des § 1 KAGB dann weitestgehend komplett, wie auch ein Abgleich mit dem hier noch einmal abgebildeten erweiterten Investment-Dreieck zeigen mag. 199

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258a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 1 Rn. 252.

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Ausnahmebestimmungen

§2

[SCHAUBILD 6/6]

§2 Ausnahmebestimmungen § 2 Ausnahmebestimmungen Jesch Ausnahmebestimmungen https://doi.org/10.1515/9783110492156-002

1.

2.

(1) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Holdinggesellschaften, die eine Beteiligung an einem oder mehreren anderen Unternehmen halten, a) deren Unternehmensgegenstand darin besteht, durch ihre Tochterunternehmen oder verbundenen Unternehmen oder Beteiligungen jeweils eine Geschäftsstrategie zu verfolgen, den langfristigen Wert der Tochterunternehmen, der verbundenen Unternehmen oder der Beteiligungen zu fördern, und b) die aa) entweder auf eigene Rechnung tätig sind und deren Anteile zum Handel auf einem organisierten Markt im Sinne des § 2 Absatz 11 des Wertpapierhandelsgesetzes in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder bb) ausweislich ihres Jahresberichts oder anderer amtlicher Unterlagen nicht mit dem Hauptzweck gegründet wurden, ihren Anlegern durch Veräußerung ihrer Tochterunternehmen oder verbundenen Unternehmen eine Rendite zu verschaffen; Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung, die unter die Richtlinie 2003/ 41/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Juni 2003 über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (ABl. L 235 vom 23.9.2003, S. 10) fallen, gegebenenfalls einschließlich a) der in Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 2003/41/EG aufgeführten zugelassenen Stellen, die für die Verwaltung solcher Einrichtungen verantwortlich und in ihrem Namen tätig sind, oder

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§2

Ausnahmebestimmungen

b) der nach Artikel 19 Absatz 1 der Richtlinie 2003/41/EG bestellten Vermögensverwalter, sofern sie nicht Investmentvermögen verwalten; 3. die Europäische Zentralbank, die Europäische Investitionsbank, der Europäische Investitionsfonds, die europäischen Entwicklungsfinanzierungsinstitute und bilaterale Entwicklungsbanken, die Weltbank, den Internationalen Währungsfonds und sonstige supranationale Einrichtungen und vergleichbare internationale Organisationen, soweit diese Einrichtungen oder Organisationen jeweils a) Investmentvermögen verwalten und b) diese Investmentvermögen im öffentlichen Interesse handeln; 4. nationale Zentralbanken; 5. staatliche Stellen und Gebietskörperschaften oder andere Einrichtungen, die Gelder zur Unterstützung von Sozialversicherungs- und Pensionssystemen verwalten; 6. Arbeitnehmerbeteiligungssysteme oder Arbeitnehmersparpläne; 7. Verbriefungszweckgesellschaften. (2) Finanzdienstleistungsinstitute und Kreditinstitute, die über eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügen, bedürfen für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne von § 2 Absatz 3 des Wertpapierhandelsgesetzes für AIF keiner Erlaubnis nach diesem Gesetz. (3) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, soweit sie einen oder mehrere AIF verwalten, deren Anleger 1. ausschließlich eine der folgenden Gesellschaften sind: a) die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst, b) eine Muttergesellschaft der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, c) eine Tochtergesellschaft der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder d) eine andere Tochtergesellschaft einer Muttergesellschaft der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und 2. selbst keine AIF sind. (4) 1 Auf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft sind nur 1. die §§ 1 bis 17, 42, 2. § 20 Absatz 10 entsprechend, 3. § 44 Absatz 1, 4 bis 9 und 4. im Hinblick auf eine Vergabe von Gelddarlehen für Rechnung eines AIF § 20 Absatz 9 entsprechend, § 34 Absatz 6, § 282 Absatz 2 Satz 3 und § 285 Absatz 2 und 3 sowie im Hinblick auf eine Vergabe von Gelddarlehen nach § 285 Absatz 2 die § 26 Absatz 1, 2 und 7 Satz 1, § 27 Absatz 1, 2 und 5, § 29 Absatz 1, 2, 5 und 5a und § 30 Absatz 1 bis 4 anzuwenden, wenn sie die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt. 2 Die Voraussetzungen sind: 1. die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet entweder direkt oder indirekt über eine Gesellschaft, mit der die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft über eine gemeinsame Geschäftsführung, ein gemeinsames Kontrollverhältnis oder durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist, ausschließlich Spezial-AIF, 2. die verwalteten Vermögensgegenstände der verwalteten Spezial-AIF a) überschreiten einschließlich der durch den Einsatz von Leverage erworbenen Vermögensgegenstände insgesamt nicht den Wert von 100 Millionen Euro Jesch

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Ausnahmebestimmungen

§2

oder b) überschreiten insgesamt nicht den Wert von 500 Millionen Euro, sofern für die Spezial-AIF kein Leverage eingesetzt wird und die Anleger für die Spezial-AIF keine Rücknahmerechte innerhalb von fünf Jahren nach Tätigung der ersten Anlage ausüben können, und 3. die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat nicht beschlossen, sich diesem Gesetz in seiner Gesamtheit zu unterwerfen. 3 Die Berechnung der in Satz 2 Nummer 2 Buchstabe a und b genannten Schwellenwerte und die Behandlung von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des Satzes 1, deren verwaltete Vermögensgegenstände innerhalb eines Kalenderjahres gelegentlich den betreffenden Schwellenwert über- oder unterschreiten, bestimmen sich nach den Artikeln 2 bis 5 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/ 2013. 4 Ist die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zugleich nach Absatz 6 oder Absatz 7 registriert, darf sie abweichend von Satz 2 Nummer 1 außer Spezial-AIF auch die entsprechenden AIF verwalten. (4a) 1 Auf eine interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft sind nur die §§ 1 bis 17, § 20 Absatz 9 entsprechend, die §§ 42, 44 Absatz 1, 4 bis 9 und § 261 Absatz 1 Nummer 8 anzuwenden, wenn 1. die Vermögensgegenstände des von ihr verwalteten inländischen geschlossenen Publikums-AIF einschließlich der durch den Einsatz von Leverage erworbenen Vermögensgegenstände insgesamt nicht den Wert von 5 Millionen Euro überschreiten, 2. die Anteile des von ihr verwalteten inländischen geschlossenen PublikumsAIF von nicht mehr als fünf natürlichen Personen gehalten werden und 3. die interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht beschlossen hat, sich diesem Gesetz in seiner Gesamtheit zu unterwerfen. 2 Für die Berechnung des in Satz 1 Nummer 1 genannten Schwellenwerts und die Behandlung von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des Satzes 1, deren verwaltete Vermögensgegenstände innerhalb eines Kalenderjahres gelegentlich den betreffenden Schwellenwert über- oder unterschreiten, gelten die Artikel 2 bis 5 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 entsprechend. (4b) (weggefallen) (5) 1 Auf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft sind nur 1. die §§ 1 bis 17, 42, 2. § 20 Absatz 10 entsprechend, 3. die §§ 26 bis 28, 4. § 44 Absatz 1, 4 bis 9, die §§ 45 bis 48, 5. die §§ 80 bis 90, 6. § 169 entsprechend, die §§ 261 bis 270, 271 Absatz 1 und 4, § 272, 7. die §§ 293, 295 bis 297, 300 bis 306, 314 und 316 mit der Maßgabe, dass in dem Verkaufsprospekt und den wesentlichen Anlegerinformationen die Anleger drucktechnisch herausgestellt an hervorgehobener Stelle darauf hinzuweisen sind, dass die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht über eine Erlaubnis nach diesem Gesetz verfügt und daher bestimmte Anforderungen dieses Gesetzes nicht eingehalten werden müssen und 8. im Hinblick auf eine Vergabe von Gelddarlehen für Rechnung eines AIF § 20 Absatz 9 entsprechend, § 34 Absatz 6, § 261 Absatz 1 Nummer 8, § 285 Absatz 2 und 3 sowie im Hinblick auf eine Vergabe von Gelddarlehen nach § 285 Absatz 2 die § 29 Absatz 1, 2, 5 und 5a und § 30 Absatz 1 bis 4 55

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§2

Ausnahmebestimmungen

anzuwenden, wenn sie die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt. 2 Die Voraussetzungen sind: 1. die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet entweder direkt oder indirekt über eine Gesellschaft, mit der die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft über eine gemeinsame Geschäftsführung, ein gemeinsames Kontrollverhältnis oder durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist, ausschließlich inländische geschlossene AIF, bei denen es sich nicht ausschließlich um Spezial-AIF handelt, 2. die verwalteten Vermögensgegenstände der verwalteten inländischen geschlossenen AIF einschließlich der durch den Einsatz von Leverage erworbenen Vermögensgegenstände überschreiten insgesamt nicht den Wert von 100 Millionen Euro, und 3. die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat nicht beschlossen, sich diesem Gesetz in seiner Gesamtheit zu unterwerfen. 3 Die Berechnung des in Satz 2 Nummer 2 genannten Schwellenwertes und die Behandlung von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des Satzes 2, deren verwaltete Vermögensgegenstände innerhalb eines Kalenderjahres gelegentlich den betreffenden Schwellenwert über- oder unterschreiten, bestimmen sich nach den Artikeln 2 bis 5 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. (6) 1 Auf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist nur Kapitel 5 anzuwenden, wenn sie 1. gemäß Artikel 14 der Verordnung (EU) Nr. 345/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Risikokapitalfonds (ABl. L 115 vom 25.4.2013, S. 1) registriert ist und 2. nicht Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 345/2013 unterfällt. 2 Ist eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne des Satzes 1 eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft und hat sie zugleich eine Erlaubnis als externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach den §§ 20 und 21, kann sie abweichend von Satz 1 neben Portfolios qualifizierter Risikokapitalfonds auch OGAW verwalten; in diesem Fall sind auf die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft neben Kapitel 5 auch die für die Verwaltung von OGAW geltenden Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden. (7) 1 Auf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist nur Kapitel 6 anzuwenden, wenn sie 1. gemäß Artikel 15 der Verordnung (EU) Nr. 346/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum (ABl. L 115 vom 25.4.2013, S. 18) registriert ist und 2. nicht Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 346/2013 unterfällt. 2 Ist eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne des Satzes 1 eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft und hat sie zugleich eine Erlaubnis als externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach den §§ 20 und 21, kann sie abweichend von Satz 1 neben Portfolios Europäischer Fonds für soziales Unternehmertum auch OGAW verwalten; in diesem Fall sind auf die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft neben Kapitel 6 auch die für die Verwaltung von OGAW geltenden Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden. Schrifttum Assmann/Wallach/Zetzsche KAGB, 2019; Boxberger Regulierung „light“ unter dem KAGB-Regime, GWR 2013 415; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Merkblatt – Hinweise zur Bereichsausnahme für

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A. Überblick

§2

Kapitalverwaltungsgesellschaften, Stand: Juli 2013 v. 23.7.2013; Emde/Dreibus Der Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, BKR 2013 89; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153; Fock Kollektive Vermögensverwaltung zwischen Investmentrecht und Kreditwesengesetz, ZBB 2004 365; Hammen Fondsregulierung in Europa und Deutschland – das „äußere“ System einer Erlaubnisbedürftigkeit von Fonds, Corporate Finance Law 3/2013 135; Herring/Loff Die Verwaltung alternativer Investmentvermögen nach dem KAGB-E, DB 2012 2029; Jesch Loan Originating Funds, RdF 2016 32; Jünemann/Wirtz Regulatorisches Regime und Rechtsformwahl für „kleine Spezial- AIFM“, RdF 2018 109; Krause/Klebeck Fonds(anteils)begriff nach der AIFMRichtlinie und dem Entwurf des KAGB, RdF 2013 4; Liebrich/Voß Project Bonds – eine Finanzierungsform für Sachwerte und die Rolle des KAGB, RdF 2013 201; Nelle/Klebeck Der „kleine“ AIFM – Chancen und Risiken der neuen Regulierung für deutsche Fondsmanager, BB 2013 2499; Neudecker Die deutsche REIT-AG im Kreis der Immobilieninvestmentformen, Diss. Berlin 2009; Niedner/Städter Europäische langfristige Investmentfonds (ELTIF) in der Praxis – sind die Anfangsschwierigkeiten überwunden? EuZW 2019 68; Preisser Sovereign Wealth Funds, Diss. Hamburg 2012; Volhard/El-Qalqili Private Equity und AIFM-Richtlinie, Corporate Finance Law 4/2013 202; Weitnauer Die AIFM-Richtlinie und ihre Umsetzung, BKR 2011 144; Wollenhaupt/ Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613; Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101.

A. B.

Systematische Übersicht Überblick | 1 Kommentierung I. Allgemeines | 2 II. Generelle Ausnahmen | 3 1. Holdinggesellschaften (Abs. 1 Nr. 1) | 4 2. Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (Abs. 1 Nr. 2) | 9 3. Staatsbanken und -Unterstützungsfonds (Abs. 1 Nr. 3) | 10 4. Nationale Zentralbanken (Abs. 1 Nr. 4) | 11 5. Öffentlich-rechtliche Hilfskassen (Abs. 1 Nr. 5) | 12 6. Arbeitnehmerbeteiligungssysteme oder Arbeitnehmersparpläne (Abs. 1 Nr. 6) | 13

7.

Verbriefungszweckgesellschaften (Abs. 1 Nr. 7) | 14 III. Finanzdienstleistungsinstitute und Kreditinstitute (Abs. 2) | 16 IV. Konzern-AIF/verbundene Unternehmen (Abs. 3) | 20 V. Kleine Spezial-AIFM (Abs. 4) | 21 VI. Mini-AIFM/Bürgerbeteiligungsgesellschaften (Abs. 4a und der weggefallene Abs. 4b) | 29 VII. Kleine Publikums-AIFM (Abs. 5) | 31 VIII. Europäischer Risikokapitalfonds (Abs. 6) | 33 IX. Europäischer Fonds für soziales Unternehmertum (Abs. 7) | 34 X. Europäischer langfristiger Investmentfonds | 35

A. Überblick A. Überblick

§ 2 KAGB enthält in Umsetzung von (und darüber hinaus) Art. 2 Abs. 3, Art. 3 und Art. 6 1 Abs. 8 Satz 1 AIFM-RL die Ausnahmebestimmungen – regelt also, auf welche Arten von Verwaltungsgesellschaften bzw. sonstige Strukturen das KAGB nicht anwendbar ist. Allerdings beziehen sich die Ausnahmebestimmungen des § 2 KAGB nicht etwa z.B. auf einen in § 1 KAGB abgesteckten Anwendungsbereich; letzterer enthält schließlich nur Definitionen.1 Die relativ weite Definition des materiellen Investmentvermögensbegriffs hat zur Folge, dass dem Begriff des Investmentvermögens nach § 1 Abs. 1 KAGB auch Anlagen unterfallen, deren Erfassung aus verschiedenen Gründen unerwünscht ist, sodass eine Korrekturnorm geboten war, die mit § 2 KAGB vorliegt.1a Zu jenen Gründen gehört fallweise auch die Tatsache, dass bestimmte Anlagevehikel nicht des vergleichsweise umfassenden

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1 Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 2 Rn. 1. 1a Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 2 KAGB Rn. 1.

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§2

Ausnahmebestimmungen

regulatorischen Rahmens des KAGB bedürfen.1b Die einzelnen Absätze des § 2 KAGB weisen keine strenge Systematik auf. Gleichwohl findet sich in Absatz 1 Nr. 1 mit der Holdinggesellschaft vielleicht die wichtigste und ggf. von der Greifbarkeit umstrittenste Ausnahme, da viele nachgelagerte Ausnahmetatbestände eher Vollständigkeitscharakter haben. Mit Absatz 4 beginnt die Auflistung der ebf. hoch relevanten, schwellenwertbezogenen Ausnahmetatbestände. Hier hat der deutsche Gesetzgeber auch noch einige ihm politisch förderungswürdig erscheinende Ausnahmetatbestände geschaffen. B. Kommentierung B. Kommentierung I. Allgemeines 2

§ 2 KAGB enthält einen Katalog von Vehikeln oder Einrichtungen, die vom KAGBAnwendungsbereich ausgenommen werden sollen.2 Dieser Katalog ist deshalb notwendiger Bestandteil des KAGB, da die aufgelisteten „Organismen“ ansonsten unter den weiten Investmentvermögensbegriff des KAGB subsumiert werden könnten. II. Generelle Ausnahmen

3

Aus dem Anwendungsbereich des KAGB fallen ohnehin alle Individualverhältnisse heraus. Insofern ist eine Einschränkung des KAGB-Anwendungsbereichs in Wege einer analogen Anwendung von § 2 KAGB bzw. einer teleologischen Reduktion3 des Begriffs des Investmentvermögens indiziert.4 Die Tätigkeit eines Investmentmanagers im Rahmen eines Managed Account und der Finanzportfolioverwaltung z.B. unterfallen nicht dem KAGB.5

1. Holdinggesellschaften (Abs. 1 Nr. 1). Von einer Erlaubnispflicht ausgenommen sind in Umsetzung der Artt. 2 Abs. 3 lit. a), Art. 4 Abs. 1 lit. o) AIFM-RL bestimmte Holdinggesellschaften.6 Sie fallen aber anders als die kleinen geschlossenen AIF nicht vollständig auch aus dem KWG heraus.7 Ist das Halten von Beteiligungen ihre Hauptbetätigung, so sind sie Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG. 5 Seit Ende 2004 wurde in Deutschland über die Einführung einer indirekten Immobilienanlageform diskutiert, die sich konzeptionell an den in vielen Jurisdiktionen bestehenden REITs orientieren sollte.8 Am 29.3.2007 ist das REIT-Gesetz (REITG) sodann mit Rückwirkung zum 1.1.2007 in Kraft getreten. Es handelt sich beim deutschen REIT um eine reguläre Aktiengesellschaft mit im6 mobilienspezifischem Unternehmensgegenstand. Die REIT-AG darf keinen Handel mit ihren Immobilien betreiben, sie ist auf die wirtschaftlich notwendige Umschichtung des Portfolios in bestimmten Grenzen beschränkt.9

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1b Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 2 Rn. 4. 2 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1952). 3 So Emde/Dreibus Der Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, BKR 2013 89 (90). 4 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1952). 5 Krause/Klebeck Fonds(anteils)begriff nach der AIFM-Richtlinie und dem Entwurf des KAGB, RdF 2013. 6 Vgl. hierzu umfassend Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101 (2107 ff.). 7 Hammen Fondsregulierung in Europa und Deutschland – das „äußere“ System einer Erlaubnisbedürftigkeit von Fonds, CORPORATE FINANCE law 3/2013 135 (141). 8 Neudecker Die deutsche REIT-AG im Kreis der Immobilieninvestmentformen, 377. 9 Neudecker Die deutsche REIT-AG im Kreis der Immobilieninvestmentformen, 386.

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B. Kommentierung

§2

Mit Wirkung zum 1.1.2008 wurde die AnlV hinsichtlich des Anlagekatalogs dahinge- 7 hend modifiziert, dass Beteiligungen an einer REIT-AG unabhängig von der Börsennotierung und der gehaltenen Anlageobjekte auf die Immobilienquote des Sicherungsvermögens anrechenbar sind.10 Die Holdingausnahme soll ausweislich der Regierungsbegründung zu § 2 KAGB 8 schwerpunktmäßig11 die Verwalter von Private-Equity-Fonds nicht umfassen.12 Obwohl sich z.B. für Verwalter mittelständischer Buy-Out-Fonds mit sehr langfristigen Halteperioden sicherlich in diese Richtung hätte argumentieren lassen, wäre dies politisch – auch in der Abgrenzung zu anderen Private-Equity-Strategien – schwierig geworden. Der im KAGB schließlich umgesetzte Regulierungsrahmen für Private-Equity-Fonds darf mit Abstand von fünf Jahren als handhabbar eingestuft werden. Positiv formuliert sollen sich Holdinggesellschaften von Private-Equity-Fonds durch das Ziel der langfristigen Wertsteigerung der Beteiligungen abheben, was allerdings im Fall sog. Evergreenfonds, sog. Permanent Capital Vehicles z.B. im Bereich Infrastruktur bzw. von immer mehr diskutierten Long-Term Private Equity Funds13 erneut Abgrenzungsfragen aufwerfen wird.14 Eine Umgehung der Regulierung durch die Initiatoren von Private-Equity-Fonds durch bloßes Abstellen auf die Ebene von AcquiCo, HoldCo bzw. OpCo ist durch das HoldingTatbestandsmerkmal „auf eigene Rechnung“ ausgeschlossen. Joint Ventures sind mangels definitorischer Greifbarkeit per se nicht vom KAGB-Anwendungsbereich ausgeschlossen. Vielmehr ist die jeweilige Struktur jeweils auf das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 1 KAGB zu überprüfen.15 Zetzsche15a schlägt zur weiteren Materialisierung des Begriffs „Holdinggesellschaft“ 8a vor, stets drei Blöcke von Holdingmerkmalen abzuprüfen: – Beteiligung an einem Unternehmen; – Geschäftsstrategie zur Förderung des Beteiligungswerter; – Börsennotierte oder konstitutive Beteiligungsgesellschaft. Die (oben bereits erwähnten) Akquisitionsvehikel oder Special Purpose Vehicles 8b selbst sollten regelmäßig von der Holdingausnahme erfasst sein.16 2. Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (Abs. 1 Nr. 2). Motiv dieser 9 Ausnahme ist das Vorliegen einer spezielleren Regelung. Zu den in Umsetzung von Art. 2 Abs. 3 lit. b) AIFM-RL ausgenommenen Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung gehören jene, die unter die Richtlinie 2003/41/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3.6.2003 über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (IORP-Richtlinie) fallen,16a gegebenenfalls einschließlich (i) der in Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 2003/41/EG aufgeführten zugelassenen Stellen, die für die Verwaltung solcher Einrichtungen verantwortlich und in ihrem Namen tätig sind, oder (ii) der nach Artikel 19 Absatz 1 der Richtlinie 2003/41/EG bestellten Vermögens-

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10 Neudecker Die deutsche REIT-AG im Kreis der Immobilieninvestmentformen, 447. 11 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 2 KAGB Rn. 4. 12 Genauer hierzu Volhard/El-Qalqili Private Equity und AIFM-Richtlinie, CORPORATE FINANCE law 4/2013 202 f. 13 Vgl. z.B. den Bain Capital-Spin-Out Core Equity Holdings mit einer angestrebten Haltedauer bei den Portfolio-Unternehmen von 10+ Jahren, was der mittleren Haltedauer von Beteiligungen in einer typischen Holdinggesellschaft entsprechen dürfte. 14 Vgl. hierzu auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger/Röder KAGB, § 2 Rn. 2 m.w.N. 15 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 2 KAGB Rn. 9. 15a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 2 Rn. 15 ff. 16 Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger/Röder KAGB, § 2 Rn. 6 m.w.N. 16a Vgl. für Deutschland §§ 232 ff. VAG.

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Ausnahmebestimmungen

verwalter, sofern sie nicht Investmentvermögen verwalten. Hier fehlt es bereits an einer Korrelation zwischen Ein- und Auszahlung. Dies gilt gleichermaßen bei typischen Versicherungsverträgen.17 Eine KAGB-Zulassung wäre umgekehrt dort erforderlich, wo eine gemeinsame Verwaltung verschiedener Pensionsfonds in einem Anlagevehikel stattfindet, welches wiederum selbst kein Pensionsfonds ist und die Konzernausnahme nach § 2 Abs. 3 KAGB nicht einschlägig ist.18 Beim sog. Pension pooling ist ein dem KAGB unterstellter Spezial-AIF gegeben.18a 10

3. Staatsbanken und -Unterstützungsfonds (Abs. 1 Nr. 3). Die katalogseitig erfassten supranationalen Einrichtungen bzw. vergleichbare internationale Organisationen sind vom KAGB-Anwendungsbereich ausgeschlossen, wenn sie im öffentlichen Interesse Investmentvermögen verwalten. Richtig ist, dass Staatsfonds keiner eigenständigen investmentrechtlichen Regulierung bedürfen, da regelmäßig bei nur einem Rechtssubjekt als Anleger der Anlegerschutz mindestens nachrangig ist.19 Sie qualifizieren wegen der mangelnden Korrelation von Einzahlung und Nutzen zudem regelmäßig nicht als AIF.20 Damit ist aber insgesamt ein Aufsichtsrecht nicht überflüssig, können doch auch Beamte, die für den Staatsfonds agieren, z.B. mit den zur Verfügung gestellten Geldern Missbrauch treiben. Ein entsprechendes Aufsichtsrecht könnte bei einer Überarbeitung des deutschen Außenwirtschaftsrechts, z.B. hinsichtlich der Erweiterung der Erwerbskontrolle, seinen Ausgangspunkt nehmen.21 Auch § 27a WpHG dürfte in seiner derzeitigen Form überarbeitungswürdig sein. Auf europäischer Ebene wäre denkbar, die Staatsfonds zu verpflichten, jede Investition in den europäischen Binnenmarkt gegenüber der ESMA anzuzeigen.22 Zusätzlich wären zur Gewährleistung einer gewissen Grundtransparenz gegenüber der ESMA verschiedene Angaben durchaus analog der AIFM-Richtlinie zu machen. Von der Ausnahme nicht erfasst ist die (nicht supranationale) KfW.

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4. Nationale Zentralbanken (Abs. 1 Nr. 4). Das KAGB ist nicht anzuwenden auf nationale Zentralbanken. Dies leuchtet zum einen systematisch ein. Hinzu kommt, dass Zentralbanken meist mit dem Hauptauftrag der Sicherung einer stabilen Währung ausgestattet sind und eine Aufsicht, welche z.B. hinsichtlich der Asset Allocation im Bereich physische Edelmetalle interveniert, schwierig vorstellbar ist. Die EZB ist in § 2 Abs. 2 Nr. 3 KAGB ausdrücklich genannt.

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5. Öffentlich-rechtliche Hilfskassen (Abs. 1 Nr. 5). Nicht in den KAGB-Anwendungsbereich fallen staatliche Stellen und Gebietskörperschaften oder andere Einrichtungen, die Gelder zur Unterstützung von Sozialversicherungs- und Pensionssystemen verwalten. Unter den Begriff sind z.B. berufsständische Versorgungswerke zu subsumieren.23 Weiterhin Unterstützungskassen, Versorgungseinrichtungen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen.23a

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17 Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101 (2106). 18 Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger/Röder KAGB, § 2 Rn. 7. 18a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 2 Rn. 37. 19 Hammen Fondsregulierung in Europa und Deutschland – das „äußere“ System einer Erlaubnisbedürftigkeit von Fonds, CORPORATE FINANCE law 3/2013 135. 20 Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101 (2107). 21 Preisser Sovereign Wealth Funds, 379, 382. 22 Preisser Sovereign Wealth Funds, 381. 23 Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013 153 (157). 23a BTDrucks. 17/12294 S. 205.

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B. Kommentierung

6. Arbeitnehmerbeteiligungssysteme oder Arbeitnehmersparpläne (Abs. 1 Nr. 6). 13 Arbeitnehmerbeteiligungssysteme oder Arbeitnehmersparpläne nach der hier übernommenen Definition von Art. 2 Abs. 3 lit. f) AIFM-RL poolen die Mittel von Arbeitnehmern zwecks einer Beteiligung am eigenen Unternehmen oder der Schaffung einer zusätzlichen Altersversorgung. Sie stellen keine Investmentvermögen i.S.d. KAGB dar. Nicht erfasst sein dürften hier in Private-Equity-Konstellationen üblichen Manage- 13a ment-Beteiligungsprogramme.23b Denn in dem Fall hätte er nicht der Erweiterung der Definition des semiprofessionellen Anlegers in § 1 Abs. 19 Nr. 33 lit. b) KAGB bedurft. 7. Verbriefungszweckgesellschaften (Abs. 1 Nr. 7). Von hoher praktischer Bedeu- 14 tung ist der in Umsetzung von Artt. 2 Abs. 3 lit. g), 4 Abs. 1 lit. an) AIFM-RL geschaffene Ausnahmetatbestand24 für Verbriefungszweckgesellschaften, da marktübliche Verbriefungszweckgesellschaften ansonsten als Investmentvermögen qualifizieren würden.25 Nach § 1 Abs. 19 Nr. 36 KAGB sind Verbriefungszweckgesellschaften Gesellschaften, deren einziger Zweck darin besteht, eine oder mehrere Verbriefungen durchzuführen. Eine Verbriefung wiederum lässt sich in Anlehnung an Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 24/2009 der EZB vom 19.12.2008 definieren als Übertragung von Vermögensgegenständen von einem Originator auf eine zum Zweck der Verbriefung gegründete Gesellschaft, die Schuldtitel emittiert und für die die übertragenen Vermögensgegenstände als Sicherheiten dienen.26 Die bewusste Verwendung eines relativ weiten Verbriefungsbegriffs legt eine gleichermaßen breite Auslegung des Verbriefungszweckgesellschaftsbegriffs für die Anwendungsbereichsausnahme nahe. Im Fall von sog. Asset Bonds bzw. Project Bonds wird häufig der zu nutzende und 15 später ggf. zu verwertende Vermögensgegenstand auf ein Vehikel übertragen, welches Schuldtitel ausgibt. Sofern eine solche ABS-Struktur gewählt wird, kommen die Asset Bonds in den Genuss der Ausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 1 Abs. 19 Nr. 32 KAGB.27 Verbriefungen können selbst Anlagegegenstände von Investmentvermögen sein. Zu beachten ist insoweit Art. 17 AIFM-RL i.V.m. Artt. 50 ff. Level II-VO. Hierbei ist die heterogene Verbriefungsdefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 7 KAGB einerseits und der AIFM-Richtlinie andererseits zu beachten.28 Die Definition soll infolge der STS-Verordnung (EU) 2017/240228a eine Änderung er- 15a fahren. Dadurch soll klargestellt werden, dass § 1 Abs. 19 Nr. 36 KAGB ausschließlich für Zwecke des § 2 Abs. 1 Nr. 7 KAGB maßgeblich ist. III. Finanzdienstleistungsinstitute und Kreditinstitute (Abs. 2) Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a KWG und in Umsetzung von Art. 6 Abs. 8 Satz 1 AIFM-RL 16 gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, sofern sie die kollektive Vermögensverwaltung erbringen oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in § 20 Abs. 2 und 3 KAGB aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen als

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23b Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 2 Rn. 35. 24 Gegen eine Ausnahme bzw. zumindest für eine Regulierung außerhalb des KAGB spricht sich aus Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 2 KAGB Rn. 16. 25 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1952). 26 Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950 (1952). 27 Liebrich/Voß Project Bonds – eine Finanzierungsform für Sachwerte und die Rolle des KAGB, RdF 2013 201 (208). 28 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 2 KAGB Rn. 17. 28a ABl. L 347/2017.

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Ausnahmebestimmungen

Finanzdienstleistungen erbringen.29 Nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5b KWG gelten EU-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, sofern sie die kollektive Vermögensverwaltung erbringen oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG oder die in Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie 2011/61/EU aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen als Finanzdienstleistungen erbringen, nicht als Finanzdienstleistungsinstitute. 17 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3b KWG gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften nicht als Kreditinstitut, sofern sie die kollektive Vermögensverwaltung erbringen oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in § 20 Abs. 2 und 3 KAGB aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen als Bankgeschäfte (und darüber hinaus keine anderen Bankgeschäfte) betreiben.30 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3c KWG gelten EU-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften nicht als Kreditinstitut, sofern sie die kollektive Vermögensverwaltung oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG oder die in Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie 2011/ 61/EU aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen als Bankgeschäfte (und darüber hinaus keine anderen Bankgeschäfte) betreiben. Sofern die in § 2 Abs. 1 Nr. 3b und c sowie Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a und b KWG genannten 18 Gesellschaften ausschließlich nach dem KAGB zugelassene Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen, ist der Anwendungsbereich des KAGB eröffnet und es ist gegenüber dem KWG lex specialis.31 Die Bereichsausnahme wird relevant, wenn eine Kapitalverwaltungsgesellschaft oder extern verwaltete Investmentgesellschaft gem. § 20 Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Nr. 4 KAGB Anteile an in- oder ausländischen Investmentvermögen verwahrt. Da Investmentanteile nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 5 KWG als Finanzinstrumente zu qualifizieren sind, betreibt das Unternehmen folglich das Depotgeschäft. Dies gilt ebenfalls, wenn eine EU-Verwaltungsgesellschaft oder ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft inländische Investmentanteile verwahrt. Da aber in diesen Fällen nur das KAGB und nicht das KWG greifen soll, bedarf es der entsprechenden Ausnahmen. Die in Abs. 2 statuierte Ausnahme ist keine Selbstverständlichkeit, genauer: das KAGB 19 weist in den erfassten Tätigkeiten Überschneidungen mit anderen Gesetzen, z.B. dem KWG, auf. Eine kumulative Anwendung von InvG und KWG z.B. im Fall des Vertriebs ausländischer Investmentanteile war für die BaFin systematisch daher kein Problem.32 Der dadurch heraufbeschworene Konkurrenzkonflikt zwischen dem von der Aufsicht angewendeten § 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG und dem Investmentrecht wurde in Kauf genommen.33 Gegenüber der damaligen Situation ergibt sich allerdings eine gewisse Änderung dahingehend, dass der Institutsaufsicht des KWG nicht mehr nur der „Ansatz einer Vertriebskontrolle“34 des Investmentrechts gegenübersteht, sondern das KAGB in Umsetzung der AIFM-Richtlinie gerade schwerpunktmäßig auch beim „Institut“, also in diesem Fall dem Fondsmanager ansetzt.

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29 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Merkblatt – Hinweise zur Bereichsausnahme für Kapitalverwaltungsgesellschaften, Stand: Juli 2013 v. 23.7.2013, Tz. 1.b). 30 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Merkblatt – Hinweise zur Bereichsausnahme für Kapitalverwaltungsgesellschaften, Stand: Juli 2013 v. 23.7.2013, Tz. 1.a). 31 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Merkblatt – Hinweise zur Bereichsausnahme für Kapitalverwaltungsgesellschaften, Stand: Juli 2013 v. 23.7.2013, Tz. 2. 32 Fock Kollektive Vermögensverwaltung zwischen Investmentrecht und Kreditwesengesetz, ZBB 2004 365 ff. 33 Fock Kollektive Vermögensverwaltung zwischen Investmentrecht und Kreditwesengesetz, ZBB 2004 365 (368). 34 So zu Recht noch Fock Kollektive Vermögensverwaltung zwischen Investmentrecht und Kreditwesengesetz, ZBB 2004 365 (370).

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B. Kommentierung

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IV. Konzern-AIF/verbundene Unternehmen (Abs. 3) Das KAGB ist in Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 AIFM-RL nicht anzuwenden auf AIF- 20 KVG, soweit sie einen oder mehrere AIF verwalten, deren Anleger (i) ausschließlich die AIF-KVG selbst, eine Muttergesellschaft der AIF-KVG, eine Tochtergesellschaft der AIFKVG oder eine andere Tochtergesellschaft einer Muttergesellschaft der AIF-KVG und (ii) selbst keine AIF sind. Nicht ausgenommen nach § 2 Abs. 3 KAGB ist eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die einen AIF verwaltet, der in mehrere der genannten Gesellschaften investiert.35 Der Ausnahme hätte es nicht bedurft in Fällen, in denen bestimmungsgemäß in den jeweiligen AIF nur ein einziger Anleger investieren darf, da es bereits an dem Einsammeln von Kapital von einer Anzahl von Anlegern i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 KAGB fehlt.36 Die Bereichsausnahme sollte Konzerne, die in Wagniskapital investieren (z.B. über sog. Corporate-Venture-Capital-Vehikel) wie auch Fonds mit öffentlichem Förderungshintergrund, bei denen eine Förderbank Alleingesellschafter ist, erfassen.37 Was die Erfassung sog. Captive Funds großer Finanzdienstleistungs- und Versicherungsunternehmen anbelangt, so hängt deren Qualifikation daran, ob wirklich nur das jeweilige Unternehmen Anteilseigner ist. Nicht ausdrücklich erwähnt sind Schwester-, Enkel-, Großenkel- oder Großmutter- 20a gesellschaften. Auch diese sind zu erfassen, solange sie dem Konzern der (Groß-)Muttergesellschaft angehören.37a V. Kleine Spezial-AIFM (Abs. 4) In Abgrenzung zur BaFin-„Volllizenz“ qualifizieren in Umsetzung von Art. 3 Abs. 2 und 21 4 AIFM-RL für das Registrierungsverfahren inländische „kleine“ AIFM, welche ausschließlich Spezial-AIF verwalten,38 sofern die verwalteten Vermögensgegenstände dieser Spezial-AIF unter Einsatz einer Hebelfinanzierung (Leverage) den Wert von € 100 Mio. nicht überschreiten oder den Wert von € 500 Mio., sofern keine Leverage eingesetzt wird und die Anleger keine Rücknahmerechte innerhalb von fünf Jahren nach Tätigung der ersten Anlage ausüben können. Im Fall von AIF mit Sitz in Deutschland sind die verwalteten Vermögenswerte nach den handelsrechtlichen Buchführungsvorschriften zu bestimmen.39 Hinzu treten die übrigen Vorgaben des Art. 2 Level II-VO. Sofern für den einzelnen AIF die gesetzliche Pflicht zur Erstellung eines Jahresabschlusses nach HGB resp. anderweitiger Aufzeichnungen besteht, aus denen sich der Wert der verwalteten Vermögensgegenstände schlüssig ergibt, sind diese Dokumente in aktueller Version der BaFin vorzulegen; bei Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer entsprechend in der geprüften Fassung. Was die Ermittlung der Leverage anbelangt, so sollen Kredite auf der Ebene einer Er- 22 werbsgesellschaft, welche das Risiko des AIF nicht erhöhen, nicht in die Berechnung einfließen.40 Anderes soll generell für Zwischengesellschaften gelten, welche mit dem Ziel aufgelegt wurden, das Risiko auf Ebene des AIF zu erhöhen. Wiederum für Private-Equity-

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35 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 2 KAGB Rn. 19. 36 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 2 KAGB Rn. 20. 37 Weitnauer Die AIFM-Richtlinie und ihre Umsetzung, BKR 2011 144. 37a Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche KAGB, § 2 Rn. 28. 38 Vgl. hierzu detailliert Jünemann/Wirtz Regulatorisches Regime und Rechtsformwahl für „kleine Spezial-AIFM“, RdF 2018 109 ff. 39 Boxberger Regulierung „light“ unter dem KAGB-Regime, GWR 2013 415. 40 Dornseifer/Klebeck/Jesch/Tollmann/Tollmann AIFM-RL, Art. 4 Rn. 153 ff.; Nelle/Klebeck Der „kleine“ AIFM – Chancen und Risiken der neuen Regulierung für deutsche Fondsmanager, BB 2013 2499 (2500).

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Fonds sollen vergleichbare Vehikel nicht Eingang in die Leverage-Berechnung finden,41 sofern der AIF oder der für ihn handelnde AIFM für potentielle Verluste, die über seine Investition in das betreffende Portfolio-Unternehmen hinausgehen, nicht aufkommen muss. Auch der Derivateeinsatz durch den AIF kann die Anwendung des Schwellenwertes. Hinsichtlich der Ermittlung der Schwellenwerte ist weiterhin zu beachten, dass grundsätzlich in Übereinstimmung mit der AIFM-Richtlinie eine „Konzernbetrachtung“ erfolgt, also z.B. verschiedene einzelne AIF-KVG des im wesentlichen identischen Initiators mit Fonds jeweils unterhalb des einschlägigen Schwellenwertes letztlich zu addieren sind.42 Anderenfalls wäre die gesamte Ratio und Systematik des KAGB gleichsam aus den Angeln gehoben und der Anwendungsbereich liefe im Extremfall ins Leere, da Investoren wenig Wert darauf legen dürften, sich als Beteiligte an einer ganz bestimmten juristischen Person wiederzufinden. Im Rahmen des OGAW-V-UmsG wurde ein klarstellender Satz 4 ergänzt, wonach der AIF-KVG zusätzlich die Registrierung nach § 2 Abs. 6 und/oder 7 KAGB offensteht. Die Europäischen Risikokapitalfonds und Europäischen Fonds für soziales Unternehmertum müssen bei einer zusätzlichen Registrierung der AIF-KVG nach § 2 Abs. 4 KAGB keine Spezial-AIF i.S.d. KAGB sein. Auch sind unter bestimmten Voraussetzungen die Vorschriften für die Vergabe von Gelddarlehen nach § 2 Abs. 4 Nr. 4 KAGB zu beachten. Dem Konzept der verschiedenen Spielarten „vernachlässigenswerter“ AIFM der liegt offenbar die Auffassung des EU-Gesetzgebers zugrunde, dass diese jeweils für sich keine messbare Auswirkung auf die Finanzmärkte und -stabilität haben, kollektiv aber durchaus Systemrisiken nach sich ziehen könnten, sodass zumindest eine Registrierung im Herkunftsmitgliedstaat erforderlich scheint, um einschlägige Informationen einsammeln zu können.43 Nach dem Gesetzeswortlaut steht Anlegern in kleinen AIFM weder die Schutzwirkung noch die Gestaltungsmöglichkeit des KAGB-Gesellschaftsrechts zur Seite. Diese planwidrige Lücke sollte systemimmanent geschlossen werden, indem man kleinen AIFM die Verwendung des KAGB-Gesellschaftsrechts gestattet.44 Ein Verweis auf die Vertriebsvorschriften der §§ 293 ff. KAGB fehlt für die Manager kleiner Spezial-AIF. Hiermit soll aber kein Vertriebsverbot statuiert werden, wie schon die Vorschrift des § 330a KAGB belegt.45 Ein konsequenter Wermutstropfen46 ist, dass die kleinen AIFM gem. Art. 3 Abs. 4 AIFM-RL nicht z.B. in den Genuss des EU-Vertriebs- und Verwaltungspasses kommen. Insofern bleibt nur das „opt-in“ in die vollständige AIFM-Regulierung. Die BaFin hat jederzeit die Möglichkeit, eine Sonderprüfung gem. § 14 KAGB i.V.m. §§ 2 Abs. 4, 4a, 4b, 5, 6 oder 7, 337, 338 KAGB i.V.m. §§ 44 Abs. 1, 44b KWG anzuordnen und zu prüfen, ob die nach dem KAGB vorgesehenen Schwellenwerte tatsächlich eingehalten sind.47 Wo seitens des AIFM die Schwellenwerte überschritten werden, muss innerhalb von 30 Kalendertagen eine Erlaubnis nach §§ 20 und 22 KAGB beantragt werden. Auf diese

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41 Volhard/El-Qalqili Private Equity und AIFM-Richtlinie, CORPORATE FINANCE law 4/2013 202 (204). 42 Dornseifer/Klebeck/Jesch/Tollmann/Tollmann AIFM-RL, Art. 3 Rn. 11 ff. 43 Nelle/Klebeck Der „kleine“ AIFM – Chancen und Risiken der neuen Regulierung für deutsche Fondsmanager, BB 2013 2499. 44 Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613 (629). 45 Nelle/Klebeck Der „kleine“ AIFM – Chancen und Risiken der neuen Regulierung für deutsche Fondsmanager, BB 2013 2499 (2504). 46 Nelle/Klebeck Der „kleine“ AIFM – Chancen und Risiken der neuen Regulierung für deutsche Fondsmanager, BB 2013 2499 (2500). 47 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Einzelne Hinweise zur Registrierung nach § 44 KAGB i.V.m. Art. 2 bis 5 der Delegierten Verordnung 231/2013, Gz.: WA 41-Wp 2137-2013/0044 v. 30.8.2013, Tz. 3.

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nicht nur zeitliche Herausforderung sollte sich der „Wanderer zwischen den KAGB-Welten“ rechtzeitig einstellen. Eine nur gelegentliche Überschreitung der Schwellenwerte soll dagegen unproblematisch sein. VI. Mini-AIFM/Bürgerbeteiligungsgesellschaften (Abs. 4a und der weggefallene Abs. 4b) Eine bloße Registrierung ist ausreichend für interne AIF-KVG, für die keine externe 29 KVG bestellt wurde, wenn die Vermögensgegenstände des von diesen verwalteten inländischen geschlossenen Publikums-AIF einschließlich Leverage insgesamt den Wert von 5 Mio. Euro nicht überschreiten und die Anteile von nicht mehr als fünf natürlichen Personen gehalten werden. Im BT-Finanzausschuss ging man insoweit davon aus, dass sich sämtliche Akteure untereinander kennen und bereits deshalb einschätzen können, welche Strategien und Risiken mit der beabsichtigten Investition einhergehen.48 Richtig ist sicherlich auch, dass irgendwann jedes Unterfangen, welches formellen Investmentcharakter hat, eine so starke unternehmerische Komponente mit Fokus auch auf die nicht-finanzielle Beteiligung gewinnt, dass die Schutzfunktion der Aufsicht hier zu Recht nicht gefragt ist. Diese Ausnahmeregelung war nicht durch die AIFM-Richtlinie vorgezeichnet.49 Mit dem OGAW-V-UmsG wurde der Absatz um die entsprechende Anwendung der Vorschriften zur Vergabe von Gelddarlehen durch Verweis auf § 20 Abs. 9 KAGB ergänzt. Zudem wurde § 261 Abs. 1 Nr. 8 KAGB für anwendbar erklärt mit der Folge, dass für kleine interne AIF-KVGen lediglich die Vergabe von Gesellschafterdarlehen zulässig ist. Schließlich finden die §§ 44 Abs. 8 und 9 KAGB Anwendung, welche eine Konkretisierung der Meldepflichten für registrierte KVGen nach Maßgabe des BaFin MVP-Portals enthalten. Auch intern verwaltete Bürgerbeteiligungsgenossenschaften, also inländische Publi- 30 kums-AIF in der Rechtsform der Genossenschaft (vgl. § 1 Abs. 1 GenG), deren verwaltete Vermögensgegenstände insgesamt den Wert von € 100 Mio. inkl. Leverage nicht überschreiten, waren in der Gesetzesfassung vor Inkrafttreten des OGAW-V-UmsG nur der Registrierung unterworfen, sofern aufgrund gesetzlicher Regelungen eine Mindestrendite aus der Nutzung eines Sachwertes langfristig sichergestellt war. Hierbei handelte es sich um eine sehr voraussetzungsreiche50 Spezialnorm, welche Bürgerbeteiligungen an Energieprojekten ermöglichen sollte. Für die Rechtfertigung eines Regulierungsverzichts sei insoweit auf die Ausführungen in der vorangegangenen Textziffer verwiesen. Eine langfristig sichergestellte Mindestrendite aus der Nutzung eines Sachwertes dürfte sich z.B. (indirekt) aus der EEG-Umlage ergeben. Insgesamt blieb abzuwarten, ob die EU-Kommission diese Ausnahmeregelung wird passieren lassen.51 Der Absatz 4b wurde gestrichen, da nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers Genossenschaften i.S.d. GenG regelmäßig keine Investmentvermögen i.S.d. KAGB darstellen.52 VII. Kleine Publikums-AIFM (Abs. 5) Von der bloßen Registrierungspflicht können auch AIFM profitieren, die nicht nur 31 Spezial-AIF verwalten, sondern auch inländische geschlossene Fonds mit Privatanlegern

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48 Vgl. BTDrucks. 17/13395 S. 648. 49 Patzner/Döser/Kempf/Schneider-Deters Investmentrecht, § 2 KAGB Rn. 30. 50 Nelle/Klebeck Der „kleine“ AIFM – Chancen und Risiken der neuen Regulierung für deutsche Fondsmanager, BB 2013 2499 (2502). 51 Zweifelnd Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2101 (2107). 52 BTDrucks. 18/6744 v. 18.11.2015 S. 42.

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Ausnahmebestimmungen

(Publikums-AIF), sofern deren verwaltete Vermögensgegenstände insgesamt den Wert von 100 Mio. Euro inkl. Leverage nicht überschreiten. Manager „kleiner Publikums-AIF“ sind nach § 45 KAGB verpflichtet, für selbige ei32 nen zu prüfenden Jahresbericht zu erstellen. Für diesen gelten die allgemeinen HGB-Vorschriften – modifiziert um die Regelung des § 135 Abs. 3–11 KAGB. Dieses Mehr an Transparenz für Privatanleger ist sachlich gerechtfertigt. Die Vorschrift wurde durch das OGAW-V-UmsG grundlegend neugefasst. Durch die entsprechende Anwendung des § 20 Abs. 9 Satz 1 KAGB wird klargestellt, dass die Regelungen zur Darlehensvergabe durch AIF weiterhin Geltung haben.53 VIII. Europäischer Risikokapitalfonds (Abs. 6) 33

Inländische AIFM von Venture-Capital-Fonds, die freiwillig für eine Registrierung gem. Art. 14 der EU-Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds (EuVECA-VO, ABl. L 115 vom 25.4.2013, S. 1)54 votieren, unterliegen nicht der BaFin-Zulassungspflicht, anwendbar ist das KAGB-Registrierungsverfahren. Risikokapitalfonds müssen 70% ihres Kapitals in kleine und mittelständische Unternehmen investieren. Ob entsprechende Small Cap bzw. Mid Cap Investments im Sinne einer engen Definition tatsächlich unter „Venture Capital“ zu subsumieren sind,55 mag streitig sein. Die zusätzlichen Vertriebsoptionen dürften von der Branche sicherlich begrüßt werden und sind auch der Zwecksetzung nach gerechtfertigt. IX. Europäischer Fonds für soziales Unternehmertum (Abs. 7)

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AIFM von Sozialfonds, die freiwillig für eine Registrierung gem. Art. 15 der EU-Verordnung über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum (EuVECA-VO, ABl. L 115 vom 25.4.2013, S. 18)56 optieren, unterliegen dem KAGB-Registrierungsverfahren. Sozialfonds müssen hierbei in Unternehmen investieren, die sich in Abgrenzung zu einer Renditeorientierung verpflichtet haben, hauptsächlich eine messbare soziale Wirkung (Social Impact) zu erzielen.57 X. Europäischer langfristiger Investmentfonds

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Der europäische langfristige Investmentfonds (European Long-Term Investment Fund, ELTIF) profitiert nicht von den Ausnahmeregelungen des § 2 KAGB, da hier explizit eine Erlaubnis der AIF-KVG erforderlich ist. Folge ist, dass diese neben den Vorschriften der ELTIF-VO auch die Vorschriften des KAGB einzuhalten hat.58 Ist der ELTIF zwischenzeitlich im Markt angekommen? Zumindest in Luxemburg wird von ersten Projekten berichtet und auf das große Marktpotential des Vertriebs an Kleinanleger verwiesen.58a

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53 Zu originär darlehensvergebenden Fonds vgl. Jesch Loan Originating Funds, RdF 2016 32. 54 Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 337 KAGB. 55 Zu Zweifeln vgl. Boxberger Regulierung „light“ unter dem KAGB-Regime, GWR 2013 415 (417). 56 Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 338 KAGB. 57 Boxberger Regulierung „light“ unter dem KAGB-Regime, GWR 2013 415 (416). 58 Moritz/Klebeck/Jesch/von Livonius/Riedl KAGB, § 2 Rn. 4a; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Boxberger/Röder KAGB, § 2 Rn. 1a. 58a Niedner/Städter Europäische langfristige Investmentfonds (ELTIF) in der Praxis – Sind die Anfangsschwierigkeiten überwunden? EuZW 2019 68 (78).

Jesch

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A. Allgemeines (Normzweck)

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§3 Bezeichnungsschutz § 3 Bezeichnungsschutz Führmeyer/Klein https://doi.org/10.1515/9783110492156-003

(1) 1 Die Bezeichnung „Kapitalverwaltungsgesellschaft“, „Investmentvermögen“, „Investmentfonds“ oder „Investmentgesellschaft“ oder eine Bezeichnung, in der diese Begriffe enthalten sind, darf in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken nur von Verwaltungsgesellschaften im Sinne dieses Gesetzes geführt werden. 2 Die Bezeichnungen „Investmentfonds“ und „Investmentvermögen“ dürfen auch von Vertriebsgesellschaften geführt werden, die Anteile an Investmentvermögen vertreiben, die nach Maßgabe dieses Gesetzes vertrieben werden dürfen. 3 Die Bezeichnungen „Investmentfonds“, „Investmentvermögen“ und „Investmentgesellschaft“ dürfen auch von extern verwalteten Investmentgesellschaften geführt werden. (2) Die Bezeichnung „Investmentaktiengesellschaft“ darf nur von Investmentaktiengesellschaften im Sinne der §§ 108 bis 123 oder der §§ 140 bis 148 geführt werden. (3) Die Bezeichnung „Investmentkommanditgesellschaft“ darf nur von Investmentkommanditgesellschaften im Sinne der §§ 124 bis 138 oder der §§ 149 bis 161 geführt werden. (4) 1 EU-Verwaltungsgesellschaften dürfen für die Ausübung ihrer Tätigkeit im Geltungsbereich dieses Gesetzes dieselben allgemeinen Bezeichnungen verwenden, die sie in ihrem Herkunftsmitgliedsstaat führen. 2 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) kann einen erläuternden Zusatz zu der Bezeichnung vorschreiben, wenn die Gefahr einer Verwechslung besteht. (5) Die §§ 42 und 43 des Kreditwesengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur

Gesetzesmaterialien BT-Drucksache 15/1553 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines (Normzweck) | 1 Der Bezeichnungsschutz | 6 I. Die geschützten Begriffe (Absatz 1) | 7 II. Der geschützte Einsatzbereich | 14 III. Die privilegierten Unternehmen (personeller Anwendungsbereich) | 20

IV.

V. VI.

Sonderregeln für die Bezeichnungen „Investmentaktiengesellschaft“ (Absatz 2) und „Investmentkommanditgesellschaft“ (Absatz 3) | 27 Sonderregel für EU-Investmentgesellschaften (Absatz 4) | 29 Rechtsfolgen und Aufsicht | 33

A. Allgemeines (Normzweck) A. Allgemeines (Normzweck) § 3 normiert einen aufsichtsrechtlichen1 Bezeichnungsschutz für einen abgeschlos- 1 senen Katalog von Bezeichnungen. Allein die in § 3 aufgeführten Unternehmen sind berechtigt, diese Bezeichnungen zu verwenden. Die Regelung steht ergänzend neben den firmenrechtlichen Regelungen der §§ 17 bis 37a HGB (insbesondere § 18 Abs. 2 HGB) und den Regelungen des UWG (insbesondere dem Irreführungsverbot in § 5 UWG). Der Bezeich-

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Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 12; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 3 Rn. 1.

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Bezeichnungsschutz

nungsschutz aus § 3 stellt die speziellste Regelung dar, verdrängt die generelleren Regelungen aus HGB und UWG aber nicht. Sämtliche Regelungen sind parallel anwendbar, aus jeder dieser Rechtsnormen kann unabhängig voneinander die Unzulässigkeit einer Bezeichnung folgen.2 Ebenso wenig kann aus der Zulässigkeit einer Bezeichnung nach einer dieser Normen auf die Zulässigkeit auch nach den anderen Normen geschlossen werden. Innerhalb des KAGB wird der Bezeichnungsschutz nach § 3 durch das Irreführungsverbot aus § 4 Abs. 1 ergänzt. Beide Normen unterscheiden sich in ihrem Anwendungsbereich. § 3 stellt die Bezeichnung des Unternehmens in den Fokus, § 4 die des Sondervermögens. Es bestehen aber auch Überschneidungen beider Vorschriften: § 3 schützt auch vor Verwendungen „zu Werbezwecken“, § 4 erfasst auch die Unternehmensbezeichnung von Investmentaktiengesellschaften und -kommanditgesellschaften. Spezialgesetzliche Parallelnormen zu § 3, die bestimmte Bezeichnungen privilegierten Unternehmen vorbehalten, finden sich bspw. in §§ 39 bis 41 KWG, § 16 BauSparkG, § 41 PfandBG, § 4 VAG. Diese Normen können bei der Auslegung von § 3 unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten herangezogen werden.3 § 3 stellt eine unwiderlegliche Vermutung für das Bestehen einer Irreführungsgefahr auf, wenn ein geschützter Begriff durch ein nichtberechtigtes Unternehmen verwendet wird.4 Er besitzt einen doppelten Schutzzweck: Zum einen sollen die Anleger vor der Verwendung der genannten Bezeichnungen durch Unternehmen geschützt werden, die nicht dem Pflichtenkatalog des KAGB unterliegen und nicht der Aufsicht der BaFin unterstehen.5 Die geschützten Begriffe sollen als positives Abgrenzungsmerkmal und „Gütesiegel“6 fungieren. Hierfür ist eine gewisse Qualität der Unternehmen erforderlich, die die normierten Begriffe verwenden dürfen. Diese Qualität soll durch die Regeln des KAGB und die Kontrolle durch die BaFin sichergestellt werden. Letztlich soll das Vertrauen der Verbraucher in die verwendenden Unternehmen geschützt und sie so mittelbar vor Irreführungen bewahrt werden. Zum anderen soll § 3 die Wettbewerber schützen (unabhängig davon, ob diese selbst der Aufsicht nach dem KAGB unterliegen oder nicht).7 Kontrolliert wird die Einhaltung des investmentrechtlichen Bezeichnungsschutzes durch die BaFin sowie das Registergericht. Daneben können Dritte nach § 37 HGB Unterlassung verlangen. Wettbewerber sowie nach dem UWG aktivlegitimierten Verbände können nach UWG gegen Verstöße vorgehen. § 3 ist zudem Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB.8 Zu den Rechtfolgen im Einzelnen siehe unten, Rn. 33 ff. B. Der Bezeichnungsschutz B. Der Bezeichnungsschutz

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§ 3 schützt einen abschließenden Katalog von Bezeichnungen, nämlich die Begriffe „Kapitalverwaltungsgesellschaft“, „Investmentvermögen“, „Investmentfonds“ und „Investmentgesellschaft“ (Abs. 1) sowie „Investmentaktiengesellschaft“ (Abs. 2) und „Investmentkommanditgesellschaft“ (Abs. 3). Den Kreis der privilegierten Unternehmen definieren die Abs. 1 bis 3 ebenfalls abschließend. Erweiterte Bezeichnungsmöglichkeiten stehen

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2 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 3 Rn. 1, 3; Moritz/Klebeck/Jesch/von Livonius/Riedl § 3 Rn. 29. 3 Vgl. BayObLG 26.4.1984 WM 1984, 1569 f. zu § 3 InvG. 4 Ebenso Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 2. 5 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 1; vgl. auch S. 76 der Begründung zum Investmentgesetz (BT-Drucksache 15/1553 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)). 6 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 1; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 3 Rn. 1. 7 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 1. 8 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 3 Rn. 72; Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 14.

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nach Abs. 4 den EU-Verwaltungsgesellschaften offen. Abs. 5 erklärt die Verfahrensregeln der §§ 42 und 43 KWG für anwendbar. I. Die geschützten Begriffe (Absatz 1) § 3 statuiert einen Bezeichnungsschutz für die Begriffe „Kapitalverwaltungsgesellschaft“, „Investmentvermögen“, „Investmentfonds“, „Investmentgesellschaft“, „Investmentaktiengesellschaft“ und „Investmentkommanditgesellschaft“. Dieser Katalog der geschützten Begriffe ist abschließend.9 Der Wortlaut der Vorschrift lässt eine erweiternde Anwendung des Bezeichnungsschutzes auf weitere Begriffe nicht zu. Einzige Erweiterungsmöglichkeit und Einfalltor für Auslegungen ist, dass auch Bezeichnungen geschützt sind, „in [denen] diese Begriffe enthalten sind“, Abs. 1 Satz 1. Nicht geschützt sind Verkürzungen dieser Begriffe. Die wiederholte Veränderung des Kreises der geschützten Bezeichnungen durch KAGG, InvG und nun KAGB trägt insbesondere den Bedürfnissen und Bezeichnungsgewohnheiten der Praxis Rechnung. § 7 Abs. 3 des KAGG sah eine Lockerung des absoluten Schutz vor, soweit eine Irreführung positiv ausgeschlossen werden konnte.10 Eine vergleichbare Regelung sieht das KAGB nicht vor. Vielmehr wird das Bestehen einer Irreführungsgefahr unwiderleglich vermutet. Eine Übergangsregelung für Unternehmen, deren Verwendung einer Bezeichnung nach einer früheren Gesetzesfassung zulässig, nach dem KAGB jedoch unzulässig ist, enthält das KAGB nicht. Geschützt sind nur die Begriffe als solche, nicht die dahinter stehenden Produkte oder die Gesellschaftsformen. Allein die Verwendung der genannten Begriffe soll den privilegierten Unternehmen vorbehalten bleiben, nicht auch eine Betätigung oder Gesellschaftsorganisation, die unter diesen Begriff subsumiert werden könnte. Sämtliche in § 3 aufgeführte Begriffe sind in Anführungszeichen gesetzt. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er nur exakt diese Begriffe schützen möchte.11 Andere Begriffe sind aufgrund der Regelung mittels eines abschließenden Positivkatalogs vom Anwendungsbereich des § 3 ausgeschlossen, gegebenenfalls aber aufgrund sonstiger Regelungen, etwa im Firmen- und Wettbewerbsrecht, im Einzelfall untersagt. Nach Abs. 1 Satz 1 schützt § 3 auch Bezeichnungen, in denen diese Begriffe enthalten sind. Darunter sind insbesondere Kombinationen, Slogans oder Sätze zu verstehen, die diese Begriffe verwenden.11a Für die Begriffe „Investmentaktiengesellschaft“ und „Investmentkommanditgesellschaft“ statuiert § 3 in Abs. 2 bzw. 3 eine vergleichbare Erweiterung nicht ausdrücklich. Die Begründung zu § 3 InvG sprach aber von einem Schutz „entsprechend der Ausführungen zu Abs. 1“.12 Daher sind auch die Abs. 2 und 3 so auszulegen, dass Zusammensetzungen mit den Begriffen „Investmentaktiengesellschaft“ und „Investmentkommanditgesellschaft“ erfasst sind. Die Erweiterung nach Abs. 1 Satz 1 ist – ebenso wie der geschützte Einsatzbereich („…in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken“) – in die Abs. 2 und 3 hineinzulesen. Grundsätzlich nicht geschützt sind Abwandlungen der geschützten Begriffe. Durch die Verwendung von Anführungszeichen unterstellt der Gesetzgeber allein die so defi-

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9 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 3 Rn. 20. 10 S. hierzu in der Vorauflage Baur § 7 Rn. 16 ff. Eine solche Lockerung findet sich bspw. noch in § 41 Satz 1 KWG. 11 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 2. 11a Moritz/Klebeck/Jesch/von Livonius/Riedl § 3 Rn. 11. 12 S. 76 der Begründung zum Investmentgesetz (BT-Drucksache 15/1553 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)).

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nierten Begriffe dem Bezeichnungsschutz. Würde der Wortlaut streng genommen, unterfielen sogar Pluralformen oder abweichende Schreibweisen, bspw. „Gesellschaft zur Verwaltung von Kapital“, nicht dem Bezeichnungsschutz. Gleichwohl wäre es wenig sinnvoll, derartig geringfügige Abwandlungen nicht demselben Regime wie die „Grundformen“ zu unterstellen, da das Irreführungsverbot letztlich die Wahrnehmung der Verbraucher schützt. In teleologischer Auslegung müssen daher auch Pluralformen sowie sonstige Abwandlungen, die allein die genannten Begriffe – wenn auch in abweichender Schreibweise – enthalten, § 3 unterstellt werden. Weitergehende Abwandlungen können aufgrund des Wortlauts jedoch nicht in den Schutzbereich aufgenommen werden. 13 Ebenfalls nicht geschützt sind Verkürzungen der genannten Begriffe.13 Kein Schutz kommt damit insbesondere den Wortstämmen bzw. den einzelnen Bestandteilen der aufgeführten Begriffe zu. Dies betrifft vor allem die Begriffe „Kapital“, „Investment“, „Invest“ und „Fonds“. Zusammensetzungen dieser Wortstämme mit anderen Worten, bspw. „Investmentanteil“, „Investment Trust“ oder „Investmentversicherung“, fallen ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich von § 3. Auch die Bezeichnungen von Fondsgattungen sind nicht über § 3 geschützt. II. Der geschützte Einsatzbereich § 3 behält die Verwendung der geschützten Begriffe den privilegierten Unternehmen vor, soweit diese „in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken“ verwendet werden. Der Bezeichnungsschutz erfasst damit sowohl die Verwendung der geschützten Begriffe in der Firma als auch bei sämtlichen Formen der Außendarstellung eines Unternehmens (z.B. auf Rechnungen, Briefköpfen, Prospekten, Inseraten, Werbespots, usw.).14 Innerhalb dieses geschützten Einsatzbereichs stellt § 3 die unwiderlegliche Vermutung einer Irreführungsgefahr auf; denn anders als im Rahmen von § 4 ist eine Irreführung bzw. eine Irreführungsgefahr nicht Tatbestandsmerkmal. Die tatsächliche Rezeption durch die angesprochenen Verkehrskreise ist daher irrelevant.15 Entscheidend ist allein die Verwendung des privilegierten Begriffs in der Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken. 15 Firma ist legaldefiniert in § 17 Abs. 1 HGB als der Name, unter dem ein Kaufmann im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Die Firma besteht zwingend aus einem Firmenkern. Daneben kann sie einen Firmenzusatz enthalten, wobei der Zusatz der Rechtsform zwingend ist (§ 19 HGB, §§ 4, 279 AktG, § 4 GmbHG, § 3 Abs. 2 GenG). Firmenkern und Firmenzusatz bilden eine rechtliche Einheit16 und zusammen die Firma. Die separate Auflistung des „Zusatzes zur Firma“ ist daher allein klarstellender Natur. 16 Eine Verwendung „zur Bezeichnung des Geschäftszwecks“ findet statt, wenn einer der geschützten Begriffe bei der Benennung des Tätigkeitsbereichs des Unternehmens verwendet wird. „Geschäftszweck“ ist aber nicht legaldefiniert. Dies betrifft in erster Linie die zwingende Angabe der Tätigkeit des Unternehmens nach §§ 33 Abs. 2 HGB, 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG, 10 Abs. 1 GmbHG und 6 Nr. 2 GenG. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 3 ist die „Bezeichnung des Geschäftszwecks“ aber nicht hierauf zu begrenzen, sondern muss auch weitere Einsatzbereiche erfassen. Das UWG enthält mit dem Begriff der „geschäftlichen Handlung“ einen verwandten Begriff, der aufgrund

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13 Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche § 3 Rn. 7; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 3 Rn. 20; Moritz/Klebeck/Jesch/von Livonius/Riedl § 3 Rn. 7. 14 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 2. 15 Anders insoweit zu § 7 Abs. 3 KAGG BayObLG vom 3.2.1999 DNotZ 1999 838. 16 Vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rn. 16 m.w.N.

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der verwandten Schutzrichtung beider Regelungen zur Auslegung des Begriffs des Geschäftszwecks herangezogen werden kann. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt“. Als Dienstleistungen gelten dabei auch Rechte und Verpflichtungen.17 Entsprechend fällt unter „Bezeichnung des Geschäftszwecks“ auch ein solcher Einsatz. Die Grenzen zu einer Verwendung „zu Werbezwecken“ sind dabei fließend. Da bei- 17 de dieselben Rechtsfolgen nach sich ziehen, ist eine trennscharfe Unterscheidung aber auch nicht erforderlich. Zur Bestimmung des ebenfalls nicht definierten Begriffs des „Werbezwecks“ kann daher ebenso auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften zurückgegriffen werden. Im Rahmen der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung18 wird der Begriff „Werbung“ definiert als „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“. Beide Definitionen können als Auslegungshilfe dafür herangezogen werden, ob eine Handlung „zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken“ geschieht. In zeitlicher Hinsicht erfasst das UWG Handlungen vor, während und nach Ge- 18 schäftsabschluss. Einer vergleichbaren zeitlichen Festlegung bedarf das KAGB nicht. § 3 stellt auf die Führung einer privilegierten Bezeichnung per se ab. Relevanter Zeitpunkt des Bezeichnungsschutzes ist daher der Zeitpunkt der Verwendung, unabhängig von der vorangegangen oder nachfolgenden Vornahme konkreter Geschäfte. Ob die Verwendung einer Berufsbezeichnung, die einen der privilegierten Begriffe 19 beinhält, vom sachlichen Anwendungsbereich des § 3 erfasst ist, hängt vom Einzelfall ab. Keineswegs kann einer Verwendung als Berufsbezeichnung generell die Qualität einer Verwendung „zu Werbezwecken“ aberkannt werden.19 III. Die privilegierten Unternehmen (personeller Anwendungsbereich) Nur die in § 3 enumerativ aufgeführten Unternehmen dürfen die geschützten Bezeich- 20 nungen führen. „Führen“ kann mit „verwenden“ gleichgesetzt werden, wobei der sachliche Anwendungsbereich autonom von Satz 1 auf Verwendungen in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken begrenzt wird. Privilegiert sind in erster Linie „Verwaltungsgesellschaften im Sinne dieses Geset- 21 zes“. Vertriebsgesellschaften, die Anteile an Investmentvermögen nach den Maßgaben des KAGB vertreiben, sowie extern verwaltete Investmentgesellschaften sind nach Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 teilprivilegiert. Sie dürfen allein die Bezeichnung „Investmentfonds“ und „Investmentvermögen“ verwenden, extern verwaltete Investmentgesellschaften zusätzlich die Bezeichnung „Investmentgesellschaft“. Für EU-Verwaltungsgesellschaften gilt nach Abs. 4 ein gelockerter Bezeichnungsschutz (siehe hierzu unten, Rn. 29 ff.). Das KAGB statuiert keinen abstrakten Anwendungsbereich. Anders als noch im InvG (§ 1 InvG) gilt das KAGB daher umfassend. Die verfehlte Systematik des InvG, nach der das Verbot nicht für Unternehmen gelten konnte, die selbst nicht dem InvG unterlagen, wurde korrigiert.

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17 § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. 18 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung. 19 Zweifelnd noch in der Vorauflage Baur § 7 Rn. 19.

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Verwaltungsgesellschaft ist definiert in § 1 Abs. 14 und umfasst AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften, ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften. § 17 definiert zudem den Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Legaldefinition der Vertriebsgesellschaft findet sich versteckt in § 318 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1. Vertriebsgesellschaft ist danach das Unternehmen, das den Vertrieb der Anteile oder Aktien im Geltungsbereich des KAGB übernommen hat. Eine Definition des Begriffs „Vertrieb“ findet sich im KAGB – anders als noch im Entwurf des KAGB – nicht mehr. Auch nach allgemeinem Sprachverständnis dürfte darunter jedoch (wie zuvor von § 1 Abs. 72 des Entwurfs des KAGB vorgesehen) das direkte oder indirekte Anbieten oder Platzieren solcher Anteile oder Aktien, das Werben für Investmentvermögen oder ähnliche Aktivitäten zu verstehen sein. (Teil-)Privilegiert sind aber nur solche Vertriebsgesellschaften, die Anteile an Investmentvermögen vertreiben, die nach dem KAGB vertrieben werden dürfen. Extern verwaltete Investmentgesellschaften sind in § 1 Abs. 13 definiert als Investmentgesellschaften mit einer externen Verwaltungsgesellschaft. Wer als privilegierte Investmentaktiengesellschaft anzusehen ist, bestimmt sich nach den §§ 108 bis 123 und §§ 140 bis 148. Die privilegierten Investmentkommanditgesellschaften bestimmen sich nach den §§ 124 bis 138 sowie §§ 149 bis 161. Jedes der genannten privilegierten Unternehmen ist nur zur Verwendung derjenigen geschützten Begriffe berechtigt, die jeweils zutreffen.20 Dies statuiert der Wortlaut zwar nicht explizit. Sinn und Zweck der Regelung erfordern aber dieses Verständnis. Eine Berechtigung jedes privilegierten Unternehmens zur Verwendung aller geschützten Bezeichnungen enthielte ein immenses Irreführungspotential. Irreführungen werden nur vermieden, wenn jede privilegierte Gesellschaft ausschließlich die für sie zutreffenden Bezeichnungen verwenden darf. Müsste bei der Verwendung anderer Begriffe ein Verstoß gegen § 3 verneint und stattdessen auf die Vorschriften aus z.B. § 18 Abs. 2 HGB oder § 5 UWG zurückgegriffen werden, wäre § 3 zu großen Teilen sinnentleert. IV. Sonderregeln für die Bezeichnungen „Investmentaktiengesellschaft“ (Absatz 2) und „Investmentkommanditgesellschaft“ (Absatz 3)

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Nach Abs. 2 dürfen nur Investmentaktiengesellschaften die Bezeichnung „Investmentaktiengesellschaft“ führen. Nach Abs. 3 dürfen nur Investmentkommanditgesellschaften die Bezeichnung „Investmentkommanditgesellschaft“ führen.20a Auch die in Abs. 1 privilegierten Unternehmen dürfen diese Bezeichnungen daher nicht führen. Da diese jedoch ohnehin nur die jeweils auf sie zutreffende Bezeichnung aus Abs. 1 führen dürfen (vgl. Rn. 26), ist es wohl vor allem der Übersichtlichkeit geschuldet, dass die Regelungen nicht in Abs. 1 integriert, sondern in eigenständigen Absätzen geregelt wurden. Gleichzeitig konkretisieren die Abs. 2 und 3 die Privilegierung nach Abs. 1 Satz 1: Da der Begriff „Investmentgesellschaft“ auch in „Investmentaktien-“ bzw. „-kommanditgesellschaft“ enthalten ist, würde Abs. 1 auch Verwaltungsgesellschaften und extern verwalteten Investmentgesellschaften die Verwendung dieser Begriffe gestatten. Abs. 2 und 3 stellen daher auch klar, dass die in Abs. 1 Satz 1 genannten Unternehmen die Bezeichnungen „Investmentaktiengesellschaft“ und „Investmentkommanditgesellschaft“ nicht führen dürfen und untermauern die Auslegung, dass jedes privilegierte Unternehmen allein die für es zutreffenden und nicht alle geschützten Bezeichnungen verwenden darf.

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20 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 4; vgl. auch in der Vorauflage Baur § 7 Rn. 15. 20a Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/von Livonius/Riedl § 3 Rn. 19.

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Geschützt sind die Begriffe „Investmentaktiengesellschaft“ und „Investmentkomman- 28 ditgesellschaft“. Diese sind wie die Begriffe in Abs. 1 in Anführungszeichen gesetzt. Geschützt sind daher allein diese Begriffe, nicht deren Sinngehalt oder Abwandlungen davon. Abs. 2 und 3 enthalten wie Abs. 1 Satz 2 keine dem Abs. 1 Satz 1 entsprechende Erweiterung der Privilegierung auf „Bezeichnungen, in denen diese Begriffe enthalten sind“. Wie im Rahmen von Abs. 1 Satz 2 ist auch hier davon auszugehen, dass dies letztlich nur eine handwerkliche Ungenauigkeit darstellt und die Erweiterung auf Zusammensetzungen wie auch der geschützte Einsatzbereich („…in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken“) aus Abs. 1 Satz 1 in Abs. 2 und 3 hineinzulesen ist. Hiergegen spricht zwar die Regelung als eigenständige Absätze anstelle als Abs. 1 Satz 4 und 5. Bereits die Begründung zum InvG sprach aber (für die parallele Regelung in Abs. 2) eindeutig von einem Schutz „Entsprechend der Ausführungen zu Abs. 1“.21 V. Sonderregel für EU-Investmentgesellschaften (Absatz 4) Abs. 4 enthält eine Sonderregelung für EU-Verwaltungsgesellschaften. EU-Verwal- 29 tungsgesellschaften sind in § 1 Abs. 17 definiert als Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat der EU oder des EWR, die den Anforderungen an eine Verwaltungsgesellschaft oder intern verwaltete Investmentgesellschaft nach RiL 2009/65/EG oder an einen Verwalter alternativer Investmentfonds i.S.d. RiL 2011/61/EU entsprechen. Diese dürfen bei Ausübung von Tätigkeiten, die dem KAGB unterfallen, „dieselben all- 30 gemeinen Bezeichnungen verwenden, die sie in ihrem Herkunftsmitgliedsstaat führen“. Soweit dadurch eine Verwechslungsgefahr geschaffen wird, kann die BaFin einen erläuternden Zusatz vorschreiben. Die Regelung hat einen anderen Regelungsgehalt als die Abs. 1 bis 3. Diese behalten die Verwendung bestimmter Begriffe bestimmten Gesellschaftstypen vor, äußern sich aber nicht dazu, welche sonstigen Begriffe diese Gesellschaftstypen verwenden dürfen. Demgegenüber regelt Abs. 4, welche Bezeichnungen ein bestimmter Gesellschaftstyp verwenden darf. Abs. 4 statuiert daher keine unwiderlegliche Irreführungsgefahr bei der Verwendung bestimmter Begriffe, sondern gesteht der EU-Verwaltungsgesellschaft gerade die Verwendung zusätzlicher, im Inland eventuell sogar unbekannter Begriffe zu und behält der BaFin lediglich für den Fall, dass eine Verwechslungsgefahr besteht, ein korrigierendes Eingreifen vor. Da EU-Verwaltungsgesellschaften den jeweiligen nationalen (z.T. harmonisierten) Überwachungs- und Kontrollregelungen unterfallen und die Marktteilnehmer mit ausländischen Bezeichnungen nicht zwingend eine den geschützten Bezeichnungen vergleichbare Gütevorstellung verbinden, sah der Gesetzgeber die Statuierung einer unwiderleglich vermuteten Irreführungsgefahr als nicht erforderlich an. EU-Verwaltungsgesellschaften sind auch über Abs. 1 Satz 1 privilegiert. Abs. 4 er- 31 weitert daher die bestehende Privilegierung um die im jeweiligen Herkunftsmitgliedsstaat geführte allgemeine Bezeichnung. Das KAGB definiert nicht, was es unter „allgemeinen Bezeichnungen“ versteht. Der Wortlaut der Vorschrift ist so zu verstehen, dass allein Bezeichnungen verwendet werden dürfen, die die EU-Verwaltungsgesellschaft im jeweiligen Herkunftsmitgliedsstaat tatsächlich führt. Nicht geführt werden dürfen hingegen Bezeichnungen, die die EU-Verwaltungsgesellschaft nicht tatsächlich führt, nach den jeweiligen nationalen Vorschriften aber führen dürfte. Erst wenn die Verwendung in dem Herkunftsmitgliedsstaat tatsächlich erfolgt ist, darf die Bezeichnung auch in weitere Staaten „exportiert“ werden.

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21 S. 76 der Begründung zum Investmentgesetz (BT-Drucksache 15/1553 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)).

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Soweit bei Führung dieser ausländischen Bezeichnungen eine tatsächliche Verwechslungsgefahr besteht, kann die BaFin die Führung eines erläuternden Zusatzes vorschreiben. Abs. 4 legt nicht fest, wie ein solcher Zusatz aussehen kann oder in welcher Hinsicht eine Verwechslungsgefahr bestehen muss, um die Befugnisse der BaFin auszulösen. Denkbar wäre eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Gesellschaft selbst, also die Gefahr der Verwechslung einer EU-Verwaltungsgesellschaft mit anderen Gesellschaften aufgrund einer verwechslungsfähigen Bezeichnung. Denkbar wäre aber auch eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Geschäftstätigkeit, also die Verwendung einer „falschen“ Bezeichnung für die von der EU-Verwaltungsgesellschaft vorgenommenen geschäftlichen Handlungen. Die Verwendung des Begriffs „Verwechslungsgefahr“ statt des Begriffs „Irreführungsgefahr“ impliziert ein Verständnis als Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Gesellschaft. Allerdings ist § 3 generell gerade nicht auf eine solche „Unternehmensabgrenzung“ beschränkt, sondern hat gerade auch hinsichtlich der angebotenen Leistungen und Produkte eines einzelnen Unternehmens die Aufgabe, Irreführungen des Verbrauchers zu verhindern. Der Wortlaut ist daher extensiv auszulegen und umfasst sowohl eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Geschäftstätigkeit als auch hinsichtlich der Unternehmensidentität. Hierfür sprechen auch Sinn, Zweck und Schutzrichtung der Abs. 1 bis 3. VI. Rechtsfolgen und Aufsicht

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Verstöße gegen den Bezeichnungsschutz können firmenrechtliche, wettbewerbsrechtliche oder zivilrechtliche Folgen haben. Je nach Subsumption des geltend gemachten Verstoßes unter die Normen des KAGB, HGB oder UWG ist das Registergericht, die BaFin oder sind Wettbewerber bzw. Verbände befugt, gegen eine Verletzung vorzugehen. Eine Verletzung von § 3 ist allerdings keine Ordnungswidrigkeit. Nach § 342 können Anleger jedoch Beschwerde bei der BaFin einlegen. 34 § 3 Abs. 5 erklärt die Verfahrensregelungen der §§ 42, 43 KWG für entsprechend anwendbar. Diese Regelung fand sich bereits im InvG und KAGG und stellte die bereits zuvor in der Rechtsprechung herrschende Auffassung über die Anwendbarkeit dieser Verfahrensregelungen klar.22 Danach entscheidet in Zweifelsfällen die BaFin, ob ein Unternehmen zur Führung der investmentrechtlich geschützten Bezeichnungen befugt ist (vgl. § 42 KWG).23 Diese Entscheidung bindet aber nicht das Registergericht bei dessen Entscheidungen über Eintragungen im Register (s. hierzu sogleich). Eine Entscheidung der BaFin ergeht nur in konkreten Fällen; abstrakte Fallgestaltungen beurteilt sie nicht.24 Das Registergericht ist (allein) zuständig, soweit registerrechtliche Konsequenzen 35 gezogen werden sollen. Dies kann nur bei einer Verwendung als Firma oder als Zusatz zur Firma der Fall sein.25 Bei sonstigen Verwendungen, z.B. zu Geschäftszwecken, ist das Registergericht nicht zuständig. Aus der in § 42 Satz 2 KWG vorgesehenen Mitteilungspflicht der Einschätzung der BaFin an das Registergericht folgt keine solche Zuständigkeit.26 Umgekehrt kann die BaFin keine Anordnungen treffen, die den Register-

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22 Vgl. BayObLG vom 4.2.1988 BayObLGZ 1988 32. 23 Assmann/Wallach/Zetzsche/Zetzsche § 3 Rn. 15; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer § 42 Rn. 1; Moritz/Klebeck/Jesch/von Livonius/Riedl § 3 Rn. 22. 24 Vgl. in der Vorauflage Baur § 7 Rn. 21. 25 Vgl. auch § 43 Abs. 2 Satz 1 KWG. 26 § 42 Satz 2 KWG sollte daher einschränkend dahingehend ausgelegt werden, dass die BaFin nur in solchen Fällen dem Registergericht Mitteilung macht, die registerrechtliche Konsequenzen erfordern.

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B. Der Bezeichnungsschutz

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stand ändern würden. Änderungen des Registers kann allein das Registergericht im Rahmen des Eintragungsverfahrens, eines Löschungsverfahrens oder eines Ordnungsmittelverfahrens vornehmen.27 Das Registergericht darf eine gegen § 3 verstoßende Bezeichnung nicht eintragen, diese ist nach § 134 BGB nichtig.28 Ist eine Eintragung bereits erfolgt, ist das betroffene Unternehmen durch Ordnungsgeld dazu anzuhalten, die Verwendung der Firma oder des Firmenzusatzes zu unterlassen, § 3 Abs. 5 i.V.m. § 43 Abs. 2 Satz 1 KWG. Ebenso kann das Registergericht von Amts wegen die Löschung verfügen, § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 43 Abs. 2 Satz 2 KWG, § 3 Abs. 5. Eine Teillöschung ist zulässig, soweit der zu löschende Bestandteil nicht den Firmenkern oder einen Teil des Firmenkerns darstellt.29 Die BaFin kann sowohl bei einer Verwendung als Firma oder als Zusatz zur Firma 36 als auch bei einer sonstigen Verwendung nach § 5 Abs. 6 die „notwendigen Anordnungen“ treffen, um Verstöße gegen § 3 zu beheben. Sie hat jedoch keine Durchsetzungsbefugnisse, soweit Registereintragungen betroffen sind, auch wenn das betroffene Unternehmen der Aufsicht der BaFin untersteht. Für Änderungen des Registers ist allein das Registergericht zuständig. Über § 43 Abs. 3 KWG ist die BaFin aber befugt, Anträge vor diesem zu stellen und die nach dem FamFG zulässigen Rechtsmittel einzulegen. Ebenso kann die BaFin beim Registergericht ein Verfahren anregen. Die nach § 3 Abs. 5 i.V.m. § 42 KWG vorgesehene Entscheidung der BaFin in Zweifelsfällen hat aber lediglich feststellenden Charakter30 und unterliegt verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Eine Bindung des Registergerichts an diese Entscheidung wird teilweise vertreten, ist aber abzulehnen.31 Die BaFin kann aber auch bei einer Verwendung der Bezeichnung in der Firma oder als Zusatz zur Firma Anordnungen im Rahmen von § 5 Abs. 6 treffen. Wird eine geschützte Bezeichnung unbefugt außerhalb der Firma zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken verwendet, entscheidet (allein) die BaFin nach § 3 Abs. 5 i.V.m. § 42 KWG über die Zulässigkeit der Verwendung. Stuft die BaFin eine Verwendung als unzulässig ein, kann sie nach § 5 Abs. 6 dagegen einschreiten und die erforderlichen Anordnungen treffen. Das Registergericht ist insoweit mangels Aufgabeneröffnung nicht zuständig. Neben der BaFin und dem Registergericht können auch Dritte gegen unbefugte 37 Verwendungen der nach § 3 geschützten Bezeichnungen vorgehen. Soweit eine Verwendung im Rahmen der Firma oder als Zusatz zur Firma geschieht, können sie entweder über § 342 eine Beschwerde bei der BaFin einlegen (die sich wiederum an das Registergericht wenden muss, siehe Rn. 35) oder über eine Mitteilung an das Registergericht direkt ein Einschreiten dessen von Amts wegen anregen. Zudem kann nach § 37 HGB jeder in seinen Rechten Verletzte verlangen, eine unberechtigte Verwendung im Rahmen einer Firma zu unterlassen. Dies betrifft allerdings nur Verstöße gegen die Vorschriften des HGB. Bei einem Verstoß außerhalb des Firmenrechts, also insbesondere bei einer Verwendung der Bezeichnung zu Geschäftszwecken oder Werbezwecken, können Dritte ebenfalls über § 342 eine Beschwerde bei der BaFin einlegen. Daneben kommen bei Verletzung eigener Rechte Schadensersatzansprüche aus § 823 BGB

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27 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 3 Rn. 62. 28 Vgl. BayObLG 18.8.1969 BB 1969 1062. 29 BayObLG 26.4.1984 WM 1984 1569 f.; BayObLG 4.2.1988 WM 1988 66. 30 Mitteilung der BaFin "Firmierungen und Unternehmensgegenstände – Bezeichnungsschutz" vom 7. September 2010 (geändert am 28.8.2014). 31 So auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer § 42 Rn. 8; differenzierend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 3 Rn. 67 ff.

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§4

Namensgebung, Fondskategorien

oder § 826 BGB in Betracht (ebenso der quasi-negatorische Unterlassungsanspruch). § 3 stellt ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB dar. Ebenso ist § 3 eine Marktverhaltensregel. Dritte können daher aufgrund eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Ansprüche aus UWG geltend machen, insbesondere Unterlassung und Schadensersatz verlangen. Der Kreis der aktivlegitimierten Dritten wird autonom durch das UWG bestimmt und ist nicht auf die nach § 3 privilegierten Unternehmen beschränkt.32 Aktivlegitimiert sind daher neben Wettbewerbern vor allem Verbände. Weitere Ansprüche können ebenfalls in Betracht kommen, etwa aus § 12 BGB oder aus § 14 bzw. § 15 MarkenG.

§4 Namensgebung, Fondskategorien § 4 Namensgebung, Fondskategorien Führmeyer/Klein https://doi.org/10.1515/9783110492156-004

(1) Die Bezeichnung des Sondervermögens, der Investmentaktiengesellschaft oder der Investmentkommanditgesellschaft darf nicht irreführen. (2) Die Bundesanstalt kann über Richtlinien für den Regelfall festlegen, welcher Fondskategorie das Investmentvermögen nach den Anlagebedingungen, insbesondere nach den dort genannten Anlagegrenzen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag entspricht. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur Gesetzesmaterialien BT-Drucksache 15/1553 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Der Namensgebungsschutz | 3 I. Anwendungsbereich: Bezeichnung des Sondervermögens, der Investmentaktiengesellschaft oder der Investmentkommanditgesellschaft | 4

II.

C.

Verbot der Irreführung in Abs. 1 | 7 III. Richtlinienkompetenz der Bundesanstalt | 11 IV. Rechtsfolgen | 12 Anhang | 14

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

§ 4 statuiert ein produktbezogenes Irreführungsverbot. Er bestimmt, dass die Bezeichnung des Sondervermögens, der Investmentaktiengesellschaft oder der Investmentkommanditgesellschaft nicht irreführen darf. Im Gegensatz zum Bezeichnungsschutz aus § 3, dessen Schwerpunkt auf der Bezeichnung des Unternehmens liegt, steht im Rahmen von § 4 die Bezeichnung des Sondervermögens im Fokus. Zwar erfasst § 3 auch die Verwendung der dort geschützten Bezeichnungen zu Geschäfts- und Werbezwecken und geht damit über eine reine Unternehmensbezeichnung hinaus. Anknüpfungspunkt ist dort aber stets das verwendende Unternehmen, nicht – wie bei § 4 – das Sondervermögen. 2 Ebenso wie § 3 stellt § 4 eine spezielle Regelung dar, die dem allgemeinen Irreführungsverbot aus § 5 UWG sowie dem firmenrechtlichen Irreführungsverbot aus § 18 HGB

_____ 32

Insoweit missverständlich Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 3 Rn. 14.

Führmeyer/Klein https://doi.org/10.1515/9783110492156-004

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B. Der Namensgebungsschutz

§4

aufgrund Spezialität vorgeht, ohne diese zu verdrängen.1 Im Gegensatz zu § 3 wird bei § 4 das Bestehen einer Irreführungsgefahr aber nicht vermutet. Die eigenständige Funktion von § 4 neben den Vorschriften insbesondere des UWG besteht zum einen in seiner konkretisierenden Funktion des Irreführungsverbots im Hinblick auf die Bezeichnung von Sondervermögen.2 Zum anderen schafft § 4 eine Aufsichtsmöglichkeit der BaFin für diese Fälle.3 B. Der Namensgebungsschutz B. Der Namensgebungsschutz § 4 Abs. 1 statuiert ein generelles Irreführungsverbot für die Bezeichnung eines Son- 3 dervermögens, einer Investmentaktiengesellschaft oder einer Investmentkommanditgesellschaft. Nach Abs. 2 ist die BaFin ermächtigt, generelle Richtlinien für die Zuordnung eines Investmentvermögens zu einer Fondskategorie zu erlassen. Die Systematik des § 4 lässt dabei erkennen, dass der Gesetzgeber hier ein erhöhtes Irreführungspotential sah und daher die BaFin ermächtigte, diesem Irreführungspotential mittels Richtlinien für den Regelfall zu begegnen. I. Anwendungsbereich: Bezeichnung des Sondervermögens, der Investmentaktiengesellschaft oder der Investmentkommanditgesellschaft § 4 Abs. 1 stellt ein generelles Verbot für Irreführungen auf, die aus der Bezeich- 4 nung des Sondervermögens, der Investmentaktiengesellschaft oder der Investmentkommanditgesellschaft folgen. Anknüpfungspunkt ist daher stets das Sondervermögen. Da Investmentaktien- und -kommanditgesellschaften kein vom Unternehmen getrenntes Sondervermögen besitzen, ist deren Bezeichnung funktional mit der Bezeichnung des Sondervermögens gleich.4 Nicht erfasst von § 4 sind damit Irreführungen, die sich aus sonstigen Aussagen, wie etwa Werbeversprechen in Prospekten oder der Bezeichnung des sie tätigenden Unternehmens ergeben (s. hierzu unten, Rn. 8 f.). Solche Irreführung aufgrund anderer Angaben als der Bezeichnung des Sondervermögens unterliegen allein den sonstigen Irreführungsverboten wie bspw. § 268, §§ 5, 5a UWG und auch § 3. Der Begriff „Sondervermögen“ ist in § 1 Abs. 10 definiert als inländisches offenes 5 Investmentvermögen in Vertragsform, das von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe des KAGB und den Anlagebedingungen verwaltet wird. Inhaltlich ist der Begriff „Sondervermögen“ mit dem Begriff des Investmentfonds gleichzusetzen. § 1 des KAGG i.d.F. des 4. FMFG enthielt eine grundsätzliche Einteilung von Sondervermögen. Diese hat das KAGB wie bereits das InvG nicht übernommen. Das KAGB enthält in §§ 92 ff. nur Sonderregeln für Sondervermögen. Die Klassifizierung eines Sondervermögens wurde damit aber nicht gegenstandslos. Dies zeigt bereits die der BaFin eingeräumte Ermächtigung in Abs. 2. Die Klassifizierung hat immer noch bedeutende Auswirkung auf die Verbrauchererwartung und ist daher auch relevant für die Erwartung der Adressaten an ein Sondervermögen, insbesondere dessen Anlagestrategie. Wer als Investmentaktiengesellschaft anzusehen ist, bestimmt sich nach den §§ 108 bis 123

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1 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 4 Rn. 21. 2 S. 76 der Begründung zum Investmentgesetz (BT-Drucksache 15/1553 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)). 3 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 4 Rn. 21; Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 4 Rn. 2. 4 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 4 Rn. 9.

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§4

Namensgebung, Fondskategorien

und §§ 140 bis 148. Die Investmentkommanditgesellschaften bestimmen sich nach den §§ 124 bis 138 sowie §§ 149 bis 161. Nach dem Wortlaut muss die Irreführung aus der „Bezeichnung“ des Sondervermö6 gens, der Investmentaktiengesellschaft oder der Investmentkommanditgesellschaft folgen. Unter die Bezeichnung fällt zunächst der Name des Fonds. In der Praxis enthält der Fondsname zumeist einen auf den Emittenten hinweisenden Bestandteil sowie einen Bestandteil, der auf die Anlagepolitik hinweist. Der Fondsname darf dabei keine falschen Erwartungen über den Ausgebenden, die tatsächliche Zusammensetzung, Ausrichtung oder die Bedingungen des Fonds wecken. Nach der Änderung der Verwaltungspraxis der BaFin muss der Fondsname den Namen der Kapitalanlagegesellschaft oder eine entsprechende Kurzbezeichnung nicht mehr enthalten, soweit der Name eines Dritten enthalten ist.5 Daneben ist fraglich, ob der Term „Bezeichnung“ auch sonstige Angaben über das Sondervermögen, die Investmentaktiengesellschaft oder die Investmentkommanditgesellschaft erfasst, ob eine Irreführung nach § 4 also auch aus weiteren Aussagen folgen kann. Teilweise werden hier in extensiver Auslegung des Terms „Bezeichnung“ auch andere, nicht im Fondsnamen erscheinende werbliche Charakterisierungen als erfasst angesehen.6 Die Begründung des InvG sprach hingegen im Rahmen von § 4 Abs. 1 nur von den „Anforderungen an die Namensgebung“ des Sondervermögens.7 Dies spricht für eine Begrenzung auf den Fondsnamen. Die Bezugnahme auf „Namensgebung oder Werbung“ in der Begründung zu § 4 Abs. 2 InvG steht dem nicht entgegen, da eine Begrenzung des Irreführungsverbots nach Abs. 1 auf den Fondsnamen nicht auch eine „Aufhebung“ der sonstigen geltenden Irreführungsvorschriften bedeutet. Dass die BaFin in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien nach § 4 Abs. 2 Regeln für die Verwendung von Fondsbezeichnungen „bei der Namensgebung oder im Vertrieb“ eines Sondervermögens aufstellt,8 kann daher nicht als Argument für eine extensive Auslegung herangezogen werden. Auch die amtliche Überschrift („Namensgebung, Fondskategorien“) spricht für eine enge Auslegung. Die Vorschrift erfasst daher neben dem Namen eines Fonds lediglich die Aussagen über das Sondervermögen bzw. die Investmentaktien- oder -kommanditgesellschaft, die namensgleich zur Identifizierung des Fonds verwendet werden. Sonstige Aussagen sind anhand der allgemeinen Irreführungsverbote zu messen. II. Verbot der Irreführung in Abs. 1 7

Tatbestandsvoraussetzung des § 4 ist eine durch die Bezeichnung des Sondervermögens, der Investmentaktiengesellschaft oder der Investmentkommanditgesellschaft ausgelöste Irreführung. Anders als bei § 3 stellt die Vorschrift keine Vermutung einer Irreführung für einen Katalog bestimmter Bezeichnungen auf, sondern statuiert nur ein allgemeines Irreführungsverbot für die Bezeichnung des Sondervermögens oder der Investmentaktiengesellschaft. Das Bestehen einer Irreführung ist daher Tatbestandsvoraussetzung des § 4.

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5 Änderung der Verwaltungspraxis zur Fondsnamenbezeichnung vom 17. November 2006. 6 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 4 Rn. 5. 7 S. 76 der Begründung zum Investmentgesetz (BT-Drucksache 15/1553 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)). 8 Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien, Stand 22. Juli 2013 (geändert am 17.4.2015); siehe unten, Rn. 14.

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B. Der Namensgebungsschutz

§4

§ 4 stellt keinen eigenständigen Maßstab zur Beurteilung der Irreführungsgefahr be- 8 reit. Daher ist der Maßstab des § 5 UWG heranzuziehen.9 Danach ist eine Aussage irreführend, die „unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben“ enthält, § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG. Ausreichend ist eine Irreführungsgefahr. Beurteilungsmaßstab ist der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher.10 Dabei sind alle am Investmentgeschäftsverkehr teilnehmenden Personen heranzuziehen, nicht nur die direkt von dem Unternehmen anvisierten.11 Die Angabe muss dabei geeignet sein, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen.12 § 5a UWG stellt zusätzlich Informationspflichten auf. Eine Irreführung kann daher auch durch Unterlassen geschehen, wenn der Verbraucher redlicherweise erwarten kann, über einen Umstand aufgeklärt zu werden oder ihm eine Information vorenthalten wird, die unter Berücksichtigung aller Umstände wesentlich ist, § 5a UWG. Auch im Rahmen des § 4 können daher positive Informationspflichten bestehen.13 Allerdings können diese nur im Hinblick auf die Bezeichnung des Sondervermögens oder einer Investmentaktienbzw. Investmentkommanditgesellschaft entstehen, da der Anwendungsbereich des § 4 hierauf beschränkt ist. § 4 ist parallel zum lauterkeitsrechtlichen Irreführungsverbot dahin auszulegen, 9 dass nur unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Eigenschaften des Sondervermögens oder der Investmentaktiengesellschaft verboten sind. Erfasst sind sämtliche wesentlichen Aspekte des Sondervermögens im Rahmen der Produktwahrheit und Produktklarheit. Darunter fallen insbesondere Angaben zur bisherigen Wertentwicklung. Diese müssen zutreffend wiedergegeben werden, und dürfen nicht nur für einen – nicht repräsentativen – selektiven Zeitraum angegeben werden. Daneben darf nicht über die tatsächliche Anlagepolitik irregeführt werden.14 Erfasst sind neben irreführenden Angaben über Eigenschaften des Sondervermögens selbst auch solche irreführenden Angaben, aufgrund derer eine Verwechslungsgefahr mit anderen Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaften geschaffen wird. Diese Verwechslungsgefahr ist zudem in § 92 Abs. 3 angesprochen, nach dem sich die verschiedenen Sondervermögen einer Kapitalanalagegesellschaft in ihren Bezeichnungen unterscheiden müssen. § 4 geht darüber hinaus und erfasst auch Irreführungen zwischen den Sondervermögen verschiedener Kapitalanlagegesellschaften. Erfasst sind nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut nur Irreführungen, die sich 10 aus der Bezeichnung des Sondervermögens, der Investmentaktiengesellschaft oder der Investmentkommanditgesellschaft ergeben. Nicht von § 4 erfasst sind damit Irreführungen etwa aus Aussagen in Prospekten oder anderen Werbematerialien, soweit nicht darin die Bezeichnung selbst irreführt. Irreführend kann eine Bezeichnung insbesondere dann sein, wenn sie die Fondskategorie eines Sondervermögens nicht zutreffend wiedergibt (s. hierzu unten, 11). Folgt eine Irreführung aus anderen Angaben als der Be-

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9 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 4 Rn. 4. 10 Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 1.76. 11 BayObLG vom 4.2.1988, BayObLGZ 1988, 32. 12 Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 1.171. 13 A.A. Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 4 Rn. 5. 14 S. 76 der Begründung zum Investmentgesetz (BT-Drucksache 15/1553 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz)); Dürr WM 1989 933 ff.

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§4

Namensgebung, Fondskategorien

zeichnung, ist dies an den sonstigen Irreführungsverboten zu messen, bspw. § 302 Abs. 7, §§ 5, 5a UWG oder § 3. III. Richtlinienkompetenz der Bundesanstalt 11

Die Systematik des § 4 zeigt, dass der Gesetzgeber vor allem bei der Klassifizierung eines Sondervermögens in eine Fondskategorie eine Irreführungsgefahr für die beteiligten Kreise befürchtet. Er hat die BaFin daher ermächtigt, Richtlinien für den Regelfall aufzustellen, anhand derer ein Sondervermögen zu kategorisieren ist. Von dieser Befugnis hat sie mit der Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien nach § 4 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien vom 22. Juli 2013 Gebrauch gemacht. Nur ein Sondervermögen, das die entsprechende Klassifizierung erfüllt, darf die Bezeichnung der Fondskategorie im Rahmen der Namensgebung oder der Werbung für das Investmentvermögen verwenden.15 Aufgrund der Umstände des Einzelfalls kann aber auch ein damit übereinstimmender Gebrauch irreführend sein; die Richtlinie enthält keine „Blankofreigabe“. IV. Rechtsfolgen

Durch die Statuierung des Irreführungsverbots wird eine Aufsichtsbefugnis der BaFin geschaffen.16 Bei einem Verstoß kann die BaFin daher nach § 33 i.V.m. § 23 KWG oder nach § 302 Abs. 7 eine Werbung untersagen. Ebenso kann sie nach § 5 im Rahmen von dessen Anwendungsbereich tätig werden. Daneben kann eine auf der Bezeichnung eines Sondervermögens, einer Investment13 aktiengesellschaft oder einer Investmentkommanditgesellschaft beruhende Irreführung einen Verstoß gegen weitere Normen darstellen. Ein Verstoß gegen §§ 5, 5a UWG kann von jedem Mitbewerber sowie von bestimmen Verbänden (s. § 8 Abs. 3 UWG) geltend gemacht werden. Ein Verstoß gegen § 18 Abs. 2 HGB kann nach § 37 Abs. 2 HGB von jedem in seinen Rechten betroffenen geltend gemacht werden. Daneben sind Schadensersatzansprüche nach §§ 823 ff. BGB denkbar. C. Anhang

12

C. Anhang 14

Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Abs. 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien (Stand 17. April 2015) Fondskategorien-Richtlinie Datum: 22.7.2013, geändert am 17.4.2015 Führmeyer/Klein Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Absatz 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien. Auf Grund des § 4 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) erlässt die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht folgende Richtlinie:

_____ 15 16

Vgl. Art 2 der Richtlinie sowie die Begründung zu § 4 Abs. 2. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann 405 § 4 Rn. 1; Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen § 4 Rn. 21.

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C. Anhang

§4

Präambel Gemäß § 4 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuches kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) Richtlinien zur Festlegung von Fondskategorien erlassen. Die Regelung entspricht § 4 Absatz 2 des Investmentgesetzes (InvG). Durch das AIFM-Umsetzungsgesetz wird das KAGB am 22. Juli 2013 eingeführt und das InvG aufgehoben. Bereits unter dem InvG wurde eine Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien erstellt. Auf Grund der Richtlinie 2001/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.1.2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) wurden der Katalog der für einen OGAW erwerbbaren Vermögensgegenstände erweitert, die produktspezifischen Vorschriften im aufgehobenen Investmentgesetz, die nun im Wesentlichen in das Kapitalanlagegesetzbuch aufgegangen sind, neu strukturiert und die gesetzlichen Fondskategorien weitestgehend aufgehoben. Letztere haben zuvor die Klassifizierung eines Investmentvermögens z.B. als Wertpapier- oder Geldmarktsondervermögen vorgegeben. Um einerseits der seither möglichen flexiblen Kombination der Anlage in die zulässigen Vermögensgegenstände Rechnung zu tragen, andererseits aber gleichzeitig dem Anleger eine Orientierung zur Unterscheidung der angebotenen Investmentvermögen zu ermöglichen, besteht die Notwendigkeit, festzulegen, wie ein Investmentvermögen nach den Anlagebedingungen oder der Satzung investiert sein muss, damit es z.B. als Aktien- oder Geldmarktfonds klassifiziert werden kann. Diese Notwendigkeit besteht auch mit dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch weiter. Die Richtlinie dient zudem der Umsetzung der „CESR’s Guidelines on a common definition of European money market funds“ (Ref. CESR/10-049) unter Berücksichtigung der ESMA Opinion (Ref. ESMA/ 2014/1103). Sie dient auch der weiteren Umsetzung der „ESMA Leitlinien zu börsengehandelten Indexfonds“ (Exchange-Traded Funds, ETF) und anderen OGAW-Themen vom 18.12.2012 (Ref. ESMA/2012/832). Mit der Umsetzung dieser ESMA Leitlinien wird die Richtlinie nun auch zwingende Transparenzanforderungen bei Vorliegen spezifischer Fondskategorien stellen. ESMA hat zu beiden Dokumenten auch Q&As erstellt (Ref. ESMA/2012/113 und ESMA/2013/314). Grundsätzlich darf die jeweilige Fondskategorie gemäß Artikel 2 und 3 dieser Richtlinie bei der Namensgebung oder im Vertrieb für das Investmentvermögen nur benutzt werden, wenn dieses entsprechend klassifiziert werden kann. Etwaige weitere Bestimmungen zur Namensgebung, einschließlich der zwingenden Verwendung von Zusätzen neben dem Namen des Investmentvermögens, bleiben hiervon unberührt. Des Weiteren schreibt Artikel 4 dieser Richtlinie einen bestimmten Namenszusatz spezifischen Fondskategorien vor. Zudem stellt er weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien, die über die Namensverwendung hinausgehen, beispielsweise weitere Angaben in Verkaufsunterlagen. Auch hier bleiben weitere Bestimmungen (etwa die Verkaufsprospektangaben gemäß KAGB) unberührt. Artikel 1 Anwendungsbereich Diese Richtlinie findet Anwendung auf inländische Publikumsinvestmentvermögen gemäß §§ 162 bis 272 des Kapitalanlagegesetzbuches soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes ergibt. Artikel 2 Fondskategorien; Grundregel (1) Vorbehaltlich des Artikels 3 setzt die Verwendung einer Fondskategorie (z.B. Aktienfonds, Equity Funds, Rentenfonds, Bond Funds, Immobilienfonds, Private-Equity Fonds etc.) oder einer ihrer begrifflichen Bestandteile (z.B. Renten, Bonds, Aktien, Immobilien, Private-Equity etc.) bei der Namensgebung oder im Vertrieb voraus, dass nach den Anlagebedingungen mindestens 51 Prozent des Wertes des Investmentvermögens in den die Fondskategorie bezeichnenden, d.h. namensgebenden Vermögensgegenstand, angelegt sein müssen (z.B. Aktienfonds: mindestens 51 Prozent Aktien; Rentenfonds: mindestens 51 Prozent (fest-)verzinsliche Wertpapiere etc.). (2) Auf die in Absatz 1 genannte Bestandsgrenze werden Derivate nicht angerechnet. (3) Sind für ein Investmentvermögen gemäß Absatz 1 mindestens 51 Prozent des Wertes in den die Fondskategorie bezeichnenden Vermögensgegenstand angelegt, wird jedoch durch den Einsatz von Deri-

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Führmeyer/Klein

§4

Namensgebung, Fondskategorien

vaten das Anlage- und Risikoprofil und damit das Exposure des Investmentvermögens nicht zu mindestens 51 Prozent durch den Vermögensgegenstand bestimmt, darf die Fondskategorie bei der Namensgebung oder im Vertrieb nicht verwendet werden. Artikel 3 Sonderregelungen 1.

2.

3.

Bei der Namensgebung oder im Vertrieb setzt die Verwendung der Fondskategorie „Dachfonds“ (Fund of Funds etc.) oder einer ihrer begrifflichen Bestandteile voraus, dass nach den Anlagebedingungen mindestens 51 Prozent des Wertes des Investmentvermögens in Zielfondsanteilen angelegt sein müssen. Ein Anteil von bis zu 49 Prozent des Wertes des Investmentvermögens darf – soweit nicht Zielfonds – in Geldmarktfondsanteilen, Geldmarktinstrumenten oder Bankguthaben gehalten werden; weitere Direktanlagen als die Letztgenannten dürfen nicht getätigt werden. Bei der Anlage in Fondsanteilen ist insbesondere auch § 196 Absatz 1 Satz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches zu beachten (vgl. Artikel 5 Absatz 2). „Indexfonds“ (Index Funds etc.) oder einer ihrer begrifflichen Bestandteile voraus, dass a) das Investmentvermögen ein indexnachbildendes Investmentvermögen nach Artikel 4 Absatz 3 ist und b) nach den Anlagebedingungen sicherzustellen ist, dass die im Investmentvermögen gehaltenen Wertpapiere und Derivate unter Wahrung einer angemessenen Risikomischung einen bestimmten, allgemein und von der BaFin anerkannten Wertpapierindex zu mindestens 95 Prozent nachbilden. Ferner müssen diese Vermögensgegenstände grundsätzlich 95 Prozent des Wertes des Investmentvermögens darstellen; in von der BaFin zu genehmigenden Ausnahmefällen kann von diesem Wert abgewichen werden. Der verbleibende Anteil ist in Bankguthaben, Geldmarktinstrumenten oder Geldmarktfondsanteilen anzulegen; bei der Anlage in Geldmarktfondsanteilen ist insbesondere auch § 196 Absatz 1 Satz 3 des Kapitalanlagegesetzbuches zu beachten (vgl. Artikel 5 Absatz 2). Der entsprechende Wertpapierindex soll im Fondsnamen enthalten sein. „Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur“ (Short-Term Money Market Fund) oder des begrifflichen Bestandteils „Geldmarkt“1 (money market) voraus, dass die in den CESR’s Guidelines on a common definition of European money market funds (Ref. CESR/10-049) aufgeführten Kriterien unter Berücksichtigung der ESMA Opinion (Ref. ESMA /2014/1103) für Short-Term Money Market Funds eingehalten sind. Insbesondere müssen nach den Anlagebedingungen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: a) vorrangiges Anlageziel des Investmentvermögens ist, den Wert des investierten Geldes zu erhalten und eine Wertsteigerung entsprechend den Geldmarktzinssätzen zu erwirtschaften; b) das Investmentvermögen muss ausschließlich angelegt sein in aa) Geldmarktinstrumente nach § 194 des Kapitalanlagegesetzbuches. Zudem müssen die Geldmarktinstrumente von der Kapitalverwaltungsgesellschaft2 als Geldmarktinstrumente von hoher Qualität eingestuft worden sein. Bei der Beurteilung, ob ein Geldmarktinstrument eine hohe Qualität aufweist, sind insbesondere die Kreditqualität, das Liquiditätsprofil sowie bei komplexen Produkten das operationelle Risiko und Kontrahentenrisiko zu berücksichtigen. Dabei soll die Kapitalverwaltungsgesellschaft sicherstellen, dass sie eine eigene Beurteilung der Kreditqualität durchführt, die es ihr erlaubt, das Geldmarktinstrument als von hoher Qualität einzustufen. Sofern eine oder mehr bei ESMA registrierte und von ihr beaufsichtigte Ratingagenturen ein Rating für das Geldmarktinstrument zur Verfügung gestellt haben, sollte der interne Ratingprozess der Kapitalverwaltungsgesellschaft

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1 Nach ESMA (vormals CESR) sollen nur solche Fonds, die den Kriterien in CESR’s Guidelines on a common definition of European money market funds entsprechen, den Begriff „Geldmarkt“ in ihrem Namen verwenden dürfen (Ref. CESR/10-049; S. 7 Rdnr. 5). 2 Die folgenden Ausführungen finden entsprechende Anwendung auf EU-OGAWVerwaltungsgesellschaften, die inländische OGAW verwalten (eine grenzüberschreitende Verwaltung von inländischen Publikums-AIF ist nach dem Kapitalanlagegesetzbuch nicht vorgesehen).

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C. Anhang

c) d) e) f)

g)

§4

unter anderem auf diese Ratings Bezug nehmen. Auch wenn sich eine Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht automatisch auf externe Ratings stützen sollte,3 sollte eine Herabstufung auf eine Ratingstufe unterhalb der beiden höchsten verfügbaren Ratingstufen durch eine von ESMA beaufsichtigte Ratingagentur, die das Instrument geratet hat, die Kapitalverwaltungsgesellschaft zu einer neuen Beurteilung der Kreditqualität des Geldmarktinstruments veranlassen, um sicherzustellen, dass ihm auch weiterhin eine hohe Qualität zukommt. Die Geldmarktinstrumente müssen eine Restlaufzeit von höchstens 397 Tagen haben. bb) Bankguthaben, cc) Anteilen an Investmentvermögen, die die Kriterien für Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur erfüllen oder dd) Derivaten, sofern dies im Einklang mit der Geldmarktanlagestrategie4 des Investmentvermögens steht. Währungsderivate dürfen nur zu Absicherungszwecken erworben werden. Vermögensgegenstände, deren Wertentwicklung unmittelbar oder mittelbar von der Wertentwicklung von Aktien und Rohstoffen abgeleitet ist, dürfen nicht erworben werden; der Erwerb von den unter Buchstabe b) aufgeführten Vermögensgegenständen in einer anderen als der Fondswährung ist nur zulässig, wenn das Währungsrisiko absichert ist; die gewichtete durchschnittliche Zinsbindungsdauer5 sämtlicher Vermögensgegenstände des Investmentvermögens beträgt nicht mehr als 60 Tage; die gewichtete durchschnittliche Restlaufzeit6 sämtlicher Vermögensgegenstände des Investmentvermögens beträgt nicht mehr als 120 Tage; für die Berechnung der Restlaufzeit eines Vermögensgegenstandes ist grundsätzlich auf den Zeitraum bis zur rechtlichen Endfälligkeit des Instruments abzustellen. Bei einem Finanzinstrument mit eingebetteter Verkaufsoption kann für die Berechnung der Restlaufzeit allerdings ausnahmsweise auf den Ausübungszeitpunkt der Verkaufsoption anstelle auf den Zeitpunkt der Endfälligkeit des Finanzinstrumentes abgestellt werden, wenn die folgenden Voraussetzungen jederzeit erfüllt sind: aa) die Verkaufsoption kann von der Kapitalverwaltungsgesellschaft am Ausübungstag frei ausgeübt werden, bb) der Ausübungspreis der Verkaufsoption befindet sich nahe dem zum Ausübungstag erwarteten Wert des Finanzinstruments, und cc) aufgrund der Anlagestrategie des Investmentvermögens besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Verkaufsoption am Ausübungstag ausgeübt wird; die Berechnung des Wertes des Investmentvermögens sowie des Anteilwertes erfolgt börsentäglich.7 Eine börsentägliche Rücknahme der Anteile wird gewährleistet.8 Zudem hat die Kapital-

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3 Nach ESMA sollte die Kapitalverwaltungsgesellschaft bei der Beurteilung der Kreditqualität einem externen Rating nicht ein übermäßiges Gewicht beimessen (Ref. CESR/10-049, S. 8 Rdnr. 8, und ESMA Questions and Answers: A Common Definition of European Money Market Funds, Ref. ESMA/2012/113). 4 Die Geldmarktanlagestrategie besteht darin, den Wert des investierten Geldes zu erhalten und eine Wertsteigerung entsprechend den Geldmarktzinssätzen zu erwirtschaften. Dagegen steht es nicht im Einklang mit der Geldmarktanlagestrategie in Derivate zu investieren zu dem Zweck, Mehrerträge über den Geldmarktzinssatz hinaus zu erzielen. 5 Bei variabel verzinslichen Instrumenten errechnet sich die Zinsbindungsdauer aus dem Zeitraum bis zum nächsten Zinsanpassungstermin. Die gewichtete durchschnittliche Zinsbindungsdauer dient dazu, die Zinssensitivität des Geldmarktfonds zu bestimmen. 6 Die Restlaufzeit eines Instruments entspricht dem Zeitraum bis zur Endfälligkeit eines Instrumentes, d.h. dem Zeitpunkt, zu dem der Nominalbetrag zurückgezahlt wird. Die gewichtete durchschnittliche Restlaufzeit dient dazu, das Kreditrisiko zu messen. Sowohl für die Berechnung der gewichteten durchschnittlichen Restlaufzeit als auch für die Berechnung der gewichteten durchschnittlichen Zinsbindungsdauer ist der Einfluss von Derivaten, Bankguthaben und Portfoliomanagementtechniken zu berücksichtigen. 7 Siehe Fn. 8. 8 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft und die Verwahrstelle können an gesetzlichen Feiertagen, die Börsentage sind, sowie am 24. und 31. Dezember jeden Jahres von der Rücknahme der Anteile sowie von der Berechnung des Rücknahmepreises absehen.

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4.

5. 6.

Namensgebung, Fondskategorien

verwaltungsgesellschaft die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um grundsätzlich eine börsentägliche Ausgabe von Anteilen vorzunehmen. „Geldmarktfonds“ (Money Market Fund) oder des begrifflichen Bestandteils „Geldmarkt“9 (money market) voraus, dass die in den CESR’s Guidelines on a common definition of European money market funds (Ref. CESR/10-049) aufgeführten Kriterien unter Berücksichtigung der ESMA Opinion (Ref. ESMA /2014/1103) für Money Market Funds eingehalten sind. Insbesondere müssen die oben unter Nummer 3 aufgeführten Voraussetzungen für „Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur“ entsprechend erfüllt sein, soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes ergibt: a) abweichend von Nummer 3. b) (i) letzter Satz müssen die Geldmarktinstrumente eine Restlaufzeit von höchstens zwei Jahren haben, vorausgesetzt der Zeitraum bis zum nächsten Zinsanpassungstermin beträgt höchstens 397 Tage; zusätzlich kann das Investmentvermögen auch in Geldmarktinstrumenten angelegt werden, die von einer zentralstaatlichen, regionalen oder lokalen Gebietskörperschaft oder einer Zentralbank eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, der Europäischen Zentralbank, der Europäischen Union oder der Europäischen Investitionsbank begeben oder garantiert werden; dies gilt auch dann, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft aufgrund ihrer internen Beurteilung der Kreditqualität zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Geldmarktinstrumente eine niedrigere Kreditqualität aufweisen als in Nummer 3. b) (i) gefordert. Sofern eine oder mehr bei ESMA registrierte und von ihr beaufsichtigte Ratingagenturen ein Rating für das Geldmarktinstrument zur Verfügung gestellt haben, sollte der interne Ratingprozess der Kapitalverwaltungsgesellschaft unter anderem auf diese Ratings Bezug nehmen; auch wenn sich eine Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht automatisch auf externe Ratings stützen sollte, sollte eine Herabstufung auf eine Ratingstufe unterhalb von „investment grade“ oder einer vergleichbaren Ratingstufe durch eine bei ESMA registrierte und von ihr beaufsichtigten Ratingagentur, die das Instrument geratet hat, die Kapitalverwaltungsgesellschaft zu einer neuen Beurteilung der Kreditqualität des Geldmarktinstruments veranlassen, um sicherzustellen, dass ihm auch weiterhin eine angemessene Qualität zukommt; b) abweichend von Nummer 3. b) (iii) kann das Investmentvermögen neben Anteilen an Investmentvermögen, die die Kriterien für Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur erfüllen, auch in Anteilen an Investmentvermögen angelegt sein, die die Kriterien für Geldmarktfonds erfüllen; c) abweichend von Nummer 3.d) beträgt die gewichtete durchschnittliche Zinsbindungsdauer sämtlicher Vermögensgegenstände des Investmentvermögens nicht mehr als sechs Monate; d) abweichend von Nummer 3. e) beträgt die gewichtete durchschnittliche Restlaufzeit sämtlicher Vermögensgegenstände des Investmentvermögens nicht mehr als 12 Monate. „ETF“ (Exchange-Traded Fund, börsengehandelter Indexfonds etc.) voraus, dass das Investmentvermögen ein ETF im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 ist. „OGAW ETF10„ oder „UCITS ETF“ (auch in vergleichbarer Schreibweise) voraus, dass das Investmentvermögen ein OGAW und ein ETF im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 ist. Artikel 4 Besondere Anforderungen an spezifische Fondskategorien

(1) Für ein offenes Publikumsinvestmentvermögen, bei dem mindestens ein Anteil oder eine Aktie, auch einer einzelnen Anteilsklasse oder eines Teilinvestmentvermögens, durchgängig während des Handelstages auf mindestens einem organisierten Markt im Sinne des § 2 Absatz 5 des Wertpapierhandelsgesetzes oder innerhalb eines multilateralen Handelssystems im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 des Wertpapierhandelsgesetzes gehandelt wird und für das mindestens ein Market Maker sicherstellt, dass der börsengehandelte Wert der Anteile oder Aktien nicht wesentlich vom Nettoinventarwert und, sofern rele-

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9 Siehe Fn. 1. 10 Diese Regelung soll eine missbräuchliche Verwendung des Begriffes verhindern. Der Begriff kann nicht verwendet werden. Für alle OGAW, die ETF sind, ist zwingend die Bezeichnung „UCITS ETF“ vorgeschrieben.

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C. Anhang

§4

vant, vom indikativen Nettoinventarwert11 abweicht, (ETF)12 sind die folgenden Anforderungen zu erfüllen: 1. bei der Namensgebung, in den Anlagebedingungen, im Verkaufsprospekt, den wesentlichen Anlegerinformationen sowie in Vertriebsunterlagen und Vertriebsmitteilungen ist die Bezeichnung „UCITS ETF“ zu verwenden, wenn es sich um einen OGAW handelt, 2. der Verkaufsprospekt, die wesentlichen Anlegerinformationen sowie die Vertriebsunterlagen und Vertriebsmitteilungen müssen Informationen zu den Grundsätzen zur Transparenz des Portfolios enthalten und die Angaben, an welcher Stelle Informationen zum Portfolio und, sofern relevant, der indikative Nettoinventarwert veröffentlicht ist und 3. sofern relevant, muss der Verkaufsprospekt die Angabe enthalten, wie und wie häufig der indikative Nettoinventarwert berechnet wird. (2) Für ein ETF im Sinne des Absatzes 1, der aktiv verwaltet wird, so dass dessen Portfolioverwalter nach eigenem Ermessen im Rahmen der festgelegten Anlageziele und Anlagepolitik über die Zusammensetzung des Portfolios entscheidet und die Anlagestrategie nicht auf der Nachbildung eines Indexes beruht, müssen der Verkaufsprospekt, die wesentlichen Anlegerinformationen sowie Vertriebsunterlagen und Vertriebsmitteilungen Angaben zur aktiven Verwaltung, zur Umsetzung der aktiven Anlagepolitik und, sofern relevant, zur Benchmark, die übertroffen werden soll, enthalten. (3) Für ein offenes Publikumsinvestmentvermögen, dessen Anlagestrategie auf der Nachbildung der Entwicklung eines oder mehrerer Indexe beruht (indexnachbildendes Investmentvermögen), muss der Verkaufsprospekt die folgenden Angaben enthalten: 1. eine eindeutige Beschreibung des Indexes oder der Indizes einschließlich Informationen zu den Komponenten oder einen Verweis auf eine Internetseite, auf der die genaue Zusammensetzung des Indexes oder Indizes veröffentlicht ist, 2. Informationen zur Methode, mit der der Index abgebildet wird (beispielsweise inwiefern eine vollständige physische Nachbildung, ein sampling oder eine synthetische Nachbildung erfolgt) und zur Auswirkung der ausgewählten Methode bezüglich des Exposures gegenüber dem Index und bezüglich des Kontrahentenrisikos, 3. Informationen zum prognostizierten Tracking Error13 unter normalen Marktbedingungen und 4. die Beschreibung der Faktoren, die die Nachbildung beeinflussen (beispielsweise Transaktionskosten, Wiederanlage von Dividenden etc.). Die Informationen nach Nummer 2 müssen in zusammengefasster Form auch in den wesentlichen Anlegerinformationen enthalten sein. Artikel 5 Sonstige Bestimmungen (1) Der Katalog der nach dem Kapitalanlagegesetzbuch für die in Artikel 1 aufgeführten Investmentvermögen zulässigen Vermögensgegenstände wird durch diese Richtlinie nicht erweitert. (2) Die Anlagegrenzen des Kapitalanlagegesetzbuchs, einschließlich hiernach erlassener Rechtsverordnungen, bleiben unberührt. (3) Die in dieser Richtlinie genannten Anlagegrenzen sind Bestandsgrenzen.

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11 Der indikative Nettoinventarwert ist ein Maß für den Innertageswert des Nettoinventarwerts eines ETF auf der Grundlage der neuesten Informationen. Es handelt sich nicht um den Wert zu dem Anleger ihre Anteile oder Aktien auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen können. 12 Bei Investmentvermögen, die im Freiverkehr, auf Initiative von Dritten und ohne Mitwirkung der Kapitalverwaltungsgesellschaft notiert sind, wird es sich regelmäßig nicht um einen ETF handeln, da i.d.R. Market Maker hier nicht laufend Liquidität bereitstellen, damit kein durchgängiger Handel erfolgt und die Angebots- und Nachfragepreise häufig wesentlich vom Nettoinventarwert abweichen. 13 Der Tracking Error ist die Volatilität der Differenz zwischen der Rendite des indexnachbildenden Investmentvermögens und der Rendite des oder der nachgebildeten Indizes.

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§5

Zuständige Behörde; Aufsicht, Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung

Artikel 6 Übergangsbestimmungen Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft darf auf Investmentvermögen, die bereits vor dem 22. Juli 2013 aufgelegt sind, diese Richtlinie in der vor dem 22. Juli 2013 geltenden Fassung noch bis zum 18. Februar 2014 weiter anwenden. Für geschlossene Publikums-AIF, die bereits vor dem 22. Juli 2013 aufgelegt sind, sind keine Anpassungen in der Namensgebung erforderlich. Artikel 7 Inkrafttreten Die Richtlinie tritt am 22. Juli 2013 in Kraft.

§5 Zuständige Behörde; Aufsicht; Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung § 5 Zuständige Behörde; Aufsicht, Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung https://doi.org/10.1515/9783110492156-005

(1) Die Bundesanstalt übt die Aufsicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes aus. Zuständige Behörde; Aufsicht; Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung (2) Soweit die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft Dienst- und Nebendienstleistungen im Sinne des § 20 Absatz 2 Nummer 1 bis 3 und Absatz 3 Nummer 2 bis 5 erbringt, gelten die §§ 63 bis 68, 70, 80, 82 Absatz 1 bis 9 und 13, die §§ 83 und 84 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Führmeyer/Klein/Bubel (3) 1 Die Bundesanstalt entscheidet in Zweifelsfällen, ob ein inländisches Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt oder ob ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 vorliegt. 2 Ihre Entscheidung bindet die Verwaltungsbehörden. (4) Die Bundesanstalt überwacht die Einhaltung der Bestimmungen des § 26 Absatz 2 bis 8, des § 27, des § 51 Absatz 8, des § 54 Absatz 4 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 4 und des § 66 Absatz 4 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 4 durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist, oder EU-Verwaltungsgesellschaften, wenn die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die EU-Verwaltungsgesellschaft Investmentvermögen im Inland über eine Zweigniederlassung verwaltet oder vertreibt. (5) Die Bundesanstalt überwacht ferner 1. die Einhaltung der §§ 293 bis 311, 314 bis 321, 323 und 330a sowie der sonstigen beim Vertrieb zu beachtenden Vorschriften des deutschen Rechts, 2. vor dem Zeitpunkt, der in dem auf Grundlage des Artikels 66 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 67 Absatz 6 der Richtlinie 2011/61/EU erlassenen delegierten Rechtsakt genannt ist, die Einhaltung der §§ 329 und 330 und 3. nach dem Zeitpunkt nach Nummer 2 die Einhaltung der §§ 322 und 324 bis 328 durch die Verwaltungsgesellschaften und durch andere von der Bundesanstalt beaufsichtigte Unternehmen. (5a) 1 Für Kapitalverwaltungsgesellschaften ist die Bundesanstalt sektoral zuständige Behörde im Sinne des Artikels 25a der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 462/2013 (ABl. L 146 vom 31.5.2013, S. 1) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung. 2 Soweit in der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 oder den auf ihrer Führmeyer/Klein/Bubel https://doi.org/10.1515/9783110492156-005

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Zuständige Behörde; Aufsicht; Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung

§5

Grundlage erlassenen Rechtsakten nichts Abweichendes geregelt ist, sind für die Ausübung ihrer diesbezüglichen Aufsicht die §§ 1 bis 16, mit Ausnahme von § 8 Satz 2 dieses Gesetzes in Verbindung mit § 9 Absatz 1 Satz 4 des Kreditwesengesetzes, entsprechend anzuwenden. Bubel (6) 1 Die Bundesanstalt überwacht die Einhaltung der Verbote und Gebote dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Bestimmungen und kann Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind. 2 Die Bundesanstalt ist ferner befugt, im Rahmen der Aufsicht alle Anordnungen zu treffen, die erforderlich und geeignet sind, um die Einhaltung der in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Regelungen sicherzustellen. 3 Soweit Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dies für die Überwachung eines Verbots oder Gebots dieses Gesetzes erforderlich ist, kann die Bundesanstalt dabei insbesondere 1. von jedermann Auskünfte einholen, die Vorlage von Unterlagen und die Überlassung von Kopien verlangen, Personen laden und vernehmen sowie 2. bereits existierende Aufzeichnungen von Telefongesprächen und Datenübermittlungen anfordern; das Grundrecht des Artikels 10 des Grundgesetzes wird insoweit eingeschränkt. 4 Sofern aus Aufzeichnungen von Telefongesprächen Daten aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt werden, dürfen diese nicht gespeichert, verwertet oder weitergegeben werden und sind unverzüglich zu löschen. 5 Die Wirtschaftsprüfer haben der Bundesanstalt auf Verlangen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, soweit dies zur Prüfung erforderlich ist; die Auskunftspflicht der Abschlussprüfer beschränkt sich auf Tatsachen, die ihnen im Rahmen der Prüfung bekannt geworden sind. 6 Für das Recht zur Auskunftsverweigerung und die Belehrungspflicht gilt § 6 Absatz 15 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. 7 Die Bundesanstalt hat im Rahmen der ihr zugewiesenen Aufgaben Missständen entgegenzuwirken, welche die ordnungsgemäße Verwaltung von Investmentvermögen, den Vertrieb von Investmentvermögen, die ordnungsgemäße Erbringung von Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen nach § 20 Absatz 2 und 3 oder die Tätigkeit einer Verwahrstelle nach diesem Gesetz beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für den Finanzmarkt oder den Markt für ein Finanzinstrument bewirken können. 8 Die Bundesanstalt kann Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, diese Missstände zu beseitigen oder zu verhindern. (6a) 1 Die Bundesanstalt ist die nach diesem Gesetz zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP) (ABl. L 352 vom 9.12.2014, S. 1, L 358 vom 13.12.2014, S. 50) für Verwaltungsgesellschaften, die PRIIP im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 dieser Verordnung herstellen, verkaufen oder über diese beraten, sofern es sich bei diesen PRIIP zugleich um Investmentvermögen handelt. 2 Die Bundesanstalt kann gegenüber jeder Verwaltungsgesellschaft, die über ein PRIIP im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/ 2014 berät oder es verkauft oder die Hersteller von PRIIP im Sinne des Artikels 4 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 ist, alle Maßnahmen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um die Einhaltung der Anforderungen der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 und der auf Grundlage dieser Verordnung erlassenen delegierten Rechtsakte der Europäischen Kommission und technischen Regulierungsstandards zu überwachen. 3 Insbesondere kann sie 87

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§5

Zuständige Behörde; Aufsicht, Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung

1.

bei einem Verstoß gegen Artikel 5 Absatz 1, die Artikel 6, 7 und 8 Absatz 1 bis 3, die Artikel 9, 10 Absatz 1, Artikel 13 Absatz 1, 3 und 4, die Artikel 14 und 19 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 die Vermarktung, den Vertrieb oder den Verkauf des PRIIP vorübergehend oder dauerhaft untersagen, 2. die Bereitstellung eines Basisinformationsblattes untersagen, das nicht den Anforderungen der Artikel 6 bis 8 oder 10 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 genügt, und 3. den Hersteller von PRIIP verpflichten, eine neue Fassung des Basisinformationsblattes zu veröffentlichen, sofern die veröffentlichte Fassung nicht den Anforderungen der Artikel 6 bis 8 oder 10 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 genügt, und 4. bei einem Verstoß gegen eine der in Nummer 1 genannten Vorschriften auf ihrer Internetseite eine Warnung unter Nennung der verantwortlichen Verwaltungsgesellschaft sowie der Art des Verstoßes veröffentlichen. (7) Die Bundesanstalt kann insbesondere auch Auskünfte über die Geschäftsangelegenheiten und die Vorlage der Unterlagen von Personen und Unternehmen verlangen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Investmentvermögen vertreiben, ohne dass die folgenden Anzeigen erstattet worden sind: 1. die nach § 310 Absatz 1, § 316 Absatz 1, § 320 Absatz 1, § 321 Absatz 1, § 323 Absatz 1 oder § 330a Absatz 2 erforderliche Anzeige sowie 2. vor dem Zeitpunkt, der in dem auf Grundlage des Artikels 66 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 67 Absatz 6 der Richtlinie 2011/61/EU erlassenen delegierten Rechtsakt genannt ist, die nach § 329 Absatz 2 oder § 330 Absatz 2 erforderliche Anzeige und 3. nach dem Zeitpunkt nach Nummer 2 die nach § 322 Absatz 2, § 324 Absatz 2, § 325 Absatz 1, § 326 Absatz 2, § 327 Absatz 1 oder § 328 Absatz 2 erforderliche Anzeige. (8) 1 Von einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer ausländischen AIFVerwaltungsgesellschaft, die im Inland AIF verwaltet oder vertreibt, kann die Bundesanstalt die Vorlage der Informationen verlangen, die erforderlich sind, um zu überprüfen, ob die maßgeblichen Bestimmungen, für deren Überwachung die Bundesanstalt verantwortlich ist, durch die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft eingehalten werden. 2 Satz 1 gilt für EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften, die im Inland OGAW verwalten, entsprechend. (8a) 1 Die Bundesanstalt kann gegenüber Kapitalverwaltungsgesellschaften, die für Rechnung eines AIF Gelddarlehen gewähren, im Wege der Allgemeinverfügung Beschränkungen bei der Vergabe von Darlehen zum Bau oder zum Erwerb von im Inland belegenen Wohnimmobilien festlegen, wenn und soweit dies erforderlich ist, um einer Störung der Funktionsfähigkeit des inländischen Finanzsystems oder einer Gefährdung der Finanzstabilität im Inland entgegenzuwirken. 2 § 48u Absatz 1 Satz 2 bis 5 und Absatz 2 bis 4 und 6 des Kreditwesengesetzes gilt entsprechend. 3 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Regelungen nach Maßgabe des entsprechend anzuwendenden § 48u Absatz 5 Nummer 1 bis 5 des Kreditwesengesetzes zu erlassen. (9) 1 Die Bundesanstalt ist zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der WeiterverBubel

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Systematische Übersicht

§5

wendung sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 337 vom 23.12.2015, S. 1), soweit diese Verordnung Rechte und Pflichten enthält, die die Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes betreffen. 2 Die Bundesanstalt ist befugt, alle Maßnahmen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, um zu überwachen, ob die Verordnung (EU) 2015/2365 und die auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakte und technischen Regulierungsstandards der Europäischen Kommission eingehalten werden. 3 Insbesondere kann sie die in den Artikeln 22 und 28 der Verordnung (EU) 2015/2365 genannten Befugnisse und die Befugnisse, auf die dort verwiesen wird, ausüben. (10) 1 Die Bundesanstalt ist zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EU) 2016/1011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden, und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2014/17/EU sowie der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (ABl. L 171 vom 29.6.2016, S. 1), soweit diese Verordnung Rechte und Pflichten enthält, die die Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes betreffen. 2 Die Bundesanstalt ist befugt, alle Maßnahmen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, um zu überwachen, ob die Verordnung (EU) 2016/1011 und die auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakte und technischen Regulierungsstandards der Europäischen Kommission eingehalten werden. 3 Insbesondere kann sie die in den Artikeln 41 und 42 der Verordnung (EU) 2016/1011 genannten Befugnisse ausüben. (11) 1 Die Bundesanstalt ist befugt, alle Maßnahmen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, um zu überwachen, ob die Verordnung (EU) 2017/1131 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über Geldmarktfonds (ABl. L 169 vom 30.6.2017, S. 8) und die auf der Grundlage dieser Verordnung erlassenen delegierten Rechtsakte der Europäischen Kommission und technischen Durchführungsund Regulierungsstandards eingehalten werden. 2 Insbesondere kann sie die in den Artikeln 39 und 41 der Verordnung (EU) 2017/1131 genannten Befugnisse ausüben. (12) 1 Die Bundesanstalt ist zuständige Behörde im Sinne von Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe b und c sowie der Absätze 3 und 5 der Verordnung (EU) 2017/2402, soweit diese Verordnung Rechte und Pflichten enthält, die die Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes betreffen. 2 Die Bundesanstalt ist befugt, alle Maßnahmen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, um zu überwachen, ob die Verordnung (EU) 2017/2402 und die auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakte und technischen Durchführungsund Regulierungsstandards der Europäischen Kommission eingehalten werden. 3 Insbesondere kann sie die in den Artikeln 30, 32 und 33 der Verordnung (EU) 2017/ 2402 genannten Befugnisse ausüben. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur Gesetzesmaterialien BTDrucks. 17/12294, BTDrucks. 18/1774; BTDrucks. 18/7482; BTDrucks. 18/10935, BTDrucks. 18/10936

Systematische Übersicht A. B.

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Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Befugnisse und Aufgaben der Aufsichtsbehörde I. Zuständige Aufsichtsbehörde | 4

II. III. IV.

Auskunftsverlangen | 26 Rechtlicher Rahmen der Aufsicht | 36 Öffentlichkeit der Aufsicht | 40

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§5

Zuständige Behörde; Aufsicht, Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung

A. Allgemeines A. Allgemeines § 5 ist die zentrale Zuständigkeitsnorm für die BaFin1 und zeigt zugleich den ge1 setzlichen Rahmen für die Ausübung der Aufsicht auf, indem vorrangig auf das KAGB, aber auch das WpHG verwiesen wird. Die Vorschrift enthält auch Aufzählungen der verschiedenen Fälle, in denen die BaFin im Rahmen ihrer Aufsicht bestimmte Gebote und Verbote überwacht und ggf. welche Maßnahmen zur effizienten Ausübung der Aufsicht erforderlich werden können. Letztere reichen von Informationsverlangen unterschiedlicher Art bis hin zu Veröffentlichungsmaßnahmen. 2 In der Vorschrift sind in weiten Teilen die diversen Vorgängervorschriften des InvG, auf die im Rahmen der zitierten Gesetzesbegründungen bei den einzelnen Abschnitten verwiesen wird, zusammengefügt worden. 3 Normen, die die aufsichtliche Zuständigkeit der BaFin und ihrer Vorgängerbehörden regelten, waren stets in den entsprechenden investmentrechtlichen Gesetzen bzw. Änderungsgesetzen seit dem KAGG enthalten. Wichtig wurde die dezidierte Zuständigkeitsstatuierung vor allem in dem Moment, in dem durch gesetzliche Umstrukturierungen die Kreditinstitutseigenschaft der damaligen Kapitalanlagegesellschaften entfiel und somit die Vorgaben und Maßstäbe des KWG nicht mehr per se relevant waren für die Kapitalanlagegesellschaften.2 B. Befugnisse und Aufgaben der Aufsichtsbehörde B. Befugnisse und Aufgaben der Aufsichtsbehörde I. Zuständige Aufsichtsbehörde Nach Absatz 1 übt die Bundesanstalt die Aufsicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes aus. Bundesanstalt meint dabei die BaFin. Die BaFin ist damit die sachlich zuständige Behörde und staatliche Stelle, welcher die Wahrnehmung der einzelnen hoheitlichen Kompetenzen nach dem KAGB obliegt.3 Die Vorschrift ist an § 4 Abs. 1 WpHG angelehnt und dient zugleich der Umsetzung von Art. 97 OGAW IV-Richtlinie und Art. 44 und Art. 45 Abs. 1 AIFM-Richtlinie.4 Nach Art. 97 Abs. 1 OGAW IV-Richtlinie ist es die Aufgabe der Mitgliedstaaten, die zuständigen Behörden, welche die in der OGAW IV-Richtlinie vorgesehenen Befugnisse wahrzunehmen haben, zu bezeichnen. Die Europäische Kommission wird über diese Behörden und eine eventuelle Zuständigkeitsverteilung unter diesen Behörden in Kenntnis gesetzt. Demselben Schema folgt auch Art. 44 AIFM-Richtlinie. Auch hiernach benennen die 5 Mitgliedstaaten die zuständigen Behörden, die für die Wahrnehmung der Aufgaben nach der AIFM-Richtlinie zuständig sein sollen. Die schon vorstehend für die OGAW IVRichtlinie genannte Unterrichtung findet auch hier statt, nur wird nicht allein die Europäische Kommission, sondern auch die ESMA von der Benennung und einer eventuellen Zuständigkeitsverteilung in Kenntnis gesetzt. Wie aus der Anlehnung an § 4 Abs. 1 WpHG ersichtlich wird, übt die BaFin die Auf6 sicht zunächst basierend auf einer Generalnorm aus. Diese Generalnorm statuiert die Verpflichtung, aufgrund dieser allgemeinen Vorschrift in Verbindung mit den besonde-

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 206. 2 Siehe hierzu insgesamt eine Darstellung der Historie bei Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5 Rn. 3 ff. 3 Möllers/Kloyer/Bußalb, Das neue Kapitalanlagegesetzbuch, Rn. 578; Patzner/Döser/Kempf/Patzner/ Schneider-Deters InvG, § 5 Rn. 2. 4 BTDrucks. 17/12294 S. 205.

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B. Befugnisse und Aufgaben der Aufsichtsbehörde

§5

ren Vorschriften zu Zuständigkeiten und Aufgabenverteilungen aus dem KAGB tätig zu werden. Im Gegenzug lässt sich aus dieser Kompetenzzuweisung auch eine Kompetenzabgrenzung ablesen. Denn die Vorschriften des KAGB – beziehungsweise weitere Vorschriften anderer Gesetze, die der BaFin Aufsichtsbefugnisse zuweisen – stellen auch den gesetzlichen Rahmen dar, innerhalb dessen die BaFin agiert.5 Sowohl § 5 als auch § 4 Abs. 1 WpHG liegt die Idee zugrunde, dass sich Aufsicht in zwei Dimensionen manifestiert. Die Aufsichtsbehörde wird einerseits in einer Art gewerbepolizeilicher Rolle tätig, um unerwünschte oder verbotene Sachverhalte zu verhindern oder zu beseitigen. Sie hat aber im Gegenzug auch die Rolle, die Ausübung von Aufsicht zu stärken und im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben die beaufsichtigte Finanzwelt zu fördern.6 Ein Sonderfall der Zuständigkeitsregelung ist in Absatz 3 enthalten. Absatz 3 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen den Wortlaut des aufzuhebenden § 5 Absatz 2 InvG.7 Nach der Regelung in Absatz 3 entscheidet die BaFin in Zweifelsfällen, ob ein inländisches Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt oder ob ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 vorliegt. Ihre Entscheidung bindet die Verwaltungsbehörden. Hiernach kann die BaFin bindend entscheiden8, ob einerseits das betroffene Unternehmen den Regularien des KAGB unterfällt, und ob andererseits ein Investmentfonds den Vorschriften des KAGB unterliegt. Durch beide Zielrichtungen der Entscheidungen kann die BaFin folglich die durch sie zu Beaufsichtigenden in den Kreis der Aufsicht einbeziehen. Dies erscheint insofern allerdings nicht als willkürliche Machtanmaßung denn die besondere Fachkompetenz der BaFin soll gerade zu den betroffenen Regularien die Gewähr dafür bieten, dass nicht die gebotene Aufsicht – evtl. durch andere Verwaltungsträger mit einem geringeren Maß an Fachkompetenz, die die Aufsicht ausüben könnten – unterbleibt. Letztlich handelt es sich um einen Aspekt des Schutzes der Anleger und des Finanzmarktes. Absatz 4 S. 1 dient der Umsetzung von Art. 45 Abs. 1 der AIFM-Richtlinie. Danach obliegt die Aufsicht über einen AIFM den zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats des AIFM, unabhängig davon, ob der AIFM den AIF in einem anderen Mitgliedstaat verwaltet und/oder vertreibt. Herkunftsmitgliedstaat wird hier als Referenzmitgliedsstaat verstanden. Absatz 4 S. 2 dient der Umsetzung von Artikel 17 Absatz 5 in Verbindung mit Artikel 14 der OGAW IV-Richtlinie und Artikel 45 Absatz 2 der AIFM-Richtlinie. EUVerwaltungsgesellschaften, die inländische OGAW oder Spezial-AIF verwalten, unterfallen der Aufsicht der BaFin hinsichtlich § 26 Absätze 2 bis 8 und § 27.9 Gemäß Absatz 4 überwacht die BaFin die Einhaltung der Bestimmungen des § 26 Absatz 2 bis 8, des § 27, des § 51 Absatz 8, des § 54 Absatz 4 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 4 und des § 66 Absatz 4 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 4, also der Regelungen zu den Allgemeinen Verhaltenspflichten und Interessenkonflikten, durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist, oder EU-Verwaltungsgesellschaften, wenn die aus-

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5 Vgl. Assmann/Schneider/Dreyling/Döhmel WpHG, § 4 Rn. 1. 6 Siehe auch Assmann/Schneider/Dreyling/Döhmel WpHG, § 4 Rn. 2. 7 BTDrucks. 17/12294 S. 206. 8 Die Bundesanstalt entscheidet durch feststellenden Verwaltungsakt. Ob auf eine solche Entscheidung ein Rechtsanspruch bestehen kann, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse hat, ist umstritten; ablehnend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5 Rn. 21, unter Verweis auf die Gesetzesbegündung und BaFin-Rundschreiben 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes; a.A. Patzner/Döser InvG, § 5 Rn. 2. 9 BTDrucks. 17/12294 S. 206.

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Zuständige Behörde; Aufsicht, Anordnungsbefugnis; Verordnungsermächtigung

ländische AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die EU-Verwaltungsgesellschaft Investmentvermögen im Inland über eine Zweigniederlassung verwaltet oder vertreibt. Der Katalog der zu beachtenden Vorschriften wurde über eine erweiterte Verweiskette durch das Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15. Juli 2014, in Kraft getreten am 19. Juli 2014, noch wie vorstehend umfangreich ausgedehnt.10 Gem. Absatz 5 überwacht die BaFin ferner (1) die Einhaltung der §§ 293 bis 311, 314 bis 321, 323 und 330a sowie der sonstigen beim Vertrieb zu beachtenden Vorschriften des deutschen Rechts: zu beachten sind also die allgemeinen Vorschriften für den Vertrieb und den Erwerb von Investmentvermögen sowie die Spezialregelungen jeweils für OGAW und AIF, wie etwa auch die Regelungen zu Verkaufsunterlagen und Hinweispflichten (§ 297), Veröffentlichungspflichten und laufende Informationspflichten (§§ 298 bis 301), zu Werbung (§ 302), zum Widerrufsrecht (§ 305), zur Haftung für Prospekt und wesentliche Anlegerinformationen (§ 306) sowie allgemeine Vertriebs- und Anzeigevorschriften; (2) vor dem Zeitpunkt, der in dem auf Grundlage des Artikels 66 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 67 Absatz 6 der Richtlinie 2011/61/EU erlassenen delegierten Rechtsakt, der Level II-VO, genannt ist, die Einhaltung der §§ 329 und 330 und (3) nach dem Zeitpunkt nach vorstehender Nr. 2 die Einhaltung der §§ 322 und 324 bis 328 durch die Verwaltungsgesellschaften und durch andere von der Bundesanstalt beaufsichtigte Unternehmen. Absatz 5 übernimmt mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen und einer klarstellenden Änderung den Wortlaut des alten § 141 Abs. 1 InvG. Während das InvG die Vertriebsüberwachung separat regelte, werden die Zuständigkeiten der BaFin in diesem Gesetz weitestgehend zentral zusammengefasst. Gleichzeitig wird klargestellt, dass die BaFin die geltenden Vertriebsregelungen nicht nur bezüglich Verwaltungsgesellschaften, sondern auch bezüglich anderen durch die BaFin beaufsichtigen Unternehmen überwacht.11 Nach Absatz 5a ist die BaFin die zuständige Behörde für die Überwachung und rechtliche Durchsetzung des Art. 4 Abs. 1 und der Art. 5a, 8b, 8c und 8d der Verordnung über Ratingagenturen für nach dem KAGB regulierte Unternehmen.12 Die Ermächtigungsgrundlagen aus Kapitel 1 KAGB sind mit Ausnahme von § 8 S. 2 KAGB i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 4 KWG entsprechend anzuwenden.13 Absatz 6 vereint Regelungen zur Überwachungspflicht der BaFin sowie zu ihren Befugnissen im Rahmen der Missstandsaufsicht. Satz 1 regelt die Überwachungspflicht der BaFin bezüglich der Einhaltung der Verbote und Gebote des KAGB sowie die Ermächtigung, alle Anordnungen zur Durchsetzung dieser Verbote und Gebote zu treffen und dient der Umsetzung von Art. 98 OGAW IVRichtlinie, Art. 44 Unterabs. 4 sowie Art. 46 der AIFM-Richtlinie. Die Regelung in Satz 1, die an § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG angelehnt ist, tritt neben die Befugnis zum Erlass von Maßnahmen im Rahmen der Missstandsaufsicht nach Satz 6.14 Die BaFin überwacht dabei nicht nur die Einhaltung der Vorgaben des KAGB, sondern auch die der auf Grund des KAGB erlassenen Rechtsverordnungen und anderen Bestimmungen. Sie kann alle Anordnungen treffen, die zur Durchsetzung dieser Vorgaben geeignet und erforderlich sind. Damit knüpft die Ermächtigung an die Kriterien der Geeignetheit und Erforderlichkeit an, stellt

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BGBl. I, S. 934, 941. BTDrucks. 17/12294 S. 206. Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 5 Rn. 8. BTDrucks. 18/1774 S. 24. BTDrucks. 17/12294 S. 206.

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jedoch gleichwohl eine sehr umfassende Ermächtigung aus, alles Notwendige zur Durchsetzung der Schutzinteressen des Finanzmarktes und der Anleger vorzunehmen. Die BaFin ist ferner befugt, im Rahmen der Aufsicht alle Anordnungen zu treffen, die erforderlich und geeignet sind, um die Einhaltung der in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Regelungen sicherzustellen. Die Einhaltung dieser Regelungen wird in vielen Fällen deckungsgleich sein mit den gesetzlichen und sonstigen regulatorischen Vorgaben, die die BaFin bereits nach dem vorangehenden Satz durchzusetzen befugt ist. Jedoch kann die hier genannte Befugnis darüber hinausgehen oder einen anderen Schutzgehalt aufweisen in den Fällen, in denen über das gesetzliche Maß hinaus Vorgaben in den fondsspezifischen Regularien und Dokumenten gemacht werden, die – auch hierauf soll sich der Anleger verlassen können – ebensolche Geltung und Überwachung erfahren. Die BaFin bekommt dabei neben den vorgenannten allgemeinen Ermächtigungen in Absatz 6 Satz 3 auch konkretes Eingriffsinstrumentarium an die Hand, um im Rahmen der Überwachung effizient und schlagkräftig vorgehen zu können. Absatz 6 Satz 3 dient der Umsetzung von Art. 46 Absatz 2 Buchstabe h AIFM-Richtlinie.15 Soweit Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dies für die Überwachung von KAGB Vorgaben erforderlich ist, kann die BaFin dabei insbesondere (1) von jedermann Auskünfte einholen, die Vorlage von Unterlagen und die Überlassung von Kopien verlangen, Personen laden und vernehmen sowie (2) bereits existierende Aufzeichnungen von Telefongesprächen und Datenübermittlungen anfordern, wodurch insoweit eine Einschränkung des Grundrechts des Artikels 10 GG hinzunehmen ist. Absatz 6 Satz 2 Nr. 1 basiert auf § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InvG ergänzt um die explizite Ladungs- und Vernehmungsbefugnis. Er dient der Umsetzung von Art. 98 Abs. 2 Buchstaben a und b OGAW IV-Richtlinie und Art. 46 Abs. 2 Buchstaben a und b der AIFMRichtlinie.16 Absatz 6 Satz 2 Nr. 2 übernimmt den Wortlaut des aufzuhebenden § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InvG und setzt Art. 98 Abs. 2 Buchstabe d OGAW IV-Richtlinie und Art. 46 Abs. 2 Buchstabe d AIFM-Richtlinie um. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Rechts am gesprochenen Wort als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG beschränkt sich die Befugnis der Bundesanstalt nach Nummer 2 auf bereits existierende rechtmäßige Telefonaufzeichnungen.17 Sofern aus Aufzeichnungen von Telefongesprächen Daten aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt werden, dürfen diese nicht gespeichert, verwertet oder weitergegeben werden und sind unverzüglich zu löschen. Die Wirtschaftsprüfer haben der BaFin auf Verlangen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, soweit dies zur Prüfung erforderlich ist; die Auskunftspflicht der Abschlussprüfer beschränkt sich auf Tatsachen, die ihnen im Rahmen der Prüfung bekannt geworden sind. Für das Recht zur Auskunftsverweigerung und die Belehrungspflicht gilt § 4 Absatz 9 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Die BaFin hat im Rahmen der ihr zugewiesenen Aufgaben Missständen entgegenzuwirken, welche die ordnungsgemäße Verwaltung von Investmentvermögen, und den Vertrieb, die ordnungsgemäße Erbringung von Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen nach § 20 Absatz 2 und 3 oder die Tätigkeit einer Verwahrstelle nach diesem Gesetz beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für den Finanzmarkt oder den Markt für ein Finanzinstrument bewirken können. Die BaFin kann Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, diese Missstände zu beseitigen oder zu verhindern.

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Absatz 6 Sätze 4 und 5 übernehmen weitestgehend den Wortlaut des aufzuhebenden § 5 Abs. 1 Sätze 4 und 5 InvG. Sie dienen auch der Umsetzung von Art. 46 Abs. 4 AIFMRichtlinie. Neben der Verwaltung von Investmentvermögen wurde explizit auch der Vertrieb von Investmentvermögen aufgenommen. Damit kann die Bundesanstalt auch diesbezüglich Missständen entgegenwirken und beispielsweise den Vertrieb von Investmentvermögen untersagen. Zusätzlich wurden neben erheblichen Nachteilen für den Finanzmarkt auch, entsprechend Art. 46 Abs. 4 AIFM-Richtlinie, erhebliche Nachteile für einen Markt eines Finanzinstrumentes als Grund für Anordnungen der Bundesanstalt eingefügt.18 Absatz 6a wurde durch das FiMaNoG19 eingefügt und setzt die Vorgaben der Art. 22 25 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 und 2 der PRIIP-Verordnung20 (Packaged Retail and Insurancebased Investment Products – PRIIP) um. Insbesondere werden durch Abs. 6a die der BaFin zugewiesenen Eingriffsbefugnisse gegenüber Verwaltungsgesellschaften, die PRIIPProdukte die zugleich Investmentvermögen sind herstellen, verkaufen oder beraten, in deutsches Recht umgesetzt. Zu beachten ist dabei, dass OGAW gem. Art. 32 Abs. 1 und AIF nach Art. 32 Abs. 2 PRIIP-Verordnung, für die der deutsche Gesetzgeber die Vorschriften bezüglich der wesentlichen Informationen für OGAW für anwendbar erklärt hat, von den Vorgaben der PRIIP-Verordnung bis zum 31.12.2019 ausgenommen sind.21 Zu beachten ist ferner, dass sich eine Pflicht zur Erstellung eines Basisinformationsblattes gem. der PRIIP-Verordnung für deutsche Spezial-AIFs ergeben kann, wenn diese an semiprofessionelle Anleger i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB vertrieben werden und dem semiprofessionellen Anleger gem. § 307 Abs. 5 rechtzeitig vor Vertragsschluss entweder wesentliche Anlegerinformationen nach § 166 oder § 270 KAGB nicht zur Verfügung gestellt werden. Gleiches gilt für Anbieter von EuVECA (europ. Risikokapitalfonds22), EuSEF (europ. Fonds für soziales Unternehmertum23) und ELTIF (europ. langfristige Investmentfonds24), wenn diese Fonds an nichtprofessionelle Anleger i.S.d. Anhang II der MiFID II-Richtlinie25 vertrieben werden.26 II. Auskunftsverlangen

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Nach Absatz 7 kann die Bundesanstalt insbesondere auch Auskünfte über die Geschäftsangelegenheiten und die Vorlage der Unterlagen von Personen und Unternehmen verlangen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Investment-

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18 BTDrucks. 17/12294 S. 206. 19 Das Zweite Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) vom 23. Juni 2017 (BGBl. I, S. 1693) verankert eine Reihe europäischer Rechtsakte im deutschen Recht, die im Nachgang zur Finanzkrise verabschiedet wurden, um die Integrität und Transparenz der Finanzmärkte sowie den Anlegerschutz zu verbessern. 20 Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte. 21 BTDrucks. 18/7482 S. 74 f. 22 Verordnung (EU) Nr. 345/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Risikokapitalfonds. 23 Verordnung (EU) Nr. 346/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum. 24 Verordnung (EU) 2015/760 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2015 über europäische langfristige Investmentfonds. 25 Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU. 26 BTDrucks. 18/7482 S. 74 f.

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vermögen vertreiben, ohne dass die folgenden Anzeigen erstattet worden sind: (1) die nach § 310 Abs. 127, § 316 Abs. 128, § 320 Abs. 129, § 321 Abs. 130, § 323 Abs. 131 oder § 330a Abs. 232 erforderliche Anzeige sowie (2) vor dem Zeitpunkt, der in dem auf Grundlage des Art. 66 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 67 Abs. 6 AIFM-Richtlinie erlassenen delegierten Rechtsakt, d.h. der Level II-VO, genannt ist, die nach § 329 Abs. 233 oder § 330 Abs. 234 erforderliche Anzeige und (3) nach dem Zeitpunkt nach Nr. 2 die nach § 322 Abs. 235, § 324 Abs. 236, § 325 Abs. 137, § 326 Abs. 238, § 327 Abs. 139 oder § 328 Abs. 240 erforderliche Anzeige. Absatz 7 übernimmt mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen den Wortlaut 27 des aufzuhebenden § 141 Abs. 2 InvG und dient der Umsetzung von Art. 44 Unterabs. 4 der AIFM-Richtlinie.41 Aus dem Wortlaut ‚insbesondere‘ wird deutlich, dass die BaFin im

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27 Anzeige zum Vertrieb von EU-OGAW im Inland, siehe die Kommentierung zu § 310. 28 Anzeigepflicht einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft beim beabsichtigten Vertrieb von inländischen Publikums-AIF im Inland, siehe die Kommentierung zu § 316. 29 Anzeigepflicht beim beabsichtigten Vertrieb von EU-AIF oder von ausländischen AIF an Privatanleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 320. 30 Anzeigepflicht einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft beim beabsichtigten Vertrieb von EU-AIF oder von inländischen Spezial-AIF an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 321. 31 Anzeigepflicht einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft beim beabsichtigten Vertrieb von EU-AIF oder von inländischen Spezial-AIF an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 323. 32 Anzeigepflicht von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften, die die Bedingungen nach Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 2011/61/EU erfüllen, beim beabsichtigten Vertrieb von AIF an professionelle und semiprofessionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 330a. 33 Anzeigepflicht einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft beim beabsichtigten Vertrieb von von ihr verwalteten inländischen Spezial-Feeder-AIF oder EU-FeederAIF, deren jeweiliger Master-AIF kein EU-AIF oder inländischer AIF ist, der von einer EU-AIFVerwaltungsgesellschaft oder einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet wird, oder ausländischen AIF an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 329. 34 Anzeigepflicht einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft beim beabsichtigen Vertrieb von von ihr verwalteten ausländischen AIF oder EU-AIF an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 330. 35 Anzeigepflicht einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft beim beabsichtigten Vertrieb von ausländischen AIF oder von inländischen Spezial-Feeder-AIF oder EU-Feeder-AIF, deren jeweiliger MasterAIF kein EU-AIF oder inländischer AIF ist, der von einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet wird, an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 322. 36 Anzeigepflicht einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft beim beabsichtigten Vertrieb von ausländischen AIF oder von inländischen Spezial-Feeder-AIF oder EU-Feeder-AIF, deren jeweiliger MasterAIF kein EU-AIF oder inländischer AIF ist, der von einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet wird, an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 324. 37 Anzeigepflicht einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, beim beabsichtigten Vertrieb von EU-AIF oder von inländischen SpezialAIF an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 325. 38 Anzeigepflicht einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, beim beabsichtigten Vertrieb von ausländischen AIF an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 326. 39 Anzeigepflicht einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist, beim beabsichtigten Vertrieb von EU-AIF oder von inländischen Spezial-AIF an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 327. 40 Anzeigepflicht einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist, beim beabsichtigten Vertrieb von ausländischen AIF an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland, siehe die Kommentierung zu § 328. 41 BTDrucks. 17/12294 S. 206.

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Rahmen von erforderlichen Aufklärungsmaßnahmen in allen relevanten Aufsichtsfällen Informationen, Auskünfte und Unterlagen anfordern kann, so dass für die vorgenannten besonderen Fälle hier nur speziell klargestellt wird, dass sie auch diesem grundsätzlichen Erfordernis unterfallen. Auch Absatz 8 enthält einen Informationsanspruch der BaFin. Von einer EU-AIFVerwaltungsgesellschaft oder einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, die im Inland AIF verwaltet oder vertreibt, kann die Bundesanstalt die Vorlage der Informationen verlangen, die erforderlich sind, um zu überprüfen, ob die maßgeblichen Bestimmungen, für deren Überwachung die Bundesanstalt verantwortlich ist, durch die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft eingehalten werden. Satz 1 gilt für EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft, die im Inland OGAW verwalten, entsprechend. Absatz 8 dient der Umsetzung von Art. 44 Unterabs. 4 und Art. 45 Abs. 3 der AIFMRichtlinie. Satz 2 dient lediglich der Klarstellung, dass Auskunftsbefugnisse auch im Fall der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft bestehen. Die detaillierte Befugnis ist in § 51 Abs. 4 geregelt.42 Der mit Gesetz vom 6.6.201743 eingefügte Absatz 8a normiert eine weitere Eingriffsbefugnis der BaFin in Form der Allgemeinverfügung gegenüber Kapitalverwaltungsgesellschaften. Hiernach kann die BaFin gegenüber Kapitalverwaltungsgesellschaften, die für Rechnung eines AIFs Gelddarlehen zum Bau oder zum Erwerb von im Inland belegenen Wohnimmobilien gewähren, Beschränkungen in Form von Allgemeinverfügungen festlegen, wenn und soweit dies erforderlich ist, um einer Störung der Funktionsfähigkeit des inländischen Finanzsystems oder einer Gefährdung der Finanzstabilität im Inland entgegenzuwirken. Im Gleichlauf zur Regelung im § 48u Abs. 1 S. 1 KWG wird in das KAGB mit Abs. 8a S. 1 eine eigenständige Befugnis zum Erlass einer Allgemeinverfügung zur Regulierung der Darlehensvergabe zum Bau oder Erwerb von Immobilien eingefügt. Abs. 8a S. 3 ermächtigt das Bundesministerium der Finanzen, nähere Regelungen durch Rechtsverordnung zu erlassen. Im Übrigen wird § 48u KWG für entsprechend anwendbar erklärt. Der Gesetzgeber folgt damit der Empfehlung des Ausschusses für Finanzstabilität, der in seiner Sitzung am 30. Juni 2015 die Schaffung von Rechtsgrundlagen für neue Instrumente zur Regulierung der Darlehensvergabe zum Bau oder Erwerb von Wohnimmobilien empfohlen hat.44 Um Wettbewerbsverwerfungen zu vermeiden und die größtmögliche makroprudenzielle Wirkung der festgelegten Beschränkungen zu erzielen, können diese für alle gewerblichen Darlehensgeber, nicht nur für Kreditinstitute im Sinne des KWG, sondern auch für Versicherungsunternehmen und Investmentvermögen angewandt werden.45 Nach Absatz 9, der mit dem 2. FiMaNoG46 neu eingefügt wurde, ist die BaFin die zuständige Behörde i.S.d. Verordnung über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften47 soweit diese Verordnung Pflichten enthält die Verwaltungsgesellschaften und

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42 BTDrucks. 17/12294. 43 Gesetz zur Ergänzung des Finanzdienstleistungsaufsichtsrechts im Bereich der Maßnahmen bei Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems und zur Änderung der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie (Finanzaufsichtsrechtergänzungsgesetz), BGBl. Teil I 2017 Nr. 34 9.6.2017, S. 1495. 44 BTDrucks. 18/10935 S. 34. 45 BTDrucks. 18/10935. 46 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) vom 23. Juni 2017, BGBl. 2017 Teil I Nr. 39. 47 Verordnung (EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung.

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Investmentvermögen betreffen. Dabei kann die BaFin alle erforderlichen Maßnahmen treffen, die zur Einhaltung der Bestimmungen dieser Verordnung geeignet und erforderlich sind. Abs. 9 S. 3 stellt dabei unter Bezugnahme auf die Art. 22 und 28 dieser Verordnung klar, dass die BaFin verwaltungsrechtliche Sanktionen und andere Verwaltungsmaßnahmen wie zum Beispiel Geldbußen je nach Schwere des Verstoßes bis zu 15 Mio. Euro verhängen, Leitungsorgane abberufen oder, im schlimmsten Fall, die Erlaubnis entziehen kann. Die Regelung erfüllt damit die Anforderung der Artikel 16, 22 und 28 der Verordnung (EU) 2015/2365, die den zuständigen nationalen Behörden die Aufsicht über die Einhaltung der Verordnung zuweist und bestimmt, dass die zuständigen Behörden mit entsprechenden Eingriffsbefugnissen ausgestattet werden sollen.48 Der ebenfalls mit dem 2. FiMaNoG eingeführte Absatz 10 gibt der BaFin die Möglichkeit, gegen die Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen wegen Verstößen gegen die Verordnung(EU) 2016/101149 vorzugehen. Die Regelung erfüllt damit die Anforderung der Artikel 40, 41 und 42 der Verordnung (EU) 2016/1011, die den zuständigen nationalen Behörden die Aufsicht über die Einhaltung der Verordnung zuweist und bestimmt, dass die zuständigen Behörden mit entsprechenden Eingriffsbefugnissen, ähnlich der unter Abs. 9 aufgezeigten, ausgestattet werden sollen.50 Absatz 11 ermächtigt die Bundesanstalt alle geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Einhaltung der Bestimmungen der Verordnung über Geldmarktfonds51 sicherzustellen. Satz 2 verweist direkt auf die Befugnisse nach dieser Verordnung, wonach die zuständige Behörde im Fall eines Verstoßes gegen diese Verordnung, gemäß Artikel 39 Informations- und Zugangsrechte hat und nach Artikel 41 besondere Maßnahmen gegen Investmentgesellschaften und Investmentvermögen ergreifen kann. Absatz 12 ermächtigt die Bundesanstalt alle geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Einhaltung der Bestimmungen der Verbriefungsverordnung52 sicherzustellen, soweit deren Regelungen Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes betreffen. Satz 3 verweist direkt auf die Befugnisse nach dieser Verordnung, wonach die zuständige Behörde im Fall eines Verstoßes gegen diese Verordnung, gemäß Artikel 30 Überprüfungsrechte hat und nach den Artikeln 32 und 33 verwaltungsrechtliche Sanktions- und Abhilfemaßnahmen gegen Investmentgesellschaften und Investmentvermögen ergreifen kann.

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III. Rechtlicher Rahmen der Aufsicht Absatz 2 übernimmt mit redaktionellen Anpassungen den Wortlaut des aufzuhe- 38 benden § 5 Absatz 3 InvG. Er dient der Umsetzung von Artikel 6 Absatz 4 der OGAW IVRichtlinie und Artikel 6 Absatz 6 der AIFM-Richtlinie.53 Nach Absatz 2 findet eine Verweisung auf die Anwendbarkeit des WpHG statt für ei- 39 nen bestimmten Fall: soweit die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft Dienst- und Ne-

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48 BTDrucks. 18/10936 S. 273. 49 Verordnung (EU) 2016/1011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden. 50 BTDrucks. 18/10936 S. 279. 51 Verordnung (EU) 2017/1131 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über Geldmarktfonds, ABl. L 169 vom 30.6.2017, S. 8–45. 52 Verordnung (EU) 2017/2402 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2017 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für Verbriefungen und zur Schaffung eines spezifischen Rahmens für einfache, transparente und standardisierte Verbriefung, ABl. L 347 vom 28.12.2017, S. 35–80. 53 BTDrucks. 17/12294 S. 206.

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§6

Besondere Aufgaben

bendienstleistungen im Sinne des § 20 Absatz 2 Nummer 1 bis 3 und Absatz 3 Nummer 2 bis 5 erbringt – gemeint ist damit, soweit durch externe OGAW- oder AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften die Finanzportfolioverwaltung oder die Anlageberatung ausgeübt bzw. soweit im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung auch die Aufgabe der Verwahrung und Verwaltung von Anteilen an inländischen Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländischen AIF für andere übernommen wird. In diesem Fall gelten die §§ 31 bis 31b, 31d und 33 bis 34a des WpHG entsprechend. Von der Verweisung umfasst sind folglich einzelne Regelungen aus den Verhaltens-, 40 Organisations- und Transparenzpflichten wie die Allgemeinen Verhaltensregeln, Regeln zu Kunden und Geschäften mit geeigneten Gegenparteien, Zuwendungen, Organisationspflichten, Verpflichtungen hinsichtlich der bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen, zu Mitarbeitern und Mitarbeitergeschäften, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten sowie zu getrennter Vermögensverwahrung. Über diese Verweisung werden den Kapitalverwaltungsgesellschaften teilweise Ver41 pflichtungen auferlegt, die an Wertpapierdienstleistungsunternehmen gerichtet sind, soweit sie in diesem Umfeld Aufgaben übernehmen.54 IV. Öffentlichkeit der Aufsicht 42

Der aufgehobene Absatz 7 betreffend die Bekanntmachung von unanfechtbar gewordenen Maßnahmen wird in dem neuen § 341a geregelt. Die Sätze 2 und 3 finden sich in § 341a Absatz 5 wieder. Insofern wird auf die dortige Kommentierung verwiesen.

§6 Besondere Aufgaben § 6 Besondere Aufgaben Bubel/Wahn https://doi.org/10.1515/9783110492156-006 § 6a des Kreditwesengesetzes ist entsprechend anzuwenden, wenn Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass die Vermögensgegenstände, die der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder dem Investmentvermögen anvertraut sind, oder eine Finanztransaktion der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung nach § 129a auch in Verbindung mit § 129b des Strafgesetzbuchs dienen oder im Fall der Durchführung einer Finanztransaktion dienen würden. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 I. Normzweck | 2 II. Verhältnis zu anderen Vorschriften 1. Geldwäschegesetz | 3 2. Außenwirtschaftsgesetz | 4 Tatbestand | 5

Vermögensgegenstände | 6 Anvertrautsein | 7 Finanztransaktionen | 8 Tatsachen, die auf Terrorismusfinanzierung schließen lassen | 9 Rechtsfolgen | 13 Rechtsschutz | 18 I. II. III. IV.

C. D.

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

§ 6 KAGB regelt Befugnisse der BaFin im Bereich der Gefahrenabwehr, genauer gesagt zur Terrorismusbekämpfung. Kernstück der Regelung ist die Anordnung der Anwendbarkeit des § 6a KWG, der die Befugnisse der BaFin näher regelt.

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5 Rn. 12.

Bubel/Wahn https://doi.org/10.1515/9783110492156-006

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B. Tatbestand

§6

I. Normzweck § 6 KAGB steht in unmittelbarem Zusammenhang mit § 5 KAGB. Während § 5 KAGB 2 zunächst allgemein die Aufgaben der BaFin im Rahmen der Aufsicht über die Kapitalverwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen festlegt, wird der BaFin in § 6 KAGB zusätzlich dazu eine besondere Aufgabe, nämlich die Ergreifung von Sanktionen im Hinblick auf mit Terrorismusfinanzierung im Zusammenhang stehenden Vermögensgegenständen auferlegt. Der Normzweck des § 6 KAGB besteht zunächst in der Sicherstellung der Stabilität und Integrität des Investmentwesens und der Reputation der in diesem Zusammenhang tätigen Kapitalverwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen sowie in der Umsetzung internationaler Verpflichtungen in Bezug auf die Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung.1 Weiterhin dient § 6 KAGB der Gefahrenabwehr. Der BaFin sollen besondere Instrumentarien zur Verfügung gestellt werden, um „gewerbepolizeiliche Maßnahmen“ zur Prävention gegen Terrorismusfinanzierung im Investmentwesen treffen zu können.2 Wahn

II. Verhältnis zu anderen Vorschriften 1. Geldwäschegesetz. Die Vorschrift des § 6 KAGB tritt neben die maßgeblichen Be- 3 stimmungen zur Prävention gegen Terrorismusfinanzierung nach dem GwG.3 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 GwG zählen die Kapitalverwaltungsgesellschaften zu den geldwäscherechtlich Verpflichteten. Die BaFin ist gemäß § 50 Nr. 1d GwG die für Kapitalverwaltungsgesellschaften zuständige Aufsichtsbehörde und kann daher gemäß § 51 Abs. 2 GwG gegenüber den Kapitalverwaltungsgesellschaften diejenigen Maßnahmen treffen, die zur Einhaltung der Bestimmungen des GwG zur Prävention gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung erforderlich sind. 2. Außenwirtschaftsgesetz. In Bezug auf das Verhältnis des § 6 KAGB zu den Vor- 4 schriften des Außenwirtschaftsgesetzes enthält der entsprechend anwendbare § 6a Abs. 6 KWG eine ausdrückliche Regelung. Danach bleibt die Möglichkeit zur Anordnung von Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs nach § 4 Absatz 1 des Außenwirtschaftsgesetzes unberührt. Der Anwendungsbereich des Außenwirtschaftsgesetzes ist ohnehin nur bei Sachverhalten mit Außenwirtschaftsbezug eröffnet.4 Soweit ein solcher Außenwirtschaftsbezug nicht gegeben ist, stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen § 6 KAGB und den Vorschriften des Außenwirtschaftsgesetzes daher ohnehin nicht. Ist hingegen ein Außenwirtschaftsbezug gegeben, stellt der entsprechend anwendbare § 6a Abs. 6 KWG klar, dass Anordnungen der BaFin nach § 6 KAGB und Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs der gemäß § 13 des Außenwirtschaftsgesetzes zuständigen Behörde nach § 4 Abs. 1 des Außenwirtschaftsgesetzes nebeneinander erfolgen können. B. Tatbestand B. Tatbestand Der Tatbestand des § 6 KAGB unterscheidet zwischen zwei Fallgruppen. Die eine 5 Fallgruppe besteht darin, dass der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder dem Invest-

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Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 6 Rn. 2. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 6 Rn. 51. Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 6 Rn. 1. Beck/Samm/Kokemoor/Samm KWG, § 6a Rn. 7.

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§6

Besondere Aufgaben

mentvermögen Vermögensgegenstände anvertraut sind. Die andere Fallgruppe betrifft die Tätigung von Finanztransaktionen mit Vermögensgegenständen. Weiterhin ist jeweils erforderlich, dass Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass die Vermögensgegenstände der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung nach § 129a auch in Verbindung mit § 129b des Strafgesetzbuchs dienen oder im Fall der Durchführung einer Finanztransaktion dienen würden. I. Vermögensgegenstände 6

Der Begriff der Vermögensgegenstände ist weit auszulegen. In Anlehnung an Art. 1 Nr. 1 VO (EG) 2580/2001 fallen unter den Begriff der Vermögensgegenstände Vermögenswerte jedweder Art unabhängig davon, ob sie materiell oder immateriell und beweglich oder unbeweglich sind und wie sie erworben wurden. Weiterhin erfasst der Begriff der Vermögensgegenstände auch Rechtsdokumente und Urkunden in jeder Form zum Nachweis des Eigentums oder der Beteiligung an diesen Vermögenswerten. Art. 1 Nr. 1 VO (EG) 2580/2001 nennt als Vermögensgegenstände beispielhaft Bankkredite, Reiseschecks, Bankschecks, Zahlungsanweisungen, Anteile, Wertpapiere, Obligationen, Wechsel und Akkreditive. Weitere Beispiele für Vermögensgegenstände finden sich zudem in den Anlagevorschriften zu den einzelnen Investmentvermögensarten.5 II. Anvertrautsein

7

Der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder dem Investmentvermögen sind die genannten Vermögensgegenstände dann anvertraut, wenn sie in die Verfügungsgewalt der Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. des Investmentvermögens gelangt sind. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist regelmäßig die Zahlung des Ausgabepreises durch den Anleger an die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder das Investmentvermögen als Gegenleistung für die Ausgabe von Anteilen oder Aktien.6 Darüber hinaus sind der Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. dem Investmentvermögen auch die von der Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. dem Investmentvermögen verwahrten Investmentanteile der Anleger anvertraut.7 III. Finanztransaktionen

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Wann eine Finanztransaktion im Hinblick auf die genannten Vermögensgegenstände vorliegt, richtet sich nach dem Transaktionsbegriff des § 1 Abs. 5 GwG.8 Danach handelt es sich bei einer Transaktion um eine oder, soweit zwischen ihnen eine Verbindung zu bestehen scheint, um mehrere Handlungen, die eine Geldbewegung oder eine sonstige Vermögensverschiebung bezweckt oder bezwecken oder bewirkt oder bewirken. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Definition des Begriffs der Transaktion sehr weit zu verstehen sein. Umfasst sind daher neben Verschiebungen von Bargeld z.B. auch Vertragsabschlüsse, Überweisungen, sachenrechtliche Eigentumswechsel sowie reine Buchtransaktionen.9 Weiterhin sind insbesondere auch entsprechende Vorgänge, die

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 6 Rn. 11. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5a Rn. 3. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 6 Rn. 11. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5a Rn. 3. Herzog/Warius GwG, § 1 Rn. 29; Vgl. BTDrucks. 16/9038 S. 29 f.

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B. Tatbestand

§6

sich auf in einem Depot befindliche übertragbare Wertpapiere beziehen, wie die Annahme, Abgabe, Einlösung oder der Tausch solcher Wertpapiere, erfasst.10 Demgegenüber liegt mangels „Vermögensverschiebung“ bei der bloßen Deponierung von Wertpapieren in einem Schließfach sowie bei der Einlieferung von Verwahrstücken keine Transaktion im Sinne des § 1 Abs. 5 GwG vor.11 IV. Tatsachen, die auf Terrorismusfinanzierung schließen lassen Schließlich müssen Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass die Vermögensgegenstände der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung nach § 129a auch in Verbindung mit § 129b des Strafgesetzbuchs dienen oder im Fall der Durchführung einer Finanztransaktion dienen würden. Tatsachen in diesem Sinne sind objektiv feststellbare und dem Beweis zugängliche Sachverhalte, welche die genannte Schlussfolgerung stützen.12 Solche Tatsachen werden nach dem entsprechend anwendbaren § 6a Abs. 2 KWG vermutet, wenn es sich bei dem Anleger oder Kunden der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder des Investmentvermögens bzw. deren Verfügungsberechtigten um eine natürliche oder juristische Person oder eine nicht rechtsfähige Personenvereinigung handelt, deren Name in die im Zusammenhang mit der Bekämpfung des Terrorismus angenommene Liste des Rates der Europäischen Union zum Gemeinsamen Standpunkt des Rates 2001/931/GASP vom 27. Dezember 2001 über die Anwendung besonderer Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (ABl. EG Nr. L 344 S. 93) in der jeweils geltenden Fassung aufgenommen wurde. Ist hingegen der Anleger oder Kunde bzw. deren Verfügungsberechtigter nicht in dieser Liste enthalten, kommt es maßgeblich darauf an, ob ein durch konkrete Anhaltspunkte begründeter Verdacht vorliegt, der den Rückschluss darauf zulässt, dass die betroffenen Vermögensgegenstände der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung dienen.13 Erforderlich ist insoweit lediglich ein strafprozessualer Anfangsverdacht, d.h. es muss auf Grundlage konkreter Anhaltspunkte lediglich möglich erscheinen, dass die betroffenen Vermögensgegenstände der Finanzierung der Terrorismusfinanzierung dienen. Ein solcher strafprozessualer Anfangsverdacht liegt jedenfalls dann stets vor, wenn bereits ein entsprechendes Ermittlungsverfahren bei den Strafverfolgungsbehörden anhängig ist.14 Vermögensgegenstände dienen in Anlehnung an § 1 Abs. 32 KWG der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung, wenn sie ganz oder teilweise dazu verwendet werden oder verwendet werden sollen, eine Tat nach § 129a auch in Verbindung mit § 129b des Strafgesetzbuchs zu begehen oder zu einer solchen Tat anzustiften oder Beihilfe zu leisten.15 § 129a StGB stellt die Bildung und Beteiligung an inländischen terroristischen Vereinigungen unter Strafe, während § 129b StGB eine entsprechende Strafdrohung für ausländische terroristische Vereinigungen enthält. Terroristische Vereinigungen in diesem Sinne sind insbesondere Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten wie Mord, Totschlag, Völkermord (§ 6 des Völkerstrafgesetzbu-

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Herzog/Warius GwG, § 1 Rn. 31. Herzog/Warius GwG, § 1 Rn. 33. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 6 Rn. 15. Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 6 Rn. 2. BTDrucks. 15/1060 S.9. Emde/Dornseifer/Hölscher/Emde InvG, § 5a Rn. 4.

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Besondere Aufgaben

ches), Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches), Kriegsverbrechen (§§ 8, 9, 10, 11 oder § 12 des Völkerstrafgesetzbuches) sowie erpresserischen Menschenraub und Geiselnahme zu begehen. C. Rechtsfolgen 13

Liegen die genannten Tatbestandsvoraussetzungen vor, kann die BaFin nach dem entsprechend anwendbaren § 6a Abs. 1 KWG bestimmte Maßnahmen gegenüber den Kapitalverwaltungsgesellschaften oder Investmentvermögen bzw. deren Geschäftsleitern ergreifen. Die in § 6a Abs. 1 KWG genannten Maßnahmen sind als abschließend zu verstehen.16 Namentlich handelt es sich bei den nach § 6a Abs. 1 KWG entsprechend anwendba14 ren Maßnahmen um die Folgenden: – Erteilung von Anweisungen an die Geschäftsführung der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder des Investmentvermögens – Untersagung von Verfügungen von einem bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder dem Investmentvermögen geführten Konto oder Depot – Untersagung der Durchführung von sonstigen Finanztransaktionen gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder dem Investmentvermögen. Der BaFin steht bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 KAGB kein Entschließungsermessen zu, ob sie die genannten Maßnahmen ergreifen will.17 Vielmehr kommt der BaFin nur ein Auswahlermessen zu, welche der Maßnahmen sie ergreift, wobei die BaFin hierbei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten muss.18 Eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist auch die in 16 dem entsprechend anwendbaren § 6a Abs. 3 KWG vorgesehene Möglichkeit von einer Anordnung nach § 6a Abs. 1 KWG erfasste Vermögenswerte auf Antrag des Betroffenen wieder freizugeben, soweit diese der Deckung des notwendigen Lebensunterhalts des Betroffenen oder ihrer Familienmitglieder, der Bezahlung von Versorgungsleistungen, Unterhaltsleistungen oder vergleichbaren Zwecken dienen. § 6a Abs. 3 KWG dient der Gewährleistung des menschenrechtlich gebotenen Existenzminimums und erfasst neben den bereits ausdrücklich genannten Notlagen unter dem Gesichtspunkt der „vergleichbaren Zwecke“ nur vergleichbare Situationen einer humanitären Notlage.19 Weiterhin muss die BaFin nach dem entsprechend anwendbaren § 6a Abs. 4 KWG 17 eine Anordnung nach § 6a Abs. 1 KWG von Amts wegen aufheben, sobald und soweit der der Anordnung zugrundliegende Grund nicht mehr vorliegt.20 D. Rechtsschutz 15

D. Rechtsschutz 18

Gegen eine Anordnung der BaFin nach § 6a Abs. 1 KWG können sich zuvörderst die Kapitalverwaltungsgesellschaften oder Investmentvermögen bzw. deren Geschäftsleiter im Wege des Widerspruchs und der Anfechtungsklage wehren.

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 6 Rn 35. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 6 Rn. 20. Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 6 Rn. 4. Emde/Dornseifer/Hölscher/Emde InvG, § 5a Rn. 9. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 6 Rn. 27.

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Systematische Übersicht

§7

Darüber hinaus können sich auch Dritte gegen eine Anordnung nach § 6a Abs. 1 19 KWG im Wege des Widerspruchs und der Anfechtungsklage zur Wehr setzen, soweit die Anordnung der BaFin auch drittbelastende Wirkung hat.21 Eine solche drittbelastende Wirkung kann insbesondere bei Depot- oder Kontoinhabern eintreten, die durch die Anordnung in ihrer Verfügungsgewalt über die betroffenen Vermögensgegenstände eingeschränkt werden bzw. deren Anteile oder Aktien auf Grund der Anordnung der BaFin „eingefroren“ werden.22 Zu beachten ist hierbei aber, dass der Widerspruch oder die Anfechtungsklage so- 20 wohl in dem Falle, dass der Rechtsbehelf von dem Adressaten der Anordnung, als auch in dem Falle, dass der Rechtsbehelf von einem belastenden Dritten eingelegt wird, gemäß § 7 Abs. 1 KAGB keine aufschiebende Wirkung haben. Dementsprechend müssen die von der Anordnung der BaFin Betroffenen diese zunächst dulden oder können sich lediglich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 4, 5 VwGO zum Zwecke der Anordnung der aufschiebenden Wirkung zur Wehr setzen. Ein Begehren nach Freigabe von Vermögensgegenständen aus humanitären Grün- 21 den nach dem entsprechend anwendbaren § 6a Abs. 3 KWG kann der Betroffene, nachdem er zunächst einen erfolglosen Freigabeantrag bei der BaFin gestellt hat, gerichtlich im Wege der Verpflichtungsklage bzw. bei Eilbedürftigkeit durch einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO durchsetzen.23

§7 Sofortige Vollziehbarkeit § 7 Sofortige Vollziehbarkeit Wahn https://doi.org/10.1515/9783110492156-007

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen der Bundesanstalt einschließlich der Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln auf Grundlage von § 5 Abs. 5a, der §§ 6, 14, 15, 16, 19 Absatz 2 und 3, §§ 39, 40, 41, 42, 44 Absatz 5, § 68 Absatz 7, § 113 Absatz 2 und 3, § 311 Absatz 1 und 3 Satz 1 Nummer 1, § 314 Absatz 1 und 2, § 329 Absatz 2 Satz 3 Nummer 2 Buchstabe c und § 330 Absatz 2 Satz 3 Nummer 2 Buchstabe c haben keine aufschiebende Wirkung. (2) Ergreift die Bundesanstalt gemäß den §§ 5, 11 Absatz 4 oder 6, § 311 Absatz 1 und 3 Satz 1 Nummer 1, § 314, § 316 Absatz 3 Satz 2 auch in Verbindung mit § 320 Absatz 2 oder § 330 Absatz 4, oder gemäß § 321 Absatz 3 Satz 2 auch in Verbindung mit § 322 Absatz 4, § 325 Absatz 2, § 326 Absatz 3 oder § 329 Absatz 4 zum Schutz der Anleger Maßnahmen, einschließlich einer Untersagung des Vertriebs von Anteilen oder Aktien an AIF, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes vertrieben werden, haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen diese Maßnahmen einschließlich der Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln ebenfalls keine aufschiebende Wirkung. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur Systematische Übersicht A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Betroffene Maßnahmen I. Maßnahmen nach § 7 Abs. 1 KAGB | 5

II.

C.

Maßnahmen nach § 7 Abs. 2 KAGB | 6 III. Zwangsmittel | 7 Rechtsschutz | 8

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Emde/Dornseifer/Hölscher/Emde InvG, § 5a Rn. 12. Emde/Dornseifer/Hölscher/Emde InvG, § 5a Rn. 12. Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 6 Rn. 6.

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§7

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Sofortige Vollziehbarkeit

A. Allgemeines A. Allgemeines Das KAGB stellt der BaFin ein breites Instrumentarium an Aufsichtsmaßnahmen zur Verfügung, die die BaFin auf Grundlage der im KAGB geregelten Ermächtigungsnormen gegenüber den Kapitalverwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen ergreifen kann. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich stets um belastende Verwaltungsakte,1 gegen die sich die Kapitalverwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen als Adressaten der Aufsichtsmaßnahme oder ein von der Aufsichtsmaßnahme betroffener Dritter im Wege des Widerspruchs (§§ 68 ff. VwGO) und der Anfechtungsklage (§§ 42 Abs. 1, 74 ff. VwGO) wehren können. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO entfaltet die Erhebung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage hat zwar keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des belastenden Verwaltungsaktes.2 Doch darf die BaFin den belastenden Verwaltungsakt, solange die aufschiebende Wirkung besteht, nicht „vollziehen“. Umstritten ist hierbei, was unter einer solchen Vollziehung zu verstehen ist. Während das BVerwG unter Vollziehung lediglich die zwangsweise Durchsetzung des belastenden Verwaltungsaktes versteht,3 geht die überwiegende Literatur davon aus, dass eine Vollziehung jede Art der Verwirklichung des Regelungsgehalts des belastenden Verwaltungsaktes erfasst.4 Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt jedoch dann, wenn dies durch Bundesgesetz bestimmt worden ist. Bei § 7 KAGB handelt es sich um ein solches Bundesgesetz. § 7 KAGB ordnet ausdrücklich an, dass im Hinblick auf die in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 KAGB genannten Maßnahmen der BaFin ein gegen die Maßnahme erhobener Widerspruch oder erhobene Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Der Gesetzgeber bringt mit dieser Entscheidung zum Ausdruck, dass in Bezug auf die in § 7 KAGB genannten Aufsichtsmaßnahmen der BaFin der effektive Schutz der Anleger und der den Kapitalverwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen anvertrauten Vermögenswerte Vorrang vor den Interessen der Adressaten der Aufsichtsmaßnahmen genießt.5 Der Maßnahmenkatalog des § 7 Abs. 1 und Abs. 2 KAGB ist abschließend.6 Ist somit eine Aufsichtsmaßnahme der BaFin nicht in dem Katalog des § 7 Abs. 1 und Abs. 2 KAGB genannt, entfaltet ein erhobener Widerspruch oder eine erhobene Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Eine Ausnahme gilt bei Einforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten durch die BaFin. Denn hier besteht nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes eine aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid. Zu den öffentlichen Kosten im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz Nr. 1 VwGO gehören insbesondere solche Beiträge und Gebühren, die von der BaFin nach §§ 14, 15, 16, 17b FinDAG oder nach der FinDAGKostV von den Verpflichteten erhoben werden.7 Soweit hingegen

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Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 7 Rn.1. Schoch/Schneider/Bier/Schoch VwGO, § 80 Rn. 91. BVerwG 20.11.2008 NJW 2009 1099. Schoch/Schneider/Bier VwGO, § 80 Rn. 101. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7 Rn 1. So bereits in der Vorlauflage Baur/Tappen/Wülfert KAGB, § 7 Rn. 4. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 7 Rn 11.

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B. Betroffene Maßnahmen

§7

solche öffentlichen Abgaben und Kosten nicht eingefordert werden, muss die BaFin, möchte sie einen belastenden Verwaltungsakt unmittelbar gegenüber dem Adressaten durchsetzen, nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nummer 4 VwGO ausdrücklich die sofortige Vollziehung anordnen, wobei hierfür stets ein „besonderes Vollzugsinteresse“ erforderlich ist.8 B. Betroffene Maßnahmen B. Betroffene Maßnahmen I. Maßnahmen nach § 7 Abs. 1 KAGB § 7 KAGB erfasst zunächst in § 7 Abs. 1 KAGB bestimmte Maßnahmen der BaFin, bei 5 denen die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage ohne Rücksicht auf Gründe des Anlegerschutzes entfällt.9 Zu diesen Maßnahmen gehören namentlich – Maßnahmen als sektoral zuständige Behörde gemäß § 5 Abs. 5a KAGB zur Durchsetzung der Vorgaben der EU-Ratingverordnung gegenüber Kapitalverwaltungsgesellschaften – Anordnungen nach § 6 KAGB bei dem begründeten Verdacht, dass der Kapitalverwaltungsgesellschaft anvertraute Vermögensgegenstände oder Finanztransaktionen der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung dienen – Auskünfte und Prüfungen bei Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwalteten Investmentgesellschaften nach § 14 KAGB – Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte nach § 15 KAGB – Verfolgung unerlaubter Investmentgeschäfte nach § 16 KAGB – Untersagung des beabsichtigten Erwerbs einer bedeutenden Beteiligung oder deren Erhöhung oder die Untersagung der Ausübung von Stimmrechten nach § 19 Abs. 2 und Abs. 3 KAGB – Aufhebung der Erlaubnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 39 KAGB – Abberufung eines Geschäftsleiters bzw. Übertragung der Organbefugnisse auf einen Sonderbeauftragten gemäß § 40 KAGB – Maßnahmen bei unzureichenden Eigenmitteln nach § 41 KAGB – Gefahrenabwehrmaßnahmen nach § 42 KAGB – Aufhebung der Registrierung einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 44 Abs. 5 KAGB – Verlangen nach Beststellung eines anderen Abschlussprüfers der Verwahrstelle nach § 68 Abs. 7 KAGB – Aufhebung der Erlaubnis einer extern verwalteten OGAW-Investmentaktiengesellschaft nach § 113 Abs. 2 KAGB oder Abberufungsverlangen bzw. Tätigkeitsverbot hinsichtlich ihrer Geschäftsleiter nach § 113 Abs. 3 KAGB – Maßnahmen im Hinblick auf Verstöße des Vertriebs von Anteilen oder Aktien von EU-OGAW oder AIF gegen bestimmte den Vertrieb regelnde Gesetzesbestimmungen nach § 311 Abs. 1 und 3 und § 314 Abs. 1 und 2 KAGB; insbesondere Vertriebsuntersagungen – Auskunfts- und Vorlageersuchen an EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften über ihre Geschäftstätigkeit nach § 329 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2c KAGB

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8 Siehe zum besonderen Vollzugsinteresse Schoch/Schneider/Bier/Schoch VwGO, § 80 Rn. 207 ff. 9 Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7 Rn 8.

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Wahn

§7

–

Sofortige Vollziehbarkeit

Auskunfts- und Vorlageersuchen an ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften über ihre Geschäftstätigkeit gemäß § 330 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2c KAGB II. Maßnahmen nach § 7 Abs. 2 KAGB

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§ 7 Abs. 2 KAGB erfasst demgegenüber solche Maßnahmen, die die BaFin nur aus Gründen des Anlegerschutzes treffen kann. Der Anlegerschutz muss hierbei der Hauptzweck der Maßnahme sein.10 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet zudem, dass die Maßnahmen zum Anlegerschutz geeignet und erforderlich sind.11 Die Maßnahme muss mithin dem Anlegerschutz förderlich sein und das bei gleicher Effektivität mildeste Mittel zur Förderung des Anlegerschutzes sein. Zu den Maßnahmen des § 7 Abs. 2 KAGB gehören namentlich – Anordnungen und Entscheidungen nach § 5 KAGB im Rahmen der Aufsicht nach dem KAGB; insbesondere Auskunfts- und Vorlageersuchen und Anordnungen im Rahmen der Missstandsaufsicht – Maßnahmen gegen EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländische AIFVerwaltungsgesellschaften bei Nichtvorlage bestimmter Informationen nach § 11 Abs. 4 KAGB – Maßnahmen gegen EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften bei den Interessen der Anleger, der Finanzstabilität oder der Integrität des Marktes abträglichem Verhalten nach § 11 Abs. 6 KAGB – Maßnahmen im Hinblick auf Verstöße des Vertriebs von Anteilen oder Aktien von EU-OGAW oder AIF gegen bestimmte den Vertrieb regelnde Gesetzesbestimmungen, § 311 Abs. 1 und 3 und § 314 KAGB; insbesondere Vertriebsuntersagungen – Untersagung der Aufnahme des inländischen Vertriebs von Anteilen oder Aktien an inländischen Publikums-AIF nach § 316 Abs. 3 Satz 2 KAGB sowie an EU-AIF und ausländischen AIF an Privatanleger nach § 320 Abs. 2 KAGB i.V.m. § 316 Abs. 3 Satz 2 KAGB bei Verstoß gegen die Bestimmungen des KAGB – Untersagung der Aufnahme des inländischen Vertriebs von Anteilen oder Aktien an bestimmten AIF nach § 321 Absatz 3 Satz 2 auch in Verbindung mit § 322 Absatz 4, § 325 Absatz 2, § 326 Absatz 3 oder § 329 Absatz 4 bei Verstoß gegen die AIFM-Richtlinie III. Zwangsmittel

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Schließlich erfasst die sofortige Vollziehbarkeit nach § 7 KAGB nicht nur die in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 KAGB bezeichneten Maßnahmen selbst, sondern auch die Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln im Hinblick auf die in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 KAGB bezeichneten Maßnahmen. Zu den Zwangsmitteln der BaFin in diesem Sinne gehören nach § 17 FinDAG i.V.m. 9 Abs. 1 VwVG die Ersatzvornahme, das Zwangsgeld sowie der unmittelbare Zwang.12 C. Rechtsschutz C. Rechtsschutz

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Da es sich bei den in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 KAGB genannten Maßnahmen, einschließlich der Androhung und Festsetzung der Zwangsmittel zur Durchsetzung dieser Maß-

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Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7 Rn 10. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7 Rn 10. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 7 Rn 12.

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C. Rechtsschutz

§7

nahmen, allesamt um belastende Verwaltungsakte handelt, steht den Adressaten bzw. von den Maßnahmen betroffenen Dritten hiergegen zunächst das Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO und sodann in der Hauptsache die Möglichkeit der Anfechtungsklage nach §§ 42 Abs. 1, 74 ff. VwGO offen. Zuständige Behörde für die Entscheidung über den Widerspruch ist gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO die BaFin, da die nächsthöhere Behörde das Bundesministerium der Finanzen und damit eine oberste Bundesbehörde ist.13 Zuständiges Gericht für die Entscheidung über die Anfechtungsklage gegen die genannten Maßnahmen ist stets gemäß §§ 45, 52 Abs. 2 Nr. 1 VwGO das Verwaltungsgericht in Frankfurt, da für Klagen gegen die BaFin gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 FinDAG Frankfurt am Main als Sitz der Behörde gilt.14 Weil jedoch nach § 7 KAGB weder der Widerspruch, noch die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung entfalten und daher die BaFin die genannten Maßnahmen sofort gegenüber den Adressaten vollziehen kann, ist die bloße Einlegung eines Widerspruchs oder die bloße Erhebung der Anfechtungsklage allein nicht wirkungsvoll. Die Schaffung von „vollendeten Tatsachen“ oder jedenfalls von vorübergehenden Nachteilen für die Adressaten oder Drittbetroffenen kann dadurch nicht verhindert werden. Aus diesem Grund sind die Adressaten bzw. Drittbetroffenen insoweit zusätzlich auf die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80 Abs. 4, 5 VwGO angewiesen. Nach § 80 Abs. 4 VwGO kann der Adressat bzw. Drittbetroffene einen Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung bei der BaFin stellen, während nach § 80 Abs. 5 VwGO ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung beim Gericht der Hauptsache – also dem Verwaltungsgericht in Frankfurt am Main – möglich ist. Im Umkehrschluss aus § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO setzt ein gerichtlicher Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO im Hinblick auf die in § 7 KAGB bezeichneten Maßnahmen nicht voraus, dass zunächst ein erfolgloser Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 4 VwGO bei der BaFin gestellt wurde.15 Demgegenüber setzt der gerichtliche Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO jedoch stets voraus, dass in der Hauptsache von dem Betroffenen zumindest bereits ein Widerspruch gegen die in Rede stehende Maßnahme der BaFin eingelegt wurde, da die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung sich stets auf einen zugrundeliegenden Rechtsbehelf in der Hauptsache beziehen muss.16 Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht der Hauptsache sodann lediglich eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache vor. Summarische Prüfung in diesem Sinne bedeutet, dass das Gericht eine Entscheidung nur aufgrund der Aktenlage und des unmittelbar verfügbaren Tatsachenmaterials ohne die Vornahme weiterer Ermittlungen, einer mündlichen Verhandlung oder einer Beweisaufnahme trifft.17 Das Ergebnis der Prüfung des Gerichts im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet sich dabei nach einer Interessenabwägung. Jene Interessenabwägung fällt jedenfalls dann für den die Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehren-

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 7 Rn 1. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7 Rn 13. Schoch/Schneider/Bier/Schoch VwGO, § 80 Rn. 593. Schoch/Schneider/Bier/Schoch VwGO, § 80 Rn. 460. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7 Rn 17.

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§ 7a

Bekanntmachung von sofort vollziehbaren Maßnahmen

den Antragssteller aus, wenn die von der BaFin ergriffene Maßnahme offensichtlich rechtswidrig ist.18 Demgegenüber fällt die Interessenabwägung gegen den die Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrenden Antragssteller aus, wenn die von der BaFin ergriffene Maßnahme offensichtlich rechtmäßig ist.19 Ist schließlich die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme nicht offensichtlich feststellbar, fällt die Interessenabwägung im Regelfall gegen den die Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrenden Antragssteller aus, da § 7 KAGB bereits eine gesetzgeberische Grundentscheidung gegen eine aufschiebende Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs trifft.20 Ein anderes gilt nur dann, wenn der Antragssteller Umstände vortragen kann, die die Annahme eines Abweichens von der gesetzgeberischen Grundentscheidung rechtfertigen bzw. die gesetzgeberische Grundentscheidung im konkreten Einzelfall entkräften.21

§ 7a Bekanntmachung von sofort vollziehbaren Maßnahmen § 7a Bekanntmachung von sofort vollziehbaren Maßnahmen Wahn https://doi.org/10.1515/9783110492156-008

(1) 1 Die Bundesanstalt macht Maßnahmen, die nach § 7 sofort vollziehbar sind, auf ihrer Internetseite öffentlich bekannt, soweit dies bei Abwägung der betroffenen Interessen zur Beseitigung oder Verhinderung von Missständen geboten ist. 2 Bei nicht bestandskräftigen Maßnahmen ist folgender Hinweis hinzuzufügen: „Diese Maßnahme ist noch nicht bestandskräftig.“ 3 Wurde gegen die Maßnahme ein Rechtsmittel eingelegt, sind der Stand und der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens bekannt zu machen. (2) Die Bundesanstalt sieht von einer Bekanntmachung ab, wenn die Bekanntmachung die Stabilität der Finanzmärkte oder laufende Ermittlungen gefährden würde. (3) 1 Die Bekanntmachung darf personenbezogene Daten nur in dem Umfang enthalten, der für den Zweck der Beseitigung oder Verhinderung von Missständen erforderlich ist. 2 Die Bekanntmachung ist zu löschen, sobald sie nicht mehr erforderlich ist, spätestens aber nach fünf Jahren. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Maßnahme, die nach § 7 KAGB sofort vollziehbar ist | 4

II.

C.

Beseitigung oder Verhinderung von Missständen | 7 III. Gebotenheit | 11 Rechtsfolgen | 15

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

§ 7a KAGB statuiert unter gewissen Voraussetzungen eine Pflicht der BaFin zur öffentlichen Bekanntmachung von solchen Maßnahmen, die nach § 7 KAGB sofort vollziehbar sind. Die Vorschrift des § 7a KAGB setzt Art. 99 Abs. 6 lit. a OGAW-Richtlinie und

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Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 7 Rn.3. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7 Rn 19. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 7 Rn 22. VGH Kassel 30.1.2012 6 B 2183/11 (openJur 2012, 35565) Rn. 13.

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B. Tatbestand

§ 7a

Art. 48 Abs. 2 AIFM-Richtlinie um.1 Weiterhin statuiert § 7a KAGB eine gesetzliche Ausnahme von der in § 8 KAGB geregelten Verschwiegenheitspflicht der bei der BaFin beschäftigten oder von der BaFin beauftragten Personen.2 Das übergeordnete Ziel des § 7a KAGB liegt in der Gewährleistung von Anlegersi- 2 cherheit und Marktintegrität.3 In diesem Kontext bezweckt § 7a KAGB zum einen, dass potentielle Anleger vor vorhandenen oder potentiellen Missständen bei den Kapitalverwaltungsgesellschaften oder Investmentvermögen frühzeitig gewarnt werden sollen (Warnfunktion).4 Zum anderen bezweckt § 7a KAGB, dass die für die vorhandenen oder potentiellen Missstände Verantwortlichen öffentlich „an den Pranger“ gestellt werden, um damit sowohl die Verantwortlichen selbst als auch weitere Marktteilnehmer von künftigen Rechtsverstößen der betroffenen Art abzuhalten (Abschreckungsfunktion).5 Bei der öffentlichen Bekanntmachung der BaFin nach § 7a KAGB handelt es sich 3 mangels Regelungswirkung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG. Vielmehr ist die öffentliche Bekanntmachung bloßer Realakt. Da die öffentliche Bekanntmachung aber in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, mithin in ein subjektives Recht im Sinne des § 43 Abs. 2 VwGO eingreift, kann der Betroffene gerichtlichen Rechtsschutz gegen die öffentliche Bekanntmachung im Wege der allgemeinen Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage ergreifen.6 In eilbedürftigen Fällen kann der Betroffene zudem bei Gericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO beantragen. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Maßnahme, die nach § 7 KAGB sofort vollziehbar ist Zunächst muss es sich bei der Maßnahme, auf die sich die öffentliche Bekanntma- 4 chung der BaFin bezieht, um eine solche Maßnahme handeln, die nach § 7 KAGB sofort vollziehbar ist. Erfasst sind somit allein Maßnahmen, die kraft gesetzlicher Anordnung gemäß § 7 KAGB sofort vollziehbar sind. Nicht erfasst sind demgegenüber Maßnahmen der BaFin, die auf Grundlage des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO oder kraft Vollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbar sind. Darüber hinaus muss die sofortige Vollziehbarkeit nach § 7 KAGB auch in dem Zeit- 5 punkt bestehen, in dem die öffentliche Bekanntmachung erfolgen soll. Eine öffentliche Bekanntmachung auf Grundlage des § 7a KAGB ist daher nicht (mehr) möglich, wenn die BaFin im Rahmen eines Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 4 VwGO die sofortige Vollziehung ausgesetzt hat oder das Gericht der Hauptsache im Rahmen eines Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage gegen die in § 7 KAGB bezeichnete Maßnahme angeordnet hat.7 Demgegenüber ist anders als noch nach der Vorgängernorm des § 5 Abs. 7 KAGB a.F. 6 nicht mehr erforderlich, dass die nach § 7 KAGB sofort vollziehbare Maßnahme der BaFin bereits bestandskräftig geworden ist. Vielmehr erfolgt eine öffentliche Bekannt-

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Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 7a Rn 1. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 6. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 1. BTDrucks. 18/3994 S. 51. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 5. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 11. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 9.

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§ 7a

Bekanntmachung von sofort vollziehbaren Maßnahmen

machung nach § 7a KAGB nunmehr auch bereits bei noch nicht bestandskräftig gewordenen sofort vollziehbaren Maßnahmen nach § 7 KAGB.8 Die BaFin muss in diesen Fällen aber nach Maßgabe des § 7a Abs. 1 Satz 2 KAGB auf den Umstand der noch fehlenden Bestandskraft hinweisen sowie nach Maßgabe des § 7a Abs. 1 Satz 3 KAGB bei Einlegung eines Rechtsmittels gegen die sofort vollziehbare Maßnahme im Sinne des § 7 KAGB den Stand und den Ausgang des Rechtsmittelverfahrens bekannt machen. II. Beseitigung oder Verhinderung von Missständen 7

Weiterhin muss die öffentliche Bekanntmachung der nach § 7 KAGB sofort vollziehbaren Maßnahme der Beseitigung oder Verhinderung von Missständen dienen. Bei dem Begriff des Missstandes handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer vollständigen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt.9 Der Begriff des Missstandes ist aus Gründen des Anlegerschutzes weit auszulegen und erfasst jedes Verhalten, das den Zielen des KAGB und den sich hieraus ergebenden Pflichten zuwiderläuft.10 Ein Missstand in diesem Sinne kann sich insbesondere aus einem Verstoß gegen Vorschriften des KAGB oder der auf Grundlage des KAGB erlassenen Rechtsverordnungen ergeben.11 Weiterhin kann insbesondere auch die Nichtbeachtung von Verwaltungsakten der BaFin einen Missstand in diesem Sinne begründen.12 Demgegenüber stellt der Verstoß gegen Verlautbarungen, Bekanntmachungen und Mitteilungen der BaFin prinzipiell keinen solchen Missstand dar, es sei denn es wird damit zugleich eine Bestimmung des KAGB oder der auf Grundlage des KAGB erlassenen Rechtsverordnungen verletzt.13 Der bloße Verstoß gegen die genannten Bestimmungen genügt jedoch allein 8 noch nicht für das Vorliegen eines Missstandes im Sinne des § 7a Abs. 1 KAGB. Vielmehr muss der Verstoß gegen die genannten Bestimmungen eine gewisse Erheblichkeit im Hinblick auf das Schutzgut der Gewährleistung von Anlegersicherheit und Marktintegrität aufweisen. Jene Erheblichkeit fordert allerdings keine besonders schwere Beeinträchtigung der Anlegersicherheit oder Marktintegrität.14 Vielmehr soll das Kriterium der Erheblichkeit lediglich solche Fälle ausfiltern, bei denen die Beeinträchtigung der Anlegersicherheit oder Marktintegrität nur von ganz geringem Gewicht ist (sog. Geringfügigkeitsschwelle).15 Weiterhin ist auch nicht erforderlich, dass der Verstoß auf Dauer angelegt ist oder wiederholt geschieht oder schuldhaft begangen wurde.16 Da nach dem Wortlaut des § 7a Abs. 1 KAGB nicht nur die „Beseitigung“ von Miss9 ständen, sondern auch die „Verhinderung“ von Missständen tatbestandsbegründend ist, ist nicht zwingend erforderlich, dass der Missstand schon tatsächlich eingetreten ist. Genauer gesagt genügt es im Hinblick auf die Verhinderung eines Missstandes bereits, dass lediglich die Gefahr eines Missstandes besteht.17 Die Gefahr eines Missstandes

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8 Dazu kritisch Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 7a Rn 1. 9 Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 5 Rn 135. 10 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 7a Rn. 143. 11 Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 5 Rn 139. 12 Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 5 Rn 140 (a.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 5 Rn 150). 13 Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 5 Rn 140. 14 So aber Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 5 Rn 146. 15 So zu Recht Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 4, Rn. 19. 16 Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 4 Rn. 19. 17 Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 4 Rn. 23.

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C. Rechtsfolgen

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liegt dann vor, wenn aufgrund der konkreten Umstände und nach allgemeiner Erfahrung in absehbarer Zeit der Eintritt eines Missstandes wahrscheinlich erscheint.18 Demgegenüber kann von einer Beseitigung oder Verhinderung eines Missstandes 10 nicht mehr gesprochen werden, wenn der Missstand nicht mehr fortdauert und mithin keine Wirkungen mehr zeitigt.19 Der Missstand dauert jedoch insbesondere dann noch fort, solange bezüglich des dem Missstand zugrundeliegenden Verstoßes noch eine Wiederholungsgefahr oder Nachahmungsgefahr besteht.20 III. Gebotenheit Schließlich muss die Veröffentlichung bei Abwägung der betroffenen Interessen zur Beseitigung oder Verhinderung des Missstandes geboten sein. Das Merkmal der Gebotenheit entspricht den Merkmalen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.21 Danach muss die Veröffentlichung zunächst geeignet sein, den Missstand zu beseitigen oder zu verhindern.22 Dies ist dann der Fall, wenn die Veröffentlichung die Beseitigung oder Verhinderung des in Rede stehenden Missstandes fördern kann. Weiterhin muss die Veröffentlichung erforderlich sein, den Missstand zu beseitigen oder zu verhindern. Dies ist dann der Fall, wenn die Veröffentlichung von mehreren gleich geeigneten Mitteln zur Beseitigung oder Verhinderung des Missstandes das mildeste Mittel darstellt.23 Schließlich muss die Veröffentlichung verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Hierbei ist eine umfassende Güter- und Interessenabwägung vorzunehmen zwischen den Vorteilen der Veröffentlichung (z.B. Warnung potentieller Anleger oder anderer Marktteilnehmer) und den Nachteilen der Veröffentlichung (z.B. ein etwaiger Reputationsverlust für das betroffene Unternehmen).24 Da im Rahmen einer solchen Abwägung nach dem Willen des Gesetzgebers dem Schutz der Anleger oder der anderen Marktteilnehmer ein besonderer Stellenwert zukommen soll, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Abwägung zugunsten der Veröffentlichung ausfällt.25 C. Rechtsfolgen

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C. Rechtsfolgen Liegen die genannten Tatbestandsvoraussetzungen vor, muss die BaFin die Veröf- 15 fentlichung der nach § 7 KAGB sofort vollziehbaren Maßnahmen vornehmen. Ein Ermessen steht der BaFin hierbei nicht zu. Während die Gesetzesbegründung zu § 7a KAGB noch ein Ermessenselement enthielt,26 wurde dieses im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Vorschlag des Finanzausschuss aus Gründen der Vereinheitlichung der Verwaltungspraxis später wieder aus dem Gesetzesentwurf gestrichen.27 Nach § 7a Abs. 2 KAGB sieht die BaFin aber trotz Vorliegen der genannten Tatbe- 16 standsvoraussetzungen von einer Veröffentlichung ab, wenn die Veröffentlichung die

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Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 4 Rn. 23. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 5 Rn 141. Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 4 Rn. 19. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 18 f. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 18. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 18. Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 7a Rn 6. BTDrucks. 18/3994 S. 51. BTDrucks. 18/6744 S. 8. BTDrucks. 18/7393 S. 12.

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Verschwiegenheitspflicht

Stabilität der Finanzmärke oder laufende Ermittlungen gefährden würde. Auch insoweit kommt der BaFin kein Ermessen zu.28 Eine Gefährdung der Stabilität der Finanzmärkte ist insbesondere anzunehmen, wenn infolge der Veröffentlichung erhebliche und gravierende negative Konsequenzen auch bei unbeteiligten Unternehmen oder Marktteilnehmern zu erwarten sind.29 Eine Gefährdung von laufenden Ermittlungen ist gegeben, wenn durch die Veröffentlichung eine aktuelle Sachverhaltsaufklärung der BaFin oder anderer staatlicher Stellen im Hinblick auf mögliche Gesetzesverstöße gegen das KAGB oder andere einschlägige Vorschriften beeinträchtigt werden kann.30 Liegen die Ausnahmegründe des § 7a Abs. 2 KAGB nicht vor, muss die BaFin – wie 17 dargelegt – die Veröffentlichung der nach § 7 KAGB sofort vollziehbaren Maßnahmen zwingend vornehmen. Die Veröffentlichung ist nach dem Gesetzeswortlaut des § 7a Abs. 1 KAGB auf der Internetseite der BaFin vorzunehmen. Hierbei muss die Veröffentlichung so erfolgen, dass das Publikum ohne weiteres von ihrem Inhalt Kenntnis erlangen kann, zum Beispiel durch Darstellung auf der Eingangsseite der Internetseite der BaFin unter dem Schlagwort „Meldungen“.31 Nach § 7a Abs. 3 Satz 1 KAGB darf die Veröffentlichung insoweit aber personenbezo18 gene Daten nur in einem solchen Umfang enthalten, der für den Zweck der Beseitigung oder Verhinderung von Missständen erforderlich ist. Der Begriff der personenbezogenen Daten richtet sich nach § 3 Abs. 1 BDSG.32 Erfasst vom Begriff der personenbezogenen Daten sind danach nur Daten von natürlichen Personen, nicht aber Daten von juristischen Personen oder Personengesellschaften (wie zum Beispiel die Firma der juristischen Person oder Personengesellschaft).33 Personenbezogene Daten können ausnahmsweise aber auch bei juristischen Personen oder Personengesellschaften vorliegen, soweit die betroffenen Daten im Endeffekt allein eine faktisch hinter der juristischen Person oder Personengesellschaft stehende natürliche Person betreffen (wie zum Beispiel bei einer Einmann-GmbH).34 Schließlich ist nach § 7a Abs. 3 Satz 2 KAGB die Dauer der Veröffentlichung im All19 gemeinen auf maximal fünf Jahre begrenzt. Hierbei handelt es sich lediglich um die zulässige Höchstdauer der Veröffentlichung. Wie der Wortlaut des § 7a Abs. 3 Satz 2 KAGB zeigt („ist zu löschen, sobald sie nicht mehr erforderlich ist, spätestens aber nach fünf Jahren“), steht es der BaFin nicht in jedem Fall zu, diese Höchstdauer voll auszuschöpfen. Vielmehr muss die BaFin in regelmäßigen Abständen überprüfen, ob die Veröffentlichung ihrer Warnfunktion und Abschreckungsfunktion noch gerecht wird und – sollte dies nicht mehr der Fall sein – die Veröffentlichung auch schon vor Ablauf der fünfjährigen Höchstfrist wieder löschen.35

§8 Verschwiegenheitspflicht § 8 Verschwiegenheitspflicht Wahn https://doi.org/10.1515/9783110492156-009 1

Die bei der Bundesanstalt beschäftigten und von ihr beauftragten Personen sowie die im Dienst der Deutschen Bundesbank stehenden Personen dürfen die ihnen bei ihrer Tätigkeit nach diesem Gesetz bekannt gewordenen Tatsachen, de-

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Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 20. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 20 m.w.N. Vgl. grundlegend Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 20. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 11. Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 7a Rn 11. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 21. Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 7a Rn 11. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 7a Rn 22.

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§8

B. Tatbestand

ren Geheimhaltung im Interesse einer Verwaltungsgesellschaft im Sinne dieses Gesetzes, eines Investmentvermögens oder eines Dritten liegt, insbesondere Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, nicht unbefugt offenbaren oder verwerten, auch wenn ihre Tätigkeit beendet ist. 2 § 9 des Kreditwesengesetzes ist entsprechend anzuwenden. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Personeller Anwendungsbereich | 4 II. Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht | 8 III. Unbefugte Tatsachenweitergabe | 16

C. D.

Folgen der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht | 23 Verhältnis zu anderen Vorschriften I. Verhältnis zu dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflichten | 27 II. Verhältnis zu § 99 VwGO | 28 III. Verhältnis zu IFG | 31

A. Allgemeines § 8 KAGB normiert unter Verweis auf § 9 KWG eine Verschwiegenheitspflicht für Be- 1 schäftigte und Beauftragte der BaFin sowie für die im Dienst der Deutschen Bundesbank stehenden Personen in Bezug auf die im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit erlangten geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen. Die Regelung des § 8 KAGB basiert auf dem aufgehobenen § 5b InvG,1 der durch 2 das InvÄndG 2007 eingefügt worden war.2 § 8 KAGB dient der Umsetzung von Art. 102 Abs. 1 der OGAW-IV-Richtlinie sowie von Art. 98 Abs. 2 lit. l) der OGAW-IV-Richtlinie und Art. 46 Abs. 2 lit. l) der AIFM-Richtlinie.3 Zweck der Vorschrift ist es, die Beschäftigten der Aufsichtsbehörden, die von Berufs 3 wegen mit sensiblen und schützenswerten Daten und Informationen der Beaufsichtigten in Berührung kommen, zum Schutze der Betroffenen vor einem ungerechtfertigten Gebrauch der geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen zur Verschwiegenheit zu verpflichten.4 Weiterhin soll durch die in § 8 KAGB normierte Verschwiegenheitspflicht die Kooperationsbereitschaft und das Vertrauen der Marktteilnehmer in die Integrität der Aufsicht erhöht werden und somit auch künftig eine Preisgabe der für die Aufsicht erforderlichen Tatsachen der beaufsichtigten Unternehmen gegenüber der BaFin oder Bundesbank gefördert werden.5 B. Tatbestand B. Tatbestand I. Personeller Anwendungsbereich Verpflichtete Adressaten sind nach dem Wortlaut des § 8 KAGB zunächst die bei 4 der BaFin beschäftigen Personen, die von der BaFin beauftragten Personen sowie die im Dienst der Deutschen Bundesbank stehenden Personen. Zu den bei der

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1 BTDrucks. 17/12294 S. 207. 2 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG/InvStG, § 5b Rn. 1. 3 BTDrucks. 17/12294 S. 207; Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 1; Weitnauer/Boxberger/ Anders/Boxbeger KAGB, § 8 Rn. 3. 4 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG/InvStG, § 5b Rn. 1. 5 Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 3.

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§8

Verschwiegenheitspflicht

BaFin beschäftigten Personen und den im Dienst der Deutschen Bundesbank stehenden Personen gehören nicht nur die bei der BaFin oder Bundesbank beschäftigten Beamten, sondern auch die dort beschäftigten Arbeiter und Angestellten sowie Rechtsreferendare, Praktikanten und alle Bediensteten, die an die BaFin oder Bundesbank abgeordnet sind.6 Zu der Gruppe der von der BaFin gemäß § 4 Abs. 3 FinDAG beauftragten Personen gehören insbesondere Wirtschaftsprüfer, Sachverständige und IT-Spezialisten.7 Darüber hinaus umfasst der verpflichtete Personenkreis auch die Bediensteten des 5 Bundesministeriums der Finanzen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Rahmen der Rechts- und Fachaufsicht über die BaFin und die Deutsche Bundesbank Zugang zu den der Verschwiegenheitspflicht unterliegenden Tatsachen haben.8 Entsprechendes gilt für die Bediensteten derjenigen Stellen, an die nach Maßgabe des § 8 KAGB i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 4 KWG eine Weitergabe der geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen zulässig ist (§ 8 KAGB i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 5 KWG). Schließlich zählen auch die jeweiligen Anstellungskörperschaften der genannten 6 Beschäftigten zu dem verpflichteten Personenkreis.9 Soweit § 9 KWG den Adressatenkreis weiter fasst als § 8 KAGB geht letzterer vor 7 und benennt den Adressatenkreis für das KAGB abschließend.10 Dementsprechend sind die in § 9 Abs. 1 KWG genannten Abwickler und Sonderbeauftragten nicht vom Adressatenkreis umfasst und unterliegen somit keiner Verschwiegenheitspflicht nach § 8 KAGB.11 II. Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht 8

§ 8 KAGB sichert die Vertraulichkeit von Informationen, die den Mitarbeitern und beauftragten Personen der Bundesanstalt und Bundesbank im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit bekannt werden. Die Verschwiegenheitspflicht ist eine Unterlassungspflicht.12 Die Pflicht hat zur Vo9 raussetzung, dass die Tatsache, die durch sie geschützt werden soll, geheim ist und dass an dieser Geheimhaltung ein Interesse des oder der Betroffenen besteht.13 Tatsachen in diesem Sinne sind konkrete Vorgänge oder Zustände der Vergangen10 heit oder Gegenwart, die sinnlich wahrnehmbar und dem Beweis zugänglich sind.14 Hierzu gehören auch innere Sachverhalte, wie Beweggründe und Ziele, sobald sie zu äußeren Erscheinungen und Vorgängen in Beziehung treten.15 Tatsachen sind hierbei von Werturteilen und Schlussfolgerungen, die lediglich Meinungen wiederspiegeln, abzugrenzen.16 Eine Tatsache wird dann zur geheimen Tatsache, wenn sie nur einem Einzelnen 11 oder einem begrenzten Personenkreis bekannt ist und andere Personen von der Tatsache

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Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 13 m.w.N. Beck/Samm/Kokemoor/Samm KWG, § 9 Rn. 29; Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 13. Schwennicke/Auerbach/Brocker KWG, § 9 Rn. 4. Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 14 f. m.w.N. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5b Rn. 3. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 8 Rn. 12. Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG, § 5b Rn. 5. Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG, § 5b Rn. 5. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 8 Rn. 21. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 17. m.w.N. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann KWG, § 9 Rn. 5.

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B. Tatbestand

§8

keine Kenntnis erlangen sollen.17 Eine geheime Tatsache liegt somit nicht vor bei solchen Tatsachen, die der Öffentlichkeit bereits bekannt oder jedenfalls durch Nutzung beispielsweise der Medien oder von öffentlichen Registern ohne weiteres zugänglich sind.18 Weiterhin muss das Interesse der Kapitalverwaltungsgesellschaft, des Investmentvermögens oder eines betroffenen Dritten an der Geheimhaltung der Tatsache ein objektives Interesse sein.19 Zu den betroffenen Dritten in diesem Sinne können insbesondere die Anleger, Organmitglieder und Mitarbeiter einer Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle, ein Auslagerungsunternehmen sowie Wirtschaftsprüfer gehören.20 Über das Vorliegen eines objektiven Interesses an der Geheimhaltung hinaus fordert das BVerwG zudem, dass die betroffene Tatsache eine wettbewerbsrechtliche Relevanz hat, d.h. die Möglichkeit einer nachteiligen Beeinflussung einer Wettbewerbsposition besteht.21 Zu den geheimen Tatsachen gehören jedenfalls die in § 8 KAGB beispielhaft genannten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie alle personenbezogenen Daten.22 Der Begriff der Betriebsgeheimnisse erfasst maßgeblich technisches Wissen eines Unternehmens, während der Begriff der Geschäftsgeheimnisse maßgeblich kaufmännisches Wissen eines Unternehmens erfasst.23 Der Begriff der personenbezogenen Daten richtet sich nach § 3 Abs. 1 BDSG, wonach es sich bei personenbezogene Daten um Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person handelt.24 Schließlich muss den zur Verschwiegenheit Verpflichteten die geheime Tatsache im Zusammenhang mit ihrer Aufsichtstätigkeit bekannt geworden sein. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der zur Verschwiegenheit verpflichtete Mitarbeiter mit dem betroffenen Vorgang im Rahmen seiner behördlichen Tätigkeit befasst oder in sonstiger Form damit involviert ist.25 Dies betrifft somit nicht nur den unmittelbaren Sachbearbeiter des Vorganges, sondern auch alle sonstigen Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer behördlichen Tätigkeit von den geheimen Tatsachen in irgendeiner Form Kenntnis erlangen. Zudem besteht ein Zusammenhang mit der Aufsichtstätigkeit ausnahmsweise auch bei Kenntniserlangung im privaten Bereich, sofern hierbei ein Bezug zu der ausgeübten behördlichen Tätigkeit gegeben ist.26 Wie § 8 KAGB ausdrücklich klarstellt, unterliegen die Verpflichteten der Verschwiegenheitspflicht nicht nur während der Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses bei der Behörde, sondern auch noch nach dessen Beendigung.

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III. Unbefugte Tatsachenweitergabe Nach dem Wortlaut des § 8 KAGB dürfen die Verpflichteten die ihnen bekannt ge- 16 wordenen geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen nicht unbefugt offenbaren oder verwerten.

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Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann KWG, § 9 Rn. 7. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 22. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann KWG, § 9 Rn. 11. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann KWG, § 9 Rn. 11. BVerwG 8.2 2011 20 F 13/10 (juris) Rn. 17. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 20 f. BVerwG 24.5 2011 7 C 6/10 (juris) Rn. 16. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 21. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 23. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann KWG, § 9 Rn. 9.

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Verschwiegenheitspflicht

Ein Offenbaren in diesem Sinne ist jedes Verhalten, durch das einer anderen Person bestimmte Umstände oder Verhältnisse bekannt werden oder bekannt werden können, welche die andere Person noch nicht kennt.27 Nicht entscheidend ist hierbei die Art des Verhaltens. Die Weitergabe der Tatsachen kann somit beispielsweise schriftlich, mündlich, per Datentransfer oder durch Zulassen einer Einsichtnahme in Schriftstücke erfolgen.28 Gleichermaßen kommt es in subjektiver Hinsicht nicht darauf an, dass die Weitergabe der Tatsachen mit Vorsatz oder Vorteilsabsicht geschieht. Vielmehr genügt in subjektiver Hinsicht bereits ein einfach fahrlässiges Verhalten, d.h. die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.29 Ein Verwerten im Sinne des § 8 KAGB ist das Ausnutzen der Tatsachen zu eigenen oder fremden Zwecken.30 Anders als beim Offenbaren ist insoweit ein Bewusstsein erforderlich, aus der Weitergabe der Tatsache für sich oder einen Dritten einen Vorteil ziehen zu können.31 Unbefugt ist das Offenbaren oder Verwerten dann, wenn es ohne Rechtfertigungsgrund erfolgt.32 Unbefugt ist das Offenbaren oder Verwerten hingegen nicht, wenn derjenige, zu dessen Schutz die Verschwiegenheitsverpflichtung des § 8 KAGB besteht, der Offenbarung oder Verwertung der geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen zustimmt.33 Darüber hinaus liegt ein unbefugtes Offenbaren auch in den in § 9 Abs. 1 Satz 4 KWG genannten Fällen nicht vor. Nach § 9 Abs. 1 Satz 4 KWG ist die Weitergabe von geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen an die dort ausdrücklich genannten Stellen zulässig, soweit diese Stellen die Tatsachen zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen. Es handelt sich dabei beispielsweise um Mitteilungen an Strafverfolgungsbehörden, weitere Aufsichtsbehörden des Finanzsektors sowie Börsen oder Zentralbanken. Durch die Verwendung des Wortes „insbesondere“ in § 9 Abs. 1 Satz 4 KWG wird deutlich, dass die dort genannten Stellen nicht als abschließend anzusehen sind.34 Eine befugte Weitergabe kann damit auch gegenüber anderen Stellen erfolgen. Allerdings muss das Verhältnis zu derartigen Stellen qualitativ dem Verhältnis zu den bereits ausdrücklich in § 9 Abs. 1 Satz 4 KWG genannten Stellen entsprechen.35 Nach § 9 Abs. 1 Satz 6 KWG werden zudem die den in § 9 Abs. 1 Satz Nr. 1–11 und 16–18 KWG genannten Stellen entsprechenden Stellen im Ausland erfasst, sofern deren Mitarbeiter einer weitgehend gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht wie die inländischen Stellen unterliegen. Hat die BaFin oder Bundesbank Zweifel daran, ob ein solcher gleichwertiger Standard besteht, darf die Weitergabe der Tatsachen an die ausländische Stelle nicht erfolgen.36 Besonderheiten gelten zudem bei Übermittlung von Tatsachen gegenüber Finanzbehörden. Nach § 105 Abs. 1 AO sind die BaFin und die Deutsche Bundesbank bzw. deren Mitarbeiter im Hinblick auf Mitteilungen an die Finanzbehörden prinzipiell von ihrer Verschwiegenheitsverpflichtung enthoben. Der nach § 8 KAGB entsprechend anwendbare § 9 Abs. 5 KWG schränkt diese grundsätzliche Entbindung von der Ver-

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Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 25. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann KWG, § 9 Rn. 15. Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 8 Rn. 12. Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 8 Rn. 13. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 27. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 28. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5a Rn. 9. BTDrucks. 12/3377 S. 29. Casper/Terlau/Stelter ZAG, § 6 Rn. 46. Casper/Terlau/Stelter ZAG, § 6 Rn. 48.

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D. Verhältnis zu anderen Vorschriften

§8

schwiegenheitsverpflichtung allerdings dahingehend ein, dass eine Entbindung von der Verschwiegenheitsverpflichtung nach § 105 Abs. 1 AO nur insoweit gegeben ist, wie die Finanzbehörden die Kenntnisse für die Durchführung eines Verfahrens wegen einer Steuerstraftat sowie eines damit zusammenhängenden Besteuerungsverfahrens benötigen. Im Übrigen besteht hingegen die Verschwiegenheitsverpflichtung weiterhin fort. C. Folgen der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht Bei einer Verletzung der Verschwiegenheitspflicht können sich strafrechtliche, zivilrechtliche und disziplinarrechtliche bzw. arbeitsrechtliche Folgen ergeben. Zunächst kann aus § 353b StGB eine Strafbarkeit wegen Verletzung des Dienstgeheimnisses folgen. Diese betrifft Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB und für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Unter diese Begrifflichkeiten fallen nicht nur Beamte, sondern auch Arbeiter und Angestellte im öffentlichen Dienst sowie Beauftragte im Sinne des § 4 Abs. 3 FinDAG.37 Eine Strafbarkeit kann sich zudem aus §§ 203 Abs. 2, 204 StGB wegen Verletzung von Privatgeheimnissen oder Verwertung fremder Geheimnisse ergeben.38 In zivilrechtlicher Hinsicht ist § 8 KAGB als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren. Weiterhin kann die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht eine Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB darstellen und somit einen Amtshaftungsanspruch gemäß Art. 34 S. 1 GG nach sich ziehen.39 Schließlich kann die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht für Beamte Disziplinarmaßnahmen wegen eines Dienstvergehens bzw. bei Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes eine Sanktionierung infolge Verletzung des Arbeitsvertrages begründen.40

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D. Verhältnis zu anderen Vorschriften D. Verhältnis zu anderen Vorschriften I. Verhältnis zu dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflichten Die dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflichten – insbesondere nach § 67 Abs. 1 27 BBG – bleiben von der Verschwiegenheitspflicht nach § 8 KAGB unberührt, da § 8 KAGB allein dem Schutz der Marktteilnehmer und betroffenen Dritten dient, während die dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflichten allein das behördeneigene Geheimhaltungsinteresse schützen.41 II. Verhältnis zu § 99 VwGO Von besonderer Bedeutung ist zudem die Frage, ob das der BaFin oder der Bundes- 28 bank als oberste Aufsichtsbehörde übergeordnete Bundesministerium der Finanzen sich im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf die Verschwiegenheitspflicht der Mitarbeiter der BaFin und Bundesbank nach § 8 KAGB berufen und auf dieser Grund-

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Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 8 Rn. 27. Siehe hierzu insgesamt Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5b Rn. 11. Vgl. insgesamt Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 5b Rn. 12. Fuchs/Schlette/Bouchon WpHG, § 8 Rn. 29. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 6.

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§8

Verschwiegenheitspflicht

lage nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO eine Sperrerklärung abgeben kann. Eine solche Sperrerklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist unter anderem dann möglich, wenn es sich bei den preiszugebenden Tatsachen um solche handelt, die nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen. Bei § 8 KAGB handelt es sich allerdings nicht um ein solches „Gesetz“, da der Be29 griff des Gesetzes im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur solche Gesetze erfasst, die grundrechtlich geschützte Lebensbereiche von hoher Bedeutung schützen und das Bundesverwaltungsgericht einen solchen grundrechtlich geschützten Lebensbereich von hoher Bedeutung in Bezug auf § 9 KWG und dementsprechend auch in Bezug auf § 8 KAGB nicht als gegeben ansieht42 Demgegenüber hat das BVerwG einen Teilausschnitt der in § 8 KAGB geregelten ge30 heimhaltungsbedürftigen Tatsachen in Anbetracht ihrer grundgesetzlichen Verankerung, namentlich die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (Art. 12 GG) sowie die personenbezogenen Daten der Betroffenen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG) als Tatsachen, die ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, anerkannt.43 III. Verhältnis zu IFG 31

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Weiterhin ist auch das Verhältnis des § 8 KAGB zu dem in § 1 IFG geregelten Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen gegenüber den Behörden des Bundes, zu denen auch die BaFin und die Deutsche Bundesbank gehören,44 teilweise problematisch. Unproblematisch ist das Verhältnis insoweit, wie als geheimhaltungsbedürftige Tatsachen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sind. Hierfür enthält § 6 IFG nämlich eine ausdrückliche Regelung, nach der Zugang zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur gewährt werden darf, soweit der Betroffene einwilligt. Auch im Hinblick auf personenbezogene Daten sieht § 5 IFG eine ausdrückliche Regelung vor, Nach § 5 Abs. 1 IFG darf Zugang zu personenbezogenen Daten nur gewährt werden, soweit das Informationsinteresse des Antragstellers das schutzwürdige Interesse des Dritten am Ausschluss des Informationszugangs überwiegt oder der Dritte eingewilligt hat. Gemäß § 5 Abs. 2 IFG überwiegt das Informationsinteresse des Antragstellers jedenfalls bei solchen personenbezogenen Daten nicht, die mit dem Dienst- oder Amtsverhältnis oder einem Mandat des Dritten in Zusammenhang stehen oder die einem Berufs- oder Amtsgeheimnis unterliegen. Im Übrigen, wenn also weder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse noch personenbezogene Daten betroffen sind, kann der Informationsanspruch aus § 1 IFG nur auf Grundlage der allgemeinen Versagungsgründe des § 3 IFG eingeschränkt werden. Von besonderer Relevanz sind insoweit § 3 Nr. 1d IFG und § 3 Nr. 4 IFG. Nach § 3 Nr. 1d IFG besteht ein Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn das Bekanntwerden der Informationen nachteilige Auswirkungen auf Kontroll- oder Aufsichtsaufgaben der Finanz-, Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden haben kann. Die BaFin ist eine Finanzbehörde im Sinne des § 3 Nr. 1d IFG.45 Von nachteiligen Auswirkun-

_____ 42 43 44 45

BVerwG 23.6 2011 20 F 21/10 (juris) Rn. 12. BVerwG 19.6 2013 20 F 10/12 (juris) Rn. 8. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 39. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 8 Rn. 133.

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§9

gen auf die Kontroll- und Aufsichtsaufgaben der BaFin kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn die BaFin substantiiert darlegen kann, dass infolge der Gewährung des Informationszuganges die konkrete Möglichkeit einer erheblichen und spürbaren Beeinträchtigung ihrer Aufsichtsaufgaben besteht.46 Eine bloße Erschwerung der behördlichen Aufgabenwahrnehmung der BaFin genügt somit nicht.47 Nach § 3 Nr. 4 IFG besteht ein Anspruch auf Informationszugang zudem dann nicht, 36 wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift oder durch die allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen geregelten Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht oder einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis unterliegt. Nach der Rechtsprechung des BVerwG handelt es sich bei § 9 KWG, auf den § 8 KAGB verweist, um eine durch Rechtsvorschrift geregelte Geheimhaltungspflicht in Sinne des § 3 Nr. 4 IFG.48 Allerdings werden von dem Versagungsgrund des § 3 Nr. 4 IFG nicht sämtliche der BaFin vorliegenden geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen erfasst, da diese auf eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Bereichsausnahme für die BaFin hinauslaufen würde.49 Erfasst vom Versagungsgrund des § 3 Nr. 4 IFG sind daher nur solche Tatsachen, deren Geheimhaltung nicht allein im Interesse der BaFin, sondern auch im Interesse der beaufsichtigten Unternehmen oder sonstigen Marktteilnehmer liegt.50

§9 Zusammenarbeit mit anderen Stellen § 9 Zusammenarbeit mit anderen Stellen Wahn/Steffen Zusammenarbeit mit anderen Stellen https://doi.org/10.1515/9783110492156-010 1

(1) Die Bundesanstalt arbeitet eng mit der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde, dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken und den zuständigen Stellen der Europäischen Union, der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zusammen. 2 Sie übermittelt ihnen unverzüglich Auskünfte und Informationen, wenn dies zur Wahrnehmung der in der Richtlinie 2009/65/EG oder der in der Richtlinie 2011/61/EU festgelegten Aufgaben und Befugnisse oder der durch nationale Rechtsvorschriften übertragenen Befugnisse erforderlich ist. 3 Für die Übermittlung personenbezogener Daten an die zuständigen Stellen durch die Bundesanstalt gilt § 4b des Bundesdatenschutzgesetzes. 4 Personenbezogene Daten, die automatisiert verarbeitet oder in nicht automatisierten Dateien gespeichert sind, sind zu löschen, wenn ihre Kenntnis für die Bundesanstalt zur Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgaben nicht mehr erforderlich ist, spätestens jedoch nach fünf Jahren. (2) 1 Mitteilungen der zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde dürfen nur für folgende Zwecke verwendet werden: 1. zur Erfüllung der der Bundesanstalt obliegenden Aufgaben, 2. für Anordnungen der Bundesanstalt sowie zur Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten durch die Bundesanstalt,

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46 47 48 49 50

VGH Kassel 2.3.2010 NVwZ 2010 1036 (1039). VGH Kassel 2.3.2010 NVwZ 2010 1036 (1039). Vgl. BVerwG 24.5.2011 7 C 6/10 (juris) Rn. 14. Moritz/Klebeck/Jesch/Bußalb KAGB, § 8 Rn. 45. Beck/Samm/Kokemoor/Samm KWG, § 9 Rn. 104.

119 https://doi.org/10.1515/9783110492156-010

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§9

Zusammenarbeit mit anderen Stellen

3.

im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens über Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung der Bundesanstalt oder 4. im Rahmen von Verfahren vor Verwaltungsgerichten, Insolvenzgerichten, Staatsanwaltschaften oder vor Gerichten, die für Straf- und Bußgeldsachen zuständig sind. Steffen 2 Die Bundesanstalt darf diese Informationen unter Beachtung der Zweckbestimmung der übermittelnden Stelle der Deutschen Bundesbank mitteilen, sofern dies für die Erfüllung der Aufgaben der Deutschen Bundesbank erforderlich ist. 3 Eine anderweitige Verwendung der Informationen ist nur mit Zustimmung der übermittelnden Stelle zulässig. (3) 1 Die Bundesanstalt übermittelt Informationen an die zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde und den Europäischen Ausschuss für Systemrisiken, soweit dies erforderlich ist, um 1. die Geschäfte einzelner oder aller AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, EUAIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften zu überwachen und 2. auf mögliche Auswirkungen dieser Geschäfte auf die Stabilität systemrelevanter Finanzinstitute und das ordnungsgemäße Funktionieren der Märkte, auf denen diese tätig sind, zu reagieren. 2 Der Inhalt der nach Satz 1 auszutauschenden Informationen bestimmt sich nach Artikel 116 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. (4) 1 Die Bundesanstalt übermittelt der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde und dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken zusammengefasste Informationen über die Geschäfte von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzstaat nach § 56 die Bundesrepublik Deutschland ist. 2 Die Übermittlung erfolgt nach Maßgabe des Artikels 35 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission (ABl. L 331 vom 15.12.2010, S. 84). (5) 1 Die Bundesanstalt übermittelt die Informationen, die sie gemäß den §§ 22 und 35 erhoben hat, den zuständigen Stellen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde und dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken. 2 Sie informiert die Stellen nach Satz 1 auch unverzüglich, wenn von einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, oder einem von diesen verwalteten AIF ein erhebliches Kontrahentenrisiko für ein Kreditinstitut im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder sonstige systemrelevante Institute in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgeht. (6) 1 Die Bundesanstalt unterrichtet die zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft Zweigniederlassungen errichtet hat oder im Wege des Steffen

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Zusammenarbeit mit anderen Stellen

§9

grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs tätig ist oder war, über eine Aufhebung der Erlaubnis. 2 Maßnahmen, die in Bezug auf einen inländischen OGAW getroffen wurden, insbesondere eine Anordnung der Aussetzung einer Rücknahme von Anteilen oder Aktien, hat die Bundesanstalt unverzüglich den zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen jeweils Anteile oder Aktien an einem inländischen OGAW gemäß den Vorschriften der Richtlinie 2009/65/EG vertrieben werden, mitzuteilen. 3 Betrifft die Maßnahme einen inländischen OGAW, der von einer EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft verwaltet wird, hat die Bundesanstalt die Mitteilung nach Satz 2 auch gegenüber den zuständigen Stellen des Herkunftsstaates der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft abzugeben. (7) 1 Die Bundesanstalt übermittelt den zuständigen Stellen der Aufnahmemitgliedstaaten einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat nach § 56 die Bundesrepublik Deutschland ist, eine Abschrift der von ihr gemäß § 58 Absatz 7 Nummer 4, § 317 Absatz 2 Nummer 1 und § 322 Absatz 1 Nummer 1 geschlossenen Vereinbarungen über die Zusammenarbeit. 2 Die Informationen, die die Bundesanstalt auf Grundlage einer geschlossenen Vereinbarung über die Zusammenarbeit oder nach Maßgabe des § 11 Absatz 4 und 5 von zuständigen Stellen eines Drittstaates über die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft erhalten hat, leitet sie an die zuständigen Stellen der Aufnahmemitgliedstaaten nach Satz 1 weiter. 3 Ist die Bundesanstalt der Auffassung, dass der Inhalt der gemäß den Artikeln 35, 37 oder 40 der Richtlinie 2011/61/EU vom Herkunftsmitgliedstaat einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft geschlossenen Vereinbarung über die Zusammenarbeit nicht mit dem übereinstimmt, was nach den auf Grundlage von Artikel 35 Absatz 14, Artikel 37 Absatz 17 und Artikel 40 Absatz 14 der Richtlinie 2011/61/EU von der Europäischen Kommission erlassenen technischen Regulierungsstandards erforderlich ist, kann die Bundesanstalt nach Maßgabe des Artikels 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde um Hilfe ersuchen. (8) 1 Die Bundesanstalt kann Vereinbarungen über die Weitergabe von Informationen mit den zuständigen Stellen in Drittstaaten schließen, soweit diese Stellen die Informationen zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen. 2 Für die Zwecke der Richtlinie 2011/61/EU kann die Bundesanstalt Daten und Datenauswertungen an zuständige Stellen in Drittstaaten übermitteln, soweit die Voraussetzungen des § 4c des Bundesdatenschutzgesetzes erfüllt sind. 3 Der Drittstaat darf die Daten nicht ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Bundesanstalt an andere Drittstaaten weitergeben. 4 Absatz 2 Satz 2 sowie § 9 Absatz 1 Satz 6 bis 8 des Kreditwesengesetzes gelten für die Zwecke der Sätze 1 und 2 entsprechend. (9) Hat die Bundesanstalt hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Bestimmungen der Richtlinie 2009/65/EG durch ein Unternehmen, das nicht ihrer Aufsicht unterliegt, teilt sie dies den zuständigen Stellen des Mitgliedstaates der Europäischen Union oder des Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit, auf dessen Gebiet die vorschriftswidrige Handlung stattfindet oder stattgefunden hat oder der nach dem Recht der Europäischen Union für die Verfolgung des Verstoßes zuständig ist. (10) Hat die Bundesanstalt hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Bestimmungen der Richtlinie 2011/61/EU durch eine AIF-Verwaltungsgesellschaft, 121

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§9

Zusammenarbeit mit anderen Stellen

die nicht ihrer Aufsicht unterliegt, teilt sie dies der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde und den zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates und des Aufnahmemitgliedstaates der betreffenden AIF-Verwaltungsgesellschaft mit. (11) 1 Die Bundesanstalt ergreift ihrerseits geeignete Maßnahmen, wenn sie eine Mitteilung nach Artikel 50 Absatz 5 Satz 1 der Richtlinie 2011/61/EU von einer anderen zuständigen Stelle erhalten hat, und unterrichtet diese Stelle über die Wirkung dieser Maßnahmen und so weit wie möglich über wesentliche zwischenzeitlich eingetretene Entwicklungen. 2 Im Fall von Mitteilungen in Bezug auf eine AIF-Verwaltungsgesellschaft unterrichtet sie auch die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde. 3 Die Bundesanstalt teilt den zuständigen Stellen eines Aufnahmemitgliedstaates einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft auch Maßnahmen mit, die sie ergreifen wird, um Verstöße der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft gegen Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaates zu beenden, über die sie durch die zuständigen Stellen des Aufnahmemitgliedstaates unterrichtet worden ist. (12) 1 Das nähere Verfahren für den Informationsaustausch richtet sich nach den Artikeln 12 und 13 der Verordnung (EU) Nr. 584/2010 der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Form und Inhalt des Standardmodells für das Anzeigeschreiben und die OGAW-Bescheinigung, die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel durch die zuständigen Behörden für die Anzeige und die Verfahren für Überprüfungen vor Ort und Ermittlungen sowie für den Informationsaustausch zwischen zuständigen Behörden (ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 16). 2 Die Verfahren für die Koordinierung und den Informationsaustausch zwischen der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaates und den zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten der AIF-Verwaltungsgesellschaft bestimmen sich nach den auf Grundlage von Artikel 50 Absatz 6 der Richtlinie 2011/ 61/EU von der Europäischen Kommission erlassenen technischen Durchführungsstandards. 3 Der Mindestinhalt der in der gemäß § 58 Absatz 7 Nummer 4, § 317 Absatz 2 Nummer 1 und § 322 Absatz 1 Nummer 1 geschlossenen Vereinbarungen über Zusammenarbeit bestimmt sich nach den auf Grundlage von Artikel 35 Absatz 14, Artikel 37 Absatz 17 und Artikel 40 Absatz 14 der Richtlinie 2011/61/ EU von der Europäischen Kommission erlassenen technischen Regulierungsstandards. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur (13) 1Hat die Bundesanstalt hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Artikel 6 bis 27 der Verordnung (EU) 2017/2402, so unterrichtet sie die gemäß dieser Verordnung zuständigen Stellen entsprechend. 2Handelt es sich dabei um eine unrichtige oder irreführende Meldung im Sinne des Artikels 27 Absatz 1 dieser Verordnung, unterrichtet die Bundesanstalt unverzüglich die zuständige Behörde der insoweit gemäß Artikel 27 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2017/2402 benannten ersten Anlaufstelle. 3Wird die Bundesanstalt als zuständige Stelle über einen möglichen Verstoß gegen die Artikel 6 bis 27 der Verordnung (EU) 2017/2402 informiert, handelt sie unter Beachtung des Verfahrens nach Artikel 36 Absatz 6 dieser Verordnung.

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A. Allgemeines

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Inhalt und Zweck der Regelung | 2 Tatbestand I. Zusammenarbeit auf internationaler Ebene (Absatz 1) | 6 1. Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) | 7 2. Europäischer Ausschuss für Systemrisiken (ESRB) | 8 3. Informationsaustausch | 9 4. Datenschutz | 10 5. Verschwiegenheitspflicht | 11 II. Beschränkungen bei der Verwendung erhaltener Daten (Absatz 2) 1. Zweckbindung | 12 2. Weitergabe an die Deutsche Bundesbank | 13 III. Weitergabe von Informationen auf internationaler Ebene (Absatz 3) | 14 IV. Weitergabe von Informationen über AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF-Verwaltungsgesellschaften unter Aufsicht (Absatz 4) | 17 V. Weitergabe von Informationen aus Erlaubnisverfahren und laufenden Meldeverpflichtungen (Absatz 5) | 18 1. Informationen aus dem Erlaubnisverfahren | 19 2. Informationen aus laufenden Meldeverpflichtungen | 20 3. Informationen über ein erhebliches Kontrahentenrisiko | 21

§9

VI.

Anlassbezogene Weitergabe von Informationen (Absatz 6) | 22 1. Aufhebung einer Erlaubnis | 23 2. Getroffene Maßnahmen | 24 VII. Informationsaustausch mit Drittstaaten (Absatz 7) 1. Information der Aufnahmemitgliedstaaten über Inhalt eines MoU | 25 2. Weitergabe von Informationen an die Aufnahmemitgliedstaaten | 28 3. Differenzen über Inhalt des MoU zwischen Herkunftsmitgliedstaat der AIF-Verwaltungsgesellschaft und der BaFin | 29 VIII. Vereinbarungen über die Weitergabe von Informationen an Drittstaaten (Absatz 8) 1. Vereinbarungen über die Weitergabe von Informationen | 30 2. Weitergabe von Daten und Datensätzen nur mit Zustimmung | 32 IX. Mitteilungspflicht bei Verstößen gegen die OGAW-RL (Absatz 9) | 33 X. Mitteilungspflicht bei Verstößen gegen die AIFM-RL (Absatz 10) | 34 XI. Verfahren der Bundesanstalt bei Verstößen von OGAW- und AIF-Verwaltungsgesellschaften im Ausland (Absatz 11) | 35 XII. Verfahren für den Informationsaustausch (Absatz 12) | 36 XIII. Rechtsschutz der betroffenen Unternehmen | 39

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte Die Vorschrift übernimmt Regelungen aus § 19 Absatz 1, 2, 4, 5 und 10 des Invest- 1 mentgesetzes und setzt Artikel 25 Absatz 2, 35 Absatz 14, 37 Absatz 17, 40 Absatz 14, 47, 50 Absatz 4, 5 und 6, 47 Absatz 351 und 53 Absatz 1, 2 und 3 der AIFM-RL um sowie Artikel 101 Absatz 1, 2, 3 und 9, 102 Absatz 3, 105 und 108 Absatz 2 der OGAW-RL. 123

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§9

Zusammenarbeit mit anderen Stellen

Nach § 5 Abs. 5a) ist § 9 für die Ausübung der Aufsicht durch die Bundesanstalt nach der EU-Ratingverordnung1 entsprechend anzuwenden. § 153 Abs. 5 stellt klar, dass diese Vorschrift auch für AIF-KVGs im Sinne des § 2 Abs. 5 gilt, die geschlossene inländische AIF verwalten, deren Zeichnungsfrist vor dem 21. Juli 2013 abgelaufen ist und die nach dem 21. Juli 2013 Anlagen tätigen. Damit wird klargestellt, dass auch Informationen im Zusammenhang mit diesen bestandsgeschützten geschlossenen Altfonds in den Datenaustausch zwischen den einzelnen Stellen einbezogen werden. II. Inhalt und Zweck der Regelung Die Vorschrift regelt die Entgegennahme und Weitergabe von Informationen auf einer supranationalen Ebene. Sowohl die AIFM-RL als auch die OGAW-RL beabsichtigen, in der Europäischen Union einen Binnenmarkt für die Verwaltung und den Vertrieb von OGAW und AIF zu schaffen. Die AIFM-RL legt die Rahmenbedingungen für einen harmonisierten Regelungs- und Kontrollrahmen für die Tätigkeiten innerhalb der Europäischen Union für alle AIFM fest, einschließlich solcher, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat haben und solcher, die ihren Sitz in einem Drittland haben. 3 Um diesem internationalen Regulierungsrahmen Rechnung zu tragen, ist die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden auf einer supranationalen Ebene erforderlich. Erforderlich sind Mechanismen, die eine wirksame grenzüberschreitende aufsichtsrechtliche Zusammenarbeit sicherstellen. Dabei geht es zunächst einmal um den Austausch von Informationen. Weitergehende Methoden der aufsichtsrechtlichen Zusammenarbeit sind in § 10 KAGB geregelt. § 11 KAGB regelt den speziellen Fall der grenzüberschreitenden Verwaltung oder des grenzüberschreitenden Vertriebs von AIF. Eine effektive Aufsicht auf supranationaler Ebene erfordert einen effektiven Informationsaustausch zwischen den beteiligten Behörden. Die Beteiligung verschiedener Aufsichtsbehörden kann sich daraus ergeben, dass der Herkunftsmitgliedsstaat eines Investmentvermögens und der Herkunftsmitgliedstaat des Verwalters dieses Investmentvermögens auseinander fallen können. Durch die Nutzung des europäischen Passes können die im Herkunftsmitgliedstaat aufgelegten und beaufsichtigten Investmentvermögen in anderen europäischen Mitgliedstaaten vertrieben werden. Daneben ermöglicht der europäische Pass auch die grenzüberschreitende Verwaltung von Investmentvermögen in anderen europäischen Mitgliedstaaten. Die europäischen Mitgliedstaaten können Referenzmitgliedstaaten von in Drittstaaten aufgelegten Investmentvermögen oder der Verwalter von Investmentvermögen mit Sitz in einem Drittstaat sein. ESMA kommt hierbei in immer stärkerem Maße eine Funktion als zentrale Koordi4 nierungsstelle einer europäischen Investmentaufsicht zu. Bei ESMA werden die in einzelnen Mitgliedstaaten erhobenen Daten zentral gesammelt, verwaltet und analysiert. Neben dem Erfordernis, die grenzüberschreitende Aufsicht wirksam zu koordinieren, ist durch die Finanzkrise eine weitere Aufgabe hinzugetreten. Einer der Lehren der Finanzkrise 2008 ist die Notwendigkeit einer stärkeren Überwachung und Begrenzung von potenziellen Systemrisiken, diese Aufgabe kommt dem ESRB zu. Auch ESMA spielt da2

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1 Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 462/2013 (ABl. L 146 vom 31.5.2013, S. 1) geändert worden ist.

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B. Tatbestand

§9

bei im Rahmen der Datensammlung eine wichtige Rolle. Im Inland trägt die Deutsche Bundesbank zur Wahrung der Finanzstabilität bei, indem sie unter anderem die für die Finanzstabilität maßgeblichen Sachverhalte analysiert und Gefahren identifiziert. Insofern ist auch die Deutsche Bundesbank in den Informationsaustausch mit einzubeziehen. Die Weitergabe von in Deutschland erhobenen Daten durch deutsche Behörden wie 5 auch die Verwendung von Daten, die deutsche Behörden von anderen Stellen erhalten, unterfallen den Anforderungen des Bundesdatenschutzgesetzes. Daher ist auch datenschutzrechtlichen Bedenken Rechnung zu tragen. Grundsätzlich können alle Daten ausgetauscht werden, die die jeweilige Aufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Aufgaben und Zuständigkeiten erlangt. Dies können Daten sein, die regelmäßig erhoben werden, wie zum Beispiel im Rahmen des Meldewesens. Andererseits kann es sich auch um Daten handeln, die anlassbezogen abgefragt werden, wie zum Beispiel im Rahmen des Erlaubnisverfahrens oder aus einem bestimmten aktuellen Anlass heraus, der die Erhebung bestimmter Daten erforderlich macht. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Zusammenarbeit auf internationaler Ebene (Absatz 1) Absatz 1 verpflichtet die BaFin zur Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden in 6 den anderen EU-Mitgliedstaaten, den EWR-Vertragsstaaten sowie mit ESMA und dem ESRB. Dies Zusammenarbeit kann sich in den verschiedensten Formen vollziehen, sei es in ständigem Informationsaustausch, als Reaktion auf Anfragen ausländischer Behörden, bei Treffen mit anderen Aufsichtsbehörden sowie in der Tätigkeit in europäischen und internationalen Gremien. Dabei ist die Weitergabe von Informationen in den Sätzen 2 bis 4 geregelt, insbesondere die datenschutzrechtlichen Aspekte des Informationsaustausches. Die Übermittlung der Auskünfte und Informationen soll die Behörden der anderen Aufsichtsbehörden in den EU-Mitgliedstaaten und den EWR-Vertragsstaaten in die Lage versetzt werden, die unter ihrer Aufsicht stehenden Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen effektiv zu beaufsichtigen. Unerheblich ist dabei, ob die wahrzunehmende Aufgabe, zu deren Erfüllung die weitergegebenen Informationen benötigt werden, auf den europarechtlichen Grundlagen der OGAW-RL und der AIFM-RL oder nationalen Vorschriften beruht. Weiterhin sollen auch ESMA und der ESRB mit den notwendigen Daten versorgt werden, damit sie den ihnen übertragenen Aufgaben nachkommen können. 1. Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA). ESMA ist wie 7 auch der ESRB ein Element der europäischen Finanzmarktarchitektur. Dies beruht auf zwei Säulen: Einerseits soll der Entstehung systemischer Risiken für das gesamte Finanzsystem in Europa entgegengewirkt werden. Andererseits soll die Aufsicht über die Finanzmarktteilnehmer europäisiert werden. Zu diesem Zweck wurde das Europäische System für die Finanzaufsicht geschaffen (ESFS). Kernelement des ESFS ist die Errichtung dreier zentraler europäischer Behörden mit eigener Rechtspersönlichkeiten: der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (EBA), der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA) sowie die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA). Diese drei europäischen Behörden bilden zusammen mit den nationalen Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten ein Netzwerk zur Beaufsichtigung der Finanzmarktakteure in Europa. 125

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§9

Zusammenarbeit mit anderen Stellen

ESMA wurden dabei durch die Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 (ESMA-Verordnung)2 besondere Aufgaben übertragen. Hauptaufgaben sind, eine kohärente, effiziente und wirksame Anwendung der im Wertpapierbereich erlassenen EU-Rechtsakte zu gewährleisten, eine Angleichung der Aufsicht zu fördern, Stellungnahmen für das Europäische Parlament, den Rat und die Kommission abzugeben und wirtschaftliche Analysen der Märkte durchzuführen, die das Erreichen des Ziels der Behörde fördern sollen. Dabei hat sie insbesondere etwaige Systemrisiken zu berücksichtigen, die von Finanzmarktteilnehmern ausgehen, deren Zusammenbruch Auswirkungen auf das Finanzsystem oder die Realwirtschaft haben kann. Darüber hinaus erlässt ESMA „Leitlinien und Empfehlungen“ auf der Grundlage von Artikel 16 der ESMA-Verordnung. Die nationalen Aufsichtsbehörden haben dann gegenüber ESMA zu erklären, ob sie diesen „Leitlinien und Empfehlungen“ nachkommen wollen oder nicht. Damit verpflichtet sich die nationale Aufsichtsbehörde zur Umsetzung dieser „Leitlinien und Empfehlungen“ in ihrer Verwaltungspraxis. Eine Rechtsetzungsbefugnis ist mit diesen Aufgaben nicht verbunden, wenngleich durchaus eine Tendenz erkennbar ist, dass ESMA bei der Ausgestaltung von Leitlinien und Empfehlungen gültiges EU-Recht übermäßig einschränkt und damit auch Maßstäbe für die Aufsichtspraxis setzt, die von den EU-Gesetzgebern nicht angedacht waren.3 Dies ist im Hinblick auf die Gewaltenteilung und der Aufgaben der EU-Aufsichtsbehörden kritisch zu beobachten. Erste Schritte zur Überprüfung der Befugnisse von ESMA hat die EU-Kommission im September 2017 durch die Vorschläge zur Reform des europäischen Systems der Finanzmarktaufsicht vorgelegt. Diese umfassen vor allem eine Mitteilung4 der Kommission zum Gesamtkonzept der Reform und den Vorschlag für eine OmnibusRichtlinie5 zur Änderung der ESA-Verordnungen und weiterer Rechtsakte. Daneben schlägt die Kommission auch Änderungen zur ESRB-Verordnung vor, die im Wesentlichen makroökonomische Maßnahmen für den Bankensektor betreffen. Die Vorschläge wurden ohne eine weitere Konsultation an das EU-Parlament und den Rat überwiesen.

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2 Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission (Amtsblatt der Europäischen Union L 331, S. 84 vom 15.12.2010), zuletzt geändert durch Artikel 5 die Richtlinie 2014/51/EU vom 16. April 2014 ABl. L 153, S. 1, vom 22.5.2014. 3 Zum Beispiel die Auslegung um die Zulässigkeit von Zuwendungen unter der MiFID II. 4 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, die Europäische Zentralbank, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen: Die integrierte Aufsicht ausbauen, um Kapitalmarktunion und Finanzintegration in einem sich wandelnden Umfeld zu stärken, vom 20.9.2017, COM(2017) 542 final. 5 Vorschlag der EU-Kommission für eine VERORDNUNG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), der Verordnung (EU) Nr. 1094/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung), der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier-und Marktaufsichtsbehörde), der Verordnung (EU) Nr. 345/2013 über Europäische Risikokapitalfonds, der Verordnung (EU) Nr. 346/2013 über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum, der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 über Märkte für Finanzinstrumente, der Verordnung (EU) 2015/760 über europäische langfristige Investmentfonds, der Verordnung (EU) 2016/1011 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden, und der Verordnung (EU) 2017/1129 über den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel auf einem geregelten Markt zu veröffentlichen ist, vom 20.9.2017, COM(2017) 536 final, 2017/0230 (COD).

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§9

B. Tatbestand

Nach langen Verhandlungen haben sich die EU-Institutionen Ende März 2019 auf einen Kompromiss5a geeinigt. Das Plenum des EU-Parlaments hat den Kompromisstext bereits angenommen. Die ambitionierten Pläne der EU-Kommission zur Stärkung der europäischen Aufsichtsbehörden und insbesondere zur stärkeren Vereinheitlichung der Wertpapieraufsicht in der EU wurden darin erheblich entschärft. Weitere Teile des Reformpakets sollen am 1. Januar 2020 in Kraft treten. Aus Sicht der Fondsbranche sind insbesondere folgende Punkte relevant: – Direkte ESMA-Aufsicht: Nach den Vorschlägen der EU-Kommission sollten EuSEFs, EuVECAs und ELTIFs direkt durch die ESMA zugelassen und beaufsichtigt werden. Die Zulassung der Fondsgesellschaft unter der AIFM-Richtlinie wäre davon unberührt geblieben. Außerdem sollten Wertpapierprospekte für geschlossene Fonds der direkten Prüfung durch die ESMA unterliegen. In den Kompromisstexten wurden die direkten Aufsichtsbefugnisse der ESMA über ELTIFs, EuSEFs und EuVECAs ersatzlos gestrichen. – Kontrollrechte der ESAs bei Auslagerung in Drittstaaten: Nach den Vorschlägen der EU-Kommission sollten alle drei EU-Aufsichtsbehörden eine stärkere Koordinationsrolle bei der Auslagerung von Funktionen in Drittstaaten übernehmen. Dieser Vorschlag fand keine Zustimmung. Die EU-Gesetzgeber haben sich stattdessen darauf geeinigt, dass die ESAs allgemein Koordinationsgruppen für bestimmte Themen einsetzen können, wenn Bedarf zur verstärkten Abstimmung besteht. Die Einberufung solcher Koordinationsgruppen kann vom Verwaltungsrat der jeweiligen ESA oder auf Verlangen von mindestens fünf nationalen Aufsichtsbehörden initiiert werden. Die Koordinationsgruppen können Empfehlungen für regulatorisches Tätigwerden oder Peer Reviews abgeben (Art. 45c der Gründungsverordnungen für EBA, EIOPA und ESMA (ESA-VOs)). – Überwachung der grenzüberschreitenden Aktivitäten: Die ESMA soll eng mit den nationalen Aufsichtsbehörden zusammenarbeiten, um Aufträge, Transaktionen oder Aktivitäten mit erheblicher grenzüberschreitender Wirkung zu identifizieren, die das ordnungsgemäße Funktionieren der Finanzmärkte und die Finanzstabilität in der EU gefährden können. Zu diesem Zweck soll die ESMA eine Datensammelstelle einrichten. – Finanzierung der ESAs: Das bestehende Finanzierungssystem der ESAs bleibt im Wesentlichen erhalten. Freiwillige Beiträge der nationalen Aufsichtsbehörden mit Mitglieds- oder Beobachterstatus werden untersagt, sofern sie die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit der ESA in Frage stellen könnten (Art. 62 der ESA-VOs). – Produktinterventionsrechte für Fonds: Die Befugnisse der nationalen Aufsichtbehörden und der ESMA zur Produktintervention unter MiFIR sollen auf OGAW, OGAW-Verwaltungsgesellschaften und AIFM erstreckt werden. – Informations- und Datenbeschaffung: Das Transaktionsreporting nach Art. 26 MiFIR sollte nach den Vorstellungen der EU-Kommission direkt an die ESMA gerichtet sein. Nach dem Kompromiss sind die Transaktionsberichte nach Art. 26 MiFIR weiterhin an die nationalen Aufsichtsbehörden zu richten. Diese haben die Daten unverzüglich an die ESMA weiterzuleiten (Art. 26(1) MiFIR-neu). – Überprüfung der Leitlinien und Empfehlungen: Die ESAs sollen verpflichtet sein, Leitlinien und Empfehlungen im Vorfeld öffentlich zu konsultieren und durch Kosten-Nutzen-Analysen zu rechtfertigen. Die Befugnis der Stakeholder-Gruppen, eine

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5a Abrufbar unter folgendem Link: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7940-2019ADD-1/en/pdf.

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Überprüfung der Level-3-Maßnahmen wie Leitlinien oder Q&As wegen möglicher Kompetenzüberschreitung der ESAs bei der EU-Kommission anzustoßen, wurde abgelehnt. Stattdessen gibt es nun für jeden Stakeholder die Möglichkeit, begründete Stellungnahmen an die EU-Kommission zu richten, wenn die beanstandete Zuständigkeitsverletzung ihn direkt und persönlich betrifft (Art. 60a der ESA-VOs). Unklar ist, ob diese Beschwerdebefugnis auch von Verbänden genutzt werden kann. „no-action letter“: Der Vorschlag des EU-Parlaments, die ESAs zu ermächtigen, unter bestimmten engen Voraussetzungen die Anwendung des EU-Rechts zeitlich befristet auszusetzen (sog. „no-action letters“), wurde auf Grund von Kompetenzbedenken der EU-Kommission aufgeweicht. Die ESAs sind nun lediglich befugt, eine Stellungnahme an die Kommission zu richten und die dringend erforderlichen Änderungen an EU-Rechtsakten vorzuschlagen bzw. selbst durch Auslegungsmaßnahmen auf Level 3 Abhilfe zu schaffen (Art. 9a der ESA-VOs). Umgang mit Q&A: Für Fragen und Antworten (Q&A) der ESAs wurde eine neue Rechtsgrundlage in Art. 16a der ESA-VOs geschaffen, die den unverbindlichen Charakter der Q&As klarstellt und eine zeitnahe Veröffentlichung der eingereichten Fragen vorsieht.

Im Rahmen des Reformpakets werden auch die Aufgaben der EBA im Zusammenhang mit der Prävention und Bekämpfung von Geldwäschen und Terrorismusfinanzierung auf den gesamten Finanzsektor ausgedehnt. Die EU-Gesetzgeber versprechen sich davon eine wirksamere Durchsetzung der Geldwäschebekämpfungsvorschriften in allen EU-Ländern. Überarbeitet wurde außerdem die Gründungsverordnung5b für den ESRB. Diese enthält auch eine neue Definition des systemischen Risikos, die auf das Störungspotenzial für die Realwirtschaft bzw. den europäischen Binnenmarkt abstellt, ohne bestimmte Marktakteure oder Sektoren für systemrelevant zu erklären (vgl. Art. 2(c) der ESRB-VO). Auch im Bereich der Rechtsdurchsetzung kommt ESMA eine wichtige Aufgabe zu. Zwar ist ESMA nicht direkt in die Überwachung der Wertpapiermärkte eingebunden, jedoch soll ESMA die Arbeit der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden koordinieren und kontrollieren. Nur bei der Aufsicht über Ratingagenturen auf der Grundlage der Verordnung (EU) Nr. 1060/2009 (Ratingagenturen-Verordnung) stehen ESMA direkte Aufsichtsbefugnisse zu. Darüber hinaus stehen ESMA direkte Entscheidungsbefugnisse gegenüber Marktteilnehmern nur in Ausnahmefällen zur Verfügung, wie zum Beispiel bei Verstößen der nationalen Aufsicht gegen das europäische Recht, in Krisensituationen sowie zur Schlichtung von Streitigkeiten zwischen nationalen Aufsichtsbehörden. Dabei sind die Entscheidungsbefugnisse von ESMA jeweils nur letztes Mittel, nachdem ein formalisiertes Verfahren unter Einbindung der nationalen Behörden durchlaufen wurde. 8

2. Europäischer Ausschuss für Systemrisiken (ESRB). Als weiteres Element der neu ausgerichteten europäischen Regulierungs- und Aufsichtsstruktur wurde der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (European Systemic Risk Board – ESRB) geschaffen, der mit Beginn des Jahres 2011 seine Arbeit aufgenommen hat. Der ESRB übernimmt hierbei die Aufgabe der makroprudenziellen Überwachung in der EU. Werden ernsthafte Risiken oder Ungleichgewichte im europäischen Finanzsystem identifiziert, kann der ESRB Warnungen und Empfehlungen gegenüber der EU, den EU-Mitgliedstaaten oder den europäischen und den nationalen Aufsichtsbehörden aussprechen. Solche War-

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5b Abrufbar unter folgendem Link: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7940-2019ADD-3/en/pdf.

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nungen und Empfehlungen können entweder vertraulich oder öffentlich kommuniziert werden. Empfehlungen schließen konkrete Maßnahmen gegen festgestellte Risiken oder Ungleichgewichte ein. Solche Empfehlungen sind zwar nicht rechtsverbindlich, das Ablehnen von Maßnahmen muss vom Adressaten aber hinreichend begründet werden. Werden die Empfehlungen angenommen, überwacht der ESRB deren Umsetzung. Mit Auswirkung auf die Fondsbranche hat der ESRB zuletzt im Januar 2018 umfangreiche Maßnahmen in Bezug auf Liquiditätsmanagement und Leverage gegenüber der EUKommission und der ESMA empfohlen (vgl. im Einzelnen § 29, Rn. 23). 3. Informationsaustausch. Die Verpflichtung der Bundesanstalt zur Informations- 9 weitergabe nach Absatz 1 Satz 2 bezieht sich auf alle Informationen, die für die Aufsichtsbehörde in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat zur Wahrnehmung der in der OGAW-RL der der AIFM-RL oder der durch nationale Rechtsvorschriften übertragenen Aufgaben und Befugnisse erforderlich sind. Die weitergegebenen Informationen können also nicht nur zur Wahrnehmung der Aufgaben und Befugnisse, die sich aus der europarechtlichen Harmonisierung in der OGAW-RL und in der AIFM-RL ergeben, verwandt werden. Vielmehr können die durch die andere Aufsichtsbehörde angeforderten Informationen auch zur Wahrnehmung von Aufgaben und Befugnissen dienen, die sich aus rein nationalen Rechtsvorschriften des EU-Mitgliedstaates oder des EWRVertragsstaates ergeben. Unerheblich ist dabei auch, wie sich aus Artikel 101 Absatz 1 Unterabsatz 3 der OGAW-RL und aus Artikel 50 Absatz 3 der AIFM-RL ergibt, ob die Verhaltensweise, die Gegenstand der Ermittlung in dem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat ist, einen Verstoß gegen eine in der Bundesrepublik Deutschland geltende Vorschrift darstellt. Durch die Übermittlung der Informationen soll die Aufsichtsbehörde in dem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat in die Lage versetzt werden, die Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften für die Beaufsichtigung der Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen überwachen zu können. In Bezug auf OGAW-Verwaltungsgesellschaften und OGAW wird dies in Artikel 109 der OGAW-RL noch weiter konkretisiert. Danach sind alle Informationen mitzuteilen, die die Überwachung der OGAW-Verwaltungsgesellschaft erleichtern. Darüber hinaus sind alle Probleme, die sich auf Ebene der OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder des OGAW ergeben, mitzuteilen. Vor diesem Hintergrund ist hinsichtlich der Frage, inwieweit mitzuteilende Informationen erforderlich sind, ein weiter Maßstab anzulegen. Damit sind im Rahmen des Informationsaustausches alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die geeignet sind die Beaufsichtigung oder Überwachung der Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen in dem betreffenden EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat zu erleichtern. 4. Datenschutz. Besondere Beschränkungen gelten nach Absatz 1 Satz 3 und 4 für 10 die Übermittlung von personenbezogenen Daten. Die Übermittlung von personenbezogenen Daten erfolgt nur auf der Grundlage von Absatz 1, die Informationsweitergabe nach den Absätzen 3 bis 11 umfasst nicht die Übermittlung von personenbezogenen Daten.6 Unter personenbezogenen Daten sind nach § 3 Absatz 1 BDSG Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person zu

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RegBegr AIFM-UmsG zu § 9 Absatz 3 KAGB.

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verstehen. Im Rahmen des Informationsaustausches werden personenbezogene Daten eher die Ausnahme sein, denkbar sind z.B. Angaben zu einer bestimmten Person, die in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat als Geschäftsleiter einer Verwaltungsgesellschaft fungieren will und deren persönliche Eignung geprüft werden muss. Die Weitergabe von personenbezogenen Daten an Stellen im europäischen Ausland beziehungsweise an über- oder zwischenstaatliche Stellen in der Europäischen Union wird dabei rein innerstaatlichen Vorgängen gleichgestellt. In all diesen Ländern beziehungsweise Institutionen herrscht aufgrund der EU-Datenschutzrichtlinie7 ein vergleichbares Schutzniveau, so dass der Datenschutz bei dem Datenaustausch zwischen diesen Institutionen problemlos sichergestellt werden kann.8 Insbesondere ist hierbei § 15 Absatz 1 BDSG zu beachten, da es sich um eine Datenübermittlung an öffentliche Stellen im Ausland handelt. Die Voraussetzung des § 15 Absatz 1 Nummer 1 BDSG dürfte in den vorliegenden Fällen immer gegeben sein, da die Übermittlung der Informationen nach dem Tatbestand des Absatz 1 Satz 2 gerade zu Aufgabenerfüllung der empfangenden Stelle erforderlich ist. Darüber hinaus müssen die Voraussetzungen vorliegen, nach denen eine Nutzung der personenbezogenen Daten nach § 14 BDSG zulässig ist. Schließlich ergibt sich noch eine besondere Löschungspflicht. Danach sind die personenbezogenen Informationen, die automatisiert verarbeitet oder in nicht automatisierten Daten gespeichert sind, dann zu löschen, wenn ihre Kenntnis zur Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist, spätestens jedoch nach fünf Jahren. 11

5. Verschwiegenheitspflicht. Grundsätzlich unterliegen die Beschäftigten der Bundesanstalt nach § 8 KAGB einer Verschwiegenheitspflicht, dabei ist § 9 KWG entsprechend anzuwenden. Nach § 9 Absatz 1 Satz 4 Nummer 10 KWG und nach § 9 Absatz 1 Satz 6 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 4 Nummer 9 KWG ist eine Weitergabe von vertraulichen Informationen an ESMA, ESRB und die Aufsichtsbehörden in den EU-Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten zulässig. Dabei unterliegen die bei den ausländischen Aufsichtsbehörden beschäftigten Personen auch einer Verschwiegenheitspflicht nach § 9 Absatz 1 Satz 5 KWG. Dabei ist zu beachten, dass in Artikel 102 der OGAW-RL eine besondere Verschwiegenheitspflicht niedergelegt ist. Gleichzeitig sind die ausländischen empfangenden Behörden nach § 9 Absatz 1 Satz 7 KWG darauf hinzuweisen, dass die empfangenen Informationen ausschließlich zu dem Zweck verwendet werden dürfen, zu dem sie auch übermittelt wurden. II. Beschränkungen bei der Verwendung erhaltener Daten (Absatz 2)

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1. Zweckbindung. Während Absatz 1 die Weitergabe von Informationen, die die BaFin bei ihrer Arbeit gewonnen hat, an die Aufsichtsbehörden in anderen europäischen Mitgliedstaaten sowie in den EWR-Vertragsstaaten und an ESMA und den ESRB regelt, gelten die Anforderungen in Absatz 2 für die spiegelbildlich empfangenen Informationen aus einem EU-Mitgliedstaat oder einem EWR-Vertragsstaat. Durch das FiMaNoG (1)9 wur-

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7 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. 8 Plath/von dem Bussche BDSG, § 4b Rn. 9. 9 Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – 1. FiMaNoG) vom 30. Juni 2016, BGBl. I, S. 1514, in Kraft getreten am 31. Dezember 2016.

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de die Vorschrift um Mitteilungen ergänzt, die von ESMA an die Bundesanstalt übermittelt werden, um auch diese Mitteilungen von den Zweckbestimmungen der Vorschrift zu erfassen. Da es sich bei den empfangenen Daten um vertrauliche Informationen handelt, ist hier eine strenge Zweckbindung zu beachten. Daher dürfen die aus den EU-Mitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten empfangenen Daten ausschließlich zu den in Absatz 2 Nummer 1 bis 4 genannten Zwecken verwandt werden. Die in Absatz 2 Nummer 1 bis 4 genannten Zwecke erfüllen auch die Anforderungen, die in § 14 BDSG an die Speicherung, Nutzung und Veränderung von personenbezogenen Daten zu stellen sind. Damit wird auch den besonderen Anforderungen an die Nutzung personenbezogener Daten Rechnung getragen. Die Nutzung der empfangenen Daten ist aber nicht nur auf die Verwertung im Rahmen der Investmentaufsicht beschränkt, vielmehr können die empfangenen Daten auch für andere aufsichtliche Zwecke im Zuständigkeitsberiech der Bundesanstalt verwandt werden. Ausgeschlossen ist aber die Weitergabe der empfangenen Daten an die Finanzbehörden.10 Soweit eine Datennutzung außerhalb der in Absatz 2 Nummer 1 bis 4 genannten Zwecke erfolgen soll, ist die Verwendung der Daten nur mit Einwilligung der übermittelnden Stelle zulässig. 2. Weitergabe an die Deutsche Bundesbank. Der Deutschen Bundesbank kommt 13 bei der Überwachung der Finanzmarktsystemstabilität eine besondere Bedeutung zu. Gemäß § 1 des Finanzstabilitätsgesetzes11 trägt die Deutsche Bundesbank zur Wahrung der Finanzstabilität bei, indem sie unter anderem die für die Finanzstabilität maßgeblichen Sachverhalte analysiert und Gefahren identifiziert. Um hierbei auch die von anderen Aufsichtsbehörden aus EU-Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten sowie der ESMA empfangenen Daten und Informationen nutzen zu können, darf die BaFin diese Daten und Informationen unter Beachtung der Zweckbestimmung an die Deutsche Bundesbankweitergeben. III. Weitergabe von Informationen auf internationaler Ebene (Absatz 3) Die AIFM-RL ist eine Reaktion auf die Finanzkrise. Eines der Ziele der AIFM-RL ist, 14 systemische Risiken zu begrenzen und der Gefahr der Entstehung von Finanzkrisen vorzubeugen. Daher soll durch die AIFM-RL auch der Austausch solcher Informationen gefördert werden, die sich auf systemische Risiken beziehen. Absatz 3 regelt den Austausch von Informationen über solche Geschäfte von AIF-Verwaltungsgesellschaften, die Auswirkungen auf das Finanzsystem haben können. Im Einzelnen geht es um Informationen zu Geschäften einzelner oder aller AIF-Verwaltungsgesellschaften, die möglicherweise Auswirkungen auf die Stabilität systemrelevanter Finanzinstitute oder auf die Märkte, auf denen die betroffenen AIF-Verwaltungsgesellschaften tätig sind, haben. Der Informationsaustausch findet dabei zwischen den EU-Mitgliedstaaten, EWR-Vertragsstaaten, ESMA und dem ESRB statt. Da es um mögliche Auswirkungen geht, besteht die Meldepflicht schon bei poten- 15 ziellen Auswirkungen und damit in einem frühen Stadium.12 Eine Definition des system-

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10 Emde/Dornseifer/Distler § 19 Rn. 15. 11 Gesetz zur Überwachung der Finanzstabilität(Finanzstabilitätsgesetz – FinStabG), vom 28. November 2012 (BGBl. I S. 2369), zuletzt geändert durch Artikel 24 Absatz 35 des Gesetzes vom 23.6.2017 (BGBl. I S. 1693). 12 Dornseifer/Kunschke/Machhausen Artikel 53 Rn. 4.

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relevanten Finanzinstitutes gibt es bislang nicht, allerdings gibt der FSB jährlich eine Liste der als global systemrelevant eingeschätzten Banken heraus.13 Auch für Finanzinstitute, die keinen Bankenstatus haben, arbeitet der FSB an Kriterien, um auch in diesen Feldern global systemrelevante Finanzinstitute zu identifizieren. Diese solchermaßen identifizierten Marktteilnehmer wird man auf jeden Fall als systemrelevante Finanzinstitutionen identifizieren können. Ebenfalls fehlt eine Definition, wann eine Gefahr für das ordnungsgemäße Funktionieren der Märkte vorliegt. Trotz des präventiven Charakters dieser Vorschrift wird man hier auch hohe Anforderungen an das Vorliegen einer solchen Situation stellen. 16 Konkretisiert wird der Inhalt der nach Absatz 3 auszutauschenden Informationen durch Artikel 116 der AIFM-DV. Danach sind die Daten, die im Rahmen regelmäßigen Reportings auf der Basis von Artikel 24 der AIFM-Richtlinie oder § 35 KAGB erhoben werden, Grundlage dieses Informationsaustausches. In diese Betrachtung sind die Daten, die die BaFin von den Aufsichtsbehörden in Drittstaaten erhält, mit einzubeziehen. Bei der Auswertung der Informationen ist zu bewerten, inwieweit die AIF-Verwaltungsgesellschaften oder AIF unter Aufsicht der BaFin zur Entstehung von Systemrisiken, dem Risiko von Marktstörungen und auch zum Risiko von langfristigen Störungen des Wirtschaftswachstums beitragen. Soweit hierbei schon von AIF-Verwaltungsgesellschaften oder AIF ausgehende Gefahren identifiziert wurden, sind auch die Maßnahmen darzustellen, die zur Eindämmung dieser Gefahr getroffen wurden. IV. Weitergabe von Informationen über AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF-Verwaltungsgesellschaften unter Aufsicht (Absatz 4) 17

Absatz 4 verpflichtet die BaFin zur Übermittlung zusammengefasster Informationen über die Geschäfte der AIF-Verwaltungsgesellschaften, die unter Aufsicht der BaFin stehen. Dazu zählen nicht nur die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, also Unternehmen mit Sitz und Hauptverwaltung im Inland. Schließlich können auch AIF-Verwaltungsgesellschaften mit Sitz in einem Drittstaat unter Aufsicht der BaFin stehen, soweit die Bundesrepublik Deutschland Referenzmitgliedstaat dieser AIF-Verwaltungsgesellschaft ist. Nicht näher definiert ist der Umfang und Inhalt der zusammengefassten Informationen. Allerdings soll die Übermittlung nach Maßgabe des Artikels 35 der ESMA-Verordnung erfolgen. Zum einen sieht Artikel 35 Absatz 1 der ESMA-Verordnung vor, dass die Übermittlung der Informationen nur auf Verlangen von ESMA zu erfolgen hat. Insofern hat die Übermittlung erst auf Anforderung von ESMA zu erfolgen. Artikel 35 Absatz 2 der ESMA-Verordnung sieht vor, dass ESMA die Berichtsfrequenz und das Format der Berichte vorgeben kann. Insofern ist es liegt es hier bei ESMA, diese Berichtspflicht näher zu konkretisieren. V. Weitergabe von Informationen aus Erlaubnisverfahren und laufenden Meldeverpflichtungen (Absatz 5)

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Durch die AIFM-RL wurden die laufenden Meldeverpflichtungen der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erheblich ausgebaut. Während die Bundesanstalt ihre Informationen bislang im Wesentlichen aus den Jahresabschlüssen und Jahresberichten der Kapital-

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http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_131111.pdf.

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anlagegesellschaften, Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften, den Daten der Bundesbankstatistik und bedarfsabhängigen Abfragen bezog, wurde mit § 35 eine umfassende regelmäßige Meldepflicht eingeführt. Neben den Informationen, die der Bundesanstalt im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zur Verfügung gestellt werden, werden auch Daten abgefragt, die Aufschluss über das aktuelle Anlageverhalten der AIFVerwaltungsgesellschaften und der von ihnen verwalteten AIFs geben. Dazu gehören nicht nur die Instrumente und Märkte, mit beziehungsweise auf denen die AIF-Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der von ihnen verwalteten AIFs handelt, sondern auch die daraus resultierenden Risiken und Konzentrationen. Damit wird nicht nur einer mikroprudentiellen Aufsicht auf Ebene der einzelnen AIF-Verwaltungsgesellschaft Rechnung getragen, vielmehr soll mit diesen Informationen eine makroprudentielle Überwachung und Kontrolle der Märkte, auf denen die AIF-Verwaltungsgesellschaften aktiv sind, erreicht werden. Eine effektive Überwachung auf europäischer Ebene wird aber erst erreicht, wenn die von den einzelnen nationalen Aufsichtsbehörden erlangten Informationen auch mit den anderen Aufsichtsbehörden in den EU-Mitgliedstaaten und EWRVertragsstaaten sowie insbesondere ESMA und dem ESRB geteilt und auch analysiert werden. 1. Informationen aus dem Erlaubnisverfahren. Die Bundesanstalt stellt die In- 19 formationen, die sie im Rahmen des Erlaubnisverfahrens von der jeweiligen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erlangt hat, den zuständigen Stellen in den jeweiligen EU-Mitgliedsstaaten, EWR-Vertragsstaaten, ESMA und dem ESRB zur Verfügung. Vorrangig sollte es dabei um den Informationsaustausch zwischen der Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsmitgliedstaat und den jeweiligen Aufnahmemitgliedstaaten sowie ESMA und dem ESRB gehen. Dabei sollte eine Zusammenfassung der Informationen zu den in § 22 Absatz 1 genannten Punkten übermittelt und nicht alle im Erlaubnisverfahren vorgebrachten Informationen und Unterlagen weitergegeben werden. Das Format der Informationsweitergabe wurde bislang nicht näher bestimmt. Während für die Meldungen nach Artikel 24 der AIFM-RL bereits umfangreiche Vorgaben seitens ESMA bestehen, wurden hierfür bislang kein Musterformat für den Austausch dieser Informationen entwickelt. Damit steht Art und Umfang der Informationsweitergabe im Ermessen des jeweiligen Mitgliedstaates. 2. Informationen aus laufenden Meldeverpflichtungen. Eine wesentlich größere 20 Bedeutung kommt den im Rahmen der laufenden Meldeverpflichtungen von den jeweiligen AIF-Verwaltungsgesellschaften gemäß § 35 erlangten Informationen zu. Neben der Erfassung und Auswertung durch die jeweilige Aufsichtsbehörde soll ein Austausch dieser Daten zwischen den einzelnen Aufsichtsbehörden in den EU-Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten sowie mit ESMA und dem ESRB erfolgen. Hier wurde schon in der AIFM-DV ein einheitliches Formblatt für die Berichterstattung der AIF-Verwaltungsgesellschaften an die jeweiligen Aufsichtsbehörden entwickelt. ESMA hat in der Folgezeit nicht nur Leitlinien14 zu den näheren Inhalten, den Zeitpunkten und zur Verfahrensweise der Berichterstattung nach Artikel 3 und 24 der AIFM-RL entwickelt. Vielmehr wurde das Formblatt in Anhang IV der AIFM-DV in ein XML-Schema überführt, das verbindlich das Ausfüllen der einzelnen Datenfelder vorschreibt. Damit besteht ein europäisch har-

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14 Guidelines on reporting obligations under Articles 3(3)(d) and 24(1), (2) and (4) of the AIFMD vom 15.11.2013, ESMA/2013/1339.

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monisiertes Format der Datei, mit dem die gemeldeten Daten zwischen ESMA, dem ESRB, den EU-Mitgliedstaaten und den EWR-Vertragsstaaten ausgetauscht werden können. Damit wird ein automatischer Datenaustausch ermöglicht und die elektronische Auswertung der empfangenen Daten vereinfacht. 21

3. Informationen über ein erhebliches Kontrahentenrisiko. Schließlich soll ein Informationsaustausch auch dann stattfinden, wenn von einer von der Bundesanstalt beaufsichtigten AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einem von dieser verwalteten AIF ein erhebliches Kontrahentenrisiko für ein Kreditinstitut im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder ein sonstiges systemrelevantes Institut in den EUMitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten ausgeht. Damit soll frühzeitig identifiziert werden, wenn von einer AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einem AIF ein besonderes Kreditrisiko für diese Unternehmen ausgeht. Eine Definition, was unter einem sonstigen systemrelevanten Institut zu verstehen ist, gibt es bislang nicht. Nach den Überlegungen des Finanzstabilitätsrates (FSB) ist darauf abzustellen, ob bei diesen Unternehmen auftretenden Schwierigkeiten bzw. ihren Zusammenbruch das Funktionieren des globalen Finanzsystems und der Realwirtschaft gravierend beeinträchtigt würde. Das KAGB stellt ausschließlich auf ein etwaiges Kreditrisiko für in der EU bzw. EWR ansässige Kreditinstitute oder sonstige systemrelevante Institute ab. Damit die BaFin ihrer aus Absatz 5 geltenden unverzüglichen Pflicht zur Information der anderen Stellen nachkommen kann, bedarf es eines internen Prozesses, anhand dessen sie erhebliche Kontrahentenrisiken ableiten kann. Die bloße Weitergabe der regelmäßigen Meldungen der AIFVerwaltungsgesellschaften nach § 35 an die ESMA wird hier nicht genügen, da die Information unverzüglich erfolgen muss. Insoweit ist zu erwarten, dass die BaFin eine übergreifende Analyse sämtlicher AIF im Hinblick auf etwaige Kontrahentenrisiken für einzelne Kreditinstitute und sonstiger systemrelevanter Finanzinstitute vornimmt und deren Erheblichkeit analysiert. VI. Anlassbezogene Weitergabe von Informationen (Absatz 6)

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Absatz 6 regelt die Weitergabe relevanter Informationen, wenn eine OGAW-KVG durch eine Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs in anderen EU-Mitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten tätig ist. Darüber hinaus wird die Übermittlung von Informationen, die sich auf einen OGAW beziehen, geregelt, wenn dieser OGAW in anderen EU-Mitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten vertrieben wird.

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1. Aufhebung einer Erlaubnis. OGAW-KVGs können durch die Errichtung einer Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs in anderen EU-Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten tätig werden. Nach § 49 Absatz 2 hat die Bundesanstalt die Aufsichtsbehörden im Aufnahmestaat über die Absicht der OGAW-KVG zu informieren, dort eine Zweigniederlassung zu errichten oder dort im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleitungsverkehrs tätig zu werden. Im Wesentlichen gilt auch hier für die Aufsicht über die Tätigkeit durch Errichtung einer Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr das Prinzip der Herkunftsstaatsaufsicht. Die Bundesanstalt hat die Aufsichtsbehörden im Aufnahmestaat dann jedoch über die Aufhebung der Erlaubnis der betreffenden OGAW-KVG zu informieren. Durch die Aufhebung der Erlaubnis einer OGAW-KVG, die auch die Erbringung der Dienstleistungen im Sinne des § 20 Absatz 2 durch eine ZweigSteffen

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niederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs umfasst, wird dann auch die Erbringung dieser Dienstleistungen im Aufnahmestaat unzulässig. 2. Getroffene Maßnahmen. Weiterhin ist die Weitergabe von Informationen über 24 Maßnahmen, die sich auf einen OGAW beziehen, der in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat vertrieben wird, geregelt. Der OGAW wird im Herkunftsmitgliedsstaat beaufsichtigt. Trifft die Bundesanstalt eine Maßnahme in Bezug auf einen OGAW als Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates, dann ist die Aufsichtsbehörde des EU-Mitgliedstaates oder EWR-Vertragsstaates, in dem der OGAW vertrieben wird, über diese Maßnahme zu unterrichten. Beispielhaft für eine Maßnahme wird hierbei die Anordnung der Aussetzung der Anteilsrücknahme genannt. Eine Informationspflicht auslösen können aber auch Maßnahmen, die in Bezug auf die verwaltende OGAW-KVG getroffen werden, wie z.B. Maßnahmen nach §§ 14 oder 39 bis 41. Eine besondere Informationspflicht betrifft in Satz 3 den Fall, wenn der OGAW von einer EUOGAW-Verwaltungsgesellschaft verwaltet wird. In diesem Fall ist auch der Herkunftsmitgliedstaat dieser EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft über die Maßnahme zu informieren. VII. Informationsaustausch mit Drittstaaten (Absatz 7) 1. Information der Aufnahmemitgliedstaaten über Inhalt eines MoU. Die In- 25 formationspflicht in Absatz 7 bezieht sich auf die Fälle, in denen eine AIF-KVG im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat grenzüberschreitend tätig wird. Diese grenzüberscheitende Tätigkeit kann nach § 1 Absatz 19 Nummer 4 in der Verwaltung eines EU-AIF oder dem Vertrieb von Aktien oder Anteilen an einem AIF in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder in einem EWR-Vertragsstaat bestehen. In den Fällen, in denen hierbei ein Drittstaatenbezug besteht, ergibt sich die Notwendigkeit einer Kooperationsvereinbarung mit der Aufsichtsbehörde in einem Drittstaat. Der Drittstaatenbezug kann sich zum einen daraus ergeben, dass es sich um eine AIF-Verwaltungsgesellschaft mit Sitz in einem Drittstaat handelt oder es sich um einen ausländische AIF mit Sitz in einem Drittstaat handelt. Aus den §§ 58 Absatz 7 Nummer 4, 317 Absatz 2 Nummer 1 und 322 Absatz 2 ergibt sich die Notwendigkeit Kooperationsvereinbarungen mit den Aufsichtsbehörden in Drittstaaten zu schließen. Der jeweilige Aufnahmemitgliedstaat hat dabei auch ein Interesse daran, über den Inhalt der zwischen der BaFin und den Aufsichtsbehörden in den jeweiligen Drittstaaten abgeschlossenen Kooperationsvereinbarungen informiert zu werden. Vor diesem Hintergrund besteht die Pflicht, eine Abschrift dieser Kooperationsvereinbarungen an die Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaates zu übermitteln. Durch die Kooperationsvereinbarungen soll ein effizienter Informationsaustausch 26 zwischen dem jeweiligen Herkunftsmitgliedstaat der AIF-Verwaltungsgesellschaft und den jeweiligen Aufsichtsbehörden im Drittstaat ermöglicht werden, die es den Aufsichtsbehörden im Herkunftsmitgliedstaat der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ermöglicht, ihre Aufgaben und Befugnisse im Rahmen der Aufsicht nach der AIFM-Richtlinie wahrzunehmen. Die Kooperationsvereinbarungen legen dabei die Mechanismen, Instrumente und Verfahren fest, die gewährleisten, dass den zuständigen Aufsichtsbehörden alle zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Informationen zugänglich sind. Die formalen und inhaltlichen Anforderungen werden in Artikel 113 bis 115 der AIFM-DV festgelegt. 135

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Gegenstand der Kooperationsvereinbarungen sind dabei das Verfahren und weitere Einzelheiten für den gegenseitigen Informationsaustausch, bei grenzüberschreitenden VorOrt-Besuchen oder bei der Zusammenarbeit zur Rechtsdurchsetzung. ESMA hat in diesem Zusammenhang eine Muster-Kooperationsvereinbarung entwickelt.15 Dabei soll der Informationsaustausch mit dem Recht verbunden sein, von der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde eine Übermittlung der Informationen fordern zu dürfen, die zur Ausübung und Durchsetzung der Aufgaben und Befugnisse nach der AIFM-Richtlinie notwendig sind. Weiterhin sollen die Aufsichtsbehörden berechtigt sein, Prüfungen vor Ort durch Besichtigung der Geschäftsräume der betreffenden Unternehmen durchzuführen. Schließlich werden die Aufsichtsbehörden des Drittstaates verpflichtet, die zuständigen EU-Aufsichtsbehörden bei einer zwangsweisen Durchsetzung des anwendbaren Aufsichtsrechts sowie bei der Verfolgung von Rechtsverstößen zu unterstützen. Inhaltlich orientiert sich die Muster-Kooperationsvereinbarung dem von der International Organization of Securities Commissions (IOSCO) im Jahr 2002 verabschiedeten „Multilateral Memorandum of Understanding concerning consultation and cooperation and the exchange of information“. Basierend auf der zuvor von ESMA erstellten Muster-Kooperationsvereinbarung hat 27 ESMA die Verhandlungen mit den einzelnen Drittstaaten geführt, in deren Verlauf dann der Inhalt dieser Muster-Kooperationsvereinbarung an die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles angepasst wurde. Eine Übersicht über die von der BaFin unterzeichneten Kooperationsvereinbarungen findet sich auf der BaFin-Homepage.16 Bei den von der BaFin unterzeichneten Kooperationsvereinbarungen handelt es sich um völkerrechtliche Verträge im Sinne des Artikel 59 Absatz 2 Satz 2 GG. 28

2. Weitergabe von Informationen an die Aufnahmemitgliedstaaten. Durch den Abschluss der Kooperationsvereinbarung werden jeweils nur die Vertragsparteien zum Informationsaustausch verpflichtet. Soweit die Bundesanstalt auf der Grundlage der Kooperationsvereinbarung oder nach § 11 Absatz 4 und 5 von der Aufsichtsbehörde eines Drittstaates Informationen erhält, ist sie nach Absatz 7 Satz 2 dazu verpflichtet, diese Informationen dann an Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaates weiterzuleiten.

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3. Differenzen über Inhalt des MoU zwischen Herkunftsmitgliedstaat der AIFVerwaltungsgesellschaft und der Bundesanstalt. Soweit die Bundesanstalt als Aufnahmemitgliedstaat der Auffassung ist, dass eine von dem Herkunftsmitgliedstaat einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft abgeschlossene Kooperationsvereinbarung nicht dem Standard der Artikel 113 bis 115 der AIFM-DV entspricht, kann die Bundesanstalt ein Schlichtungsverfahren bei ESMA nach Artikel 19 der ESMA-Verordnung anstrengen. Praktisch dürfte dies keine Relevanz haben, da die Kooperationsvereinbarungen zentral von ESMA ausgehandelt und lediglich dann von den einzelnen Mitgliedstaaten unterzeichnet wurden. Damit dürfte den Anforderungen der Artikel 113 bis 115 der AIFM-DV Rechnung getragen worden sein.

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15 http://www.esma.europa.eu/system/files/esma_2013_998_de.pdf. 16 https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/WA/mb_130722_internat_ Koopvereinbarungen_kagb.html.

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B. Tatbestand

§9

VIII. Vereinbarungen über die Weitergabe von Informationen an Drittstaaten (Absatz 8) 1. Vereinbarungen über die Weitergabe von Informationen. Absatz 8 Satz 1 er- 30 mächtigt die Bundesanstalt zum Abschluss von Kooperationsvereinbarungen mit Aufsichtsbehörden in Drittstaaten, soweit diese Stellen die Informationen zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen. Dabei handelt es sich um eine Umsetzung des Artikels 102 Absatz 3 Sätze 1 und 2 der OGAW-RL. Damit bezieht sich diese Ermächtigung auf die Kooperationsvereinbarungen für Zwecke der OGAW-RL, insbesondere wenn OGAW in Drittstaaten vertrieben werden sollen und die nationalen Vertriebsregelungen in den Drittstaaten eine Kooperationsvereinbarung mit dem Herkunftsmitgliedstaat des OGAW oder seiner Verwaltungsgesellschaft voraussetzen. Die Kooperationsvereinbarungen für Zwecke der AIFM-RL werden dagegen in verschiedenen Vorschriften vorausgesetzt (sh. Rn. 25). Daher ist darin auch eine Ermächtigung zum Abschluss dieser Kooperationsvereinbarungen durch die Bundesanstalt zu sehen. Von einer solchen Kooperationsvereinbarung ist eine Vereinbarung im Sinne des 31 § 296 Absatz 1 Nummer 1 zu trennen. Dabei kann die Bundesanstalt mit Aufsichtsbehörden in Drittstaaten eine Vereinbarung über die OGAW-Konformität von Drittstaatenfonds treffen. Damit wird ermöglicht, dass Verwaltungsgesellschaften und Organismen für gemeinsame Anlagen aus Drittstaaten, die in ihrem Herkunftsstaat entsprechend den Anforderungen der OGAW-RL reguliert und beaufsichtigt werden, wie EU-OGAW behandelt werden können und in der Bundesrepublik mit dem für EU-OGAW in §§ 310 und 311 vorgesehenen Produktpass vertrieben werden können. Gleichzeitig können auch deutsche OGAW auf der Grundlage des EU-Passverfahrens in dem jeweiligen Drittstaat vertrieben werden. Auf der Grundlage dieser Vorschrift hat die Bundesrepublik Deutschland mit der Schweiz eine entsprechende Vereinbarung geschlossen.17 Zur Konkretisierung dieser Vereinbarung wurde darüber hinaus noch eine Ausführungsvereinbarung über die Voraussetzungen des anwendbaren zwischenbehördlichen Meldeverfahrens bzw. elektronischen Anzeigeverfahrens und den notwendigen Informationsaustausch sowie die Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden geschlossen.18 2. Weitergabe von Daten und Datensätzen nur mit Zustimmung. Satz 2 regelt die 32 Weitergabe von Daten und Datenauswertungen an Aufsichtsbehörden in Drittstaaten. Dabei nimmt Satz 2 lediglich auf die AIFM-RL Bezug, jedoch handelt es sich laut der Gesetzesbegründung zum KAGB um eine Umsetzung sowohl der AIFM-RL als auch der OGAW-RL. Insofern scheint von dieser Regelung auch die Weitergabe von Informationen unter der OGAW-RL erfasst. Dabei müssen die Voraussetzungen des § 4c) BDSG eingehalten werden. § 4c) BDSG regelt die Ausnahmen, unter denen Daten in ein Drittland übermittelt werden dürfen, selbst wenn dort kein angemessenes Datenschutzniveau besteht. Die erhaltenen Daten darf der Drittstaat nicht ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Bundesanstalt an andere Drittstaaten weitergeben. Darüber hinaus sind noch die besonderen Anforderungen in § 9 Absatz 1 Satz 6 bis 8 KWG zur Datenweitergabe zu beachten. Bei der empfangenden Stelle müssen bestimmte Verschwiegenheitspflichten

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17 http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_140116_vereinbarung_finma_ bafin.pdf?_blob=publicationFile&v=3. 18 http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_140116_vereinbarung_finma_ bafin_anhang_html.

137

Steffen

§9

Zusammenarbeit mit anderen Stellen

bestehen, die empfangende Stelle ist auf die Zweckbindung für die Informationsweitergabe hinzuweisen und die Weitergabe der empfangenen Informationen durch die empfangende Stelle unterliegt gewissen Beschränkungen. IX. Mitteilungspflicht bei Verstößen gegen die OGAW-RL (Absatz 9) 33

Hat die BaFin den begründeten Anlass zu der Vermutung, dass ein Unternehmen, das nicht ihrer Aufsicht untersteht, im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates gegen die Bestimmungen der OGAW-RL verstößt oder verstoßen hat, teilt sie dies den zuständigen Aufsichtsbehörden des betroffenen Mitgliedstaates mit. Diese Aufsichtsbehörde hat dann geeignete Maßnahmen zu ergreifen und die BaFin über diese ergriffenen Maßnahmen zu unterrichten. X. Mitteilungspflicht bei Verstößen gegen die AIFM-RL (Absatz 10)

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Eine ähnliche Vorgehensweise regelt Absatz 10 für Verstöße gegen die AIFM-RL durch eine AIF-Verwaltungsgesellschaft, die nicht der Aufsicht der BaFin untersteht. Hier hat eine Mitteilung an ESMA sowie den Herkunftsmitgliedstaat und den Aufnahmemitgliedstaat der AIF-Verwaltungsgesellschaft zu erfolgen. XI. Verfahren der Bundesanstalt bei Verstößen von OGAW- und AIF-Verwaltungsgesellschaften im Ausland (Absatz 11)

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Absatz 11 regelt spiegelbildlich zu Absatz 9 und 10, wie seitens der BaFin zu verfahren ist, wenn sie eine Mitteilung über Verstöße gegen die OGAW-RL oder die AIFMRL von OGAW- und AIF-Verwaltungsgesellschaften, die unter Aufsicht der BaFin stehen, im Ausland erhält. Auch hier wird im Text der Vorschrift nur auf die AIFMRichtlinie verwiesen, jedoch ist in der Begründung zum KAGB wiederum von einer Umsetzung der AIFM-RL und der OGAW-RL die Rede. Die unterrichtende Stelle ist über die durch die BaFin gegenüber der OGAW-KVG oder der AIF-Verwaltungsgesellschaft ergriffenen Maßnahmen zu unterrichten. Bei Mitteilungen in Bezug auf eine AIF-Verwaltungsgesellschaft ist auch ESMA einzuschalten. Soweit der Aufnahmemitgliedstaat einer OGAW-KVG Verstöße gegen rein nationale Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates mitteilt, sind auch die von der BaFin in Bezug auf diese Verstöße gegen das nationale Recht des Aufnahmemitgliedstaates ergriffenen Maßnahmen dem Aufnahmemitgliedstaat mitzuteilen. XII. Verfahren für den Informationsaustausch (Absatz 12)

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Absatz 12 regelt das Verfahren für den Informationsaustausch, Satz 1 verweist für den Informationsaustausch auf die Artikel 12 und 13 der Verordnung (EU) Nr. 584/2010. Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 584/2010 regelt dabei den Informationsaustausch zwischen dem Herkunftsmitgliedstaat und dem Aufnahmemitgliedstaat eines OGAW. Der Herkunftsmitgliedstaat hat jede wesentliche in Bezug auf den OGAW getroffene behördliche Entscheidung dem Aufnahmemitgliedstaat mitzuteilen. Dazu zählen insbesondere die Entziehung der Zulassung eines OGAW oder die Anordnung der Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Aufsichtsbehörde. Die Absätze 2 und 3 betreffen den Informationsaustausch bei der grenzüberschreitenden Verwaltung eines OGAW Steffen

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Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht

§ 10

zwischen den Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates der OGAW-Verwaltungsgesellschaft und der Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates des OGAW. Artikel 13 der Verordnung (EU) Nr. 584/2010 verpflichtet den Herkunftsmitgliedstaat und den Aufnahmemitgliedstaat des OGAW zur uneingeschränkten Kooperation ohne vorherige Aufforderung. Daher haben sich die Aufsichtsbehörden wechselseitig alle Informationen unaufgefordert zur Verfügung zu stellen, die die jeweils andere Aufsichtsbehörde zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Befugnisse nach der OGAW-Richtlinie benötigt. Satz 2 verweist für den Informationsaustausch zwischen den Aufsichtsbehörden 37 des Herkunftsmitgliedstaates und des Aufnahmemitgliedstaates der AIF-Verwaltungsgesellschaft auf die Regelungen in einem technischen Durchführungsstandard, der nach Artikel 50 Absatz 6 der AIFM-Richtlinie erlassen werden kann, aber noch nicht erlassen wurde. Schließlich konkretisiert Satz 3 die Mindestanforderungen, die beim Abschluss von 38 Kooperationsvereinbarungen nach §§ 58 Absatz 7 Nummer 4, 317 Absatz 2 Nummer 1 und 322 Absatz 1 Nummer 1 zu beachten sind. Diese ergeben sich aus Artikel 113 bis 115 der AIFM-DV. Diese sind in den ESMA-Guidelines zu der Musterkooperationsvereinbarung berücksichtigt (sh. Rn. 26) und damit die Grundlage jeder der von BaFin unter der AIFMRichtlinie abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung. XIII. Rechtsschutz der betroffenen Unternehmen Soweit Informationen zwischen den Aufsichtsbehörden oder supranationalen Insti- 39 tutionen ausgetauscht werden, handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Vielmehr stellt die Beantwortung eines Auskunftsersuchens einer ausländischen Behörde oder einer supranationalen Institution einen Realakt dar. Die Weitergabe einer bestimmten Information hat keinen Regelungsgehalt. Damit ist das Auskunftsersuchen wie auch die Informationsweitergabe weder anfechtbar noch ist eine Anhörung der betroffenen Unternehmen erforderlich. Ausnahmeweise sind Verwaltungsverfahrenshandlungen nach § 44a VwGO gesondert anfechtbar. Nach Berkenbusch19 ist bei der Weitergabe von unternehmensbezogenen Informationen die Pflicht zur vorherigen Anhörung aus einer Analogie zu § 117 Absatz 4 Satz 3 AO abzuleiten. Angesichts des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift und des besonders sensiblen Bereiches der Steuerdaten ist die Ansicht nicht überzeugend.20

§ 10 Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht § 10 Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-011

(1) 1 Die Bundesanstalt kann bei der Ausübung der Aufgaben und Befugnisse, die ihr nach diesem Gesetz übertragen werden, die zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ersuchen um 1. Informationsaustausch, Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht 2. Zusammenarbeit bei Überwachungstätigkeiten,

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Berkenbusch S. 234f. Emde/Dornseifer/Steck § 9 Rn. 9.

139 https://doi.org/10.1515/9783110492156-011

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§ 10

Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht

3. 4.

eine Überprüfung vor Ort oder eine Ermittlung im Hoheitsgebiet dieses anderen Staates. 2 Erfolgt die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung durch die zuständigen ausländischen Stellen, kann die Bundesanstalt beantragen, dass ihre Bediensteten an den Untersuchungen teilnehmen. 3 Mit Einverständnis der zuständigen ausländischen Stellen kann sie die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung selbst vornehmen oder mit der Überprüfung vor Ort oder der Ermittlung Wirtschaftsprüfer oder Sachverständige beauftragen; die zuständigen ausländischen Stellen, auf deren Hoheitsgebiet die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung erfolgen soll, können verlangen, dass ihre eigenen Bediensteten an den Untersuchungen teilnehmen. 4 Bei Untersuchungen einer Zweigniederlassung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft in einem Aufnahmemitgliedstaat durch die Bundesanstalt genügt eine vorherige Unterrichtung der zuständigen Stellen dieses Staates. (2) 1 Wird die Bundesanstalt von den zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum um eine Überprüfung vor Ort oder eine Ermittlung ersucht, 1. führt sie die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung selbst durch, 2. gestattet sie den ersuchenden Stellen, die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung durchzuführen, oder 3. gestattet sie Wirtschaftsprüfern oder Sachverständigen, die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung durchzuführen. 2 Im Fall einer Überprüfung vor Ort oder einer Ermittlung nach Satz 1 Nummer 1 kann die ersuchende Stelle beantragen, dass ihre eigenen Bediensteten an den von der Bundesanstalt durchgeführten Untersuchungen teilnehmen. 3 Erfolgt die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung nach Satz 1 Nummer 2, kann die Bundesanstalt verlangen, dass ihre eigenen Bediensteten an den Untersuchungen teilnehmen. (3) 1 Die Bundesanstalt kann den Informationsaustausch und ein Ersuchen um Überprüfung oder Ermittlung nach Absatz 2 Satz 1 oder um eine Teilnahme nach Absatz 2 Satz 2 nur verweigern, wenn 1. hierdurch die Souveränität, die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt werden könnten, 2. auf Grund desselben Sachverhalts gegen die betreffenden Personen bereits ein gerichtliches Verfahren eingeleitet worden ist oder eine unanfechtbare Entscheidung ergangen ist oder 3. hierdurch bei Ersuchen im Zusammenhang mit OGAW wahrscheinlich ihre eigenen Ermittlungen oder Durchsetzungsmaßnahmen oder strafrechtliche Ermittlungen beeinträchtigt würden. 2 Kommt die Bundesanstalt einem Ersuchen nicht nach oder macht sie von ihrem Verweigerungsrecht nach Satz 1 Gebrauch, teilt sie dies der ersuchenden Stelle unverzüglich mit und legt die Gründe dar; bei einer Verweigerung nach Satz 1 Nummer 2 sind genaue Informationen über das gerichtliche Verfahren oder die unanfechtbare Entscheidung zu übermitteln. (4) Die Bundesanstalt kann nach Maßgabe des Artikels 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde um Hilfe ersuchen, wenn 1. ihrem Ersuchen nach Absatz 1 nicht innerhalb einer angemessenen Frist Folge geleistet wird, Steffen

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A. Allgemeines

§ 10

2. 3.

ihr Ersuchen nach Absatz 1 ohne hinreichenden Grund abgelehnt wird oder eine sonstige Uneinigkeit zwischen der Bundesanstalt und den zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezüglich einer Bewertung, Maßnahme oder Unterlassung in einem Bereich besteht, in dem die Richtlinie 2011/61/EU eine Zusammenarbeit oder Koordinierung vorschreibt. (5) Das nähere Verfahren für die Überprüfungen vor Ort oder die Ermittlungen im Rahmen der Richtlinie 2009/65/EG richtet sich nach den Artikeln 6 bis 11 der Verordnung (EU) Nr. 584/2010 und im Rahmen der Richtlinie 2011/61/EU nach den auf Grundlage von Artikel 54 Absatz 4 der Richtlinie 2011/61/EU von der Europäischen Kommission erlassenen technischen Durchführungsstandards. Schrifttum entfernt, lt. Herausgeberkorrektur

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Sinn und Zweck der Regelung | 2 Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden I. Ersuchen an ausländische Aufsichtsbehörden (Absatz 1) | 5 II. Ersuchen an die Bundesanstalt (Absatz 2) | 6 III. Verweigerungsrecht gegenüber ausländischen Aufsichtsbehörden (Absatz 3) | 7

1.

IV.

V.

Beeinträchtigung der Interessen der Bundesrepublik Deutschland | 8 2. Entgegenstehende Rechtskraft | 9 3. Beeinträchtigung eigener Ermittlungen | 10 4. Verfahren | 11 Rolle der Europäischen Wertpapierund Marktaufsichtsbehörde (Absatz 4) | 12 Verfahren (Absatz 5) | 14

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte Die Vorschrift übernimmt die Regelungen des § 19 Absatz 6 bis 9 des InvG. § 19 Ab- 1 satz 6 bis 9 InvG wurden durch das OGAW-IV-UmsG eingeführt. Dadurch wurden die Artikel 101 und 108 der OGAW-RL umgesetzt. Die Vorgängerschrift zu Absatz 4 in § 19 Absatz 9 InvG wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/78/EU – der Omnibus-I-Richtlinie – geändert und dient der Umsetzung des Artikels 11 der Omnibus-IRichtlinie. Die Regelungen des Artikels 101 der OGAW-RL entsprechen im Wesentlichen den Regelungen in Artikel 50, 54 und 55 der AIFM-RL. Entsprechende Regelungen wurden daher ebenfalls in § 10 aufgenommen. Mit dem OGAW-V-UmsG hat der Gesetzgeber zuletzt Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 eingefügt, um Artikel 99 Absatz 4 der neugefassten OGAWRL 2009/65/EG umzusetzen. II. Sinn und Zweck der Regelung Während § 9 die Informationsübermittlung zwischen den einzelnen Aufsichtsbe- 2 hörden der EU-Mitgliedstaaten bzw. der EWR-Vertragsstaaten betrifft, regelt § 10 die Zusammenarbeit der einzelnen Aufsichtsbehörden. Sowohl die OGAW-RL als auch die AIFM-RL sehen die Möglichkeit vor, durch Zweigniederlassungen oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in EWR-Vertragsstaaten tätig zu werden. Diese grenzüberschrei141

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§ 10

Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht

tenden Geschäftsmodelle müssen auch grenzüberschreitend beaufsichtigt werden. Daher schaffen die OGAW-RL und die AIFM-RL einen Rechtsrahmen für die grenzüberschreitende Beaufsichtigung dieser Tätigkeiten. Nach beiden Richtlinien gilt für die Aufsicht über die KVG das Herkunftsstaats- oder Sitzlandprinzip. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur möglich, wenn dies in der jeweiligen Richtlinie zugelassen ist.1 3 Dabei regelt die Vorschrift zum einen den Fall, dass die BaFin ausländische Aufsichtsbehörden in den europäischen Mitgliedstaaten und in den EWR-Vertragsstaaten um Mitarbeit ersucht. Zum anderen regelt die Vorschrift spiegelbildlich auch die Ersuchen von Aufsichtsbehörden aus europäischen Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten um Unterstützung. Die wechselseitige Unterstützung der Aufsichtsbehörden kann in dem Informationsaustausch, in einer Zusammenarbeit bei der Überwachungstätigkeit, in einer Überprüfung vor Ort oder in einer Ermittlung im Hoheitsgebiet des anderen Staates bestehen. Nur in bestimmten Einzelfällen darf die Aufsichtsbehörde, an die das Ersuchen gerichtet ist, das Ersuchen ablehnen. Diese Einzelfälle sind in Absatz 3 – beruhend auf Artikel 101 Absatz 6 der OGAW-RL und auf Artikel 54 Absatz 3 der AIFMRL – näher definiert. Soweit Uneinigkeit in den Verfahren zur Zusammenarbeit besteht, ist in Absatz 4 ein Verfahren zur Streitbeilegung vorgesehen. Als Streitschlichter ist hierbei ESMA vorgesehen, in der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 (ESMA-Verordnung) ist in Artikel 19 ein Verfahren zur Streitschlichtung vorgesehen. In den Fällen der Ermittlungen und der Vor-Ort-Prüfungen sind für OGAW konkretisierende Regelungen in den Artikeln 6 bis 11 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 584/2010 enthalten, die auf der Grundlage des Artikel 101 Absatz 9 der OGAW-RL erlassen wurden.2 Im Hinblick auf AIF ist eine entsprechende Ermächtigung zum Erlass eines technischen Durchführungsstandards in Artikel 54 Absatz 4 der Richtlinie 2011/61/EG vorgesehen. Allerdings hat die Europäische Kommission von dieser Ermächtigung noch keinen Gebrauch gemacht. 4 Dieses Verfahren gilt für die Zusammenarbeit zwischen den europäischen Mitgliedstaaten und den EWR-Vertragsstaaten. Dagegen erfolgt die Zusammenarbeit mit den zuständigen Aufsichtsbehörden von Drittstaaten auf der Basis der individuell ausgehandelten Memoranda of Understanding (MoU), die die geeigneten Modalitäten der aufsichtlichen Zusammenarbeit mit Drittstaaten näher konkretisieren. Allerdings wurde auch hier ein gewisses Maß an Standardisierung erreicht, da ESMA zum einen Leitlinien zum Inhalt eines Muster-MoU über Konsultation und Kooperation sowie den Austausch von Informationen im Zusammenhang mit der Beaufsichtigung von AIMFD-Unternehmen erlassen hat.3 Auch die Verhandlungen mit den einzelnen Drittstaaten hat die ESMA geführt, lediglich der Abschluss der einzelnen MoU obliegt dann den einzelnen EU-Mitgliedstaaten. ESMA hat auf ihrer Internetseite eine Übersicht veröffentlicht, die einen Überblick über die einzelnen von den jeweiligen Mitgliedstaaten der europäischen Union

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1 Artikel 10 Absatz 2 der OGAW-Richtlinie und Artikel 45 Absatz 1 der AIFM-Richtlinie. 2 Verordnung (EU) Nr. 584/2010 vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlamentes und Rates im Hinblick auf Form und Inhalt des Standardmodells für das Anzeigeschreiben und die OGAW-Bescheinigung, die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel durch die zuständigen Behörden für die Anzeige und Verfahren für Überprüfungen vor Ort und Ermittlungen sowie für den Informationsaustausch zwischen zuständigen Behörden. 3 ESMA/2013/998 vom 28. November 2013, Leitlinien für das Muster-MoU über Konsultation und Kooperation sowie den Austausch von Informationen im Zusammenhang mit der Beaufsichtigung von AIFMD-Unternehmen.

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B. Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden

§ 10

abgeschlossenen MoU zeigt.4 Die Bundesanstalt schließt dabei im Einzelfall nur dann ein MoU ab, wenn auch ein berechtigtes Interesse der Bundesrepublik Deutschland besteht, ein solches MoU abzuschließen.5 B. Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden B. Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden I. Ersuchen an ausländische Aufsichtsbehörden (Absatz 1) Absatz 1 regelt das Ersuchen der BaFin an die Aufsichtsbehörden der anderen EU- 5 Mitgliedstaaten oder der EWR-Vertragsstaaten. Zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Befugnisse kann die BaFin die Aufsichtsbehörden von anderen EU-Mitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten um Zusammenarbeit ersuchen. Dabei reicht das Spektrum der Zusammenarbeit bei der Aufsicht vom Informationsaustausch über die Zusammenarbeit bei der Aufsicht bis hin zu Überprüfungen und Ermittlungen vor Ort. Hinsichtlich der Frage, wer eine Überprüfung vor Ort oder eine Ermittlung durchführt, besteht die Möglichkeit, dass die ersuchte Behörde selber die Überprüfung oder Ermittlung vor Ort durchführt, dass die Untersuchung durch Mitarbeiter der BaFin durchgeführt wird oder dass Wirtschaftsprüfer oder Sachverständige mit der Untersuchung betraut werden. Der Regelfall wird wahrscheinlich sein, dass die ersuchte Aufsichtsbehörde selber die Ermittlungen übernimmt. In diesem Fall kann die BaFin verlangen, dass auch ihre eigenen Mitarbeiter an der Untersuchung im Ausland teilnehmen. Allerdings besteht kein Anspruch der BaFin gegenüber der ersuchten Behörde, dass ihre Mitarbeiter an den Untersuchungen vor Ort beteiligt werden. Vielmehr steht im Ermessen der ersuchten Aufsichtsbehörde, ob Mitarbeiter der BaFin an den Untersuchungen teilnehmen dürfen. Auch die Frage, ob die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung durch die BaFin selber vorgenommen wird, entscheidet letztverbindlich die ersuchte Aufsichtsbehörde. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass sich die Untersuchung auf die Zweigniederlassung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft im Ausland bezieht. Da es sich bei der Zweigniederlassung um den unselbständigen Teil einer KVG ohne Rechtspersönlichkeit handelt, stellt in diesem Fall Satz 4 klar, dass bei der Untersuchung einer Zweigniederlassung durch die BaFin die bloße Unterrichtung ausländischer Stellen genügt. II. Ersuchen an die Bundesanstalt (Absatz 2) Absatz 2 regelt den umgekehrten Fall, in dem die BaFin von der Aufsichtsbehörde 6 eines anderen EU-Mitgliedstaates oder eines EWR-Vertragsstaates um Unterstützung ersucht wird. Wird die BaFin von der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaates der EU oder einem EWR-Vertragsstaat um Überprüfung vor Ort oder Ermittlung ersucht, kann sie die Überprüfung vor Ort oder die Ermittlung selbst durchführen. Gleichermaßen kann sie auch der ersuchenden Aufsichtsbehörde die Ermittlung oder die Überprüfung vor Ort gestatten. In diesem Falle kann die BaFin aber verlangen, dass ihre Mitarbeiter an der Untersuchung teilnehmen. Weiterhin kommt bei einem Ersuchen an die BaFin

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4 Übersicht der ESMA, Referenz: 34-32-418, AIFMD MoUs signed by the EU authorities, last update 2. Mai 2018. 5 BaFin, Merkblatt zu Vereinbarungen über die Zusammenarbeit zwischen der Bundesanstalt und zuständigen Stellen eines Drittstaats im Rahmen der AIFM Richtlinie 2011/61/EU, 22.7.2013, geändert am 10.2.2014.

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§ 10

Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht

auch die Möglichkeit in Betracht, dass die Untersuchung durch Wirtschaftsprüfer oder Sachverständige durchgeführt wird. Angesichts der Praxis der BaFin die regelmäßige oder außerordentliche Prüfung aufsichtsrechtlicher Vorgaben Wirtschaftsprüfern zu übertragen, dürfte auch dieser Möglichkeit praktische Bedeutung zukommen. Die Ersuchen von Aufsichtsbehörden aus EU-Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten dürfen nur aus den in Absatz 3 genannten Gründen abgelehnt werden. III. Verweigerungsrecht gegenüber ausländischen Aufsichtsbehörden (Absatz 3) 7

Absatz 3 zählt die Gründe für eine mögliche Verweigerung der Zusammenarbeit mit den zuständigen Stellen in EU- oder EWR-Staaten abschließend auf; es muss einer der in Absatz 3 genannten Ausnahmefälle vorliegen. Diese Verweigerungsgründe beruhen auf Artikel 101 Absatz 6 der OGAW-RL und Artikel 54 Absatz 3 Unterabsatz 1 der AIFM-RL und entsprechen der Regelung in Artikel 83 der Richtlinie 2014/65/EU (MiFID-II-RL). Mit dem OGAW-V-UmsG hat der Gesetzgeber die Ausnahmefälle um Nummer 3 erweitert, um Artikel 99 Absatz 4 der neugefassten OGAW-RL 2009/65/EG umzusetzen. Dieser enthält einen von dem unveränderten Artikel 101 Absatz 6 OGAW-RL und Artikel 54 Absatz 3 AIFM-RL abweichenden Katalog von Ablehnungsgründen. Den Widerspruch zwischen den Regelungen des Artikels 99 Absatz 4 und dem unveränderten Artikel 101 Absatz 6 der OGAW-RL hat der Gesetzgeber aufgelöst, indem an dem Wortlaut der Nummer 1 und damit an der einheitlichen Regelung für OGAW und AIF festgehalten wird. Damit soll dem unveränderten Artikel 101 Absatz 6 OGAW-RL der Vorrang eingeräumt werden.

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1. Beeinträchtigung der Interessen der Bundesrepublik Deutschland. Die BaFin darf die Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden anderer EU- und EWR-Staaten nur verweigern, wenn eine mögliche Beeinträchtigung der Souveränität oder der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland vorliegt. Kodifiziert wird damit der „ordre public“, allerdings dürfte diese Vorschrift kaum praktische Relevanz entfalten. Dieser Verweigerungsgrund ist als ultima ratio zu sehen.

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2. Entgegenstehende Rechtskraft. Eine größere Praxisrelevanz dürfte dagegen der Verweigerungsgrund in Nummer 2 haben. Danach ist eine Weiterleitung von Informationen ausgeschlossen, wenn wegen desselben Sachverhalts bereits ein gerichtliches Verfahren eingeleitet oder eine unanfechtbare Entscheidung ergangen ist. Damit wird der rechtsstaatliche Grundsatz „ne bis in idem“ entsprochen.6 Mit dieser Vorschrift wird abgesichert, dass nicht durch die Weitergabe der Informationen an ausländische Stellen ein laufendes Gerichtsverfahren bzw. der durch die rechtskräftige Entscheidung erzielte Rechtsfrieden beeinträchtigt wird.

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3. Beeinträchtigung eigener Ermittlungen der BaFin. Nach Nummer 3 liegt ein weiterer Verweigerungsgrund vor, der nur auf OGAW beschränkt ist. Werden bei Ersuchen im Zusammenhang mit OGAW die eigenen Ermittlungen und Durchsetzungsmaßnahmen der BaFin oder strafrechtliche Ermittlungen wahrscheinlich beeinträchtigt, kann die BaFin die Zusammenarbeit verweigern.

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Art. 103 Absatz 3 GG sowie Artikel 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK.

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B. Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden

§ 10

4. Verfahren. In den vorgenannten Fällen steht die Entscheidung im Ermessen 11 der BaFin. In jedem Fall ist sie verpflichtet, die ersuchende Stelle unverzüglich über die Verweigerung der Informationsweitergabe und die Gründe hierfür zu informieren. Im Falle der Nummer 2 sind genaue Informationen über das gerichtliche Verfahren oder die unanfechtbare Entscheidung zu nennen. Damit wird der anfragenden Stelle ermöglicht, die Rechtmäßigkeit der Weigerung zur Informationsweitergabe zu überprüfen. IV. Rolle der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (Absatz 4) Eine besondere Rolle kommt ESMA bei der Bewältigung potenzieller Konflikte auf 12 der Ebene der europäischen Mitgliedstaaten oder der EWR-Vertragsstaaten zu. Soweit in bestimmten Bereichen Uneinigkeiten zwischen den national zuständigen Aufsichtsbehörden bestehen, kommt das spezielle Verfahren der Streitbeilegung zu Anwendung, das in Artikel 19 der ESMA-Verordnung vorgesehen ist. Dieses Verfahren findet zum einen Anwendung bei den verschiedenen Formen der Zusammenarbeit, die die OGAW-RL und die AIFM-RL vorsehen. Das sind die Verfahren zum Informationsaustausch, wie in § 9 vorgesehen, oder auch die Verfahren zur Zusammenarbeit bei Vor-Ort-Prüfungen und Ermittlungen, wie in dieser Vorschrift vorgesehen. Eine Einschaltung der ESMA kommt dabei immer in Betracht, wenn dem Ersuchen um Informationsaustausch, Zusammenarbeit bei der Überwachungstätigkeit, bei der Vor-Ort-Überprüfung oder der Ermittlung im Hoheitsgebiet des ersuchten Staates nicht oder nicht innerhalb einer angemessenen Zeitspanne Folge geleistet wird. Daneben kommt das Verfahren immer dann zur Anwendung, wenn eine sonstige Uneinigkeit zwischen der Bundesanstalt und der zuständigen Aufsichtsbehörde in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat bezüglich einer Bewertung, Maßnahme oder Unterlassung in einem Bereich besteht, in dem die Richtlinie 2011/61/EU eine Zusammenarbeit oder Koordinierung vorschreibt. Das nähere Verfahren zur Streitbeilegung ist in Artikel 19 der ESMA-Verordnung ge- 13 regelt. Danach kann das Schlichtungsverfahren durch eine oder mehrere betroffene zuständige Aufsichtsbehörden erfolgen. Allerdings besteht auch die Möglichkeit, dass ESMA das Verfahren von Amts wegen einleitet. Dann aber muss unter Zugrundelegung objektiver Kriterien eine Meinungsverschiedenheit zwischen den zuständigen Behörden verschiedener Mitgliedstaaten festgestellt werden. ESMA wendet bei der Schlichtung ein gestuftes Verfahren an. In einem ersten Schritt handelt ESMA lediglich als Vermittlerin zwischen den betroffenen Aufsichtsbehörden und setzt den Parteien des Schlichtungsverfahrens eine Frist zur Einigung. Kommt es zu keiner Einigung zwischen den betroffenen Parteien oder verstreicht die Frist, kann ESMA gegenüber den betroffenen nationalen Aufsichtsbehörden unter Beachtung des in Artikel 44 der ESMA-Verordnung vorgesehenen Verfahrens verbindliche Anordnungen treffen. Mit diesen Anordnungen können die betroffenen nationalen Aufsichtsbehörden verpflichtet werden, zur Beilegung der Angelegenheit bestimmte Maßnahmen zu treffen oder von solchen abzusehen, um die Einhaltung des Unionsrechts zu gewährleisten. Kommen die betroffenen Aufsichtsbehörden dieser Verpflichtung nicht nach, kann ESMA auch gegenüber der betroffenen Kapitalverwaltungsgesellschaft tätig werden. ESMA kann in einem solchen Fall dann unmittelbare Anordnungen treffen einschließlich der Anordnung der Einstellung jeder Tätigkeit. Eine solche Anordnung hat Vorrang gegenüber jeglichen nationalen Maßnahmen. Über die Art der Meinungsverschiedenheit und den Verlauf des Schlichtungsverfahrens ist dem Europäischen Parlament zu berichten. 145

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§ 10

Allgemeine Vorschriften für die Zusammenarbeit bei der Aufsicht

V. Verfahren (Absatz 5) 14

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Absatz 5 regelt das Verfahren für den Informationsaustausch. Für die Verwaltung von OGAW wird dabei auf die Verordnung (EU) Nr. 584/2010 verwiesen, die in den Artikeln 6 bis 11 nähere Bestimmungen für die Ermittlungen und Überprüfungen vor Ort enthält. Für die Verwaltung von AIF wird auf den auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 4 der AIFM-RL noch zu erlassenden technischen Durchführungsstandard verwiesen. Dabei ist jedoch zu erwarten, dass sich der Inhalt des technischen Durchführungsstandard im Wesentlichen an den Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 584/2010 orientieren wird. Die Verordnung (EU) Nr. 584/2010 regelt Einzelheiten zu Verfahren, Form und Inhalt des Ersuchens um Amtshilfe bei Vor-Ort-Überprüfungen und Ermittlungen. Darüber hinaus sind nähere Bestimmungen zur Durchführung der Vor-Ort-Überprüfung und Ermittlung durch die um Amtshilfe ersuchte Behörde, die um Amtshilfe ersuchende Behörde oder durch beauftragte Wirtschaftsprüfer oder Sachverständige enthalten. Festgelegt wird in Artikel 6 der Verordnung (EU) Nr. 584/2010 der Mindestinhalt des Ersuchens um Amtshilfe. Die ersuchte Behörde ist verpflichtet, der ersuchenden Behörde alle ihr vorliegenden Informationen zum Untersuchungsgegenstand zukommen zu lassen. Auf dieser Grundlage ist dann zu entscheiden, ob eine Vor-Ort-Überprüfung oder Ermittlung notwendig ist. Im Anschluss entscheidet die ersuchte Behörde, ob sie die VorOrt-Überprüfung selber durchführt, die Durchführung der ersuchenden Behörde oder Wirtschaftsprüfern oder Sachverständigen gestattet. Schließlich ist noch eine Einigung darüber zu erzielen, wer die durch die Untersuchung oder Ermittlung anfallenden Kosten trägt. Unabhängig davon, ob die Überprüfung oder Ermittlung durch die ersuchte Behörde, die ersuchende Behörde oder durch Wirtschaftsprüfer oder Sachverständige durchgeführt wird, erfolgt die Überprüfung nach den nationalen Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates, auf dessen Gebiet die Vor-Ort-Überprüfung oder Ermittlung durchgeführt wird. Möglich ist auch die Durchführung der Vor-Ort-Überprüfung oder der Ermittlung Wirtschaftsprüfern oder Sachverständigen zu übertragen. Gerade in Deutschland, wo sowohl die regelmäßige Prüfung der Einhaltung aufsichtsrechtlicher Vorschriften auf den Abschlussprüfer delegiert wurde bzw. Sonderprüfungen im Auftrag der BaFin durch den Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, wird der Vorschrift des Artikel 9 der Verordnung (EU) Nr. 584/2010 eine besondere Bedeutung zukommen. Jedoch kann in diesem Fall auch die ersuchende Behörde die Bestellung von Wirtschaftsprüfern oder Sachverständigen vorschlagen, allerdings hat die ersuchte Behörde hier das Letztentscheidungsrecht, ob eine solche Bestellung erfolgt. Die Kosten der bestellten Wirtschaftsprüfer oder Sachverständigen trägt jeweils die Behörde, die die bestellten Wirtschaftsprüfer oder Sachverständige vorgeschlagen hat. Soweit die um Amtshilfe ersuchende Behörde es für erforderlich hält, Personen zu befragen, die sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten, gelten die besonderen Regeln des Artikel 10 der Verordnung (EU) Nr. 584/2010. Auch hier gelten Regelungen für Form und Inhalt des Ersuchens. Die Notwendigkeit einer solchen Befragung ist von beiden Behörden zu beurteilen, wobei auch hier der ersuchten Behörde das Letztentscheidungsrecht zukommt. Wichtig ist noch, das die um Amtshilfe ersuchende Behörde das Recht hat, an der Befragung selber teilzunehmen und ihr auch ein Vorschlagsrecht für Fragen zukommt. Schließlich gilt noch eine gegenseitige Unterrichtungspflicht zwischen der Aufsichtsbehörde der OGAW-KVG und der für den OGAW zuständigen Aufsichtsbehörde, Steffen

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Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit

§ 11

soweit Vor-Ort-Überprüfungen oder Ermittlungen durchgeführt werden. Diese Unterrichtung hat zum einen vor Durchführung der Vor-Ort-Überprüfung oder Ermittlung zu erfolgen, um der jeweils anderen Behörde die Möglichkeit zu geben, selber an dieser Ermittlung zu partizipieren. Zum anderen ist die jeweils andere Behörde auch über das Ergebnis der Vor-Ort-Überprüfung oder Ermittlung zu unterrichten.

§ 11 Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit bei grenzüberschreitender Verwaltung und grenzüberschreitendem Vertrieb von AIF § 11 Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit Steffen Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit https://doi.org/10.1515/9783110492156-012

(1) 1 Stellt die Bundesanstalt fest, dass eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, die im Inland AIF verwaltet oder vertreibt, gegen eine der Bestimmungen verstößt, deren Einhaltung die Bundesanstalt zu überwachen hat, fordert sie die betreffende EU-AIFVerwaltungsgesellschaft oder ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft auf, den Verstoß zu beenden. 2 Die Bundesanstalt unterrichtet die zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates der EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder des Referenzmitgliedstaates der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft entsprechend. (2) Weigert sich die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, der Bundesanstalt die für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Informationen zukommen zu lassen oder unternimmt sie nicht die erforderlichen Schritte, um den Verstoß gemäß Absatz 1 zu beenden, setzt die Bundesanstalt die zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates oder des Referenzmitgliedstaates hiervon in Kenntnis. (3) 1 Erhält die Bundesanstalt die Mitteilung von einer zuständigen Stelle eines Aufnahmemitgliedstaates, dass eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, die Herausgabe der zur Erfüllung der Aufgaben der zuständigen Stelle des Aufnahmemitgliedstaates erforderlichen Informationen verweigert, 1. trifft sie unverzüglich alle geeigneten Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die betreffende AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, die von den zuständigen Stellen ihres Aufnahmemitgliedstaates gemäß Artikel 45 Absatz 3 der Richtlinie 2011/61/EU geforderten Informationen vorlegt oder den Verstoß gemäß Artikel 45 Absatz 4 der Richtlinie 2011/ 61/EU beendet, 2. ersucht sie die betreffenden zuständigen Stellen in Drittstaaten unverzüglich um Übermittlung der erforderlichen Informationen. 2 Die Art der Maßnahmen gemäß Nummer 1 ist den zuständigen Stellen des Aufnahmemitgliedstaates der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, mitzuteilen. (4) 1 Weigert sich die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft weiterhin, die von der Bundesanstalt gemäß § 5 Absatz 9 geforderten Informationen vorzulegen oder verstößt sie weiterhin gegen die in Absatz 1 genannten Bestimmungen, 147 https://doi.org/10.1515/9783110492156-012

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§ 11

Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit

1.

obwohl eine Maßnahme gemäß Artikel 45 Absatz 5 Satz 2 der Richtlinie 2011/ 61/EU von den zuständigen Stellen ihres Herkunftsmitgliedstaates oder Referenzmitgliedstaates getroffen worden ist, oder 2. weil sich eine Maßnahme nach Nummer 1 als unzureichend erweist oder 3. weil eine Maßnahme nach Nummer 1 in dem fraglichen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nicht verfügbar ist, kann die Bundesanstalt nach Unterrichtung der zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates der EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder des Referenzmitgliedstaates der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft geeignete Maßnahmen, einschließlich der Maßnahmen nach den §§ 5, 40 bis 42, 339 und 340, ergreifen, um die Verstöße zu ahnden oder weitere Verstöße zu verhindern. 2 Soweit erforderlich, kann sie dieser EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder ausländischen AIFVerwaltungsgesellschaft auch neue Geschäfte im Inland untersagen. 3 Verwaltet die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft AIF im Inland, kann die Bundesanstalt die Einstellung der Verwaltung verlangen. (5) 1 Hat die Bundesanstalt hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft gegen die Verpflichtungen nach diesem Gesetz, teilt sie ihre Erkenntnisse der zuständigen Stelle des Herkunftsmitgliedstaates der EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder des Referenzmitgliedstaates der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft mit. 2 Wenn die Bundesanstalt eine Mitteilung nach Satz 1 von einer anderen zuständigen Stelle erhalten hat, 1. ergreift sie geeignete Maßnahmen und 2. fordert sie gegebenenfalls Informationen von zuständigen Stellen in Drittstaaten an. (6) Verhält sich die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft weiterhin in einer Art und Weise, die den Interessen der Anleger der betreffenden AIF, der Finanzstabilität oder der Integrität des Marktes in der Bundesrepublik Deutschland eindeutig abträglich ist, 1. obwohl von den zuständigen Stellen ihres Herkunftsmitgliedstaates oder Referenzmitgliedstaates eine Maßnahme gemäß Artikel 45 Absatz 7 der Richtlinie 2011/61/EU getroffen worden ist, 2. weil sich eine Maßnahme nach Nummer 1 als unzureichend erweist oder 3. weil der Herkunftsmitgliedstaat der AIF-Verwaltungsgesellschaft nicht rechtzeitig handelt, kann die Bundesanstalt nach Unterrichtung der zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates der EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder des Referenzmitgliedsstaates der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um die Anleger des betreffenden AIF, die Finanzstabilität und die Integrität des Marktes in der Bundesrepublik Deutschland zu schützen; sie hat auch die Möglichkeit, der EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft den weiteren Vertrieb von Anteilen des betreffenden AIF im Inland zu untersagen. (7) Das Verfahren nach den Absätzen 5 und 6 wird ferner angewendet, wenn die Bundesanstalt klare und belegbare Einwände gegen die Erlaubnis einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft durch den Referenzmitgliedstaat hat. (8) Besteht zwischen der Bundesanstalt und den betreffenden zuständigen Stellen keine Einigkeit in Bezug auf eine von der Bundesanstalt oder einer zustänSteffen

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Systematische Übersicht

§ 11

digen Stelle nach den Absätzen 1 bis 7 getroffene Maßnahme, kann die Bundesanstalt nach Maßgabe des Artikels 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde um Hilfe ersuchen. (9) Auf Verlangen der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemäß Artikel 47 Absatz 4 der Richtlinie 2011/61/EU ergreift die Bundesanstalt nach Maßgabe des Absatzes 10 eine der folgenden Maßnahmen: 1. Untersagung des Vertriebs von Anteilen an AIF, die von ausländischen AIFVerwaltungsgesellschaften verwaltet werden, oder von Anteilen an ausländischen AIF, die von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften oder EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften verwaltet werden, ohne dass a) eine Erlaubnis nach § 57 erteilt wurde oder b) die Anzeige nach § 320 Absatz 1, § 322 Absatz 2, § 324 Absatz 2, § 325 Absatz 1, § 326 Absatz 2, § 327 Absatz 1, § 328 Absatz 2, § 330 Absatz 2, § 332 Absatz 2, § 333 Absatz 1 oder § 334 Absatz 2 erstattet worden ist. 2. Beschränkungen für die Verwaltung eines AIF durch eine ausländische AIFVerwaltungsgesellschaft, wenn a) übermäßige Risikokonzentrationen in einem Markt auf grenzüberschreitender Grundlage vorliegen oder b) ein erhebliches Kontrahentenrisiko für ein Kreditinstitut im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder sonstige systemrelevante Institute von der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft den oder dem AIF ausgeht. (10) Die Maßnahmen nach Absatz 9 können nur ergriffen werden, sofern sie die folgenden Voraussetzungen erfüllen: 1. sie begegnen wirksam den Risiken für die ordnungsgemäße Funktionsweise und die Integrität des Finanzmarktes oder die Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder sie verbessern die Möglichkeit der Bundesanstalt zur Überwachung dieser Risiken wesentlich; 2. sie bergen nicht das Risiko der Aufsichtsarbitrage; 3. sie haben keine unverhältnismäßigen negativen Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes, einschließlich der Verringerung der Liquidität der Märkte, oder führen nicht in unverhältnismäßiger Weise zur Unsicherheit für Marktteilnehmer. (11) 1 Die Bundesanstalt kann die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde auffordern, ihren Beschluss zu überprüfen. 2 Dabei kommt das in Artikel 44 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 vorgesehene Verfahren zur Anwendung. Systematische Übersicht A.

B.

149

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Inhalt und Zweck der Regelung | 2 Tatbestand I. Verfahren bei Rechtsverstößen der EU- oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft bei Verwaltung und Vertrieb von AIFs im Inland (Absätze 1, 2, 3 und 4)

1.

2.

3.

Rechtsverstöße gegen von der Bundesanstalt überwachte Bestimmungen | 9 Aufforderung an EU- oder ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft | 11 Mitteilung an Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedsstaates oder des Referenzmitgliedstaates | 12

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§ 11

Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit

4.

II.

III.

IV.

Fehlende Kooperation der EU- oder ausländischen AIFVerwaltungsgesellschaft oder Fortsetzung des Verstoßes | 13 5. Recht zur Selbstvornahme durch die Bundesanstalt | 16 Verfahren bei Rechtsverstößen der AIFKapitalverwaltungsgesellschaft oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft unter Aufsicht bei Verwaltung und Vertrieb im Ausland (Absatz 3) | 18 Verfahren bei Verstößen der EU-AIFVerwaltungsgesellschaft oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft gegen Vorschriften unter Aufsicht des Herkunftsmitgliedstaats (Absätze 5, 6 und 7) | 21 1. Mitteilung an Aufsichtsbehörden im Herkunftsmitgliedsstaat oder im Referenzmitgliedstaat | 22 2. Fortsetzung des Verstoßes | 23 3. Verfahren bei Einwänden gegen die Erlaubnis einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft | 26 Verfahren bei Verstößen der AIFKapitalverwaltungsgesellschaft oder AIF-Verwaltungsgesellschaft mit Referenzstaat Deutschland gegen Vorschriften unter Aufsicht der BaFin (Absatz 5 Satz 2) | 27

V.

VI.

Uneinigkeit in Bezug auf Maßnahmen nach § 11 zwischen BaFin und ausländischer Aufsichtsbehörde (Absatz 8) | 28 Aufsichtsbehördliche Maßnahmen auf Verlangen von ESMA (Absätze 9 und 10) | 30 1. Voraussetzungen nach Art. 47 Abs. 4 und 5 der AIFM-RL | 31 a) Abwehr von Risiken für die ordnungsgemäße Funktionsweise des Finanzmarkts, die Integrität des Finanzmarkts oder die Stabilität des Finanzsystems | 32 b) Kein Risiko der Aufsichtsarbitrage | 33 c) Keine unverhältnismäßigen Auswirkungen auf Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte oder Verunsicherung der Marktteilnehmer | 34 d) Weisung durch ESMA nach Artikel 9 der ESMAVerordung | 35 2. Eingriffsbefugnisse | 40 a) Vertriebsuntersagung gegenüber AIF | 41 b) Beschränkungen für die Verwaltung eines AIF | 42 3. Rechtsschutz gegen ESMABeschluss (Absatz 11) | 44

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte 1

Die Vorschrift wurde erstmals im Rahmen des AIFM-UmsG eingefügt und setzt die Artikel 45 Absatz 4 bis 10 und Artikel 47 Absatz 4, 6 und 10 der AIFM-RL um. Da es sich um Vorschriften zur Umsetzung der AIFM-RL handelt, hat § 11 keine Vorgängervorschrift im Investmentgesetz. Die EU-Kommission hat im März 2018 im Rahmen des Pakets zur Vertiefung der Kapitalmarktunion einen Gesetzesvorschlag zum Abbau von Hürden im grenzüberschreitenden Vertrieb veröffentlicht. Eine Änderungsrichtlinie sieht Anpassungen von OGAWund AIFM-RL vor1; eine neue Verordnung2 soll Regelungen zu Werbemitteilungen enthal-

_____

1 Vorschlag der EU-Kommission für eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG und der Richtlinie 2011/61/EU im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentfonds, Brüssel, 12.3.2018 COM(2018)92 final, 2018/0041(COD). 2 Vorschlag der EU-Kommission für eine Verordnung zur Erleichterung des grenzüberschreitenden Vertriebs von Investmentfonds und zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 345/2013 und (EU) Nr. 346/ 2013, Brüssel, 12.3.2018 COM(2018) 110 final, 2018/0045 (COD).

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A. Allgemeines

§ 11

ten mit u.a. einer Reihe von Ermächtigungen für die ESMA zur Erstellung von Vorschlägen für Level-2-Vorgaben und Sammlung von Informationen über nationale Regelungen und Gebühren. Die EU-Gesetzgebungsorgane haben sich Anfang Februar 2019 über die Änderungen der Fondsregulierung zum Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Vertrieb geeinigt. Die Einigung umfasst Folgendes: – Pre-Marketing: Gegenüber dem Vorschlag der EU-Kommission sind die Vorgaben für die Vertriebstätigkeit vor Vertriebsanzeigen (Pre-Marketing) deutlich verbessert. Insbesondere wird das Pre-Marketing wohl auch für bereits bestehende AIFs möglich sein. Allerdings sollen Fondsgesellschaften ihre Aufsichtsbehörden durch informelles Schreiben über das Pre-Marketing spätestens zwei Wochen nach Beginn informieren. Welche Auswirkungen die Regelungen auf die Auflage von Spezialfonds im Inland haben werden, ist anhand der finalen Texte zu beurteilen. Es zeichnet sich allerdings ab, dass sich gegenüber der heutigen Praxis die Dokumentationspflichten auch bei der rein inländischen Platzierung von Spezialfonds erhöhen werden. Offen ist noch, ob künftig für alle Spezialfonds vor Zeichnung durch den Anleger ein Vertriebsanzeigeverfahren durchlaufen sein muss. Aus deutscher Sicht wäre es wünschenswert, wenn es nicht zu Einschränkungen der Flexibilität bei der Auflage von Spezialfonds kommt. – De-Notifizierung: Die EU-Gesetzgeber haben sich zwar darüber geeinigt, dass keine Schwellenwerte (z.B. Höchstzahl an Anlegern oder verwaltetes Vermögen in dem Mitgliedstaat) vorliegen müssen. Sie haben jedoch weitere Mechanismen eingebaut, die dem Anlegerschutz dienen sollen. Hierzu zählen Vorgaben zur Anpassung der Vertriebsverträge sowie Informationsrechte der Aufsichtsbehörde im Mitgliedstaat, in dem der Fonds denotifiziert wird. Ob sich hierdurch gegenüber der bisherigen Rechtslage tatsächlich Verbesserungen ergeben, ist fraglich. Diese Vorschläge werden voraussichtlich auch zu weiteren Änderungen dieses Paragraphen führen. II. Inhalt und Zweck der Regelung Diese Vorschrift fasst die Regelungen zu der Zusammenarbeit der nationalen Auf- 2 sichtsbehörden bei der grenzüberschreitenden Verwaltung und dem grenzüberschreitenden Vertrieb von AIF zusammen. Neben der Bekämpfung systemischer Risiken, dem verbesserten Schutz von Zielunternehmen von Private Equity Fonds, der Verbesserung des Anlegerschutzes ist eines der zentralen Ziele der AIFM-RL die Schaffung eines Binnenmarkts für alternative Investmentfonds. Damit dient auch die AIFM-RL dem Ziel der Verwirklichung eines europäischen Binnenmarkts für Bank- und Finanzdienstleistungen. Dies bedeutet zum einen, dass ein in einem Mitgliedstaat zugelassener Manager alternativer Investmentfonds seine Produkte an professionelle Anleger in der gesamten Europäischen Union sowie im EWR vertreiben kann. Darüber hinaus kann jeder Manager nicht nur in seinem Heimatstaat, sondern auch grenzüberschreitend in jedem anderen Mitgliedstaat aufgelegte alternative Investmentfonds verwalten. Die AIFM-RL sieht damit sowohl einen EU-Vertriebspass als auch einen EU-Verwaltungspass vor. Damit wird die grenzüberschreitende Verwaltung und der grenzüberschreitende Vertrieb von AIF durch die Manager alternativer Investmentfonds der Verwaltung und dem Vertrieb von AIF im Heimatland gleichgestellt. Für eine solche grenzüberschreitende Tätigkeit erweisen sich jedoch zwei- oder mehrgliedrige Aufsichtsstrukturen als hinderlich. Vermieden werden 151

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3

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Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit

sollten also Konstellationen, in denen eine doppelte Beaufsichtigung sowohl durch die Aufsichtsbehörden im Herkunftsstaat als auch durch die Aufsichtsbehörden im Aufnahmemitgliedstaat erfolgt. Wesensmerkmal des EU-Passes sowohl in der OGAW-RL als auch in der AIFM-RL ist der Grundsatz der Kontrolle durch den Herkunftsmitgliedstaat. Daher normiert Artikel 45 Absatz 1 AIFM-RL den Grundsatz der allumfassenden Zuständigkeit für die Aufsicht über eine AIF-Verwaltungsgesellschaft durch den Herkunftsmitgliedstaat. Dies gilt unabhängig davon, ob AIF in den jeweils anderen Mitgliedstaaten verwaltet oder vertrieben werden. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind gemäß Artikel 45 Absatz 1, 2. Halbsatz AIFM-RL nur möglich, wenn und soweit dies durch die AIFM-RL selbst angeordnet wird. Damit ist es den Mitgliedstaaten grundsätzlich verwehrt, die Zuständigkeitsverteilung abweichend von den Vorgaben der AIFM-RL zu gestalten.3 Durchbrechung dieses Grundsatzes der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat finden sich in Artikel 45 Absatz 2 und 3 AIFM-RL. Artikel 45 Absatz 2 AIFM-RL sieht vor, dass die Vorschriften des Artikel 12 und Artikel 14 AIFM-RL durch den jeweiligen Aufnahmemitgliedstaat der Zweigniederlassung überwacht werden, wenn die Verwaltung oder der Vertrieb eines AIF über diese Zweigniederlassung erfolgt. Somit ist zum Beispiel die Einhaltung der §§ 26, 27 und 31 KAGB durch die Zweigniederlassung einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder – nach Inkrafttreten des Drittstaatenregimes – einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft zu überwachen. Daneben sieht Artikel 45 Absatz 3 AIFM-RL vor, dass im Falle des grenzüberschreitenden Vertriebs oder der grenzüberschreitenden Verwaltung die Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaates das Recht auf die Vorlage bestimmter Informationen haben. Soweit der Grundsatz der Heimatstaataufsicht gilt, hat die Heimatstaataufsicht die Einhaltung der Vorschriften der AIFM-RL zu überwachen und durchzusetzen. Soweit die Behörde des Aufnahmemitgliedstaates Verstöße der AIF-Verwaltungsgesellschaft gegen die Vorschriften der AIFM-RL feststellt, hat sie diese Erkenntnisse der Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates der AIF-Verwaltungsgesellschaft mitzuteilen. Dementsprechend sieht Absatz 5 vor, dass die Bundesanstalt bei hinreichenden Anhaltspunkten über Verstöße gegen das KAGB durch eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft die Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaates entsprechend informieren soll. Durchbrechungen dieses Grundsatzes finden sich nur in den Absätzen 6 und 7, die in bestimmten Einzelfällen auch eine Berechtigung der Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaates zum direkten Einschreiten vorsehen. Hier fällt es in den Aufgabenbereich der Heimatstaataufsicht für eine Beendigung der Verstöße zu sorgen. Eine besondere Rolle kommt nunmehr ESMA zu, der durch die AIFM-RL keine eigene Aufsichtszuständigkeit verliehen wird. Allerdings sind in Artikel 47 AIFM-RL besondere Kompetenzen vorgesehen, die über die Aufgabe der bloßen Koordination zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden hinausgeht. In eng umrissenen Einzelfällen kann ESMA den nationalen Aufsichtsbehörden Weisungen zum Einschreiten erteilen. Dies betrifft Fälle, in denen ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländische AIF betroffen sind und eine erhebliche, grenzüberschreitende, systemische Gefahr von der AIF-Verwaltungsgesellschaft ausgeht. In dieser Vorschrift werden Artikel 45 Absatz 4 bis 10 sowie Artikel 47 Absatz 4, 6 und 10 der AIFM-RL umgesetzt. Dabei werden die Eingriffs- und Untersagungsrechte der BaFin gegenüber den EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und AIF-Verwaltungsgesell-

_____ 3

Tollmann/Dornseifer/Kunschke/Machhausen, Artikel 45 Rn. 7.

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B. Tatbestand

§ 11

schaften beim grenzüberschreitenden Vertrieb und bei der grenzüberschreitenden Verwaltung im Inland beschränkt, allerdings stehen bestimmte Vorschriften auch unter der ausschließlichen Aufsicht der BaFin als Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaates. Dagegen gilt im Bereich der EU-OGAW in viel stärkerem Maße das Prinzip der Heimatstaatsaufsicht. Die Aufsicht über EU-Investmentgesellschaften und EU-OGAW geht dabei grundsätzlich davon aus, dass entsprechend dem Prinzip der Herkunftslandaufsicht keine eigenständigen Eingriffsbefugnisse der Aufsicht des Aufnahmemitgliedstaates bestehen. Vielmehr besteht grundsätzlich zunächst eine Unterrichtungspflicht gegenüber der Heimatstaataufsicht über Pflichtverstöße bei der grenzüberschreitenden Verwaltung oder bei dem grenzüberschreitenden Vertrieb von OGAW. Erst wenn die Behörde des Herkunftsmitgliedstaates darauf nicht reagiert oder die getroffene Maßnahme sich hierbei als unzureichend erweist, darf die Behörde des Aufnahmemitgliedstaates eigenmächtig handeln und alternativ (hierzu) ESMA unterrichten. Korrespondierend hierzu werden den Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaates jeweils die Prüfung im Ausland ermöglicht, in dem ihnen transnationale Prüfungsbefugnisse eingeräumt werden und eine Amtshilfeverpflichtung der Behörden des Aufnahmemitgliedstaates besteht. Dagegen sieht § 11 grundsätzlich zwei unterschiedliche Verfahren bei Verstößen vor, 8 die die Aufsicht des Aufnahmemitgliedstaates festgestellt hat. Bei Verstößen gegen Bestimmungen, die der Aufsicht des Aufnahmemitgliedstaates unterliegen, kann die BaFin direkte Maßnahmen gegenüber der betroffenen AIF-Verwaltungsgesellschaft treffen. Subsidiär kann sie die Aufsicht des Herkunftsmitgliedstaates auffordern, entsprechende Maßnahmen zu treffen, soweit die von ihr angeordneten Maßnahmen keinen Erfolg gezeigt haben. Bei den übrigen Verstößen, die Bestimmungen betreffen, die in der Aufsichtskompetenz des Herkunftsmitgliedstaates stehen, ist der Herkunftsmitgliedsstaat zu unterrichten und es besteht nur eine subsidiäre Eingriffsbefugnis der BaFin. Dies gilt im Übrigen auch, wenn die BaFin Zweifel an der einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder an der einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft erteilten Erlaubnis hat. In einem solchen Fall ist ebenfalls die Behörde des Herkunftsmitgliedstaates zu unterrichten und subsidiär kann die BaFin entsprechende Maßnahmen treffen. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Verfahren bei Rechtsverstößen der EU- oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft bei Verwaltung und Vertrieb von AIFs im Inland (Absätze 1, 2, 3 und 4) 1. Rechtsverstöße gegen von der BaFin überwachte Bestimmungen. Soweit 9 Rechtsverstöße von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften bei der Verwaltung und dem Vertrieb von AIF im Inland festgestellt werden, hat die BaFin mit Rücksicht auf das Prinzip der Heimatstaataufsicht ihre Erkenntnisse der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaates mitzuteilen. Diese ist dann für die weiteren Maßnahmen zur Beseitigung des Verstoßes verantwortlich. Eine Ausnahme gilt in den Fällen, in denen die BaFin dafür verantwortlich ist, die 10 Einhaltung der Vorschriften zu überwachen. Dies gilt in den Fällen des § 5 Absatz 4 und 9. Nach § 5 Absatz 4 ist die BaFin für die Überwachung des § 26 Absatz 2 bis 8 und des § 27 bei der Zweigstelle einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist, oder einer EU-Verwaltungsgesellschaft zuständig, wenn die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die EU153

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§ 11

Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit

AIF-Verwaltungsgesellschaft Investmentvermögen im Inland über diese Zweigniederlassung vertreibt. Darüber hinaus kann die BaFin nach § 5 Absatz 9 von diesen ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften oder EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften die Vorlage von Informationen verlangen, wenn sie diese Informationen zur Überwachung der in § 5 Absatz 4 genannten Pflichten erforderlich sind. 11

2. Aufforderung an EU- oder ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft. Bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die von der BaFin überwachten Bestimmungen, hat die BaFin die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft aufzufordern, diesen Verstoß zu beenden. Dabei wird sich die Bundesanstalt an die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, vertreten durch die Geschäftsleiter, wenden. Gleichfalls ist es – soweit es um eine grenzüberschreitende Tätigkeit durch eine Zweigniederlassung geht – auch angezeigt, sich an die Geschäftsführer der Zweigniederlassung zu wenden.

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3. Mitteilung an Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedsstaates oder des Referenzmitgliedstaates. Schließlich ist auch die Aufsichtsbehörde im Herkunftsmitgliedstaat der EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft zu informieren. Die Mitteilung an die Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates hat zum einen den Zweck, die Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates in das aufsichtsbehördliche Vorgehen einzubinden. Zwar handelt es sich um Verstöße gegen Bestimmungen, die der Aufnahmemitgliedstaat überwacht. Allerdings kommt der Behörde des Herkunftsmitgliedstaates im weiteren Verfahren, soweit der Verstoß nicht abgestellt wird, eine wichtige Funktion beim weiteren aufsichtsbehördlichen Vorgehen zu. Soweit nämlich die nach § 5 Absatz 9 angeforderten Informationen nicht vorgelegt werden, hat die Behörde des Herkunftsmitgliedstaates die Durchsetzung des Informationsanspruches aufsichtsbehördlich durchzusetzen. Dies ergibt sich aus Artikel 45 Absatz 5 Satz 2 und 3 der AIFM-RL, der für den Fall, dass Deutschland der Herkunftsmitgliedstaat ist, in Absatz 3 umgesetzt ist. Insbesondere im Falle einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft ist die Mitwirkung des jeweiligen Referenzmitgliedstaates deswegen wichtig, weil nur der Referenzmitgliedstaat Auskunftsersuchen auf der Grundlage der jeweils abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung stellen kann. Darüber hinaus hat die Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates hat die Erkenntnisse über die Regelverstöße auch bei ihrer Aufsicht über die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft zu berücksichtigen.

4. Fehlende Kooperation der EU- oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft oder Fortsetzung des Verstoßes. Wird der Verstoß gegen die von der Bundesanstalt als Aufnahmemitgliedstaat überwachten Vorschriften nach der Aufforderung durch die BaFin eingestellt, ist das aufsichtsbehördliche Verfahren abgeschlossen. In dem Fall jedoch, dass der Verstoß andauert oder die zur weiteren Sachverhaltsaufklärung angeforderten Informationen nicht vorgelegt werden, sind weitere aufsichtsbehördliche Maßnahmen erforderlich. In Gang gesetzt wird dabei ein mehrstufiger Prozess, in dem die Aufsichtsbehörden im Herkunftsmitgliedstaat und im Aufnahmemitgliedstaat wechselseitig zusammenwirken. Zunächst ist die Aufsichtsbehörde im Herkunftsmitgliedstaat für weitergehende 14 Maßnahmen und Sanktionen gegen die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft unter ihrer Aufsicht zuständig. Da nunmehr Maßnahmen gegen die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die ausländische AIF-Ver13

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B. Tatbestand

§ 11

waltungsgesellschaft ergriffen werden müssen, gilt zunächst wieder der Grundsatz der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden im Herkunftsmitgliedstaat. Demgemäß hat die BaFin zunächst keine weiteren Maßnahmen gegen die Zweigniederlassung oder die dahinterstehende Verwaltungsgesellschaft zu ergreifen, sondern es sind nach Absatz 2 lediglich die Aufsichtsbehörden im Herkunftsmitgliedstaat über den fortdauernden Verstoß beziehungsweise die ausbleibenden Information zu informieren. Die Behörden des Herkunftsmitgliedstaates haben dann die erforderlichen Maßnah- 15 men zu ergreifen, um den Verstoß zu beenden oder das Auskunftsersuchen durchzusetzen. Dabei geht die AIFM-RL davon aus, dass der Aufsichtsbehörde im Herkunftsmitgliedstaat keine eigenständige Prüfungskompetenz dahingehend zusteht, ob ein Eingreifen erforderlich ist. Vielmehr erzeugt die Mitteilung des Aufnahmemitgliedstaats gegenüber dem Herkunftsmitgliedstaat eine Tatbestandswirkung für die Feststellung des Rechtsverstoßes oder der Notwendigkeit der Einholung der Informationen.4 Gleichzeitig hat sie aber ein Ermessen bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen, da Artikel 45 Absatz 5 Satz 2a) AIFM-RL und § 11 Absatz 3 Nummer 1 nur vorgeben, dass geeignete Maßnahmen zu treffen sind, die Art der Maßnahme aber nicht weiter konkretisiert wird. 5. Recht zur Selbstvornahme durch die BaFin. Eine Zuständigkeit des Aufnah- 16 memitgliedstaates kann sich dann ergeben, wenn die aufsichtsrechtlichen Maßnahmen des Aufnahmemitgliedstaates nicht die gewünschten Ergebnisse zeigen. Sollte der Verstoß weiter andauern oder die angeforderten Informationen immer noch nicht vorgelegt werden, obwohl eine Maßnahme durch den Herkunftsmitgliedstaat getroffen wurde, geht die Zuständigkeit für die weiteren Maßnahmen wieder auf die Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaates über. Da sich die Folgen des Verstoßes im Zuständigkeitsbereich des Aufnahmemitgliedstaates auswirken, muss für die Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaates die Möglichkeit bestehen, den Verstoß möglichst schnell und effektiv zu beenden. Darüber hinaus hat die BaFin gegenüber EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften auch das Recht einzuschreiten, wenn sich die getroffene Maßnahme als unzureichend erweist oder geeignete Maßnahmen zur Beseitigung des Rechtsverstoßes im Herkunftsmitgliedstaat nicht verfügbar sind. Eine Maßnahme kann sich insbesondere dann als unzureichend erweisen, wenn durch sie der Rechtsverstoß im Aufnahmemitgliedstaat nicht vollständig behoben wird. Insofern ist jeder fortdauernder Rechtsverstoß ein Indiz für ein nicht angemessenes Tätigwerden der Aufsichtsbehörden im Herkunftsmitgliedstaat. In diesem Fall hat die Bundesanstalt nach Unterrichtung der Aufsichtsbehörden im 17 Herkunftsmitgliedstaat die Möglichkeit, die erforderlichen Maßnahmen selber zu ergreifen. Dabei kann sie alle Maßnahmen ergreifen, die das KAGB auch für die Verwaltungsgesellschaften unter ihrer Aufsicht vorsieht. Dazu gehören die Maßnahmen nach §§ 40 bis 42 sowie die Einleitung eines Strafverfahrens oder eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens. Schließlich können die erforderlichen Maßnahmen auf die investmentrechtliche Generalklausel in § 5 gestützt werden. Als ultima ratio kann die BaFin auch der EU-AIFVerwaltungsgesellschaft oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft die Durchführung neuer Geschäfte im Inland untersagen sowie die Einstellung der Verwaltung inländischer AIF verlangen.

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Jesch/Dornseifer/Klebeck/Tollmann/Kunschke/Machhausen Artikel 45 Rn. 16.

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§ 11

Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit

II. Verfahren bei Rechtsverstößen der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft unter Aufsicht bei Verwaltung und Vertrieb im Ausland (Absatz 3) Absatz 3 regelt das Verfahren, wenn in einem Aufnahmemitgliedstaat Rechtsverstöße durch eine AIF-KVG oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, für die die Bundesrepublik Deutschland Referenzmitgliedstaat und die BaFin daher zuständige Aufsichtsbehörde ist, festgestellt werden. Dabei muss es sich um Verstöße gegen Vorschriften handeln, die unter der Aufsicht des Aufnahmemitgliedstaates stehen. Hierbei gilt zunächst das Verfahren, das in Absatz 1 für den Fall vorgesehen ist, dass die BaFin zuständige Behörde im Aufnahmemitgliedstaat ist. Die erste Reaktion auf Verstöße gegen Vorschriften, die der Aufnahmemitgliedstaat überwacht, erfolgt durch die Behörde des Aufnahmemitgliedstaates. Sofern die betreffende Verwaltungsgesellschaft aber nicht auf diese Vorgehensweise reagiert, sei es dass sie auf ein Auskunfts- oder Vorlageersuchen nicht reagiert oder den betreffenden Rechtsverstoß nicht beendet, fällt das weitere Vorgehen dann wieder in die Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates und damit in die Zuständigkeit der BaFin. Aufgrund der Weigerung der betreffenden Verwaltungsgesellschaft sind weiterge19 hende Maßnahmen gegen die Verwaltungsgesellschaft erforderlich, um die Beendigung des Rechtsverstoßes durchzusetzen. Daher ist ein Wechsel der Zuständigkeit zur Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates sinnvoll, da diese einen besseren Zugriff auf die Verwaltungsgesellschaft hat. Daher hat nun die BaFin als Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Das können zum einen Maßnahmen sein, um den Rechtsverstoß zu beenden. Soweit es um die Vorlage von Informationen gegenüber der Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaates auf der Grundlage von Artikel 45 Absatz 3 AIFM-Richtlinie geht, ist auch dieses durch die BaFin als Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates durchzusetzen. Hierbei hat die Bundesanstalt ein eigenes Auskunfts- und Vorlageersuchen gegen die AIF-KVG oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft unter ihrer Aufsicht zu richten. Soweit die Informationen auch von der zuständigen Behörde im Sitzstaat der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft eingeholt werden können, kann die BaFin diese Informationen auf der Grundlage der abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung einholen. 20 Die BaFin hat als Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates bei der Mitteilung über Verstöße gegen die vom Aufnahmemitgliedstaat zu überwachenden Vorschriften keinen eigenen Beurteilungsspielraum. Sie ist somit an die Feststellung des Rechtsverstoßes bzw. an die Feststellung der Notwendigkeit, Informationen aus dem Drittstaat einzuholen, gebunden.5 Diese Feststellung durch den Aufnahmemitgliedstaat hat eine Tatbestandswirkung gegenüber der BaFin. Dagegen hat die BaFin hinsichtlich der Frage, welche Maßnahmen zur Beendigung des Rechtsverstoßes zu treffen sind, Ermessen. Über die Maßnahmen, die durch die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaats getroffen wurden, ist die Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaates dann zu informieren. Zeigt auch das Vorgehen der BaFin gegenüber der AIF-KVG oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft unter ihrer Aufsicht keinen Erfolg, so fällt die Zuständigkeit wieder an die Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaates zurück und sie kann als ultima ratio dann selber Maßnahmen gegen 18

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Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 45 Rn. 18.

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§ 11

B. Tatbestand

die AIF-KVG oder die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft treffen. Für die BaFin als Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaates ist diese Möglichkeit in Absatz 4 geregelt. III. Verfahren bei Verstößen der EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft gegen Vorschriften unter Aufsicht des Herkunftsmitgliedstaats (Absätze 5, 6 und 7) Während die Absätze 1 bis 4 das Verfahren in den Fällen betreffen, in denen ein Ver- 21 stoß gegen Vorschriften vorliegt, die durch den Aufnahmemitgliedstaat zu überwachen sind, regeln die Absätze 5 bis 7 den Fall, dass im Aufnahmemitgliedstaat Rechtsverstöße außerhalb der Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaates festgestellt werden. Dabei ist auch hier ein abgestuftes Verfahren vorgesehen, abhängig davon ob der Rechtsverstoß beendet wird. 1. Mitteilung an Aufsichtsbehörden im Herkunftsmitgliedsstaat oder im Refe- 22 renzmitgliedstaat. Werden durch die BaFin Verstöße gegen das KAGB durch eine EUAIF-Verwaltungsgesellschaft oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft festgestellt, so hat sie die jeweils zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedsstaates über diese Rechtsverstöße zu informieren. Auch hier wird dadurch dem Prinzip der Herkunftsstaatsaufsicht Rechnung getragen. Eine Informationspflicht besteht jedoch nur, soweit hinreichende Anhaltspunkte für einen Rechtsverstoß der EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft bestehen. Damit soll verhindert werden, dass auf der Grundlage bloßer Vermutungen Ermittlungen im Herkunftsmitgliedstaat veranlasst werden. Bei der Information des Herkunftsmitgliedstaates ist der Rechtsverstoß klar zu benennen und der zugrunde liegende Sachverhalt zu schildern. Eine Information oder Anhörung der betroffenen EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft ist nicht vorgesehen. Die weitere Sachverhaltsaufklärung und die im Anschluss zu treffenden Maßnahmen sind dann alleine Sache des Herkunftsmitgliedstaates. Eine ähnliche Informationspflicht ergibt sich aus § 9 Absatz 10, der Artikel 50 Absatz 5 AIFM-Richtlinie umsetzt. Diese betrifft den Fall, dass die BaFin weder Herkunftsmitgliedstaat noch Aufnahmemitgliedstaat einer AIFVerwaltungsgesellschaft ist. Auch hier ist der Herkunftsmitgliedstaat über den Rechtsverstoß zu informieren, es gelten die gleichen Anforderungen. Zusätzlich ist auch gegebenenfalls der jeweilige Aufnahmemitgliedstaat der AIF-Verwaltungsgesellschaft zu informieren. Darüber hinaus hat nach § 9 Absatz 10 auch eine Information von ESMA zu erfolgen. 2. Fortsetzung des Verstoßes. Grundsätzlich fällt die Ahndung des Verstoßes in 23 die Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates. Das Prinzip der Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates kann nur in absoluten Ausnahmefällen durchbrochen werden. Daher sieht Absatz 7 nur für die Fälle, in denen der Verstoß durch das Einschreiten des Herkunftsmitgliedstaates nicht beendet wird und der Verstoß negative Auswirkungen auf die Anleger des relevanten AIF, die Finanzstabilität oder die Integrität des Marktes im Aufnahmemitgliedstaat hat, eine Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaates vor. In diesem Fall kann der Aufnahmemitgliedstaat alle erforderlichen Maßnahmen treffen. Voraussetzung ist dabei, dass sich die durch den Herkunftsmitgliedstaat getroffene 24 Maßnahme als unzureichend erweist oder der Herkunftsmitgliedstaat die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung des Rechtsverstoßes nicht rechtzeitig trifft. In diesem Fall 157

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§ 11

Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit

darf der Aufnahmemitgliedstaat im Sinne einer Auffang- oder Eilzuständigkeit tätig werden, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. Weitere Voraussetzung ist, dass der fortgesetzte Verstoß die Interessen der Anleger 25 des betroffenen AIF, die Finanzstabilität oder die Integrität des Marktes beeinträchtigt. Die Begriffe der Marktintegrität und der Finanzstabilität werden nicht weiter definiert. Hier wird man aufgrund des Ausnahmecharakters sehr hohe Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen stellen müssen. Interessen der Anleger können betroffen sein, wenn grundlegende Prinzipien des Anlegerschutzes verletzt werden. Beispielsweise wäre dies anzunehmen, wenn eine Verwahrstelle ihren Verwahrpflichten nicht nachkommt. 26

3. Verfahren bei Einwänden gegen die Erlaubnis einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft. Ferner findet das unter Rn. 21 ff. geschilderte Verfahren auch Anwendung, wenn die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedsstaates klare und belegbare Einwände gegen die Erteilung der Erlaubnis durch die zuständige Aufsichtsbehörde des Referenzmitgliedstaates hat. Auch hier gilt zunächst der Grundsatz, dass eine Information des Referenzmitgliedstaates erfolgt. Erst wenn der Referenzmitgliedstaat nicht handelt und schwere Nachteile für die Anleger oder die Finanzmarktstabilität drohen, besteht die Befugnis der BaFin als zuständiger Aufsichtsbehörde im Aufnahmemitgliedstaat alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, insbesondere den Vertrieb von Anteilen verwalteter AIF zu untersagen. Voraussetzung sind aber klare und belegbare Einwände. Damit muss ein hoher Grad an Gewissheit daran bestehen, dass die durch den Referenzmitgliedstaat erteilte Erlaubnis rechtswidrig ist. IV. Verfahren bei Verstößen der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder AIF-Verwaltungsgesellschaft mit Referenzstaat Deutschland gegen Vorschriften unter Aufsicht der BaFin (Absatz 5 Satz 2)

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Absatz 5 Satz 2 regelt spiegelbildlich, wie die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde eines Herkunftsmitgliedstaates zu verfahren hat, wenn sie eine Mitteilung über Rechtsverstöße einer unter ihrer Aufsicht stehenden AIF-Verwaltungsgesellschaft durch die Aufsichtsbehörde eines Aufnahmemitgliedstaates erhält. In diesem Fall hat sie die nach ihrem Ermessen geeigneten Maßnahmen zu ergreifen. Falls es sich um eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft handelt, für die die Bundesrepublik Deutschland Referenzmitgliedstaat ist, kann es angezeigt sein, zu weiteren Sachverhaltsaufklärung Informationen aus dem Drittstaat anzufordern, in dem die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft ihren Sitz hat. Dies geschieht dann auf der Basis der jeweils abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung. V. Uneinigkeit in Bezug auf Maßnahmen nach § 11 zwischen Bundesanstalt und ausländischer Aufsichtsbehörde (Absatz 8)

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§ 11 regelt die Zusammenarbeit der verschiedenen Aufsichtsbehörden in Herkunftsund Aufnahmemitgliedstaat und grenzt die Zuständigkeiten gegeneinander ab. Soweit dabei Uneinigkeit über eine von einer zuständigen Behörde getroffenen Maßnahme zwischen den Aufsichtsbehörden im Herkunftsmitgliedstaat und im Aufnahmemitgliedstaat besteht, kann hierzu ein Schlichtungsverfahren bei ESMA eingeleitet werden. Dabei kann sich die Meinungsverschiedenheit auch auf eine Untätigkeit der zuständigen Behörde beziehen. Das Verfahren richtet sich dabei nach Artikel 19 der ESMA-Verordnung. Steffen

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B. Tatbestand

§ 11

ESMA wird hierbei zunächst als Vermittlerin tätig und setzt den beteiligten Behör- 29 den dabei eine Frist, innerhalb derer sich die beiden beteiligten Behörden über ihre Meinungsverschiedenheiten einigen sollen. Soweit diese Schlichtungsphase aber ohne Ergebnis verstreicht, kann ESMA selber eine Entscheidung in der Sache treffen. Dazu kann durch ESMA ein Beschluss gefasst werden, mit dem die zuständige Behörde dazu verpflichtet wird, eine bestimmte Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen. Soweit die zuständige Behörde diesen Beschluss dann nicht umsetzt, kann ESMA als ultima ratio selber gegenüber der Verwaltungsgesellschaft tätig werden. Schließlich wird die Europäische Kommission von ESMA über die Art der Meinungsverschiedenheit zwischen den zuständigen Behörden, die erzielte Einigung und die zur Beilegung der Meinungsverschiedenheit getroffenen Beschlüsse informiert. VI. Aufsichtsbehördliche Maßnahmen auf Verlangen von ESMA (Absätze 9 und 10) Besondere Befugnisse werden ESMA bei bestimmten Sachverhalten in Bezug auf 30 Drittstaaten verliehen. In Bezug auf ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländische AIF, die von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften verwaltet werden, kann ESMA den nationalen Aufsichtsbehörden im Einzelfall Weisungen erteilen. Durch die AIFM-RL werden nunmehr auch AIF und Verwalter von AIF aus Drittstaaten, soweit sie Geschäftsaktivitäten in Europa betreiben, reguliert. Zum einen sollen sie, soweit eine Verwaltung oder ein Vertrieb von AIF in Staaten der Europäischen Union erfolgt, die Anforderungen der AIFM-RL einhalten. Darüber hinaus werden sie einer europaweit harmonisierten Aufsicht unterstellt. Damit liegt die Aufsicht über die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft oder den ausländischen AIF jeweils in der Verantwortung des jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde eines europäischen Mitgliedstaates. Gleichwohl kann in bestimmten Situationen ein koordiniertes Vorgehen auf europäischer Ebene erforderlich sein. Dies ist dann der Fall, wenn von einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einem ausländischen AIF eine erhebliche, grenzüberschreitende, systemische Gefahr ausgeht oder durch sie verschärft wird und die zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden nicht oder bislang erfolglos eingeschritten sind. 1. Voraussetzungen nach Art. 47 Abs. 4 und 5 der AIFM-RL. In diesen Fällen kann 31 ESMA nach Artikel 9 ESMA-Verordnung Weisungen zum Einschreiten der zuständigen nationalen Aufsichtsbehörde erteilen. Dabei kann der Vertrieb von AIF oder die Verwaltung eines AIF eingeschränkt werden. a) Abwehr von Risiken für die ordnungsgemäße Funktionsweise des Finanz- 32 markts, die Integrität des Finanzmarkts oder die Stabilität des Finanzsystems. Voraussetzung ist dabei, dass durch die von einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft verwalteten AIF oder die von einer AIF-Verwaltungsgesellschaft verwalteten ausländischen AIF Risiken für die ordnungsgemäße Funktionsweise und die Integrität des Finanzmarktes oder die Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Europäischen Union bestehen. Maßnahmen dürfen jedoch auch ergriffen werden, um die bestehenden Risiken besser überwachen zu können. Diese hohen Anforderungen betonen den Ausnahmecharakter der Vorschrift. Ein Weisungsrecht von ESMA wird daher nur in absoluten Ausnahmesituationen anzunehmen sein, in denen die Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Europäischen Union in Frage steht. Im Ergebnis dürfte es sich um Situationen handeln, wie solche auf dem Höhepunkt der 159

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§ 11

Besondere Vorschriften für die Zusammenarbeit

Finanzkrise, in denen ein europaweit koordiniertes Vorgehen erforderlich scheint. Ähnlich hohe Anforderungen dürften daher auch hinsichtlich der Risiken für die ordnungsgemäße Funktionsweise und die Integrität des Finanzmarktes bestehen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass Weisungen von ESMA an nationale Behörden nur auf absolute Ausnahmefälle beschränkt sein sollten. 33

b) Kein Risiko der Aufsichtsarbitrage. Die Weisung muss dem Zweck dienen, einen einheitlichen Aufsichtsstandard in den europäischen Mitgliedstaaten durchzusetzen und zu sichern. Eine europaweit einheitliche Vorgehensweise soll in Bezug auf ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländische AIF durch die Weisung von ESMA sichergestellt werden, es geht um die Durchsetzung eines europäischen „level playing field“. Daher darf die angewiesene Maßnahme nicht das Risiko der Aufsichtsarbitrage in sich bergen. Aufsichtsarbitrage kann immer dann entstehen, wenn unterschiedlich Aufsichtspraktiken in den verschiedenen Ländern der Europäischen Union dazu führen, dass die beaufsichtigten Unternehmen die für sie günstigste Praxis oder deren Auslegung durch grenzüberschreitende Tätigkeit in Anspruch nehmen. Bestehen die Missstände, die durch die Weisung behoben werden sollen, in mehreren europäischen Mitgliedstaaten, so hat die Weisung an alle betroffenen Mitgliedstaaten zu gehen. Die angewiesene Maßnahme soll das zu bekämpfende Problem möglichst beseitigen und darf nicht dazu führen, dass das jeweilige Problem dann in einem anderen Mitgliedstaat wieder auftritt.

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c) Keine unverhältnismäßigen Auswirkungen auf Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte oder Verunsicherung der Marktteilnehmer. Dem Ausnahmecharakter der Vorschrift trägt auch die letzte Voraussetzung Rechnung, es handelt sich hierbei um eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Danach darf die angewiesene Maßnahme keine unverhältnismäßig negativen Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes, einschließlich der Verringerung der Liquidität der Märkte, haben oder in unverhältnismäßiger Weise zu einer Verunsicherung der Marktteilnehmer beitragen.

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d) Weisung durch ESMA nach Artikel 9 ESMA-Verordnung. Bei der Erteilung der Weisung sind bestimmte verfahrensrechtliche Vorschriften zu beachten. Die Schriftformbedürftigkeit einer solchen Weisung ergibt sich aus den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen sowie aus der Tatsache, dass Rechtsschutz gegen die Weisung möglich ist. Darüber hinaus sind weitere Voraussetzungen in Artikel 47 AIFM-RL sowie in Arti36 kel 9 ESMA-Verordnung festgelegt. Da es sich um Vorschriften handelt, die das durch ESMA einzuhaltende Verfahren betreffen, erfolgt im KAGB keine Umsetzung der betroffenen Vorschriften in der AIFM-RL. 37 Da es bei den angewiesenen Maßnahmen um die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder die Stabilität des Finanzsystems geht, sollte der ESRB einbezogen werden, der für die makroprudenzielle Überwachung in der Europäischen Union zuständig ist. Daher hat sich ESMA vor Abgabe der Weisung gegenüber der betreffenden nationalen Aufsichtsbehörde nach Artikel 47 Absatz 7 AIFM-RL mit dem ESRB zu beraten. Welche anderen relevanten Einrichtungen zu konsultieren sind, ist im Einzelfall zu entscheiden. In Betracht kommen dabei die anderen europäischen Aufsichtsbehörden EBA oder EIOPA, die Europäische Kommission oder andere supranationale Einrichtungen, die sich mit der Finanzmarktregulierung befassen. 38 Weiterhin hat ESMA die zuständigen Aufsichtsbehörden des Referenzmitgliedstaates der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft sowie des Aufnahmemitgliedstaates Steffen

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B. Tatbestand

§ 11

der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft davon in Kenntnis zu setzen, dass ESMA eine Weisung mit dem Inhalt des Absatz 9 treffen will. Dabei hat die Mitteilung die Aktivitäten zu bezeichnen, auf die sich die angewiesene Maßnahme beziehen soll, sowie die voraussichtliche Dauer der Maßnahmen. Weiterhin ist das Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 10 zu erläutern und durch entsprechende Nachweise zu belegen. Weiterhin ist sowohl in Artikel 47 Absatz 9 AIFM-RL als auch in Artikel 9 Absatz 5 39 2. Unterabsatz ESMA-Verordnung vorgesehen, dass ESMA mindestens alle drei Monate die Weisung überprüft. Soweit die Weisung dabei nicht verlängert wird, erlöscht die Weisung automatisch. Insbesondere ist dabei zu überprüfen, ob die strengen Voraussetzungen nach Absatz 10 noch weiter vorliegen. 2. Eingriffsbefugnisse. Die angewiesene Maßnahme kann sich entweder auf den 40 Vertrieb von ausländischen AIF oder von solchen AIF, die durch eine AIF-KVG oder eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden, beziehen. Darüber hinaus kann sich die Anweisung auch auf die Verwaltung eines AIF durch eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft beziehen. a) Vertriebsuntersagung gegenüber AIF. Die Vertriebsuntersagung gegenüber dem 41 AIF, der einen Drittstaatenbezug aufweist, setzt das Fehlen einer Erlaubnis nach § 57 oder eine fehlende Vertriebsanzeige voraus. Soweit eine ausländische Verwaltungsgesellschaft inländische Spezial-AIF oder EU-AIF verwaltet oder von ihr verwaltete AIF in der Europäischen Union vertreibt und die Bundesrepublik Deutschland ihr Referenzmitgliedstaat ist, benötigt die ausländische Verwaltungsgesellschaft eine Erlaubnis. Soweit hier ohne die erforderliche Erlaubnis die kollektive Vermögensverwaltung erbracht wird, kann die Bundesanstalt nach § 15 gegen die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft vorgehen. Darüber hinaus kann ESMA die Bundesanstalt anweisen, dass der Vertrieb von Anteilen an von der betreffenden ausländischen Verwaltungsgesellschaft verwalteten oder vertriebenen AIF untersagt wird. Auch soweit ein Vertrieb von Anteilen an AIF, die von einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet oder von Anteilen an ausländischen AIF, die von einer AIF-KVG oder einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden, stattfindet, ohne dass die hierfür erforderliche Vertriebsanzeige erstattet wurde, kann dieser Vertrieb auf Anweisung von ESMA durch die BaFin untersagt werden. In jedem Fall müssen neben der Anweisung von ESMA auch die besonderen Voraussetzungen des Absatzes 10 vorliegen. Allerdings liegt in diesen Fällen in der Regel schon die Voraussetzung des § 314 Absatz 1 Nummer 1 vor, so dass in der Regel bereits eine Vertriebsuntersagung gestützt auf diese Vorschrift ergehen wird. b) Beschränkungen für die Verwaltung eines AIF. Weiterhin kann die Bundes- 42 anstalt auf Anweisung von ESMA in bestimmten Konstellationen die Verwaltung eines AIF durch eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft beschränken. Dies ist zum einen der Fall, wenn in einem bestimmten Markt eine übermäßige Risikokonzentration auf grenzüberschreitender Grundlage vorliegt, das heißt wenn überdurchschnittlich viele Risikopositionen in einem bestimmten Markt gehalten werden. Desweiteren kann die Bundesanstalt auf Anweisung von ESMA Maßnahmen ergreifen, wenn ein erhebliches Kontrahentenrisiko für ein Kreditinstitut oder ein sonstiges systemrelevantes Institut von der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft oder dem AIF ausgeht (vgl. § 9 Rn. 15). Als Reaktion auf die übermäßige Risikokonzentration oder ein erhebliches Kontrahentenrisiko bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nach Absatz 10 ist eine Anordnung zum Abbau der Risikopositionen oder zur Reduzierung des Kontrahentenrisikos denkbar. 161

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Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

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Das in den Absätzen 9 und 10 niedergelegte Verfahren ist ein spezieller Anwendungsfall des in Artikel 18 ESMA-Verordnung vorgesehenen Verfahrens für Maßnahmen im Krisenfall. Liegen ungünstige Entwicklungen vor, die das geordnete Funktionieren und die Integrität von Finanzmärkten oder die Stabilität des Finanzsystems in der Europäischen Union als Ganzes oder in Teilen ernsthaft gefährden könnten und machen außergewöhnliche Umstände ein koordiniertes Vorgehen der nationalen Aufsichtsbehörden erforderlich, so kann ESMA den nationalen Aufsichtsbehörden Weisungen erteilen. Nach Artikel 18 Absatz 4 kann ESMA darüber hinaus aber auch direkte Maßnahmen gegenüber Marktteilnehmern treffen, falls die nationalen Aufsichtsbehörden ihren Weisungen nicht nachkommen.

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3. Überprüfung der Weisung durch ESMA (Absatz 11). Schließlich kann die BaFin, soweit sie eine Weisung durch ESMA erhalten hat, diese noch einmal durch ESMA überprüfen lassen. Die Überprüfung erfolgt innerhalb von ESMA durch den Rat der Aufseher, der sich vorwiegend aus den Leitern der Wertpapieraufsichtsbehörden der einzelnen europäischen Mitgliedstaaten zusammensetzt. Die Beschlussfassung erfolgt dabei mit einer qualifizierten Mehrheit.

§ 12 Meldungen der Bundesanstalt an die Europäische Kommission, an die europäischen Aufsichtsbehörden und an den Betreiber des Bundesanzeigers § 12 Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-013

(1) Die Bundesanstalt meldet der Europäischen Kommission auf deren Verlangen Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden 1. jede nach § 19 angezeigte Absicht von einem Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, eine bedeutende Beteiligung an einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu erwerben, 2. jeden Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 21 durch ein Tochterunternehmen eines Unternehmens mit Sitz in einem Drittstaat. (2) Die Bundesanstalt meldet der Europäischen Kommission unverzüglich 1. die Zahl und die Art der Fälle, in denen eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nicht errichtet worden ist, weil die Bundesanstalt die Weiterleitung der Anzeige nach § 49 Absatz 2 Satz 3 abgelehnt hat, 2. die Zahl und die Art der Fälle, in denen Maßnahmen nach § 51 Absatz 5 Satz 3 und Absatz 6 Satz 1 ergriffen wurden, 3. allgemeine Schwierigkeiten, auf die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften bei der Errichtung von Zweigniederlassungen, der Gründung von Tochterunternehmen oder beim Betreiben von Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach § 20 Absatz 2 Nummer 1 bis 3 in einem Drittstaat gestoßen sind, 4. jede nach § 311 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 ergriffene Maßnahme, 5. allgemeine Schwierigkeiten, die die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften beim Vertrieb von Anteilen in einem Drittstaat haben. (3) Die Bundesanstalt stellt der Europäischen Kommission jährlich folgende Informationen über AIF-Verwaltungsgesellschaften zur Verfügung, die AIF unter ihrer Aufsicht verwalten oder vertreiben: Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-013

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Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

§ 12

1. 2.

Angaben zum Sitz der betreffenden AIF-Verwaltungsgesellschaft, gegebenenfalls die Angabe der inländischen AIF oder der EU-AIF, die von den betreffenden AIF-Verwaltungsgesellschaften verwaltet oder vertrieben werden, 3. gegebenenfalls die Angabe der ausländischen AIF, die von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften verwaltet, aber nicht in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben werden, 4. gegebenenfalls die Angabe der in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertriebenen ausländischen AIF, 5. Angaben zu der anwendbaren nationalen oder unionsrechtlichen Regelung, in deren Rahmen die betreffenden AIF-Verwaltungsgesellschaften ihre Tätigkeiten ausüben, 6. sonstige Informationen, die wichtig sind, um zu verstehen, wie die Verwaltung und der Vertrieb von AIF durch AIF-Verwaltungsgesellschaften in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in der Praxis funktionieren, und 7. der Zeitpunkt, ab dem die Passregelung nach den §§ 57, 58, 65, 66, 322, 324 bis 328 und 331 bis 334 angewendet wurde. (4) Die Bundesanstalt meldet der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde unverzüglich 1. die Angaben nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 1, 2, 4 und 5, 2. die Befreiung einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, nach § 59 Absatz 1, bestimmte Vorschriften der Richtlinie 2011/61/EU einzuhalten, 3. das Ergebnis des Erlaubnisverfahrens, Änderungen hinsichtlich der Erlaubnis und die Aufhebung der Erlaubnis einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, nach § 60 Absatz 1, 4. die Änderungen in Bezug auf die Beendigung des Vertriebs oder des zusätzlichen Vertriebs von AIF gemäß § 322 Absatz 1 Satz 1 durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften a) im Inland nach § 322 Absatz 5 Satz 3 und b) in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach § 332 Absatz 3 Nummer 2, 5. die Änderungen in Bezug auf die Beendigung des Vertriebs oder des zusätzlichen Vertriebs von EU-AIF oder inländischen AIF durch AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, a) im Inland nach § 325 Absatz 2 Nummer 3 und b) in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach § 333 Absatz 2 Nummer 3, 6. die Änderungen in Bezug auf die Beendigung des Vertriebs oder des zusätzlichen Vertriebs von ausländischen AIF durch AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, a) im Inland nach § 326 Absatz 3 in Verbindung mit § 322 Absatz 5 und 163

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Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

b) in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach § 334 Absatz 3 Nummer 3. (5) Die Bundesanstalt meldet der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde vierteljährlich 1. die nach § 22 erteilten Erlaubnisse und nach § 39 aufgehobenen Erlaubnisse, 2. Informationen zu AIF-Verwaltungsgesellschaften, die der Aufsicht der Bundesanstalt unterliegende AIF entweder gemäß der unionsrechtlich vorgesehenen Passregelung oder den nationalen Regelungen verwalten oder vertreiben. (6) 1 Ferner informiert die Bundesanstalt die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde über 1. jede erteilte Erlaubnis nach § 21, 2. die Informationen nach § 35 Absatz 5, die zusätzlich von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, gefordert worden sind, 3. den Vorschlag zur Erteilung der Erlaubnis für eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, entgegen der Empfehlung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemäß § 58 Absatz 5 und § 59 Absatz 3, 4. abgelehnte Erlaubnisanträge mit Angaben zu der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft unter Angabe der Gründe für die Ablehnung gemäß § 60 Absatz 2, 5. die Beurteilung zur Festlegung der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren ursprünglicher Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, gemäß § 61 Absatz 1 einschließlich der Begründung der ausländischen AIFVerwaltungsgesellschaft für ihre Beurteilung hinsichtlich des Referenzmitgliedstaates und Informationen über die neue Vertriebsstrategie der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft gemäß § 61 Absatz 2, 6. die Entscheidung nach Erhalt der Empfehlung der Europäischen Wertpapierund Marktaufsichtsbehörde unter Angabe der Gründe gemäß § 61 Absatz 4, 7. die abschließende Entscheidung unter Angabe der Gründe, sofern diese in Widerspruch zu der Empfehlung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde steht, gemäß § 61 Absatz 5 Nummer 1, 8. den möglichen Beginn des Vertriebs von AIF gemäß § 322 Absatz 1 Satz 1 durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften a) im Inland nach § 322 Absatz 4 und b) in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach § 332 Absatz 3 Nummer 1, 9. den möglichen Beginn des Vertriebs von EU-AIF oder inländischen AIF durch eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, a) im Inland nach § 325 Absatz 2 Nummer 3 und b) in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach § 333 Absatz 2 Nummer 2, 10. den möglichen Beginn des Vertriebs von ausländischen AIF durch eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, Steffen

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a) im Inland nach § 326 Absatz 3 in Verbindung mit § 322 Absatz 4 und b) in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach § 334 Absatz 3 Nummer 2, die Möglichkeit des Beginns der Verwaltung von EU-AIF durch eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach § 65 Absatz 4, die Auffassung, dass eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, nicht den Pflichten der Richtlinie 2011/61/EU nachkommt, unter Angabe der Gründe, hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß einer AIF-Verwaltungsgesellschaft, die nicht der Aufsicht der Bundesanstalt unterliegt, gegen Bestimmungen der Richtlinie 2011/61/EU gemäß § 9 Absatz 10, vorgenommene Maßnahmen und Sanktionen gegenüber AIF-Verwaltungsgesellschaften, die Geschäfte von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, entsprechend § 9 Absatz 4 sowie Informationen, die gemäß den §§ 22 und 35 erhoben wurden, in zusammengefasster Form gemäß § 9 Absatz 5, jede Änderung in Bezug auf die Arten von Publikums-AIF und die zusätzlich vorgesehenen Vorgaben für Publikums-AIF, die Absicht, den Umfang des Leverage gemäß § 215 Absatz 2 Satz 1 auch in Verbindung mit § 274 zu beschränken und die eingeleiteten Schritte bezüglich sonstiger Beschränkungen der Verwaltung des AIF gemäß § 215 Absatz 2 Satz 2 und 3, auch in Verbindung mit § 274, Maßnahmen entsprechend Nummer 17 entgegen der Empfehlung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde unter Angabe der Gründe nach § 215 Absatz 4 Satz 2, auch in Verbindung mit § 274, alle nach § 341a Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 3, soweit sie auf die Richtlinie 2009/65/EG oder die Verordnung (EU) 2017/2402 zurückgehen, oder die in § 120 Absatz 21 des Wertpapierhandelsgesetzes in Bezug genommen werden und auf die Verordnung (EU) 2015/2365 zurückgehen sowie die in § 120 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes in Bezug genommen werden und auf die Artikel 16, 23, 28 und 29 der Verordnung (EU) 2016/1011 zurückgehen, bekannt gemachten oder in Verbindung mit § 341a Absatz 3 nicht bekannt gemachten bestandskräftigen Maßnahmen und unanfechtbar gewordenen Bußgeldentscheidungen; die Bundesanstalt übermittelt der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde die verfahrensabschließenden letztinstanzlichen Entscheidungen zu Strafverfahren, die Straftaten nach § 339 Absatz 1 Nummer 1 bezüglich des Betreibens des Geschäfts einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft zum Gegenstand haben, sowie die Begründung; die Bundesanstalt übermittelt der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde jährlich eine Zusammenfassung von Informationen über Maßnahmen und Bußgeldentscheidungen wegen Verstößen gegen Gebote und Verbote, die in § 340 Absatz 7 Nummer 1 in Bezug genommen werden und auf die Richtlinie 2009/65/EG zurückgehen, jede Erlaubnis zur Wiederverbriefung gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2017/2402, Steffen

§ 12

Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

21. alle verhängten verwaltungsrechtlichen Sanktionen sowie gegebenenfalls diesbezügliche Rechtsbehelfsverfahren und deren Ausgang, sofern sie auf die Verordnung (EU) 2017/2402 gestützt werden. 2 Die Bundesanstalt hat die Informationen nach Satz 1 Nummer 15 und 17 zusätzlich dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken und die Informationen nach Satz 1 Nummer 16 zusätzlich der Europäischen Kommission zu übermitteln. (7) Ferner übermittelt die Bundesanstalt der Europäischen Kommission und der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde 1. ein Verzeichnis der in § 206 Absatz 3 Satz 1 genannten Kategorien von Schuldverschreibungen und Emittenten, 2. bis zum 22. Juli 2014 die Arten von Publikums-AIF und die zusätzlich vorgesehenen Vorgaben für den Vertrieb von Publikums-AIF. (7a) Die Bundesanstalt meldet der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde, der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde und der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung unter Beachtung des Verfahrens nach Artikel 36 Absatz 6 der Verordnung (EU) 2017/2402, wenn sie als zuständige Behörde der gemäß Artikel 27 Absatz 1 dieser Verordnung benannten ersten Anlaufstelle von einem Verstoß gegen die Anforderungen des Artikels 27 Absatz 1 erfährt. (8) 1 Die Bundesanstalt übermittelt dem Betreiber des Bundesanzeigers einmal jährlich Name und Anschrift folgender, ihr bekannt werdender Kapitalverwaltungsgesellschaften und Investmentgesellschaften: 1. externer Kapitalverwaltungsgesellschaften, 2. offener OGAW-Investmentaktiengesellschaften, 3. offener AIF-Investmentaktiengesellschaften, 4. geschlossener Publikumsinvestmentaktiengesellschaften, 5. geschlossener Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften sowie 6. registrierter Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 2 Absatz 5 einschließlich der von ihr verwalteten geschlossenen inländischen Publikums-AIF. 2 Ein Bekanntwerden im Sinne des Satzes 1 ist gegeben: 1. bei Kapitalverwaltungsgesellschaften mit Erteilung der Erlaubnis oder Bestätigung der Registrierung, 2. bei Publikumsinvestmentvermögen mit Genehmigung der Anlagebedingungen, 3. bei Spezialinvestmentvermögen mit der Vorlage der Anlagebedingungen bei der Bundesanstalt. Systematische Übersicht A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Inhalt und Zweck der Regelung | 2 Tatbestand I. Meldungen an die Europäische Kommission | 5 1. Meldepflicht auf Anforderung (Absatz 1) | 6 2. Unverzügliche Meldepflicht (Absatz 2) | 7 a) Ablehnung der Weiterleitung von Anzeigen zur Errichtung einer Zweigniederlassung | 8

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b)

3.

Allgemeine Schwierigkeiten von OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften in Drittstaaten | 9 c) Maßnahmen der BaFin gegenüber der Zweigniederlassung einer EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft nach § 47 Absatz 5 | 10 d) Vertriebsuntersagung gegenüber EU-OGAW | 11 Jährliche Meldepflicht (Absatz 3) | 12

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Systematische Übersicht

a)

II.

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Angaben zu AIF-Verwaltungsgesellschaften und zu verwalteten und vertriebenen AIF (Nummern 1 bis 4) | 15 b) Angaben zu rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen für AIF-Verwaltungsgesellschaften und AIF (Nummern 5 bis 7) | 16 Meldungen an die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde 1. Unverzügliche Meldepflicht (Absatz 4) a) OGAW-bezogene Angaben (Nummer 1) | 18 b) AIF-Verwaltungsgesellschaften mit Referenzstaat Deutschland (Nummern 2 und 3) | 20 c) Änderungen in Bezug auf die Beendigung des Vertriebs (Nummern 4 bis 6) | 23 2. Vierteljährliche Meldepflicht (Absatz 5) a) Informationen zu den erteilten und aufgehobenen Erlaubnissen für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Nummer 1) | 25 b) Informationen zur Funktionsweise der Passregelung (Nummer 2) | 26 3. Informationspflicht (Absätze 6 und 7) a) Erteilte Erlaubnisse als OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Absatz 6 Nummer 1) | 31 b) Informationen zu AIFVerwaltungsgesellschaften unter Aufsicht der BaFin (Absatz 6 Nummer 2) | 32 c) Informationen im Zusammenhang mit der Auswahl als Referenzmitgliedstaat (Absatz 6 Nummern 3 bis 7) | 33

§ 12

d)

III.

Informationen zu EU- oder ausländischen AIF, die in Deutschland von einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft mit Referenzmitgliedstaat Deutschland verwaltet oder vertrieben werden (Absatz 6 Nummern 8 bis 11) | 35 e) Verstöße von nicht durch die BaFin beaufsichtigten AIFVerwaltungsgesellschaften und ausländischen AIFVerwaltungsgesellschaften gegen die AIFM-Richtlinie (Absatz 6 Nummern 12 und 13) | 38 f) Maßnahmen und Sanktionen gegenüber AIFVerwaltungsgesellschaften (Absatz 6 Nummer 14) | 42 g) Weitergabe von nach §§ 22 und 35 erhobenen Informationen (Absatz 6 Nummern 15) | 46 h) Gesetzliche Rahmenbedingungen für Publikums-AIF (Absatz 6 Nummer 16 und Absatz 7 Nummer 2) | 47 i) Maßnahmen zur Beschränkung von Leverage (Absatz 6 Nummern 17 und 18) | 50 j) Sanktionen und Bußgeldentscheidungen der BaFin (Absatz 6 Nummer 19) | 53 k) Verzeichnis der in § 202 Abs. 2 Satz 2 genannten Kategorien von Schuldverschreibungen und Emittenten (Absatz 7 Nummer 1) | 54 Meldungen an den Betreiber des Bundesanzeigers | 55

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§ 12

Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte 1

Die Vorschrift beruht zum Teil auf § 15 InvG und berücksichtigt zusätzlich zahlreiche neue Meldepflichten gegenüber der Europäischen Kommission und gegenüber ESMA, die sich aus der AIFM-RL ergeben. § 15 wurde durch das InvModG eingeführt und setzte ursprünglich die Artikel 5c Absatz 1 und 2 der Richtlinie 85/611/EWG (jetzt Artikel 9 Absatz 1 und 2 OGAW-RL) sowie Artikel 6c Absatz 10 der Richtlinie 85/611/EWG (jetzt Artikel 21 Absatz 9 OGAW-RL) durch einen Verweis auf § 53e KWG um. Durch den Wegfall der Spezialkreditinstitutseigenschaft von KAGs wurde eine eigenständige Regelung in § 15 InvG notwendig, die durch das Investmentänderungsgesetz aufgenommen wurde. Ursprünglich handelte es sich nur um Meldungen gegenüber der Europäischen Kommission. Mit der Gründung von ESMA wurden in der Richtlinie 2010/78/EU1 (Omnibus-IRichtlinie) auch neue Meldepflichten der Bundesanstalt gegenüber ESMA eingeführt. Diese Meldepflichten wurden durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/78/EU in § 15 InvG aufgenommen.2 II. Inhalt und Zweck der Regelung

Die Vorschrift fasst zentral die Meldepflichten der BaFin gegenüber der Europäischen Kommission und gegenüber ESMA zusammen. Dabei soll durch die Meldungen gegenüber der Europäischen Kommission insbesondere festgestellt werden, ob Anpassungsbedarf für die OGAW-RL oder die AIFM-RL und damit ein Anlass für ein gesetzgeberisches Einschreiten der Europäischen Kommission besteht. Die Meldepflichten gegenüber ESMA haben unterschiedliche Anlässe und verfolgen 3 verschiedene Zwecke. Zum Teil dienen die Meldepflichten lediglich dazu, Informationen zu sammeln, um öffentlich zugängliche Datenbanken von ESMA zu pflegen. Dies gilt zum Beispiel im Falle der Meldungen über die Erlaubnisse für OGAW- und AIF-KVGs. Daneben kommt ESMA auch die Funktion einer zentralen Sammelstelle für die Informationen zu, die die nationalen Aufsichtsbehörden erheben. Hierdurch besteht die Möglichkeit Daten europaweit zu konsolidieren und auszuwerten. Die so gesammelten Informationen können dann dazu genutzt werden, ein europaweit einheitliches Vorgehen zu koordinieren, wie zum Beispiel in Bezug auf den Einsatz von Leverage. Ein weiterer Zweck der Sammlung von Informationen durch ESMA besteht darin, gesetzgeberische Entscheidungen der Europäischen Kommission vorzubereiten, insbesondere mit Blick auf die Inkraftsetzung des Drittstaatenregimes der AIFM-RL. Darüber hinaus kommt ESMA insgesamt im Umgang mit den Drittstaaten eine be4 sondere Rolle zu. Daher beziehen sich auch zahlreiche Meldepflichten auf Sachverhalte mit Drittstaatenbezug. Damit liegt ein besonderes Augenmerk auf Informationen über die Aktivitäten von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften oder über den Ver2

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1 Richtlinie 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG, 2002/87/EG, 2003/6/EG, 2003/41/EG, 2003/71/EG, 2004/39/EG, 2004/109/EG, 2005/60/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG im Hinblick auf die Befugnisse der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung) und der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde). 2 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/78/EU vom 24. November 2010 im Hinblick auf die Errichtung des Europäischen Finanzaufsichtssystems vom 4.12.2011, BGBl. I, S. 2427.

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B. Tatbestand

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trieb von ausländischen AIF. Hier ist in besonderem Maße eine Informationsgewinnung notwendig. Das Drittstaatenregime eröffnet den AIF und Verwaltern aus Drittstaaten vielfältige Möglichkeiten auf dem europäischen Markt. Da diese Möglichkeiten neu geschaffen wurden, ist es erforderlich diese Aktivitäten genau zu beobachten, um gegebenenfalls hier einen Korrekturbedarf festzustellen. Darüber hinaus ist in Bezug auf die Aktivitäten von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländischen AIF in der Europäischen Union in höherem Maße eine Koordination der Arbeit nationaler Aufsichtsbehörden erforderlich. Schließlich stehen ESMA nach Artikel 47 AIFM-RL im Hinblick auf Sachverhalte mit einem Drittstaatenbezug auch besondere Befugnisse zu. Artikel 47 Absatz 4 bis 10 ermöglichen es ESMA, den nationalen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine Weisung auf der Grundlage des Artikel 9 ESMA-Verordnung im Zusammenhang mit den Aktivitäten von ausländischen Verwaltungsgesellschaften oder von ausländischen AIF zu erteilen. Allerdings ist dieses Einschreiten nur auf Fälle beschränkt, in denen durch diese Aktivitäten eine erhebliche, grenzüberschreitende, systemische Gefahr ausgelöst wird und die nationalen Aufsichtsbehörden nicht oder bisher erfolglos eingeschritten sind. Daher sind die Meldungen über die Aktivitäten von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländischen AIF auch immer vor dem Hintergrund dieser Interventionsmöglichkeit von ESMA zu sehen. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Meldungen an die Europäische Kommission In den Absätzen 1 bis 3 sind Meldepflichten gegenüber der Europäischen Kommis- 5 sion enthalten. Während die Meldungen in den Absätzen 1 und 2 ihren Ursprung in der OGAW-RL haben, erfasst die Meldepflicht in Absatz 3 Sachverhalte mit Bezug zur AIFMRL. Weiterhin unterscheiden sich die Meldepflichten auch nach ihrer Frequenz, je nachdem erfolgt die Meldung auf Verlangen, unverzüglich oder jährlich. Die Meldepflichten in Absatz 1 nehmen die Aktivitäten von Unternehmen aus Drittstaaten in der Europäischen Union in den Blick, während sich die Meldepflichten in Absatz 2 und 3 mit den Rahmenbedingungen für die grenzüberschreitende Verwaltung oder den grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentvermögen beschäftigen. Adressat ist die Europäische Kommission, die die Umsetzung der OGAW-RL und der AIFM-RL überwacht und ein Initiativrecht im Rechtssetzungsverfahren besitzt. Durch die Meldungen soll ein möglicher Änderungsbedarf der OGAW-RL oder der AIFM-RL festgestellt werden, damit die Europäische Kommission gegebenenfalls tätig werden kann. 1. Meldepflicht auf Anforderung (Absatz 1). Absatz 1 übernimmt die Melde- 6 pflichten aus § 15 Absatz 1 Nummer 4 und 5 InvG. Diese Meldepflichten beruhen auf der OGAW-RL. Dabei sind diese Meldungen gegenüber der Europäischen Kommission nur auf Anforderung abzugeben und sollen Auskunft über Aktivitäten von Unternehmen aus Drittstaaten geben. Zum einen bezieht sich die Meldepflicht auf Fälle, in denen ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat nach § 19 die Absicht anzeigt, eine bedeutende Beteiligung an einer OGAW-KVG zu erwerben. Daneben kann eine Meldepflicht ausgelöst werden, wenn das Tochterunternehmen eines Unternehmens mit Sitz in einem Drittstaat einen Antrag auf Erlaubnis als OGAW-KVG nach § 21 stellt. In beiden Fällen entsteht die Anzeigepflicht bereits mit Einreichung der Anzeige über den Erwerb der bedeutenden Beteiligung beziehungsweise mit Einreichung des Erlaubnisantrags. 169

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§ 12

Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

7

2. Unverzügliche Meldepflicht (Absatz 2). Die Meldungen nach Absatz 2 ermöglichen es der Europäischen Kommission, die Gleichwertigkeit der Zulassungs- und Marktbedingungen zu untersuchen und hierüber in regelmäßigen Zeitabständen einen Bericht zu erstellen. Diese Meldungen beruhen auf der OGAW-RL.

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a) Ablehnung der Weiterleitung von Anzeigen zur Errichtung einer Zweigniederlassung. Nach § 49 Absatz 2 Satz 3 kann die Bundesanstalt die Weiterleitung einer Anzeige über die Errichtung einer Zweigniederlassung in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat ablehnen, weil die Organisationsstruktur oder die Finanzlage der Kapitalverwaltungsgesellschaft der Errichtung der Zweigniederlassung entgegenstehen. Durch diese Meldungen kann sich die Europäische Kommission einen Überblick darüber verschaffen, welche Anforderungen die einzelnen Aufsichtsbehörden jeweils an die Anforderungen bezüglich der Organisationsstruktur und der Finanzlage der Kapitalverwaltungsgesellschaft stellen.3 Gegebenenfalls kann sich hier aus einer unterschiedlichen Praxis in den einzelnen Mitgliedstaaten ein Harmonisierungsbedarf ergeben, auf den seitens der Europäischen Kommission dann zu reagieren ist.

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b) Allgemeine Schwierigkeiten von OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften in Drittstaaten. Mit diesen Meldungen in Nummer 3 und 5 soll die Europäische Kommission darüber informiert werden, inwieweit OGAW-KVGs Schwierigkeiten bei der grenzüberschreitenden Tätigkeit in einem Drittstaat hat. Dabei können sich die Schwierigkeiten auf die Errichtung von Zweigniederlassungen, auf die Gründung von Tochterunternehmen oder auf das Erbringen der Haupt- oder Nebendienstleistungen einer OGAW-KVG beziehen. Diese Erkenntnisse kann die Europäische Kommission im Umgang mit diesen Drittstaaten berücksichtigen. Darüber hinaus sieht Nummer 5 auch eine Meldepflicht bezüglich allgemeiner Schwierigkeiten, die die OGAW-KVG beim Vertrieb von Anteilen in einem Drittstaat hat, vor. Durch diese Meldungen kann die Europäische Kommission die Drittstaaten identifizieren, in denen OGAW-KVGs Schwierigkeiten mit dem Marktzugang haben.

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c) Maßnahmen der BaFin gegenüber der Zweigniederlassung einer EU-OGAWVerwaltungsgesellschaft nach § 47 Absatz 5. Soweit durch die BaFin festgestellt wird, dass eine EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft bei ihrer grenzüberschreitenden Tätigkeit die in § 52 Absatz 4 vorgesehenen Vorschriften – insbesondere die des KAGB – nicht beachtet, ist grundsätzlich ein gestuftes Verfahren vorgesehen. Zunächst ist Kontakt mit der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft aufzunehmen, gegebenenfalls erfolgt eine Unterrichtung der Heimatstaataufsicht der EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft. Erzielen diese Maßnahmen keine Wirkung, besteht eine Auffangzuständigkeit der BaFin. Darüber hinaus besteht nach § 52 Absatz 6 in dringenden Fällen eine Eilzuständigkeit der BaFin. Über diese durch die BaFin getroffenen Maßnahmen ist die Europäische Kommission zu informieren. Auch hier soll die Europäische Kommission über mögliche Defizite bei der grenzüberschreitenden Tätigkeit von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften in Kenntnis gesetzt werden, um abschätzen zu können, inwieweit die grenzüberschreitende Aufsicht funktioniert.

_____ 3

Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Machhausen § 15 Rn. 4.

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B. Tatbestand

§ 12

d) Vertriebsuntersagung gegenüber EU-OGAW. Die Meldepflicht in Nummer 4 11 bezieht sich auf Maßnahmen der BaFin in Bezug auf den Vertrieb von EU-OGAW, insbesondere eine Untersagung des weiteren öffentlichen Vertriebs. Grundsätzlich gilt auch für einen EU-OGAW das Prinzip der Herkunftslandkontrolle, allerdings billigt Artikel 108 Absatz 2 Satz 2 dem Aufnahmestaat des EU-OGAW auch in einem eng umrissenen Rahmen noch Befugnisse bei der Beaufsichtigung des öffentlichen Vertriebs zu. Hier soll die EU-Kommission ebenfalls über mögliche Konflikte im Bereich der bislang nicht harmonisierten Vorschriften informiert werden, um abschätzen zu können, inwieweit hier eine weitere Harmonisierung erforderlich ist. 3. Jährliche Meldepflicht (Absatz 3). Grundlage der jährlichen Meldepflicht in Ab- 12 satz 3 ist der Prüfungsauftrag in Artikel 69 AIFM-Richtlinie. Danach ist vier Jahre nach Umsetzung der AIFM-Richtlinie die Anwendung und der Geltungsbereich der AIFMRichtlinie durch die Europäische Kommission auf der Grundlage einer öffentlichen Konsultation und in Abstimmung mit den zuständigen Behörden zu überprüfen. Dabei sollten die Erfahrungen bei der Anwendung dieser Richtlinie und ihre Auswirkungen auf Anleger, AIF oder AIF-Verwaltungsgesellschaften sowohl in der Europäischen Union als auch in Drittstaaten untersucht werden. Ziel ist es einen allgemeinen Überblick über die Funktionsweise der in dieser Richtlinie enthaltenen Bestimmungen und über die bei deren Anwendung gemachten Erfahrungen zu gewinnen. Insbesondere soll dabei untersucht werden, inwieweit die Ziele der AIFM-RL erreicht wurden und ob ein Änderungsbedarf besteht. Vor diesem Hintergrund sind die jährlichen Meldepflichten zu sehen, die zur Übermittlung bestimmter Informationen über AIF-Verwaltungsgesellschaften verpflichten. Die Überprüfung durch die Europäische Kommission muss dabei spätestens bis zum 13 22. Juli 2017 eingeleitet worden sein. Diese Überprüfung durch die Europäische Kommission speist sich aber nicht nur aus den Daten, die von den Aufsichtsbehörden der EUMitgliedstaaten übermittelt wurden. Vielmehr schreibt die Richtlinie eine öffentliche Konsultation, Beratungen mit den Aufsichtsbehörden der EU-Mitgliedstaaten sowie Gespräche mit den Drittländern und internationalen Organisationen vor. Eine der Ziele dieser Überprüfung ist dabei nach Artikel 69 Absatz 1 Satz 6 AIFM- 14 RL festzustellen, inwieweit eine Ausdehnung der Aufsichtszuständigkeiten von ESMA erforderlich ist. Damit verbunden wäre eine Einschränkung oder ein Wegfall der Aufsichtsbefugnisse von nationalen Aufsichtsbehörden. Artikel 69 Absatz 1 Satz 7 benennt dabei die Bereiche, die für diese Ausweitung der Aufsichtszuständigkeit von ESMA in Betracht kämen. Im Einzelnen handelt es sich um die Überwachung des Vertriebs von Nicht-EU-AIF durch EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften gemäß den nationalen Regelungen in den Mitgliedstaaten entsprechend Artikel 36 AIFM-RL sowie die Überwachung des Vertriebs von AIF durch Nicht-EU-AIFM gemäß den nationalen Regelungen in den Mitgliedstaaten gemäß Artikel 42 AIFM-RL. Schließlich wurde die Verwaltung und der Vertrieb von AIF in der Union durch nach der AIFM-RL zugelassene AIFM im Rahmen der in der AIFM-RL vorgesehenen EU-Passregelungen als ein Bereich identifiziert, in dem möglicherweise eine Aufsichtszuständigkeit von ESMA sinnvoll wäre. a) Angaben zu AIF-Verwaltungsgesellschaften und zu verwalteten und vertrie- 15 benen AIF (Nummern 1 bis 4). Zum einen sind Angaben zur tatsächlichen Situation der AIF-Verwaltungsgesellschaften und der von ihnen verwalteten oder vertriebenen AIF zu machen. Damit soll die Europäische Kommission einen Überblick über die Struktur des Marktes für die jeweiligen AIFM und die von ihr verwalteten oder vertriebenen AIF erhal171

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§ 12

Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

ten. Durch die fortlaufende jährliche Berichterstattung erhält die Europäische Kommission auch einen Überblick darüber, wie sich der Markt im Beobachtungszeitraum verändert hat. b) Angaben zu rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen für AIFVerwaltungsgesellschaften und AIF (Nummern 5 bis 7). Die Angaben nach Nummer 5 bis 7 beziehen sich auf die rechtlichen Rahmenbedingungen, die für die Verwaltung und den Vertrieb der AIF durch die AIF-Verwaltungsgesellschaften gelten. Der Schwerpunkt dürfte dabei auf den noch vorhandenen nationalen Platzierungsregimen nach Maßgabe der Artikel 36 und 42 AIFM-Richtlinie liegen. Dabei ist Nummer 6 als Auffangvorschrift zu sehen. Hierbei sind alle Angaben zu 17 machen, die für das Verständnis der bestehenden Strukturen bei der Verwaltung und dem Vertrieb von AIF durch AIF-Verwaltungsgesellschaften aus Sicht der BaFin wichtig sind. Die Angaben unter Nummer 7 beziehen sich auf das Inkrafttreten der EU-Passverfahren für Verwaltungsgesellschaften und AIF aus Drittstaaten. Die AIFM-RL sieht für die Anwendung der EU-Passverfahren ein gestuftes Vorgehen vor. Der EU-Pass für inländische KVGs und EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften sowie für inländische AIF und EU-AIF wird mit Umsetzung der AIFM-RL unter Berücksichtigung der Übergangsvorschrift in Kraft gesetzt. Erst in einem zweiten Schritt wird auch ein EU-Pass für die ausländischen – das heißt Drittstaaten – Verwaltungsgesellschaften und die ausländischen AIF in Kraft gesetzt. Hierfür sieht die AIFM-RL kein fixes Datum vor, sondern der Beginn dieses EU-Passverfahren soll durch einen delegierten Rechtsakt der Europäischen Kommission bestimmt werden. Daher soll der Europäischen Kommission mitgeteilt werden, ab wann dann tatsächlich die Regelungen für den EU-Pass für ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften und AIF gelten.

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II. Meldungen an die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde 18

Neben den Meldepflichten gegenüber der Europäischen Kommission werden auch die erforderlichen Meldungen gegenüber ESMA in § 12 zentral zusammengefasst. Zu differenzieren ist dabei zwischen der regelmäßigen Meldepflicht in Absatz 5 und den anlassbezogenen Meldepflichten in den Absätzen 4, 6 und 7. 1. Unverzügliche Meldepflicht (Absatz 4)

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a) OGAW-bezogene Angaben (Nummer 1). Nach Nummer 1 sind die Angaben, die nach Absatz 2 Nummer 1, 2, 4 und 5 an die Europäische Kommission gemeldet werden müssen, auch gleichzeitig ESMA mitzuteilen. Damit soll auch ESMA über Schwierigkeiten, die sich bei der Beaufsichtigung der grenzüberschreitenden Tätigkeit einer Zweigniederlassung ergeben, informiert werden. Daneben soll ESMA auch über die Maßnahmen beim grenzüberschreitenden Vertrieb von OGAW informiert werden, die auf die nicht europäisch harmonisierten Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates gestützt werden.

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b) AIF-Verwaltungsgesellschaften mit Referenzstaat Deutschland (Nummern 2 und 3). Die Meldepflichten in Nummer 2 und 3 beziehen sich auf die Erlaubniserteilung für eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist. Dabei ist die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft grundsätzlich verpflichtet, die Anforderungen des KAGB zu erfüllen. Soweit sich jedoch ein Konflikt mit den im Heimatstaat der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft gelSteffen

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B. Tatbestand

§ 12

tenden Rechtsvorschriften ergibt, der nicht behoben werden kann, kann die Bundesanstalt die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft von der Einhaltung dieser Vorschriften dispensieren. Jedoch ist ESMA über diese Ausnahmeregelung zu informieren. Da durch den Dispens Ausnahmen von den Regelungen der AIFM-RL gewährt werden, soll ESMA überwachen, ob europaweit eine einheitliche Regelung in Bezug auf bestimmte Vorschriften des jeweiligen Drittstaates gewährleistet ist. Zu diesem Zweck erfolgt die Meldung an ESMA. § 59 regelt das Verfahren, wenn ein solcher Dispens im Rahmen des Erlaubnisver- 21 fahrens erteilt werden soll. Dabei ergibt sich aus § 59 Absatz 1 Satz 1, dass auch schon im Vorfeld der Entscheidung ESMA zu informieren ist. Im Übrigen regelt § 59 das weitere Verfahren der Entscheidung über einen solchen Dispens, insbesondere für den Fall, dass ESMA eine abweichende Auffassung zu einem solchen Dispens hat. Insofern regelt Absatz 4 Nummer 2 die Meldung über die abschließende Entscheidung der Bundesanstalt. Schließlich ist ESMA auch über die Erteilung einer Erlaubnis für eine ausländische AIFVerwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist, zu unterrichten. Genauso ist ESMA auch über Änderungen hinsichtlich der Erlaubnis und den Entzug der Erlaubnis zu unterrichten. Eine gleich lautende Verpflichtung zur Meldung ergibt sich auch aus § 60 Absatz 1. Diese Meldepflicht korrespondiert mit der Meldepflicht nach Absatz 5 Nummer 1 über die Erteilung der Erlaubnisse für AIF-KVGs. ESMA kann somit ein Register über die europaweit zugelassenen AIF-Verwaltungsgesellschaft aufbauen, unabhängig ob es sich um AIF-Verwaltungsgesellschaften mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft handelt. Allerdings ist dabei zu beachten, dass §§ 59 Absatz 1 und 60 Absatz 1 gemäß § 344 22 erst ab dem Zeitpunkt gelten, der in dem delegierten Rechtsakt der Europäischen Kommission zum Inkrafttreten des EU-Passverfahrens für ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften und AIF bestimmt wird. Daher entsteht auch erst ab diesem Zeitpunkt die Meldepflicht gegenüber ESMA. c) Änderungen in Bezug auf die Beendigung des Vertriebs (Nummern 4 bis 6). 23 Diese Meldepflichten an ESMA sind in Zusammenhang mit den Meldepflichten an ESMA nach Absatz 6 Nummer 8 bis 10 zu sehen. Da nach diesen Vorschriften schon die Aufnahme des Vertriebs an ESMA zu melden ist, sind dementsprechend auch alle Änderungen, die zu einer Beendigung des Vertriebs führen, an ESMA zu melden. Ziel der Meldungen in Absatz 4 Nummer 4 bis 6 und in Absatz 6 Nummer 8 bis 10 ist es, ESMA mit Informationen zu den Vertriebsaktivitäten mit einem Drittstaatenbezug zu versorgen. Der Drittstaatenbezug kann sich zum einen daraus ergeben, dass die vertriebenen AIF – auch inländische AIF oder EU-AIF – von einer ausländischen Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden. Zum anderen kann sich ein Drittstaatenbezug daraus ergeben, dass bei dem vertriebenen AIF selber ein Drittstaatenbezug besteht, sei es bei einem ausländischen AIF oder bei einem inländischen Feeder-AIF oder einem EU-Feeder-AIF, der einen ausländischen Master-AIF hat. Da die Vertriebsvorschriften, auf die die Meldepflicht des Absatz 4 Nummer 4 bis 6 24 Bezug nimmt, gemäß § 295 erst ab dem Zeitpunkt gelten, der in einem Ausführungsrechtsakt der Europäischen Kommission bestimmt wird, kann auch erst ab diesem Zeitpunkt die auf diese Vorschriften bezogene Meldepflicht gelten. 2. Vierteljährliche Meldepflicht (Absatz 5) a) Informationen zu den erteilten und aufgehobenen Erlaubnissen für AIF-Kapi- 25 talverwaltungsgesellschaften (Nummer 1). Absatz 5 Nummer 1 verpflichtet die BaFin 173

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§ 12

Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

dazu, dass vierteljährlich die neu erteilten bzw. aufgehobenen Erlaubnisse für AIF-KVGs ESMA mitgeteilt werden. Mit diesen Informationen soll bei ESMA eine zentrale Datenbank aufgebaut werden, in die ESMA alle nach der AIFM-RL zugelassenen AIF-Verwaltungsgesellschaften, alle von diesen AIF-Verwaltungsgesellschaften in der Europäischen Union verwalteten oder vertriebenen AIF sowie die jeweils für die AIF-Verwaltungsgesellschaft zuständige Aufsichtsbehörden aufnimmt.4 Dies entspricht der Regelung in Artikel 6 Absatz 1 Unterabsatz 2 OGAW-RL, wonach auch die Erteilung einer Erlaubnis für eine OGAWKVG ESMA mitzuteilen ist und auf der Website von ESMA eine entsprechende Datenbank zu führen ist. Die Information über die in der Europäischen Union verwalteten oder vertriebenen AIF erhält ESMA durch die Meldungen nach Absatz 4 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 3 Nummer 2 und 4. 26

b) Informationen zur Funktionsweise der Passregelung (Nummer 2). Ebenfalls vierteljährlich hat die Bundesanstalt Informationen zu der Funktionsweise der Vertriebsregulierung von Investmentvermögen in der europäischen Union an ESMA zu übermitteln. Diese Meldepflicht ist vor dem Hintergrund der Drittstaatenregulierung der AIFM-RL zu sehen. In einer ersten Phase nach Umsetzung der AIFM-RL ist für bestimmte Sachverhalte mit Drittstaatenbezug kein EU-Passverfahren vorgesehen. Soweit die AIF-Verwaltungsgesellschaft oder der AIF in einem Drittstaat ansässig sind, erfolgt der Vertrieb nicht mit dem EU-Pass, das heißt mit einer Erlaubnis zum EUweiten Vertrieb. Vielmehr gelten solange noch die nationalen Bestimmungen über Privatplatzierungen, die den jeweiligen Anforderungen in Artikel 36 und 42 entsprechen müssen. Erst durch einen durch die europäische Kommission noch zu erlassenden Rechtsakt soll der EU-Vertriebspass für Sachverhalte, in denen ein Bezug zu einem Drittstaat besteht, in Kraft gesetzt werden. Die für den EU-Pass erforderlichen Regelungen sind allerdings schon in der Artikeln 35 sowie 37 bis 41 der AIFM-RL enthalten. Die EU-Kommission hat im März 2018 im Rahmen des Pakets zur Vertiefung der Kapitalmarktunion einen Gesetzesvorschlag zum Abbau von Hürden im grenzüberschreitenden Vertrieb veröffentlicht. Eine Änderungsrichtlinie sieht Anpassungen von OGAWund AIFM-RL vor5; eine neue Verordnung6 soll Regelungen zu Werbemitteilungen enthalten mit u.a. einer Reihe von Ermächtigungen für die ESMA zur Erstellung von Vorschlägen für Level-2-Vorgaben und Sammlung von Informationen über nationale Regelungen und Gebühren (siehe hierzu auch § 9 Rn. 7). Bevor der EU-Pass für Sachverhalte mit Drittstaatenbezug in Kraft gesetzt wird, soll 27 zunächst eine Bestandaufnahme erfolgen, bei der ESMA eine zentrale Rolle zukommt. ESMA soll für die Europäische Kommission einen Bericht erstellen, der zum einen eine Bestandsaufnahme hinsichtlich der Funktionsweise des EU-Passes für die Verwaltung und den Vertrieb von EU-AIF durch EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften in der Europäischen Union darstellt. Darüber hinaus soll auch über die Erfahrungen mit dem Vertrieb von ausländischen AIF durch EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften sowie mit der Verwal-

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4 Artikel 7 Absatz 5 2. Unterabsatz der AIFM-Richtlinie. 5 Vorschlag der EU-Kommission für eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG und der Richtlinie 2011/61/EU im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentfonds, Brüssel, 12.3.2018 COM(2018) 92 final, 2018/0041(COD). 6 Vorschlag der EU-Kommission für eine Verordnung zur Erleichterung des grenzüberschreitenden Vertriebs von Investmentfonds und zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 345/2013 und (EU) Nr. 346/2013, Brüssel, 12.3.2018 COM(2018) 110 final, 2018/0045 (COD).

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B. Tatbestand

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tung oder dem Vertrieb von AIF durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften unter den bestehenden nationalen Regelungen berichtet werden. Schließlich hat dieser Bericht auch Angaben über potentielle Marktstörungen, Wettbewerbsverzerrungen oder sonstige Schwierigkeiten von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften, die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften bei einer Niederlassung oder bei einem Vertrieb von AIF in einem Drittstaat haben, zu enthalten. Auf Grundlage dieses Berichtes soll ESMA eine Empfehlung zur Anwendung des EU-Passes auf Sachverhalte mit einem Drittstaatenbezug abgeben. Um diesen Bericht sowie die Stellungnahme und Empfehlung von ESMA inhaltlich 28 vorzubereiten, haben die nationalen Aufsichtsbehörden vierteljährlich bestimmte Informationen an ESMA zu liefern. Der Inhalt der zu liefernden Informationen ist schon grundsätzlich in Artikel 67 Absatz 2 AIFM-Richtlinie näher bestimmt, die Informationen sollen aber durch einen delegierten Rechtsakt auf der Basis des Artikel 67 Absatz 5 AIFMRichtlinie näher konkretisiert werden. Im Juli 2016 hat die ESMA ihre erste Bewertung zur Anwendung der AIFMD-Pässe 29 für Drittstaaten-AIFM für insgesamt zwölf Drittstaaten veröffentlicht und im September 2016 angepasst.7 Danach hat die ESMA keine wesentlichen Bedenken gegen die Öffnung des EU-Marktes für Fondsverwalter aus Kanada, Japan, Guernsey, Jersey und der Schweiz. Die ESMA hat die zwölf Jurisdiktionen unter den Gesichtspunkten Anlegerschutz, Wettbewerb, mögliche Marktstörungen und Überwachung systemischer Risiken überprüft. Im Hinblick auf die USA könnten nach Einschätzung der ESMA Wettbewerbsverzerrungen bei öffentlich angebotenen AIFs für professionelle Anleger eintreten, da europäische Fonds derzeit von öffentlichen Angeboten in den USA ausgeschlossen sind. Um diese Störungen zu vermeiden, sollten US-Fonds nur in eingeschränktem Umfang in den Genuss der EU-Pässe kommen. Zu den Cayman-Inseln und Bermuda konnte die ESMA kein finales Urteil treffen, da beide Staaten derzeit neue Anlegerschutzregeln einführen. Die EU-Kommission hat nach Artikel 67 Abs. 6 der AIFM-RL drei Monate Zeit, um auf Grundlage der ESMA-Empfehlung einen Delegierten Rechtsakt zur Anwendung der EU-Pässe auszuarbeiten. Die nationalen Privatplatzierungsregeln sollen grundsätzlich nach Artikel 68 für einen Zeitraum von drei Jahren fortbestehen. Dies gilt jedoch nicht für Deutschland, da nach § 295 Abs. 2 Satz 1 KAGB ab dem Erlass des Delegierten Rechtsakts der Kommission nur noch die EU-Passregeln greifen sollen. Nach dem neu eingefügten Satz 2 sollen bereits geprüfte Vertriebsanzeigen Bestandsschutz genießen. In Bezug auf den Vertrieb von ausländischen AIF und die Verwaltung und den Ver- 30 trieb von AIF durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften sind Informationen zu der Nutzung der Verfahren nach Artikel 36 und 42 AIFM-Richtlinie zu liefern. Darüber hinaus ist über Auskunfts- und Vorlageersuchen oder aufsichtsrechtliche Maßnahmen zu berichten, die an AIF-Verwaltungsgesellschaften in Bezug auf den Vertrieb von ausländischen AIF und an ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften bezüglich des Vertriebs oder der Verwaltung von EU-AIF gerichtet wurden. Daneben sind auch Informationen zur Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden in Drittstaaten zu liefern, so zum Beispiel zu Auskunftsersuchen oder Vor-Ort-Prüfungen in Drittstaaten. Auch Angaben zu Fragen des Anlegerschutzes oder Anlegerbeschwerden mit Drittstaatenbezug sind vorgesehen. Schließlich betreffen einige Fragen auch Erfahrungen der KVGs mit Ge-

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7 ESMA's advice to the European Parliament, the Council and the Commission on the application of the AIFMD passport to non-EU AIFMs and AIFs, 12.9.2016, ESMA/2016/1140.

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§ 12

Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

schäftsaktivitäten in den Drittstaaten sowie Verlagerungen von Geschäftsaktivitäten der KVGs in Drittstaaten. 3. Informationspflicht (Absätze 6 und 7) 31

a) Erteilte Erlaubnisse als OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft (Absatz 6 Nummer 1). Nach Absatz 6 Nummer 1 hat die Bundesanstalt die Erteilung einer Erlaubnis als OGAW-KVG unverzüglich an ESMA weiterzuleiten. Die Vorschrift wurde durch die Omnibus-I-Richtlinie in Artikel 6 Absatz 1 Unterabsatz 2 der OGAW-RL eingefügt. Anfangs führte ESMA auf ihrer Internetseite ein Register, das jeweils einen Hyperlink zu den Datenbanken nationaler Aufsichtsbehörden enthielt. Mittlerweile hat ESMA jedoch ein eigenständiges Register aufgebaut, in dem die Daten aller in Europa zugelassenen OGAWVerwaltungsgesellschaften abgerufen werden können.

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b) Informationen zu AIF-Verwaltungsgesellschaften unter Aufsicht der BaFin (Absatz 6 Nummer 2). In § 35 Absatz 5 ist vorgesehen, dass die BaFin über die regelmäßigen Meldungen hinaus, die sie aufgrund des § 35 von den AIF-KVGs und den ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften unter ihrer Aufsicht erhält, noch weitere Informationen anfordern kann. Danach dürfen zusätzliche Informationen von den AIF-KVGs und den ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften unter Aufsicht der BaFin angefordert werden, wenn dies zur Überwachung von Systemrisiken erforderlich ist. Dabei kann die Initiative für die Erhebung dieser Informationen auch von ESMA ausgehen. Absatz 6 Nummer 2 verpflichtet die Bundesanstalt die Ergebnisse dieser zusätzlichen Informationen zur Überwachung von Systemrisiken an ESMA weiterzugeben. Auch wenn schon § 9 Absatz 5 Satz 1 anordnet, dass alle Informationen, die auf der Grundlage von §§ 22 und 35 erhoben werden, an ESMA weiterzuleiten sind, wird durch Absatz 6 Nummer 2 noch einmal klargestellt, dass auch die zusätzlichen Informationen, die auf der Grundlage von § 35 Absatz 5 erhoben werden an ESMA weiterzuleiten sind.

c) Informationen im Zusammenhang mit der Auswahl als Referenzmitgliedstaat (Absatz 6 Nummern 3 bis 7). Die Meldungen in Absatz 6 Nummer 3 bis 7 stehen in Zusammenhang mit der möglichen Festlegung der Bundesrepublik Deutschland als Referenzmitgliedstaat. Ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften mit Sitz in einem Drittstaat können, wenn sie die Regelungen der AIFM-Richtlinie einhalten, auch in den Genuss der Rechte der AIFM-RL – wie zum Beispiel den Vertrieb von Anteilen an einem AIF mit dem EU-Pass – wahrnehmen. Daher benötigt eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft eine Erlaubnis. Um eine effektive Einhaltung der AIFM-RL sicherzustellen, sollte nicht die zuständige Aufsichtsbehörde des jeweiligen Drittstaates, sondern die jeweils zuständige Behörde des EU-Mitgliedstaates auf die Einhaltung der AIFMRichtlinie achten und diese durchsetzen. Zuständig dafür ist der sogenannte Referenzmitgliedstaat. Für die Bestimmung des Referenzmitgliedstaates sind in Artikel 37 AIFMRichtlinie verschiedene Kriterien vorgesehen, nach der der Referenzmitgliedstaat einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft dann verbindlich festgelegt werden kann. Kriterien für die Auswahl des EU-Mitgliedstaates als Referenzmitgliedstaat sind dabei der Sitz der durch die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft verwalteten EU-AIF in einem EU-Mitgliedstaat oder der Vertrieb von EU-AIF oder ausländischen AIF in einem EU-Mitgliedstaat. ESMA kommt bei der Bestimmung des Referenzmitgliedstaates eine Koordinierungsfunktion zu. 34 Dabei können unterschiedliche EU-Mitgliedstaaten für verschiedene AIF-Verwaltungsgesellschaften aus dem gleichen Drittstaat zuständig sein. Um eine einheitliche 33

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B. Tatbestand

§ 12

Verwaltungspraxis zu entwickeln, sind hierbei Meldungen an ESMA erforderlich. So ist ESMA nach Nummer 3 darüber zu informieren, wenn die Erlaubnis für eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft entgegen der Empfehlung von ESMA erteilt wird. Auch bei einer Ablehnung des Erlaubnisantrages nach § 60 Absatz 2 ist diese Ablehnung nach Nummer 4 unter Angabe der Gründe an ESMA zu melden. Ergibt sich aus einer geänderten Vertriebsstrategie eine Änderung des zuständigen Referenzmitgliedstaates für eine ausländische Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat bislang die Bundesrepublik Deutschland war, so ist auch hierüber ESMA nach Nummer 5 zu informieren. Sodann hat die BaFin ESMA darüber zu informieren, ob sie der Beurteilung der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft zu der Änderung des Referenzmitgliedstaates zustimmt. ESMA wiederum spricht dann zu der Bestimmung des neuen Referenzmitgliedstaates eine Empfehlung aus. Die BaFin informiert dann ESMA nach Nummer 6 darüber, ob sie der Empfehlung von ESMA folgt. Soweit die BaFin dabei nicht der Empfehlung von ESMA folgt, teilt sie ESMA nach Nummer 7 hierfür auch die Gründe mit. d) Informationen zu EU- oder ausländischen AIF, die in Deutschland von einer 35 ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft mit Referenzmitgliedstaat Deutschland verwaltet oder vertrieben werden (Absatz 6 Nummern 8 bis 11). Eine besondere Meldepflicht ist gegenüber ESMA für den möglichen Beginn des Vertriebs vorgesehen, soweit sich entweder auf der Ebene der AIF-Verwaltungsgesellschaft oder auf der Ebene des verwalteten AIF ein Drittstaatenbezug ergibt. Damit werden bei ESMA die Vertriebsaktivitäten in der Europäischen Union, die einen Drittstaatenbezug aufweisen, zentral erfasst. Die Meldepflicht nimmt Bezug auf verschiedene Vertriebsvorschriften. Soweit es um den Vertrieb im Inland geht, sind die §§ 322, 324 und 326 betroffen. § 324 regelt den Vertrieb von ausländischen AIF oder von solchen inländischen AIF, deren Masterfonds einen Drittstaatenbezug hat. In § 325 ist der Fall des Vertriebes inländischer AIF oder EUAIF geregelt, die von einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden. Bei § 326 wird der Vertrieb eines ausländischen AIF durch eine ausländische AIFVerwaltungsgesellschaft geregelt. Die entsprechenden Vorschriften für die Nutzung des EU-Passes in den von §§ 322, 324 und 326 erfassten Fällen finden sich in den §§ 332, 333 und 334. Auch der Beginn des Vertriebes in den von §§ 332, 333 und 334 erfassten Fällen ist damit meldepflichtig. Allerdings gelten diese Vorschriften, die unter das Drittstaatenregime fallen, nach 36 § 295 erst ab dem Zeitpunkt, der in einem Ausführungsakt der europäischen Kommission bestimmt wird. Vor diesem Hintergrund gelten nach § 295 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 Nummer 2a) die Vorschriften der §§ 322, 324 und 326 erst ab diesem Zeitpunkt. Gleichermaßen gelten nach § 295 Absatz 6 Satz 1 und Absatz 7 Satz 1 auch die Regelungen der §§ 332, 333 und 334 erst ab diesem Zeitpunkt. Da erst ab diesem Zeitpunkt der Vertrieb nach diesen Vorschriften möglich ist, gelten auch die darauf bezogenen Meldepflichten erst ab diesem Zeitpunkt. Neben dieser Erfassung von Vertriebsaktivitäten mit Drittstaatenbezug sieht Num- 37 mer 11 eine weitere Meldepflicht vor, wenn die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft grenzüberschreitend mit der Verwaltung von EU-AIF beginnt. In diesem Fall hat ebenfalls eine Meldung an ESMA zu erfolgen, da sämtliche grenzüberschreitende Tätigkeiten mit Drittstaatenbezug an ESMA weitergemeldet werden sollen. Auch die grenzüberschreitende Verwaltung von EU-AIF durch eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft kann nach § 344 erst ab dem Zeitpunkt, den der Ausführungsrechtsakt der europäischen Kommission bestimmt, genutzt werden. Insofern besteht auch erst ab diesem Zeitpunkt die entsprechende Meldepflicht in Nummer 11. 177

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§ 12

Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

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e) Verstöße von nicht durch die BaFin beaufsichtigten AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften gegen die AIFM-Richtlinie (Absatz 6 Nummern 12 und 13). Zum einen sieht Nummer 12 vor, dass die BaFin als Aufsichtsbehörde des Referenzmitgliedstaates einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft ESMA mitteilt, wenn die BaFin der Auffassung ist, dass die ausländische Verwaltungsgesellschaft ihren Pflichten aus der AIFM-Richtlinie nicht nachkommt. Auch hier geht es für ESMA um die Gewinnung von Informationen über die Aktivitäten von ausländischen Verwaltungsgesellschaften. Für die Frage, ob eine Meldung gegenüber ESMA abzugeben ist, wird der BaFin kein 39 Ermessen eingeräumt. Jedoch lässt sich aus der Formulierung „Auffassung der Behörde“ ableiten, dass die BaFin hinsichtlich der Frage, ob ein rechtswidriges Verhalten der ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft vorliegt, eine Einschätzungsprärogative besitzt.8 Hinsichtlich der Art und Weise wird nur vorgegeben, dass die Berichterstattung un40 ter vollständiger Angabe der Gründe erfolgen muss. Hinsichtlich des Verfahrens ist darauf hinzuweisen, dass eine gleichzeitige Information der AIF-Verwaltungsgesellschaft nicht vorgesehen ist und daher auch nicht zwingend zu erfolgen hat. Allerdings wird in aller Regel ein Verstoß gegen Pflichten aus dem KAGB vorliegen und daher ist auch ein Vorgehen gegenüber der AIF-Verwaltungsgesellschaft erforderlich. Nach Nummer 13 ist die BaFin dazu verpflichtet, soweit sie hinreichende Anhalts41 punkte dafür hat, dass eine nicht ihrer Aufsicht unterstehenden AIF-Verwaltungsgesellschaft gegen die Pflichten der AIFM-Richtlinie verstößt, dies auch ESMA mitzuteilen. Gleichzeitig wird ein solcher Verstoß auch zu einer Meldung an die Aufsichtsbehörde des Referenzmitgliedstaates nach § 9 Absatz 10 oder § 11 Absatz 5 führen, die dann für Maßnahmen gegenüber der betroffenen AIF-Verwaltungsgesellschaft zur Beseitigung dieses Verstoßes und gegebenenfalls für weitergehende Sanktionen zuständig ist. Da hinreichende Anhaltspunkte für die Meldung eines solchen Verstoßes gefordert werden, dürften ein bloßer Anfangsverdacht oder bloße Vermutungen nicht ausreichen.9 42

f) Maßnahmen und Sanktionen gegenüber AIF-Verwaltungsgesellschaften (Absatz 6 Nummer 14). Nach Nummer 14 sind die vorgenommenen Maßnahmen und Sanktionen gegenüber AIF-Verwaltungsgesellschaften an ESMA zu melden. Die AIFM-RL enthält in Artikel 48 europarechtliche Vorgaben für das nationale Sanktionssystem. Absatz 1 verpflichtet den jeweiligen Mitgliedstaat bei Verstößen gegen die AIFM-RL im nationalen Recht ein Sanktionssystem vorzusehen. Absatz 2 verlangt die öffentliche Bekanntmachung von Maßnahmen und Sanktionen. Allerdings ist auch vorgesehen, dass von einer öffentlichen Bekanntmachung bei Vorliegen bestimmter schutzwürdiger Interessen abzusehen ist. Schließlich sieht Absatz 3 vor, dass ESMA jährlich einen Bericht über die Verwaltungsmaßnahmen und Sanktionen, die in den einzelnen Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen die zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften zur Anwendung kamen, erstellt. Zu diesem Zweck hat die BaFin jährlich die gegenüber den AIF-Verwaltungsgesellschaften getroffenen Maßnahmen und Sanktionen an ESMA zu berichten.

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Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Kunschke/Machhausen Artikel 46 Rn. 9. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Kunschke/Machhausen Artikel 50 Rn. 9.

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B. Tatbestand

§ 12

Als meldepflichtige Maßnahmen sind die Abberufung von Geschäftsleitern nach 43 § 40 KAGB, die Maßnahmen bei unzureichenden Eigenmitteln nach § 41 KAGB sowie die Maßnahmen bei Gefahr nach § 42 KAGB zu sehen. Gleichfalls meldepflichtig dürfte auch ein Vorgehen der Bundesanstalt nach § 15 oder § 16 sein, weil auch diese Maßnahmen darauf abzielen, Verstöße gegen AIFM-RL – hier gegen die Erlaubnispflicht oder den durch die Erlaubnis gesteckten Rahmen – zu beenden. Schließlich sind auch Maßnahmen zu melden, die auf Grundlage der Generalklausel in § 5 Absatz 6 Satz 2 getroffen werden. Meldepflichtige Sanktionen sind Verurteilungen, die auf der Grundlage von § 339 ergehen, oder Bußgeldbescheide, die auf der Grundlage von § 340 erlassen werden. Bei den Meldungen an ESMA ist auch Artikel 48 Absatz 2 AIFM-RL Rechnung zu tra- 44 gen. Artikel 48 Absatz 2 sieht eine Veröffentlichung der Maßnahmen und Sanktionen nur vor, wenn nicht schutzwürdige Interessen entgegenstehen. Dies ist der Fall, wenn durch die Veröffentlichung die Stabilität der Finanzmärkte ernstlich gefährdet wird, die Interessen der Anleger beeinträchtigt werden oder den Beteiligten durch eine Veröffentlichung ein unverhältnismäßiger Schaden entstehen würde. Dagegen werden diese Einschränkungen bei der Meldepflicht gegenüber ESMA, die ja auch mittelbar auf eine Veröffentlichung der Maßnahmen und Sanktionen zielt, nicht berücksichtigt. Auch wird den nationalen Behörden bei der Übermittlung dieser Informationen kein Ermessen eingeräumt. Es bleibt abzuwarten, wie ESMA diesem Spannungsverhältnis bei der jährlichen Be- 45 richterstattung über die Sanktionspraxis in den Mitgliedstaaten Rechnung tragen wird. Jedenfalls sollte seitens der nationalen Behörden darauf hingewiesen werden, wenn Maßnahmen und Sanktionen nicht veröffentlicht wurden. Gleichzeitig sollte auch dargelegt werden, welche schutzwürdigen Interessen gegen eine Veröffentlichung der Maßnahmen und Sanktionen gesprochen haben. Denkbar ist auch, dass ESMA nur in abstrakter Form über die im abgelaufenen Jahr ergriffenen Maßnahmen und Sanktionen der verschiedenen Aufsichtsbehörden berichtet. g) Weitergabe von nach §§ 22 und 35 erhobenen Informationen (Absatz 6 Num- 46 mer 15). Absatz 6 Nummer 15 regelt die Weitergabe von Informationen, die die BaFin im Rahmen der regelmäßigen Meldepflichten von den AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und den ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften unter ihrer Aufsicht erhalten hat. Eine entsprechende Pflicht zur Weitergabe von Informationen ergibt sich schon aus § 9 Absatz 4 und 5, wird aber in § 12 noch einmal bei der zentralen Vorschrift zu den Meldepflichten gegenüber ESMA aufgeführt. h) Gesetzliche Rahmenbedingungen für Publikums-AIF (Absatz 6 Nummer 16 47 und Absatz 7 Nummer 2). Die AIFM-RL bildet einen verbindlichen Rechtsrahmen für die Verwalter von Investmentvermögen, die an professionelle Anleger vertrieben werden. In Artikel 43 der AIFM-RL ist dabei vorgesehen sind, dass an Publikumsinvestmentvermögen durch den nationalen Gesetzgeber strengere Anforderungen gestellt werden können, als in der AIFM-RL vorgesehen sind. Gleichzeitig ist eine Meldepflicht für die einzelnen Mitgliedstaaten vorgesehen, die die Europäische Kommission und ESMA über die verschiedenen Arten von Publikums-AIF in dem jeweiligen Mitgliedstaat informiert. Gleichzeitig sind die verschiedenen Beschränkungen für den Vertrieb von Publikums-AIF in dem Mitgliedstaat mitzuteilen. Durch diese Informationspflicht erhalten die Europäische Kommission und ESMA ein flächendeckendes Bild über die verschiedenen Typen von Publikums-AIF, die in den jeweiligen Mitgliedstaaten vertrieben werden dürfen und die über die AIFM-Richtlinie hinausgehenden Beschränkungen, die für den Vertrieb dieser Publikums-AIF gelten. 179

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§ 12

Meldungen der Bundesanstalt an die europäischen Aufsichtsbehörden

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Über die gesetzlichen Rahmenbedingungen für Publikums-AIF ist in zweifacher Hinsicht an ESMA zu berichten. Zum einen ist nach Absatz 7 Nummer 2 bis zum 22. Juli 2014 ESMA eine Darstellung der verschiedenen Arten von Publikums-AIF, die nach dem KAGB zulässig sind, zu übermitteln. Dieser Bericht soll auch der Europäischen Kommission übermittelt werden. In diesem Bericht sollte eine umfassende Darstellung der verschiedenen Arten von Publikums-AIF erfolgen, insbesondere auch der Produktregulierung. Daneben sollen auch die verschiedenen Arten von Beschränkungen, die für den Vertrieb dieser Publikums-AIF gelten, dargestellt werden. Insgesamt sollte eine umfassende Darstellung der Anforderungen bei Auflegung und Vertrieb von Publikums-AIF erfolgen, um der Europäischen Kommission und ESMA einen europaweiten Überblick über die verschiedenen Produkttypen und ihre Regulierung im Bereich der Publikums-AIF zu vermitteln. 49 Neben dieser grundsätzlichen Darstellung sind die Europäische Kommission und ESMA nach Absatz 6 Satz 1 Nummer 16 in Verbindung mit Satz 2 auch laufend über jede Änderung, die die Art des Publikums-AIF oder die Regulierung von Publikums-AIF betreffen, zu unterrichten. i) Maßnahmen zur Beschränkung von Leverage (Absatz 6 Nummern 17 und 18). Der Einsatz von Hebelfinanzierungen kann in besonderem Maße zur Entstehung von Systemrisiken im Finanzsystem, zur Entstehung des Risikos von Marktstörungen oder zu Risiken für das langfristige Wirtschaftswachstum beitragen. Daher sieht das KAGB einerseits ein ausdifferenziertes Instrumentarium zur Überwachung der Risiken, die sich aus Hebelfinanzierungen ergeben können, und andererseits Eingriffsmöglichkeiten zur Bekämpfung dieser Risiken vor. Nach § 215 Absatz 2 hat die Bundesanstalt auf der Grundlage der Meldungen der AIF-KVG über den Einsatz von Hebelfinanzierungen die Risiken zu bewerten, die aus dem Einsatz von Hebelfinanzierungen erwachsen können. Soweit diese Risiken die Stabilität oder Integrität des Finanzsystems beeinträchtigen können, hat die Bundesanstalt auf der Grundlage von § 215 Absatz 2 Satz 1 die Möglichkeit, den Umfang der Hebelfinanzierung, den die AIF-KVG einsetzen darf, zu begrenzen. Alternativ hat die Bundesanstalt nach § 215 Absatz 2 Satz 2 die Möglichkeit, sonstige Beschränkungen in Bezug auf die Verwaltung des AIF zu treffen, so dass das Ausmaß begrenzt wird, in dem der Einsatz von Hebelfinanzierungen zur Entstehung von Systemrisiken im Finanzsystem oder des Risikos von Marktstörungen beiträgt. In diesen Prozess sind die ESMA, der ESRB und die zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des AIF durch entsprechende Informationen vor und nach Erlass der vorgesehenen Maßnahmen einzubinden. Dies ist entsprechend auch in § 215 Absatz 2 Satz 1 und 3 vorgesehen. Ausdrücklich ist noch einmal die Meldung an ESMA und den ESRB in § 12 Absatz 6 Satz 1 Nummer 16 in Verbindung mit Satz 2 vorgesehen. Die Information der zuständigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates des AIF erfolgt auf der Grundlage des § 9 Absatz 3. ESMA kommt in diesem Prozess eine Koordinierungsrolle zu.10 Da ESMA über keine 51 eigenen Entscheidungskompetenzen verfügt, kann ESMA nur darauf hinwirken, dass die Aufsichtsbehörden der einzelnen Mitgliedstaaten einen einheitlichen Ansatz in dieser Frage verfolgen. Mittel- oder langfristig kann sich dadurch eine europäische Verwaltungspraxis herausbilden, sofern es tatsächlich zu Situationen kommen sollte, in denen eine Beschränkung des Einsatzes von Hebelfinanzierungen erforderlich sein sollte. Jedoch sieht die AIMF-RL nicht nur eine Information von ESMA vor, sondern ESMA kommt

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Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann Artikel 25 Rn. 85.

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B. Tatbestand

§ 12

darüber hinaus auch ein eigenständiges Vorschlagsrecht hinsichtlich der zu treffenden Maßnahmen zu. ESMA kann gegenüber der BaFin als zuständiger Behörde des Herkunftsmitgliedstaates Empfehlungen über die zu treffenden Maßnahmen geben, ohne dass jedoch die BaFin an diese Maßnahmen gebunden wäre. Infolge der ESRB-Empfehlungen vom Januar 2018 (vgl. § 29 Rn. 23) arbeitet die ESMA bereits an Leitlinien für die einzelnen Aufsichtsbehörden, um eine einheitliche Aufsichtspraxis in der EU sicherzustellen. Soweit die BaFin nicht den Vorschlägen von ESMA folgen will, greift die Meldepflicht des Absatz 6 Nummer 18 ein. Soweit die BaFin Maßnahmen treffen will, die im Widerspruch zu der Empfehlung von ESMA stehen, ist ESMA davon unter Angabe der Gründe in Kenntnis zu setzen. Dies ergibt sich auch schon aus § 215 Absatz 4 Satz 2, ausdrücklich wurde die Meldepflicht auch noch mal in Absatz 6 Nummer 18 aufgenommen. In der Folge kann ESMA keinen weiteren Einfluss auf die Entscheidung der BaFin 52 mehr nehmen. Allerdings kann ESMA den Umstand veröffentlichen, dass die BaFin der Empfehlung von ESMA nicht folgt bzw. nicht zu folgen beabsichtigt. Dabei kann ESMA auch die von der BaFin angegebenen Gründe für das Nichtbefolgen der Empfehlung veröffentlichen, soweit ESMA die BaFin im Vorfeld über eine solche Veröffentlichung informiert hat, wie sich aus Artikel 25 Absatz 8 AIFM-Richtlinie ergibt. j) Sanktionen und Bußgeldentscheidungen der BaFin (Absatz 6 Nummer 18). 53 Mit dem OGAW-V-UmsG hat der Gesetzgeber eine neue Meldepflicht der BaFin über Sanktionen eingefügt. Danach hat die BaFin bestimmte, von ihr bekannt gemachte und nicht bekannt gemachte bestandskräftige Maßnahmen sowie unanfechtbar gewordene Bußgeldentscheidungen an die ESMA zu melden. Damit hat der Gesetzgeber die in Artikel 99b Absatz 2 Satz 1 sowie Artikel 99e Absatz 2 Satz 1 OGAW-RL vorgesehenen Mitteilungspflichten gegenüber der ESMA umgesetzt. Diese müssen sich auf folgende Maßnahmen beziehen: – Maßnahmen für OGAW nach § 341a Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 3. Nach der Gesetzesbegründung ist eine Mitteilung der Rechtsmittel bezüglich der auf Grund der Vorgaben des § 341a Absatz 3 nicht bekannt gemachten Sanktionen nicht erforderlich, da der neu eingefügte Artikel 99b der Richtlinie 2009/65/EG keine Bekanntmachung anfechtbarer Entscheidungen vorsieht. Bei der Aufnahme der Vorgabe zur Mitteilung der Rechtsmittel handelt es sich um ein Redaktionsversehen. – Maßnahmen nach § 120 Absatz 21 WpHG, die auf die Verordnung (EU) 2015/2365 zurückgehen sowie – die in § 120 Absatz 22 WpHG in Bezug genommenen Maßnahmen, die auf die Artikel 16, 23, 28 und 29 der Verordnung (EU) 2016/1011 zurückgehen. Die BaFin hat der ESMA hierzu die verfahrensabschließenden letztinstanzlichen Entscheidungen zu Strafverfahren, die Straftaten nach § 339 Absatz 1 Nummer 1 bezüglich des Betreibens des Geschäfts einer OGAW-KVG zum Gegenstand haben, sowie die Begründung zu übermitteln. Damit hat der Gesetzgeber die in Artikel 99b Absatz 2 Satz 2 OGAW-RL vorgesehenen Mitteilungspflichten gegenüber ESMA umgesetzt. Zudem hat die BaFin der ESMA jährliche eine Zusammenfassung von Informationen über Maßnahmen und Bußgeldentscheidungen wegen Verstößen gegen Gebote und Verbote zu übermitteln, die in § 340 Absatz 7 Nummer 1 in Bezug genommen werden und auf die OGAWRL zurückgehen. k) Verzeichnis der in § 202 Abs. 3 Satz 2 genannten Kategorien von Schuldver- 54 schreibungen und Emittenten (Absatz 7 Nummer 1). Diese Meldepflicht gegenüber der Europäischen Kommission und gegenüber ESMA beruht auf Artikel 52 Absatz 4 Un181

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§ 13

Informationsaustausch mit der Deutschen Bundesbank

terabsatz 3 OGAW-Richtlinie und war bislang in § 60 Absatz 2 Satz 3 InvG enthalten. Sie steht im Zusammenhang mit der Erweiterung der Anlagegrenze für Schuldverschreibungen mit einer bestimmten Deckungsmasse und wurde durch das OGAW-IV-UmsG eingeführt. Diese Erweiterung der Anlagegrenze ergibt sich nun aus § 206 Absatz 3 Satz 1. Die Meldepflicht ist auch noch einmal in § 206 Absatz 3 Satz 3 aufgeführt. Wie an einigen anderen Stellen werden die Meldepflichten sowohl bei der zentralen Meldevorschrift als auch in der Vorschrift genannt, die den materiellen Anknüpfungspunkt für die Vorschrift bildet. Es bleibt den Mitgliedstaaten überlassen, ein Verzeichnis der Schuldverschreibun55 gen zu erstellen, die die Kriterien in § 206 erfüllen und für die demzufolge eine erweiterte Anlagegrenze gilt. Allerdings ist dieses Verzeichnis an die Europäische Kommission sowie die ESMA zu übermitteln. Gleichzeitig ist dem Verzeichnis ein Vermerk beizufügen, in dem die Art der Deckung zu erläutern ist. Diese zusätzliche Pflicht ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des § 12 Absatz 7 Nummer 1, jedoch aus dem Zusammenhang mit § 206 Absatz 3 Satz 3. III. Meldungen an den Betreiber des Bundesanzeigers 56

Der mit dem OGAW-V-UmsG eingefügte neue Absatz 8 soll sicherstellen, dass der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers seinen Prüfungs- und Unterrichtungspflichten nach § 329 Absatz 1 und 4 des Handelsgesetzbuchs (HGB) nachkommen kann. Dieser ist verpflichtet zu prüfen, ob die Unternehmen die nach HGB einzureichenden Unterlagen fristgemäß und vollzählig eingereicht haben. Ist dies nicht der Fall, können Ordnungsgeldverfahren drohen. Die BaFin soll daher an den Betreiber des Bundesanzeigers einmal jährlich Name und Anschrift der ihr bekannt werdenden KVGs und Investmentgesellschaften übermitteln. Hierzu zählen externe KVGs, offene OGAW- und AIFInvestmentaktiengesellschaften, geschlossene Publikumsinvestmentaktiengesellschaften, geschlossene Publikumskommanditgesellschaften sowie registrierte KVGs im Sinne von § 2 Absatz 5 KAGB einschließlich der von denen verwalteten geschlossenen inländischen Publikums-AIF. Rein praktisch stellt sich die Frage, ob es einer solchen gesetzlichen Regelung tatsächlich bedurft hätte, weil die BaFin bereits entsprechende Listen auf ihrer Internetseite veröffentlicht und der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers hierauf hätte zugreifen und damit seiner Prüfpflicht hätte nachkommen können. Die Prüfpflicht des Betreibers des elektronischen Bundesanzeigers wird mit dieser gesetzlichen Regelung damit erheblich erleichtert. 57 Der Gesetzgeber legt mit Informationsübermittlung gleichzeitig fest, wann der BaFin ein Bekanntwerden für Zwecke des Satzes 1 gegeben sein soll. Dies soll bei KVGs mit der Erteilung der Erlaubnis oder Bestätigung der Registrierung der Fall sein. Bei Publikumsfonds wird auf den Zeitpunkt der Genehmigung der Anlagebedingungen und bei Spezialfonds auf den Zeitpunkt der Vorlage der Anlagebedingungen bei der BaFin abgestellt.

§ 13 Informationsaustausch mit der Deutschen Bundesbank § 13 Informationsaustausch mit der Deutschen Bundesbank Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-014

(1) Die Bundesanstalt und die Deutsche Bundesbank haben einander Beobachtungen und Feststellungen mitzuteilen, die für die Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben erforderlich sind. Informationsaustausch mit der Deutschen Bundesbank Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-014

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Systematische Übersicht

§ 13

(2) Die Bundesanstalt hat der Deutschen Bundesbank insbesondere die Informationen und Unterlagen gemäß 1. § 19 Absatz 1 Satz 1 und 2 und Absatz 5 auch in Verbindung mit § 108 Absatz 3, 2. § 34 Absatz 3 Nummer 3, 4 und 6 bis 11 und Absatz 4, den §§ 35, 38 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 4 Satz 2, 3. § 49 Absatz 1 und 4 Satz 1, § 53 Absatz 2 und, soweit es sich um eine Änderung der in § 53 Absatz 2 genannten Angaben handelt, § 53 Absatz 5, 4. § 68 Absatz 7 Satz 4, 5. § 98 Absatz 2 Satz 3 auch in Verbindung mit § 116 Absatz 2 Satz 6 und § 133 Absatz 1 Satz 5, 6. § 107 Absatz 3, § 123 Absatz 5 auch in Verbindung mit § 148 Absatz 1, § 160 Absatz 4, 7. § 114 Satz 1, § 130 Satz 1, § 145 Satz 1, § 155 Satz 1, 8. § 200 Absatz 4 zur Verfügung zu stellen. (3) 1 Die Deutsche Bundesbank hat der Bundesanstalt insbesondere die Angaben zur Verfügung zu stellen, die sie auf Grund statistischer Erhebungen nach § 18 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank erlangt. 2 Sie hat vor Anordnung einer solchen Erhebung die Bundesanstalt zu hören; § 18 Satz 5 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank gilt entsprechend. (4) Die Bundesanstalt und die Deutsche Bundesbank regeln einvernehmlich die Einzelheiten der Weiterleitung der Beobachtungen, Feststellungen, Informationen, Unterlagen und Angaben im Sinne der Absätze 1 bis 3. (5) 1 Der Informationsaustausch nach den Absätzen 1 bis 3 schließt die Übermittlung der personenbezogenen Daten ein, die zur Erfüllung der Aufgaben der empfangenden Stelle erforderlich sind. 2 Zur Erfüllung ihrer Aufgabe dürfen die Bundesanstalt und die Deutsche Bundesbank vereinbaren, dass gegenseitig die bei der anderen Stelle jeweils gespeicherten Daten im automatisierten Verfahren abgerufen werden dürfen. 3 Im Übrigen gilt § 7 Absatz 4 und 5 des Kreditwesengesetzes entsprechend. Schrifttum Häde Bankenaufsicht und Grundgesetz, JZ 2001 105; Hagemeister Die neue Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, WM 2002 1774; Herdegen Bundesbank und Bankenaufsicht: Verfassungsrechtliche Fragen, WM 2000 2121; Miletzki Organisation der Bankenaufsicht in Deutschland – Überlegungen zu einer effizienten Aufsicht über Unternehmen des Finanzsektors, ZgKW 2000 174.

Systematische Übersicht A.

B.

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Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Inhalt und Zweck der Regelung | 2 Tatbestand I. Allgemeine Kooperationspflicht (Absatz 1) | 5 II. Informationsaustausch zwischen der BaFin und der Deutschen Bundesbank (Absätze 2 bis 4) | 8

1.

III.

Informationen und Unterlagen der BaFin | 9 2. Informationen der Deutschen Bundesbank | 10 3. Verfahren der Weitergabe | 11 Übermittlung personenbezogener Daten (Absatz 5) | 13

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§ 13

Informationsaustausch mit der Deutschen Bundesbank

A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte 1

Die Vorschrift übernimmt die Regelung des § 18 InvG und weitet den Umfang der Informationen, die der Deutschen Bundesbank durch die BaFin zur Verfügung gestellt werden, insbesondere bezüglich der neuen Meldepflichten der AIF-Verwaltungsgesellschaften und der Berichte der geschlossenen Investmentvermögen aus. § 18 InvG wurde durch das InvÄndG eingefügt. Durch das OGAW-IV-UmsG erfolgten redaktionelle Korrekturen an der Vorschrift. II. Inhalt und Zweck der Regelung

Ursprünglich verfügten KAGs nach § 2 Absatz 1 KAGG über die Kreditinstitutseigenschaft. Daher unterstanden sie auch den für Kreditinstitute geltenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere dem KWG. Da die Deutsche Bundesbank in die Institutsaufsicht nach dem KWG einbezogen ist, bestanden bei der Aufsicht über KAGs teilweise parallele, teilweise zusätzliche Zuständigkeiten der Deutschen Bundesbank. Dies galt insbesondere für den Bereich des Meldewesens und der Statistik. Durch das InvÄndG wurde die Kreditinstitutseigenschaft von KAGs aufgehoben. 3 Hintergrund war auch, dass aufgrund der bisherigen Kreditinstitutseigenschaft von KAGs die Anforderungen an die deutsche KAGs wesentlich höher waren als in anderen europäischen Staaten. Daher sollten die Aufsichtsstandards für KAGs grundsätzlich auf die Harmonisierungsvorgaben der Richtlinie 85/611/EWG und das für eine effektive Aufsicht erforderliche Maß reduziert werden. Damit sollte die Wettbewerbssituation deutscher KAGs gegenüber europäischen Konkurrenten gestärkt werden. Im Zuge dessen wurden durch das Investmentänderungsgesetz diejenigen Aufgaben 4 der Aufsicht, die bisher von der Deutschen Bundesbank erfüllt wurden, auf die BaFin verlagert und damit die Doppelaufsicht über KAGs aufgehoben. Insbesondere der Wegfall der doppelten Melde- und Einreichungspflichten diente dem Bürokratieabbau. Gleichwohl ist einer der wesentlichen Aufgaben der Deutschen Bundesbank die Überwachung der Finanzmarktstabilität. Gemäß § 1 des Finanzstabilitätsgesetzes trägt die Deutsche Bundesbank im Inland zur Wahrung der Finanzstabilität bei, indem sie unter anderem die für die Finanzstabilität maßgeblichen Sachverhalte analysiert und Gefahren identifiziert. Dabei hat die Deutsche Bundesbank auch die Tätigkeit von KVGs bei der Verwaltung von Investmentvermögen zu analysieren und hierbei eine Risikoeinschätzung vornehmen. Da kein direkter Kontakt mehr mit den KAGs bestand, mussten mit dem § 18 InvG Bestimmungen über die Zusammenarbeit zwischen der Deutschen Bundesbank und der BaFin eingefügt werden. Hiermit sollte sichergestellt werden, dass die Deutsche Bundesbank die für diese Aufgabe notwendigen Informationen durch die BaFin erhält. 2

B. Tatbestand B. Tatbestand I. Allgemeine Kooperationspflicht (Absatz 1) 5

Da die Deutsche Bundesbank auf die Information durch die BaFin über die KVGs und die Investmentvermögen angewiesen ist, sind sowohl die Deutsche Bundesbank als auch die BaFin zum gegenseitigen Informationsaustausch verpflichtet. Damit geht die Kooperation dieser beiden Behörden über die bloße, in Artikel 35 GG garantierte Steffen

184

B. Tatbestand

§ 13

gegenseitige Amtshilfe zwischen Bundes- und Landesbehörden hinaus. Daher haben die BaFin und die Deutsche Bundesbank einander Beobachtungen und Feststellungen mitzuteilen, die für die Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben erforderlich sind. Diese Mitteilung soll automatisch erfolgen und setzt daher kein Ersuchen der anderen Seite voraus. Die wechselseitige Mitteilungspflicht bezieht sich auf Beobachtungen und Feststel- 6 lungen. Beobachtungen sind das Ergebnis der Wahrnehmung von Sachverhalten.1 Feststellungen sind das Ergebnis der Überprüfungen von Sachverhalten.2 Abzugrenzen sind Beobachtungen und Feststellungen dabei von bloßen Vermutungen und Schlussfolgerungen. Erforderlich ist die Übermittlung der Information, wenn die jeweils andere Stelle ihre Aufgaben nicht ohne Kenntnis der Information ordnungsgemäß erfüllen könnte.3 Die Erforderlichkeit muss dabei nicht feststehen. Vielmehr reicht es dabei aus, wenn die jeweilige Stelle von der Notwendigkeit nach eigener Erfahrung und Einschätzung überzeugt ist.4 Von Seiten der BaFin wird zum einen über aktuelle regulatorische Entwicklungen 7 informiert. Daneben werden Informationen über aktuelle Entwicklungen im Bereich der KVGs und Investmentvermögen weitergegeben. Die Deutsche Bundesbank hingegen versorgt die BaFin mit Informationen aus ihren statistischen Erhebungen, die auf der Grundlage des § 18 BBankG erfolgen. II. Informationsaustausch zwischen der BaFin und der Deutschen Bundesbank (Absätze 2 bis 4) Die allgemeine Mitteilungspflicht des Absatz 1 wird in den Absätzen 2 bis 4 weiter 8 konkretisiert. 1. Informationen und Unterlagen der BaFin. Werden bestimmte Sachverhalte bei 9 der Bundesanstalt angezeigt oder auch bestimmte Unterlagen eingereicht, so ist die Bundesbank nicht nur darüber zu informieren. Vielmehr sind auch die dazugehörigen Unterlagen von der Bundesanstalt an die Bundesbank zu übermitteln. Im Einzelnen handelt es sich um die folgenden Anzeigen und Unterlagen: – Anzeige des Erwerbs und der Erhöhung bedeutender Beteiligungen gemäß § 19 Absatz 1 Satz 1 und 2 und Absatz 5 auch in Verbindung mit § 108 Absatz 3, – Anzeige- und Meldepflichten der Verwaltungsgesellschaften gemäß § 34 Absatz 3 Nummer 3, 4 und 6 bis 11 und Absatz 4, § 35, sowie der Jahresabschluss der externen KVG gemäß § 38 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 4 Satz 2, – Anzeige über die Errichtung einer Zweigniederlassung einer OGAW-KVG in einem EU-Mitgliedstaat oder in einem EWR-Vertragsstaat gemäß § 49 Absatz 1 und Änderungen hierzu nach Absatz 4 Satz 1, – Anzeige über die Errichtung einer Zweigniederlassung einer AIF-KVG in einem EUMitgliedstaat oder in einem EWR-Vertragsstaat gemäß § 53 Absatz 2 und Änderungsanzeigen hierzu gemäß § 53 Absatz 5, – Anzeige des Abschlussprüfers eines Prüfungsberichts der OGAW-Verwahrstellen gemäß § 68 Absatz 7 Satz 4,

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185

Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann § 7 Rn. 8. Bähre/Schneider § 7 Ziff. 3. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 13 Rn. 29. Emde/Dornseifer/Distler § 18 Rn. 7.

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§ 13

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Informationsaustausch mit der Deutschen Bundesbank

Anzeige über die Aussetzung der Anteilsrücknahme gemäß § 98 Absatz 2 Satz 3 auch in Verbindung mit § 116 Absatz 2 Satz 6 und § 133 Absatz 1 Satz 5, Jahresberichte, Halbjahresberichte, Zwischenberichte, Auflösungs- und Abwicklungsberichte gemäß § 107 Absatz 3, sowie den Jahresabschluss und Lagebericht gemäß §§ 123 Absatz 5, 148 Absatz 1 und 160 Absatz 4, Anzeige über die Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel gemäß §§ 114 Satz 1, 130 Satz 1, 145 Satz 1 und 155 Satz 1, Anzeige gemäß § 200 Absatz 4, wenn der Wert der Sicherheitsleistung den Sicherungswert unterschreitet.

2. Informationen der Deutschen Bundesbank. Die Deutsche Bundesbank führt eine Statistik zu Investmentvermögen und damit werden umfangreiche Daten zu Publikums- und Spezialinvestmentvermögen erhoben. Im monatlichen Rhythmus liefert die Erhebung Angaben über die Höhe und Zusammensetzung des Fondsvermögens, den Anteilumlauf und Anteilabsatz, die Ausgabe- und Rücknahmepreise sowie über die Mittelzu- und Mittelabflüsse. Im Fokus stehen dabei Daten über die von den Investmentvermögen gehaltenen Wertpapiere, die seit Herbst 2009 auf Basis des einzelnen Wertpapiers erfasst werden. Die Statistik ermöglicht damit umfassende Untersuchungen der Wertpapieranlagen deutscher Investmentvermögen nach Wertpapierarten (Schuldverschreibungen, Aktien, Investmentfondsanteile), Emittentengruppen (z.B. Banken, Versicherungen, nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften) und Emittentenländern. Untersuchungen zur Anlagenpolitik der Investmentvermögen sind darüber hinaus auch nach Anlageschwerpunkt (z.B. Aktien-, Renten-, offene Immobilienfonds, Dachfonds) und Art des Anteilinhabers (Publikums- vs. Spezialinvestmentvermögen) möglich.5 Vor Einführung des Reportings auf der Grundlage der Artikel 3 und 24 AIFM-RL waren diese Informationen eine wichtige Erkenntnisquelle zur Zusammensetzung und zum Anlageverhalten von Investmentvermögen. Rechtsgrundlage für die Durchführung dieser statistischen Erhebungen ist § 18 11 BBankG. Daneben werden auch Daten auf der Grundlage von Artikel 5 der Satzung des Europäischen Systems der Zentralbanken und der Europäischen Zentralbank6 und auf der Grundlage der Verordnung (EU) Nr. 2533/98 des Rates vom 23. November 19987 erhoben. Absatz 3 verpflichtet die Bundesbank insbesondere, die auf dieser Grundlage erlangten Daten der BaFin zur Verfügung zu stellen. Die veröffentlichten statistischen Daten können dabei ohne weiteres an die BaFin weitergegeben werden. Bei der Veröffentlichung dürfen aber nach Satz 4 keine Einzelangaben zu bestimmten Investmentvermögen gemacht werden. Grundsätzlich unterliegt die Deutsche Bundesbank hinsichtlich dieser Einzelangaben auch strengen Geheinhaltungsvorschriften. Allerdings können der BaFin Einzelangaben zu bestimmten KVGs und Investmentvermögen übermittelt werden, sofern diese Übermittlung von Einzelangaben in der ursprünglichen Anordnung der Statistik vorgesehen war. Neben diesen regelmäßigen statistischen Erhebungen kann die Deutsche Bundes12 bank auch im Einzelfall Abfragen durchführen. Dabei ist die BaFin vor der Anordnung einer solchen statistischen Erhebung zu hören. Dabei soll der BaFin die Möglichkeit ge-

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5 Pressemitteilung der Deutschen Bundesbank vom 30.1.2013 zu ihrem Datenangebot über inländische Investmentfonds, abrufbar unter: http://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/BBK/ 2013/2013_01_30_neuerungen_kapitalmarktstatistik.html. 6 Protokoll Nr. 3 zum EG-Vertrag. 7 ABl. EG Nr. L 318 S. 8.

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Schrifttum

§ 14

währt werden, Einfluss auf die Datensammlung zu nehmen. Ein Einvernehmen muss dabei nicht zwischen der Deutschen Bundesbank und der BaFin erzielt werden.8 3. Verfahren der Weitergabe. Bei dem wechselseitigen Informationsaustausch ist 13 das Verfahren der Informationsweitergabe im Einzelnen nicht geregelt. Vielmehr ist die Art und Weise der Zusammenarbeit weitgehend freigestellt. Nach Absatz 4 sind die Einzelheiten der Weiterleitung dieser Informationen einvernehmlich zwischen der Bundesbank und der Bundesanstalt zu regeln. III. Übermittlung personenbezogener Daten (Absatz 5) Auch wenn durch Absatz 4 die Einzelheiten der Informationsweitergabe im Ermes- 14 sen der BaFin und der Deutschen Bundesbank stehen, so wird diese Gestaltungsfreiheit in Absatz 5 durch den Verweis auf die datenschutzrechtlichen Bestimmungen des § 7 Absatz 4 und 5 KWG eingeschränkt. Da durch den Informationsaustausch auch personenbezogene Daten betroffen sind, sind besondere Anforderungen an den Datenschutz zu stellen. Personenbezogene Daten sind nach § 3 Absatz 1 BDSG Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Daher gelten hier die besonderen Regelungen des § 7 Absatz 4 Satz 3 bis 6 KWG für den Datenabruf im automatisierten Verfahren. Hierbei werden die Datenabrufe stichprobenweise protokolliert, um diese Datenabrufe nachvollziehen und kontrollieren zu können. Durch den Verweis auf § 7 Absatz 5 KWG wird die Errichtung und Nutzung gemeinsamer Dateien durch die BaFin und die Deutsche Bundesbank geregelt. Damit gelten hier besondere Regeln für die Datenschutzkontrolle. Darüber hinaus bleiben die Bestimmungen des BDSG im Übrigen unberührt. Dazu gehören insbesondere die Bestimmungen über da Datengeheimnis in § 5 BDSG, die Beauftragung eines Datenschutzbeauftragten gemäß § 4f BDSG und die Anforderungen an die technischen und organisatorischen Maßnahmen über die Einrichtung automatisierter Abrufverfahren gemäß §§ 9 und 10 BDSG.

§ 14 Auskünfte und Prüfungen § 14 Auskünfte und Prüfungen Steffen Schrifttum https://doi.org/10.1515/9783110492156-015 1 Kapitalverwaltungsgesellschaften, extern verwaltete Investmentgesellschaften, Gesellschaften in den sonstigen nach diesem Gesetz zulässigen Rechtsformen für Investmentvermögen, die an ihnen jeweils bedeutend beteiligten Inhaber und Verwahrstellen haben der Bundesanstalt Auskünfte entsprechend § 44 Absatz 1 und 6 und § 44b des Kreditwesengesetzes zu erteilen. 2 Der Bundesanstalt stehen die in § 44 Absatz 1 und § 44b des Kreditwesengesetzes genannten Prüfungsbefugnisse entsprechend zu.

Schrifttum Schröder/Hansen Die Ermittlungsbefugnisse der BaFin nach § 44c KWG und ihr Verhältnis zum Strafprozessrecht, ZBB 2003 113.

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Emde/Dornseifer/Distler § 18 Rn. 16.

187 https://doi.org/10.1515/9783110492156-015

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§ 14

A.

B.

Auskünfte und Prüfungen

Systematische Übersicht Allgemeines I. Entstehungsgeschichte | 1 II. Inhalt und Zweck der Regelung | 2 Tatbestand I. Sachverhaltsermittlung bei der KVG | 5 1. Auskunft und Vorlage von Unterlagen | 6 2. Prüfungen | 9 3. Sachverhaltsermittlung bei Auslagerungsunternehmen | 14

II. III.

IV. V.

Sachverhaltsermittlung bei Verwahrstellen | 17 Sachverhaltsermittlung bei Inhabern bedeutender Beteiligungen | 18 Recht zur Auskunftsverweigerung | 21 Rechtsbehelfe, Zwangsgelder und Bußgelder | 22

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte 1

Die Vorschrift übernimmt mit redaktionellen Anpassungen den Wortlaut des aufzuhebenden § 19g InvG und dient auch der weiteren Umsetzung von Artikel 98 Absatz 2 Buchstabe m OGAW-RL und Artikel 46 Absatz 2 Buchstabe c und m AIFM-RL. Die Auskunfts-, Vorlage und Prüfungsbefugnisse werden durch einen Verweis auf die Befugnisse in § 44 Absatz 1 und 6 sowie § 44b KWG begründet. Ursprünglich waren diese Vorschriften auf die KAGs als Spezialkreditinstitute unmittelbar anwendbar. Aufgrund des Wegfalls der Spezialkreditinstitutseigenschaft durch das InvÄndG wurde ein entsprechender Verweis auf die relevanten Vorschriften aufgenommen. Mit dem FiMaNoG (2)1 hat der Gesetzgeber die Auskunftspflicht auf Gesellschaften in den sonstigen nach diesem Gesetz zulässigen Rechtsformen für Investmentvermögen erweitert. Diese am 25. Juni 2017 in Kraft getretene Änderung schließt damit eine Regelungslücke bezüglich der sonstigen zulässigen Rechtsformen für Investmentvermögen. II. Inhalt und Zweck der Regelung

2

Ein wichtiger Bestandteil der laufenden Aufsicht sind die Auskunfts- und Vorlageersuchen sowie die Rechte zur Vornahme von anlassbezogenen und routinemäßigen Sonderprüfungen. Wesentliche Erkenntnisquelle sind zunächst die Prüfungsberichte für die KVGs und Investmentvermögen. Diese sind stichtagsbezogen. Daneben bestehen weitere Melde- und Berichtspflichten. Darüber hinaus sind Auskunfts- und Vorlageersuchen eine wichtiges Mittel zur Beschaffung aktueller und ergänzender Informationen über die KVGs und die von ihnen verwalteten Investmentvermögen. Zum Beispiel waren diese Abfragen während der Finanzkrise ein wichtiges Informationsmittel, um sich hierdurch ein Bild über die aktuelle Liquiditätssituation der offenen Immobilienfonds zu verschaffen. Darüber hinaus dienen solche Abfragen auch dazu, einem Informationsbedürfnis der EU-Kommission oder von ESMA zu bestimmten aktuellen Fragen nachzukommen. 3 Adressaten sind dabei die beaufsichtigten Unternehmen, also KVGs, externe Investmentgesellschaften, Gesellschaften in den sonstigen Rechtsformen für Fonds sowie

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Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG – vom 23. Juni 2017, BGBl. I, S. 1693.

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B. Tatbestand

§ 14

Verwahrstellen. Im Gegensatz zu § 44 Absatz 1 KWG sind deren Organe und Beschäftigten nicht erfasst. Die entsprechende Geltung des § 44 Absatz 1 KWG bezieht sich insoweit nur auf den Umfang der Auskunftspflicht. Nach dem Prinzip der Herkunftsstaatskontrolle können die Maßnahmen nach § 14 auch gegen die Zweigniederlassungen inländischer KVGs in anderen EU-Mitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten gerichtet werden. Nach § 51 Absatz 4 gilt dies auch für die inländische Zweigniederlassung oder die grenzüberschreitende Tätigkeit einer EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft. Weiterhin können auf der Grundlage von § 5 Absatz 9 Auskünfte von einer EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft oder einer ausländischen Verwaltungsgesellschaft, die im Inland AIF verwaltet oder vertreibt, verlangt werden. Die Auswahl der konkreten Maßnahme steht im Auswahlermessen der Bundesan- 4 stalt und unterliegt damit dem Willkürverbot. Daher muss die konkrete Maßnahme durch ein bestimmtes Aufsichtsinteresse motiviert sein. Zwischen den einzelnen Maßnahmen besteht kein Stufenverhältnis, die Maßnahmen können selbständig nebeneinander angewandt werden. Bei der Ausübung der Auskunfts-, Vorlage- oder Prüfungsbefugnisse ist dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen. Daher müssen die ausgewählten Maßnahmen zur Erreichung des jeweiligen aufsichtsrechtlichen Zieles geeignet, erforderlich und angemessen sein. Insbesondere muss der Aufwand für das betroffene Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu dem Informationsgewinn der Bundesanstalt stehen. Dabei gilt jedoch für die Aufsichtsrelevanz der jeweiligen Maßnahme ein weiter Maßstab. Die Anordnung von anlassbezogenen oder routinemäßigen Sonderprüfungen darf nicht zu einer unangemessenen Kostenbelastung des betroffenen Unternehmens führen. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Sachverhaltsermittlung bei der KVG Die Bundesanstalt kann von den jeweiligen Unternehmen in allen Geschäftsangele- 5 genheiten Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen verlangen. Darüber hinaus kann die Bundesanstalt Routineprüfungen und Prüfungen ohne besonderen Anlass anordnen. Soweit das betroffene Unternehmen noch nicht über eine Erlaubnis oder eine Registrierung verfügt, richten sich die Befugnisse zur Sachverhaltsermittlung nach § 16. 1. Auskunft und Vorlage von Unterlagen. Die Auskunftsrechte der Bundesanstalt 6 können sich auf alle Geschäftsangelegenheiten erstrecken. Der Begriff der Geschäftsangelegenheiten ist dabei weit auszulegen. Darunter fallen alle Vorgänge und Sachverhalte, die unmittelbar oder mittelbar mit der Tätigkeit der KVG in Zusammenhang stehen. Die Auskunftspflicht besteht sowohl in Bezug auf eigene Angelegenheiten der KVG und ihre Verwaltungstätigkeit als auch in Bezug auf ihre Beziehung zu Dritten.2 Daher ist sowohl über die erlaubnispflichtigen Tätigkeiten an sich als auch über alles, was mit der Vorbereitung oder Abwicklung dieser Tätigkeiten in Zusammenhang steht, aber auch über investmentfremde Geschäfte der Unternehmen zu berichten.3 Zu berichten ist auch über interne Vorgänge wie Organisation, Personalbesetzung, Schadensersatzansprüche oder Kundenbeschwerden. Auskunft kann auch über Geschäftsbeziehungen zu einzelnen Kunden verlangt werden. Auch kann sich das Auskunfts- und Vorlageersuchen auf

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 14 Rn. 43. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Distler § 14 Rn. 36.

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§ 14

Auskünfte und Prüfungen

private Angelegenheiten von Organmitgliedern beziehen. Dies kann zum Beispiel erforderlich sein, um etwaige Interessenkonflikte festzustellen. Das Auskunftsersuchen kann sich auf Tatsachen sowie auf subjektive Beurteilungen, Motive oder Absichten beziehen. Letzteres kann zum Beispiel im Rahmen des „Trendscoutings“ erfolgen, um zukünftige Anlagetrends abzufragen. Das Auskunfts- und Vorlageersuchen kann individuell an einzelne KVGs gerichtet werden. Es kann jedoch auch gleichlautende Anfragen an eine Vielzahl von oder alle KVGs unter Aufsicht der BaFin richten. Dies kann insbesondere dann erfolgen, wenn es um die Evaluierung bestimmter Risiken oder auch die Identifizierung bestimmter Mängel geht. 7 Das Auskunftsersuchen ist formlos möglich, es kann ganz unterschiedliche Formen annehmen. Das Auskunftsersuchen kann in einer Nachfrage zu eingereichten Jahresberichten, Jahresabschlüssen oder Prüfungsberichten bestehen oder bei den regelmäßigen Aufsichtsgesprächen ausgeübt werden. In der Praxis handelt es sich dabei in der Regel um ein schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln. Dem wird durch die KVGs in der Regel auch ohne eine förmliche Anordnung entsprochen. Allerdings können die Auskunfts- und Vorlageersuchen auch als förmlicher Verwaltungsakt erlassen werden, der dann mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist. 8 Nach dem Wortlaut des § 14 sind die betroffenen Unternehmen nur zur Auskunft verpflichtet. Andererseits enthält § 340 Absatz 2 Nummer 2 einen Ordnungswidrigkeitentatbestand, der auch die fehlende, unrichtige, unvollständige oder nicht fristgerechte Vorlage von Unterlagen sanktioniert. Daher ist der Verweis auf § 44 Absatz 1 KWG so auszulegen, dass sowohl Auskünfte zu erteilen als auch Unterlagen vorzulegen sind. Damit sind auf Anforderung der BaFin alle Unterlagen, die eine aufsichtsrechtliche Relevanz besitzen, vorzulegen.4 In Betracht kommen alle Arten von Informationsträgern, dazu gehören auch magnetische und elektronische Datenträger. Erfasst sind zum Beispiel Buchführungsunterlagen, jeglicher Schriftverkehr, Aktenvermerke, interne Anweisungen, Sitzungsprotokolle, Organisationsunterlagen oder Organigramme. Der Wortlaut der Vorschrift sieht nur eine Vorlage, nicht aber die Aushändigung oder längerfristige Überlassung der Unterlagen vor. Darüber hinaus wird auch eine Ablichtung der Unterlagen für zulässig gehalten.5 Die Vorlage hat grundsätzlich bei der KVG zu erfolgen, im Einzelfall kann aus wichtigem Grund auch eine Vorlage am Ort der BaFin erfolgen. 9

2. Prüfungen. Die BaFin ist auch zur Durchführung von Prüfungen berechtigt. Bei diesen Sonderprüfungen sind anlassbezogene Prüfungen (Anlassprüfungen) und Routineprüfungen zu unterscheiden. Korrespondierend dazu haben die betroffenen Unternehmen die Pflicht, diese Prüfung, einschließlich des Betretens und Besichtigens der Geschäftsräume zu dulden. Auslöser von Anlassprüfungen können Fragen und Sachverhalte sein, die sich aus einer Jahresabschlussprüfung, aus Routineprüfungen, aus der Prüfung der Anlegerentschädigung nach § 10 des Anlegerentschädigungsgesetzes oder aber aus sonstigen Erkenntnisquellen im Rahmen der laufenden Aufsicht ergeben. Auslöser einer Anlassprüfung kann daneben auch die Absicht der BaFin sein, sich generell über einen bestimmten Sachverhalt mit besonderer Aufsichtsrelevanz zu informieren, wie zum Beispiel die Umsetzung neuer aufsichtsrechtlicher Vorgaben. In diesem Fall

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Gesetzesbegründung zum gleichlautenden § 44c KWG BTDrucks 14/8017 S. 122. Reischauer/Kleinhans § 44 Rn. 11.

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B. Tatbestand

§ 14

kann es auch angezeigt sein, eine Anlassprüfung bei verschiedenen KVGs durchzuführen, um einen entsprechenden Überblick zu gewinnen. Da die Anlassprüfungen dazu dienen, einen bestimmten Sachverhalt näher zu aufzuklären, ist diese Anlassprüfung auch auf den Prüfungsgegenstand dieses aufklärungsbedürftigen Sachverhaltes zu begrenzen. Unabhängig davon können auch sogenannte Routineprüfungen ohne besonderen 10 Anlass durchgeführt werden. Die Prüfungsplanung erfolgt anhand der Grundsätze der risikoorientierten Aufsicht. Dabei erfolgt die Risikoklassifizierung durch eine Benotung anhand festgelegter Kriterien. Dazu gehören die drei Teilbereiche „Vermögens-, Finanzund Ertragslage“ (Teilbereich 1), „Qualität des Managements“ (Teilbereich 2) und „Qualität der Organisation“ (Teilbereich 3). Die Auswirkungsdimension wird anhand vorgegebener Schwellenwerte in „hoch“, „mittel“ und „niedrig“ eingestuft. Die Note der Gesamtklassifizierung ergibt sich aus der Bewertung der Qualität und der Einstufung der Auswirkungsdimension. Das daraus resultierende Rating wird in einer Zwölf-FelderMatrix zusammengefasst. Auf der Grundlage dieser Risikoklassifizierung erfolgt die Prüfungsplanung. Auch bei Routineprüfungen wird nicht das gesamte Prüfungsprogramm der aufsichtsrechtlichen Jahresabschlussprüfung abgearbeitet, sondern es werden bestimmte Prüfungsschwerpunkte gebildet. In der durch die BaFin zu erlassenden Prüfungsanordnung ist der Prüfungsgegen- 11 stand zu konkretisieren. Bei einer Anlassprüfung ist in der Prüfungsanordnung zu konkretisieren, welche Umstände die Sonderprüfung veranlasst haben. Die hierbei durch die BaFin zu treffende Ermessensentscheidung ist nur rechtmäßig, wenn die zum Anlass der Prüfung begründenden Umstände tatsächlich vorlagen und wenn die Anordnung einer Sonderprüfung im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen ist.6 Auch bei der Routineprüfung muss die Anordnung der Sonderprüfung willkürfrei erfolgen. Die BaFin muss einen Prüfungsplan zugrundelegen, aus dem sich eine Auswahl nach bestimmten Kriterien, wie zum Beispiel Größe, Geschäftstätigkeit und Risikolage, ergibt. Dieser Prüfungsplan muss unter Zugrundelegung dieser Kriterien vorsehen, dass sukzessive alle KVGs routinemäßig überprüft werden. Aus der Prüfungsanordnung muss sich ergeben, dass solche Regeln bestehen und diese Prüfungsanordnung unter Zugrundelegung dieser Kriterien erstellt wurde.7 Ferner müssen bei der Routineprüfung die zu prüfenden Prüfungsschwerpunkte genannt werden. Die Routineprüfung selber ist dann nach Umfang, Intensität und Arbeitsaufwand auf den konkreten Prüfungszweck zu beschränken, so dass kein unverhältnismäßiger Prüfungsaufwand entsteht.8 Die BaFin kann grundsätzlich auch mit eigenen Bediensteten die Sonderprüfung 12 durchführen. Allerdings verfügt die BaFin – anders als die Deutsche Bundesbank – nicht über eigene Prüfungsteams. Sie kann sich nach § 4 Absatz 3 FinDAG aber anderer Personen und Einrichtungen einschließlich der Deutschen Bundesbank bei der Durchführung ihrer Aufgaben bedienen. In der Regel wird daher ein Wirtschaftsprüfer mit der Durchführung der Sonderprüfung beauftragt, dabei darf es sich nicht um den Abschlussprüfer der KVG handeln. Das Auftragsverhältnis – ein privatrechtlicher Geschäftsbesorgungsvertrag – kommt zwischen der BaFin und dem beauftragten Wirtschaftsprüfer zustande. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die geprüfte KVG

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 14 Rn. 83. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29.10.2009, 1 K 4182/08. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 14 Rn. 86.

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§ 14

Auskünfte und Prüfungen

die Pflicht zur Kostentragung trifft. Die Kosten, die der BaFin durch die Prüfung entstehen, sind von der geprüften KVG nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 FinDAG gesondert zu erstatten und auf Verlangen der BaFin vorzuschießen. Die beauftragten Personen oder Einrichtungen haben keine eigenen Rechte gegenüber der zu prüfenden KVG. Vielmehr leiten sie ihre Rechte aus den Kompetenzen der BaFin ab und haben nur im Rahmen der ihnen von der BaFin übertragenen Aufgaben eigene Prüfungs-, Auskunftsund Vorlagerechte.9 Über das Ergebnis einer Sonderprüfung ist ein Prüfungsbericht zu erstellen, der der 13 BaFin auszuhändigen ist. Die geprüfte KVG hat grundsätzlich keinen Anspruch auf die Aushändigung eines Berichtsexemplars.10 Allerdings erhält die geprüfte KVG in der Regel ein Berichtsexemplar von der BaFin. 14

3. Sachverhaltsermittlung bei Auslagerungsunternehmen. Durch den Verweis in § 14 auf § 44 Absatz 1 werden der BaFin auch die Prüfungsbefugnisse bei Auslagerungsunternehmen entsprechend § 44 Absatz 1 Satz 2 KWG eingeräumt. Zu diesem Zweck können Bedienstete der BaFin oder von ihr beauftragte Personen die Geschäftsräume des Auslagerungsunternehmens während der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten betreten und besichtigen. Dementsprechend hat das Auslagerungsunternehmen diese Maßnahmen zu dulden. Dagegen steht der BaFin gegenüber den Auslagerungsunternehmen kein eigenständiges Auskunfts- und Vorlagerecht zu. Vielmehr hat sich die Bundesanstalt in diesem Fall mit dem Auskunfts- und Vorlageersuchen an die auslagerende KVG zu wenden. Diese wiederum hat dann entweder selber die Auskünfte von dem Auslagerungsunternehmen einzuholen oder das Auslagerungsunternehmen anzuweisen, der BaFin die entsprechenden Auskünfte zu erteilen oder Unterlagen vorzulegen. Grundsätzlich ist die Sonderprüfung bei dem Auslagerungsunternehmen auf die ausgelagerten Bereiche zu beschränken. Hierzu zählen im Einzelfall aber auch solche Sachverhalte, die auf die vom Auslagerungsunternehmen erbrachten Dienstleistungen Einfluss haben. Das kann zum Beispiel die persönliche Zuverlässigkeit der Geschäftsführung, die Qualifikation der Mitarbeiter oder auch die technisch-organisatorische Ausstattung des Auslagerungsunternehmens betreffen.11 15 Auch bei einem im Ausland ansässigen Auslagerungsunternehmen müssen Sonderprüfungen grundsätzlich möglich sein, da gemäß § 36 Absatz 1 Nummer 5 durch die Auslagerung die Wirksamkeit der Beaufsichtigung durch die Bundesanstalt nicht beeinträchtigt werden darf. Hier sollte jedoch vorab geprüft werden, ob dem Aufsichtsbedürfnis der BaFin nicht bereits dadurch Rechnung getragen werden kann, dass sich die auslagernde KVG Weisungsrechte im Auslagerungsvertrag sicherstellt und ihr dadurch auch entsprechende Zugriffsrechte eingeräumt werden. Darüber hinaus können sich bei einem im Ausland ansässigen Auslagerungsunter16 nehmen Einschränkungen des Prüfungsrechts durch die nationale Gesetzgebung ergeben. So kann zum Beispiel der uneingeschränkte Datentransfer in das Inland beeinträchtigt sein oder die Prüfung kann von der Zustimmung ausländischer Behörden abhängig sein.

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9 Reischauer/Kleinhans § 44 Rn. 15. 10 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Distler § 19g Rn. 30. 11 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 14 Rn. 112.

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B. Tatbestand

§ 14

II. Sachverhaltsermittlung bei Verwahrstellen Neu aufgenommen als Adressat der Maßnahmen nach § 14 wurden die Verwahrstel- 17 len. Besondere Bedeutung hat diese Änderung insbesondere vor dem Hintergrund, dass für die AIF-Verwahrstellen keine regelmäßige Prüfung der gesetzlichen und vertraglichen Pflichten der Verwahrstelle vorgesehen ist, wie sie für die OGAW-Verwahrstellen in § 68 Absatz 7 Satz 1 angeordnet wird. Daher muss diese Prüfung der AIF-Verwahrstellen zukünftig über Routineprüfungen nach § 14 abgedeckt werden. III. Sachverhaltsermittlung bei Inhabern bedeutender Beteiligungen Auch die Inhaber bedeutender Beteiligungen an einer KVG sind an verschiedenen 18 Stellen des KAGB in die Aufsicht durch die BaFin miteinbezogen. Durch die Kontrolle der Inhaber bedeutender Beteiligungen sollen Gefahren für die Funktionsfähigkeit der KVG erkannt und vermieden werden. Dies betrifft zum einen die Gefahr, dass eine KVG für Zwecke der Geldwäsche oder sonstige Aktivitäten organisierter Kriminalität missbraucht wird. So ist ein Inhaberkontrollverfahren beim Erwerb einer bedeutenden Beteiligung an einer OGAW-KVG vorgesehen, im Erlaubnisverfahren ist die Zuverlässigkeit der an der KVG beteiligten Inhaber zu beurteilen. Als Adressaten der Maßnahmen nach § 44b Absatz 1 Satz 1 KWG kommen Inhaber 19 bedeutender Beteiligungen an einer KVG sowie die Personen oder Unternehmen in Betracht, die die Absicht des Beteiligungserwerbs nach § 19 anzeigen oder die im Rahmen des Erlaubnisantrages nach § 21 Absatz 1 Nummer 5 oder § 22 Absatz 1 Nummer 5 als Inhaber einer bedeutenden Beteiligung angegeben werden. Weiterhin kommen Personen und Unternehmen in Betracht, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass es sich um den Inhaber einer bedeutenden Beteiligung handelt. Darüber hinaus können auch Personen oder Unternehmen, die mit einer der genannten Personen nach § 15 Aktiengesetz verbunden sind, Adressat der Maßnahme sein. Eine bedeutende Beteiligung liegt nach § 1 Absatz 19 Nummer 6 vor, wenn unmittelbar oder mittelbar 10 Prozent der Stimmrechte einer Verwaltungsgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 14 gehalten werden oder auf die Geschäftsführung einer Verwaltungsgesellschaft ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt wird. Gegenüber dem unter Rn. 19 beschriebenen Adressatenkreis hat die Bundesanstalt 20 das Recht, Auskünfte zu verlangen und sich Unterlagen vorlegen zu lassen. Allerdings müssen die Auskunfts- und Vorlageersuchen in einem inhaltlichen Zusammenhang mit der Kontrolle des Anteilsinhabers oder der Bekämpfung der Geldwäsche stehen. Ersuchen, die in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit der Eignung als Anteilsinhaber oder der Bekämpfung der Geldwäsche stehen, dürfen nicht gestellt werden.12 Die Anordnung einer Sonderprüfung ist in entsprechender Anwendung des § 44b Absatz 2 KWG darauf beschränkt zu überprüfen, ob ein Untersagungsgrund im Sinne des § 19 Absatz 2 und 3 vorliegt. Demgemäß können Sonderprüfungen nur gegenüber Inhabern wesentlicher Beteiligungen an einer OGAW-KVG angeordnet werden. Dabei müssen für die Anordnung einer solchen Sonderprüfung besondere Verdachtsmomente vorliegen, vage Vermutungen sind dabei nicht ausreichend.13

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Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Distler § 19g Rn. 45. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 14 Rn. 127.

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§ 15

Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte

IV. Recht zur Auskunftsverweigerung 21

Ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 14 in Verbindung mit § 44 Absatz 6 und § 44b Absatz 3 KWG steht natürlichen Personen zu, soweit sie sich oder einen der in § 383 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 ZPO bezeichneten Angehörigen der Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz aussetzen würden. Das Auskunftsverweigerungsrecht bezieht sich nur auf natürliche Personen, es steht nicht einer betroffenen KVG zu. Weiterhin bezieht sich das Auskunftsverweigerungsrecht nur auf die Verweigerung von Auskünften, es berechtigt aber nicht dazu, die Vorlage von Unterlagen oder die Duldung einer Prüfung zu verweigern. IV. Rechtsbehelfe, Zwangsgelder und Bußgelder

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Die Auskunfts- und Vorlageersuchen sowie die Prüfungsanordnung sind belastende Verwaltungsakte, die mit einer Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln verbunden werden können. Dagegen sind die Rechtsmittel des Widerspruchs und der Anfechtungsklage statthaft, diese können vor dem zuständigen Verwaltungsgericht erhoben werden. Widerspruch und Anfechtungsklage haben nach § 7 Absatz 1 keine aufschiebende Wirkung, so dass die Auskunfts- und Vorlageersuchen sowie die Prüfungsanordnung sofort vollziehbar sind. Ordnungswidrig handelt nach § 340 Absatz 2 Nummer 2 und 3, wenn vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 14 Absatz 1 die Erteilung einer Auskunft oder die Vorlage einer Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfolgt oder entgegen § 14 Satz 2 eine Maßnahme nicht geduldet wird.

§ 15 Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte § 15 Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte Steffen/Schubert https://doi.org/10.1515/9783110492156-016

(1) Wird die kollektive Vermögensverwaltung ohne die erforderliche Registrierung nach § 44 oder ohne die erforderliche Erlaubnis nach §§ 20, 21 oder 22 oder nach Artikel 6 der Richtlinie 2009/65/EG oder der Richtlinie 2011/61/EU betrieben oder werden neben der kollektiven Vermögensverwaltung die in § 20 Absatz 2 oder 3 aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen ohne die Erlaubnis nach §§ 20, 21 oder 22 oder nach Artikel 6 der Richtlinie 2009/65/EG erbracht (unerlaubtes Investmentgeschäft), kann die Bundesanstalt hiergegen einschreiten. Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte (2) 1Im Fall des Absatzes 1 kann die Bundesanstalt 1. die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen sowie gegenüber seinen Gesellschaftern und den Mitgliedern seiner Organe anordnen; bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften stehen ihr auch die in § 38 Absatz 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Rechte zu; 2. für die Abwicklung Weisungen erlassen und 3. eine geeignete Person als Abwickler bestellen. 2 Die Bundesanstalt kann ihre Maßnahmen nach den Nummern 1 bis 3 bekannt machen; personenbezogene Daten dürfen nur veröffentlicht werden, soweit dies zur Gefahrenabwehr erforderlich ist. (3) Die Befugnisse der Bundesanstalt nach den Absätzen 1 und 2 bestehen auch gegenüber einem Unternehmen, das in die Anbahnung, den Abschluss oder die Steffen/Schubert https://doi.org/10.1515/9783110492156-016

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Systematische Übersicht

§ 15

Abwicklung dieser Geschäfte einbezogen ist, sowie gegenüber seinen Gesellschaftern und den Mitgliedern seiner Organe. (4) Der Abwickler ist zum Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmens berechtigt. (5) 1 Der Abwickler erhält von der Bundesanstalt eine angemessene Vergütung sowie Ersatz seiner Aufwendungen. 2 Das betroffene Unternehmen hat der Bundesanstalt die gezahlten Beträge gesondert zu erstatten; auf Verlangen der Bundesanstalt hat es für die nach Satz 1 erforderlichen Beträge einen Vorschuss zu leisten. 3 Die Bundesanstalt kann das betroffene Unternehmen anweisen, den von der Bundesanstalt festgesetzten Betrag im Namen der Bundesanstalt unmittelbar an den Abwickler zu leisten, wenn dadurch keine Beeinflussung der Unabhängigkeit des Abwicklers zu besorgen ist. § 15 Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte Schubert Schrifttum Boxberger Regulierung „light“ unter dem KAGB-Regime, GWR 2013 415; Demleitner Aufsichtsrechtliche Folgen eines verkannten AIF, BB 2014 2058; Eckhold Privatrechtliche Konsequenzen unerlaubter Investmentgeschäfte, ZBB 2016 102; Engert Kapitalanlagegesellschaften sind keine Banken: Die Ausgliederung der kollektiven Vermögensverwaltung aus dem Kreditwesengesetz, Der Konzern 2007 477; Fett Rechtsschutz gegen schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln am Beispiel der Bank- und Versicherungsaufsicht, WM 1999 613; Herresthal Die vertragsrechtlichen Folgen der Honoraranlageberatung nach dem WpHG, WM 2014 773; Roegele/Görke Novelle des Investmentgesetzes (InvG), BKR 2007 393; Schmieszek/Langner Der Pranger: Instrument moderner Finanz- und Wirtschaftsregulierung?, WM 2014 1893; Zetzsche/Preiner Was ist ein AIF?, WM 2013 2102.

Systematische Übersicht A.

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Systematische Übersicht Normüberblick I. Inhalt und Zweck der Regelung | 1 II. Entstehungsgeschichte der Norm | 7 III. Systematische Einordnung der Norm | 9 IV. Europarechtlicher Hintergrund | 12 V. Kostentatbestände | 19 VI. Praxishinweis | 21 Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm I. Variante der unerlaubten Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung | 22 II. Variante der unerlaubten Erbringung von Dienst- und Nebendienstleistungen | 25 III. Erforderlichkeit der Erlaubnis oder Registrierung | 28 IV. Nichtvorliegen | 38 V. Maßgeblicher Zeitpunkt | 42 VI. Unerhebliche Umstände | 44 Eingriffsbefugnisse als Rechtsfolge | 46 I. Einstellung und/oder Abwicklung | 47 II. Weisungen für die Abwicklung | 60 III. Bestellung eines Abwicklers | 62

IV.

D.

E.

F. G.

H.

Öffentliche Bekanntmachung von Maßnahmen (Absatz 2 Satz 2) | 69 V. Bestimmtheit der Maßnahmen | 72 VI. Nebeneinander von Maßnahmen | 73 Auswahl der Adressaten | 74 I. Handelnde Personen | 75 II. Einbezogene Personen | 77 III. Gesellschafter und Organe | 81 Ermessensausübung der BaFin I. Entschließungs- und Auswahlermessen | 82 II. Ermessensausübung | 84 III. Anspruch Dritter auf Einschreiten | 92 IV. Beurteilungsspielraum der BaFin | 94 Rechtsbehelfe | 95 Detailregelungen zum bestellten Abwickler | 102 I. Berechtigung zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens | 103 II. Vergütung | 106 Strafrechtliche Sanktionen und Verfahrensfragen | 109

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§ 15

Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte

A. Normüberblick A. Normüberblick I. Inhalt und Zweck der Regelung 1

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Die Regelung in § 15 dient insbesondere als Eingriffsermächtigung zur Durchsetzung der im KAGB normierten Regulierung der kollektiven Vermögensverwaltung. Das Erfordernis einer inhaltlich bestimmten Eingriffsermächtigung für das Handeln der BaFin ergibt sich aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, welcher aus Art. 20 Abs. 3 GG folgt. Das Investmentrecht ist als besonderes Gewerbeaufsichtsrecht und Sonderpolizeirecht1 dem Wirtschaftsverwaltungsrecht zuzuordnen.2 In Ausnahme zum in § 1 Abs. 1 Hs. 1 GewO niedergelegten Grundsatz der Gewerbefreiheit gilt für die kollektive Vermögensverwaltung ein präventives Verbot mit Erlaubnis-/Registrierungsvorbehalt.3 Hiervon existieren nur wenige Ausnahmen.4 Dies liegt in den besonderen Gefahren begründet, die sich bei der Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung durch ungeeignete Personen oder Unternehmen aus Sicht des Gesetzgebers für den kollektiven Anlegerschutz und die Stabilität des Finanzsystems ergeben.5 Die Norm legaldefiniert in Absatz 1 das unerlaubte Investmentgeschäft. Liegt ein solches vor, stehen der BaFin die in Absatz 2 genannten Eingriffsbefugnisse gegen die in Absatz 2 Nr. 1 und Absatz 3 genannten Adressaten zu. Im Wesentlichen zielen die dortigen Befugnisse auf die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte. Im Übrigen kann die BaFin für die Abwicklung auch Weisungen erlassen oder eine geeignete Person als Abwickler bestellen. Mit diesem Abwickler befasst sich dann die Norm in Absatz 4 und 5, insbesondere im Hinblick auf dessen Recht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und dessen Vergütung sowie Aufwendungsersatz. Die BaFin ist gem. §§ 15, 5 Abs. 1 bis 5 zuständige Behörde für die einzelnen hoheitlichen Kompetenzen des KAGB,6 ohne dass sie in ihrer Aufsicht nach § 15 auf registrierte oder lizenzierte Unternehmen beschränkt wäre.7 Der BaFin stehen außerdem nach § 16 umfangreiche Ermittlungskompetenzen zur Verfügung, um im Vorfeld – im Rahmen des geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes – dem Verdacht unerlaubter Investmentgeschäfte nachzugehen.8 Unabhängig von der verwaltungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage existiert mit § 339 auch eine Strafvorschrift, die an die vorsätzliche oder fahrlässige unerlaubte Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung anknüpft. Die aufsichtsrechtliche Ein-

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1 Vgl. VG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.9.2010 – Az. 1 K 1516/09; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 14. 2 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, Einl. Rn. 17. 3 Vgl. hierzu bei § 20 Rn. 2, § 23 Rn. 2, § 44 Rn. 14; Eckhold ZBB 2016 102 (103). 4 Vgl. hierzu bei § 2 Rn. 3 ff. 5 Zu diesen Zielen etwa Erwägungsgrund 8 OGAW-Richtlinie, Erwägungsgrund 29, 80 AIFM-RL; vgl. ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 3 unter Verweis auf BT/Schneider § 15 Rn. 2; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 1. 6 Vgl. Möllers/Kloyer/Bußalb KAGB, Rn. 582; zur konkreten Aufgabe auch VG Frankfurt a.M. ZIP 2009 213. 7 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn 3. 8 Vgl. BVerwGE 122 52; VG Frankfurt a.M. WM 2005 2042; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 30.

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A. Normüberblick

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griffsermächtigung in § 15 knüpft dagegen als Maßnahme der Gefahrenabwehr nicht an den subjektiven Tatbestand an. Da OGAW-Investmentaktiengesellschaften richtlinienbedingt entgegen der sonsti- 6 gen Anknüpfung an die Verwaltungsgesellschaft per se einem eigenen Erlaubnisvorbehalt unterliegen, wird für dessen Durchsetzung wegen § 113 Abs. 5 auch auf die entsprechende Anwendbarkeit von § 15 verwiesen. II. Entstehungsgeschichte der Norm Im Hinblick auf die ersten beiden Absätze fand sich die Grundkonzeption der Norm 7 bereits in § 17c Satz 1 InvG,9 welcher wiederum § 37 KWG für entsprechend anwendbar erklärte. Zuvor galt das Investmentgeschäft aufsichtsrechtlich als Bankgeschäft, weswegen sich auch die entsprechenden Eingriffsbefugnisse unmittelbar aus dem KWG ergaben.10 Die detaillierten selbstständigen Regelungen der heutigen Fassung des § 15 sind jedoch erst mit dem AIFM-UmsG eingefügt worden, worin der Gesetzgeber dann ursprünglich vollständig auf einen Verweis auf das KWG verzichtete. Erst ist mit Wirkung zum 10. Juni 2017 hat das Finanzaufsichtsrechtergänzungs- 8 gesetz erneut einen Verweis auf das KWG ergänzt. Seitdem ist in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bezüglich juristischer Personen und Personenhandelsgesellschaften auf § 38 Abs. 1 und 2 KWG Bezug genommen worden.11 Die Änderung dient dem Gleichlauf mit dem zugleich novellierten § 37 KWG12 und soll in bestimmten Fällen der Aufsicht die Herbeiführung des Marktaustritts eines Unternehmens ermöglichen.13 III. Systematische Einordnung der Norm Neben § 15 existieren weitere Ermächtigungsgrundlagen, auf deren Grundlage die 9 BaFin Maßnahmen gegen die unerlaubte Erbringung des Investmentgeschäfts ergreifen kann. Die allgemeine investmentrechtliche Generalnorm ist § 5 Abs. 6, aus der mehrere 10 umfangreiche Eingriffsbefugnisse folgen. Diese Eingriffsermächtigung soll als Auffangtatbestand den unterschiedlichen Problembereichen, Lebenssachverhalten und Fragestellungen Rechnung tragen14 und ist daher nicht in vergleichbarem Maße konkret auf bestimmte Sachverhalte zugeschnitten. Daher ist § 15 im Verhältnis zur investmentrechtlichen Generalnorm lex specialis. Zu den Regelungen in § 15 vergleichbare Ermächtigungen finden sich im Übrigen 11 auch in anderen aufsichtsrechtlichen Gesetzen: – Absatz 2 entspricht § 37 Abs. 1 KWG und § 4 Abs. 1 ZAG; – Absatz 4 entspricht § 37 Abs. 2 KWG und § 4 Abs. 2 ZAG; – Absatz 5 entspricht § 37 Abs. 3 KWG und § 4 Abs. 3 ZAG.

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9 Hierauf bezugnehmend BTDrucks. 17/12294 S. 211; eingeführt durch das Investmentänderungsgesetz v. 21. Dezember 2007; BGBl I, S. 3090. 10 Vgl. Engert Der Konzern 2007 477; Roegele/Görke BKR 2007 393 (394). 11 Vgl. BTDrucks. 18/10935 S. 12. 12 Vgl. BTDrucks. 18/10935 S. 34. 13 Vgl. BTDrucks. 18/10935 S. 29. 14 Vgl. Möllers/Kloyer/Bußalb KAGB, Rn. 585.

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§ 15

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IV. Europarechtlicher Hintergrund 12

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Die Norm ist im Gegensatz zu zahlreichen KAGB-Normen keine direkte Übernahme europäischer Richtlinienvorgaben.15 Eine allgemeine sekundärrechtliche Grundlage für die gesetzliche Umsetzung findet sich jedoch in Art. 99 OGAW-RL und Art. 48 AIFM-RL.16 Die Mitgliedstaaten müssen bei Verstößen gegen die Richtlinienumsetzung gegen die verantwortlichen Personen „geeignete Verwaltungsmaßnahmen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen“ ergreifen. In der Richtlinie sind zudem die Voraussetzungen für die öffentliche Bekanntmachung solcher Verstöße ausdrücklich enthalten. Nach Erwägungsgrund 64 der AIFM-RL sollen die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten die Einhaltung außerdem auf ihrem Gebiet durchsetzen. Dem nationalen Gesetzgeber ist insofern insgesamt ein recht weiter Gestaltungsspielraum bei der Wahl der Mittel zur effektiven Durchsetzung der Richtlinien eingeräumt. Außerdem erstellt die ESMA auf Grundlage von den durch die mitgliedstaatlichen Behörden zu übermittelnden Informationen nach Art. 48 Abs. 3 AIFM-RL und Art. 99 Abs. 3 OGAW-RL jährlich einen Bericht über die Verwaltungsmaßnahmen und Sanktionen, die in den einzelnen Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen die zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen Bestimmungen zur Anwendung kamen. Die ESMA beurteilt nach Art. 38 Abs. 2 der AIFM-RL im Rahmen einer vergleichenden Analyse die effektive Durchsetzung der Richtlinie einschließlich administrativer Maßnahmen und Sanktionen durch die jeweiligen Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten. Sofern es um die kollektive Vermögensverwaltung durch Personen außerhalb des EWR geht, sind die Aufsichtsbehörden des jeweiligen Referenzmitgliedstaats zuständig.17 Keine Anwendung findet § 15, wenn Anteile oder Aktien im Inland unerlaubt durch eine EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft ohne die nach den §§ 51 und 310 erforderliche Anzeige erbracht werden, da diese Sachverhalte durch § 5 Abs. 6 sowie § 311 Abs. 1 bis 5 abgedeckt sind.18 Gem. § 5a ist § 15 grundsätzlich auch anwendbar, soweit die BaFin sektoral zuständige Behörde im Sinne des Artikels 25a der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 ist, d.h. im Hinblick auf die Überwachung der Pflichten von KVGen nach der Ratingverordnung. Die Kooperation im EWR im Hinblick auf das Vorgehen gegen unerlaubte Investmentgeschäfte findet auf Grundlage des horizontalen Informationsaustausches zwischen den jeweiligen nationalen Aufsichtsbehörden gemäß §§ 9 bis 11 statt. V. Kostentatbestände

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Die Kostentragung für Maßnahmen auf Grundlage des § 15 richtet sich nach § 14 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) i.V.m. Abschnitt 4.1.1.2.1 bis 4.1.1.2.4 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAGKostV). Derzeit bewegen sich die zu erwartenden Kosten für Maßnahmen der BaFin jeweils im Bereich von EUR 494 bis 4.000.

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Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 3. Vgl. auch Erwägungsgrund 75 der AIFM-Richtlinie. Vgl. auch Art. 45 Abs. 2 AIFM-RL für die gemeinsame Aufsicht im europäischen Verwaltungsverbund. RegBegr BTDrucks. 17/12294 S. 211; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 10.

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B. Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm

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Die Kosten, welche der BaFin durch die Bestellung eines Abwicklers nach Absatz 5 20 entstehen, sind gem. § 15 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. c) FinDAG von den betroffenen Unternehmen gesondert zu erstatten und auf Anforderung vorzuschießen. Die ebenfalls in der Norm geregelte Vergütung des Abwicklers ist dagegen nach Absatz 5 gesondert zu bestimmen.19 VI. Praxishinweis In der Praxis empfiehlt sich vor dem Hintergrund der möglichen verwaltungsrecht- 21 lichen Maßnahmen sowie der drohenden Strafbarkeit eine Entscheidung der BaFin über die Erlaubnis- oder Registrierungsfreiheit nach § 5 Abs. 3. Es handelt sich hierbei um einen feststellenden Verwaltungsakt.20 Die Kosten betragen derzeit je nach Feststellungsumfang EUR 10.000 bis 15.000, ein ablehnender Bescheid löst eine Gebühr in Höhe von EUR 2.000 aus.21 B. Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm B. Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm I. Variante der unerlaubten Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung Die erste Variante der Eingriffsermächtigung knüpft der Definition in Absatz 1 nach 22 an die kollektive Vermögensverwaltung an. Die kollektive Vermögensverwaltung ist in § 1 Abs. 19 Nr. 24 legaldefiniert. Diese umfasst die Portfolioverwaltung, das Risikomanagement, administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen sowie bei AIF Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale der kollektiven Vermögensverwaltung stehen dabei alternativ nebeneinander.22 Damit ist der Begriff weiter als die Erlaubnis- und Registrierungspflicht für Kapital- 23 verwaltungsgesellschaften in §§ 17, 20 Abs. 1 Satz 1 und § 44 Abs. 1,23 die an eine mindestens erbrachte Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen angeknüpft. Die Legaldefinition der kollektiven Vermögensverwaltung ist im Lichte von An- 24 hang II der OGAW-Richtlinie und Anhang I Nr. 2 der AIFM-Richtlinie auszulegen.24 Beispielsweise werden unter administrativen Tätigkeiten rechtliche Dienstleistungen sowie Dienstleistungen der Vorbuchhaltung und Rechnungslegung, Kundenanfragen, Bewertung und Preisfestsetzung, Führung eines Anlegerregister, Gewinnausschüttung, Ausgabe und Rücknahme von Anteilen, Kontraktabrechnung und die Führung von Aufzeichnungen genannt. Unter den Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten des AIF sind Dienstleistungen zu verstehen, die zur Erfüllung der treuhänderischen Pflicht des AIFM erforderlich sind, das Facility Management, die Immobilienverwaltung, die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und damit verbundene Fragen, Beratung und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Fusionen und dem Erwerb von Unternehmen und weitere Dienstleistungen in

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19 Hierzu unter Rn. 106. 20 Vgl. § 5 Rn. 9 (Fn. 8). 21 § 14 FinDAG i.V. m. Abschnitt 4.1.1.1 FinDAGKostV. 22 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 9. 23 Zutreffend Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 10; offenbar a.A. Zetzsche/Preiner WM 2013 2102. 24 RegBegr BTDrucks. 17/121194 S. 203, 2010; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 9.

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Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte

Verbindung mit der Verwaltung der AIF und der Unternehmen und anderen Vermögenswerten, in die AIF investiert haben. II. Variante der unerlaubten Erbringung von Dienst- und Nebendienstleistungen 25

Eine weitere Variante ist, dass ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 20 Abs. 2 oder 3 Dienst- und Nebendienstleistungen erbracht werden. Diese Tätigkeiten wären ansonsten nach §§ 32, 1 KWG erlaubnispflichtig, können jedoch neben der kollektiven Vermögensverwaltung erbracht werden. Beispielsweise betrifft dies die Anlageberatung (§ 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG) oder die Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG). Hintergrund für die Regelung ist das de lege lata (rechtspolitisch nicht unumstritten) 26 geltende Ein-Lizenz-Prinzip, sodass eine gleichzeitige KAGB- und KWG-Erlaubnis für ein identisches Unternehmen ausgeschlossen ist.25 Daher ist eine Erlaubnis nach § 20 Abs. 2 oder 3 für nach dem KAGB regulierte Unternehmen derzeit die einzige Möglichkeit, Bank- und Finanzdienstleistungen zu erbringen. Eine mögliche – und verbreitet genutzte – Alternative ist jedoch, die unterschiedliche Erlaubnis jeweils für verschiedene Unternehmen innerhalb desselben Konzerns einzuholen. 27 Intern verwaltete KVGen im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 2 dürfen keine Dienst- und Nebendienstleistungen erbringen, wie sich ausdrücklich aus § 20 Abs. 7 ergibt. III. Erforderlichkeit der Erlaubnis oder Registrierung Weiterhin muss eine Erlaubnis oder Registrierung erforderlich sein. Das Tatbestandsmerkmal ist nicht redundant. Zwar sieht das KAGB zahlreiche präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt vor. Das Gesetz knüpft für die Erlaubnis- oder Registrierungspflicht indes nicht an den weiteren Begriff der Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung an und sieht zudem Bereichsausnahmen vor. Erst durch dieses zusätzliche Kriterium liegt der Legaldefinition in Absatz 1 nach auch ein unerlaubtes Investmentgeschäft vor. Variante 1: …ohne die nach § 44 Abs. 1 erforderliche Registrierung oder ohne die 29 nach §§ 20, 21 oder 22 oder nach Art. 6 der Richtlinie 2009/65/EU oder der Richtlinie 2011/ 61/EU erforderliche Erlaubnis… 30 Entscheidend für das Bedürfnis einer Erlaubnis oder Registrierung ist die Tätigkeit als Verwaltungsgesellschaft eines OGAW oder AIF im Inland. Dies heißt gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2, dass mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für eine oder mehrere Investmentvermögen betrieben wird. Für die Tätigkeit im Inland ist indes unerheblich, von wo aus und wer die unerlaubte Tätigkeit ausübt. Der Tatbestand ist also unabhängig davon gegeben, ob eine Person oder ein inländisches oder ausländisches Unternehmen unerlaubt tätig wird sowie welche Rechtsform dieses hat.26 Liegt dann keine der engen Bereichsausnahmen nach § 2 Abs. 1 bis 3 vor, ist entwe31 der nach § 20 Abs. 1 Satz 1 eine Erlaubnis oder bei bestimmten AIF-KVGen unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 bis 5 nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 eine Registrierung erforderlich. Es 28

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25 Dies ergibt sich systematisch auch aus § 64q Abs. 2 KWG, vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/ Baumann KAGB, § 15 Rn. 8; vgl. auch § 20 Rn. 1, 100. 26 BTDrucks. 17/12294 S. 210; Möllers/Kloyer/Bußalb KAGB, Rn. 591; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 12; Vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 23.

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B. Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm

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ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Registrierung dogmatisch um eine Erlaubnis mit erleichterten Anforderungen handelt, da bestimmte aufsichtsrechtliche Anforderungen für die Tätigkeit zu erfüllen sind. Nicht zu verwechseln ist das Registrierungserfordernis daher mit dem Anzeigeverfahren, bei der eine Tätigkeit bereits mit ihrer formell ordnungsgemäßen Anzeige zulässig wird.27 Zur Verwirrung trägt hier § 44 Abs. 4 Satz 3 bei, der bei Fristablauf ohne Entscheidung über die Voraussetzungen der Registrierung durch die BaFin deren Bestätigung fingiert. Im Übrigen gilt § 15 wegen des bereits dargestellten Ein-Lizenz-Prinzips ebenfalls, wenn das Unternehmen unerlaubt das Investmentgeschäft erbringt, aber über eine Zulassung nach dem KWG verfügt. Hier kommen seitens der BaFin zusätzlich noch Maßnahmen im Hinblick auf den Fortbestand der KWG-Erlaubnis in Betracht. Zu denken ist daran, dass nach dem KAGB im Hinblick auf die Anteile eines AIF oder OGAW auch kein „private placement“ mehr möglich ist. Auch dieses ist von § 15 umfasst. Variante 2: …oder werden neben der kollektiven Vermögensverwaltung die in § 20 Absatz 2 oder 3 aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen ohne die Erlaubnis nach §§ 20, 21 oder 22 oder nach Artikel 6 der Richtlinie 2009/65/EG erbracht… Letztlich sind folgende Konstellationen denkbar: – Die kollektive Vermögensverwaltung wird mit der erforderlichen Erlaubnis erbracht, die Dienst- und Nebendienstleistungen dagegen ohne eine Erlaubnis. Hier ist ausschließlich § 15 anzuwenden, da das KAGB in diesen Fällen lex specialis zum KWG ist. Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 1 Nr. 3b und Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a KWG.28 – Dasselbe gilt im Hinblick auf Unternehmen, die die kollektive Vermögensverwaltung und bestimmte Dienst- und Nebendienstleistungen mit Erlaubnis erbringen, wenn darüber hinaus weitere Dienst- oder Nebendienstleistungen ohne Erlaubnis erbracht werden, für die (trotz Erlaubnispflicht) keine Erlaubnis besteht. Die Anwendung von § 15 deckt sich hier mit dessen Wortlaut. – Es werden mit Erlaubnis zur kollektiven Vermögensverwaltung und für die betreffenden Dienst- und Nebendienstleistungen inhaltlich überwiegend Letztere erbracht. Dies entspricht nicht mehr der Vorgabe des Gesetzes in § 20 Abs. 2 und 3, dass diese „neben“ der kollektiven Vermögensverwaltung erbracht werden können. Die Eingriffsermächtigung des § 15 gilt dem Wortlaut nach nur, wenn die Dienstoder Nebendienstleistung ohne Erlaubnis erbracht werden. Mithin muss die BaFin zunächst entweder nach §§ 39 ff. oder § 5 Abs. 6 vorgehen. Erst nach Erlöschen der Erlaubnis aufgrund der rechtswidrigen Nutzung käme § 15 als Ermächtigungsgrundlage wieder in Betracht. Das KWG ist nicht anwendbar. – Es besteht weder eine Erlaubnis nach dem KAGB noch nach dem KWG und es werden Dienst- und Nebendienstleistungen erbracht. In diesen Fällen ist das Verhältnis von § 15 und der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage in § 37 KWG von Bedeutung. Hier dürfte § 37 KWG bezüglich der Dienst- und Nebendienstleistungen im Hinblick auf die Durchsetzung von § 32 KWG Vorrang genießen. Wird darüber hinaus auch ein unerlaubtes Investmentgeschäft erbracht, dürfte dann insoweit § 15 zur Durchsetzung von §§ 20 Abs. 1 Satz 1, 44 Abs. 1 einschlägig sein. Es ließe sich

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27 Vgl. Eckhold ZBB 2016 102 (106); zur Abgrenzung von Erlaubnis- und Anzeigeverfahren Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens VwVfG, § 35 Rn. 155 ff. A.A. offenbar noch Schneider in der Vorauflage und Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 4. 28 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 8; ebenso MKJ/Ernst § 15 Rn. 54.

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aber ebenso gut vertreten, dass die BaFin in letzterem Beispiel auch alle Maßnahmen auf § 15 stützen kann. In praktischer Hinsicht dürfte dies kaum problematisch sein, da die BaFin für beide Ermächtigungsgrundlagen zuständige Behörde ist, wenngleich die innerbehördliche Organisationszuweisung sich sachgebietsbezogen unterscheidet. Selbst der nachträgliche Austausch der Ermächtigungsgrundlage dürfte regelmäßig zulässig sein, sofern das Gericht bei einer etwaigen Überprüfung einer im Anschluss erlassenen Verfügung einer anderen Auffassung folgen sollte.29 Es besteht eine bloße Registrierung nach § 44 und es werden Dienst- und Nebendienstleistungen erbracht. Dies geschieht wohl stets ohne Erlaubnis nach § 20 Abs. 2 oder 3. Denn bei der bloßen Registrierung fehlt es nach ganz überwiegender Auffassung und der Verwaltungspraxis der BaFin an der Erlaubnisfähigkeit für die Erbringung von Dienst- und Nebendienstleistungen.30 § 15 ist anwendbar.

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Sondervariante: OGAW-Investmentaktiengesellschaft Darüber hinaus unterstehen OGAW-Investmentaktiengesellschaften einem eigenen Erlaubnisvorbehalt, für dessen Durchsetzung wegen § 113 Abs. 5 auch auf die entsprechende Anwendbarkeit von § 15 verwiesen wird. Keine Anwendung findet § 15 jedoch, wenn Anteile oder Aktien im Inland unerlaubt durch eine EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaft ohne die nach den §§ 51 und 310 erforderliche Anzeige vertrieben werden, da diese Sachverhalte durch § 5 Abs. 6 sowie § 311 Abs. 1 bis 5 abgedeckt sind.31

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Abgrenzung: Andere Verstöße Von Bedeutung ist, dass andere Verstöße als solche gegen die vorgenannten Varianten keine unerlaubten Investmentgeschäfte im Sinne der Legaldefinition des § 15 sind, der daher keine Anwendung findet.32 Zu denken ist beispielsweise an Geschäfte der KVG außerhalb der gesetzlichen Aussteller- oder Anlagegrenzen oder bei unzureichenden Eigenmitteln. Hier ist entweder auf spezialgesetzliche Handlungsmöglichkeiten der BaFin gem. §§ 39 ff. oder auf die investmentrechtliche Generalklausel in § 5 Abs. 6 zurückzugreifen. IV. Nichtvorliegen

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Weitere Voraussetzung ist, dass die erforderliche Erlaubnis oder Registrierung tatsächlich nicht vorliegt. Damit ist die Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung formell rechtswidrig. Dies ist für den Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage hinreichend. Unerheblich ist hierfür dagegen, ob die Erbringung materiell möglicherweise rechtmäßig wäre. Derartige Gesichtspunkte sind allenfalls für die Ermessensausübung der BaFin von Bedeutung. 39 Wenn überhaupt keine Erlaubnis oder Registrierung vorliegt, ist das Tatbestandsmerkmal evident erfüllt. Hier wird auch von einer sog. faktischen Verwaltungsgesell-

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29 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen bspw. bei Sodan/Ziekow VwGO, § 113 Rn. 70. 30 Vgl. hierzu die Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 25. März 2013, Fragen ID 1165 und 1167. Die Diskussion entspannt sich wegen der ursprünglichen Formulierung des AIFM-UmsG zur Einführung des KAGB, nach der dies offen schien. Wohl rechtspolitisch für eine denkbare Öffnung argumentierend Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 8; zumindest für europarechtlich nicht zwingend hält dies Boxberger GWR 2013 415. 31 RegBegr BTDrucks. 17/12294 S. 211; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 10. 32 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 22.

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B. Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm

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schaft gesprochen,33 da die materielle Qualifikation eines Unternehmens als Verwaltungsgesellschaft aus aufsichtsrechtlichen Gründen völlig unabhängig vom Vorliegen formeller Aspekte ist. Der Tatbestand ist auch in Fällen gegeben, in denen anstatt der erforderlichen Er- 40 laubnis lediglich eine Registrierung eingeholt wurde. Da die Registrierung dagegen ein Weniger zur Erlaubnis ist, schadet ein überobligatorisches Opt-In zur Erlaubnis34 durch eine nur registrierungspflichtige Verwaltungsgesellschaft nicht. In Fällen, in denen zwar eine Erlaubnis besteht, aber nicht für die jeweilige Tätig- 41 keit, greift die Eingriffsnorm ebenfalls. Dies ist etwa der Fall bei der Verwaltung eines AIF durch eine OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder bei einer Verwaltung von geschlossenen Publikums-Investmentvermögen entgegen einer zuvor erteilten Beschränkung der BaFin nach § 20 Abs. 1 Satz 3. Auch in diesen Fällen liegt jedoch eine Erlaubnis nicht im erforderlichen Umfang vor. Daher erfüllen auch diese Fallgruppen den Tatbestand der Eingriffsnorm.35 V. Maßgeblicher Zeitpunkt Die BaFin muss für die Ausübung ihrer Eingriffsbefugnisse nicht bis zur tatsäch- 42 lichen Erbringung der unerlaubten kollektiven Vermögensverwaltung zuwarten.36 Hierin herrscht wohl Einigkeit. Die genaue zeitliche Grenze wird jedoch unterschiedlich gezogen. Teilweise sollen sich die Eingriffsbefugnisse der BaFin auf „jegliche“ Vorbereitungshandlung für die Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung erstrecken.37 Teilweise soll die BaFin nur vorbeugend tätig werden können, wenn die untersagten Geschäfte „unmittelbar“ bevorstehen.38 Erste Auffassung dürfte zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen, letztere wiederum könnte für eine effektive Aufsicht als zu eng verstanden werden. Es spricht daher vieles dafür, auf die allgemeine polizeirechtliche Dogmatik zurück- 43 zugreifen, welche als Eingriffsvoraussetzung überwiegend wenigstens eine konkrete Gefahr verlangt.39 Diese liegt vor, wenn bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit unerlaubte Investmentgeschäfte zu erwarten sind. Die Anforderungen an die Gefahrenprognose sind dabei umso geringer, je höher der drohende Schaden im Einzelfall ist. Als Beispiel in der Literatur für eine fehlende Gefahr wird genannt, wenn ein Herantreten an den Markt noch nicht stattgefunden hat, etwa durch bloßes Anmieten von Räumlichkeiten, Einstellung von Personal oder Erwerb von IT-Programmen.40 Andererseits werden alle für die Vorbereitung und das Zustandekommen der unerlaubten Tätigkeit wesentlichen Schritte schon genügen.41

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33 Vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 21. 34 Vgl. hierzu Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 2. 35 Vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 21. 36 VG Frankfurt ZIP 2009 213; Demleitner BB 2014 2058 (2060). 37 Eckhold ZBB 2016 102 (114); zum KWG BVerwGE 133 358; wonach zum Betreiben des Bankgeschäfts nicht nur rechtsgeschäftliches Handeln, sondern alle wesentlichen zum Vertragsschluss hinführenden Schritte zählen. 38 Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann § 15 Rn. 9; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, Investment, § 15 Rn. 34 f. m.w.N. 39 Ähnlich Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 11; VG Frankfurt a.M. ZIP 2009 213. 40 Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 11; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 12. 41 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 32.

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VI. Unerhebliche Umstände Auf Verschulden oder Kenntnis kommt es dagegen für die Tatbestandsmäßigkeit der Norm nicht an.42 Dies entspricht der allgemeinen Dogmatik des Polizeirechts, das als Gefahrenabwehrrecht nicht an Schuld oder Verschulden anknüpft. Dies kann allenfalls in seltenen Ausnahmekonstellationen für Ermessensfragen von Bedeutung sein.43 Weiterhin unerheblich ist, ob die jeweiligen unerlaubten Investmentgeschäfte nach45 haltig gewerbsmäßig erbracht werden, auf Gewinnerzielung gerichtet sind oder auch nur rechtsgeschäftlich erbracht werden.44 Daher soll eine angebotsgleich konkretisierte, die Antragsprüfung vorstrukturierende Aufforderung zur Abgabe von Angeboten genügen.45 Ein einmaliges unerlaubtes Geschäft soll jedoch mangels „Geschäftsbetrieb“ auch nach dieser Auffassung nicht erfasst sein, wenn nicht die begründete Gefahr besteht, dass auch weitere unerlaubte Geschäfte betrieben werden.46 C. Eingriffsbefugnisse als Rechtsfolge

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C. Eingriffsbefugnisse als Rechtsfolge 46

In der Rechtsfolge sind der BaFin erhebliche Eingriffsbefugnisse eingeräumt. Allerdings entspricht es der Gesetzesbegründung ebenso wie der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin – mit Ausnahme von krassen Einzelfällen – dann nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG – zunächst in einem nicht-förmlichen Verfahren den Beteiligten Gehör zu gewähren und auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes hinzuwirken, bevor förmliche Maßnahmen ergriffen werden.47 Die Vollstreckung der Anordnungen erfolgt mit den in § 17 FinDAG aufgezählten Zwangsmitteln. I. Einstellung und/oder Abwicklung

Zunächst hat die BaFin die Möglichkeit unmittelbar auf den Geschäftsbetrieb des Unternehmens einzuwirken, welches unerlaubte Investmentgeschäfte betreibt. Es existieren in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 zwei verschiedene Varianten: Die Einstellung und die Abwicklung des unerlaubten Investmentgeschäfts. Die BaFin kann die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anordnen. In Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ist nunmehr bezüglich juristischer Personen und Personen48 handelsgesellschaften auf § 38 Abs. 1 und 2 KWG Bezug genommen worden.48 Hierdurch soll – im Gleichklang mit dem ebenfalls novellierten § 37 KWG – die BaFin dazu in der Lage sein, den vollständigen Marktaustritt eines Unternehmens herbeizuführen.49 47

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42 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 5; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11; Eckhold ZBB 2016 102 (103); Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 12 m.w.N. 43 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 5; Boos/Fischer/Schulter-Mattler/ Fischer KWG, § 37 Rn. 7. 44 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 32. 45 BVerwG WM 2009 1553; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 32. 46 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 32. 47 Vgl. RegBegr BTDrucks. 17/12294 S. 211; Möllers/Kloyer/Bußalb KAGB, Rn. 592; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 19; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 143 ff. 48 Vgl. BTDrucks. 18/10935 S. 12. 49 Vgl. BTDrucks. 18/10935 S. 29, 34.

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Die Einstellung des Geschäftsbetriebs ist eher zukunftsgerichtet und soll ein weiteres ungesetzliches Verhalten verhindern.50 Die BaFin soll zur Einstellung des Geschäftsbetriebs Hinweise oder Weisungen erlassen und die Abgabe von Unterlassungserklärungen verlangen können. Zudem sollen Verbote zur Einwerbung von Einlagen oder von Verfügungen über Konten ausgesprochen werden können.51 Mittels der Abwicklung bereits getätigter Geschäfte sollen über die bloße Einstellung des Geschäftsbetriebs hinaus die rechtswidrigen Zustände der Vergangenheit bereinigt werden.52 Einigkeit besteht wohl zunächst darin, dass beide Verfügungen – Einstellung des Geschäftsbetriebs und Abwicklung – jeweils das Unternehmen adressiert, welches unerlaubt das Investmentgeschäft betreibt und daher grundsätzlich unabhängig von den jeweiligen Pflichten dieses Unternehmens gegenüber möglichen Kunden bzw. Anlegern ergeht.53 Die rechtsgeschäftlichen Handlungen des unerlaubt das Investmentgeschäft betreibenden Unternehmens sind auch nicht bereits nichtig. Die Qualifikation des Erlaubnis- und Registrierungsvorbehalts als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB und damit die Nichtigkeit der Geschäfte mit den Anlegern bzw. Kunden wird mittlerweile allgemein abgelehnt.54 Die Rechtsprechung geht – bezüglich des insoweit gleichgelagerten § 37 KWG – davon aus, dass der Erlass einer Abwicklungsanordnung als öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung der Einlagen einerseits nicht durch entgegenstehende zivilrechtliche Abreden verhindert werden könne und andererseits der Erlass einer Abwicklungsanordnung den Bestand der zivilrechtlichen Vereinbarung unberührt lasse und die vertraglichen Abreden als solche nicht beseitigt würden.55 Die BaFin muss nach zutreffender Auffassung in der Literatur die Anlegerinteressen hier auch nicht als Ermessensgesichtspunkt berücksichtigen, was in der Rechtsprechung jedoch vereinzelt anders gesehen wurde.56 Allerdings darf öffentlich-rechtlich grundsätzlich keine Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aus den unerlaubten Investmentgeschäften gegenüber den Anlegern bzw. Kunden stattfinden, da das den rechtswidrigen Zustand perpetuieren würde.57 Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn die BaFin eine alternative Abwicklung in ein erlaubt betriebenes Geschäft veranlasst oder auf Initiative des Unternehmens genehmigt, auf dessen Grundlage die zivilrechtlichen Verhältnisse angepasst werden.58 Im Hinblick auf die zivilrechtlichen Wirkungen der Rückabwicklungsanordnung wurde vereinzelt eine privatrechtsgestaltende Wirkung des Verwaltungsaktes auf die zugrundeliegenden rechtsgeschäftlichen Verhältnisse zu den Anlegern bzw. Kunden

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50 Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 9; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17 InvG Rn. 4. 51 Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke § 37 KWG Rn. 9. 52 Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 9; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Holzapfel § 17 InvG Rn. 4. 53 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 52. 54 Hierzu § 20 Rn. 91; vgl. Hess. VGH WM 2009 1889 (1893), anders noch VG Frankfurt WM 2009 1324; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 24. 55 BVerwG BKR 2011 208 (2011), Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 28. 56 Hierzu unter Rn. 87. 57 Hess. VGH Beschl. v. 23.3.2005 – Az. 6 TG 3675/04; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 51. 58 VG Frankfurt a.M. Beschl. v. 18.9.2006 – Az. 1 G 2815/06; Hess. VGH Beschl. v. 23.3.2005 – Az. 3675/04; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 58.

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angenommen, ohne dass es des Rückgriffs auf zivilrechtliche Normen bedürfte.59 Mit der Rechtsprechung des BVerwG und der wohl einhelligen Auffassung in der Literatur ist dies jedoch abzulehnen.60 Einigkeit in der Literatur herrscht darüber, dass die Abwicklung verbindlicher Rechtsgeschäfte mit Anlegern bzw. Kunden durch einvernehmliche Vertragsaufhebung oder durch sonstige Maßnahmen wie Rückzahlung von Geldern, Schließung von Konten und ggfs. der Wahrnehmung eines vorgesehenen Kündigungs- oder Rücktrittsrechts erreicht werden soll – allerdings steht die Abwicklung als solche und ihre Modalitäten nicht zur rechtsgeschäftlichen Disposition zwischen Unternehmen und Anlegern.61 Wie die Anpassung darüber hinaus gegebenenfalls erfolgen soll, ist noch nicht abschließend geklärt und wohl auch eine Frage des Einzelfalls. Bei einem beiderseitigen Irrtum über die Erlaubnis-/Registrierungspflicht spricht vieles für eine Anpassung auf Grundlage von §§ 313 Abs. 2 und 3, 314 BGB.62 In jedem Fall bleiben etwaige Sekundärleistungsansprüche von Anlegern von der Abwicklung unberührt, wie sich zum einen aus §§ 314 Abs. 4, 325 BGB ergibt. Zum anderen sind derartige Ansprüche auch im Hinblick auf die öffentlich-rechtliche Abwicklung insoweit unproblematisch, als diese auf das negative Interesse des jeweiligen Anlegers bzw. Kunden gerichtet sind. Aus einem unerlaubt erbrachten Investmentgeschäft kann zugleich ein Anspruch Dritter gegen das handelnde Unternehmen aus § 823 Abs. 2 BGB erwachsen, da die ganz überwiegende Meinung den aufsichtsrechtlichen Erlaubnisnormen Schutzgesetzcharakter zuspricht63 und dies auch für den Registrierungsvorbehalt gelten soll.64 II. Weisungen für die Abwicklung

Weiterhin besteht die Möglichkeit für Weisungen bezüglich der Abwicklung. Dies dürfte hauptsächlich in Betracht kommen, wenn die Abwicklung dem durch die BaFin adressierten Unternehmen selbst überlassen bleibt oder der eingesetzte Abwickler seine Tätigkeit auf die Überwachung der Abwicklung unter Einhaltung der Vorgaben der BaFin beschränkt.65 Ziel der Anordnung soll es – in entsprechender Übertragung des gleichgelagerten § 37 KWG – sein, die auf eine Vertragsdurchführung gerichtete Geschäftstätigkeit schnellstmöglich zu beenden und eine umgehende Abwicklung der getätigten Geschäfte zu ermöglichen.66 Beispielsweise als zulässig angesehen werden die Anweisung über die Art und Wei61 se und den Umfang der getätigten Abwicklungen laufend zu berichten und BaFin oder Abwickler geeignete Nachweisbelege zu übersenden. 67 Außerdem soll die Anweisung zulässig sein, alle Anleger über das Fehlen der für diese Geschäfte erforderlichen Erlaubnis zu unterrichten.68 Weiter zu denken ist beispielsweise an die Aufhebung des

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59 Hess. VGH WM 2009 1889 (1895). 60 Zu § 37 KWG BVerwG BKR 2011 208 (211); Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 27 ff.; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 55 ff. 61 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 54. 62 In diesem Sinne Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 56. 63 Vgl. § 20 Rn. 7; instruktiv und detailliert auch bei Eckhold ZBB 2016 102 (103 ff.). 64 Eckhold ZBB 2016 102 (106 ff.). 65 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 90. 66 BVerwG BKR 2011 208 (210); Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 25. 67 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 91. 68 VG Frankfurt ZIP 2009 213; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 91.

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den Geschäften zugrundeliegende Deckungsverhältnisses oder an die Rückerstattung von Kunden entgegengenommener Beträge.69 III. Bestellung eines Abwicklers Die BaFin kann auch eine geeignete Person als Abwickler bestellen. Die bereits unerlaubt tätigen Personen dürften der BaFin in zahlreichen Konstellationen gerade nicht als geeignet erscheinen, um die Abwicklung ihrer rechtswidrigen Geschäfte sachgerecht und zügig durchzuführen; außerdem kann die Bestellung auch in der Komplexität des Abwicklungsunterfangens begründet sein.70 Der Abwickler kann dies entweder überwachen oder mit den Befugnissen eines Geschäftsführers ausgestattet selbst aktiv werden.71 Je nach Einzelfall kann die Rolle des Abwicklers entsprechend der Verfügung der BaFin daher von einer bloß passiven Überwachungsfunktion bis hin zur alltäglichen Geschäftsführung vollkommen unterschiedlich ausgestaltet sein. Bei entsprechender Bestellung eines Abwicklers nach Absatz 2 Nr. 1 mit Vertretungsmacht kann dieser rechtsgeschäftlich für das abzuwickelnde Unternehmen handeln. Die Beschränkung seiner Tätigkeit auf die abzuwickelnden Geschäfte wirkt dabei lediglich öffentlich-rechtlich im Innenverhältnis.72 Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass die Abwicklerbestellung selbst auf einem Verwaltungsakt beruhe und auch die Rechtsbeziehung zwischen BaFin und Abwickler öffentlich-rechtlicher Natur sei, der Abwickler selbst aber – ggfs. auch als Organ der Geschäftsführung – insoweit zivilrechtliche Befugnisse wahrnimmt und entsprechend handelt. Für den Abwickler soll das Haftungsprivileg des § 4 Abs. 4 FinDAG entsprechend gelten.73 Dem Abwickler kommt außerdem eine eigenverantwortliche Stellung zu, weswegen es grundsätzlich keiner Vorgaben für die Abwicklung durch die BaFin bedarf.74 Nähere Vorgaben finden sich im Merkblatt der BaFin „Hinweise zur Tätigkeit als Abwickler unerlaubt betriebener Geschäfte“ auf deren Internetseite. Hieraus ergibt sich auch das für eine Eignung erforderliche Profil des Abwicklers: Rechtsanwälte, die sich als Insolvenzverwalter bewährt haben, auf einen angemessenen logistischen Unterbau zurückgreifen können, und bei denen keine Interessenkonflikte mit anderen Mandaten der Kanzlei bestehen. Zunächst müssen geeignete Personen eine schriftliche Bewerbung unter Verwendung des Bewerberbogens für eine Tätigkeit als Abwickler an die BaFin adressieren. Die Bestellung eines Abwicklers (mit Geschäftsführungskompetenz) ist auf Antrag ebenso wie seine Abberufung in das Handelsregister einzutragen.75 Nähere Regelungen im Zusammenhang mit dem Abwickler finden sich in Absatz 4 und 5.76

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69 Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 25; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11. 70 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 30. 71 Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11. 72 OLG Hamm ZIP 2007 682; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 76. 73 Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 34 m.w.N. zu streitigen Details; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11. 74 Hess. VGH WM 2005 1604; ZIP 2005 1915. 75 OLG Hamm DNotZ 2007 313; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 76; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 36; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11. 76 Hierzu sogleich unter Rn. 102 ff.

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IV. Öffentliche Bekanntmachung von Maßnahmen (Absatz 2 Satz 2) Die BaFin kann die Maßnahme auch nach Absatz 2 Satz 2 öffentlich bekanntmachen (sog. „name and shame“). Die Norm dient unter anderem der Umsetzung von Art. 99 OGAW-RL. Sie verfolgt den Zweck, Kunden und Geschäftspartner vom Abschluss weiterer Geschäfte mit dem betreffenden Unternehmen abzuhalten und diesem dadurch die Fortsetzung verbotener und unerlaubter Geschäfte erheblich zu erschweren.77 Die BaFin hat in ihre Ermessenserwägungen einzustellen, dass dies regelmäßig ei70 nen schweren Grundrechtseingriff darstellt.78 Zugleich dürfte beispielsweise die Bestellung eines Abwicklers nicht nur auf Grund des voraussetzungslos einsehbaren Handelsregisters im Geschäftsverkehr schnell bekannt sein. Die Veröffentlichung kann zwar auch in geeigneten Presseorganen erfolgen.79 Auf 71 der Webseite der BaFin ist aber ohnehin ein eigener Bereich zu finden, in dem die Veröffentlichungen einsehbar sind.

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V. Bestimmtheit der Maßnahmen 72

Die Maßnahme muss zudem inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Die untersagten Geschäfte müssen genau bezeichnet werden, es soll nicht genügen, dass generell das Betreiben des unerlaubten Investmentgeschäfts untersagt wird.80 Da aber sogar die gleichgelagert weite Strafbarkeitsdrohung, welche keine Verfügung der BaFin voraussetzt, nach ganz überwiegender Ansicht ebenfalls als hinreichend konkret erachtet wird, dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit erst recht für verwaltungsrechtliche Verfügungen nicht überspannt werden. Es dürfte genügen, wenn sich bei verständiger objektiver Betrachtung einer Verfügung die konkret untersagten Geschäfte hinreichend eindeutig erkennen lassen. VI. Nebeneinander von Maßnahmen

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Die BaFin ist außerhalb pflichtgemäßer Ermessensausübung in der Auswahl und der Zusammenstellung der Maßnahmen nicht beschränkt. Daher können auch mehrere Anordnungen nebeneinander 81 und auch gleichzeitig gegenüber verschiedenen Personen ergehen.82 D. Auswahl der Adressaten D. Auswahl der Adressaten

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Die Auswahl der Adressaten für Maßnahmen der BaFin ist in Absatz 2 Nr. 1 und Absatz 3 geregelt. Auch insoweit kann die BaFin in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens vorgehen. Der in der Norm verwendete Begriff des Unternehmens ist in Übertragung der Rechtsprechung zum gleichgelagerten § 37 KWG funktional auszulegen. Es soll sich dabei nach inzwischen ganz überwiegender und für eine effektive Aufsicht vor-

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77 RegBegr 10/1441 S. 50; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 100. 78 Siehe zu den Anforderungen an das pflichtgemäße Ermessen unter Rn. 82 ff. 79 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 102. 80 Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 9; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 31 m.w.N. 81 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 5; Emde/Dreibus/Dornseifer/Hölscher/Holzapfel InvG, § 17c Rn. 4; Demleitner BB 2014 2058 (2060). 82 Demleitner BB 2014 2058 (2060).

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zugswürdiger Auffassung lediglich um eine mit tatsächlichen und personellen Mitteln ausgestattete Einrichtung handeln müssen.83 Das heißt, hiervon sind nicht nur juristische, sondern auch natürliche Personen und Personenmehrheiten erfasst, die unternehmerischer Ziele verfolgen.84 Eine andere Auffassung vertritt einen institutionellen Unternehmensbegriff, der einen planmäßigen und organisatorischen Geschäftsbetrieb in einem gewissen Umfang und für einen nicht unerheblichen Zeitraum verlangt.85 I. Handelnde Personen In der Konzeption des KAGB hat jeder Verbotsadressat persönlich dafür Sorge zu 75 tragen, dass die Zulassungsvoraussetzungen für die angestrebte Tätigkeit im Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung vorliegen.86 Die Befugnisse der BaFin in Absatz 2 Nr. 1 richten sich daher primär gegen das unerlaubte Investmentgeschäfte erbringende Unternehmen selbst, ermöglicht der BaFin aber auch gegen Gesellschafter und Organe vorzugehen. Diese Möglichkeit steht der BaFin dabei unabhängig davon offen, ob diese Personen persönlich in das unerlaubte Investmentgeschäft einbezogen sind oder nicht.87 Regelmäßig dürfte das Unternehmen, welches unerlaubte Investmentgeschäfte be- 76 treibt auch als (nicht-lizenzierte) Verwaltungsgesellschaft zu qualifizieren sein. Sofern eine Verwaltungsgesellschaft für das unerlaubt tätige Unternehmen handelt, ist auch ein Vorgehen gegen diese möglich.88 II. Einbezogene Personen In Absatz 3 wird dann der Adressatenkreis noch einmal erheblich weitergezogen. 77 Adressaten sind danach zum einen Unternehmen, die in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung unerlaubter Geschäfte „einbezogen“ sind, sowie zum anderen auch deren Gesellschafter und die Mitglieder der Organe der Gesellschaft. Einbezogen soll ein Unternehmen sein, wenn ein Dritter sich des Unternehmens 78 beim Erbringen unerlaubter Investmentgeschäfte bedient, indem er es bewusst zur Erreichung der Förderung seiner geschäftlichen Interessen bei der Anbahnung, dem Abschluss oder der Abwicklung der Geschäfte einsetzt, wobei keinerlei aktiv gestaltende wissentliche oder willentliche Betätigung der einbezogenen Unternehmen erforderlich sei.89 Das Verhalten des Dritten muss dem Unternehmer jedoch zugerechnet werden können, indem es z.B. den Dritten zu dem Verhalten veranlasst oder nichts dagegen unternimmt; nicht erforderlich ist dagegen, dass das einbezogene Unternehmen seinerseits aktiv gestaltend oder in sonstiger Weise wissentlich oder willentlich bei der Geschäftstätigkeit mitwirkt.90

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83 VG Frankfurt a.M. WM 2005 515; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 121; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn 40. 84 VG Frankfurt a.M. WM 2005 515; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn 40. 85 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 3 m.w.N. 86 Eckhold, ZBB 2016 103 (108); vgl. zu §§ 32, 54 KWG BGH WM 2005 1217. 87 Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn 14. 88 Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 14; Demleitner BB 2014 2058 (2060 f.). 89 VG Frankfurt a.M. Beschl. v. 8.12.2003 – Az. 9 G 4437/03; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 5; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn 40. 90 VG Frankfurt a.M. Beschl. v. 8.12.2003 – Az. 9 G 4437/03; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 5; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11.

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In der Literatur wird unter diesen Voraussetzungen auf Vermittler, Treuhänder, Internetprovider oder sonstige Dritte wie Rechtsanwälte oder Steuerberater verwiesen, die in die Konzeption oder den Vertrieb von unerlaubten Investmentgeschäften eingebunden sind.91 Selbst die Weiterleitung von Geldern durch einbezogene Unternehmen soll untersagt werden können, weil sie eine Fortsetzung der unerlaubten Geschäftigkeit darzustellen vermag.92 80 Auch im Hinblick auf Gesellschafter und Mitglieder von Organen einbezogener Unternehmen müssen diese nicht einmal individuell einbezogen sein. Dies führt zu einem wiederum erheblich ausgedehnten Adressatenkreis für Maßnahmen der BaFin. III. Gesellschafter und Organe 81

Gesellschafter sind im Übrigen neben GmbH-Gesellschaftern, Komplementären von Personenhandelsgesellschaften und Mitgliedern einer GbR sogar Kommanditisten, stille Gesellschafter und Aktionäre.93 Organmitglieder sind Mitglieder der Geschäftsführung einer GmbH und Mitglieder des Vorstands einer AG sowie die Mitglieder von Aufsichtsorganen.94 Nach ihrem Ausscheiden können weder Gesellschafter noch Organmitglieder Adressaten von Maßnahmen der BaFin sein; ebenso wenig sind schon dem Wortlaut nach sonstige Beschäftigte eines Unternehmens persönlich adressierbar.95 E. Ermessensausübung der BaFin E. Ermessensausübung der BaFin I. Entschließungs- und Auswahlermessen

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Es besteht dem Wortlaut nach sowohl ein Entschließungsermessen („ob“) nach Absatz 1 Satz 1 als auch ein Auswahlermessen („wie“) nach Absatz 2 Satz 1 und 2. Der Gesetzgeber hat das Ermessen der BaFin bewusst in diesem Umfang konzipiert.96 Der Auffassung, die Norm enthalte ein intendiertes Ermessen im technischen Sinne, kann nicht gefolgt werden.97 Die BaFin muss nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen lediglich 83 das ihr eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausüben. Die Pflicht der BaFin überhaupt oder auf eine bestimmte Art einzuschreiten besteht jedoch grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme kann sich nur bei einer sog. Ermessensreduzierung auf null ergeben, die in derartigen Konstellationen schwer vorstellbar scheint. II. Ermessensausübung

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In der Gesetzesbegründung finden sich Anhaltspunkte zur Ermessensausübung. Insbesondere wird vom Gesetzgeber und der Literatur der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hervorgehoben.

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91 Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11; Demleitner BB 2014 2058 (2060) weist auf die Relevanz für beauftragte Vertriebsgesellschaften hin. 92 VG Frankfurt a. M. Beschl. v. 8.12.2003 – Az. 9 G 4437/03; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 126. 93 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 122. 94 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 123. 95 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 122, 123. 96 Vgl. RegBegr BTDrucks. 17/12294 S. 211. 97 A.A. Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 4 m.w.N.

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E. Ermessensausübung der BaFin

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Beispielsweise wird die öffentlich-rechtliche Fallgruppe der (offensichtlichen) Genehmigungsfähigkeit formell rechtswidriger Tätigkeiten als Ermessenskriterium besonders hervorgehoben. Denn zwar reicht für die Bejahung des Tatbestands gem. § 15 nach dessen eindeutigem Wortlaut die formelle Rechtswidrigkeit der Tätigkeit. Allerdings liegen Fallgestaltungen nicht fern, in denen die jeweilige Tätigkeit materiell aber grundsätzlich genehmigungsfähig wäre. In diesen Situationen soll die BaFin nach der Gesetzesbegründung keine aufsichtsrechtlichen Maßnahmen gegen das jeweilige Unternehmen einleiten, sondern – jedenfalls bei wahrscheinlicher Erlaubnis-/Registrierungsfähigkeit – den Ausgang des jeweiligen Verfahrens abwarten.98 Allerdings ist die BaFin an diese Ermessensbeispiele keineswegs gebunden, da im Einzelfall beispielsweise der Gefahr für den Finanzmarkt oder dem kollektiven Anlegerschutz der Vorrang vor einer möglichen Erlaubnis/Registrierung eingeräumt werden kann. Außerdem soll die BaFin nach der Gesetzesbegründung auch von einer förmlichen Untersagungsverfügung und Abwicklung dann absehen, wenn das Unternehmen der informellen Aufforderung auf Einstellung des Geschäftsbetriebs freiwillig nachkommt.99 Dies dürfte im Regelfall ohnehin der aufsichtsrechtlichen Praxis der BaFin entsprechen,100 die jedoch je nach Einzelfall keine Selbstbindung der Verwaltung begründen dürfte. Kein zu berücksichtigender Ermessensgesichtspunkt soll dagegen nach zutreffender Auffassung in der Literatur die Abwägung zwischen dem Interesse an der Abwicklung eines unerlaubten Investmentgeschäfts und den Interessen des konkret anlegenden Publikums sein, da das KAGB – in Übereinstimmung mit europarechtlichen Vorgaben – insgesamt einen objektiven, kollektiven und keinen individuellen Anlegerschutz gewährleisten will.101 Die Rechtsprechung hat dies im Hinblick auf die Ermessensabwägung offenbar vereinzelt anders gesehen.102 Im Hinblick auf die Ermessensausübung bei der öffentlichen Bekanntmachung von Maßnahmen hat die BaFin auch den erheblichen Reputationsschaden des jeweiligen Marktteilnehmers einzustellen.103 Teilweise wird auch vertreten, ein – für den Tatbestand unerhebliches – Fehlen von Verschulden beim jeweiligen Marktteilnehmer sei zu dessen Gunsten in die Ermessenausübung der BaFin einzustellen.104 Jedenfalls bei der Entscheidung über die Kostenfestsetzung kann dies ein erheblicher Gesichtspunkt sein. Auch die Adressatenauswahl ist Gegenstand des Ermessens der BaFin.105 Dies gilt im Übrigen auch für die anschließende Festsetzung der Verwaltungsgebühr. Hat beispielsweise nach Absatz 3 ein einbezogenes Unternehmen keinen zurechenbaren Anlass für das Einschreiten der BaFin geboten, ist dies auch bei der Festsetzung der Gebühr zu berücksichtigen.106

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98 Vgl. RegBegr BTDrucks. 17/12294 S. 211; Möllers/Kloyer/Bußalb KAGB, Rn. 592; Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 143. 99 Vgl. RegBegr BTDrucks. 17/12294 S. 211; Möllers/Kloyer/Bußalb KAGB, Rn. 592. 100 Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn. 19; Möllers/Kloyer/Bußalb KAGB, Rn. 592. 101 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 53. 102 Hess. VGH WM 2009 1889. 103 Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11. 104 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 5; Boos/Fischer/Schulter-Mattler/ Fischer KWG, § 37 Rn. 7. 105 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 147. 106 VG Frankfurt WM 2005 515; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst § 15 Rn 41; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann Investment, § 15 Rn. 126.

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§ 15

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Einschreiten gegen unerlaubte Investmentgeschäfte

Die Grenzen des Ermessens entsprechen der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Dogmatik: Ermessensüberschreitung (beispielsweise bei Wahl einer nicht vorgesehenen Rechtsfolge), Ermessensnichtgebrauch (etwa durch Bescheid, der das eigene Entschließungs- und Auswahlermessen verkennt und auf diesbezügliche Erwägungen gänzlich verzichtet) und Ermessensfehlgebrauch (beispielsweise die offensichtliche Fehlgewichtung der in Abwägung gebrachten Erwägungen). Selbst bei diesen in der Verwaltungspraxis der BaFin kaum zu erwartenden Fehlern, kann diese nach § 114 Satz 2 VwGO in einem etwaigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren regelmäßig noch in erheblichem Umfang Ermessenserwägungen ergänzen. III. Anspruch Dritter auf Einschreiten

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Daher können Dritte auch verwaltungsrechtlich keinen Anspruch auf ein Tätigwerden der BaFin herleiten, zumal § 15 nach der Intention des Gesetzgebers dem einzelnen Anleger auch kein subjektives (öffentliches) Recht einräumt.107 Die Ausrichtung auf das öffentliche Interesse und den objektiven Schutz des Anlegerpublikums ergibt sich auch aus § 4 Abs. 1a FinDAG108 und verschiedenen Erwägungsgründen in AIFM- und OGAW-RL. Der Schutz des einzelnen Anlegers ist öffentlich-rechtlich somit bloß reflexartige Folgewirkung der im öffentlichen Interesse ergriffenen Maßnahme.109 Vor allem das durch § 15 eingeräumte weite Entschließungsermessen der BaFin steht 93 mit der Strafandrohung des § 339 in gewissem Konflikt. Zwar ist es zutreffend, dass die Rechtsgrundlage für Maßnahmen im Verwaltungsweg unabhängig von der Durchführung eines Strafverfahrens nach § 339 ist.110 Allerdings ist vor dem Hintergrund der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gem. Art. 20 Abs. 3 GG die ansonsten drohende andauernde Verletzung eines Strafgesetzes durchaus ermessenserheblich. Darüber hinaus dürfte auch die strafrechtliche Dogmatik zur Teilnehmerschaft bei einzelnen Sachbearbeitern in Zweifelsfällen eher zu einer restriktiveren Handhabung des Ermessens führen. IV. Beurteilungsspielraum der BaFin 94

Teilweise wird im Hinblick auf die fachliche Komplexität bestimmter behördlicher Entscheidungen ein Beurteilungsspielraum von Fachbehörden bei der Auslegung von Tatbestandsmerkmalen angenommen, der nur beschränkt überprüfbar sei. Diese dürfte (auch) für den Bereich des Investmentrechts (und europarechtlich vor dem Hintergrund des zusätzlich in der AIFM-Richtlinie vorgesehenen Rechts auf einen effektiven Rechtsbehelf) abzulehnen sein. In der Praxis sind die einschlägigen Merkblätter der BaFin aber letztlich maßgeblich für das Verhalten der Marktteilnehmer und in Bereichen, in denen der BaFin eine (legislative) Verordnungsermächtigung eingeräumt ist, bedarf es auch schon nicht der Annahme eines (exekutiven) Beurteilungsspielraums. Die Praxis der Verwaltungsgerichte orientiert sich außerdem üblicherweise an der oft im EWR-Raum abgestimmten Auslegung der BaFin, sodass die zu erwartenden Erfolgsaussichten bei einer anderen Auslegung eines Merkmals durch einen Marktteilnehmer in der Regel gering sind.

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107 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 2, 140; Eckhold ZBB 2016 103 (106); vgl. BTDrucks. 18/39994 S. 36 f. 108 BVerwG DÖV 2011 617; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 2. 109 BVerwG DÖV 2011 617. 110 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 3.

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F. Rechtsbehelfe

§ 15

F. Rechtsbehelfe F. Rechtsbehelfe Im Gegensatz zur OGAW-RL ist in Art. 49 AIFM-RL auch das Recht auf die Einlegung eines Rechtsmittels ausdrücklich geregelt. In der Praxis sollen regelmäßig informelle Maßnahmen hoheitlichen vorausgehen und auf das freiwillige Nachkommen hingewirkt werden.111 Zunächst findet daher üblicherweise ein formloser Austausch der jeweiligen Tatsachen und etwaigen Rechtsauffassungen statt, dem kein förmliches Verfahren zugrunde liegt. Es handelt sich dann um Einwirkungen durch schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln, beispielsweise durch Schreiben, Hinweise, Mahnungen oder Verwarnungen („Überredungsdirigismus“).112 Außerhalb evidenter oder krasser Verstöße dürfte die BaFin daher erst nach fruchtlosem Ablauf einer informellen Kontaktaufnahme auf Grundlage des § 15 vorgehen. Der Rechtscharakter der jeweiligen Maßnahme entscheidet dann über den jeweils zulässigen Rechtsbehelf. Beispielsweise Untersagungsverfügungen, Abwicklungsanordnungen oder die Bestellung eines Abwicklers für das Unternehmen sind regelmäßig als Verwaltungsakte i.S.d. § 35 VwVfG zu qualifizieren.113 Dagegen dürfte das „Name and Shame“ nach Absatz 2 Satz 2 schlicht-hoheitliches Handeln sein, dem keine Verwaltungsaktqualität innewohnt. Das schlicht-hoheitliche Handeln kann nur durch Leistungsklage, ggfs. in Gestalt der Unterlassungsklage, angegriffen werden. Sofern Verwaltungsakte angegriffen werden sollen, besteht in Abweichung von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO regelmäßig bei Widerspruch und Anfechtungsklage gem. § 7 Abs. 1 (i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) keine aufschiebende Wirkung. Denkbar ist in diesen Fällen allein ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 VwGO. Die BaFin ist gem. §§ 1, 2 FinDAG obere Bundesbehörde und untersteht der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen. Daher ist zunächst gem. § 68 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 VwGO zunächst ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Die BaFin verbescheidet den Widerspruch jedoch selbst, § 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Klagen gegen die BaFin sind gem. § 1 Abs. 3 FinDAG örtlich in Frankfurt anzusiedeln. Daher dürfte für Rechtsbehelfe das Verwaltungsgericht Frankfurt zuständig sein. Jederzeit form- und fristlos zulässig sind gegen Maßnahmen auch Gegenvorstellung und Fachaufsichtsbeschwerde, die jedoch nur in Ausnahmefällen Erfolg versprechen dürften. Im Rahmen von Weisungen bei der Abwicklung kann sich das adressierte Unternehmen bei Unklarheiten über bestimmte Maßnahmen oder wegen einer alternativen Abwicklung mit Anträgen auf Erlass entsprechender Weisungen an die BaFin wenden.114 Gegen die Verfügung des Rechtspflegers auf Eintragung der Bestellung eines Abwicklers oder seiner Abberufung in das Handelsregister ist die sofortige Beschwerde statthafter Rechtsbehelf. 115 Dies dürfte gleichwohl ohne erfolgreichen Angriff der zugrundeliegenden Verfügung der BaFin kaum weiterführen.

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111 BTDrucks. 17/12294 S. 211. 112 Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 17 unter Verweis auf Fett WM 1999 613. 113 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 11; MKJ/Ernst § 15 Rn. 57 ff. 114 Hess. VGH Beschl. v. 23.3.2005 – Az. 6 TG 3675/04; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 91. 115 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 58; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer KWG, § 37 Rn. 25 f.

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Eine Inanspruchnahme der BaFin selbst im Wege der Amtshaftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG bei amtspflichtwidriger Anwendung der Norm dürfte nach ganz überwiegender Auffassung regelmäßig schon mangels Individualschutz des § 15 ausscheiden.116 G. Detailregelungen zum bestellten Abwickler G. Detailregelungen zum bestellten Abwickler

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Neben der Bestellung eines Abwicklers als solches auf Grundlage des Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 sind in Absatz 4 und 5 noch weitere Regelungen bezüglich des bestellten Abwicklers enthalten. I. Berechtigung zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

In Absatz 4 ist ein Insolvenzantragsrecht des Abwicklers über das Vermögen des abzuwickelnden Unternehmens vorgesehen. Hierbei handelt es sich nur um die Klarstellung des Antragsrechts. In materieller Hinsicht muss dennoch ein separat zu prüfender Insolvenzgrund vorliegen.117 Das Antragsrecht ist auch dann gegeben, wenn das Unternehmen noch andere zulässige Geschäfte neben den unerlaubten Geschäften betreibt.118 Die nach allgemeinen Grundsätzen etwaigen weiteren antragsberechtigten Personen 104 können von ihrem Antragsrecht neben dem Abwickler weiterhin Gebrauch machen.119 105 Der gesetzliche Vertreter des mit dem Insolvenzantrag durch den Abwickler beschwerten Unternehmens soll gegen diesen beschwerdebefugt sein.120 103

II. Vergütung Die Vergütung des Abwicklers richtet sich nach Absatz 5 Satz 1 und soll angemessen sein. Eine spezifischere Vorgabe findet sich nicht. Der Abwickler erhält eine im Einzelfall mit der BaFin zu vereinbarende Vergütung, wie sich aus dem Merkblatt „Hinweise zur Tätigkeit eines Abwicklers unerlaubt betriebener Geschäfte“ ergibt. Die BaFin lehnt sich hiernach bei der Vereinbarung der Vergütung aber grundsätzlich an das gesetzliche Vergütungssystem der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) an. Dies trifft auf allgemeine Zustimmung, da der Aufgabenkreis und die Befugnis eines Abwicklers nach § 15 und der eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 22 InsO vergleichbar seien.121 Zusätzlich erhält der Abwickler Ersatz seiner Aufwendungen. Die Systematik des Absatzes 5 Satz 1 bis 3 ist so ausgestaltet, dass die BaFin die 107 Zahlungen an den Abwickler leistet und sich sodann vom betroffenen Unternehmen

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116 Vgl. BVerwG DÖV 2011 617; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn 2; Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 46 bis 52 m.w.N. zum Streitstand; krit. zum verfolgten europäischen Ansatz des bloß kollektiven Anlegerschutzes Herresthal WM 2014 773 ff. 117 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 12. 118 BGH WM 2003 1800; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 75; Weitnauer/ Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 12. 119 BGH WM 2006 1588; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 75; Weitnauer/ Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 12. 120 Vgl. Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 12 unter Verweis auf Schwennicke/ Auerbach/Schwennicke § 37 Rn. 28. 121 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 15 Rn. 77; Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 15 Rn. 43; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 15 Rn. 12.

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erstatten lässt. Die BaFin kann hierfür einen Vorschuss von dem betroffenen Unternehmen anfordern. Alternativ kann die BaFin nach Absatz 5 Satz 4 auch das Unternehmen anweisen, 108 die von der BaFin festgesetzten Beträge unmittelbar an den Abwickler zu leisten. Voraussetzung hierfür ist, dass keine Beeinflussung der Unabhängigkeit des Abwicklers zu besorgen ist. Derartige Fallgruppen dürften aufgrund der Stellung des Abwicklers nur in atypischen Konstellationen vorliegen. H. Strafrechtliche Sanktionen und Verfahrensfragen Neben gewerbeaufsichtsrechtlichen Eingriffsbefugnissen existiert auch eine verwal- 109 tungsakzessorische Strafbarkeit für Fälle, in denen das Investmentgeschäft unerlaubt erbracht wird. Diese ist nach § 339 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3 zu beurteilen. Im Gegensatz zu verwaltungsrechtlichen Maßnahmen nach §§ 15, 16 setzt dies auch die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands voraus. Allerdings machen sich die handelnden Personen inzwischen bereits strafbar, wenn der Tatbestand fahrlässig verwirklicht wird. Im Einzelnen ist hier jedoch vieles umstritten. Die BaFin ist nach Maßgabe des § 341 Abs. 1 an derartigen Strafverfahren zu beteili- 110 gen. Sofern die Staatsanwaltschaft unabhängig von der BaFin über Fälle der unerlaubten Erbringung von Investmentgeschäften Kenntnis erlangt, hat sie die BaFin grundsätzlich bereits über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens – d.h. schon bei Vorliegen eines Anfangsverdachts – gem. § 341 Abs. 2 zu unterrichten und vor der Einstellung des Verfahrens zu hören. Eine deklaratorische Regelung in den Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) existiert für derartige Sachverhalte derzeit aber nicht. Die Staatsanwaltschaft kann zudem für die BaFin bedeutende Informationen aus 111 dem Strafverfahren an diese übermitteln, § 341 Abs. 3, und der BaFin ist gem. § 341 Abs. 4 auf Antrag Akteneinsicht zu gewähren. Umgekehrt ist auch die Weitergabe von Erkenntnissen über die unerlaubte Erbringung des Investmentgeschäfts durch die BaFin an die Staatsanwaltschaft zulässig, wie sich aus der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 8 Satz 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und 2 KWG ergibt. Wegen dieser Ausnahme hat die BaFin unbesehen der grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht nach § 8 Satz 1 auf förmliches Ersuchen durch die Staatsanwaltschaft gem. §§ 161 Abs. 1 Satz 1, 160 Abs. 1 bis 3 StPO Auskünfte zu gewähren.

§ 16 Verfolgung unerlaubter Investmentgeschäfte § 16 Verfolgung unerlaubter Investmentgeschäfte Schubert Verfolgung unerlaubter Investmentgeschäfte https://doi.org/10.1515/9783110492156-017

(1) 1 Ein Unternehmen, bei dem feststeht oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass es unerlaubte Investmentgeschäfte betreibt oder dass es in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung unerlaubter Investmentgeschäfte einbezogen ist oder war, sowie die Mitglieder der Organe, die Gesellschafter und die Beschäftigten eines solchen Unternehmens haben der Bundesanstalt auf Verlangen Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und sämtliche Unterlagen vorzulegen. 2 Ein Mitglied eines Organs, ein Gesellschafter oder ein Beschäftigter hat auf Verlangen auch nach seinem Ausscheiden aus dem Organ oder dem Unternehmen Auskunft zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. (2) 1 Soweit dies zur Feststellung der Art oder des Umfangs der Geschäfte oder Tätigkeiten erforderlich ist, kann die Bundesanstalt Prüfungen in Räumen des Un215 https://doi.org/10.1515/9783110492156-017

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ternehmens sowie in den Räumen der nach Absatz 1 auskunfts- und vorlegungspflichtigen Personen und Unternehmen vornehmen. 2 Die Bediensteten der Bundesanstalt dürfen hierzu 1. Räume nach Satz 1 innerhalb der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten betreten und besichtigen, 2. Räume nach Satz 1 auch außerhalb der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten betreten und besichtigen, um dringende Gefahren für die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu verhüten und 3. Räume, die auch als Wohnung dienen, betreten und besichtigen, um dringende Gefahren für die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu verhüten; das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes wird insoweit eingeschränkt. (3) 1 Die Bediensteten der Bundesanstalt dürfen die Räume des Unternehmens sowie die Räume der nach Absatz 1 auskunfts- und vorlegungspflichtigen Personen durchsuchen. 2 Im Rahmen der Durchsuchung dürfen die Bediensteten auch die auskunfts- und vorlegungspflichtigen Personen zum Zwecke der Sicherstellung von Gegenständen im Sinne des Absatzes 4 durchsuchen. 3 Das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes wird insoweit eingeschränkt. 4 Durchsuchungen von Geschäftsräumen und Personen sind, außer bei Gefahr im Verzug, durch den Richter anzuordnen. 5 Durchsuchungen von Räumen, die als Wohnung dienen, sind durch den Richter anzuordnen. 6 Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich die Räume befinden. 7 Gegen die gerichtliche Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die §§ 306 bis 310 und 311a der Strafprozessordnung gelten entsprechend. 8 Über die Durchsuchung ist eine Niederschrift zu fertigen. 9 Sie muss die verantwortliche Dienststelle, Grund, Zeit und Ort der Durchsuchung und ihr Ergebnis und, falls keine gerichtliche Anordnung ergangen ist, auch Tatsachen, welche die Annahme einer Gefahr im Verzug begründet haben, enthalten. (4) Die Bediensteten der Bundesanstalt können Gegenstände sicherstellen, die als Beweismittel für die Ermittlung des Sachverhaltes von Bedeutung sein können. (5) 1 Die Betroffenen haben Maßnahmen nach den Absätzen 2 und 3 Satz 1 sowie Absatz 4 zu dulden. 2 Der zur Erteilung einer Auskunft Verpflichtete kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 der Zivilprozessordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. (6) 1 Die Bundesanstalt darf einzelne Daten aus der Datei nach § 24c Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes abrufen, soweit dies erforderlich ist zur Erfüllung ihrer aufsichtlichen Aufgaben nach diesem Gesetz, insbesondere im Hinblick auf unerlaubt betriebene Investmentgeschäfte, und sofern besondere Eilbedürftigkeit im Einzelfall vorliegt. 2 § 24c Absatz 4 des Kreditwesengesetzes ist entsprechend anzuwenden. (7) Die Absätze 1 bis 6 gelten entsprechend für andere Unternehmen und Personen, sofern 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie in die Anlage oder Verwaltung von Investmentvermögen einbezogen sind, die in einem anderen Staat entgegen einem dort bestehenden Verbot erbracht werden und 2. die zuständige Behörde des anderen Staates ein entsprechendes Ersuchen an die Bundesanstalt stellt.

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A. Allgemeines

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Schrifttum Schröder/Hansen Die Ermittlungsbefugnisse der BaFin nach § 44c KWG und ihr Verhältnis zum Strafprozessrecht, ZBB 2003 113.

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Systematische Übersicht Allgemeines I. Inhalt und Zweck der Regelung | 1 II. Entstehungsgeschichte | 4 III. Europarechtlicher Hintergrund | 7 Tatbestand I. Verdacht unerlaubter Investmentgeschäfte | 9 II. Ermittlungsbefugnisse der BaFin | 13 1. Auskunfts- und Vorlagepflicht | 17

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

9.

Prüfungs-, Betretungs- und Besichtigungsbefugnis | 19 Durchsuchungsbefugnis | 23 Sicherstellung | 28 Auskunftsverweigerungsrecht | 30 Adressaten | 31 Rechtsschutz | 38 Nutzung der Daten des automatisierten Kontenabrufs | 41 Internationale Zusammenarbeit | 45

A. Allgemeines1 A. Allgemeines I. Inhalt und Zweck der Regelung Die Vorschrift gibt der BaFin Ermittlungsbefugnisse zur Untersuchung, ob Unter- 1 nehmen unerlaubte Investmentgeschäfte betreiben und um auf dieser Grundlage gegebenenfalls gewerbeaufsichtsrechtliche Maßnahmen nach § 15 einzuleiten.2 Der in § 16 verwendete Begriff des unerlaubten Investmentgeschäfts ist in § 15 Absatz 1 legaldefiniert.3 Zu trennen sind diese präventiv-sonderpolizeilichen Befugnisse4 trotz charakteristischer Ähnlichkeiten von strafprozessualen Maßnahmen.5 Die Norm soll die BaFin als gem. §§ 15, 5 Absätze 1 bis 3 KAGB zuständige Behörde zur 2 effektiven Gefahrenabwehr, zum Schutze des kollektiven Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems,6 in die Lage versetzen, Verstöße gegen präventive Erlaubnis- und Registrierungsvorbehalte des KAGB zu erkennen und aufzuklären.7 Diese Befugnis ist unabhängig von der im Zusammenhang mit § 339 KAGB repressiven Tätigkeiten der Staatsanwaltschaft und anderen Behörden. Eine enge Zusammenarbeit und ein Informationsaustausch zwischen Staatsanwaltschaft und BaFin ist jedoch neben den einschlägigen StPO-Normen über § 8 KAGB i.V.m. § 9 Satz 4 Nr. 1 KWG und § 341 KAGB gewährleistet. Die Norm gilt gem. § 113 Absatz 2 Satz 2 auch für extern verwaltete OGAW-Invest- 3 mentaktiengesellschaften.

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1 Die Kommentierung ist eine Überarbeitung der umfangreichen Ausführungen des bisherigen Autors Schneider. 2 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 16 KAGB Rn. 1; Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 1. 3 Vgl. hierzu bei § 15. 4 Vgl. VG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.9.2010 – Az. 1 K 1516/09; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 16 Rn. 1. 5 Insoweit unklar Möllers/Kloyer/Bußalb KAGB, Rn. 593. 6 Vgl. Erwägungsgrund 8 OGAW-Richtlinie, Erwägungsgrund 29, 80 AIFM-RL. 7 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 16 KAGB Rn. 3; Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 4.

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Verfolgung unerlaubter Investmentgeschäfte

II. Entstehungsgeschichte Die Vorschrift entspricht inhaltlich diktionsbereinigt weitgehend § 44c KWG und § 5 ZAG.8 Zuvor waren die Regelungen in § 19h InvG enthalten,9 der jedoch anders als § 16 KAGB noch Verweise auf das KWG enthielt, die mittlerweile durch Übernahme des Norminhalts entfallen sind. Da das Investmentgeschäft aufsichtsrechtlich zuvor als Bankgeschäft galt, ergaben sich vor Inkrafttreten des InvG (unter Geltung des KAGG) auch die entsprechenden Eingriffsbefugnisse unmittelbar aus dem KWG.10 Die Regelungen in § 16 wurden seit Inkrafttreten zweimal geändert. Zunächst durch 5 das OGAW-V-UmsG mit Wirkung zum 18. März 2016. Hierdurch wurde den verfassungsrechtlichen Bedenken in der Literatur im Lichte des Art. 13 GG (bei dem bis dahin voraussetzungslosem Recht zum Betreten und Durchsuchungen von Wohnungen) Rechnung getragen, indem das Erfordernis „um dringende Gefahren für die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu verhüten“ in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 eingefügt wurde. Die zweite Änderung erfolgte durch 2. FiMaNoG mit Wirkung zum 25. Juni 2017, in 6 dessen Rahmen Absatz 6 in der heutigen Fassung neu eingefügt wurde und der bisherige Absatz 6 nunmehr Absatz 7 darstellt. Der heutige Absatz 6 enthält die Möglichkeit der BaFin zur Nutzung der Daten im Verfahren über den automatisierten Abruf von Kontoinformationen nach § 24c KWG. Im neuen Absatz 7 ist lediglich ergänzt worden, dass Absatz 6 n.F. nun auch in Fällen des Ersuchens durch ausländische Behörden gilt.

4

III. Europarechtlicher Hintergrund Zwar trifft es zu, dass im Gegensatz zu vielen anderen Normen des KAGB die Regelung des § 16 keine spiegelbildliche Übernahme von Richtlinienvorgaben darstellt.11 Die Norm dient aber zumindest auch der Umsetzung von Art. 46 Absatz 2 AIFM-RL und ist jedenfalls bezüglich AIF auch in deren Lichte anzuwenden und auszulegen. 8 Die BaFin arbeitet mit den Aufsichts- und Strafverfolgungsbehörden anderer Staaten zusammen. Sie setzt darüber hinaus auch auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ihre Ermittlungskompetenzen auf Ersuchen einer anderen Behörde für deren Ermittlungen wegen unerlaubter Geschäfte in anderen Staaten ein. 7

B. Tatbestand B. Tatbestand I. Verdacht unerlaubter Investmentgeschäfte 9

Der Begriff des unerlaubten Investmentgeschäfts ist in § 15 Absatz 1 legaldefiniert. Es muss sich grob zusammengefasst um die Tätigkeit der kollektiven Vermögensverwaltung im Sinne von § 1 Absatz 19 Nr. 24 oder eine Dienst- und Nebendienstleistung im Sinne

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8 Vgl. hierzu RegBegr BTDrucks. 17/12294 S. 211, welche nicht ganz einwandfrei meint, § 16 „entspricht den Regelungen des § 44c des Kreditwesengesetzes und § 5 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes“. Neben den terminologischen Unterschieden sind aber auch geringfügige Unterschiede vorhanden, etwa keine (zusätzliche) Kompetenz der Deutschen Bundesbank nach § 16. 9 Vgl. hierzu RegBegr BTDrucks. 17/12294 S. 211. 10 Vgl. Engert Kapitalanlagegesellschaften sind keine Banken: Die Ausgliederung der kollektiven Vermögensverwaltung aus dem Kreditwesengesetz, Der Konzern 2007 477; Roegele/Görke Novelle des Investmentgesetzes (InvG), BKR 2007 393 (394). 11 So etwa Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 3; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher InvG, Synopse 2121.

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B. Tatbestand

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von § 20 Absätze 2 und 3 handeln, welche ohne die jeweils erforderliche Erlaubnis oder Registrierung erbracht wird.12 Das heißt, auch wenn bestimmte im Verdacht stehende Tätigkeiten von einer etwaig anderweitig bestehenden Erlaubnis oder Registrierung nicht erfasst werden, existieren die Befugnisse der BaFin nach § 16.13 Die in § 16 gewährten Befugnisse setzen nicht voraus, dass tatsächlich unerlaubtes 10 Investmentgeschäft ausgeübt wird. Da es sich um Ermittlungsbefugnisse handelt, müssen lediglich tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht vorliegen, dass ein unerlaubtes Investmentgeschäft vorliegt. Es sind ähnliche Anforderungen zu stellen, wie bei einem Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Absatz 2 StPO, das heißt es müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.14 Dabei reichen bloße Vermutungen nicht aus.15 Andererseits geht es hier um Ermittlungsbefugnisse, so dass auch nicht verlangt werden kann, dass die bereits bekannten Tatsachen schon das Vorliegen des unerlaubten Investmentgeschäfts beweisen.16 Vielmehr genügt es nach inzwischen wohl allgemeiner Meinung, wenn aufgrund der Tatsachen eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Unternehmen unerlaubte Investmentgeschäfte betreibt.17 Der entscheidende Zeitpunkt für das Vorliegen des Verdachts einer unerlaubten Tätigkeit ist der Zeitpunkt der Maßnahme (ex-ante-Perspektive), unerheblich ist ob sich der Verdacht im Nachhinein bestätigt.18 Für einen möglichen Beginn der Nachforschungen muss das Geschäft nicht einmal 11 bereits betrieben werden.19 Der Verdacht kann sich dabei aus einer Berichterstattung in den Medien, Werbematerialien, Vertragsmustern oder schriftlicher Korrespondenz ergeben. Weitere Erkenntnisquelle können auch Anlegerbeschwerden, staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren oder Strafanzeigen sein.20 Der Verdacht muss sich auf das unerlaubte Investmentgeschäft (wie in § 15 Absatz 1 12 definiert) beziehen. Gerade im Hinblick auf die Dienst- und Nebendienstleistungen ohne korrespondierende Erlaubnis kann sich regelmäßig die Abgrenzung zwischen § 44c KWG und § 16 KAGB von Bedeutung sein, wenngleich jedenfalls die BaFin für beide Ermächtigungsgrundlagen zuständige Behörde ist und das Problem daher keine hohe praktische Relevanz haben dürfte. II. Ermittlungsbefugnisse der BaFin Ausschließlich zuständige Behörde für Maßnahmen nach dieser Norm ist gem. §§ 16, 13 5 Absätze 1 bis 3 die BaFin. Teilweise wird darauf hingewiesen, dass – gerade im Hinblick auf Überschneidungen zwischen den Dienst- und Nebendienstleistungen nach dem KAGB und Bank- und Finanzdienstleistungen nach dem KWG – eine fehlende Zustän-

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12 Zu Einzelheiten siehe bei § 15. 13 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 11; Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 9. 14 Vgl. Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 8; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 16 Rn. 1; Boos/Fische/Schulte-Mattler KWG, § 44c Rn. 14. 15 Vgl. Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 8; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke KWG, § 44c Rn. 5. 16 Vgl. Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 8; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke KWG, § 44c Rn. 5. 17 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 35; Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 8; Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB, § 16 Rn. 1. 18 Vgl. ebenso die übertragbare Entscheidung des VG Berlin WM 1994 2238; Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 21; Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 8. 19 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 2; Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 8. 20 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 21; Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 8.

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digkeitsregelung wie in §§ 44c KWG, 5 ZAG überrasche und rechtspolitisch eigentlich geboten sei.21 Dies dürfte jedoch in praktischer Hinsicht aufgrund der engen Abstimmung und Zusammenarbeit, etwa nach § 19, praktisch kaum einen Unterschied für die Adressaten von Maßnahmen auf Grundlage von § 16 bedeuten. Die BaFin hat umfangreiche Ermittlungsbefugnisse. Sie hat das Recht, sich von Be14 troffenen Auskünfte erteilen und Unterlagen vorlegen zu lassen. Die BaFin kann Prüfungen in den Räumen des betroffenen Unternehmens oder der nach Absatz 1 auskunftsund vorlagepflichtigen Personen vornehmen. Zu diesem Zweck hat die BaFin in diesen Räumen ein Betretungs- und Besichtigungsrecht. Darüber hinaus dürfen diese Räume durchsucht werden. Ferner kann auch eine Sicherstellung von Gegenständen erfolgen, wenn diese Gegenstände einen bestimmten Beweiswert haben. Bei der Auswahl der jeweiligen Ermittlungsmaßnahme ist dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen. Ferner dürfen die Befugnisse der BaFin, insbesondere dabei das Auskunftsund Vorlageverlangen, nur zu Ermittlungen zum unerlaubten Investmentgeschäft genutzt werden. Im Rahmen dieser Ermittlungen darf es aber nicht zu einer Ausforschung der gesamten Geschäftstätigkeit kommen. Schließlich ergibt sich nach Absatz 5 Satz 1 aus dem Auskunfts- und Vorlageersuchen, der Prüfungs-, Durchsuchungs- oder Sicherstellungsanordnung auch gleichzeitig die Pflicht zur Duldung der angeordneten Maßnahmen. Die Maßnahmen in § 16 stehen in keinem Stufenverhältnis, insofern dürfen sie ne15 beneinander angeordnet werden. Allerdings muss bei Ausübung der Ermittlungsbefugnisse dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden. Grundsätzlich wird man davon ausgehen müssen, dass zunächst ein Auskunfts- und Vorlageersuchen anzuordnen ist. Allerdings kann auch die Anordnung einer Prüfung ohne vorheriges Auskunfts- und Vorlageersuchen verhältnismäßig sein, wenn eine besondere Dringlichkeit gegeben ist. Diese Dringlichkeit kann sich insbesondere bei einer Verdunkelungsgefahr ergeben. Auch die fehlende Kooperationsbereitschaft kann die sofortige Anordnung einer Prüfung rechtfertigen. Soweit Ermittlungsbefugnisse wahrzunehmen sind, insbesondere bei der Durchsu16 chung und Sicherstellung, spricht der Gesetzestext ausdrücklich von Bediensteten der BaFin, insofern sind diese Befugnisse auch tatsächlich durch Bedienstete der BaFin durchzuführen. Eine Übertragung dieser Aufgaben auf Bedienstete der Deutschen Bundesbank oder sonstige in § 4 Absatz 3 FinDAG genannte Personen oder Einrichtungen, wie zum Beispiel Wirtschaftsprüfer, ist damit ausgeschlossen. 1. Auskunfts- und Vorlagepflicht. Die Aufforderung, Auskünfte über Geschäftsangelegenheiten zu erteilen oder Unterlagen vorzulegen, muss sich die Mitteilung von Tatsachen richten, die mit dem unerlaubten Investmentgeschäft in Verbindung stehen und die von aufsichtsrechtlicher Relevanz sind. Dabei kann die Auskunfts- und Vorlagepflicht sich auch gegen solche Unternehmen richten, die in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung einbezogen sind. Die Vorlagepflicht bezieht sich auf alle gesellschaftsrechtlichen Dokumente, Buch18 führungsunterlagen, Korrespondenz, verwendete Vordrucke, interne Dokumentation, Sitzungsprotokolle, Organisationsunterlagen, unabhängig davon ob in Schriftform oder in elektronischer Form. Das Recht auf Vorlage begründet ein Einsichtsrecht der BaFin am Ort des betroffenen Unternehmens. Darunter ist grundsätzlich nicht die Aushändigung oder längerfristige Überlassung der Unterlagen zu verstehen. Dabei wird jedoch 17

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Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 5 f.

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zum Teil vertreten, dass bei nur auf Daten- oder Bildträgern vorhandenen Unterlagen ein Ausdruck verlangt werden kann.22 Darüber hinaus soll auch eine Ablichtung der Unterlagen zulässig sein.23 Schließlich kann die Einsichtnahme vor Ort nur mit Einverständnis des betroffenen Unternehmens bzw. seiner Vertreter durchgeführt werden. Soweit ein Betreten der Wohn- oder Geschäftsräume gegen den Willen des Betroffenen erfolgen soll, kann dies nur unter der Voraussetzung der Absätze 2 und 3 erfolgen. 2. Prüfungs-, Betretungs- und Besichtigungsbefugnis. Darüber hinaus darf die BaFin auch Prüfungen vor Ort in den Räumen des Unternehmens oder in Räumen der nach Absatz 1 vorlagepflichtigen Personen vornehmen. Um den grundrechtlichen Erfordernissen des Artikel 13 GG Rechnung zu tragen, können Geschäftsräume außerhalb der üblichen Geschäftszeiten und Wohnungen nur betreten und besichtigt werden, wenn eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt. Für Wohnungen ist dieses Kriterium – wohl durch ein Redaktionsversehen zuvor – erst durch Einfügung im Rahmen des OGAW-V-UmsG mit Wirkung zum 18. März 2016 in den Gesetzestext aufgenommen worden, nachdem in der Literatur erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit mit Art. 13 GG aufkamen.24 Das Betreten und Besichtigen der Geschäftsräume innerhalb üblicher Öffnungszeiten wegen der gewollten Öffnung dieser Räume während dieser Zeit ist nicht als Eingriff und Beschränkungen im Sinne von Artikel 13 Absatz 7 GG anzusehen. Vielmehr liegt nur ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit vor.25 Zur Rechtfertigung des Betretens außerhalb der üblichen Geschäftszeiten oder der Prüfung in einer Wohnung muss eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegen. Zu den Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit zählt auch die Unversehrtheit der Rechtsordnung, so dass auch die Einhaltung der Anforderungen nach dem KAGB, insbesondere die Beachtung der Erlaubnis- oder Registrierungspflicht, hiervon geschützt ist. Das Betreiben des unerlaubten Investmentgeschäfts kann damit eine Gefahr für das unerlaubte Investmentgeschäft begründen. Eine Gefährdung liegt vor, wenn es bei ungehindertem Ablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an den polizeilichen bzw. ordnungsrechtlichen Schutzgütern kommen kann. Dabei sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist.26 In dem Betreiben des unerlaubten Investmentgeschäfts liegt damit eine Gefährdung des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit. Dringend ist die Gefährdung, wenn es sich um eine erhebliche oder unmittelbar bevorstehende Gefahr handelt. Kriterien können hier das Ausmaß des Schadens oder die Beseitigung wesentlicher aufsichtsrechtlicher Unterlagen sein. In der Prüfungsanordnung ist der Prüfungsgegenstand hinreichend konkret zu bezeichnen. Andererseits können sich im Rahmen der Prüfung noch Anhaltspunkte für weitere Prüfungshandlungen ergeben, so dass der Prüfungsgegenstand auch nicht zu eng umrissen sein sollte. Es genügt daher, wenn sich Prüfungsanordnung auf alle Geschäfte und Tätigkeiten bezieht, die mit den Tatsachen im Sinne von § 16 Absatz 1 zusammenhängen. 27 Prüfungsgegenstand sind nur Unterlagen, die freiwillig vorgelegt werden oder frei zugänglich sind. Eine Einsichtnahme in Unterlagen gegen den Willen

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22 23 24 25 26 27

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Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber/Schmitz § 44 KWG Rn. 12. Reischauer/Kleinhans § 44 KWG Rn. 11. Vgl. etwa Moritz/Klebeck/Jesch/Ernst KAGB, § 16 Rn. 48 m.w.N. BVerfGE 32 54, (68 ff.); BVerwGE 78 251 (245 f.). BVerwGE 47 31 (40). Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 87.

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des Betroffenen oder eine zielgerichtete Suche nach solchen kann nur unter den weiteren Voraussetzungen des Absatzes 3 vorgenommen werden. Schließlich kann die VorOrt-Prüfung nur durch Bedienstete der BaFin vorgenommen werden, eine Einschaltung der Deutschen Bundesbank oder von Wirtschaftsprüfern scheidet aus. 3. Durchsuchungsbefugnis. Absatz 4 gewährt den Bediensteten der BaFin das Recht unter bestimmten Umständen die Räume des Unternehmens, seiner Beschäftigten, seiner Organe oder eines in die Abwicklung einbezogenen Unternehmens zu durchsuchen. Unter einer Durchsuchung ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe zur Ermittlung eines Sachverhalts zu verstehen, wenn der Geschäfts- oder Wohnungsinhaber von sich aus Tatsachen nicht offen legen will oder Gegenstände nicht herausgeben will.28 Im Falle des Absatzes 4 geht es bei der Durchsuchung durch die BaFin darum, Unterlagen aufzufinden, die über Art und Umfang der betriebenen Geschäfte des Verdächtigen Auskunft geben und zur Klärung des Sachverhalts beitragen. Obwohl in Absatz 3 nicht ausdrücklich genannt, sind die besonderen Anforderun24 gen des Artikel 13 Absatz 7 bei der Anordnung der Durchsuchung zu beachten. Danach muss eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegen (vgl. Rn. 11 f.). Darüber hinaus ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, das heißt die milderen Mittel eines Auskunfts- oder Vorlageersuchens oder einer Prüfung nach Absatz 2 müssen zuvor erfolglos angewendet worden sein, unzweckmäßig oder aussichtslos sein.29 Im Rahmen der Durchsuchung ist der Betroffene nicht darauf beschränkt, die Be25 diensteten der BaFin die Durchsuchung durchführen zu lassen.30 Vielmehr kann eine aktive Mitwirkungspflicht des Betroffenen bestehen, wenn der Betroffene zur Auskunftserteilung oder Vorlage von Unterlagen aufgrund eines noch nicht erledigten Auskunftsund Vorlageersuchen nach Absatz 1 verpflichtet ist.31 Im Unterschied zu Durchsuchungen im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, in dem der Verdächtige nach § 106 Absatz 1 StPO nicht zur Mitwirkung verpflichtet ist, bestehen in einem Verwaltungsverfahren nach § 26 Absatz 2 VwVfG dagegen schon Mitwirkungsrechte. Schließlich spricht für diese Mitwirkungspflicht auch der Gesetzestext des Absatzes 5, der dem Betroffenen nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Auskunftsverweigerungsrecht zubilligt. Damit wird sichergestellt, dass der Betroffene nicht unverhältnismäßig durch die Mitwirkungspflicht belastet wird. Die Durchsuchung ist durch einen Richter anzuordnen, entbehrlich ist dies nur bei 26 Gefahr im Verzug. Gefahr im Verzug ist dabei anzunehmen, wenn die durch die Einschaltung des Richters eintretende Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde.32 Für den Erlass der richterlichen Anordnung ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk sich die Räume befinden. In dem Antrag auf Anordnung der Durchsuchung sind die Rechtsgrundlage, der Gegenstand, Zweck und die Notwendigkeit darzulegen. Die richterliche Durchsuchungsanordnung wird entsprechend § 34 StPO als Beschluss erlassen, der schriftlich abzufassen und zu begründen ist.33 Auf der Grundlage dieses Beschlusses kann die Durchsuchung mit Zwangsmaßnahmen durchgesetzt wer23

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28 BVerfGE 51 97 (107); BVerfG 1987 2499. 29 Luz/Neus/Schaber/Schneider/Weber/Schmitz § 44c Rn. 52; Schröder/Hansen ZBB 2003 113 (115). 30 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann § 44c Rn. 44. 31 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Distler § 19h Rn. 37; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 104. 32 BGH JZ 1962 609; BVerfGE 51 97 (111). 33 BVerfGE 103 142.

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den, Türen oder Schränke dürfen zum Zwecke der Durchsuchung aufgebrochen werden. Allerdings muss die Anwendung unmittelbaren Zwangs in der schriftlichen Durchsuchungsanordnung vorher angedroht werden. Die Durchsuchung ist schriftlich zu dokumentieren, dabei sind die für den Eingriff 27 bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen festzuhalten.34 Wurde die Durchsuchung ohne richterliche Anordnung vorgenommen, so müssen auch die Tatsachen dokumentiert werden, welche die Annahme einer Gefahr im Verzug begründet haben. Damit soll eine richterliche Nachprüfung des Tatbestandsmerkmals „Gefahr im Verzug“ erleichtert werden.35 4. Sicherstellung. Absatz 4 gibt der BaFin das Recht, Gegenstände sicherzustellen, 28 die als Beweismittel für die Ermittlung des Sachverhalts von Bedeutung sein können. Unter einer Sicherstellung ist die körperliche Wegnahme eines Gegenstandes und die Überführung in den amtlichen Gewahrsam zu verstehen.36 Der Begriff des Gegenstandes ist weit auszulegen und umfasst alle aufsichtsrelevanten Unterlagen und sonstigen Gegenstände, die der Sachverhaltsermittlung dienen. Dies können Akten, Schriftverkehr, Buchungsunterlagen, Computerausdrucke, Datenträger oder Magnetbänder sein.37 Bei Daten, die auf einem eingebauten Zentralspeicher abgelegt sind, ist den Bediensteten der BaFin das Überspielen der Daten auf einen mobilen Datenträger zu gestatten.38 Die Befugnis zur Sicherstellung bezieht sich nur auf Gegenstände, die einen Bezug zum Betreiben des unerlaubten Investmentgeschäfts haben. Nicht von der Sicherstellungsbefugnis sind dabei Gegenstände erfasst, die als Beweismittel in anderen Strafverfahren – zum Beispiel Anlagebetrug – dienen können. Umstritten ist, ob die Durchsuchung einer richterlichen Anordnung bedarf. Wäh- 29 rend die strafprozessuale Beschlagnahme nach § 98 Absatz 1 StPO nur durch das Gericht stattfinden darf, ist ein entsprechender Richtervorbehalt weder in der Parallelvorschrift des § 44c Absatz 4 KWG noch in Absatz 4 selber vorgesehen. Zum Teil wird ein richterlicher Sicherstellungsbeschluss gefordert, da sowohl für die Durchsuchung nach Absatz 3 – entspricht der Befugnis nach § 44c Absatz 3 KWG – als auch für die Beschlagnahme nach § 98 StPO jeweils der Richtervorbehalt gilt und diese Maßnahmen in vergleichbarem Maße in die Grundrechte eingreifen. 39 Allerdings spricht gegen diese Auffassung der klare Wortlaut sowohl des § 44c KWG als auch des § 16. Daher ist kein richterlicher Sicherstellungsbeschluss zu fordern. Letztendlich ist eine solche Lösung auch praxisgerecht. Während sich der Umfang einer Durchsuchung im Vorhinein recht leicht bestimmen lässt, ergibt sich die Notwendigkeit der Beschlagnahme von Gegenständen häufig auch erst im Laufe einer Durchsuchung. 5. Auskunftsverweigerungsrecht. Absatz 5 Satz 2 regelt das Auskunftsverweige- 30 rungsrecht eines Betroffenen. Ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht, soweit der Betroffene sich oder einen in § 383 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 ZPO genannten Angehörigen (Verlobte, Ehegatten, Kinder, nahe Verwandte, Verschwägerte etc.) der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkei-

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34 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 118. 35 BVerfGE 103 142; BVerfG NJW 2006 3267. 36 Reischauer/Kleinhans § 44c Rn. 5. 37 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 16 Rn. 130. 38 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Distler § 19h Rn. 46; Schröder/Hansen ZBB 2003 113 (115 f.). 39 Zu der Parallelvorschrift des § 44 Absatz 3 KWG: Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann § 44c Rn. 53a; Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber/Schmitz § 44c Rn. 78; Schröder/Hansen ZBB 2003 113 (116).

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ten aussetzen würde. Das Auskunftsverweigerungsrecht gilt nur insofern als die Voraussetzungen des § 383 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 ZPO tatsächlich erfüllt sind. Der Betroffene kann nach Absatz 5 Satz 2 lediglich die Erteilung von Auskünften verweigern, die Vorlage von Unterlagen wird nach dem klaren Wortlaut des Absatz 5 Satz 2 nicht erfasst. Eine analoge Anwendung des Absatz 5 Satz 2 auf die Vorlage von Unterlagen soll ausscheiden, da es hier schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Auch soll in der Pflicht zur Vorlage von Unterlagen kein Verstoß gegen den „nemo-tenetur-Grundsatz“ zu sehen sein. Ein Verstoß gegen die Menschenwürde soll nur darin zu sehen, wenn ein Mensch dazu gezwungen ist, sich mit einer Aussage selbst zu belasten.40 Ob eine solche formaljuristische Differenzierung zwischen schriftlicher und mündlicher Gedankenmitteilung allerdings im Ergebnis tatsächlich je nach Einzelfall verfassungs- und konventionsrechtlicher Überprüfung standhält, ist jedenfalls nicht gewiss. 31

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6. Adressaten. Die Pflicht zur Auskunftserteilung oder Vorlage von Unterlagen trifft das Unternehmen, die Mitglieder seiner Organe sowie – weiter als in § 15 KAGB – auch die Beschäftigten des Unternehmens. Daneben können diese Pflichten auch Drittunternehmen treffen, soweit sie in die Abwicklung der unerlaubten Investmentgeschäfte einbezogen waren oder sind. Im Falle der Prüfungs-, Betretungs- und Besichtigungsbefugnis sowie der Durchsuchung oder Sicherstellung treffen die genannten Betroffenen vor allem Duldungspflichten. Unter den Unternehmensbegriff fallen alle Aktivitäten, die ein zielgerichtetes und planvolles unternehmerisches Handeln umfassen. Dabei sind keine besonderen Anforderungen an Rechtsform, Kaufmannseigenschaft oder Organisationsgrad zu stellen.41 Erfasst werden sollen auch rein faktische Organisationsstrukturen. Im Interesse effektiver Eingriffsbefugnisse gegenüber den Betreibern unerlaubter Investmentgeschäfte können daher auch Anordnungen gegen natürliche Personen gerichtet werden, wenn sie zur Verfolgung unternehmerischer Ziele in die Abwicklung der unerlaubten Investmentgeschäfte einbezogen werden.42 Gesellschafter sind Aktionäre, GmbH-Gesellschafter, Kommanditisten und Komplementäre von Personenhandelsgesellschaften, stille Gesellschafter und BGB-Gesellschafter. Organmitglieder sind Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft oder der Geschäftsführung einer GmbH sowie die Mitglieder von Aufsichtsorganen. Im Gegensatz zu § 15 sind auch die Beschäftigten des Unternehmens mögliche Adressaten, um eine möglichst effektive Sachverhaltsaufklärung betreiben zu können. Darunter fallen alle abhängig Beschäftigten. Dabei bezieht sich die Auskunftspflicht nicht nur auf den konkreten Aufgabenbereich. Auch sonstige aufsichtsrechtlich relevante Informationen sind zu offenbaren.43 Etwaige vertragliche Verschwiegenheitspflichten werden durch die gesetzliche Auskunftspflicht überlagert.44 Weiterhin können auch ausgeschiedene Organmitglieder und Beschäftigte Adressaten der Maßnahmen nach § 16 sein – ebenfalls weiter als bei § 15. Damit soll vermieden werden, dass sich das Unternehmen durch kurzfristige Auflösung eines Beschäftigungsverhältnisses der Sachverhaltsaufklärung entziehen kann.45

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VG Berlin NJW 1988 1105. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 15 Rn. 121. VG Frankfurt am Main, Beschl. v. 8.12.2003, Az. 9 G 4437/03. BTDrucks. 14/8017 S. 184. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Distler § 19h Rn. 15. BTDrucks. 13/7142 S. 93.

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Wie bei § 15 können auch gegen dritte Unternehmen, die in die Anbahnung, den 36 Abschluss oder die Abwicklung unerlaubter Investmentgeschäfte einbezogen wurden, Maßnahmen nach § 16 gerichtet werden. Eine Einbeziehung in die unerlaubten Investmentgeschäfte liegt dabei vor, wenn sich das Unternehmen, das die unerlaubten Investmentgeschäfte betreibt, sich eines dritten Unternehmens bei unerlaubten Geschäften im Rechtsverkehr bedient und dieses bewusst zur Erreichung oder Förderung seiner geschäftlichen Interessen im Rechtsverkehr bei der Anbahnung, dem Abschluss oder der Abwicklung der Geschäfte einsetzt.46 Voraussetzung ist aber, dass das dem unerlaubten Investmentgeschäft betreibenden Unternehmen das Verhalten des dritten Unternehmens zugerechnet werden kann. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn es das dritte Unternehmen zu dem Verhalten veranlasst. Die Maßnahmen können auch gegen die Organmitglieder, Gesellschafter oder Beschäftigten eines solchen Unternehmens gerichtet werden. Zu den dritten Unternehmen können Rechtsanwälte und Steuerberater zählen, die in 37 die Konzeption der Anlagemodelle eines unerlaubten Investmentgeschäfts einbezogen waren. Dazu gehören auch Unternehmen, die als Auslagerungsunternehmen Leistungen erbringen, oder Treuhänder. Schließlich zählen dazu auch Unternehmen, die den Vertrieb dieser Anlagemodelle unterstützen, also insbesondere Anlageberater oder Anlagevermittler. 7. Rechtsschutz. Gegen die unterschiedlichen Maßnahmen, die auf der Grundlage 38 des § 16 getroffen werden können, ist in unterschiedlicher Weise Rechtsschutz möglich. Widerspruch und Anfechtungsklage haben gegen Maßnahmen, die auf der Grundlage des § 16 erlassen werden, gemäß § 7 Absatz 1 keine aufschiebende Wirkung. Soweit das Auskunfts- und Vorlageersuchen als Verwaltungsakt erlassen wird, sind Widerspruch und Anfechtungsklage hiergegen statthaft. Im Einzelfall kann die Abgrenzung von der formlosen Anfrage hier schwierig sein, da auch ein Verwaltungsakt gemäß § 37 Absatz 2 VwVfG formlos erlassen werden kann. In der Praxis werden Anfragen häufig ohne Beachtung einer bestimmten Form gestellt. Für die Abgrenzung kommt es aus Sicht des Empfängers solcher Anfragen darauf an, ob die Aufsichtsbehörde verbindlich Auskunft begehrt, deren Erteilung sie notfalls auch mit Verwaltungszwang durchsetzen will. Insbesondere ist dies zu bejahen, wenn das Auskunfts- und Vorlageersuchen mit einer Widerspruchsbelehrung versehen ist. Diese Abgrenzungsfragen stellen sich bei der Prüfungsanordnung nicht, da sie 39 schriftlich erlassen wird. Bei der Prüfungsanordnung handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, gegen den ebenfalls Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft sind. Von der Prüfungsanordnung ist die Prüfungsdurchführung selber zu trennen. Hierbei handelt es sich um einen Realakt, bei dem die Rechtswidrigkeit mit einer Feststellungsklage geltend zu machen ist. Für die Durchsuchungsanordnung ist nach Absatz 3 Satz 7 der Rechtsbehelf der 40 Beschwerde beim zuständigen Amtsgericht vorgesehen, die Vorschriften der §§ 306 bis 310 und 311a StPO sind entsprechend anwendbar. Nach § 307 StPO hat die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Hilft das Amtsgericht der Beschwerde nicht binnen drei Tagen ab, so entscheidet das Landgericht als Beschwerdegericht ohne mündliche Verhandlung. Die weitere Beschwerde zum Oberlandesgericht ist zulässig.

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Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 15 Rn. 124.

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8. Nutzung der Daten des automatisierten Kontenabrufs. Durch das 2. FiMaNoG wurde mit Wirkung zum 25. Juni 2017 Absatz 6 in der heutigen Fassung neu eingefügt, wobei der heutige Absatz 6 nunmehr Absatz 7 darstellt. Enthalten ist die Möglichkeit der BaFin zur Nutzung der Daten im Verfahren über den 42 automatisierten Abruf von Kontoinformationen nach § 24c KWG. Ausweislich der Gesetzesbegründung kann im Rahmen der Verfolgung unerlaubt betriebener Investmentgeschäfte eine Abfrage der Konten des Unternehmens vorgenommen werden, um Konten mit Guthaben zur ggf. Veranlassung einer Kontensperre zur Sicherstellung der Rückzahlung des Kapitals zu ermitteln.47 Zwar galt die Pflicht von Verwaltungsgesellschaften zur entsprechenden Teilnahme 43 gem. § 24c KWG bisher bereits über §§ 28 Absatz 1 Satz 4, 51 Absatz 8 und die fehlerhafte Führung der Datei war gem. § 340 Absatz 2 Nr. 8 bußgeldbewehrt. Das KAGB enthielt bislang aber keine Regelung, nach der eine solche Abfrage der BaFin selbst auf Grundlage des § 16 aus der bei Kreditinstituten geführten Datei nach § 24c Absatz 1 Satz 1 KWG möglich war.48 44 Nach Absatz 6 Satz 2 gilt § 24c Absatz 4 KWG entsprechend. Das heißt die BaFin hat für Zwecke der Datenschutzkontrolle durch die jeweils zuständige Stelle bei jedem Abruf den Zeitpunkt, die bei der Durchführung des Abrufs verwendeten Daten, die abgerufenen Daten, die Person, die den Abruf durchgeführt hat, das Aktenzeichen sowie bei Abrufen auf Ersuchen die ersuchende Stelle und deren Aktenzeichen protokolliert. Eine Verwendung der Protokolldaten für andere Zwecke ist nach der Norm unzulässig. Die Protokolldaten sind außerdem mindestens 18 Monate aufzubewahren und spätestens nach zwei Jahren zu löschen. 45

9. Internationale Zusammenarbeit. Innerhalb des europäischen Aufsichtssystems im Bereich des Investmentgeschäfts ist zwischen der vertikalen Zusammenarbeit von Aufsichtsbehörden in EWR-Staaten sowie ggfs. mit Behörden von Drittstaaten und der vertikalen Zusammenarbeit mit EU-Kommission, ESMA und ESRB im europäischen Aufsichtsrahmen zu unterscheiden.49 Die Zusammenarbeit mit vergleichbarem Inhalt zu § 16 findet neben Absatz 6 noch auf Grundlage von § 10, aber beispielsweise auch über die §§ 9 und 11 statt. In Absatz 7 ist ein Sonderfall der horizontalen Zusammenarbeit der Aufsichtsbehör46 den geregelt, der sich nicht auf die Mitgliedstaaten des EWR beschränkt. Liegen dessen Voraussetzungen vor, ist die BaFin ermächtigt, die in Absatz 1 bis 6 genannten Ermittlungsbefugnisse zur Unterstützung der ausländischen Behörde bei deren Ermittlungen einzusetzen. 47 Voraussetzung für das Tätigwerden der BaFin im Wege der Amtshilfe auf der Grundlage von Absatz 7 ist das Ersuchen der hierfür auch zuständigen Behörde eines anderen Staates. Diese muss kumulativ Tatsachen mitteilen, welche die folgenden Annahmen rechtfertigen: – in dem anderen Staat wird durch das Unternehmen die Anlage oder Verwaltung dieser Investmentvermögen entgegen einem dort bestehenden Verbot betrieben, – das Unternehmen oder die Person, gegen die sich das Ersuchen richtet, ist in die Anlage oder Verwaltung dieser Investmentvermögen einbezogen.50

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47 RegBegr 18/10936 S. 273. 48 Vgl. RegBegr 18/10936 S. 273. 49 Vgl. hierzu Geurts/Schubert KAGB kompakt, S. 219 ff. 50 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann Investment, § 16 Rn. 171; Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 75; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 16 Rn. 7.

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Es ist umstritten, ob die im Ausland in Rede stehende unerlaubte Tätigkeit auch nach 48 deutschem Recht ein unerlaubtes Investmentgeschäft im Sinne des § 15 Absatz 1 KAGB darstellen muss. Im Ergebnis dürfte dies schon angesichts des Wortlauts von Absatz 7 mit der bisher vorherrschenden Auffassung in der Literatur zu verneinen sein; es muss sich also nicht auch um ein unerlaubtes Investmentgeschäft im Sinne des deutschen Rechts handeln.51 Weiterhin sind nach allgemeiner Auffassung an das Tatbestandsmerkmal der zu- 49 ständigen Behörde eines anderen Staates keine überspannten Anforderungen zu stellen. Es muss sich nicht notwendig um eine der BaFin vergleichbare Behörde handeln und es muss keine Allfinanzaufsicht für den Bereich des Investmentrechts bestehen; es genügt, wenn die antragstellende Behörde in ihrem Staat zuständig für die Vornahme der in Rede stehenden Ermittlungen ist.52

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51 Vgl. zum Streitstand Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 78; zu § 44c Absatz 6 Satz 2 KWG Beck/Samm/Kokemoor/Reschke KWG, § 44c Rn. 16, 119. 52 Moritz/Jesch/Klebeck/Ernst KAGB, § 16 Rn. 79; Beck/Samm/Kokemoor/Reschke KWG, § 44c Rn. 38, 120.

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§ 17

Kapitalverwaltungsgesellschaften

ABSCHNITT 2 Verwaltungsgesellschaften keine Unterabschnitts-Überschrift angeben – nur im InhVZ aufgenommen

UNTERABSCHNITT 1 Erlaubnis § 17 Kapitalverwaltungsgesellschaften § 17 Kapitalverwaltungsgesellschaften Bentele Kapitalverwaltungsgesellschaften https://doi.org/10.1515/9783110492156-018

(1) 1 Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten. 2 Verwaltung eines Investmentvermögens liegt vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird. (2) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist entweder 1. eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft, die vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und auf Grund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist (externe Kapitalverwaltungsgesellschaft), oder 2. das Investmentvermögen selbst, wenn die Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulässt und der Vorstand oder die Geschäftsführung des Investmentvermögens entscheidet, keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen (interne Kapitalverwaltungsgesellschaft). 2 In diesem Fall wird das Investmentvermögen als Kapitalverwaltungsgesellschaft zugelassen. (3) Für jedes Investmentvermögen kann nur eine Kapitalverwaltungsgesellschaft zuständig sein, die für die Einhaltung der Anforderungen dieses Gesetzes verantwortlich ist. Schrifttum Bußalb/Unzicker Auswirkungen der AIFM-Richtlinie auf geschlossene Fonds, BKR 2012 309; Canaris Die richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre, in: Festschrift für Franz Bydlinski, hrsg. von Koziol/Rummel, München 2002, 47; Ebenroth/Bippus Die Sitztheorie als Theorie effektiver Verknüpfungen der Gesellschaft, JZ 1988 677; Emde/Dreibus Der Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, BKR 2013 89; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB/JBB 2013 153; Herring/ Kunschke Einsatz von Drittvertrieben durch Kapitalverwaltungsgesellschaften – ein Fall der Auslagerung nach § 36 KAGB?, WM 2006 298; Hirte/Heinrich Entwicklungen im Europäischen Bankrecht – Eine Bestandsaufnahme, ZBB 2001 388; Knöfler/Ghedina Das Erlaubnisverfahren für KAGen nach dem Investmentgesetz, WM 2008 1341; Koch Freie Sitzwahl für Personenhandelsgesellschaften, ZHR 2009 101; Krause/ Klebeck Family Office und AIFM-Richtlinie, BB 2012 2063; Riesenhuber/Domröse Richtlinienkonforme Rechtsfindung und nationale Methodenlehre, RIW 2005 47; Schuster/Binder Die Sitzverlegung von Finanzdienstleistern innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, WM 2004 1665; Spilker/Früchtl Kapitalgesellschaften als Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft im Rahmen von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EstG, DStR 2010 1007; Volhard/Kruschke Die Regulierung von Private Equity Fonds-Manager durch den Europäischen Gesetzgeber – Ausgewählte Aspekte der AIFM-Richtlinie und der VC-Verordnung im Überblick, EWS 2012 21; Wallach Die Regulierung von Personengesellschaften im Kapitalanlagegesetzbuch, ZGR 2014 289; Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1091; Weitnauer Die AIFM-Richtlinie und ihre Umsetzung, BKR 2011 143; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013 613; Zimmer/Naendrup Das Cartesio-Urteil des EuGH: Rück- oder Fortschritt für das internationale Gesellschaftsrecht?, NJW 2009 545.

Bentele https://doi.org/10.1515/9783110492156-018

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A. Allgemeines

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Systematische Übersicht Allgemeines I. Überblick über den Inhalt der Norm | 1 II. Von der KAG zur KVG 1. Gemeinsamkeiten und Unterschiede von KAGen und KVGen | 2 2. OGAW-KVGen und AIFKVGen | 3 3. Rein investmentrechtliche Regulierung | 4 a) Kreditinstitutseigenschaft der KAG bis zum InvÄndG | 5 b) Keine (unmittelbare) Geltung der Vorschriften des KWG | 8 Legaldefinition der KVG (Absatz 1) I. Unternehmenseigenschaft | 10 II. Satzungsmäßiger Sitz und Hauptverwaltung im Inland

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Prinzip der Einheit von Sitz und Hauptverwaltung | 12 2. Bestimmung von Sitz und Hauptverwaltung | 15 3. Rechtsfolgen bei Verstößen | 17 III. Ausrichtung des Geschäftsbetriebs auf die Verwaltung von Investmentvermögen | 18 1. Gegenstand der Verwaltungstätigkeit | 19 2. Der Begriff der Verwaltung (Absatz 1 Satz 2) | 20 Externe und interne KVGen (Absatz 2) | 22 I. Externe KVGen | 23 II. Interne KVGen | 24 III. Implikationen für geschlossene AIF | 26 Zuständigkeit einer KVG pro Investmentvermögen (Absatz 3) | 29

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Überblick über den Inhalt der Norm Absatz 1 Satz 1 enthält eine Legaldefinition des Begriffs der KVG und stellt damit 1 eine wichtige Komplementärnorm zur im Rahmen der §§ 17 bis 25 zentralen Erlaubnisnorm des § 20 Abs. 1 Satz 1 dar. Zwar ist die Regelung nicht in § 1 verortet,1 der einen extensiven Definitionenkatalog enthält. Der Charakter der Norm als Legaldefinition zeigt sich aber bereits in formaler Hinsicht daran, dass das KAGB und andere Gesetze auf „Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 17“2 oder „Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17“3 verweisen.4 Zudem enthält die Gesetzesbegründung einen entsprechenden ausdrücklichen Hinweis.5 Anders als das InvG in Bezug auf den Begriff der KAG6 und auch noch der DiskE des AIFM-UmsG7 in Bezug auf den Begriff der KVG sieht das KAGB keine weitere Regelung vor, die im Sinne einer Legaldefinition des Begriffs der KVG verstanden werden könnte. Die hinsichtlich des InvG bestehende Meinungsverschiedenheit, ob es sich nur bei § 2 Abs. 6 InvG8 oder auch bei § 6 Abs. 1 Satz 1 InvG9 um eine Legaldefi-

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1 S. hierzu die berechtigte Kritik von Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 17 Rn. 27. 2 S. § 1 Abs. 15 und 16. 3 S. z.B. §§ 256 Abs. 5 Satz 4, 258 Abs. 1a AktG; §§ 1 Abs. 19 Nr. 1, 64q Abs. 1 und 2 KWG; § 16e Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 FinDAG; § 2 Abs. 3 Nr. 1 lit. c) FKAG; § 1 Abs. 2 WpDVerOV; vgl. auch §§ 38 Abs. 4 Satz 1, 39 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 GWB; § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. d) AltZertG. 4 Kritisch zur Regelungstechnik des Gesetzgebers in Bezug auf die im KAGB enthaltenen Definitionen Emde/Dreibus BKR 2013 89 (101). 5 Begr. RegE AIFM-UmsG BTDrucks. 17/12294 S. 202. 6 Vgl. § 2 Abs. 6 InvG und § 6 Abs. 1 Satz 1 InvG. 7 Vgl. dort § 1 Abs. 32 und § 17 Abs. 1. 8 So z.B. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Verfürth/Emde InvG, § 2 Rn. 88; Berger/Steck/Lübbehüsen/ Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 1. 9 So z.B. Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG, § 2 Rn. 44; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 1.

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§ 17

Kapitalverwaltungsgesellschaften

nition handele, erübrigt sich somit für das KAGB. Absatz 1 Satz 2 spezifiziert die Definition im Hinblick auf das Merkmal der Verwaltung von Investmentvermögen. In Absatz 2 werden die Begriffe der externen und der internen KVG definiert. Absatz 3 regelt schließlich, dass pro Investmentvermögen nur eine KVG zuständig sein kann. II. Von der KAG zur KVG 2

1. Gemeinsamkeiten und Unterschiede von KAGen und KVGen. Soweit es um die externen Verwalter von offenen Investmentvermögen (§ 1 Abs. 4) geht, deckt sich der Begriff der KVG im Wesentlichen (d.h. abgesehen von der nur der KVG eingeräumten Möglichkeit zur Verwaltung ausländischer Investmentvermögen) mit dem Begriff der KAG im Sinne der §§ 2 Abs. 6, 6 Abs. 1 Satz 1 InvG. Anders als der Begriff der KAG umfasst jener der KVG aber auch die Verwalter von geschlossenen Investmentvermögen bzw. – in der Terminologie des Gesetzes – geschlossenen AIF (§ 1 Abs. 5). Dies ist dem mit dem KAGB eingeführten sog. materiellen Investmentfondsbegriff geschuldet, wonach sämtliche Organismen für gemeinsame Anlagen, soweit sie die übrigen Merkmale der Definition des Begriffs „Investmentvermögen“ in § 1 Abs. 1 erfüllen, dem KAGB unterfallen.10 Darüber hinaus erstreckt sich der Begriff der KVG anders als jener der KAG11 nicht nur auf externe Verwalter von Investmentvermögen, sondern auch auf intern verwaltete Investmentvermögen (vgl. Absatz 2 Nr. 2). Schließlich können externe KVGen im Gegensatz zu KAGen außer in der Rechtsform der AG oder der GmbH auch in der Rechtsform der KG, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, errichtet werden.12

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2. OGAW-KVGen und AIF-KVGen. Das Gesetz differenziert zwischen OGAW- und AIF-KVGen. Bei ersteren handelt es sich um KVGen, die mindestens einen OGAW verwalten oder zu verwalten beabsichtigen (§ 1 Abs. 15), bei letzteren um KVGen, die mindestens einen AIF verwalten oder zu verwalten beabsichtigen (§ 1 Abs. 16). Wie sich aus § 20 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 7 ergibt, kann eine externe KVG i.S.d. Absatzes 2 Nr. 1 zugleich OGAW- und AIF-KVG sein. Eine interne KVG i.S.d. Absatzes 2 Nr. 2 kann dagegen – je nach Qualifizierung des in Rede stehenden Investmentvermögens – nur OGAW- oder AIF-KVG sein. Denn die Ausübung einer anderen Tätigkeit als der Verwaltung des eigenen OGAW bzw. des eigenen AIF ist internen KVGen nach § 20 Abs. 7 verwehrt.13

4

3. Rein investmentrechtliche Regulierung. KVGen unterliegen einer rein investmentrechtlichen Regulierung.14 Gleiches galt für KAGen seit Inkrafttreten des InvÄndG.

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a) Kreditinstitutseigenschaft der KAG bis zum InvÄndG. Seit Beginn ihrer Regulierung im Rahmen des KAGG vom 16.4.1957 bis zum Inkrafttreten des InvÄndG am 28.12.2007 waren KAGen als Kreditinstitute zu qualifizieren, da es sich bei dem Investmentgeschäft um ein Bankgeschäft handelte. Als Kreditinstitute unterlagen KAGen neben den Vorschriften des KAGG bzw. – ab Inkrafttreten des InvModG am 1.1.2004 – des

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10 Näher dazu Kommentierung von § 1 Rn. 4; s. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 17 Rn. 2 f.; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 17 Rn. 9; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 17 Rn. 5, 17. 11 Die selbstverwaltende Investmentaktiengesellschaft i.S.d. § 96 InvG stellte gerade keine KAG dar, vgl. § 96 Abs. 1a InvG. 12 Hierzu näher Kommentierung von § 18 Rn. 2 ff. 13 Hierzu näher Kommentierung von § 20 Rn. 86. 14 Hierzu ausführlich Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 17 Rn. 23 ff.

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A. Allgemeines

§ 17

InvG den bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften des KWG und waren einer Doppelaufsicht durch die BaFin und die Deutsche Bundesbank unterstellt. Hintergrund war u.a., dass die ersten KAGen als Tochterunternehmen von Banken gegründet wurden und in das Bankensystem eingegliedert waren.15 Die Aufhebung der Kreditinstitutseigenschaft im Zuge des InvÄndG hatte den 6 Zweck, das InvG an die Harmonisierungsvorgaben der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG anzupassen, die ebenso wie die neugefasste OGAW-Richtlinie 2009/65/EG eine Kreditinstitutseigenschaft für Investmentgesellschaften nicht vorsieht.16 Mit der – auch auf EU-Ebene bestehenden – rechtlichen Trennung von Investment- und Bankrecht17 sollten insbesondere Wettbewerbsnachteile der KAGen gegenüber ausländischen Investmentgesellschaften beseitigt werden, die daraus resultierten, dass sich die KAGen im Vergleich zu ihren im EU-Ausland ansässigen Wettbewerbern nicht nur einem komplexeren Zulassungsverfahren mit erhöhten Kapitalanforderungen, sondern auch kontinuierlich mit neuen bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben konfrontiert sahen, die auf ihren Geschäftsbetrieb oftmals nicht richtig passten.18 Die Tatsache, dass es sich bei KVGen nicht um Kreditinstitute handelt, bringt es mit 7 sich, dass die Aufsicht über KVGen ausschließlich durch die BaFin und nicht wie bei Instituten im Sinne des § 1 Abs. 1b KWG (soweit es sich dabei nicht um bedeutende Institute handelt, die der Aufsicht der Europäischen Zentralbank unterstehen) zusätzlich durch die Deutsche Bundesbank ausgeübt wird. Allerdings ist die BaFin nach § 13 verpflichtet, bestimmte Informationen über KVGen an die Deutsche Bundesbank weiterzuleiten. b) Keine (unmittelbare) Geltung der Vorschriften des KWG. Da es sich bei 8 KVGen nicht um Kreditinstitute handelt, sind die Vorschriften des KWG auf sie nicht unmittelbar anwendbar. Das KAGB verweist jedoch an zahlreichen Stellen auf Bestimmungen des KWG.19 Darüber hinaus sind diverse auf KVGen bezogene Vorschriften des KAGB an Bestimmungen des KWG angelehnt.20 Neben der kollektiven Vermögensverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 24 dürfen externe 9 OGAW- wie externe AIF-KVGen u.a. die Finanzportfolioverwaltung und die Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG erbringen sowie das Depotgeschäft betreiben. 21 Externe AIF-KVGen dürfen zudem die Anlagevermittlung erbringen.22 Da für die genannten Tätigkeiten jeweils grundsätzlich eine Erlaubnis nach dem KWG erforderlich ist,23 sehen § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a KWG (in Bezug auf die Finanz-

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15 Knöfler/Ghedina WM 2008 1341. 16 Vgl. Begr. RegE InvÄndG BTDrucks. 16/5576 S. 56. 17 Zu den Hintergründen Knöfler/Ghedina WM 2008 1341 f. 18 Begr. RegE BTDrucks. 16/5576 S. 56; Knöfler/Ghedina WM 2008 1342; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Verfürth/Emde InvG, § 2 Rn. 90. 19 So z.B. in § 3 Abs. 5, § 5 Abs. 5a Satz 2, Abs. 8a Satz 2, § 6, § 8, § 9 Abs. 8 Satz 4, § 13 Abs. 5 Satz 3, § 14, § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 16 Abs. 6, § 19 Abs. 1 bis 4, § 20 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2, § 23 Nr. 3, § 28 Abs. 1 Satz 4, § 32, § 33, § 34 Abs. 6, § 36 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 38 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 4 Satz 7, § 39 Abs. 4, § 40 Abs. 2 Satz 2, § 41 Satz 4, § 43 Abs. 1, Abs. 2, § 51 Abs. 8, § 121 Abs. 2 Satz 5. 20 Vgl. z.B. § 19 mit § 2c KWG, §§ 21, 22 mit § 32 KWG, § 24 mit § 33b KWG, § 28 mit § 25a KWG, § 34 mit § 24 KWG, § 39 mit § 35 KWG, § 40 mit § 36 KWG oder § 42 mit § 46 KWG. 21 S. § 20 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 für externe OGAW-KVGen sowie § 20 Abs. 3 Nr. 2, 3 und 4 für externe AIF-KVGen. 22 § 20 Abs. 3 Nr. 5. 23 S. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG i.V.m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG (Finanzportfolioverwaltung), § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG (Anlageberatung), § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG (Depotgeschäft) bzw. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG (Anlagevermittlung).

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portfolioverwaltung, Anlageberatung und Anlagevermittlung) und § 2 Abs. 1 Nr. 3b KWG (in Bezug auf das Depotgeschäft) zur Vermeidung einer Erlaubnispflicht nach dem KWG entsprechende Bereichsausnahmen vor. Die genannten Ausnahmebestimmungen des KWG gelten nicht nur für externe KVGen, sondern auch für interne KVGen und extern verwaltete Investmentgesellschaften i.S.d. § 1 Abs. 11, obwohl eine Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen durch interne KVGen und extern verwaltete Investmentgesellschaften bereits nach dem KAGB nicht vorgesehen ist, die Bereichsausnahmen insoweit also lediglich klarstellenden Charakter haben. Darüber hinaus wird in den Bereichsausnahmen klargestellt, dass die Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung ebenfalls keine Erlaubnispflicht nach dem KWG auslöst.24 B. Legaldefinition der KVG (Absatz 1) B. Legaldefinition der KVG (Absatz 1) I. Unternehmenseigenschaft 10

Das von Absatz 1 Satz 1 zuerst genannte Merkmal einer KVG ist, dass es sich dabei um ein Unternehmen handeln muss. Eine entsprechende Vorgabe war bereits in der Ursprungsfassung des § 1 Abs. 1 KAGG von 1957 enthalten, welcher den Begriff der KAG definierte. Im Zuge des 3. FMFG wurde die Vorgabe vorübergehend (bis zum Inkrafttreten des InvÄndG) durch das Merkmal „Kreditinstitut“ ersetzt. Das deutsche Recht kennt keinen einheitlichen Unternehmensbegriff.25 Vielmehr 11 wird dem Begriff je nach Rechtsgebiet oder sogar je nach konkreter Norm innerhalb eines Rechtsgebiets ein anderer Bedeutungsgehalt beigemessen.26 Zwar sind KVGen nicht als Kreditinstitute zu qualifizieren.27 Dies ändert allerdings nichts daran, dass sie – wenn auch in Bezug auf das KWG in privilegierter Weise28 – mit der kollektiven Vermögensverwaltung ein einer Finanzdienstleistung ähnliches Geschäft und mit der Finanzportfolioverwaltung, der Anlageberatung, der Anlagevermittlung und dem Depotgeschäft sogar unmittelbar Finanzdienstleistungen erbringen bzw. ein Bankgeschäft betreiben können. Vor diesem Hintergrund wurde insbesondere im Schrifttum zum InvG und KAGG in Anlehnung an die allgemeine Auffassung zum Unternehmensbegriff des § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG29 für KAGen ein institutioneller Unternehmensbegriff befürwortet.30 Dieser setzt einen auf Dauer angelegten, durch einen allgemeinen Plan organisierten, kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb voraus.31 Gegen ein solches Verständnis spricht jedoch, dass Absatz 1 Satz 1 im Gegensatz zu § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG, welcher für

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24 Gleiches muss, wie Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 17 Rn. 28 ff., zutreffend herausgearbeitet hat, im Übrigen auch für die Ausübung lediglich der Kernanlagefunktionen Portfoliomanagement und Risikomanagement oder sogar nur einer dieser Funktionen gelten, d.h. für jedwede Tätigkeit, die zur Erfüllung der Definition einer KVG i.S.d. Abs. 1 Satz 1 führt. 25 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 2; Boos/Fischer/Schulte-Matter/Schäfer KWG, § 1 Rn. 17. 26 Näher Boos/Fischer/Schulte-Matter/Schäfer KWG, § 1 Rn. 17. 27 Hierzu Rn. 5 ff. 28 Hierzu Rn. 9. 29 Boos/Fischer/Schulte-Matter/Schäfer KWG, § 1 Rn. 17; Beck/Samm/Kokemoor KWG, § 1 Rn. 32; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke KWG, § 1 Rn. 4. 30 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole § 6 InvG Rn. 2; zu § 1 Abs. 1 KAGG ebenso Baur § 1 Rn. 12; Brinkhaus/Scherer/Zeller KAGG, § 1 Rn. 9; zum KAGB ebenso Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 17 Rn. 29. 31 Boos/Fischer/Schulte-Matter/Schäfer KWG, § 1 Rn. 17; Beck/Samm/Kokemoor KWG, § 1 Rn. 32; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke KWG, § 1 Rn. 4; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 3.

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B. Legaldefinition der KVG (Absatz 1)

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die KAG bzw. KVG nicht (mehr) maßgeblich ist, gerade keine Gewerbsmäßigkeit bzw. keinen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb verlangt.32 Daher sprechen – auch vor dem Hintergrund der Einführung eines materiellen Fondsbegriffs in § 1 Abs. 1 und die damit verbundene Abkehr von formalen Zulassungskriterien33 – die besseren Gründe dafür, dem Merkmal „Unternehmen“ keine funktionale Bedeutung beizumessen, sondern dieses vielmehr im Sinne einer mit tatsächlichen und personellen Mitteln ausgestatteten Einrichtung, die auch natürliche Personen einschließt, zu verstehen.34 II. Satzungsmäßiger Sitz und Hauptverwaltung im Inland 1. Prinzip der Einheit von Sitz und Hauptverwaltung. Als weiteres Merkmal einer 12 KVG nennt Absatz 1 Satz 1, dass das betreffende Unternehmen seinen satzungsmäßigen Sitz und seine Hauptverwaltung im Inland haben muss. Diese Regelung steht in einem gewissen Widerspruch zu § 23 Nr. 7, wonach einer KVG die Erlaubnis zu versagen ist, wenn die Hauptverwaltung oder der satzungsmäßige Sitz der KVG sich nicht im Inland befinden. Denn das Gesetz geht hier davon aus, dass ein Unternehmen auch dann begrifflich eine KVG sein kann, wenn sich seine Hauptverwaltung oder sein satzungsmäßiger Sitz im Ausland befindet. Diese Lesart befindet sich auch im Einklang mit der Definition des Begriffs „AIFM“ in Art. 4 Abs. 1 lit. b) der AIFM-RL, die ebenfalls nicht auf die Hauptverwaltung und den satzungsmäßigen Sitz rekurriert. Dem Gesetzgeber ist allerdings zuzugeben, dass der Status der Kapitalverwaltungsgesellschaft Gesellschaften mit Sitz in Deutschland vorbehalten ist, während Gesellschaften mit Sitz im Ausland schlicht als Verwaltungsgesellschaften bezeichnet werden (vgl. § 1 Abs. 14, 17 und 18).35 Vor dem Hintergrund, dass maßgebliches Abgrenzungskriterium für die Begriffsbestimmung also der Sitz und nicht zugleich die Hauptverwaltung der Gesellschaft ist, wäre es in dogmatischer Hinsicht wohl am saubersten gewesen, in Absatz 1 Satz 1 lediglich auf den (in Deutschland befindlichen) Sitz und in § 23 Nr. 7 auf die (nicht in Deutschland befindliche) Hauptverwaltung abzustellen.36 Mit der Vorgabe, dass sich Hauptverwaltung und satzungsmäßiger Sitz einer KVG im 13 Inland befinden müssen, ist das Investmentrecht strenger als das Kapitalgesellschaftsrecht, das seit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.200837 die Ausübung der eigentlichen Geschäfts- und Verwaltungsaktivitäten einer GmbH oder AG im Ausland zulässt.38 Im Hinblick auf die für eine KVG weitere mögliche Rechtsform der KG39 bringt das Investmentrecht dagegen im Ergebnis keine Verschärfung gegenüber dem Personengesell-

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32 Ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 17 Rn. 25. 33 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 17 Rn. 24; zustimmend auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 17 Rn. 9. 34 Ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 17 Rn. 24. 35 Zum kollisionsrechtlichen Aspekt dieser Abgrenzung Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 17 Rn. 31. 36 Die Erlaubnisversagung aufgrund eines im Ausland befindlichen Sitzes hätte sich im Rahmen dieses Konzepts zwanglos auf § 23 Nr. 11 stützen lassen, dazu näher Kommentierung von § 23 Rn. 2 und 33. 37 BGBl. 2008 I, S. 2026. 38 S. nur Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG, § 4a Rn. 11; Hüffer/Hüffer AktG, § 5 Rn. 6; MüKo-AktG/ Heider § 5 Rn. 27. 39 D.h. der KG, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, sofern es sich um eine externe KVG i.S.d. Absatzes 2 Nr. 1 handelt (vgl. insoweit § 18 Abs. 1), oder der InvKG, sofern es sich um eine interne KVG i.S.d. Absatzes 2 Nr. 2 handelt (vgl. insoweit § 1 Abs. 11 und 12).

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§ 17

Kapitalverwaltungsgesellschaften

schaftsrecht mit sich, da der Sitz von Personengesellschaften durch ihren effektiven Verwaltungssitz bestimmt wird40 und eine Verlegung des Sitzes ins Ausland infolge der für Personengesellschaften nach dem BGH nach wie vor maßgeblichen Sitztheorie41 zur Auflösung der Gesellschaft führen kann. Hintergrund der investmentrechtlichen Regelung ist das Prinzip der Einheit von 14 Sitz und Hauptverwaltung, welches in Reaktion auf den Zusammenbruch der Bank of Credit and Commerce International (BCCI) in das europäische Aufsichtsrecht integriert wurde.42 Bezweckt werden soll damit die Sicherstellung einer effektiven Aufsicht. Diese ist nach den Vorstellungen des europäischen Gesetzgebers nur gewährleistet, wenn die tatsächliche Verwaltungstätigkeit der KVG in dem Mitgliedstaat erfolgt, in dem die KVG die Zulassung erhalten hat.43 Das Prinzip ist für OGAW-KVGen in Art. 7 Abs. 1 Satz 1 lit. d) der Richtlinie 2009/65/EG und für AIF-KVGen in Art. 8 Abs. 1 Satz 1 lit. e) der AIFM-RL ausdrücklich kodifiziert. 2. Bestimmung von Sitz und Hauptverwaltung. Als Rechtsformen für externe KVGen kommen nur die AG, die GmbH und die KG, bei der persönlich haftender Gesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, in Betracht (§ 18 Abs. 1).44 Auch für interne KVGen sieht das Gesetz einen Typenzwang vor, nämlich zugunsten der InvAG und der InvKG (§ 1 Abs. 11 und 12). Der Sitz einer AG oder GmbH ist der Ort im Inland, den die Satzung bestimmt (§ 5 AktG bzw. § 4a GmbHG). Der Sitz einer KG befindet sich nach h.M. wegen ihrer Natur als Personengesellschaft unabhängig von etwaigen abweichenden gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen am Ort der tatsächlichen Hauptverwaltung.45 Die Verlegung des Sitzes einer KVG ist der BaFin unverzüglich anzuzeigen (§ 34 Abs. 3 Nr. 7). 16 Die Hauptverwaltung einer KVG ist dann im Inland, wenn sich der Tätigkeitsort der Geschäftsleitung, d.h. der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden, im Inland befindet.46 Eine Auslagerung von Aufgaben der KVG an ein ausländisches Auslagerungsunternehmen hat grundsätzlich nicht eine Verlagerung der Hauptverwaltung ins Ausland zur Folge.47 Dies liegt darin begründet, dass die KVG für die ausgelagerte Tätigkeit sowohl in zivilrechtlicher (vgl. insoweit § 36 Abs. 4) als auch in aufsichtsrechtlicher48 Hinsicht vollumfänglich verantwortlich bleibt. Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn die Auslagerungen ein solches Ausmaß annehmen, dass die KVG zu einer bloßen Briefkastenfirma wird. Jedoch wird dem bereits durch die Bestimmungen des § 36 Abs. 5 i.V.m. Art. 82 der Verordnung (EU) Nr. 231/2013 ein Riegel vorgeschoben. 15

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40 Hierzu näher Rn. 15. 41 Kritisch etwa Zimmer/Naendrup NJW 2009 545 (548); Baumbach/Hopt/Hopt HGB, § 106 Rn. 8. 42 Näher dazu Schuster/Binder WM 2004 1665 ff.; Hirte/Heinrich ZBB 2001 388 (394). 43 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 9; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 6 Rn. 11. 44 Hierzu näher Kommentierung von § 18 Rn. 2 ff. 45 BGH 27.5.1957 WM 1957 999 (1000); KG 16.4.2012 FGPrax 2012 172 (173); Krafka/Kühn Registerrecht Rn. 341, 607; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Märtens HGB, § 106 Rn. 13; Oetker/Weitemeyer HGB, § 106 Rn. 22; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rn. 26; Sudhoff/Liebscher GmbH & Co. KG, § 14 Rn. 18; Ebenroth/Bippus JZ 1988 677, offen gelassen von OLG Schleswig 14.11.2011 FGPrax 2012 124; a.A. Koch ZHR 173 2009 101. 46 Vgl. BGH 21.3.1986 NJW 1986 2194 (2195); s. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 13; Baur § 1 Rn. 46. 47 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 13. 48 BaFin, Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB (Stand: 15.11.2017), Nr. 13.

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B. Legaldefinition der KVG (Absatz 1)

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3. Rechtsfolgen bei Verstößen. Beantragt ein Unternehmen mit satzungsmäßigem 17 Sitz oder Hauptverwaltung im Ausland eine Erlaubnis als KVG, so hat die BaFin die Erlaubnis nach § 23 Nr. 7 zwingend zu versagen. Verlagert eine bereits lizenzierte KVG ihre Hauptverwaltung ins Ausland und weigert sie sich, die Hauptverwaltung wieder ins Inland zu verlegen, so ist dies als nachhaltiger Verstoß gegen die Bestimmungen des KAGB i.S.d. § 39 Abs. 3 Nr. 6 anzusehen mit der Folge, dass die BaFin zur Aufhebung der Erlaubnis der KVG befugt ist.49 III. Ausrichtung des Geschäftsbetriebs auf die Verwaltung von Investmentvermögen Als letztes Merkmal einer KVG bestimmt Absatz 1 Satz 1, dass der Geschäftsbetrieb50 18 des betreffenden Unternehmens darauf gerichtet sein muss, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten. 1. Gegenstand der Verwaltungstätigkeit. Neben inländischen Investmentvermö- 19 gen (§ 1 Abs. 7) darf eine KVG auch EU-Investmentvermögen (§ 1 Abs. 8) und ausländische AIF (§ 1 Abs. 9) verwalten. Die Möglichkeit der Verwaltung von EU-Investmentvermögen wurde, soweit es sich dabei um OGAW handelt, bereits mit dem OGAW-IV-UmsG eingeführt; soweit es um AIF geht, beruht die Regelung auf den in § 53 umgesetzten Vorgaben des Art. 33 der AIFM-RL. Die Möglichkeit der Verwaltung von ausländischen AIF beruht auf den in § 55 umgesetzten Vorgaben des Art. 34 der AIFM-RL. 2. Der Begriff der Verwaltung (Absatz 1 Satz 2). Absatz 1 Satz 2 setzt Art. 4 Abs. 1 20 lit. w) der AIFM-RL um und bestimmt, dass eine Verwaltung von Investmentvermögen vorliegt, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird.51 Weder der eine noch der andere Begriff ist gesetzlich definiert. Richtigerweise ist der Begriff der Portfolioverwaltung in Abgrenzung zum Begriff der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 20 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2, welche sich auf individuelle Kundenvermögen bezieht, als kollektive Portfolioverwaltung von Investmentvermögen für eine Mehrzahl von Anlegern zu verstehen.52 Der nach § 29 i.V.m. Abschnitt 3 AIFM-DV zu bestimmende Begriff des Risikomanagements steht als Oberbegriff für Verfahren zur systematischen Erkennung, Beurteilung, Steuerung, Kontrolle und Überwachung von Risiken.53 Sofern also von einem in Deutschland ansässigen Unternehmen entweder die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement in Bezug auf Investmentvermögen erbracht wird, ist das betreffende Unternehmen (auch dann, wenn es seine Hauptverwaltung nicht im Inland hat)54 als KVG zu qualifizieren mit der Folge, dass es für seinen Geschäftsbetrieb nach § 20 Abs. 1 Satz 1 die schriftliche Erlaubnis der BaFin benötigt. Zu beachten ist, dass das Unternehmen die betreffende Tätigkeit in eigener Verantwortung und nicht nur als Auslage-

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49 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 10; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 14. 50 Zum Begriff instruktiv Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 17 Rn. 34 ff. 51 Zur Abgrenzung dieser sog. Anlageverwaltungsfunktionen vom Begriff der kollektiven Portfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 24 sowie vom Begriff der Verwaltung i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 17 Rn. 42 f. 52 Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 17 Rn. 20 mit weiteren Einzelheiten; ausführlich zudem Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 17 Rn. 11 ff. 53 Näher Kommentierung von § 29 Rn. 2 ff. sowie Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 17 Rn. 21 ff. 54 Das betreffende Unternehmen ist dann freilich nicht erlaubnisfähig, hierzu näher Rn. 12.

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rungsunternehmen erbringen muss.55 Umgekehrt bedeutet dies, dass sich ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nicht dadurch entziehen kann, dass es die Verwaltungstätigkeit an ein anderes Unternehmen auslagert, da es in einem solchen Fall die volle Verantwortung für die ausgelagerte Tätigkeit behält.56 Von der in § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 geregelten Erlaubnispflichtigkeit der 21 Tätigkeit einer KVG streng zu trennen ist die Frage der Erlaubnisfähigkeit dieser Tätigkeit. Insoweit bestimmt § 23 Nr. 10, dass einer KVG die Erlaubnis zu versagen ist, wenn sie die Portfolioverwaltung erbringt, ohne auch das Risikomanagement zu erbringen und umgekehrt. Die Vorschrift setzt im Hinblick auf AIF-KVGen Art. 6 Abs. 5 lit. d) der AIFMRL um und gilt nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers57 auch für OGAW-KVGen. Nach der Gesetzesbegründung soll der Begriff der „Erbringung“ nicht als tatsächliche Erbringung zu verstehen sein, sondern als Fähigkeit, beide Tätigkeiten ausüben zu können.58 C. Externe und interne KVGen (Absatz 2) C. Externe und interne KVGen (Absatz 2) 22

Absatz 2 definiert die Begriffe der externen KVG (Nr. 1) und der internen KVG (Nr. 2). Die Vorschrift setzt in Bezug auf AIF-KVGen Art. 5 Abs. 1 Satz 1 lit. a) und b) der AIFM-RL um. Darüber hinaus findet sie auf OGAW-KVGen Anwendung.59 Letzteres rechtfertigt sich bereits daraus, dass eine entsprechende Differenzierung der Richtlinie 2009/65/EG zugrunde liegt,60 auch wenn diese hierauf anders als die AIFM-RL nicht explizit Bezug nimmt. I. Externe KVGen

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Eine externe KVG ist nach Absatz 2 Nr. 1 eine KVG, die von einem Investmentvermögen (sofern dieses über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, d.h. im Falle einer InvAG61 oder einer InvKG62) oder in dessen Namen (z.B. durch den Fondsinitiator im Falle eines Sondervermögens) bestellt und aufgrund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist. Infolge der kraft Gesetzes zugewiesenen originären Verantwortung der externen KVG für ihre Verwaltungstätigkeit63 ist, wie im Gesetz ausdrücklich klargestellt wird,64 die Fremdverwaltung weder ein Fall der Auslagerung im Sinne des § 36 noch ist sie als Unternehmensvertrag im Sinne des AktG anzusehen. Vielmehr handelt es sich bei dem der Bestellung zugrunde liegenden Fremdverwaltungsvertrag um einen Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 BGB.65

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55 Begr. RegE AIFM-UmsG BTDrucks. 17/12294 S. 211 f.; vgl. auch BaFin, Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB (Stand: 15.11.2017), Nr. 13. 56 Hierzu bereits Rn. 16. 57 Begr. RegE AIFM-UmsG BTDrucks. 17/12294 S. 216. 58 Begr. RegE AIFM-UmsG BTDrucks. 17/12294 S. 216; hierzu näher Kommentierung von § 23 Rn. 32. 59 So ausdrücklich auch Begr. RegE AIFM-UmsG BTDrucks. 17/12294 S. 212. 60 Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b) sowie Art. 27 ff. der Richtlinie 2009/65/EG. 61 Vgl. § 112 Abs. 1 Satz 1 für die InvAG m.v.K. und § 144 Abs. 1 Satz 1 für die InvAG m.f.K. 62 Vgl. § 129 Abs. 1 Satz 1 für die offene InvKG und § 154 Abs. 1 Satz 1 für die geschlossene InvKG. 63 Vgl. insoweit Anhang I Nr. 1 der AIFM-RL; demgegenüber sind die in Anhang I Nr. 2 der AIFM-RL genannten Tätigkeiten für die externe KVG fakultativ, hierzu näher Rn. 30 ff. 64 S. §§ 112 Abs. 1 Satz 3, 129 Abs. 1 Satz 3, 144 Satz 3 und 154 Abs. 1 Satz 3; hierzu auch Wallach ZGR 2014 289 (301). 65 Fischer/Friedrich ZBB/JBB 2013 153 (155); Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 5 Rn. 15; BaFin, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft (Stand: 21.12.2017), Abschnitt II.1.; für das alte

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C. Externe und interne KVGen (Absatz 2)

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Dieser stellt allerdings nicht, wie im Schrifttum vereinzelt vertreten wurde,66 die investmentrechtlich erlaubte Variante des gesellschaftsrechtlich für problematisch erachteten Betriebsführungsvertrages dar. Denn während dem externen Verwalter im Falle eines Betriebsführungsvertrages die Ausübung sämtlicher an sich den Organen der Gesellschaft zustehender Befugnisse überlassen wird, werden auf eine externe KVG lediglich die in Anhang I der AIFM-RL genannten aufsichtsrechtlich relevanten Tätigkeiten (im Falle der in Nr. 2 des Anhangs aufgelisteten Tätigkeiten sogar nur fakultativ)67 übertragen.68 Nach § 18 Abs. 1 dürfen externe KVGen nur in der Rechtsform der AG, der GmbH oder der KG, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, betrieben werden.69 II. Interne KVGen Bei einer internen KVG i.S.v. Absatz 2 Nr. 2 Satz 1 handelt es sich um das Invest- 24 mentvermögen selbst, d.h. das Investmentvermögen wird selbst als KVG zugelassen (Absatz 2 Nr. 2 Satz 2). Voraussetzung einer solchen Gestaltungsvariante ist zunächst, dass die Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulässt. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Investmentvermögen mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist, d.h. wenn es sich dabei nicht um ein Sondervermögen handelt. Dies bedeutet, dass das Investmentvermögen eine Investmentgesellschaft im Sinne des § 1 Abs. 11 – d.h. entweder eine InvAG oder eine InvKG – sein muss, es sei denn, es handelt sich dabei um eine nach §§ 44 ff. registrierte – „kleine“ – AIFKVG, für welche dieser Numerus Clausus grundsätzlich nicht gilt.70 Weitere Voraussetzung für das Vorliegen einer internen KVG ist, dass der Vorstand bzw. die Geschäftsführung des Investmentvermögens entscheidet, keine externe KVG zu bestellen. Diese Entscheidung bedeutet zugleich, dass die Zuweisung der Verwaltungszuständigkeit an ein unternehmensinternes Organ – bei einer InvKG z.B. an den Komplementär oder den geschäftsführenden Kommanditisten – erfolgt.71 Unbenommen muss es der internen KVG dabei allerdings bleiben, bestimmte Aufgaben an Drittunternehmen auszulagern, solange die Auslagerung die Anforderungen des § 36 i.V.m. Art. 82 AIFM-DV erfüllt.72 Die für eine interne KVG charakteristische Identität von Investmentvermögen und 25 dessen Manager73 besteht auch dann, wenn die betreffende Investmentgesellschaft, wie es im Falle einer InvAG mit veränderlichem Kapital oder einer offenen InvKG möglich

_____ Recht Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Steck InvG, § 9 Rn. 13; Berger/Steck/Lübbehüsen/ Köndgen InvG, § 9 Rn. 15; a.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 16 Rn. 77: Verwaltungstätigkeit der externen KVG keine Geschäftsbesorgung, sondern Gegenstand eines erlaubnispflichtigen Geschäftsbetriebes. 66 Zetzsche AG 2013 613 (614) unter Hinweis auf BGH 5.10.1981 WM 1982 394 Rn. 66 f. 67 A.A. die BaFin in ihrer Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft (Stand: 21.12.2017); hierzu näher Rn. 30. 68 Für eine Auflistung von bei einer extern verwalteten InvKG verbleibenden Aufgaben s. Wallach ZGR 2014 289 (300). 69 Hierzu näher Kommentierung von § 18 Rn. 2 ff. 70 Vgl. § 2 Abs. 4, 4a und 5, die jeweils nicht auf die §§ 108 bis 161 verweisen. Allerdings müssen die betreffenden AIF-KVGen nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften sein. 71 Zetzsche AG 2013 613 (614); s. auch Rn. 27 f. 72 Ebenso Krause/Klebeck BB 2012 2063 (2068). 73 In diesem Sinne auch Begr. RegE AIFM-UmsG BTDrucks. 17/12294 S. 189.

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ist,74 Teilgesellschaftsvermögen bildet.75 Denn die Erlaubnis wird nicht in Bezug auf die jeweiligen Teilgesellschaftsvermögen erteilt, sondern vielmehr in Bezug auf das betreffende Fondsvehikel als Ganzes. Zudem stellen Teilgesellschaftsvermögen trotz ihrer Vermögens- und Haftungstrennung konzeptionell keine eigenständigen Investmentvermögen dar,76 auch wenn diese Eigenschaft vom Gesetz letztlich fingiert wird. Dies zeigt sich etwa an den Spezialvorschriften der §§ 117 Abs. 6, 132 Abs. 4, welche jeweils die Bestellung einer Verwahrstelle für jedes Teilgesellschaftsvermögen anordnen. Dieser Bestimmungen hätte es nicht bedurft, wenn es sich bei Teilgesellschaftsvermögen a priori um eigenständige Investmentvermögen handelte, da sich eine entsprechende Pflicht dann bereits aus §§ 68 Abs. 1 Satz 1, 80 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ergäbe. Da also für das Investmentvermögen i.S.v. Absatz 2 Nr. 2 auf das Fondsvehikel als Ganzes – d.h. die Summe aller Teilgesellschaftsvermögen – abzustellen ist und eine interne KVG, wie sich aus § 20 Abs. 7 ergibt, nur entweder interne OGAW- oder interne AIF-KVG sein kann,77 müssen die von dem betreffenden Vehikel verwalteten Teilgesellschaftsvermögen konsequenterweise entweder einheitlich OGAW-konform78 oder einheitlich bestimmten Typen von AIF entsprechend79 sein. III. Implikationen für geschlossene AIF Ist ein geschlossener AIF als GmbH & Co. KG konstituiert, so sind für die Verwaltung des AIF sowohl das Modell der externen als auch der internen KVG denkbar. 27 Bei der Variante „interne KVG“ wird die Verwaltungstätigkeit aus Gründen der gewerblichen Entprägung (vgl. insoweit § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG)80 typischerweise ausschließlich oder neben der Komplementär-GmbH von dem geschäftsführenden Kommanditisten übernommen. Insoweit ist Voraussetzung, dass der Kommanditist diese Funktion kraft Gesellschaftsvertrages und nicht etwa lediglich im Rahmen eines Dienstvertrages oder eines sog. unechten Gesellschaftsvertragsbestandteils wahrnimmt.81 Als KVG wäre hier nach dem klaren Wortlaut des Absatzes 2 Nr. 2 Satz 1 nicht der geschäftsführende Kommanditist, sondern die GmbH & Co. KG selbst zu qualifizieren. Freilich wird eine interne Verwaltung insbesondere in den Fällen, in denen durch ein Emissionshaus eine größere Anzahl von geschlossenen AIF aufgelegt wird, regelmäßig nicht ratsam sein, da dann grundsätzlich82 für jeden geschlossenen AIF eine gesonderte Erlaubnis erlangt

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74 Vgl. insoweit § 117 bzw. § 132. 75 Im Ergebnis wohl ebenso die britische Financial Conduct Authority, Policy Statement PS 13/5 Implementation of the Alternative Investment Fund Managers Directive, Juni 2013, Antwort zu Punkt 2.19; vgl. auch ESMA, Final report – Guidelines on key concepts of the AIFMD (Ref. ESMA/2013/600), 24. Mai 2013, Rn. 23; a.A. Fischer/Friedrich ZBB/JBB 2013 153 (155); ihnen folgend Zetzsche AG 2013 613 (614). 76 A.A. Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 17 Rn. 51. 77 Hierzu bereits Rn. 3. 78 In diesem Sinne etwa § 1 Abs. 6 der Satzung der Optinova Investmentaktiengesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen (abgedruckt in dem über www.optinovafonds.de abrufbaren Verkaufsprospekt der Gesellschaft), bei welcher es sich um eine interne OGAW-KVG handelt. 79 Vgl. etwa § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 der Satzung der Investmentaktiengesellschaft für langfristige Investoren TGV (abgedruckt in dem über www.langfrist.de abrufbaren Verkaufsprospekt der Gesellschaft), bei welcher es sich um eine interne AIF-KVG handelt. 80 Hierzu etwa Spilker/Früchtl DStR 2010 1007 sowie spezifisch im Hinblick auf das KAGB Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1093). 81 Vgl. hierzu Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1093); MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rn. 22; für eine generelle Qualifizierung des geschäftsführenden Kommanditisten als externe KVG unter Hinweis auf die institutionelle Trennung von Management und Fonds hingegen Weitnauer BKR 2011 143 (144). 82 D.h. jenseits des in § 2 Abs. 4a geregelten Bagatellfalles, für welchen jedoch immerhin eine gesonderte Registrierung der internen „de-minimis-KVG“ nach § 44 erforderlich ist.

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D. Zuständigkeit einer KVG pro Investmentvermögen (Absatz 3)

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werden müsste.83 Zudem hätte die InvKG sämtliche Compliance- und organisatorischen Anforderungen selbst einzuhalten, was zu deutlich erhöhten laufenden Kosten führen würde.84 Bei der somit in der Praxis aller Voraussicht nach häufiger anzutreffenden Variante 28 der durch eine externe KVG verwalteten GmbH & Co. KG stellt sich die Frage, ob die Bestellung der externen KVG Implikationen für die – auch im Rahmen dieser Variante typischerweise angestrebte – gewerbliche Entprägung der GmbH & Co. KG hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die mit der Bestellung als externe KVG aufgrund eines schuldrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrages einhergehende Zuweisung von Tätigkeiten, Rechten und Pflichten eines kollektiven Vermögensverwalters ist per se nicht als Geschäftsführungsbefugnis i.S.v. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG einzustufen, da es an der insoweit erforderlichen gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung fehlt.85 Vielmehr verbleibt auch in solchen Fällen, wenn die Geschäftsführungsbefugnis nach dem Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG einem geschäftsführenden Kommanditisten übertragen ist, die „Geschäftsführungsbefugnis“ im hier maßgeblichen Sinne beim geschäftsführenden Kommanditisten.86 Für Zwecke der gewerblichen Entprägung ist es damit auch ohne Belang, wenn der geschäftsführende Kommanditist im Einzelfall – was nach dem Gesetz nicht verboten ist87 – zusätzlich die Funktion der externen AIF-KVG übernimmt. D. Zuständigkeit einer KVG pro Investmentvermögen (Absatz 3) D. Zuständigkeit einer KVG pro Investmentvermögen (Absatz 3) Absatz 3 bestimmt, dass für jedes Investmentvermögen nur eine KVG zuständig 29 sein kann, die für die Einhaltung der Anforderungen des KAGB verantwortlich ist. Die Regelung setzt im Hinblick auf AIF-KVGen Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der AIFM-RL um und gilt, wie in der Gesetzesbegründung bestätigt wird,88 auch für OGAW-KVGen. Mit der Regelung soll sichergestellt werden, dass es aufsichtsrechtlich pro Investmentvermögen einen alleinigen Verantwortungsträger gibt. Dies ist bei der im deutschen Markt gängigen sog. Master-KVG, welche die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement oder jeweils Teile davon in den Grenzen des § 36 i.V.m. Art. 75 ff. AIFM-DV89 an eine Vielzahl von dritten Portfoliomanagern auslagert und sich im Übrigen auf administrative Dienstleistungen fokussiert, die Master-KVG selbst.90 Ohne weiteres zulässig ist es umgekehrt, dass eine KVG (einschließlich der Master-KVG) für mehrere Investmentvermögen die Zuständigkeit innehat.91 Die Regelung gilt nach dem klaren Gesetzeswortlaut92 auch für all diejenigen „kleinen“ KVGen bzw. „kleinen“ geschlossenen Publikums-AIF i.S.d. § 2

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83 Bußalb/Unzicker BKR 2012 309 (313); Wallach ZGR 2014 289 (299). 84 Wallach ZGR 2014 289 (300). 85 Vgl. EStR 2012 R 15.8 (6). 86 Zu weitgehend, da nicht hinreichend zwischen gesellschafts- und aufsichtsrechtlicher Geschäftsführungsbefugnis differenzierend, Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1093) die eine externe Verwaltung aufgrund der organschaftlichen Stellung des geschäftsführenden Kommanditisten für ausgeschlossen erachten. 87 Ebenso Wallach ZGR 2014 289 (302). 88 Begr. RegE AIFM-UmsG BTDrucks. 17/12294 S. 212. 89 Vgl. § 36 Abs. 5 und Abs. 10 sowie BaFin, Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB (Stand: 15.11.2017), Nr. 11. 90 Vgl. dazu Moritz/Klebeck/Jesch/Koch KAGB, § 36 Rn. 104 f., auch zur im Markt ebenfalls gängigen Alternativgestaltung, wonach die Master-KVG mit externen Dienstleistern lediglich Anlageberatungsbeziehungen eingeht. 91 So zutreffend Bußalb/Unzicker BKR 2012 309 (313). 92 S. § 2 Abs. 4 Satz 1, Abs. 4a Satz 1 sowie Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, die jeweils § 17 in seiner Gesamtheit für anwendbar erklären.

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Abs. 4 bis 5, die keiner Erlaubnispflicht, sondern lediglich einer Registrierungspflicht nach § 44 unterliegen. Die BaFin folgert u.a. aus der Regelung des Absatzes 3 (und im Einklang mit einer 30 von der ESMA geäußerten Auffassung93), dass die in Anhang I Nr. 2 lit. a) und c) der AIFM-RL aufgeführten administrativen Tätigkeiten und Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten eines AIF, welche in § 1 Abs. 19 Nr. 24 dem Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung zugeordnet werden, als originäre Aufgabe der KVG anzusehen sind mit der Folge, dass die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch Dritte entweder als Auslagerung der KVG oder als bloßer Fremdbezug von Dienstleistungen durch die KVG anzusehen ist.94 Vor dem Hintergrund, dass der in Anhang I Nr. 2 der AIFM-RL enthaltene Leistungs31 katalog – wie sich an der Formulierung „zusätzlich ausüben kann“95 zeigt – als Katalog freiwilliger Leistungen ausgestaltet ist, sind erhebliche Zweifel an der Richtlinienkonformität der Auffassung der BaFin angebracht. Die BaFin interpretiert diese Optionalität im Sinne eines dem nationalen Gesetzgeber eingeräumten Umsetzungsspielraums dergestalt, dass dieser die Verantwortung für die betreffenden Aufgaben der KVG zuweisen kann, aber nicht muss,96 und folgert aus § 1 Abs. 19 Nr. 24, dass sich der deutsche Gesetzgeber im Sinne einer Zuweisung der Verantwortung an die KVG entschieden habe.97 Diese Lesart der BaFin erscheint freilich nicht zwingend. Denn Ziffer 1 und 2 des Anhangs I der AIFM-RL sind – anders als zahlreiche andere Vorschriften der AIFM-RL, in denen ausdrücklich den Mitgliedstaaten der Erlass strengerer Regelungen anheimgestellt wird98 – nicht an den nationalen Gesetzgeber, sondern an den AIFM adressiert. Überzeugender erscheint daher eine richtlinienkonforme Auslegung99 des Absatzes 3 i.V.m. § 1 Abs. 19 Nr. 24 dahingehend, dass die (externe) KVG zwar regulatorisch in der Verantwortung bleibt, wenn die in Anhang I Nr. 2 der AIFM-RL genannten Aufgaben durch einen Dritten wahrgenommen werden, dies aber mangels originärer Verantwortlichkeit der KVG für diese Aufgaben keine Auslagerung darstellt. Dies ist im Übrigen auch grundsätzlich die Lesart, die die BaFin selbst – in Abweichung von der seitens der ESMA geäußerten Auffassung, aber der Sache nach völlig zutreffend100 – im Hinblick auf den in Anhang I Nr. 2 lit. b) der AIFM-RL genannten Vertrieb vertritt.101

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93 ESMA, Questions and Answers, Application of the AIFMD, Aktualisierung vom 16.11.2016, Section VIII: Delegation, Question 2. 94 BaFin, Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB (Stand: 15.11.2017), Nr. 1; BaFin, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft vom 21.12.2017, Abschnitt II.2. 95 Im Gegensatz zu der in Anhang I Nr. 1 der AIFM-RL verwendeten Formulierung „mindestens übernehmen muss“; vgl. auch den Wortlaut der englischen Sprachfassung der Richtlinie: „may additionally perform“ versus „shall at least perform“. 96 BaFin, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft (Stand: 21.12.2017), Abschnitt II.3.b. 97 BaFin, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft (Stand: 21.12.2017), Abschnitt II.2. 98 S. Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2; Art. 26 Abs. 7; Art. 36 Abs. 2; Art. 42 Abs. 2; Art. 43 Abs. 1 Unterabs. 2. 99 Hierzu grundlegend Canaris, Die richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre, in: Festschrift für Franz Bydlinski, 2002 47 (83 f.); s. außerdem Riesenhuber/Domröse RIW 2005 47 (48 f.). 100 Ebenso Herring/Kunschke WM 2016 298. 101 S. E-Mail der BaFin gegenüber den Fondsverbänden vom Dezember 2016 und nunmehr auch das am 15.11.2017 aktualisierte FAQ „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“ (Nr. 1), wonach im Falle des Vertriebs von Investmentanteilen durch Intermediäre regelmäßig kein Fall der Auslagerung vorliegt.

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Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

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Die BaFin entwickelte ihre vorstehend skizzierte Auffassung, wonach die in An- 32 hang I Nr. 2 lit. a) und c) der AIFM-RL genannten Aufgaben als originäre Aufgaben der KVG anzusehen seien, im Hinblick auf von externen AIF-KVGen verwaltete AIFInvestmentgesellschaften zunächst dahingehend weiter, dass die externen AIF-KVGen die betreffenden Aufgaben grundsätzlich im eigenen Namen auszuführen hätten.102 Dies hätte allerdings in letzter Konsequenz bedeutet, dass eine mehrstufige Vertragskette (Auftraggeber AIF an Auftragnehmer KVG; Auftraggeber KVG an Auftragnehmer Dienstleister) mit all ihren Facetten (Laufzeit, Kündigungsrechte, Weiterbelastung von Vergütungen und Aufwendungen, Leistungsstörungen etc.) hätte geschaffen und aufeinander abgestimmt werden müssen, was sich in der Praxis bereits als nur sehr schwer durchführbar erwies. Erfreulicherweise hat die BaFin nunmehr einen „pragmatischen Mittelweg“ wie folgt eingeschlagen: Zwar hält sie an der oben skizzierten Klassifizierung der in Anhang I Nr. 2 lit. a) und c) der AIFM-RL genannten Aufgaben als „originäre Aufgaben der KVG“ fest.103 Allerdings soll es der externen KVG grundsätzlich frei stehen, ob sie Rechtsgeschäfte mit Dritten im eigenen Namen oder im Namen der AIF-Investmentgesellschaft abschließt, solange nur die externe KGV entsprechend ihrer regulatorischen Verantwortlichkeit für die in Rede stehenden Tätigkeiten die Entscheidung darüber trifft, wem welche Aufgaben unter welchen Voraussetzungen übertragen werden.104 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz soll jedoch gelten, soweit die externe KVG einen Dritten zur Erfüllung ihrer Kernaufgaben Risikomanagement und Portfolioverwaltung einsetzt, d.h. in diesem Fall muss die externe KVG das Rechtsgeschäft mit dem Dritten im eigenen Namen abschließen.105 Ferner stellt die BaFin klar, dass Rechtsgeschäfte in Bezug auf die Vermögensgegenstände der AIF-Investmentgesellschaft in der Regel im Namen der AIF-Investmentgesellschaft zu tätigen sind.

§ 18 Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften § 18 Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften Bentele Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften https://doi.org/10.1515/9783110492156-019

(1) Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder der Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, betrieben werden. (2) 1 Ein Aufsichtsrat ist auch dann zu bilden, wenn die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben wird. 2 Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, hat einen Beirat zu bilden. 3 Die

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102 So noch BaFin, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft, Konsultation Stand: 3.2.2017, Abschnitt 3. 103 BaFin, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft (Stand: 21.12.2017), Abschnitt II.2, wobei konzediert wird, dass solche (Teil-)Aufgaben, für welche das KAGB die Zuständigkeit ausdrücklich der AIFInvestmentgesellschaft zuweist (wie die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts), von der AIF-Investmentgesellschaft selbst wahrgenommen werden dürfen und müssen. 104 BaFin, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft (Stand: 21.12.2017), Abschnitt II.3.a. 105 BaFin, Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft (Stand: 21.12.2017), Abschnitt II.3.b.

241 https://doi.org/10.1515/9783110492156-019

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§ 18

Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

Zusammensetzung sowie Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats nach Satz 1 bestimmen sich, vorbehaltlich des Absatzes 3 Satz 2, nach § 90 Absatz 3 bis 5 Satz 2, den §§ 95 bis 114, 116, 118 Absatz 3, § 125 Absatz 3 sowie den §§ 171 und 268 Absatz 2 des Aktiengesetzes. 4 Die Zusammensetzung sowie Rechte und Pflichten des Beirats nach Satz 2 bestimmen sich, vorbehaltlich des Absatzes 3 Satz 2, nach § 90 Absatz 3 bis 5 Satz 2, den §§ 95, 100, 101, 103, 105, 107 bis 114, 116, 118 Absatz 3, § 125 Absatz 3 sowie den §§ 171 und 268 Absatz 2 des Aktiengesetzes. (3) 1 § 101 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 1 des Aktiengesetzes ist auf eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform der Aktiengesellschaft mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Hauptversammlung mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats zu wählen hat, das von den Aktionären, den mit ihnen verbundenen Unternehmen und den Geschäftspartnern der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft unabhängig ist. 2 Wird die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder als Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, betrieben, so gilt Satz 1 entsprechend. 3 Für nähere Einzelheiten der Anforderungen an die Unabhängigkeit eines Mitglieds des Aufsichtsrats der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft von der Verwahrstelle im Sinne der Sätze 1 und 2 wird auf Artikel 21 Buchstabe d und Artikel 24 Absatz 1 Buchstabe b und Absatz 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 der Kommission vom 17. Dezember 2015 zur Ergänzung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Pflichten der Verwahrstellen (ABl. L 78 vom 24.3.2016, S. 11) verwiesen. 4 Artikel 21 Buchstabe d und Artikel 24 Absatz 1 Buchstabe b und Absatz 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 gelten entsprechend für externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften. 5 Die Sätze 1, 2 und 4 gelten nicht für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ausschließlich Spezial-AIF verwalten. (4) 1 Die Mitglieder des Aufsichtsrats oder eines Beirats sollen ihrer Persönlichkeit und ihrer Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der Anleger gewährleisten. 2 Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Aufsichtsrats oder eines Beirats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. (5) Absatz 4 findet keine Anwendung, soweit die Aufsichtsratsmitglieder als Vertreter der Arbeitnehmer nach den Vorschriften der Mitbestimmungsgesetze gewählt werden. (6) 1 In den Fällen, in denen eine externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht in der Lage ist, die Einhaltung der Anforderungen dieses Gesetzes sicherzustellen, für die der AIF oder eine andere in seinem Namen handelnde Stelle verantwortlich ist, unterrichtet die externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft unverzüglich die Bundesanstalt und, sofern anwendbar, die zuständigen Behörden des betreffenden EU-AIF. 2 Die Bundesanstalt kann die externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verpflichten, notwendige Abhilfemaßnahmen zu treffen. (7) 1 Falls die Anforderungen trotz der in Absatz 6 Satz 2 genannten Maßnahmen weiterhin nicht eingehalten werden, fordert die Bundesanstalt, dass die externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ihre Bestellung als externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft für diesen AIF kündigt, sofern es sich um einen inländischen AIF oder einen EU-AIF handelt. 2 In diesem Fall darf der AIF nicht mehr in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und den anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums vertrieben werden. 3 Die Bundesanstalt setzt hiervon unverzüglich die zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft in Kenntnis. Bentele

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A. Allgemeines

§ 18

Schrifttum Baum Schutz und Sicherung des Investmentsparens bei Kapitalanlage-Gesellschaften und Investment-Trusts, Diss. Mainz 1959; Cahn Probleme der Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten nach dem WpHG bei Veränderungen des Stimmrechtsanteils an börsennotierten Gesellschaften, AG 1997 502; ders. Grenzen des Markt- und Anlegerschutzes durch das WpHG, ZHR 162 (1998) 1; Engert Kapitalanlagegesellschaften sind keine Banken: Die Ausgliederung der kollektiven Vermögensverwaltung aus dem Kreditwesengesetz, Der Konzern 2007 477; Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013 329; Goller/Hartrott Immobilienfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, BB 2013 1603; Niewerth/Rybarz Änderung der Rahmenbedingungen für Immobilienfonds – das AIFM-Umsetzungsgesetz und seine Folgen, WM 2013 1154; Paschos/Goslar Die Aktienrechtsnovelle 2016 – ein Überblick, NJW 2016 359; Peetz OGAW-V-Umsetzungsgesetz – Änderungen im rechtlichen Umfeld für Kapitalverwaltungsgesellschaften, WPg 2016 679; Stolzenburg Anlegerschutz, ZfgK 1978 826; vom Berge/Herrendorff Der Schutz des Investmentsparens, Darstellung unter Berücksichtigung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957, Diss. Köln 1962; Wallach Buchbesprechung zu Zetzsche (Hrsg.) „The Alternative Investment Fund Managers Directive – European Regulation of Alternative Investment Funds“, ZBB/JBB 2013 320.

A. B.

C.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Rechtsformzwang (Absatz 1) | 2 I. AG und GmbH | 3 II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG | 4 III. Rückblick und Ausblick | 6 Aufsichtsrat und Beirat (Absätze 2 bis 5) I. Allgemeines | 8 II. Anwendbare Vorschriften des AktG 1. GmbH-Aufsichtsrat (Absatz 2 Satz 3) | 10 2. Beirat (Absatz 2 Satz 4) | 23 III. Unabhängiges Mitglied i.S.v. Absatz 3 Satz 1 und 2 1. Überblick | 25 2. Relevante Bezugspersonen | 26 3. Begriff der Unabhängigkeit | 28 4. Ausnahme bei ausschließlicher Verwaltung von Spezial-AIF (Absatz 3 Satz 5) | 29 IV. Unabhängigkeit von der Verwahrstelle (Absatz 3 Satz 3 und 4)

1.

D. E.

Inhalt und Wirkung der gesetzlichen Regelung | 30 a) Grundregel | 32 b) Zusätzliche Anforderungen bei Gruppenverbindungen | 33 c) Mathematische Zweifelsfragen | 36 2. Ausnahme bei ausschließlicher Verwaltung von Spezial-AIF (Absatz 3 Satz 5) | 37 3. Verhältnis zum Unabhängigkeitserfordernis nach Absatz 3 Satz 1 und 2 | 38 V. Eignung der Aufsichtsrats- bzw. Beiratsmitglieder (Absatz 4 Satz 1, Absatz 5) | 41 VI. Anzeigepflicht gegenüber der BaFin (Absatz 4 Satz 2) | 45 VII. Arbeitnehmervertreter (Absatz 5) | 49 Verantwortlichkeit der externen KVG für den AIF (Absätze 6 und 7) | 51 Anhang | 55

A. Allgemeines A. Allgemeines Anders als § 17, dessen Zweck die Definition des Begriffs der KVG ist, enthält § 18 1 materielle Vorgaben an externe KVGen, und zwar insbesondere zu den Themengebieten „Rechtsformzwang“ (Absatz 1) und Aufsichts- bzw. Beirat (Absätze 2 bis 5). Die betreffenden Regelungen sind zu einem großen Teil aus § 6 InvG bekannt und enthalten Neuerungen in erster Linie vor dem Hintergrund der Regulierung geschlossener AIF und nunmehr auch vor dem Hintergrund europäischer Vorgaben an die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats von der Verwahrstelle, die zusätzlich zu den tradierten Vorga243

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§ 18

Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

ben an die Unabhängigkeit (mindestens) eines Aufsichtsratsmitglieds gelten. Mit den Vorgaben nach den Absätzen 3 bis 5 praktisch identische Vorgaben sind in § 119 Abs. 3 und in § 149 Abs. 3 in Bezug auf den bei der extern wie intern verwalteten (Publikums-) InvAG mit veränderlichem bzw. fixem Kapital zu bildenden Aufsichtsrat sowie in § 153 in Bezug auf den bei der intern verwalteten geschlossenen (Publikums-)InvKG zu bildenden Beirat enthalten. Absätze 6 und 7 enthalten in Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 und 3 der AIFM-RL Regelungen für den Fall, dass eine externe AIF-KVG nicht in der Lage ist, die Einhaltung der Anforderungen des KAGB sicherzustellen, für die der von ihr verwaltete AIF1 oder eine andere in seinem Namen handelnde Stelle verantwortlich ist. B. Rechtsformzwang (Absatz 1) B. Rechtsformzwang (Absatz 1) 2

Absatz 1 Satz 1 statuiert in Anlehnung an § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG einen abschließenden Katalog von zulässigen Rechtsformen für externe KVGen. Neben den bereits nach altem Recht für KAGen zur Verfügung stehenden Rechtsformen der AG und der GmbH eröffnet das KAGB externen KVGen zusätzlich die Rechtsform der „Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist“. Sonstige Rechtsformen wie z.B. die des Einzelkaufmanns, des eingetragenen Vereins, der eingetragenen Genossenschaft, der GbR, der OHG oder der KGaA sind damit vom Geschäftsbetrieb einer KVG ausgeschlossen.2 Würde eine KVG in einer solchen Rechtsform betrieben, erhielte sie keine Erlaubnis der BaFin nach § 20 Abs. 1 Satz 13 bzw. könnte die BaFin im Falle eines späteren Rechtsformwechsels eine zunächst ordnungsgemäß erteilte Erlaubnis nach § 39 Abs. 3 Nr. 3 und 6 aufheben und wäre im Übrigen der Straftatbestand des § 339 Abs. 1 Nr. 1 erfüllt. Zudem könnte die BaFin gegen ein solches unerlaubtes Betreiben von Investmentgeschäften nach § 15 einschreiten. Wie sich bereits formal aus der Verankerung in einer von § 17 verschiedenen Norm ergibt, handelt es sich bei dem Rechtsformerfordernis nicht um ein Tatbestandsmerkmal zur Bestimmung des Begriffs der KVG, sondern um eine materielle Anforderung an KVGen.4 I. AG und GmbH

3

Die unter dem InvG geltende Beschränkung auf die Rechtsformen der AG und der GmbH bestand seit Inkrafttreten des KAGG und erfolgte, weil alle AGen sowie gem. § 41 Abs. 4 GmbHG a.F. alle GmbHs, welche Bankgeschäfte betrieben,5 gesetzlich zur Prüfung und Veröffentlichung ihres Jahresabschlusses verpflichtet waren, wodurch man eine ausreichende Publizität der KAG sichergestellt sah.6 Mit den „erhöhten Publizitätsund Prüfungsvorschriften für die Jahresabschlüsse dieser Gesellschaftsformen“ rechtfertigte sodann auch der Gesetzgeber des InvModG die Beibehaltung der Rechtsformbe-

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1 Diesem muss rechtliche Selbständigkeit zukommen, d.h. in Betracht kommen nur extern verwaltete Investmentgesellschaften i.S.d. § 1 Abs. 11, nicht aber Sondervermögen. 2 Vgl. Baur § 1 Rn. 41. 3 Vgl. hierzu Kommentierung von § 23 Rn. 33. 4 So bereits zu § 1 Abs. 3 Satz 1 KAGG Baur § 1 Rn. 41; zu § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG ebenso Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann InvG, § 6 Rn. 10; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 10. 5 Zur seinerzeitigen Qualifizierung des Investmentgeschäfts als Bankgeschäft im Sinne des KWG s. Kommentierung von § 17 Rn. 5. 6 Vgl. den Bericht des Abgeordneten Neuburger, BTDrucks. II/2973 (neu) S. 2, in welchem ungenau vom Betreiben des Kreditgeschäfts anstatt vom Betreiben von Bankgeschäften die Rede ist.

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B. Rechtsformzwang (Absatz 1)

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schränkung im Rahmen des InvG.7 Im Schrifttum zum InvG ist insoweit zu Recht kritisch angemerkt worden, dass für Kreditinstitute die Vorschriften über die Prüfung und Offenlegung von Kapitalgesellschaften mittlerweile gem. §§ 340 bis 340o HGB unabhängig von der Rechtsform des Kreditinstituts galten und die besagten Vorschriften auch nach dem Wegfall der Kreditinstitutseigenschaft für KAGen über § 19d InvG (der auch die Anwendbarkeit des § 26 KWG betreffend die Vorlage von Jahresabschluss, Lagebericht und Prüfungsberichten bei der BaFin anordnete) maßgeblich waren.8 Gleiches gilt nunmehr über § 38 Abs. 1 für KVGen. Da somit die Rechtsform der KVG für den Anwendungsbefehl in Bezug auf die erhöhten Publizitäts- und Prüfungsvorschriften für Jahresabschlüsse irrelevant ist, läuft das vorgenannte Argument zur Rechtfertigung des Rechtsformzwangs nunmehr ins Leere. Im Schrifttum zum InvG wurde als weiteres Argument für den Typenzwang zugunsten der AG und GmbH angeführt, hierdurch solle sichergestellt werden, dass das Geschäft einer KAG nur von einer juristischen Person mit einem rechtlich gesicherten Eigenkapital betrieben werde.9 Auch dieses Argument vermag indes nicht zu überzeugen, da § 11 InvG für die KAG und nunmehr § 25 für die KVG detaillierte Vorgaben in Bezug auf das (regulatorische) Eigenkapital enthält, die über die Eigenkapitalanforderungen einer AG und GmbH nach dem AktG bzw. dem GmbHG deutlich hinausgehen.10 Vor diesem Hintergrund darf mit Fug und Recht bezweifelt werden, ob der Typenzwang noch zu rechtfertigen ist.11 Allerdings haben sich die – ohnehin stark vom Aufsichtsrecht des KAGB überlagerten12 – Rechtsformen der AG und der GmbH, die im Zuge des KAGB um die Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG ergänzt wurden (dazu sogleich), in der Praxis bewährt, so dass das praktische Bedürfnis für die Zulassung neuer Rechtsformen eher gering sein dürfte. II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG Durch das AIFM-UmsG wurde der Kreis der zulässigen Rechtsformen für externe 4 KVGen um die „Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist“, erweitert. Prima facie erscheint dies – ausgehend vom Wortlaut der deutschen Sprachfassung von Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) der AIFM-RL, welcher von einer „juristischen Person“ spricht – europarechtlich bedenklich.13 Allerdings wird der Begriff „juristische Person“ auch in anderen Richtlinien nicht im engen technischen Sinne des deutschen Gesellschaftsrechts verstanden.14 Zudem verwenden etwa die englische und die französische Sprachfassung der AIFM-RL mit „legal person“ bzw. „personne morale“ tendenziell weiter gefasste Begriffe, die im Deutschen richtigerweise eher mit dem Begriff „rechtsfähige Person“ wiederzuge-

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7 Begr. RegE InvModG, BTDrucks. 15/1553 S. 77. 8 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 6. 9 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 6 Rn. 10. 10 So zutreffend Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 7; zustimmend wohl auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 8. 11 Weitergehend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 11 f., der von der Verfassungswidrigkeit des Typenzwangs ausgeht; ihm folgend Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 18 Rn. 7. 12 Vgl. die überblicksartigen Ausführungen bei Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 13 f. zur Modifizierung der aktienrechtlichen Vorschriften durch solche des KAGB. 13 Weitergehend Freitag NZG 2013 329 (331 ff.), der die Zulassung der Rechtsform der GmbH & Co. KG für europarechtswidrig hält. 14 Vgl. Niewerth/Rybarz WM 2013 1154 (1159), mit dem Hinweis auf Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2011/83/EU, welcher den Begriff der juristischen Person jenem der natürlichen Person gegenüberstellt.

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ben sind.15 Der Sache nach erfolgte die Erweiterung ausweislich der Gesetzesbegründung, „um dem praktischen Bedürfnis bestehender geschlossener AIF zu entsprechen“.16 Mit dieser etwas vagen Aussage dürfte der Gesetzgeber mehrstöckige KG-Strukturen im Blick gehabt haben, die keinen Bestandsschutz nach § 353 Abs. 1 oder 3 genießen.17 Bei solchen Strukturen fungiert etwa eine GmbH & Co. KG als Holdinggesellschaft und zugleich als Kommanditistin mehrerer darunter „hängender“ GmbH & Co. KGs.18 Nach Absatz 1 kann die Holding nun zusätzlich zu ihrer Rolle als (geschäftsführende)19 Kommanditistin die Rolle der externen KVG für die auf der zweiten Ebene befindlichen GmbH & Co. KGs übernehmen.20 5 Neben der rein deutschen Rechtsform der GmbH & Co. KG, die in der Gesetzesbegründung einzig in Bezug genommen wird, lassen sich auch Mischformen unter Beteiligung einer der GmbH vergleichbaren ausländischen Gesellschaft als Komplementärin – wie z.B. die Ltd. & Co. KG – unter den Wortlaut des Absatzes 1 fassen.21 Vor dem Hintergrund, dass sich die Hauptverwaltung der Gesellschaft, die bei der KG zwingend mit deren Sitz zusammenfällt, im Inland befinden muss,22 wäre insoweit freilich erforderlich, dass die ausländische Komplementärgesellschaft,23 sofern sie nicht von der Geschäftsführung der KG ausgeschlossen ist, ihre Hauptverwaltung im Inland hat.24 Letztlich wird es sich hier eher um einen theoretischen Fall handeln, wie auch ein Blick in die auf der Internetseite der BaFin abrufbare Datenbank der lizenzierten externen KVGen belegt, welche neben KVGen in der Rechtsform der GmbH und AG nur solche in der Rechtsform der GmbH & Co. KG aufführt.25 III. Rückblick und Ausblick 6

Wirft man einen Blick zurück auf das InvG und das KAGG, so ist zu konstatieren, dass KAGen bis auf ganz wenige Ausnahmen die Rechtsform der GmbH jener der AG vorgezogen haben. Dies hat seinen Grund im Wesentlichen darin, dass die Mehrzahl der KAGen Tochterunternehmen von Kreditinstituten sowie zum Teil auch von Versicherungsgesellschaften und Bausparkassen waren.26 Eine Streuung des Gesellschaftskapitals außerhalb der zahlenmäßig begrenzten Gründungsgesellschafter war hier nicht beabsichtigt.27 Ein weiterer Grund gegen die Rechtsform der AG war für Gesellschaften, die

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15 So zutreffend Wallach ZGR 2014 289 (299), der dies zusätzlich aus Systematik und Telos der AIFM-RL herleitet; zustimmend wohl auch Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 24. 16 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 212. 17 Zustimmend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 7. 18 Vgl. Grashoff SteuerR, Rn. 154. 19 Hierzu näher Kommentierung von § 17 Rn. 27. 20 Vgl. dazu auch Kommentierung von § 17 Rn. 28. 21 Vgl. insoweit etwa § 13e HGB, welcher im Zusammenhang mit Gesellschaften mit Sitz im Ausland ebenfalls die Formulierung „Gesellschaften mit beschränkter Haftung“ verwendet, sowie die diesbezügliche Kommentarliteratur. 22 Hierzu näher Kommentierung von § 17 Rn. 12 ff. 23 Deren Sitz sich nach der vom BGH jedenfalls für den EWR inzwischen akzeptierten Gründungstheorie in ihrem Heimatstaat befindet, vgl. etwa BGH v. 12.7.2011 NZG 2011 1114. 24 Zustimmend nunmehr Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 18 Rn. 4 (Fn. 3) mit dem zusätzlichen Hinweis, dass auch eine Unternehmergesellschaft gemäß § 5a GmbHG, für welche keine Mindeststammkapitalvorgaben gelten, als Komplementärin in Betracht kommt, da die Mindestkapitalanforderungen des § 25 die KG und nicht die Komplementärgesellschaft betreffen. 25 Im Ergebnis wohl ebenso Hartrott/Goller BB 2013 1603 (1605). 26 Baur § 1 Rn. 42; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 8. 27 Baur § 1 Rn. 42.

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C. Aufsichtsrat und Beirat (Absätze 2 bis 5)

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vor dem 10.8.1994 ins Handelsregister eingetragen wurden, dass sie als AG stets28 Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat aufnehmen mussten.29 Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Aufsichtsrat einer externen KVG die Interessen sowohl der Gesellschafter der KVG als auch der Anleger der von dieser verwalteten Investmentvermögen wahrnehmen muss, ließ dies die Rechtsform der AG nicht als empfehlenswert erscheinen. Seit Inkrafttreten des AIFM-UmsG steht zusätzlich die Rechtsform der „Kommandit- 7 gesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist“, d.h. insbesondere30 der GmbH & Co. KG zur Verfügung. Wie bereits ausgeführt, hat der Gesetzgeber diese Rechtsform wohl mit Blick auf bestimmte bestehende mehrstöckige KG-Strukturen ins Leben gerufen. 31 Von den per 27.6.2018 in der Online-Unternehmensdatenbank der BaFin aufgeführten 129 externen KVGen sind acht KVGen in der Rechtsform der GmbH & Co. KG konstituiert. Bei diesen handelt es sich praktisch ausnahmslos um Verwaltungsgesellschaften von Initiatoren geschlossener AIF, d.h. um Repräsentanten des ehemaligen „grauen Kapitalmarkts“.32 C. Aufsichtsrat und Beirat (Absätze 2 bis 5) C. Aufsichtsrat und Beirat (Absätze 2 bis 5) I. Allgemeines Eine externe KVG muss nicht nur (kraft unmittelbar anwendbaren33 Aktienrechts) 8 einen Aufsichtsrat bilden, wenn sie als AG verfasst ist, sondern nach Absatz 2 Satz 1 auch dann, wenn sie in der Rechtsform einer GmbH betrieben wird. In Abweichung von § 52 Abs. 1 GmbH, der durch Absatz 2 Satz 3 als lex specialis verdrängt wird,34 ist damit bei einer als GmbH verfassten externen KVG – anders als bei einer „normalen“ GmbH – die Bestellung eines Aufsichtsrats nicht fakultativ, sondern zwingend. Für die durch das AIFM-UmsG für externe KVGen neu eingeführte Rechtsform der 9 KG, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist,35 sieht das Gesetz die zwingende Bildung eines Beirats vor. Die Vorgabe zur Bildung eines Beirats anstelle eines Aufsichtsrats dürfte ihren Grund in der besonderen Rechtsnatur der Personengesellschaft finden. Freilich sind die Unterschiede zwischen dem obligatorischen Aufsichtsrat einer in der Rechtsform der GmbH organisierten externen KVG und dem obligatorischen Beirat einer in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG organisierten externen KVG denkbar gering. Denn der obligatorische Beirat der externen KVG in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG unterliegt im Wesentlichen denselben Vorgaben wie der obligatorische Aufsichtsrat der als GmbH organisierten externen KVG.36

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28 Für an oder nach dem genannten Stichtag ins Handelsregister eingetragene Gesellschaften gilt dies dagegen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 DrittelbG nur, wenn die betreffende Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, hierzu näher Rn. 48. 29 Baur § 1 Rn. 42; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 9. 30 Vgl. dazu Rn. 5. 31 S. Rn. 5. 32 Vgl. hierzu auch die Empfehlung von Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 25 an OGAWKVGen, bei den für die Verwaltung von OGAW bewährten Rechtsformen der AG und vor allem der GmbH zu bleiben. 33 S. dazu auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 18 Rn. 16. 34 So zutreffend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 28. 35 Hierzu näher Rn. 4. 36 Hierzu näher Rn. 10 ff.

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Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

Zweck des obligatorischen Aufsichtsrats wie auch des obligatorischen Beirats ist der Schutz der Anleger (vgl. Absatz 4 Satz 1). Der Aufsichts- bzw. Beirat soll als Ausgleich dafür dienen, dass die Anleger grundsätzlich keinen direkten Einfluss auf die Vermögensverwaltung der Investmentvermögen durch die KVG nehmen können.37 II. Anwendbare Vorschriften des AktG 1. GmbH-Aufsichtsrat (Absatz 2 Satz 3). Absatz 2 Satz 3 schreibt die Anwendung des § 90 Abs. 3 bis 5 Satz 2, der §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, des § 125 Abs. 3 sowie der §§ 171 und 268 Abs. 2 AktG für den Aufsichtsrat der externen KVG in der Rechtsform der GmbH zwingend38 vor.39 Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um dieselben Vorschriften, auf die auch § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG für den obligatorischen Aufsichtsrat einer GmbH mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern verweist.40 Diese Vorschriften des AktG, deren Wortlaut im Anhang abgedruckt ist, besitzen folgenden wesentlichen Inhalt: 11 Der Aufsichtsrat und jedes einzelne Mitglied des Aufsichtsrats kann von der Geschäftsführung jederzeit einen Bericht an den Aufsichtsrat verlangen über jede Angelegenheit der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können (§ 90 Abs. 3 Satz 1 und 2 AktG). Ein solcher Bericht hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen und ist möglichst rechtzeitig und in der Regel in Textform zu erstatten (§ 90 Abs. 4 Satz 1 und 2 AktG). Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist berechtigt, von dem Bericht Kenntnis zu nehmen, und – vorbehaltlich eines anderweitigen Beschlusses des Aufsichtsrats – die Übermittlung des Berichts zu verlangen (§ 90 Abs. 5 Satz 1 und 2 AktG). Der Aufsichtsrat besteht aus mindestens drei Mitgliedern, wobei die Satzung eine 12 bestimmte höhere Zahl festsetzen kann (§ 95 Satz 1 und 2 AktG). Im Zuge der Aktienrechtsnovelle 2016 vom 22.12.201541 wurde § 95 Satz 3 AktG mit Wirkung vom 31.12.2015 dahingehend geändert, dass die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr stets durch drei teilbar sein muss, sondern nur noch dann, wenn dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist. Konkret bedeutet dies, dass der Dreiteilbarkeitsgrundsatz nur dann zur Anwendung gelangt, wenn die Gesellschaft dem DrittelbG unterliegt,42 d.h. wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 DrittelbG). Für kleinere Gesellschaften mit weniger Arbeitnehmern bringt die gesetzliche Lockerung deutliche Erleichterungen mit sich. Dies gilt insbesondere mit Blick auf § 108 Abs. 2 AktG, wonach der Aufsichtsrat nur beschlussfähig ist, wenn an der Beschlussfassung mindestens die Hälfte der Mitglieder

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37 So zum obligatorischen Aufsichtsrat der als GmbH organisierten KAG im Sinne des InvG bzw. des KAGG Stolzenburg ZfgK 1978 826; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 11; Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 6 Rn. 17; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG, § 52 Rn. 2. 38 Näher dazu Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 18 Rn. 10. 39 Zur Frage, inwieweit diese Vorschriften in der Satzung der als GmbH verfassten externen KVG zu zitieren sind, instruktiv Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 29. 40 Im Vergleich zu Absatz 2 Satz 3 finden im Rahmen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG zusätzlich noch § 170 AktG und § 125 Abs. 4 AktG Anwendung. 41 BGBl. I, S. 2565. 42 ErfK AktG/Oetker § 95 Rn. 2; Henssler/Strohn/Henssler GesellschaftsR, § 95 AktG Rn. 3.

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C. Aufsichtsrat und Beirat (Absätze 2 bis 5)

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(Satz 2), jedoch in jedem Fall mindestens drei Mitglieder (Satz 3) teilnehmen. Wollte eine Gesellschaft früher vermeiden, dass ihr Aufsichtsrat bei Fehlen auch nur eines Mitglieds beschlussunfähig war, so musste sie den Aufsichtsrat von drei auf sechs Mitglieder erweitern. Nunmehr kann sie diesem Problem bereits dadurch begegnen, dass sie den Aufsichtsrat auf vier (oder ggf. fünf) Mitglieder erweitert.43 Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder wird in Abhängigkeit von dem Stammkapital der Gesellschaft durch § 95 Satz 4 festgelegt. Der Aufsichtsrat setzt sich grundsätzlich, d.h. vorbehaltlich der Anwendbarkeit von 13 Mitbestimmungsgesetzen, nur aus von den Gesellschaftern bestellten Aufsichtsratsmitgliedern und nicht auch aus solchen der Arbeitnehmer zusammen (§ 96 AktG). Sofern die Mitbestimmungsgesetze zur Anwendung kommen, gelten bei Streitigkeiten über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats die §§ 97 bis 99 AktG (sog. Statusverfahren). Die Aufsichtsratsmitglieder müssen bestimmte persönliche Voraussetzungen er- 14 füllen (§ 100 AktG). So kann etwa nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein, wer bei geplantem Dienstantritt bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG). Nach der Verwaltungspraxis der BaFin werden hiervon auch externe KVGen in der Rechtsform der GmbH mit ihrem obligatorischen Aufsichtsrat sowie externe KVGen in der Rechtsform der GmbH & Co. KG mit ihrem obligatorischen Beirat erfasst.44 Aufsichtsratsämter (bzw. Beiratsämter), für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist, sind dabei doppelt anzurechnen (§ 100 Abs. 2 Satz 3 AktG). Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass das Amt des Vorsitzenden zeitintensiv ist und professionell geführt werden muss.45 In Ausnahme zu der vorgenannten Regelung dürfen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens eines Konzerns bis zu fünf weitere Mandate (die im Falle eines Vorsitzmandats nicht doppelt gezählt werden)46 in gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten von Konzernunternehmen wahrnehmen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 AktG). Damit berücksichtigt der Gesetzgeber, dass die Wahrnehmung von Konzernmandaten typischerweise zum Aufgabenbereich des Vertretungsorgans des herrschenden Unternehmens gehört.47 Neben den in § 100 AktG geregelten persönlichen Voraussetzungen sind von den Aufsichtsratsmitgliedern zusätzlich die qualifizierten Anforderungen gemäß Absatz 4 Satz 1 zu beachten.48 Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Gesellschafterversammlung ge- 15 wählt (§ 101 AktG). Die §§ 102 bis 104 AktG enthalten Bestimmungen über die Amtszeit, die Abberufung und die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Geschäftsführer, dessen dauernder Stellver-

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43 Dazu Paschos/Goslar NJW 2016 359 (362); allerdings ergeben sich aus dieser gesetzgeberischen Lockerung (Rundungs-)Probleme mit Blick auf die neuen (europarechtlichen) Anforderungen an die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern von der Verwahrstelle, dazu näher Rn. 35. 44 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31. Januar 2017), Abschnitt II. 9. 45 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31. Januar 2017), Abschnitt II. 9. 46 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31. Januar 2017), Abschnitt II. 9. 47 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31. Januar 2017), Abschnitt II. 9, mit dem weiteren erläuternden Hinweis, dass die Vorschrift im Falle eines mehrstufigen Konzerns nur zugunsten des gesetzlichen Vertreters der Konzernspitze Anwendung findet. 48 Hierzu näher Rn. 40 ff.

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treter, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der externen KVG sein (vgl. § 105 AktG).49 Veränderungen im Aufsichtsrat sind bekanntzumachen (§ 106 AktG). § 107 AktG stellt Bestimmungen für die innere Ordnung des Aufsichtsrats auf. Im Übrigen gilt der Gesellschaftsvertrag. Soweit dieser keine speziellen Vorschriften enthält, kann sich der Aufsichtsrat selbst eine Geschäftsordnung geben. § 108 AktG enthält eine Zusammenfassung aller Vorschriften über die Beschlussfassung des Aufsichtsrats. Die Teilnahme an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse regelt § 109 AktG. Das Recht, die Einberufung des Aufsichtsrats zu verlangen, steht jedem Aufsichtsratsmitglied zu (§ 110 Abs. 1 AktG). § 110 Abs. 3 Satz 1 ordnet an, dass der Aufsichtsrat zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten muss. Allerdings kann der Aufsichtsrat nach § 110 Abs. 3 Satz 2 beschließen, dass nur eine Sitzung im Kalenderhalbjahr abzuhalten ist. Es ist Pflicht aller Aufsichtsratsmitglieder, aber auch der Geschäftsführer, dafür zu sorgen, dass eine solche Sitzung zustande kommt. Sie kann auch nicht durch eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung ersetzt werden. § 111 regelt allgemein die Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats (Überwachungspflichten, Prüfungsrechte, evtl. Einberufung der Gesellschafterversammlung, Zustimmung zu bestimmten Arten von Geschäften). Auch soweit die Geschäftsführung nach dem Gesellschaftsvertrag oder Beschluss des Aufsichtsrats (z.B. Geschäftsordnung) bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen darf (§ 111 Abs. 4 Satz 2), ist zwischen der Geschäftsführungstätigkeit und der Aufsichtstätigkeit des Aufsichtsrats zu unterscheiden. Die Zustimmungserfordernisse dürfen nicht so weit gehen, dass sie den Charakter einer Geschäftsführung annehmen. Ebenso kann die Geschäftsführung nicht durch Weisungen des Aufsichtsrats beschränkt werden. Der Zustimmungsvorbehalt in dem Gesellschaftsvertrag oder durch den Aufsichtsrat kann sich nur auf besonders bedeutsame, über den normalen Geschäftsbetrieb erheblich hinausgehende Arten von Entscheidungen und Geschäftsvorgänge beziehen. Hierzu dürften die Auflegung, Aussetzung der Rücknahme von Anteilen und Kündigung der Verwaltung von Investmentvermögen, die Auswahl und der Wechsel der Verwahrstelle für Investmentvermögen sowie die Aufstellung und Änderung von Anlagebedingungen gehören. Entscheidungen des Aufsichtsrats können im Rahmen des § 107 Abs. 3 AktG nicht nur zur Vorbereitung, sondern auch zur eigenen Erledigung einem aus seiner Mitte gebildeten Ausschuss zugewiesen werden, soweit es sich nicht um Aufgaben handelt, die nach § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten sind. Eine vorbereitende Erörterung z.B. in einem Arbeitsausschuss des Aufsichtsrats kann sich bei einem größeren Aufsichtsrat empfehlen. Abgesehen von der gesetzlichen Regelung in § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG sind im Hinblick auf die Interessenwahrung für die Anleger wesentliche Entscheidungen, die einzelne Investmentvermögen betreffen, im Regelfall der Zustimmung des Gesamtorgans „Aufsichtsrat“ vorbehalten.50 Der Aufsichtsrat vertritt die KVG gegenüber den Geschäftsführern (§ 112 AktG), wobei jedes Aufsichtsratsmitglied einzeln für die Entgegennahme von Erklärungen emp-

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49 Zwar kann der Aufsichtsrat entsprechend § 105 Abs. 2 AktG für einen im Voraus begrenzten Zeitraum von maximal einem Jahr einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder verhinderten Geschäftsführern bestellen. Allerdings setzt dies, worauf Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 42 zutreffend hinweist, voraus, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied über die Qualifikationen für die Tätigkeit als Geschäftsleiter verfügt (hierzu näher Kommentierung von § 22 Rn. 11 ff. und Kommentierung von § 23 Rn. 8 ff.). 50 Stolzenburg ZfgK 1978 826.

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fangszuständig ist (§ 112 Satz 2 i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG). Dies bedeutet insbesondere, dass der Aufsichtsrat für den Abschluss, die Änderung und die Kündigung der Dienstverträge mit den Geschäftsführern zuständig ist.51 Zur Gewährung einer Vergütung an die Aufsichtsratsmitglieder vgl. § 113 AktG, und 20 zur Zulässigkeit von Verträgen der KVG mit Aufsichtsratsmitgliedern vgl. § 114 AktG. Nach § 116 AktG gilt für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichts- 21 ratsmitglieder § 93 AktG über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Dies betrifft ebenfalls die in § 93 Abs. 6 AktG enthaltene Verjährungsvorschrift von fünf Jahren für Ersatzansprüche (s. auch § 52 Abs. 3 GmbHG). Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen an der Gesellschafterversammlung teil- 22 nehmen (§ 118 Abs. 3 AktG). Jedes Aufsichtsratsmitglied hat ein Recht auf Übersendung der Mitteilungen, die die externe KVG den Gesellschaftern vor der Gesellschafterversammlung zugeleitet hat (§ 125 Abs. 3 AktG). Der Jahresabschluss, der Lagebericht und der Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns sind durch den Aufsichtsrat zu prüfen, der hierüber schriftlich an die Gesellschafterversammlung zu berichten hat (§ 171 AktG). Da § 172 AktG nicht genannt ist, entscheidet der Gesellschaftsvertrag darüber, wer den Jahresabschluss feststellt (i.d.R. die Gesellschafterversammlung).52 Im Falle der Auflösung einer externen KVG unterliegen die Abwickler der Überwachung durch den Aufsichtsrat (§ 268 Abs. 2 KVG). 2. Beirat (Absatz 2 Satz 4). Auf den obligatorischen Beirat einer externen KVG in 23 der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG53 finden nach Absatz 2 Satz 4 dieselben Vorschriften des AktG Anwendung wie auf den obligatorischen Aufsichtsrat einer externen KVG in der Rechtsform der GmbH,54 mit Ausnahme der §§ 96 bis 99 AktG betreffend die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, des § 102 AktG betreffend die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder, des § 104 AktG betreffend die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sowie des 106 AktG betreffend die Bekanntmachung von Änderungen im Aufsichtsrat. Nach der Gesetzesbegründung ist die Herausnahme dieser Vorschriften aus der Verweiskette durch die Rechtsnatur der Personengesellschaft begründet. 55 Vor dem Hintergrund, dass bestimmte der vorgenannten Vorschriften (z.B. jene über die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder) durchaus einer entsprechenden oder „nachgebildeten“ Anwendung auf den Beirat der Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG zugänglich gewesen wären, ist damit offenbar der Umstand gemeint, dass die Interaktion zwischen Geschäftsführung und Aufsichtsorgan bei der Personengesellschaft naturgemäß nicht so stark ausgeprägt ist wie bei der Kapitalgesellschaft. Während ein (fakultativer) Beirat nach allgemeinen Grundsätzen des Personenge- 24 sellschaftsrechts grundsätzlich wahlweise bei der KG, der Komplementär-GmbH56 oder auch bei beiden Gesellschaften verankert werden kann,57 kommt für den obligatorischen Beirat einer externen KVG in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haf-

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51 Kritisch Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 50. 52 Ebenso Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 59. 53 Hierzu näher Rn. 4. 54 Hierzu Rn. 10 ff. 55 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 212. 56 Bzw. der alternativ als Komplementär fungierenden vergleichbaren ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, hierzu näher Rn. 4. 57 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 152; Sudhoff/Reichert GmbH & Co. KG, § 18 Rn. 39.

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tung & Co. KG nach dem klaren Wortlaut des Absatzes 2 Satz 2 nur eine Verankerung bei der KG in Betracht.58 III. Unabhängiges Mitglied i.S.v. Absatz 3 Satz 1 und 2 25

1. Überblick. Absatz 3 Satz 1 modifiziert § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG betreffend die Wahl und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats dahingehend, dass die Hauptversammlung einer externen KVG in der Rechtsform der AG mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats zu wählen hat, das von den Aktionären, den mit ihnen verbundenen Unternehmen und den Geschäftspartnern der externen KVG unabhängig ist. Entsprechendes gilt nach Absatz 3 Satz 2 für die Gesellschafterversammlung einer externen KVG in der Rechtsform der GmbH oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG für deren Aufsichtsbzw. Beirat. Eine Ausnahme von diesem Erfordernis gilt nach Absatz 3 Satz 3 lediglich für solche externe KVGen, die ausschließlich Spezial-AIF verwalten. Eingeführt wurde das Unabhängigkeitserfordernis in Bezug auf den Aufsichtsrat von KAGen im Zuge des InvÄndG in § 6 Abs. 2a InvG. Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war es, zur Verbesserung des Anlegerschutzes die Corporate Governance zu stärken und der Vorgabe in § 6 Abs. 3 Satz 1 InvG (welcher unter Erstreckung auf den Beirat wörtlich in Absatz 4 Satz 1 übernommen wurde), dass das Aufsichtsorgan die Wahrung der Interessen der Anleger gewährleisten soll, in besonderem Maße Rechnung zu tragen.59

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2. Relevante Bezugspersonen. Als relevante Bezugspersonen, von denen das betreffende Aufsichts- bzw. Beiratsmitglied unabhängig sein muss, nennt das Gesetz die Aktionäre bzw. Gesellschafter der externen KVG, die mit diesen verbundenen Unternehmen sowie die Geschäftspartner der externen KVG. Der Begriff der verbundenen Unternehmen richtet sich nach § 15 AktG.60 Geschäftspartner sind natürliche oder juristische Personen, zu denen Geschäftsbeziehungen jeglicher Art unterhalten werden, wobei es auf die Dauer oder den Umfang der Geschäftsbeziehungen nicht ankommt.61 In Betracht kommen etwa Rechts- und Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Vertriebsstellen und die Verwahrstelle, nicht aber Arbeitnehmer der externen KVG.62 Von einer Geschäftsbeziehung wird man nach zutreffender Auffassung allerdings dann nicht sprechen können, wenn zwischen der externen KVG und der anderen Person nur ein einmaliger geschäftlicher Kontakt bestand.63 Insbesondere ist in einem solchen Fall der Schutzzweck der Norm nicht berührt, da sich das Aufsichts- bzw. Beiratsmitglied auch dann nicht in

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58 Wohl ebenso, wenn auch kritisch in Bezug auf gewisse daraus resultierende Inkonsistenzen Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 64; großzügiger Weitnauer/Boxberger/Anders/ Winterhalder KAGB, § 18 Rn. 9: Zulässig auch, dass Beirat auf Ebene der Komplementär-GmbH errichtet wird, sofern die Kontrolle der Geschäftsführung der KG im Umfang der gesetzlichen Vorgaben gewährleistet ist und durch die Komplementär-GmbH ausgeübt wird. 59 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 19 weisen zutreffend darauf hin, dass der Gesetzgeber damit von seiner erklärten Intention, im Rahmen des InvG nicht über die Anforderungen der OGAW-Richtlinie hinauszugehen (vgl. insoweit Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 48) abgewichen ist. Die AIFM-RL enthält ebenfalls keine entsprechende Vorgabe. 60 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60; BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungsund Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 5. 61 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60; BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungsund Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 5. 62 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 6 Rn. 21; Engert Der Konzern 2007 477 (482). 63 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 23; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 6 Rn. 21.

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einem Interessenkonflikt befindet, wenn es von der natürlichen oder juristischen Person, mit welcher die externe KVG einmaligen Kontakt hatte, abhängig ist.64 Die externe KVG selbst wird im Gesetz nicht als relevante Bezugsperson für Zwe- 27 cke der Beurteilung der Unabhängigkeit des Aufsichts- bzw. Beiratsmitglieds genannt. Dass es sich hierbei nicht um ein Redaktionsversehen, sondern um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt, belegt die Begründung zum InvÄndG, die auf diese Fallkonstellation explizit dahingehend Bezug nimmt, dass (lediglich) die Gründe für die Auswahl des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds nachvollziehbar zu dokumentieren sind.65 Damit kann also z.B. ein Arbeitnehmer der externen KVG – etwa der Manager eines von der externen KVG verwalteten Investmentvermögens – als unabhängiges Aufsichts- bzw. Beiratsmitglied berufen werden, sofern eine nachvollziehbare Dokumentation im vorgenannten Sinne vorliegt und die weiteren Anforderungen an Aufsichts- bzw. Beiratsmitglieder nach Absatz 3 Satz 3 und 466 sowie nach Absatz 4 Satz 167 erfüllt sind.68 3. Begriff der Unabhängigkeit. Nach der Begründung zum InvÄndG ist der tradi- 28 tionelle Begriff der Unabhängigkeit insbesondere im Sinne einer wirtschaftlichen Unabhängigkeit zu verstehen.69 Hiervon ist regelmäßig dann auszugehen, wenn die Einnahmen des betreffenden Mitglieds aus seiner Tätigkeit für eine vom Gesetz als relevant erachtete Bezugsperson70 in den letzten vier Jahren vor seiner Bestellung im Mittel 30 Prozent seiner Gesamteinnahmen nicht überschritten haben.71 Wie sich an der Formulierung „regelmäßig“ zeigt, handelt es sich hierbei allerdings nach der Intention des Gesetzgebers nicht um eine starre Regel. So kann sich beispielsweise auch bei einem geringeren Anteil an den Gesamteinnahmen eine wirtschaftliche Abhängigkeit ergeben, etwa dann, wenn die Tätigkeit für relevante Bezugspersonen deutlich weniger als vier Jahre andauert.72 Außer aus wirtschaftlichen Gründen kann die Unabhängigkeit des Aufsichts- bzw. Beiratsmitglieds beispielsweise auch deshalb verneint werden, weil zwischen ihm und der relevanten Bezugsperson (bei welcher es sich in diesem Fall um eine natürliche Person handeln muss, z.B. um den Einzelkaufmann als Geschäftspartner der externen KVG) enge persönliche oder verwandtschaftliche Beziehungen bestehen, die zu Interessenkonflikten führen können.73 4. Ausnahme bei ausschließlicher Verwaltung von Spezial-AIF (Absatz 3 Satz 5). 29 Für den Fall, dass eine externe (AIF-)KVG ausschließlich Spezial-AIF verwaltet, bestimmt Absatz 3 Satz 5, dass kein unabhängiges Mitglied i.S.v. Absatz 3 Satz 1 oder 2 in den

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64 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 23. 65 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60; ebenso BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 5. 66 Hierzu Rn. 30 ff. 67 Hierzu Rn. 40 ff. 68 Engert Der Konzern 2007 477 (482). 69 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60; ebenso BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1. 2017), Abschnitt II. 5. 70 Hierzu Rn. 26 f. 71 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 5.; Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60. Vgl. auch die parallel gelagerte Regelung in § 250 Abs. 2 Satz 2 in Bezug auf die Unabhängigkeit eines für die Bewertung von Immobilien-Sondervermögen zuständigen externen Bewerters von der externen AIF-KVG, für welche er tätig wird. 72 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 18 Rn. 52; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 20. 73 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 21.

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Aufsichts- bzw. Beirat der externen KVG gewählt werden muss. Diese Ausnahme rechtfertigt sich aus dem geringeren Schutzbedürfnis von Anlegern in Spezial-AIF, bei welchen es sich ausschließlich um professionelle oder semiprofessionelle Anleger i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 32 bzw. 33 handeln muss, im Vergleich zu Privatanlegern i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 31.74 V. Unabhängigkeit von der Verwahrstelle (Absatz 3 Satz 3 und 4) 1. Inhalt und Wirkung der gesetzlichen Regelung. Die Sätze 3 und 4 wurden im Zuge des 2. FiMaNoG75 in das Gesetz eingefügt und sind am 25.6.2017 in Kraft getreten. Satz 3 hat die Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrats einer externen OGAWKVG von der Verwahrstelle zum Gegenstand und verweist insoweit auf Art. 21 lit. d) und Art. 24 Abs. 1 lit. b) und Abs. 2 der am 13.10.2016 in Kraft getretenen OGAW-V-DV. Da die OGAW-V-DV unmittelbar geltendes Recht ist, hat Satz 3 nur deklaratorischen Charakter. Satz 4 erklärt die vorgenannten Vorschriften der OGAW-V-DV auf externe AIFKVGen für entsprechend anwendbar und hat somit konstitutiven Charakter. Satz 3 nennt ausdrücklich nur den Aufsichtsrat und lässt den Beirat unerwähnt. 31 Richtigerweise wird man jedoch die europarechtlichen bzw. (im Fall von externen AIFKVGen) europarechtlich motivierten Vorgaben auf den Beirat zu erstrecken haben. Dies ergibt sich im Falle von externen AIF-KVGen zwanglos aus dem Befehl der analogen Anwendung in Satz 4, verbunden mit der Tatsache, dass das KAGB, wie bereits ausgeführt,76 den Aufsichtsrat einer als GmbH verfassten externen KVG und den Beirat einer als Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Co. KG verfassten externen KVG nahezu gleich behandelt. Im Falle von externen OGAW-KVGen, für welche die OGAW-V-DV unmittelbar gilt, folgt die Erstreckung auf den Beirat aus dem Umstand, dass die OGAWV-DV nur an einer einzigen Stelle, nämlich in ihrem Erwägungsgrund 33 und damit noch nicht einmal in tragender Weise, den Begriff „Aufsichtsrat“ verwendet, im Übrigen aber stets die neutralere Formulierung des „für die Aufsichtsfunktionen zuständigen Organs“ wählt.77 Freilich dürfte die Erstreckung für externe OGAW-KVGen von weit geringerer Relevanz sein als für externe AIF-KVGen, da externe OGAW-KVGen typischerweise in den traditionellen Gesellschaftsformen der AG oder der GmbH verfasst sind.78

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a) Grundregel. Als Grundregel bestimmen die Vorschriften zur Unabhängigkeit von Aufsichts- bzw. Beirat und Verwahrstelle zunächst, dass höchstens ein Drittel des für die Aufsichtsfunktionen zuständigen Organs der KVG aus Mitgliedern bestehen darf, die zugleich Mitglieder der Geschäftsleitung oder des für die Aufsichtsfunktionen zuständigen Organs oder Mitarbeiter der Verwahrstelle sind (Art. 21 lit. d) OGAW-V-DV, in Bezug auf externe AIF-KVGen i.V.m. Satz 4). Richtigerweise muss hier nach der Systematik des deutschen wie des EU-Gesetzgebers eine fondsbezogene Betrachtungsweise gelten.79 Arbeitet eine KVG mit verschiedenen Verwahrstellen zusammen, so ist

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74 Vgl. zur Vorgängernorm des § 6 Abs. 2a Satz 3 InvG Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 23. 75 BGBl. 2017 I, S. 1805. 76 S. Rn. 23. 77 Da ein Verstoß gegen die in Rede stehenden Vorgaben weder straf- noch bußgeldbewehrt ist, braucht im Zusammenhang mit der (analogen) Anwendung auf den Beirat auch nicht die Frage entschieden werden, ob entsprechende Straf- oder Bußgeldnormen im Wege einer „gespaltenen Gesetzesanwendung“ (hierzu Cahn AG 1997 502 (503); ders. ZHR 162 (1998) 1 (9 ff.)) außer Kraft gesetzt werden müssten. 78 Vgl. hierzu auch Rn. 7. 79 So zutreffend Peetz WPg 2016 679 (682).

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die Prüfung daher stets für den jeweiligen OGAW oder AIF gesondert vorzunehmen. Die Unabhängigkeitsanforderungen brauchen somit nur in Bezug auf das jeweilige Investmentvermögen erfüllt zu sein, so dass im Ergebnis maximal ein Drittel der Aufsichtsbzw. Beiratsmitglieder von Verwahrstelle 1, maximal ein Drittel von Verwahrstelle 2 usw. „stammen“ darf.80 b) Zusätzliche Anforderungen bei Gruppenverbindung. Liegt zwischen der KVG 33 und der Verwahrstelle eine Gruppenverbindung vor, so müssen zusätzlich mindestens ein Drittel oder zwei Mitglieder des für die Aufsichtsfunktionen zuständigen Organs der KVG unabhängig sein, wobei die niedrigere Zahl maßgeblich ist (Art. 24 Abs. 1 lit. b) OGAW-V-DV, ggf. i.V.m. Satz 4). Für den Begriff der Gruppenverbindung verweist Art. 1 lit. b) OGAW-V-DV auf Be- 34 grifflichkeiten der Richtlinie 2013/34/EU bzw. alternativ der Verordnung (EG) Nr. 1606/ 2002. Unabhängigkeit bedeutet in diesem Kontext, dass die betreffenden Aufsichts- bzw. 35 Beiratsmitglieder der KVG weder Mitglied der Geschäftsleitung oder des Aufsichtsorgans noch Mitarbeiter der mit der KVG verbundenen Verwahrstelle sein und in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu der Verwahrstelle oder zu einem anderen Unternehmen innerhalb der Gruppe stehen dürfen, die81 zu einem Interessenkonflikt führen und ihr Urteil beeinflussen könnte (Art. 24 Abs. 2 OGAW-V-DV, ggf. i.V.m. Satz 4). Damit ist der „europarechtliche“ Begriff der Unabhängigkeit (von der Verwahrstelle) deutlich weiter als der „traditionelle“ Begriff der Unabhängigkeit Sinne von Absatz 3 Satz 1 und 2, welcher, wie bereits ausgeführt, lediglich im Sinne einer wirtschaftlichen Unabhängigkeit verstanden wird. c) Mathematische Zweifelsfragen. Bei Aufsichts- oder Beiräten von externen 36 KVGen, deren Mitgliederzahl nicht glatt durch drei teilbar ist,82 können sich vor dem Hintergrund, dass sowohl die unter a) skizzierte Grundregel als auch die unter b) dargestellten Zusatzanforderungen (z.T.) das Drittel als maßgeblichen Schwellenwert festlegen, mathematische Zweifelsfragen ergeben. Bei wörtlicher Interpretation dieser Vorgaben dürften beispielsweise bei einem aus vier Mitgliedern bestehenden Aufsichtsgremium maximal rund 1,3 Mitglieder zugleich Mitglieder von Geschäftsleitung oder Aufsichtsorgan oder Mitarbeiter der Verwahrstelle sein, während mindestens rund 1,3 Mitglieder unabhängig sein müssten. Lässt sich die „krumme“ Zahl 1,3 bei dem Maximalschwellenwert der Grundregel noch zwanglos auf 1 abrunden, so stellt sich mit Blick auf den im Falle einer Gruppenverbindung zusätzlich geltenden „Unabhängigkeits-Minimalschwellenwert“ die Frage, ob der „krumme“ Betrag hier ebenfalls – nunmehr großzügig, aber immerhin kaufmännisch korrekt – auf 1 abgerundet werden darf, oder ob hier nicht vielmehr auf 2 aufgerundet werden muss, um dem Mindestwert von 1,3 Genüge zu tun. Wie Peetz83 überzeugend herausgearbeitet hat, sprechen die besseren Gründe für eine kaufmännische Rundung. Denn zum einen hat der deutsche Gesetzgeber unlängst

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80 Peetz WPg 2016 679 (682). 81 Die deutsche Sprachfassung der OGAW-V-DV verwendet hier das grammatikalisch nicht ganz korrekte Relativpronomen „was“; gemeint ist, wie sich etwa aus der englischen („that“) und der französischen („qui“) Sprachfassung der OGAW-V-DV ergibt, jedoch das auf „Beziehung“ bezogene Relativpronomen „die“. 82 Was seit der Aktienrechtsnovelle 2016 jenseits der Anwendbarkeit des DrittelbG gesetzlich zulässig ist, s. hierzu bereits Rn. 12. 83 WPg 2016 679 (683).

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in einem vergleichbaren Fall84 eine kaufmännische Rundung vorgeschrieben. Zum anderen wird so erreicht, dass bis zu einer Zahl von sieben Gremienmitgliedern ein Gleichlauf im Hinblick auf die Zahl der „abhängigen“ Mitglieder (gemäß Grundregel) und der unabhängigen Mitglieder (gemäß Zusatzanforderungen) herrscht.85 Ab einer Zahl von sieben Gremienmitgliedern greift für die „unabhängigen“ Mitglieder ohnehin die Kappungsgrenze von zwei Mitgliedern. Es bleibt abzuwarten, wie sich der EUGesetzgeber hier ggf. positionieren wird. 37

2. Ausnahme bei ausschließlicher Verwaltung von Spezial-AIF (Absatz 3 Satz 5). Auch in Bezug auf die speziellen „europarechtlichen“ Unabhängigkeitserfordernisse für den Aufsichts- bzw. Beirat der KVG in Bezug auf die Verwahrstelle bestimmt Absatz 3 Satz 5 für den Fall, dass eine externe (AIF-)KVG ausschließlich Spezial-AIF verwaltet, dass die betreffenden Erfordernisse keine Anwendung finden. Diese Ausnahme rechtfertigt sich auch hier aus dem geringeren Schutzbedürfnis von Anlegern in Spezial-AIF, bei welchen es sich ausschließlich um professionelle oder semiprofessionelle Anleger i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 32 bzw. 33 handeln muss, im Vergleich zu Privatanlegern i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 31.

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3. Verhältnis zum Unabhängigkeitserfordernis nach Absatz 3 Satz 1 und 2. Das „traditionelle“ Unabhängigkeitserfordernis nach Absatz 3 Satz 1 bzw. 2 bleibt von den neu hinzugekommenen Unabhängigkeitserfordernissen in Bezug auf die Verwahrstelle unberührt. In der Gesetzesbegründung zum 2. FiMaNoG wird insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass der Unabhängigkeitsbegriff nach Absatz 3 Satz 1 und 2 einen weiteren Regelungsbereich hat als jener der OGAW-V-DV.86 Wie in der Gesetzesbegründung weiter ausgeführt wird, sollte mit letzterem das Schutzniveau bei Publikums-AIF nicht abgesenkt werden.87 In der Tat überlappen sich die beiden Unabhängigkeitskonzepte insofern, als der 39 für Zwecke des Unabhängigkeitserfordernisses nach Absatz 3 Satz 1 und 2 u.a. relevante Bezugspersonenkreis der Geschäftspartner der KVG auch die Verwahrstellen der von der KVG verwalteten Investmentvermögen umfasst. Nicht ideal ist insoweit freilich, dass die jeweiligen Vorgaben sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht nicht deckungsgleich sind. So müssen die Vorgaben nach Absatz 3 Satz 1 bzw. 2 von nur einem Aufsichtsratsmitglied erfüllt werden, wohingegen die Vorgaben nach Absatz 3 Satz 3 bzw. 4 von einem Drittel der Mitglieder88 oder, sofern niedriger, von zwei Mitgliedern zu erfüllen sind (quantitative Divergenz). Zudem ist der Begriff der Unabhängigkeit nach Art. 24 Abs. 2 OGAW-V-DV, wie bereits erwähnt, sehr weit gefasst, während es für Zwecke der Unabhängigkeit nach Absatz 3 Satz 1 bzw. 2 – jedenfalls nach der historischen Auslegung und bislang allgemeiner Auffassung – lediglich auf eine wirtschaftliche Unabhängigkeit ankommt (qualitative Divergenz). Vor diesem Hintergrund wäre es de lege ferenda wünschenswert, dass der Gesetzgeber die Verwahrstellen aufgrund der Spezialregulierung auf EU-Ebene (welche vom Gesetzgeber bereits auf AIF-KVGen erstreckt wurde) von dem „traditionellen“ Unabhängigkeitserfordernis nach Absatz 3 Satz 1 und 2 explizit ausnimmt.

_____ 84 85 86 87 88

Nämlich im Hinblick auf die in § 96 Abs. 2 Satz 4 AktG verankerte Frauenquote. S. die sehr anschauliche Tabelle bei Peetz WPg 2016 679 (683). BTDrucks. 18/6744 S. 45. BTDrucks. 18/6744 S. 45. Nach hier vertretener Auffassung u.U. kaufmännisch gerundet, hierzu Rn. 36.

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C. Aufsichtsrat und Beirat (Absätze 2 bis 5)

§ 18

De lege lata wird man festhalten können, dass das tradierte Unabhängigkeitser- 40 fordernis nach Absatz 3 Satz 1 bzw. 2 und das „europäische“ Unabhängigkeitserfordernis nach Absatz 3 Satz 3 bzw. 4 trotz der vorstehend skizzierten Divergenzen in einer Person erfüllt werden können sollten.89 Nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint demgegenüber aber auch, dass tradierte Unabhängigkeit i.S.v. Absatz 3 Satz 1 bzw. 2 und Abhängigkeit gemäß der in Rn. 31 skizzierten Grundregel in einer Person zusammenfallen. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn das betreffende Mitglied des Aufsichts- bzw. Beirats der KVG zwar auch Mitglied des Aufsichtsorgans der Verwahrstelle ist, die hierfür erlangte Aufwandsentschädigung aber deutlich weniger als 30% der jährlichen Gesamteinnahmen des betreffenden Mitglieds ausmacht und dieses Mitglied auch in Bezug auf sonstige Geschäftspartner der KVG sowie in Bezug auf Gesellschafter der KVG und die mit diesen verbundenen Unternehmen keine Tätigkeit ausübt, für die es eine Vergütung über dem vorgenannten Schwellenwert erhält. V. Eignung der Aufsichtsrats- bzw. Beiratsmitglieder (Absatz 4 Satz 1, Absatz 5) Absatz 4 Satz 1 stellt über die Anforderungen des § 100 AktG, welche für externe 41 KVGen sämtlicher zulässiger Rechtsformen gelten,90 hinaus an die Mitglieder des Aufsichtsrats91 bzw. Beirats einer externen KVG (einschließlich deren Stellvertreter)92 besondere Anforderungen, die sich auf die Persönlichkeit des jeweiligen Mitglieds und dessen Sachkunde beziehen und während der gesamten Ausübung des Mandats erfüllt sein müssen.93 Eine nähere Ausfüllung erhalten diese Anforderungen durch die gesetzliche Zielsetzung, „die Wahrung der Interessen der Anleger (zu) gewährleisten“. Aufgrund des jedenfalls zum Teil unterschiedlichen Wortsinns nicht ohne weiteres gleichsetzen dürfen wird man dabei das Merkmal der „Persönlichkeit“ mit jenem der „Zuverlässigkeit“, wie es nach § 25c Abs. 1 Satz 1 KWG für die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines Instituts im Sinne des § 1 Abs. 1b KWG gilt.94 Allerdings wird sich eine sinnvolle Abgrenzung der in Absatz 4 Satz 1 verwendeten Begriffe „Persönlichkeit“ und „Sachkunde“ nur dadurch erreichen lassen, dass man die Anforderungen an die Persönlichkeit auf die charakterliche Eignung und die Anforderungen an die Sachkunde auf die fachliche Eignung der betreffenden Person bezieht. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass die BaFin in ihrem Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungsund Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB davon ausgeht, die Anforderungen an die Persönlichkeit entsprächen „im Wesentlichen“ jenen der Zuverlässigkeit nach KWG.95

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89 So auch Peetz WPg 2016 679 (684). 90 Nämlich für externe KVGen in der Rechtsform der AG unmittelbar und für externe KVGen in der Rechtsform der GmbH oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG über § 18 Abs. 2 Satz 3 bzw. Satz 4. 91 Jedoch exklusive etwaiger Arbeitnehmervertreter, siehe Absatz 5 und Rn. 49 f. 92 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 93 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 94 In diesem Sinne aber offenbar Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 6 Rn. 38. 95 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 3.

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§ 18

Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

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Nach dem Vorgesagten sind die Anforderungen an die Persönlichkeit nicht erfüllt, wenn das Aufsichts- bzw. Beiratsmitglied nicht integer ist und aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur nicht gewährleisten kann, dass die Interessen der Anleger gewahrt bleiben.96 Das betreffende Mitglied darf sich insbesondere im Rahmen seiner bisherigen Tätigkeiten keine Verfehlungen erlaubt haben, die an seiner Geeignetheit zur Wahrung der Anlegerinteressen Zweifel aufkommen lassen.97 Eine Verurteilung wegen Eigentums- oder Vermögensdelikten schließt die charakterliche Eignung regelmäßig aus.98 Letztlich werden die vom Gesetz geforderten Anforderungen an die Persönlichkeit kaum positiv nachgewiesen werden können, sondern vielmehr – wie im Falle der Beurteilung der persönlichen Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter eines Instituts im Sinne des § 1 Abs. 1b KWG – vermutet werden, soweit keine Tatsachen vorliegen, die an der charakterlichen Eignung Zweifel aufkommen lassen.99 Insbesondere die Sachkunde des Aufsichtsrats- bzw. Beiratsmitglieds muss die Ge43 währ dafür bieten, dass die Anlagetätigkeit der externen KVG erfolgreich kontrolliert und durch entsprechende Beratung unterstützt wird. Das Aufsichtsrats- bzw. Beiratsmitglied sollte daher nicht nur über theoretische Kenntnisse, sondern auch über praktische Erfahrungen verfügen.100 Vergleichbar sind die Anforderungen an die fachliche Eignung der Geschäftsleiter eines Instituts im Sinne des § 1 Abs. 1b KWG nach § 25c Abs. 1 Satz 1 KWG. Eine solche fachliche Eignung kann z.B. bei einer mindestens dreijährigen Tätigkeit, die hier nicht unbedingt eine leitende gewesen sein muss, bei der einschlägige Erfahrungen gesammelt werden konnten, angenommen werden. Spezialkenntnisse sind grundsätzlich nicht erforderlich; die betreffende Person muss aber in der Lage sein, ggf. ihren Beratungsbedarf zu erkennen.101 Zu weitgehend erscheint die Auffassung, die in Absatz 4 Satz 1 zugleich ein Schutz44 gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sieht mit der Folge, dass sich Gesellschafter, die ungeeignete Aufsichts- bzw. Beiratsmitglieder bestellen, den Anlegern gegenüber nach dieser Vorschrift schadensersatzpflichtig machen.102 Absatz 4 Satz 1 gehört zu denjenigen Vorschriften des Gesellschaftsrechts, die den Macht- und Pflichtenkreis der Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Beirats und auch der ihn wählenden Gesellschafterversammlung zu bestimmen bezwecken. Absatz 4 Satz 1 erstrebt weder einen individuellen Schadensersatzanspruch, noch erscheint dieser im Rahmen des haftungsrechtlichen Gesamtsystems als tragbar.103 Ein gezielter Individualzweck wird nicht verfolgt, da die Mitglieder des Aufsichtsrats oder Beirats „die Wahrung der Interessen der Anleger“, also nicht der Interessen einer einzelnen Person, sondern der Gemeinschaft der Anleger, gewährleisten sollen. Der Rechtsschutz für den einzelnen Anleger würde auch zu weit gehen, wenn über die Möglichkeit, einen Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB geltend zu machen, den einzelnen Anlegern Unterlassungsansprüche gegen die Bestellung einzelner Aufsichtsrats- bzw. Beiratsmitglieder zuerkannt würden. Da andererseits die BaFin die Möglichkeit hat, geeignete Maßnahmen zu treffen, erscheint ein ausreichender Schutz

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96 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 18 Rn. 112. 97 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 27. 98 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 27; Siara/Tormann KAGG, § 4 Anm. I; vom Berge und Herrendorff S. 34. 99 So zutreffend Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 23. 100 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 18 Rn. 113; Siara/Tormann KAGG, § 4 Anm. I. 101 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 2. 102 So ohne nähere Begründung Baum S. 66; vom Berge und Herrendorff S. 34. 103 Zu diesen Anforderungen vgl. BGHZ 66 388 (390); 125 366 (374); BGH NJW 2008 1734 (1736).

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C. Aufsichtsrat und Beirat (Absätze 2 bis 5)

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der Gesamtheit der Anleger auch ohne Zuerkennung eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB gewährleistet.104 VI. Anzeigepflicht gegenüber der BaFin (Absatz 4 Satz 2) Nach Absatz 4 Satz 2 sind die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des 45 Aufsichtsrats oder des Beirats (einschließlich stellvertretender Mitglieder, nicht aber von Ersatzmitgliedern)105 der BaFin unverzüglich anzuzeigen. Die Vorschrift entspricht – mit Ausnahme der Erweiterung ihres Anwendungsbereichs auf den Beirat – wörtlich § 6 Abs. 3 Satz 2 InvG. Die Anzeigepflicht war zudem bereits in der Ursprungsfassung des KAGG enthalten, wurde dann aber durch das 1. FMFG aus dem KAGG entfernt, ehe sie im Rahmen des 4. FMFG wieder in das KAGG eingefügt wurde. Die Anzeigepflicht soll der BaFin Gelegenheit geben, das Vorliegen der vom Gesetz geforderten Qualifikation der Aufsichtsrats- bzw. Beiratsmitglieder zeitnah zu überprüfen.106 Nach dem Merkblatt der BaFin zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichts- 46 organen gemäß KWG und KAGB sind die Anzeigen nebst etwa erforderlichen Anlagen der BaFin in einfacher Ausfertigung sowie in deutscher Sprache einzureichen.107 Soweit Unterlagen nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, bedarf es zusätzlich zum Original einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder vereidigten bzw. beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung, wobei das zuständige Fachreferat der BaFin auf die Übersetzung von Unterlagen in englischer Sprache verzichten kann.108 Was das gesetzliche Erfordernis der „unverzüglichen“ Erstattung der Anzeigen anbelangt, so geht die BaFin regelmäßig nicht mehr davon aus, dass eine Anzeige unverzüglich erfolgt ist, wenn ein Zeitraum von vier Wochen nach der Bestellung überschritten ist.109 Die BaFin stellt auf Ihrer Homepage Formulare für die Anzeigen und abzugebenden Erklärungen bereit, die zu verwenden sind.110 Der Bestellungsanzeige nach KAGB sind folgende Unterlagen bzw. Erklärungen beizufügen: ein aussagekräftiger Lebenslauf, der lückenlos, vollständig und wahr sowie eigenhändig unterschrieben und mit Datum versehen sein muss; Nachweise über Fortbildung; Angaben zur Zuverlässigkeit des betreffenden Mitglieds; ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“, ein „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ oder entsprechende Unterlagen aus dem Ausland; ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister; sowie Angaben zu weiteren Tätigkeiten von Mitgliedern eines Aufsichtsrates oder Beirates.111 Darüber hinaus sind die externen KVGen verpflichtet, der

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104 Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 18 Rn. 26 unter Hinweis darauf, dass den Anlegern ein Schadensersatzanspruch gegen die KVG im Fall einer Pflichtverletzung zusteht. 105 Näher dazu BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 2. 106 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 27. 107 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 1., mit weiteren Hinweisen zum Zwecke einer eindeutigen Zuordnung der Anzeige. 108 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 1. 109 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 1. 110 Näher dazu BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 1. 111 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 3. a., jeweils mit weiteren Einzelheiten in Abschnitt I. 3. b. (1) bis (5).

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BaFin auf Anforderung weitere Unterlagen (wie z.B. Sitzungsprotokolle) und Informationen zur Verfügung zu stellen.112 Die Anzeigepflicht wegen des Ausscheidens von Mitgliedern des Aufsichtsrats oder 47 des Beirats gilt nach der Verwaltungspraxis der BaFin auch dann, wenn ein Mitglied nach Ablauf der regulären Amtszeit nicht zur Wiederwahl antritt.113 Die BaFin bittet zudem darum, dass in der Anzeige die Gründe des Ausscheidens angegeben werden und eine aktuelle Übersicht über die Zusammensetzung des Organs übermittelt wird.114 Bestellen die Gesellschafter einer externen KVG eine Person in den Aufsicht- bzw. 48 Beirat der externen KVG, die nicht den Anforderungen des Absatzes 4 Satz 1 genügt, so kann die BaFin auf Grundlage von § 5 Abs. 6 Satz 1 die Abberufung des betreffenden Aufsichts- bzw. Beiratsmitglieds verlangen.115 Für den (in der Praxis wohl eher unwahrscheinlichen) Fall, dass sich die KVG weigert, dieser Aufforderung nachzukommen, stellt sich die Frage, ob die BaFin auf Grundlage des § 39 Abs. 3 Nr. 6 die Erlaubnis der externen KVG aufheben kann. Dies würde voraussetzen, dass der Verstoß der externen KVG gegen die Vorgaben des Absatzes 4 Satz 1 als nachhaltig zu qualifizieren ist. Nachhaltig sind Gesetzesverstöße dann, wenn sie über einen gewissen Zeitraum andauern und eine Wiederholungsabsicht oder zumindest eine Wiederholungsgefahr begründen oder die Gefahr der Nachahmung durch Mitbewerber besteht; ein einmaliger Verstoß wird insoweit regelmäßig nicht ausreichen.116 Hinzukommen muss, dass es sich um einen gravierenden, ins Gewicht fallenden und sich nachteilig auswirkenden Verstoß handelt.117 Ob dies zu bejahen ist, wird von den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängen.118 VII. Arbeitnehmervertreter (Absatz 5) 49

Nach Absatz 5 findet Absatz 4 keine Anwendung, soweit die Aufsichtsratsmitglieder als Vertreter der Arbeitnehmer nach den Vorschriften der Mitbestimmungsgesetze gewählt werden. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG sind Arbeitnehmer nach Maßgabe des Gesetzes – d.h. insbesondere in solcher Anzahl, dass der Aufsichtsrat zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern besteht (§ 4 Abs. 1 DrittelbG) – in den Aufsichtsrat zu wählen bei einer AG mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern sowie bei einer AG mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, sofern diese vor dem 10.8.1994 eingetragen worden ist und es sich dabei nicht um eine Familiengesellschaft119 handelt. Gleiches gilt nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 DrittelbG bei einer GmbH mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG ordnet dabei für diesen Fall die Anwendbarkeit nahezu derselben Vorschriften des AktG an wie Absatz 2 Satz 3 allgemein für den

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112 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt II. 113 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitte I. 1. und I. 4. 114 BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 4. 115 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 32. 116 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 6 Rn. 59. 117 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 6 Rn. 59. 118 Anders Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 6 Rn. 32, die insoweit auf das Erfordernis einer – ihrer Auffassung nach regelmäßig nicht vorliegenden – ernsthaften Gefährdung der Anleger abstellen. 119 Zum Begriff siehe § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG.

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D. Verantwortlichkeit der externen KVG für den AIF (Absätze 6 und 7)

§ 18

obligatorischen Aufsichtsrat einer externen KVG in der Rechtsform der GmbH.120 Nach § 1 Abs. 2 DrittelbG findet das Gesetz allerdings keine Anwendung auf die in § 1 Abs. 1 MitbestG bezeichneten Unternehmen, d.h. auf Unternehmen u.a. in der Rechtsform der AG und GmbH, die in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Die Mindestanzahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei solchen Unternehmen ergibt sich aus § 7 MitbestG. Auf den Beirat einer externen KVG in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG finden die Mitbestimmungsgesetze von vornherein keine Anwendung. Absatz 5 hat zunächst zur Folge, dass die Anforderungen des Absatzes 4 Satz 1 an 50 die Persönlichkeit und Sachkunde der Aufsichtsratsmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht gelten. Diese Regelung wurde zu Recht als verfehlt bezeichnet, da sie eine Klassifizierung schafft, die dem Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eine geringere Verantwortung aufzuerlegen geeignet ist als den anderen Aufsichtsratsmitgliedern, und die Arbeitnehmervertreter zu einer Art zweitklassigen Aufsichtsrat stempelt.121 Die Arbeitnehmervertreter werden dazu bestellt, die Interessen der Arbeitnehmer der externen KVG und nicht die der Anleger zu vertreten. Dies kann zu Konfliktsituationen zum Nachteil der Anleger führen. Die Anwendbarkeit von Absatz 5 hat ferner zur Folge, dass die Bestellung und das Ausscheiden von solchen Aufsichtsratsmitgliedern, bei denen es sich um Arbeitnehmervertreter handelt, der BaFin nicht anzuzeigen sind. Dies folgt bereits aus dem klaren Wortlaut des Absatzes 5, der Absatz 4 uneingeschränkt – d.h. einschließlich dessen Satzes 2 – für unanwendbar erklärt. Zudem wäre eine Anzeigepflicht angesichts der Tatsache, dass Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht den besonderen Anforderungen an Persönlichkeit und Sachkunde unterliegen und somit kein Anlass für eine entsprechende Überprüfung durch die BaFin besteht, reiner Formalismus. D. Verantwortlichkeit der externen KVG für den AIF (Absätze 6 und 7) D. Verantwortlichkeit der externen KVG für den AIF (Absätze 6 und 7) Absätze 6 und 7 dienen der Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 und 3 der AIFM-RL und 51 haben den Fall zum Gegenstand, dass eine externe AIF-KVG (im Sinne subjektiver Unmöglichkeit)122 nicht in der Lage ist, die Einhaltung der Anforderungen des KAGB sicherzustellen. Erwägungsgrund 11 der AIFM-RL, auf den auch die Begründung zum AIFM-UmsG Bezug nimmt,123 nennt insoweit beispielhaft Fondsstrukturen, bei denen der AIF oder ein anderes im Namen des AIF handelndes Unternehmen für die Bestellung der Verwahrstelle zuständig ist. In diesen Fällen habe der AIFM keine letztendliche Kontrolle darüber, ob tatsächlich eine Verwahrstelle bestellt werde, es sei denn, dass der AIF intern verwaltet werde. Da die AIFM-RL keine Regelung für AIF selbst enthalte, könne sie einen AIF nicht verpflichten, eine Verwahrstelle zu bestellen. In Deutschland ist das genannte Beispiel einer Bestellung der Verwahrstelle durch den AIF beispielsweise in dem Fall einer extern verwalteten InvAG mit veränderlichem Kapital gegeben: Hier wird der Verwahrstellenvertrag in der Regel zwischen der extern verwalteten InvAG mit veränderlichem Kapital und der Verwahrstelle und nicht zwischen der externen KVG und der

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120 Zusätzlich erklärt § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG die Vorschriften des § 125 Abs. 4 AktG betreffend das Recht des Aufsichtsratsmitglieds auf Mitteilung der in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse und des § 170 AktG betreffend das Recht des Aufsichtsratsmitglieds zur Vorlage des Jahresabschlusses und damit zusammenhängender Dokumente für entsprechend anwendbar. 121 Siara/Tormann KAGG, § 4 Anm. II. 122 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 5 Rn. 20. 123 BTDrucks. 17/12294 S. 212.

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§ 18

Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

Verwahrstelle geschlossen.124 Die Folge ist, dass die externe KVG als Nichtvertragspartner keine Möglichkeit der rechtlichen Einflussnahme auf die Verwahrstelle hat. Ist die externe KVG in dem vorgenannten oder in einem vergleichbaren Fall nicht in 52 der Lage sicherzustellen, dass die Anforderungen des KAGB eingehalten werden, etwa weil der AIF oder ein anderes im Namen des AIF handelndes Unternehmen die Vornahme einer gebotenen Handlung endgültig abgelehnt hat,125 hat sie davon unverzüglich die BaFin und, sofern sie auch EU-AIF126 verwaltet, die zuständigen Behörden des betreffenden EU-AIF zu unterrichten (Absatz 6 Satz 2). Die BaFin kann die externe KVG verpflichten, notwendige Abhilfemaßnahmen zu treffen (Absatz 6 Satz 3). Typischerweise wird die BaFin hierzu gegenüber der externen KVG einen entsprechenden Verwaltungsakt erlassen,127 verbunden mit der Setzung einer Frist, bis zu deren Ablauf sämtliche Anforderungen des KAGB erfüllt sein müssen.128 Wie aus der Nichterwähnung der Vorschrift des Absatzes 6 Satz 3 in § 7 folgt, haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen solchen Verwaltungsakt der BaFin einschließlich der Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln grundsätzlich129 aufschiebende Wirkung. 53 Werden die Anforderungen trotz dieser Abhilfemaßnahmen weiterhin nicht eingehalten, hat die BaFin die externe AIF-KVG zur Kündigung ihrer Bestellung als externe AIF-KVG aufzufordern, sofern es sich bei dem in Rede stehenden AIF um einen inländischen AIF oder einen EU-AIF handelt (Absatz 7 Satz 1). Kommt die externe AIFKVG dieser Aufforderung nicht zeitnah nach, wird dies im Regelfall eine Aufhebung der Erlaubnis nach § 39 Abs. 3 Nr. 6 rechtfertigen.130 Im Falle einer Kündigungsaufforderung seitens der BaFin darf der betreffende AIF nicht mehr in den Mitgliedstaaten der EU (einschließlich Deutschland) und den anderen Vertragsstaaten des EWR vertrieben werden (Absatz 7 Satz 2). Hierbei handelt es sich um ein unmittelbar kraft Gesetzes geltendes Vertriebsverbot ohne Ermessenspielraum für die BaFin,131 so dass es also einer gesonderten behördlichen Anordnung durch die BaFin nicht bedarf.132 Die BaFin muss unverzüglich die zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten der externen AIFKVG von dem Vertriebsverbot in Kenntnis setzen (Absatz 7 Satz 3). Wie sich aus § 1 Abs. 19 Nr. 4 ergibt, welcher Art. 4 Abs. 1 lit. r) i) bis iii) der AIFM-RL umsetzt, handelt es sich hierbei um alle EU- bzw. EWR-Staaten, in denen die externe AIF-KVG einen EUAIF (über eine Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs) verwaltet oder Anteile oder Aktien an einem AIF vertreibt.133

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124 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 211. 125 Vgl. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 5 Rn. 22. 126 Der in Absatz 7 verwendete Begriff der EU-AIF wird im KAGB nicht definiert. Gemeint sind damit EUInvestmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 8, bei welchen es sich nicht um OGAW im Sinne des § 1 Abs. 2 handelt. 127 Ungenau Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 5 Rn. 22, 26 der hier – wohl aufgrund der deutschen Sprachfassung von Art. 5 Abs. 3 der AIFM-RL, wonach dem AIFM die Ergreifung der notwendigen Schritte „zur Auflage“ zu machen ist – von der „Verhängung von Auflagen“ spricht. Um Auflagen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, d.h. im Sinne einer Nebenbestimmung zu einem Verwaltungsakt, geht es hier aber nicht. 128 Vgl. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 5 Rn. 22. 129 D.h. vorbehaltlich einer Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO. 130 Vgl. hierzu Rn. 48. 131 Zustimmend Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 18 Rn.36; a.A. offenbar Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 5 Rn. 24. 132 A.A. Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 18 Rn. 36, derzufolge die BaFin die Vertriebserlaubnis nach § 314 Abs. 1 Nr. 3 entziehen muss. 133 Vgl. auch Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 5 Rn. 27. Entgegen Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 18 Rn. 140 ist in der Regelung des Absatzes 7 Satz 2 keine

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E. Anhang

§ 18

Vereinzelt wird vertreten, dass die Verhängung eines Vertriebsverbots ausnahms- 54 weise auch ohne vorhergehende Verpflichtung der externen KVG zur Vornahme notwendiger Abhilfemaßnahmen zulässig sei, nämlich dann, wenn dem AIF, den Anlegern oder der Allgemeinheit (etwa wegen Risiken für die Finanzmarktstabilität) erhebliche Schäden drohten, und wohl auch dann, wenn der betreffende Akteur die Erfüllung der in Rede stehenden Pflicht endgültig abgelehnt habe oder hierzu erkennbar nicht in der Lage sei.134 Gegen eine solche Sichtweise spricht jedoch der klare Wortlaut des Absatzes 7 Satz 1 und des diesem zugrunde liegenden Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der AIFM-RL. Zudem kann einer etwaigen Dringlichkeit der Angelegenheit dadurch Rechnung getragen werden, dass die BaFin der externen KVG eine vergleichsweise knappe Frist zur Vornahme der Abhilfemaßnahmen setzt und darüber hinaus ggf. die sofortige Vollziehbarkeit des der Anordnung zugrunde liegenden Verwaltungsakts anordnet. E. Anhang E. Anhang Aktiengesetz

55

vom 6.9.1965 (BGBl. I S. 1089) zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2446) – Auszug im Hinblick auf § 18 Abs. 2 Satz 3 und 4 KAGB – § 90 Berichte an den Aufsichtsrat (3) 1 Der Aufsichtsrat kann vom Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. 2 Auch ein einzelnes Mitglied kann einen Bericht, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen. (4) 1 Die Berichte haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. 2 Sie sind möglichst rechtzeitig und, mit Ausnahme des Berichts nach Absatz 1 Satz 3, in der Regel in Textform zu erstatten. (5) 1 Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. 2 Soweit die Berichte in Textform erstattet worden sind, sind sie auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen zu übermitteln, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. § 95 Zahl der Aufsichtsratsmitglieder 1 Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. 2 Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. 3 Die Zahl muss durch drei teilbar sein, wenn dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist. 4 Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt bei Gesellschaften mit einem Grundkapital bis zu 1.500.000 Euro neun, von mehr als 1.500.000 Euro fünfzehn, von mehr als 10.000.000 Euro einundzwanzig.

_____ Überschreitung der territorialen Reichweite des KAGB zu sehen. Denn das Verwaltungs- und Vertriebsrecht in anderen EU- bzw. EWR-Staaten ist bei AIFs von der entsprechenden Erlaubnis der BaFin als der Heimataufsicht der KVG abgeleitet, auf deren Basis die BaFin einen entsprechenden EU- bzw. EWRPass erteilt, vgl. § 331 KAGB, welcher Art. 32 der AIFM-RL umsetzt, sowie § 53 KAGB, welcher Art. 33 der AIFM-RL umsetzt. 134 Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM, Art. 5 Rn. 26.

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§ 18

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5 Durch die vorstehenden Vorschriften werden hiervon abweichende Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153), des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Gesetzes zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-3, veröffentlichten bereinigten Fassung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – nicht berührt.

§ 96 Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied, bei Gesellschaften, für die das Drittelbeteiligungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften für die das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3332) gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. (2) 1 Bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das MontanMitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, setzt sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30 Prozent aus Frauen und zu mindestens 30 Prozent aus Männern zusammen. 2 Der Mindestanteil ist vom Aufsichtsrat insgesamt zu erfüllen. 3 Widerspricht die Seite der Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter auf Grund eines mit Mehrheit gefassten Beschlusses vor der Wahl der Gesamterfüllung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, so ist der Mindestanteil für diese Wahl von der Seite der Anteilseigner und der Seite der Arbeitnehmer getrennt zu erfüllen. 4 Es ist in allen Fällen auf volle Personenzahlen mathematisch auf- beziehungsweise abzurunden. 5 Verringert sich bei Gesamterfüllung der höhere Frauenanteil einer Seite nachträglich und widerspricht sie nun der Gesamterfüllung, so wird dadurch die Besetzung auf der anderen Seite nicht unwirksam. 6 Eine Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung und eine Entsendung in den Aufsichtsrat unter Verstoß gegen das Mindestanteilsgebot ist nichtig. 7 Ist eine Wahl aus anderen Gründen für nichtig erklärt, so verstoßen zwischenzeitlich erfolgte Wahlen insoweit nicht gegen das Mindestanteilsgebot. 8 Auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind die in Satz 1 genannten Gesetze zur Mitbestimmung anzuwenden. (3) 1 Bei börsennotierten Gesellschaften, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangen sind und bei denen nach dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan aus derselben Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern besteht, müssen in dem Aufsichtsoder Verwaltungsorgan Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. 2 Absatz 2 Satz 2, 4, 6 und 7 gilt entsprechend. (4) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. § 97 Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 1 Ist der Vorstand der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. 2 In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. 3 Es ist darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach

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§ 98 Abs. 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht anrufen. (2) 1 Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2 Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. 3 Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. 4 Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen. § 98 Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) Antragsberechtigt sind 1. der Vorstand, 2. jedes Aufsichtsratsmitglied, 3. jeder Aktionär, 4. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 6. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 7. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 8. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, 9. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten, 10. Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten. Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiss, so sind außer den nach Satz 1 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlussprüfer das nach § 3 oder § 16 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat. (4) 1 Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften

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zusammenzusetzen. 2 § 97 Abs. 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, dass die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt. § 99 Verfahren (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) 1 Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 2 Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören. (3) 1 Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. 2 Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. 3 Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. 4 Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. 5 Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 6 Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (4) 1 Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. 2 Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 3 Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. 4 Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (5) 1 Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. 2 Sie wirkt für und gegen alle. 3 Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. (6) 1 Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. 2 Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet. § 100 Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (1) 1 Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. 2 Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein. (2) 1 Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer 1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist, 2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, 3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört, oder 4. in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten Gesellschaft war, es sei denn, seine Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. 2 Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, inne hat. 3 Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind Aufsichtsratsämter im Sinne der Nummer 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist. (3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem MontanMitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung.

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(4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden. (5) Bei Gesellschaften, die kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d des Handelsgesetzbuchs, die CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, mit Ausnahme der in § 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Institute, oder die Versicherungsunternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie 91/674/EWG des Rates vom 19. Dezember 1991 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen (ABl. L 374 vom 31.12.1991, S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/46/EG (ABl. L 224 vom 16.8.2006, S. 1) geändert worden ist, sind, muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen; die Mitglieder müssen in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein. § 101 Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1 Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz oder dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu wählen sind. 2 An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nur gemäß §§ 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden. (2) 1 Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet werden. 2 Inhabern bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn die Aktien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. Die Aktien der Entsendungsberechtigten gelten nicht als eine besondere Gattung. 3 Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden. (3) 1 Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. Jedoch kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. 2 Das Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. Auf seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden. § 102 Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1 Aufsichtsratsmitglieder können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. 2 Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet. (2) Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds. § 103 Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1 Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. 2 Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. 3 Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) 1 Ein Aufsichtsratsmitglied, das auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. 2 Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen.

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(3) 1 Das Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. 2 Der Aufsichtsrat beschließt über die Antragstellung mit einfacher Mehrheit. Ist das Aufsichtsratsmitglied auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, den Antrag stellen. 3 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz, das Drittelbeteiligungsgesetz, das SEBeteiligungsgesetz und das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. (5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist. § 104 Bestellung durch das Gericht (1) 1 Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. 2 Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, daß die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. 3 Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen 1. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, 2. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss, 3. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 4. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 5. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, 6. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen, 7. Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen. 4 Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. 5 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (2) 1 Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. 2 In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. 3 Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. 4 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden, 1. daß das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem MontanMitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann,

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daß es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Nummer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. (4) 1 Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, daß das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. 2 Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlußfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. 3 Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muß, so muß auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. 4 Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind. (5) Die Ergänzung durch das Gericht ist bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, nach Maßgabe des § 96 Absatz 2 Satz 1 bis 5 vorzunehmen. (6) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist. (7) 1 Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2 Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 4 Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. § 105 Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat (1) Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. (2) 1 Nur für einen im voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, kann der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder verhinderten Vorstandsmitgliedern bestellen. 2 Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein Jahr nicht übersteigt. 3 Während ihrer Amtszeit als Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern können die Aufsichtsratsmitglieder keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben. 4 Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht. § 106 Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat Der Vorstand hat bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist. § 107 Innere Ordnung des Aufsichtsrats (1) 1 Der Aufsichtsrat hat nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. 2 Der Vorstand hat zum Handelsregister anzumelden, wer gewählt ist. 3 Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, wenn dieser verhindert ist. (2) 1 Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vorsitzende zu unterzeichnen hat. 2 In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die

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Beschlüsse des Aufsichtsrats anzugeben. 3 Ein Verstoß gegen Satz 1 oder Satz 2 macht einen Beschluß nicht unwirksam. 4 Jedem Mitglied des Aufsichtsrats ist auf Verlangen eine Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen. (3) 1 Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, namentlich, um seine Verhandlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. 2 Er kann insbesondere einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung, hier insbesondere der Auswahl und der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, befasst. 3 Der Prüfungsausschuss kann Empfehlungen oder Vorschläge zur Gewährleistung der Integrität des Rechnungslegungsprozesses unterbreiten. 4 Die Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1, § 59 Abs. 3, § 77 Abs. 2 Satz 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1, § 87 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2, § 111 Abs. 3, §§ 171, 314 Abs. 2 und 3 sowie Beschlüsse, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, können einem Ausschuß nicht an Stelle des Aufsichtsrats zur Beschlußfassung überwiesen werden. 5 Dem Aufsichtsrat ist regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu berichten. (4) Richtet der Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d des Handelsgesetzbuchs, die CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, mit Ausnahme der in § 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Institute, oder die Versicherungsunternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie 91/ 674/EWG ist, einen Prüfungsausschuss im Sinn des Absatzes 3 Satz 2 ein, so müssen die Voraussetzungen des § 100 Absatz 5 erfüllt sein. § 108 Beschlußfassung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß. (2) 1 Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. 2 Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. 3 In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. 4 Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. (3) 1 Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. 2 Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. 3 Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. (4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. § 109 Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse (1) 1 An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. 2 Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. (2) Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuß nicht angehören, können an den Ausschußsitzungen teilnehmen, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes bestimmt. (3) Die Satzung kann zulassen, daß an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben. (4) Abweichende gesetzliche Vorschriften bleiben unberührt.

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§ 110 Einberufung des Aufsichtsrats (1) 1 Jedes Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrats unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft. 2 Die Sitzung muß binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden. (2) Wird dem Verlangen nicht entsprochen, so kann das Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand unter Mitteilung des Sachverhalts und der Angabe einer Tagesordnung selbst den Aufsichtsrat einberufen. (3) 1 Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. 2 In nichtbörsennotierten Gesellschaften kann der Aufsichtsrat beschließen, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr abzuhalten ist. § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. (2) 1 Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. 2 Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. 3 Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. 4Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen. (3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit. (4) 1 Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. 2 Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. 3 Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. 4 Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen. (5) 1Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. 2Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. 3Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. 4Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. 5Soweit für den Aufsichtsrat bereits eine Quote nach § 96 Absatz 2 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. (6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. § 112 Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend. § 113 Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1 Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. 2 Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen. 3 Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann die Hauptversammlung eine Satzungsänderung, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. (2) 1 Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. 2 Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.

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Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

(3) 1 Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von mindestens vier vom Hundert der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten Einlagen. 2 Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig. § 114 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern (1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. (2) 1 Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. 2 Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden. § 116 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. 2 Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. 3 Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1). 1

§ 118 Allgemeines (3) 1 Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sollen an der Hauptversammlung teilnehmen. 2 Die Satzung kann jedoch bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Mitgliedern des Aufsichtsrats im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. § 125 Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder (3) Jedes Aufsichtsratsmitglied kann verlangen, daß ihm der Vorstand die gleichen Mitteilungen übersendet. § 171 Prüfung durch den Aufsichtsrat (1) 1 Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluß, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen, bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) auch den Konzernabschluß und den Konzernlagebericht. 2 Ist der Jahresabschluss oder der Konzernabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses über diese Vorlagen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere wesentliche Schwächen des internen Kontrollund des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten. 3 Er informiert über Umstände, die seine Befangenheit besorgen lassen und über Leistungen, die er zusätzlich zu den Abschlussprüfungsleistungen erbracht hat. 4 Der Aufsichtsrat hat auch den gesonderten nichtfinanziellen Bericht (§ 289b des Handelsgesetzbuchs) und den gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) zu prüfen, sofern sie erstellt wurden. (2) 1 Der Aufsichtsrat hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. 2 In dem Bericht hat der Aufsichtsrat auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat; bei börsennotierten Gesellschaften hat er insbesondere anzugeben, welche Ausschüsse gebildet worden sind, sowie die Zahl seiner Sitzungen und die der Ausschüsse mitzuteilen. 3 Ist der Jahresabschluß durch einen Abschlußprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlußprüfer Stellung zu nehmen. 4 Am Schluß des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluß billigt. 5 Bei Mutterun-

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ternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) finden die Sätze 3 und 4 entsprechende Anwendung auf den Konzernabschluss. (3) 1 Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht innerhalb eines Monats, nachdem ihm die Vorlagen zugegangen sind, dem Vorstand zuzuleiten. 2 Wird der Bericht dem Vorstand nicht innerhalb der Frist zugeleitet, hat der Vorstand dem Aufsichtsrat unverzüglich eine weitere Frist von nicht mehr als einem Monat zu setzen. 2 Wird der Bericht dem Vorstand nicht vor Ablauf der weiteren Frist zugeleitet, gilt der Jahresabschluß als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt; bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) gilt das Gleiche hinsichtlich des Konzernabschlusses. (4) 1 Die Absätze 1 bis 3 gelten auch hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs. 2 Der Vorstand darf den in Satz 1 genannten Abschluss erst nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat offen legen. § 268 Pflichten der Abwickler (2) 1 Im übrigen haben die Abwickler innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstands. 2 Sie unterliegen wie dieser der Überwachung durch den Aufsichtsrat.

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§ 19 Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung § 19 Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung Bentele https://doi.org/10.1515/9783110492156-020

(1) 1 Wer beabsichtigt, allein oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen eine bedeutende Beteiligung an einer externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu erwerben (interessierter Erwerber), hat dies der Bundesanstalt unverzüglich schriftlich anzuzeigen. 2 § 2c Absatz 1 Satz 2 bis 7 des Kreditwesengesetzes gilt entsprechend; § 2c Absatz 1 Satz 5 und 6 des Kreditwesengesetzes ist entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass die Anzeigen jeweils nur gegenüber der Bundesanstalt abzugeben sind. (2) 1 Die Bundesanstalt hat eine Anzeige nach Absatz 1 innerhalb von 60 Arbeitstagen ab dem Datum des Schreibens, mit dem sie den Eingang der vollständigen Anzeige schriftlich bestätigt hat, zu beurteilen (Beurteilungszeitraum); im Übrigen gilt § 2c Absatz 1a des Kreditwesengesetzes entsprechend. 2 Die Bundesanstalt kann innerhalb des Beurteilungszeitraums den beabsichtigten Erwerb der bedeutenden Beteiligung oder deren Erhöhung untersagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass 1. die externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht in der Lage sein oder bleiben wird, den Aufsichtsanforderungen, insbesondere nach der Richtlinie 2009/65/EG, zu genügen, oder 2. die externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft durch die Begründung oder Erhöhung der bedeutenden Beteiligung mit dem Inhaber der bedeutenden Beteiligung in einen Unternehmensverbund eingebunden würde, der durch die Struktur des Beteiligungsgeflechts oder mangelhafte wirtschaftliche Transparenz eine wirksame Aufsicht über die externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft, einen wirksamen Informationsaustausch zwischen den zuständigen Stellen oder die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen diesen beeinträchtigt, oder 3. einer der in § 2c Absatz 1b Satz 1 Nummer 1 und 3 bis 6 des Kreditwesengesetzes genannten Fälle, die entsprechend gelten, vorliegt. 3 § 2c Absatz 1b Satz 2 bis 8 des Kreditwesengesetzes ist entsprechend anzuwenden. (3) 1 In den in § 2c Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Kreditwesengesetzes genannten Fällen kann die Bundesanstalt dem Inhaber der bedeutenden Beteiligung und den von ihm kontrollierten Unternehmen die Ausübung des Stimmrechts un273 https://doi.org/10.1515/9783110492156-020

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tersagen und anordnen, dass über die Anteile nur mit ihrer Zustimmung verfügt werden darf. 2 Im Fall einer Verfügung nach Satz 1 hat das Gericht am Sitz der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Antrag der Bundesanstalt, der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eines an ihr Beteiligten einen Treuhänder zu bestellen, auf den es die Ausübung des Stimmrechts überträgt. 3 § 2c Absatz 2 Satz 3 bis 9 des Kreditwesengesetzes ist entsprechend anzuwenden. (4) 1 Bei der Beurteilung nach Absatz 2 arbeitet die Bundesanstalt mit den zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zusammen, wenn der Anzeigepflichtige eine der in § 8 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Kreditwesengesetzes aufgeführten natürlichen oder juristischen Personen ist. 2 § 8 Absatz 3 Satz 3 und 4 des Kreditwesengesetzes gilt entsprechend. 3 Die Bundesanstalt hat in ihrer Entscheidung alle Bemerkungen oder Vorbehalte der für den Anzeigepflichtigen zuständigen Stelle anzugeben. (5) Wer beabsichtigt, eine bedeutende Beteiligung an einer externen OGAWKapitalverwaltungsgesellschaft aufzugeben oder den Betrag seiner bedeutenden Beteiligung unter die Schwellen von 20 Prozent, 30 Prozent oder 50 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals abzusenken oder die Beteiligung so zu verändern, dass die externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht mehr kontrolliertes Unternehmen ist, hat dies der Bundesanstalt unverzüglich schriftlich anzuzeigen. (6) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zu erlassen über Art, Umfang, Zeitpunkt, Form und Übertragungsweg der nach den Absätzen 1 und 5 zu erstattenden Anzeigen sowie über die Unterlagen, die mit der Anzeige vorzulegen sind. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Systematische Übersicht A.

B.

C.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Regelungsgegenstand und Anwendungsbereich | 1 II. Historie der Norm | 3 III. Verwandte Gesetzesbestimmungen | 4 IV. Bußgeldbewehrung | 9 Anzeigepflichten bei Erwerb oder Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung (Absatz 1) | 10 I. Anzeigepflicht bei erstmaligem Erwerb 1. Begriff des interessierten Erwerbers | 11 2. Zeitpunkt, Form und Inhalt der Anzeige | 12 II. Anzeigepflicht bei Wechsel von Organen | 15 III. Anzeigepflicht bei Aufstockung einer wesentlichen Beteiligung | 16 Inhaberkontrollverfahren (Absätze 1 bis 3)

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I. II.

Bearbeitung der Anzeige | 17 Untersagung des Erwerbs oder der Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung | 19 1. Beweislastfragen | 20 2. Untersagungsgründe a) Nichterfüllung von Aufsichtsanforderungen | 21 b) Einbeziehung in einen intransparenten Unternehmensverbund | 22 c) Unzuverlässigkeit des Anzeigepflichtigen | 23 d) Unzureichende Drittstaatenaufsicht | 24 e) Unzuverlässigkeit des künftigen Geschäftsleiters | 25 f) Verdacht auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung | 26

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A. Allgemeines

g)

III.

Mangelnde finanzielle Solidität des Anzeigepflichtigen | 27 h) Unvollständige Anzeigen | 28 Weitere Maßnahmen der BaFin (Absatz 3) | 29 1. Voraussetzungen | 30 2. Die Handlungsoptionen im Einzelnen a) Untersagung der Stimmrechtsausübung | 33 b) Veräußerungssperre | 35

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c)

D. E. F. G.

Bestellung eines Treuhänders zur Veräußerung | 36 3. Weitere Einzelheiten zum Treuhänder | 37 4. Rechtsbehelfe | 39 Grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden (Absatz 4) | 40 Aufgabe und Reduzierung einer bedeutenden Beteiligung (Absatz 5) | 41 Verordnungsermächtigung (Absatz 6) | 42 Anhang | 43

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Regelungsgegenstand und Anwendungsbereich § 19 enthält Vorschriften über die Anteilseignerkontrolle in Bezug auf externe 1 OGAW-KVGen außerhalb eines Erlaubnisverfahrens. 1 Die betreffenden Regelungen sollen es der BaFin durch entsprechende Anzeigepflichten ermöglichen, diejenigen natürlichen und juristischen Personen zu kontrollieren bzw. laufend zu überwachen, die sich unmittelbar oder mittelbar in bedeutendem Umfang an einer externen OGAWKVG beteiligen möchten.2 Das Verfahren entspricht einem allgemeinen Grundsatz des deutschen und europäischen Finanzmarktaufsichtsrechts3 und findet nach § 2c KWG auch auf Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des KWG Anwendung. Es dient insbesondere der Bekämpfung der organisierten Kriminalität im Finanzwesen und der Geldwäscheprävention, soll daneben aber auch Gefahren für die Funktionsfähigkeit von externen OGAW-KVGen und die Interessen ihrer Gläubiger begegnen.4 § 19 entspricht im Wesentlichen § 2a InvG in der durch das OGAW-IV-UmsG5 geän- 2 derten Fassung. Anders als § 2a InvG, der auf sämtliche KAGen unabhängig davon Anwendung fand, welche Arten von Sondervermögen sie verwalteten, gilt § 19 allerdings nur in Bezug auf externe OGAW-KVGen. Hintergrund ist, dass die AIFM-RL – anders als die Richtlinie 2009/65/EG (siehe dort Art. 11 Abs. 1) – keinen Verweis auf die den Regelungen des § 19 zugrunde liegenden Art. 10, 10a und 10b MiFID I enthält.6 § 19 bringt somit im Vergleich zu § 2a InvG insofern eine Deregulierung mit sich, als die Vorschrift für ehemalige KAGen nur noch relevant ist, wenn diese mindestens einen OGAW verwalten oder zu verwalten beabsichtigen und somit nach neuem Recht (auch) als OGAWKVGen i.S.d. § 1 Abs. 15 zu qualifizieren sind. Sofern also etwa eine KAG bislang aus-

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1 Zur Anteilseignerkontrolle im Rahmen des Erlaubnisverfahrens siehe Rn. 7 sowie Kommentierung von § 22 Rn. 22 ff. 2 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 1. 3 Näher Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG, § 2a Rn. 1. 4 Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG, § 2a Rn. 1; vgl. außerdem Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ Schäfer KWG, § 2c Rn. 3; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 8 ff. 5 BGBl. I 2011, S. 1126. 6 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 212 f. Mit Wirkung vom 3.1.2018 bezieht sich der Verweis auf die Art. 11–13 MiFID II, in welche die Art. 10, 10a und 10b MiFID I überführt wurden (vgl. insoweit Art. 94 Unterabs. 2 MiFID II).

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§ 19

Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung

schließlich Immobilien-Sondervermögen verwaltet hat und sie diese Beschränkung auch in ihrer Eigenschaft als externe AIF-KVG i.S.d. § 1 Abs. 16 beibehält, sind die Vorschriften über die Anteilseignerkontrolle außerhalb des Erlaubnisverfahrens (das auch von ehemaligen KAGen, die nach neuem Recht als AIF-KVGen zu qualifizieren sind, zu durchlaufen ist)7 für sie nunmehr nicht mehr relevant. Gleiches gilt für KVGen, die ausschließlich geschlossene AIF oder andere offene AIF wie z.B. Gemischte oder Sonstige Investmentvermögen (§§ 218 ff.) oder offene Spezial-AIF verwalten oder zu verwalten beabsichtigen. Zu beachten ist, dass die BaFin einer AIF-KVG (ebenso wie einer OGAWKVG) eine bereits erteilte Erlaubnis gem. § 39 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 23 Nr. 4 nachträglich wieder entziehen kann, wenn ihr Tatsachen bekannt werden, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung an der AIF-KVG nicht die aufsichtsrechtlich gebotene Zuverlässigkeit hat. Vor diesem Hintergrund kann sich die Nichtanwendbarkeit des § 19 auf (reine) externe AIF-KVGen u.U. als Nachteil für diese herausstellen. Denn der BaFin steht im Falle der Unzuverlässigkeit bedeutender Gesellschafter einer bereits lizenzierten AIF-KVG nicht das in § 19 vorgesehene abgestufte und in erster Linie präventive Instrumentarium, sondern grundsätzlich nur das – im Hinblick auf OGAW-KVGen eher als ultima ratio gedachte – Mittel des Erlaubnisentzugs zur Verfügung. II. Historie der Norm 3

Die Regelungen über das Inhaberkontrollverfahren wurden erstmals durch die 4. KWG-Novelle aus dem Jahr 19928 mit Wirkung vom 1.1.1993 in § 2b KWG a.F. – welcher heute § 2c KWG entspricht – verankert, und zwar in Umsetzung von Art. 1 Nr. 10 und Art. 11 der Richtlinie 89/646/EWG (sog. Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie). Eine entsprechende investmentrechtliche Regelung war zunächst nicht erforderlich, da KAGen seinerzeit noch als Kreditinstitute zu qualifizieren und die betreffenden Regelungen des KWG somit unmittelbar auf sie anwendbar waren.9 Die heutige Verankerung im Investmentrecht ist einerseits dem Wegfall der Kreditinstitutseigenschaft der KAG mit Inkrafttreten des InvÄndG und andererseits der Tatsache geschuldet, dass Art. 5e Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG, welcher durch die Richtlinie 2001/1007/EG eingefügt wurde, die das Inhaberkontrollverfahren für Wertpapierdienstleistungsunternehmen regelnden Vorschriften der Richtlinie 93/22/EWG (s. dort Art. 9)10 auf Verwaltungsgesellschaften im Sinne der Richtlinie 85/611/EWG für entsprechend anwendbar erklärte. Sowohl Art. 9 der Richtlinie 93/22/EWG als auch Art. 10 MiFID I als dessen Nachfolgeregelung waren zunächst recht übersichtlich gehalten, was sich wohltuend auf die Konzeption des § 2a InvG im Vergleich zu jener des § 2c KWG auswirkte.11 Dies änderte sich indes mit der Richtlinie 2007/44/EG, welche die MiFID I im Rahmen eines überarbeiteten Art. 10 sowie von neuen Art. 10a und 10b um extensive Bestimmungen in Bezug auf Verfahrensregeln und Bewertungskriterien für die aufsichtsrechtliche Beurteilung des Erwerbs und der Erhöhung bedeutender Beteiligungen ergänzte und auch die einschlägigen Richtlinien-

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7 S. insoweit § 343 Abs. 1 Satz 2. 8 BGBl. I 1992, S. 2211. 9 Hierzu Kommentierung von § 17 Rn. 5 ff. 10 Im KWG umgesetzt durch die 6. KWG-Novelle vom 22.10.1997 (BGBl. I, S. 2518) mittels Einbeziehung auch der Finanzdienstleistungsinstitute in die Anteilseignerkontrolle. 11 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG, § 2a Rn. 3 in Bezug auf die bis zum Inkrafttreten des OGAW-IV-UmsG geltende Fassung des § 2a InvG: „verschlankte Version des geradezu monströsen § 2c KWG“.

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A. Allgemeines

§ 19

regelungen für Versicherungen12 und Kreditinstitute13 auf denselben Stand brachte. Der diesbezügliche Anwendungsbefehl für OGAW-Verwaltungsgesellschaften kam mit der Richtlinie 2009/65/EG (s. dort Art. 11). Er geht mit Wirkung vom 3.1.2018 auf die Art. 11– 13 MiFID II, in welche die Art. 10, 10a und 10b MiFID I im Wesentlichen unverändert überführt wurden. Das Ergebnis der Anwendung der Bestimmungen der Finanzmarktrichtlinie auf OGAW-Verwaltungsgesellschaften war, dass § 2a InvG im Zuge des OGAW-IV-UmsG weitestgehend an § 2c KWG angeglichen wurde. Bedauerlicherweise hat der Gesetzgeber dies mit Hilfe zahlreicher – z.T. duplikativer14 – Verweise in § 2a InvG auf Vorschriften des § 2c KWG bewerkstelligt, wodurch § 2a InvG sehr schwer lesbar wird. Noch bedauerlicher ist, dass der Gesetzgeber das AIFM-UmsG nicht genutzt hat, um hier Abhilfe zu schaffen. So wurde die Verweisungstechnik des § 2a InvG praktisch unverändert in § 19 übernommen. Die für Zwecke des § 19 relevanten Vorschriften des § 2c KWG sind im Anhang abgedruckt. III. Verwandte Gesetzesbestimmungen § 19 ist nach § 108 Abs. 3 auch auf OGAW-InvAGen anwendbar, allerdings mit der 4 Besonderheit, dass für die Anzeigepflichten nur die Schwelle von 50% der Stimmrechte oder des Kapitals sowie der Kontrollerwerb von Relevanz sind.15 Entsprechend der Vorgehensweise des Gesetzgebers bei externen KVGen16 gilt § 108 Abs. 3 – anders als die Vorgängernorm des § 99 Abs. 2 InvG – nicht in Bezug auf AIF-InvAGen mit veränderlichem Kapital. Allerdings steht der BaFin, sofern es sich um eine intern verwaltete AIFInvAG handelt und diese somit nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 selbst AIF-KVG ist, auch hier das gegenüber einer präventiven Anteilseignerkontrolle ungleich schärfere Mittel des Erlaubnisentzugs nach § 39 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 23 Nr. 4 zur Verfügung.17 Die BaFin hat die im Rahmen eines Inhaberkontrollverfahrens in Bezug auf eine ex- 5 terne OGAW-KVG nach § 19 sowie in Bezug auf eine OGAW-InvAG nach § 108 Abs. 3 erlangten Informationen und Unterlagen nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 der Deutschen Bundesbank zur Verfügung zu stellen.18 Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 hat die BaFin zudem der Europäischen Kommission auf Verlangen jede nach § 19 angezeigte Absicht eines Unternehmens mit Sitz in einem Drittstaat, eine bedeutende Beteiligung an einer OGAW-KVG zu erwerben, zu melden.19 Darüber hinaus müssen die Inhaber einer bedeutenden Beteiligung i.S.d. § 1 Abs. 19 6 Nr. 6 der BaFin nach § 14 Satz 1 Auskünfte entsprechend § 44 Abs. 1 und 6 sowie § 44b

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12 S. Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung), ABl. L 228 vom 11.8.1992, S. 1; Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über Lebensversicherungen, ABl. L 345 vom 19.12.2002, S. 1; Richtlinie 2005/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. November 2005 über die Rückversicherung, ABl. L 323 vom 9.12.2005, S. 1. 13 S. Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. L 177 vom 30.6.2006, S. 1. 14 Vgl. § 2a Abs. 1 Satz 2 HS 1 und HS 2, die beide § 2c Abs. 1 Satz 5 und 6 KWG für entsprechend anwendbar erklären (HS 2 freilich mit der Maßgabe, dass die Anzeigen nur gegenüber der BaFin abzugeben sind). Dieses Regelungskonzept wurde unverändert in § 19 Abs. 1 Satz 2 übernommen. 15 Siehe Kommentierung von § 108 Rn. 5 f. 16 Hierzu oben Rn. 2. 17 Vgl. hierzu oben Rn. 2. 18 Vgl. dazu auch Kommentierung von § 13 Rn. 8 ff. 19 Hierzu auch Kommentierung von § 12 Rn. 6.

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Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung

KWG erteilen und stehen der BaFin nach § 14 Satz 2 in Bezug auf Inhaber einer bedeutenden Beteiligung die in § 44 Abs. 1 und § 44b KWG genannten Prüfungsbefugnisse entsprechend zu.20 Die Inhaber einer bedeutenden Beteiligung an OGAW- wie AIF-KVGen werden im 7 Rahmen des Erlaubnisverfahrens der KVG einer Zuverlässigkeitskontrolle unterzogen (vgl. § 21 Abs. 1 Nr. 5 für den Erlaubnisantrag einer OGAW-KVG und § 21 Abs. 2 Nr. 5 für den Erlaubnisantrag einer AIF-KVG, den für OGAW- und AIF-KVGen gleichermaßen geltenden entsprechenden Erlaubnisversagungsgrund des § 23 Nr. 4 sowie den daran anknüpfenden Erlaubnisaufhebungsgrund des § 39 Abs. 3 Nr. 3). 8 § 34 Abs. 3 Nr. 10 statuiert eine Anzeigepflicht von OGAW-21 wie AIF-KVGen gegenüber der BaFin im Hinblick auf den Erwerb oder die Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung an der betreffenden KVG, das Erreichen, Über- und Unterschreiten der Beteiligungsschwellen von 20%, 30% und 50% der Stimmrechte oder des Kapitals sowie der Tatsache, dass die KVG Tochterunternehmen eines anderen Unternehmens wird oder nicht mehr ist, soweit die betreffende KVG von der bevorstehenden Änderung dieser Beteiligungsverhältnisse Kenntnis erlangt. IV. Bußgeldbewehrung 9

Nach § 340 Abs. 2 Nr. 1 stellt die vorsätzliche oder leichtfertige Zuwiderhandlung gegen eine vollziehbare Untersagungsverfügung der BaFin gem. § 19 Abs. 2 Satz 2 oder gegen eine vollziehbare Untersagung der Stimmrechtsausübung oder Veräußerungssperre durch die BaFin gem. § 19 Abs. 3 Satz 1 eine Ordnungswidrigkeit dar, die nach § 340 Abs. 5 mit einer Geldbuße von bis zu EUR 100.000 geahndet werden kann. Gleiches gilt nach § 340 Abs. 2 Nr. 1, wenn die vorgenannten Maßnahmen der BaFin im Rahmen des § 108 Abs. 3 in Bezug auf eine OGAW-InvAG ergehen. B. Anzeigepflichten bei Erwerb oder Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung B. Anzeigepflichten bei Erwerb oder Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung (Absatz 1)

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Absatz 1 regelt zunächst die Pflicht zur Anzeige des beabsichtigten Erwerbs einer bedeutenden Beteiligung i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 6 an einer externen OGAW-KVG. Darüber hinaus regelt Absatz 1 die im Nachgang dazu bestehenden Pflichten zur Anzeige neu bestellter gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vertreter oder neuer persönlich haftender Gesellschafter sowie zur Anzeige der beabsichtigten Erhöhung einer bedeutenden Beteiligung über bestimmte Schwellenwerte hinaus oder mit der Folge eines Kontrollerwerbs. Terminologisch differenziert das Gesetz dabei in Anlehnung an die Parallelregelung in § 2c KWG22 zwischen „interessierten Erwerbern“, die noch keine bedeutende Beteiligung erworben haben, und „Inhabern einer bedeutenden Beteiligung“, bei denen dies der Fall ist.

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20 Hierzu näher Kommentierung von § 14 Rn. 18 ff. 21 Insoweit ist die Anzeigepflicht spiegelbildlich zu den Anzeigepflichten nach § 19 Abs. 1. 22 Hierzu Begr. RegE OGAW-IV-UmsG, BTDrucks. 17/4510 S. 59. Anders Art. 11 der Richtlinie 2009/ 65/EG i.V.m. Art. 10 Abs. 3 MiFID I (nunmehr Art. 11 Abs. 1 MiFID II), wo einheitlich den Begriff „interessierter Erwerber“ verwendet wird.

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B. Anzeigepflichten bei Erwerb oder Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung

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I. Anzeigepflicht bei erstmaligem Erwerb 1. Begriff des interessierten Erwerbers. Als interessierten Erwerber definiert Ab- 11 satz 1 Satz 1 jede rechtsfähige Person (ausgedrückt durch das Wort „wer“),23 die beabsichtigt, allein oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen eine bedeutende Beteiligung i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 6 an einer externen OGAW-KVG zu erwerben. Wie sich aus § 1 Abs. 19 Nr. 6 Satz 2 ergibt, ist unter einem Zusammenwirken ein abgestimmtes Verhalten im Sinne des § 34 Abs. 2 WpHG zu verstehen.24 „Erwerb“ ist jeder derivative (z.B. Kauf) oder originäre (z.B. Teilnahme an einer Kapitalerhöhung) Vorgang, der bei seinem Abschluss eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung des Erwerbers an einer externen OGAW-KVG zur Folge hat.25 2. Zeitpunkt, Form und Inhalt der Anzeige. Die Anzeige hat nach Absatz 1 Satz 1 12 unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB,26 zu erfolgen. Auslösendes Ereignis ist die Absicht, eine bedeutende Beteiligung an der externen OGAW-KVG zu erwerben. Hintergrund des dem Vollzug vorgelagerten Anzeigezeitpunkts ist, dass die BaFin nicht vor vollendete Tatsachen gestellt werden, sondern die Möglichkeit einer Prüfung und ggf. Untersagung des geplanten Erwerbs haben soll.27 Nicht einfach zu beantworten ist die Frage, ab welchem Zeitpunkt vom Vorliegen einer die Anzeigepflicht auslösenden Absicht gesprochen werden kann. Der Beginn einer Due-Diligence-Prüfung in Bezug auf die externe OGAW-KVG wird insoweit regelmäßig nicht genügen, da die Erwerbsabsicht zu diesem Zeitpunkt noch von einem für den potentiellen Erwerber zufriedenstellenden Ergebnis der Prüfung abhängt.28 Demgegenüber wird die Erwerbsabsicht zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Erwerbsvertrages, d.h. zum Zeitpunkt des sog. Signings, bereits gefasst sein, da dann schon die schuldrechtliche Grundlage für den Erwerb geschaffen ist.29 Bei Unternehmen wird man zur Bejahung der erforderlichen Absicht jedenfalls einen Beschluss der Geschäftsleitung und – soweit erforderlich – die Zustimmung des Aufsichtsrats verlangen müssen.30 Der Erwerb von Wandelanleihen, die im Falle der Ausübung des Wandlungsrechts zum Erwerb einer bedeutenden Beteiligung führen, löst regelmäßig noch keine Anzeigepflicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn die Anleihebedingungen eine Wandlungspflicht am Ende der Laufzeit vorsehen; denn der Anleihegläubiger kann die Wandelanleihe grundsätzlich jederzeit veräußern.31 Die Anzeigepflicht entsteht erst mit der Absicht des Anleihegläubigers, sein Wandlungsrecht auszuüben bzw. mit dem

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23 Die Regierungsbegründung zum OGAW-IV-UmsG nennt hier neben natürlichen Personen explizit juristische Personen, Personenhandelsgesellschaften und BGB-Gesellschaften, BTDrucks. 17/4510 S. 59. 24 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 10; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 7. 25 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 6. 26 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 10. 27 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 10. 28 So zutreffend Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 8; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 79. 29 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 8. 30 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 10; Schwennicke/Auerbach/Süßmann KGW, § 2c Rn. 8. 31 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 9; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 83; a.A. offenbar die BaFin (zitiert nach Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 6) mit dem Argument, dass der Erwerb einer Wandelanleihe in einem derartigen Umfang kaum zu reinen Anlagezwecken erfolge.

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Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung

Zeitpunkt der Pflichtwandlung, auch wenn der Anzeigepflichtige dann schon Aktionär ist.32 Die Anzeige hat nach Absatz 1 Satz 1 schriftlich gegenüber der BaFin zu erfolgen. 13 Eine gleichzeitige Anzeige gegenüber der Bundesbank ist im Gegensatz zum Verfahren nach § 2c KWG nicht erforderlich, da die Beaufsichtigung der KVGen allein durch die BaFin erfolgt.33 Hinsichtlich des Inhalts der Anzeige verweist Absatz 1 Satz 2 auf § 2c Abs. 1 Satz 2 14 bis 4 KWG. Die Anzeige muss danach enthalten: die Höhe der Beteiligung und die für die Begründung des maßgeblichen Einflusses (sofern einschlägig, vgl. insoweit § 1 Abs. 19 Nr. 6), die Beurteilung der Zuverlässigkeit des interessierten Erwerbers und die Prüfung der Untersagungsgründe des Absatzes 2 Satz 2 wesentlichen Tatsachen und Unterlagen sowie die Personen oder Unternehmen, von denen der interessierte Erwerber die entsprechenden Anteile erwerben will. Sofern es sich bei dem interessierten Erwerber um eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft handelt, hat dieser in der Anzeige die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit seiner gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter wesentlichen Tatsachen anzugeben. Auch wenn die von Absatz 1 Satz 2 in Bezug genommenen Vorschriften des § 2c Abs. 1 Satz 2 und 3 KWG auf die auf Grundlage von § 24 Abs. 4 KWG erlassene Inhaberkontrollverordnung verweisen (§ 2c Abs. 1 Satz 3 KWG sogar ausschließlich), sind die betreffenden Bestimmungen der Inhaberkontrollverordnung im Rahmen eines auf eine externe OGAW-KVG bezogenen Inhaberkontrollverfahrens nach § 19 nicht entsprechend anwendbar.34 Gleichwohl empfiehlt es sich, diese Bestimmungen zur Orientierung heranzuziehen und im Übrigen eine Abstimmung mit der BaFin über die vorzulegenden Unterlagen zu suchen.35 II. Anzeigepflicht bei Wechsel von Organen 15

Als Folgepflicht nach Erwerb einer bedeutenden Beteiligung an einer externen OGAW-KVG bestimmt Absatz 1 Satz 2 HS 1 und 2 i.V.m. § 2c Abs. 1 Satz 5 KWG, dass der Inhaber der bedeutenden Beteiligung jeden neu bestellten gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter (für den Fall, dass es sich bei dem Inhaber um eine juristische Person handelt) oder neuen persönlich haftenden Gesellschafter (für den Fall, dass es sich bei dem Inhaber um eine Personengesellschaft handelt) mit den für die Beurteilung von dessen Zuverlässigkeit wesentlichen Tatsachen der BaFin unverzüglich36 schriftlich anzuzeigen hat. III. Anzeigepflicht bei Aufstockung einer wesentlichen Beteiligung

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Als weitere Folgepflicht nach Erwerb einer bedeutenden Beteiligung an einer externen OGAW-KVG regelt Absatz 1 Satz 2 HS 1 und 2 i.V.m. § 2c Abs. 1 Satz 6 KWG, dass der Inhaber der bedeutenden Beteiligung der BaFin unverzüglich37 schriftlich die Absicht anzeigen muss, allein oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen den Betrag der bedeutenden Beteiligung so zu erhöhen, dass die Schwellen von

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32 33 34 35 36 37

Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 9. Hierzu Kommentierung von § 17 Rn. 7. Hierzu näher Rn. 42. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 14. Hierzu oben Rn. 12. Hierzu oben Rn. 12.

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C. Inhaberkontrollverfahren (Absätze 1 bis 3)

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20%, 30% oder 50% der Stimmrechte des Kapitals erreicht oder überschritten werden oder die KVG unter seine Kontrolle kommt. Das KAGB definiert den Begriff der Kontrolle nur für Zwecke der §§ 287 bis 292, die hier allerdings nicht einschlägig sind. Es erscheint daher vorzugswürdig, im vorliegenden Kontext auf die Definition des Begriffs in Art. 4 Abs. 37 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, welcher, wie § 1 Abs. 35 KWG klarstellt, im Rahmen des KWG gilt, zurückzugreifen.38 C. Inhaberkontrollverfahren (Absätze 1 bis 3) C. Inhaberkontrollverfahren (Absätze 1 bis 3) I. Bearbeitung der Anzeige Nach Absatz 1 Satz 2 HS 1 und 2 i.V.m. § 2c Abs. 1 Satz 6 KWG muss die BaFin den 17 Eingang einer vollständigen Anzeige des beabsichtigten Erwerbs einer bedeutenden Beteiligung an einer externen OGAW-KVG (Absatz 1 Satz 1) bzw. der beabsichtigten Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung an einer externen OGAW-KVG (Absatz 1 Satz 2 HS 1 und 2 i.V.m. § 2c Abs. 1 Satz 6 KWG) dem Anzeigepflichtigen umgehend, spätestens jedoch innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Zugang der vollständigen Anzeige schriftlich bestätigen. „Arbeitstag“ ist im Sinne von „Montag bis Freitag mit Ausnahme der gesetzlichen Feiertage“ zu verstehen.39 Nach der Verwaltungspraxis der BaFin sind dies neben den bundesweit einheitlichen gesetzlichen Feiertagen die am Sitz der BaFin in Bonn und Frankfurt am Main geltenden landesgesetzlichen Feiertage der Bundesländer Nordrhein-Westfalen und Hessen.40 Ab dem Datum des Eingangsbestätigungsschreibens beginnt nach Absatz 2 Satz 1 18 HS 1 ein vom Gesetz so genannter Beurteilungszeitraum von 60 Arbeitstagen zu laufen. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Beurteilungsprozesses verweist Absatz 2 Satz 1 Hs. 2 auf die Bestimmungen des § 2c Abs. 1a KWG. Danach muss die BaFin dem Anzeigepflichtigen in dem Bestätigungsschreiben den Tag mitteilen, an dem der Beurteilungszeitraum endet (§ 2c Abs. 1a Satz 2 KWG). Soweit dies für den Abschluss der Beurteilung notwendig ist, kann die BaFin bis spätestens zum 50. Arbeitstag innerhalb des Beurteilungszeitraums schriftlich unter Angabe der zusätzlich benötigten Informationen weitere Informationen anfordern (§ 2c Abs. 1a Satz 3 und 4 KWG). Der Eingang der weiteren Informationen ist von der BaFin wiederum umgehend, spätestens jedoch innerhalb von zwei Arbeitstagen41 nach deren Zugang schriftlich gegenüber dem Anzeigepflichtigen zu bestätigen (§ 2c Abs. 1a Satz 5 KWG). Vom Zeitpunkt der Anforderung der weiteren Informationen bis zu deren Eingang bei der BaFin ist der Beurteilungszeitraum gehemmt (§ 2c Abs. 1a Satz 6 KWG), wobei sich der Beurteilungszeitraum dadurch auf maximal 80 Arbeitstage ausdehnen kann (§ 2c Abs. 1a Satz 7 KWG). Etwas anderes gilt nur für den Sonderfall, dass der Anzeigepflichtige außerhalb des EWR ansässig ist oder beaufsichtigt wird oder nicht der Beaufsichtigung nach den einschlägigen finanzmarktaufsichtsrechtlichen EU-Richtlinien unterliegt; hier kann der Beurteilungszeitraum im Falle einer Hemmung auf maximal 90 Arbeitstage ausgedehnt werden (§ 2c Abs. 1a

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38 Ebenso im Hinblick auf die Vorgängerdefinition des § 1 Abs. 8 KWG a.F. Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 16; Berger/Steck/Lübbehüsen/Köndgen InvG, § 2a Rn. 6. 39 BTDrucks. 17/4510, S. 59. 40 Vgl. BaFin, Merkblatt zu dem Verfahren sowie den Anzeigen nach § 2c KWG und § 104 VAG, jeweils in Verbindung mit der Verordnung über die Anzeigen nach § 2c des Kreditwesengesetzes und § 104 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Inhaberkontrollverordnung – InhKontrollV) (Stand: 27.11.2015), Abschnitt V.1.c. 41 Zum Begriff s. Rn. 17.

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Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung

Satz 9 KWG). Die BaFin kann hinsichtlich nachgeforderter Informationen Ergänzungen oder Klarstellungen anfordern, was jedoch nicht zu einer erneuten Hemmung des Beurteilungszeitraums führt.42 Die vorgenannten Fristenregelungen, die sämtlich auf die Richtlinie 2007/44/EG zurückgehen, schaffen zwar auf den ersten Blick Transparenz und Vorhersehbarkeit des Verfahrens; sie sind jedoch deshalb relativ zu sehen, weil sie erst mit Bestätigung des Eingangs einer vollständigen Anzeige durch die BaFin zum Tragen kommen und die BaFin sich im Hinblick auf die Vollständigkeit der Anzeige ein zeitlich nicht limitiertes Prüfungsrecht vorbehält.43 II. Untersagung des Erwerbs oder der Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung 19

Absatz 2 Satz 2 und 3 regelt abschließend die Gründe, welche eine Untersagung des beabsichtigten Erwerbs oder der Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung rechtfertigen. Auch hier arbeitet der Gesetzgeber mit Verweisen auf Vorschriften des § 2c KWG. So sind von insgesamt acht Untersagungsgründen lediglich zwei unmittelbar im KAGB geregelt, während die übrigen sechs Untersagungsgründe kraft entsprechender Anwendung von Vorschriften des KWG gelten.

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1. Beweislastfragen. Ein Untersagungsgrund ist bereits dann gegeben, „wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen“, dass dessen Voraussetzungen vorliegen. Durch diese Formulierung sowie durch ähnliche Formulierungen in den Untersagungsgründen selbst soll die Beweislast für das Vorliegen eines Untersagungsgrundes zugunsten der BaFin erleichtert werden.44 Die BaFin muss also nicht den Beweis erbringen, dass ein Untersagungsgrund tatsächlich vorliegt. Sie ist für Tatsachen, die geeignet sind, die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Untersagungsverfügung zu belegen, nur dann darlegungs- und beweispflichtig, wenn diese Tatsachen nicht von dem Anzeigepflichtigen selbst zu offenbaren sind.45 Dem Anzeigepflichtigen obliegt es, die Stichhaltigkeit der betreffenden Tatsachen zu erschüttern oder seinerseits Umstände vorzutragen, die den Schluss auf das Nichtvorliegen eines Untersagungsgrundes rechtfertigen.46 2. Untersagungsgründe

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a) Nichterfüllung von Aufsichtsanforderungen. Der erste unmittelbar im KAGB geregelte Untersagungsgrund stellt auf das Unvermögen der externen OGAW-KVG ab, weiterhin den Aufsichtsanforderungen, insbesondere nach der Richtlinie 2009/65/ EG, zu genügen (Absatz 2 Satz 2 Nr. 1). Ziel dieses Untersagungstatbestands ist die Sicherstellung einer funktionierenden Aufsicht über externe OGAW-KVGen. Die auf Art. 10b Abs. 1 lit. d) MiFID I47 zurückgehende explizite Bezugnahme auf die Richtlinie

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42 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 20; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 103. 43 Vgl. BaFin, Merkblatt zu dem Verfahren sowie den Anzeigen nach § 2c KWG und § 104 VAG, jeweils in Verbindung mit der Verordnung über die Anzeigen nach § 2c des Kreditwesengesetzes und § 104 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Inhaberkontrollverordnung – InhKontrollV) (Stand: 27.11.2009), Abschnitt V.1.b.; kritisch zu dieser Praxis vor dem Hintergrund der europarechtlichen Vorgaben Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 21. 44 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 27. 45 Vgl. VGH Kassel WM 2011 33; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 28. 46 Vgl. VGH Kassel WM 2011 33; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 28. 47 Nunmehr in Art. 13 Abs. 1 lit. d) MiFID II geregelt.

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C. Inhaberkontrollverfahren (Absätze 1 bis 3)

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2009/65/EG ist offenbar der Grund dafür, warum der Gesetzgeber hier nicht mit einer Verweisung ins KWG (hier auf § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 KWG, welcher die kreditinstitutsspezifischen EU-Richtlinien in Bezug nimmt) arbeitet. b) Einbeziehung in einen intransparenten Unternehmensverbund. Der zweite 22 unmittelbar im KAGB geregelte Untersagungsgrund ist gegeben, wenn die externe OGAW-KVG durch den Erwerb oder die Aufstockung der wesentlichen Beteiligung in einen intransparenten Unternehmensverbund eingebunden würde, der durch die Struktur des Beteiligungsgeflechts oder mangelhafte wirtschaftliche Transparenz eine wirksame Aufsicht beeinträchtigt (Absatz 2 Satz 2 Nr. 2). Hier erklärt sich die eigenständige Normierung im KAGB daraus, dass § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 KWG, welcher die Parallelregelung für KWG-Institute enthält, zusätzlich den vorstehend unter Gliederungspunkt a) genannten Untersagungsgrund regelt, ohne dass die beiden Untersagungsgründe durch ein Semikolon abgetrennt sind, so dass also eine präzise Verweisung ins KWG kaum möglich gewesen wäre. Der Untersagungstatbestand bezieht sich auf jede gesellschaftsrechtliche oder faktisch bestehende Einbindung in einen Unternehmensverbund.48 Dadurch, dass der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der Aufsicht für ausreichend erachtet, wird der BaFin die Beweisführung zusätzlich zu den für alle Untersagungsgründe gleichermaßen geltenden Beweismilderungen (hierzu oben Rn. 20) erleichtert.49 Ausreichend ist insoweit die grundsätzliche Eignung zur Vereitelung einer wirksamen Aufsicht.50 Der Tatbestand kann zum Beispiel einschlägig sein, wenn keine ausreichenden Angaben über Unternehmensverbindungen des interessierten Erwerbers bzw. Inhabers einer bedeutenden Beteiligung mit anderen Unternehmen gemacht werden.51 c) Unzuverlässigkeit des Anzeigepflichtigen. Aufgrund der Verweisung in Ab- 23 satz 2 Satz 2 Nr. 3 auf § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 HS 1 KWG stellt auch die Unzuverlässigkeit des Anzeigepflichtigen einen Untersagungsgrund dar. Ist der Anzeigepflichtige eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft, so ist zur Beurteilung der Zuverlässigkeit auch auf die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter bzw. die Gesellschafter abzustellen. Die BaFin kann den geplanten Erwerb untersagen, wenn die vorgenannten Personen nicht zuverlässig sind oder aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung der OGAW-KVG zu stellenden Ansprüchen genügen.52 Nach § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 1 HS 2 gilt der Erwerbsinteressent im Zweifel auch dann als unzuverlässig, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er die von ihm aufgebrachten Mittel für den Erwerb der bedeutenden Beteiligung durch eine Handlung erbracht hat, die objektiv einen Straftatbestand erfüllt. Hier ist insbesondere an Geldwäsche zu denken.53 Der Erwerbsinteressent muss die Tat nicht selbst begangen haben.54

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48 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 17; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen § 2c KWG Rn. 147. 49 Vgl. Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 147; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 17. 50 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 28. 51 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 19. 52 Zur Frage der Beweislast s. oben Rn. 20. 53 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 24; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 16. 54 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 16.

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§ 19

Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung

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d) Unzureichende Drittstaatenaufsicht. Eine Untersagung kann auch erfolgen, wenn die externe OGAW-KVG durch die Begründung oder Erhöhung der bedeutenden Beteiligung Tochterunternehmen einer Verwaltungsgesellschaft mit Sitz in einem Drittstaat würde, die im Staat ihres Sitzes oder ihrer Hauptverwaltung nicht wirksam beaufsichtigt wird oder deren zuständige Aufsichtsbehörde nicht zu einer befriedigenden Zusammenarbeit mit der BaFin zum Zwecke der Überwachung der Verwaltungsgesellschaft bereit ist (Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 3 KWG).

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e) Unzuverlässigkeit des künftigen Geschäftsleiters. Einen weiteren Untersagungsgrund stellt es – in Parallelität zu dem Erlaubnisversagungsgrund des § 23 Nr. 3 – dar, wenn der künftige Geschäftsleiter der externen OGAW-KVG nicht zuverlässig oder nicht fachlich geeignet ist (Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 4 KWG).

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f) Verdacht auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung. Ferner kann eine Untersagung erfolgen, wenn im Zusammenhang mit dem Erwerb bzw. der Aufstockung Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung im Sinne der EG-Geldwäscherichtlinie stattfinden, stattgefunden haben, diese Straftaten versucht wurden oder der Erwerb bzw. die Aufstockung das Risiko eines solchen Verhaltens erhöhen könnte (Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 5 KWG). Insbesondere Erwerbsinteressenten aus Drittstaaten müssen darauf vorbereitet sein, die Herkunft der zum Erwerb bzw. der Aufstockung verwendeten Mittel im Rahmen der Anzeige nachzuweisen.55 Sofern die Mittel etwa aus einer Kapitalerhöhung stammen, dürfte der – im Einzelfall nicht leicht zu führende – Nachweis erforderlich werden, woher die von den Gesellschaftern in der Kapitalerhöhung eingebrachten Mittel stammen.56 Der Erwerb oder die Aufstockung einer bedeutenden Beteiligung an einer externen OGAW-KVG zum Zwecke der Terrorismusfinanzierung ist kaum vorstellbar, da in diesem Fall die Geschäftsleitung mit dem Erwerber zusammenwirken müsste.57

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g) Mangelnde finanzielle Solidität des Anzeigepflichtigen. Einen Untersagungsgrund stellt es darüber hinaus dar, wenn der Anzeigepflichtige nicht über die notwendige finanzielle Solidität verfügt, was insbesondere dann der Fall ist, wenn er aufgrund seiner Kapitalausstattung oder Vermögenssituation nicht den besonderen Anforderungen gerecht werden kann, die von Gesetzes wegen an die Eigenmittel einer OGAWKVG gestellt werden (Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 6 KWG).58 Vor dem Hintergrund, dass dieser Untersagungsgrund keine Entsprechung in einem der Erlaubnisversagungsgründe des § 23 findet und somit an den Erwerbsinteressenten höhere Anforderungen gestellt werden als an den Gesellschafter im Rahmen des Erlaubnisverfahrens, ist eine restriktive Auslegung dieses Versagungsgrundes geboten.59

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h) Unvollständige Anzeigen. Schließlich stellt es einen Untersagungsgrund dar, wenn die im Rahmen der Anzeigen zu machenden Angaben oder zu liefernden Informationen unvollständig oder unrichtig sind (Absatz 2 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 1b Satz 2 KWG)

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55 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 32. 56 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 32. 57 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 32. 58 § 2c Abs. 1b Satz 1 Nr. 6 KWG führt auch noch die Anforderungen an die Liquidität auf, die freilich auf eine externe OGAW-KVG, die im Gegensatz zu Kreditinstituten keinen besonderen Liquiditätsvorgaben unterliegt, nicht richtig passen. 59 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 33.

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C. Inhaberkontrollverfahren (Absätze 1 bis 3)

§ 19

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet es, diesen Untersagungsgrund auf relevante Informationen zu beschränken und dem Anzeigepflichtigen zuvor Gelegenheit zur Ergänzung und Klarstellung zu geben.60 III. Weitere Maßnahmen der BaFin (Absatz 3) Absatz 3 gibt der BaFin in Bezug auf bereits bestehende bedeutende Beteiligungen 29 unter bestimmten Umständen weitere Handlungsoptionen an die Hand. So kann die BaFin nach Absatz 3 Satz 1 dem Inhaber der bedeutenden Beteiligung und den von ihm kontrollierten Unternehmen die Ausübung des Stimmrechts untersagen (ggf. in Kombination mit einer Übertragung der Stimmrechtsausübung auf einen Treuhänder nach Absatz 3 Satz 2) und anordnen, dass über die Anteile nur mit ihrer Zustimmung verfügt werden darf (Veräußerungssperre). Da diese Maßnahmen einen gravierenden Eingriff in das Eigentumsrecht des Inhabers darstellen, sind sie nur dann gerechtfertigt, wenn einer der in § 2c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 KWG geregelten Fälle vorliegt und die Entscheidung der BaFin zudem einer Prüfung vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes standhält.61 1. Voraussetzungen. Die vorgenannten weiteren Maßnahmen der BaFin können er- 30 griffen werden, wenn die Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung nach Absatz 2 Satz 2 oder nach Absatz 2 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 1b Satz 2 KWG vorliegen (Absatz 3 Satz 1 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWG). Gemeint ist damit zum einen der Fall, dass sich bei einer bestehenden bedeutenden Beteiligung im Nachhinein Tatsachen ergeben, die zu einer Untersagung eines beabsichtigten Erwerbs bzw. der beabsichtigten Erhöhung einer bedeutenden Beteiligung geführt hätten, oder dass solche Tatsachen erst später bekannt werden.62 Der BaFin wird in diesem Fall gewissermaßen eine Möglichkeit an die Hand gegeben, mit einer Sofortmaßnahme zu reagieren.63 Da die BaFin bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Untersagungsgrundes nicht zur Untersagung verpflichtet ist, sondern ihr insoweit ein Ermessen zusteht, welches sie unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes pflichtgemäß auszuüben hat, ist damit zum anderen aber auch der Fall gemeint, dass die BaFin die hier in Rede stehenden Maßnahmen gleichsam als milderes Mittel anstelle einer Untersagungsverfügung trifft.64 Die weiteren Maßnahmen stehen der BaFin ferner zur Verfügung, wenn der Inhaber 31 der bedeutenden Beteiligung seiner Anzeigepflicht gegenüber der BaFin nicht nachgekommen ist und die Anzeige auch nicht innerhalb einer ihm von der BaFin gesetzten Frist nachgeholt hat (Absatz 3 Satz 1 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KWG). Schließlich kann die BaFin die weiteren Maßnahmen auch dann ergreifen, wenn die 32 Beteiligung trotz einer vollziehbaren Untersagungsverfügung der BaFin erworben oder erhöht wurde (Absatz 3 Satz 1 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KWG). Die Untersagungsverfügung hat keinen Einfluss auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Erwerbs bzw. der Erhöhung.65

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60 Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 162; Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 37. 61 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 30; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 175. 62 Vgl. Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 178; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 30. 63 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 30. 64 So zutreffend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 30. 65 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 30.

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§ 19

Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung

2. Die Handlungsoptionen im Einzelnen a) Untersagung der Stimmrechtsausübung. Eine Untersagung der Ausübung der Stimmrechte wird im Regelfall dann auszusprechen sein, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass die zur Entscheidungsfindung bestimmten Personen, Organe oder persönlich haftenden Gesellschafter unzuverlässig sind und somit zu befürchten ist, dass auf die externe OGAW-KWV ein schädlicher Einfluss ausgeübt werden könnte.66 Sofern allerdings etwa nur einer von mehreren Geschäftsleitern des an der externen OGAWKVG bedeutend beteiligten Unternehmens unzuverlässig und dieser Geschäftsleiter für die externe OGAW-KVG nicht zuständig ist, ist eine Untersagung der Stimmrechtsausübung jedenfalls dann kein verhältnismäßiges Mittel, wenn der Geschäftsleiter überstimmt werden kann.67 Das Ausübungsverbot kann nach Absatz 3 Satz 2 zur Sicherung der Handlungsfähigkeit der externen OGAW-KVG mit der Bestellung eines Treuhänders zum Zwecke der Ausübung der Stimmrechte verbunden werden. Bei Aktiengesellschaften wird dies freilich wegen des im Aktienrecht geltenden Verbots der Trennung der Verwaltungsrechte von der Mitgliedschaft letztlich nicht möglich sein.68 Ob stattdessen eine Übertragung der Stimmrechte in der Form der Legitimationsübertragung verlangt werden kann, ist zweifelhaft.69 Der Treuhänder hat bei der Ausübung den Interessen einer soliden und umsichtigen Führung der externen OGAW-KVG Rechnung zu tragen (Absatz 3 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 3 KWG). Dabei darf er konzernstrategische Gesichtspunkte außer Betracht lassen, da die Übertragung der Stimmrechtsausübung gerade die Einbindung der externen OGAW-KVG in die Gruppe verhindern soll.70 Die Ausübung der Stimmrechte entgegen einer vollziehbaren Untersagung durch die 34 BaFin führt nicht zur Unwirksamkeit der Stimmrechtsausübung.71 Soweit dies rechtlich möglich ist, liegt daher die gleichzeitige Übertragung der Stimmrechtsausübung auf einen Treuhänder nahe.72 33

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b) Veräußerungssperre. Die der BaFin weiterhin eingeräumte Möglichkeit anzuordnen, dass über die Anteile nur mit ihrer Zustimmung verfügt werden darf, stellt eine Alternative zur Maßnahme der Untersagung der Stimmrechtsausübung und somit eine eigenständige Handlungsoption dar.73 Durch das Zustimmungserfordernis soll verhindert werden, dass der Anteilseigner seine Anteile auf einen Strohmann überträgt, ehe sie ggf. durch einen Treuhänder an aufsichtsrechtlich unbedenkliche Erwerber übertragen werden können.74 Sofern der Inhaber der BaFin einen zuverlässigen Interessenten nachweist, ist die BaFin gehalten, die Zustimmung zu der Veräußerung an diesen Interessenten zu erteilen.75 Die Verfügungsbeschränkung stellt das mildere Mittel gegen-

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66 Vgl. Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 182. 67 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 18; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 183; Begr. zur 4. KWG-Novelle, BTDrucks. 12/3377, S. 28. 68 Hüffer/Koch/Koch AktG, § 8 Rn. 26; Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 48. 69 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 48. 70 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 46. 71 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 34; Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 44. 72 Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 44. 73 Vgl. Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 188. 74 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 33; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen KWG, § 2c Rn. 188. 75 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 33; Beck/Samm/Kokemoor/von den Steinen § 2c KWG Rn. 188.

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C. Inhaberkontrollverfahren (Absätze 1 bis 3)

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über einer Zwangsveräußerung nach Absatz 3 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 4 KWG oder dem Entzug der Erlaubnis der betroffenen externen OGAW-KWV zum Geschäftsbetrieb nach § 39 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 23 Nr. 4 als den weiteren dann noch vorhandenen Handlungsmöglichkeiten der BaFin dar.76 c) Bestellung eines Treuhänders zur Veräußerung. Zusätzlich zu einer Stimm- 36 rechtsausübungs- und/oder Verfügungsbeschränkung nach Absatz 3 Satz 1 kann die BaFin nach Absatz 3 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 4 KWG den nach Absatz 3 Satz 2 bestellten Treuhänder mit der Veräußerung der Anteile beauftragen, soweit diese eine bedeutende Beteiligung begründen und sofern nicht der Inhaber der bedeutenden Beteiligung innerhalb einer ihm von der BaFin gesetzten angemessenen Frist einen zuverlässigen Erwerber nachgewiesen hat. Der Veräußerungsauftrag der BaFin kann sich auch auf die Anteile an von dem Inhaber der bedeutenden Beteiligung kontrollierten Unternehmen beziehen, die die bedeutende Beteiligung vermitteln.77 Allerdings darf sich der Auftrag, wie sich aus der Gesetzesformulierung „soweit“ ergibt, nur auf denjenigen Anteil der Beteiligung beziehen, um den die Schwelle einer bedeutenden Beteiligung überschritten ist.78 3. Weitere Einzelheiten zum Treuhänder. Der Antrag auf Bestellung eines Treu- 37 händers im Falle einer Stimmrechtsausübungs- und/oder Verfügungsbeschränkung kann außer von der BaFin auch von der externen OGAW-KVG selbst oder von einem Gesellschafter der externen OGAW-KVG gestellt werden (Absatz 3 Satz 2). Zuständig für die Bestellung sowie für die Übertragung der Stimmrechtsausübung ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Sitz der externen OGAW-KVG befindet (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. §§ 375 Nr. 11, 377 Abs. 1 FamFG). Da der Treuhänder vom Gericht und nicht von der BaFin bestellt wird, ist die Bestellung kein Verwaltungsakt, der mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen werden kann.79 Statthafte Rechtsmittel sind vielmehr der Antrag auf einstweilige Anordnung und die Verpflichtungsklage mit dem Ziel, die BaFin zu verpflichten, den Widerruf der Bestellung zu beantragen.80 Sofern die Voraussetzungen für eine Stimmrechtsausübungs- und/oder Verfügungsbeschränkung entfallen, ist die BaFin verpflichtet, den Widerruf der Bestellung des Treuhänders bei dem Gericht zu beantragen (Absatz 3 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 5 KWG). Der Treuhänder hat Anspruch auf angemessenen Auslagenersatz und eine Vergü- 38 tung, über deren Höhe auf Antrag des Treuhänders das Gericht zu befinden hat (Absatz 3 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 6 und 7 KWG). Die externe OGAW-KVG und der betroffene Inhaber einer bedeutenden Beteiligung haften dem Treuhänder hierfür gesamtschuldnerisch (Absatz 3 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 8 KWG). Die entsprechenden Beträge sind von der BaFin vorzuschießen (Absatz 3 Satz 3 i.V.m. § 2c Abs. 2 Satz 9 KWG). 4. Rechtsbehelfe. Die der BaFin zur Verfügung stehenden Maßnahmen der Unter- 39 sagung des Erwerbs oder der Erhöhung einer bedeutenden Beteiligung, der Untersagung der Stimmrechtsausübung (ggf. unter Einschaltung eines Treuhänders), der Anordnung

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76 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 33. 77 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 35. 78 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2c Rn. 35. 79 VG Frankfurt a.M. v. 11.4.2007 – 1 G 755/07 BeckRS 2007 23136; Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 51. 80 VG Frankfurt a.M. v. 11.4.2007 – 1 G 755/07 BeckRS 2007 23136; Schwennicke/Auerbach/Süßmann KWG, § 2c Rn. 51.

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Bentele

§ 19

Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung

eines Zustimmungsvorbehalts in Bezug auf Anteilsübertragungen sowie der Beauftragung eines Treuhänders mit der Veräußerung des die Wesentlichkeitsschwelle übersteigenden Teils der Beteiligung stellen sämtlich belastende Verwaltungsakte gegenüber dem Anzeigepflichtigen dar. Dies gilt auch für eine in diesem Zusammenhang erfolgende Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln. Als Rechtsbehelfe stehen dem Anzeigepflichtigen Widerspruch und Anfechtungsklage zur Verfügung.81 Diesen Rechtsbehelfen kommt nach der gesetzlichen Anordnung des § 7 Abs. 1 keine aufschiebende Wirkung zu. Der ohne eine solche gesetzliche Anordnung bestehende Suspensiveffekt der genannten Rechtsbehelfe (vgl. § 80 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) kann nur im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gem. § 80 Abs. 5 VwGO angeordnet werden. D. Grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden (Absatz 4) 40

Handelt es sich bei dem Anzeigepflichtigen um ein in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat auf Grundlage von EU-Richtlinien reguliertes Unternehmen des Finanzsektors, um das Mutterunternehmen eines solchen Unternehmens oder um eine natürliche oder juristische Person, die ein solches Unternehmen kontrolliert (vgl. § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 3 KWG82), so ist die BaFin nach Absatz 4 Satz 1 zur Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden in dem betreffenden Staat verpflichtet. Absatz 4 Satz 2 erklärt die Vorschriften des § 8 Abs. 3 Satz 3 und 4 KWG83 für entsprechend anwendbar. Bei § 8 Abs. 3 Satz 3 KWG handelt es sich um eine Spezialnorm über den Austausch zweckdienlicher oder grundlegender Informationen unter dem Vorbehalt des § 4b Abs. 1 und des § 15 Abs. 1 BDSG.84 § 8 Abs. 3 Satz 4 KWG regelt, dass die BaFin grundlegende Informationen auch ohne vorherige Anfrage an die zuständigen Stellen im Ausland weitergeben darf. E. Aufgabe und Reduzierung einer bedeutenden Beteiligung (Absatz 5)

41

Absatz 5 statuiert spiegelbildlich zur Anzeigepflicht nach Absatz 1 eine unverzügliche Anzeigepflicht gegenüber der BaFin in Bezug auf die Absicht, eine bedeutende Beteiligung an einer externen OGAW-KVG aufzugeben. Gleiches gilt in Bezug auf die Absicht, den Betrag einer bedeutenden Beteiligung unter die Schwellen von 20%, 30% oder 50% der Stimmrechte oder des Kapitals abzusenken oder die Beteiligung so zu verändern, dass die externe OGAW-KVG nicht mehr kontrolliertes Unternehmen ist. Da der Einfluss auf die externe OGAW-KVG aufgegeben oder reduziert wird, bestehen keine Eingriffsbefugnisse der BaFin. F. Verordnungsermächtigung (Absatz 6)

42

In Absatz 6 Satz 1 wird das BMF ermächtigt, bestimmte Details der Anzeigen nach den Absätzen 1 und 5 durch Rechtsverordnung zu regeln, wobei das BMF diese Ermächtigung nach Absatz 6 Satz 2 durch Rechtsverordnung auf die BaFin übertragen kann.

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81 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde InvG, § 2a Rn. 37. 82 Bei dem Verweis in Absatz 4 Satz 1 auf § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 3 KWG handelt es sich offenbar um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. Dieses war bereits in der Vorgängernorm des § 2a Abs. 5 Satz 1 InvG enthalten und wurde vom Gesetzgeber bedauerlicherweise nicht korrigiert. Die betreffenden KWG-Vorschriften sind im Anhang abgedruckt. 83 Abgedruckt im Anhang. 84 Näher dazu etwa Schwennicke/Auerbach/Habetha KWG, § 8 Rn. 17.

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G. Anhang

§ 19

Hintergrund der Verordnungsermächtigung ist ausweislich der Gesetzesbegründung zum OGAW-IV-UmsG85 die Vorschrift des Art. 10b Abs. 4 MiFID I (nunmehr Art. 13 Abs. 4 MiFID II), wonach die Mitgliedstaaten eine Liste zu veröffentlichen haben, in der die Informationen genannt werden, die für die Beurteilung erforderlich sind und die den zuständigen Behörden mit der Anzeige zu übermitteln sind. Eine entsprechende Verordnung wurde allerdings bislang auf Grundlage von Absatz 6 nicht erlassen. Insbesondere gilt die auf KWG-Institute auf Grundlage des § 2c KWG sowie auf Versicherungsunternehmen auf Grundlage des § 22 VAG anwendbare Inhaberkontrollverordnung nicht auch für (OGAW-)KVGen. Zu berücksichtigen ist, dass Art. 11 der Richtlinie 2009/65/EG durch die Richtlinie 2010/78/EU um einen neuen Absatz 3 ergänzt wurde, demzufolge die in Art. 10b Abs. 4 MiFID I (nunmehr Art. 13 Abs. 4 MiFID II) genannte Liste durch die ESMA mittels technischer Regulierungsstandards festgelegt und von der EU-Kommission im Wege der Verordnung erlassen werden kann. Vor diesem Hintergrund wäre es nicht überraschend, wenn der Gesetzgeber die Verordnungsermächtigung des Absatzes 6 weiterhin ungenutzt ließe. Bis zum Erlass der vorgenannten Regulierungsstandards auf EUEbene86 können die Bestimmungen der Inhaberkontrollverordnung einem nach § 19 Anzeigepflichtigen als Orientierung dienen.87 G. Anhang G. Anhang Kreditwesengesetz

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In der Neufassung durch Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl. I 2776) zuletzt geändert durch Artikel 14 Abs. 2 des Gesetzes vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2446) § 2c Inhaber bedeutender Beteiligungen (1) […] 2 In der Anzeige hat der interessierte Erwerber die für die Höhe der Beteiligung und die für die Begründung des maßgeblichen Einflusses, die Beurteilung seiner Zuverlässigkeit und die Prüfung der weiteren Untersagungsgründe nach Absatz 1b Satz 1 wesentlichen Tatsachen und Unterlagen, die durch Rechtsverordnung nach § 24 Abs. 4 näher zu bestimmen sind, sowie die Personen oder Unternehmen anzugeben, von denen er die entsprechenden Anteile erwerben will. 3 In der Rechtsverordnung kann, insbesondere auch als Einzelfallentscheidung oder allgemeine Regelung, vorgesehen werden, dass der interessierte Erwerber die in § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Buchstabe d und e genannten Unterlagen vorzulegen hat. 4 Ist der interessierte Erwerber eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft, hat er in der Anzeige die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit seiner gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter wesentlichen Tatsachen anzugeben. 5 Der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung hat jeden neu bestellten gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter oder neuen persönlich haftenden Gesellschafter mit den für die Beurteilung von dessen Zuverlässigkeit wesentlichen Tatsachen der

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85 BTDrucks. 17/4510 S. 60. 86 Art. 11 Abs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG enthält insoweit keine zeitlichen Vorgaben. Nach der ebenfalls im Zuge der Richtlinie 2010/78/EU getroffenen Parallelregelung in einem neuen Absatz 8 des Art. 10a MiFID I (nunmehr Art. 12 Abs. 8 MiFID II) hat die ESMA die Entwürfe technischer Regulierungsstandards der EU-Kommission bis spätestens 1.1.2014 vorzulegen. Dies ist am 17.12.2013 mit dem Final Report – Draft technical standards under Article 10a (8) of MiFID on the assessment of acquisitions and increases in qualifying holdings in investment firms (Ref. ESMA/2013/1940) erfolgt, welcher zum 23.4.2015 aktualisiert wurde (Ref. ESMA/2015/613). Soweit ersichtlich, gibt es jedoch noch kein entsprechendes Dokument auf Grundlage von Art. 11 Abs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG. 87 Ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Emde § 2a InvG Rn. 41.

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§ 19

Inhaber bedeutender Beteiligungen; Verordnungsermächtigung

Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank unverzüglich schriftlich anzuzeigen. 6 Der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung hat der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank ferner unverzüglich schriftlich anzuzeigen, wenn er beabsichtigt, allein oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen den Betrag der bedeutenden Beteiligung so zu erhöhen, dass die Schwellen von 20 vom Hundert, 30 vom Hundert oder 50 vom Hundert der Stimmrechte oder des Kapitals erreicht oder überschritten werden oder dass das Institut unter seine Kontrolle kommt. 7 Die Bundesanstalt hat den Eingang einer vollständigen Anzeige nach Satz 1 oder Satz 6 umgehend, spätestens jedoch innerhalb von zwei Arbeitstagen nach deren Zugang schriftlich gegenüber dem Anzeigepflichtigen zu bestätigen. (1a) 1 Die Bundesanstalt hat die Anzeige nach Absatz 1 innerhalb von 60 Arbeitstagen ab dem Datum des Schreibens, mit dem sie den Eingang der vollständigen Anzeige schriftlich bestätigt hat, zu beurteilen (Beurteilungszeitraum). 2 In der Bestätigung nach Absatz 1 Satz 7 hat die Bundesanstalt dem Anzeigepflichtigen den Tag mitzuteilen, an dem der Beurteilungszeitraum endet. 3 Bis spätestens zum 50. Arbeitstag innerhalb des Beurteilungszeitraums kann die Bundesanstalt schriftlich weitere Informationen anfordern, die für den Abschluss der Beurteilung notwendig sind. 4 Die Anforderung ergeht schriftlich unter Angabe der zusätzlich benötigten Informationen. 5 Die Bundesanstalt hat den Eingang der weiteren Informationen umgehend, spätestens jedoch innerhalb von zwei Arbeitstagen nach deren Zugang schriftlich gegenüber dem Anzeigepflichtigen zu bestätigen. 6 Der Beurteilungszeitraum ist vom Zeitpunkt der Anforderung der weiteren Informationen bis zu deren Eingang bei der Bundesanstalt gehemmt. 7 Der Beurteilungszeitraum beträgt im Falle einer Hemmung nach Satz 6 höchstens 80 Arbeitstage. 8 Die Bundesanstalt kann Ergänzungen oder Klarstellungen zu diesen Informationen anfordern; dies führt nicht zu einer erneuten Hemmung des Beurteilungszeitraums. 9 Abweichend von Satz 7 kann der Beurteilungszeitraum im Falle einer Hemmung auf höchstens 90 Arbeitstage ausgedehnt werden, wenn der Anzeigepflichtige 1. außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums ansässig ist oder beaufsichtigt wird oder 2. eine nicht der Beaufsichtigung nach der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32), der Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung, der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen, der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 349; L 74 vom 18.3.2015, S. 38), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2016/1034 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 8) geändert worden ist, der Richtlinie 2005/68/EG des Rates vom 16. November 2002 über die Rückversicherung oder der Bankenrichtlinie unterliegende natürliche Person oder Unternehmen ist. (1b) 1 Die Bundesanstalt kann innerhalb des Beurteilungszeitraums den beabsichtigten Erwerb der bedeutenden Beteiligung oder ihre Erhöhung untersagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass 1. der Anzeigepflichtige oder, wenn er eine juristische Person ist, auch ein gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vertreter, oder, wenn er eine Personenhandelsgesellschaft ist, auch ein Gesellschafter, nicht zuverlässig ist oder aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Instituts zu stellenden Ansprüchen genügt; dies gilt im Zweifel auch dann, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er die von ihm aufgebrachten Mittel für den Erwerb der bedeutenden Beteiligung durch eine Handlung erbracht hat, die objektiv einen Straftatbestand erfüllt; 3. das Institut durch die Begründung oder Erhöhung der bedeutenden Beteiligung Tochterunternehmen eines Instituts mit Sitz in einem Drittstaat würde, das im Staat seines Sitzes oder seiner Hauptverwaltung nicht wirksam beaufsichtigt wird oder dessen zuständige Aufsichtsstelle zu einer befriedigenden Zusammenarbeit mit der Bundesanstalt nicht bereit ist; 4. der künftige Geschäftsleiter nicht zuverlässig oder nicht fachlich geeignet ist; 5. im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Erwerb oder der Erhöhung der Beteiligung Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 2005/60/EG statt-

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G. Anhang

§ 19

finden, stattgefunden haben, diese Straftaten versucht wurden oder der Erwerb oder die Erhöhung das Risiko eines solchen Verhaltens erhöhen könnte oder 6. der Anzeigepflichtige nicht über die notwendige finanzielle Solidität verfügt; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Anzeigepflichtige auf Grund seiner Kapitalausstattung oder Vermögenssituation nicht den besonderen Anforderungen gerecht werden kann, die von Gesetzes wegen an die Eigenmittel und die Liquidität eines Instituts gestellt werden. 2 Die Bundesanstalt kann den Erwerb oder die Erhöhung der Beteiligung auch untersagen, wenn die Angaben nach Absatz 1 Satz 2 oder Satz 6 oder die zusätzlich nach Absatz 1a Satz 3 angeforderten Informationen unvollständig oder nicht richtig sind oder nicht den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 24 Abs. 4 entsprechen. 3 Die Bundesanstalt darf weder Vorbedingungen an die Höhe der zu erwerbenden Beteiligung oder der beabsichtigten Erhöhung der Beteiligung stellen noch darf sie bei ihrer Prüfung auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse des Marktes abstellen. 4 Entscheidet die Bundesanstalt nach Abschluss der Beurteilung, den Erwerb oder die Erhöhung der Beteiligung zu untersagen, teilt sie dem Anzeigepflichtigen die Entscheidung innerhalb von zwei Arbeitstagen und unter Einhaltung des Beurteilungszeitraums schriftlich unter Angabe der Gründe mit. 5 Bemerkungen und Vorbehalte der für den Anzeigepflichtigen zuständigen Stellen sind in der Entscheidung wiederzugeben; die Untersagung darf nur auf Grund der in den Sätzen 1 und 2 genannten Gründe erfolgen. 6 Wird der Erwerb oder die Erhöhung der Beteiligung nicht innerhalb des Beurteilungszeitraums schriftlich untersagt, kann der Erwerb oder die Erhöhung vollzogen werden; die Rechte der Bundesanstalt nach Absatz 2 bleiben unberührt. 7 Die Bundesanstalt kann eine Frist setzen, nach deren Ablauf ihr der Anzeigepflichtige den Vollzug oder den Nichtvollzug des beabsichtigten Erwerbs oder der Erhöhung anzuzeigen hat. 8 Nach Ablauf der Frist hat der Anzeigepflichtige die Anzeige unverzüglich bei der Bundesanstalt einzureichen. (2) Die Bundesanstalt kann dem Inhaber einer bedeutenden Beteiligung sowie den von ihm kontrollierten Unternehmen die Ausübung der Stimmrechte untersagen und anordnen, dass über die Anteile nur mit ihrer Zustimmung verfügt werden darf, wenn 1. die Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung nach Absatz 1b Satz 1 oder Satz 2 vorliegen, 2. der Inhaber der bedeutenden Beteiligung seiner Pflicht nach Absatz 1 zur vorherigen Unterrichtung der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank nicht nachgekommen ist und diese Unterrichtung innerhalb einer von ihr gesetzten Frist nicht nachgeholt hat oder 3. die Beteiligung entgegen einer vollziehbaren Untersagung nach Absatz 1b Satz 1 oder Satz 2 erworben oder erhöht worden ist. […] 3 Der Treuhänder hat bei der Ausübung der Stimmrechte den Interessen einer soliden und umsichtigen Führung des Instituts Rechnung zu tragen. 4 Über die Maßnahmen nach Satz 1 hinaus kann die Bundesanstalt den Treuhänder mit der Veräußerung der Anteile, soweit sie eine bedeutende Beteiligung begründen, beauftragen, wenn der Inhaber der bedeutenden Beteiligung ihr nicht innerhalb einer von ihr bestimmten angemessenen Frist einen zuverlässigen Erwerber nachweist; die Inhaber der Anteile haben bei der Veräußerung in dem erforderlichen Umfang mitzuwirken. 5 Sind die Voraussetzungen des Satzes 1 entfallen, hat die Bundesanstalt den Widerruf der Bestellung des Treuhänders zu beantragen. 6 Der Treuhänder hat Anspruch auf Ersatz angemessener Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. 7 Das Gericht setzt auf Antrag des Treuhänders die Auslagen und die Vergütung fest; die Rechtsbeschwerde gegen die Vergütungsfestsetzung ist ausgeschlossen. 8 Für die Kosten, die durch die Bestellung des Treuhänders entstehen, die diesem zu gewährenden Auslagen sowie die Vergütung haften das Institut und der betroffene Inhaber der bedeutenden Beteiligung als Gesamtschuldner. 9 Die Bundesanstalt schießt die Auslagen und die Vergütung vor. § 8 Zusammenarbeit mit anderen Stellen (3) 1 Die Bundesanstalt und, soweit sie im Rahmen dieses Gesetzes tätig wird, die Deutsche Bundesbank arbeiten bei der Aufsicht über Institute, die in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen, sowie bei der Aufsicht über Institutsgruppen oder Finanzholding-Gruppen im Sinne des § 10a Abs. 1 bis 5 mit den zuständigen Stellen im Europäischen Wirtschaftsraum sowie der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde und der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde zusammen. 2 Bei der Beur-

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

teilung nach § 2c Abs. 1a und 1b arbeitet die Bundesanstalt mit den zuständigen Stellen im Europäischen Wirtschaftsraum zusammen, wenn der Anzeigepflichtige 1. ein Einlagenkreditinstitut oder ein Wertpapierhandelsunternehmen, ein Erst- oder Rückversicherungsunternehmen oder eine Verwaltungsgesellschaft im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2009/65/EG (OGAW-Verwaltungsgesellschaft) ist, das beziehungsweise die in einem anderen Mitgliedstaat oder anderen Sektor als dem, in dem der Erwerb beabsichtigt wird, zugelassen ist; 2. ein Mutterunternehmen eines Einlagenkreditinstituts oder eines Wertpapierhandelsunternehmens, eines Erst- oder Rückversicherungsunternehmens oder einer OGAW-Verwaltungsgesellschaft ist, das beziehungsweise die in einem anderen Mitgliedstaat oder anderen Sektor als dem, in dem der Erwerb beabsichtigt wird, zugelassen ist oder 3. eine natürliche oder juristische Person ist, die ein Einlagenkreditinstitut oder ein Wertpapierhandelsunternehmen, ein Erst- oder Rückversicherungsunternehmen oder eine OGAW-Verwaltungsgesellschaft kontrolliert, das beziehungsweise die in einem anderen Mitgliedstaat oder anderen Sektor als dem, in dem der Erwerb beabsichtigt wird, zugelassen ist. 3 Vorbehaltlich des § 4b Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Abs. 1 des Bundesdatenschutzgesetzes tauschen sie mit ihnen alle zweckdienlichen und grundlegenden Informationen aus, die für die Durchführung der Aufsicht erforderlich sind. 4 Grundlegende Informationen können auch ohne entsprechende Anfrage der zuständigen Stelle weitergegeben werden.

§ 20 Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb § 20 Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb Bentele Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb https://doi.org/10.1515/9783110492156-021

(1) 1 Der Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. 2 Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis auf die Verwaltung bestimmter Arten von Investmentvermögen beschränken. 3 Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen verbinden. (2) Externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen neben der kollektiven Vermögensverwaltung von OGAW folgende Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen: 1. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Absatz 11 des Kreditwesengesetzes angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum einschließlich der Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen (Finanzportfolioverwaltung), 2. soweit die Erlaubnis die Dienstleistung nach Nummer 1 umfasst, die Anlageberatung, 3. soweit die Erlaubnis die Dienstleistung nach Nummer 1 umfasst, die Verwahrung und Verwaltung von Anteilen an inländischen Investmentvermögen, EUInvestmentvermögen oder ausländischen AIF für andere, 4. den Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen, 5. soweit der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft zusätzlich eine Erlaubnis als externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erteilt wurde, die Verwaltung von AIF sowie Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach Absatz 3, 6. den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen gemäß § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes sowie von Verträgen zum Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersversorgung im Sinne des § 10 Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b des Einkommensteuergesetzes, 7. die Abgabe einer Zusage gegenüber dem Anleger, dass bei Rücknahme von Anteilen, bei Beendigung der Verwaltung von Vermögen im Sinne der NumBentele https://doi.org/10.1515/9783110492156-021

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Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

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mer 1 und der Beendigung der Verwahrung und Verwaltung von Anteilen im Sinne der Nummer 3 mindestens ein bestimmter oder bestimmbarer Betrag an den Anleger gezahlt wird (Mindestzahlungszusage), 8. sonstige Tätigkeiten, die mit den in diesem Absatz genannten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen unmittelbar verbunden sind. (3) Externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen neben der kollektiven Vermögensverwaltung von AIF folgende Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen: § 20 Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb Bentele Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 1. die Verwaltung einzelner nicht in Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Absatz 11 des Kreditwesengesetzes angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum sowie die Anlageberatung (individuelle Vermögensverwaltung und Anlageberatung), 2. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Absatz 11 des Kreditwesengesetzes angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum einschließlich der Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen (Finanzportfolioverwaltung), 3. soweit die Erlaubnis die Dienstleistung nach Nummer 2 umfasst, die Anlageberatung, 4. soweit die Erlaubnis die Dienstleistung nach Nummer 2 umfasst, die Verwahrung und Verwaltung von Anteilen an inländischen Investmentvermögen, EUInvestmentvermögen oder ausländischen AIF für andere, 5. soweit die Erlaubnis die Dienstleistung nach Nummer 2 umfasst, die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), 6. den Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen, 7. soweit der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zusätzlich eine Erlaubnis als externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft erteilt wurde, die Verwaltung von OGAW sowie Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach Absatz 2, 8. den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen gemäß § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes sowie von Verträgen zum Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersversorgung im Sinne des § 10 Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b des Einkommensteuergesetzes, 9. sonstige Tätigkeiten, die mit den in diesem Absatz genannten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen unmittelbar verbunden sind. (4) Externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen nicht ausschließlich die in Absatz 2 Nummer 1 bis 4 und in Absatz 3 Nummer 1 bis 6 genannten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen, ohne auch die kollektive Vermögensverwaltung zu erbringen. (5) 1 In der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss bestimmt sein, dass außer den Geschäften, die zur Anlage ihres eigenen Vermögens erforderlich sind, nur die in Absatz 2 genannten Geschäfte und Tätigkeiten betrieben werden. 2 In der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag der externen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss bestimmt sein, dass außer den Geschäften, die zur Anlage ihres eigenen Vermögens erforderlich sind, nur die in Absatz 3 genannten Geschäfte und Tätigkeiten betrieben werden. (6) Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen sich an Unternehmen beteiligen, wenn der Geschäftszweck des Unternehmens gesetzlich oder satzungs293

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

mäßig im Wesentlichen auf die Geschäfte ausgerichtet ist, welche die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst betreiben darf und eine Haftung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft aus der Beteiligung durch die Rechtsform des Unternehmens beschränkt ist. (7) Intern verwaltete OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen keine andere Tätigkeit ausüben als die Verwaltung des eigenen OGAW; intern verwaltete AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen keine andere Tätigkeit ausüben als die Verwaltung des eigenen AIF. (8) OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen für Rechnung des OGAW weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen. (9) 1 AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung ein Gelddarlehen nur gewähren, wenn dies auf Grund der Verordnung (EU) Nr. 345/2013, der Verordnung (EU) Nr. 346/2013, der Verordnung (EU) 2015/760 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2015 über europäische langfristige Investmentfonds (ABl. L 123 vom 19.5.2015, S. 98), § 3 Absatz 2 in Verbindung mit § 4 Absatz 7 des Gesetzes über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, §§ 240, 261 Absatz 1 Nummer 8, § 282 Absatz 2 Satz 3, § 284 Absatz 5 oder § 285 Absatz 2 oder Absatz 3 erlaubt ist. 2 Die Gewährung eines Gelddarlehens im Sinne des Satzes 1 liegt nicht vor bei einer der Darlehensgewährung nachfolgenden Änderung der Darlehensbedingungen. (10) Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften dürfen ihren Mutter-, Tochterund Schwesterunternehmen Gelddarlehen für eigene Rechnung gewähren. Schrifttum Brockhaus/Thiessen Unverbriefte Darlehensforderungen – seit der KAGB-Änderung eine attraktive Anlageklasse?, RdF 2017 31; Egbers/Loff Kreditfonds, ZBB 2017, 309; Köndgen/Schmies Die Neuordnung des deutschen Investmentrechts, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu 11/2004 1; Moroni/v. Livonius Investmentrechtliches Bürgschafts- und Garantievertragsverbot – Tatbestand und Reichweite für offene Immobilienfonds, RdF 2018, 211.

A. B.

C.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Erlaubnis (Absatz 1) I. Erlaubnispflicht | 2 II. Beschränkung der Erlaubnis | 4 III. Nebenbestimmungen | 5 IV. Schutzgesetzcharakter | 7 V. Eintragung im Handelsregister | 8 Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3) I. Allgemeines | 9 II. OGAW-KVG (Absatz 2) 1. Finanzportfolioverwaltung (Nr. 1) a) Überblick und Normzweck | 14 b) Begriffsmerkmale | 16 c) Sonderfall der Verwaltung fremder Investmentvermögen | 23

Bentele

d)

2.

3.

Geschäftsbesorgungsvertrag | 25 e) Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen Entschädigungseinrichtung | 26 f) Keine Sondervermögen | 27 Anlageberatung (Nr. 2) a) Überblick und Normzweck | 28 b) Begriffsmerkmale | 30 Verwahrung und Verwaltung von Anteilen an Investmentvermögen für andere (Nr. 3) a) Überblick und Normzweck | 31 b) Begriffsmerkmale | 34 c) Anforderungen | 37

294

A. Allgemeines

4.

III.

Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen (Nr. 4) | 38 5. Tätigkeiten einer externen AIF-KVG (Nr. 5) | 41 6. Abschluss von Altersvorsorgeverträgen (Nr. 6) | 42 a) Altersvorsorgeverträge gem. § 1 Abs. 1 AltZertG | 43 b) Verträge zum Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersversorgung | 46 7. Abgabe von Mindestzahlungszusagen (Nr. 7) | 47 8. Sonstige Tätigkeiten (Nr. 8) | 51 AIF-KVG (Absatz 3) 1. Überblick | 54 2. Individuelle Vermögensverwaltung und Anlageberatung in Bezug auf Nicht-Finanzinstrumente (Nr. 1) | 55 3. Finanzportfolioverwaltung (Nr. 2) | 61 4. Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (Nr. 3) | 63 5. Verwahrung und Verwaltung von Anteilen an Investmentvermögen für andere (Nr. 4) | 64 6. Anlagevermittlung (Nr. 5) | 65 7. Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen (Nr. 6) | 67

§ 20

8.

D.

E.

F. G.

H.

Tätigkeiten einer externen OGAW-KVG (Nr. 7) | 69 9. Abschluss von Altersvorsorgeverträgen (Nr. 8) | 70 10. Sonstige Tätigkeiten (Nr. 9) | 71 „Europäisches Verbot“ der ausschließlichen Dienstleistungserbringung (Absatz 4) | 72 Sicherung des Spezialitätsgrundsatzes (Absatz 5) | 73 I. Statutarische Festschreibung des Spezialitätsgrundsatzes | 74 II. Anlage des eigenen Vermögens | 75 Beteiligung an anderen Unternehmen (Absatz 6) | 79 Beschränkung interner KVGen auf die Verwaltung des eigenen Investmentvermögens (Absatz 7) | 86 Gewährung von Gelddarlehen und ähnliche Geschäfte (Absätze 8 bis 10) | 87 I. OGAW-KVGen (Absatz 8) | 89 II. AIF-KVGen (Absatz 9) 1. Hintergrund | 92 2. Originäre Darlehensvergabe (Satz 1) | 95 3. Änderung derivativ erworbener Darlehen (Satz 2) | 98 4. Bürgschaften und Garantien | 100 III. Darlehensvergabe für eigene Rechnung (Absatz 10) | 101 IV. Bußgeldbewehrung | 103

A. Allgemeines A. Allgemeines § 20 hat – gewissermaßen als „Schlüsselvorschrift“ des KAGB1 – im Wesentlichen 1 die Erlaubnispflicht und das zulässige Tätigkeitsspektrum von KVGen zum Gegenstand. Auch wenn es sich bei KVGen nicht um Kreditinstitute i.S.d. KWG handelt,2 können Sie dennoch – ebenso wie Pfandbriefbanken und Bausparkassen – als Spezialinstitute klassifiziert werden. Denn zum einen sind die Regelungen des KAGB über weite Strecken an diejenigen des KWG angelehnt.3 Zum anderen ist das Tätigkeitsspektrum einer KVG auf die kollektive Vermögensverwaltung und, soweit es sich um eine externe KVG handelt, bestimmte weitere in Absatz 2 (in Bezug auf externe OGAW-KVGen) und Absatz 3 (in Bezug auf externe AIF-KVGen) genannte Tätigkeiten beschränkt. Dieses in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG bzw. in Art. 6 Abs. 2 der AIFM-RL verankerte sog. Spezialitätsprinzip wird durch Absatz 5, der Vorgaben an die Satzung bzw. den Gesellschaftsvertrag einer externen KVG enthält, und Absatz 6 betreffend die Beteiligung von

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So treffend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 4. Hierzu Kommentierung von § 17 Rn. 4 ff. Hierzu Kommentierung von § 17 Rn. 8.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

externen KVGen an anderen Unternehmen abgesichert. Absatz 7 statuiert für intern verwaltete KVGen ein Tätigkeitsverbot jenseits der Verwaltung des eigenen Investmentvermögens. Die im Rahmen des OGAW-V-Umsetzungsgesetzes eingefügten Absätze 8 bis 10 regeln schließlich abschließend die Fälle, in denen KVGen die Gewährung von Gelddarlehen (und im Falle von Absatz 8 die Eingehung von Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder Garantievertrag) gestattet ist. B. Erlaubnis (Absatz 1) B. Erlaubnis (Absatz 1) I. Erlaubnispflicht Der Geschäftsbetrieb einer (OGAW- wie AIF-)KVG bedarf, sofern es sich dabei nicht um eine nach § 2 Abs. 3 bis 7 privilegierte AIF-KVG handelt,4 nach Absatz 1 Satz 1 der schriftlichen Erlaubnis der BaFin.5 Da das Betreiben des Geschäfts einer KVG ohne Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 strafbar (§ 339) und die BaFin in diesem Fall zum Einschreiten befugt ist (§§ 15, 16), muss die Erlaubnis vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs vorliegen. Durch die Regelung soll sichergestellt werden, dass das Geschäft einer KVG nur von solchen Unternehmen betrieben wird, die den rechtlichen, organisatorischen, personellen und finanziellen Anforderungen an den Betrieb des Investmentgeschäfts voraussichtlich dauerhaft genügen.6 Es handelt sich dabei um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, d.h. der Antragsteller hat einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis, sofern keine Versagungsgründe im Sinne des § 23 vorliegen.7 Die im Rahmen des Erlaubnisantrags erforderlichen Angaben und Unterlagen sind für OGAW-KVGen in § 21 Abs. 1 und für AIF-KVGen in § 22 Abs. 1 aufgeführt. 3 Zum Geschäftsbetrieb einer KVG zählt nach § 17 Abs. 1 Satz 1 zwingend die Verwaltung von inländischen Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländischen AIF. Mit „Verwaltung“ ist dabei, wie sich aus § 17 Abs. 1 Satz 2 ergibt, die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement gemeint, die von der KVG, was sich wiederum aus § 23 Nr. 10 ergibt, kumulativ erbracht werden müssen. Neben diesen sog. Anlageverwaltungsfunktionen, die eine Teilmenge der kollektiven Vermögensverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 24 ausmachen, darf die KVG die sonstigen Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung ausüben, ohne dies jedoch zu müssen – d.h. administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen sowie bei AIF Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF. Darüber hinaus dürfen externe OGAW-KVGen und externe AIF-KVGen die in Absatz 2 bzw. in Absatz 3 genannten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen. Wie sich für externe OGAW-KVGen aus Absatz 2 Nr. 2 und 3 sowie aus § 21 Abs. 3 und für externe AIF-KVGen aus Absatz 3 Nr. 3, 4 und 5 ergibt, unterliegt die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. Absatzes 2 Nr. 1 bzw. des Absatzes 3 Nr. 1 einer gesonderten Erlaubnispflicht. Wurde eine Erlaubnis für die Finanzportfolioverwaltung erteilt, so folgt ferner aus Absatz 2 Nr. 2 und 3 bzw. aus Absatz 3 Nr. 3, 4 und 5, dass für die dort aufgeführten Nebendienstleistungen keine gesonderte Erlaubnis erforderlich ist. Dieser Rege2

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4 Hierzu näher Kommentierung von § 2 Rn. 20 ff. 5 Für den Fall, dass eine externe OGAW-KVG eine OGAW-InvAG m.v.K. verwaltet, muss nach § 113 auch die OGAW-InvAG m.v.K. ein (vereinfachtes) Erlaubnisverfahren durchlaufen. 6 Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 18; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 1. 7 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 2; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 6.

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B. Erlaubnis (Absatz 1)

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lungsmechanismus geht auf entsprechende Vorgaben in Art. 6 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2009/65/EG bzw. in Art. 6 Abs. 5 lit. b) der AIFM-RL zurück. Was die übrigen in Absatz 2 bzw. in Absatz 3 geregelten (Neben-)Dienstleistungen anbelangt, so ist dem Gesetzeswortlaut kein zusätzliches Erlaubniserfordernis zu entnehmen. 8 Daher geht die Verwaltungspraxis der BaFin dahin, für den Fall, dass eine KVG die Erbringung solcher weiterer (Neben-)Dienstleistungen beabsichtigt, eine bloße Anzeige genügen zu lassen II. Beschränkung der Erlaubnis Nach Absatz 1 Satz 2 ist die BaFin befugt, die Erlaubnis auf die Verwaltung bestimm- 4 ter Arten von Investmentvermögen – d.h. auf Investmentvermögen mit bestimmten Vermögensgegenständen9 – zu beschränken. Die Vorschrift setzt Art. 8 Abs. 4 der AIFM-RL um und gilt darüber hinaus auch für OGAW-KVGen.10 Nach dem ursprünglichen Gesetzeswortlaut war die Regelung auf inländische Investmentvermögen beschränkt. Vor dem Hintergrund, dass AIF-KVGen auch EU-Investmentvermögen über den EU-Pass nach § 53 und ausländische Investmentvermögen nach § 55 verwalten können und Art. 8 Abs. 4 der AIFM-RL eine Beschränkung der Erlaubnis lediglich in Bezug auf inländische AIF nicht vorsieht, hat der Gesetzgeber im Zuge des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes das Attribut „inländischen“ ersatzlos gestrichen.11 Eine mit der ursprünglichen Fassung des Absatzes 1 Satz 2 praktisch gleichlautende Regelung war bis zum Inkrafttreten des BeteiligungsrichtlinieUmsetzungsgesetzes am 18. März 2009 in § 7 Abs. 1 Satz 3 InvG a.F. enthalten. Die Streichung dieser Regelung sollte der Vereinfachung des Erlaubnisverfahrens für KAGen dienen.12 Allerdings konnte die vom Gesetzgeber intendierte uneingeschränkte Erlaubnis nach der mit Rundschreiben vom 27.4.2009 verlautbarten Verwaltungspraxis der BaFin nur erteilt werden, wenn die Geschäftsleiter der KAG über die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung verfügten, da andernfalls die Erlaubnis nach § 7b Nr. 3 InvG (dem jetzigen § 23 Nr. 3) zu versagen war.13 Freilich half die BaFin KAGen, deren Geschäftsleitung insgesamt nur über eine Teilexpertise – z.B. für Immobilien-Sondervermögen – verfügte, über diese Klippe hinweg, indem sie die Erlaubnis unter der Auflage erteilte, dass sich die Geschäftstätigkeit der KAG auf die Bereiche beschränkt, die in dem – entsprechend eingegrenzten – Geschäftsgegenstand der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags der KAG aufgeführt werden.14 Nach der aktuellen Regelung bestimmt der Umfang der Erlaubnis (wieder) unmittelbar die erforderliche Eignung der Geschäftsleiter.15 Will die KVG zudem ihren Geschäftsbetrieb auf nicht von ihrer Erlaubnis umfasste Arten von Investmentvermögen erweitern, so hat sie insoweit ein neues Erlaubnisverfahren zu durchlaufen.16

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8 Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 24; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7 Rn. 9. 9 So zutreffend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 6; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 27. 10 BTDrucks. 17/12294 S. 213. 11 S. BTDrucks. 18/1305 S. 45. 12 Begr. RegE Beteiligungsrichtlinie-Umsetzungsgesetz BTDrucks. 16/10536 S. 24. 13 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 8. 14 Kritisch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 23 f. 15 Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 28; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 6, 34. 16 Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 28; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 6.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

III. Nebenbestimmungen Nach Absatz 1 Satz 3 kann die BaFin die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen verbinden. Der Kreis der grundsätzlich in Betracht kommenden Nebenbestimmungen umfasst nach § 36 Abs. 2 VwVfG die Befristung, die Bedingung, den Widerrufsvorbehalt, die Auflage und den Auflagenvorbehalt. Zu beachten ist allerdings, dass sich mit der Erlaubnis verbundene Nebenbestimmungen im Rahmen der mit dem KAGB und anderen aufsichtsrechtlichen Gesetzen verfolgten Zwecke halten müssen.17 Zudem darf die Erlaubnis, da auf ihre Erteilung ein Anspruch besteht, sofern keine Versagungsgründe i.S.d. § 23 vorliegen, nach § 36 Abs. 1 VwVfG nur dann mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn diese sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis erfüllt werden. Nebenbestimmungen dürfen mit anderen Worten also nicht erlassen werden, wenn dadurch der gesetzliche Anspruch auf Erlaubniserteilung eingeschränkt würde.18 Vor diesem Hintergrund werden eine Befristung der Erlaubniserteilung oder ein Widerrufsvorbehalt nicht in Betracht kommen, da beide Arten der Nebenbestimmung das im KAGB verankerte Konzept abschließender Erlaubnisversagungsund -aufhebungsgründe (vgl. §§ 23, 39 Abs. 3) aushebeln würden; aus demselben Grund wird auch eine auflösende Bedingung ausscheiden.19 Dagegen ist eine aufschiebende Bedingung in engen Grenzen denkbar. Die BaFin macht von ihr insbesondere mit Blick auf § 3 Abs. 5 i.V.m. § 43 Abs. 1 KWG Gebrauch, wonach eine KVG erst dann als solche im Handelsregister eingetragen werden darf, wenn sie dem Registergericht die Erlaubniserteilung nachweist.20 Der Erlaubnisbescheid erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass die von der Erlaubnis umfassten Tätigkeiten in den Unternehmensgegenstand des Gesellschaftsvertrages der KVG aufzunehmen und in das Handelsregister einzutragen sind. Größte praktische Relevanz kommt den Auflagen zu, d.h. Bestimmungen, durch die 6 der externen KVG ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Die Auflage wird als zusätzliche Verpflichtung zusammen mit der Erteilung der Erlaubnis verfügt und ist bei Aufnahme der Geschäfte oder während des Geschäftsbetriebs zu erfüllen.21 Sie ist selbständig anfechtbar und kann selbständig mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden (§ 17 Satz 1 FinDAG). Die Nichtbefolgung der Auflage berührt nicht die Wirksamkeit der Erlaubnis, kann allerdings zur Aufhebung der Erlaubnis nach § 39 Abs. 3 i.V.m. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG führen. Typische Auflagen sind etwa, der BaFin die erfolgte Eintragung im Handelsregister unter Beifügung eines beglaubigten Handelsregisterauszugs nachzuweisen oder der BaFin den Erlass von Geschäftsordnungen für die Geschäftsleiter, den Aufsichts- bzw. Beirat und ggf. einen Aufsichtsrats- bzw. Beiratsausschuss unter Beifügung einer Abschrift der Geschäftsordnung unverzüglich anzuzeigen. Mit Blick auf das in Absatz 4 statuierte „europäische Verbot“ der ausschließlichen (Neben-)Dienstleistungserbringung üblich ist zudem die Auflage, dass die externe KVG die in § 20 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 sowie die in § 20 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 genannten (Neben-)Dienstleistungen nur dann erbringen darf, wenn sie auch die kollektive Vermögensverwaltung erbringt. 5

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17 Vgl. Begr. RegE InvModG, BTDrucks. 15/1553 S. 77. 18 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 12. 19 Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 26; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 35; zum alten Recht vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 12; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 6. 20 Hierzu auch Rn. 8. 21 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 13.

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C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

§ 20

IV. Schutzgesetzcharakter Wie bereits ausgeführt,22 soll durch die Erlaubnispflicht sichergestellt werden, dass 7 das Geschäft einer KVG nur von solchen Unternehmen betrieben wird, die den rechtlichen, organisatorischen, personellen und finanziellen Anforderungen an den Betrieb des Investmentgeschäfts voraussichtlich dauerhaft genügen, d.h. es soll verhindert werden, dass der Geschäftsbetrieb einer KVG von dafür ungeeigneten Unternehmen ausgeübt wird. Hieraus folgt, dass § 20 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren ist.23 V. Eintragung im Handelsregister Nach § 3 Abs. 5 i.V.m. § 43 Abs. 1 KWG darf eine KVG erst dann als solche im Han- 8 delsregister eingetragen werden, wenn sie dem Registergericht die Erlaubniserteilung nachweist. Wird das die Erlaubnis beantragende Unternehmen sogleich als KVG gegründet, besteht das Unternehmen daher in der Regel für mehrere Monate als Gesellschaft in Gründung, was für das Unternehmen in haftungsrechtlicher Hinsicht unangenehm sein kann.24 Daher empfiehlt es sich, die betreffende Gesellschaft zunächst mit einem aufsichtsrechtlich „neutralen“ Unternehmensgegenstand – z.B. jenem der Verwaltung des eigenen Vermögens – zu gründen und im Handelsregister eintragen zu lassen und mit dieser Gesellschaft das Erlaubnisverfahren zu betreiben.25 Sobald die BaFin bestätigt hat, dass bis auf den Gesellschaftsvertrag mit zur Erlaubnis passendem „aufsichtsrechtlichen“ Unternehmensgegenstand alle Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung vorliegen, ändert die Gesellschaft ihren Gesellschaftsvertrag entsprechend ab, und die BaFin erteilt die Erlaubnis26 – typischerweise unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Änderung des Unternehmensgegenstands im Handelsregister eingetragen wird.27 Sobald dies erfolgt ist, kann die KVG ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen. C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3) C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3) I. Allgemeines In Absatz 2 und Absatz 3 sind die Dienstleistungen und Nebendienstleistungen auf- 9 geführt, die von einer nach Absatz 1 Satz 1 lizenzierten28 OGAW- bzw. AIF-KVG neben der kollektiven Vermögensverwaltung von OGAW bzw. AIF erbracht werden dürfen. Bei welchen dieser Tätigkeiten es sich um eine Dienstleistung und bei welchen um eine Nebendienstleistung handeln soll, sagt das Gesetz nicht. Eine systematische Auslegung im Lichte der Vorschriften des KAGB gibt auf den ersten Blick Anlass zu der Vermutung, dass das Gesetz an die Begriffe unterschiedliche Rechtsfolgen knüpft. So nimmt § 38

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22 Hierzu Rn. 2. 23 So zutreffend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 13; Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 4. 24 Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 15. 25 Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 33; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 15. 26 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 15. 27 Hierzu bereits oben Rn. 5. 28 Lediglich nach § 44 registrierten AIF-KVGen ist die Erbringung der (Neben-)Dienstleistungen nach Absatz 2 oder 3 verwehrt, hierzu instruktiv Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 41.

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Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

Abs. 4 Satz 2, welcher die Prüfung durch den Abschlussprüfer regelt, nur „Nebendienstleistungen nach § 20 Absatz 2 oder 3“ in Bezug, d.h. ohne zugleich die Dienstleistungen zu erwähnen. Dass dies indes nicht wörtlich im Sinne einer selektiven Bezugnahme lediglich auf in § 20 Abs. 2 oder 3 geregelte (und noch zu identifizierende) Nebendienstleistungen des § 20 Abs. 2 oder 3 zu verstehen ist, belegt der Umstand, dass § 38 Abs. 4 Satz 3 auf die (auf Finanzinstrumente bezogenen) „Nebendienstleistungen im Sinne des § 20 Absatz 2 Nummer 1 bis 3 oder Absatz 3 Nummer 2 bis 5“ Bezug nimmt – d.h. wiederum ohne Nennung des Begriffs der Dienstleistungen – und sich damit in terminologischen Widerspruch zu § 5 Abs. 2 setzt, welcher im Zusammenhang mit denselben Vorschriften des § 20 von „Dienst- und Nebendienstleistungen“ spricht.29 Damit bleibt als Fazit festzuhalten, dass die Begriffe „Dienstleistungen“ und „Nebendienstleistungen“ vom Gesetz synonym verwendet werden, so dass es sich also in all denjenigen Fällen, in denen beide Begriffe gleichzeitig (entweder mit kumulativer „und“- oder mit alternativer „oder“-Verknüpfung) genannt werden,30 letztlich um einen Tautologie handelt. Der Katalog der Dienstleistungen und Nebendienstleistungen ist abschließend.31 10 Als sog. Hilfsgeschäfte kommen nach Absatz 2 Nr. 8 bzw. nach Absatz 3 Nr. 9 nur sonstige Geschäfte in Betracht, die mit den in den vorangehenden Nummern genannten Tätigkeiten in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Nach Absatz 5 Satz 1 und 2 muss in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag der externen OGAW- bzw. AIF-KVG bestimmt sein, dass außer den Geschäften, die zur Anlage ihres eigenen Vermögens erforderlich sind, nur die in Absatz 2 bzw. in Absatz 3 genannten Geschäfte und Tätigkeiten betrieben werden. Für den Fall, dass eine KVG gegen diese Vorgabe verstößt, kann die BaFin Maßnahmen nach § 5 Abs. 6 Satz 2 ergreifen. Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut können die in Absatz 2 bzw. Absatz 3 11 genannten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nur „neben“ der kollektiven Vermögensverwaltung erbracht werden. Dies bedeutet, dass eine externe KVG mindestens ein Investmentvermögen verwalten muss, um solche Dienstleistungen erbringen zu dürfen. Im Hinblick auf die Vorgängernorm des § 7 Abs. 2 InvG wurde allgemein vertreten, dass die individuelle Vermögensverwaltung bzw. – nach neuer, an das KWG und das WpHG angepasster Terminologie – die Finanzportfolioverwaltung im Verhältnis zur kollektiven Vermögensverwaltung auch überwiegen dürfe.32 Dies wurde aus der Definition des Begriffs der KAG in § 2 Abs. 6 InvG hergeleitet, der außer der kollektiven Vermögensverwaltung die individuelle Vermögensverwaltung als Hauptzweck einer KAG nannte. Vor dem Hintergrund, dass § 17 Abs. 1, welcher den Begriff der KVG (ausschließlich) definiert, die Finanzportfolioverwaltung nicht erwähnt, erscheint zweifelhaft, ob sich die vorgenannte Sichtweise unter dem neuen Recht noch aufrechterhalten lässt. Insoweit dürfte es nunmehr maßgeblich auf die (unter dem alten Recht aufgrund der Sonderregelung des § 2 Abs. 6 InvG möglicherweise etwas vernachlässigte) Frage

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29 Vgl. bereits die entsprechenden terminologischen Unstimmigkeiten der Vorgängernormen des § 19f Abs. 2 Satz 3 und des § 5 Abs. 3 InvG. 30 Vgl. insoweit: § 5 Abs. 2; § 5 Abs. 6 Satz 7; § 12 Abs. 2 Nr. 3; § 15 Abs. 1; § 20 Abs. 2 am Anfang und Abs. 2 Nr. 5 und 8; § 20 Abs. 3 am Anfang und Abs. 3 Nr. 7 und 9; § 20 Abs. 4; § 51 Abs. 1 Satz 1; § 51 Abs. 4 Satz 2. Demgegenüber sind die Bezugnahmen auf „Dienstleistungen und Nebendienstleistungen gemäß Artikel 6 Absatz 2 und 3 der Richtlinie 2009/65/EG“ in § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. a) und in § 49 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 lit. a) insofern stimmig, als die genannten Richtlinienbestimmungen tatsächlich eine klare terminologische Differenzierung zwischen Dienstleistungen und Nebendienstleistungen vornehmen. 31 Vgl. Begr. RegE zum InvModG, BTDrucks. 15/1553 S. 77; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 193. 32 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 15.

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C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

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ankommen, ob eine im Umfang gegenüber der kollektiven Vermögensverwaltung überwiegende Finanzportfolioverwaltungstätigkeit noch als „neben“ der kollektiven Vermögensverwaltung erbracht angesehen werden kann. Diese Frage wird man bei strenger Betrachtung verneinen müssen. Denn der Begriff „neben“ deutet nach seinem Wortsinn auf eine untergeordnete Tätigkeit hin.33 Hierzu passt, dass es für die übrigen (Neben-) Dienstleistungen, die nicht in § 2 Abs. 6 InvG Erwähnung fanden, bereits bislang der allgemeinen Auffassung entsprach, dass diese ihrem Umfang nach gegenüber der kollektiven Vermögensverwaltung von untergeordneter Bedeutung sein müssen.34 Wie sich aus der Formulierung des Absatzes 2 Nr. 2 und 3 bzw. des Absatzes 3 Nr. 3, 12 4 und 5 sowie aus der Formulierung des § 39 Abs. 2 ergibt, ist für die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung eine ausdrückliche Erlaubnis erforderlich.35 Nach § 38 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 23 Abs. 1 Satz 1 KAPrüfbV hat der Abschlussprüfer die 13 Dienstleistungen und Nebendienstleistungen im Sinne des Absatzes 2 bzw. 3 zu prüfen und festzustellen, ob die Vorschriften des KAGB eingehalten wurden. Im Falle der Erbringung von Dienstleistungen und Nebendienstleistungen im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 bzw. des Absatzes 3 Nr. 2 bis 5 umfasst die Prüfung nach § 38 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 2 KAPrüfbV auch die Einhaltung der in § 5 Abs. 2 genannten Vorschriften des WpHG; sie muss den gesamten Berichtszeitraum erfassen und in einem angemessenen Verhältnis zum Umfang der jeweiligen Geschäfte und Aufgaben stehen. II. OGAW-KVG (Absatz 2) 1. Finanzportfolioverwaltung (Nr. 1) a) Überblick und Normzweck. Absatz 2 Nr. 1 gestattet externen OGAW-KVGen die 14 Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum einschließlich der Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen. Mit Ausnahme des investmentspezifischen Zusatzes „einschließlich der Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen“ ist die Vorschrift dem Wortlaut nach mit der Finanzdienstleistung und Wertpapierdienstleistung der Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG bzw. des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WpHG (praktisch)36 identisch. Konsequenterweise hat der Gesetzgeber des AIFM-UmsG die in der Vorgängernorm des § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG als „individuelle Vermögensverwaltung“ bezeichnete Tätigkeit in „Finanzportfolioverwaltung“ umbenannt.37 Da KVGen für diese Tätigkeit einer Erlaubnis der BaFin im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 bedürfen,38 werden sie, wie durch die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a KWG klargestellt wird, nicht zu einem nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungsinstitut. Diese Systematik ist letztlich auch dem sog. Spezialitätsgrundsatz geschuldet, demzufolge ein Unternehmen nur entweder eine KAGB- oder eine KWG-Erlaubnis haben kann.39 Ebenso wenig handelt es sich bei externen KVGen, welche die Finanzportfolioverwaltung erbringen, um Wertpapierdienstleistungsunterneh-

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33 Ebenso Baur § 2 Rn. 36. 34 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 7 Rn. 14. 35 Vgl. Köndgen/Schmies WM 2004 Sonderbeil. 1 S. 6; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 16. 36 § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WpHG stellt zusätzlich klar, dass der Begriff der Finanzportfolioverwaltung auch die Verwaltung mehrerer Vermögen umfasst. 37 Vgl. Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 213. 38 Hierzu Rn. 3. 39 Ausführlich dazu Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 5 ff.

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Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

men i.S.d. WpHG (§ 2a Abs. 1 Nr. 7 lit. d) WpHG). Allerdings haben diese KVGen nach § 5 Abs. 2 bei der Erbringung der Finanzportfolioverwaltung die §§ 63 bis 68, 70, 80, 82 Abs. 1 bis 9 und 13 und die §§ 83 und 84 WpHG zu beachten. 15 Die Möglichkeit, neben der kollektiven Vermögensverwaltung die individuelle Vermögensverwaltung bzw. nach neuer Terminologie die Finanzportfolioverwaltung zu erbringen, wurde erstmals durch das Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EGRichtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.199740 in das KAGG eingefügt. Der Gesetzgeber wollte damit KAGen die Nutzung ihres vorhandenen Know-hows und überschüssiger Sach- und Personalkapazitäten für eine Dienstleistung ermöglichen, die in einem engen Zusammenhang mit der Verwaltung von (selbst aufgelegten) Investmentvermögen steht.41 b) Begriffsmerkmale. Zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG hat die BaFin ein Merkblatt mit Auslegungshinweisen veröffentlicht.42 Da der Wortlaut des Absatzes 2 Nr. 1 (abgesehen von dem mit „einschließlich“ beginnenden investmentrechtsspezifischen Zusatz) mit jenem von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG identisch ist und der Gesetzgeber nunmehr sogar die investmentrechtliche Bezeichnung an die Terminologie des KWG bzw. WpHG angepasst hat, kann das Merkblatt auch für Zwecke des Absatzes 2 Nr. 1 herangezogen werden.43 Gegenstand der Finanzportfolioverwaltung sind einzelne in Finanzinstrumenten 17 i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG angelegte Vermögen. Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst – Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Zertifikate, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, – Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft i.S.d. § 1 GenG, – Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Zertifikate, die diese Schuldtitel vertreten, – sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von in dem ersten und dritten Spiegelstrich genannten Rechten berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird, – Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1, – Geldmarktinstrumente, – Devisen oder Rechnungseinheiten, – Derivate sowie – Berechtigungen, Emissionsreduktionseinheiten und zertifizierte Emissionsreduktionen im Sinne des § 3 Nr. 3, 6 und 16 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, soweit sie im EU-Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate).

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Nicht vorausgesetzt wird, dass sich das jeweilige Portfolio ausschließlich aus Finanzinstrumenten zusammensetzt; vielmehr ist ausreichend, wenn es neben anderen

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BGBl. I, S. 2567. BTDrucks. 13/7143 S. 31. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014). Ebenso im Hinblick auf § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 7 Rn. 43.

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C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

§ 20

Vermögensgegenständen auch Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 enthält.44 Zu beachten ist, dass die externe KVG das Vermögen des Kunden nach § 26 Abs. 4 weder ganz noch teilweise in Anteilen der von ihr verwalteten Investmentvermögen anlegen darf, es sei denn, der Kunde hat zuvor eine allgemeine Zustimmung hierzu gegeben. Die Verwaltungstätigkeit muss sich zwar auf einzelne Kundenvermögen beziehen; allerdings können (was in der Parallelnorm des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WpHG ausdrücklich zum Ausdruck kommt) in einem Portfolio die Vermögen verschiedener Kunden zusammengefasst werden.45 Der Begriff der Verwaltung ist grundsätzlich auf eine gewisse Dauerhaftigkeit angelegt, ohne dass es sich dabei jedoch um ein zwingendes Kriterium handelt, d.h. auch eine einmalige Verwaltungstätigkeit kann den Tatbestand erfüllen.46 Ferner ist es nicht erforderlich, dass ein bereits in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen vorhanden ist, so dass der Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung also auch Erstanlageentscheidungen erfasst.47 Das Merkmal „für andere“ dient der Abgrenzung von der Verwaltung eigenen Vermögens und ist erfüllt, wenn die betreffende Tätigkeit im fremden Namen erfolgt.48 Bestimmendes Merkmal der Finanzportfolioverwaltung ist schließlich, dass dem Verwalter ein Entscheidungsspielraum zusteht. Ein solcher liegt vor, wenn die konkrete Anlageentscheidung im eigenen Ermessen der externen KVG liegt. Den Gegensatz dazu bildet eine weisungsgebundene Tätigkeit. Hier liegt keine Finanzportfolioverwaltung, sondern Anlage- oder Abschlussvermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bzw. 2 KWG vor.49 Gleiches gilt, wenn die von dem Verwalter getroffene Entscheidung unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Kunden steht.50 Steht dem Kunden dagegen zwar ein Vetorecht zu, wird die Anlageentscheidung aber rechtsverbindlich durchgeführt, solange und soweit der Kunde nicht ausdrücklich von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch macht, besteht Ermessen und somit ein Entscheidungsspielraum.51 Die externe KVG ist im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung nicht befugt, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen oder auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten zu handeln.52 Die Gelder und Wertpapiere sind deshalb von einem Kreditinstitut, bei welchem es sich nicht notwendig um die Verwahrstelle i.S.d. §§ 68 ff. handeln muss, zu verwahren.53

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44 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.b). 45 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.a); BVerwG, Urt. v. 22.9.2004 6 C 29.03 sowie vom 24.2.2010 8 C 10.09. 46 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.a). 47 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.a). 48 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.c). 49 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.d). 50 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.d). 51 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.d). 52 Vgl. Begr. RegE InvModG, BTDrucks. 15/1553 S. 78; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 22. 53 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 22.

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§ 20

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c) Sonderfall der Verwaltung fremder Investmentvermögen. Die Qualifizierung der Verwaltung fremder Investmentvermögen als Finanzportfolioverwaltung verwundert auf den ersten Blick, da diese Tätigkeit streng genommen eine Form der kollektiven Vermögensverwaltung darstellt. Dieser Widerspruch lässt sich jedoch mit der Erwägung auflösen, dass die Verwaltung fremder Investmentvermögen ebenso wie die Verwaltung individueller Portfolios auf der Grundlage eines individuellen Vertrages erfolgt,54 nämlich auf Basis eines Auslagerungsvertrages zwischen der für die Verwaltung der Investmentvermögen an sich zuständigen KVG und der die Verwaltung als Dienstleistung erbringenden KVG. 24 Die Verwaltung fremder Investmentvermögen als Spezialfall der Finanzportfolioverwaltung bzw. – nach alter Terminologie – der individuellen Vermögensverwaltung war zunächst im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, jedoch von der BaFin und der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen anerkannt. Die gesetzliche Normierung erfolgte im Zuge des Gesetzes zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze vom 25.6.2009.55 Hintergrund war ein Beschluss des VG Berlin vom 17.3.2009,56 in welchem das Gericht eine abweichende Auffassung im Sinne einer Qualifizierung als kollektive Vermögensverwaltung vertreten hatte.57 Die gesetzliche Konzeption steht zudem im Einklang mit den Vorgaben von Art. 13 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie 2009/65/EG und § 36 Abs. 1 Nr. 3, die bei Übertragung der Portfolioverwaltung eine Zulassung des Auslagerungsunternehmens für Zwecke der Finanzportfolioverwaltung und eine wirksame öffentliche Beaufsichtigung verlangen.58 Da die externe KVG bei der Verwaltung fremder Investmentvermögen im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung handelt, darf sie sich dabei nicht Eigentum oder Besitz an Geldern der Kunden verschaffen oder auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln.59 25

d) Geschäftsbesorgungsvertrag. Der Finanzportfolioverwaltung liegt zivilrechtlich ein Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. §§ 675 ff. BGB zugrunde. In diesem sind die Rechte und Pflichten der externen KVG und ggf. die Anlagerichtlinien festzulegen. Die externe KVG handelt in offener Stellvertretung für den Kunden auf Grundlage einer Vollmacht; diese erlaubt es der externen KVG, über die Konten und Depots des Kunden zu verfügen.60

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e) Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen Entschädigungseinrichtung. Die Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung geht für die externe KVG nach § 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 2 AnlEntG zwingend mit der Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen Entschädigungseinrichtung einher. Mit Erteilung der Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung ist der externen KVG von der BaFin die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der sie zugeordnet ist (§ 21 Abs. 3). Dabei handelt es sich um die Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW). Die

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54 So zutreffend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 7 Rn. 26; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 250. 55 BGBl. I, S. 1528, 1682. 56 1 A 246/08 BeckRS 2009 36778. 57 BVerwG WM 2008 1359. 58 BTDrucks. 16/13038 S. 7 (in Bezug auf die entsprechenden Vorgängernormen des Art. 5g Abs. 1 lit. g) der Richtlinie 85/611/EWG und des § 16 Abs. 2 InvG). 59 Begr. RegE InvModG, BTDrucks. 15/1553 S. 78. 60 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 219; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 26.

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§ 20

C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

Sondererlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung erlischt nach § 39 Abs. 2, wenn die externe KVG nach § 11 AnlEntG von der Entschädigungseinrichtung ausgeschlossen wird. f) Keine Sondervermögen. Wie § 92 Abs. 5 klarstellt, bilden gem. Absatz 2 Nr. 1 27 verwaltete Vermögen keine Sondervermögen. 2. Anlageberatung (Nr. 2) a) Überblick und Normzweck. Nach Absatz 2 Nr. 2, der wörtlich § 7 Abs. 2 Nr. 3 28 InvG entspricht, darf eine externe OGAW-KVG die Anlageberatung erbringen, soweit die ihr erteilte Erlaubnis die Finanzportfolioverwaltung im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1 umfasst. Die Formulierung „soweit“ ist insofern ungenau, als der zulässige Umfang der Anlageberatung nicht vom Umfang der Erlaubnis für die Finanzportfolioverwaltung abhängt. Ebenso wenig ist die Gesetzesformulierung dahingehend zu verstehen, dass die KVG die Anlageberatung nur gegenüber Personen erbringen darf, für die sie auch die Finanzportfolioverwaltung erbringt.61 Eine entsprechend weite Auslegung des zulässigen Umfangs der Anlageberatung befindet sich auch im Einklang mit dem der Norm zugrunde liegenden Art. 6 Abs. 3 UA 2 der Richtlinie 2009/65/EG, welcher anstelle des missverständlichen „soweit“ die passendere Konjunktion „wenn“ verwendet. Die Anlageberatung wurde durch das am 1.7.2002 in Kraft getretene 4. FMFG62 als zu- 29 lässige Dienstleistung anerkannt. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte damit KAGen die Möglichkeit eröffnet werden, ihr Spezialwissen Dritten nutzbar zu machen.63 Zuvor hatte das BAKred die Übernahme einer Beratungstätigkeit gegenüber konzernangehörigen Unternehmen für unbedenklich angesehen, da diese weder mit der Gefahr einer Interessenkollision verbunden noch zu befürchten sei, dass das Investmentgeschäft mit anderen Geschäften vermengt werde. Darüber hinaus hatte das BAKred eine Beratungstätigkeit für zulässig erachtet, wenn die den Beratungsverträgen typischerweise immanenten Schadensersatzrisiken wegen fehlerhafter Beratung aufgrund der konkreten Konstellation nicht zu befürchten waren.64 b) Begriffsmerkmale. Der Begriff der Anlageberatung ist im KAGB nicht definiert. 30 Er beruht auf dem durch die Richtlinie 2001/107/EG eingefügten Art. 5 Abs. 3b der Richtlinie 85/611/EWG (heute Art. 6 Abs. 3 UA 1 lit. b) i) der Richtlinie 2009/65/EG). Allerdings wird der Begriff dort auch nicht definiert. Eine Definition findet sich indes in Art. 4 Abs. 1 Nr. 4 der Richtlinie 2004/39/EG (nunmehr Art. 4 Abs. 1 Nr. 4 MiFID II), welcher in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG und in § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG umgesetzt wurde. Danach ist Anlageberatung die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. Auf diese Definition ist auch für Zwecke des Absatzes 2 Nr. 2 zurückzugreifen.65 Im Unterschied zur Finanzportfolioverwaltung im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1 trifft bei der Anlageberatung

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So zutreffend Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 26. BGBl. I, S. 2010. Begr. RegE 4. FMFG, BTDrucks. 14/8017 S. 65. Schreiben des BAKred vom 15.6.1989, abgedruckt in Beckmann/Scholtz/Vollmer Kz. 438 Nr. 47. Ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 272.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

nicht der Dienstleister im Rahmen eines Ermessenspielraums die Anlageentscheidung, sondern der Kunde auf Grundlage der Empfehlung.66 Die Verwaltungspraxis der BaFin hinsichtlich der Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Anlageberatung wird in einem gemeinsam mit der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Informationsblatt erläutert.67 3. Verwahrung und Verwaltung von Anteilen an Investmentvermögen für andere (Nr. 3) 31

a) Überblick und Normzweck. Nach Absatz 2 Nr. 3 darf eine externe OGAW-KVG Anteile an inländischen Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen und ausländischen AIF für andere verwahren und verwalten, sofern68 die ihr erteilte Erlaubnis die Finanzportfolioverwaltung umfasst. Damit ist externen OGAW-KVGen in eingeschränktem Umfang das Betreiben des Depotgeschäfts gestattet. Durch die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 3b KWG ist sichergestellt, dass die externe OGAW-KVG für diese Tätigkeit keiner Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG bedarf. In zivilrechtlicher Hinsicht sind für die Verwahrung und die Verwaltung von Investmentanteilen u.a. die Vorschriften des DepotG maßgebend.69 Die Regelung des Absatzes 2 Nr. 3 wurde durch das Begleitgesetz zum Gesetz zur 32 Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997 in § 1 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 KAGG eingeführt. Diese Regelung knüpfte die Erlaubnis zur Verwahrung und Verwaltung von Investmentanteilen allerdings noch nicht an das Vorliegen einer Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung, sondern ließ es genügen, dass die KAG eine Erlaubnis zur Verwaltung von Investmentvermögen besaß. Da die Regelung, die so zunächst in § 7 Abs. 2 Nr. 4 InvG übernommen wurde, damit hinter den Anforderungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 85/611/EWG zurückblieb, besserte der Gesetzgeber im Zuge des Gesetzes zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz und anderer Gesetze vom 25.6.200970 nach. Für KAGen, die Anteile auf Grundlage von § 7 Abs. 2 Nr. 4 InvG in der bis dahin geltenden Fassung verwahrten, galt die Übergangsregelung nach § 147 InvG. Bis zur Kodifizierung der Erlaubnis für die Verwahrung und Verwaltung von Antei33 len an Investmentvermögen im Jahr 1997 durfte eine KAG nur solche Investmentanteile verwahren, die sie selbst oder eine hundertprozentige Tochtergesellschaft ausgegeben hatte. Hintergrund der Ausweitung dieser Befugnis war, den Wettbewerb zu fördern und den Interessen der Verbraucher stärker Rechnung zu tragen.71 So wurde es den KAGen hierdurch nicht nur ermöglicht, Anteile von Kooperationspartnern zu verwahren, sondern auch, die Verwahrung als Service für andere KAGen anzubieten, die diese Dienstleistung aus Kostengründen nicht erbringen können oder wollen, ihren Kunden aber aus Wettbewerbsgründen gleichwohl eine kostengünstige Verwahrung der erworbenen Anteile anbieten möchten.

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66 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 273. 67 Gemeinsames Informationsblatt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank zum Tatbestand der Anlageberatung (Stand: November 2017). 68 Zur sprachlichen Unschärfe des vom Gesetz in diesem Zusammenhang verwendeten Begriffs „soweit“ s. Rn. 28. 69 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 41. 70 BGBl. I, S. 1528, 1682; vgl. auch Begr. RegEntw. BTDrucks. 16/12255. 71 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 301.

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C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

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b) Begriffsmerkmale. Gegenstand der Verwahrungs- bzw. Verwaltungstätigkeit 34 sind „Anteile“ an Investmentvermögen. Die unter dem bisherigen Recht bestehende Unsicherheit, ob der Begriff auch Aktien einer InvAG mit einschließt, wurde durch das KAGB nicht ganz ausgeräumt, da das KAGB ebenso wie das InvG an zahlreichen Stellen begrifflich zwischen „Anteilen“ und „Aktien“ differenziert. Dafür, dass von der Regelung auch Aktien einer InvAG umfasst sind, was unter dem InvG der h.M. entsprach, spricht nunmehr neben Sinn- und Zweckerwägungen zusätzlich, dass der Begriff des Investmentvermögens die InvAG ausdrücklich mit einschließt (vgl. § 1 Abs. 11). Zudem ist etwa in § 196 Abs. 1 von Anteilen an Investmentaktiengesellschaften die Rede.72 Die unter dem InvG des Weiteren diskutierte Frage, ob die zu verwahrenden bzw. zu 35 verwaltenden Investmentanteile zum öffentlichen Vertrieb zugelassen sein müssen, ist nunmehr obsolet, da eine Privatplatzierung von Investmentvermögen nach dem AIFM-UmsG nicht mehr möglich ist. Unter dem Begriff der „Verwahrung“ ist die Gewährung von Raum und die Über- 36 nahme von Obhut zu verstehen, wobei der wichtigste Unterfall in Bezug auf Anteile an Investmentvermögen die Sammelverwahrung im Sinne von §§ 5 ff. DepotG in Form der Girosammelverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank sein dürfte.73 „Verwaltung“ ist im weitesten Sinne die laufende Wahrnehmung der Rechte aus dem Investmentvermögensanteil.74 c) Anforderungen. Das Betreiben des Depotgeschäfts als Nebendienstleistung im 37 Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 setzt eine vollständige und zeitgerechte Rechnungslegung der KVG über die Durchführung des Anteilerwerbs für den Anleger entsprechend den im Effektengeschäft allgemein geltenden Usancen voraus.75 Der Abschlussprüfer der externen OGAW-KVG hat in seinem Prüfungsbericht Angaben zur Ordnungsmäßigkeit der Verwahrung und Verwaltung von Investmentanteilen, der Führung des Verwahrungsbuches, der Durchführung von Verfügungen über Kundenwertpapiere und der Durchführung von Ermächtigungen sowie Angaben über die Beachtung der §§ 128 und 135 AktG bei verwahrten Aktien von InvAGen zu machen (§ 23 Abs. 4 KAPrüfBV). Zudem ist die externe KVG bei Ausübung des Depotgeschäfts nach § 28 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 24c KWG den Regelungen zum automatisierten Abruf von Kontoinformationen durch die BaFin unterworfen. 4. Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen (Nr. 4). 38 Nach Absatz 2 Nr. 4 ist der externen OGAW-KVG neben der kollektiven Vermögensverwaltung der Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen gestattet. Diese Vorschrift ist zusammen mit § 1 Abs. 19 Nr. 24 zu lesen, wonach der Vertrieb von eigenen Investmentanteilen bereits vom Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung umfasst ist. Die Befugnis zum Vertrieb von Investmentanteilen wurde erstmals im Rahmen des 39 4. FMFG in § 1 Abs. 6 Satz 1 Nr. 6 KAGG kodifiziert. Zuvor war der Vertrieb konzernfremder Investmentanteile vom BAKred nur als Vorstufe zum Depotgeschäft für zulässig erachtet worden. Durch die eigenständige Zulassung des Vertriebs konzernfremder In-

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72 Im Ergebnis ebenso Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 54. 73 Näher dazu, auch zu anderen Arten der Verwahrung von Wertpapieren, BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Depotgeschäfts (Stand: Februar 2014), Abschnitt 1. b) aa). 74 Für weitere Einzelheiten siehe BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Depotgeschäfts (Stand: Februar 2014), Abschnitt 1. b) bb). 75 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 44; Schreiben des BAKred vom 14.9.1983.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

vestmentanteile unabhängig von dem Depotgeschäft sollte die Wettbewerbsfähigkeit kleinerer und mittlerer Gesellschaften gegenüber großen KAGen verbessert werden.76 Zudem sollte die Neuregelung dem Anleger den Erwerb von Anteilen verschiedener Anbieter aus einer Hand ermöglichen.77 Die Regelung wurde im Zuge des InvModG in § 7 Abs. 2 Nr. 5 InvG a.F. fortgeführt. Im Rahmen des OGAW-IV-UmsG wurde die Regelung dann gestrichen. Hintergrund war, dass die Tätigkeit der Fondsverwaltung nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Anhang II 3. Spiegelstrich der Richtlinie 2009/65/EG den Vertrieb mit einschließt, ohne dass dies auf bestimmte Investmentanteile beschränkt wird. Da somit der Vertrieb jedweder – d.h. eigener wie fremder – Investmentanteile nach der Konzeption der Richtlinie 2009/65/EG vom Begriff der Fondsverwaltung umfasst ist, sah sich der Gesetzgeber zu der Streichung veranlasst. Warum der Gesetzgeber im Rahmen des AIFM-UmsG die begriffliche Trennung 40 von Vertrieb eigener und fremder Investmentanteile wieder eingeführt hat, bleibt unklar. Denn nach wie vor kennt weder die insoweit unverändert gebliebene Richtlinie 2009/65/EG noch die AIFM-RL (vgl. dort Anhang I Ziffer 2 lit. b)) eine solche Differenzierung.78 Letztendlich ist die Wiederherstellung der bis zum OGAW-IV-UmsG geltenden Systematik indes rein kosmetischer Natur. Denn sowohl der Vertrieb eigener Investmentanteile im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung als auch der Vertrieb fremder Investmentanteile im Rahmen von Absatz 2 Nr. 4 sind – in inhaltlicher Konformität mit den Vorgaben der Richtlinie 2009/65/EG – nach § 49 Abs. 1 Satz 1 von dem europäischen Pass für OGAW-KVGen umfasst. 41

5. Tätigkeiten einer externen AIF-KVG (Nr. 5). Absatz 2 Nr. 5 stellt klar, dass eine externe OGAW-KVG auch AIF verwalten und die einer externen AIF-KVG nach Absatz 3 möglichen Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen kann, sofern ihr zugleich eine Erlaubnis als externe AIF-KVG erteilt wurde. Die Regelung trägt dem Konzept der AIFM-RL Rechnung, dass ein und dasselbe Unternehmen eine Erlaubnis sowohl nach der Richtlinie 2009/65/EG als auch nach der AIFM-RL haben kann.79

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6. Abschluss von Altersvorsorgeverträgen (Nr. 6). Nach Absatz 2 Nr. 6, der wörtlich § 7 Abs. 2 Nr. 6 InvG entspricht, ist einer externen OGAW-KVG der Abschluss von Altersvorsorgeverträgen gem. § 1 Abs. 1 AltZertG sowie von Verträgen zum Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersversorgung i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) EStG gestattet.

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a) Altersvorsorgeverträge gem. § 1 Abs. 1 AltZertG. Der Begriff des Altersvorsorgevertrages wird in § 1 Abs. 1 AltZertG definiert. Wesentliche Merkmale sind danach: Die Vereinbarung muss für den Vertragspartner, bei welchem es sich um eine natürliche Person handeln muss, eine lebenslange und unabhängig vom Geschlecht berechnete Altersversorgung vorsehen, die nicht vor Vollendung des 62. Lebensjahres oder einer vor Vollendung des 62. Lebensjahres80 beginnenden Leistung aus einem gesetzlichen

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76 Vgl. BTDrucks. 14/8017 S. 65. 77 BTDrucks. 14/8017 S. 65. 78 Unklar daher auch die Bezugnahme der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 19 Nr. 24 auf Anhang II der Richtlinie 2009/65/EG, BTDrucks. 17/12294 S. 203. 79 Vgl. Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 213 mit dem Hinweis auf Art. 7 Abs. 4 der AIFM-RL. 80 Die Altersgrenze wurde mit Wirkung vom 1.7.2013 durch das Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Förderung der privaten Altersvorsorge (BGBl. I 2013, S. 1667) von 60 auf 62 Jahre angehoben; vgl. insbesondere die Übergangsvorschrift des § 14 AltZertG.

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C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

§ 20

Alterssicherungssystem des Vertragspartners gezahlt werden darf. Der Anbieter muss zusagen, dass zu Beginn der Auszahlungsphase zumindest die eingezahlten Altersvorsorgebeiträge für die Auszahlungsphase zur Verfügung stehen und für die Leistungserbringung genutzt werden. Im Zuge des AIFM-UmsG wurde die Fondskategorie der Altersvorsorge-Sonder- 44 vermögen abgeschafft; eine Neuauflage von Altersvorsorge-Sondervermögen nach dem 21. Juli 2013 ist nach § 347 Abs. 2 unzulässig. Vor diesem Hintergrund gewinnt die bisherige Meinungsverschiedenheit, ob der Abschluss von Altersvorsorgeverträgen einer KAG nur in Form der Auflage und Verwaltung eines Altersvorsorge-Sondervermögens zulässig ist,81 an Brisanz. Gegen eine solche enge Auslegung spricht, dass das AltZertG keine Beschränkung auf bestimmte Arten von Investmentvermögen enthält.82 Darüber hinaus vertritt offenbar auch der Gesetzgeber eine weite Auslegung. Denn andernfalls hätte er die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 6 InvG nicht unverändert in Absatz 3 Nr. 6 übernehmen müssen, sondern sich wie im Fall der Altersvorsorge-Sondervermögen mit einer Übergangsvorschrift begnügen können. Die mit dem Abschluss von Altersvorsorgeverträgen für die externe OGAW-KVG ein- 45 hergehenden Risiken müssen nach § 25 Abs. 5 mit angemessenen Eigenmitteln unterlegt werden.83 Darüber hinaus hat der Abschlussprüfer der externen KVG im Prüfungsbericht die Art der angebotenen Altersvorsorgeverträge darzustellen (§ 23 Abs. 5 KAPrüfbV). b) Verträge zum Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersversorgung. Die 46 zweite Variante des Absatzes 2 Nr. 6 wurde durch das InvÄndG mit § 7 Abs. 2 Nr. 6 InvG eingeführt. Durch die Ergänzung sollte klargestellt werden, dass es zu den erlaubten Nebentätigkeiten der KAGen zählt, Verträge über Basis-/„Rürup“-Renten abzuschließen,84 damit Sparer in gleichem Umfang wie bei der „Riester-Rente“ gemäß der ersten Variante des Absatzes 2 Nr. 6 aus steuerlich unbelastetem Einkommen für das Alter Vorsorge treffen können.85 Anders als nach der ersten Variante ist hier eine Vertragszertifizierung nicht vorgesehen. Allerdings gelten nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) EStG im Übrigen ähnliche Einschränkungen wie bei der „Riester-Rente“.86 7. Abgabe von Mindestzahlungszusagen (Nr. 7). Nach Absatz 2 Nr. 7 darf eine ex- 47 terne OGAW-KVG Mindestzahlungszusagen gegenüber Anlegern sowohl im Rahmen der Verwaltung sog. Garantiefonds als auch im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. Absatzes 2 Nr. 1 und des Depotgeschäfts i.S.d. Absatzes 2 Nr. 3 abgeben. Die Regelung wurde im Zuge des InvÄndG als § 7 Abs. 2 Nr. 6a InvG in das InvG eingefügt. Da KAGen nach allgemeiner Auffassung bereits zuvor auf Grundlage von § 7 Abs. 2 Nr. 7 InvG – dem heutigen Absatz 2 Nr. 8 – als befugt angesehen wurden, Mindestzahlungszusagen abzugeben,87 hat die Regelung, worauf auch in der Gesetzesbegründung hingewiesen wird,88 letztlich nur klarstellenden Charakter.

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81 In diesem Sinne noch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 7 Rn. 113; a.A. Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 51. 82 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 51 mit Hinweisen zur Historie des § 1 AltZertG; nunmehr auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 354. 83 Näher Kommentierung von § 25 Rn. 30 f. 84 Begr. Bericht des Finanzausschusses zum InvÄndG, BTDrucks. 16/16874 S. 115. 85 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 357. 86 Näher Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 358. 87 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 371; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 55; ebenso Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60. 88 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

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Bei einem sog. Garantiefonds handelt es sich nicht um einen eigenen Typus von Investmentvermögen; vielmehr kann jeder von der externen OGAW-KVG verwaltete OGAW als Garantiefonds ausgestaltet werden, indem bereits bei Ausgabe der Anteile mit der Mindestzahlungszusage ein Mindestrücknahmepreis festgelegt wird.89 Bei der Verwaltung von Garantiefonds muss die Mindestzahlungszusage allerdings nicht an die Rückgabe von Anteilen geknüpft sein, sondern kann auch für bestimmte oder bestimmbare Termine unabhängig von einer Anteilrückgabe erfolgen.90 Die Garantiebedingungen sind in den Anlagebedingungen des OGAW niederzulegen.91 Im Falle einer Mindestzahlungszusage im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung oder des Depotgeschäfts in Bezug auf Investmentvermögen sichert die externe KVG eine bestimmte Wertentwicklung des Gesamtwertes der von ihr verwalteten bzw. in einem Depot verwahrten Anteile zu.92 Wird an dem oder den festgelegten Termin(en) der garantierte Mindestbetrag nicht erreicht, hat die KAG die Differenz aus ihrem eigenen Vermögen auszugleichen.93 Im Falle des Depotgeschäfts kann die Verwahrung auch durch ein Institut erfolgen, das derselben Institutsgruppe oder derselben FinanzholdingGruppe i.S.d. § 10a KWG angehört wie die die Mindestzahlungszusage abgebende externe OGAW-KVG.94 Die Mindestzahlungszusage ist nicht als Garantiegeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 49 Nr. 8 KWG zu qualifizieren und bedarf somit keiner Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG.95 Der Begriff des Garantiegeschäfts ist definiert als „die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere“. Nach der Verwaltungspraxis der BaFin impliziert der Begriff „Übernahme“ immer ein Einstehenmüssen für eine andere Person, weshalb Garantien, die ein Dienstleister im Hinblick auf einen Mindesterfolg in geldlicher Hinsicht für seine eigene Dienstleistung abgibt, nicht unter den Begriff des Garantiegeschäfts fallen.96 Genau um eine solche produktbezogene Garantie handelt es sich aber hier.97 Die externe OGAW-KVG hat die mit Mindestzahlungszusagen verbundenen Risiken 50 nach § 25 Abs. 5 mit angemessenen Eigenmitteln zu unterlegen. Zudem muss der Abschlussprüfer der externen KVG im Prüfungsbericht die Art der abgegebenen Mindestzahlungszusagen darstellen (§ 23 Abs. 5 KAPrüfbV). 51

8. Sonstige Tätigkeiten (Nr. 8). Absatz 7 Nr. 8 erlaubt der externen OGAW-KVG als Nebentätigkeit zur kollektiven Vermögensverwaltung alle sonstigen Tätigkeiten, die mit den in Absatz 2 Nr. 1 bis 7 genannten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen unmittelbar verbunden sind. Die Vorschrift entspricht der vormaligen Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 InvG, die wiederum auf den durch das Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997 in das KAGG eingefügten § 1 Abs. 6 Nr. 3 KAGG zurückging.

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89 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60. 90 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60. 91 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 373. 92 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60. 93 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 56. 94 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60. 95 Zustimmend Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 74. 96 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Garantiegeschäfts (Stand: Januar 2009), Abschnitt 1.b). 97 Ebenso Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 57.

Bentele

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C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

§ 20

Den sonstigen Tätigkeiten darf vom Umfang her nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen.98 Unter die sonstigen Tätigkeiten fallen insbesondere solche, die mit dem Investment- 52 geschäft einer externen OGAW-KVG und dem in ihr vorhandenen fachlichen und organisatorischen Wissen unmittelbar verbunden sind.99 Zu nennen ist etwa eine Beratungstätigkeit außerhalb des bereits von Absatz 2 Nr. 2 erfassten Bereichs der Vermögensanlage in Finanzinstrumenten, z.B. in Bezug auf die Kapitalmarktforschung und Kapitalanlageplanung.100 Des Weiteren kann die externe OGAW-KVG die für das Investmentgeschäft vorgehaltenen Betriebskapazitäten zum Zwecke einer besseren Auslastung anderweitig einsetzen und z.B. überschüssige IT-Kapazitäten anderweitig vermieten.101 Als zulässige sonstige Tätigkeit von KAGen, die Altersvorsorge-Sondervermögen verwalten, wurde bislang zudem die Vermittlung von Risikolebensversicherungen als eine nicht auf Investmentanteile bezogene Vertriebs- und Vermittlungstätigkeit genannt.102 Aufgrund der Abschaffung von Altersvorsorge-Sondervermögen im Zuge des AIFM-UmsG dürfte diese Tätigkeit allerdings mittelfristig an Bedeutung verlieren. Schließlich stellt auch die Gründung von Vertriebsgesellschaften durch die externe OGAW-KVG eine zulässige sonstige Tätigkeit dar.103 Keine zulässige sonstige Tätigkeit sind alle Tätigkeiten, die nicht mit dem Invest- 53 mentgeschäft unmittelbar verbunden sind. Unzulässig wäre so etwa die Durchführung von Lotterie-Veranstaltungen im Rahmen eines „Gewinnsparens“.104 III. AIF-KVG (Absatz 3) 1. Überblick. Mit Ausnahme der Abgabe von Mindestzahlungszusagen darf eine ex- 54 terne AIF-KVG nach Absatz 3 neben der kollektiven Vermögensverwaltung sämtliche Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen, die auch eine externe OGAWKVG nach Absatz 2 erbringen darf. Die Aussparung der Abgabe von Mindestzahlungszusagen überrascht. Denn unter dem bisherigen Recht war anerkannt, dass eine KAG Mindestzahlungszusagen nicht nur im Hinblick auf richtlinienkonforme, sondern auch im Hinblick auf nicht-richtlinienkonforme Sondervermögen abgeben durfte.105 Vor dem Hintergrund, dass die ausdrückliche Kodifizierung der Abgabe von Mindestzahlungszusagen in § 7 Abs. 2 Nr. 6 InvG ausweislich der Gesetzesbegründung nur klarstellende Wirkung hatte, da man die Zulässigkeit von Mindestzahlungszusagen bis dahin aus der Auffangnorm des § 7 Abs. 2 Nr. 7 InvG (für AIF-KVGen heute Absatz 3 Nr. 9) herausgelesen hatte, ließe sich auf den ersten Blick argumentieren, dass es sich bei der Nichtregelung für AIF-KVGen in Absatz 3 um ein Versehen des Gesetzgebers handele und sich die Zulässigkeit der Abgabe von Mindestzahlungszusagen durch externe AIF-

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98 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 38. 99 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 390; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7 Rn. 60. 100 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 391; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7 Rn. 60. 101 Beschlussempfehlung Finanzausschuss zum 1. FMFG BTDrucks. 11/6262 S. 28 im Hinblick auf § 2 Abs. 2 lit. c) KAGG a.F., der die Nebentätigkeiten erstmals erwähnte; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann KAGB, § 20 Rn. 392; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 61. 102 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 393; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7 Rn. 62; Begr. RegE 3. FMFG, BTDrucks. 13/8933 S. 124. 103 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 62; BTDrucks. 11/6262 S. 28. 104 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 394; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7 Rn. 64. 105 Siehe nur Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

KVGen aus Absatz 3 Nr. 9 herleiten lasse. Allerdings ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 228 Abs. 2, dass der Gesetzgeber hier eine bewusste Entscheidung getroffen hat.106 Damit dürfte einer erweiterten Auslegung des Absatzes 3 Nr. 9 im vorgenannten Sinne ein Riegel vorgeschoben sein.107 Hintergrund der Restriktion dürfte sein, dass die mit der Abgabe einer Mindestzahlungszusage für die KVG einhergehenden Risiken bei OGAW angesichts deren hoher Liquidität und Anlagerestriktionen grundsätzlich besser beherrschbar sind als bei AIF. Zusätzlich zu den einer externen OGAW-KVG nach Absatz 2 erlaubten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen dürfen externe AIF-KVGen die individuelle Vermögensverwaltung und Anlageberatung in Bezug auf nicht in Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG angelegten Vermögen108 (Absatz 3 Nr. 1) sowie die Anlagevermittlung109 (Absatz 3 Nr. 5) erbringen. 2. Individuelle Vermögensverwaltung und Anlageberatung in Bezug auf NichtFinanzinstrumente (Nr. 1). Nach Absatz 3 Nr. 1 darf eine externe AIF-KVG neben der kollektiven Vermögensverwaltung die Verwaltung einzelner nicht in Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum sowie die diesbezügliche Anlageberatung erbringen. Die Regelung geht auf Art. 6 Abs. 4 lit. a) und lit. b) Ziffer i) der AIFM-RL zurück und schließt die bisherige Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 InvG ein, welche „die Verwaltung einzelner in Immobilien angelegter Vermögen für andere sowie die Anlageberatung“ umfasste. Nachdem der Gesetzgeber des AIFM-UmsG die bisherige „individuelle Vermögensverwaltung“ in Anpassung an die Begrifflichkeiten des KWG und des WpHG in „Finanzportfolioverwaltung“ umbenannt hat, wird der freigewordene Begriff der individuellen Vermögensverwaltung nunmehr für die hier in Rede stehende und bislang nicht mit einem eigenen Begriff belegte Verwaltungstätigkeit in Bezug auf ausschließlich aus Nicht-Finanzinstrumenten bestehende Portfolien verwendet. Die externe AIF-KVG benötigt für die individuelle Vermögensverwaltung und Anla56 geberatung in Bezug auf Nicht-Finanzinstrumente keine zusätzliche Erlaubnis der BaFin. Dies ergibt sich klar aus dem Fehlen eines ausdrücklichen Erlaubnisvorbehalts in Absatz 3 Nr. 1, wie er sich für die Nebentätigkeit der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. Absatzes 3 Nr. 2 aus Absatz 3 Nr. 3 bis 5 ergibt, sowie aus der Tatsache, dass nur Dienstleistungen in Bezug auf Finanzinstrumente einer Regulierung nach dem KWG und dem WpHG unterliegen. 57 Ebenso wie bei der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. Absatzes 3 Nr. 2 muss die externe AIF-KVG bei der Verwaltung der nicht in Finanzinstrumenten angelegten Vermögen einen Entscheidungsspielraum haben. Dem stehen im Falle der individuellen Verwaltung von Grundstücken nicht die mit dem Grundstückserwerb verbundenen Formvorschriften des BGB entgegen, da diese nur für die Frage der Form der für die Vermögensverwaltung erforderlichen Vollmacht von Relevanz sind, nicht aber die Reichweite der Vollmacht begrenzen können.110 Die externe AIF-KVG handelt beim Erwerb und der 55

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106 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 267. 107 Ebenso Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking § 20 KAGB Rn. 61. 108 Kritisch im Hinblick darauf, dass externen OGAW-KVGen diese Dienstleistung nicht erbringen dürfen, Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 47. Vor dem Hintergrund, dass OGAW-KVGen praktisch ausschließlich in Wertpapieren angelegte Investmentvermögen verwalten, erscheint die Aussparung dieser Dienstleistung vom Katalog der externen OGAW-KVGen zugänglichen (Neben-)Dienstleistungen allerdings nicht von vornherein unplausibel. 109 Kritisch im Hinblick darauf, dass die Erbringung der Anlagevermittlung externen OGAW-KVGen verwehrt ist, Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 77. 110 So zutreffend Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 24.

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C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

§ 20

Veräußerung der Grundstücke oder sonstigen Nicht-Finanzinstrumente in offener Stellvertretung für den Anleger.111 Absatz 3 Nr. 1 setzt nach seinem Sinn und Zweck voraus, dass die den Gegenstand 58 der Nebentätigkeit bildenden individuellen Portfolien ausschließlich aus NichtFinanzinstrumenten bestehen. Denn sofern das betreffende Portfolio auch Finanzinstrumente enthält, ist nach der Verwaltungspraxis der BaFin der Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung einschlägig,112 welcher der externen AIF-KVG nach Absatz 3 Nr. 2 (vorbehaltlich der Erlangung einer entsprechenden separaten Erlaubnis) ebenfalls offen steht. Allerdings wird sowohl bei einer Verwaltung von ausschließlich aus Nicht-Finanzinstrumenten bestehenden Vermögen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 als auch bei einer Verwaltung von „gemischten“ Vermögen im Rahmen des Absatzes 3 Nr. 2 für die Zulässigkeit der betreffenden Tätigkeit stets Voraussetzung sein, dass die externe AIF-KVG in Bezug auf die den Gegenstand der individuellen Portfolien bildenden Vermögensgegenstände eine entsprechende Expertise vorzuweisen hat.113 Wie durch § 92 Abs. 5 klargestellt wird, bilden gem. Absatz 3 Nr. 1 verwaltete Vermö- 59 gen keine Sondervermögen. Als Vorstufe zur Verwaltungstätigkeit im Rahmen des Absatzes 3 Nr. 1 ebenfalls zu- 60 lässig ist die Anlageberatung in Bezug auf Portfolien aus Nicht-Finanzinstrumenten.114 Hiermit soll Dritten die Möglichkeit gegeben werden, das Spezialwissen der externen AIF-KVG zu nutzen.115 3. Finanzportfolioverwaltung (Nr. 2). Absatz 3 Nr. 2 erlaubt externen AIF-KVGen 61 die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung. Die Vorschrift entspricht wortwörtlich der auf externe OGAW-KVGen anwendbaren Regelung des Absatzes 2 Nr. 1. Sie geht auf Art. 6 Abs. 4 lit. a) der Richtlinie 2011/71/EU zurück, der freilich nicht danach differenziert, ob die zu verwaltenden individuellen Portfolien in Finanzinstrumenten angelegt sind oder nicht. Eine gesonderte Regelung der individuellen Vermögensverwaltung ausschließlich im Hinblick auf Nicht-Finanzinstrumente wie z.B. Immobilien oder Schiffe (Absatz 3 Nr. 1) einerseits und der Finanzportfolioverwaltung, d.h. der Verwaltung von Portfolien, die zumindest auch in Finanzinstrumenten angelegt sind, andererseits erschien dem Gesetzgeber aber deshalb erforderlich, weil die externe AIF-KVG nur bei Erbringung der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. Absatzes 3 Nr. 2, nicht aber bei Erbringung der individuellen Vermögensverwaltung i.S.d. Absatzes 3 Nr. 1 einer Sicherungspflicht nach den Vorschriften des EAEG bzw. nunmehr des AnlEntG unterliegt.116 Auch gem. Absatz 3 Nr. 2 verwaltete Vermögen stellen, wie § 92 Abs. 5 klarstellt, kei- 62 ne Sondervermögen dar. Wegen der Einzelheiten zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung wird auf die Kommentierung von Absatz 2 Nr. 1 verwiesen.117 4. Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (Nr. 3). Nach Absatz 3 Nr. 3 63 ist externen AIF-KVGen neben der kollektiven Vermögensverwaltung auch die Anlagebe-

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111 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 24; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 33. 112 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung (Stand: Juni 2014), Abschnitt 1.b). 113 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 25. 114 Vgl. Begr. RegE 4. FMFG, BTDrucks. 14/8017 S. 100. 115 Vgl. Begr. RegE 4. FMFG, BTDrucks. 14/8017 S. 100. 116 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 213. 117 Hierzu Rn. 14 ff.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

ratung in Bezug auf Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG gestattet, sofern ihnen eine Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. Absatzes 3 Nr. 2 erteilt wurde. Die Vorschrift ist inhaltlich identisch mit jener des für externe OGAW-KVGen geltenden Absatzes 2 Nr. 2. Anders als die Regelung des Absatzes 2 Nr. 2 geht die Regelung des Absatzes 3 Nr. 3 jedoch nicht auf Bestimmungen der Richtlinie 2009/65/EG, sondern auf solche der AIFM-RL zurück, nämlich auf deren Art. 6 Abs. 4 lit. b) Ziffer i) und Abs. 5 lit. b). Im Übrigen kann auf die Kommentierung von Absatz 2 Nr. 2 verwiesen werden.118 64

5. Verwahrung und Verwaltung von Anteilen an Investmentvermögen für andere (Nr. 4). Sofern einer externen AIF-KVG eine Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. Absatzes 3 Nr. 2 erteilt wurde, darf sie – ebenso wie eine externe OGAW-KVG nach Absatz 2 Nr. 3 – Anteile an inländischen Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen und ausländischen AIF für andere verwahren und verwalten. Die Regelung geht auf Art. 6 Abs. 4 lit. b) Ziffer ii) und Art. 6 Abs. 5 lit. b) der AIFM-RL zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung von Absatz 2 Nr. 3 verwiesen.119

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6. Anlagevermittlung (Nr. 5). Darüber hinaus ist es externen AIF-KVGen unter der Voraussetzung, dass sie über eine Erlaubnis für die Finanzportfolioverwaltung verfügen, gestattet, neben der kollektiven Vermögensverwaltung die Anlagevermittlung zu erbringen. Die Regelung setzt Art. 6 Abs. 4 lit. b) Ziffer iii) und Art. 6 Abs. 5 lit. b) der AIFM-RL um. Der Tatbestand der Anlagevermittlung ist definiert als die Vermittlung von Ge66 schäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Die Definition entspricht der gleichlautenden Finanzdienstleistung des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG bzw. der gleichlautenden Wertpapierdienstleistung des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 WpHG. Wie durch die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5a KWG klargestellt wird, wird die externe AIF-KVG durch die Erbringung der Anlagevermittlung nicht zu einem nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungsinstitut. Ebenso wenig handelt es sich bei externen AIF-KVGen, welche die Anlagevermittlung erbringen, um Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.d. WpHG (§ 2a Abs. 1 Nr. 7 lit. d) WpHG). Aufgrund der Inhaltsgleichheit mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG kann zur Auslegung des Begriffs auf das von der BaFin veröffentlichte entsprechende Merkblatt zurückgegriffen werden.120 Danach erbringt die externe AIF-KVG die Anlagevermittlung, wenn sie als Bote die auf die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärung des Anlegers an denjenigen, mit dem der Anleger ein solches Geschäft abschließen will, weiterleitet.121 Würde die externe AIFKVG die betreffende Tätigkeit dagegen als Stellvertreterin des Anlegers auf Basis einer Vollmacht ausüben, läge tatbestandlich eine Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG bzw. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 WpHG vor, welche nicht vom Katalog des Absatzes 3 umfasst ist und somit von einer externen (AIF- wie OGAW-)KVG nicht erbracht werden darf.

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118 Hierzu Rn. 28 ff. 119 Hierzu Rn. 31 ff. 120 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung (Stand: Juli 2017). 121 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung (Stand: Juli 2013), Abschnitt 1.a).

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C. Zulässige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen (Absätze 2 und 3)

§ 20

7. Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen (Nr. 6). 67 Nach Absatz 3 Nr. 6 dürfen externe AIF-KVGen neben der Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung Anteile oder Aktien an fremden Investmentvermögen vertreiben. Die Regelung entspricht wörtlich dem für OGAW-KVGen geltenden Absatz 2 Nr. 4. Wie in der Gesetzesbegründung zum AIFM-UmsG ausgeführt wird, ist der Vertrieb von fremden Investmentanteilen zwar bereits von der Anlagevermittlung gem. Absatz 3 Nr. 5 erfasst; eine gesonderte Regelung war allerdings deshalb erforderlich, weil der Vertrieb von fremden Investmentanteilen ansonsten zwingend eine Erlaubnis der externen AIFKVG zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. Absatzes 3 Nr. 2 erfordert hätte.122 Richtigerweise ist diese Aussage dahingehend zu verstehen, dass Nr. 6 als lex specialis zu Nr. 5 anzusehen ist, soweit es sich bei den in Rede stehenden Finanzinstrumenten um Investmentvermögen handelt. Diese Lesart befindet sich auch im Einklang mit Anhang I Nr. 2 lit. b) der AIFM-RL, wonach der Vertrieb (von Investmentvermögen) zur kollektiven Vermögensverwaltung zählt, ohne dass danach differenziert wird, ob es sich bei den betreffenden Investmentvermögen um eigene oder fremde handelt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Kommentierung von Absatz 2 Nr. 4 verwie- 68 sen.123 8. Tätigkeiten einer externen OGAW-KVG (Nr. 7). Absatz 3 Nr. 7 stellt in Paralleli- 69 tät zu Absatz 2 Nr. 5 klar, dass eine externe AIF-KVG auch OGAW verwalten sowie die einer externen OGAW-KVG nach Absatz 2 möglichen Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen kann, sofern ihr zugleich eine Erlaubnis als externe OGAW-KVG erteilt wurde. Die Regelung dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 der AIFM-RL und trägt dem Konzept der AIFM-RL Rechnung, dass ein und dasselbe Unternehmen eine Erlaubnis sowohl nach der Richtlinie 2009/65/EG als auch nach der AIFM-RL haben kann. 9. Abschluss von Altersvorsorgeverträgen (Nr. 8). Nach Absatz 3 Nr. 8, der wört- 70 lich Absatz 2 Nr. 6 entspricht, ist einer externen AIF-KVG der Abschluss von Altersvorsorgeverträgen gem. § 1 Abs. 1 AltZertG sowie von Verträgen zum Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersversorgung i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) EStG gestattet. Der Regelung liegt keine entsprechende Vorgabe der AIFM-RL zugrunde. Vielmehr hat der deutsche Gesetzgeber hier – anders als im Falle der Mindestzahlungszusagen124 – der Tatsache Rechnung getragen, dass die Vorgängernorm des § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG sowohl auf richtlinienkonforme als auch auf nicht richtlinienkonforme Sondervermögen Anwendung fand. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kommentierung von Absatz 2 Nr. 6 verwiesen.125 10. Sonstige Tätigkeiten (Nr. 9). Nach Absatz 3 Nr. 9, der wörtlich dem für externe 71 OGAW-KVGen geltenden Absatz 2 Nr. 8 entspricht, dürfen externe AIF-KVGen neben der kollektiven Vermögensverwaltung alle sonstigen Tätigkeiten erbringen, die mit den in Absatz 3 genannten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen unmittelbar verbunden sind. Insoweit kann auf die Kommentierung von Absatz 2 Nr. 8 verwiesen werden.126

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Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 214. Hierzu Rn. 38 ff. Hierzu Rn. 54. Hierzu Rn. 42 ff. Hierzu Rn. 51 ff.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

D. „Europäisches Verbot“ der ausschließlichen Dienstleistungserbringung (Absatz 4) D. „Europäisches Verbot“ der ausschließlichen Dienstleistungserbringung (Absatz 4) 72 Absatz 4 statuiert ein Verbot der ausschließlichen Erbringung der Dienstleistungen und Nebendienstleistungen gem. Absatz 2 Nr. 1 bis 4 und Absatz 3 Nr. 1 bis 6 durch externe OGAW- bzw. AIF-KVGen. Ausweislich der Gesetzesbegründung dient die Regelung der Umsetzung von Art. 6 Abs. 5 lit. a) der AIFM-RL, welcher (zu ergänzen wäre wohl: soweit passend) auf externe OGAW-KVGen erstreckt wird.127 Vor dem Hintergrund, dass sich bereits aus der Formulierung „neben der kollektiven Vermögensverwaltung“ in Absatz 3 für externe AIF-KVGen sowie in Absatz 2 für externe OGAW-KVGen unzweideutig ergibt, dass eine Erbringung der in Absatz 2 bzw. 3 genannten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen ohne gleichzeitige Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung nicht zulässig ist, hätte es der Regelung gem. Absatz 4 nicht bedurft.128 Dies gilt umso mehr, als die Dienstleistungen bzw. Nebendienstleistungen gem. Absatz 2 Nr. 5 bis 8 sowie gem. Absatz 3 Nr. 7 bis 9, die ebenfalls nicht ausschließlich erbracht werden dürfen, in Absatz 4 keine Erwähnung finden. E. Sicherung des Spezialitätsgrundsatzes (Absatz 5) E. Sicherung des Spezialitätsgrundsatzes (Absatz 5) 73

Absatz 5 entspricht § 7 Abs. 4 InvG und dient der Sicherung des Spezialitätsgrundsatzes. Nach der Vorschrift muss in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag der externen KVG festgeschrieben werden, dass außer den Geschäften, die zur Anlage des eigenen Vermögens der externen KVG erforderlich sind, nur die in Absatz 2 (im Falle von externen OGAW-KVGen, Satz 1) bzw. in Absatz 3 (im Falle von externen AIF-KVGen, Satz 2) genannten Geschäfte und Tätigkeiten betrieben werden. I. Statutarische Festschreibung des Spezialitätsgrundsatzes

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In der Praxis wurde die Vorgabe der Vorgängernorm des § 7 Abs. 4 InvG, den Geschäftsgegenstand einer KAG im Sinne der diesbezüglichen Restriktionen des Investmentrechts ausdrücklich zu beschränken, typischerweise dadurch umgesetzt, dass der Gesetzeswortlaut insbesondere in Bezug auf die vom Gesetz erlaubten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen abgeschrieben wurde.129 Als hauptsächlicher Geschäftsgegenstand einer KAG wurde häufig schlicht „Auflegung und Verwaltung von Investmentvermögen“ angegeben. Nunmehr hat die BaFin wieder die Möglichkeit, die Erlaubnis auf die Verwaltung bestimmter Arten von Investmentvermögen zu beschränken (Absatz 1 Satz 2), wovon sie insbesondere angesichts der Erweiterung des Kreises der Investmentvermögen um geschlossene AIF auch Gebrauch macht. Nach dem alten Recht war dies nur dann erforderlich, wenn die Geschäftsleiter nicht die fachliche Eignung für die Verwaltung sämtlicher zulässiger Arten von Investmentvermögen besaßen, da ohne eine solche Restriktion der zu breit gefasste Geschäftsgegenstand einen Erlaubnisversagungsgrund dargestellt hätte.130

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127 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 214. 128 Im Ergebnis ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 77; zustimmend auch Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 87. 129 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 72; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann InvG, § 7 Rn. 68. 130 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 72.

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E. Sicherung des Spezialitätsgrundsatzes (Absatz 5)

§ 20

II. Anlage des eigenen Vermögens Soweit es sich bei dem eigenen Vermögen einer externen KVG um die nach § 25 vorzu- 75 haltenden Mindest-Eigenmittel handelt, gelten die Vorgaben des § 25 Abs. 7, wonach die Mindest-Eigenmittel in liquiden Mitteln zu halten oder in Vermögensgegenstände zu investieren sind, die kurzfristig unmittelbar in Bankguthaben umgewandelt werden können und keine spekulativen Positionen enthalten.131 Im Übrigen ist die externe KVG in der Anlage ihres eigenen Vermögens weitestgehend frei. So umfasst die einer externen KVG gestattete Anlage des eigenen Vermögens zunächst alle Anlagen, die die externe KVG für die von ihr verwalteten Investmentvermögen tätigen darf. Darüber hinaus kommen aber auch atypische Vermögensanlagen wie z.B. die Anlage in Namensschuldverschreibungen in Betracht.132 Zudem ist es einer externen KVG gestattet, sich zur Absicherung ihrer eigenen Vermögensanlage an Wertpapier-Optionsgeschäften, Währungskurssicherungsgeschäften und Finanzterminkontrakten (in den beiden letztgenannten Fällen auch über den Erwerb von Optionsrechten) zu beteiligen.133 Zulässig ist es ferner auch, Anteile bzw. Aktien an den von der externen KVG selbst verwalteten Investmentvermögen zu erwerben.134 Da es sich um Anteile an einem für fremde Rechnung angelegten Sondervermögen bzw. um Aktien an einer eigenständigen Investment-AG handelt, sind die Einschränkungen des § 71 AktG oder des § 33 GmbHG betreffend den Erwerb eigener Aktien bzw. Geschäftsanteile nicht einschlägig.135 Die von Canaris vorgetragenen Bedenken im Hinblick auf mit einem solchen Erwerb verbundene Interessenkonflikte136 sind zwar nicht ganz von der Hand zu weisen;137 sie verfangen letztlich aber nicht, da der begrüßenswerte Umstand, dass sich die externe KVG durch den eigenen Anteilserwerb am Risiko der Fondsverwaltung beteiligt, diese Bedenken deutlich überwiegt.138 Zulässig sind nach Absatz 5 solche Geschäfte, die zur Anlage des eigenen Vermö- 76 gens der externen KVG erforderlich sind. Dies schließt (wiederum vorbehaltlich der Anforderungen des § 25 Abs. 7 an die Anlage der Mindest-Eigenmittel) Vermögensanlagen nicht aus, die mit einem Risiko behaftet sind.139 Denn das Wort „erforderlich“ weist nur auf anlagetypische Geschäfte hin, sagt aber nichts über den zulässigen Risikograd der Anlage aus.140 Dieser richtet sich vielmehr nach der Garantiefunktion des Eigenkapitals, welche nicht unangemessen gefährdet werden darf.141 Die Garantiefunktion des Eigenkapitals gilt im Verhältnis zu den Anlegern und den sonstigen Gläubigern der externen KVG und ist auf die Sicherung der Vermögenssubstanz gerichtet; sie bedingt eine Streuung des Vermögens der externen KVG und eine mögliche Liquidierbarkeit zumindest von Teilen dieses Vermögens.142 Aus der Beschränkung der Geschäftstätigkeit der externen KVG auf Kundengeschäfte einerseits und erforderliche Vermögensanlage

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131 Näher dazu Kommentierung von § 25 Rn. 34 ff. 132 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 73. 133 Baur § 2 Rn. 28. 134 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 525; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 92. 135 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 7 InvG Rn. 145. 136 Canaris Rn. 2541. 137 So auch Baur § 2 Rn. 31. 138 Im Ergebnis ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 525. 139 So zutreffend Baur § 2 Rn. 29; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 75; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 46; a.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 521 f. 140 Vgl. Baur § 2 Rn. 29. 141 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 74 f. 142 Vgl. Baur § 2 Rn. 29.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

andererseits wird man allerdings folgern dürfen, dass die Aufnahme von Krediten zum Zwecke der Mehrung des eigenen Vermögens grundsätzlich unzulässig ist.143 Bei der Anlage eigenen Vermögens in Aktien oder sonstige Unternehmensbeteili77 gungen sind die Restriktionen des Absatzes 6 zu beachten, sofern es sich bei der in Rede stehenden Anlage nicht um eine rein vermögensanlegende, sondern um eine unternehmerische Beteiligung handelt.144 Die Aufstellung geeigneter Regelungen für die Anlage des eigenen Vermögens ist 78 nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Bestandteil der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation einer KVG. F. Beteiligung an anderen Unternehmen (Absatz 6) F. Beteiligung an anderen Unternehmen (Absatz 6) 79

Absatz 6 gestattet externen KVGen unter bestimmten Voraussetzungen den Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen. Die Regelung entspricht dem vormaligen § 7 Abs. 3 InvG, der wiederum dem durch das Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997145 ins KAGG eingefügten § 1 Abs. 6 Satz 1 Nr. 4 KAGG entspricht. Zuvor war die Beteiligung an Unternehmen nur in eingeschränktem Umfang im Rahmen des § 2 Abs. 2 lit. c) KAGG als Nebentätigkeit zugelassen worden.146 Die Vorschrift regelt nur den aus dem eigenen Vermögen der externen KVG erfolgenden Beteiligungserwerb, nicht jedoch den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen für ein von der externen KVG verwaltetes Investmentvermögen.147 Zulässig sind Beteiligungen an in- und ausländischen Unternehmen.148 Der Geschäftszweck der Unternehmen, an denen sich die externe KVG beteiligt, 80 muss gesetzlich oder satzungsmäßig im Wesentlichen auf die Geschäfte ausgerichtet sein, welche die externe KVG selbst betreiben darf. Indem die Regelung des Absatzes 6 also verhindern soll, dass die externe KVG über Beteiligungsunternehmen Geschäfte betreibt, die sich nicht mit ihrer Eigenschaft als Spezialinstitut vereinbaren lassen, dient sie der Absicherung des Spezialitätsgrundsatzes.149 Neben der Erbringung der kollektiven Vermögensverwaltung oder eines Teils davon kommen auch die Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach Absatz 2 bzw. Absatz 3 als Geschäftszweck in Betracht.150 Aus der Formulierung „im Wesentlichen“ folgt, dass der Geschäftszweck der von der externen KVG gehaltenen Unternehmen nicht ausschließlich auf Geschäfte ausgerichtet sein muss, welche auch die externe KVG betreiben darf. Vielmehr darf der Geschäftszweck auch sonstige Geschäfte umfassen, sofern diese gegenüber den anderen Geschäften, die auch die externe KVG betreiben dürfte, nicht ins Gewicht fallen, nicht mit Risiken behaftet sind und keine Interessenkollision befürchten lassen.151

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143 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 75. 144 Hierzu näher Rn. 79 ff. 145 BGBl. I, S. 2567. 146 Baur § 2 Rn. 37; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 65. 147 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 65. 148 Begr. RegE Begleitgesetz, BTDrucks. 13/7143 S. 31. 149 Begr. RegE Begleitgesetz, BTDrucks. 13/7143 S. 31; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 537. 150 Vgl. Begr. RegE Begleitgesetz, BTDrucks. 13/7143 S. 31; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 66; vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 537. 151 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 66; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 538.

Bentele

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F. Beteiligung an anderen Unternehmen (Absatz 6)

§ 20

Aus Gründen der Risikobegrenzung lässt Absatz 6 nur Beteiligungen an Unter- 81 nehmen in einer solchen Rechtsform zu, die nicht mit einer unbegrenzten Haftung der externen KVG verbunden sind.152 In Betracht kommen insofern jedenfalls Beteiligungen an Kapitalgesellschaften. Beteiligungen an Personengesellschaften sind nur zulässig, wenn es sich dabei um eine Kommanditgesellschaft handelt und sich die externe KVG als Kommanditist beteiligt, da Komplementäre unbeschränkt haften.153 Stille Beteiligungen i.S.d. § 230 HGB sind auch dann nicht zulässig, wenn die Haftung auf die Einlage beschränkt ist, da sich die Beschränkung nicht aus der Rechtsform ergibt, sondern lediglich nach § 231 Abs. 1 HGB im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden kann.154 Die Eingehung einer Beteiligung im Sinne des Absatzes 6 ist von dem Erwerb von 82 Aktien oder anderen Gesellschaftsanteilen als reiner Vermögensanlage abzugrenzen. Denn die Restriktionen des Absatzes 6 gelten nicht im Rahmen der reinen Vermögensanlage.155 Insofern bietet sich eine Orientierung an dem handelsbilanziellen Beteiligungsbegriff des § 271 Abs. 1 HGB an.156 Nach § 271 Abs. 1 Satz 1 sind Beteiligungen Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenen Unternehmen zu dienen. Dabei ist es nach § 271 Abs. 1 Satz 2 HGB unerheblich, ob die Anteile in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. Nach § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB wird eine Beteiligungen beim Halten von mehr als 20% des Nennkapitals oder, falls kein Nennkapital vorhanden ist, der Summe aller Kapitalanteile an der betreffenden Gesellschaft vermutet. Hierzu passt, dass auch in Art. 2 Abs. 1 lit. i) der OGAW-RL sowie in Art. 4 Abs. 1 lit. e) i) der AIFM-RL für den Begriff der Beteiligung auf das Halten von mindestens 20% der Stimmrechte oder des Kapitals an einem Unternehmen abgestellt wird.157 Absatz 6 enthält keine Vorgaben hinsichtlich der Höhe der Beteiligung. Die Ur- 83 sprungsregelung des § 1 Abs. 6 Satz 1 Nr. 4 KAGG wurde in Anlehnung an die damaligen entsprechenden Bestimmungen für Bausparkassen und Hypothekenbanken erlassen,158 die jeweils ausdrücklich Grenzen der kapitalmäßigen Beteiligung vorsahen. Aus dem Fehlen entsprechender ausdrücklicher Grenzen in § 1 Abs. 6 Satz 1 Nr. 4 KAGG darf gefolgert werden, dass sich externe KVGen auch zu 100% an Unternehmen beteiligen dürfen, sofern die Voraussetzungen des Absatzes 6 vorliegen.159 Die Beteiligung an einem Unternehmen setzt nicht voraus, dass eine Beteiligung an einem bereits bestehenden Unternehmen erworben wird. Vielmehr kann ein Beteiligungserwerb auch durch die Gründung einer Tochtergesellschaft erfolgen.160

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152 Begr. RegE Begleitgesetz, BTDrucks. 13/7143 S. 31. 153 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 67. 154 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 536; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7 Rn. 67. 155 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 40. 156 Anders Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 40, der in Anlehnung an § 64 Abs. 2 InvG – den heutigen § 210 Abs. 2 – eine Beteiligungsschwelle von 10% für maßgeblich erachtet; ihm folgend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 76; ähnlich („mehr als 10%“) Weitnauer/ Boxberger/Anders/Winterhalder KAGB, § 20 Rn. 87; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 93. 157 Ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 541. 158 Begr. RegE Begleitgesetz, BTDrucks. 13/7143 S. 31 unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 Nr. 6 Bausparkassengesetz bzw. § 5 Abs. 1 Nr. 7 Hypothekenbankgesetz. 159 Ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 539; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 68; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 41; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7 Rn. 40. 160 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 540.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

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Als im Rahmen des Absatzes 6 zulässige Beteiligungen in Betracht kommen Beteiligungen an Rechenzentren und an Entwicklungs- und Vertriebsgesellschaften für Investmentsoftware.161 Da externe KVGen zur ordnungsgemäßen Verwaltung der Investmentvermögen investmentspezifische Software benötigen, ist die Entwicklung und der Vertrieb der Software eine zulässige Nebentätigkeit der externen KVGen.162 Die Bereitstellung dieser Spezialsoftware kann in bestimmten Fällen nur durch die Einschaltung spezialisierter Software-Häuser sichergestellt werden. Eine unternehmerische Beteiligung an solchen Unternehmen kann für die externe KVG vor dem Hintergrund sinnvoll sein, dass sie sich dadurch ggf. die wirtschaftliche Kontrolle über die dabei entstehenden Urheberrechte sichern kann.163 In Betracht kommt ferner eine Beteiligung an Vertriebsgesellschaften, die neben Anteilen an Investmentvermögen auch andere Finanzprodukte vermitteln und vertreiben, sowie an Unternehmen, die Kapitalmarktforschung betreiben oder entsprechende Beratungsleistungen anbieten.164 Ebenfalls möglich sind Beteiligungen an anderen, insbesondere an ausländischen Investmentgesellschaften.165 Dies kann aus wirtschaftlichen Gründen sinnvoll sein, etwa um Synergien bei der Entwicklung oder dem Vertrieb von Investmentprodukten zu realisieren.166 Für externe KVGen, die Immobilien-Sondervermögen oder geschlossene Immobilienfonds verwalten, können Beteiligungen an Makler- und Projektentwicklungsgesellschaften oder Hausverwaltungsgesellschaften förderlich sein.167 Sofern sich die externe KVG an einem Unternehmen beteiligt, das für die exter85 ne KVG einen Teil der kollektiven Vermögensverwaltung erbringt, dürfen durch eine solche Ausgliederung nicht die Schutzvorschriften des KAGB umgangen werden. Eine Übertragung von Kernfunktionen einer externen KVG auf eine Tochtergesellschaft ist nur im Rahmen einer Auslagerung zulässig, die den Anforderungen des § 36 genügt.168 G. Beschränkung interner KVGen auf die Verwaltung G. Beschränkung interner KVGen auf die Verwaltung des eigenen Investmentvermögens (Absatz 7)

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Absatz 7 verbietet intern verwalteten OGAW-KVGen die Ausübung einer anderen Tätigkeit als der Verwaltung des eigenen OGAW (Satz 1) und intern verwalteten AIF-KVGen die Ausübung einer anderen Tätigkeit als der Verwaltung des eigenen AIF (Satz 2). Damit ist intern verwalteten OGAW- bzw. AIF-KVGen die Erbringung der in Abs. 2 bzw. Abs. 3 genannten (Neben-)Dienstleistungen verwehrt. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 28 der Richtlinie 2009/65/EG bzw. von Art. 6 Abs. 3 der AIFM-RL. Zudem kann eine interne KVG anders als eine externe KVG nur entweder AIF-KVG oder OGAW-KVG sein. Wie die BaFin in ihrem Auslegungsschreiben zu §§ 20 Abs. 7, 110 Abs. 2 KAGB vom 16.7.2013169 klargestellt hat, ergibt sich dies insbesondere auch im Zusammenhang mit den

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161 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 547. 162 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 547. 163 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 547. 164 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 69. 165 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 550; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 69. 166 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 550. 167 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 549; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 69. 168 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 20 Rn. 542; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Thole InvG, § 7 Rn. 70. 169 S. dort Abschnitt 1.

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§ 20

H. Gewährung von Gelddarlehen und ähnliche Geschäfte (Absätze 8 bis 10)

Regelungen des Absatzes 2 Nr. 5 und des Absatzes 3 Nr. 7, wonach eine externe OGAW-KVG (vorbehaltlich einer entsprechenden Erlaubnis) auch AIF und eine externe AIF-KVG auch OGAW verwalten darf,170 d.h. der Wortlaut ist hier (im Gegensatz zu den übrigen Regelungen dieser Absätze) ausdrücklich auf die externe KVG beschränkt. H. Gewährung von Gelddarlehen und ähnliche Geschäfte (Absätze 8 bis 10) H. Gewährung von Gelddarlehen und ähnliche Geschäfte (Absätze 8 bis 10)

Die durch das OGAW-V-Umsetzungsgesetz neu eingefügten Absätze 8 bis 10 re- 87 geln im Wesentlichen die Zulässigkeit der Vergabe von Gelddarlehen durch KVGen. Absatz 8 übernimmt die Regelung des im Rahmen des OGAW-V-Umsetzungsgesetzes aufgehobenen § 93 Abs. 4 betreffend das Verbot der Darlehensgewährung und der Eingehung von Bürgschafts- oder Garantieverpflichtungen für Rechnung eines Sondervermögens, schränkt den Anwendungsbereich dieser Norm jedoch in engerer Anlehnung an Art. 88 Abs. 1 der OGAW-RL auf von OGAW-KVGen verwaltete OGAW ein.171 Absatz 9 Satz 1 regelt abschließend die Zulässigkeit der Gelddarlehensvergabe durch AIF-KVGen für Rechnung eines AIF, indem er die einschlägigen Erlaubnisnormen innerhalb und außerhalb des KAGB auflistet. Absatz 9 Satz 2 bestimmt im Hinblick auf von einer AIF-KVG derivativ erworbene Darlehensverträge bzw. -forderungen, dass eine Änderung der Darlehensbedingungen nicht als Gewährung eines Gelddarlehens zu qualifizieren ist. Absatz 10 statuiert ein Konzernprivileg zugunsten externer KVGen im Hinblick auf die Gelddarlehensvergabe für eigene Rechnung. Zentraler Begriff der Absätze 8 bis 10 ist der im KAGB nicht definierte Begriff des 88 Gelddarlehens. Da es sich hierbei um einen genuin zivilrechtlichen Begriff handelt, der lediglich mit einem aufsichtsrechtlichen Verbot bzw. mit aufsichtsrechtlichen Schranken belegt ist, ist zu dessen Auslegung auf den Begriff des Darlehens im Sinne des § 488 BGB (bei welchem es sich in Abgrenzung zum Sachdarlehen i.S.d. § 607 BGB um ein Gelddarlehen handelt) zurückzugreifen. I. OGAW-KVGen (Absatz 8) Absatz 8 bestimmt, dass OGAW-KVGen für Rechnung des OGAW weder Gelddarle- 89 hen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen dürfen. Die Regelung geht auf die OGAW-RL zurück172 und galt bis zum OGAWV-UmsG – in überschießender Umsetzung der Richtlinie – für Kapitalverwaltungs- bzw. Kapitalanlagegesellschaften und die von ihnen verwalteten Sondervermögen generell: zuletzt in § 93 Abs. 4 KAGB a.F., welcher mit dem OGAW-V-UmsG aufgehoben wurde, davor in § 31 Abs. 4 InvG und wiederum davor in § 9 Abs. 2 KAGG. Spätestens mit Änderung ihrer Verwaltungspraxis zur Vergabe von Darlehen für Rechnung von AIF im Mai 2015 hat sich die BaFin freilich auf den Standpunkt gestellt, dass § 93 Abs. 4 KAGB a.F. europarechtskonform dahingehend auszulegen sei, dass das darin enthaltene Verbot nur für OGAW, nicht jedoch für AIF gelte,173 wie es nunmehr in dem neuen Absatz 8 auch kodifiziert wurde. Die in Absatz 8 enthaltenen Regelungen haben insofern lediglich klarstellenden Charakter, als die für Rechnung eines OGAW erwerbbaren Vermögensgegenstände abschließend in den §§ 192 ff. normiert sind und also der Ab-

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Hierzu Rn. 41 und 69. Zur Frage, welche Implikationen dies für offene Immobilienfonds hat, Moroni/v. Livonius RdF 2018 Nunmehr Art. 88 der Richtlinie 2009/65/EG. Schreiben der BaFin vom 12.5.2015, GZ: WA 41-Wp 2100 – 2015/0001, Abschnitt IV. 1.

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§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

schluss der in Absatz 8 genannten Rechtsgeschäfte, welche im Katalog der §§ 192 ff. nicht enthalten sind,174 bereits aus diesem Grund unzulässig ist.175 Ebenso wie beim Begriff des Gelddarlehens176 handelt es sich bei den Begriffen der 90 Bürgschaft und der Garantie177 um zivilrechtliche Begriffe. Während für die Bürgschaft auf die §§ 765 ff. BGB, 350 HGB verwiesen werden kann, handelt es sich bei einem (selbständigen) Garantievertrag um einen – gesetzlich nicht geregelten – einseitig verpflichtenden Vertrag sui generis, in dessen Rahmen der Garant für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einsteht und verschuldensabhängig für Schäden haftet.178 Im investmentrechtlichen Schrifttum seit jeher umstritten ist die Frage, ob ein Ver91 stoß gegen die Norm eine absolute Unwirksamkeit des in Rede stehenden Rechtsgeschäfts im Sinne von Nichtigkeit nach § 134 BGB179 oder nur eine relative Unwirksamkeit im Verhältnis zu den Anlegern180 nach sich zieht. Der Wortlaut der Norm ist nach zutreffender Auffassung zur Beantwortung dieser Frage nur bedingt aussagekräftig; insbesondere gibt es speziell im Hinblick auf die hier verwendete Gesetzesformulierung „darf nicht“ sowohl Stimmen im Schrifttum, die darin ein Indiz für ein Verbotsgesetz sehen,181 als auch Stimmen, die daraus ein Argument gegen das Vorliegen eines Verbotsgesetzes herleiten.182 Letztlich kommt es entscheidend darauf an, ob das Verbot bezweckt, das Geschäft als solches zu untersagen.183 Dies wird man hier vor dem Hintergrund des ausführlichen und abschließenden Anlagekatalogs nach §§ 192 ff. und dem darin zum Ausdruck kommenden Schutz des Kapitalmarkts bejahen müssen. Für ein absolutes Verbot spricht ferner, dass die Gegenauffassung, wonach die KVG das betreffende Rechtsgeschäft für eigene Rechnung vornehmen muss,184 wegen des Erfordernisses einer (von einer KVG wegen des Spezialitätsgrundsatzes nicht zu erlangenden)185 Erlaubnis für das Kredit- bzw. das Garantiegeschäft nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bzw. Nr. 8 die Geschäftsleiter der KVG dem Risiko aussetzen würde, sich nach § 54 KWG strafbar zu machen. Der Abschluss von Rechtsgeschäften im Sinne des Absatzes 8 für Rechnung des OGAW hat somit die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB und dessen Rückabwicklung nach §§ 812 ff. BGB zur Folge.

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174 Gestattet sind danach allerdings der derivative Erwerb von bestimmten Schuldscheindarlehen unter bestimmten Voraussetzungen (§ 198 Nr. 4), die Gewährung von Wertpapierdarlehen (§ 200) und die solchen Geschäften praktisch äquivalente Tätigung von Wertpapierpensionsgeschäften (§ 203). 175 Vgl. Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 9 Rn. 12; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz InvG, § 31 Rn. 26. 176 Hierzu bereits Rn. 88. 177 Da die Garantie in Art. 88 der Richtlinie 2009/65/EG (bzw. den Vorgängernormen) nicht genannt wird, liegt insoweit eine überschießende Umsetzung der Richtlinienbestimmung vor, die allerdings aufgrund des höheren Risikos einer selbständigen Garantie gegenüber einer Bürgschaft ohne Weiteres nachvollziehbar ist (vgl. Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 9 Rn. 14; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG, § 31 Rn. 31; Moritz/Klebeck/Jesch/Moroni KAGB, § 93 Rn. 31); Moroni/v. Livonius RdF 2019 211 (213). 178 Siehe nur MüKo-BGB/Habersack vor § 765 Rn. 16. 179 So etwa Baur/Tappen/A. München KAGB, 1. Aufl. 2016, § 93 Rn. 23; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 31 Rn. 7; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Nietsch InvG, § 31 Rn. 29; Brinkhaus/Scherer/Scherer KAGG, § 9 Rn. 12. 180 In diesem Sinne etwa Moritz/Klebeck/Jesch/Moroni KAGB, § 93 Rn. 14; Weitnauer/Boxberger/ Anders/Anders KAGB, 1. Aufl. 2014, § 93 Rn. 9; Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz InvG, § 31 Rn. 27. 181 Vgl. Wolf/Neuner § 45 Rn. 8. 182 So Moritz/Klebeck/Jesch/Moroni KAGB, § 93 Rn. 14; offenbar auch Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Nietsch InvG, § 31 Rn. 29, der die hier in Rede stehende Norm freilich ungeachtet dieser Lesart („trotz dieser Formulierung“) dennoch als Verbotsgesetz mit der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB qualifiziert. 183 MüKo-BGB/Armbrüster § 134 BGB Rn. 41 f. 184 So Berger/Steck/Lübbehüsen/Schmitz InvG, § 31 Rn. 27. 185 Vgl. hierzu Rn. 14.

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§ 20

II. AIF-KVGen (Absatz 9) 1. Hintergrund. Die in Absatz 9 enthaltenen Regelungen gehen auf die im Mai 2015 92 verlautbarte geänderte Verwaltungspraxis der BaFin zur Vergabe von Darlehen sowie zur Restrukturierung und Prolongation von Darlehen für Rechnung des Investmentvermögens186 zurück. Bis zu diesem Zeitpunkt ging die Verwaltungspraxis der BaFin dahin, die (originäre) Vergabe von Darlehen für Rechnung eines Investmentvermögens als grundsätzlich unzulässig anzusehen und die Frage der Zulässigkeit der Restrukturierung oder Prolongation von (in den engen Grenzen des InvG bzw. des KAGB)187 derivativ erworbenen Darlehen davon abhängig zu machen, ob die Restrukturierung bzw. Prolongation den im KWG geregelten Erlaubnistatbestand des Kreditgeschäfts erfüllte oder nicht.188 War die Restrukturierung oder Prolongation als Kreditgeschäft i.S.d. KWG anzusehen, so war sie grundsätzlich unzulässig, da dafür eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erforderlich gewesen wäre, die eine KAG bzw. KVG wegen des sog. Spezialitätsgrundsatzes nicht erlangen kann. Als einziger Ausweg blieb der KAG bzw. KVG nur, die betreffenden Darlehensverhältnisse an ein Kreditinstitut (zurück) zu veräußern und im Anschluss an die Änderung der Darlehensbedingungen durch das Kreditinstitut von diesem neu zu erwerben, was aufwendig und mit hohen Kosten verbunden und damit letztlich nicht attraktiv war.189 Vor dem Hintergrund, dass die AIFM-RL keine Produktregelungen für AIF und 93 somit auch kein Verbot der Vergabe von Darlehen für deren Rechnung enthält, sowie aufgrund der Tatsache, dass die EuVECA-VO, die EuSEF-VO und die (seinerzeit noch im Entwurfsstadium befindliche) ELTIF-VO Darlehen an qualifizierte Portfoliounternehmen zu den zulässigen Vermögensgegenständen zählen, hat die ESMA die (mittlerweile verschriftliche) Position eingenommen, dass sog. loan originating AIFs zulässig sind.190 Dies wiederum führte zu der vorerwähnten Änderung der BaFin-Verwaltungspraxis, und zwar dergestalt, dass die Vergabe von Darlehen sowie die Darlehensrestrukturierung und -prolongation für Rechnung von AIF nach der neuen Verwaltungspraxis als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung anzusehen und damit – soweit mit den Produktregelungen des KAGB vereinbar – zulässig sind.191 Diese „erweiterte Auslegung“ des Begriffs der kollektiven Vermögensverwaltung durch die BaFin, die man ohne Weiteres als „dogmatischen Kunstgriff“ bezeichnen kann, hat zur Folge, dass das KAGB in Bezug auf den „neuen“ Teilbereich der kollektiven Vermögensverwaltung zwanglos das KWG verdrängt, da nunmehr auch insoweit die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 3b KWG zum Tragen kommt.192

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186 S. das entsprechende Schreiben der BaFin vom 12.5.2015, GZ: WA 41-Wp 2100 – 2015/0001. 187 Nämlich nach § 221 Abs. 5 Satz 1 (ggf. i.V.m. § 222 Abs. 1 Satz 1) für Rechnung von Sonstigen Investmentvermögen, nach § 282 und § 285 für Rechnung von allgemeinen offenen bzw. geschlossenen Spezial-AIF und (mit Zustimmung der Anleger) nach § 284 Abs. 2 Nr. 2 lit. i) für Rechnung von inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen. 188 Vgl. Schreiben der BaFin vom 12.5.2015, GZ: WA 41-Wp 2100 – 2015/0001, Abschnitt II. 189 So zutreffend Brockhaus/Thiessen RdF 2017 31 (32); Egbers/Loff ZBB/JBB 2017 309 (311 f.). 190 ESMA, Opinion – Key principles for a European framework on loan origination by funds vom 11.4.2016, ESMA/2016/596. Zum Begriff der Kreditfonds s. auch Egbers/Loff ZBB/JBB 2017 309 f. 191 Schreiben der BaFin vom 12. Mai 2015, GZ: WA 41-Wp 2100 – 2015/0001, Abschnitt IV. 192 Vgl. Schreiben der BaFin vom 12. Mai 2015, GZ: WA 41-Wp 2100 – 2015/0001, Abschnitt IV, wo auch noch die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 2 Nr. 5a KWG erwähnt wird, die sich allerdings nur auf Finanzdienstleistungen i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG bezieht und somit im vorliegenden Kontext nicht von Relevanz sein dürfte.

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§ 20

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Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

Die Vorschriften des Absatzes 9 gelten für lediglich nach § 44 registrierungspflichtige AIF-KVGen i.S.v. § 2 Abs. 4, 4a und 5 entsprechend.193

2. Originäre Darlehensvergabe (Satz 1). Die in Absatz 9 Satz 1 genannten Fälle, in denen eine Gelddarlehensvergabe durch AIF-KVGen im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung zulässig ist, sind, wie durch das Wort „nur“ klar zum Ausdruck kommt und worauf auch in der Gesetzesbegründung explizit hingewiesen wird, abschließend, d.h. jenseits dieser Fälle ist eine Darlehensvergabe für Rechnung eines AIF unzulässig.194 Es handelt sich dabei um die folgenden Konstellationen: 96 – Vergabe von Gelddarlehen an ein qualifiziertes Portfoliounternehmen nach den Regelungen der EuVECA-VO, der EuSEF-VO sowie der ELTIF-VO; – Darlehensgewährung an Beteiligungsgesellschaften nach § 3 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 7 UBGG; – Darlehensgewährung an Immobiliengesellschaften für Rechnung eines ImmobilienSondervermögens nach § 240; – Gewährung von Gelddarlehen für Rechnung eines geschlossenen inländischen Publikums-AIF nach § 261 Abs. 1 Nr. 8; – Vergabe von Gelddarlehen für Rechnung eines allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF nach § 282 Abs. 2 Satz 3 (i.V.m. § 285 Abs. 3); – Vergabe von Gelddarlehen für Rechnung eines offenen inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 Abs. 5 (i.V.m. § 285 Abs. 3); – Vergabe von Gelddarlehen für Rechnung eines geschlossenen Spezial-AIF nach § 285 Abs. 2 oder 3. 95

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Wie in der Gesetzesbegründung weiter klargestellt wird, ist einer KVG das Betreiben des Einlagengeschäfts nach wie vor untersagt, da sie andernfalls als Kreditinstitut im Sinne des KWG und – für den Fall des gleichzeitigen Betreibens des Kreditgeschäfts (auch in einer nach dem KAGB erlaubten Weise) – der CRR zu qualifizieren wäre. Angesichts des klaren Wortlauts von Absatz 9 Satz 1, der nur die Gewährung von Gelddarlehen (in bestimmten Grenzen) erlaubt, sollte sich dies von selbst verstehen. Im Übrigen handelt es sich hier, soweit es um das Kerngeschäft der AIF-KVG geht, wohl um ein rein theoretisches Problem. Denn die von einer KVG gegen Ausgabe von Anteilen an Investmentvermögen „eingesammelten“ Gelder sind, wie sich auch aus dem einschlägigen Merkblatt der BaFin ergibt,195 nicht „unbedingt rückzahlbar“ im Sinne der in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG enthaltenen Definition des Einlagengeschäfts, sondern unterfallen allein den Regelungen des KAGB.196

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3. Änderung derivativ erworbener Darlehen (Satz 2). Nach Absatz 9 Satz 2 stellen Änderungen der Darlehensbedingungen, welche der Darlehensgewährung nachfolgen, keine Gewährung von Gelddarlehen im Sinne von Absatz 9 Satz 1 dar. Mit dieser Regelung erweitert der Gesetzgeber die Handlungsmöglichkeiten von AIF-KVGen in Be-

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193 S. § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4; § 2 Abs. 4a Satz 1; § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8. 194 Begr. RegE OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/6744 S. 45. 195 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (Stand: März 2014), Abschnitt I. 4. 196 Unklar daher der Hinweis von Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 20 Rn. 100, Anteile an Spezial-AIF, für deren Rechnung Darlehen vergeben werden, müssten ebenso wie Anteile an allen anderen Investmentvermögen so ausgestaltet werden, dass ihre Ausgabe nicht den Tatbestand des Einlagengeschäfts erfülle.

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H. Gewährung von Gelddarlehen und ähnliche Geschäfte (Absätze 8 bis 10)

§ 20

zug auf solche Darlehen, die nicht bereits erlaubtermaßen nach Satz 1 originär für Rechnung des AIF gewährt, sondern die von der AIF-KVG für Rechnung eines AIF jenseits des Katalogs nach Satz 1 (aber wiederum im Einklang mit den einschlägigen Produktvorschriften) derivativ – d.h. nach Ausreichung durch ein Kreditinstitut – erworben wurden. An insoweit zulässigerweise in Betracht kommenden Änderungen der Darlehensbedingungen nennt die Gesetzesbegründung Prolongationen sowie Modifikationen der Tilgungsleistungen oder der Zinslasten.197 Am Beispiel der Prolongation lässt sich sehr gut veranschaulichen, dass der Gesetzgeber hier den für AIF-KVGen maßgeblichen Begriff der Darlehensgewährung von dem für Institute im Sinne des KWG verbindlichen – engeren – Begriff der Kreditgewährung abkoppelt und somit gemäß seinem erklärten Ziel, eine effektivere Verwaltung von unverbrieften Darlehen durch AIF zu ermöglichen,198 die Handlungsmöglichkeiten von AIF-KVGen in Bezug auf AIF erweitert. Denn die Prolongation eines Darlehens erfüllt nach der bankaufsichtsrechtlichen Verwaltungspraxis der BaFin regelmäßig den Tatbestand des Kreditgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG.199 Gefahren für die Finanzmarktstabilität und das Risiko einer Regulierungsarbitrage, die damit möglicherweise einhergehen, sieht der Gesetzgeber durch die besonderen Anforderungen gebannt, die der ebenfalls im Rahmen des OGAW-V-UmsG in das Gesetz eingefügte § 29 Abs. 5a in diesem Fall an das Risiko- und Liquiditätsmanagement von AIF-KVGen stellt.200 Die Grenze der im Rahmen von Satz 2 zulässigen Änderungen der Darlehensbedin- 99 gungen dürfte dort erreicht und eine entsprechende teleologische Reduktion der in Satz 2 enthaltenen Regelung geboten sein, wo die betreffende Modifikation nicht der effektiven Verwaltung oder Restrukturierung des Darlehens dient, sondern einer neuen Kreditentscheidung im Hinblick auf einen originär zu gewährenden Darlehensbetrag gleichkommt.201 Dies wird man insbesondere bei einer nachträglichen Erhöhung des Darlehensbetrages grundsätzlich bejahen müssen,202 d.h. eine solche dürfte regelmäßig nur zulässig sein, wenn die in Rede stehende Erhöhung der Darlehensvaluta in den Anwendungsbereich von Satz 1 fällt. 4. Bürgschaften und Garantien. Absatz 9 regelt explizit nur die Vergabe von Geld- 100 darlehen für Rechnung eines AIF. Zur Zulässigkeit der Eingehung von Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder Garantievertrag sagt Absatz 9 dagegen – anders als der für OGAW-KVGen geltende Absatz 8 – nichts. Hieraus den Schluss zu ziehen, dass die Eingehung derartiger Verbindlichkeiten der Vergabe eines Gelddarlehens gleichzustellen sei und also in denselben Grenzen zulässig sein müsse, ginge jedoch fehl. Denn anders als bei Absatz 8, der ein generelles Verbot statuiert, handelt es sich bei den Fällen des Absatz 9 um Ausnahmen von einem solchen Verbot und von der ansonsten geltenden Erlaubnispflicht für das Kreditgeschäft nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, welche eng auszulegen sind. Die Übernahme von Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder Garantievertrag ist somit nach allgemeinen aufsichtsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Sie wird wegen der Erlaubnispflicht für das Garantiegeschäft nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG, verbunden mit der Tatsa-

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197 Begr. RegE OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/6744 S. 46. 198 Begr. RegE OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/6744 S. 46. 199 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts (Stand: Mai 2016), Abschnitt 1. a) bb) (4). 200 Begr. RegE OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/6744 S. 46. 201 Brockhaus/Thiessen RdF 2017 31 (34). 202 Brockhaus/Thiessen RdF 2017 31 (34).

325

Bentele

§ 20

Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb

che, dass eine KVG als KAGB-Spezialinstitut nicht zugleich KWG-Institut sein kann, regelmäßig nicht in Betracht kommen. III. Darlehensvergabe für eigene Rechnung (Absatz 10) Absatz 10 erlaubt externen KVGen nach dem Vorbild der Privilegierungen des § 2 Abs. 1 Nr. 7 und § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG die Gewährung von Gelddarlehen für eigene Rechnung an mit der externen KVG verbundene Unternehmen. Die Privilegierung gilt nur für das eigene Vermögen der externen KVG („für eigene Rechnung“), nicht aber für von ihr verwaltete Investmentvermögen. Zudem wird in der Gesetzgebegründung klargestellt, dass die Privilegierung die Kapitalanforderungen nach § 25 und insbesondere die Regelung des § 25 Abs. 7 unberührt lässt. Soweit und sobald also die nach Absatz 10 privilegierten konzerninternen Darlehen zu den nach § 25 vorzuhaltenden Mindest-Eigenmitteln rechnen, bedeutet dies nach der derzeitigen Verwaltungspraxis der BaFin, dass die (Rest-)Laufzeit des Darlehens maximal drei Monate betragen darf.203 Für intern verwaltete KVGen gilt die Privilegierung nach dem klaren Wortlaut des 102 Absatzes 10 nicht. Dies erklärt sich daraus, dass intern verwalteten KVGen nach Absatz 7 die Ausübung einer anderen Tätigkeit als der Verwaltung des eigenen OGAW bzw. AIF verwehrt ist. Folgerichtig ist die Privilegierung nur auf nach § 44 registrierungspflichtige externe AIF-KVGen i.S.v. § 2 Abs. 4 und 5,204 nicht aber auf ebenfalls nach § 44 registrierungspflichtige interne AIF-KVGen i.S.v. § 2 Abs. 4a entsprechend anzuwenden. 101

IV. Bußgeldbewehrung Der Verstoß gegen das in Absatz 8 statuierte Verbot, für Rechnung eines OGAW Gelddarlehen zu gewähren oder Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag einzugehen, kann mit einer Geldbuße von bis zu einer Million Euro sowie zusätzlich mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 2% des jährlichen Gesamtumsatzes der KVG geahndet werden (§ 340 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 340 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2). Gleiches gilt im Hinblick auf die Gewährung von Gelddarlehen für Rechnung eines AIF unter Verstoß gegen die diesbezüglichen Vorgaben in Absatz 9. In § 340 Abs. 7 ist zudem vorgesehen, dass die in einem solchen Verstoß begründete Ordnungswidrigkeit über die vorgenannten Geldbußen hinaus mit einer Geldbuße bis zur Höhe des Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils geahndet werden kann, wobei der wirtschaftliche Vorteil auch vermiedene wirtschaftliche Nachteile umfasst und geschätzt werden kann. Im Hinblick auf lediglich nach § 44 registrierte „kleine“ AIF-KVGen fällt auf, dass 104 in § 2 Abs. 4, Abs. 4a und Abs. 5 zwar § 20 Abs. 9, nicht aber § 340 für entsprechend anwendbar erklärt wird. Vor dem Hintergrund des auch im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Analogieverbots (§ 3 OWiG) bedeutet dies in letzter Konsequenz, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 20 Abs. 9 durch nach § 44 registrierte AIF-KVGen nicht mit einem Bußgeld geahndet werden kann. 103

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203 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Antwort zu Frage 5. 204 S. § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2; § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2.

Bentele

326

Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

§ 22

§ 21 Erlaubnisantrag für eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung § 21 Allgemeines Bentele Allgemeines (1) Der Erlaubnisantrag für eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss enthalten: 1. einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel nach § 25, 2. die Angabe der Geschäftsleiter, 3. Angaben zur Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter, 4. Angaben zur Beurteilung der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter, 5. die Namen der an der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft bedeutend beteiligten Inhaber sowie Angaben zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und zur Höhe ihrer jeweiligen Beteiligung, 6. die Angaben der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen der OGAWKapitalverwaltungsgesellschaft und anderen natürlichen oder juristischen Personen hinweisen, 7. einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte sowie der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft hervorgehen, und 8. die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag, die den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen. (2) Die Bundesanstalt hat über die Erteilung der Erlaubnis innerhalb von sechs Monaten nach Einreichung des vollständigen Antrags zu entscheiden. (3) Sofern der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft auch die Erlaubnis zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung nach § 20 Absatz 2 Nummer 1 erteilt wird, ist ihr mit der Erteilung der Erlaubnis die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der sie zugeordnet ist. (4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen. (5) Beantragt eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft zusätzlich die Erlaubnis zur Verwaltung von AIF nach § 22, muss sie diejenigen Angaben und Unterlagen, die sie bereits mit dem Erlaubnisantrag nach Absatz 1 eingereicht hat, nicht erneut einreichen, sofern diese Angaben und Unterlagen noch aktuell sind. https://doi.org/10.1515/9783110492156-022 | https://doi.org/10.1515/9783110492156-023

Die Kommentierung erfolgt im Rahmen der Kommentierung des § 22 KAGB. Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

§ 22 Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung § 22 Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung Bentele

(1) Der Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss enthalten: 1. einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel nach § 25, 2. die Angabe der Geschäftsleiter, 3. Angaben zur Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter, 4. Angaben zur Beurteilung der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter, 327 https://doi.org/10.1515/9783110492156-022 | https://doi.org/10.1515/9783110492156-023

Bentele

§ 22

Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

5.

die Namen der an der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bedeutend beteiligten Inhaber sowie Angaben zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und zur Höhe ihrer jeweiligen Beteiligung, 6. die Angaben der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen der AIFKapitalverwaltungsgesellschaft und anderen natürlichen oder juristischen Personen hinweisen, 7. einen Geschäftsplan, der neben der Organisationsstruktur der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft auch Angaben darüber enthält, wie die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ihren Pflichten nach diesem Gesetz nachkommen will, 8. Angaben über die Vergütungspolitik und Vergütungspraxis nach § 37, 9. Angaben über Auslagerungsvereinbarungen nach § 36, 10. Angaben zu den Anlagestrategien, einschließlich a) der Arten der Zielfonds, falls es sich bei dem AIF um einen Dachfonds handelt, b) der Grundsätze, die die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Zusammenhang mit dem Einsatz von Leverage anwendet, sowie c) der Risikoprofile und sonstiger Eigenschaften der AIF, die die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet oder zu verwalten beabsichtigt, einschließlich Angaben zu den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Drittstaaten, in denen sich der Sitz solcher AIF befindet oder voraussichtlich befinden wird, 11. wenn es sich bei dem AIF um einen Feederfonds oder einen Feeder-AIF handelt, Angaben zum Sitz des Masterfonds oder des Master-AIF, 12. die Anlagebedingungen, Satzungen oder Gesellschaftsverträge aller AIF, die die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu verwalten beabsichtigt, sowie die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst, wenn sie als externe Kapitalanlagegesellschaft die Verwaltung von Publikums-AIF beabsichtigt, 13. Angaben zu den Vereinbarungen zur Beauftragung der Verwahrstelle nach § 80 für jeden AIF, den die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu verwalten beabsichtigt, und 14. alle in den §§ 165, 269 und 307 Absatz 1 genannten weiteren Informationen für jeden AIF, den die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet oder zu verwalten beabsichtigt. (2) 1 Die Bundesanstalt hat über die Erteilung der Erlaubnis innerhalb von drei Monaten nach Einreichung des vollständigen Antrags zu entscheiden. 2 Die Bundesanstalt kann diesen Zeitraum um bis zu drei Monate verlängern, wenn sie dies auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls für notwendig erachtet. 3 Sie hat den Antragsteller über die Verlängerung der Frist nach Satz 2 zu informieren. (3) Für die Zwecke des Absatzes 2 gilt ein Antrag als vollständig, wenn die AIFKapitalverwaltungsgesellschaft mindestens die in Absatz 1 Nummer 1 bis 5, 7, 8, 10 und 11 genannten Angaben und Nachweise eingereicht hat. (4) Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft kann mit der Verwaltung von AIF unter Verwendung der gemäß Absatz 1 Nummer 10 im Erlaubnisantrag beschriebenen Anlagestrategien beginnen, sobald die Erlaubnis erteilt ist, frühestens jedoch einen Monat nachdem sie etwaige fehlende in Absatz 1 Nummer 6, 9, 12, 13 und 14 genannte Angaben nachgereicht hat. (5) § 21 Absatz 3 und 4 gilt entsprechend. Bentele

328

A. Allgemeines

§ 22

Schrifttum Jesch/Alten Erlaubnisantrag für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach §§ 21 ff. KAGB – bisherige Erkenntnisse und offene Fragen, RdF 2013 191; Knöfler/Ghedina Das Erlaubnisverfahren für KAGen nach dem Investmentgesetz, WM 2008 1341.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Inhalt des Erlaubnisantrags | 4 I. Für OGAW- und AIF-KVGen gleichermaßen geltende Anforderungen | 5 1. Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel nach § 25 (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 1) a) Anfangskapital | 6 b) Fondsvolumenabhängige Eigenmittel | 7 c) Kostenabhängige Eigenmittel | 8 d) Abdeckung der Risiken aus Altersvorsorgeverträgen und Mindestzahlungszusagen | 9 e) Abdeckung der potenziellen Berufshaftungsrisiken | 10 2. Angaben zu den Geschäftsleitern (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 2 bis 4) | 11 a) Angaben zur Zuverlässigkeit | 12 b) Angaben zur fachlichen Eignung | 19 3. Angaben zu Inhabern bedeutender Beteiligungen (§ 21 Abs. 1 Nr. 5 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 5) | 22 4. Angaben zu engen Verbindungen (§ 21 Abs. 1 Nr. 6 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 6) | 27 5. Geschäftsplan (§ 21 Abs. 1 Nr. 7 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 7) | 30

6.

C.

D.

E.

F.

Satzung oder Gesellschaftsvertrag der KVG (§ 21 Abs. 1 Nr. 8 bzw. § 22 Abs. 2 Nr. 12) | 36 II. Zusätzliche Anforderungen für AIF-KVGen | 40 1. Angaben über die Vergütungspolitik und -praxis (§ 22 Abs. 1 Nr. 8) | 41 2. Angaben über Auslagerungsvereinbarungen (§ 22 Abs. 1 Nr. 9) | 42 3. Angaben zu den Anlagestrategien (§ 22 Abs. 1 Nr. 10) | 44 4. Angaben im Falle eines Feederfonds (§ 22 Abs. 1 Nr. 11) | 45 5. Anlagebedingungen, Satzungen oder Gesellschaftsverträge der AIF (§ 22 Abs. 1 Nr. 12) | 46 6. Angaben in Bezug auf die Verwahrstelle (§ 22 Abs. 1 Nr. 13) | 47 7. Vertriebsunterlagen (§ 22 Abs. 1 Nr. 14) | 48 Entscheidungsfrist I. OGAW-KVG (§ 21 Abs. 2) | 49 II. AIF-KVG (§ 22 Abs. 2 bis 4) | 54 Pflichtmitgliedschaft in einer Entschädigungseinrichtung (§ 21 Abs. 3 bzw. § 22 Abs. 5) | 57 Bekanntmachung der Erlaubniserteilung im Bundesanzeiger (§ 21 Abs. 4 bzw. § 22 Abs. 5) | 59 Gebühren | 60

A. Allgemeines A. Allgemeines §§ 21 und 22 regeln die Anforderungen an den Erlaubnisantrag einer OGAW- bzw. 1 AIF-KVG. Auch wenn sich die Anforderungen für OGAW- und AIF-KVGen zu einem großen Teil überschneiden, hat der Gesetzgeber gesonderte Paragraphen vorgesehen. Neben der besseren Übersichtlichkeit ist dies wohl der Tatsache geschuldet, dass hinsichtlich der Erlaubnisanforderungen für OGAW- und AIF-KVGen unterschiedliche Richtlinienvorgaben – nämlich der Richtlinie 2009/65/EG einerseits und der AIFM-RL andererseits – gelten. Gleichwohl sollen die §§ 21 und 22 vorliegend gemeinsam kommentiert werden, um die Überlappungen und Unterschiede der Erlaubnisverfahren von OGAW- und AIF-KVGen zu verdeutlichen. 329

Bentele

§ 22

Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

2

Bis zum Inkrafttreten des KAGB war das Erlaubnisverfahren in § 7a InvG geregelt. Die Norm war im Zuge des InvÄndG anlässlich des Wegfalls der Kreditinstitutseigenschaft von KAGen1 in das InvG eingefügt worden. Zuvor richtete sich der Inhalt des Erlaubnisantrags nach § 32 KWG i.V.m. der Anzeigenverordnung. Obwohl die Anzeigenverordnung mangels Kreditinstitutseigenschaft von KVGen im Rahmen der §§ 21 und 22 nicht anwendbar ist, kann ihr Inhalt doch aufgrund der Ähnlichkeit der jeweiligen Vorgaben z.T. entsprechend für Anträge nach § 21 bzw. nach § 22 herangezogen werden.2 Dies entspricht auch der Verwaltungspraxis der BaFin.3 Die BaFin hatte bereits wenige Monate vor Inkrafttreten des KAGB, nämlich am 3 22. März 2013, ein „Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB-E“ veröffentlicht, welches sie erstmals im März 2017 aktualisierte (und um den Entwurfszusatz im Titel bereinigte). Ein entsprechendes Merkblatt für OGAW-KVGen stand bis vor kurzem aus. Diese „Priorisierung“ der AIF-KVGen zumindest in formaler Hinsicht mag seinen Grund zum einen darin gehabt haben, dass KAGen i.S.d. InvG, soweit sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des KAGB OGAW verwalteten, als OGAW-KVGen von der Erlaubnisfiktion nach § 355 Abs. 1 profitierten und somit Erlaubnisanträge von AIF-KVGen (insbesondere mit Blick auf den vormaligen „grauen Kapitalmarkt“) von weitaus größerer praktischer Relevanz waren. Zum anderen finden sich alle für OGAW-KVGen geltenden Antragserfordernisse des § 21 Abs. 1 in dem für AIFKVGen geltenden § 22 Abs. 1 wieder, so dass die Ausführungen der BaFin in dem Merkblatt für AIF-KVGen ganz überwiegend auch für OGAW-KVGen herangezogen werden konnten.4 Nunmehr hat die BaFin mit Datum vom 27.11.2017 ein gesondertes „Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB veröffentlicht. Zugleich hat sie unter demselben Datum das Merkblatt für AIF-KVGen aktualisiert. B. Inhalt des Erlaubnisantrags B. Inhalt des Erlaubnisantrags 4

Der Erlaubnisantrag nach § 21 bzw. § 22 ist entsprechend den für Erlaubnisanträge nach § 32 KWG geltenden Anforderungen (vgl. insoweit § 14 AnzV) schriftlich zu stellen.5 Er ist für den Fall, dass die Antragstellerin die Rechtsform der GmbH oder der AG hat, von allen Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern zu unterzeichnen.6 Ist die Antragstellerin als Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Co. KG verfasst, so ist der Antrag namens der KG von der Komplementär-GmbH zu stellen und von deren sämtlichen Geschäftsführern zu unterzeichnen.7

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1 Hierzu Kommentierung von § 17 Rn. 5 ff. 2 Ebenso Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 2; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Winterhalder/Weitnauer KAGB, § 21 Rn. 2 ; ähnlich Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 3. 3 Vgl. BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand:31.1.2017), sowie BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4. 4 Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Weitnauer KAGB, § 21 Rn. 4; Moritz/Klebeck/Jesch/ Schücking KAGB, § 21 Rn. 3; Jesch/Alten RdF 2013 191 Rn. 7. 5 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 3 und § 22 Rn. 2; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 3. 6 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 3; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 21 Rn. 6, § 22 Rn. 7. 7 Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 21 Rn. 6, § 22 Rn. 7; s. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann KAGB, § 21 Rn. 3.

Bentele

330

B. Inhalt des Erlaubnisantrags

§ 22

I. Für OGAW- und AIF-KVGen gleichermaßen geltende Anforderungen Nachfolgend werden diejenigen Anforderungen an den Erlaubnisantrag dargestellt, 5 die für OGAW- und AIF-KVGen gleichermaßen verbindlich sind. Soweit dabei im Detail Unterschiede bestehen, werden diese kenntlich gemacht. Beantragt eine OGAW-KVG zusätzlich die Erlaubnis als AIF-KVG nach § 22, so muss sie nach § 21 Abs. 5, welcher auf Art. 7 Abs. 4 AIFM-RL zurückgeht, diejenigen Angaben und Unterlagen, die sie bereits mit dem Erlaubnisantrag nach § 21 Abs. 1 eingereicht hat, nicht erneut einreichen, sofern diese Angaben und Unterlagen noch aktuell sind. 1. Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel nach § 25 (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 1) a) Anfangskapital. Nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 muss eine interne KVG mit einem An- 6 fangskapital (§ 1 Abs. 19 Nr. 1) von mindestens EUR 300.000 (lit. a)) und eine externe KVG mit einem Anfangskapital von mindestens EUR 125.000 (lit. b)) ausgestattet sein.8 Bei neu gegründeten Gesellschaften ist durch eine Bestätigung eines Kreditinstituts nachzuweisen, dass das Anfangskapital eingezahlt wurde, frei von Rechten Dritter ist sowie zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht.9 Bei bestehenden Gesellschaften kann alternativ eine aktuelle Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers über das Anfangskapital vorgelegt werden.10 b) Fondsvolumenabhängige Eigenmittel. Darüber hinaus müssen externe und in- 7 terne AIF-KVGen sowie externe OGAW-KVGen nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 über zusätzliche Eigenmittel in Höhe von wenigstens 0,02% des Betrages, um den der Wert der verwalteten Investmentvermögen EUR 250 Mio. übersteigt, verfügen, jedoch maximal in Höhe von EUR 10 Mio.11 Sofern einschlägig, haben die betreffenden Gesellschaften, falls sie bereits bestehen, zusätzlich zu dem unter a) geforderten Nachweis einen Nachweis über die fondsvolumenabhängigen Eigenmittel zu erbringen.12 c) Kostenabhängige Eigenmittel. Unabhängig von den Eigenmittelanforderungen 8 nach § 25 Abs. 1 müssen externe und interne AIF-KVGen sowie externe OGAW-KVGen nach § 25 Abs. 4 Satz 1 zu jeder Zeit Eigenmittel aufweisen, die mindestens einem Viertel ihrer fixen Gemeinkosten im Vorjahr entsprechen; sofern für das erste abgelaufene Geschäftsjahr noch kein Jahresabschluss vorliegt, sind nach § 25 Abs. 4 Satz 2 die Aufwendungen auszuweisen, die im Geschäftsplan für das laufende Jahr für die entsprechenden Posten vorgesehen sind.13 Dies bedeutet, dass nicht nur bestehende Gesellschaften durch eine entsprechende Bestätigung eines Kreditinstituts oder eines Wirt-

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8 Hierzu näher Kommentierung von § 25 Rn. 10 ff. 9 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.a); Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.a). 10 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.a); Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.a). 11 Hierzu näher Kommentierung von § 25 Rn. 15. 12 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.b); Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.b). 13 Näher zu dem Ganzen Kommentierung von § 25 Rn. 23 ff.

331

Bentele

§ 22

Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

schaftsprüfers, sondern auch neu gegründete Gesellschaften im Rahmen der PlanBilanz und Plan-GuV einen Nachweis der Kosten-Mittel-Relation zu erbringen haben.14 9

d) Abdeckung der Risiken aus Altersvorsorgeverträgen und Mindestzahlungszusagen. Gesellschaften, die Altersvorsorgeverträge i.S.v. § 20 Abs. 2 Nr. 6 bzw. § 20 Abs. 3 Nr. 8 abgeschlossen haben, müssen darüber hinaus einen Nachweis über die insoweit erforderlichen Eigenmittel nach § 25 Abs. 5 vorlegen.15 Der Nachweis kann durch eine Bestätigung eines Kreditinstituts oder eines Wirtschaftsprüfers erbracht werden.16 Ein entsprechender Nachweis der im Falle der Abgabe von Mindestzahlungszusagen nach § 25 Abs. 5 ebenfalls erforderlichen Eigenmittel ist demgegenüber nur nach dem für OGAW-KVGen geltenden Merkblatt der BaFin erforderlich.17 Hintergrund dürfte sein, dass Mindestzahlungszusagen nach neuem Recht nur noch von externen OGAWKVGen abgegeben werden dürfen.18

10

e) Abdeckung der potenziellen Berufshaftungsrisiken. Schließlich müssen bereits bestehende Gesellschaften im Rahmen des Verfahrens nach § 22 nachweisen, dass die potenziellen Berufshaftungsrisiken entsprechend § 25 Abs. 6 abgedeckt sind.

11

2. Angaben zu den Geschäftsleitern (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 2 bis 4). Nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 bzw. nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 sind in dem Erlaubnisantrag die Geschäftsleiter der KVG anzugeben und Angaben zu deren Zuverlässigkeit und fachlicher Eignung zu machen. Der Begriff des Geschäftsleiters ist in § 1 Abs. 19 Nr. 15 definiert. Geschäftsleiter sind danach nicht nur diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung einer KVG berufen sind, sondern auch diejenigen natürlichen Personen, die die Geschäfte der Kapitalverwaltungsgesellschaft tatsächlich leiten. Mit letzterer Variante, die im Geschäftsleiterbegriff nach § 1 Abs. 2 KWG nicht vorgesehen ist, wird die Verantwortlichkeit auch sog. faktischer Geschäftsführer bezweckt, d.h. solcher Personen, die nach dem Gesamterscheinungsbild ihres Auftretens die Geschicke der Gesellschaft durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen haben.19 Zudem kann damit ausländischen Unternehmensstrukturen Rechnung getragen werden, bei denen eine dem deutschen Recht entsprechende deutliche Trennung des Geschäftsführungsorgans vom Aufsichtsorgan nicht besteht.20 Wie sich aus dem Erlaubnisversagungsgrund des § 23 Nr. 2 ergibt, muss eine KVG mindestens zwei Geschäftsleiter haben. Aus dem Erfordernis der funktionellen Trennung von Risikomanagement und Portfolioverwaltung (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1 und speziell für AIF-KVGen § 29 Abs. 5 Nr. 3), welches bis auf die Ebene der

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14 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.c); Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.c). 15 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.d); Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.d). 16 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.d). 17 S. BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.d). 18 Hierzu näher Kommentierung von § 20 Rn. 54. 19 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 33. 20 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 53.

Bentele

332

B. Inhalt des Erlaubnisantrags

§ 22

Geschäftsleitung sicherzustellen ist,21 folgt zudem, dass die Verantwortlichkeit für diese beiden zentralen Anlageverwaltungsfunktionen jeweils gesondert einem der beiden Geschäftsleiter zuzuweisen ist. Um Diskussionen mit der BaFin und damit einhergehend Verzögerungen im laufenden Erlaubnisverfahren zu vermeiden, empfiehlt es sich, die Personen der Geschäftsleiter möglichst frühzeitig mit der BaFin vorabzustimmen. a) Angaben zur Zuverlässigkeit. Die zur Beurteilung der Zuverlässigkeit von Ge- 12 schäftsleitern erforderlichen Unterlagen und Erklärungen sind in dem BaFin-Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB aufgeführt. Auf der Internetseite der BaFin ist zudem eine Checkliste für die Unterlagen hinterlegt, welche bei der Anzeige der Absicht der Bestellung eines Geschäftsleiters eines Unternehmens, das dem KAGB unterliegt, bei der BaFin einzureichen sind. Die erforderlichen Angaben zur Zuverlässigkeit umfassen zunächst eine ausgefüllte 13 und eigenhändig unterzeichnete Erklärung jedes Geschäftsleiters gemäß dem auf der Internetseite der BaFin bereitgestellten Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit“.22 In diesem Formular sind zur Beurteilung etwaiger Interessenkonflikte auch Angaben zu Angehörigkeitsverhältnissen zu den Mitgliedern der Geschäftsleitung und den Mitgliedern des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans sowohl der KVG als auch deren Mutteroder Tochterunternehmen zu machen.23 Darüber hinaus müssen die Geschäftsleiter abhängig von Staatsangehörigkeit und 14 Wohnsitz ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) des Bundesamtes für Justiz gem. § 30 Abs. 5 BZRG, ein „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ gem. §§ 30 Abs. 5, 30b BZRG oder, wenn derartige Dokumente im Wohnsitzstaat nicht ausgestellt werden, den vorgenannten Führungszeugnissen entsprechende Führungszeugnisse oder Bescheinigungen über von Aufsichtsbehörden des Wohnsitzstaates vorgenommene Zuverlässigkeitsprüfungen nach Abstimmung mit dem jeweiligen Fachreferat der BaFin im Original einreichen.24 Sofern ein Führungszeugnis in dem betreffenden Staat von einer öffentlichen Stelle ausgestellt wird, darf es nicht durch andere Unterlagen ersetzt werden.25 Geschäftsleiter, die in den letzten zehn Jahren Wohnsitze in verschiedenen Staaten hatten, müssen die Führungszeugnisse und Unterlagen aus jedem dieser Staaten beibringen.26 Sofern die Dokumente nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, verlangt die BaFin zusätzlich zum Original eine beglaubigte oder von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigte Übersetzung; allerdings kann bei Unterlagen in englischer Sprache in Abstimmung mit dem zuständigen Fachreferat der BaFin auf eine Übersetzung verzichtet werden.27 Das Behördenführungszeugnis muss aktuell sein, was nach der Verwaltungs-

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21 Art. 42 Abs. 2 AIFM-DV, § 29 Abs. 6 i.V.m. § 5 Abs. 1 KAVerOV, Abschnitt 4.5 Tz. 1 KAMaRisk. 22 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 3. b. (2). 23 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 3. b. (2) mit weiteren Einzelheiten. 24 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 3. b. (3) (a). 25 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 3. b. (3) (a). 26 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 3. b. (3) (a). 27 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 1.

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§ 22

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Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

praxis der BaFin bedeutet, dass es zum Zeitpunkt der Einreichung nicht älter als drei Monate sein darf.28 Zudem müssen die Geschäftsleiter einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister gem. § 150 GewO im Original bei der BaFin einreichen, der ebenfalls nicht älter als drei Monate sein darf.29 Soweit dies nach Auswertung der vorgenannten Unterlagen erforderlich erscheint, kann die BaFin weitere Unterlagen anfordern.30 Wenn keine Tatsachen erkennbar sind, die die Unzuverlässigkeit begründen, wird die Zuverlässigkeit unterstellt.31 Unzuverlässigkeit ist nach der Verwaltungspraxis der BaFin anzunehmen, wenn persönliche Umstände mit strafrechtlicher, finanzieller, vermögensrechtlicher oder aufsichtsrechtlicher Relevanz nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme rechtfertigen, dass sie die sorgfältige und ordnungsgemäße Tätigkeit als Geschäftsleiter beeinträchtigen können.32 Sind entsprechende Umstände eingetreten, beurteilt die BaFin jeweils im Einzelfall, ob die Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters in Bezug auf die Ausübung der Tätigkeit nicht oder nicht mehr vorhanden ist.33 Nach § 21 Abs. 5 muss eine OGAW-KVG, die zusätzlich die Erlaubnis zur Verwaltung von AIF nach § 22 beantragt, diejenigen Angaben und Unterlagen, die sie bereits mit dem Erlaubnisantrag eingereicht hat, nicht erneut einreichen, sofern diese Angaben und Unterlagen noch aktuell sind. Wie die BaFin in ihrem Merkblatt zu § 22 ausführt, sind Unterlagen, die im Zusammenhang mit der Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern eingereicht werden müssen, nicht mehr aktuell, wenn sie älter als ein Jahr sind.34 b) Angaben zur fachlichen Eignung. Wie sich aus dem Erlaubnisversagungsgrund des § 23 Nr. 3 ergibt, richtet sich die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung der Geschäftsleiter nach § 25c Abs. 1 KWG. Danach setzt die fachliche Eignung voraus, dass die Personen, die als Geschäftsleiter bestellt werden sollen, in ausreichendem Maße theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie Leitungserfahrung35 haben (§ 25c Abs. 1 Satz 2 KWG). Die fachliche Eignung für die Leitung einer KVG ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einer Gesellschaft vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird (vgl. § 25c Abs. 1

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28 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 3. b. (3) (a). 29 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 3. b. (4) mit weiteren Einzelheiten. 30 BaFin, Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31.1.2017), Abschnitt I. 1. 31 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3. 32 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3, jeweils mit weiteren Einzelheiten. 33 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3. 34 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3. 35 Hierzu näher Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 21 Rn. 18 und § 22 Rn. 23.

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B. Inhalt des Erlaubnisantrags

§ 22

Satz 3 KWG). Hierbei handelt es sich um eine widerlegbare Regelvermutung, wobei Maßstab für die Beurteilung nach der Verwaltungspraxis der BaFin allerdings nicht die Regelvermutung, sondern die individuelle Prüfung aller Umstände des Einzelfalles ist.36 Erfüllt ein Bewerber nicht die Voraussetzungen der Regelvermutung, ist es daher dennoch denkbar, dass er die fachliche Eignung auf eine andere Weise erworben hat; umgekehrt kann eine individuelle Prüfung ergeben, dass ein Bewerber trotz Vorliegens der Voraussetzungen der Regelvermutung nicht die fachliche Eignung aufweist (etwa wenn der Bewerber bei seiner letzten Tätigkeit erhebliche Mängel in Bezug auf die von ihm geforderten Fähigkeiten gezeigt hat).37 Die fachliche Eignung muss zudem in Bezug auf die fondsspezifische, von der 20 KVG beabsichtigte Geschäftstätigkeit vorliegen.38 Die fondsspezifische beabsichtigte Geschäftstätigkeit ergibt sich aus dem in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegenstand sowie aus der Angabe im Geschäftsplan in Bezug auf die Arten von Investmentvermögen, die die KVG zu verwalten beabsichtigt.39 Die Beurteilung der fachlichen Eignung erfolgt anhand der eingereichten Unterla- 21 gen, welche sich nach §§ 5 ff. AnzV richten.40 Danach hat jeder Geschäftsleiter einen lückenlosen, eigenhändig unterzeichneten Lebenslauf einzureichen, der sämtliche Vornamen, den Geburtsnamen, den Geburtstag, den Geburtsort, die Privatanschrift und die Staatsangehörigkeit, eine eingehende Darlegung der fachlichen Vorbildung, die Namen aller Unternehmen, für die diese Person tätig gewesen ist, und Angaben zur Art der jeweiligen Tätigkeit, einschließlich Nebentätigkeiten enthalten muss; nach der Verwaltungspraxis der BaFin hat der Schwerpunkt des Lebenslaufs auf den Stationen des Berufslebens zu liegen, wobei jeweils nicht nur das Jahr, sondern auch der Monat des Beginns und des Endes einer Tätigkeit anzugeben sind.41 Bei der Art der jeweiligen Tätigkeit sind insbesondere die Vertretungsmacht dieser Person, ihre interne Entscheidungskompetenz und die ihr innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche darzulegen.42 Es empfiehlt sich, die Lebensläufe möglichst frühzeitig – am besten noch vor Einreichung des Erlaubnisantrags – mit der BaFin abzustimmen. Auf Verlangen der BaFin sind, sofern vorhanden, Arbeitszeugnisse über unselbständige

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36 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4. 37 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4. 38 Zur Frage, ob die „Gesamtfondsexpertise“ der Geschäftsleitung arbeitsteilig auf mehrere Geschäftsleiter verteilt werden darf, Kommentierung von § 23 Rn. 12. 39 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4. 40 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4., jeweils unter Verweis auf das BaFin-Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB (Stand: 31. Januar 2017). 41 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4. 42 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4.

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§ 22

Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

Tätigkeiten, die in den letzten drei Jahren vor Abgabe der Anzeige ausgeübt wurden, beizufügen.43 3. Angaben zu Inhabern bedeutender Beteiligungen (§ 21 Abs. 1 Nr. 5 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 5). Nach § 21 Abs. 1 Nr. 5 bzw. nach § 22 Abs. 1 Nr. 5 muss der Erlaubnisantrag die Namen der an der KVG bedeutend beteiligten Inhaber sowie Angaben zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und zur Höhe ihrer jeweiligen Beteiligung enthalten. Der Begriff der bedeutenden Beteiligung wird in § 1 Abs. 19 Nr. 6 definiert. Eine bedeutende Beteiligung an einer KVG besteht danach, wenn unmittelbar oder mittelbar über ein oder mehrere Tochterunternehmen44 oder über ein gleichartiges Verhältnis oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmrechte der KVG im Eigen- oder Fremdinteresse gehalten werden oder wenn auf die Geschäftsführung der KVG ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann. Was die Zuverlässigkeit der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung mit Sitz im Inland angeht, so gelten die Ausführungen unter 2. a) in Bezug auf die Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern entsprechend.45 Handelt es sich bei den unmittelbar bedeutend beteiligten Inhabern um juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften, sind zusätzlich für deren gesetzliche Vertreter bzw. für die persönlich haftenden Gesellschafter die Erklärungen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit abzugeben. Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit von ausländischen Personen erkundigt sich die BaFin bei der betreffenden ausländischen Aufsichtsbehörde nach vorliegenden Erkenntnissen.46 Das in den Vorversionen des Merkblatts für AIF-KVGen enthaltene zusätzliche Er23 fordernis, dass die KVG die Lebensläufe der unmittelbar bedeutend beteiligten Inhaber einreichen muss, ist in der Fassung des Merkblatts vom 27.11.2017 wie auch in dem neuen Merkblatt für OGAW-KVGen vom selben Datum nicht (mehr) enthalten. Vor dem Hintergrund, dass nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur die Zuverlässigkeit, nicht aber die fachliche Eignung von bedeutend beteiligten Inhabern nachzuweisen ist, ist dieser „Akt der Entbürokratisierung“ zu begrüßen. Ebenso zu begrüßen ist es, dass die BaFin – anders als bei der Inhaberkontrolle im 24 Rahmen des Erlaubnisverfahrens von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten auf Basis von § 32 KWG i.V.m. den Vorschriften der AnzV – grundsätzlich nur die Zuverlässigkeit von unmittelbar bedeutend beteiligten Inhabern prüft.47 Unterlagen, die im Zusammenhang mit der Zuverlässigkeit von unmittelbar bedeu25 tend beteiligten Inhabern eingereicht werden, sind mit Blick auf § 21 Abs. 5 als nicht mehr aktuell anzusehen, wenn sie älter als ein Jahr sind.48 22

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43 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 4. 44 D.h. bei mittelbaren Beteiligungen wird nicht „durchgerechnet“. 45 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017) Abschnitt A) 5. 46 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5. 47 Vgl. BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017) Abschnitt A) 5; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5. 48 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017) Abschnitt A) 5; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5.

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B. Inhalt des Erlaubnisantrags

§ 22

Darüber hinaus ist nach der Verwaltungspraxis der BaFin die vollständige Konzern- 26 struktur mit Hilfe eines Konzernspiegels darzustellen.49 Abhängig von der Konzernstruktur (z.B. bei komplizierten Konzernstrukturen) behält sich die BaFin vor, auch Angaben zu den mittelbar bedeutend beteiligten Inhabern einzuholen.50 4. Angaben zu engen Verbindungen (§ 21 Abs. 1 Nr. 6 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 6). 27 Nach § 21 Abs. 1 Nr. 6 bzw. nach § 22 Abs. 1 Nr. 6 muss der Erlaubnisantrag die Angaben der Tatsachen enthalten, die auf eine enge Verbindung zwischen der KVG und anderen natürlichen oder juristischen Personen hinweisen. Der Begriff der engen Verbindung wird in § 1 Abs. 19 Nr. 10 definiert. Danach besteht eine enge Verbindung, wenn die KVG und die andere natürliche oder juristische Person verbunden sind (i) durch das unmittelbare oder mittelbare Halten durch ein oder mehrere Tochterunternehmen oder Treuhänder von mindestens 20% des Kapitals oder der Stimmrechte oder (ii) als Mutterund Tochterunternehmen, durch ein gleichartiges Verhältnis oder als Schwesterunternehmen. Im Unterschied zum Begriff der bedeutenden Beteiligung findet im Rahmen des Be- 28 griffs der engen Verbindung eine Betrachtung nicht nur aus Sicht des an der KVG (unmittelbar oder mittelbar) beteiligten Unternehmens, sondern auch aus Sicht der KVG statt.51 Darüber hinaus kann die Verbindung nicht nur vertikal zwischen Mutter- und Tochterunternehmen bestehen, sondern auch horizontal zwischen Schwesterunternehmen oder sternförmig sowohl zu Mutter- und Tochterunternehmen als auch zu Schwesterunternehmen.52 Die Pflicht zur Angabe enger Verbindungen wurde aus dem KWG übernommen. Sie 29 beruht auf Art. 2 der Richtlinie 95/26/EG (sog. BCCI-Folgerichtlinie). Diese Richtlinie wurde unter dem Eindruck des Zusammenbruchs der Bank for Credit and Commerce International (BCCI) mit dem Ziel erlassen, die Aufsicht über Unternehmen des Finanzsektors wirkungsvoller zu gestalten.53 Das antragstellende Unternehmen ist gehalten, alle relevanten Tatsachen anzugeben, die auf eine enge Verbindung hindeuten könnten, auch wenn es selbst zu dem Ergebnis gelangt, dass eine enge Verbindung nicht besteht.54 Der Nachweis von Tatsachen, die auf eine enge Verbindung hinweisen, kann anhand des Konzernspiegels erfolgen.55 Liegen keine solche relevanten Tatsachen vor, so ist dies im Antrag mit einer entsprechenden Fehlanzeige zu vermerken.56

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49 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5. 50 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 5. 51 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 87; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7a Rn. 16. 52 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 89; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7a Rn. 16. 53 Begr. RegE Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften, BR-Drs. 963/96 S. 57. 54 Begr. RegE Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften, BR-Drs. 963/96 S. 57. 55 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 6.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 6. 56 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7a Rn. 10; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 15.

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Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

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5. Geschäftsplan (§ 21 Abs. 1 Nr. 7 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 7). Nach § 21 Abs. 1 Nr. 7 muss der Erlaubnisantrag für eine OGAW-KVG einen tragfähigen Geschäftsplan enthalten, aus dem die Art der geplanten Geschäfte sowie der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren der OGAW-KVG hervorgehen. Für den Antrag einer AIF-KVG verlangt § 22 Abs. 1 Nr. 7 einen Geschäftsplan, der neben der Organisationsstruktur der AIF-KVG auch Angaben darüber enthält, wie die AIF-KVG ihren Pflichten nach dem KAGB nachkommen will. Trotz des unterschiedlichen Wortlauts der genannten Normen sind die von der BaFin an den Geschäftsplan von OGAW- und AIF-KVGen gestellten materiellen Anforderungen weitestgehend identisch.57 Dies belegt nunmehr auch der Umstand, dass die Ausführungen der BaFin in ihren beiden Merkblättern zu § 21 und § 22 zum Geschäftsplan sich nur in der den jeweiligen Gesetzeswortlaut zitierenden Überschrift sowie in zusätzlichen Vorgaben an AIF-KVGen für die Auflistung der von ihnen zu verwaltenden Arten von AIF unterscheiden, im Übrigen aber wortwörtlich58 übereinstimmen. Nachfolgend werden die wesentlichen Anforderungen an den Geschäftsplan, bei welchem es sich gewissermaßen um das „Herzstück“ des Erlaubnisantrags handelt und welcher auch möglichst frühzeitig mit der BaFin (vor)abgestimmt werden sollte, im Einzelnen dargestellt. Der Geschäftsplan muss Plan-Bilanzen und Plan-GuV für die ersten drei vollen 31 Geschäftsjahre enthalten. Wie durch das Attribut „tragfähig“ in § 21 Abs. 1 Nr. 7 (welches in § 22 Abs. 1 Nr. 7 „hineinzulesen“ ist)59 deutlich wird, muss die erwartete künftige (positive) Geschäftsentwicklung in diesem Rahmen plausibel dargestellt werden.60 Zudem folgt aus dem „Tragfähigkeitspostulat“, dass einkalkulierte Anlaufverluste durch planerisch ausgewiesene Kapitalmaßnahmen angemessen kompensiert werden sollten.61 In jedem Fall sollte damit gerechnet werden, dass die BaFin die Planangaben einer kritischen Plausibilitätsprüfung unterziehen wird.62 Die Plan-Bilanzen und PlanGuV sind auf Grundlage der Formblätter der RechKredV, welche über § 38 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 340a Abs. 2 Satz 2 HGB auch für KVGen gelten, zu erstellen. 32 Sodann hat der Geschäftsplan eine Darstellung der geplanten Einrichtung interner Kontrollverfahren der KVG zu enthalten. Dabei sind insbesondere die Bereiche interne Revision, Geldwäscheprävention, Mindestanforderungen an das Risikomanagement und Datenschutz darzulegen; zudem ist zu erläutern, wie die Beachtung der Organisationspflichten des § 28 gewährleistet wird.63 In Anlehnung an § 14 Abs. 7 AnzV muss der Geschäftsplan die Art der geplanten 33 Geschäfte beschreiben. Hier sind zunächst die aktuellen und zukünftigen Arten der von der KVG verwalteten bzw. zu verwaltenden OGAW und AIF aufzuführen. Dabei ist im Falle von AIF-KVGen insbesondere anzugeben, ob offene und/oder geschlossene Investmentvermögen verwaltet werden sollen. Während bei der Angabe der Arten der offenen Investmentvermögen auf die gesetzliche Kategorisierung im KAGB zurückgegriffen werden kann (z.B. Immobilien-Sondervermögen, Gemischte Sondervermögen),

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57 Ebenso Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang AIFM, Art. 7 Rn. 11. 58 Einschließlich der versehentlichen Zitierung des § 20 Abs. 3 anstelle des § 20 Abs. 2 im Merkblatt für OGAW-KVGen. 59 Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Weitnauer KAGB, § 22 Rn. 17. 60 Knöfler/Ghedina WM 2008 1341 (1344); Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7a Rn. 11; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 17. 61 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a InvG Rn. 17. 62 So zutreffend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 17. 63 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7a Rn. 12; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 19.

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B. Inhalt des Erlaubnisantrags

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sollte bei geschlossenen AIF eine Kategorisierung anhand der vom AIF zu erwerbenden Vermögensgegenstände erfolgen (z.B. Luftfahrzeuge, Schiffe).64 Die Angabe der Arten von Investmentvermögen, die verwaltet werden sollen, muss mit dem Unternehmensgegenstand in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag übereinstimmen, wobei die BaFin die Erlaubnis typischerweise auf Grundlage von § 20 Abs. 1 Satz 2 entsprechend beschränken wird.65 Darüber hinaus sind die geplanten Dienstleistungen, Nebendienstleistungen und sonstigen Tätigkeiten i.S.d. § 20 Abs. 2 bzw. Abs. 3 zu beschreiben, die mit den Dienstleistungen und Nebendienstleistungen unmittelbar verbunden sind. Zur Art der geplanten Geschäfte gehören zudem auch Angaben über die angestrebte Kundenstruktur und Geschäftsabwicklung sowie die Vertriebswege.66 Soweit vorhanden und vor dem Hintergrund des Geschäftsmodells der Antragstellerin relevant, hat die Antragstellerin Muster der vorgesehenen Kundenverträge, Verwaltungsverträge, Konto- bzw. Depotvollmachten und allgemeinen Geschäftsbedingungen einzureichen.67 Es ist in Anlehnung an § 14 Abs. 7 AnzV ein Organigramm der KAG beizufügen, aus 34 welchem sich der organisatorische Aufbau der KVG ergibt. Darin sind insbesondere die Zuständigkeiten der Geschäftsleiter der KVG darzustellen. Hierdurch wird es der BaFin ermöglicht zu kontrollieren, dass keinem Geschäftsleiter Zuständigkeiten zugewiesen werden, die von seiner fachlichen Eignung nicht abgedeckt sind.68 Zudem sollte aus dem Organigramm die funktionelle Trennung von Portfolioverwaltung und Risikomanagement ersichtlich werden, welche bis auf die Ebene der Geschäftsleitung sicherzustellen ist.69 Ferner sollten sich aus dem Organigramm etwa geplante Auslagerungen sowie die geplante Personalausstattung und geplante Zweigstellen ergeben.70 Nach der Verwaltungspraxis der BaFin sind in dem Geschäftsplan ferner potentielle 35 Interessenkonflikte und Maßnahmen zu deren Vermeidung zu beschreiben.71 Gleiches gilt mit Blick auf den Risikomanagementprozess, wobei sich die BaFin vorbehält, bei nicht ausreichender Beschreibung das Risikohandbuch72 nachzufordern. 6. Satzung oder Gesellschaftsvertrag der KVG (§ 21 Abs. 1 Nr. 8 bzw. § 22 Abs. 2 36 Nr. 12). Nach § 21 Abs. 1 Nr. 8 ist dem Erlaubnisantrag für eine OGAW-KVG die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag der OGAW-KVG beizufügen. Dies gilt sowohl für interne als auch für externe OGAW-KVGen.73 Für den Fall, dass eine externe OGAW-KVG eine OGAW-InvAG verwaltet, sieht § 113 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 eine entsprechende Regelung in Bezug auf die Satzung der extern verwalteten OGAW-InvAG vor.

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64 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 7. 65 Vgl. BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 7. und 12. 66 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 102. 67 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 102. 68 Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 18. 69 Hierzu bereits oben Rn. 11. 70 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7a Rn. 12. 71 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 7.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 7. 72 Die BaFin fügt hier in ihren Merkblättern den Klammerzusatz „(falls vorhanden)“ hinzu, der freilich eher im Sinne eines „sobald vorhanden“ zu interpretieren sein dürfte. 73 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 214; im Hinblick auf interne OGAW-KVGen vgl. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG.

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Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

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Nach § 22 Abs. 2 Nr. 12 ist dem Erlaubnisantrag für eine AIF-KVG die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag der AIF-KVG beizufügen, sofern es sich um eine interne AIFKVG handelt. Handelt es sich dagegen um eine externe AIF-KVG, so besteht das Erfordernis nur dann, wenn die externe AIF-KVG die Verwaltung von Publikums-AIF beabsichtigt. Hintergrund ist, dass die AIFM-RL in Bezug auf externe AIF-KVGen kein entsprechendes Erfordernis vorsieht. Da allerdings die AIFM-RL nur Verwalter von solchen AIF zum Gegenstand hat, die an professionelle Anleger vertrieben werden, hat sich der deutsche Gesetzgeber in Parallelität zu der Regelung für externe OGAW-KVGen, deren Investmentvermögen durchweg auch Privatanlegern offen stehen, für eine Statuierung des Erfordernisses bei der Verwaltung von Publikums-AIF entschieden.74 Der in der Satzung bzw. im Gesellschaftsvertrag festgelegte Unternehmensgegen38 stand muss mit der Angabe im Geschäftsplan der externen OGAW- oder AIF-KVG hinsichtlich der aktuellen oder zukünftigen Arten der zu verwaltenden OGAW bzw. AIF übereinstimmen.75 Die BaFin wird, was ihr nach § 20 Abs. 1 Satz 2 gestattet ist, die Erlaubnis regelmäßig auf den in der Satzung bzw. im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegenstand beschränken.76 Korrespondierend zu den vorgenannten Vorschriften sieht § 34 Abs. 3 Nr. 5 vor, 39 dass der BaFin bei externen OGAW-KVGen und AIF-KVGen, die Publikums-AIF verwalten, sowie bei extern verwalteten Investmentgesellschaften, die Publikums-AIF sind, jede Änderung ihrer Satzung oder ihres Gesellschaftsvertrages unverzüglich anzuzeigen ist. Handelt es sich bei der betreffenden Änderung um eine wesentliche Änderung der Voraussetzungen für die Erlaubnis, so muss nach § 34 Abs. 1 zusätzlich eine Vorabanzeige gegenüber der BaFin erfolgen.77 Damit wird sichergestellt, dass die BaFin über den Umfang der von den betreffenden KVGen ausgeübten Tätigkeiten stets im Bilde ist und insbesondere bei einer Geschäftsausweitung das Erfordernis einer Erlaubniserweiterung und das Vorliegen der Erlaubnisanforderungen prüfen kann.78 II. Zusätzliche Anforderungen für AIF-KVGen 40

Nachfolgend werden diejenigen Erlaubnisvoraussetzungen erläutert, die ausschließlich für AIF-KVGen gelten.

41

1. Angaben über die Vergütungspolitik und -praxis (§ 22 Abs. 1 Nr. 8). Nach § 22 Abs. 1 Nr. 8 sind Angaben über die Vergütungspolitik und Vergütungspraxis nach § 37 zu machen. Die ESMA hat am 3.7.2013 die „Guidelines on sound remuneration policies under the AIFMD“ sowie am 14.10.2016 einen Zusatz dazu veröffentlicht.79 Die Guidelines konkretisieren die in Anhang II der AIFM-RL enthaltenen Grundsätze, die von AIFM bei der Festlegung der Vergütungspolitik und Vergütungspraxis nach Art. 13 der AIFM-RL (welcher in § 37 umgesetzt wurde) zu beachten sind. Nach der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin waren im Erlaubnisantrag auf Grundlage der Guidelines bestimmte

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74 Vgl. Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 214. 75 Vgl. BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 7. und 12.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 7. und 12. 76 Vgl. BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 12.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 12. 77 So zutreffend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 21 Rn. 35 und § 22 Rn. 66. 78 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 22 Rn. 74. 79 ESMA/2013/201 bzw. ESMA/2016/579.

Bentele

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B. Inhalt des Erlaubnisantrags

§ 22

Mindestangaben über die Vergütungspolitik und Vergütungspraxis nach § 37 KAGB zu machen.80 Seit der Aktualisierung des Merkblatts für AIF-KVGen vom 27.11.2017 hat die Antragstellerin demgegenüber eine Erklärung abzugeben, ob variable Vergütungen gezahlt werden, sowie eine Bestätigung einzureichen, dass die Vorgaben des § 37 eingehalten werden,81 d.h. es sind der BaFin gegenüber bezüglich Vergütungspolitikund -praxis keinerlei inhaltliche Angaben mehr zu machen. Mit dieser Änderung ihrer Verwaltungspraxis hat die BaFin, die die bislang zu übermittelnden Informationen typischerweise zumindest einem Plausibilitätscheck unterzogen hatte, die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Vorgaben des § 37 klar den betreffenden AIF-KVGen zugewiesen. 2. Angaben über Auslagerungsvereinbarungen (§ 22 Abs. 1 Nr. 9). § 22 Abs. 1 42 Nr. 9 verlangt Angaben über Auslagerungsvereinbarungen nach § 36. Die BaFin lässt es insoweit genügen, dass die Antragstellerin eine Auflistung der Auslagerungs- und etwaiger Unterauslagerungsunternehmen einreicht,82 d.h. eine Übersicht, welche Aufgabe an welches Unternehmen ausgelagert werden soll.83 Auch wenn sich die BaFin vorbehält, die Auslagerungs- und Unterauslagerungsvereinbarungen nachzufordern,84 kann es hinsichtlich der Frage, ob der Erlaubnisantrag insoweit vollständig ist mit der Folge, dass die Prüfungsfrist nach § 22 Abs. 2 in Gang gesetzt wird, allein auf die Einreichung der vorgenannten Auflistung ankommen. Diese muss freilich vollständig sein. Zudem weist die BaFin ausdrücklich darauf hin, dass die Auslagerungen den Vorga- 43 ben in § 36 i.V.m. Art. 75–82 AIFM-DV entsprechen müssen und zusätzlich die Anforderungen der KAMaRisk zu beachten sind.85 Mit diesem Hinweis möchte die BaFin offensichtlich (auch mit Blick auf den Erlaubnisversagungsgrund des § 23 Nr. 8)86 klarstellen, dass die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der genannten Vorgaben allein bei der AIF-KVG liegt. 3. Angaben zu den Anlagestrategien (§ 22 Abs. 1 Nr. 10). Ferner sind Angaben zu 44 den Anlagestrategien nach Maßgabe des § 22 Abs. 1 Nr. 10 zu machen. welcher Art. 7 Abs. 3 lit. a) AIFM-RL umsetzt. Hier kann auf die entsprechende Kategorisierung im Formblatt für die Berichterstattung in Anhang IV der AIFM-DV zurückgegriffen werden (z.B. Hedge-Fonds-Strategie „Long/Short“ oder Private-Equity-Strategie „Mezzanine Capital“).87 Ist eine von der Antragstellerin beabsichtigte Anlagestrategie nicht in dem Formblatt aufgeführt, ist die betreffende Strategie kurz zu beschreiben (z.B. bei geschlossenen Fonds anhand der Art der Vermögensgegenstände, in die investiert werden soll).88

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80 Vgl. noch BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB in der Fassung vom 1.3.2017, Abschnitt A) 8. 81 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 8. 82 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 9. 83 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 22 Rn. 46. 84 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 9. 85 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 9. 86 So zutreffend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 22 Rn. 47. 87 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 10. 88 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 10.

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§ 22

Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

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4. Angaben im Falle eines Feederfonds (§ 22 Abs. 1 Nr. 11). Handelt es sich bei einem von der Antragstellerin zu verwaltenden AIF um einen Feederfonds (zum Begriff § 1 Abs. 19 Nr. 11)89 oder einen Feeder-AIF (zum Begriff § 1 Abs. 19 Nr. 13),90 so hat der Erlaubnisantrag nach § 22 Abs. 1 Nr. 11 Angaben zum Sitz des Masterfonds (zum Begriff § 1 Abs. 19 Nr. 12)91 bzw. des Master-AIF (zum Begriff § 1 Abs. 19 Nr. 14)92 zu enthalten.

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5. Anlagebedingungen, Satzungen oder Gesellschaftsverträge der AIF (§ 22 Abs. 1 Nr. 12). Nach § 22 Abs. 1 Nr. 12 müssen dem Erlaubnisantrag die Anlagebedingungen, Satzungen oder Gesellschaftsverträge aller AIF, die die Antragstellerin zu verwalten beabsichtigt, beigefügt werden.93 Wie die BaFin klarstellt, umfasst der Begriff „Anlagebedingungen“ sämtliche schriftlichen Bedingungen, die das Rechtsverhältnis zwischen der KVG und dem Anleger in Bezug auf das jeweilige Investmentvermögen regeln, einschließlich sog. „Side Letter“.94 Die Anlagebedingungen von Publikums-AIF müssen zum Zeitpunkt der Einreichung noch nicht genehmigt worden sein, und die Anlagebedingungen von Spezial-AIF, die keiner Genehmigung durch die BaFin bedürfen, brauchen zum Zeitpunkt der Einreichung noch nicht final ausverhandelt zu sein.95

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6. Angaben in Bezug auf die Verwahrstelle (§ 22 Abs. 1 Nr. 13). § 22 Abs. 1 Nr. 13 verlangt Angaben zu den Vereinbarungen zur Beauftragung der Verwahrstelle nach § 80 für jeden AIF, den die Antragstellerin zu verwalten beabsichtigt. Entsprechend ihrer Verwaltungspraxis bezüglich der Auslagerungsvereinbarungen (hierzu Rn. 42) lässt es die BaFin genügen, dass die Antragstellerin eine Auflistung aller Verwahrstellen einreicht, wobei sich die BaFin vorbehält, die Verwahrstellenverträge nachzufordern.96 Auch hier kann es im Hinblick auf das Vollständigkeitserfordernis des § 22 Abs. 2 allein darauf ankommen, dass die vorgenannte Auflistung vollständig ist.97

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7. Vertriebsunterlagen (§ 22 Abs. 1 Nr. 14). Nach § 22 Abs. 1 Nr. 14 hat die Antragstellerin in Abhängigkeit von den Arten der AIF, die sie verwaltet oder zu verwalten beabsichtigt, die in § 165 (Mindestangaben im Verkaufsprospekt für offene Publikumsinvestmentvermögen), § 269 (Mindestangaben im Verkaufsprospekt für geschlossene Publikumsinvestmentvermögen) und § 307 Abs. 1 (Informationspflichten gegenüber semiprofessionellen und professionellen Anlegern) genannten weiteren Informationen anzugeben. Typischerweise wird dies durch Beifügung der betreffenden Verkaufsprospekte bzw. des auf Grundlage von § 307 Abs. 1 erstellten Informationsmemorandums erfolgen.98

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89 Hierzu Kommentierung von § 1 Rn. 126. 90 Hierzu Kommentierung von § 1 Rn. 128 f. 91 Hierzu Kommentierung von § 1 Rn. 127. 92 Hierzu Kommentierung von § 1 Rn. 130 ff. 93 Zur Frage der Vorlagepflicht der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags einer externen AIF-KVG siehe bereits Rn. 37. 94 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 12. 95 Näher dazu Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Weitnauer KAGB, § 22 Rn. 37. 96 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 13. 97 Vgl. Rn. 42. 98 Vgl. BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 14.

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C. Entscheidungsfrist

§ 22

C. Entscheidungsfrist C. Entscheidungsfrist I. OGAW-KVG (§ 21 Abs. 2) Nach § 21 Abs. 2 hat die BaFin über den Erlaubnisantrag einer OGAW-KVG innerhalb 49 von sechs Monaten nach Einreichung eines vollständigen Antrags zu entscheiden. Die Regelung wurde im Zuge des InvÄndG in Umsetzung von Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 85/ 611/EWG (nunmehr Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG) in § 7 Abs. 2 Satz 1 InvG eingefügt. Die mit der Festsetzung einer Entscheidungsfrist offenbar intendierte Planungssi- 50 cherheit wird durch den Umstand relativiert, dass die Frist erst mit Einreichung eines vollständigen Antrags zu laufen beginnt. Insoweit steht der BaFin je nach Komplexität des Antrags ein mehr oder weniger großer Beurteilungsspielraum zu. Dies ergibt sich bereits daraus, dass den Erlaubnisvoraussetzungen eine ganze Reihe unbestimmter Rechtsbegriffe (z.B. tragfähiger Geschäftsplan, Zuverlässigkeit, fachliche Eignung) zugrunde liegt.99 Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, die aus Sicht der BaFin erforderlichen Unterlagen im Vorfeld der Einreichung des Erlaubnisantrags so detailliert wie möglich mit dem zuständigen BaFin-Sachbearbeiter abzustimmen.100 Zudem empfiehlt es sich grundsätzlich (d.h. soweit dies aus Sicht der Antragstellerin für den weiteren Verlauf des Verfahrens nicht kontraproduktiv erscheint), nach Einreichung der mit der BaFin abgestimmten Unterlagen von dieser eine Vollständigkeitserklärung zu verlangen, damit im weiteren Verlauf über den Fristbeginn keine Kontroverse entstehen kann.101 Da es sich bei dem Erlaubnisverfahren um ein Verwaltungsverfahren handelt, gelten 51 die §§ 9 ff. VwVfG, soweit nicht das KAGB inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthält (vgl. § 1 Abs. 1 VwVfG). So ist etwa die BaFin im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes des § 24 VwVfG dazu verpflichtet, auf die Vervollständigung des Erlaubnisantrags hinzuwirken sowie nach ihrer Auffassung fehlende Angaben und Unterlagen nachzufordern.102 Sofern sie diesen Pflichten nicht nachkommt, kann sich die Antragstellerin hiergegen im Wege einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zur Wehr setzen.103 Die Antragstellerin ist nach § 26 Abs. 2 Satz 1 VwVfG verpflichtet, sich konstruktiv an dem Erlaubnisverfahren zu beteiligen und alles ihr Mögliche zu tun, um die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung zu schaffen.104 In Ermangelung einer solchen konstruktiven Mitwirkung kann die BaFin gezwungen sein, am Ende der Entscheidungsfrist (sofern diese überhaupt in Gang gesetzt wurde) nach Aktenlage zu entscheiden.105 Sind die Mängel der eingereichten Informationen und Unterlagen so gravierend, dass eine Erlaubniserteilung mit der Auflage der Nachbesserung nicht in Betracht kommt, hat die BaFin den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis abzulehnen.106

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99 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 22. 100 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7a Rn. 13; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 22. 101 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 137; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking, KAGB, § 21 Rn. 37; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 23. 102 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 23; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 138. 103 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 23. 104 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 138; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7a Rn. 25. 105 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 24. 106 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 24; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 139.

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§ 22

Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und Erlaubniserteilung

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Die Überziehung der Entscheidungsfrist durch die BaFin ist nicht gesetzlich sanktioniert. Insbesondere sieht das Gesetz – anders etwa als im Hinblick auf die Genehmigung der Anlagebedingungen (siehe insoweit § 163 Abs. 2 Satz 5) – keine Erlaubnisfiktion durch Fristablauf vor. Hat die BaFin der Antragstellerin ihre Entscheidung über den Erlaubnisantrag nicht nach Ablauf der Sechsmonatsfrist mitgeteilt, so kann die Antragstellerin eine Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO erheben.107 53 Die noch in § 7a Abs. 2 Satz 2 InvG geregelte Vorgabe an die BaFin, die Ablehnung des Antrags zu begründen, findet im KAGB keine Entsprechung. Allerdings geht damit keine inhaltliche Änderung einher, da sich eine solche Begründungspflicht bereits aus den Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts ergibt.108 II. AIF-KVG (§ 22 Abs. 2 bis 4) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 beträgt die der BaFin in Bezug auf den Erlaubnisantrag einer AIF-KVG eingeräumte Entscheidungsfrist lediglich drei Monate nach Einreichung eines vollständigen Antrags. Allerdings kann die BaFin die Frist um bis zu drei Monate verlängern (worüber sie die Antragstellerin zur Wahrung deren Rechts, gegen diese Entscheidung Rechtsmittel einzulegen,109 zu informieren hat), wenn sie dies aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls für notwendig erachtet (§ 22 Abs. 2 Satz 2 und 3). Die vorgenannten Regelungen gehen auf entsprechende Vorgaben in Art. 8 Abs. 5 UA 1 der AIFM-RL zurück. 55 Nach § 22 Abs. 3 (welcher Art. 8 Abs. 5 UA 2 der AIFM-RL umsetzt) gilt der Erlaubnisantrag für Zwecke des Beginns der Entscheidungsfrist als vollständig, wenn die AIFKVG mindestens die in § 22 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, 7, 8, 10 und 11 genannten Angaben und Nachweise eingereicht hat. Sofern diese Angaben und Nachweise vorliegen, kann eine Erlaubnis also erteilt werden.110 Allerdings kann die AIF-KVG in einem solchen Fall nach § 22 Abs. 4 (welcher Art. 8 Abs. 5 UA 3 der AIFM-RL umsetzt) mit der Verwaltung von AIF frühestens einen Monat, nachdem sie die fehlenden in § 22 Abs. 1 Nr. 6, 9, 12, 13 und 14 genannten Angaben nachgereicht hat, beginnen. Auch wenn dies in § 22 Abs. 4 nicht ausdrücklich geregelt ist, beginnt die Monatsfrist erst dann zu laufen, wenn die nachgereichten fehlenden Unterlagen vollständig sind. Auch hier empfiehlt es sich, die BaFin um eine Bestätigung der Vollständigkeit zu ersuchen, sofern die BaFin nicht bereits von sich aus eine solche Bestätigung abgibt.111 Nach der Verwaltungspraxis der BaFin sind die vorgenannten Regelungen für jeden AIF gesondert zu betrachten, d.h. liegen sämtliche Erlaubnisvoraussetzungen in Bezug auf einzelne von der AIF-KVG zu verwaltende AIF bereits vor, so kann die AIF-KVG mit der Verwaltung dieser AIF beginnen, sobald die Erlaubnis erteilt wurde.112 An den vorgenannten Regelungen verwundert, dass die für eine Erlaubniserteilung nicht zwingend erforderlichen Angaben und Nachweise auch solche betreffen, die sich auf die AIF-KVG als solche und nicht auf die von

54

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107 So zutreffend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 140; ungenau Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 23, der hier den Rechtsbehelf einer allgemeinen Verpflichtungsklage nach § 42 VwGO als gegeben ansieht. 108 Vgl. § 39 Abs. 1 VwVfG sowie Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7a Rn. 13; Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 26. 109 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 215. 110 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt B) 1. 111 Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 22 Rn. 87. 112 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt B) 1.

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E. Bekanntmachung der Erlaubniserteilung im Bundesanzeiger

§ 22

dieser verwalteten AIF beziehen. Dies gilt namentlich für die Anforderungen gem. § 22 Abs. 1 Nr. 6 (Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen der AIF-KVG und anderen Personen hinweisen), § 22 Abs. 1 Nr. 9 (Auslagerungsvereinbarungen nach § 36) und zum Teil (nämlich soweit es im Falle einer externen KVG, die Publikums-AIF zu verwalten beabsichtigt, um deren Satzung bzw. Gesellschaftsvertrag geht) auch § 22 Abs. 1 Nr. 12. Was die verwaltungsverfahrensrechtlichen Aspekte des Erlaubnisverfahrens einer 56 AIF-KVG im Übrigen angeht, so gelten die obigen Ausführungen zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-KVG entsprechend.113 D. Pflichtmitgliedschaft in einer Entschädigungseinrichtung (§ 21 Abs. 3 bzw. § 22 Abs. 5) Wird einer externen OGAW- bzw. AIF-KVG auch die Erlaubnis zum Erbringen der 57 Finanzportfolioverwaltung nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 3 Nr. 2 erteilt, hat die BaFin dieser nach § 21 Abs. 2 bzw. nach § 22 Abs. 5 mit Erteilung der Erlaubnis die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der sie zugeordnet ist. Hintergrund ist, dass die externe KVG dann als Institut i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 AnlEntG zu qualifizieren und nach § 2 AnlEntG zum Schutz der Anleger verpflichtet ist, ihre Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften nach Maßgabe des AnlEntG durch Zugehörigkeit zu einer Entschädigungseinrichtung zu sichern. Es handelt sich dabei um die Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW). Anders als im Rahmen des Erlaubnisverfahrens für Kredit- oder Finanzdienstleis- 58 tungsinstitute (vgl. insoweit § 32 Abs. 3 KWG) besteht im Erlaubnisverfahren für KVGen (ebenso wie zuvor schon in Bezug auf KAGen) keine Pflicht der BaFin, die Entschädigungseinrichtung vor Erteilung der Erlaubnis zu hören. Der Gesetzgeber des InvÄndG hatte von der Statuierung einer solchen Pflicht bewusst mit der Begründung abgesehen, dass die Anhörung das Erlaubnisverfahren unnötig in die Länge ziehen würde, ohne dass ersichtlich sei, inwieweit sie neue, der BaFin noch unbekannte Erkenntnisse bringen könnte.114 Die BaFin muss die Entschädigungseinrichtung allerdings, auch wenn dies gesetzlich nicht geregelt ist, über die Erlaubniserteilung informieren, damit die Entschädigungseinrichtung die erforderlichen Maßnahmen wie z.B. die Einziehung des Beitrags veranlassen kann.115 Für den Fall, dass die externe KVG nach § 11 AnlEntG von der Entschädigungseinrichtung ausgeschlossen wird (wegen eines Verstoßes gegen die Beitrags- oder Mitwirkungspflichten nach § 8 oder § 9 AnlEntG), ordnet § 39 Abs. 2 das Erlöschen der Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung an. E. Bekanntmachung der Erlaubniserteilung im Bundesanzeiger E. Bekanntmachung der Erlaubniserteilung im Bundesanzeiger (§ 21 Abs. 4 bzw. § 22 Abs. 5) Wird einer OGAW- oder AIF-KVG eine Erlaubnis erteilt, hat die BaFin dies nach § 21 59 Abs. 4 bzw. nach § 22 Abs. 5 im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Diese Regelung, die auf das InvÄndG zurückgeht, beruht nicht auf europarechtlichen Vorgaben. Nach den Intentionen des Gesetzgebers sollte sie – neben der Information der Öffentlichkeit –

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113 Siehe Rn. 51 ff. 114 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 61. 115 Zutreffend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 21 Rn. 153; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Thole InvG, § 7a Rn. 29.

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§ 23

Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft

den KAGen helfen, sich vom grauen Kapitalmarkt klar abzugrenzen.116 Da der graue Kapitalmarkt durch die Einführung des materiellen Investmentvermögensbegriffs im Zuge des AIFM-UmsG weitestgehend eliminiert wurde, bleibt nunmehr als Zweck der Regelung nur noch die Information der Öffentlichkeit. Die Öffentlichkeit wird daneben auch durch Aufnahme der lizenzierten KVGen in die auf der Internetseite der BaFin abrufbare Unternehmensdatenbank informiert. F. Gebühren 60

Die im Rahmen des Erlaubnisverfahrens anfallenden Gebühren richten sich nach der FinDAG-KostV, die mit Wirkung vom 3. Januar 2018 in wesentlichen Teilen geändert wurde.117 Seit dem genannten Stichtag fallen für die Erteilung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer OGAW-KVG oder einer AIF-KVG EUR 19.185 an (Ziffer 4.1.2.2.1 des Gebührenverzeichnisses zur FinDAGKostV). Für die nachträgliche Erweiterung des Umfangs einer bestehenden Erlaubnis einer OGAW-KVG oder einer AIF-KVG ist eine Gebühr von EUR 8.785 zu entrichten (Ziffer 4.1.2.2.2 des Gebührenverzeichnisses zur FinDAGKostV), und für die Prüfung von Anzeigen mit wesentlichen Änderungen der Voraussetzungen der Erlaubnis i.S.d. § 34 Abs. 1 KAGB ist eine Gebühr in Höhe von EUR 1.485 fällig (Ziffer 4.1.2.2.3 des Gebührenverzeichnisses zur FinDAGKostV). Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft

§ 23 Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft § 23 Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft Bentele https://doi.org/10.1515/9783110492156-024

1. 2. 3.

4.

5.

6.

7.

Einer Kapitalverwaltungsgesellschaft ist die Erlaubnis zu versagen, wenn das Anfangskapital und die zusätzlichen Eigenmittel nach § 25 nicht zur Verfügung stehen; die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht mindestens zwei Geschäftsleiter hat; Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Geschäftsleiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung im Sinne von § 25c Absatz 1 des Kreditwesengesetzes nicht haben; Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung nicht zuverlässig ist oder aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu stellenden Ansprüchen genügt; enge Verbindungen zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und anderen natürlichen oder juristischen Personen bestehen, die die Bundesanstalt bei der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufsichtsfunktionen behindern; enge Verbindungen zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und anderen natürlichen oder juristischen Personen bestehen, die den Rechts- und Verwaltungsvorschriften eines Drittstaates unterstehen, deren Anwendung die Bundesanstalt bei der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufsichtsfunktionen behindern; die Hauptverwaltung oder der satzungsmäßige Sitz der Kapitalverwaltungsgesellschaft sich nicht im Inland befindet;

_____ 116 117

Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 60. S. BGBl. I 2017, S. 3960.

Bentele https://doi.org/10.1515/9783110492156-024

346

§ 23

A. Allgemeines

8.

die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht bereit oder in der Lage ist, die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen zum ordnungsgemäßen Betreiben der Geschäfte, für die sie die Erlaubnis beantragt, zu schaffen, und nicht in der Lage ist, die in diesem Gesetz festgelegten Anforderungen einzuhalten; 9. die Kapitalverwaltungsgesellschaft ausschließlich administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen oder Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF erbringt, ohne auch die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement zu erbringen; 10. die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Portfolioverwaltung erbringt ohne auch das Risikomanagement zu erbringen; dasselbe gilt im umgekehrten Fall; 11. andere als die in den Nummern 1 bis 10 aufgeführten Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung nach diesem Gesetz nicht erfüllt sind. Schrifttum Weiser/Hüwel Verwaltung alternativer Investmentfonds und Auslagerung nach dem KAGB-E, BB 2013 1091.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Versagungsgründe I. Unzureichende Eigenmittel (Nr. 1) | 4 II. Mangelnde Zahl oder Eignung der Geschäftsleiter (Nr. 2 und 3) | 6 1. Mangelnde Zahl | 7 2. Fehlende Zuverlässigkeit | 8 3. Mangelnde fachliche Eignung | 10 III. Mangel in der Person des Inhabers einer bedeutenden Beteiligung (Nr. 4) | 15 IV. Behinderung der Aufsichtsfunktion durch enge Verbindungen (Nr. 5 und 6) | 21

V.

C.

Hauptverwaltung oder Sitz der KVG im Ausland (Nr. 7) | 26 VI. Unzureichende organisatorische Vorkehrungen (Nr. 8) | 27 VII. Nichterbringung oder lediglich alternative Erbringung von Portfolioverwaltung und Risikomanagement (Nr. 9 und Nr. 10) | 30 VIII. Nichterfüllung sonstiger Erlaubnisvoraussetzungen des KAGB (Nr. 11) | 33 Rechtsschtz | 34

A. Allgemeines A. Allgemeines § 23 regelt die Gründe für die Versagung der von einer KVG beantragten Erlaubnis. 1 Die Norm gilt für OGAW- wie AIF-KVGen gleichermaßen.1 Sie ist komplementär zu § 21 und § 22, welche die Voraussetzungen für die Erlaubnis einer OGAW- bzw. AIF-KVG regeln. Konzeptionelles Vorbild der genannten Regelungen des KAGB sind die §§ 32, 33 KWG. Diese fanden zunächst unmittelbar auf KAGen Anwendung und wurden im Zuge des InvÄndG – d.h. mit dem Wegfall der Kreditinstitutseigenschaft von KAGen2 – durch die §§ 7a, 7b InvG ersetzt. § 33 KWG regelt in seinem Absatz 3 in Bezug auf Kredit- und Finanzdienstleistungs- 2 institute ausdrücklich, dass die Erlaubnis aus anderen als den in § 33 Abs. 1 und 2 KWG genannten Gründen nicht versagt werden darf. Eine entsprechende Regelung sah die für

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Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 215. Hierzu näher Kommentierung von § 17 Rn. 5 ff.

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§ 23

Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft

KAGen nach dem Wegfall der Kreditinstitutseigenschaft maßgebliche Nachfolgenorm des § 7b InvG nicht vor. Vor diesem Hintergrund war unter dem InvG umstritten, ob die in § 7b InvG aufgeführten Versagungsgründe abschließend zu verstehen sind.3 Mit der Regelung der Nr. 11, derzufolge die Nichterfüllung anderer als der in Nr. 1 bis 10 aufgeführten Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung nach dem KAGB ebenfalls einen Erlaubnisversagungsgrund darstellt, hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich für die Gegenauffassung entschieden. Angesichts der weiten Formulierung dieses Versagungsgrunds erscheint dies freilich nicht unbedenklich. Denn da die in § 20 Abs. 1 Satz 1 KAGB statuierte Erlaubnispflicht für KVGen als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu qualifizieren ist,4 muss sich grundsätzlich aus der gesetzlichen Regelung ergeben, unter welchen Voraussetzungen die Erlaubnis zu erteilen oder zu versagen ist.5 Vor dem Hintergrund des generalklauselartigen Charakters der Nr. 11 ist aber gerade dies fraglich. Richtigerweise ist der Erlaubnisversagungsgrund der Nr. 11 jedoch nicht im Sinne eines generalklauselartigen Auffangtatbestands zu verstehen, aufgrund dessen die Erteilung einer Erlaubnis wegen Verstößen gegen beliebige Vorschriften des KAGB versagt werden könnte, sondern vielmehr in enger Orientierung an der Gesetzesformulierung („Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung“) in dem Sinne, dass nur aus § 21 bzw. § 22 herzuleitende und nicht bereits in § 23 Nr. 1 bis 10 explizit in Bezug genommene Erlaubniserfordernisse eine solche Versagung rechtfertigen.6 Die BaFin hat das Vorliegen eines Versagungsgrundes positiv nachzuweisen, ein 3 bloßer Verdacht reicht zur Versagung der Erlaubnis nicht aus.7 Die Antragstellerin muss allerdings das ihr Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen.8 Liegt ein Versagungsgrund vor, muss die BaFin nach dem klaren Gesetzeswortlaut die Erlaubnis versagen, d.h. der BaFin steht insoweit kein Ermessensspielraum zu.9 Liegt umgekehrt kein Versagungsgrund vor, hat die Antragstellerin nach § 20 Abs. 1 einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis.10 B. Versagungsgründe B. Versagungsgründe I. Unzureichende Eigenmittel (Nr. 1) 4

Nach Nr. 1 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn das Anfangskapital11 und die zusätzlichen Eigenmittel12 nach § 25 nicht zur Verfügung stehen. Die Norm entspricht § 7b Nr. 1 InvG und setzt zugleich Art. 8 Abs. 1 lit. b) der AIFM-RL um.

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3 In diesem Sinne Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 2; a.A. Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann InvG, § 7b Rn. 1 ff., 82 ff. 4 Hierzu auch Kommentierung von § 20 Rn. 2. 5 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 2. 6 So zutreffend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 22; Moritz/Klebeck/Jesch/ Schücking KAGB, § 23 Rn. 61; Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Weitnauer KAGB, § 23 Rn. 24. 7 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 22; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 3. 8 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 22. 9 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 6; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 2. 10 Hierzu Kommentierung von § 20 Rn. 2. 11 Hierzu näher Kommentierung von § 25 Rn. 10 ff. 12 Hierzu näher Kommentierung von § 25 Rn. 15 ff.

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B. Versagungsgründe

§ 23

Die Eigenmittel müssen grundsätzlich so bemessen werden, dass sie ausreichend 5 sind, um die geplanten Geschäfte über einen Planungshorizont von ca. drei bis fünf Jahren abzusichern.13 Zwar verlangt Nr. 1 im Gegensatz zur Parallelnorm des § 33 Abs. 1 Nr. 1 KWG nicht, dass sich die Eigenmittel im Inland befinden müssen. Allerdings stehen auf Auslandskonten gebuchte Eigenmittel nur dann im Sinne der Nr. 1 „zur Verfügung“, wenn sie frei transferierbar sind und im Inland für geschäftliche Zwecke und zur Gläubigersicherung eingesetzt werden können.14 Soweit die zusätzlichen Eigenmittel in Abhängigkeit von dem Wert der verwalteten Investmentvermögen (vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 2) oder von bestimmten Risiken (vgl. § 25 Abs. 5 in Bezug auf Altersvorsorgeverträge und Mindestzahlungszusagen sowie § 25 Abs. 6 in Bezug auf die Berufshaftung) stehen, können sie für Zwecke einer erstmaligen Erlaubniserteilung typischerweise außer Betracht bleiben, da sie sich nach der laufenden Geschäftsentwicklung richten und somit Anforderungen an die Eigenmittelausstattung bestehender KVGen betreffen.15 Sie werden jedoch bei Erlaubnisanträgen bestehender Gesellschaften, deren bisherige kollektive Verwaltungstätigkeit unter eine Bestandsschutzregel fällt (insbesondere § 353) oder bei Anträgen auf Erlaubniserweiterung relevant.16 Anders liegt der Fall dagegen bei den kostenabhängigen Eigenmitteln nach § 25 Abs. 4. Hier sind die betreffenden Eigenmittel nach dem klaren Gesetzeswortlaut „zu jeder Zeit“ und somit auch zum Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme vorzuhalten und gegenüber der BaFin nachzuweisen, wobei, wie sich aus § 25 Abs. 4 Satz 2 ergibt, bei Neugründungen die Aufwendungen zugrunde zu legen sind, die im Geschäftsplan für das laufende Jahr vorgesehen sind.17 II. Mangelnde Zahl oder Eignung der Geschäftsleiter (Nr. 2 und 3) Nach Nr. 2 bzw. Nr. 3 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die KVG nicht mindestens 6 zwei Geschäftsleiter hat oder Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Geschäftsleiter nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung im Sinne von § 25c Abs. 1 KWG nicht haben. Während die Zuverlässigkeit die Persönlichkeit eines Geschäftsleiters betrifft, bezieht sich die fachliche Eignung auf die berufliche Sachkunde.18 Bei beiden Begriffen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum, deren Handhabung durch die BaFin der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.19 Die BaFin hat eine Erlaubnisversagung aus einem der vorgenannten Gründe dem Gewerbezentralregister mitzuteilen (§ 153a GewO). Sofern die Versagung nicht mehr anfechtbar ist, ist sie im Gewerbezentralregister einzutragen (§ 149 Abs. 2 GewO). 1. Mangelnde Zahl. Nr. 2 schreibt das sog. Vier-Augen-Prinzip als Mindeststan- 7 dard fest. Damit soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass der KVG im Falle der Abwesenheit eines Geschäftsleiters (z.B. wegen Krankheit oder Urlaubs) keine hinreichend sachkundige Person mehr zur Verfügung steht.20 Zudem ergibt sich aus dem Prinzip, dass die

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13 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 30. 14 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 8. 15 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 33. 16 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 33. 17 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 34. 18 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 11. 19 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 67; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 23 Rn. 14; Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Weitnauer KAGB, § 23 Rn. 9. 20 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 50; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 23 Rn. 8; vgl. auch Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 13.

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Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft

Geschäftsleiter fachlich in der Lage sein müssen, sich gegenseitig bei der Ausübung ihrer Tätigkeit zu kontrollieren.21 Aus der Formulierung „mindestens“ folgt, dass auch mehr als zwei Geschäftsleiter erforderlich sein können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die KVG die Verwaltung verschiedener Arten von Investmentvermögen mit unterschiedlichen Qualifikationsanforderungen beabsichtigt oder wenn die Verwaltung von komplexen Vermögensanlagen mit überdurchschnittlichen Risiken behaftet ist.22 2. Fehlende Zuverlässigkeit. Der Begriff der Zuverlässigkeit wird weder im KAGB noch in den Parallelbestimmungen des KWG definiert. Vor diesem Hintergrund ist auf die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zum gewerberechtlichen Zuverlässigkeitsbegriff zurückzugreifen. Danach ist eine Person als unzuverlässig zu qualifizieren, wenn sie ihrer gesamten Persönlichkeit nach nicht die Gewähr dafür bietet, dass sie die ihr übertragenen Tätigkeiten in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird.23 Maßgeblich für die Frage der Zuverlässigkeit ist somit eine Prognose über das künftige Verhalten des Geschäftsleiters. Dabei muss die Zuverlässigkeit nicht positiv nachgewiesen werden; sie wird vielmehr unterstellt, wenn keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich eine Unzuverlässigkeit ergibt.24 Da mit einer Erlaubnisversagung nicht vergangenes Handeln geahndet wird, sondern einer künftigen ordnungswidrigen Gewerbeausübung vorgebeugt werden soll, dürfen in der Vergangenheit liegende Tatsachen nur dann zur Darlegung der Unzuverlässigkeit (in der Zukunft) herangezogen werden, wenn sie in einem Zusammenhang mit der erlaubnispflichtigen Tätigkeit stehen.25 9 Außer kriminellem Verhalten (insbesondere Vermögens- und Steuerdelikten, die regelmäßig für Unzuverlässigkeit sprechen), Verstößen gegen Ordnungsvorschriften oder anderen Personen zugefügten erheblichen wirtschaftlichen Schäden wie z.B. durch Börsenspekulationen im Rahmen von Vermögensverwaltungen können auch negative persönliche Eigenschaften wie z.B. Spielsucht oder Alkoholsucht Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit eines Geschäftsleiters sein.26

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3. Mangelnde fachliche Eignung. Die in Nr. 3 i.V.m. § 25c Abs. 1 KWG geforderte fachliche Eignung muss sich auf den konkreten Geschäftsbetrieb der KVG beziehen. Der Gegenstand der Geschäftstätigkeit ist in der Satzung bzw. im Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft näher zu beschreiben. § 25c Abs. 1 Satz 2 KWG setzt für die fachliche Eignung voraus, dass die Geschäftsleiter „in ausreichendem Maße theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie Leitungserfahrung haben“.

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21 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 23 Rn. 50; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 23 Rn. 8. 22 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 50; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 14. 23 BVerwGE 65 1 (2); BVerwG GewA 1997 242 (243); Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 68; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 12; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7b Rn. 16; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang AIFM, Art. 8 Rn. 7; vgl. auch die etwas ausführlichere Definition der BaFin, welche in der Kommentierung zu § 22 unter Rn. 17 abgedruckt ist. 24 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3.; Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 3.; Berger/Steck/ Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 12; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang AIFM, Art. 8 Rn. 7. 25 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 12; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 16; vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 70. 26 Ausführlich Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 71 ff.

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B. Versagungsgründe

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Mit theoretischen Kenntnissen sind volks- und betriebswirtschaftliche, steuer- 11 rechtliche und allgemeine rechtliche Kenntnisse gemeint, die die Leitung der Geschäfte einer KVG typischerweise erfordert.27 Diese brauchen jedoch nicht zwingend im Rahmen eines Studiums der Betriebs- oder Volkswirtschaftslehre erworben worden sein. Denkbar ist – insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Verrechtlichung der Vermögensverwaltungsbrache – etwa auch, dass die Rolle des Geschäftsleiters (das Vorliegen der übrigen Anforderungen vorausgesetzt) von einem (Voll-)Juristen ausgeübt wird. Ähnliches sollte angesichts der rasant voranschreitenden Digitalisierung der Vermögensverwaltungsbranche für IT-Spezialisten gelten.28 Die praktischen Kenntnisse müssen sich sowohl auf das Investmentgeschäft als 12 solches als auch auf die einzelnen Arten der von der KVG verwalteten Investmentvermögen beziehen.29 Dabei ist es allerdings nicht erforderlich, dass alle Geschäftsleiter einer KVG, die verschiedene Arten von Investmentvermögen verwaltet, über umfassende Spezialkenntnisse in Bezug auf sämtliche Arten von Investmentvermögen verfügen.30 Vielmehr ist es ausreichend, wenn für jede Art von Investmentvermögen bzw. Assetklasse sowie für jede erbrachte Dienstleistung im Sinne des § 20 Abs. 2 oder 3 ein fachlich geeigneter Geschäftsleiter bei der KVG vorhanden ist.31 Zwar hat die BaFin in ihrem Merkblatt zu § 22 KAGB in Bezug auf den Fall, dass im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zwei Geschäftsleiter benannt werden, die jeweils nur für ihren eigenen Bereich (z.B. offene Investmentvermögen einerseits und geschlossene Investmentvermögen andererseits), aber nicht für den jeweils anderen Bereich über theoretische und praktische Kenntnisse verfügen, ausgeführt, dass dies nur ausreichend sei, wenn die Geschäftsleiter plausibilisierten, wie sie sich innerhalb einer bestimmten Übergangszeit die praktischen und theoretischen Kenntnisse für den jeweils anderen Bereich aneignen werden.32 Dieses Aussage dürfte aber nicht als Absage an das vorstehend skizzierte Modell von „arbeitsteiligen Ressortkompetenzen“ der einzelnen Geschäftsleiter, sondern vielmehr vor dem Hintergrund des Vier-Augen-Prinzips in dem Sinne zu verstehen sein, dass sich die Geschäftsleiter über ihre jeweiligen praktischen und theoretischen (Spezial-)Kenntnisse regelmäßig untereinander austauschen müssen, so dass nach einer gewissen Übergangszeit jeder Geschäftsleiter mindestens einen „Ersatzmann“ hat, der erforderlichenfalls für ihn „einspringen“ kann. Die notwendige Leitungserfahrung setzt voraus, dass die betreffende Person be- 13 reits eine Tätigkeit mit einem ausreichenden Maß an Eigenverantwortung und Entscheidungskompetenz ausgeübt hat, in deren Verlauf sie praktische Erfahrungen in der Übernahme von Verantwortung, Menschenführung, Konfliktlösung und Organisationsfähigkeit gesammelt hat.33 Zu berücksichtigen ist, dass die KVG häufig nur einen kleinen Mitarbeiterstab benötigt, so dass im Einzelfall auch eine verantwortliche leitende Tätigkeit in einem Team der KVG die Leitungserfahrung begründen kann.

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27 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 92. 28 Vgl. dazu den Beitrag „IT-Kompetenz in der Geschäftsleitung: BaFin passt Entscheidungsmaßstäbe für Bestellung von IT-Spezialisten zu Geschäftsleitern an“ im BaFin-Journal 12/2017. 29 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 13. 30 Vgl. insoweit Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 13 f. 31 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 14. 32 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017, Abschnitt A) 4; kritisch mit Blick auf Art. 12 GG Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 52. 33 Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Weitnauer KAGB, § 23 Rn. 11; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 120.

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§ 23

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Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft

Nach § 25c Abs. 1 Satz 3 KWG ist die fachliche Eignung regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einem Institut – d.h. im vorliegenden Kontext bei einer KVG34 oder im Einzelfall auch bei einem anderen Unternehmen, das einem dem KAGB ähnlichen Aufsichtsrecht unterliegt35 – von vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird. Diese leitende Tätigkeit braucht nicht notwendig eine Tätigkeit als Geschäftsleiter gewesen sein, erfordert aber zumindest eine Leitung von büromäßigen Einheiten, bei welcher die betreffende Person ein hohes Maß an Selbständigkeit und Verantwortung innehatte.36 Bei der Regelung des § 25c Abs. 1 Satz 3 handelt es sich um eine widerlegbare gesetzliche Regelvermutung. Erfüllt ein Bewerber die Voraussetzungen dieser Vermutung nicht, so hat die BaFin eine alle Umstände des Einzelfalles konkret ausschöpfende individuelle Prüfung durchzuführen.37 Da die Geschäftsleitung nicht durch die Einzelpersonen, sondern in der Gesamtheit der Geschäftsleiter entscheidet, ist bei der Prüfung im Einzelfall auch die Zusammensetzung der Geschäftsleitung zu berücksichtigen. So kann z.B. bei der Verwaltung von Immobilien-Sondervermögen der bisher bei einer Baugesellschaft leitend tätige Ingenieur eine Geschäftsleitung sinnvoll ergänzen. III. Mangel in der Person des Inhabers einer bedeutenden Beteiligung (Nr. 4)

Nach Nr. 4 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung an der KVG nicht zuverlässig ist oder aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung der KVG zu stellenden Ansprüchen genügt. Die Regelung entspricht § 7b Nr. 4 InvG und setzt Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. d) der AIFM-RL um. Durch den Versagungsgrund soll verhindert werden, dass Gesellschafter der KVG schädigenden Einfluss auf diese ausüben und sie missbrauchen (z.B. für Zwecke der organisierten Kriminalität oder Geldwäsche),38 d.h. es soll keinen KVGen mit undurchsichtigem Hintergrund eine Erlaubnis erteilt werden.39 Aus denselben Gründen kann die BaFin nach Erteilung einer Erlaubnis den beabsichtigten Erwerb oder die Erhöhung einer bedeutenden Beteiligung an der KVG nach § 19 untersagen. Der Begriff der bedeutenden Beteiligung wird in § 1 Abs. 19 Nr. 6 definiert. Eine 16 bedeutende Beteiligung an einer KVG besteht danach, wenn unmittelbar oder mittelbar über ein oder mehrere Tochterunternehmen oder über ein gleichartiges Verhältnis oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmrechte der KVG im Eigen- oder Fremdinteresse gehalten werden oder wenn auf die Geschäftsführung der KVG ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann. Die Voraussetzung der Zuverlässigkeit bezieht sich auf den „Inhaber“ der bedeuten17 den Beteiligung. Ist dieser eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft, so ist zur Beurteilung der Zuverlässigkeit auch auf die gesetzlichen oder satzungsmä15

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34 In diesem Sinne Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 23 Rn. 27. 35 Zutreffend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 123 f. 36 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 123. 37 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 126. 38 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 17; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/ Volhard/Jang AIFM, Art. 8 Rn. 10. 39 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 143.

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B. Versagungsgründe

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ßigen Vertreter bzw. die Gesellschafter abzustellen.40 Aufgrund der Einflussnahmemöglichkeit bedeutend Beteiligter auf die Geschäftsleiter der KVG beurteilt sich deren Zuverlässigkeit nach denselben Maßstäben wie die Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter der KVG.41 Dies gilt freilich mit der Einschränkung, dass die „Stoßrichtung“ bei bedeutend Beteiligen etwas anders ist als bei Geschäftsleitern.42 Während die Testfrage bei Geschäftsleitern lautet, ob sie ihre Geschäftsleitertätigkeit pflichtgemäß ausüben, lautet sie bei bedeutend Beteiligten, ob sie ihre Inhaberstellung nicht zum Schaden der KVG ausnutzen.43 Außer wegen Unzuverlässigkeit kann die Erlaubnis nach Nr. 4 auch versagt werden, 18 wenn die bedeutend Beteiligten aus anderen Gründen nicht den Ansprüchen genügen, die im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung der KVG zu stellen sind. Ein typischer Anwendungsfall dieser Generalklausel ist die schlechte wirtschaftliche Lage eines bedeutend Beteiligten. Weitere Anwendungsfälle sind etwa die Ausübung von Druck auf die Geschäftsleitung der KVG durch die sachwidrige Ausübung von Stimmrechten oder durch sonstige Einflüsse wie etwa die Ausnutzung der von der KVG verwalteten Investmentvermögen zum eigenen Vorteil eines bedeutend Beteiligten (z.B. durch „Abladen“ eigener Vermögenswerte) oder die Steuerung der Anlagepolitik der KVG nach den Geschäftsinteressen eines bedeutend Beteiligten. Zur Anwendbarkeit des Versagungsgrunds der Nr. 4 ist es ausreichend, wenn „Tat- 19 sachen die Annahme rechtfertigen“, dass die Inhaber einer bedeutenden Beteiligung nicht den vorgenannten Anforderungen genügen. Dies bedeutet, dass bereits das Bestehen von Indizien für das Nichtvorliegen dieser Anforderungen für eine Erlaubnisversagung hinreichend ist. Der bedeutend Beteiligte kann solche Indizien entkräften oder andere Tatsachen nachweisen, die auf seine Zuverlässigkeit schließen lassen.44 Für den Fall, dass eine unsachgemäße Einflussnahme durch Ausübung von 20 Stimmrechten zu befürchten ist, kann die BaFin anstatt die Erlaubnis zu versagen analog § 19 Abs. 3 Satz 1 dem bedeutend Beteiligten und den von ihm kontrollierten Unternehmen – gleichsam als milderes Mittel – die Ausübung der Stimmrechte untersagen und im Wege der Auflage anordnen, dass von den Stimmrechten kein Gebrauch gemacht wird.45 IV. Behinderung der Aufsichtsfunktion durch enge Verbindungen (Nr. 5 und 6) Nach Nr. 5 und 6 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn enge Verbindungen zwischen 21 der KVG und anderen natürlichen oder juristischen Personen bestehen, die die BaFin bei der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufsichtsfunktionen behindern oder die den

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40 A.A. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 18, die nur auf die gesetzlichen Vertreter bzw. die persönlich haftenden Gesellschafter abstellen, d.h. offenbar nur natürliche Personen als von der Prüfung erfasst ansehen; hierbei wird allerdings verkannt, dass auch juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften als solche unzuverlässig sein können, etwa weil gegen sie ein für die Frage der Zuverlässigkeit relevantes Ordnungswidrigkeiten- oder Insolvenzverfahren geführt wird oder weil ihre Vermögensverhältnisse ungeordnet sind. 41 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 144; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 18. 42 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 144; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 7b Rn. 28; noch kritischer Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang AIFM, Art. 8 Rn. 11. 43 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 28. 44 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 151. 45 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 152; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 30.

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Rechts- und Verwaltungsvorschriften eines Drittstaates unterstehen, deren Anwendung die BaFin bei der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufsichtsfunktionen behindern. Die Regelungen entsprechen jenen des § 7b Nr. 5 und 6 InvG und setzen Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG sowie Art. 8 Abs. 3 der AIFM-RL um. Sie sollen der Förderung von Sicherheit und Seriosität der KVG durch Vermeidung von dubiosen Geschäften (etwa im Zusammenhang mit Geldwäsche) oder von unübersichtlichen Unternehmensstrukturen dienen.46 Eine enge Verbindung besteht nach der Legaldefinition des Begriffs in § 1 Abs. 19 Nr. 10, wenn eine KVG oder eine extern verwaltete Investmentgesellschaft und eine andere natürliche oder juristische Person verbunden sind durch das unmittelbare oder mittelbare Halten durch ein oder mehrere Tochterunternehmen oder Treuhänder von mindestens 20% des Kapitals oder der Stimmrechte (lit. a)) oder als Mutter- und Tochterunternehmen, durch ein gleichartiges Verhältnis oder als Schwesterunternehmen (lit. b)). Bei der Frage, wie das Tatbestandsmerkmal der Behinderung der Erfüllung der Aufsichtsfunktionen der BaFin durch mit der KVG eng verbundene Personen zu interpretieren ist, bietet sich eine Orientierung an der Parallelnorm des § 33 Abs. 2 Nr. 1 KWG an. Typische Fälle sind danach eine entsprechende Struktur des Beteiligungsgeflechts und mangelhafte rechtliche und wirtschaftliche Transparenz, z.B. infolge unzureichender Angaben zu den Unternehmensverbindungen.47 Eine Behinderung der Erfüllung der Aufsichtsfunktionen der BaFin kann sich darüber hinaus auch aus einer engen Verbindung zwischen der KVG und anderen juristischen Personen ergeben, wenn aufgrund dieser Verbindung nicht mehr ersichtlich ist, welche Weisungsrechte oder Einflussmöglichkeiten zwischen den einzelnen verbundenen Unternehmen bestehen, oder wenn Verantwortlichkeiten und Entscheidungskompetenzen innerhalb der Unternehmensverbindung unklar sind. Die Aufsichtstätigkeit der BaFin kann zudem auch durch eine aus der engen Verbindung resultierende wirtschaftliche Intransparenz behindert werden. Allerdings sind die Regelungen der Nr. 5 und 6 nicht im Sinne einer Beschränkung auf bestimmte Tatbestände einer Beeinträchtigung zu verstehen; vielmehr genügt jede Beeinträchtigung bei der ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufsichtsfunktion als Grund für Erlaubnisversagung.48 Der Begriff der „Beeinträchtigung“ umfasst dabei den gesamten für eine KVG geltenden Pflichtenkatalog wie z.B. die Anforderungen an das Eigenkapital nach § 25, die allgemeinen Verhaltens- und Organisationspflichten der §§ 26 ff., die Sorgfaltspflichten nach dem GwG oder den Grundsatz der Weisungsfreiheit der KVG.49 Eine Behinderung der Erfüllung der Aufsichtsfunktionen der BaFin durch Rechtsund Verwaltungsvorschriften eines Drittstaats (§ 1 Abs. 19 Nr. 5) kann sich daraus ergeben, dass Vorschriften des betreffenden Drittstaats eine Weitergabe von für die Aufsicht über die KVG notwendigen Informationen (z.B. solche über die Einwirkungsmöglichkeit der eng verbundenen Person auf die KVG) untersagen.50 Das Vorliegen einer engen Verbindung und der sich daraus ergebenden Behinderung der Aufsichtstätigkeit der BaFin sind – anders als im Rahmen der für KWG-Institute geltenden Parallelnorm des § 33 Abs. 2 KWG, nach welcher es bereits ausreichend ist,

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46 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 167. 47 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 169. 48 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 168. 49 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 168. 50 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 22; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 23 KAGB Rn. 170.

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B. Versagungsgründe

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wenn Tatsachen eine entsprechende Annahme rechtfertigen – von der BaFin positiv nachzuweisen.51 Nimmt man diese Beweislastverteilung beim Wort, so dürfte der BaFin der Nachweis nur schwer gelingen.52 Die Versagungsgründe der Nr. 5 und 6, insbesondere die Frage, ob die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufsichtsfunktionen der BaFin behindert wird, unterliegen nicht der Ermessensausübung durch die BaFin, sondern in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle.53 V. Hauptverwaltung oder Sitz der KVG im Ausland (Nr. 7) Nach Nr. 7 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn sich die Hauptverwaltung oder der 26 satzungsmäßige Sitz der KVG nicht im Inland befindet. Die Regelung geht auf § 7b Nr. 7 InvG zurück, der das Inlandserfordernis aber nur auf den Sitz bezog,54 und dient zugleich der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. d) sowie von Art. 8 Abs. 1 lit. e) i.V.m. Art. 4 lit. j) Ziffer i) der AIFM-RL. Wegen der Begriffe „Sitz“ und „Hauptverwaltung“ einer KVG sei auf die Kommentierung von § 17 Rn. 12 ff. verwiesen. VI. Unzureichende organisatorische Vorkehrungen (Nr. 8) Nach Nr. 8 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die KVG nicht bereit oder in der Lage 27 ist, die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen zum ordnungsgemäßen Betreiben der Geschäfte, für die sie die Erlaubnis beantragt, zu schaffen, und sie nicht in der Lage ist, die im KAGB festgelegten Anforderungen einzuhalten. Die Regelung ist eng an § 7b Nr. 8 InvG angelehnt. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der KVG erge- 28 ben sich aus §§ 28–30, die im Hinblick auf AIF-KVGen durch die Art. 38–66 der AIFMDV ergänzt werden, wobei eine Erstreckung der betreffenden Standards auf OGAWKVGen im Rahmen der KAVerOV erfolgt ist. Danach muss die KVG insbesondere so organisiert sein, dass das Risiko von Interessenkonflikten möglichst gering ist. Außerdem muss die KVG über ein geeignetes Risikomanagement verfügen, Regelungen für Mitarbeitergeschäfte und die Anlage des eigenen Vermögens erlassen sowie über geeignete Kontrollverfahren in Form einer internen Revision verfügen, die sicherstellen, dass die Verwaltung der Investmentvermögen jederzeit im Einklang mit den gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben erfolgt. Die organisatorischen Voraussetzungen sind durch den nach § 21 Abs. 1 Nr. 7 bzw. § 22 Abs. 1 Nr. 7 vorzulegenden Geschäftsplan zu belegen. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn der Geschäftsplan einschließlich Organigramm nicht vollständig und plausibel ist und nicht erkennen lässt, dass der Antragsteller in der Lage ist, die dargestellten Organisationsmaßnahmen umzusetzen und unter Berücksichtigung der Komplexität und des Risikogehalts der geplanten Geschäfte zu gewährleisten.55 Der sprachlich nicht ganz geglückte zweite Teil der Nr. 8, wonach die Erlaubnis zu 29 versagen ist, wenn die KVG nicht in der Lage ist, die im KAGB festgelegten Anforderun-

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51 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 168. 52 So zutreffend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 37. 53 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 168; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 38. 54 Insoweit war umstritten, ob der Erlaubnisversagungsgrund auch auf den Fall einer im Ausland befindlichen Hauptverwaltung zu erstrecken sei – dafür Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 7b Rn. 23; dagegen Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 39. 55 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 195.

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§ 23

Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft

gen einzuhalten, ist richtigerweise nicht als (u.U. verfassungswidrige, da zu unbestimmte) Generalklausel zu verstehen. Vielmehr bezieht er sich – wie durch die sprachliche Verknüpfung durch „und“ deutlich wird – vielmehr auf die im ersten Teil der Nr. 8 in Bezug genommenen gesetzlichen organisatorischen Anforderungen, für welche es nicht nur die nötigen Vorkehrungen zu schaffen gilt, sondern welche dauerhaft einzuhalten die KVG zusätzlich in der Lage sein muss.56 VII. Nichterbringung oder lediglich alternative Erbringung von Portfolioverwaltung und Risikomanagement (Nr. 9 und Nr. 10) Nach Nr. 9 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die KVG ausschließlich administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen oder Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF erbringt, ohne auch die Anlageverwaltungsfunktionen der Portfolioverwaltung und des Risikomanagements zu erbringen. Nach Nr. 10 ist die Erlaubnis ferner zu versagen, wenn die KVG die Portfolioverwaltung erbringt, ohne auch das Risikomanagement zu erbringen und umgekehrt. Nr. 9 setzt Art. 6 Abs. 5 lit. c) der AIFM-RL um. Nr. 10 dient der Umsetzung von Art. 6 31 Abs. 5 lit. d) der AIFM-RL und soll nach der Regierungsbegründung auch für OGAWKVGen gelten.57 Die Tatsache, dass ein solcher erläuternder Hinweis in der Gesetzesbegründung zu Nr. 9 fehlt und die Regelung zudem auf Vermögensgegenstände „des AIF“ Bezug nimmt, legt nahe, dass der Versagungsgrund der Nr. 9 nur auf AIF-KVGen Anwendung finden soll. Allerdings passt die Regelung hiervon abgesehen auch auf OGAW-KVGen. Denn die Erbringung der Portfolioverwaltung und/oder des Risikomanagements ist, wie sich aus § 17 Abs. 1 Satz 2 ergibt, auch für OGAW-KVGen konstitutiv. Vor diesem Hintergrund erscheint es konsequenter, den Versagungsgrund der Nr. 9 auch auf OGAW-KVGen zu erstrecken, soweit es nicht um „Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF“ geht. Dem letztgenannten Passus wäre somit ein klarstellendes „bei AIF“ voranzustellen, wie dies in der korrespondierenden Legaldefinition des Begriffs „kollektive Vermögensverwaltung“ in § 1 Abs. 19 Nr. 24 erfolgt ist. Vor dem Hintergrund, dass ein Unternehmen, um begrifflich KVG zu sein, nach § 17 Abs. 1 Satz 2 mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement in Bezug auf ein oder mehrere Investmentvermögen erbringen muss, ist der Versagungsgrund der Nr. 9 letztlich allerdings gegenstandslos, da eine Erlaubniserteilung nach dem KAGB dann von vornherein nicht in Betracht kommt.58 Der Begriff der „Erbringung“ ist nach der Gesetzesbegründung zu Nr. 10 nicht als 32 tatsächliche Erbringung, sondern als Fähigkeit zu verstehen, sowohl die Portfolioverwaltung als auch das Risikomanagement ausüben zu können.59 Die KVG muss also die Fähigkeit zur Ausübung beider Tätigkeiten haben; allerdings muss sie diese Tätigkeiten nicht selbst tatsächlich ausführen, sondern kann auch in dem gesetzlich zulässigen Umfang (gemeint ist im Rahmen der Vorgaben des § 36 KAGB i.V.m. Art. 75 ff. AIFM-DV die Tätigkeiten auf ein Auslagerungsunternehmen auslagern.60 In einem solchen Fall muss

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56 So zutreffend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 198; in diesem Sinne nunmehr auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Weitnauer KAGB, § 23 Rn. 19. 57 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 216. 58 So zutreffend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 208. 59 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 216. 60 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 216.

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C. Rechtsschutz

§ 23

die KVG aber zumindest in der Lage sein, die Tätigkeit des Auslagerungsunternehmens effektiv zu überwachen.61 VIII. Nichterfüllung sonstiger Erlaubnisvoraussetzungen des KAGB (Nr. 11) Schließlich ist nach Nr. 11 die Erlaubnis zu versagen, wenn andere als die in Nr. 1 33 bis 10 aufgeführten Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung nach dem KAGB nicht erfüllt sind. Unter diesen eng auszulegenden Erlaubnisversagungsgrund62 ist etwa der Fall zu fassen, dass die die Erlaubnis beantragende Gesellschaft gar nicht beabsichtigt, Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 zu verwalten, oder der Fall, dass es sich bei dem Antragsteller entgegen § 18 Abs. 1 Satz 1 um einen Einzelkaufmann handelt.63 Ferner wird die Erlaubnis nach Nr. 11 zu versagen sein, wenn zu befürchten ist, dass der Antragsteller gegen das Spezialitätsprinzip verstoßen wird, weil seine Satzung bzw. sein Gesellschaftsvertrag eine Geschäftstätigkeit vorsieht, die den Gegenstandsbereich nach § 20 Abs. 5 Satz 1 bzw. Satz 2 überschreitet.64 C. Rechtsschutz C. Rechtsschutz Die Versagung der Erlaubnis stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar. Der 34 Antragsteller kann dagegen nach Durchführung des Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel erheben, dass die BaFin zur Erteilung der Erlaubnis in dem beantragten Umfang verurteilt wird. Für die Klage ist das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zuständig (§§ 45, 52 Nr. 2 VwGO, § 1 Abs. 3 Satz 1 FinDAG). Die Versagungsgründe sind vom Gericht vollumfänglich nachprüfbar.65 Da mit 35 der Verpflichtungsklage ein noch zu erfüllendes Leistungsbegehren – nämlich die Erteilung der Erlaubnis – geltend gemacht wird, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich.66 Für den Fall, dass die Versagung der Erlaubnis ursprünglich rechtmäßig war, der Kläger aber während des Streitverfahrens einen neuen rechtserheblichen Sachverhalt (wie z.B. die Erhöhung der haftenden Eigenmittel oder den Austausch eines ungeeigneten Geschäftsleiters) geschaffen hat,67 hat das Gericht dies bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

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61 Weiser/Hüwel BB 2013 1091 (1092). 62 Hierzu bereits Rn. 2. 63 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 221. 64 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 43; vgl. auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 221 mit weiteren Beispielen. 65 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 236; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 45. 66 Kopp/Schenke § 113 VwGO Rn. 217; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 236; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 7b Rn. 45. 67 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 23 Rn. 236.

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§ 24

Anhörung der zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates

§ 24 Anhörung der zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum; Aussetzung oder Beschränkung der Erlaubnis bei Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat § 24 Anhörung der zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates Bentele https://doi.org/10.1515/9783110492156-025

(1) Soll eine Erlaubnis einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erteilt werden, die 1. Tochter- oder Schwesterunternehmen einer anderen EU-Verwaltungsgesellschaft oder einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft, einer Wertpapierfirma im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Richtlinie 2014/65/ EU, eines Kreditinstituts im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder eines Versicherungsunternehmens ist, das in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen ist, oder 2. durch dieselben natürlichen oder juristischen Personen kontrolliert wird, die eine in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassene EU-Verwaltungsgesellschaft oder eine ausländische AIFVerwaltungsgesellschaft, eine Wertpapierfirma im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Richtlinie 2014/65/EU, ein Kreditinstitut im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder ein Versicherungsunternehmen kontrollieren, hat die Bundesanstalt vor Erteilung der Erlaubnis die zuständigen Stellen des Herkunftsstaates anzuhören. Anhörung der zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates (2) 1 Auf die Beziehungen zwischen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und Drittstaaten sind die Bestimmungen des Artikels 15 der Richtlinie 2004/39/EG entsprechend anzuwenden. 2 Für diesen Zweck sind die in Artikel 15 der Richtlinie 2004/39/EG genannten Ausdrücke „Wertpapierfirma“ und „Wertpapierfirmen“ als „OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft“ beziehungsweise „OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften“ zu verstehen; der in Artikel 15 der Richtlinie 2004/39/EG genannte Ausdruck „Erbringung von Wertpapierdienstleistungen“ ist als „Erbringung von Dienstleistungen“ zu verstehen.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Pflicht zur Anhörung ausländischer Aufsichtsbehörden (Absatz 1) | 2

C.

Sonderregeln für OGAW-KVGen bei Drittstaatenbezug (Absatz 2) | 9

A. Allgemeines 1

§ 24 geht auf § 8 InvG zurück und enthält besondere Bestimmungen für die Zulassung von KVGen mit Auslandsbezug. Absatz 1 statuiert eine Pflicht der BaFin zur Anhörung der zuständigen Stellen des Herkunftsstaats bei der Zulassung von OGAW- und AIF-KVGen, die mit einem in diesem Herkunftsstaat ansässigen regulierten Unternehmen des Finanzsektors verbunden sind. Absatz 2 erklärt auf OGAW-KVGen bestimmte Bentele https://doi.org/10.1515/9783110492156-025

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B. Pflicht zur Anhörung ausländischer Aufsichtsbehörden (Absatz 1)

§ 24

Vorschriften der MiFID I1 betreffend die Beziehungen zu Drittländern für entsprechend anwendbar. Die Regelungen des § 24 finden für Institute im Sinne des KWG ihre Entsprechung in § 33b KWG (Absatz 1) bzw. in § 33a KWG (Absatz 2). B. Pflicht zur Anhörung ausländischer Aufsichtsbehörden (Absatz 1) B. Pflicht zur Anhörung ausländischer Aufsichtsbehörden (Absatz 1) Absatz 1 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 8 Abs. 1 InvG. Die Norm dient 2 der Umsetzung von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2009/65/EG2 sowie nunmehr auch von Art. 8 Abs. 2 der AIFM-RL.3 In überschießender Umsetzung des Art. 8 Abs. 2 der AIFMRL4 bezieht Absatz 1 auch mit einer ausländischen – d.h. in einem Drittstaat5 ansässigen – AIF-Verwaltungsgesellschaft verbundene KVGen und damit die in dem betreffenden Drittstaat ansässigen zuständigen Aufsichtsbehörden in den Anwendungsbereich der Regelung mit ein. Dies entspricht zum einen der Konzeption des § 8 Abs. 1 InvG.6 Zum anderen ist die Beibehaltung dieses über den EWR-Raum hinaus erweiterten territorialen Anwendungsbereichs in Bezug auf AIF-Verwaltungsgesellschaften vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass die AIFM-RL auch die Verwaltung von AIF durch in einem Drittstaat ansässige AIFM regelt, soweit diese Tätigkeit einen EU-Bezug aufweist. Die in Absatz 1 statuierte Pflicht der BaFin, die Aufsichtsbehörden eines im Ausland 3 ansässigen regulierten und mit der KVG verbundenen Unternehmens des Finanzsektors anzuhören, soll die BaFin in die Lage versetzen, die Erkenntnisse der ausländischen Aufsichtsbehörden über für das inländische Zulassungsverfahren bedeutsame Umstände – insbesondere über die Personen, die die KVG kontrollieren und leiten, sowie in Bezug auf sonstige nach § 23 für eine Erlaubnisversagung bedeutsame Sachverhalte – zu berücksichtigen.7 Die Anhörungspflicht besteht nach Absatz 1, wenn einer OGAW- oder einer AIF-KVG 4 eine Erlaubnis (nach § 21 bzw. nach § 22) erteilt werden soll. Die Norm geht somit implizit davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung – vorbehaltlich des Ergebnisses der Anhörung – gegeben sind.8 Andernfalls besteht kein Anlass, ausländi-

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1 Zur Problematik dieser Regelungstechnik vor dem Hintergrund der seit 3.1.2018 anstelle der MiFID I maßgeblichen MiFID II s. Rn. 9 ff. 2 Vormals Art. 5b Abs. 3 der Richtlinie 85/611/EWR. 3 Vgl. Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 216. 4 Nicht ganz klar insoweit die deutsche Sprachfassung, da diese unter lit. a), b) und c) in dem jeweils abschließenden Relativsatz, der die relevanten Bezugsunternehmen auf solche beschränkt, die in einem anderen Mitgliedstaat zugelassen sind, die Relativpronomina „die/das“ verwendet, die aber nicht auf den (in der deutschen Sprachfassung als Maskulinum verwendeten) Begriff „AIFM“ passen; allerdings ergibt sich aus der Formulierung eingangs von Art. 8 Abs. 2 AIFM-RL, welche auf „die betreffenden zuständigen Behörden der anderen betroffenen Mitgliedstaaten“ Bezug nimmt, dass die territoriale Einschränkung auf in anderen Mitgliedstaaten zugelassene regulierte Unternehmen offenbar auch für AIFM gelten soll; klarer etwa die englische und die italienische Sprachfassung der Richtlinie. 5 § 1 Abs. 18. 6 Dieser formulierte „Tochter- oder Schwesterunternehmen einer anderen Kapitalanlagegesellschaft oder einer entsprechenden ausländischen Gesellschaft“. 7 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 8 Rn. 13; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 8 Rn. 9; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang AIFM, Art. 8 Rn. 15. 8 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 8 Rn. 4; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 8 Rn. 3; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang AIFM, Art. 8 Rn. 15; abweichend Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 24 Rn. 7, demzufolge die Anhörungspflicht bereits dann entsteht, wenn die BaFin zu der Prognose gelangt, dass die Erlaubnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erteilen ist.

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Anhörung der zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaates

sche Aufsichtsbehörden im Hinblick auf die Beziehung der die Erlaubnis beantragenden KVG zu anderen ausländischen Unternehmen anzuhören.9 Damit die Anhörungspflicht ausgelöst wird, muss die OGAW- bzw. AIF-KVG darüber hinaus entweder Tochter- oder Schwesterunternehmen einer EU-Verwaltungsgesellschaft (§ 1 Abs. 17)10 oder einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft (§ 1 Abs. 18), einer Wertpapierfirma i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 MiFID II, eines Kreditinstituts i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 CRR oder eines in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat zugelassenen Versicherungsunternehmens sein (Nr. 1) oder durch dieselben natürlichen oder juristischen Personen kontrolliert werden, die zumindest ein Unternehmen der vorgenannten Art11 kontrollieren (Nr. 2). Der Begriff „Tochterunternehmen“ wird in § 1 Abs. 19 Nr. 35 als Tochterunternehmen i.S.d. § 290 HGB definiert.12 Danach sind Tochterunternehmen solche Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann, d.h. erfasst werden sowohl Tochterunternehmen im engeren Sinne als auch Enkelunternehmen. Eine Definition des Begriffs „Schwesterunternehmen“ enthält das KAGB nicht. In Anlehnung an § 1 Abs. 7 KWG wird man sagen können, dass Schwesterunternehmen solche Unternehmen sind, die Tochterunternehmen ein und desselben (Mutter-)Unternehmens sind.13 Der Begriff der Kontrolle i.S.d. Absatzes 1 Nr. 2 ist im KAGB ebenfalls nicht definiert. Aufgrund der Parallelität der Regelungen des Absatzes 1 zu jenen des § 33b KWG wird man auch hier auf die für KWG-Institute geltenden Regelungen zurückgreifen können.14 Seit dem 1.1.201415 ist der Begriff der Kontrolle für diese in Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 37 CRR definiert als „das Verhältnis zwischen einem Mutter- und einem Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 83/349/EWG oder des Rechnungslegungsstandards, der gem. der Verordnung (EU) Nr. 1606/2002 für ein Institut gilt, oder ein vergleichbares Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen“. Der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 2 dient als Auffangtatbestand für alle nicht bereits durch die Regelung des Absatzes 1 Nr. 1 erfassten Konstellationen.16 Die Pflicht der BaFin nach Absatz 1 erschöpft sich in der Durchführung der Anhörung, d.h. es unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen der BaFin, inwieweit sie die Stel-

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9 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 8 Rn. 4. 10 Der Gesetzeswortlaut „anderen EU-Verwaltungsgesellschaft“ in Nr. 1 ist insofern unpräzise, als eine EU-Verwaltungsgesellschaft ihren Sitz per definitionem in einem anderen EU-Mitgliedstaat bzw. EWRVertragsstaat hat (§ 1 Abs. 17) und es sich somit bei einer KVG nicht um eine EU-Verwaltungsgesellschaft handeln kann. Aus demselben Grund ist der Zusatz „eine in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaats (sic!) des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassene“ vor „EU-Verwaltungsgesellschaft“ in Nr. 2 überflüssig. 11 Anders als Nr. 1 enthält Nr. 2 (ebenso wie schon § 8 Abs. 1 Nr. 2 InvG im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 Nr. 1 InvG) im Hinblick auf Versicherungsunternehmen keinen einschränkenden Relativsatz des Inhalts, dass diese in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat zugelassen sein müssen; angesichts des parallelen Aufbaus von Nr. 1 und Nr. 2 im Übrigen dürfte es sich dabei aber um ein (im Zuge des AIFMUmsG nicht korrigiertes) Redaktionsversehen des Gesetzgebers handeln. 12 S. auch Kommentierung von § 1 Rn. 193. 13 Ebenso Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel § 8 InvG Rn. 7 im Hinblick auf § 1 Abs. 7 Satz 2 KWG a.F. 14 Ebenso Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 8 Rn. 8; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann InvG, § 8 Rn. 12; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 8 Rn. 7. 15 Für die Vorgängerregelung siehe § 1 Abs. 8 KWG a.F. 16 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 8 Rn. 8; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 8 Rn. 12; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 8 Rn. 7.

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C. Sonderregeln für OGAW-KVGen bei Drittstaatenbezug (Absatz 2)

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lungnahme der ausländischen Behörden in ihre Erwägungen mit einbezieht.17 Unterlässt die BaFin eine nach Absatz 1 erforderliche Anhörung, hat dies auf eine Erlaubniserteilung keinen Einfluss.18 Teilen die ausländischen Behörden der BaFin nach Erlaubniserteilung entscheidungserhebliche Tatsachen mit, so kommt eine Aufhebung der Erlaubnis nach § 39 Abs. 3 Nr. 3 (etwa i.V.m. § 23 Nr. 4) in Betracht.19 C. Sonderregeln für OGAW-KVGen bei Drittstaatenbezug (Absatz 2) C. Sonderregeln für OGAW-KVGen bei Drittstaatenbezug (Absatz 2) Absatz 2 dient der Umsetzung des Artikels 9 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG, wel- 9 cher auf Bestimmungen des Art. 15 der MiFID I verweist und mit Blick auf deren lediglich entsprechende Anwendung bestimmte Begriffssubstitutionen anordnet. Anders als die Vorgängerregelung des § 8 Abs. 2 InvG, dessen Anwendungsbereich auch AIF-KVGen (in der heutigen Terminologie) – freilich beschränkt auf die Verwaltung von Sondervermögen, d.h. von offenen AIF – umfasste, nimmt Absatz 2 lediglich OGAW-KVGen und ihr Verhältnis zu Drittstaaten in Bezug. Dies dürfte seinen Grund darin haben, dass die AIFM-RL eine entsprechende Regelung nicht vorsieht und der Gesetzgeber des KAGB die Richtlinie insoweit nicht „überschießend“ umsetzen wollte. War zudem der Wortlaut des § 8 Abs. 2 InvG insoweit missglückt, als er ausschließlich auf die Konstellation des – konzeptionell nicht denkbaren – Erlaubnisantrags einer Verwaltungsgesellschaft mit Sitz in einem Drittstaat (nicht aber – wie eigentlich gemeint – einer ihrer in Deutschland ansässigen Tochtergesellschaften) Bezug nahm, ist die Regelung des Absatzes 2 auch hier stringenter, indem sie sich eng, wenn auch nicht durchweg in geglückter Weise,20 an den Wortlaut der ihr zugrunde liegenden Richtlinienvorgaben anlehnt. Konnte man sich allerdings bislang schon wundern, warum der deutsche Gesetzgeber den Wortlaut des Artikels 9 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG einschließlich der Anordnung von Begriffssubstitutionen nahezu wörtlich in Absatz 2 übernahm, ohne die in Rede stehende entsprechende Anwendung des Art. 15 MiFID I in ein lesbares Format zu überführen, so ist man nunmehr noch mehr verwundert festzustellen, dass in Absatz 2 – anders als in Absatz 1 – der „Schwenk“ von MiFID I zu MiFID II nicht vollzogen wurde, sondern immer noch auf Art. 15 MiFID I Bezug genommen wird. Zwar ist die Nichtbezugnahme auf eine MiFID-II-Norm insofern folgerichtig, als es, wie man bei näherer Betrachtung feststellt, für Art. 15 MiFID I keine Nachfolgenorm in MiFID II oder in der MiFIR gibt.21 Warum der Gesetzgeber allerdings Absatz 2 vor diesem Hintergrund nicht ersatzlos gestrichen hat, erschließt sich nicht. War bereits unter der Geltung von MiFID I höchst unklar, wie die Regelung des Ab- 10 satzes 2 zu verstehen sein soll, was andere Autoren z.T. veranlasst hat, die Norm als perplex und damit als unwirksam zu deklarieren,22 dürfte die Norm spätestens mit Ab-

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17 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 8 Rn. 13; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 8 Rn. 8. 18 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 8 Rn. 13; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Thole InvG, § 8 Rn. 8. 19 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 8 Rn. 13; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Thole InvG, § 8 Rn. 8. 20 Vgl. hierzu die Vorauflage. 21 Vgl. § 94 Abs. 2 Unterabs. 2 MiFID II, wonach Bezugnahmen auf MiFID I ab dem 3.1.2018 als Bezugnahmen auf MiFID II oder MiFIR gelten und nach Maßgabe der Entsprechungstabellen gemäß Anhang IV MiFID II zu lesen sind, sowie Anhang IV MiFID II, welcher Art. 15 MiFID I keine korrespondierende Norm unter MiFID II oder MiFIR zuordnet. 22 Wohl zu Recht (und entgegen der in der in der Vorauflage vertretenen Auffassung) Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 24 Rn. 24 ff.

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§ 25

Kapitalanforderungen

lösung der MiFID I durch die MiFID II jeglicher Sinnhaftigkeit beraubt sein, wie im Folgenden veranschaulicht wird: Zweck von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG i.V.m. Art. 15 MiFID I war es, der 11 EU-Kommission die Möglichkeit zu geben, unter Berufung auf den völkerrechtlichen Grundsatz der Gegenseitigkeit die Etablierung derselben Rechte für OGAW-Verwaltungsgesellschaften durch Drittstaaten zu erreichen, die mit OGAW-Verwaltungsgesellschaften vergleichbare Verwaltungsgesellschaften dieser Drittstaaten in der EU und im EWR genießen.23 Nach Art. 15 Abs. 1 MiFID I müssen (unter Berücksichtigung der von Absatz 2 angeordneten Begriffssubstitutionen) die Mitgliedstaaten der EU-Kommission alle allgemeinen Schwierigkeiten mitteilen, auf die ihre OGAW-KVGen bei ihrer Niederlassung oder bei der Erbringung von Dienstleistungen und/oder Anlagetätigkeiten in einem Drittstaat stoßen. War zur Zeit der Geltung der MiFID I bereits unklar, ob und inwieweit diese Norm an die BaFin adressiert sein sollte,24 so ergeben diese Norm und insbesondere die Folgenormen des Art. 15 MiFID I nach ihrer Aufhebung im Zuge von MiFID II vollends keinen Sinn mehr, da den darin geregelten Rechten und Pflichten der EU-Kommission, des EU-Rats und des EU-Parlaments mit der ersatzlosen Streichung der betreffenden Regelungen gleichsam der Boden entzogen wurde. Obsolet ist damit auch die einzige eindeutig an die BaFin gerichtete Regelung des Art. 15 Abs. 3 Unterabs. 2 MiFID I.25 Auf Grundlage dieser Regelung konnte die EU-Kommission nach dem in Art. 64 Abs. 2 MiFID I (welcher im Zuge von MiFID II ebenfalls aufgehoben wurde) geregelten Ausschussverfahren beschließen, dass die BaFin ihre Entscheidungen über bereits eingereichte oder künftige Erlaubnisanträge (i.S.d. § 21) von Tochterunternehmen, deren Mutterunternehmen in einem OGAW-KVGen diskriminierenden Drittstaat ansässig sind,26 sowie über Anzeigen (i.S.d. § 19) betreffend den Erwerb einer wesentlichen Beteiligung an einer OGAW-KVG durch direkte oder indirekte, dem Recht des betreffenden Drittstaats unterliegenden Mutterunternehmen beschränken oder aussetzen muss, wobei die Laufzeit solcher Maßnahmen grundsätzlich drei Monate nicht überschreiten durfte.

§ 25 Kapitalanforderungen § 25 Kapitalanforderungen Bentele Kapitalanforderungen https://doi.org/10.1515/9783110492156-026

1.

2.

(1) Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft muss mit einem Anfangskapital von a) mindestens 300.000 Euro ausgestattet sein, sofern es sich um eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt, b) mindestens 125.000 Euro ausgestattet sein, sofern es sich um eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt, über zusätzliche Eigenmittel in Höhe von wenigstens 0,02 Prozent des Betrages, um den der Wert der verwalteten Investmentvermögen 250 Millionen Euro übersteigt, verfügen, wenn der Wert der von der AIF-Kapitalverwaltungsge-

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23 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 24 Rn. 23. 24 Näher dazu Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 24 Rn. 24. 25 Die Norm spricht von den „zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten“. 26 Dass diese Tochterunternehmen hier gemeint sind, ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut des Art. 15 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 1 MiFID I, folgt aber aus der korrespondierenden Regelung des Art. 15 Abs. 4 Unterabs. 1 lit. a) MiFID I sowie aus der Tatsache, dass die in einem Drittstaat ansässigen Mutterunternehmen per definitionem keiner Erlaubnis nach § 21 zugänglich sind.

Bentele https://doi.org/10.1515/9783110492156-026

362

Kapitalanforderungen

§ 25

sellschaft oder von der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten Investmentvermögen 250 Millionen Euro überschreitet; die geforderte Gesamtsumme des Anfangskapitals und die zusätzlichen Eigenmittel dürfen jedoch 10 Millionen Euro nicht überschreiten. (2) Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft braucht die Anforderung, zusätzliche Eigenmittel nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 in Höhe von bis zu 50 Prozent aufzubringen, nicht zu erfüllen, wenn sie über eine Garantie in derselben Höhe verfügt, die von einem der folgenden Institute oder Unternehmen gestellt wird: 1. Kreditinstitut im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder Versicherungsunternehmen, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben, oder 2. Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, wenn diese Aufsichtsbestimmungen unterliegen, die nach Auffassung der Bundesanstalt denen des Unionsrechts gleichwertig sind. (3) 1 Für die Zwecke des Absatzes 1 gelten die von der Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten Investmentvermögen, einschließlich der Investmentvermögen, mit deren Verwaltung sie Dritte beauftragt hat, als Investmentvermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft; Investmentvermögen, die die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft im Auftrag Dritter verwaltet, werden nicht berücksichtigt. 2 Für die Zwecke des Absatzes 1 und 4 gelten für eine externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die ebenfalls eine externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist, ausschließlich die Vorschriften für die externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft. (4) 1 Unabhängig von der Eigenmittelanforderung in Absatz 1 muss die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu jeder Zeit Eigenmittel in Höhe von mindestens dem in Artikel 9 Absatz 5 der Richtlinie 2011/61/EU geforderten Betrag und muss die externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu jeder Zeit Eigenmittel in Höhe von mindestens dem in Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer iii der Richtlinie 2009/65/EG geforderten Betrag aufweisen. 2 Liegt für das erste abgelaufene Geschäftsjahr noch kein Jahresabschluss vor, sind die Aufwendungen auszuweisen, die im Geschäftsplan für das laufende Jahr für die entsprechenden Posten vorgesehen sind. 3 Die Bundesanstalt kann 1. die Anforderungen nach den Sätzen 1 und 2 heraufsetzen, wenn dies durch eine Ausweitung der Geschäftstätigkeit der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft angezeigt ist oder 2. die bei der Berechnung der Relation nach den Sätzen 1 und 2 anzusetzenden Kosten für das laufende Geschäftsjahr auf Antrag der Kapitalverwaltungsgesellschaft herabsetzen, wenn dies durch eine gegenüber dem Vorjahr nachweislich erhebliche Reduzierung der Geschäftstätigkeit der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft im laufenden Geschäftsjahr angezeigt ist. 4 AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften haben der Bundesanstalt die Angaben und Nachweise zu übermitteln, die für die Überprüfung der Relation und der Erfüllung der Anforderungen nach den Sätzen 1 und 3 erforderlich sind. (5) Werden Altersvorsorgeverträge nach § 20 Absatz 2 Nummer 6 oder § 20 Absatz 3 Nummer 8 abgeschlossen oder Mindestzahlungszusagen nach § 20 Absatz 2 363

Bentele

§ 25

Kapitalanforderungen

Nummer 7 abgegeben, müssen externe Kapitalverwaltungsgesellschaften im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber Anlegern und Aktionären, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, über angemessene Eigenmittel verfügen. (6) 1 Um die potenziellen Berufshaftungsrisiken aus den Geschäftstätigkeiten, denen die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften nach der Richtlinie 2011/61/EU nachgehen können, abzudecken, müssen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften über 1. zusätzliche Eigenmittel, um potenzielle Haftungsrisiken aus beruflicher Fahrlässigkeit angemessen abzudecken, oder 2. eine bezüglich der abgedeckten Risiken geeignete Versicherung für die sich aus beruflicher Fahrlässigkeit ergebende Haftung verfügen. 2 Im Fall von Satz 1 Nummer 2 ist der Versicherer im Versicherungsvertrag zu verpflichten, der Bundesanstalt den Beginn und die Beendigung oder Kündigung des Versicherungsvertrages sowie Umstände, die den vorgeschriebenen Versicherungsschutz beeinträchtigen, unverzüglich mitzuteilen. (7) Eigenmittel, einschließlich der zusätzlichen Eigenmittel gemäß Absatz 6 Nummer 1, sind entweder in liquiden Mitteln zu halten oder in Vermögensgegenstände zu investieren, die kurzfristig unmittelbar in Bankguthaben umgewandelt werden können und keine spekulativen Positionen enthalten. (8) Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften bestimmen sich die Kriterien zu den Risiken, die durch die zusätzlichen Eigenmittel oder die Berufshaftpflichtversicherung gedeckt werden müssen, die Voraussetzungen für die Bestimmung der Angemessenheit der zusätzlichen Eigenmittel oder der Deckung durch die Berufshaftpflichtversicherung und die Vorgehensweise bei der Bestimmung fortlaufender Anpassungen der Eigenmittel oder der Deckung nach Artikel 12 bis 15 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. Schrifttum Engert Kapitalanlagegesellschaften sind keine Banken: Die Ausgliederung der kollektiven Vermögensverwaltung aus dem Kreditwesengesetz, Der Konzern 2007 477; Hermanns Die Investmentaktiengesellschaft nach dem Investmentmodernisierungsgesetz – eine neue Gesellschaftsform, ZIP 2004 1297; Maier-Reimer/Etzbach Die Patronatserklärung, NJW 2011 1110; Möllers/Harrer/Krüger Die Regelung von Hedgefonds und Private Equity durch die neue AIFM-Richtlinie, WM 2011 1537; Pesch Patronatserklärungen im Geschäftsbericht von Banken, WM 1998 1906; Thoma/Steck Die Investmentaktiengesellschaft (closed-end fund) – Investmentalternative oder gesetzgeberischer Fehlschlag?, AG 2001 330.

A.

B.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Überblick über den Inhalt der Norm | 1 II. Normzweck | 4 III. Rechtsentwicklung | 5 Mindestkapital (Absätze 1 bis 3) I. Anfangskapital (Absatz 1 Nr. 1) | 10 II. Fondsvolumenabhängige zusätzliche Eigenmittel (Absatz 1 Nr. 2, Absätze 2 und 3)

Bentele

1.

2.

3.

4.

Umfang der zusätzlichen Eigenmittel und Adressatenkreis | 15 Teilweise Ersetzung durch Garantien (Absatz 2) | 17 Behandlung fremdverwalteter Investmentvermögen und von Altfonds (Absatz 3 Satz 1) | 20 Kollisionsregel für KVGen, die zugleich OGAW- und AIF-KVG sind (Absatz 3 Satz 2) | 22

364

A. Allgemeines

C. D.

Kostenabhängige Eigenmittel (Absatz 4) | 23 Eigenmittelanforderungen bei Altersvorsorgeverträgen und Mindestzahlungszusagen (Absatz 5) | 30

E. F.

§ 25

Abdeckung von Berufshaftungsrisiken (Absätze 6 und 8) | 32 Vorgaben in Bezug auf die Anlage der Eigenmittel (Absatz 7) | 34

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Überblick über den Inhalt der Norm Die Vorschriften des § 25 enthalten detaillierte Regelungen zur Kapitalausstat- 1 tung von KVGen. Sie gelten nur für solche KVGen, die sich einem Erlaubnisverfahren nach § 21 oder nach § 22 unterziehen, nicht aber für lediglich nach § 44 registrierte „kleine“ AIF-KVGen.1 Im Zusammenhang mit einem Erlaubnisverfahren konkretisieren die Vorschriften zugleich die Erlaubnisvoraussetzungen des § 21 Abs. 1 Nr. 1 bzw. des § 22 Abs. 1 Nr. 1, jeweils in Verbindung mit dem damit korrespondierenden Erlaubnisversagungsgrund des § 23 Nr. 1. Absatz 1 enthält Vorgaben in Bezug auf das Anfangskapital von externen und 2 internen KVGen (Nr. 1) sowie – für externe und interne AIF-KVGen und externe OGAWKVGen – in Bezug auf zusätzliche fondsvolumenabhängige Eigenmittel (Nr. 2). Nach Absatz 2 ist es gestattet, bis zu 50% der zusätzlichen fondsvolumenabhängigen Eigenmittel durch die Garantie eines Kreditinstituts oder Versicherungsunternehmens zu ersetzen. Absatz 3 enthält flankierende Regelungen im Hinblick auf die Frage, inwieweit fremdverwaltete Investmentvermögen in die Berechnung der zusätzlichen fondsvolumenabhängigen Eigenmittel einzubeziehen sind, sowie im Hinblick auf externe KVGen, die zugleich AIF- und OGAW-KVG sind. Absatz 4 statuiert unabhängig von den Eigenmittelanforderungen nach Absatz 1 – gleichsam im Sinne eines doppelspurigen Konzepts2 – Vorgaben an die Eigenmittel einer externen oder internen AIF-KVG sowie einer externen OGAW-KVG in Abhängigkeit von deren Kosten. Nach Absatz 5 sind gesonderte angemessene Eigenmittel vorzuhalten, wenn eine externe AIF- oder OGAW-KVG Altersvorsorgeverträge abschließt oder wenn eine externe OGAW-KVG Mindestzahlungszusagen abgibt. Absatz 6 verlangt die Abdeckung potenzieller Berufshaftungsrisiken von AIF-KVGen durch zusätzliche Eigenmittel oder durch eine geeignete Versicherung. Die diesbezüglichen Details werden in Art. 12 bis 15 der AIFM-DV geregelt, worauf Absatz 8 hinweist. Absatz 7 enthält Vorgaben für die Anlage der (auch zusätzlichen) Eigenmittel von KVGen. Eine Unterschreitung des Anfangskapitals oder der zusätzlich erforderlichen Ei- 3 genmittel ist der BaFin unverzüglich anzuzeigen.3 Die BaFin kann nach § 39 Abs. 3 Nr. 2 der betreffenden KVG eine Frist zur Behebung dieses Mangels setzen und nach erfolglosem Ablauf dieser Frist der KVG die Erlaubnis entziehen oder, soweit dies im Einzelfall ausreichend ist, aussetzen. Nach § 41 kann die BaFin zudem für den Fall, dass die Eigenmittel nicht den Anforderungen des § 25 entsprechen, Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um Verstöße gegen § 25 zu unterbinden, insbesondere

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1 Vgl. § 2 Abs. 4, Abs. 4a und Abs. 5, die jeweils § 25 nicht bei den auf solche AIF-KVGen anwendbaren Normen aufführen. 2 Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 10. 3 S. § 114 für die intern verwaltete InvAG m.v.K.; § 130 für die intern verwaltete offene InvKG; § 145 für die intern verwaltete InvAG m.f.K.; § 155 für die intern verwaltete geschlossene InvKG; für extern verwaltete KVGen s. § 34 Abs. 3 Nr. 6 (der zusätzlich zu den vorgenannten Vorschriften auch für intern verwaltete KVGen gilt).

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§ 25

Kapitalanforderungen

Entnahmen durch Gesellschafter und die Ausschüttung von Gewinnen untersagen oder beschränken. II. Normzweck 4

Durch die gesetzlich vorgeschriebenen Eigenmittel soll die KVG zum einen in die Lage versetzt werden, ihre laufenden Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern zu erfüllen.4 Zum anderen dienen die Eigenmittel als Haftungsmasse für Schadensersatzansprüche (vgl. insoweit § 78 Abs. 1 bzw. § 89 Abs. 1), die aus den operationellen Risiken der KVG entstehen können.5 Die Intention ist dabei allerdings nicht, eine auch nur annähernd vollständige Kompensation von Anlegern in größeren Schadensfällen sicherzustellen, da es in wirtschaftlicher Hinsicht nicht zu rechtfertigen wäre, Eigenmittel für einen solchen Ausnahmefall vorzuhalten.6 Sinnvoller erscheint es, derartige Risiken über eine Versicherungslösung abzudecken,7 wie es nunmehr aufgrund entsprechender europarechtlicher Vorgaben in Absatz 6 (in Alternative zur Vorhaltung weiterer zusätzlicher Eigenmittel) vorgesehen ist. Die Eigenmittel einer KVG dienen nicht als Reserve für die Rücknahme von Anteilscheinen bei starken Mittelrückflüssen, denn der Rücknahmeanspruch richtet sich ausschließlich gegen das Investmentvermögen.8 § 10 KAPrüfbV enthält Vorgaben dazu, wie die Eigenmittelanforderungen im Prüfungsbericht zu beurteilen und darzustellen sind. III. Rechtsentwicklung

Die Eigenmittelanforderungen an KAGen und InvAGen bzw. – nach neuer Terminologie – an externe und interne KVGen haben eine wechselvolle Geschichte hinter sich. Das KAGG enthielt insoweit nur statische Anforderungen. Ursprünglich wurden die 6 von einer KAG mindestens vorzuhaltenden Eigenmittel mit DM 500.000 veranschlagt (§ 2 Abs. 2 Satz 1 lit. a), Satz 2 KAGG).9 Im Rahmen des 1. FMFG wurde dieser Betrag dann auf DM 5 Mio. angehoben (§ 2 Abs. 2 lit. a) KAGG). Nach der Gesetzesbegründung sollte dadurch dem starken Anstieg der von den KAGen verwalteten Sondervermögen Rechnung getragen werden.10 Der größere Geschäftsumfang erfordere ein höheres Anfangskapital, um die Leistungsfähigkeit der KAGen, auch im Hinblick auf die gesetzlich vorgeschriebene Haftung gegenüber den Anteilinhabern, sicherzustellen.11 Die durch das 3. FMFG eingeführte InvAG mit fixem Kapital hatte gem. § 51 Abs. 5 lit. a) KAGG ein Anfangskapital von DM 2 Mio. aufzubringen. Im Zuge der Umstellung von DM auf Euro wurde das Mindestkapital von KAGen auf EUR 2,5 Mio. und das Mindestkapital von InvAGen mit fixem Kapital auf EUR 1 Mio. festgelegt.12 5

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4 Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Seibel KAGB, § 25 Rn. 1; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/ Gringel InvG, § 11 Rn. 3. 5 Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 11 Rn. 3; vgl. zudem Erwägungsgrund 23 der AIFM-RL sowie Begr. RegE 1. FMFG, BTDrucks. 11/5411 S. 26. 6 Engert Der Konzern 2007 477 (480); zust. auch Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 11 Rn. 3. 7 So bereits Engert Der Konzern 2007 477 (480); Franks/Mayer/da Silva S. 18 f. 8 So zutreffend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Simmering InvG, § 11 Rn. 2. 9 Zum Hintergrund Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 5. 10 Begr. RegE 1. FMFG, BTDrucks. 11/5411 S. 26. 11 Begr. RegE 1. FMFG, BTDrucks. 11/5411 S. 26 unter Hinweis darauf, dass das BAKred zum damaligen Zeitpunkt die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer KAG bereits von dem Nachweis eines haftenden Eigenkapitals in Höhe von EUR 4 Mio. abhängig machte. 12 BGBl. I 2000, S. 1857, 1872.

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A. Allgemeines

§ 25

Eine wesentliche konzeptionelle Neuerung für KAGen brachte das mit dem Inv- 7 ModG eingeführte InvG in Umsetzung von Art. 5a der Richtlinie 85/611/EWG, welcher durch die Richtlinie 2001/107/EG eingefügt worden war. Danach wurden relativ geringe Anforderungen an die Höhe des erforderlichen Anfangskapitals kombiniert mit zusätzlichen fondsvolumenabhängigen Eigenmittelanforderungen in Höhe von 0,02% des verwalteten Fondsvolumens ab Überschreitung eines bestimmten Schwellenwerts.13 Dabei ging der deutsche Gesetzgeber allerdings zunächst über das von der Richtlinie 85/611/ EWG geforderte Mindestanfangskapital von EUR 125.000 deutlich hinaus. So wurde das Mindestanfangskapital von bisher EUR 2,5 Mio. lediglich auf EUR 730.000 abgesenkt. Begründet wurde dies mit dem Hinweis auf den Status der KAGen als Spezialkreditinstitute.14 Zudem galt die bisherige Anforderung eines Mindestanfangskapitals von EUR 2,5 Mio. für solche KAGen, die auch das Depotgeschäft betrieben, sowie für KAGen von Immobilien-Sondervermögen fort. Zusätzlich zu den vorgenannten kombinierten Eigenmittelanforderungen wurde die Vorgabe eingeführt, dass KAGen zu jeder Zeit Eigenmittel aufweisen müssen, die mindestens einem Viertel ihrer Kosten entsprechen, um so zu jeder Zeit eine ausreichende Kapitalisierung der KAG sicherzustellen.15 Als Ausgleich zu dem gegenüber den Richtlinienvorgaben deutlich erhöhten Anfangskapital legte der deutsche Gesetzgeber die Schwelle, ab welcher zusätzliche fondsvolumenabhängige Eigenmittel vorzuhalten sind, auf EUR 3 Mrd. (gegenüber von der Richtlinie insoweit vorgesehenen EUR 250 Mio.) fest. Die Tatsache, dass die Summe aus der hieraus resultierenden „Ersparnis“ von EUR 550.00016 und dem von der Richtlinie geforderten Mindestanfangskapital von EUR 125.000 geringer ist als das vom deutschen Gesetzgeber jenseits der vorgenannten Sonderfälle geforderte Mindestanfangskapital von EUR 730.000, belegt, dass das Konzept des deutschen Gesetzgebers auch für solche KAGen, welche den vom deutschen Gesetzgeber statuierten Schwellenwert von EUR 3 Mrd. überschritten hatten, strenger war als jenes des Richtliniengebers.17 Da sich die InvAG mit fixem Kapital in der Praxis nicht durchgesetzt hatte,18 führte der Gesetzgeber im Zuge des InvModG daneben die InvAG mit veränderlichem Kapital ein. Deren Mindestanfangskapital und das der InvAG mit fixem Kapital wurden in § 97 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InvG auf EUR 300.000 festgelegt. Zusätzliche fondsvolumenabhängige Eigenmittel waren weder für die InvAG mit fixem Kapital noch für die InvAG mit veränderlichem Kapital vorgesehen. Im Zuge des InvÄndG wurde das Mindestanfangskapital von KAGen auf EUR 300.000 8 herabgesetzt. Zugleich wurden die strengeren Sonderregeln für KAGen, die das Depotgeschäft betreiben oder Immobilien-Sondervermögen verwalten, aufgehoben. Zudem wurde der Schwellenwert, ab welchem fondsvolumenabhängige Eigenmittel vorzuhalten sind, von EUR 3 Mrd. auf EUR 1,125 Mrd. abgesenkt. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollten diese Änderungen der Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit von KAGen,

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13 Näher zum Hintergrund Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 6. 14 Begr. RegE InvModG, BTDrucks. 15/1553 S. 67; zur Kreditinstitutseigenschaft von KAGen bis zum Inkrafttreten des InvÄndG näher Kommentierung von § 17 Rn. 5 ff. 15 Vgl. Begr. RegE InvModG, BTDrucks. 15/1553 S. 67. 16 D.h. 0,02% von (EUR 3 Mrd. – EUR 250 Mio.). 17 Betrug der Wert der von der KAG verwalteten Sondervermögen beispielsweise EUR 5 Mrd., so beliefen sich Anfangskapital und fondsvolumenabhängige Eigenmittel nach dem InvG auf insgesamt EUR 1.130.000 (EUR 730.000 + 0,02% von EUR 2 Mrd.), während die KAG nach den Vorgaben der Richtlinie nur EUR 1.075.000 (EUR 125.000 + 0,02% von EUR 4,75 Mrd.) hätte vorhalten müssen. 18 Patzner/Döser InvG, § 96, Rn. 1; MüKo-AktG/Habersack Band 1 Einl. Rn. 179; Thoma/Steck AG 2001 330 ff.; Hermanns ZIP 2004 1297 (1298).

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§ 25

Kapitalanforderungen

deren Kreditinstitutseigenschaft mit dem InvÄndG aufgehoben wurde, 19 sowie der Anpassung an die Vorgaben der Richtlinie 85/611/EWG dienen.20 Indem der deutsche Gesetzgeber das Mindestanfangskapital auf EUR 300.000 festsetzte, war er freilich wiederum strenger als die Richtlinie 85/611/EWG, die nach wie vor lediglich ein Mindestanfangskapital von EUR 125.000 vorsah. Allerdings war dieses Mal der vom deutschen Gesetzgeber festgesetzte, gegenüber der Richtlinie höhere Schwellenwert in Bezug auf die zusätzlichen fondsvolumenabhängigen Eigenmittel von EUR 1,125 Mrd. exakt auf das gegenüber der Richtlinie höhere Mindestanfangskapital abgestimmt.21 Damit wurden nunmehr nur noch diejenigen KAGen im Vergleich zu den Richtlinienvorgaben strenger behandelt, die Sondervermögen im Gesamtwert von maximal EUR 1,25 Mrd. verwalteten. Die InvAG mit fixem Kapital wurde im Rahmen des InvÄndG abgeschafft. Das Mindestanfangskapital der InvAG mit variablem Kapital blieb – im Einklang mit den Mindestvorgaben der Richtlinie 85/611/EWR – unverändert bei EUR 300.000.22 Im Rahmen des AIFM-UmsG ist für externe wie interne KVGen ein vollständiger 9 Gleichlauf mit den Mindestvorgaben der einschlägigen Richtlinien – d.h. mit Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a), Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG für OGAW-KVGen sowie mit Art. 9 der AIFM-RL für AIF-KVGen – hergestellt worden. B. Mindestkapital (Absätze 1 bis 3) B. Mindestkapital (Absätze 1 bis 3) I. Anfangskapital (Absatz 1 Nr. 1) Absatz 1 Nr. 1 schreibt für interne KVGen ein Anfangskapital von mindestens EUR 300.000 (lit. a)) und für externe KVGen ein Anfangskapital von mindestens EUR 125.000 (lit. b)) vor. 23 Während dies für interne KVGen i.S.d. InvG – d.h. für Investmentaktiengesellschaften – dem bisherigen Recht entspricht (siehe § 97 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InvG), bedeutet die Regelung für externe KVGen, für welche bislang ein Mindestanfangskapital von EUR 300.000 galt, eine echte Neuerung.24 Das nunmehr ins KAGB übernommene Konzept des Richtliniengesetzgebers, wonach externe KVGen ein niedrigeres Mindestanfangskapital vorhalten müssen als interne KVGen, lässt sich mit der Erwägung rechtfertigen, dass bei externen KVGen aufgrund der deutlicheren Trennung der Fondsverwaltung von dem Investmentvermögen die potenziellen Interessenkonflikte und damit auch die Haftungsrisiken typischerweise geringer sind.25 11 Der Begriff des Anfangskapitals wird in § 1 Abs. 19 Nr. 1 definiert. Er umfasst bei Aktiengesellschaften das eingezahlte Grundkapital ohne Vorzugsaktien und die Rücklagen, bei GmbHs das eingezahlte Stammkapital und die Rücklagen und bei Kommanditgesellschaften das eingezahlte Geschäftskapital und die Rücklagen nach Abzug der Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter und der diesen gewährten Krediten. Als

10

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19 Hierzu Kommentierung von § 17 Rn. 5 ff. 20 Begr. RegE InvÄndG, BTDrucks. 16/5576 S. 49, 61. 21 So ergibt die Summe aus der durch den höheren Schwellenwert des InvG gewonnenen „Ersparnis“ von EUR 175.000 (d.h. 0,02% von (EUR 1,125 Mrd. – EUR 250 Mio.) und dem niedrigeren Mindestanfangskapital der Richtlinie von EUR 125.000 genau das vom deutschen Gesetzgeber statuierte Mindestanfangskapital von EUR 300.000. 22 Geregelt in einem neuen § 96 Abs. 5 InvG. 23 Diese Regelungen befinden sich im Einklang mit den Mindestvorgaben der zugrunde liegenden Richtlinienbestimmungen, siehe hierzu bereits Rn. 9. 24 Hierzu bereits Rn. 5 ff. 25 Möllers/Harrer/Krüger WM 2011 1537 (1539).

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B. Mindestkapital (Absätze 1 bis 3)

§ 25

Rücklagen gelten dabei die Posten im Sinne des Art. 26 Abs. 1 lit. b) bis d) i.V.m. Art. 26 Abs. 2 bis 4 CRR. Das Anfangskapital muss zum Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis voll eingezahlt 12 und frei von Rechten Dritter sein sowie zur freien Verfügung der Geschäftsleiter der KVG stehen. Das Vorhandensein des Anfangskapitals sowie etwaiger weiterer nach § 25 erforderlicher Eigenmittel ist im Rahmen des Erlaubnisverfahrens einer OGAW- oder AIF-KVG nachzuweisen (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 bzw. nach § 22 Abs. 1 Nr. 1). Nach der Verwaltungspraxis der BaFin erfolgt dies im Wege einer entsprechenden Bestätigung durch ein Kreditinstitut oder bei bestehenden Gesellschaften alternativ durch einen Wirtschaftsprüfer.26 Das Anfangskapital muss der KVG nicht nur zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung, 13 sondern dauerhaft zur Verfügung stehen.27 Dies folgt aus § 39 Abs. 3 Nr. 2, wonach die BaFin im Falle eines Absinkens der Eigenmittel unter die in § 25 vorgesehenen Schwellen die Erlaubnis aufheben darf. Das Anfangskapital zählt klar zu den Eigenmitteln, was sich bereits an der Formulierung „zusätzliche“ Eigenmittel in Absatz 1 Nr. 2 zeigt.28 Darüber hinaus verlangt Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 der AIFM-RL, dass die in der Richtlinie festgelegten Voraussetzungen für eine Zulassung jederzeit eingehalten werden müssen. Schließlich ergibt sich auch aus der Anzeigepflicht des § 34 Abs. 3 Nr. 6, der ebenso wie § 39 Abs. 3 Nr. 2 generell auf die „in § 25 vorgesehenen Schwellen“ Bezug nimmt, sowie für interne KVGen sogar ausdrücklich aus den Anzeigepflichten gem. §§ 114, 130, 145, 155, dass es sich bei dem Anfangskapital um eine dauerhafte Anforderung handelt. Aus der Formulierung „mindestens“ in Absatz 1 Nr. 1 kann nicht gefolgert werden, 14 die BaFin dürfe im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens weitergehende Anforderungen an die Höhe des Anfangskapitals stellen.29 Denn diese Formulierung, die der Gesetzgeber aus den einschlägigen Richtlinienbestimmungen übernommen hat, besagt nur, dass der KVG die Ausstattung mit einem höheren Anfangskapital frei steht. Für eine entsprechende Anordnung der BaFin bedarf es indes einer besonderen Ermächtigungsgrundlage. Eine solche ist im Gesetz – anders als im Falle des Mindestkapitals in Abhängigkeit von den Kosten der KVG gem. Absatz 4 (siehe Absatz 4 Satz 3) – nicht enthalten. Gegen die in diesem Zusammenhang z.T. befürwortete entsprechende Anwendung der für Institute im Sinne des § 1 Abs. 1b KWG geltenden §§ 10 Abs. 3 (§ 10 Abs. 1b KWG a.F.), 45b Abs. 1 Satz 2 KWG30 spricht bereits das verwaltungsrechtliche Analogieverbot, welches für belastende Verwaltungsakte eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage verlangt. Zudem folgt aus der Tatsache, dass das KAGB an verschiedenen Stellen explizit auf Normen des KWG verweist oder den Wortlaut von Normen des KWG übernimmt,31 dass es auch an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlt.

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26 Vgl. BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.a); Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1.a); siehe außerdem Kommentierung von § 22 Rn. 6, 8 f. 27 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 105; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Winterhalder /Seibel KAGB, § 25 Rn. 8; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Simmering InvG, § 11 Rn. 16; a.A. Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel InvG, § 11 Rn. 6. 28 Ebenso Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder /Seibel KAGB, § 25 Rn. 7, welche in diesem Zusammenhang Kritik an den nicht aufeinander abgestimmten Definitionen in KAGB und CRR üben. 29 A.A. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 106. 30 So Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 11 Rn. 20. 31 Hierzu näher Kommentierung von § 17 Rn. 8.

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§ 25

Kapitalanforderungen

II. Fondsvolumenabhängige zusätzliche Eigenmittel (Absatz 1 Nr. 2, Absätze 2 und 3) 15

1. Umfang der zusätzlichen Eigenmittel und Adressatenkreis. Nach Absatz 1 Nr. 2 müssen externe OGAW-KVGen sowie externe und interne AIF-KVGen mit einem verwalteten Investmentvermögen im Wert von über EUR 250 Mio. zusätzliche Eigenmittel in Höhe von mindestens 0,02 Prozent des über EUR 250 Mio. hinausgehenden Betrages vorhalten. Der Begriff der Eigenmittel wird in § 1 Abs. 19 Nr. 9 unter Verweis auf Art. 72 CRR näher bestimmt. Eigenmittel bestehen demnach aus dem Kernkapital i.S.d. Art. 25 ff. CRR, welches sich wiederum in hartes Kernkapital und zusätzliches Kernkapital unterteilt, und dem Ergänzungskapital i.S.d. Art. 62 ff. CRR. Anfangskapital und zusätzliche Eigenmittel sind auf einen Maximalbetrag von EUR 10 Mio. begrenzt. Dies bedeutet, dass zusätzliche Eigenmittel i.S.d. Absatzes 1 Nr. 2 bis zu einem verwalteten Investmentvermögen im Wert von EUR 48,75 Mrd. (interne AIF-KVG) bzw. EUR 49,63 Mrd. (externe OGAW- oder AIF-KVG) in Ansatz zu bringen sind.32 Die Vorgaben des Absatzes 1 Nr. 2 gelten nach dem klaren Gesetzeswortlaut auch 16 für interne AIF-KVGen.33 Vor dem Hintergrund, dass Art. 7 Abs. 1 lit. a) i) der Richtlinie 2009/65/EG entsprechende Vorgaben nur für Verwaltungsgesellschaften (d.h. in der Terminologie des KAGB: externe OGAW-KVGen), nicht aber für Investmentgesellschaften34 (d.h. in der Terminologie des KAGB: interne OGAW-KVGen) vorsieht, wurde die Frage aufgeworfen, ob die Einbeziehung interner AIF-KVGen mit den Vorgaben des Art. 9 Abs. 3 der AIFM-RL, welcher auf die „von dem AIFM verwalteten AIF-Portfolios“ Bezug nimmt, im Einklang stehe.35 Die Europäische Kommission hat diese Frage mit der Begründung bejaht, dass der Begriff „AIFM“ sowohl intern verwaltete AIF als auch externe AIFM umfasse und die AIFM-RL explizit auf die eine oder andere Kategorie von AIFM Bezug nehme, wenn lediglich die Einbeziehung einer Kategorie gewünscht sei.36 Ferner sei die Definition des Begriffs „AIFM“ unabhängig von der Dichotomie zwischen Verwaltungsgesellschaften und Investmentgesellschaften im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG, deren Unterschiede zudem fundamentaler seien als jene zwischen intern verwalteten AIF und externen AIFM.37 Gegen die Lesart der Europäischen Kommission ließe sich einwenden, dass der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 der AIFM-RL, welcher auf die von dem AIFM verwalteten AIF-Portfolios (d.h. Plural) abstellt, auf interne verwaltete AIF streng genommen nicht passt, da diese nach Art. 6 Abs. 3 der AIFM-RL auf die Verwaltung des eigenen AIF beschränkt sind. Zudem nimmt beispielsweise Art. 9 Abs. 7 der AIFM-RL explizit „sowohl intern verwaltete AIF als auch externe AIFM“ in Bezug und begnügt sich somit gerade nicht mit dem Oberbegriff „AIFM“. Zwingend sind diese Argumente allerdings nicht, so dass man der Auslegung der Europäischen Kommission im Ergebnis wird beipflichten können. 17

2. Teilweise Ersetzung durch Garantien (Absatz 2). Nach Absatz 2 ist es gestattet, bis zu 50% der vorzuhaltenden zusätzlichen Eigenmittel durch eine von einem Kreditin-

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32 Berechnung: (€ 10 Mio. – Anfangskapital) * 5000 + 250 Mio. 33 So auch ausdrücklich Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 216. 34 Siehe insoweit Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG, der als einzige Kapitalanforderung an Investmentgesellschaften ein Anfangskapital in Höhe von EUR 300.000 vorschreibt. 35 Siehe aus der Kommentarliteratur Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Volhard/Jang AIFM, Art. 9 Rn. 14. 36 Europäische Kommission, Questions on Single Market Legislation ID 1149. 37 Europäische Kommission, Questions on Single Market Legislation ID 1149.

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B. Mindestkapital (Absätze 1 bis 3)

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stitut oder Versicherungsunternehmen gestellte Garantie in entsprechender Höhe zu ersetzen. Die Norm entspricht im Wesentlichen § 11 Abs. 1 Satz 2 und 3 InvG und dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 UA 2 der Richtlinie 2009/65/EG und Art. 9 Abs. 6 der AIFM-RL.38 Sofern das Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen seinen Sitz in einem Drittstaat (§ 1 Abs. 19 Nr. 5) hat, kommt es nur dann als Garantiegeber in Betracht, wenn es Aufsichtsbestimmungen unterliegt, die nach Auffassung der BaFin denen des Unionsrechts gleichwertig sind (Nr. 2). Vor dem Hintergrund, dass die Anwendung einer aufsichtsrechtlichen Norm stets eine entsprechende Auffassung der Aufsichtsbehörde voraussetzt, wodurch diese Auffassung jedoch nicht einer gerichtlichen Kontrolle entzogen wird, wird man das ausdrückliche Abstellen des Gesetzes auf die Auffassung der BaFin dahingehend zu verstehen haben, dass ein Gericht dieser Auffassung folgen wird, sofern nicht gravierende Umstände eine andere Beurteilung nahe legen.39 Die von Absatz 2 in Bezug genommene Garantie hat nicht den Abschluss einer Versi- 18 cherung oder eine Haftungsübernahme für einzelne Verbindlichkeiten der KVG zum Schutz von Kunden zum Gegenstand, sondern meint vielmehr die Übernahme einer Verpflichtung des Kreditinstituts bzw. Versicherungsunternehmens gegenüber der KVG, diese jederzeit mit einem Betrag auszustatten, welcher dem von der Garantie abgedeckten Anteil der gesetzlich erforderlichen zusätzlichen Eigenmittel entspricht.40 Die Garantie muss uneingeschränkt und zeitlich unbegrenzt erteilt werden.41 Ist die KVG – wie bei den bisherigen KAGen typischerweise der Fall – Teil eines Fi- 19 nanzkonzerns und wird die Garantie von der Konzernmutter abgegeben, so erfolgt die Garantie in der Regel in Form einer harten Patronatserklärung.42 Aufsichtsrechtlich handelt es sich hierbei um eine Garantie i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG.43 Dem steht zum einen nicht entgegen, dass in Absatz 2 auch Versicherungsunternehmen als Garantiegeber vorgesehen sind.44 Denn diese dürfen aufgrund der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 4 KWG das Garantiegeschäft betreiben.45 Zum anderen fehlt es auch nicht an dem nach der Verwaltungspraxis der BaFin46 zur Bejahung von Garantiegeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG erforderlichen Dreipersonenverhältnis.47 Denn ein solches besteht hier klar darin, dass ein Garantiegeber verspricht, für Verbindlichkeiten der KVG gegenüber Dritten – nämlich den Gläubigern der KVG – einzustehen Harte Patronatserklärungen werden üblicherweise im Geschäftsbericht des betreffenden Kreditinstituts

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38 Im Gegensatz zu den genannten Vorschriften ist Absatz 2 sprachlich etwas verunglückt. So müsste die Gesetzesformulierung richtigerweise „braucht die Anforderung, zusätzliche Eigenmittel nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 aufzubringen, in Höhe von bis zu 50 Prozent nicht zu erfüllen“ anstatt „braucht die Anforderung, zusätzliche Eigenmittel nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 in Höhe von bis zu 50 Prozent aufzubringen, nicht zu erfüllen“ lauten. 39 So zutreffend Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 125; a.A. Moritz/Klebeck/Jesch/ Schücking KAGB, § 25 Rn. 34. 40 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 123. 41 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 123. 42 Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Simmering InvG, § 11 Rn. 26; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann KAGB, § 25 Rn. 123 f.; Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Seibel KAGB, § 25 Rn. 15; Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 37; zum Institut der Patronatserklärung instruktiv Maier-Reimer/Etzbach NJW 2011 1110 ff. 43 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 123. 44 So aber Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 38. 45 S. nur Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, § 2 Rn. 15; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke KWG, § 2 Rn. 9. 46 Vgl. BaFin, Merkblatt zum Garantiegeschäft (Stand: Januar 2009). 47 A.A. Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 38.

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oder Versicherungsunternehmens abgegeben.48 Dies ist als Angebot des Patrons an die Tochtergesellschaft zu werten, welches diese wenn nicht ausdrücklich, so jedenfalls stillschweigend annimmt.49 3. Behandlung fremdverwalteter Investmentvermögen (Absatz 3 Satz 1) und von Altfonds. Absatz 3 Satz 1, welcher der bisherigen Regelung des § 11 Abs. 2 InvG entspricht und zudem der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a) Ziffer ii) der Richtlinie 2009/65/EG sowie von Art. 9 Abs. 4 der AIFM-RL dient, bestimmt, dass auch solche Investmentvermögen in die Berechnung der zusätzlichen Eigenmittel einzubeziehen sind, mit deren Verwaltung die KVG (im Wege einer Auslagerung nach § 36) Dritte beauftragt hat. Vor dem Hintergrund, dass die KVG durch die Auslagerung nicht die Verwaltungshoheit verliert und sie sich somit nicht der Verantwortung für diese Investmentvermögen entziehen kann (vgl. § 36 Abs. 4), ist diese Regelung sachgerecht.50 Für den spiegelbildlichen Fall, dass die KVG (im Wege einer Einlagerung) Investmentvermögen im Auftrag Dritter verwaltet, d.h. für diese Dritte die Finanzportfolioverwaltung erbringt,51 ordnet Absatz 3 Satz 1 konsequenterweise die Nichtberücksichtigung dieser Investmentvermögen für Zwecke der Berechnung der zusätzlichen Eigenmittel an.52 Nach der Verwaltungspraxis der BaFin sind im Rahmen von § 353 Abs. 1 privilegierte 21 Altfonds, welche eine KVG neben unter dem KAGB aufgelegten AIF (weiter)verwaltet, wegen der mit ihnen einhergehenden zusätzlichen operationellen Risiken in die Berechnung der Eigenmittel der KVG mit einzubeziehen.53

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4. Kollisionsregel für KVGen, die zugleich OGAW- und AIF-KVG sind (Absatz 3 Satz 2). Absatz 3 Satz 2 dient der Umsetzung von Art. 9 Abs. 10 der AIFM-RL. Die Regelung soll klarstellen, dass die in Absatz 1 und Absatz 4 für externe KVGen geregelten Kapitalanforderungen, welche sowohl von der Richtlinie 2009/65/EG als auch von der AIFM-RL vorgegeben werden,54 auf solche externe KVGen, die sowohl OGAW-KVG als auch AIF-KVG sind, nicht doppelt zur Anwendung gelangen. Freilich ist die Regelungstechnik des Gesetzgebers hier nicht ganz geglückt. Denn die eng an den Wortlaut des Art. 9 Abs. 10 der AIFM-RL angelehnte Anordnung, dass ausschließlich die Vorschriften für die externe OGAW-KVG Anwendung finden sollen, ist im Rahmen des KAGB insofern etwas verwirrend, als sich die Regelungen in Absatz 1 entweder generell auf (externe oder interne) KVGen (Nr. 1) beziehen, d.h. ohne dass explizit zwischen OGAW- und AIFKVGen differenziert wird, oder bereits alternativ auf (externe) AIF-KVGen oder OGAWKVGen.55 Klarer wäre es gewesen, hätte der Gesetzgeber die Kollisionsregel beispielsweise dahingehend formuliert, dass solche KVGen, die zugleich OGAW- und AIF-KVGen sind, für die Zwecke des Absatzes 1 und 4 ausschließlich als OGAW-KVGen gelten.

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48 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann InvG, § 11 Rn. 28; Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Simmering InvG, § 11 Rn. 26. 49 Pesch WM 1998 1609 (1613). 50 Ebenso Emde/Dornseifer/Dreibusch/Hölscher/Simmering InvG, § 11 Rn. 22. 51 Hierzu näher Kommentierung von § 20 Rn. 23 f. 52 Vgl. dazu auch Europäische Kommission, Questions on Single Market Legislation ID 1147. 53 S. BaFin, Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB, Stand: 18.6.2013, Abschnitt III. 2. Absatz 5. 54 Siehe Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a) der Richtlinie 2009/65/EG bzw. Art. 9 Abs. 2, 3 und 5 der AIFM-RL. 55 Im Hinblick auf Absatz 4, der AIF-KVGen und OGAW-KVGen in Bezug nimmt, passt die Regelungstechnik des Gesetzgebers hingehen.

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C. Kostenabhängige Eigenmittel (Absatz 4)

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C. Kostenabhängige Eigenmittel (Absatz 4) C. Kostenabhängige Eigenmittel (Absatz 4) Absatz 4, welcher aus § 11 Abs. 3 InvG hervorgegangen ist, statuiert für externe 23 OGAW-KVGen sowie für interne und externe AIF-KVGen kostenabhängige Eigenmittelanforderungen. Diese Anforderungen gelten nach dem Gesetzeswortlaut „unabhängig von den Anforderungen nach Absatz 1“. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass beide Berechnungsmethoden gleichberechtigt nebeneinander stehen, wobei sich die von der KVG tatsächlich vorzuhaltenden Eigenmittel nach derjenigen Berechnungsmethode bestimmen, bei welcher sich ein höherer Betrag ergibt.56 Mit den an den Kosten orientierten Eigenmittelanforderungen des Absatzes 4 wird sichergestellt, dass den aus dem Geschäftsbetrieb der KVG resultierenden operativen Risiken und den laufenden Verpflichtungen der KVG ausreichende Eigenmittel gegenüberstehen. 57 Damit soll für den Fall, dass die KVG in die Verlustzone geraten ist, eine ordnungsgemäße Abwicklung der KVG ermöglicht werden.58 Die Norm dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a) Ziffer iii) der Richtlinie 2009/65/EG und Art. 9 Abs. 5 der AIFM-RL. Nach der ursprünglichen Formulierung des Satzes 1 mussten die vorgenannten 24 KVGen jederzeit über Eigenmittel in Höhe von 25% ihrer Kosten verfügen, die in der Gewinn- und Verlustrechnung des letzten Jahresabschlusses unter den allgemeinen Verwaltungsaufwendungen sowie den Abschreibungen und Wertberichtigungen auf immaterielle Anlagewerte und Sachanlagen ausgewiesen waren. Dieser Regelung lag Art. 21 der im Zuge des CRD-IV-Regulierungspakets aufgehobenen Richtlinie 2006/49/EG (sog. Kapitaladäquanzrichtlinie) zugrunde, welcher bestimmte, dass die Eigenkapitalunterlegung einem Viertel der fixen Gemeinkosten im Vorjahr entsprechen muss. Mit dem OGAW-V-UmsG wurde Satz 1 dahingehend geändert, dass unmittelbar auf den Mindestbetrag gemäß den vorstehend genannten Bestimmungen der OGAW- und AIFM-RL verwiesen wird. Hintergrund dieser Änderung war ausweislich der Gesetzesbegründung sicherzustellen, dass sich die Eigenmittelanforderungen nicht statisch nach der alten Kapitaladäquanzrichtlinie richten, sondern nach den neuen Vorgaben des CRD-IV-Regulierungspakets, insbesondere der CRD IV und der CRR.59 Zwar verweisen die von Satz 1 in Bezug genommenen Bestimmungen des Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a) Ziffer iii) der Richtlinie 2009/65/EG und des Art. 9 Abs. 5 der AIFM-RL nach wie vor auf Art. 21 der Kapitaladäquanzrichtlinie. Allerdings gelten, worauf auch in der Regierungsbegründung hingewiesen wird,60 nach Art. 163 CRD IV Verweisungen auf die Kapitaladäquanzrichtlinie mit Wirkung vom 1.1.2014 als Verweisungen auf die CRD IV und die CRR, wobei zur leichteren Auffindung der jeweiligen Nachfolgenormen in Anhang II CRD IV und in Anhang IV CRR Entsprechungstabellen enthalten sind. Die neuen Anforderungen an die kostenabhängigen Eigenmittel für KVGen ergeben 25 sich aus Art. 97 CRR.61 Dessen Absätze 1 bis 3 entsprechen zwar im Wesentlichen den

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56 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 44. 57 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 141. 58 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 141; Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Seibel KAGB, § 25 Rn. 21. 59 Begr. RegE OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/6744 S. 46. 60 Begr. RegE OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/6744 S. 46. 61 Nach Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 84 ff. soll der vom deutschen Gesetzgeber intendierte (Weiter-)Verweis auf Art. 97 CRR mit der Begründung ins Leere gehen, dass der vom Gesetzgeber gewählte formale Verweis auf Art. 21 der Kapitaladäquanzrichtlinie, welcher sowohl von der OGAW- als auch von der AIFM-RL nach wie vor in Bezug genommen wird, zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem Art. 21 der Kapitaladäquanzrichtlinie bereits seine Wirksamkeit verloren hatte, weshalb die Weiterleitungsnorm des Art. 163 CRD IV nicht zum Tragen kommen könne. Richtigerweise sind aber mit

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Absätzen 1 bis 3 des aufgehobenen Art. 21 der Kapitaladäquanzrichtlinie. Allerdings enthalten die Art. 34b bis 34d der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 241/2014 (in der durch die delegierte Verordnung (EU) Nr. 2015/488 geänderten Fassung), welche auf Basis der in Art. 97 Abs. 4 CRR enthaltenen Ermächtigungsgrundlage ergangen sind, recht detaillierte Spezifizierungen der Art. 97 Abs. 1 bis 3 CRR. Im Wesentlichen statuieren sie die sog. Subtraktionsmethode, nach welcher die fixen Gemeinkosten des Vorjahres durch Abzug bestimmter Posten von den Gesamtaufwendungen berechnet werden. Einer dieser Abzugsposten betrifft „zu entrichtende geteilte Provisionen und 26 Entgelte, die direkt mit den einzufordernden Provisionen und Entgelten in Verbindung stehen, die Bestandteil der Gesamterlöse sind“. Insoweit bestimmt Art. 34b Abs. 2 lit. d) der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 241/2014, dass solche geteilten Provisionen und Entgelte von den Gesamtaufwendungen in Abzug gebracht werden dürfen, „wenn ihre Zahlung vom tatsächlichen Erhalt der einzufordernden Provisionen und Entgelte abhängt“. Diese Regelung hat Anlass zu Diskussionen über die Frage gegeben, ob Provisionen, die auf Basis des Fondsvermögens (AuM) an einen externen Portfoliomanager gezahlt werden, an welchen die KVG die Portfolioverwaltung ausgelagert hat, unter diese Regelung fallen. Die Folge wäre, dass ein Abzug dieser Provisionen von der Kostenbasis nur dann zulässig sein dürfte, wenn die KVG die Provisionszahlung an den externen Portfoliomanager unter die Bedingung gestellt hat, dass sie ihrerseits die Verwaltungsvergütung (aus welcher die Provisionszahlung gespeist wird) vereinnahmen konnte. Die BaFin hat die Provisionszahlungen unter dem Vorbehalt einer weiteren Klärung auf EU-Ebene sowie einer finalen Abstimmung innerhalb der BaFin im Einklang mit ihrer Verwaltungspraxis zum alten Recht62 als variable Kosten eingestuft, die von vornherein nicht zur Kostenbasis i.S.v. Absatz 4 rechnen.63 Sofern für das erste abgelaufene Geschäftsjahr noch kein Jahresabschluss vorliegt 27 (d.h. im Falle von neu gegründeten oder als Vorratsgesellschaft zum Zwecke der Vorbereitung und Durchführung eines Erlaubnisverfahrens genutzten Gesellschaften),64 sind nach Satz 2 die Aufwendungen auszuweisen, die im Geschäftsplan für das laufende Jahr für die entsprechenden Posten vorgesehen sind. 28 Nach Satz 3 kann die BaFin höhere oder geringere Anforderungen an die in Abhängigkeit von den Kosten notwendigen Eigenmittel stellen, sofern dies durch die Änderung des Geschäftsumfangs der KVG angezeigt ist.65 Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die vergangenheitsbezogene Berechnung der Eigenmittel nach Satz 1 zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen kann, schafft diese Regelung Flexibilität, indem sie die Berücksichtigung der Kosten im laufenden Geschäftsjahr für Zwecke einer Herabsetzung

_____ den „Verweisungen“ i.S.v. Art. 163 CRD IV nur unmittelbare Verweisungen in anderen (zeitlich vorgelagerten) europäischen Regelwerken gemeint (hier der OGAW- und der AIFM-RL), nicht aber lediglich mittelbare Verweisungen durch nationale Gesetzgeber. Daher ist der Lesart des deutschen Gesetzgebers (auch wenn dieser sicherlich eine klarere Regelungstechnik hätte wählen können) im Ergebnis beizupflichten. 62 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB, § 25 Rn. 142 unter Hinweis auf das Schreiben der BaFin vom 21.2.2007 zur Parallelnorm des § 10 Abs. 9 KWG a.F. 63 Vgl. dazu auch den Newsletter 5/2016 des BVI vom 17. März 2016, S. 8. 64 Vgl. Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 49. 65 Kritisch zu diesem die Kosten nur mittelbar in Bezug nehmenden Ansatz Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 51, welcher dafür plädiert, die Vorschrift so auszulegen, dass eine Ausweitung oder Reduzierung der Geschäftstätigkeit nur dann eine Ermessensentscheidung der BaFin nach Satz 3 rechtfertigt, wenn damit konkret absehbare Steigerungen oder Verminderungen der nach Absatz 4 relevanten Kosten verbunden sind.

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D. Eigenmittelanforderungen bei Altersvorsorgeverträgen

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ermöglicht.66 In der Praxis relevant kann die Herabsetzungsmöglichkeit auch werden, wenn Auslagerungen außerhalb des Kerngeschäfts der KVG erfolgen, die hohe Verwaltungsaufwendungen oder Abschreibungen verursachen.67 Nach Absatz 4 Satz 4 haben die betreffenden KVGen die für die Überprüfung der 29 Kosten-Mittel-Relation und der Erfüllung der Anforderungen nach den Sätzen 1 und 3 erforderlichen Angaben und Nachweise der BaFin zu übermitteln. Bei neu gegründeten Gesellschaften ist die Kosten-Mittel-Relation anhand der (im Erlaubnisverfahren ohnehin einzureichenden)68 Plan-Bilanz und Plan-GuV nachzuweisen, während bestehende Gesellschaften den Nachweis durch eine entsprechende Bestätigung eines Kreditinstituts oder eines Wirtschaftsprüfers zu erbringen haben.69 Sind die nach der Kosten-Mittel-Relation erforderlichen Eigenmittel nicht bereits durch das Anfangskapital nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 gedeckt, muss sich die Bestätigung des Kreditinstituts oder des Wirtschaftsprüfers nach der Verwaltungspraxis der BaFin auf einen Betrag beziehen, der sowohl das Anfangskapital nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 als auch die nach der Kosten-MittelRelation erforderlichen Eigenmittel nach Absatz 4 umfasst.70 D. Eigenmittelanforderungen bei Altersvorsorgeverträgen D. Eigenmittelanforderungen bei Altersvorsorgeverträgen und Mindestzahlungszusagen (Absatz 5) Absatz 5 ordnet für den Fall, dass eine externe OGAW- oder AIF-KVG Altervorsor- 30 geverträge71 abgeschlossen (§ 20 Abs. 2 Nr. 6 bzw. § 20 Abs. 3 Nr. 8)72 oder eine externe OGAW-KVG Mindestzahlungszusagen abgegeben hat (§ 20 Abs. 2 Nr. 7),73 an, dass die externe KVG insoweit über angemessene Eigenmittel verfügen muss. Das Gesetz enthält keine näheren Bestimmungen dazu, wann Eigenmittel „angemessen“ im vorgenannten Sinne sind.74 Auf den ersten Blick nahe liegend erscheint es, sich an den (die Vorschriften der Solvabilitätsverordnung ablösenden) Regelungen der CRR zur Eigenmittelausstattung von KWG-Instituten zu orientieren. Da diese Regelungen für KVGen jedoch nicht unmittelbar gelten und auch in Absatz 5 nicht auf sie verwiesen wird,75 ist die BaFin hieran nicht gebunden, sondern kann die Höhe der Eigenmittel vielmehr flexibel und einzelfallbezogen festlegen.76

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66 Bericht BT-FinA. zum Entwurf des 4. FMFG, BTDrucks. 14/8601 S. 23; Beckmann/Scholtz/Vollmer/ Beckmann KAGB, § 25 Rn. 143. 67 Vgl. Reischauer/Kleinhans/Mielk KWG, § 10 Rn. 329. 68 Hierzu näher Kommentierung von § 22 Rn. 30 ff. 69 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1. c); Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1. c). 70 BaFin, Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 21 KAGB (Stand: 27.11.2017), Abschnitt A) 1. c); Merkblatt zum Erlaubnisverfahren einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB, Stand (27.11.2017), Abschnitt A) 1.c). 71 Nicht aber mit Blick auf den Abschluss von in § 20 Abs. 2 Nr. 6 und Abs. 3 Nr. 8 ebenfalls geregelten Verträgen zum Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersversorgung i.S.v. § 10 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) EStG (sog. Rürup-Renten), näher dazu Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 55. 72 Hierzu näher Kommentierung von § 20 Rn. 42 ff. 73 Hierzu näher Kommentierung von § 20 Rn. 47 ff. und 54. 74 Die in Absatz 8 in Bezug genommene AIFM-DV findet nur auf die zusätzlichen Eigenmittel i.S.d. Absatzes 6 Satz 1 Nr. 1 sowie auf die Berufshaftpflichtversicherung i.S.d. Absatzes 6 Satz 1 Nr. 2 Anwendung. 75 Anders noch die Vorgängerregelung des § 11 Abs. 4 InvG, der § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. für entsprechend anwendbar erklärte. 76 So zutreffend Engert Der Konzern 2007 477 (481); zustimmend Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/ Simmering InvG, § 11 Rn. 33.

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Die BaFin hat in ihrem Rundschreiben 2/2007 (BA) (sog. Garantiefonds-Rundschreiben) den Begriff der angemessenen Eigenmittel in Bezug auf von einer KAG abgegebene Mindestzahlungszusagen konkretisiert. Danach wird eine Unterlegung mit Eigenmitteln nur erforderlich, wenn der Wert des Fondsanteils den Barwert der Garantie bzw. Zusage unterschreitet. Die betreffenden Ausführungen der BaFin konnte man auch als Richtschnur zur Konkretisierung der angemessenen Eigenmittel in Bezug auf Altersvorsorgeverträge nehmen.77 Zwar wurde das Rundschreiben 2/2007 (BA) im Zuge des CRD-IV-Regulierungspakets durch das BaFin-Rundschreiben 5/2014 (BA) aufgehoben, soweit die darin getroffenen Regelungen durch die CRD IV bzw. die CRR überlagert werden. Allerdings betrifft dies unmittelbar nur die Eigenmittelausstattung von KWGInstituten, weshalb in der Praxis für KVGen78 bislang weiterhin auf das Rundschreiben 2/2007 (BA) zurückgegriffen wurde. Zudem ist bislang nicht abschließend geklärt, inwieweit das CRD-IV-Regulierungspaket überhaupt Vorschriften enthält, welche die im Rundschreiben 2/2007 (BA) getroffenen Regelungen überlagern. Im Oktober 2017 hatte sich die EBA in ihrem „Single Rulebook Q&A“ auf eine von der EZB platzierte Frage (welcher kein deutscher Anwendungsfall zugrunde lag) dahin eingelassen, dass von einer Bank in Bezug auf Organismen für gemeinsame Anlagen abgegebene Mindestgarantien in der Eigenmittelanlage der Bank (in Höhe der Garantie) wie eine eigene Fondsinvestition zu behandeln seien.79 Dies hätte im Ergebnis grundsätzlich zu einer wesentlich höheren Eigenmittelunterlegung geführt als unter dem Rundschreiben 2/2007 (BA). Die EZB hat im Nachgang zu der Verlautbarung der EBA einen Lösungsvorschlag für die hier in Rede stehenden deutschen Produkte vorgelegt, welcher allerdings die Besonderheiten dynamischer Absicherungskonzepte für Fondsprodukte nicht berücksichtigt.80 Vor diesem Hintergrund haben sich Vertreter der Deutschen Kreditwirtschaft und des BVI mit der Forderung an die EZB gewandt, zunächst die Auswirkungen der vorgenannten Auslegung der EBA und sämtliche denkbaren Lösungsansätze sorgfältig zu eruieren, ehe die EZB Entscheidungen über die Anwendung des von der EBA verfolgten Ansatzes in der Praxis einfordert.81 Mit Unterstützung der französischen Banken- und Fondsbranche ist es dem BVI und der Deutschen Kreditwirtschaft nunmehr gelungen, Änderungsanträge zur Festlegung eines Kreditkonversionsfaktors (CCF) in Höhe von lediglich 20% zur ermäßigten Anrechnung des Kreditrisikos aus Mindestzahlungszusagen durchzusetzen. Im Übrigen bleibt die weitere Rechtsentwicklung abzuwarten. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob und ggf. inwieweit die anstehenden Diskussionen Auswirkungen auf die Verwaltungspraxis der BaFin in Bezug auf solche KVGen haben, die keinem Bankkonzern angehören. E. Abdeckung von Berufshaftungsrisiken (Absätze 6 und 8) E. Abdeckung von Berufshaftungsrisiken (Absätze 6 und 8)

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Absatz 6, welcher Art. 9 Abs. 7 der AIFM-RL umsetzt, dient der Abdeckung von Berufshaftungsrisiken von externen und internen AIF-KVGen. Entgegen dem etwas missverständlichen Gesetzeswortlaut82 erstreckt sich die Regelung nicht auf etwaige von

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77 Ebenso Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 56; Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Seibel KAGB, § 25 Rn. 25; Berger/Steck/Lübbehüsen/Steck/Gringel § 11 InvG, Rn. 20; Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher/Simmering InvG, § 11 Rn. 33. 78 Bei welchen es sich nicht um KWG-Institute handelt, hierzu Kommentierung von § 17 Rn. 4 ff. 79 EBA, Single Rulebook Q&A, Antwort zu Question ID 2016_2971 (Stand: 6.10.2017). 80 Vgl. BVI, Newsletter 23/2017 v. 20.12.2017, S. 3. 81 S. BVI, Newsletter 23/2017 v. 20.12.2017, S. 3. 82 Dieser stellt auf die Geschäftstätigkeiten ab, denen die AIF-KVGen nach der AIFM-RL nachgehen dürfen, und scheint somit auch die Verwaltung von OGAW mit einzubeziehen.

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F. Vorgaben in Bezug auf die Anlage der Eigenmittel (Absatz 7)

§ 25

einer externen AIF-KVG verwaltete OGAW. Dies ergibt sich zum einen aus Art. 14 der AIFM-DV, der nur AIF in Bezug nimmt, und wurde zum anderen auch von der Europäischen Kommission klargestellt.83 Die Abdeckung der Berufshaftungsrisiken kann entweder durch zusätzliche Eigenmittel (Satz 1 Nr. 1) oder durch eine geeignete Versicherung (Satz 1 Nr. 2) erfolgen. Eine Kombination dieser beiden Optionen ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut („oder“) nicht möglich. Dies ist jedoch keine Absage an den Abschluss einer Haftpflichtversicherung mit Selbstbehalt, welche typischerweise erheblich günstiger ist als eine Haftpflichtversicherung ohne Selbstbehalt. Wie sich aus Erwägungsgrund 37 der AIFM-DV ergibt, ist in einem solchen Fall allerdings der dem Selbstbehalt entsprechende Betrag durch Eigenmittel zu unterlegen, so dass es insoweit also doch zu einer Kombination von Versicherungslösung und Eigenmittelunterlegung kommt.84 Wird die Versicherungslösung gewählt, so ist der Versicherer in jedem Fall im Versicherungsvertrag zu verpflichten, der BaFin den Beginn und die Beendigung oder Kündigung des Versicherungsvertrages sowie Umstände, die den vorgeschriebenen Versicherungsschutz beeinträchtigen, unverzüglich mitzuteilen (Satz 2). Eine solche Anzeigepflicht der Versicherungsgesellschaft gegenüber der BaFin ist erforderlich, um unter Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Belange der Gesellschaften eine wirksame laufende Aufsicht über den fortbestehenden ausreichenden Versicherungsschutz zu gewährleisten.85 Die Vorschriften des Absatzes 6 werden durch die Bestimmungen der Art. 12 bis 15 33 der AIFM-DV konkretisiert. Hierauf wird in Absatz 8 klarstellend hingewiesen. F. Vorgaben in Bezug auf die Anlage der Eigenmittel (Absatz 7) F. Vorgaben in Bezug auf die Anlage der Eigenmittel (Absatz 7) Absatz 7 bestimmt, dass alle nach § 25 geforderten Eigenmittel (d.h. das Anfangs- 34 kapital und die zusätzlichen Eigenmittel nach Absatz 1 Nr. 2 bzw. die Eigenmittel nach Absatz 4, sofern höher, sowie die weiteren zusätzlichen Eigenmittel) in liquiden Mitteln zu halten oder in Vermögensgegenstände zu investieren sind, die kurzfristig unmittelbar in Bankguthaben umgewandelt werden können und keine spekulativen Positionen enthalten.86 Die Norm setzt in Bezug auf (externe wie interne) AIF-KVGen Art. 9 Abs. 8 der AIFM-RL um. Ausweislich der Gesetzesbegründung erstreckt sie sich aber auch auf (externe wie interne) OGAW-KVGen, die allerdings nicht von den zusätzlichen Eigenmittelanforderungen nach Absatz 6 betroffen sind.87 Die BaFin hat mittlerweile ein Dokument auf ihrer Homepage veröffentlicht, in welchem häufig gestellte Fragen zu § 25 Abs. 7 KAGB beantwortet werden und welches fortlaufend aktualisiert und ggf. um weitere Fragen ergänzt wird.88 Danach zählen zu den liquiden Mitteln der Kassenbestand89 und täglich fällige 35 Forderungen an Kreditinstitute90 sowie andere Forderungen an Kreditinstitute (insb. Termin- und Festgelder),91 sofern die KVG diese kurzfristig, d.h. mit einer Kündigungsfrist von maximal drei Monaten, kündigen kann.92

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83 Europäische Kommission, Questions on Single Market Legislation ID 1150. 84 S. auch Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 60. 85 Bericht BT-FinA. zum AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/13395 S. 403. 86 Kritisch mit Blick auf die Berufsausübungsfreiheit i.S.d. Art. 12 GG und Aspekte des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 GG Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 75 ff. 87 Begr. RegE AIFM-UmsG, BTDrucks. 17/12294 S. 217. 88 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016). 89 Arg. §§ 38 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 340a Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 12 RechKredV (Barreserve). 90 I.S.v. § 14 RechKredV Ziffer 3 lit. a) Formblatt 1 zur RechKredV. 91 I.S.v. § 14 RechKredV Ziffer 3 lit. b) Formblatt 1 zur RechKredV. 92 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffern 2 und 3.

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Bentele

§ 26

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

36

„Kurzfristig und unmittelbar in Bankguthaben umwandelbar“ ist ein Vermögensgegenstand nach der aktuellen Verwaltungspraxis der BaFin grundsätzlich dann, wenn er eine (Rest-)Laufzeit von maximal drei Monaten hat oder wenn ihn die KVG binnen drei Monaten zurückgeben oder weiterveräußern kann.93 Bei der Weiterveräußerbarkeit kommt es entscheidend darauf an, dass der Vermögensgegenstand übertragbar ist und ein liquider (Zweit-)Markt mit handelbaren Kursen existiert.94 Nach diesen Grundsätzen ist, wie die BaFin in ihrem FAQ-Dokument weiter ausführt, eine Anlage in Anteilen an offenen Immobilien-Sondervermögen oder geschlossenen Investmentvermögen oder eine Anlage in Sachwerten regelmäßig nicht mit den Vorgaben von Absatz 7 vereinbar. 95 Dagegen wird eine Anlage in Anteilen an sonstigen offenen Investmentvermögen regelmäßig zulässig sein, solange nicht die Rücknahme der Anteile ausgesetzt ist.96 Forderungen im Rahmen eines Cash Poolings können ebenfalls taugliche Vermögensgegenstände sein.97 Trotz kurzfristiger und unmittelbarer Umwandelbarkeit in Bankguthaben kann ein 37 Vermögensgegenstand dennoch nicht mit Absatz 7 vereinbar sein, wenn er spekulative Positionen enthält. Dies ist etwa der Fall bei Termin- und Optionsgeschäften, da es sich hierbei um Börsenspekulationsgeschäfte i.S.d. § 26 Abs. 2 BörsG handelt.98 Bei Anteilen oder Aktien an Investmentvermögen sind spekulative Positionen dann zu bejahen, wenn das Investmentvermögen in beträchtlichem Umfang gehebelt ist.99 Für sonstige Vermögensgegenstände soll für die Frage, ob diese spekulative Positionen enthalten, maßgeblich sein, ob die Preisvolatilität der Vermögensgegenstände die Preisvolatilität des Marktes übermäßig übersteigt.100 Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

UNTERABSCHNITT 2 Allgemeine Verhaltens- und Organisationspflichten § 26 Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung § 26 Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung Bentele/Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-027

(1) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle und ausschließlich im Interesse der Anleger. Unterabschnitts-Überschrift wird nur im InhVZ aufgenommen! Paragraph anhängen! (2) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist verpflichtet, 1. ihrer Tätigkeit ehrlich, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit und redlich nachzugehen,

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93 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffern 4 und 5. 94 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffer 4 mit weiteren Einzelheiten. 95 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffern 7 und 9; s. auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Seibel KAGB, § 25 Rn. 42. 96 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffer 6. 97 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffer 5; Weitnauer/Boxberger/Anders/Winterhalder/Seibel KAGB, § 25 Rn. 41; vgl. auch Moritz/Klebeck/Jesch/Schücking KAGB, § 25 Rn. 73. 98 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffer 8. 99 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffer 8 mit weiteren Einzelheiten. 100 BaFin, FAQ zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB (Stand: 31.8.2016), Ziffer 8.

Bentele/Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-027

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

§ 26

2.

im besten Interesse der von ihr verwalteten Investmentvermögen oder der Anleger dieser Investmentvermögen und der Integrität des Marktes zu handeln, 3. alle angemessenen Maßnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten und, wo diese nicht vermieden werden können, zur Ermittlung, Beilegung, Beobachtung und gegebenenfalls Offenlegung dieser Interessenkonflikte zu treffen, um § 26 Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung Steffen a) zu vermeiden, dass sich diese nachteilig auf die Interessen der Investmentvermögen und der Anleger auswirken, und b) sicherzustellen, dass den von ihr verwalteten Investmentvermögen eine Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung faire Behandlung zukommt, 4. über die für eine ordnungsgemäße Geschäftstätigkeit erforderlichen Mittel und Verfahren zu verfügen und diese wirksam einzusetzen, 5. alle auf die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit anwendbaren regulatorischen Anforderungen zu erfüllen, um das beste Interesse der von ihr verwalteten Investmentvermögen oder der Anleger dieser Investmentvermögen und die Integrität des Marktes zu fördern, und 6. alle Anleger der Investmentvermögen fair zu behandeln. (3) Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf keinem Anleger in einem AIF eine Vorzugsbehandlung gewähren, es sei denn, eine solche Vorzugsbehandlung ist in den Anlagebedingungen, in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des entsprechenden AIF vorgesehen. (4) Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft, deren Erlaubnis auch die in § 20 Absatz 2 Nummer 1 (Finanzportfolioverwaltung) oder die in § 20 Absatz 3 Nummer 1 (individuelle Vermögensverwaltung) oder Nummer 2 (Finanzportfolioverwaltung) genannte Dienstleistung umfasst, darf das Vermögen des Kunden weder ganz noch teilweise in Anteile der von ihr verwalteten Investmentvermögen anlegen, es sei denn, der Kunde hat zuvor eine allgemeine Zustimmung hierzu gegeben. (5) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss insbesondere über geeignete Verfahren verfügen, um bei Investmentvermögen unter Berücksichtigung des Wertes des Investmentvermögens und der Anlegerstruktur eine Beeinträchtigung von Anlegerinteressen durch unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken zu vermeiden. (6) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat angemessene Grundsätze und Verfahren anzuwenden, um eine Beeinträchtigung der Marktstabilität und Marktintegrität zu verhindern. 2 Missbräuchliche Marktpraktiken sind zu verhindern, insbesondere die kurzfristige, systematische Spekulation mit Investmentanteilen durch Ausnutzung von Kursdifferenzen an Börsen und anderen organisierten Märkten und damit verbundene Möglichkeiten, Arbitragegewinne zu erzielen. (7) 1 Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften bestimmen sich die Kriterien, nach welchen die Bundesanstalt beurteilt, ob AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ihren in den Absätzen 1 und 2 genannten Pflichten nachkommen, nach den Artikeln 16 bis 29 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. 2 Für nähere Einzelheiten der Anforderungen an OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Pflicht, im Sinne des Absatzes 1 bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle zu handeln, wird auf Artikel 21 Buchstabe a bis c, Artikel 22 Absatz 1 bis 4 und Artikel 23 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 verwiesen. 3 Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die nicht ausschließlich Spezial-AIF verwalten, gelten Artikel 21 Buchstabe a bis c, Artikel 22 Absatz 1 bis 4 und Artikel 23 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 entsprechend. 379

Steffen

§ 26

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

(8) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, für Kapitalverwaltungsgesellschaften in Bezug auf Publikums-AIF zusätzliche Bestimmungen zu den in den Artikeln 16 bis 29 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 aufgeführten Kriterien nach Absatz 7 und in Bezug auf OGAW nähere Bestimmungen zu erlassen 1. zu Verhaltensregeln, die den Anforderungen nach den Absätzen 1 und 2 Nummer 1 und 2 entsprechen und 2. über die Mittel und Verfahren, die für eine ordnungsgemäße Geschäftstätigkeit solcher Kapitalverwaltungsgesellschaften erforderlich sind. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schrifttum Assmann Die Pflicht von Anlageberatern und Anlagevermittlern zur Offenlegung von Innenprovisionen, ZIP 2009 2125; Brocker/Klebeck Rückvergütungen an „unabhängige“ Anlageberater und Haftung unbeteiligter Dritter, ZIP 2010 1369; BVI-Wohlverhaltensregeln zur Auslegung des InvG, Stand: 2010, StBW 2010 91; Dornseifer Die Neugestaltung der Investmentaktiengesellschaft durch das Investmentänderungsgesetz, AG 2008 53; Eckhold Struktur und Probleme des Aktienrechts der Investmentaktiengesellschaft unter Berücksichtigung des Entwurfs des Investmentänderungsgesetzes, ZGR 2007 654; Eckner Auswirkungen der MAR auf Kapitalverwaltungsgesellschaften, WM 2018 1685; Einsele Der Anlegerschutz bei der Investmentaktiengesellschaft, AG 2011 141; Fleischer Zukunftsfragen der Corporate Governance ind Deutschland und Europa: Aufsichtsräte, institutionelle Investoren, Proxy Advisors und Whistleblowers, ZGR 2011 155; Fleischer/ Strothotte Ein Stewardchip Code für institutionelle Investoren: Wohlverhaltensregeln und Offenlegung der Abstimmungspolitik als Vorbild für Deutschland und Europa?, AG 2011 221; Fock Das neue Recht der Investmentaktiengesellschaft, BB 2006 2371; Gomolka Die zwei Gesichter der deutschen Fondsbranche – Cut Off Zeit und Zeitzonenarbitrage, in: R. Jasny (Hrsg.), Frankfurter Schriften zur Banking und Finance, Nr. 6, 2007; Jesch Private-Label-Fonds: Vertragliche Gestaltung und Haftungsfragen, RdF 2012 14; Habersack Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen und Innenprovisionen und ihre Grenzen, WM 2010 1245; Hartmann/ Dost Herausforderungen bei der Einführung eines effektiven Zuwendungsmanagements nach § 31d WpHG, CCZ 2011 88; Herresthal Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen und die Folgen ihrer Verletzungen, ZBB 2009 348; Kandlbinder Spezialfonds als Anlageinstrument: Ein Leitfaden, 1991; Kumpan Börsenmacht Hedge-Fonds – Die Regelungen in den USA und mögliche Implikationen für Deutschland, ZHR 170 (2006) 39; Lang Doppelnormen im Recht der Finanzdienstleistungen, ZBB 2004 289; Lippe/Voigt Offenlegungspflichten der Anlageberater jenseits von Rückvergütungen – unterschiedliche Anforderungen an Anlageberater bei der Offenlegung von Innenprovisionen durch verschiedene BGH-Senate?, BKR 2011 151; Loff Zu den Auswirkungen der Finanzmarktrichtlinie auf Kapitalanlagegesellschaften, WM 2007 1249; Maier Die Aufklärungspflicht des Anlageberaters über vereinbarte Provisionen (Rückvergütungen/„Kick-Backs“), VuR 2011 25; Philipowski Verwaltung von Investmentfonds und Auslagerung einzelner Verwaltungsleistungen – EUGH: Außenstehende können auch rein administrative Verwaltungsleistungen umsatzsteuerfrei erbringen, DB 2006 1235; Reiter/Plumridge Das neue Investmentgesetz – Teil I, WM 2012 343; Rozok Tod der Vertriebsprovisionen oder Alles wie gehabt?, BKR 2007 217; Schneider Abgestimmtes Verhalten durch institutionelle Anleger: Gute Corporate Governance oder rechtspolitische Herausforderung?, ZGR 2012 518; Schmolke Institutionelle Anleger und Corporate Governance – Traditionelle institutionelle Investoren vs. Hedgefonds, ZGR 2007 701; ders. Die Regelung von Interessenkonflikten im neuen Investmentrecht – Reformvorschläge im Lichte des Regierungsentwurfs zur Änderung des Investmentgesetzes, WM 2007 1909; ders. Kostentransparenz im Investmentrecht und Behavioral Law and Economics, ZBB 2007 454; Sethe Die Zulässigkeit von Zuwendungen bei Wertpapierdienstleistungen, in: Festschrift für Gerd Nobbe, hrsg. von Habersack/Joeres/Krämer, Köln 2009, 769; Spindler/Kasten Der neue Rechtsrahmen für den Finanzdienstleistungssektor – Die MiFID und ihre Umsetzung Teil I, WM 2006 1749; dies. Der neue Rechtsrahmen für den Finanzdienstleistungssektor – Die MiFID und ihre Umsetzung Teil II, WM 2006 1797; von Diest Genehmigungspflicht der Kostenregelungen von Investmentfonds, BaFin-Journal 3/2012; Weiser/Jang Die nationale Umsetzung der AIFM-Richtlinie und ihre Auswirkungen auf die Fondsbranche in Deutschland, BB 2011 1219; Weitnauer Die AIFM-Richtlinie und ihre Umsetzung, BKR 2011 143; Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950; Zetzsche Zwischen Anlegerschutz und Standortwettbewerb: Das Investmentänderungsgesetz, ZBB 2007 438.

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Aufsichtspraxis

§ 26

Gesetzesmaterialien Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (zit.: Marktmissbrauchs-RL); Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG, ABl. L 145 vom 30.4.2004, S. 1 (zit.: MiFID); Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10.8.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. L 241 vom 2.9.2006, S. 26 (zit.: MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG); Richtlinie 2010/43/EU der Kommission vom 1.7.2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft, ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 42 (zit.: OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU); Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz (InvestmentVerhaltens- und Organisationsverordnung – InvVerOV) vom 28.6.2011, BGBl. I S. 1288; Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Kapitalanlage-Verhaltens- und -Organisationsverordnung – KAVerOV) vom 16.7.2013, BGBl. I S. 2460; Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung – KAPrüfbV) vom 24.7.2013, BGBl. I S. 2777.

Aufsichtspraxis Aufsichtspraxis CESR Inducements under MiFID, Ref: CESR/07-228b, Mai 2007; CESR Technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport, Ref. CESR/09-963, 28.10.2009; CESR Inducements: Report on good and poor practices, Ref.: CESR/10-295, 19.4.2010; CSSF Circular 03/122, Clarifications on the simplified prospectus, 19.12.2003; SFA (Swiss Funds Association), Richtlinien zur Berechnung und Offenlegung der TER und PTR von kollektiven Kapitalanlagen, 16.5.2008 (Stand: 12.8.2008); BaFin Schreiben vom 20.1.2010, GZ: WA 41 – Wp2136-2008/0009, BVIWohlverhaltensregeln; dies. Konsultation 18/2011 – Baustein Kosten für die Mustervertragsbedingungen von richtlinienkonformen Sondervermögen/Immobilien-Sondervermögen, 1.9.2011, GZ: WA 41-Wp 21692011/0006; dies. Email vom 30.8.2012 an den BVI, Überarbeitete Musterbausteine, GZ: WA 41-Wp 21362011/0041; dies. Musterbaustein für Kostenregelung von Immobilien-Sondervermögen, 4.9.2012; dies. Musterbaustein für Kostenregelung von Sondervermögen (ohne Immobilien-Sondervermögen) 4.9.2012; dies. Merkblatt für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG vom 20.2.2013; dies. Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB-E vom 22.3.2013, geändert am 27.11.2017; dies. Schreiben vom 19.3.2014, GZ: WA 41-Wp 2100-2014/0001, Aufheben des Schreibens der BaFin zur Anwendung der BVIWohlverhaltensregeln; dies. E-Mail an die Verbände, Ungleichbehandlung durch Information über Portfoliodaten, WA 41-Wp 2137-2013/0026, 13.11.2015; dies. E-Mail an die Verbände, Faire Behandlung von Publikumsfondsanlegern _ WA 41- Wp 2137-2013/0026, 16.2.2016; dies. E-Mail an die Fondsverbände, ESMA Q&A; Application of the AIFMD; Section VIII: Delegation, Frage und Antwort 2, Seite 34 … WA 41Wp 2137-2013/0036, 20.12.2016; dies. Schreiben der BaFin an den BVI vom 11.5.2017, GZ: WA 56-QB 41002017/0012, Abgrenzung von Anlageempfehlungen und Werbematerialien; dies. Schreiben an den BVI vom 13.9.2007, GZ: WA 27-QB 4102-2017/0040, Relevanz der Marktmissbrauchsverordnung (EU) Nr. 596/2014 (MAR) für Fondsgesellschaften; dies. E-Mail an den BVI, 26 Abs. 7 S. 3 KAGB, 18.10.2017; dies. Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft vom 21.12.2017, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2100-2016/0001; dies. Konsultation Musterbausteine für Kostenklauseln offener Publikumsinvestmentvermögen (ohne ImmobilienSondervermögen), 22.2.2018; dies. Konsultation Musterbausteine für Kostenklauseln Offener ImmobilienPublikums-Sondervermögen, 22.2.2018; dies. Musterbausteine für Kostenklauseln offener Publikumsinvestmentvermögen (ohne Immobilien-Sondervermögen), 22.6.2018; dies. Musterbausteine für Kostenklauseln Offener Immobilien-Publikums-Sondervermögen, 22.6.2018.

381

Steffen

§ 26

A.

B.

C.

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

Systematische Übersicht Allgemeines I. Anwendungsbereich | 1 II. Entstehungsgeschichte | 7 Aufgabenwahrnehmung durch die KVG (Abs. 1) | 16 I. Aufgaben der KVG 1. Kollektive Vermögensverwaltung | 19 2. Einschaltung Dritter | 27 II. Unabhängigkeit der KVG | 29 III. Handeln im Interesse der Anleger | 30 IV. Haftung der KVG | 35 Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2) | 38 I. Sorgfaltspflicht (Nr. 1) | 39 II. Ehrlichkeit, Redlichkeit, gebotene Sachkenntnis (Nr. 1) | 41 III. Handeln im besten Interesse und der Marktintegrität (Nr. 2) | 49 IV. Interessenkonfliktmanagement (Nr. 3) | 52 V. Mittel und Verfahren für eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (Nr. 4) | 55 VI. Erfüllung der regulatorischen Anforderungen (Nr. 5) | 57 VII. Faire Behandlung aller Anleger (Nr. 6 und Abs. 3) | 58

D.

E.

F.

G. H.

VIII. Weitere Verhaltenspflichten | 66 1. Ressourcen (Art. 22 AIFM-DV) | 67 2. Zuwendungen (Art. 24 AIFM-DV) | 70 3. Auftragsbearbeitung (Art. 25 AIFM-DV) | 80 4. Mitteilungspflichten zur Ausführung von Zeichnungsund Rücknahmeaufträgen (Art. 26 AIFM-DV) | 85 5. Best Execution (Art. 27–28 AIFM-DV) | 91 6. Zusammenlegung von Handelsaufträgen (Art. 29 AIFM-DV) | 92 Verbot der Anlage von Kundengeldern in verwaltete Fondsanteile (Abs. 4) | 98 Unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken (Abs. 5) I. Entstehungsgeschichte | 103 II. Unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken | 110 1. Churning-Verbot | 111 2. Rücknahmebedingte Transaktionskosten | 115 3. Performance-Gebühren | 118 Keine Beeinträchtigung der Marktstabilität und Marktintegrität (Abs. 6) | 121 Delegierte Rechtsakte (Abs. 7) | 124 Verordnungsermächtigung (Abs. 8) | 127

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Anwendungsbereich 1 2

§ 26 legt die allgemeinen Verhaltenspflichten für externe und interne KVGs fest. Soweit eine OGAW-KVG über eine ausländische Zweigniederlassung EU-OGAW verwaltet, sind § 26 Abs. 2 in Verbindung mit der nach § 26 Abs. 8 erlassenen KAVerOV nicht anzuwenden.1 Dies dient der Umsetzung von Art. 17 Abs. 4 und 5 OGAW-RL. Insoweit sind bei grenzüberschreitender Portfolioverwaltung über eine ausländische Zweigniederlassung die Wohlverhaltensregeln des Aufnahmestaates gemäß Art. 14 OGAW-RL einzuhalten.2 Eine vergleichbare Vorschrift existiert nicht für ausländische Zweignieder-

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1 Vgl. § 50 Abs. 4 Satz 2. 2 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 12 Abs. 4 Satz 2 InvG in der Fassung des OGAW IV-Umsetzungsgesetzes, BTDrucks. 17/4510 S. 63.

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382

A. Allgemeines

§ 26

lassungen von AIF-KVGs, so dass diese auch die Anforderungen des § 26 einzuhalten haben.3 Auf inländische Zweigniederlassungen von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 51 findet § 26 Abs. 2 sowie die aufgrund der Verordnungsermächtigung in § 26 Abs. 8 erlassene KAVerOV Anwendung.4 Für inländische Zweigniederlassungen von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 54 und von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 66 gilt § 26 Abs. 2, 3 und 7.5 Auf AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4 ist § 26 Absatz 1, 2 und 7 Satz 1 anzuwenden, soweit diese Gelddarlehen für Rechnung eines AIF nach § 285 Abs. 2 vergeben.6 Dies gilt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht für den Fall, dass diese nur Darlehensforderungen erwerben, halten oder restrukturieren oder es sich um Gesellschafterdarlehen nach § 285 Absatz 3 (bei AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4 ggf. in Verbindung mit § 282 Absatz 2 Satz 3 bzw. bei AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 5 ggf. in Verbindung mit § 261 Abs. 1 Nr. 8) handelt.7 Die Ausgestaltung der Verhaltenspflichten hat sich in diesem Fall am Proportionalitätsgrundsatz auszurichten. Auf AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4a findet § 26 keine Anwendung, sofern diese nicht beschlossen haben, sich dem KAGB in seiner Gesamtheit zu unterwerfen. Für AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 5 gilt § 26, wobei sich die Ausgestaltung der Verhaltenspflichten nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Proportionalitätsgrundsatz beurteilt.8 Auf AIF-KVGs, die ausschließlich europäische Risikokapitalfonds bzw. europäische Fonds für soziales Unternehmertum im Sinne von § 2 Abs. 6 und 7 verwalten, findet § 26 keine Anwendung. Gemäß § 5 Abs. 4 hat die BaFin zu überwachen, ob die Bestimmungen des § 26 Abs. 2 bis 8 eingehalten werden durch: – ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist, – EU-Verwaltungsgesellschaften, wenn die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die EU-Verwaltungsgesellschaft Investmentvermögen im Inland über eine Zweigniederlassung verwaltet oder vertreibt.

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II. Entstehungsgeschichte § 26 konkretisiert die Anforderungen an die allgemeinen Verhaltenspflichten von 7 KVGs. Diese bilden gemeinsam mit den weiteren Verhaltens- und Organisationpflichten in den §§ 27 bis 38 das Kernstück der AIFM-Richtlinie, die den Manager von alternativen Investmentfonds reguliert und die im KAGB umgesetzt wurde. Für Verwalter geschlossener Fonds legte das KAGB daher erstmals gesetzlich wesentliche Pflichten fest, die für Anbieter offener Fonds bereits seit langem galten. In der praktischen Umsetzung ihrer Verhaltenspflichten muss sich die KVG mit einer 8 Vielzahl von rechtlichen Vorschriften befassen, da die einzelnen Pflichten im KAGB

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3 Vgl. § 53, der keine dem § 50 Abs. 4 entsprechende Vorschrift enthält und außerdem darauf abstellt, dass die AIF-KVG die Einhaltung des KAGB und damit auch § 26 zu beachten hat (vgl. § 53 Abs. 3 und 6). 4 Vgl. § 51 Abs. 4 Satz 1. 5 Vgl. § 54 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und § 66 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften. 6 § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 KAGB. 7 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 4 des OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/67744 S. 42 f. 8 Vgl. hierzu auch die Übergangsvorschrift des § 353 Abs. 5.

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§ 26

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

nicht abschließend aufgezählt sind. Zudem hängen die Verhaltenspflichten maßgeblich davon ab, welche Tätigkeiten und Aufgaben die KVG ausübt. Die in § 26 genannten Verhaltenspflichten zielen in erster Linie auf die Aufgaben einer KVG im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung9 und die damit verbundenen Nebendienstleistungen10 ab. Für die weiteren Dienst- und Nebendienstleistungen, die eine externe KVG neben der kollektiven Vermögensverwaltung nur mit einer Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung wahrnehmen kann (insbesondere Finanzportfolioverwaltung, Anlageberatung, Anteilscheinkontenverwaltung, Anlagevermittlung), 11 gelten über den Verweis in § 5 Absatz 2 die Wohlverhaltenspflichten der §§ 63 bis 68, 70, 80, 82 Abs. 1 bis 9, 13, 83 und 84 WpHG. Dennoch erstrecken sich einzelne, in § 26 definierte Verhaltenspflichten der KVG auch auf diese Aufgaben, um insbesondere Interessenkonflikten bei Ausübung verschiedener Tätigkeiten vorzubeugen. 9 § 26 entspricht im Wesentlichen den Vorgaben des § 9 InvG, der mit dem InvModG in 2004 erstmals eingeführt wurde und mit dem einzelne Wohlverhaltenspflichten der zu diesem Zeitpunkt geltenden Art. 5h, 5f und 10 der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG umgesetzt wurden. Zuvor waren in § 10 Abs. 1 KAGG für die Verwaltung von Fonds der allgemeine Grundsatz des Handelns im besten Interesse der Anleger und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns sowie Regelungen zur Stimmrechtsausübung als besondere Wohlverhaltenspflichten von KAGs verankert. Im April 2004 wurde auf EU-Ebene die Finanzmarktrichtlinie (MiFID) als Teil des 10 europäischen Aktionsplans für Finanzdienstleistungen verabschiedet und im November 2007 im WpHG in Deutschland umgesetzt. Sie ersetzte die seit 1993 geltende Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und hat wesentliche Neuregelungen im Bereich der organisatorischen Anforderungen, Interessenkonflikte und Wohlverhaltensregeln im Finanzmarktbereich eingeführt. Die Anforderungen der MiFID und die auf ihrer Grundlage erlassenen MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, umgesetzt in der WpDVerOV, fanden und finden auf KVGs keine direkte Anwendung. KVGs sind keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne der MiFID bzw. des WpHG. Die darin erlassenen Vorschriften gelten allerdings gemäß § 5 Abs. 2, wenn und soweit eine externe KVG Dienst- und Nebendienstleistungen im Sinne von § 20 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und Abs. 3 Nr. 2 bis 5 erbringt. Eine vergleichbare Regelung enthielt § 5 Abs. 3 InvG. An dieser Wertung hat auch die letzte Überarbeitung der MiFID nichts geändert,12 die infolge veränderter Marktstrukturen und Innovationen auf den Finanzmärkten sowie aufgrund von Folgen der Finanzkrise notwendig war. Mit der Richtlinie 2014/65/EU wurde die Finanzmarktrichtlinie 2014 neu gefasst (MiFID II). Deren Regeln hat der Gesetzgeber in Deutschland mit dem FiMaNoG (2)13 umgesetzt, die seit dem 3. Januar 2018 anzuwenden sind. Mit der OGAW-IV-Novelle aus dem Jahr 2009 – umgesetzt im InvG im Sommer 11 2011 – hat sich der EU-Gesetzgeber entschieden, die in der MiFID festgelegten organisatorischen Anforderungen, Interessenkonflikte und Wohlverhaltensregeln in ihrer Terminologie und ihrem Regelungsgehalt so weit wie möglich auf OGAW-Verwaltungsgesellschaften zu übertragen. Damit sollten nicht nur gleiche Standards zwischen den verschiedenen Finanzdienstleistungsbranchen, sondern auch bei der Fondsverwaltung erreicht werden. Die der MiFID und MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG entstammenden Verhaltens- und Organisationspflichten finden sich im Wesentlichen in der

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9 Vgl. Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB, die sich an Anhang I AIFM-RL orientiert. 10 Insbesondere § 20 Abs. 2 Nr. 4, 6, 7, 8 und Abs. 3 Nr. 6, 8 und 9. 11 Vgl. § 20 Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 und Absatz 3 Nr. 2, 3, 4 und 5. 12 Vgl. Artikel 2 Abs. 1 Buchstabe i) der Richtlinie 2014/65/EU. 13 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften vom 23. Juni 2017, BGBl. I, S. 1693.

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A. Allgemeines

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OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU wieder, die in 2011 in der InvVerOV umgesetzt wurde. Die InvVerOV trat mit Inkrafttreten der KAVerOV am 22.7.2013 außer Kraft. Bis zur Umsetzung der OGAW-IV-Vorgaben hat die nach dem InvG regulierte Invest- 12 mentfondsbranche über die BVI-Wohlverhaltensregeln als freiwillige Selbstverpflichtung Standards festgelegt. Diese gehen zurück auf das Jahr 2003 und wurden im Laufe der Zeit mehrfach überarbeitet. Die letzte Anpassung vor Erlass des KAGB fand 2010 in enger Abstimmung mit der BaFin statt und führte zu der allgemeinen Erklärung der BaFin am 20.1.2010, die BVI-Wohlverhaltensregeln zur Auslegung der Vorschriften des § 9 InvG heranzuziehen. Dabei war die Erklärung der BaFin auf den ersten Teil der BVI-Wohlverhaltensregeln beschränkt, der Vorgaben zum Handeln im besten Interesse der Anleger, zu den Interessenkonflikten und der Ausführung von Geschäften enthält. Der zweite Teil der BVI-Wohlverhaltensregeln blieb weiterhin der freiwilligen Selbstverpflichtung der Branche unterworfen und bestimmte Vorgaben zum Umgang mit Werbung, zur Corporate Governance und zum Verhältnis zur Depotbank. Unter dem AIFM-Regime und nach Veröffentlichung der KAVerOV hat die BaFin ihre Erklärung mit Schreiben vom 19.3.2014 aufgehoben und seit dem die BVI-Wohlverhaltensregeln nicht mehr zur Auslegung der relevanten Vorschriften des KAGB herangezogen (siehe im Einzelnen § 27 Rn. 10). Infolgedessen hat der BVI seine Wohlverhaltensregeln überarbeitet. Wesentliche Änderungen im Vergleich zur letzten Fassung aus 2010 sind der Grundsatz „comply or explain“, die Aufnahme der Leitlinien zum verantwortlichen Investieren und die Streichung aller durch das Kapitalanlagegesetzbuch geregelten Pflichten wie die Vorkehrungen zum Umgang mit Interessenkonflikten oder der Ausweis von laufenden Kosten. Die neue Fassung der Wohlverhaltensregeln14 gilt seit dem 1. Januar 2017 und stellt einen freiwilligen Standard fest, der über die gesetzlichen Vorgaben hinaus geht und der Treuhänderschaft und der damit verbunden besonderen Pflichten gegenüber Anlegern Rechnung tragen soll. Die BVIWohlverhaltensregeln formulieren in fünf Grundsätzen, dass – Fondsgesellschaften keine unangemessenen Kosten und Gebühren erheben sowie Anlegerinteressen nicht durch marktmissbräuchliche Praktiken beeinträchtigen, – Fondsgesellschaften klare Ausführungsgrundsätze zur marktgerechten Abwicklung und eine faire Anlegerbehandlung beachten, – Fondsgesellschaften klar, umfassend und verständlich informieren, – Geschäftsleitung und Aufsichtsrat auf eine gute Corporate Governance der Fondsgesellschaft hinwirken und – Fondsgesellschaften gesellschaftliche Verantwortung in ökologischen, sozialen Belangen sowie zur guten Unternehmensführung (ESG) übernehmen. Mit dem FiMaNoG (2) hat der Gesetzgeber außerdem 2017 das KAGB an die Vorgaben 13 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 angepasst, die u. a. Regelungen zur Unabhängigkeit zwischen Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle sowie zur Sicherstellung der Insolvenzfestigkeit der Vermögensgegenstände von OGAW trifft. Die Delegierte Verordnung (EU) 2016/438 wurde am 24. März 2016 im Amtsblatt der EU veröffentlicht und ist ab dem 13. Oktober 2016 für die OGAW-KVG unmittelbar anwendbar. Die in § 26 Absatz 7 neu angefügten zwei Sätze mit Auswirkung auf die AIF-KVG sind am 25. Juni 2017 in Kraft getreten. Bei Erlass der AIFM-RL in 2011 – umgesetzt im Juli 2013 im KAGB – hat der EU- 14 Gesetzgeber die Verwalter von alternativen Investmentfonds im Wesentlichen den der OGAW-RL zugrunde liegenden Verhaltens- und Organisationspflichten unterworfen. Eine

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Abrufbar unter: https://www.bvi.de/regulierung/selbstregulierung/wohlverhaltensregeln/.

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herausragende Rolle kommt dabei der AIFM-DV zu, die in den Art. 16 bis 29 die Verhaltenspflichten eines AIFM nach dem Vorbild der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/ EU konkretisiert. Im Gegensatz zur OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU bedarf die AIFM-DV jedoch keiner nationalen Umsetzung und gilt unmittelbar. Da sich der deutsche Gesetzgeber dafür entschieden hat, Verwalter von OGAW und AIF in einem Gesetz zu regeln, stand er nun vor der Herausforderung, die im Wesentlichen inhaltsgleichen Verhaltens- und Organisationspflichten für OGAW- und AIF-KVGs aus den unterschiedlichen EUVorgaben umzusetzen. Dabei hat er einzelne Verhaltensregeln in § 26 einheitlich für OGAW- und AIF-KVGs geregelt, wobei er auch Besonderheiten für AIF-KVGs berücksichtigt. Der Verordnungsgeber hat außerdem die aus der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU entstammenden Pflichten der OGAW-Verwaltungsgesellschaften in der KAVerOV in der Weise umgesetzt als er auf die jeweiligen Vorschriften der AIFM-VO verweist und etwaige Besonderheiten für Publikumsfonds zusätzlich regelt. Dies dient der Vermeidung von Formulierungsunterschieden und der Vorbeugung von Rechtsunklarheit für den Rechtsanwender. 15 Die Verhaltenspflichten der KVGs sind Gegenstand externer Prüfungen. So hat der Abschlussprüfer der KVG in seinem Prüfungsbericht gemäß § 22 Abs. 1 KAPrüfbV darzustellen und zu beurteilen, inwieweit die allgemeinen Verhaltensregeln nach § 26 eingehalten wurden. Dabei haben sich Umfang und Ausgestaltung der Berichterstattung an der Größe, Risikolage und Komplexität der Geschäfte und dem sonstigen Prüfungsumfeld zu orientieren.15 B. Aufgabenwahrnehmung durch die KVG (Abs. 1) B. Aufgabenwahrnehmung durch die KVG (Abs. 1) 16

Absatz 1 bestimmt die beiden Grundprinzipien der treuhänderischen Verwaltung von Anlegergeldern über Investmentvermögen, nämlich das unabhängige Handeln der KVG von der Verwahrstelle und das Handeln im ausschließlichen Interesse der Anleger. Diese Pflichten sind zugleich Ausdruck des in einer Reihe von Bestimmungen des KAGB verwirklichten Anlegerschutzes. Die Regelung entspricht § 9 Abs. 1 Satz 2 InvG und setzt zugleich Art. 25 Abs. 2 17 OGAW-RL sowie Art. 21 Absatz 10 AIFM-RL um. Absatz 1 wurde mit dem OGAW-IV-UmsG um das Handeln im ausschließlichen Interesse der Anleger unter Verweis auf Art. 25 Abs. 2 OGAW-RL ergänzt. Dieser wesentliche Treuhandgrundsatz war vorher in § 9 Abs. 2 Nr. 1 InvG und ist weiterhin in § 26 Absatz 2 Nr. 2 (hier: „im besten Interesse“) bestimmt, so dass die Aufnahme in Absatz 1 nur eine Klarstellung darstellt und die Bedeutung des Handelns im Interesse der Anleger hervorhebt. Im Vergleich zu den allgemeinen Verhaltenspflichten von WpDU,16 zu denen eine KVG jedoch nicht zählt, ist die Pflicht zum Handeln im ausschließlichen Interesse der Anleger als eine vergleichbare Wohlverhaltensregel anzusehen. 18 Der bisherige § 9 Abs. 1 Satz 1 InvG enthielt noch die Vorgabe, dass eine KAG die inländischen Investmentvermögen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger zu verwalten hat. Dieser Satz wurde ohne weitere Begründung durch das AIFM-UmsG gestrichen. Einer weiteren Konkretisierung im KAGB bedarf es jedoch nicht, da sich dieser allgemeine Sorgfaltsgrundsatz schon aus der Rechtsform und der gewerblichen Tätigkeit der Verwaltungsgesellschaft ergibt, die als Kaufmann zur Sorgfalt verpflichtet ist. Das Handeln für gemeinschaftliche Rechnung

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Vgl. § 2 KAPrüfbV. Vgl. §§ 31 ff. WpHG.

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B. Aufgabenwahrnehmung durch die KVG (Abs. 1)

§ 26

folgt aus der der Definition des Investmentvermögens in § 1 Abs. 1, wonach Kapital der Anleger für „gemeinsame Anlagen“ eingesammelt wird. Der gestrichene § 9 Abs. 1 Satz 1 InvG geht zurück auf § 10 Abs. 1 KAGG, der neben der allgemeinen Sorgfaltspflicht bei der Fondsverwaltung außerdem Vorgaben zur Stimmrechtsausübung vorsah. Die Regeln zur Ausübung von Stimm- und Gläubigerrechten in § 10 Abs. 1 Satz 1 KAGG wurden durch das InvModG in § 32 Abs. 1 InvG überführt, der in § 94 Abs. 1 für offene inländische Sondervermögen weiterhin Bestand hat. Weitere Vorgaben zur Festlegung von Strategien zur Ausübung von Stimmrechten finden sich als Teil des Interessenkonfliktmanagements in Art. 37 AIFM-DV. I. Aufgaben der KVG 1. Kollektive Vermögensverwaltung. Die in Absatz 1 genannten Pflichten des Han- 19 delns unabhängig von der Verwahrstelle und im Interesse der Anleger beziehen sich auf die Aufgaben der KVG, wobei diese ausschließlich auf Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung17 und die damit verbundenen Nebendienstleistungen18 beschränkt sind. Auf die weiteren Dienst- und Nebendienstleistungen, die eine externe KVG neben der kollektiven Vermögensverwaltung als zusätzliche Aufgaben wahrnehmen kann (insbesondere Finanzportfolioverwaltung, Anlageberatung, Anteilscheinkontenverwaltung, Anlagevermittlung,19 für die gemäß § 5 Absatz 2 einzelne Wohlverhaltenspflichten des WpHG gelten), finden die Pflichten des Absatz 1 keine Anwendung.19a Dies unterscheidet sich von dem Pflichtenkatalog in Absatz 2, der auch Aufgaben außerhalb der kollektiven Vermögensverwaltung betreffen kann, um Anleger und Kunden zu schützen sowie insbesondere Interessenkonflikten bei Ausübung verschiedener Tätigkeiten vorzubeugen. Die kollektive Vermögensverwaltung wird in § 1 Abs. 19 Nr. 24 legal definiert. Sie 20 umfasst zunächst die Portfolioverwaltung. Als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung unterscheidet sich die Portfolioverwaltung maßgeblich von der als weitere Dienstleistung einer externen KVG erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 20 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2. Denn im Rahmen der Portfolioverwaltung werden der KVG Anlegergelder zur gemeinsamen Anlage für eine Anzahl von Anlegern anvertraut,20 wohingegen bei der Finanzportfolioverwaltung (unter InvG noch als „individuelle Vermögensverwaltung“ bezeichnet)21 nur ein einziger Kunde Geld einem Dritten22 zur Anlage anvertraut. Die Art und Weise der Portfolioverwaltung als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung wird unter dem KAGB streng reguliert. Im Gegensatz hierzu existieren für die Finanzportfolioverwaltung keine aufsichtsrechtlichen Vorschriften, in welcher Art und Weise diese Kundengelder verwaltet werden müssen; diese sind lediglich in Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG mit Entscheidungsspielraum anzulegen.23

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17 Vgl. Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB, die sich an Anhang I AIFM-RL orientiert. 18 Insbesondere § 20 Abs. 2 Nr. 4, 6, 7, 8 und Abs. 3 Nr. 6, 8 und 9. 19 Vgl. § 20 Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 und Absatz 3 Nr. 2, 3, 4 und 5. 19a Teilweise a.A. Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 26 Rn. 34. 20 Vgl. Definition des Investmentvermögens in § 1 Abs. 1. 21 Der Begriff der „individuellen Vermögensverwaltung“ bezeichnet unter dem KAGB nunmehr die Verwaltung einzelner nicht in Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum, vgl. § 20 Abs. 3 Nr. 1. 22 Die Finanzportfolioverwaltung können neben externe KVGs auch Finanzdienstleistungsinstitute mit einer KWG-Erlaubnis ausüben. 23 Besonderheiten bestehen jedoch bei der Vermögenstrennung gemäß § 34a WpHG, auf den auch § 5 Abs. 2 verweist.

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Die mit der Portfolioverwaltung verbundene Verwaltungspflicht ergänzt die allgemeinen Definitionen der OGAW- und AIF-KVG in § 1 Abs. 15 und 16, in denen die Verwaltung eines OGAW oder AIF besonders hervorgehoben wird. Die Verwaltung beginnt nicht erst nach dem Erwerb von Vermögensgegenständen, z.B. von Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Geldmarktinstrumenten oder Sachwerten für ein Investmentvermögen, sondern bereits mit der Entgegennahme von Geldern der Anleger zur Anlage. Die KVG hat deshalb auch eine Anlagepflicht. Sie kann die Gelder nicht nach eigenem Gutdünken auf den bei der Verwahrstelle geführten Sperrkonten stehen lassen. Unter den Anwendungsbereich des Absatz 1 fällt auch das Risikomanagement, das 22 neben der Portfolioverwaltung als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung einer KVG definiert wird. Diese Definition beruht auf Anhang I Nr. 1 der AIFM-Richtlinie, die das Risikomanagement und die Portfolioverwaltung als Anlageverwaltungsfunktionen beschreibt, die ein AIFM bei der Verwaltung eines AIF mindestens übernehmen muss24 (vgl. hierzu auch § 29 Rn. 2). Damit müssen auch Aufgaben des Risikomanagements unabhängig von der Verwahrstelle und ausschließlich im Interesse der Anleger wahrgenommen werden. Vom Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung sind außerdem administrative 23 Tätigkeiten wie beispielsweise die Fondsbuchhaltung, Rechnungslegung, Bewertung und Preisfeststellung erfasst, soweit diese von der KVG ausgeübt werden. Hierzu zählen außerdem Gewinnausschüttungen bzw. die Geltendmachung von Ertragsansprüchen (Dividenden, Zinsen). 24 Der Vertrieb von eigenen Investmentanteilen, soweit dieser direkt durch die KVG und nicht durch externe Vertriebsstellen wie z.B. Banken, Sparkassen, Genossenschaftsbanken erbracht wird, ist ebenfalls Bestandteil der Legaldefinition der kollektiven Vermögensverwaltung, bei der die KVG unabhängig von der Verwahrstelle und im Interesse der Anleger zu handeln hat. Die Frage, ob der Vertrieb als Tätigkeit im Anhang I der AIFM-RL originäre Aufgabe der KVG ist, kommt erhöhte praktische Bedeutung bei der Prüfung des Vorliegens einer Auslagerung zu. So geht die ESMA in ihrem FAQ24a zur AIFM-RL grundsätzlich von einer Auslagerung aus, wenn die Fondsgesellschaft die Funktionen im Anhang I der AIFM-RL nicht selbst ausübt, sondern durch einen Dritten wahrnehmen lässt. Die BaFin hat daraufhin zutreffend in einer differenzierenden Auffassung festgestellt,24b dass im Falle des Vertriebs von Investmentanteilen durch Intermediäre regelmäßig kein Fall der Auslagerung vorliegt. Der Vertrieb fremder Investmentanteile durch die KVG ist von der Legaldefinition der kollektiven Vermögensverwaltung nicht erfasst. In diesem Fall wird die KVG als Intermediär tätig (z.B. für eine Luxemburger Tochter- oder Schwestergesellschaft, die den Fonds dort aufgelegt hat und der in Deutschland vertrieben werden soll). Diese Tätigkeit ist als Nebendienstleistung der KVG zulässig,25 unterliegt aber nicht den Wohlverhaltensregeln des WpHG.26 Die Anlegerinteressen werden auch in diesem Fall angemessen geschützt, weil in diesem Fall bereits die fondsauflegende Verwaltungsgesellschaft die jeweiligen Pflichten zum Handeln im Interesse der Anleger und unabhängig von der Verwahrstelle trifft.

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24 Vgl. auch Art. 4 Abs. 1 Buchst. w der AIFM-Richtlinie. 24a Abrufbar unter folgendem Link: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1576_ qa_on_the_application_of_the_aifmd.pdf. 24b Vgl. E-Mail der BaFin an die Fondsverbände, ESMA Q&A; Application of the AIFMD; Section VIII: Delegation, Frage und Antwort 2, Seite 34 … WA 41-Wp 2137-2013/0036, 20.12.2016. 25 Vgl. § 20 Abs. 2 Nr. 4 und § 20 Abs. 3 Nr. 6. 26 Vgl. § 5 Abs. 2, der den Vertrieb fremder Investmentanteile gem. § 20 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Nr. 6 KAGB zutreffend nicht in den Verweis auf die WpHG-Vorschriften einbezieht.

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B. Aufgabenwahrnehmung durch die KVG (Abs. 1)

§ 26

Letztlich sind auch bei AIF Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögens- 25 gegenständen des AIF als Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung erfasst. Hierzu zählen Dienstleistungen, die zur Erfüllung der treuhänderischen Pflichten erforderlich sind, wie beispielsweise die Immobilienverwaltung oder die Vermietung, die laufende Hausverwaltung und technische Betreuung einschl. Instandhaltung und Instandsetzung der einzelnen Liegenschaft. Soweit diese von der KVG selbst erbracht werden, unterliegen sie auch dem Gebot, ausschließlich im Interesse der Anleger und unabhängig von der Verwahrstelle zu handeln. Besondere praktische Bedeutung entfaltet in diesem Zusammenhang das Ausle- 26 gungsschreiben der BaFin zur Kompetenzverteilung zwischen einer KVG und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaften, das in seiner Konsultationsfassung noch auf heftige Kritik der Branche gestoßen ist. Wie oben ausgeführt, gehören zur kollektiven Vermögensverwaltung als originäre Aufgabe der KVG in Anhang I der AIFM-RL und § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB aufgezählten Tätigkeiten. Das KAGB enthält allerdings keine gesetzliche Regelung, ob eine externe KVG die Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung für eine AIF-Investmentgesellschaft im eigenen Namen oder im Namen der AIFInvestmentgesellschaft vorzunehmen hat. Die BaFin sah sich daher veranlasst zu klären, dass die externe KVG die kollektive Vermögensverwaltung nur im eigenen Namen vornehmen darf. Der Konsultationsentwurf der BaFin ging noch von diesem Verständnis aus, weil anderenfalls die KVG die Kontrollfunktion der Verwahrstelle bei Auszahlung von Aufwendungen(§ 89a KAGB) umgehen könnte, so die BaFin. In ihrer finalen Auslegungsentscheidung hat die Aufsichtsbehörde diese Auffassung zutreffend aufgegeben (zu den weiteren Einzelheiten siehe die Anmerkungen zu § 17, Rn. 31). Vielmehr ist der Auslegungsentscheidung zu entnehmen, dass es der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft frei steht, ob sie Rechtsgeschäfte mit Dritten im eigenen Namen oder im Namen der AIFInvestmentgesellschaft abschließt. Maßgeblich ist danach, dass die externe KVG die Entscheidung darüber trifft, wem welche Aufgaben unter welchen Voraussetzungen übertragen werden. Die BaFin weist jedoch auch darauf hin, dass nur dort, wo das KAGB ausdrücklich die Zuständigkeit für einzelne Aufgaben der AIF-Investmentgesellschaft zuweist, die AIF-Investmentgesellschaft diese Aufgaben weiterhin selbst wahrnehmen (z.B. Aufstellung des Jahresabschluss und Lageberichts) darf und muss. 2. Einschaltung Dritter. Weder die Pflicht der KVG zur Verwaltung der Investment- 27 vermögen im Interesse der Anleger noch die ihr allgemein in §§ 26 ff. auferlegten Verhaltensund Organisationspflichten stehen einer Delegation einzelner Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung entgegen. Die KVG muss jedoch den Umfang ihrer Auslagerungen beachten und rechtfertigen,27 um nicht in den Bereich einer unzulässigen Briefkastenfirma zu gelangen. Denn nach Art. 82 Abs. 1d) AIFM-DV dürfen die Anlageverwaltungsfunktionen (Portfolioverwaltung und Risikomanagement) an Dritte nicht in einem Umfang übertragen werden, der die Wahrnehmung dieser Funktionen durch den AIFM selbst „deutlich überschreitet“. Die EU-Kommission begründet diesen Ansatz mit der Definition der Verwaltungstätigkeit in Art. 4 Abs. 1w) AIFM-RL, die mindestens die Erbringung der in Anhang I genannten Anlageverwaltungsfunktionen verlangt (siehe im Einzelnen hierzu unter § 36). Für den Sonderfall der Stimmrechtsausübung ist in § 94 Abs. 1 Satz 2 die Forderung 28 aufgestellt, dass die KVG dieses Stimmrecht bei inländischen Aktien im Regelfall selbst ausüben soll. Dies ist der Fall, wenn die Stimmabgabe durch ein Organ oder einen bevollmächtigten Mitarbeiter der KVG erfolgt. Hierzu zählt aber auch der Fall, in dem ein

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Vgl. § 36 Abs. 1 Nr. 1.

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

Dritter ohne eigenen Entscheidungsspielraum mit der Abgabe der Stimmen der Gesellschaft in der Hauptversammlung betraut wird (Erklärungsbote). Eine Beauftragung unabhängiger Stimmrechtsvertreter ist ebenfalls möglich, wenngleich die KVG in diesem Fall zur Überwachung durch Lenkung des Abstimmungsverhaltens (z.B. durch allgemeine Richtlinien, Abstimmungsvorgaben, Einzelanweisungen) verpflichtet ist. II. Unabhängigkeit der KVG 29

Als Anforderung nennt Absatz 1, dass die KVG bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben „unabhängig von der Verwahrstelle“ handelt. Die Unabhängigkeit schließt eine gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen der Verwahrstelle und der KVG nicht aus,28 verlangt aber von der Geschäftsführung einer KVG, dass sie in den Fällen, in denen die Verwahrstelle zugleich Mehrheitsgesellschafterin ist, sich dieser gegenüber im Interesse der Anleger durchzusetzen vermag, z.B. bei Provisionen/Bonifikationen, Vergütungen (Gebühren) oder bei den Zinssätzen der Bankguthaben, soweit sie bei der Verwahrstelle zu unterhalten sind.29 Die Geschäftspolitik der KVG darf nicht von der Verwahrstelle diktiert werden, so dass die Verantwortung bei der Verwahrstelle liegt. Die Kontrollfunktion der Verwahrstelle schließt ein selbständiges Handeln der KVG nicht aus. Der Hinweis auf die Interessen der Anleger steht in Zusammenhang mit vergleichbaren Anforderungen an den Aufsichtsrat in § 18 und an die Geschäftsleiter einer KVG (Art. 60 AIFM-DV). Die geforderte Unabhängigkeit der KVG ist zugleich Voraussetzung für die Verantwortung ihres Handelns. Ähnliches gilt in Fällen, in denen ein Anlageausschuss besteht. Dessen Mitwirkung sollte über grundsätzliche und tendenzielle Abstimmungen der Anlageziele nicht hinausgehen. Als spiegelbildliche Verpflichtung zur Unabhängigkeit der KVG bei der Wahrnehmung der Interessen der Anteilinhaber ist die Verpflichtung der Verwahrstelle zu sehen, bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der KVG und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber zu handeln.30 III. Handeln im Interesse der Anleger

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Absatz 1 legt das wesentliche Grundprinzip der Fondsverwaltung fest und verlangt, dass die KVG ausschließlich im Interesse der Anleger handelt (frühere Fassung im KAGG: „deren Interesse zu wahren“). Damit wird Art. 21 Abs. 10 AIFM-RL und Art. 25 Abs. 2 OGAW-RL umgesetzt. Eine korrespondierende Pflicht trifft die Verwahrstelle.31 Absatz 2 Nummer 2 wiederholt diesen Grundsatz, ohne dass hierdurch eine von Absatz 1 abweichende neue Pflicht des Handelns im Interesse der Anleger begründet wird (siehe auch unter Absatz 2 Rn. 43 ff.). Handeln im Interesse der Anleger bedeutet, dass die KVG nicht ihre eigenen Interes31 sen oder die ihrer Gesellschafter in den Vordergrund stellen darf. Die Interessen der Anleger müssen daher immer im Vorrang stehen. Nicht ausgeschlossen ist, dass die KVG neben den Interessen der Anleger auch ihre eigenen wahrt. Bei einer Interessenkollision haben jedoch die Interessen der Anleger Vorrang. Die Interessenwahrungspflicht ist in § 27 als Ausprägung der Verhaltens- und Organisationspflichten der KVG näher definiert. Zudem hebt das KGAB die Pflicht hervor, die Interessen der Anleger bei der Ausübung der mit den Investmentvermögen verbundenen Stimm- und Gläubigerrechte zu wahren

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Begr. 1. FMFG, S. 30. Siehe § 72 Absatz 1 und § 81 Absatz 1 Nr. 1. Siehe hierzu auch § 70 für die OGAW-Verwahrstelle und § 85 für die AIF-Verwahrstelle. Vgl. § 70 Abs. 1 und § 85 Abs. 1.

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B. Aufgabenwahrnehmung durch die KVG (Abs. 1)

§ 26

(siehe dazu unter § 94 sowie § 27). Zur Wahrung der Interessen der Anleger muss die KVG über ein Anfangskapital verfügen.32 Auch die Genehmigungspflicht der Anlagebedingungen einschließlich inländischer oder grenzüberschreitender Verschmelzungen von Publikumsfonds33 sowie die Vorlagepflicht der Anlagebedingungen von Spezialfonds dienen der Wahrung der Anlegerinteressen. Wesentliches Element der Wahrung der Anlegerinteressen ist, dass die Anleger oder 32 sonstige Dritte kein Weisungsrecht gegenüber der KVG haben. Dies gilt auch für Spezialfonds, wenngleich bei Spezialfonds über den Anlageausschuss Anlageziele festgelegt werden können. Die Wahrung der Interessen der Anleger ist beschränkt durch den kollektiven Charak- 33 ter der Investmentanlage. Dieser besteht auch im Fall des Spezialfonds, der typischerweise durch eine überschaubare Anzahl von Anlegern geprägt ist, die ihre Interessen in der Regel über einen Anlageausschuss äußern, solange die Anlagebedingungen eine Anzahl von Anlegern zulassen (vgl. § 1 Rn. 5). Es ist jeweils das Gesamtinteresse der Anleger zu berücksichtigen. Diese kollektiven Interessen der Anleger schließen eine Berücksichtigung von Sonderinteressen aus, seien es solche der Verwahrstelle, einer Gesellschafterbank oder eines sonstigen Gesellschafters der KVG oder von Anlegern, die zugleich Arbeitnehmer eines Beteiligungsunternehmens sind. Weitere Einschränkungen ergeben sich aus der eigenen unternehmensrechtlichen Verantwortung der KVG. Obwohl es z.B. durchaus im Interesse der Anleger liegen kann, dass die KVG als Banktochter Insiderwissen verwendet und zuweilen entsprechende Erwartungen gedeckt werden, sind auch der KVG Verstöße gegen die durch die Marktmissbrauchsverordnung festgelegten Insidertatbestände nicht gestattet. Sie macht sich bei solchen Verstößen u.U. strafbar oder begeht eine Ordnungswidrigkeit. Die KVG verletzt deshalb ihre Sorgfaltspflicht gegenüber den Anlegern nicht, wenn sie im Konfliktfall von ihrem Informationsvorsprung keinen Gebrauch macht. Bei dem anzusetzenden Maßstab zur Beurteilung der Pflicht zur Interessenwahrung 34 ist die fehlende Einwirkungsmöglichkeit der Anleger auf die Verwaltung der Investmentvermögen zu berücksichtigen. Weder das KAGB noch die üblichen Anlagebedingungen sehen eine Versammlung oder Vertretung der Anteilinhaber vor. Ein rechtliches Hindernis für ein Mitsprache- und Weisungsrecht der Anteilinhaber ist weder im Wesen der Bruchteilsgemeinschaft, in der die Anteilinhaber stehen, noch im Wesen des Geschäftsbesorgungsvertrages (das folgt aus §§ 775, 665 BGB) begründet. Da das KAGB die Verwaltung der Investmentvermögen weitgehend regelt, lässt sich das Schweigen des Gesetzgebers nur dahin auslegen, dass er von einer Einwirkungsmöglichkeit der Anleger auf die Fondsverwaltung absehen wollte, zumal auch deren Interesse durch die Aufsicht der BaFin, die Verwahrstelle und die Publizitätsvorschriften ausreichend gewahrt sein dürften.34 IV. Haftung der KVG Haftungsgrundlage ist das zwischen der KVG und dem Anleger bestehende Vertrags- 35 verhältnis, dem allgemein der Charakter eines Geschäftsbesorgungsvertrages (§§ 675, 611 ff. BGB) zugesprochen wird. Bei schuldhafter Verletzung der Vertragspflichten durch die KVG ist sie den Anlegern nach den Regeln des allgemeinen Rechts (§§ 276, 280, 325 ff. BGB) zum Schadensersatz verpflichtet.35 Der Umstand allein, dass sich eine Anlage ungünstig entwickelt, begründet noch keinen Vorwurf gegen die KVG, da es sich hier um ein

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Vgl. Erwägungsgrund 25 OGAW-RL. Vgl. Erwägungsgründe 29, 52, 53 OGAW-RL. Zu dieser Problematik im Einzelnen Baur § 10 KAGG Rn. 29 m.w.N. Vgl. Beckmann InvG-Kommentar § 9 Rn. 13 m.w.N.

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natürliches, mit jeder Form des Sparens verbundenes Risiko handelt, das daher von den Anlegern selbst getragen werden muss.36 Die von der Rspr. zur Aufklärung über bestehende Risiken für die Anlageberatung entwickelten Grundsätze können nicht auf das Verwaltungshandeln der KVG übertragen werden. Schließlich kommt als Anspruchsgrundlage eine unerlaubte Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht, soweit die KVG bestimmte, ihr gesetzlich auferlegte Pflichten verletzt (z.B. § 26 Abs. 4 siehe dort). 36 Die KVG haftet bei Vertragsverletzungen für ihre Organe (Vorstand, Geschäftsführer) nach §§ 276, 31 BGB. Sie haftet gemäß § 278 BGB für gesetzliche Vertreter (z.B. Insolvenzverwalter) und Erfüllungsgehilfen (ihre Angestellten), also ohne Entlastungsmöglichkeit. In den Fällen unerlaubter Handlung der Organe oder der Verrichtungsgehilfen haftet die KVG außerdem gem. § 823 BGB in Verbindung mit § 31 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit (für Organe) oder gem. §§ 823, 831 BGB mit Entlastungsmöglichkeit (für Verrichtungsgehilfen). Die allgemeine Haftung des BGB für Erfüllungsgehilfen ließe sich theoretisch durch die Anlagebedingungen ausschließen; derartige Regelungen sind jedoch nicht in den nach §§ 162 f. von der BaFin genehmigten Anlagebedingungen enthalten. Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss bei unerlaubten Handlungen von Verrichtungsgehilfen. Durch die Streichung des noch unter § 9 Abs. 1 Satz 1 InvG geregelten Satzes, wonach die 37 KAG die Fonds mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger und Aktionäre zu verwalten hat, entfällt auch der bis dahin daraus abgeleitete eigenständige Haftungstatbestand bei Verletzung dieser Pflicht.37 Im Einzelfall kann sich aus der Verletzung der Sorgfaltspflicht i.S. des § 26 Abs. 2 Nr. 2 oder der allgemeinen Sorgfaltspflichten aus § 276 BGB und § 347 HGB ein Schadensersatzanspruch der Anleger ableiten. Der Umfang der Haftung der KVG bestimmt sich dann nach dem allgemeinen Schadensersatzrecht (§ 249 BGB). Grundsätzlich hat die KVG dem Investmentvermögen den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht entstanden ist, also z.B. Kursverluste, die dadurch entstanden sind, dass Wertpapiere entgegen den Anlagevorschriften erworben wurden. Zulässig ist der Einwand, dass eine fehlerfreie Anlageentscheidung – etwa aufgrund der allgemeinen Kursentwicklung – zu dem gleichen Schaden geführt hätte (Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens). Den Gegeneinwand, dass ausnahmsweise der Zweck der verletzten Verhaltenspflicht dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegensteht, hat die Rspr. in vergleichbaren Fällen treuhänderischer Vermögensverwaltung bisher nicht zugelassen.38 C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2) C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2) 38

Absatz 2 basiert auf § 9 Abs. 2 InvG und fasst die allgemeinen Verhaltenspflichten von AIF- und OGAW-KVGs zusammen. Diese werden für AIFM in Art. 12 Abs. 1 Unterabsatz 1 AIFM-RL und für OGAW-Verwaltungsgesellschaften in Art. 14 Abs. 1 OGAW-RL definiert. Auch wenn diese in ihrer Formulierung nicht 1:1 deckungsgleich sind, sind die Inhalte dennoch vergleichbar. Der Gesetzgeber hat sich daher entschieden, diese Verhaltensregeln einheitlich für OGAW- und AIF-KVGs zu regeln.39 Abweichungen zeigen sich beispielsweise in § 26 Abs. 2 Nr. 4, der lediglich in der OGAW-RL als Verhaltenspflicht vorgegeben ist, aber dennoch auf die AIF-KVG übertragen wird.

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36 Vgl. Erwägungsgrund 33 der AIFM-DV. 37 Siehe hierzu noch Baur § 10 Rn. 11 ff., 31. 38 BGH WM 1987 239 (240) der feststellt, dass sich ein Testamentsvollstrecker gegenüber dem Vorwurf der fehlerhaften Vermögensanlage ggfs. mit dem Hinweis auf die hypothetische Kursentwicklung im Fall pflichtgemäßen Verhaltens verteidigen könne. 39 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 26 Abs. 2.

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C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2)

§ 26

I. Sorgfaltspflicht (Nr. 1) Nach Absatz 2 Nr. 1 muss die KVG ihrer Tätigkeit mit der gebotenen Sorgfalt und Ge- 39 wissenhaftigkeit nachgehen. Die einzelnen Anforderungen an den Sorgfaltsprüfungsprozess der KVG werden in § 29 Absatz 3 Nr. 1 bestimmt (siehe im dort unter Rn. 14 und 63 ff.), die durch Art. 18 ff. AIFM-DV weiter konkretisiert werden. Bei der Umsetzung des Sorgfaltsprüfungsprozesses in § 29 Abs. 3. Nr. 1 handelt es sich scheinbar um ein Redaktionsversehen, da § 26 Abs. 7 bzw. § 26 Abs. 8 i.V.m. § 2 Absatz 1 KAVerOV auf Art. 18 ff. AIFM-DV verweist. Verstößt die KVG gegen die Sorgfaltspflicht, ist dies Teil ihres Berufshaftungsrisi- 40 kos.40 Potentielle Schäden, die dem Anleger oder einem Dritten dadurch entstehen können, dass die KVG die Investition in einen bestimmten Vermögensgegenstand des Fonds nicht mit der gebotenen Sorgfalt geprüft hat und sich dies im Nachhinein als betrügerisch herausstellt, sind durch zusätzliche Eigenmittel oder eine geeignete Versicherung im Sinne von § 25 Abs. 6 abzudecken. Dabei sind jedoch Verluste, die daraus entstehen können, dass die Investition aufgrund widriger Marktbedingungen an Wert verloren hat, nicht zu berücksichtigen.41 II. Ehrlichkeit, Redlichkeit, gebotene Sachkenntnis (Nr. 1) Von der Verhaltenspflicht in § 26 Abs. 2 Nr. 1 ist auch die Pflicht der KVG erfasst, ihrer Tätigkeit ehrlich, redlich und mit der gebotenen Sachkenntnis nachzugehen. Art. 21 AIFMDV legt die Kriterien fest, anhand derer die KVG feststellen kann, ob sie ehrlich, redlich und mit der gebotenen Sachkenntnis handelt. Adressat dieser Pflicht ist das Leitungsgremium der KVG; die Anforderungen an die Kenntnisse und Erfahrungen der Mitarbeiter der KVG werden ergänzend in Art. 22 AIFM-DV bestimmt (siehe hierzu Rn. 58 ff.). Gemäß Art. 21a) AIFM-DV muss das Leitungsgremium der KVG kollektiv über die Kenntnisse, Kompetenzen und Erfahrungen verfügen, die für das Verständnis der Tätigkeiten der KVG erforderlich sind. Das bedeutet nicht, dass jeder einzelne Geschäftsleiter allein alle Kenntnisse und Erfahrungen vorweisen muss. Vielmehr genügt es, wenn sich besondere Sachkenntnisse aller Geschäftsleiter gegenseitig ergänzen (z.B. ein Geschäftsleiter verantwortet allein das Risikomanagement, ein anderer allein das Fondsmanagement).42 Ein Grundverständnis der gesamten Tätigkeit der KVG sollte jedoch bei jedem Geschäftsleiter vorhanden sein. Zu den Kenntnissen, Kompetenzen und Erfahrungen, über die das Leitungsgremium der KVG kollektiv verfügen muss, zählen insbesondere die mit der Tätigkeit der KVG verbundenen Hauptrisiken sowie die Vermögenswerte, in die die von der KVG verwalteten Fonds investieren. Die fachliche Eignung und damit die erforderliche Sachkenntnis der Geschäftsleiter ist auch Voraussetzung für die Erteilung und Versagung der Erlaubnis als KVG.43 Die

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40 Vgl. Art. 12 Abs. 2c) ii) AIFM-DV. 41 Vgl. Erwägungsgrund 33 AIFM-DV. 42 Die BaFin sieht nur in der Anfangsphase nach Erlaubniserteilung die Möglichkeit vor, dass zwei Geschäftsleiter nur in ihren eigenen Bereichen über theoretische und praktische Kenntnisse verfügen dürfen. Sie fordert daher, dass diese im Erlaubnisverfahren plausibilisieren müssen, wie sie sich in der Folgezeit die praktischen und theoretischen Kenntnisse für den jeweils anderen Bereich aneignen werden (vgl. BaFin Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB-E vom 22.3.2013, Abschnitt A Nr. 4). Es erscheint jedoch fraglich, ob dies den Anforderungen des Art. 21a) AIFM-DV standhält, da hier auf die „kollektiven“ Kenntnisse abgestellt wird. 43 Vgl. § 21 Abs. 1 Nr. 4 und § 22 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 23 Nr. 3.

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BaFin hat die hierfür erforderlichen Kriterien in ihrer Verwaltungspraxis festgelegt44 und geht zunächst generell von einer fachlichen Eignung der Geschäftsleiter aus, wenn diese eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einer Gesellschaft vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachweisen. Allerdings ist immer der Einzelfall entscheidend, so dass von diesem Grundsatz auch abgewichen werden kann. Gemäß Art. 21b) AIFM-DV müssen die Mitglieder des Leitungsgremiums der ordnungsgemäßen Wahrnehmung ihrer Aufgaben bei der KVG genügend Zeit widmen. Dies ist Voraussetzung dafür, dass die Mitglieder des Leitungsgremiums ihre Gesamtverantwortung45 für die Geschäftstätigkeit der KVG wahrnehmen können. Teilzeitmodelle sind dadurch nicht ausgeschlossen, solange die notwendigen Aufgaben insgesamt auf alle Mitglieder des Leitungsgremiums verteilt und erbracht werden. Gemäß Art. 21c) AIFM-DV hat jedes Mitglied des Leitungsgremiums aufrichtig, integer und unvoreingenommen zu handeln. Diese Pflicht ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Grundsatz, dass die Geschäftsleiter einer KVG zuverlässig sein müssen.46 Gemäß Art. 21d) AIFM-DV muss die KVG für die Einführung der Mitglieder des Leitungsgremiums in ihr Amt und deren Schulung ausreichende Ressourcen aufwenden. KVGs müssen Vorkehrungen treffen, damit die Mitglieder des Leitungsgremiums angemessen in ihr Amt eingeführt werden (z.B. Einweisung durch einen anderen Geschäftsleiter oder Vertreter, Rundgang durch die Gesellschaft, Gespräche mit den verantwortlichen Bereichsleitern/Führungskräften, Möglichkeiten zur Einsichtnahme in relevante Unterlagen, Organisationshandbücher und Arbeitsanweisungen). Daneben muss die KVG auch über Ressourcen verfügen, um die Mitglieder des Leitungsgremiums zu schulen. Dabei müssen die Schulungsmaßnahmen nicht zwangsläufig immer innerhalb der KVG stattfinden. Hier kann es ausreichen, wenn die KVG über Informationen zu Weiterbildungsmöglichkeiten (z.B. Seminare von externen Anbietern) verfügt und diese an ihre Geschäftsleiter vermittelt. Ein verantwortlicher Mitarbeiter für Schulungsmaßnahmen muss nicht bestimmt werden. III. Handeln im besten Interesse der Anleger und der Marktintegrität (Nr. 2)

Nummer 2 wiederholt den bereits in Absatz 1 genannten Grundsatz, dass die KVG im Interesse der Anleger zu handeln hat, ohne dass hierdurch eine von Absatz 1 abweichende neue Pflicht des Handelns im Interesse der Anleger begründet wird. Die Wiederholung in Nummer 2 scheint ein Redaktionsversehen zu sein, da bislang § 9 Abs. 2 Nr. 1 InvG diesen Grundsatz enthielt und der Gesetzgeber in Anlehnung an § 9 Abs. 1 Nr. 1 InvG diesen weiterhin in Absatz 2 Nr. 2 entsprechend nennt, obwohl er dieses wichtige Prinzip mit dem AIFM-UmsG zwischenzeitlich in Absatz 1 überführt hat (siehe daher im Einzelnen unter Absatz 1 Rn. 27 ff.). 50 Der Grundsatz des Handelns im Interesse der Anleger wird in Nr. 2 erweitert um das Handeln im besten Interesse der von der KVG verwalteten Investmentvermögen. Auch hier gilt ein vergleichbarer Maßstab wie für das Handeln im Interesse der Anleger (siehe Rn. 27 ff.).

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44 Vgl. BaFin Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB-E, Abschnitt A Nr. 4. 45 Vgl. Art. 60 AIFM-DV. 46 Vgl. § 21 Abs. 1 Nr. 3 und § 22 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 23 Nr. 3 sowie BaFin Merkblatt für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG vom 20.2.2013.

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C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2)

Darüber hinaus wird der Grundsatz des Handelns im Interesse der Anleger und der 51 verwalteten Fonds um das Handeln innerhalb der Integrität des Marktes ergänzt (siehe hierzu im Einzelnen unter Absatz 6 Rn. 101 ff.). IV. Interessenkonfliktmanagement (Nr. 3) Als allgemeine Verhaltensregel legt Nummer 3 fest, dass KVGs angemessene Maß- 52 nahmen für ein Interessenkonfliktmanagement vorhalten müssen. Damit wird Art. 12 Abs. 1d) AIFM-RL und Art. 14 Abs. 1d) OGAW-RL umgesetzt. Der Gesetzgeber hat sich an dem Wortlaut der AIFM-RL orientiert, die „angemessene Maßnahmen“ fordert, wohingegen die OGAW-RL von einem „Bemühen“ spricht und auf ein Handeln nach „Recht und Billigkeit“ abstellt. Beide Vorschriften nehmen im Ergebnis in Kauf, dass Interessenkonflikte grundsätzlich auftreten können und diese nicht immer vermeidbar sind. Die KVG wird daher in Nummer 3 verpflichtet, angemessene Maßnahmen festzulegen, wie sie mit Interessenkonflikten im Einzelnen umgeht. Bei der Ausgestaltung dieser Maßnahmen ist sie frei, wobei sie die Interessen der Anleger und der von ihr verwalteten Fonds entsprechend berücksichtigen muss. Das Gesetz unterscheidet zwischen vermeidbaren Interessenkonflikten und solchen, 53 die nicht vermeidbar sind. Die KVG trifft daher zunächst eine Pflicht zur Ermittlung von etwaigen Interessenkonflikten, bei denen sie im Einzelnen feststellen muss, ob diese vermeidbar sind oder nicht. Die von der KVG zu treffenden angemessenen Maßnahmen müssen sich daher an den ermittelten Interessenkonflikten orientieren und sollen vorrangig dazu dienen, diese generell zu vermeiden. Für ermittelte unvermeidbare Interessenkonflikte hat die KVG weitere Vorkehrungen zu treffen, um diese beizulegen, zu beobachten und ggf. offenzulegen. Damit soll vermieden werden, dass sich die unvermeidbaren Interessenkonflikte nachteilig auf die Interessen der Investmentvermögen und der Anleger auswirken. Gleichzeitig soll damit den von der KVG verwalteten Fonds eine faire Behandlung zukommen. Die konkreten Anforderungen an das Interessenkonfliktmanagement werden in § 27 54 bestimmt (siehe im Einzelnen dort). V. Mittel und Verfahren für eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (Nr. 4) Nummer 4 wurde mit dem Investmentänderungsgesetz in § 9 Abs. 2 Nr. 4 InvG einge- 55 führt und diente der Anpassung an Art. 14 Abs. 1c) OGAW-RL. Indem der Gesetzgeber weiterhin an dieser Regelung festhält, überträgt er diese Anforderung aus der OGAWRichtlinie auch auf die AIF-KVG, ohne dass hierfür eine entsprechende Regelung in der AIFM-RL existiert. Die KVG ist nach Nummer 4 verpflichtet, über die für eine ordnungsgemäße Geschäfts- 56 tätigkeit erforderlichen Mittel und Verfahren zu verfügen und diese wirksam einzusetzen. Diese Pflicht legt als Bestandteil der Wohlverhaltensregeln einen allgemeinen Grundsatz fest, der durch § 28 weiter konkretisiert wird.47 Nach § 26 Abs. 2 Nr. 4 wird daher die KVG lediglich verpflichtet, über Mittel und Verfahren zu verfügen, um eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation aufrechterhalten zu können. Die Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation werden insoweit in § 28 definiert (siehe im Ein-

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47 A.A. Beckmann InvG, § 19 Rn. 450, der in Nummer 4 in Abgrenzung zu § 29 (vormals § 9a InvG) eine kundenbezogene Verhaltenspflicht als Bestandteil der Sorgfaltspflichten bei der Durchführung der jeweils angebotenen Dienstleistung mit schuldrechtlichem Inhalt sieht.

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§ 26

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

zelnen dort). Zu den Mitteln und Verfahren zählen beispielsweise eine Aufbau- und Ablauforganisation mit einer entsprechenden Informations- und Kommunikationspolitik für die in der KVG tätigen Mitarbeiter. Dies schließt eine entsprechende Dokumentation (z.B. Organisationshandbücher, interne Richtlinien, Arbeitsanweisungen etc.) mit ein. VI. Erfüllung der regulatorischen Anforderungen (Nr. 5) 57

Mit Nummer 5 wird Art. 12 Abs. 1e) AIFM-RL umgesetzt. Danach hat die KVG alle auf die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit anwendbaren regulatorischen Anforderungen zu erfüllen, um das beste Interesse der von ihr verwalteten Investmentvermögen oder der Anleger dieser Investmentvermögen und die Integrität des Marktes zu fördern. Eine vergleichbare Pflicht enthielt das InvG bislang nicht, wenngleich diese Pflicht mit dem Grundsatz in § 28 Abs. 1 Satz 1 (vormals § 9a Absatz 1 Satz 1 InvG) korrespondiert. Denn danach wird die KVG verpflichtet, über eine Geschäftsorganisation zu verfügen, die die Einhaltung der von ihr zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet. Die Vorschrift in Nummer 5 hat lediglich klarstellenden Charakter, da eine KVG ohnehin kraft Gesetzes verpflichtet ist, die ihr dort jeweils vorgegebenen Vorschriften einzuhalten und damit auch zu erfüllen. Mit der Vorgabe in Nummer 5 wird insoweit nochmals der Anlegerschutz und die Bedeutung der KVG als Treuhänderin hervorgehoben, da die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften dem besten Interesse der Anleger und der von der KVG verwalteten Fonds sowie der Marktintegrität dienen soll. VII. Faire Behandlung aller Anleger (Nr. 6 und Abs. 3)

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Nach Nummer 6 müssen KVGs alle Anleger der Investmentvermögen „fair“ behandeln. Damit wird Art. 12 Abs. 1f) AIFM-RL umgesetzt. Eine vergleichbare Pflicht ist in der OGAW-RL direkt nicht definiert. Allerdings verpflichtet Art. 22 Abs. 1 der OGAWDurchführungsrichtlinie 2010/43/EU die Fondsgesellschaften ebenfalls zu einer „fairen“ Behandlung der Anleger, womit ihre Pflicht zum Handeln im Interesse der Anleger und ihrer verwalteten Fonds konkretisiert wird. Die Pflicht zur fairen Behandlung der Anleger wurde mit dem OGAW-IV-UmsG erstmals eingeführt und in § 20 Abs. 1 Satz 1 InvVerOV umgesetzt, wobei der Wortlaut dort auf eine „gerechte Behandlung“ der Anleger abgestellt hat. Mit der neuen Formulierung der „fairen“ Behandlung der Anleger wird daher keine neue Pflicht der Kapitalverwaltungsgesellschaft begründet. Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage nach § 20 Abs. 1 InvVerOV folgt hieraus jedoch 59 nicht mehr die Pflicht, eine faire (bzw. gerechte) Behandlung der Anleger „sicherzustellen“. Es gilt insoweit das allgemeine Gebot, alle Anleger fair zu behandeln. Dieser Grundsatz wird in Art. 23 Abs. 1 AIFM-DV weiter konkretisiert, auf den § 26 Abs. 7 und der über die Ermächtigungsnorm des § 26 Abs. 8 erlassene § 2 Abs. 1 KAVerOV verweisen und der damit für die AIF- und OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft gleichermaßen gilt. Danach muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft dafür Sorge tragen, dass ihre in Art. 57 AIFM-DV erwähnten Entscheidungsprozesse und organisatorischen Strukturen (siehe hierzu unter § 28) eine faire Behandlung der Anleger gewährleisten. Hierauf hatte in der Vergangenheit auch schon die BaFin unter dem InvG Wert gelegt, indem sie in den BVI-Wohlverhaltensregeln48 gefordert hat, dass eine Gleichbehandlung der Anleger auf allen Ebenen der Verwaltung des Investmentvermögens sichergestellt sein muss (insbesondere Portfoliomanagement, Transaktionen in erwerbbaren Vermögensgegenständen, Buchhaltung und Controlling).

_____ 48

Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR I 5.

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C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2)

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Im Vergleich zur damaligen Verwaltungspraxis bezieht sich diese Pflicht nach den gesetzlichen Vorgaben nur noch auf die allgemeine Pflicht zur fairen Behandlung der Anleger, die sich von dem Gleichbehandlungsgrundsatz unterscheidet (siehe Rn. 60). Aufgrund der Ausweitung der Definition der kollektiven Vermögensverwaltung auf das Risikomanagement und die mit den AIF-Vermögensgegenständen im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten ist auch in diesen Bereichen eine faire Behandlung der Anleger zu berücksichtigen. Besondere Bedeutung kommt der fairen Behandlung der Anleger im Rahmen des Liquiditätsmanagements gemäß Art. 49 Abs. 1 AIFM-DV (siehe § 30 Rn. 46) zu, wonach die Anlagestrategie, das Liquiditätsprofil und die Rücknahmegrundsätze der einzelnen Fonds als kohärent angesehen werden, wenn die Anleger die Möglichkeit haben, ihre Anlagen in einer der fairen Anlegerbehandlung entsprechenden Art und im Einklang mit den Rücknahmegrundsätzen des AIF und seinen Verpflichtungen zurückzunehmen. Für OGAW und Publikums-AIF gelten darüber hinaus Besonderheiten. Nach Art. 22 60 Abs. 1 Unterabsatz 2 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU wird der Grundsatz der fairen Behandlung der Anleger weiter konkretisiert, wonach die OGAW-Verwaltungsgesellschaften die Interessen einer bestimmten Gruppe von Anteilinhabern nicht über die Interessen einer anderen Anteilinhabergruppe zu stellen haben.49 Diese Vorgabe hatte der Verordnungsgeber bislang in § 20 Abs. 1 Satz 2 InvVerOV umgesetzt und in der Begründung hieraus den Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleitet und in dem Sinne definiert, dass eine bestimmte Anlegergruppe nicht gegenüber einer anderen Anlegergruppe bevorzugt behandelt werden darf. Auch schon vor Inkrafttreten der InvVerOV hatte die BaFin bei der Abstimmung der BVI-Wohlverhaltensregeln die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in diesem Sinne gefordert.50 An dieser Regelung hält § 2 Abs. 2 Satz 1 KAVerOV weiterhin fest und bestimmt, dass die KVG für ihre OGAW und Publikums-AIF eine faire Behandlung sicherzustellen hat und die Interessen eines Anlegers oder einer bestimmten Gruppe von Anlegern nicht über die Interessen eines anderen Anlegers oder einer anderen Anlegergruppe stellen darf. Damit überträgt der Verordnungsgeber den aus der OGAW-Durchführungsrichtlinie abgeleiteten Gleichbehandlungsgrundsatz auch auf Publikums-AIF und begründet dies damit, dass Privatanleger grundsätzlich bei allen Investmentvermögen auf die Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vertrauen dürfen.51 Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage müssen hingegen Spezialfonds den in § 20 Abs. 1 Satz 2 InvVerOV definierten Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr beachten; für sie gilt insoweit „nur“ noch der allgemeine Grundsatz der fairen Behandlung der Anleger. In Abweichung vom allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz dürfen Anleger von 61 AIF bevorzugt behandelt werden, wenn die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft dies in den Vertragsunterlagen transparent gemacht hat (vgl. Absatz 3) und die Vorzugsbehandlung des einzelnen Anlegers für die anderen Anleger insgesamt keine wesentliche Benachteiligung mit sich bringt (vgl. Art. 23 Abs. 2 AIFM-DV). Eine solche Vorzugsbehandlung erfüllt noch das Gebot der fairen Anlegerbehandlung, solange diese Bedingungen eingehalten werden. Diese Regelung gilt nicht für OGAW, da § 2 Abs. 1 KAVerOV nicht auf Art. 23 Abs. 2 AIFM-DV verweist. Zur Begründung führt der Verordnungsgeber aus, dass die hierin vorgesehene Möglichkeit einer Vorzugsbehandlung von einzelnen oder mehreren Anlegern mit der OGAW-Richtlinie nicht zu vereinbaren ist.52 Art. 23 Abs. 2 AIFM-DV steht insoweit im engen Zusammenhang mit der Regelung in § 26 Abs. 3, womit Art. 12 Abs. 1 Unterabsatz 2 AIFM-RL umgesetzt wird.

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49 50 51 52

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Vgl. Art. 22 Abs. 1 Unterabsatz 2 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU. Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR I 5, Stand 2010. Vgl. Begründung zu § 2 Abs. 2 KAVerOV; Weitnauer/Boxberger/Anders/Swoboda KAGB, § 26 Rn. 35. Vgl. Begründung zu § 2 Abs. 1 KAVerOV.

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

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Auch wenn Publikums-AIF gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 KAVerOV dem Gleichbehandlungsgrundsatz unterliegen, können diese hiervon abweichen, wenn eine Vorzugsbehandlung keine wesentliche Benachteiligung mit sich bringt.52a § 2 Abs. 2 Satz 2 KAVerOV gibt ein Regelbeispiel für eine wesentliche Benachteiligung von Anlegern eines Publikums-AIF vor, wenn die Anleger in Bezug auf die Gewinn- oder Verlustbeteiligung am Investmentvermögen ungleich behandelt werden. Gelten beispielsweise für bestimmte Anlegergruppen eines Publikums-AIF (z.B. institutionelle Anleger) abweichende Gewinn- oder Verlustbeteiligungen, ist dabei von einem Beispiel einer unzulässigen Vorzugsbehandlung auszugehen.53 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung besteht kraft gesetzlicher An63 ordnung. Hierzu zählt beispielsweise die Ausgestaltung verschiedener Anteilklassen (siehe hierzu § 96). Ebenso erlaubt § 152 Abs. 1 Satz 2 Möglichkeit zur Gestaltung von Sonderrechten der Treuhandkommanditisten (siehe dort), z.B. die Befugnis zur Kapitalerhöhung, das Recht zur Begründung von Treuhandverhältnissen mit mittelbar beitretenden Anlegern (Treugebern), ein jederzeitiges Verfügungsrecht, das Recht zur gespaltenen Stimmrechtsausübung, spezifische Entscheidungs- und Zustimmungsbefugnisse, gesonderte Vergütungen für die Übernahme von Organfunktionen (z.B. als geschäftsführender Kommanditist, persönlich haftender Gesellschafter, Treuhandkommanditist). Auch in diesen Fällen liegt keine Anlegerungleichbehandlung vor, solange die mittelbar beteiligten Anleger dadurch wirtschaftlich nicht schlechter gestellt werden.54 Mit der in der Praxis sehr bedeutsamen Frage einer etwaigen Ungleichbehandlung bei 64 der Weitergabe von Portfoliodaten von Publikumsfonds an einzelne institutionelle Anleger (z.B. Banken, Versicherer) hat sich die BaFin in 2015 und 2016 intensiv auseinandergesetzt.55 So hält es die BaFin nicht für zulässig, wenn Anleger ein und desselben Publikums-Investmentvermögens zu unterschiedlichen Zeitpunkten oder in unterschiedlichem Ausmaß Kenntnis über die Vermögensgegenstände im Portfolio und deren Wertentwicklung erhalten. Diese Praxis hatte sich in der Vergangenheit jedoch herausgebildet, weil institutionelle Anleger aufgrund ihrer aufsichtsrechtlichen Vorschriften (z.B. CRD für Banken und Solvency II für Versicherer) zeitnah (z.B. regelmäßig auf Monatsbasis) Informationen über die Portfoliozusammensetzung benötigen, um einerseits in ihren eigenen internen Prozessen die Risikotragfähigkeit ihrer Gesamtinvestitionen beurteilen und andererseits ihren eigenen aufsichtsrechtlichen Meldepflichten gegenüber der Aufsicht nachkommen zu können. Die BaFin beruft sich auf den in § 2 Abs. 2 S. 1 KAVerOV genannten Grundsatz, die Interessen eines Anlegers oder einer Anlegergruppe nicht über die Interessen anderer Anleger zu stellen. Dies sei jedoch der Fall, wenn institutionelle Anleger in Publikumsfonds im Vergleich zu den übrigen Anlegern früher und/ oder umfassendere Informationen über die Vermögenslage erhielten. Denn dadurch würden die institutionellen Anleger in die Lage versetzt, schnellere und besser informierte Entscheidungen über Aufbau, Halten oder Abbau ihrer Anlage in Anteilen an dem jeweiligen Investmentvermögen zu treffen. Damit könnten sie auf kurzfristige Veränderungen des Fondsportfolios schneller reagieren und sich so Vorteile gegenüber Privatanlegern verschaffen. Denn genau diese schnelle Reaktionsmöglichkeit, d.h. die Umsetzung der von den Kapitalverwaltungsgesellschaften gelieferten Portfoliodaten in Reaktionen im Rahmen des Risikomanagements sei Sinn- und Zweck der bank- und

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52a So auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Swoboda KAGB, § 26 Rn. 29. 53 Vgl. Begründung zu § 2 Abs. 2 KAVerOV. 54 Vgl. Begründung zu § 2 Abs. 2 KAVerOV. 55 BaFin Email an die Verbände, Ungleichbehandlung durch Information über Portfoliodaten, WA 41-Wp 2137-2013/0026, 13.11.2015.

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C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2)

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versicherungsaufsichtsrechtlichen Pflichten. Den Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen oder Nutzungsbeschränkungen, externe Beauftragung der Datenübermittlung oder gar die eigene Ermittlung von Risikokennziffern und deren Weitergabe als „versteckte Information“ lässt die BaFin hier nicht als Rechtfertigung gelten. Bei Spezial-AIF hingegen sei nach Einschätzung eine Ungleichbehandlung der Anleger nach § 26 Abs. 3 i.V.m. § 2 Abs. 2 KAVerOV hingegen zulässig, wenn eine Verzugsbehandlung bestimmter Anleger in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag des AIF vorgesehen ist. § 26 Abs. 3 KAGB iVm § 2 Abs. 2 Satz 1 KAVerOV ist hier durchaus als Rechtsgrundla- 65 ge für diesen Sachverhalt bei Publikumsfonds heranzuziehen. Allerdings ist der Ansatz von der BaFin zu pauschal gewählt. Denn § 26 Abs. 3 lässt zunächst für alle AIF, und damit auch für Publikums-AIF (z.B. offene Immobilien-Sondervermögen), eine bevorzugte Behandlung einzelner Anleger zu, wenn dies in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des AIF offengelegt ist. Dies ist nur für OGAW nicht zulässig. § 2 Abs. 2 KAVerOV zieht für Publikums-AIF jedoch die Grenze, dass zusätzlich noch eine Abwägung der Anlegerinteressen stattfinden muss. Dies muss im Einzelfall bewertet werden und auch die mit der Lieferung von Portfoliodaten verbundenen unterschiedlichen Zielsetzungen berücksichtigen. Dient diese beispielsweise allein dazu, das aufsichtsrechtliche Meldewesen des institutionellen Anlegers zu bedienen, trifft der Anleger mit diesen Informationen gerade noch keine bewusste Entscheidung in seinem Risikomanagement, den Fondsanteil weiter halten oder veräußern zu wollen. Zudem bemüht sich die Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 2 KAVerOV auch der Argumentation aus Art. 23 Abs. 3 AIFM-DVO, indem sie beispielhaft aufzählt, wann eine wesentliche Benachteiligung in jedem Fall eine Vorzugsbehandlung ausschließt. Insoweit muss es bei einer Gesamtbewertung der Anlegerinteressen auch darauf ankommen, ob die Vorzugsbehandlung einzelner Anleger bzw. Anlegergruppen für die übrigen Anleger wesentlich ist. Ist ein institutioneller Anleger beispielsweise nur unwesentlich an dem Fonds beteiligt und erhält zu einem früheren Zeitpunkt bestimmte Informationen, zieht dies nicht zwangsläufig eine Benachteiligung der übrigen Anleger nach sich. Schließlich kann die Bewertung dieser rechtlichen Frage dahinstehen, weil die Praxis in Abstimmung mit der Aufsicht zwischenzeitlich Lösungen gefunden hat, mit diesem Problem umzugehen.56 So hat die BaFin den betroffenen KVGs eingeräumt, innerhalb einer Übergangszeit von 13 Monaten elektronische Möglichkeiten für ihre Anleger zu schaffen, über die Internetseite diese Daten abrufen zu können. Damit soll insbesondere einem Missbrauch der Daten z.B. durch sog. Datenvendoren vermieden werden. Die Übergangsfrist war notwendig, weil die betroffenen KVGs geeignete Vorkehrungen schaffen mussten, dass die Daten nur von solchen Personen abgerufen werden können, die tatsächlich Anleger des betreffenden Publikumsfonds sind (z.B. personalisierter Passwort-Schutz). VIII. Weitere Verhaltenspflichten Durch die Verweise in Absatz 7 und der über die Ermächtigungsnorm des Absatz 8 66 erlassenen KAVerOV (siehe dort § 2 Abs. 1) auf die Art. 16 bis 29 AIFM-DV hat die KVG folgende, weitere Verhaltenspflichten einzuhalten, die nicht explizit in § 26 genannt sind. Diese gelten für die AIF- und OGAW-KVG gleichermaßen, wobei § 2 Abs. 2 bis 4 KAVerOV zusätzliche Anforderungen bei der Verwaltung von OGAW und Publikums-AIF aufstellt, auf die nachfolgend im Einzelnen eingegangen wird.

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56 Vgl. BaFin E-Mail an die Verbände, Faire Behandlung von Publikumsfondsanlegern, WA 41- Wp 21372013/0026, 16.2.2016.

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

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1. Ressourcen (Art. 22 AIFM-DV). Gemäß Art. 22 Abs. 1 AIFM-DV müssen KVGs eine ausreichende Zahl von Mitarbeitern beschäftigen, die über die Kompetenzen, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, die zur Erfüllung der ihnen zugewiesenen Pflichten erforderlich sind. Diese Pflicht bestand bereits unter dem InvG aufgrund der Vorgabe in Art. 5 Abs. 1 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU, die in § 4 Abs. 1 InvVerOV umgesetzt war. Die Verhaltensregel bedingt, dass die KVG bereits bei Anstellung ihrer Mitarbeiter auf deren Kenntnisse achten muss. Gleichzeitig muss sie jedoch auch interne Maßnahmen festlegen, um das Qualitätsniveau ihrer Mitarbeiter beizubehalten (z.B. Fortbildungs-/Schulungsmaßnahmen). 68 In der nationalen Umsetzung erlangen Mitarbeiter, welche die Bewertung vornehmen (im Fall der internen Bewertung durch die KVG), besondere Bedeutung. Denn deren erforderlichen Sachkenntnisse unterliegen der gesonderten Prüfung des Abschlussprüfers.57 Diese Wertung folgt nicht aus den EU-Vorgaben, sondern wurde allein vom nationalen Verordnungsgeber getroffen. Hierbei ist jedoch nicht erkennbar, weshalb ausschließlich für die Sachkenntnis dieser Mitarbeiter eine besondere Überprüfung stattfinden soll. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Sachkenntnis des Mitarbeiters mit Bewertungsaufgaben im Vergleich zu anderen Mitarbeiter aus anderen Aufgabenbereichen der KVG (z.B. Fondsmanagement, Compliance, Risikocontrolling etc.) eine derartige Bedeutung erfährt, dass sie separat geprüft werden muss. Im Umkehrschluss kann dies jedoch auch nicht bedeuten, dass die Anforderungen an die Sachkenntnis von Mitarbeitern in anderen Bereichen der KVG nicht so hoch sein müssen. Maßstab der erforderlichen Sachkenntnis in Bewertungsfragen kann insoweit nur der jeweilige Aufgabenbereich und die damit verbundenen Pflichten der Mitarbeiter sein, für die sie jeweils entsprechend qualifiziert sein müssen. Auch hier gilt, dass die KVG lediglich dafür Sorge zu tragen hat, dass diese Mitarbeiter ihr Qualitätsniveau beibehalten; besondere, regelmäßige Prüfungen der Qualifikation dieser Mitarbeiter bedarf es nicht. Um unnötigen Administrationsaufwand zu vermeiden, sollte es für Zwecke der Abschlussprüfung genügen, die im Einstellungsgespräch vorgelegten Unterlagen der Qualifikationen und Einstellungskriterien sowie etwaige Fortbildungsmaßnahmen nachweisen zu können. Die Anzahl der Mitarbeiter und deren Qualitätsniveau haben sich gemäß Art. 22 Abs. 2 69 AIFM-DV am Proportionalitätsgrundsatz zu orientieren, d.h. sie müssen der Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäfte der KVG sowie der Art und dem Spektrum der im Zuge dieser Geschäfte erbrachten Dienstleistungen und Tätigkeiten Rechnung tragen.58 Feste Vorgaben zur Anzahl der Mitarbeiter existieren insoweit nicht. Lediglich die Anzahl der Geschäftsleiter ist auf mindestens zwei festgelegt.59 Zusätzlich sind Mitarbeiter zur Wahrnehmung der Kontrollaufgaben erforderlich (z.B. Compliance-Beauftragter, Risikocontrolling, Interne Revision), die unabhängig voneinander agieren müssen, wenngleich Kontrollaufgaben bei kleineren Gesellschaften unter Beachtung von etwaigen Interessenkonflikten und der Funktionstrennung von Fonds- und -Risikomanagement auch von einer Person oder der Geschäftsleitung wahrgenommen werden können. 70

2. Zuwendungen (Art. 24 AIFM-DV). Als besondere Ausprägung des Grundsatzes des ehrlichen und redlichen Handelns und des Handelns im besten Interesse der Anleger legt Art. 24 AIFM-DV besondere Bestimmungen für den Empfang und die Gewährung von Zuwendungen fest. Aus Gründen der Kohärenz sollen die für WpDU infolge der in Art. 19 Abs. 1 der MiFID und in Art. 26 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG festgeleg-

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Vgl. § 32 Abs. 2 Satz 2 KAPrüfbV. Vgl. Art. 22 Abs. 2 AIFM-DV. Vgl. § 23 Nr. 2.

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C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2)

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ten Grundsätze zu sog. Anreizzahlungen („inducements“) auch für AIFM gelten.60 Dabei bezieht sich die AIFM-RL noch auf die Grundsätze der MiFID; die inzwischen grundlegend überarbeiteten Vorschriften aus der MiFID II sind hierbei noch nicht berücksichtigt. Für OGAW-Verwaltungsgesellschaften enthält Art. 29 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU vergleichbare Regelungen zu Zuwendungen. Aufgrund des Verweises in § 2 Abs. 1 KAVerOV auf Art. 24 AIFM-DV gelten die dort bestimmten Vorgaben für die AIF- und OGAW-KVG gleichermaßen.61 Damit ist auch die bislang in § 26 Abs. 5 InvVerOV enthaltene Ausnahmeregelung entfallen, wonach die Fondsgesellschaft bei Spezialfonds von den Vorgaben zu Zuwendungen abweichen darf, wenn die Anleger zustimmen. Zuwendungen umfassen neben Provisionen, Gebühren und sonstigen Geldleistun- 71 gen auch alle geldwerten Vorteile. Zu letztgenannten zählen beispielsweise die Durchführung von Schulungen oder die Zurverfügungstellung von IT-Hardware oder Software. Nach Art. 24 Abs. 1 AIFM-DV sind Zuwendungen nur noch unter engen Vorausset- 72 zungen zulässig. Bei der „Wahrnehmung“ der Funktionen im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung darf die KVG grundsätzlich keine Zuwendungen gewähren oder erhalten. Ausnahmen gelten nur für folgende Fälle: – Nach Art. 24 Abs. 1a) AIFM-DV sind Zuwendungen, die dem Investmentvermögen gezahlt oder diesem gewährt werden zulässig. Hierzu zählen alle Kosten, die in den Anlagebedingungen im Rahmen der Kostenklausel festgelegt sind,62 sofern diese nicht schon von Art. 24 Abs. 1c) AIFM-DV erfasst sind. Ebenso sind Zuwendungen zulässig, die einer für den Fonds handelnden Person gezahlt oder gewährt werden. – Nach Art. 24 Abs. 1b) AIFM-DV sind an Dritte gewährte oder von diesen empfangene Zuwendungen zulässig, wenn die KVG nachweisen kann, dass sie die Existenz, Art und Betrag bzw. die Berechnungsmethode der Zuwendung offengelegt hat. Ergänzend lässt Art. 24 Abs. 3 AIFM-DV eine zusammenfassende Offenlegung zu, die sich auf eine Darstellung der wesentlichen Bestandteile der Vereinbarung über Zuwendungen beschränkt. Diese zusammenfassende Offenlegung ist nur zulässig, sofern die KVG dem Anleger auf Nachfrage Einzelheiten offenlegt. Erwägungsgrund 44 der AIFM-DV empfiehlt eine Offenlegung im Jahresbericht. Rückvergütungen und Bestandsprovisionen für Publikumsfonds sind gemäß § 101 Abs. 2 Nr. 3 im Jahresbericht und gemäß § 165 Abs. 3 Nr. 8 im Verkaufsprospekt offenzulegen. – Kumulativ zur Offenlegung muss die Zuwendung dazu dienen, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern, und darf die KVG nicht daran hindern, ehrlich und redlich sowie im Interesse der Anleger zu handeln. Ob eine Zuwendung der Qualitätsverbesserung dient, hat die KVG jeweils zu ermitteln. Einzelne Kriterien zur Ermittlung einer Qualitätsverbesserung hat die CESR in ihrer Empfehlung für die Durchführungsmaßnahmen zur OGAW-IV-RL erarbeitet.63 Hierzu zählen beispielsweise: – die Art der erbrachten Dienstleistung; – der voraussichtliche Vorteil für den Fonds64 und/oder die Anleger, einschließlich Art und Umfang des Nutzens, sowie der voraussichtliche Nutzen für die KVG selbst;

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60 Vgl. Erwägungsgrund 44 der AIFM-DV. 61 Vgl. Verweis in § 2 Abs. 1 KAVerOV auf Art. 24 AIFM-DV. 62 Vgl. Begründung zu § 26 Abs. 1 InvVerOV. 63 Vgl. CESR’s technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport, Ref. CESR/09-963, S. 77, Rn. 49. 64 Unter diesen Voraussetzungen können auch einzelnen Anlegern gewährte Rabatte (z.B. in Form von Rückvergütungen) gerechtfertigt und als zulässig angesehen werden, die ohne diesen Anreiz erst gar nicht in den Fonds investieren würden.

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

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ob ein Anreiz für die KVG besteht, nicht im besten Interesse des Fonds zu handeln und ob der Anreiz möglicherweise das Verhalten der KVG ändert; – die Beziehung zwischen der KVG und der Person, die die Zuwendung gewährt oder annimmt; – die Art der Zuwendung, die Umstände, unter denen sie gewährt oder angenommen wird und ob irgendwelche Bedingungen an ihre Gewährung oder Annahme geknüpft sind. Die Qualitätsverbesserung muss nicht tatsächlich eingetreten, sondern durch die Zuwendung lediglich bezweckt worden sein. Zudem reicht es aus, wenn die Zuwendung auf qualitative Verbesserung einer bestimmten Art der einzelnen Tätigkeit im Zusammenhang mit der kollektiven Vermögensverwaltung abzielt. Auch Zuwendungen, die zum Aufbau bzw. Erhalt von hochwertigen Infrastrukturen dienen, sind deshalb zulässig. Indem der Gesetzgeber bei Publikumsfonds die Offenlegung von Rückvergütungen und Bestandsprovisionen ausdrücklich im Jahresbericht und Verkaufsprospekt anordnet, geht er außerdem von deren Zulässigkeit unter den dort genannten Voraussetzungen aus. Nach Art. 24 Abs. 1c) AIFM-DV sind sachgerechte Gebühren zulässig, die die Erbringung der Dienstleistung ermöglichen oder dafür notwendig sind, soweit keine Interessenskonflikte entstehen. Hierzu zählen Verwahrungsgebühren, Abwicklungs- und Handelsplatzgebühren, Verwaltungsabgaben oder gesetzliche Gebühren.

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Diese Einschränkungen für den Empfang oder die Gewährung von Zuwendungen erfordern einen internen Prozess der KVG, mit welchem sie Zuwendungen identifiziert und entsprechend den Vorgaben in Art. 24 Abs. 1 AIFM-DV qualifizieren und deren Kategorisierung rechtfertigen kann. Die identifizierten Zuwendungen und deren Qualifizierung sind zu dokumentieren. Eine separate Zuwendungsdatenbank ist hierbei jedoch nicht zwingend erforderlich. 74 Von der Zuwendungsregelung sind grundsätzlich auch gewährte und empfangene Zuwendungen im Vertrieb erfasst. Unter § 26 Abs. 1 Nr. 1 InvVerOV waren diese explizit noch ausgenommen. Dies beruhte darauf, dass sich Art. 29 Abs. 1 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU nur auf Zuwendungen bezieht, die im Zusammenhang mit der Anlageverwaltung („investment management“) oder administrativen Tätigkeiten („administration“)65 angenommen oder gewährt werden. Dagegen sind unter dem OGAW-Regime Zuwendungen, die im Zusammenhang mit dem Vertrieb („marketing“) angenommen oder gewährt werden, nicht erfasst. Aufgrund der Ausweitung des Anwendungsbereiches der Zuwendungsregelung unter dem AIFM-Regime auch auf den Vertrieb eigener Fondsanteile als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung hat der Verordnungsgeber es als nicht mehr hinnehmbar angesehen, wenn die Anlegerschutzstandards gerade in Bezug auf Zuwendungen bei OGAW geringer ausfallen würden als bei AIF. Vor diesem Hintergrund gilt die Ausnahme nach § 26 Absatz 1 Nr. 1 InvVerOV nicht mehr im Rahmen der KAVerOV. Der Anwendungsbereich erstreckt sich jedoch nur auf solche Zuwendungen, die im 75 Rahmen des Direktvertriebes von der KVG empfangen oder an einen Dritten gewährt werden. Dies geht aus Erwägungsgrund 45 der AIFM-DV hervor, der ausdrücklich nur auf den Vertrieb abstellt, der von dem AIFM „erbracht“ wird. Damit sind von der KVG an den Drittvertrieb gewährte Zuwendungen (z.B. Vertriebsvergütungen, die die KVG aus Teilen des Ausgabeaufschlages und/oder Teilen der Verwaltungsvergütung an Banken

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65 Die Bezugnahme auf administrative Tätigkeiten ist der englischen Fassung der OGAWDurchführungsrichtlinie 2010/43/EU zu entnehmen, während die deutsche Fassung (scheinbar als Übersetzungsfehler) nur auf die Anlageverwaltung Bezug nimmt.

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C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2)

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oder freie Vermittler zahlt) von der Regelung nicht erfasst, da in diesem Fall die Bank bzw. der freie Vermittler, nicht aber die KVG den Vertrieb im Sinne des Art. 24 AIFM-VO „wahrnimmt“ bzw. „erbringt“. Da die Vertriebsstelle gemäß den ihr obliegenden Pflichten die empfangenen Zuwendungen offen legen und die Qualitätssicherung darlegen muss,66 ist der Anlegerschutz in diesen Fällen gewahrt. Im Hinblick auf erhaltene und gewährte Zuwendungen im Direktvertrieb durch die 76 KVG gilt Folgendes: – Der Direktvertrieb eigener Fondsanteile durch die KVG ist vom Anwendungsbereich des Art. 24 AIFM-VD erfasst, wenn hier Zuwendungen gezahlt oder gewährt werden (z.B. Vertriebs-/Bestandsprovisionen an Dachfonds). – Der Direktvertrieb fremder Fondsanteile (z.B. Luxemburger Fondsanteile) ist nicht Teil der kollektiven Vermögensverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 24, so dass grundsätzlich die AIFM-DV hierauf keine Anwendung findet. Der Direktvertrieb von OGAW und AIF ist vielmehr als Nebendienstleistung zulässig.67 Diese Nebendienstleistung unterliegt jedoch auch nicht den Vorschriften des WpHG oder der MiFID II,68 so dass diese hierauf nicht Anwendung finden. Aus Gründen des Anlegerschutzes wäre daher Art. 24 AIFM-DV für diese Fälle analog anzuwenden. Ob gezahlte oder gewährte Zuwendungen im Direktvertrieb als solche im Sinne von 77 Art. 24 Abs. 1a) oder Abs. 1b) AIFM-DV zu bewerten sind, ist vom Einzelfall abhängig. Nach der Verwaltungspraxis der BaFin unter § 26 InvVerOV69 wären unter Art. 24 Abs. 1a) AIFM-DV jedenfalls solche Vergütungen zulässig, die in den Anlagebedingungen ausgewiesen sind. Wenn und soweit eine externe KVG innerhalb ihrer Erlaubnis zur Finanzportfolio- 78 verwaltung weitere Dienst- und Nebendienstleistungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und Abs. 3 Nr. 2 bis 5 erbringt, gilt für sie über den Verweis in § 5 Abs. 2 die Zuwendungsregelung des § 31d WpHG. Gewährt oder erhält sie im Rahmen dieser Tätigkeiten Zuwendungen, findet Art. 24 AIFM-DV keine Anwendung. Hiervon abzugrenzen sind die Fälle, in denen dem Vermittler „Zuwendungen“ gewährt werden, die sich am Bestand der im Depot der KVG verwahrten Investmentanteile bemessen. Hier werden dem Vermittler in der Regel keine unmittelbar mit der Führung des Investmentkontos verbundenen „Zuwendungen“ gewährt. Der Vermittler erhält von der KVG lediglich Vergütungen im Hinblick auf seine Vermittlungsleistung und nicht im Zusammenhang mit der Verwahrtätigkeit der KVG, auch sofern sich die Vergütung grundsätzlich an dem Bestand der Anteile im Depot bemisst. Das „Gewähren“ dieser Zuwendungen berührt damit nur die Vertriebstätigkeit. Dies gilt unabhängig davon, ob fremde oder eigene Fonds auf Anteilscheindepots verwahrt werden, da im Rahmen der Vertriebstätigkeit nicht zwischen eigenen und fremden Fonds differenziert wird. Die insoweit gewährten Vergütungen sind demzufolge von der KVG nicht im Sinne des WpHG offen zu legen, können jedoch in den Anwendungsbereich des Art. 24 AIFM-DV fallen. Von den aufsichtsrechtlichen Vorgaben bleiben die zivilrechtlichen Bestimmungen 79 unberührt. Hier sind insbesondere die vom BGH in seinen Entscheidungen vom 19.12. 200070 und vom 19.12.200671 entwickelten Maßstäbe zu berücksichtigen.

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Vgl. § 31d WpHG bzw. § 17 FinVermV. Vgl. § 20 Abs. 2 Nr. 4 und § 20 Abs. 3 Nr. 6. Vgl. § 5 Abs. 2. Vgl. Begründung zu § 26 InvVerOV. BGHZ 146 235 ff. = WM 2001 297. BGH WM 2007 487.

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

3. Auftragsbearbeitung (Art. 25 AIFM-DV). Art. 25 AIFM-DV legt grundsätzliche Pflichten der KVG bei der Bearbeitung von Aufträgen für das Investmentvermögen fest. Diese Pflicht entspricht der Regelung in § 24 InvVerOV, mit der Art. 27 Abs. 1 der OGAWDurchführungsrichtlinie 2010/43/EU umgesetzt wurde. Im Vergleich zu § 24 InvVerOV, der auf Aufträge für Handelsgeschäfte (Geschäfte über Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG) beschränkt war, sind von Art. 25 AIFM-DV sämtliche Aufträge für die Investmentvermögen erfasst. Aufträge für das Investmentvermögen sind grundsätzlich alle Abschlüsse, die ein Geschäft über den Erwerb/Verkauf von Vermögenswerten eines Fonds, eine Kreditaufnahme bzw. Wertpapierdarlehens- oder Pensionsgeschäfte zur Grundlage haben und die im eigenen Namen und für Rechnung der von der KVG verwalteten Investmentvermögen abgeschlossen werden. Art. 25 Abs. 1 AIFM-DV verpflichtet die KVG Verfahren und Regelungen festzulegen und anzuwenden, die für eine umgehende, faire und zügige Ausführung von Aufträgen für die Investmentvermögen sorgen. Die Anforderungen an die Verfahren werden in Art. 25 Abs. 2 AIFM-DV definiert. Danach hat die KVG sicherzustellen, dass für die Investmentvermögen ausgeführten Aufträge umgehend und korrekt registriert (d.h. verbucht) und zugewiesen werden sowie ansonsten vergleichbare Aufträge der Reihe nach umgehend ausgeführt werden, es sei denn, die Merkmale des Auftrags oder die herrschenden Marktbedingungen machen dies unmöglich oder die Interessen des Fonds oder seiner Anleger verlangen etwas anderes. Als Verfahren dienen Arbeitsanweisungen oder interne Richtlinien, welche die allgemeinen Grundsätze der Auftragsbearbeitung festlegen. In Art. 25 Abs. 3 AIFM-DV wird grundsätzlich die KVG verpflichtet, Finanzinstrumente, Geldbeträge oder sonstigen Vermögenswerte, die im Zuge der Abrechnung der ausgeführten Aufträge entgegengenommen werden, umgehend und korrekt auf dem Konto des betreffenden Fonds72 einzuliefern oder zu verbuchen. Sofern das Abwicklungskonto bei der Verwahrstelle geführt wird (siehe z.B. § 74 Abs. 1), kann die KVG diese Pflicht nur insoweit umsetzen als sie die Verwahrstelle vertraglich verpflichtet, die zur Abwicklung eingegangenen Vermögensgegenstände und Gelder unverzüglich und korrekt zu verbuchen. Eine solche Vereinbarung kann als separate Vereinbarung oder innerhalb des Verwahrstellenvertrages geschlossen werden. Nach Art. 25 Abs. 4 AIFM-DV dürfen KVGs Informationen im Zusammenhang mit anstehenden Aufträgen nicht missbrauchen. Sie müssen alle angemessenen Maßnahmen treffen, um den Missbrauch derartiger Informationen durch ihre relevanten Personen zu verhindern. Relevante Personen sind die in Art. 1 Abs. 2 AIFM-DV definierten Personen (z.B. Geschäftsleiter; Angestellt oder sonstige Personen, die an der kollektiven Vermögensverwaltung beteiligt sind; Personen, die im Rahmen eines Auslagerungsverhältnisses an der kollektiven Vermögensverwaltung beteiligt sind – wie beispielsweise Dritte, auf die das Portfoliomanagement ausgelagert wurde). Mit dieser Vorgabe soll insbesondere das sog. „front running“ verhindert werden. „front running“ liegt z.B. vor, wenn die KVG vor der Ausführung von einer größeren Anzahl von Aufträgen für das Investmentvermögen Eigengeschäfte in den betreffenden Wertpapiern durchführt, um dadurch Kurschancen zu ihren Gunsten auszunutzen.73 Ab einem gewissen Umfang der Auftragsausführung kann mit Kurssteigerungen gerechnet werden, so dass die im Rahmen von Eigengeschäften vorher erworbenen Wertpapiere von den Kurssteigerungen erfasst würden.

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72 Die deutsche Übersetzung des Art. 25 Abs. 3 AIFM-DV ist dem Wortlaut nach auf „OGAW“ beschränkt, was aber ein Übersetzungsfehler sein dürfte. Die englische Fassung spricht hier insoweit von AIF. 73 Vgl. Definition in der Begründung zu § 24 Abs. 2 InvVerOV.

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C. Allgemeine Verhaltenspflichten der KVG (Abs. 2)

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4. Mitteilungspflichten zur Ausführung von Zeichnungs- und Rücknahmeauf- 85 trägen (Art. 26 AIFM-DV). Art. 26 AIFM-DV enthält Vorgaben für Mitteilungspflichten von KVGen bei der Ausführung von Zeichnungs- und Rücknahmeaufträgen. Soweit sie einen Zeichnungs- oder Rücknahmeauftrag eines Anlegers ausführt, hat sie dem Anleger unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern) auf einem dauerhaften Datenträger74 alle wesentlichen Informationen zur Ausführung des Auftrags oder zur Annahme des Zeichnungsangebotes zur Verfügung zu stellen. Die Informationen umfassen dabei: a) Angabe der KVG, b) Angabe des Anlegers, c) Datum und Uhrzeit des Auftragseingangs, d) Datum der Ausführung, e) Angabe des Fonds, f) Bruttoauftragswert einschließlich Zeichnungsgebühren oder Nettobetrag nach Abzug von Rücknahmegebühren. Für OGAW und Publikums-AIF enthält § 2 Abs. 3 KAVerOV ergänzende Vorgaben, 86 die Art. 24 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU umsetzen und die zuvor in § 21 InvVerOV geregelt waren. Insbesondere wird in § 2 Abs. 3 Satz 1 KAVerOV der Zeitpunkt der Information des Anlegers auf eine Maximalfrist festgelegt. Dem Anleger eines OGAW oder Publikums-AIF muss die Information daher spätestens am ersten Geschäftstag nach der Auftragsausführung durch die KVG oder, wenn sie die Bestätigung von einem Dritten erhält, spätestens am ersten Geschäftstag nach Eingang der Bestätigung durch den Dritten zur Verfügung gestellt werden. Handelt es sich bei den Anlegern eines OGAW oder Publikums-AIF um Privatanle- 87 ger,75 sind zusätzlich zu den in Art. 26 Abs. 1 AIFM-DVO genannten Informationen folgende Angaben zu machen: a) die Zahlungsweise, b) die Art des Auftrags (Zeichnung oder Rücknahme), c) die Zahl der betroffenen Anteile, d) der Stückwert, zu dem die Anteile gezeichnet oder zurückgenommen wurden, e) das Wertstellungsdatum und f) die Summe der in Rechnung gestellten Provisionen und Auslagen sowie auf Wunsch des Anlegers eine Aufschlüsselung nach Einzelposten. Wird für einen Anleger regelmäßig ein Auftrag durchgeführt (z.B. im Rahmen eines 88 Fondssparplans mit monatlichen Anteilskäufen), hat die KVG bei OGAW und PublikumsAIF ebenfalls die Maximalfrist zu beachten oder sie kann bei Privatanlegern die umfassenden Informationen gemäß Art. 26 Abs. 1 AIFM-DV und § 2 Abs. 3 Satz 2 KAVerOV alle sechs Monate übermitteln. Von dieser Mitteilungspflicht sind KVGs nicht betroffen, wenn bereits ein Dritter 89 dem Anleger eine Bestätigung über die Ausführung des Auftrags vorlegen muss und diese Bestätigung die wesentlichen Informationen enthält. Rein praktisch wird daher die Mitteilungspflicht eine KVG bei offenen Fonds regelmäßig nur dann treffen, wenn sie selbst Investmentanteile vertreibt bzw. zurücknimmt und eine eigene depotführende Stelle hat, d.h. als Nebendienstleistung die Anteilscheinkontenverwaltung im Sinne des § 20 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Abs. 3 Nr. 4 erbringt. Werden die Anteilscheine bei einer externen depotführenden Stelle verwahrt, die den WpHG-Anforderungen unterliegt (z.B. Banken),

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Vgl. Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 8. Vgl. Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 31.

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§ 26

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

muss die KVG keine Vorkehrungen im Sinne des Art. 26 AIFM-DV und ggf. § 2 Abs. 3 KAVerOV treffen. Es gelten dann die Mitteilungspflichten des § 8 Abs. 1 und 2 WpDVerOV für die externe depotführende Stelle. 90 In diesem Fall muss die KVG nach Art. 26 Abs. 2 Unterabsatz 2 AIFM-DV jedoch sicherstellen, dass der Dritte seinen Pflichten nachkommt. Diese Regelung ist in Art. 24 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU nicht enthalten, wird aber vom Verordnungsgeber über § 2 Abs. 3 der KAVerOV auch auf OGAW für anwendbar erklärt.76 Die Pflicht „sicherzustellen“ kann beispielsweise durch eine vertragliche Vereinbarung oder eine Bestätigung der ausführenden depotführenden Stelle erfüllt werden. Die Verantwortung der KVG kann jedoch nur darauf beschränkt sein, ihre unmittelbaren Vertragspartner auf die Erteilung einer Abrechnung gegenüber dem Anleger vertraglich zu verpflichten. Einer darüber hinausgehenden Verantwortung kann die KVG rein tatsächlich nicht gerecht werden, wenn sie die abrechnungserteilende Stelle nicht kennt (z.B. wenn diese nicht mit dem von der KVG beauftragten Vertriebspartner oder Transfer Agent identisch ist). Dies gilt insbesondere deshalb, weil die orderausführenden Stellen ihrerseits gesetzlich verpflichtet sind, dem Endanleger Orderabrechnungen zu erteilen. 91

5. Best Execution (Art. 27–28 AIFM-DV). In Ausfüllung des Grundsatzes des Handelns im besten Interesse der Anleger werden in den Art. 27 und 28 AIFM-DV besondere Anforderungen an die Ausführung von Handelsentscheidungen für das Investmentvermögen festgelegt. Daneben enthält § 168 Abs. 7 besondere Vorgaben für KVGs zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses bei Erwerb und Veräußerung von Vermögensgegenständen eines offenen Publikumsfonds. Zusätzlich ergänzt § 2 Abs. 4 KAVerOV für alle Publikumsfonds, dass die KVG angemessene Informationen über die nach Art. 27 und 28 AIFM-DV festgelegten schriftlichen Ausführungsgrundsätze und über wesentliche Änderungen dieser Grundsätze auf ihrer Internetseite zur Verfügung zu stellen hat. Die einzelnen Anforderungen an die bestmögliche Auftragsausführung („best execution“) werden insgesamt unter § 168 Rn. 201 ff. erläutert.

6. Zusammenlegung von Handelsaufträgen (Art. 29 AIFM-DV). Art. 29 AIFM-DV bestimmt besondere Pflichten bei der Zusammenlegung von Aufträgen für die Ausführung von Handelsgeschäften, was nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. Diese Pflicht bestand bereits unter dem InvG aufgrund der Vorgabe in Art. 28 der OAGWDurchführungsrichtlinie 2010/43/EU, die in § 25 InvVerOV umgesetzt war. Gegenstand des Art. 29 AIFM-DV sind die Zusammenlegung der Handelsaufträge (Art. 29 Abs. 1 AIFM-DV) und die Zuweisung der zusammengelegten Aufträge nach Ausführung der Geschäfte (Art. 29 Abs. 2 bis 4 AIFM-DV). Von der Verhaltensregel sind nur Handelsaufträge erfasst, d.h. Orderausführun93 gen im Zusammenhang mit der Ausführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG. Hierzu zählen sog. block trades77 und IPO-Zuteilungen.78 Aufträge für den Erwerb bzw. die Veräußerung von Sachwerten sind keine Handelsaufträge und damit auch nicht vom Anwendungsbereich der Norm erfasst. 92

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76 Vgl. Begründung zu § 2 Abs. 3 KAVerOV. 77 Block Trades sind Umsätze in einem einzelnen Finanzinstrument für Rechnung mehrerer Investmentvermögen, Kundenportfolios und/oder der Anlage der Eigenmittel der KVG im Rahmen einer einzigen Transaktion. 78 IPO-Zuteilungen betreffen den Anteil an Wertpapieren, der nach einer Überzeichnung im Rahmen einer Aktienemission der Gesellschaft zugeteilt wird, wenn die Gesellschaft die Papiere für mehrere Aufträge gezeichnet hat.

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D. Verbot der Anlage von Kundengeldern in verwaltete Fondsanteile (Abs. 4)

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Nach Art. 29 Abs. 1 AIFM-DV können grundsätzlich folgende Aufträge zusammenge- 94 legt werden: – Auftrag für ein Investmentvermögen mit einem Auftrag für ein anderes Investmentvermögen; – Auftrag für ein Investmentvermögen mit einem Auftrag eines Kunden einer von der externen KVG angebotenen Dienstleistung (z.B. Finanzportfolioverwaltung); – Auftrag für ein Investmentvermögen mit einem Auftrag bei der Anlage der Eigenmittel der KVG; – Auftrag eines Kunden mit dem Auftrag eines anderen Kunden einer von der externen KVG angebotenen Dienstleistung (z.B. Finanzportfolioverwaltung); – Auftrag eines Kunden mit einem Auftrag bei der Anlage der Eigenmittel der KVG; – alle vorgenannte Aufträge. Gemäß Art. 29 Abs. 1a) AIFM-DV darf die Zusammenlegung der Aufträge für die In- 95 vestmentvermögen und für die Kunden, deren Auftrag mit anderen zusammengelegt werden soll, insgesamt nicht nachteilig sein. Ob ein Nachteil für die Investmentvermögen oder die Kunden entstehen kann, ist nach billigem Ermessen aus Sicht eines unabhängigen Dritten einzuschätzen. Die KVG darf nach Art. 29 Abs. 1b) AIFM-DV außerdem Handelsaufträge nur zusam- 96 menlegen, wenn sie zuvor interne Grundsätze für die Auftragszuweisung festgelegt und umgesetzt hat. Die Grundsätze können entweder konkret für die jeweilige Transaktion oder durch allgemeine Zuteilungsgrundsätze festgelegt werden. Sie müssen die faire Zuweisung zusammengelegter Aufträge präzise genug regeln und auch Feststellungen beinhalten, wie Auftragsvolumen und -preis die Zuweisungen oder wie bei Teilausführungen zu verfahren ist. Beispielsweise kann die Zuteilung quotal (auch mit Rundungswerten) erfolgen, d.h. in Abhängigkeit vom Volumen des jeweiligen Auftrages. Die Zulässigkeit von Zuteilungsregeln, die darauf abstellen, dass die Aufträge mit dem geringsten Volumen nicht berücksichtigt werden, ist daran zu messen, ob sie für das Investmentvermögen oder die Kunden nachteilig sein können. Gemäß Art. 29 Abs. 2 AIFM-DV hat die KVG bei der Zusammenlegung von Aufträgen 97 die zugehörigen Geschäfte gemäß ihren Grundsätzen dem Investmentvermögen oder ihren Kunden zuzuweisen. Eine Zuweisung des Auftrages für eigene Rechnung (also für die Anlage der Eigenmittel der KVG) ist nach Art. 29 Abs. 3 AIFM-DV nur eingeschränkt möglich, nämlich wenn sie für das Investmentvermögen oder den Kunden nicht von Nachteil ist. Wird der Auftrag in diesem Fall nur teilweise ausgeführt, so hat die KVG gemäß Art. 28 Abs. 4 AIFM-DV den Geschäften für die Investmentvermögen oder für Kunden gegenüber ihren Eigengeschäften den Vorrang einzuräumen. Von diesem Grundsatz kann die KVG nur abweichen, wenn sie schlüssig darlegen kann, dass sie den Auftrag ohne die Zusammenlegung nicht zu derart günstigen Bedingungen oder überhaupt nicht hätte ausführen können, und wenn dies ihren internen Zuteilungsgrundsätzen entspricht. Die Entscheidung, wem der Auftrag aufgrund der internen Zuteilungsgrundsätze letztlich zugeteilt wird, sollte entsprechend dokumentiert werden, um ggf. im Einzelfall einen Nachweis vorweisen zu können. D. Verbot der Anlage von Kundengeldern in verwaltete Fondsanteile (Abs. 4) D. Verbot der Anlage von Kundengeldern in verwaltete Fondsanteile (Abs. 4) Absatz 4 entspricht im Wesentlichen den Vorgaben des § 9 Abs. 4 InvG, mit dem 98 Art. 12 Abs. 2a OGAW-RL und Art. 12 Abs. 2a AIFM-RL umgesetzt wird und der erstmals mit dem Investmentmodernisierungsgesetz in 2004 als besondere Verhaltenspflicht eingeführt wurde. 407

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

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Diese Verhaltenspflicht richtet sich ausschließlich an externe KVGs, wenn und soweit sie aufgrund ihrer Erlaubnis gegenüber Kunden auch die Finanzportfolioverwaltung79 oder die individuelle Vermögensverwaltung80 erbringen. Im Fokus steht also eine Verhaltenspflicht der externen KVG gegenüber ihren Kunden dieser Dienstleistung; eine Verhaltenspflicht gegenüber ihren Anlegern der von ihr verwalteten Fonds wird damit nicht begründet.81 In Abgrenzung zum Begriff des Anlegers umfasst der Begriff des Kunden sämtliche Kunden der Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach § 20 Abs. 2 und 3 KAGB, auf die das WpHG gemäß § 5 Abs. 2 Anwendung findet,82 wobei diese Vorschrift auf die Kunden der Finanzportfolioverwaltung und individuellen Vermögensverwaltung beschränkt ist. Die KVG darf die Gelder ihrer Kunden, für die sie diese Dienstleistungen erbringt, 100 weder ganz noch teilweise in Anteile der von ihr verwalteten Investmentvermögen anlegen. Dies ist ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB. Dieses Verbot dient der Vermeidung von Konflikten zwischen den Fondsabsatzinteressen der KVG und den Interessen der Kunden der Finanzportfolioverwaltung oder individuellen Vermögensverwaltung.83 Vom Wortlaut der Vorschrift sind zwar nur die von der KVG selbst aufgelegten und verwalteten Fonds erfasst. Zur Vermeidung von Interessenkonflikten empfiehlt es sich jedoch, auch in den internen Vorkehrungen zur Beachtung dieses Verbots fremde Fonds, für welche die KVG im Wege der Auslagerung das Portfoliomanagement für eine andere Verwaltungsgesellschaft übernommen hat, einzubeziehen. Denn auch in diesen Fällen können durch die KVG Absatzinteressen an dem fremden Fonds bestehen, soweit die KVG befugt ist, Anteile an diesem fremden Fonds an Anleger zu vermitteln (z.B. Verwaltung eines fremden Fonds, der von der Luxemburger Schwestergesellschaft aufgelegt wurde und für die die KVG auch Anteile vermitteln darf). 101 Ausnahmen vom Verbot der Anlage der Kundengelder in von der KVG verwaltete Fonds sind zulässig, wenn der Kunde vor Erwerb eines von der KVG verwalteten Fondsanteils eine allgemeine Zustimmung hierzu abgegeben hat. Eine bestimmte Form der Zustimmung wird nicht vorgeschrieben. Zu Zwecken des Nachweises empfiehlt sich die Einholung einer schriftlichen oder elektronischen (z.B. per Email) Zustimmung. Diese Zustimmung kann als eigenständige Erklärung oder im Zusammenhang mit der Beauftragung der Finanzportfolioverwaltung oder individuellen Vermögensverwaltung abgegeben werden. Zu beachten ist, dass die Zustimmung jeweils vor einer etwaigen Anlage der Kundengelder in die von der KVG verwalteten Fonds abzugeben ist. 102 Verstößt die KVG gegen die Verbotsnorm (d.h. sie hat Kundengelder in die von ihr verwalteten Fonds ohne dessen vorherige Zustimmung investiert), kann dies die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (hier Erwerb der Anteile der Fonds) zur Folge haben. Dies ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hat beispielsweise der Kunde nach Abschluss des Geschäfts zugestimmt, wäre das Geschäft ausnahmsweise noch wirksam, wenn die KVG nachweisen und gegenüber dem Kunden offenlegen kann, dass ihr Handeln dem Interesse des Kunden und nicht ihrem eigenen Fondsabsatzinteresse dient.

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79 Vgl. § 20 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2. 80 Vgl. § 20 Abs. 3 Nr. 1. 81 Ausnahmen sind nur denkbar, wenn Kunde und Anleger identisch sind. 82 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 3 und 4 InvG in der Fassung des OGAW IV-Umsetzungsgesetzes, BTDrucks. 17/4510 S. 61, 62. 83 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 4 in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553 S. 79.

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E. Unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken (Abs. 5)

§ 26

E. Unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken (Abs. 5) E. Unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken (Abs. 5) I. Entstehungsgeschichte Absatz 5 entspricht im Wesentlichen § 9 Abs. 3 Satz 2 InvG, der mit dem InvÄndG 103 200784 erstmals eingeführt wurde. Danach war der Inhalt der Vorschrift darauf begrenzt, dass die KVG über geeignete Verfahren verfügen muss, um bei Publikumsfonds unter Berücksichtigung des Wertes des Fonds und der Anlegerstruktur eine Beeinträchtigung von Anlegerinteressen durch „Transaktionskosten“ zu vermeiden. Im von der Bundesregierung vorgelegten Gesetzentwurf war die in § 9 Abs. 3 Satz 2 InvG verabschiedete Regelung noch in § 41 Abs. 2a Satz 2 InvG-E85 enthalten, die im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens in § 9 InvG überführt wurde und damit die in § 41 Abs. 2a Satz 2 InvG-E ursprünglich vorgesehene Regelung zur Beeinträchtigung der Anlegerinteressen durch Transaktionskosten ersetzt hat.86 Der Gesetzgeber hat außerdem darauf verzichtet, detaillierte Vorgaben zur Ausgestaltung der Vertragsbedingungen in Umsetzung dieser Regelung vorzugeben. Dies sollte der Selbstregulierung der Branche überlassen bleiben.87 Infolgedessen hat sich die Fondsbranche im Rahmen der BVI-Wohlverhaltensregeln88 auf einen Branchenstandard verständigt, der dann Anfang 2010 von der BaFin in ihrer Verwaltungspraxis als verbindliche Vorgabe zur Auslegung des § 9 Abs. 3 Satz 2 InvG herangezogen wurde.89 Mit dem OGAW-IV-UmsG hat der Gesetzgeber die bis dahin auf Transaktionskosten 104 beschränkte Vorschrift auf „unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken“ erweitert und damit Art. 22 Abs. 4 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU umgesetzt. Danach sollen die Verwaltungsgesellschaften verpflichtet werden, durch ihre Handlungsweise zu verhindern, den OGAW und ihren Anteilinhabern „überzogene Kosten“ in Rechnung zu stellen. Außerdem sollte dem Erwägungsgrund 18 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU Rechnung getragen werden, wonach die Verwaltungsgesellschaft unter Berücksichtigung der Anlageziele und -politik des OGAW angemessene Verfahren zum Schutz gegen unangemessene „Gebühren und Praktiken“ zu schaffen hat.90 Gleichzeitig wurde mit dem OGAW-IV-UmsG die Genehmigungspflicht der Kosten- 105 klauseln der Vertragsbedingungen von Publikumsfonds eingeführt und die bis dahin geltende Ausnahme von der Genehmigungspflicht nach § 43 Abs. 2 Satz 1 InvG in der Fassung des InvÄndG aufgehoben, die bis zu jenem Zeitpunkt für die Beschreibung der Kostenregelungen in den Vertragsbedingungen bestand. Mit der Genehmigung der Kostenklausel sollte der BaFin die Prüfung eröffnet werden, ob dem Anleger unangemessene „Kostenund Gebührenstrukturen“ auferlegt werden, insbesondere solche, die für den Anleger als interessenwidrig anzusehen wären.91 Dies zielte insbesondere auf bestimmte Gestaltungen von Performance-Gebühren ab (siehe hierzu unter Rn. 98 ff.). Hintergrund war, dass einzelne Kostenklauseln mit einer Performance-Gebühr in die öffentliche Kritik geraten sind und deren fehlende Transparenz bemängelt wurde.92 Infolgedessen hat die BaFin nach

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84 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, BTDrucks. 16/6874 S. 115. 85 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Investmentänderungsgesetz, BRDrucks. 274/07 S. 31. 86 Vgl. Begründung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, BTDrucks. 16/6874 S. 115. 87 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 41 Abs. 2a InvG-E, BRDrucks. 274/07 S. 159. 88 Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR II 4. 89 Vgl. Schreiben der BaFin vom 20.1.2010. 90 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 3 Satz 2 InvG in der Fassung des OGAW IV-UmsG, BTDrucks. 17/ 4510 S. 61. 91 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 43 Abs. 2 InvG in der Fassung des OGAW IV-UmsG, BTDrucks. 17/4510 S. 72. 92 Vgl. von Diest BaFin-Journal 3/2012.

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§ 26

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

einer öffentlichen Konsultation93 Musterbausteine für Kostenregelungen von Publikumsfonds verabschiedet, die in die mit dem BVI abgestimmten Mustervertragsbedingungen für die einzelnen Fondstypen überführt wurden. 106 Diese Musterbausteine haben nicht nur neue Regeln für die Gestaltung der Performance-Gebühren vorgesehen, sondern auch die Vergütung für die Durchführung von Wertpapierleihgeschäften neu geregelt. Diese können nach den BaFin-Kostenklauseln weiterhin neben der Verwaltungsvergütung erhoben werden, solange sichergestellt ist, dass für die Anleger durch die Erbringung des Zusatzgeschäftes immer ein positiver Ertrag erwirtschaftet wird. Die Verteilung der Erträge, die durch die Durchführung der Wertpapierleihe vereinnahmt werden und aus denen die Fondsgesellschaften ihre Vergütungen entnehmen, soll jedoch mehrheitlich beim Anleger verbleiben.94 In den in 2018 von der BaFin final veröffentlichten Musterkostenklauseln hat die BaFin überraschend, d.h. ohne dass dies Gegenstand der Konsultation war, den der KVG bislang zustehenden Ertragsanteil von maximal 49 Prozent auf ein Drittel gekürzt. Dies ist auf heftige Kritik seitens der Marktteilnehmer gestoßen. So hat der Branchenverband BVI im Nachgang der Veröffentlichung darauf hingewiesen, dass in der Praxis der technische Aufwand für die Durchführung von Wertpapierdarlehens- und Wertpapierpensionsgeschäften erheblich und nicht Teil des gewöhnlichen Portfoliomanagementangebotes sei. Zudem stelle die Vergütung in der Praxis einen erheblichen Anreiz dar, sich intensiv in diesen Geschäften zu engagieren, die gerade in einer Niedrigzinsphase zusätzliche Erträge für die Anleger ermöglichen. Dem Anlegerinteresse werde dadurch Rechnung getragen, dass ihm bereits in der Vergangenheit der überwiegende Ertrag aus diesen Geschäften zustand und der KVG der Vergütungsanspruch nur bei tatsächlichen Erträgen aus solchen Geschäften entsteht. Eine Überprüfung der Höhe der Verwaltungsvergütung, die die Fondsgesellschaft 107 dem Fondsvermögen für die Verwaltungstätigkeit in Rechnung stellt, ist mit der Genehmigung der BaFin nicht verbunden. Die Festlegung der Höhe ist eine rein wirtschaftliche Entscheidung der Fondsgesellschaft, die keiner aufsichtsrechtlichen Kontrolle durch die BaFin unterliegt.95 Beurteilungsmaßstab der BaFin bei Genehmigung der Kostenklausel kann allenfalls die Frage sein, ob durch die Höhe der Kosten ein Wuchertatbestand erfüllt ist, so dass die Kosten aufgrund ihrer Höhe nicht mehr als angemessen angesehen werden können. Eine zivilrechtliche Einschätzung der Wirksamkeit dieser Kostenklauseln bleibt von der Genehmigung der BaFin jedoch unberührt.96 Die Genehmigungspflicht der Kostenklausel bezog sich auf die ab Inkrafttreten 108 des OGAW-IV-UmsG am 1.7.2011 neu aufgelegten Fonds. Die bis dahin in den bestehenden Vertragsbedingungen enthaltenen Kostenregelungen mussten aufgrund einer Bestandschutzregelung in § 144 Abs. 6 InvG nicht noch nachträglich genehmigt werden. Der BaFin bleibt es aber unbenommen, im Rahmen ihrer Missstandsaufsicht auf Grundlage des § 5 Abs. 6 gegen die Verwendung von Kostenregelungen vorzugehen, die als unangemessen im Sinne der Verhaltenspflicht anzusehen sind. Werden diese Kostenklauseln zukünftig jedoch geändert, unterliegen sie der Genehmigungspflicht der BaFin.97

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93 BaFin Konsultation 18/2011. 94 Vgl. von Diest BaFin-Journal 3/2012. 95 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 43 Abs. 2 InvG in der Fassung des OGAW IV-UmsG, BTDrucks. 17/4510 S. 72. 96 Vgl. hierzu Urteil des LG Frankfurt a.M. v. 25.4.2013 – 2-24 O 185/12, mit dem das Gericht auf Klage der Verbraucherzentrale NRW mehrere Klauseln zur Belastung eines Sondervermögens mit Aufwendungen neben der Verwaltungsvergütung erstinstanzlich für unwirksam erklärt hat. 97 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 144 Abs. 6 InvG in der Fassung des OGAW IV-UmsG, BTDrucks. 17/ 4510 S. 87 f.

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E. Unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken (Abs. 5)

§ 26

Mit dem AIFM-UmsG hat der Gesetzgeber die Pflicht zur Festlegung geeigneter Verfah- 109 ren zur Vermeidung einer Beeinträchtigung von Anlegerinteressen durch unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken als besondere Verhaltenspflicht in einen separaten Absatz 5 überführt. Der Anwendungsbereich wurde außerdem auf sämtliche Investmentvermögen erweitert und ist nicht mehr – wie noch unter dem InvG – auf Publikumsfonds beschränkt. Damit müssen diese Vorgaben OGAW- und die AIF-KVGs einhalten.98 Mit dieser gesetzgeberischen Entscheidung existiert für die AIF-KVG formal eine Doppelregelung, da diese bereits über den Verweis in § 26 Abs. 7 auf Art. 17 Abs. 2 AIFM-DV im Rahmen ihres Handelns im Interesse der Anleger und der Marktintegrität unmittelbar verpflichtet ist sicherzustellen, dass den von ihr verwalteten AIF oder den Anlegern dieser AIF keine überzogenen Kosten in Rechnung gestellt werden. Diese Vorschrift entspricht wortgleich den Vorgaben des Art. 22 Abs. 4 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU, die in § 26 Abs. 5 unter Ergänzung des Erwägungsgrundes 18 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU Eingang gefunden hat. Rein praktisch wird sich daher die KVG insgesamt an Absatz 5 orientieren müssen, wobei im Einzelfall bei Spezialfonds infolge der Berücksichtigung der Anlegerstruktur andere Wertungsmaßstäbe gelten müssen als bei Publikumsfonds. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die AIF-KVG die Gebühren eines Spezialfonds direkt mit dem (semi-)professionellen Anleger aushandelt. II. Unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken Die KVG ist verpflichtet, interne Maßnahmen und Vorkehrungen zu treffen, um eine 110 Benachteiligung der Anleger durch unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken zu verhindern. Die Maßnahmen müssen sich an der Anlegerstruktur sowie dem Wert des Investmentvermögens orientieren, so dass je nach Ausgestaltung des einzelnen Investmentfonds und dessen Wert aufgrund einer Einzelfallprüfung unterschiedliche Maßstäbe zum Tragen kommen, ohne dass diese pauschal auf alle Fonds übertragen werden können. Der Gesetzgeber hat sich in seinen Begründungen zum InvÄndG und OGAW-IV-UmsG auf folgende, wesentliche Gebührengestaltungen fokussiert, die im Einzelfall eine Benachteiligung von Anlegern darstellen können. Die Anleger sind über die getroffenen Maßnahmen und Vorkehrungen in geeigneter Weise zu informieren.99 1. Churning-Verbot. Im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung von Anlegerinte- 111 ressen durch Transaktionskosten hatte der Gesetzgeber im Zuge des InvÄndG ausdrücklich Praktiken vor Augen, in denen infolge überhöhter Umschlagshäufigkeit unnötige Transaktionskosten entstehen.100 Die BaFin hat daher bei Abstimmung der BVI-Wohlverhaltensregeln in 2010 Transaktionen, die für die ordnungsgemäße Verwaltung des Investmentvermögens lediglich dem Erzielen zusätzlicher Gebühren dienen („churning“) für unzulässig erklärt.101 Darauf stellt auch Erwägungsgrund 18 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/ 43/EU ab, der als unangemessene Praxis explizit die übermäßige Verursachung von Geschäftsvorfällen („excessive trading“) nennt. Da sich an den inhaltlichen Anforderungen in § 26 Abs. 5 nichts geändert hat, gilt das Churning-Verbot auch weiter unter dem KAGBRegime.

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98 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 26 Abs. 5. 99 Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR II 4 Abs. 1 Satz 3. 100 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages zu § 9 Abs. 3 Satz 2 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/6874 S. 115. 101 Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR II 4.

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§ 26

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

Als wirksame Maßnahmen zur Vermeidung von churning forderte die BaFin102 die Festlegung eines Schwellenwertes für die Portfolioumschlagsrate („portfolio turnover rate“ – PTR) als Indikator für eine überhöhte Umschlagshäufigkeit sowie die Veranlassung weiterer Maßnahmen bei dessen Überschreiten. Daran halten die neuen BVIWohlverhaltensregeln weiterhin fest. Der Schwellenwert ist insbesondere unter Berücksichtigung der Anlagestrategie des Fonds, die sich aus den Anlagebedingungen und den Verkaufsunterlagen ergibt, festzulegen. Daneben sind die vorgehaltene Liquidität und das Volumen der Ausgaben und Rücknahmen von Fondsanteilen in die Festlegung der PTR einzubeziehen. In Abhängigkeit der verwendeten Methode sind auch der Kauf und die Rückgabe von Zielfondsanteilen zu berücksichtigen, für die kein Ausgabeaufschlag bzw. Rücknahmeabschlag gezahlt wird. Die Methode zur Ermittlung der PTR kann die KVG selbst festlegen, wobei es sich hierbei um eine anerkannte Methode handeln sollte. Hierzu zählen beispielsweise: – Berechnung der PTR gemäß Anlage 2 der KAPrüfbV – Berechnung der PTR gemäß der Methode der Luxemburger Aufsicht CSSF103 – Berechnung der PTR gemäß den Richtlinien der Swiss Funds Association.104

Konkrete Vorgaben zur Berechnung einer PTR lassen sich aus § 26 Abs. 1 Nr. 14 KAPrüfBV ableiten, wonach der Prüfungsbericht für einen Publikumsfonds105 eine PTR enthalten muss. Für Spezialfonds106 und Immobilienfonds107 gilt dies nach wie vor nicht.108 Auch wenn die KAPrüfbV dies nicht explizit feststellt, wird man die Sachwertefonds den Immobilienfonds gleichsetzen müssen, so dass für diese ebenfalls keine PTR im Prüfungsbericht ausgewiesen werden muss. Die Verpflichtung zum Ausweis der PTR im Prüfungsbericht ist jedoch von den aus 114 § 26 Abs. 5 abzuleitenden Maßnahmen zu trennen, die eine Kapitalverwaltungsgesellschaft aufgrund des Churning-Verbotes zu treffen hat. Während § 9 Abs. 3 Satz 2 InvG auf Publikumsfonds beschränkt war, gilt § 26 Abs. 5 im Hinblick auf die Vorgabe zur angemessenen Kostenerhebung ebenfalls für Spezialfonds. Nach § 26 Abs. 5 ist aber bei der Festlegung der Maßnahmen ausdrücklich die Anlegerstruktur zu berücksichtigen, so dass das Schutzniveau bei einem Spezialfonds von dem eines Anlegers in einem Publikumsfonds regelmäßig abweichen wird.108a Ob die generelle Anwendung des § 26 Abs. 5 auf Spezialfonds in der Praxis zwingend dazu führen muss, dass auch für diese eine regelmäßige Überwachung der Portfolioumschlagsrate stattfinden muss, wird vom Einzelfall und der konkreten Vereinbarung gegenüber dem Spezialfondsanleger und der von ihm zu zahlenden Kosten abhängen. Der Verordnungsgeber hat zumindest die Wertung getroffen, dass Transaktionskosten dem Spezialfondsanleger nicht offen gelegt werden müssen.109 Damit ist auch sein Schutzniveau bei dieser Frage etwas geringer als das eines Anlegers in einem Publikumsfonds. Die Vereinbarung über die Transaktionshäufigkeit bei Festlegung der Anlagerichtlinien könnte daher bereits bei einem Spezialfonds ein 113

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102 Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR II 4 Abs. 2. 103 Vgl. CSSF Circular 03/122, Clarifications on the simplified prospectus, 19.12.2003, S. 4f. 104 Vgl. SFA (Swiss Funds Association), Richtlinien zur Berechnung und Offenlegung der TER und PTR von kollektiven Kapitalanlagen, 16.5.2008 (Stand: 12.8.2008), S. 5 f. 105 Vgl. auch den Verweis in § 44 Abs. 1 KAPrüfbV, der § 26 auch für Investmentgesellschaft für entsprechend anwendbar erklärt. 106 Vgl. § 26 Abs. 2 Satz 1 KAPrüfbV. 107 Vgl. § 26 Abs. 2 Satz 2 KAPrüfbV. 108 Vgl. § 25 Abs. 2 InvPrüfbV. 108a So auch Moritz/Klebeck/Jesch KAGB, § 26 Rn. 55. 109 Vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 3f KARBV.

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E. Unangemessene Kosten, Gebühren und Praktiken (Abs. 5)

§ 26

angemessenes Mittel sein, um der Anforderung zur angemessenen Kostenerhebung bei Spezialfonds nachzukommen. Bei Immobilien- und sonstigen Sachwerte-Publikumsfonds kann der Schwellenwert für die PTR lediglich für den Teil des Portfolios festgelegt werden, der als Liquiditätsanlage dient.110 2. Rücknahmebedingte Transaktionskosten. Der Gesetzgeber fordert außerdem, 115 dass Anleger vor Nachteilen durch rücknahmebedingte Transaktionskosten geschützt werden müssen, die beispielsweise durch Rückgaben mit hohem Gesamtwert entstehen und sich zu Lasten der in dem Fonds verbleibenden Anleger auswirken können.111 Die BaFin hat daher bei Abstimmung der BVI-Wohlverhaltensregeln geeignete Verfahren gefordert, um eine Beeinträchtigung der Anlegerinteressen durch derartige Kosten zu vermeiden.112 Auch dieser Grundsatz wird unter § 26 Abs. 5 weiter Geltung beanspruchen. Art und Umfang der jeweils zu treffenden Maßnahmen werden sich am Wert des 116 Fonds und der Anlegerstruktur orientieren müssen. Je höher der Gesamtwert des Fonds, desto geringer ist grundsätzlich die zu erwartende Kostenbelastung infolge von Anteilrückgaben einzelner Anleger. Das Risiko, dass Spezialfonds-Anleger durch rücknahmebedingte Transaktionskosten belastet werden, ist eher gering. Denn typischerweise haben Spezialfonds nur wenige Anleger, die die KVG kennt und mit denen sie in einem engen Austausch steht. Die zu treffenden Maßnahmen der KVG werden sich daher daran orientieren müssen, ob und inwieweit mit Rückgaben von hohem Wert einzelner Spezialfonds-Anleger gerechnet werden muss und wie die Interessenlage der im Fonds verbleibenden Anleger zu bewerten ist. Auch der Anlagehorizont ist hierbei relevant; hat der Fonds eine langfristig ausgelegte Anlagestrategie, werden strengere Anforderungen gelten als bei Fonds mit einer kurzfristig ausgelegten Anlagestrategie. Die KVG hat die zu treffenden Maßnahmen und Vorkehrungen im eigenen Ermessen 117 zu treffen. Hierfür kommen beispielsweise Rücknahmeabschläge zugunsten des Fonds oder das Vorhalten angemessener Liquiditätsreserven in Betracht.113 3. Performance-Gebühren. Die Vereinnahmung erfolgsabhängiger Vergütungen 118 (sog. Performance-Gebühren) stellt per se noch keine Beeinträchtigung der Anlegerinteressen dar und ist grundsätzlich zulässig. Hier kommt es maßgeblich auf die konkrete Ausgestaltung und die Transparenz gegenüber dem Anleger an. Die BaFin sieht gemäß ihrer Muster-Kostenklauseln folgende Fallgestaltungen von Performance-Gebühren bei Publikumsfonds als zulässig an: – Performance-Gebühr mit Vergleichsindex („Benchmark“): Diese erfolgsabhängige Vergütung bemisst sich an dem Erfolg der Fondsperformance, die anhand eines Vergleichs zwischen der Wertentwicklung eines Vergleichsindexes und der Entwicklung des Anteilswertes des Fonds ermittelt wird. Die Performance-Gebühr ist bis zu einem Höchstbetrag zulässig, um den die Anteilwertentwicklung die Entwicklung des Vergleichsindex am Ende einer Abrechnungsperiode übersteigt („outperformance“ über den Vergleichsindex), höchstens jedoch bis zu einem festzulegenden Prozentsatz des Durchschnittswerts des Fonds in der Abrechnungsperiode. Bei einer „underperformance“ soll keine Performance-Gebühr erhoben werden dürfen. Negative Ergebnisse eines Jahres werden rollierend auf die kommenden fünf Jahre fortge-

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110 Vgl. § 253. 111 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages zu § 9 Abs. 3 Satz 2 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/6874 S. 115. 112 Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR II 4. 113 Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR II 4 Abs. 3.

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§ 26

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Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

schrieben und müssen mit einer etwaigen „outperformance“ in dem jeweiligen Jahr verrechnet werden. Dies soll eine mittelfristig nachhaltige Übererfüllung seitens des Portfoliomanagements gewährleisten. Diese Fallgestaltung soll nur dann möglich sein, wenn ein Anlageschwerpunkt in den Besonderen Anlagebedingungen bestimmt wurde. Hierbei sollen auch kombinierte Anlageschwerpunkte zulässig sein, die an einem entsprechend zusammengesetzten Vergleichsindex gemessen werden. Schwerpunkt und Index dürfen aus maximal drei Elementen bestehen. Außerdem gilt eine Abstufung von Mindestanteilen am Portfolio, die im Bearbeiterhinweis der BaFin-Musterbausteine näher erläutert wird. Sehen die Anlagebedingungen keine Festlegung der Anlageschwerpunkte vor oder kann kein geeigneter Anlageschwerpunkt definiert werden, darf auch eine Performance-Gebühr bei Wertsteigerung (sog. „hurdle rate“) vereinnahmt werden. Hier kann einerseits auf eine Wertsteigerung des Anteilwertes innerhalb einer Abrechnungsperiode oder andererseits auf eine Wertsteigerung des Anteilwertes im Vergleich zu einem zusätzlich vereinbarten Schwellenwert (z.B. risikoloser Zinssatz einer Geldmarktanlage) abgestellt werden. Auch hier kann die Performance-Gebühr nur entnommen werden, wenn der Anteilwert am Ende der Abrechnungsperiode den Höchststand des Anteilwertes des Fonds, der am Ende der fünf vorhergehenden Abrechnungsperioden erzielt wurde (sog. „high water-mark“), übersteigt.

Innerhalb der Arbeiten an der OGAW-V-RL stand im Europäischen Parlament kurzzeitig das Verbot von Performance-Gebühren zur Diskussion. Die Vorschläge hierzu konnten sich jedoch in der Abstimmung im EU-Parlament nicht durchsetzen. PerformanceGebühren sollen weiterhin unter eingeschränkten Bedingungen auch im OGAW-Bereich zulässig sein. Performance-Gebühren sind für steuerliche Zwecke allgemeine Werbungskosten.114 120 F. Keine Beeinträchtigung der Marktstabilität und Marktintegrität (Abs. 6) 119

F. Keine Beeinträchtigung der Marktstabilität und Marktintegrität (Abs. 6) Der Grundsatz zur Beachtung der Marktintegrität leitet sich nicht nur aus Absatz 6 ab, sondern wird zusätzlich in Absatz 2 Nr. 2 und Nr. 5 sowie für Master-Feederfonds in § 172 Abs. 2 genannt. Absatz 3 Satz 1 entspricht im Wesentlichen § 9 Abs. 3b Satz 1 InvG, der mit dem OGAW-IV-UmsG im Jahr 2011 eingeführt wurde und Art. 22 Abs. 2 der OGAWDurchführungsrichtlinie 2010/43/EU umsetzt. Der bisherige § 9 Abs. 3b Satz 2 InvG wurde durch das AIFM-UmsG in § 172 Abs. 2 überführt. Absatz 3 Satz 2 entspricht im Wesentlichen § 9 Abs. 3b Satz 3 InvG und konkretisiert die allgemeine Pflicht nach Satz 1. Diese aus Erwägungsgrund 18 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU stammende Konkretisierung der Verhaltenspflicht zur Beachtung der Marktintegrität in Satz 2 wird auch auf die AIF-KVG übertragen, die aufgrund Art. 12 Abs. 1b) AIFM-RL ebenfalls im besten Interesse der Integrität des Marktes zu handeln hat. Als an verschiedenen Märkten tätiges Unternehmen hat die KVG die Integrität der 122 jeweiligen Märkte und die dort zu findenden Verhaltensregeln zu beachten (z.B. geregelte Märkte wie Börsen, Multilaterale Handelssysteme, OTC-Märkte usw.). Dies gilt selbstverständlich nur insoweit, als die KVG selbst als Marktteilnehmer auftritt und nicht, wenn sie einen Broker zur Ausführung von Transaktionen beauftragt. Im letztgenannten Fall trifft sie allenfalls eine Pflicht zur Auswahl des Brokers, der sich ebenfalls zur Beachtung der Marktintegrität unterwirft. 121

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Vgl. Urteil vom 6.3.2014, Hessisches Finanzgericht, AZ: 4 K 456/12.

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F. Keine Beeinträchtigung der Marktstabilität und Marktintegrität (Abs. 6)

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Nach Satz 1 hat die KVG angemessene Grundsätze und Verfahren anzuwenden, um 123 eine Beeinträchtigung der Marktstabilität und Marktintegrität zu verhindern. Diese Grundsätze und Verfahren müssen gemäß Satz 2 dazu dienen, missbräuchliche Marktpraktiken zu verhindern. Die Grundsätze, welche die einzelnen Verbote und Maßnahmen festlegen, sind schriftlich (z.B. in den Organisationshandbüchern, Arbeitsanweisungen gegenüber Fondsmanagement) festzulegen, den jeweils verantwortlichen Mitarbeitern zur Kenntnis zu geben und deren Einhaltung durch geeignete Maßnahmen (z.B. Stichproben, regelmäßige Schulungen/Ausbildung der verantwortlichen Mitarbeiter) sicherzustellen. Im Einzelnen betrifft dies insbesondere folgende Maßnahmen: – Als missbräuchliche Marktpraxis sieht Absatz 6 Satz 2 insbesondere die kurzfristige, systematische Spekulation mit Investmentanteilen durch Ausnutzung von Kursdifferenzen an Börsen und anderen organisierten Märkten und damit verbundenen Möglichkeiten, Arbitragegewinne zu erzielen. Hierzu zählen Praktiken wie „market timing“115 oder „late trading“,116 die sich nachteilig auf die Rendite zum Schaden der Anleger auswirken und die Funktionsweise des Marktes untergraben.117 Als besondere Maßnahme gegen Zeitzonenarbitrage und Ausfluss des Prinzips, im besten Interesse der Anleger zu handeln, gilt die sachgerechte Festlegung eines Order-Annahmeschlusses. Damit kann die Beeinträchtigung der Vermögenssituation der übrigen Anleger verhindert werden. Zu diesem Zweck kann die KVG beispielsweise den Order-Annahmeschluss so legen, dass die Zeitspanne zwischen dem Order-Annahmeschluss und der Feststellung des Nettoinventarwertes des einzelnen Fonds (NAV) ausreichend lang ist (sog. forward pricing). Ebenfalls kann der Zeitpunkt der Anteilwertberechnung in Abhängigkeit von den Anlagemärkten so gewählt werden, dass von den Anlagemärkten, die den Schwerpunkt des Fondsvermögens bilden, aktuelle Preise zur Verfügung stehen. – KVGs haben jeder Form von Marktmanipulation entgegenzuwirken. Als Emittenten von Fonds unterliegen sie den Anforderungen der in 2014 neugefassten Marktmissbrauchsverordnung (MAR) (EU) Nr. 596/2014. Diese definiert den Begriff der Marktmanipulation nicht, sondern sieht diese als Instrumentarium des Marktmissbrauchs an (vgl. Art. 1 MAR). Nach Erwägungsgrund 7 der MAR steht Marktmissbrauch als Oberbegriff für unrechtmäßige Handlungen an den Finanzmärkten und umfasst im Wesentlichen Insidergeschäfte oder die unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen oder Marktmanipulationen. Damit soll die Teilnahme aller Wirtschaftsakteure an integrierten Finanzmärkten ermöglicht werden. Aus der MAR leiten sich für die KVG folgende Maßnahmen ab: – Haben Emittenten dem Handel von Fondsanteilen am regulierten Markt oder an einem MTF zugestimmt, gelten die Pflichten der Ad-hoc-Publizität (Art. 17 MAR), zur Führung von Insiderlisten (Art. 18 MAR) und zur Meldung der Eigengeschäfte von Führungskräften (Art. 19 MAR). Die Zustimmung erfordert ein aktives Mitwirken der KVG.117a Diese liegt nicht vor bei einer bloßen Kenntnisnahme von der Ein-

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115 Market Timing umfasst die kurzfristige, systematische Spekulation mit Investmentfonds durch Ausnutzung kleiner Kursdifferenzen, die zwischen Schlusskursen der Fonds an verschiedenen Börsenplätzen bestehen können. 116 Late Trading bezieht sich auf den Handel mit bekannten Fondspreisen, d.h. einzelnen Anlegern wird noch nach Handelsschluss ermöglicht, Anteile zum bereits absehbaren Schlusskurs des laufenden Tages zu erwerben, obwohl solche Kaufaufträge zum Kurs des nächsten Tages abgewickelt werden müssten. 117 Vgl. Erwägungsgrund 18 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU und Erwägungsgrund 39 der AIFM-DV. 117a Vgl. BaFin-Schreiben an den BVI vom 13.9.2007, GZ: WA 27-QB 4102-2017/0040, Relevanz der Marktmissbrauchsverordnung (EU) Nr. 596/2014 (MAR) für Fondsgesellschaften.

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§ 26

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

beziehung durch einen Dritten und damit „Duldung“ durch die KVG, bei einer Nennung einer solchen Einbeziehung in einer Verkaufs- oder Werbeunterlage, einer Erklärung über die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben gegenüber dem Marktbetreiber, einer Zustimmung durch ein Auslagerungsunternehmen (hier im Fall der Auslagerung der Portfolioverwaltung – die BaFin empfiehlt in diesem Fall, im Auslagerungsvertrag ausdrücklich klarzustellen, dass mit der Auslagerung keine Zustimmung zur Einbeziehung in den Freiverkehr verbunden ist). – Die MAR erfasst alle Fondsanteile, selbst wenn sie an keinem regulierten Markt oder multilateralen Handelssystem (MTF) gehandelt werden.117b Dies ergibt sich aus Art. 2(1)(d) MAR. Als Folge sind die Vorgaben für das Insiderhandelsverbot (Art. 14 i.V.m. Art. 8 MAR), das Verbot der Marktmanipulation (Art. 15 i.V.m. Art. 12 f. MAR), die Meldepflichten verdächtiger Geschäfte (Art. 16(2) MAR) sowie die Anlageempfehlungen (Art. 20 MAR) anwendbar. Für nichtgehandelte Fonds besteht bei der Ausgabe und Rückgabe grundsätzlich kein Potential für Insiderhandel, weil diese Verfahren einem unabhängigen von der etwaigen Kenntnis von Insiderinformationen bestehenden Mechanismus folgen.117c Die Meldepflicht verdächtiger Geschäfte im Sinne von Art. 16(2) MAR ist für alle Fondsanteile relevant, selbst wenn sie an keinem regulierten Markt oder MTF gehandelt werden. Die BaFin gesteht hier jedoch einen risikobasierten Ansatz zu.117d Die Regelungen, Systeme und Verfahren zur Aufdeckung und Meldung von verdächtigen Geschäften müssen demnach nicht in allen Fällen automatisiert sein. Wenn das Risiko marktmissbräuchlichen Verhaltens gering ist, wie etwa grundsätzlich bei Immobilienfonds, können auch manuelle Verfahren bzw. Systeme genutzt werden. Für gehandelte Fondsanteile wäre man dann ggf. auf standardisierte Systeme angewiesen. Hierzu nutzen KVGs in der Praxis interne als auch externe Lösungen. Das Hauptproblem liegt jedoch darin begründet, dass eine automatisierte Parametrisierung der Szenarien in jedem Fall geboten ist, um sinnvolle Ergebnisse zu erhalten. Hier steht der Aufwand allerdings in keinem Verhältnis zu dem jeweiligen Auswertungsergebnis, das regelmäßig gegen „Null“ geht. Anlageempfehlungen nach der MAR sind keine persönlichen Empfehlungen im Sinne der MiFID II und kein reines Werbematerial. Sie können sowohl Finanzanalysen als auch Marketingmitteilungen nach der MiFID II sein. Es sprechen gute Gründe dafür, dass der Begriff der Anlagestrategieempfehlung nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 34 MAR keine eigenständige Definition gegenüber dem Begriff der Anlageempfehlung nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 35 MAR darstellt. Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen würde, bedarf es auch für Anlagestrategieempfehlungen zumindest immer einer Beurteilung des aktuellen oder künfigen Wertes oder Kurses. Der Unterschied würde sich dann darauf beschränken, dass Anlagestrategieempfehlungen nicht für Verbreitungskanäle oder die Öffentlichkeit vorgesehen sein müssen. In jedem Fall enthalten die Informationen in den wesentichen Anlegerinformationen und Verkaufsprospekten keine Anlageempfehlungen. Auf Einzeltitel bezogene Empfehlungslisten, die lediglich zwei Empfängern zur Verfügung gestellt werden, fallen ebenfalls nicht darunter. Reines Werbematerial ist auch keine Anlageempfehlung. Im Übrigen kommt es immer auf den Einzelfall und die jeweiligen Formulierungen an. Auch hier sei auf Aufsichtspra-

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117b Eckner WM 2018 1687. 117c Vgl. BaFin-Schreiben an den BVI vom 13.9.2007, GZ: WA 27-QB 4102-2017/0040, Relevanz der Marktmissbrauchsverordnung (EU) Nr. 596/2014 (MAR) für Fondsgesellschaften. 117d Vgl. BaFin-Schreiben an den BVI vom 13.9.2007, GZ: WA 27-QB 4102-2017/0040, Relevanz der Marktmissbrauchsverordnung (EU) Nr. 596/2014 (MAR) für Fondsgesellschaften.

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416

G. Delegierte Rechtsakte (Abs. 7)

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§ 26

xis der ESMA verwiesen, wonach Aussagen zu Regionen und Branchen oder Währungskurse, Sektoren, Zinssätze, Kredite, Waren, makroökonomische Variablen ohne Bezugnahme auf Einzeltitel grundsätzlich nicht als Anlageempfehlung bzw. Anlagestrategieempfehlung gelten. Ausnahmen sieht die ESMA hier nur für den Fall, dass ein vernünftiger Anleger solche Informationen als implizite Anlageempfehlung bestimmter Finanzinstrumente oder Emittenten verstehen würde (z.B. bei Stellungnahmen zu einem Sektor mit einer sehr begrenzten Anzahl von Emittenten, vgl. ESMA Q&A Abschnitt 8.2). Die KVG hat geeignete Verfahren einzurichten, damit keine Maßnahmen zu einer stichtagsbezogenen Aufbesserung der Fondsperformance oder des Fondsportfolios durchgeführt werden („window dressing“). Sie hat daher diesem Ziel dienende Verkäufe von Vermögensgegenständen, kursbeeinflussenden Käufen marktenger Wertpapiere zum Bewertungsstichtag oder die Beeinflussung der Benchmarks eines Fonds zu vermeiden.118 Mit dem Verbot des window dressing soll vermieden werden, dass kurz vor dem Ende des Stichtages durch den Erwerb/Verkauf von Wertpapieren die Wertentwicklung des Fonds positiv beeinflusst oder das Fondsportfolio zum Stichtag aufgebessert wird. Dieses Verbot richtet sich insbesondere an Wertpapierfonds. Für deren Performance ist die Kursentwicklung der im Fonds gehaltenen Wertpapiere zwischen zwei Stichtage entscheidend (z.B. Kassakurs an einer bestimmten Börse am letzten Handelstag des jeweiligen Jahres). Folgende Maßnahmen sind zu vermeiden: – Käufe marktenger Wertpapiere zum Bewertungsstichtag, um den Kurs der im Fondsdepot befindlichen Wertpapiere zu erhöhen und damit die Fondsperformance zu verbessern; – Käufe von Titeln kurz vor dem Bewertungsstichtag, die in der abgelaufenen Periode besonders gut gelaufen sind, um das Fondsportfolio aufzubessern; – Verkäufe von Vermögensgegenständen des Fonds zum Bewertungsstichtag, die der Aufbesserung der Fondsperformance dienen. Als Verfahren zur Umsetzung dieses Verbots eignen sich beispielsweise interne Vorgaben, die einen Schwellenwert für Kursveränderungen der Wertpapiere zum Bewertungsstichtag definieren, oder die Festlegung von Kontrollfunktionen kurz vor oder kurz nach dem Bewertungsstichtag. Die KVG hat angemessene Vorkehrungen zu treffen, damit sie nicht zur Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung missbraucht wird. Als Maßnahmen eignen sich hierzu, interne Grundsätze und angemessene geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme und Kontrollen zu entwickeln und regelmäßig zu aktualisieren. Gleichzeitig sollte die KVG sicherstellen, dass ihre Mitarbeiter, die Transaktionen ausführen und mit der Anbahnung und Begründung von Geschäftsbeziehungen befasst sind, die Grundsätze zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung kennen und danach handeln. Als Verpflichtete nach dem Geldwäschegesetz müssen sie einen Geldwäschebeauftragten benennen.118a G. Delegierte Rechtsakte (Abs. 7) G. Delegierte Rechtsakte (Abs. 7)

Absatz 7 Satz 1 definiert die für eine AIF-KVG relevanten Kriterien, die durch die 124 AIFM-DV näher konkretisiert werden. Damit wird Art. 12 Abs. 3 AIFM-RL umgesetzt. Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit sind die einzelnen Kriterien der Art. 16 bis 29 AIFM-DV in den vorgenannten Erläuterungen bereits berücksichtigt.

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118 Vgl. BVI-Wohlverhaltensregeln, WVR III 6. 118a Vgl. § 7 Abs. 1 GWG.

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§ 26

Allgemeine Verhaltensregeln; Verordnungsermächtigung

125

Mit dem 2. FiMaNoG hat der Gesetzgeber Absatz 7 um Sätze 2 und 3 erweitert, um das Verhältnis zur Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 über die Festlegung der Bedingungen zur Erfüllung des Gebotes der Unabhängigkeit zwischen Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle klarzustellen. Satz 2 legt daher fest, dass OGAW-KVGs diese Verordnung aufgrund des neu eingefügten Artikel 26b Buchstabe h in Verbindung mit dem neu gefassten Artikel 25 Absatz 2 der OGAW-RL einzuhalten haben. 126 Satz 3 überträgt vor dem Hintergrund der gleichen Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit der Anleger sind die Anforderungen der Artikel 21 Buchstabe a bis c, Artikel 22 Absatz 1 bis 4 und Artikel 23 dieser Verordnung auf AIF-KVGs, die auch Publikums-AIF verwalten. Die in Bezug genommenen Vorgaben der OGAW-V-VO enthalten Regelungen, welche die interne Organisation der KVG betreffen (Art. 21 und 23) sowie Regelungen, die sich auf die jeweils für die einzelnen Fonds bestellte Verwahrstelle beziehen und damit fondsbezogen sind (Art. 22). Bei wörtlicher Auslegung des Satz 3 hätte der Verweis auf Art. 22 der Delegierten Verordnung zur OGAW-RL zur Folge, dass eine KVG, die ausschließlich Spezial-AIF verwaltet, die Anforderungen des Art. 22 in Bezug auf ihre Spezial-AIF nicht einhalten muss, während eine KVG, die neben Spezial-AIF auch Publikums-AIF verwaltet, Art. 22 in Bezug auf ihre Spezialfonds anwenden muss. Dies erscheint im Hinblick auf die Spezifika eines Spezialfonds nicht sachgerecht und führt zu einer Benachteiligung der KVGs, die sowohl Spezial- als auch Publikumsfonds verwalten. Die BaFin hat sich auf Nachfrage des BVI dahingehend geäußert, dass der Verweis in Satz 3 teleologisch einschränkend dahingehend auszulegen ist, dass eine AIFKVG, die nicht ausschließlich Spezial-AIF verwaltet, in Bezug auf die von ihr verwalteten Spezial-AIF die Vorgaben des Art. 22 Abs. 2 und 3 der Delegierten Verordnung zur OGAW-RL nicht entsprechend beachten muss.119 H. Verordnungsermächtigung (Abs. 8) H. Verordnungsermächtigung (Abs. 8) 127

Absatz 8 enthält eine Verordnungsermächtigung, nach der das Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung erlassen und diese Ermächtigung auf die BaFin übertragen darf. Diese Verordnung kann weitere nähere Bestimmungen zu den Verhaltenspflichten festlegen, die über die Artikel 16 bis 29 AIFM-DV hinausgehen. Die Verordnungsermächtigung ist beschränkt auf: – auf KVGs, die OGAW oder Publikums-AIF verwalten; – die Verhaltensregeln, die den Anforderungen nach den Absätzen 1 und 2 Nr. 1 und 2 entsprechen (Abs. 8 Satz 1 Nr. 1), und – die Mittel und Verfahren, die für eine ordnungsgemäße Geschäftstätigkeit erforderlich sind (Abs. 8 Satz 1 Nr. 2).

Nach Übertragung der Befugnis auf die BaFin120 hat diese von dieser Verordnungsermächtigung mit Erlass der KAVerOV Gebrauch gemacht. Mit Inkrafttreten der KAVerOV am 22.7.2013 trat gleichzeitig die InvVerOV außer Kraft. 129 In § 2 KAVerOV werden die Einzelheiten zu den Verhaltenspflichten bestimmt. § 2 Abs. 1 KAVerOV verweist vollumfänglich auf die Artikel 16 bis 22, dem Artikel 23 Absatz 1 und die Artikel 24 bis 29 AIFM-DV. Art. 23 Abs. 2 AIFM-DV, der Besonderheiten der Vorzugsbehandlung von Anlegern regelt, findet insoweit keine Anwendung auf OGAW. Für Publikums-AIF gilt Art. 23 Abs. 2 AIFM-DV bereits unmittelbar, wenngleich § 2 Abs. 2 Satz 2 eine wesentliche Benachteiligung einzelner Anleger näher konkretisiert.

128

_____ 119 120

BaFin Email an den BVI vom 18.10.2017. Siehe Fn. 40 zu § 27.

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Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

§ 27

Die durch den Verweis in § 2 Abs. 1 KAVerOV zur Anwendung kommenden Vor- 130 schriften der AIFM-DV entsprechen weitestgehend den bisher geltenden §§ 20 bis 26 InvVerOV. Damit soll die Umsetzung der Art. 22 bis 29 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU im deutschen Recht weiterhin gewährleistet sein.121 Abweichungen bestehen im Bereich der Zuwendungen (siehe im Einzelnen unter Rn. 61, 64).

§ 27 Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung § 27 Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung Steffen Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung https://doi.org/10.1515/9783110492156-028

(1) Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft hat alle angemessenen Maßnahmen zu treffen, um Interessenkonflikte zu ermitteln, die im Zusammenhang mit der Verwaltung von Investmentvermögen auftreten zwischen 1. der Kapitalverwaltungsgesellschaft sowie ihren Führungskräften, Mitarbeitern oder jeder anderen Person, die über ein Kontrollverhältnis direkt oder indirekt mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft verbunden ist, und dem von ihr verwalteten Investmentvermögen oder den Anlegern dieses Investmentvermögens, 2. dem Investmentvermögen oder den Anlegern dieses Investmentvermögens und einem anderen Investmentvermögen oder den Anlegern jenes Investmentvermögens, 3. dem Investmentvermögen oder den Anlegern dieses Investmentvermögens und einem anderen Kunden der Kapitalverwaltungsgesellschaft, 4. zwei Kunden der Kapitalverwaltungsgesellschaft. (2) Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft muss wirksame organisatorische und administrative Vorkehrungen, die es ermöglichen, alle angemessenen Maßnahmen zur Ermittlung, Vorbeugung, Beilegung und Beobachtung von Interessenkonflikten zu ergreifen, treffen und beibehalten, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den Interessen der Investmentvermögen und ihrer Anleger schaden. (3) 1 Innerhalb ihrer eigenen Betriebsabläufe haben AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften Aufgaben und Verantwortungsbereiche, die als miteinander unvereinbar angesehen werden könnten oder potenziell systematische Interessenkonflikte hervorrufen könnten, zu trennen. 2 AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften haben zu prüfen, ob die Bedingungen der Ausübung ihrer Tätigkeit wesentliche andere Interessenkonflikte nach sich ziehen könnten und legen diese den Anlegern der AIF gegenüber offen. (4) Reichen die von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Ermittlung, Vorbeugung, Beilegung und Beobachtung von Interessenkonflikten getroffenen organisatorischen Vorkehrungen nicht aus, um nach vernünftigem Ermessen zu gewährleisten, dass das Risiko einer Beeinträchtigung von Anlegerinteressen vermieden wird, so setzt die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Anleger, bevor sie in ihrem Auftrag Geschäfte tätigt, unmissverständlich über die allgemeine Art und die Quellen der Interessenkonflikte in Kenntnis und entwickelt angemessene Strategien und Verfahren. (5) Im Hinblick auf AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften bestimmen sich die Arten der in Absatz 1 genannten Interessenkonflikte und die angemessenen Maßnahmen, die hinsichtlich der Strukturen und der organisatorischen und administ-

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Vgl. Begründung zu § 2 Abs. 1 KAVerOV.

419 https://doi.org/10.1515/9783110492156-028

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§ 27

Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

rativen Verfahren von einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erwartet werden, um Interessenkonflikte zu ermitteln, ihnen vorzubeugen, sie zu steuern, zu beobachten und offenzulegen nach den Artikeln 30 bis 37 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. (6) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, für Kapitalverwaltungsgesellschaften in Bezug auf Publikums-AIF zusätzliche Bestimmungen zu den in den Artikeln 30 bis 37 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 aufgeführten Maßnahmen und Verfahren nach Absatz 5 und in Bezug auf OGAW jeweils nähere Bestimmungen zu erlassen 1. über die Maßnahmen, die eine solche Kapitalverwaltungsgesellschaft zu ergreifen hat, um a) Interessenkonflikte zu erkennen, ihnen vorzubeugen, mit ihnen umzugehen und sie offenzulegen sowie b) geeignete Kriterien zur Abgrenzung der Arten von Interessenkonflikten festzulegen, die den Interessen des Investmentvermögens schaden könnten und 2. über die Strukturen und organisatorischen Anforderungen, die zur Verringerung von Interessenkonflikten nach Absatz 1 erforderlich sind. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schrifttum BVI-Wohlverhaltensregeln zur Auslegung des InvG, Stand: 2010, StBW 2010 91; Fleischer/Strothotte Ein Stewardchip Code für institutionelle Investoren: Wohlverhaltensregeln und Offenlegung der Abstimmungspolitik als Vorbild für Deutschland und Europa?, AG 2011 221; Heybey Die neuen Bestimmungen über Interessenkonflikte bei Wertpapiergeschäften, insbesondere über Zuwendungen unter besonderer Berücksichtigung von Provisionsrückvergütungen, BKR 2008 353; Schmolke Die Regelung von Interessenkonflikten im neuen Investmentrecht – Reformvorschläge im Lichte des Regierungsentwurfs zur Änderung des Investmentgesetzes, WM 2007 1909; Veil Compliance-Organisationen in Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Zeitalter der MiFiD – Regelungskonzepte und Rechtsprobleme, WM 2008 1093.

Gesetzesmaterialien Gesetzesmaterialien Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG, ABl. L 145 vom 30.4.2004, S. 1 (zit.: MiFID); Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10.8.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. L 241 vom 2.9.2006, S. 26 (zit.: MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG); Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung – WpDVerOV), vom 20.7.2007, BGBl. I S. 1432, die zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 20.9.2013, BGBl. I S. 3642, geändert worden ist; Verordnung (EU) Nr. 583/2010 der Kommission vom 1.7.2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/ 65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die wesentlichen Informationen für den Anleger und die Bedingungen, die einzuhalten sind, wenn die wesentlichen Informationen für den Anleger oder der Prospekt auf einem anderen dauerhaften Datenträger als Papier oder auf einer Webseite zur Verfügung gestellt werden, ABl. L 176/1 vom 10.7.2010 (zit.: EU-Verordnung Nr. 583/2010); Richtlinie 2010/43/EU der Kommission vom 1.7.2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen

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420

§ 27

Systematische Übersicht

Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft, ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 42 (zit.: OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU); Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz (Investment-Verhaltens- und Organisationsverordnung – InvVerOV) vom 28.6.2011, BGBl. I S. 1288; Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Kapitalanlage-Verhaltens- und -Organisationsverordnung – KAVerOV) vom 16.7.2013, BGBl. I S. 2460; Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung – KAPrüfbV) vom 24.7.2013, BGBl. I S. 2777; Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 13.12.2002, BGBl. 2003 I S. 3, die zuletzt durch Artikel 6 der Verordnung vom 30.1.2014, BGBl. I S. 322 geändert worden ist.

Aufsichtspraxis BaFin Schreiben vom 20.1.2010, GZ: WA 41 – Wp2136 – 2008/0009, dies. Rundschreiben 4/2010 (WA) – MaComp vom 7.6.2010 (zuletzt geändert am 7.5.2014), GZ: WA 31-Wp 2002-2009/0010, Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (zit.: BaFin, MaComp); dies. Rundschreiben 5/2010 (WA) vom 30.6.2010 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften – InvMaRisk, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2136-2008/0009 (zit. BaFin InvMaRisk); dies. Schreiben vom 19.3.2014, GZ: WA 41-Wp 2100-2024/0001, Aufheben des Schreibens der BaFin zur Anwendung der BVI-Wohlverhaltensregeln; CESR Technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport“, Ref: CESR/09-963.

Systematische Übersicht A.

B.

421

Systematische Übersicht Allgemeines I. Anwendungsbereich | 1 II. Entstehungsgeschichte | 8 Angemessene Maßnahmen zur Ermittlung von Interessenkonflikten (Abs. 1) | 13 I. Arten von Interessenkonflikten | 15 II. Besondere Arten von Interessenkonflikten 1. Interessenkonflikte im Zusammenhang mit der Rücknahme von Anlagen | 21 a) Interessenkonflikte zwischen rückgabewilligen Anlegern und solchen Anlegern, die ihre Anlagen aufrechterhalten wollen | 22 b) Interessenkonflikte zwischen der Zielsetzung der KVG, in illiquide Vermögenswerte zu investieren, und den Rücknahmegrundsätzen der Investmentvermögen | 24 2. Interessenkonflikte bei der Auslagerung des Portfolio-/ Risikomanagements | 27

III.

C. D. E. F. G.

H. I. J.

Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten | 28 IV. Strategien für die Ausübung von Stimmrechten (Art. 37 AIFM-DV) | 34 Organisatorische und administrative Vorkehrungen (Abs. 2) | 40 Aufgabentrennung und Offenlegung durch AIF-KVG (Abs. 3) | 46 Unvermeidbare Interessenkonflikte der AIF-KVG (Abs. 4) | 47 Informationspflicht bei unvermeidbaren Interessenkonflikten | 48 Offenlegung gegenüber Anlegern I. Offenlegungspflicht der AIF-KVG | 51 II. Offenlegungspflicht der OGAW-KVG | 53 Aufzeichnungspflicht | 57 Besondere Kriterien für die AIF-KVG (Abs. 5) | 61 Verordnungsermächtigung (Abs. 6) | 62

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§ 27

Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Anwendungsbereich 1

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4

5

§ 27 konkretisiert ergänzend zu § 26 Abs. 2 Nr. 3 das Interessenkonfliktmanagement von externen und internen KVGs, wobei die Absätze 3 und 4 auf die AIF-KVG beschränkt sind und damit auf die OGAW-KVG keine Anwendung finden. Einzelne Aspekte der in Absatz 4 enthaltenen Vorgaben (z.B. Umgang mit unvermeidbaren Interessenkonflikten) gelten jedoch auch für die OGAW-KVG, die sich über die Verordnungsermächtigung in Absatz 6 und den Verweis in § 3 Abs. 1 KAVerOV auf die Art. 30 bis 37 AIFM-DV direkt aus den dort genannten Vorschriften ableiten. Soweit eine OGAW-KVG über eine ausländische Zweigniederlassung EU-OGAW verwaltet, sind § 27 Abs. 1 in Verbindung mit der nach § 27 Abs. 6 erlassenen KAVerOV nicht anzuwenden.1 Dies dient der Umsetzung von Art. 17 Abs. 4 und 5 OGAW-RL. Insoweit sind bei grenzüberschreitender Portfolioverwaltung über eine ausländische Zweigniederlassung die Wohlverhaltensregeln des Aufnahmestaates gemäß Art. 14 OGAW-RL einzuhalten.2 Eine vergleichbare Vorschrift existiert nicht für ausländische Zweigniederlassungen von AIF-KVGs, so dass diese auch die Anforderungen des § 27 einzuhalten haben.3 Auf inländische Zweigniederlassungen von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 51 findet § 27 Abs. 1 sowie die aufgrund der Verordnungsermächtigung in § 27 Abs. 6 erlassene KAVerOV Anwendung.4 Für inländische Zweigniederlassungen von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 54 und von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 66 gilt § 27 Abs. 1 bis 4 entsprechend.5 Auf AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4 ist § 27 Absatz 1, 2 und 5 anzuwenden, soweit diese Gelddarlehen für Rechnung eines AIF nach § 285 Abs. 2 vergeben.6 Dies gilt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht für den Fall, dass diese nur Darlehensforderungen erwerben, halten oder restrukturieren oder es sich um Gesellschafterdarlehen nach § 285 Absatz 3 (bei AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4 ggf. in Verbindung mit § 282 Absatz 2 Satz 3 bzw. bei AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 5 ggf. in Verbindung mit § 261 Abs. 1 Nr. 8) handelt.7 Die Ausgestaltung der Verhaltenspflichten hat sich in diesem Fall am Proportionalitätsgrundsatz auszurichten. Auf AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4a findet § 27 keine Anwendung, sofern diese nicht beschlossen haben, sich dem KAGB in seiner Gesamtheit zu unterwerfen. Für AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 5 gilt § 27, wobei sich die Ausgestaltung der Verhaltenspflichten nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Proportionalitätsgrundsatz beurteilt.8 Auf AIF-KVGs, die ausschließlich europäische Risikokapitalfonds bzw. europäische Fonds für soziales Unternehmertum im Sinne von § 2 Abs. 6 und 7 verwalten, findet § 27 keine Anwendung.

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1 Vgl. § 50 Abs. 4 Satz 2. 2 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 12 Abs. 4 Satz 2 InvG in der Fassung des OGAW IV-Umsetzungsgesetzes, BTDrucks. 17/4510 S. 63. 3 Vgl. § 53, der keine dem § 50 Abs. 4 entsprechende Vorschrift enthält und außerdem darauf abstellt, dass die AIF-KVG die Einhaltung des KAGB und damit auch § 27 zu beachten hat (vgl. § 53 Abs. 3 und 6). 4 Vgl. § 51 Abs. 4 Satz 1. 5 Vgl. § 54 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und § 66 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften. 6 § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 KAGB. 7 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 4 des OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/67744 S. 42 f. 8 Vgl. hierzu auch die Übergangsvorschrift des § 353 Abs. 5.

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422

A. Allgemeines

§ 27

Gemäß § 5 Abs. 4 hat die BaFin zu überwachen, ob die Bestimmungen des § 27 ein- 6 gehalten werden durch: – ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist, – EU-Verwaltungsgesellschaften, wenn die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die EU-Verwaltungsgesellschaft Investmentvermögen im Inland über eine Zweigniederlassung verwaltet oder vertreibt. Soweit eine externe KVG neben der kollektiven Vermögensverwaltung zusätzliche 7 Dienst- und Nebendienstleistungen wahrnimmt (Finanzportfolioverwaltung, Anlageberatung, Anteilscheinkontenverwaltung, Anlagevermittlung),9 gelten für diese Tätigkeiten über den Verweis in § 5 Abs. 2 die Wohlverhaltenspflichten der §§ 63 bis 68, 70, 80, 82 Abs. 1 bis 9, 13, 83 und 84 WpHG sowie die weiteren Konkretisierungen der WpDVerOV. II. Entstehungsgeschichte Mit dem AIFM-UmsG werden erstmals die Anforderungen an den Umgang mit Interessenkonflikten umfassend in § 27 festgelegt und in den Art. 30 bis 37 AIFM-DV näher konkretisiert. Damit werden Art. 14 Abs. 1 und 2 AIFM-RL umgesetzt. Die in Art. 14 Abs. 3 AIFM-RL ebenfalls als Bestandteil des Interessenkonfliktmanagements bestehenden Vorgaben für die Inanspruchnahme von Primebrokern hat der deutsche Gesetzgeber in § 31 (siehe dort) umgesetzt. Eine § 27 Abs. 1 vergleichbare Regelung enthielt bereits § 9 Abs. 3 Satz 1 InvG, der mit dem InvModG eingeführt und mit dem Art. 12 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe b) der OGAWRL10 umgesetzt wurde. In Anlehnung an § 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. sollte damit sichergestellt werden, dass der Geschäftsbetrieb einer KAG so organisiert ist, dass die Einhaltung der Verhaltensregeln gewährleistet ist.11 Ergänzend zu § 9 Abs. 3 InvG wurde ebenfalls mit dem InvModG in § 9 Abs. 5 InvG die Befugnis der BaFin zum Erlass einer Richtlinie zur Einhaltung der Verhaltenspflichten des § 9 Abs. 1 bis 4 InvG und damit auch der Pflichten zum Umgang mit Interessenkonflikten gemäß § 9 Abs. 3 InvG eingeführt. Diese Richtlinienkompetenz der BaFin folgte aus Art. 5f Abs. 1 Satz 1 OGAW-RL 85/611/EWG.12 Auch § 10 Abs. 1 Satz 6 KAGG enthielt eine Richtlinienkompetenz der Aufsichtsbehörde, wonach die Aufsichtsbehörde unter anderem zusätzliche Regeln zur Überwachung festlegen kann, ob die Kapitalanlagegesellschaft sich im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 5 KAGG13 um die Vermeidung von Interessenkonflikten bemüht sowie unvermeidbare Interessenkonflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Anleger löst. Von dieser Richtlinienkompetenz hatte die BaFin keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hat sie nach Inkrafttreten des InvÄndG mit Schreiben vom 20.1.2010 erklärt, die BVI-Wohlverhaltensregeln samt der dort unter Teil 1 II bestimmten Vorgaben zum Umgang mit Interessenkonflikten zur Auslegung der Vorschriften des § 9 InvG heranzuziehen. Mit dem OGAW-IV-UmsG wurde die Richtlinienkompetenz der BaFin durch eine

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9 Vgl. § 20 Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 und Absatz 3 Nr. 2, 3, 4 und 5. 10 Vormals Art. 5f Abs. 1 Satz 2 Buchstabe b) Satz 1 OGAW-RL 85/611/EWG. 11 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 3 InvG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553 S. 79. 12 Neu: Art. 12 Abs. 1 Satz 1 OGAW-RL. 13 Diese Vorschrift wurde mit dem Investmentmodernisierungsgesetz in § 9 Abs. 2 Nr. 3 InvG (neu: § 26 Abs. 2 Nr. 3).

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§ 27

Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung ersetzt, von der mit Veröffentlichung der InvVerOV Gebrauch gemacht wurde. Abschnitt 3 (§§ 15 bis 19) InvVerOV enthielt in Umsetzung der Art. 17 bis 21 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU umfangreiche Vorgaben zum Umgang mit Interessenkonflikten. Die Erklärung der BaFin zur Anwendung der BVI-Wohlverhaltensregeln galt ergänzend zu den Vorgaben der InvVerOV weiter. Erst unter dem AIFM-Regime und nach Veröffentlichung der KAVerOV hat die BaFin diese Erklärung mit Schreiben vom 19.3.2014 aufgehoben. Die BaFin zieht daher seitdem die BVI-Wohlverhaltensregeln nicht mehr zur Auslegung der relevanten Vorschriften des KAGB heran. Dies begründet sie damit, dass durch die KAVerOV und die AIFM-DV bestimmten Verhaltens- und Organisationsregeln des KAGB hinreichend bestimmt und konkretisiert sind.14 Aufgrund der zum Teil abstrakten Vorgaben in der AIFM-DV wird den KVGs dadurch ein weiter Handlungs- und Ermessenspielraum eröffnet, der in den BVI-Wohlverhaltensregeln bislang durch konkrete Vorgaben eingeschränkt war (z.B. bei der Ausgestaltung der einzelnen zu treffenden Maßnahmen und Vorkehrungen). Mit den seit 1. Januar 2017 geltenden neuen BVI-Wohlverhaltensregeln haben sich die Marktteilnehmer zu weiteren Maßnahmen freiwillig verpflichtet, um die gesetzlichen Vorgaben mit praktischen Lösungsansätzen zu ergänzen (vgl. § 26 Rn. 12). Das Interessenkonfliktmanagement der KVGs ist Gegenstand externer Prüfungen. 12 So hat der Abschlussprüfer der KVG in seinem Prüfungsbericht gemäß § 22 Abs. 1 KAPrüfbV darzustellen und zu beurteilen, welche Vorkehrungen die externe KVG zur Vermeidung von Interessenkonflikten nach § 27 getroffen hat. Dies gilt auch für die intern verwaltete Investmentgesellschaft in Bezug auf die dem Sondervermögen vergleichbaren Vermögensgegenstände und das Investmentanlagevermögen.15 Dabei haben sich Umfang und Ausgestaltung der Berichterstattung an der Größe, Risikolage und Komplexität der Geschäfte und dem sonstigen Prüfungsumfeld zu orientieren.16 B. Angemessene Maßnahmen zur Ermittlung von Interessenkonflikten (Abs. 1) B. Angemessene Maßnahmen zur Ermittlung von Interessenkonflikten (Abs. 1) 13

Nach Absatz 1 hat die KVG alle angemessene Maßnahmen zu treffen, um Interessenkonflikte zu ermitteln, die in bestimmten Situationen im Zusammenhang mit der Verwaltung von Investmentvermögen auftreten. Das Gesetz nimmt in Kauf, dass Interessenkonflikte grundsätzlich auftreten können und diese nicht immer vermeidbar sind.16a Es unterscheidet daher zwischen vermeidbaren Interessenkonflikten und solchen, die nicht vermeidbar sind. Die KVG trifft daher eine Pflicht zur Ermittlung von etwaigen Interessenkonflikten, bei denen sie im Einzelnen feststellen muss, ob diese vermeidbar sind oder nicht, um ihr Handeln danach auszurichten. Dabei geht das Gesetz grundsätzlich davon aus, dass ein Interessenkonfliktmanagement bereits existiert, das potenzielle Interessenkonflikte vermeiden soll. Hieraus leitet sich für die KVG folgendes mehrstufiges Verfahren ab: – Zunächst hat die KVG alle potenziellen Interessenkonflikte zu identifizieren. – Danach hat die KVG zu beurteilen, welcher dieser identifizierten Interessenkonflikte die von ihr verwalteten Investmentvermögen oder ihre Anleger erheblich schaden könnte. Für diese gelten besondere Dokumentations- und Aufzeichnungspflichten. Soweit die externe KVG WpHG-pflichtige Dienst- und Nebendienstleistungen er-

_____ 14 15 16 16a

Vgl. BaFin Schreiben vom 19.3.2014. Vgl. § 44 Abs. 1 Satz 2 KAPrüfbV. Vgl. § 2 KAPrüfbV. Weitnauer/Boxberger/Anders/Swoboda KAGB, § 27 Rn. 19.

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§ 27

B. Angemessene Maßnahmen zur Ermittlung von Interessenkonflikten (Abs. 1)

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bringt, hat sie außerdem die identifizierten Interessenkonflikte danach zu beurteilen, ob sie die Interessen ihrer Kunden erheblich schaden könnten.16b Auch für diese gelten besondere Dokumentationspflichten. Die KVG muss Maßnahmen festlegen, um sämtliche potenzielle Konflikte zu bewältigen. Die zu ergreifenden Maßnahmen sind danach auszurichten, ob die potenziellen Interessenkonflikte vermeidbar oder unvermeidbar sind. Es gilt hierbei der Grundsatz, den Eintritt von potenziellen Interessenkonflikten im Wesentlichen zu vermeiden. Für ermittelte unvermeidbare und potenzielle Interessenkonflikte hat die KVG weitere Vorkehrungen zu treffen, um diese bei Eintritt beizulegen, zu beobachten und ggf. offenzulegen.

Für Gesellschaften, die ihre Erlaubnis als KVG erst beantragen, sind jedoch auch 14 Fälle denkbar, in denen sich Interessenkonflikte bereits realisiert haben. In diesen Fällen hat daher die KVG vor Stellung ihres Erlaubnisantrages auch die bereits realisierten Interessenkonflikte zu identifizieren und in ihr Interessenkonfliktmanagement zu integrieren. Sie muss Maßnahmen festlegen, um die bereits realisierten Interessenkonflikte zu bewältigen. Die zu treffenden Maßnahmen sind darauf auszurichten, die Interessenkonflikte beizulegen bzw., wenn sie nicht beizulegen sind, diese zu beobachten und offenzulegen. I. Arten von Interessenkonflikten Absatz 1 Nr. 1 bis 4 zählt verschiedene Situationen auf, in denen im Zusammenhang 15 mit der Verwaltung von Investmentvermögen Interessenkonflikte auftreten können. Diese werden in Art. 30 AIFM-DV um eine Aufzählung der Arten von Interessenkonflikten ergänzt und entsprechen im Wesentlichen Art. 17 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU, zuvor umgesetzt in § 15 Abs. 1 InvVerOV. § 15 Abs. 2 InvVerOV geht im Wesentlichen in § 27 Abs. 1 KAGB auf. Die KVG ist verpflichtet, ihre Interessenkonflikte und die zu treffenden organisatori- 16 schen Maßnahmen mindestens auf die gesetzlich vorgegebenen Situationen zu überprüfen. Inwieweit weitere Umstände Anlass zu Interessenkonflikte geben können, hängt vom Einzelfall ab. Die KVG sollte hierbei nicht nur die Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung berücksichtigen, sondern auch alle anderen Tätigkeiten, für die sie zugelassen ist, einschließlich der Tätigkeiten ihrer Beauftragten und Unterbeauftragten (z.B. im Rahmen der Auslagerung, aber auch beim Fremdbezug von Dienstleistungen), externer Bewerter oder Gegenparteien.17 Je nach Geschäftstätigkeit sollte die KVG daher folgende Situationen auf etwaige Interessenkonflikte prüfen, wobei sie sich auch bewusst sein sollte, dass Interessenkonflikte noch in anderen Situationen auftreten können:18 – Interessenkonflikte zwischen der KVG und dem von ihr verwalteten Investmentvermögen bzw. zwischen der KVG und den Anlegern dieses Investmentvermögens. Zur KVG zählen auch ihre Führungskräfte, Mitarbeiter oder jede andere Person, die über ein Kontrollverhältnis direkt oder indirekt mit der KVG verbunden ist. Das bedeutet, Interessenkonflikte können auch zwischen diesen Personen und den von der KVG verwalteten Investmentvermögen oder dessen Anleger auftreten.

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16b Siehe auch Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 27 Rn. 11. 17 Vgl. Erwägungsgrund 48 AIFM-DV. 18 CESR Technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport, Ref: CESR/09-963, S. 36, Rn. 10.

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§ 27

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Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

Interessenkonflikte zwischen zwei verschiedenen Investmentvermögen oder deren Anleger. Interessenkonflikte zwischen einem Investmentvermögen oder dessen Anleger und einem anderen Kunden19 der externen KVG. Interessenkonflikte zwischen zwei Kunden der externen KVG.

Bei der Ermittlung etwaiger Interessenkonflikte in diesen Situationen hat die KVG nach Art. 30 AIFM-DV insbesondere zu berücksichtigen, ob sie selbst, eine relevante Person20 oder eine direkt oder indirekt über ein Kontrollverhältnis mit der KVG verbundene Person: – voraussichtlich einen finanziellen Vorteil erzielt oder einen finanziellen Verlust vermeidet, was zu Lasten des Investmentvermögens oder seiner Anleger geht; – am Ergebnis einer für das Investmentvermögen oder seine Anleger oder einen Kunden erbrachten Dienstleistung oder Tätigkeit oder eines für das Investmentvermögen oder einen Kunden getätigten Geschäfts ein Interesse hat, das sich nicht mit dem Interesse des Investmentvermögens an diesem Ergebnis deckt; – einen finanziellen oder sonstigen Anreiz hat, – die Interessen eines anderen Investmentvermögens, eines Kunden oder einer Gruppe von Kunden über die Interessen eines Investmentvermögens zu stellen; – die Interessen eines Anlegers über die Interessen eines anderen Anlegers oder einer Gruppe von Anlegern desselben Investmentvermögens zu stellen; – für verschiedene Investmentvermögen oder Kunden dieselben Leistungen erbringt; – aktuell oder künftig von einer anderen Person als dem Investmentvermögen oder seinen Anlegern in Bezug auf Leistungen der kollektiven Vermögensverwaltung, die für das Investmentvermögen erbracht werden, zusätzlich zu der hierfür üblichen Provision oder Gebühr einen Anreiz in Form von Geld, Gütern oder Dienstleistungen erhält.

Finanzielle Vorteile oder Anreize können beispielsweise durch besondere Anreizsysteme der Mitarbeitervergütung,21 bei der Ausführung von Mitarbeitergeschäften22 oder bei Zuwendungen an Mitarbeiter bestehen, wenngleich nicht in jedem Fall zwingend ein Interessenkonflikt zu erblicken ist. Dies hängt vielmehr vom Einzelfall und der jeweiligen Gestaltung ab. 19 Anlegerinteressen können z.B. durch stichtagsbezogene Aufbesserung der Fondsperformance („window dressing“ – siehe hierzu § 26 Rn. 123) oder unnötige Transaktionskosten beeinträchtigt werden, die infolge überhöhter Umschlagshäufigkeit (z.B. „churning“ oder „excessive trading“) entstehen können (siehe § 26 Rn. 111ff.). Rechtsgeschäfte zwischen der KVG und einem Investmentvermögen oder zwischen 20 verschiedenen Investmentvermögen oder Kunden (sog. „cross trades“) sind nicht verboten. Derartige Geschäfte sind zulässig und stehen, da die KVG nicht als Vertreter der 18

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19 Mit dem OGAW IV-Umsetzungsgesetz hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Bezugnahme auf Kunden der Klarstellung dient, wonach die Verwaltungsgesellschaft bei der Vermeidung von Interessenkonflikten auch solche Interessenkonflikte zu berücksichtigen hat, die sich aus dem Verhältnis zwischen Gesellschaft, Anlegern und Kunden ergeben. Dabei umfasst der Begriff „Kunde“ im Gleichlauf zur Begrifflichkeit des WpHG sämtliche Kunden der Dienstleistungen und Nebendienstleistungen, auf die das WpHG nach § 5 Abs. 2 Anwendung findet. 20 Legaldefinition in Art. 1 Nr. 2 AIFM-DV. 21 Vgl. § 37 und Abschnitt 7.1 InvMaRisk. 22 Vgl. Art. 63 AIFM-DV und Abschnitt 11 InvMaRisk.

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B. Angemessene Maßnahmen zur Ermittlung von Interessenkonflikten (Abs. 1)

§ 27

Anteilinhaber auftritt, nicht unter dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB. Die Grenze der Zulässigkeit derartiger Geschäfte ist jedoch, dass die Ausführung von (Handels-)Entscheidungen für ein Investmentvermögen immer im besten Interesse des Investmentvermögens oder dessen Anleger erfolgen muss.23 Auch die Zusammenfassung mehrerer Orders (sog. „block trades“) ist zulässig, wenn dies entweder zur Gewährleistung der Gleichbehandlung der Anleger notwendig ist oder sich voraussichtlich nicht zum Nachteil eines Investmentvermögens oder eines Kunden auswirkt. II. Besondere Arten von Interessenkonflikten 1. Interessenkonflikte im Zusammenhang mit der Rücknahme von Anlagen. 21 Als besondere Art nennt Art. 32 AIFM-DV Interessenkonflikte im Zusammenhang mit der Rücknahme von Anlagen bei offenen Investmentvermögen. Danach hat die KVG im Einklang mit Art. 14 Abs. 1 AIFM-RL (umgesetzt in § 27 Abs. 1) bei offenen Fonds folgende zwei Fälle von Interessenkonflikten zu ermitteln, zu steuern und zu überwachen: a) Interessenkonflikte zwischen rückgabewilligen Anlegern und solchen An- 22 legern, die ihre Anlagen aufrechterhalten wollen. Ob sich bei der Rückgabe von Fondsanteilen durch einzelne Anleger ein Interessenkonflikt gegenüber den im Fonds verbleibenden Anlegern überhaupt verwirklich kann, wird wesentlich vom Umfang der zurückzugebenden Fondsanteile und dessen Auswirkung auf die Interessen der übrigen im Fonds verbliebenen Anleger bemessen. Das bedeutet, dass nicht jede Rückgabe einen Interessenkonflikt birgt. Vielmehr wird ein solcher potenzieller Interessenkonflikt regelmäßig erst dann eintreten, wenn sich die Rückgabe der Fondsanteile eines oder mehrerer Anleger in erheblichen Umfang auf die Anteilpreise oder sonstige zu treffende Maßnahmen (z.B. Aussetzung der Rücknahme) mit Folge für die im Fonds verbleibenden Anleger auswirkt. Dabei wird es sich regelmäßig um nicht vermeidbare Interessenkonflikte handeln, da die KVG die Rückgabewilligkeit der einzelnen Anleger nicht beeinflussen kann. Um derartige Interessenkonflikte ermitteln zu können, bedarf es außerdem grund- 23 sätzlich einer Kenntnis der Anlegerstruktur und der einzelnen Anleger. Im Spezialfondsbereich, in dem regelmäßig ein intensiver Kontakt zum Anleger besteht und nur wenige Anleger investiert sind, werden derartige Interessenkonflikte mit wenig Aufwand zu ermitteln sein. Aufgrund der in Deutschland vorherrschenden Vertriebsstruktur im Publikumsfondsbereich, bei denen Anteile an Investmentfonds über Dritte vertrieben werden, kennt die KVG jedoch regelmäßig nicht ihre Anleger. Die in Art. 32 AIFM-DV normierte Pflicht kann daher nicht soweit verstanden werden, dass die KVGs einen entsprechenden Aufwand betreiben muss (z.B. über die Führung von Anlegerregister), um derartige Interessenkonflikte zu ermitteln. Vielmehr wird es darauf ankommen, ob der KVG Umstände bekannt sind oder bekannt hätten sein müssen, anhand derer sie potenzielle Interessenkonflikte im Zusammenhang mit der Rückgabe von Anteilen einzelner Anleger erkennen kann. b) Interessenkonflikte zwischen der Zielsetzung der KVG, in illiquide Vermö- 24 genswerte zu investieren, und den Rücknahmegrundsätzen der Investmentvermögen. Auch in diesem Fall ist nicht regelmäßig von einem potenziellen Interessenkon-

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Vgl. § 26 Abs. 1 und Art. 27 AIFM-DV sowie BVI-Wohlverhaltensregeln Teil 1, Abschnitt III 2.

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§ 27

Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

flikt auszugehen, wenn eine KVG in illiquide Vermögensgegenstände beabsichtigt zu investieren. Es bedarf daher im Einzelfall einer Prüfung und Abwägung, wie oft die Anleger eines Investmentvermögens ihre Anteile zurückgeben dürfen und welche sonstigen Rücknahmegrundsätze (z.B. Kündigungs- und Haltefristen) gelten und wie sich die einzelne Investition in illiquide Vermögenswerte auf etwaige zu erfüllende Rückgabeverlangen von Anlegern auswirken. Dabei werden der Umfang der Investition in illiquide Vermögenswerte und auch die im Rahmen des Liquiditätsmanagements vorzuhaltenden Vorkehrungen in die Abwägung einfließen müssen. Art. 32 AIFM-DV gilt für AIF unmittelbar und für OGAW über die nach der in § 27 25 Abs. 6 erlassenen KAVerOV, die in § 3 Abs. 1 KAVerOV auch auf Art. 32 AIFM-DV verweist. Für die OGAW-KVG ist dies eine neue Pflicht im Rahmen des Interessenkonfliktmanagements, da die OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU eine dem Art. 32 AIFM-DV entsprechende Vorschrift nicht enthält und auch die InvVerOV hierzu keine Anforderungen aufstellte. Die BaFin begründet die Ausweitung auch auf OGAW damit, dass dieses Interessenmanagement auch bisher schon im Falle der Rücknahmeaussetzung nach § 37 Absatz 2 Satz 1 InvG inzident gefordert war und bei der Verwaltung von OGAW nicht weniger relevant ist als bei AIF.24 Bezogen auf diesen Fall (Verhältnis rückgabewilliger und verbleibender Anleger) ist dem zuzustimmen, da auch bei OGAW derartige Interessenkonflikte denkbar sind (z.B. ein Anleger ist im OGAW in wesentlichem Umfang investiert und beabsichtigt, seine Anteile zurückzugeben). Vorausgesetzt, die OGAW-KVG kennt diesen Anleger, trifft sie hier eine Pflicht, etwaige Nachteile für die übrigen Anleger abzuwenden (z.B. durch ein angemessenes Liquiditätsmanagement) und derartige Fälle auch frühzeitig in ihrem Interessenkonfliktmanagement als potenziellen Konflikt mit Maßnahmen bei dessen Eintritt zu berücksichtigen. Der Eintritt eines Interessenkonfliktes im anderen Fall, dass die KVG aufgrund ih26 rer Zielsetzung in illiquide Vermögenswerte investiert und dies aufgrund der Rücknahmegrundsätze (z.B. börsentägliche Rückgabe bei OGAW) zu Interessenkonflikten bei OGAW führen könnte, ist jedoch aufgrund des Anlagekatalogs für OGAW fernliegend. Denn die OGAW-RL und das KAGB gehen davon aus, dass OGAW grundsätzlich in liquide Vermögensgegenstände investieren, weshalb Anleger grundsätzlich auch börsentäglich ihre Anteile zurückgeben können. Hiervon zu unterscheiden sind Fälle, in denen bestimmte zulässigerweise erwerbbare Vermögensgegenstände eines OGAW vorübergehend illiquide werden (z.B. aufgrund bestehender Umstände am Markt, was zuletzt in der Finanzkrise 2008/2009 bei Geldmarktinstrumenten zu beobachten war). Solche Fallkonstellationen werden jedoch bereits über das Liquiditätsmanagement abgedeckt, das gerade für den Eintritt solcher Fälle entsprechende Vorkehrungen vorsehen muss. 27

2. Interessenkonflikte bei der Auslagerung des Portfolio-/Risikomanagements. Nach § 36 Abs. 3 Nr. 2 darf die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement nicht ausgelagert werden auf ein anderes Unternehmen, dessen Interessen mit denen der KVG oder der Anleger des Investmentvermögens im Konflikt stehen könnten. Ausnahmen bestehen, wenn das Unternehmen die Ausführung dieser ausgelagerten Aufgaben funktional und hierarchisch von seinen anderen potenziell dazu im Interessenkonflikt stehenden Aufgaben trennt und die potenziellen Interessenkonflikte ordnungsgemäß ermittelt, steuert, beobachtet und den Anlegern des Investmentvermögens gegenüber

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Vgl. Begründung zu § 3 Abs. 1 KAVerOV.

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B. Angemessene Maßnahmen zur Ermittlung von Interessenkonflikten (Abs. 1)

§ 27

offenlegt. Ob die Auslagerung des Portfoliomanagements oder des Risikomanagements auf ein anderes Unternehmen mit den Interessen des Investmentvermögens oder dessen Anleger in Konflikt steht, ist anhand der in Art. 80 AIFM-DV genannten Kriterien zu ermitteln (siehe auch unter § 36). III. Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten Die KVG hat nach Art. 31 AIFM-DV schriftliche und wirksame Grundsätze für den 28 Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen, umzusetzen und anzuwenden. Art. 31 AIFM-DV entspricht im Wesentlichen Art. 18 der OGAW-DRL 2010/43/EU, der bislang in § 16 InvVerOV umgesetzt war. Auch vor Inkrafttreten der InvVerOV hat die BaFin in den InvMaRisk gefordert, in den internen Organisationsrichtlinien Regelungen für angemessene Maßnahmen und Verfahren zur Vermeidung von Interessenkonflikten vorzuhalten, wobei die möglichen Interessenkonflikte zu benennen sind.25 Inhalt und Umfang der schriftlichen Grundsätze haben sich an der Größe und Orga- 29 nisation der KVG sowie der Art, dem Umfang und der Komplexität ihrer Geschäfte zu orientieren26 und können daher je nach Geschäftsumfang variieren. Es gilt insoweit der Proportionalitätsgrundsatz. In ihren schriftlichen Grundsätzen hat die KVG die identifizierten Interessenkon- 30 flikte zu beschreiben sowie Verfahren zur Bewältigung dieser Konflikte zu bestimmen. Art. 31 Abs. 2 AIFM-DV gibt insoweit den Inhalt wie folgt vor: – Beschreibung, unter welchen Umständen die ermittelten Interessenkonflikte bezogen auf die jeweiligen Leistungen der KVG (einschließlich der Tätigkeit seiner Beauftragten, Unterbeauftragen, externen Bewerter oder Gegenparteien) vorliegen oder entstehen können. – Beschreibung, welche Verfahren für die Vermeidung, Steuerung und Überwachung dieser Interessenkonflikte einzuhalten und welche Maßnahmen zu treffen sind. Hier empfiehlt es sich, dass die KVG auch jeweils festlegt, welche Stelle im Unternehmen jeweils zuständig ist. Art. 31 Abs. 2 AIFM-DV stellt für die Dokumentation in internen Grundsätzen nur auf 31 solche Konflikte ab, die den Interessen der Investmentvermögen oder der Anleger erheblich schaden könnten. Dies kann in der Praxis dazu führen, dass nicht jeder über § 27 Abs. 1 zu identifizierender Interessenkonflikt in den schriftlichen Grundsätzen dokumentiert werden muss. Die KVG hat daher zu beurteilen, welcher von ihr identifizierter Interessenkonflikt die von ihr verwalteten Investmentvermögen oder ihrer Anleger erheblich schaden könnte. Im Gegensatz zu Art. 18 Abs. 2 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU und § 16 32 Abs. 1 InvVerOV erfasst Art. 31 Abs. 2 AIFM-DV nicht auch solche Interessenkonflikte, die die Interessen eines oder mehrerer Kunden schaden könnten. Das bedeutet, dass derartige Interessenkonflikte grundsätzlich nicht über die unter dem AIFM-Regime zu erstellenden internen Grundsätze dokumentiert werden müssen. Ein Umsetzungsdefizit ergibt sich für die externe KVG, die WpHG-pflichtige Dienst- und Nebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringt, jedoch nicht. Denn diese ist über den Verweis in § 5 Abs. 2 auf § 80 WpHG-Vorschriften (hier: § 80 Abs. 2 und 13 WpHG iVm. Artikel 34 Abs. 2a) der De-

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Vgl. BaFin InvMaRisk, Abschnitt 5 Tz. 3j. Vgl. Art. 31 Abs. 1 Satz 1 AIFM-DV.

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§ 27

Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

legierten Verordnung (EU) 2017/565 verpflichtet, derartige Interessenkonflikte mit Beeinträchtigungspotenzial ihrer Kunden in ihren internen Grundsätzen festzulegen. Zur Vereinfachung können beide Sachverhalte (Interessenkonflikte gegenüber Kunden und solchen gegenüber Investmentvermögen und Anlegern) in einem einheitlichen Dokument zusammengefasst werden. Bei gruppenangehörigen KVGs müssen die Grundsätze zusätzlich allen Umstän33 den Rechnung tragen, die der KVG bekannt sind oder bekannt sein sollten und die aufgrund der Struktur ihrer Geschäftstätigkeiten anderer Gruppenmitglieder zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten.27 Der Maßstab dafür, inwieweit ein solcher gruppenbezogener Konflikt der KVG bekannt sein sollte, hängt von Art und Umfang ihrer jeweiligen Einbindung und Tätigkeit innerhalb der Gruppe ab. Der Begriff der Gruppe wird in der AIFM-DV nicht definiert. Hier kann jedoch hilfsweise auf den entsprechenden Begriff der Gruppe in Art. 2 Nr. 5 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG zurückgegriffen werden, der in § 13 Abs. 2 Satz 2 WpDVerOV a.F. umgesetzt war und auch in § 16 Abs. 2 Satz 2 InvVerOV zugrunde gelegt wurde. Danach erfasst eine Unternehmensgruppe Mutterunternehmen und Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs, Unternehmen, an denen diese eine Beteiligung im Sinne des § 271 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs halten, sowie alle Unternehmen, die aufgrund eines mit diesen Unternehmen geschlossenen Vertrages oder einer Satzungsbestimmung dieser Unternehmen einer einheitlichen Leitung unterstehen oder deren Verwaltungs-, Leitungsoder Aufsichtsorgane sich während des Geschäftsjahres und bis zur Aufstellung des konsolidierten Abschlusses mehrheitlich aus denselben Personen zusammensetzen. Der neue Gruppenbegriff unter der MiFID II (vgl. Art. 4 Nr. 34) stellt nur noch ganz allgemein auf ein Mutter- und alle Tochterunternehmen ab. IV. Strategien für die Ausübung von Stimmrechten (Art. 37 AIFM-DV) Über den Verweis in Absatz 5 auf Art. 37 AIFM-DV haben AIF-KVGs Strategien zur Ausübung von Stimmrechten festzulegen, die mit den im AIF-Portfolio enthaltenen Vermögensgegenständen verbunden sind. Art. 37 findet über den Verweis in § 3 Abs. 1 KAVerOV ebenfalls auf die OGAW-KVG Anwendung. Die Vorgaben des Art. 37 AIFM-DV entsprechen im Wesentlichen Art. 21 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU, der bislang in § 19 InvVerOV umgesetzt war. Unterschiede ergeben sich bei der Offenlegung der Stimmrechts-Strategien von OGAW und Publikums-AIF, für die § 3 Abs. 2 KAVerOV zusätzliche Anforderungen aufstellt. Ergänzend legt § 94 weitere Pflichten zur Ausübung von Stimmrechten der zu einem Fonds gehörenden Aktien fest (siehe im Einzelnen dort). Als organisatorische Maßnahme zur Vermeidung von Interessenkonflikten hat die 35 KVG interne Strategien zur Stimmrechtsausübung schriftlich festzulegen. Diese Strategien müssen Angaben darüber enthalten, wann und wie die Stimmrechte ausgeübt werden sollen. Sinn und Zweck dieser internen Richtlinien ist, dass die Stimmrechte ausschließlich zum Nutzen des jeweiligen Investmentvermögens und seiner Anleger ausgeübt werden.28 Gemäß Art. 37 Abs. 2 AIFM-DV sind mindestens folgende Maßnahmen und Verfahren in den Grundsätzen festzuhalten, die

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Vgl. Art. 31 Abs. 1 Satz 2 AIFM-DV. Vgl. Art. 37 Abs. 1 AIFM-DV.

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B. Angemessene Maßnahmen zur Ermittlung von Interessenkonflikten (Abs. 1)

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eine Verfolgung der maßgeblichen Kapitalmaßnahmen ermöglichen, sicherstellen, dass die Ausübung von Stimmrechten mit den Anlagezielen und der Anlagepolitik des jeweiligen Investmentvermögens in Einklang steht, und Interessenkonflikte, die aus der Ausübung von Stimmrechten resultieren, verhindern oder regeln.

Die Angaben zu den Verfahren können sich darauf erstrecken, ob und wie die KVG ihre Stimmrechte ausübt. Eine Pflicht zur Stimmrechtsausübung besteht regelmäßig nicht,29 so dass auch die Nichtausübung des Stimmrechtes eine angemessene Entscheidung über die Nutzung des Stimmrechtes sein kann.30 Die Stimmrechtsausübung muss sich insoweit an den Anlagezielen und der Anlagepolitik des Fonds orientieren. Verfolgt die KVG beispielsweise eine passive Anlagestrategie, kann dies auch eine Nichtausübung der Stimmrechte rechtfertigen.31 Bei der Beschreibung der Verfahren ist es sinnvoll festzuhalten, ob die KVG selbst die Stimmrechte ausübt oder Dritte (z.B. bei unangemessenem hohen Aufwand, geringem Aktienanteil, organisatorische Probleme usw.) einmalig bzw. dauerhaft damit bevollmächtigt hat. Die Entscheidung über das „wie“ der Stimmrechtsausübung hängt von den Interessen der Anleger ab, die sich aus den Anlagezielen und der Anlagepolitik des jeweiligen Fonds ableiten lassen. Verwaltet eine KVG mehrerer Fonds (z.B. Publikums- und Spezialfonds), können die Interessen je nach Anlagezielen und Anlagepolitik voneinander abweichen. Etwaige unterschiedliche Interessenlagen von Publikums- und Spezialfonds haben sich dann auch im Abstimmungsverhalten der KVG widerzuspiegeln und müssen ggf. als potenzielle Interessenkonflikt auch in der Stimmrechtsstrategie festgehalten werden. Es empfiehlt sich, außerdem die aus Sicht der KVG wichtigen Kriterien für das eigene Abstimmungsverhalten in den internen Grundsätzen festzuhalten (z.B. Management-Qualität, Geschäftsverlauf im Vergleich zur Konkurrenz, Corporate Governance, Informationspolitik usw.). Art. 37 Abs. 3 AIFM-DV regelt die Offenlegung der Stimmrechtsstrategie gegenüber den Anlegern. Dabei ist den Anlegern lediglich auf Wunsch, d.h. auf Nachfrage des Anlegers, eine zusammenfassende Beschreibung der Strategien und der Einzelheiten zu den auf der Grundlage dieser Strategien ergriffenen Maßnahmen zur Verfügung zu stellen. Da hier lediglich auf eine Zusammenfassung abgestellt wird, muss dem Anleger daher nicht zwingend die vollständige Stimmrechtsstrategie zur Verfügung gestellt werden. Für Publikums-AIF und OGAW enthält § 3 Abs. 2 KAVerOV zusätzliche Anforderungen an die Offenlegung der Strategien zur Ausübung der Stimmrechte. Danach hat die KVG für ihre OGAW oder Publikums-AIF eine Kurzbeschreibung der nach Art. 37 Abs. 1 AIFM-DV ausgearbeiteten Strategien auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen. Weitere Einzelheiten zu den aufgrund dieser Strategien getroffenen Maßnahmen hat sie den Anlegern auf Verlangen, d.h. auf Nachfrage, kostenfrei zur Verfügung zu stellen. Damit wird Art. 21 Abs. 3 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU umgesetzt, der auch auf Publikums-AIF übertragen wird. Die Offenlegung auf der Internetseite folgt zwar nicht direkt aus Art. 21 Abs. 3 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU, son-

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29 Gemäß § 94 ist die Stimmrechtsausübung bezüglich der zu einem Fonds gehörenden inländischen Aktien zumindest geboten. 30 Vgl. Erwägungsgrund 16 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU. 31 CESR Technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport, Ref: CESR/09-963, S. 32, Rn. 71.

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§ 27

Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

dern wird vom Verordnungsgeber aus Erwägungsgrund 16 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU abgeleitet. C. Organisatorische und administrative Vorkehrungen (Abs. 2) C. Organisatorische und administrative Vorkehrungen (Abs. 2) Absatz 2 setzt Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 AIFM-RL um und gilt auch für die OGAWKVG. Die Vorschrift wird ergänzt durch Art. 33 AIFM-DV, der im Wesentlichen Art. 19 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU entspricht und bislang in § 17 InvVerOV umgesetzt war. 41 Nach Absatz 2 muss die KVG wirksame organisatorische und administrative Vorkehrungen treffen und beibehalten, die es ihr ermöglichen, alle angemessenen Maßnahmen zur Ermittlung, Vorbeugung, Beilegung und Beobachtung von Interessenkonflikten zu ergreifen. Damit soll verhindert werden, dass Interessenkonflikte den Interessen der Investmentvermögen und ihrer Anleger schaden. Bei der Ausgestaltung der zu treffenden Maßnahmen ist die KVG grundsätzlich frei. Es obliegt daher der Verantwortlichkeit der KVG, welche konkreten Vorkehrungen sie tatsächlich trifft, um Interessenkonflikte zu identifizieren, sie zu bewältigen und ggf. offenzulegen. Art. 33 Abs. 1 AIFM-DV konkretisiert die Verfahren und Maßnahmen zur Vorbeugung 42 und Steuerung von Interessenkonflikten, die darauf ausgerichtet sein müssen, dass relevante Personen32 Tätigkeiten mit Interessenkonfliktpotenzial mit einem angemessenen Grad an Unabhängigkeit ausführen. Die Maßnahmen zielen auf ein der Situation angemessenes Maß an Unabhängigkeit der relevanten Personen ab. Der Unabhängigkeitsmaßstab ist an der Größe und dem Betätigungsfeld der KVG, der Gruppe, der sie angehört, sowie an der Erheblichkeit des Risikos zu messen, dass Interessen des Investmentvermögens oder seiner Anleger geschädigt werden. Je nach Konfliktpotenzial der Tätigkeit der KVG, hat sie die in Art. 33 Abs. 2 AIFM-DV 43 aufgelisteten Maßnahmen zur Vorbeugung und Steuerung von Interessenkonflikten zu ergreifen und in den internen Grundsätzen zu dokumentieren. Die KVG kann auch alternative Maßnahmen ergreifen, wenn diese gleichermaßen wirksam sind.33 Kann sie durch diese Maßnahmen den angemessenen Grad der Unabhängigkeit der relevanten Personen zum Schutz des Investmentvermögens und seiner Anleger nicht erreichen, hat sie zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen.34 Zu den in Art. 22 Abs. 2 AIFM-DV aufgelisteten Maßnahmen zählen im Einzelnen: – Verfahren, die den Informationsaustausch zwischen relevanten Personen verhindern oder kontrollieren. Hiervon sind die relevanten Personen erfasst, die im Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung tätig sind oder deren Tätigkeiten gemäß Artikel 6 Absätze 2 und 4 der Richtlinie 2011/61/EU einen Interessenkonflikt nach sich ziehen könnten. Solche Verfahren müssen nur eingerichtet werden, wenn dieser Informationsaustausch den Interessen eines oder mehrerer AIF oder deren Anlegern schaden könnte. Als geeignete Maßnahmen können Vertraulichkeitsbereiche und Informationsbarrieren (sog. „chinese walls“) eingerichtet werden. – Verfahren zur besonderen Beaufsichtigung relevanter Personen, die potenziell widerstreitende Interessen wahrnehmen. Dies sind relevante Personen, zu deren

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Legaldefinition in Art. 1 Nr. 2 AIFM-DV. Vgl. Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 AIFM-DV. Vgl. Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 AIFM-DV.

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E. Unvermeidbare Interessenkonflikte der AIF-KVG (Abs. 4)

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§ 27

Hauptaufgaben die kollektive Vermögensverwaltung oder die Erbringung von WpHG-relevanten Dienstleistungen für Kunden oder Anleger gehört. Verfahren zur Festlegung einer Vergütungsstruktur, die interessenkonfliktträchtige Abhängigkeiten der relevanten Personen vermeidet. Maßnahmen zur Verhinderung einer unsachgemäßen Beeinflussung der Art und Weise, in der relevante Personen die kollektive Vermögensverwaltung ausführen. Hier ist auf jedwede Beeinflussung abzustellen, die aus der KVG selbst, bei konzerngebundenen Gesellschaften aus der Gruppe heraus oder von Dritten erfolgen kann. Maßnahmen, die sicherstellen, dass relevante Personen nicht gleichzeitig oder in engem zeitlichem Zusammenhang eine andere kollektive Vermögensverwaltung ausüben, wenn diese mit einem ordnungsgemäßen Interessenkonfliktmanagement nicht vereinbar ist.

Art. 43 AIFM-DV nennt außerdem besondere Schutzvorkehrungen gegen Interessen- 44 konflikte, die eine funktionelle und hierarchische Trennung der Risikocontrolling-Funktion von den operativen Einheiten sicherstellen sollen (siehe § 29 Rn. 26). Das Gesetz gibt nicht vor, welche Stelle für die Festlegung der zu treffenden Maß- 45 nahmen verantwortlich ist, so dass in der Praxis durchaus unterschiedliche Organisationseinheiten damit betraut werden können. Dies wird regelmäßig davon abhängen, welche Interessenkonflikte die KVG identifiziert hat. In jedem Fall trägt die Geschäftsleitung für die festzulegenden Maßnahmen die Gesamtverantwortung, da sie die Wirksamkeit der Grundsätze und Verfahren bewerten, regelmäßig überprüfen und angemessene Maßnahmen zur Mängelbeseitigung treffen muss.35 Bei Festlegung der Maßnahmen ist es außerdem sinnvoll, frühzeitig die Compliance-Funktion einzubeziehen. Denn auch diese muss gemäß Art. 61 Abs. 2a) AIFM-DV die getroffenen Maßnahmen bewerten und überprüfen. D. Aufgabentrennung und Offenlegung durch AIF-KVGs (Abs. 3) Absatz 3 setzt Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 3 AIFM-RL um. Die Vorschrift ist auf die AIF- 46 KVG beschränkt. Nach Satz 1 hat sie Aufgaben und Verantwortungsbereiche zu trennen, die als miteinander unvereinbar angesehen werden könnten oder potenziell systematische Interessenkonflikte hervorrufen könnten. Satz 2 verpflichtet die AIF-KVG zu prüfen, ob die Bedingungen zur Ausübung ihrer Tätigkeit wesentliche andere Interessenkonflikte nach sich ziehen könnten, und diese den Anlegern der AIF gegenüber offen zu legen. E. Unvermeidbare Interessenkonflikte der AIF-KVG (Abs. 4) E. Unvermeidbare Interessenkonflikte der AIF-KVG (Abs. 4) Absatz 4 setzt Art. 14 Abs. 2 AIFM-RL um. Die Vorschrift ist auf die AIF-KVG be- 47 schränkt. Sie regelt besondere Pflichten der AIF-KVG, wenn die von ihr getroffenen organisatorischen Vorkehrungen nicht ausreichen, um nach vernünftigem Ermessen zu gewährleisten, dass das Risiko einer Beeinträchtigung von Anlegerinteressen vermieden wird. In diesem Fall hat die AIF-KVG einerseits die Anleger unmissverständlich

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Vgl. Art. 60 Abs. 3 AIFM-DV.

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§ 27

Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

über die allgemeine Art und die Quelle der Interessenkonflikte in Kenntnis zu setzen, wobei die Offenlegung erfolgen muss, bevor die AIF-KVG in ihrem Auftrag Geschäfte tätigt. Andererseits hat die AIF-KVG angemessene Strategien und Verfahren zu entwickeln. F. Informationspflicht bei unvermeidbaren Interessenkonflikten Ergänzend zu Absatz 4 bestimmt Art. 34 AIFM-DV Maßnahmen zur Steuerung von unvermeidbaren Interessenkonflikten. Art. 34 AIFM-DV findet über die Verordnungsermächtigung in Absatz 6 und den Verweis in § 3 Abs. 1 KAVerOV auch auf die OGAWKVG Anwendung. Art. 34 AIFM-DV entspricht Art. 20 Abs. 2 OGAW-DRL 2010/43/EU, der bislang in § 18 Abs. 2 InvVerOV umgesetzt war. 49 Nach Art. 34 AIFM-DV hat die KVG die Geschäftsleiter oder eine andere interne Stelle unverzüglich zu informieren. Es müssen nicht in jedem Fall alle Geschäftsleiter informiert werden. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der zuständige Geschäftsleiter informiert wird.36 Als andere interne Stelle kommt z.B. die Compliance-Funktion37 oder die Stelle in Betracht, die für das Interessenkonfliktmanagement jeweils zuständig ist. In jedem Fall sollte in den internen Organisationsrichtlinien dokumentiert werden, wer (ein oder alle Geschäftsleiter, welche andere interne Stelle) zu informieren ist. Die Informationspflicht soll dazu dienen, dass die Geschäftsleitung oder die zustän50 dige interne Stelle die notwendigen Entscheidungen oder Maßnahmen treffen kann, um zu gewährleisten, dass die KVG stets im besten Interesse des Investmentvermögens oder seiner Anleger handelt. Es obliegt daher den Geschäftsleitern oder der anderen internen Stelle, die notwendigen Entscheidungen zu treffen, damit die KVG im besten Interesse der von ihr verwalteten Fonds und deren Anleger handelt. Die Geschäftsleitung bzw. die interne Stelle können sich auch entscheiden, nichts zu unternehmen.38 Aus Gründen des Nachweises und zur Vorlage gegenüber dem Abschlussprüfer sollte die KVG dokumentieren, wer über den unvermeidbaren Interessenkonflikt informiert wurde und welche Maßnahmen veranlasst wurden.

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G. Offenlegung gegenüber Anlegern G. Offenlegung gegenüber Anlegern I. Offenlegungspflicht der AIF-KVG Die in den Absätzen 3 und 4 normierte Offenlegungspflicht der AIF-KVG wird in Art. 36 AIFM-DV näher konkretisiert und ist auf diese Sachverhalte beschränkt.39 52 Nach Art. 36 Abs. 1 AIFM-DV sind die offenzulegenden Informationen dem Anleger auf einem dauerhaften Datenträger40 oder auf einer Internetseite zur Verfügung zu stellen, wobei an die Offenlegung auf der Internetseite folgende Bedingungen geknüpft sind: – Der Anleger wurde über die Internetadresse und die Stelle, an der die Informationen auf dieser Internetseite zu finden sind, informiert und hat der Bereitstellung der Informationen in dieser Form zugestimmt. Dies kann beispielsweise be51

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36 Vgl. Begründung zu § 18 Abs. 2 InvVerOV. 37 Vgl. Begründung zu § 18 Abs. 2 InvVerOV. 38 Vgl. Erwägungsgrund 17 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU. 39 Vgl. Verweis in Art. 36 Abs. 1 AIFM-DV auf die Offenlegungspflichten in Art. 14 Abs. 1 und 2 AIFM-RL, die in den Absätzen 3 und 4 umgesetzt wurden. 40 Vgl. Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 8.

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H. Aufzeichnungspflicht

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§ 27

reits bei Zeichnung von Fondsanteile durch eine entsprechende Klausel vereinbart werden. Die Informationen auf der Internetseite müssen sich auf dem neuesten Stand befinden. Hier trifft die AIF-KVG eine Aktualisierungspflicht. Die Informationen müssen über diese Internetadresse laufend abgefragt werden können, und zwar so lange, wie sie für den Anleger nach vernünftigem Ermessen einsehbar sein müssen. II. Offenlegungspflicht der OGAW-KVG

Für die OGAW-KVG enthält das Gesetz eine Regelungslücke für die Offenlegungspflicht. Die bislang in § 18 Abs. 3 InvVerOV umgesetzte und aus Art. 20 Abs. 3 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU abgeleitete Offenlegungspflicht fehlt in der KAVerOV bzw. in der AIFM-DV. Nach Art. 20 Abs. 3 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU hat die OGAW-Verwaltungsgesellschaft ihre Anleger auf einem zweckmäßigen dauerhaften Datenträger über die in Art. 20 Abs. 2 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU genannten Gegebenheiten in Kenntnis zu setzen. Hiervon sind die Fälle erfasst, die in Art. 34 AIFM-DV bestimmt sind (siehe Rn. 41 ff.). Eine Offenlegung auf einer Internetseite ist für KVGs nicht vorgesehen. Die deutsche Umsetzung unter dem OGAW-IV-UmsG in § 18 Abs. 3 InvVerOV verwies auf § 42a InvG, der lediglich eine elektronische Übermittlung des dauerhaften Datenträgers zuließ. Nach Art. Art. 20 Abs. 3 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU hat die OGAWVerwaltungsgesellschaft ihre Anleger außerdem ihre Entscheidung über die getroffenen Maßnahmen zu begründen. Die Begründung war unter dem OGAW-IV-UmsG selbst dann notwendig, wenn die Entscheidung der Geschäftsleiter oder der anderen internen Stelle darin besteht, nichts zu unternehmen.41 Auch wenn es an einer konkreten Umsetzungsregelung von Art. 20 Abs. 3 OGAWDurchführungsrichtlinie 2010/43/EU fehlt, trifft die OGAW-KVG im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung eine Offenlegungspflicht. Bis zur Schließung der Regelungslücke durch den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber ist daher entsprechend der bisherigen Vorgaben in § 18 Abs. 3 InvVerOV vorzugehen. H. Aufzeichnungspflicht

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H. Aufzeichnungspflicht Art. 35 Abs. 1 AIFM-DV bestimmt eine Aufzeichnungspflicht der KVG, die im We- 57 sentlichen Art. 20 Abs. 1 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU entspricht, der bislang in § 18 Abs. 1 InvVerOV umgesetzt war. Danach hat die KVG Aufzeichnungen darüber zu führen, bei welchen Arten der von ihr oder in ihrem Auftrag erbrachten Tätigkeiten ein Interessenkonflikt aufgetreten ist bzw. potenziell noch auftreten könnte. Diese Aufzeichnungspflicht bezieht sich nur auf solche Interessenkonflikte, bei 58 denen das Risiko erheblich ist, dass die Interessen eines oder mehrerer Investmentvermögen oder ihrer Anleger Schaden nehmen. Dies kann in der Praxis dazu führen, dass nicht jeder über § 27 Abs. 1 zu identifizierender Interessenkonflikt dieser Aufzeichnungspflicht unterliegt. Die KVG hat daher zu beurteilen, welcher von ihr iden-

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41 Vgl. Erwägungsgrund 17 OAGW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU und Begründung zu § 18 Abs. 3 InvVerOV.

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§ 27

Interessenkonflikte; Verordnungsermächtigung

tifizierter Interessenkonflikt die von ihr verwalteten Investmentvermögen oder ihrer Anleger erheblich schaden könnte. Im Unterschied zu Art. 20 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU und § 18 Abs. 1 InvVerOV erfasst die Aufzeichnungspflicht in Art. 35 Abs. 1 AIFM-DV nicht solche Interessenkonflikte, bei denen ein erhebliches Risiko der Beeinträchtigung der Interessen der Kunden besteht. Ein Umsetzungsdefizit ergibt sich für die externe KVG, die WpHG-pflichtige Dienst- und Nebendienstleistungen gegen über Kunden erbringt, jedoch nicht. Denn diese ist über den Verweis in § 5 Abs. 2 auf die WpHG- und MiFID-Pflichten verpflichtet, derartige Interessenkonflikte mit Beeinträchtigungspotenzial ihrer Kunden aufzuzeichnen. 59 Die Aufzeichnungen sind regelmäßig zu aktualisieren. Die Frequenz der Aktualisierungspflicht wird sich daran ausrichten, welche Arten von Interessenkonflikte die KVG als erhebliches Risiko mit Auswirkung auf die Interessen der Investmentvermögen, ihrer Anleger und ggf. ihrer Kunden identifiziert hat. Sie wird sich jedoch an der mindestens einmal jährlichen Berichtspflicht (vgl. Art. 35 Abs. 2 AIFM-DV) messen lassen, so dass die KVG grundsätzlich ihre Aufzeichnungen mindestens einmal jährlich auf eine etwaige Aktualisierung überprüfen sollte. Art. 35 Abs. 2 AIFM-DV führt eine gänzlich neue Berichtspflicht ein, die unter dem 60 OGAW-Regime bislang noch nicht enthalten war. Danach müssen der Geschäftsleitung regelmäßig, mindestens einmal jährlich, schriftliche Berichte über die der Aufzeichnungspflicht unterliegenden Interessenkonflikte vorgelegt werden. Die Verordnung lässt offen, wer für die Berichte zuständig ist. Die KVG sollte daher in ihren internen Prozessen eine Zuständigkeit festlegen, um die Erfüllung der Berichtspflicht sicherzustellen. I. Besondere Kriterien für die AIF-KVG (Abs. 5) 61

Absatz 5 definiert die für eine AIF-KVG relevanten Kriterien, die durch die Art. 30 bis 37 AIFM-DV näher konkretisiert werden. Damit wird Art. 14 Abs. 4 AIFM-RL umgesetzt. Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit sind die einzelnen Kriterien der Art. 30 bis 37 AIFM-DV in den vorgenannten Erläuterungen bereits berücksichtigt. J. Verordnungsermächtigung (Abs. 6) J. Verordnungsermächtigung (Abs. 6)

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Absatz 6 enthält eine Verordnungsermächtigung, nach der das Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung erlassen und diese Ermächtigung auf die BaFin übertragen darf. Nach Übertragung der Befugnis auf die BaFin42 hat diese mit Erlass der KAVerOV von der Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht. Mit Inkrafttreten der KAVerOV am 22.7.2013 tritt gleichzeitig die InvVerOV außer Kraft. Die Verordnungsermächtigung des Absatz 6 erstreckt sich auf weitere Regeln für 63 Publikums-AIF, die über die in Artikel 30 bis 37 AIFM-DV bestimmten Maßnahmen und Verfahren hinausgehen. § 3 Abs. 2 KAVerOV enthält für Publikums-AIF zusätzliche Anforderungen an die Offenlegungspflicht für die Stimmrechtsstrategien (siehe Rn. 37). Von der Verordnungsermächtigung des Absatz 6 sind nähere Bestimmungen für 64 OGAW erfasst, die im Sinne von § 27 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und 2 beschränkt sind. Der Verordnungsgeber darf insoweit nur Maßnahmen für OGAW-KVGs festlegen, die

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42 Vgl. § 1 Nr. 3a der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (eingefügt durch Änderung in 2013, BGBl. 2013, Teil I S. 2231).

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Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

1.

2.

§ 28

dazu dienen, a) Interessenkonflikte zu erkennen, ihnen vorzubeugen, mit ihnen umzugehen und sie offen zu legen sowie b) geeignete Kriterien zur Abgrenzung der Arten von Interessenkonflikten festzulegen, die den Interessen der OGAW schaden könnten, und die Strukturen und organisatorischen Anforderungen konkretisieren, die zur Verringerung von Interessenkonflikten nach Absatz 1 erforderlich sind.

Die Verordnungsermächtigung für OGAW entspricht im Wesentlichen der Regelung 65 des § 9 Abs. 5 Nr. 3 und 4 InvG, die erstmals mit dem OGAW-IV-UmsG eingeführt wurde und mit der die Anforderungen der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU in einer nationalen Verordnung umgesetzt werden sollen. § 3 Abs. 1 KAVerOV verweist hinsichtlich der Arten von Interessenkonflikten nach Absatz 1 und der von der OGAW-KVG zu treffenden Maßnahmen vollumfänglich auf die Art. 30 bis 37 AIFM-DV. Diese werden in § 3 Abs. 3 KAVerOV um zusätzliche Offenlegungspflichten für die Stimmrechtsstrategien von OGAW ergänzt (siehe Rn. 37). Die durch den Verweis in § 3 Abs. 1 KAVerOV zur Anwendung kommenden Vor- 66 schriften der AIFM-DV entsprechen weitestgehend den bisher geltenden §§ 15 bis 19 InvVerOV. Damit wird die Umsetzung der Art. 17 bis 21 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU im deutschen Recht weiterhin gewährleistet. Lediglich die in Art. 32 AIFMDV enthaltene Pflicht zur Steuerung von Interessenkonflikten im Zusammenhang mit der Rückgabe von Anlagen (siehe Rn. 20–23) sowie die in Art. 35 Abs. 2 AIFM-DV bestimmte Berichtspflicht gegenüber der Geschäftsleitung (siehe Rn. 52) stellen Neuregelungen für die OGAW-KVG dar. Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

§ 28 Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung § 28 Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-029

(1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die die Einhaltung der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet. 2 Eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation umfasst insbesondere 1. ein angemessenes Risikomanagementsystem; 2. angemessene und geeignete personelle und technische Ressourcen; 3. geeignete Regelungen für die persönlichen Geschäfte der Mitarbeiter; 4. geeignete Regelungen für die Anlage des eigenen Vermögens der Kapitalverwaltungsgesellschaft; 5. angemessene Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung; für die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist § 9 des Bundesdatenschutzgesetzes entsprechend anzuwenden; 6. eine vollständige Dokumentation der ausgeführten Geschäfte, die insbesondere gewährleistet, dass jedes das Investmentvermögen betreffende Geschäft nach Herkunft, Kontrahent sowie Art und Abschlusszeitpunkt und -ort rekonstruiert werden kann; 7. angemessene Kontrollverfahren, die insbesondere das Bestehen einer internen Revision voraussetzen und gewährleisten, dass das Vermögen der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten Investmentvermögen in Übereinstimmung mit den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschafts437 https://doi.org/10.1515/9783110492156-029

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§ 28

Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

vertrag des Investmentvermögens sowie den jeweils geltenden rechtlichen Bestimmungen angelegt wird; 8. eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung und 9. einen Prozess, der es den Mitarbeitern unter Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Identität ermöglicht, potenzielle oder tatsächliche Verstöße gegen dieses Gesetz, gegen auf Grund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnungen oder gegen unmittelbar geltende Vorschriften in Rechtsakten der Europäischen Union über Europäische Risikokapitalfonds, Europäische Fonds für soziales Unternehmertum, europäische langfristige Investmentfonds oder Geldmarktfonds, Marktmissbrauch oder über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte sowie etwaige strafbare Handlungen innerhalb der Kapitalverwaltungsgesellschaft an geeignete Stellen zu melden. 3 Die §§ 77, 78 und 80 Absatz 2 und 3 des Wertpapierhandelsgesetzes gelten entsprechend. 4 Die §§ 24c und 25h bis 25m des Kreditwesengesetzes sowie § 93 Absatz 7 und 8 in Verbindung mit § 93b der Abgabenordnung gelten entsprechend. (2) 1 Eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation von OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften umfasst zusätzlich zu den in Absatz 1 genannten Kriterien insbesondere 1. geeignete Verfahren und Vorkehrungen, die gewährleisten, dass die OGAWKapitalverwaltungsgesellschaft ordnungsgemäß mit Anlegerbeschwerden umgeht und dass Anleger und Aktionäre der von ihr verwalteten OGAW ihre Rechte uneingeschränkt wahrnehmen können; dies gilt insbesondere, falls die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft EU-OGAW verwaltet; Anleger und Aktionäre eines von ihr verwalteten EU-OGAW müssen die Möglichkeit erhalten, Beschwerde in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Herkunftsstaates des EU-OGAW einzureichen und 2. geeignete Verfahren und Vorkehrungen, die gewährleisten, dass die OGAWKapitalverwaltungsgesellschaft ihren Informationspflichten gegenüber den Anlegern, Aktionären der von ihr verwalteten OGAW und Kunden, ihren Vertriebsgesellschaften sowie der Bundesanstalt oder den zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des EU-OGAW nachkommt. 2 Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die inländische Publikums-AIF verwalten, gilt Satz 1 Nummer 1 Halbsatz 1 und Satz 1 Nummer 2 entsprechend. (3) Im Hinblick auf AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften bestimmen sich die in Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 bis 8 genannten Verfahren und Regelungen nach den Artikeln 57 bis 66 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. (4) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen für Kapitalverwaltungsgesellschaften, die OGAW oder Publikums-AIF verwalten, zu den Verfahren und Vorkehrungen für eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nach den Absätzen 1 und 2 zu erlassen. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schrifttum Fleischer/Schmolke Klumpenrisiko im Bankaufsichts-, Investment- und Aktienrecht, ZHR 173 (2009) 649; Kort Die Regelung von Risikomanagement und Compliance im neuen KAGB, AG 2013 582; Reiter/

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Aufsichtspraxis

§ 28

Plumridge Das neue Investmentgesetz – Teil I –, WM 2012 343; Schultheiß Die Neuerungen im Hochfrequenzhandel, WM 2013 596; Sprengnether/Wächter Risikomanagement nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), WM 2014 877; Wollenhaupt/Beck Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DB 2013 1950.

Gesetzesmaterialien Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (zit.: Marktmissbrauchs-RL); Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG, ABl. L 145 vom 30.4.2004, S. 1 (zit.: MiFID); Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10.8.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. L 241 vom 2.9.2006, S. 26 (zit.: MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG); Richtlinie 2010/43/EU der Kommission vom 1.7.2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft, ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 42 (zit.: OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU); Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz (Investment-Verhaltens- und Organisationsverordnung – InvVerOV) vom 28.6.2011, BGBl. I S. 1288; Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Kapitalanlage-Verhaltens- und -Organisationsverordnung – KAVerOV) vom 16.7.2013, BGBl. I S. 2460; Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung – KAPrüfbV) vom 24.7.2013, BGBl. I S. 2777; Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung – KARBV) vom 16.7.2013, BGBl. I S. 2483; Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.2014, in Kraft seit 19.7.2014, BGBl. Teil I Nr. 30, S. 934 ff; Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/ 125/EG und 2004/72/EG der Kommission.

Aufsichtspraxis Aufsichtspraxis BaFin Schreiben vom 20.1.2010, GZ: WA 41-Wp 2136-2008/0009, BVI-Wohlverhaltensregeln; dies. Rundschreiben 4/2010 (WA) – MaComp vom 7.6.2010 (zuletzt geändert am 7.8.2014), GZ: WA 31-Wp 20022009/0010, Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (zit.: BaFin, MaComp); dies. Rundschreiben 5/2010 (WA) vom 30.6.2010 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften – InvMaRisk, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2136-2008/ 0009 (zit. BaFin InvMaRisk); dies. Schreiben vom 19.3.2014, GZ: WA 41-Wp 2100-2024/0001, Aufheben des Schreibens der BaFin zur Anwendung der BVI-Wohlverhaltensregeln; dies. Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB vom 10.7.2013, zuletzt geändert am 12.5.2014, Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0036 (zit.: BaFin, FAQ zur Auslagerung gemäß § 36 KAGB); dies. Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KAMaRisk), Rundschreiben 01/2017 (WA) vom 10.1.2017 (zit.: KA-MaRisk); dies. Rundschreiben 06/2018 (BA und WA) – Mindestanforderungen an das Beschwerdemanagement, Geschäftszeichen VBS 1-Wp 1000-2016/0095, 4.5.2018; dies. Rundschreiben 05/2018 (WA) – Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten – MaComp, Geschäftszeichen WA 31 – Wp 2002 -2017/0011, 19.4.2018, geändert am 9.5.2018 (zit.: BaFin, MaComp 2018); CESR Technical advice to the European Commission on

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§ 28

Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

the level 2 measures related to the UCITS management company passport“, Ref: CESR/09-963, 28.10.2009; Gemeinsamer Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden, Leitlinien zur Beschwerdeabwicklung für den Wertpapierhandel (ESMA) und das Bankwesen (EBA) vom 27.5.2014, Ref.: C 2014 43.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (Abs. 1) | 15 I. Grundprinzipien einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation (Satz 1 und Art. 57 AIFM-DV) | 16 1. Allgemeine Grundsätze | 17 2. Sicherheit, Integrität und Vertraulichkeit von Informationen | 23 3. Notfallplanung | 24 4. Rechnungslegungsgrundsätze und -verfahren, Bewertungsregeln | 26 5. Verfahren und Grundsätze zur Offenlegung von Rücknahmebestimmungen | 29 6. Bewertung, Überprüfung und Mängelbeseitigung | 30 II. Kontrolle durch das Leitungsgremium, Geschäftsleitung oder Aufsichtsfunktion (Art. 60 AIFM-DV) 1. Gesamtverantwortung | 31 2. Aufgaben der Geschäftsleitung | 32 3. Berichte an die Geschäftsleitung | 34 4. Berichte an das Leitungsgremium oder Aufsichtsfunktion | 36 III. Umfang einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation (Satz 2) | 37 1. Angemessenes Risikomanagementsystem (Nr. 1) | 38 2. Personelle und technische Ressourcen (Nr. 2) | 39

3.

C.

D.

E.

Mitarbeitergeschäfte (Nr. 3) | 42 4. Regelungen für die Anlage des eigenen Vermögens (Nr. 4) | 56 5. Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der elektronische Datenverarbeitung (Nr. 5) | 57 6. Dokumentation der ausgeführten Geschäfte (Nr. 6) | 59 7. Angemessene Kontrollverfahren (Nr. 7) | 61 8. Ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung (Nr. 8) | 67 9. Whistleblowing-Prozess (Nr. 9) | 68 IV. Hochfrequenzhandel (Satz 3) | 72 V. Geldwäsche (Satz 4) | 76 Besondere Pflichten der OGAW-KVGs (Abs. 2) | 79 I. Beschwerdeverfahren und Anlegerrechte (Satz 1 Nr. 1) | 80 1. Beschwerdeverfahren | 81 2. Sonderregelungen für EU-OGAW | 90 II. Informationspflichten (Satz 1 Nr. 2) | 92 III. Anwendung auf inländische Publikums-AIF (Satz 2) | 94 Besondere Kriterien für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 3) | 96 Verordnungsermächtigung (Abs. 4) | 97

A. Allgemeines A. Allgemeines 1 2

§ 28 legt die allgemeinen Organisationspflichten für externe und interne KVGs fest. Auf AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4 und 4a findet § 28 keine Anwendung, sofern diese nicht beschlossen haben, sich dem KAGB in seiner Gesamtheit zu unterwerfen. Für AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 5 gilt § 28, wobei sich die Ausgestaltung der Verhaltenspflichten nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Proportionalitätsgrundsatz beurteilt.1

_____ 1

Vgl. hierzu auch die Übergangsvorschrift des § 353 Abs. 5.

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§ 28

A. Allgemeines

Auf AIF-KVGs, die ausschließlich europäische Risikokapitalfonds bzw. europäische Fonds für soziales Unternehmertum im Sinne von § 2 Abs. 6 und 7 verwalten, findet § 28 keine Anwendung. § 28 entspricht im Wesentlichen den Vorgaben des § 9a InvG, der mit dem InvÄndG in 2007 erstmals eingeführt wurde und mit dem einzelne Pflichten der zu diesem Zeitpunkt geltenden Art. 5f Satz 2a) und Art. 21 Abs. 1 Satz 1 der OGAW-Richtlinie 85/611/ EWG im InvG umgesetzt wurden. Infolge des Wegfalls der Kreditinstitutseigenschaft von KAGs waren die bis Inkrafttreten des Investmentänderungsgesetzes für diese geltenden Vorgaben des § 25a Abs. 1 KWG nicht mehr anwendbar,2 so dass entsprechende Regelungen in das InvG integriert werden mussten. Die Organisationspflichten der MiFID und die auf ihrer Grundlage erlassenen MiFIDDurchführungsrichtlinie 2006/73/EG, umgesetzt in 2007 durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) im WpHG und in der WpDVerOV, fanden und finden auf KVGs keine direkte Anwendung. Die darin erlassenen Vorschriften gelten allerdings gemäß § 5 Abs. 2, wenn und soweit eine externe KVGs Dienst- und Nebendienstleistungen im Sinne von § 20 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und Abs. 3 Nr. 2 bis 5 erbringt (Finanzportfolioverwaltung, Anlageberatung, Anteilscheinkontenverwaltung, Anlagevermittlung).3 An dieser Wertung hat auch die letzte Überarbeitung der MiFID nichts geändert,4 die infolge veränderter Marktstrukturen und Innovationen auf den Finanzmärkten sowie aufgrund von Folgen der Finanzkrise notwendig war. Mit der Richtlinie 2014/65/EU wurde die Finanzmarktrichtlinie 2014 neu gefasst (MiFID II). Deren Regeln hat der Gesetzgeber in Deutschland mit dem Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG)5 umgesetzt, die seit dem 3. Januar 2018 anzuwenden sind. Da die gesetzlichen Bestimmungen in § 9a InvVerOV nur allgemeine und keine konkreten Angaben darüber enthielten, wie die internen Organisationsprozesse ausgestaltet sein sollten, hatte die Aufsicht in ihrem Mitte 2010 veröffentlichten Rundschreiben InvMaRisk neben den Vorgaben zum Risikomanagementprozess (siehe § 29) und zur Auslagerung (siehe § 36) auch zusätzliche Anforderungen an den internen Organisationsprozess aufgestellt. Das Rundschreiben enthielt insbesondere Angaben zur Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung, zum Inhalt und zur Ausgestaltung interner Organisationsrichtlinien, zur Dokumentation, zu den Ressourcen, zur Compliance-Funktion, zu den persönlichen Geschäften und zur Internen Revision. Es gab für die Praxis einen flexiblen Rahmen für die Ausgestaltung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation der Kapitalanlagegesellschaften und selbstverwalteten Investmentaktiengesellschaften vor.6 Die Anforderungen der InvMaRisk galten bis zu seiner Ablösung durch die KAMaRisk in 2017 auch unter dem KAGB-Regime noch weiter, soweit sie nicht im Widerspruch mit den neuen gesetzlichen Vorgaben standen.7 Die neuen KAMaRisk enthielten neben einer neuen Bezeichnung als „Mindestanforderungen das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften“ auch weitere inhaltliche Änderungen. Insbesondere hat die BaFin ihr Rundschreiben an die bereits seit 2013 geltenden Anforderungen des KAGB sowie der AIFM-DVO angepasst. Anforderungen, die dort bereits geregelt sind, hat die BaFin gestrichen und damit das Rundschreiben im Vergleich zu den InvMaRisk gene-

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2 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 9a InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 61. 3 Vgl. § 20 Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 und Absatz 3 Nr. 2, 3, 4 und 5. 4 Vgl. Artikel 2 Abs. 1 Buchstabe i) der Richtlinie 2014/65/EU. 5 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften vom 23. Juni 2017, BGBl. I, S. 1693. 6 Vgl. BaFin, Abschnitt 1, Tz. 1 InvMaRisk. 7 Vgl. BaFin, FAQ zur Auslagerung gemäß § 36 KAGB, Nr. 12.

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rell verkürzt. Die bisherigen Vorgaben der InvMaRisk hat sie beibehalten, soweit sie die gesetzlichen Regelungen konkretisieren. Dabei weist die BaFin explizit darauf hin, dass die Anforderungen der KAMaRisk im Verhältnis zur AIFM-DVO nachranging sind. Mit dem OGAW-IV-UmsG hat der Gesetzgeber § 9a InvG um einen Absatz erweitert. § 9a Abs. 1 InvG entsprach der vorherigen Regelung, wobei Nr. 5 (Dokumentation der ausgeführten Geschäfte) an den Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchstabe a) der OGAW-Richtlinie angepasst und die Aufzählung mit den neuen Nr. 7 bis 9 um weitere Pflichten ergänzt wurde. Hierzu zählten eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung, ein Beschwerdemanagement sowie Verfahren zur Gewährleistung bestimmter Informationspflichten gegenüber Anlegern, Kunden, Vertriebsstellen und der BaFin bzw. zuständigen Stellen des Herkunftsstaats von EU-Investmentvermögen. Die infolge des OGAW-IV-UmsG eingeführten und aus der MiFID und MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG entstammenden Organisationspflichten (siehe § 26 Rn. 10 und 11) wurden in der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU konkretisiert und in einer nationalen Verordnung, der InvVerOV umgesetzt. § 9a Abs. 2 InvG hat hierfür erstmals eine entsprechende Verordnungsermächtigung vorgesehen. Die Anforderungen der InvVerOV waren ab dem 1. Juli 2011 umzusetzen, wobei bei der Überwachung von persönlichen Geschäften mit Immobilien, Beteiligungen an Immobiliengesellschaften, Beteiligungen an ÖPP-Projektgesellschaften oder Unternehmensbeteiligungen eine einjährige Übergangsfrist bestand.8 Mit der Einführung der InvVerOV mussten die KAGs im Vergleich zum Pflichtenkatalog des § 9a InvG in der Fassung des InvÄndG sowie im Vergleich zu den Vorgaben der InvMaRisk ihre Organisationsprozesse anpassen und neue Pflichten einhalten. Hierzu zählten neue Berichts-, Informations- und Meldepflichten,9 neue Veröffentlichungspflichten auf der Internetseite,10 ein neuer Prozess zur Sicherstellung einer zentralen Aufzeichnung der Zeichnungs- und Rücknahmeaufträge durch die Depotbank11 sowie die Einführung einer Compliance-Funktion und Benennung eines unabhängigen Compliance-Beauftragten.12 Die InvVerOV trat mit Inkrafttreten der KAVerOV am 22.7.2013 außer Kraft. Die auf Grundlage der AIFM-Richtlinie erlassene AIFM-DV konkretisiert in den Art. 57 bis 66 die allgemeinen Organisationspflichten nach dem Vorbild der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU, die seit dem AIFM-UmsG unmittelbar für AIF-KVGs gelten.13 Die hiervon nicht erfassten und dem Schutz von Kleinanlegern dienenden zusätzlichen Pflichten für OGAW-Verwaltungsgesellschaften (Beschwerdemanagement und Informationspflichten gegenüber Dritten) hat der Gesetzgeber in einem neuen Absatz 2 geregelt, welche im Wesentlichen den bislang in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 InvG geregelten Vorgaben entsprechen. Der Verordnungsgeber hat außerdem die aus der OGAW-Durchführungs-

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8 Vgl. § 30 InvVerOV. 9 Hierzu zählten beispielsweise die Informationspflicht gegenüber externen Vertriebsstellen (§ 5 Abs. 3 InvVerOV), mindestens jährliche Berichtspflichten der Compliance-Funktion, Risikocontrolling-Funktion und der internen Revision an die Geschäftsleitung (§ 7 Abs. 3 InvVerOV), Sicherstellen der Information des Aufsichtsrates durch Vorlage von Kopien einzelner Berichte (§ 7 Abs. 4 InvVerOV), Berichtspflichten über die Ausführung von Zeichnungs- und Rücknahmeaufträgen (§ 21 InvVerOV), Meldepflicht gegenüber der BaFin zu allen wesentlichen Änderungen des Risikomanagementprozesses (§ 28 Abs. 2 InvVerOV). 10 Hierzu zählten beispielsweise Verfahren für Anlegerbeschwerden (§ 5 Abs. 2 InvVerOV), eine Kurzbeschreibung der festgelegten Strategien zur Stimmrechtsausübung (§ 19 InvVerOV), angemessene Informationen über die festgelegten Best Execution-Grundsätze und deren wesentlichen Änderungen (§ 22 Abs. 3 InvVerOV, Existenz, Art und Umfang von Zuwendungen – soweit nicht im Verkaufsprospekt erfolgt (§ 26 InvVerOV nebst Begründung). 11 Vgl. § 13 InvVerOV. 12 Vgl. § 8 InvVerOV. 13 Siehe auch Verweis in Absatz 3.

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§ 28

A. Allgemeines

richtlinie 2010/43/EU entstammenden Pflichten der OGAW-Verwaltungsgesellschaften in der KAVerOV in der Weise umgesetzt als er auf die jeweiligen Vorschriften der AIFM-VO verweist und etwaige Besonderheiten für Publikumsfonds zusätzlich regelt (siehe Rn. 72). Mit dem AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz vom 18. Dezember 201314 hat der Gesetzgeber das Geldwäschegesetz an das KAGB angepasst und die bislang in § 18 Abs. 6 enthaltenen Vorgaben für externe KVGs auch auf interne KVGs als Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes erweitert und in § 28 Abs. 1 Satz 4 überführt. Mit dem sog. KAGB-Reparaturgesetz15 vom Juli 2014 hat der Gesetzgeber in Absatz 2 klargestellt, dass die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 geltenden Informationspflichten auch für KVGs gelten, die Publikums-AIF verwalten. In der Fassung des AIFM-Umsetzungsgesetzes enthielt die Vorschrift nur einen Verweis auf Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 (Beschwerdemanagement). Mit dem OGAW-V-UmsG16 vom 3. März 2016 wurde in Absatz 1 Satz 2 eine neue Nummer 9 eingefügt und damit Artikel 99d der OGAW-V-Richtlinie umgesetzt. Die seit 18. März 2016 geltende Vorschrift fordert ein Verfahren, aufgrund dessen Mitarbeiter intern und anonym Hinweise über Rechtsverstöße der KVG geben können (sog. „Whistleblowing“). Der nationale Gesetzgeber hat diese OGAW-Regelung wegen vergleichbarer Interessenlage auch auf die AIF-KVG übertragen. Diese Vorschrift wurde mit dem ersten Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften (1. FiMaNoG)17vom 30. Juni 2016 nochmals angepasst, indem die Aufzählung der Verstöße gegen unmittelbar geltende Vorschriften um Verstöße gegen die Marktmissbrauchsverordnung und die PRIIPS-Verordnung erweitert wurden. Beide Verordnungen fordern ebenfalls einen solchen internen Prozess.18 Mit dem Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze18a wurde die Vorschrift zudem um Verstöße gegen die unmittelbar geltenden Vorschriften der Verordnung über Geldmarktfonds18b entsprechend ergänzt. Die Organisationspflichten der KVGs sind Gegenstand externer Prüfungen. So hat der Abschlussprüfer der KVG in seinem Prüfungsbericht gemäß § 22 Abs. 2 KAPrüfbV zu beurteilen, ob die Geschäftsorganisation gemäß § 28 ordnungsgemäß funktioniert. Dabei hat er insbesondere über die wesentlichen Geschäftsprozesse in den Funktionen Portfolioverwaltung, Investmentkontrolle, Fondsbuchhaltung und Ermittlung der Anteilwerte sowie über die dort eingesetzten Datenverarbeitungssysteme zu berichten. Gemäß § 22 Abs. 6 KAPrüfbV hat der Abschussprüfer außerdem zu beurteilen, ob das Kontrollverfahren und die interne Revision der externen KVG angemessen sind. Dabei haben sich insgesamt Umfang und Ausgestaltung der Berichterstattung an der Größe, Risikolage und Komplexität der Geschäfte der KVG und dem sonstigen Prüfungsumfeld zu orientieren.19

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14 Vgl. BGBl. I, S. 4318. 15 Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.2014, in Kraft seit 19.7.2014, BGBl Teil I Nr. 30, S. 934 ff. 16 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen (OGAW-V-UmsG) vom 3. März 2016, BGBl. I, S. 348. 17 Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – 1. FiMaNoG) vom 30. Juni 2016, BGBl. I, S. 1514. 18 Vgl. Art. Artikel 32 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 und Artikel 28 Absatz 4 der

Verordnung (EU) Nr. 1286/2014. 18a BGBl. 2018 I, S. 1102 ff. 18b Verordnung (EU) 2017/1131 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über Geldmarktfonds, EU-Amtsblatt vom 30.6.2017, L 169/8. 19 Vgl. § 2 KAPrüfbV.

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§ 28

Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

B. Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (Abs. 1) B. Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (Abs. 1) Absatz 1 verpflichtet KVGs, eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation einzurich15 ten und bestimmt den Mindestumfang, der nicht als abschließend anzusehen ist. I. Grundprinzipien einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation (Satz 1 und Art. 57 AIFM-DV) 16

Absatz 1 Satz 1 definiert den Sinn und Zweck einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation, welche die Einhaltung der von der KVG zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen gewährleisten soll. Satz 1 bestimmt damit ein allgemeines ComplianceGebot zur Einhaltung gesetzlicher Vorschriften, das nicht nur auf das KAGB beschränkt ist, sondern auch sämtliche, außerhalb des KAGB geregelten und für KVGs geltenden Vorschriften erfasst (z.B. InvStG, zum KAGB erlassene Rechtsverordnungen). In welcher Art und Weise die KVG diesem Compliance-Gebot nachkommen kann, lässt das Gesetz ausdrücklich offen. Es steht daher im Ermessen jeder einzelnen KVG, hierfür entsprechende Prozesse und Verfahren einzurichten. Dabei hat sie sich jedoch an den in Art. 57 AIFM-DV definierten Grundprinzipien zu halten.

1. Allgemeine Grundsätze. Art. 57 Abs. 1 AIFM-DV legt einen Katalog mit allgemeinen Anforderungen fest, zu deren Umsetzung eine KVG „gehalten“ ist. Eine explizite Umsetzungspflicht lässt sich daraus nicht ableiten, wenngleich sich die interne Organisation einer KVG an diesen allgemeinen Grundsätzen messen lassen wird. Dies folgt bereits daraus, dass an diesen allgemeinen Grundsätzen weitere Organisationspflichten in den Art. 58 ff. AIFM-DV anknüpfen, die eine entsprechende interne Organisation voraussetzen. Die korrespondierende Vorschrift in Art. 4 Abs. 1 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU geht im Gegensatz zu Art. 57 Abs. 1 AIFM-DV von einer Verpflichtung aus. In beiden Fällen gilt jedoch, dass das Maß der Umsetzung der einzelnen in Art. 57 Abs. 1 AIFM-DV aufgezählten Anforderungen der Art, dem Umfang und der Komplexität der von der KVG erbrachten Geschäfte sowie der Art und dem Spektrum der im Zuge dieser Geschäfte erbrachten Dienstleistungen und Tätigkeiten Rechnung tragen muss.20 Der Proportionalitätsgrundsatz bildet daher die Ausgangsbasis für die Verfahren und Prozesse, die eine KVG zur Einhaltung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation umzusetzen, anzuwenden und aufrechtzuerhalten hat. Im Einzelnen definiert Art. 57 Abs. 1 Satz 1 folgende allgemeine Grundsätze: 18 Gemäß Art. 57 Abs. 1 Satz 1a) AIFM-DV sind KVGs gehalten, Entscheidungsprozesse und eine Organisationsstruktur zu schaffen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten, bei der die Berichtspflichten klar festgelegt und dokumentiert sowie Funktionen und Aufgaben klar zugewiesen und dokumentiert sind. Gemäß Art. 57 Abs. 1 Satz 1b) AIFM-DV sind KVGs gehalten sicherzustellen, dass alle 19 relevanten Personen die Verfahren, die für eine ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Aufgaben einzuhalten sind, kennen. Relevante Personen werden in Art. 1 Nr. 2 AIFM-DV legal definiert. Diese Legaldefinition gilt auch für die OGAW-KVG.21 Zu den relevanten Personen zählen danach: – ein Direktor, ein Gesellschafter oder eine vergleichbare Person oder ein Mitglied der Geschäftsleitung, 17

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Vgl. Art. 57 Abs. 1 Satz 2 AIFM-DV. Vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 KAVerOV.

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ein Angestellter der KVG oder jede andere natürliche Person, deren Dienste der KVG zur Verfügung gestellt und von dieser kontrolliert werden und die an den von der KVG erbrachten kollektiven Vermögensverwaltungsdiensten beteiligt ist, eine natürliche oder juristische Person, die im Rahmen einer Vereinbarung zur Übertragung von Aufgaben an Dritte unmittelbar an der Erbringung von Dienstleistungen für die KVG beteiligt ist, welche der KVG die kollektive Vermögensverwaltung ermöglichen.

Gemäß Art. 57 Abs. 1 Satz 1c) AIFM-DV sind KVGs gehalten, angemessene interne 20 Kontrollmechanismen zu schaffen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten. Diese Kontrollmechanismen dienen dazu, die Einhaltung von Beschlüssen und Verfahren auf allen Ebenen sicherstellen. Gemäß Art. 57 Abs. 1 Satz 1d) AIFM-DV sind KVGs gehalten, eine wirksame interne 21 Berichterstattung und Weitergabe von Informationen auf allen maßgeblichen Ebenen sowie einen wirksamen Informationsfluss mit allen beteiligten Dritten zu schaffen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten. Gemäß Art. 57 Abs. 1 Satz 1e) AIFM-DV sind KVGs gehalten, angemessene und sys- 22 tematische Aufzeichnungen über ihre Geschäftstätigkeit und interne Organisation zu führen. Hierzu zählt als wesentliches Mittel der internen Geschäftsorganisation, dass die KVG ihre Geschäftstätigkeit auf der Grundlage von internen Organisationsrichtlinien betreibt (z.B. Handbücher, Arbeitsanweisungen, Arbeitsablaufbeschreibungen). Die BaFin hat in den KaMaRisk zur Darstellung und zum Inhalt der Organisationsrichtlinien detaillierte Anforderungen aufgestellt.22 2. Sicherheit, Integrität und Vertraulichkeit von Informationen. Art. 57 Abs. 2 23 AIFM-DV legt fest, dass KVGs Systeme und Verfahren einzurichten, umzusetzen und aufrechtzuerhalten haben, welche die Sicherheit, die Integrität und die Vertraulichkeit der Informationen gewährleisten, wobei der Art der besagten Informationen Rechnung zu tragen ist. 3. Notfallplanung. Nach Art. 57 Abs. 3 AIFM-DV haben KVGs eine angemessene 24 Notfallplanung festzulegen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten. Diese soll bei einer Störung Systeme und Verfahren gewährleisten, dass wesentliche Daten und Funktionen erhalten bleiben und Dienstleistungen und Tätigkeiten fortgeführt werden oder – sollte dies nicht möglich sein – diese Daten und Funktionen bald zurückgewonnen und die Dienstleistungen und Tätigkeiten bald wieder aufgenommen werden. Die Anforderungen an das Notfallkonzept werden in Abschnitt 8.2 der KAMaRisk weiter konkretisiert. Die InvMaRisk forderten noch ausdrücklich, dass das Notfallkonzept Geschäftsfortführungsund Wiederanlaufpläne umfassen muss.23 Mit der Streichung ist diese Anforderung nicht entfallen, sondern diese lässt sich unmittelbar aus Art. 57 Abs. 3 AIFM-DV ableiten. Das Notfallkonzept muss die im Notfall zu verwendenden Kommunikationswege beschreiben.24 Bei Auslagerungen von zeitkritischen Aktivitäten und Prozessen sind die jeweiligen Notfallkonzepte der auslagernden Gesellschaft und des Auslagerungsunternehmens aufeinander abzustimmen.25 Zudem fordert die Aufsicht ein besonderes Notfallkonzept für den Fall, dass eine Verwahrstelle ausfallen und ihre Aufgaben nicht oder nur noch

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Siehe im Einzelnen, Abschnitt 6 KAMaRisk. Vgl. Abschnitt 7.3 Tz. 1 InvMaRisk. Vgl. Abschnitt 8.2 Tz. 3 KAMaRisk. Vgl. Abschnitt 8.2 Tz. 2 KAMaRisk.

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§ 28

Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

eingeschränkt wahrnehmen kann.26 Die noch in den InvMaRisk ausdrücklich geregelte Pflicht, die Wirksamkeit und Angemessenheit des Notfallkonzepts regelmäßig durch Notfalltests zu überprüfen,27 ist in den KAMaRisk nicht mehr enthalten. Diese Maßnahme leitet sich direkt aus Art. 57 Abs. 6 AIFM-DV ab. Die in Teilen seit 1. Januar 2018 geltende EU-Benchmarkverordnung28 enthält außer25 dem eine besondere Pflicht, (Notfall-)Maßnahmen bei wesentlicher Änderung oder Einstellung eines Referenzwertes gemäß Art. 28 Abs. 2 BMR für neu aufgelegte Fonds vorzusehen, die öffentliche Referenzwerte zur Messung der Performance (zur synthetischen oder physischen Indexreplizierung oder zur Festlegung von Performance Fees) verwenden (Art. 3 Abs. 1 Nr. 7e BMR). Praktische Bedeutung hat dies im Fall der Änderung oder Einstellung eines Referenzzinssatzes, wie beispielsweise die kritischen Referenzwerte Eonia, Euribor und LIBOR. In Bezug auf die EONIA-Benchmark, welche mit Wirkung zum 30. Juni 2017 als kritische Benchmark im Sinne der Benchmark-Verordnung eingestuft wurde, gab die EZB am 21.September 2017 bekannt, noch vor dem Jahr 2020 eine eigene Benchmark für Overnight-Zinssätze bereitzustellen. Damit reagierte die EZB auf die negative Entwicklung des Volumens der EONIA-Benchmark. Im Hinblick auf die Zukunft der LIBOR-Benchmark hat die englische Finanzaufsichtsbehörde die Einstellung nach 2021 in Aussicht gestellt. Als Begründung wurde die unzureichende Menge an Transaktionen in den zugrundeliegenden Märkten angeführt. Offen ist derzeit, wie mit bestehenden Altverträgen umzugehen ist, die eine über 2021 hinausgehende Laufzeit haben und auf LIBOR referenzieren. 26

4. Rechnungslegungsgrundsätze und -verfahren, Bewertungsregeln. Art. 57 Abs. 4 AIFM-DV legt das allgemeine Grundprinzip fest, dass KVGs Rechnungslegungsgrundsätze und -verfahren sowie Bewertungsregeln festlegen, umsetzen und aufrechterhalten müssen. Besondere schriftliche Grundsätze als Teil der internen Organisationsrichtlinien sind für die Rechnungslegung im Gegensatz zur Bewertung (siehe § 169) nicht zwingend vorgeschrieben. Die KVG muss jedoch sicherstellen, dass sie wirksame interne Prozesse festlegt, die es ihr ermöglicht, der BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde auf Verlangen rechtzeitig Abschlüsse vorzulegen, die ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild ihrer Vermögens- und Finanzlage vermitteln und mit allen geltenden Rechnungslegungsstandards und -vorschriften in Einklang stehen. Diesem in Art. 57 Abs. 4 AIFM-DV definierten Zweck dient letztlich auch die gemäß § 169 festzulegende interne Bewertungsrichtlinie. 27 Die Vorschrift erfasst sowohl die Rechnungslegung der KVG als auch die Rechnungslegung der verwalteten Investmentfonds. Die Anforderungen des Art. 57 Abs. 4 AIFM-DV werden durch Art. 59 AIFM-DV weiter konkretisiert, der den Vorgaben von Art. 8 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU entspricht. Art. 59 Abs. 1 AIFM-DV stellt mit Fokus auf die Fondsrechnungslegung klar, dass die anzuwendenden Rechnungslegungsgrundsätze und -verfahren im Sinne von Art. 57 Abs. 4 AIFM-DV dem Anlegerschutz dienen. Die Rechnungslegung muss so ausgelegt sein, dass alle Vermögenswerte und Verbindlichkeiten des Investmentfonds jederzeit direkt ermittelt werden können. Hat ein Investmentfonds mehrere Teilfonds, muss die KVG für jeden dieser Teilfonds getrennte Konten führen.

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26 Vgl. Abschnitt 8.2 Tz. 4 KAMaRisk. 27 Vgl. Abschnitt 7.3 Tz. 1 InvMaRisk. 28 Verordnung(EU) 2016/1011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden, und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2014/17/EU sowie der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

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§ 28

B. Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (Abs. 1)

Art. 59 Abs. 2 AIFM-DV stellt weiterhin klar, dass die festzulegenden, umzusetzen- 28 den und aufrechtzuerhaltenden Rechnungslegungs- und Bewertungsgrundsätze29 dazu dienen, den Nettoinventarwert jedes Investmentfonds auf der Grundlage der geltenden Rechnungslegungsstandards und -vorschriften genau berechnen zu können. 5. Verfahren und Grundsätze zur Offenlegung von Rücknahmebestimmungen. 29 Art. 57 Abs. 5 AIFM-DV verpflichtet KVGs zur Umsetzung von angemessenen Grundsätzen und Verfahren, die sicherstellen sollen, dass die für Investmentfonds geltenden Rücknahmebestimmungen gegenüber den Anlegern mit hinreichender Ausführlichkeit offengelegt werden, bevor diese in den Investmentfonds investieren sowie wenn wesentliche Änderungen vorgenommen werden. Da die KVG bereits gesetzlich verpflichtet ist, den Anleger im Verkaufsprospekt30 bzw. im Informationsdokument31 über seine Rücknahmerechte aufzuklären, muss die KVG nach Art. 57 Abs. 5 AIFM-DV sicherstellen, dass die dort genannten Informationen hinreichend ausführlich sind. Dies kann bereits durch entsprechende Kontrollverfahren durch die für die Erstellung der Verkaufsunterlagen Verantwortlichen (z.B. Rechtsabteilung, Compliance-Funktion) sichergestellt werden. 6. Bewertung, Überprüfung und Mängelbeseitigung der internen Systeme. 30 Art. 57 Abs. 6 AIFM-DV verpflichtet KVGs, die Angemessenheit und Wirksamkeit ihrer nach Art. 57 Abs. 1 bis 5 AIFM-DV geschaffenen Systeme, internen Kontrollmechanismen und Vorkehrungen regelmäßig zu überwachen und zu bewerten sowie die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Den Turnus für die einzelnen Überwachungs- und Bewertungsmaßnahmen kann die KVG individuell festlegen. Dabei wird sich die Häufigkeit jeweils an den einzelnen internen Prozessen und deren Komplexität ausrichten. II. Kontrolle durch das Leitungsgremium, Geschäftsleitung oder Aufsichtsfunktion (Art. 60 AIFM-DV) 1. Gesamtverantwortung. Gemäß Art. 60 Abs. 1 AIFM-DV hat die KVG bei der inter- 31 nen Aufgabenverteilung sicherzustellen, dass das Leitungsgremium, die Geschäftsleitung oder die Aufsichtsfunktion (falls vorhanden) die Verantwortung dafür tragen, dass die KVG ihre Pflichten aus der AIFM-Richtlinie erfüllt. Diese Vorgabe entspricht Art. 9 Abs. 1 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU, der auf die Erfüllung der Pflichten aus der OGAW-Richtlinie abstellt. Eine Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung fordert die BaFin bereits in Abschnitt 3 KAMaRisk, wonach unabhängig von der internen Zuständigkeitsregelung die Geschäftsleitung für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation und deren Weiterentwicklung verantwortlich ist. Der Fokus der in den KAMaRisk genannten Gesamtverantwortung liegt jedoch auf dem Risikomanagementsystem und die ausgelagerten Aufgaben, während Art. 60 Abs. 1 AIFM-DV und Art. 9 Abs. 1 OGAWDurchführungsrichtlinie 2010/43/EU generell auf die Einhaltung der Pflichten aus der AIFM- und OGAW-Richtlinie abstellen. 2. Aufgaben der Geschäftsleitung. Um der Gesamtverantwortung nach Art. 60 32 Abs. 1 AIFM-DV Rechnung tragen zu können, definiert Art. 60 Abs. 2 AIFM-DV entsprechend den Vorgaben von Art. 9 Abs. 2 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU die

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Vgl. mit weiteren Ausführungen die Vorgaben zu den internen Bewertungsgrundsätzen in § 169. Vgl. § 165 Abs. 2 Nr. 22. Vgl. § 307 Abs. 1 Nr. 12.

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§ 28

Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

einzelnen Aufgaben der Geschäftsleitung. Dabei muss die Geschäftsleitung nicht selbst die dort genannten Tätigkeiten ausführen. Vielmehr trägt sie die lediglich Verantwortung dafür, dass diese Aufgaben (z.B. durch Mitarbeiter der KVG oder externe Dritte) erfüllt werden. Im Einzelnen ist die Geschäftsleitung für folgende Bereiche verantwortlich: – Die Geschäftsleitung trägt die Verantwortung dafür, dass die allgemeine Anlagepolitik, wie sie gegebenenfalls in den Anlagebedingungen, der Satzung, dem Prospekt oder in den Emissionsunterlagen festgelegt ist, bei jedem verwalteten Investmentfonds umgesetzt wird; – Die Geschäftsleitung überwacht für jeden verwalteten Investmentfonds die Genehmigung der Anlagestrategien. Dabei geht es nicht um die aufsichtsrechtliche Genehmigung der Anlagebedingungen, wie dies etwa für Publikumsfonds vorgeschrieben ist. Die Geschäftsleitung ist vielmehr für die Anlagestrategien der von der KVG verwalteten Fonds, die allgemeine Hinweise auf die Anlagestrukturierung der einzelnen Fonds liefern, zuständig und muss diese billigen.32 Damit wird dem Aspekt Rechnung getragen, dass die Geschäftsleitung über die notwendige Expertise hinsichtlich der von der KVG erbrachten Geschäftstätigkeiten verfügen muss. – Die Geschäftsleitung trägt die Verantwortung dafür, dass die Bewertungsgrundsätze und -verfahren im Einklang mit Artikel 19 der AIFM-Richtlinie festgelegt und umgesetzt werden. – Die Geschäftsleitung trägt die Verantwortung dafür, dass die KVG über eine dauerhafte und wirksame Compliance-Funktion verfügt, selbst wenn diese Funktion von einem Dritten ausgeübt wird. – Die Geschäftsleitung sorgt dafür und vergewissert sich regelmäßig, dass die allgemeine Anlagepolitik, die Anlagestrategien und die Risikolimits jedes verwalteten Investmentfonds ordnungsgemäß und wirkungsvoll umgesetzt und eingehalten werden, selbst wenn die Risikocontrolling-Funktion von einem Dritten ausgeübt wird. – Die Geschäftsleitung stellt die Angemessenheit der internen Verfahren fest, nach denen für jeden verwalteten Investmentfonds die Anlageentscheidungen getroffen werden, und überprüft diese Verfahren regelmäßig. Dies dient dazu zu gewährleisten, dass solche Entscheidungen mit den genehmigten Anlagestrategien in Einklang stehen. – Die Geschäftsleitung billigt die Grundsätze für das Risikomanagement sowie die zur Umsetzung dieser Grundsätze genutzten Vorkehrungen, Verfahren und Methoden einschließlich des Risikolimitsystems und überprüft diese regelmäßig. – Die Geschäftsleitung trägt die Verantwortung für die Festlegung und Anwendung einer Vergütungspolitik im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben. 33

Gemäß Art. 60 Abs. 3 AIFM-DV hat die KVG außerdem sicherzustellen, dass die Geschäftsleitung und das Leitungsgremium oder die Aufsichtsfunktion (falls vorhanden) die Wirksamkeit der Grundsätze, Vorkehrungen und Verfahren, die zur Erfüllung der in der AIFM-Richtlinie festgelegten Pflichten eingeführt wurden, bewerten und regelmäßig überprüfen und angemessene Maßnahmen ergreifen, um etwaige Mängel zu beseitigen. Diese Vorgabe entspricht Art. 9 Abs. 3 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU, der auf die Erfüllung der Pflichten aus der OGAW-Richtlinie abstellt.

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3. Berichte an die Geschäftsleitung. Nach Art. 60 Abs. 4 AIFM-DV hat die KVG sicherzustellen, dass ihre Geschäftsleitung häufig, mindestens aber einmal jährlich,

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Vgl. Erwägungsgrund 10 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU.

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B. Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (Abs. 1)

§ 28

schriftliche Berichte zu Fragen der Rechtsbefolgung (gemeint ist der Bericht des Compliance-Beauftragten gemäß Art. 63 Abs. 3b AIFM-DV), der Innenrevision und der Risikocontrolling-Funktion erhält. In diesen Berichten muss insbesondere angegeben sein, ob zur Beseitigung etwaiger Mängel geeignete Abhilfemaßnahmen getroffen wurden. Gemäß Art. 60 Abs. 5 AIFM-DV muss die KVG außerdem gewährleisten, dass ihre 35 Geschäftsleitung regelmäßig Berichte über die Umsetzung der in Art. 60 Abs. 2b bis e) AIFM-DV genannten Anlagestrategien und internen Verfahren für Anlageentscheidungen erhält. Für die Erstellung diese Berichte gibt es keine Vorgaben für eine Zuständigkeitsregelung. D.h. die KVG muss intern festlegen, wer für die Erstellung dieser Berichte verantwortlich ist und dass die Geschäftsleitung diese Berichte regelmäßig erhält. 4. Berichte an das Leitungsgremium oder Aufsichtsfunktion. Gemäß Art. 60 36 Abs. 6 AIFM-DV hat die KVG sicherzustellen, dass das Leitungsgremium oder die Aufsichtsfunktion (falls vorhanden) regelmäßig schriftliche Berichte zu den in Art. 60 Abs. 4 AIFM-DV genannten Aspekten erhält. Diese Vorgabe deckt sich mit dem Wortlaut in Art. 9 Abs. 6 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU. Unter dem InvG hat der Verordnungsgeber Art. 9 Abs. 6 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU noch dahingehend umgesetzt, dass zwingend eine Kopie der jeweiligen Berichte an den Aufsichtsrat zu übersenden ist.33 Durch die Aufhebung der InvVerOV und mangels einer weiteren Konkretisierung in der KAVerOV gilt dies nicht mehr unter dem KAGB-Regime. Sowohl Art. 60 Abs. 6 AIFM-DV als auch Art. 9 Abs. 6 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/ EU stellen allein darauf ab, dass das Leitungsgremium bzw. die Aufsichtsfunktion über die in den Berichten der Compliance-Funktion, der Risikocontrolling-Funktion und der internen Revision enthaltenen Aspekten informiert werden müssen. Eine Übersendung einer Kopie der jeweiligen Berichte kann zwar zweckmäßig sein. Im Einzelfall kann aber auch eine Zusammenfassung der jeweiligen Aspekte aus den Berichten genügen. III. Umfang einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation (Satz 2) Absatz 1 Satz 2 definiert in einem nicht abschließenden Katalog den Mindestumfang 37 einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation. 1. Angemessenes Risikomanagementsystem (Nr. 1). Nach Nummer 1 umfasst eine 38 ordnungsgemäße Geschäftsorganisation einer KVG ein angemessenes Risikomanagementsystem. Die konkreten Anforderungen an das Risikomanagementsystem werden in § 29 bestimmt (siehe im Einzelnen dort). 2. Personelle und technische Ressourcen (Nr. 2). Nach Nummer 2 umfasst eine 39 ordnungsgemäße Geschäftsorganisation angemessene und geeignete personelle und technische Ressourcen. Dabei hat sich die quantitative und qualitative Personalausstattung insbesondere an betriebsinternen Erfordernissen, den Geschäftsaktivitäten sowie der Risikosituation zu orientieren.34 Die Abwesenheit oder das Ausscheiden von Mitarbeitern sollte außerdem nicht zu nachhaltigen Störungen des Betriebsablaufes führen.35

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33 Vgl. § 7 Abs. 4 InvVerOV. 34 Vgl. Art. 22 Abs. 2 AIFM-DV. 35 Vgl. Dies forderte die BaFin noch in Abschnitt 7.1 Tz. 3 InvMaRisk. Dieses Grundverständnis leitet sich bereits aus der allgemeinen Regelung in Art. 22 AIFM-DV ab, wonach eine ausreichende Zahl von Mitarbeitern zur Erfüllung ihrer zugewiesenen Pflichten vorhanden sein muss.

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Konkrete Anforderungen an die Ressourcen einer KVG stellt Art. 22 AIFM-DV als Teil der Verhaltenspflichten auf (siehe § 26 Rn. 67 ff.). Ergänzend hierzu konkretisiert § 4 Abs. 2 KAVerOV für die KVG, die OGAW oder Publikums-AIF verwaltet zusätzliche Pflichten im Zusammenhang mit relevanten Personen. – Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 KAVerOV darf die KVG, die OGAW- oder Publikums-AIF verwaltet, mit der Erfüllung von Aufgaben nur relevante Personen betrauen, die die hierfür notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen haben. Dies dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU. Die Vorschrift stellt dabei nicht nur auf die prinzipielle Bereitstellung ausreichender Personalressourcen in der Gesellschaft ab, sondern fordert, dass bei jeder konkreten Aufgabenzuteilung im laufenden Geschäftsbetrieb nur jeweils ausreichend dafür qualifizierte Personen berücksichtigt werden dürfen.36 Hieran knüpft die Pflicht an, die Qualifikationen der Mitarbeiter durch Fortbildungsmaßnahmen zu erhalten und der Entwicklung der Märkte und der Geschäftstätigkeit anzupassen. – Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 KAVerOV hat die KVG, die OGAW oder Publikums-AIF verwaltet, sicherzustellen, dass die Menge oder Vielfalt der von einer relevanten Person wahrgenommenen Aufgaben diese relevante Person in keiner Weise daran hindert, sämtliche Aufgaben gründlich, redlich und professionell zu erledigen. Dies dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU. Damit sollen die relevanten Personen auch in Stresssituationen nicht überfordert oder dazu verleitet werden, einzelne Aufgaben weniger gründlich, redlich und professionell zu bearbeiten, als dies geboten wäre.37

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Bei der Umsetzung der in § 4 Abs. 2 Nr. 1 und 2 KAVerOV genannten Pflichten hat die KVG, die OGAW oder Publikums-AIF verwaltet, den Proportionalitätsgrundsatz anzuwenden.38 Demnach muss die Ausprägung der einzelnen zu treffenden Vorkehrungen im Einzelfall den individuellen Faktoren, der Art, des Umfangs und der Komplexität der Geschäfte der KVG, die OGAW und Publikums-AIF verwaltet, sowie der Art und des Spektrums der im Zuge dieser Geschäfte erbrachten Dienstleistungen und Tätigkeiten entsprechen.

3. Mitarbeitergeschäfte (Nr. 3). Eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation umfasst geeignete Regelungen für die persönlichen Geschäfte der Mitarbeiter. Damit werden KVGs verpflichtet, Regeln für persönliche Geschäfte aufzustellen, die Teil der internen Organisationsrichtlinien sein müssen. Diese Regeln dienen dazu, Mitarbeiter, die sich in einem Interessenkonflikt befinden oder über Compliance-relevante Informationen verfügen, an den Abschluss von persönlichen Geschäften hindern, die durch einen Missbrauch von Informationen ermöglicht werden, die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit erlangt haben. Die konkreten Anforderungen an den Umgang mit Mitarbeitergeschäften werden in Art. 63 AIFM-DV näher konkretisiert, der im Wesentlichen Art. 13 OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU entspricht. Gemäß Art. 63 Abs. 1 AIFM-DV hat die KAG angemessene Vorkehrungen im Hinblick 43 auf bestimmte relevante Personen festzulegen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten. Die KVG muss daher zunächst eigenverantwortlich den Kreis der relevanten Personen identifizieren und dokumentieren. Für die Identifikation der relevanten Personen hat 42

_____ 36 37 38

Vgl. Begründung zu § 4 Abs. 2 Nr. 1 KAVerOV. Vgl. Begründung zu § 4 Abs. 2 Nr. 2 KAVerOV. Vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 3 KAVerOV.

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die KVG ein Auswahlermessen. Gemäß Art. 63 Abs. 1 AIFM-DV zählen hierzu folgende relevanten Personen, – deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder – die Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 MarktmissbrauchsRL39 oder zu anderen vertraulichen Informationen über einen Investmentfonds oder über die mit oder für einen Investmentfonds getätigten Geschäfte haben. Zugang zu Compliance-relevanten Informationen haben insbesondere Personen, die 44 Zugang zu Insider- oder anderen vertraulichen Informationen über Investmentvermögen oder Geschäfte haben, die für Investmentvermögen getätigt werden. Die BaFin hat in ihrem Emittentenleitfaden einzelne Sachverhalte aufgeführt, die als Insiderinformation angesehen werden können, sofern sie im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens geeignet sind, den Kurz/Börsenpreis eines Fondsvermögensgegenstandes erheblich zu beeinflussen. Um unzulässige persönliche Geschäfte von relevanten Personen zu verhindern, 45 muss die KVG entsprechende Vorkehrungen treffen. Diese sollten so ausgestaltet sein, dass sie geeignet sind, die identifizierten relevanten Personen daran zu hindern, bestimmte Geschäfte zu tätigen. Voraussetzung hierfür ist, dass die KVG zunächst definieren muss, welche Geschäfte von den identifizierten relevanten Personen nicht getätigt werden dürfen. Auch dafür hat die KVG ein Auswahlermessen. Grundlage für diese Analyse ist, welche Geschäfte tatsächlich von der Gesellschaft im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung erbracht werden. Beispielsweise kann eine KVG, die ausschließlich Wertpapierfonds verwaltet, festlegen, dass Immobiliengeschäfte nicht in die Überwachung einbezogen werden. Art. 63 Abs. 1a) AIFM-DV erfasst persönliche Geschäfte von den identifizierten re- 46 levanten Personen mit Finanzinstrumenten oder anderen Vermögenswerten (z.B. Sachwerte wie Immobilien). An das persönliche Geschäft sind dabei folgende Voraussetzungen geknüpft: – das Geschäft fällt unter Art. 2 Abs. 1 Marktmissbrauchs-RL,40 – das Geschäft geht mit dem Missbrauch oder der vorschriftswidrigen Weitergabe vertraulicher Informationen einher; – das Geschäft kollidiert mit einer Pflicht, die der KVG aus der OGAW- oder AIFMRichtlinie erwächst, oder könnte damit kollidieren. Gemäß Art. 63 Abs. 4 AIFM-DV sind hiervon sind auch Geschäfte mit Finanzinstru- 47 menten oder anderen Vermögenswerten erfasst, die im Auftrag von oder für Rechnung – einer relevanten Person; – einer Person, mit der die relevante Person familiäre oder enge Verbindungen unterhält; – einer Person, deren Verhältnis zur relevanten Person so beschaffen ist, dass Letztere ein direktes oder indirektes wesentliches Interesse am Ausgang des Geschäfts hat, wobei das Interesse nicht auf eine Gebühr oder Provision für die Abwicklung des Geschäfts abzielen darf.

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39 Der EU-Gesetzgeber hat es bislang versäumt, die Verweiskette in der AIFM-DV an die neue Marktmissbrauchsverordnung anzupassen. Da die Marktmissbrauchsverordnung die alte Marktmissbrauchsrichtlinie aufgehoben hat, wird die Vorschrift daher im Sinne der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie anzuwenden und auszulegen sein; siehe hierzu auch § 26 Rn. 123. 40 Siehe Fn. zuvor.

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Gemäß Art. 63 Abs. 3 AIFM-DV müssen hingegen folgende Geschäfte nicht in die interne Überwachung einbezogen werden: – persönliche Geschäfte, die im Rahmen eines Vertrags über die Portfolioverwaltung mit Ermessensspielraum getätigt werden, sofern vor Geschäftsabschluss keine diesbezüglichen Kontakte zwischen dem Portfolioverwalter und der relevanten Person oder der Person, für deren Rechnung das Geschäft getätigt wird, stattfinden; – persönliche Geschäfte mit OGAW oder AIF, die nach der Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaats, die für deren Anlagen ein gleich hohes Maß an Risikostreuung vorschreibt, der Aufsicht unterliegen, wenn die relevante Person oder jede andere Person, für deren Rechnung die Geschäfte getätigt werden, nicht an der Geschäftsleitung dieses Organismus beteiligt ist.

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Die zu treffenden Vorkehrungen müssen nicht nur die identifizierten relevanten Personen daran hindern, selbst persönliche Geschäfte zu täten. Die Vorkehrungen müssen die identifizierten relevanten Personen außerdem daran hindern, außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags auf andere Personen Einfluss zu nehmen: – eine andere Person hinsichtlich der Tätigung eines persönlichen Geschäfts im Sinne von Art. 63 Abs. 1 Buchstabe a Ziffern i) und ii) AIFM-DV zu beraten oder sie dazu zu veranlassen oder – eine andere Person im Hinblick auf die Tätigung eines persönlichen Geschäfts, das einen anderweitigen Missbrauch von Informationen über laufende Aufträge darstellen würde, zu beraten oder zu einem solchen Geschäft zu veranlassen; – unbeschadet des Art. 3a) Marktmissbrauchs-RL Informationen oder Meinungen an eine andere Person weiterzugeben, wenn der relevanten Person klar ist oder nach vernünftigem Ermessen klar sein sollte, dass diese Weitergabe die andere Person dazu veranlassen wird oder veranlassen dürfte, (i) ein persönliches Geschäft im Sinne von Art. 63 Abs. 1a) Ziffern i) und ii) AIFMDV im Hinblick auf Finanzinstrumente oder andere Vermögenswerte einzugehen oder ein persönliches Geschäft einzugehen, das einen anderweitigen Missbrauch von Informationen über laufende Aufträge darstellen würde; (ii) eine weitere Person hinsichtlich der Tätigung eines derartigen persönlichen Geschäfts zu beraten oder sie dazu zu veranlassen.

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Die zu treffenden Vorkehrungen können verschiedene Maßnahmen für verschiedene Mitarbeiter erforderlich machen. Entsprechend ist es möglich, unterschiedliche Pflichtenkataloge für verschiedene Mitarbeiter aufzustellen. Als mögliche angemessene Maßnahmen kommen insbesondere folgende Maßnahmen in Betracht: – Einrichtung von Vertraulichkeitsbereichen („chinese walls“), – Regelungen für den bereichsüberschreitenden Informationsfluss („wall crossing“), – Einrichtung von Überwachungsinstrumenten (z.B. Beobachtungsliste und/oder Sperrliste).

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Gemäß Art. 63 Abs. 2b) AIFM-DV müssen die internen Vorkehrungen gewährleisten, dass die KVG unverzüglich über jedes persönliches Geschäft einer von ihr identifizierten relevanten Person informiert wird, und zwar entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die eine Feststellung ermöglichen. Die KVG hat daher ein internes Verfahren festzulegen, das persönliche Geschäfte unverzüglich feststellt. Im Einzelnen kommen zur Feststellung persönlicher Geschäfte folgende Verfahren in Betracht: Steffen

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Unaufgeforderte, unverzügliche Anzeige des Geschäfts durch den Mitarbeiter (z.B. auch in Verbindung mit der Vorlage einer Vollständigkeitserklärung des jeweiligen Mitarbeiters bei Abfrage des getätigten Geschäfts) Übersendung von Zweitschriften getätigter Geschäfte der Mitarbeiter durch das konto- bzw. Depotführende Unternehmen an die Gesellschaft Einführung eines Zustimmungsvorbehaltes für Mitarbeiter vor Durchführung von Mitarbeitergeschäften

Die festgestellten persönlichen Geschäfte sowie alle hierzu erteilten Erlaubnisse und Verbote sind zu dokumentieren.41 Die KVG muss sicherstellen, dass jede relevante Person die Beschränkungen in Bezug auf persönliche Geschäften und die Maßnahmen, die sie im Hinblick auf persönliche Geschäfte und Informationsweitergabe getroffen hat, kennt. Dies erfolgt, indem die KVG interne Grundsätze zum Umgang mit persönlichen Geschäften aufstellt, diese in ihren internen Organisationsrichtlinien integriert und gegenüber den betroffenen Mitarbeitern kommuniziert. Art. 63 Abs. 2 Satz 2 AIFM-DV legt außerdem noch ein Verfahren für den Fall der Auslagerung bestimmter Tätigkeiten auf Dritte fest. Die KVG hat daher Maßnahmen zu treffen, die sicherstellen, dass bei Auslagerung des Portfoliomanagements persönliche Geschäfte von relevanten Mitarbeitern des Auslagerungsunternehmens dokumentiert und der Gesellschaft auf Verlangen unverzüglich vorgelegt werden. Hiervon erfasst sind persönliche Geschäfte von allen natürlichen Personen, die im Rahmen der Auslagerungsvereinbarung unmittelbar an der Erbringung von Dienstleistungen für die Gesellschaft, die ihr die kollektive Vermögensverwaltung ermöglichen, beteiligt sind und deren Tätigkeit Anlass zu einem Interessenkonflikt geben könnten. Die Pflicht zur Überwachung und Dokumentation von persönlichen Geschäften im Auslagerungsfall trifft das Auslagerungsunternehmen. Die KVG ist daher nur verpflichtet, eine entsprechende Dokumentation durch das Auslagerungsunternehmen sicherzustellen (z.B. durch vertragliche Vereinbarung im Auslagerungsvertrag). Außerdem trifft die KVG die Pflicht zur Überwachung des Auslagerungsunternehmens im Hinblick auf die Einhaltung der Dokumentationspflicht. Diese Pflicht dürfte jedoch entbehrlich sein, wenn das Auslagerungsunternehmen selbst eine KVG, eine EUVerwaltungsgesellschaft, ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 4 WpHG oder eine Wertpapierfirma im Sinne der MiFID ist.42 Denn in diesem Fall sind die Auslagerungsunternehmens bereits aufgrund ihrer eigenen aufsichtsrechtlichen Vorgaben verpflichtet, die Geschäfte ihrer Mitarbeiter zu dokumentieren. Insoweit kann davon ausgegangenen werden, dass sie ihrer Pflicht regelmäßig nachkommen. Ist die auslagernde KVG und das Auslagerungsunternehmen zugleich Teil einer Unternehmensgruppe, kann die Dokumentation aller Mitarbeitergeschäfte der Gruppe auch bei einem dieser Unternehmen erfolgen.

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4. Regelungen für die Anlage des eigenen Vermögens (Nr. 4). Eine ordnungsge- 56 mäße Geschäftsorganisation umfasst auch Regelungen für die Anlage des eigenen Vermögens. Hierbei hat die KVG insbesondere die Anforderungen des § 25 Abs. 7 zu beachten (siehe im Einzelnen dort), wenngleich sich die dort genannten Anforderungen nur

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41 Vgl. Art. 63 Abs. 2c) AIFM-DV. 42 Eine entsprechende Annahme hat die BaFin bereits für Auslagerungssachverhalte von Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorgenommen, vgl. Abschnitt BT 2.4 Tz. 2 MaComp 2018.

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auf das aufsichtsrechtliche Mindestkapital beziehen.42a Die Regelung hier betrifft hingegen sämtliche Anlagen des eigenen Vermögens und erfasst damit auch diejenigen, die die KVG als Kapitalpuffer vorhält. Die strengen Voraussetzungen des § 25 Abs. 7 KAGB gelten daher nicht für diejenigen Mittel, die eine KVG außerhalb der Mindestkapitalgrenze hält und investiert. 57

5. Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung (Nr. 5). Die KVG ist verpflichtet, Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung zu treffen. Diese müssen gemäß Art. 58 AIFM-DV insbesondere eine zeitnahe und ordnungsgemäße Aufzeichnung jedes Portfoliogeschäfts und jedes Zeichnungsauftrags oder gegebenenfalls Rücknahmeauftrags ermöglichen. Außerdem muss die KVG bei der elektronischen Datenverarbeitung ein hohes Maß an Sicherheit gewährleisten und ggf. für die Integrität und vertrauliche Behandlung der aufgezeichneten Daten sorgen. Weitere Anforderungen an die technischorganisatorische Ausstattung hat die BaFin in den KAMaRisk festgelegt.43 Hierauf hat die BaFin zuletzt ausdrücklich verwiesen, als im Zusammenhang mit sog. „Heartbleed-Bug“ Sicherheitslücken bekannt wurden und Zugangsdaten ausgespäht werden können (Benutzernamen, Passwörter, private Schlüssel).44 Die BaFin erwartet daher von den KVGs, angemessene IT-Sicherheitsmaßnahmen zu definieren und umzusetzen, die regelmäßig und anlassbezogen zu überprüfen sind. Sollten durch Sicherheitslücken wesentliche Schäden bzw. kritische IT-Sicherheitsvorfälle aufgetreten sein, erwartet die BaFin, dass die beaufsichtigten Unternehmen die zuständige Fachaufsicht informieren.45 Für die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist § 9 Bundesdaten58 schutzG entsprechend anzuwenden. 6. Dokumentation der ausgeführten Geschäfte (Nr. 6). Eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation umfasst nach Nummer 6 eine vollständige Dokumentation der ausgeführten Geschäfte, die insbesondere gewährleistet, dass jedes das Investmentvermögen betreffende Geschäft nach Herkunft, Kontrahent sowie Art und Abschlusszeitpunkt und -ort rekonstruiert werden kann. Diese Vorschrift wird durch die Art. 64 bis 66 AIFMDV weiter konkretisiert. Art. 64 AIFM-DV enthält explizite Vorgaben, wie Portfoliogeschäfte aufgezeichnet werden. Art. 65 AIFM-DV legt die Aufzeichnung von Zeichnungsund Rücknahmeaufträgen fest.46 Gemäß Art. 66 AIFM-DV müssen die Aufzeichnungen über die Portfoliogeschäfte 60 und die Zeichnungs- und Rücknahmeaufträge mindestens fünf Jahren aufbewahrt werden. Auf Verlangen der BaFin kann die Aufbewahrungsfrist auch verlängert werden, wenn dies notwendig ist, um der BaFin die Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktion zu ermöglichen. Die Aufbewahrungsfrist gilt auch, wenn die Zulassung der KVG abgelau59

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42a Weitnauer/Boxberger/Anders/Swoboda KAGB, § 28 Rn. 17, der in § 25 Abs. 7 KAGB unzutreffend eine Beschränkung der Anlagemöglichkeiten der KVGs sieht. Ebenso Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 28 Rn. 6. 43 Vgl. Abschnitt 8.1 KAMaRisk. 44 Vgl. Stellungnahme der BaFin vom 17.4.2014 zum Heartbleed-Bug, abrufbar unter: http://www. bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Meldung/2014/meldung_140417_heartbleed-bug.html. 45 Vgl. Stellungnahme der BaFin vom 17.4.2014 zum Heartbleed-Bug, abrufbar unter: http://www. bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Meldung/2014/meldung_140417_heartbleed-bug.html. 46 Hier kann die Verwahrstelle, sofern sie für die Ausgabe und Rückgabe verantwortlich ist, eine zentrale Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht treffen. Die KVG muss daher in diesem Fall sicherstellen (z.B. durch vertragliche Vereinbarung im Verwahrstellenvertrag), dass die Verwahrstelle zur Aufzeichnung und Aufbewahrung der Aufzeichnung verpflichtet ist.

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fen ist. Die Aufzeichnungen sind auf einem Datenträger aufzubewahren, auf dem sie so gespeichert werden können, dass die zuständigen Behörden auch künftig auf sie zugreifen können und die folgenden Bedingungen erfüllt sind: – Die zuständigen Behörden müssen ohne Weiteres auf die Aufzeichnungen zugreifen und jede maßgebliche Stufe der Bearbeitung jedes einzelnen Portfoliogeschäfts rekonstruieren können; – jede Korrektur oder sonstige Änderung sowie der Inhalt der Aufzeichnungen vor einer solchen Korrektur oder sonstigen Änderung müssen leicht feststellbar sein; – es ist keine sonstige Manipulation oder Änderung möglich. 7. Angemessene Kontrollverfahren (Nr. 7). Eine ordnungsgemäße Geschäftsorga- 61 nisation umfasst nach Nummer 7 angemessene Kontrollverfahren, die insbesondere das Bestehen einer internen Revision voraussetzen und gewährleisten, dass das Vermögen der von der KVG verwalteten Investmentvermögen in Übereinstimmung mit den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des Investmentvermögens sowie den jeweils geltenden rechtlichen Bestimmungen angelegt wird.46a Art. 62 AIFM-DV legt ergänzend die konkreten Anforderungen an eine interne Revi- 62 sion fest. Danach hat die KVG – gemessen am Proportionalitätsgrundsatz – eine von den übrigen Funktionen (Compliance- und Risikocontrolling-Funktion) und Tätigkeiten der KVG getrennte, unabhängige Innenrevisionsfunktion einzurichten und aufrecht zu erhalten. Diese hat folgende Aufgaben: – Erstellung, Umsetzung und Aufrechterhaltung eines Revisionsprogramms mit dem Ziel, die Angemessenheit und Wirksamkeit der Systeme, internen Kontrollmechanismen und Vorkehrungen der KVG zu prüfen und zu bewerten; – Ausgabe von Empfehlungen auf der Grundlage der Ergebnisse der von ihr ausgeführten Arbeiten; – Überprüfung der Einhaltung ihrer Empfehlungen – Berichterstattung zu Fragen der Innenrevision. Weitere Anforderungen an die interne Revision sind Abschnitt 12 KAMaRisk zu ent- 63 nehmen. Art. 61 AIFM-DV legt außerdem die Anforderungen für ein weiteres Kontrollverfah- 64 ren durch die Einrichtung einer ständigen Compliance-Funktion fest, die zusätzlich in Abschnitt 11 KAMaRisk konkretisiert werden. Danach hat die KVG Grundsätze und Verfahren festzulegen, die darauf ausgelegt sind, jedes Risiko einer etwaigen Missachtung der in OGAW- und AIFM-Richtlinie festgelegten Pflichten durch die KVG sowie die damit verbundenen Risiken aufzudecken. Hierfür hat sie angemessene Maßnahmen und Verfahren einzuführen, um dieses Risiko auf ein Mindestmaß zu beschränken und die zuständigen Behörden in die Lage zu versetzen, ihre Befugnisse im Rahmen dieser Richtlinie wirksam auszuüben. Sowohl bei der Einrichtung und Aufrechterhaltung der Compliance-Funktion als auch bei den zu treffenden Verfahren gilt der Proportionalitätsgrundsatz. Die Compliance-Funktion hat folgende Aufgaben: – Überwachung und regelmäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der festgelegten Maßnahmen, Grundsätze und Verfahren, sowie der Schritte, die zur Beseitigung etwaiger Defizite der KVG bei der Einhaltung ihrer Verpflichtungen unternommen wurden;

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46a Weitnauer/Boxberger/Anders/Swoboda KAGB, § 28 Rn. 20, mit weiteren Anmerkungen zu Sachwerte-Assetklassen wie Private Equity oder Venture Capital.

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Beratung der für Dienstleistungen und Tätigkeiten zuständigen relevanten Personen und deren Unterstützung im Hinblick auf die Erfüllung der in der OGAW- und AIFMRichtlinie festgelegten Pflichten.

Die Compliance-Funktion muss über die notwendigen Befugnisse, Ressourcen und Fachkenntnisse verfügen und Zugang zu allen einschlägigen Informationen haben. Die KVG hat einen Compliance-Beauftragten zu benennen, der für die ComplianceFunktion und die Erstellung der Berichte verantwortlich ist, die der Geschäftsleitung regelmäßig, mindestens aber einmal jährlich, zu Fragen der Rechtsbefolgung vorgelegt werden und in denen insbesondere angegeben wird, ob die zur Beseitigung etwaiger Mängel erforderlichen Abhilfemaßnahmen getroffen wurden. Um die Unabhängigkeit der Compliance-Funktion zu wahren, dürfen Personen, die 66 in die Compliance-Funktion eingebunden sind, nicht in die von ihnen überwachten Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden sein und die Vergütung des ComplianceBeauftragten und anderer in die Compliance-Funktion eingebundener Personen darf deren Objektivität nicht beeinträchtigen und dies auch nicht wahrscheinlich erscheinen lassen. Diese Anforderung ist am Proportionalitätsgrundsatz zu messen. Sollten diese Anforderungen im Verhältnis zur Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäfte sowie der Art und das Spektrum der Dienstleistungen und Tätigkeiten unverhältnismäßig sein, ist die KVG von dieser Anforderung befreit. 65

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8. Ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung (Nr. 8). Eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation umfasst schließlich auch eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung. Dies sollte jedoch für KVGs aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Rechtsform bereits selbstverständlich sein.

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9. Whistleblowing-Prozess (Nr. 9). Nach der mit dem OGAW-V-UmsG eingeführten neuen Nummer 9 ist die KVG verpflichtet, einen internen Prozess zur anonymen Meldung potenzieller oder tatsächlicher Rechtsverstöße einzurichten. Der Prozess muss darauf ausgerichtet sein, Meldungen von Mitarbeitern der KVG zu ermöglichen. Es wird daher nicht vorausgesetzt, dass zwingend tatsächlich gemeldet werden muss. Die Meldungen zielen auf potenzielle oder tatsächliche Verstöße gegen – das KAGB, – aufgrund des KAGB erlassene Rechtsverordnungen (z.B. DerivateV, KAVerOV, KARBV, KAPrüfbV, EAKAV, KASchlichtV), – unmittelbar geltende Vorschriften in Rechtsakten der Europäischen Union über Europäische Risikokapitalfonds, Europäische Fonds für soziales Unternehmertum, europäische langfristige Investmentfonds oder Geldmarktfonds, Marktmissbrauch oder über Basisinformationsblätter für PRIIPs (auch potenzielle oder tatsächliche Verstöße gegen weitere unmittelbar geltende EU-Verordnungen, soweit das KAGB auf diese Bezug nimmt (z.B. AIFM-DV, KID-VO, Delegierte Verordnung zur OGAWRL über die Unabhängigkeit von Verwahrstellen), dürften hiervon erfasst sein) sowie – etwaige strafbare Handlungen innerhalb der KVG. Sich bei diesem Prozess an den Regelungen des § 25a Abs. 1 Satz 6 Nr. 3 KWG zu orientieren,46b kann nur in Bezug auf die zu treffenden Maßnahmen für den jeweiligen

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46b So Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 28 Rn. 72.

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Prozess gelten. Denn die KWG-Vorschrift bezieht sich auf Verstöße gegen Rechtsnormen, die für eine KVG explizit nicht gelten (z.B. Verstöße gegen die CRR). Der einzurichtende Prozess muss die Vertraulichkeit der Identität der Mitarbeiter 69 wahren. Dies lässt sich beispielsweise durch offene Postfächer, Anonymisierte Meldevordrucke oder IT-Lösungen (anonymisierte Emails) umsetzen. Es steht außerdem im Ermessen der KVG, an welcher Stelle dieser Prozess einzurichten ist. Die damit betraute Stelle muss lediglich geeignet sein (z.B. Compliance-Funktion, Rechtsabteilung). Ebenso ist denkbar, den Meldeprozess an einen Dritten (z.B. Rechtsanwaltskanzlei) auszulagern, der gleichzeitig die Vertraulichkeit gegenüber der KVG sicherstellen kann. Die Einrichtung eines solchen Prozesses erfordert schließlich auch, dass im Organisationsprozess festgehalten wird, wie die KVG mit berechtigten oder unberechtigten Meldungen umgeht (z.B. wer ist verantwortlich, das Postfach zu öffnen und die Meldungen auszuwerten und das weitere Verfahren festzulegen). Ein vergleichbarer Prozess ist in § 68 Abs. 4 Satz 3 für die OGAW-Verwahrstelle und 70 in § 119 Abs. 6 für die OGAW-InvAG vorgeschrieben. Unabhängig davon wurde die BaFin mit dem FiMaNoG (1) über einen § 4d FinDAG 71 verpflichtet, selbst einen Prozess für die Entgegennahme von Hinweisen einzurichten. Auch die ESMA ist mit Inkrafttreten der OGAW-V-RL verpflichtet, einen Meldeprozess einzurichten. Über diese Meldeprozesse soll sich die Aufsicht Zugang zu (sanktionswürdigen) Informationen verschaffen können. Aus diesen Regelungen sowie aus Nummer 9 leitet sich jedoch nicht ab, dass eine KVG dem Mitarbeiter diese anderen Wege aufzeigen muss, dass er und wie er an die BaFin oder die ESMA melden kann. Die KVG muss daher nicht in ihrer internen Arbeitsanweisung auf die Möglichkeit zur Meldung bei der BaFin oder ESMA hinweisen. Meldet jedoch ein Mitarbeiter an die BaFin/ESMA einen Verstoß, muss die Vertraulichkeit auch dort gewahrt bleiben; auch darf die „Meldebefugnis“ arbeitsvertraglich nicht eingeschränkt werden (vgl. § 4d Abs. 6 und 7 FinDAG). IV. Hochfrequenzhandel (Satz 3) Satz 3 legt fest, dass die §§ 77, 78 und 80 Absatz 2 und 3 WpHG für KVGs entspre- 72 chend gilt. Diese Vorschriften regeln die Organisationspflichten, wenn ein Unternehmen Hochfrequenzhandel betreibt. Für KVGs, die regelmäßig ihre Aufträge für Portfoliogeschäfte an Dritte (z.B. Broker) weitergeben und damit selbst keinen Handel betreiben, findet diese Vorschrift keine Anwendung. Die übrigen KVGs, die selbst Handel betreiben, müssen die Voraussetzungen prüfen, ob sie überhaupt vom Anwendungsbereich des WpHG erfasst sind. Denn dieser regelt den algorithmischen Handel mit Finanzinstrumenten, bei dem ein Computeralgorithmus die einzelnen Auftragsparameter automatisch bestimmt, ohne dass es sich um ein System handelt, das nur zur Weiterleitung von Aufträgen zu einem oder mehreren Handelsplätzen oder zur Bestätigung von Aufträgen verwendet wird. Nur in diesem Fall muss die KVG über entsprechende Systeme, Risikokontrollen, Notfallvorkehrungen sowie Dokumentationen verfügen. Nach der Gesetzesbegründung zum FiMaNoG (2) soll es sich bei der Erweiterung des 73 Anforderungskataloges in § 28 Absatz 1 Satz 3 lediglich um eine Folgeänderung aufgrund der geänderten Nummerierung des WpHG handeln. Die bisherige Regelung im KAGB sah vor, dass die in § 33 Absatz 1a WpHG a.F. geregelten Organisationspflichten bei einem Hochfrequenzhandel (algorithmischer Handel) entsprechend auch für Fondsgesellschaften gelten. Diese Anforderung ist nunmehr in § 80 Absatz 2 WpHG geregelt. Bei einer bloßen Anpassung der neuen Nummerierung im WpHG hätte der Verweis in § 28 Absatz 1 Satz 3 KAGB daher lediglich auf § 80 Absatz 2 WpHG beschränkt bleiben müssen. Da § 80 Absatz 3 WpHG die Organisationspflichten im Zusammenhang mit dem algorithmischen 457

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§ 28

Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

Handel um besondere Aufzeichnungspflichten ergänzt, ist auch die Einbeziehung dieser Regelung im KAGB sachgerecht. Mit den Verweisen auf §§ 77 und 78 WpHG hat der Gesetzgeber zudem entgegen sei74 ner eigenen Begründung die bisherige Regelung im KAGB inhaltlich auf folgende weitere Sachverhalte ausgeweitet: § 77 WpHG regelt besondere Pflichten für WpDUs, die Dritten einen direkten elektronischen Zugang zu Handelsplätzen gewähren. § 78 WpHG legt besondere Pflichten für WpDUs fest, die als allgemeines Clearing-Mitglied für andere Personen handeln. Unabhängig von der fehlenden praktischen Relevanz gelten diese Vorgaben nach der MiFID II nicht für KVGs. Die Verweise auf diese beiden Vorschriften dürften daher in der Praxis ins Leere gehen. KVGs fallen durch den Verweis in § 28 Abs. 1 auf die WpHG-Vorschriften nicht un75 ter den Anwendungsbereich des KWG. Dies hat die BaFin in ihrem FAQ klargestellt. Der Verweis ist so zu verstehen, dass die in § 33 Abs. 1a WpHG a.F. (neu: § 80 Abs. 2 und 3 WpHG) enthaltenen Organisationspflichten für KVGs entsprechend anzuwenden sind. Für diese Gesellschaften gelten im Übrigen die einschlägigen Vorschriften des KAGB, der KAVerOV und der KAMaRisk. V. Geldwäsche (Satz 4) Mit dem AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz vom 18. Dezember 201347 hat der Gesetzgeber das Geldwäschegesetz an das KAGB angepasst und die bislang in § 18 Abs. 6 enthaltenen Vorgaben für externe KVGs auch auf interne Kapitalverwaltungsgesellschaften als Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes erweitert. Hierfür hat der Gesetzgeber in § 28 Abs. 1 Satz 4 eine einheitliche Regelung für interne und externe Kapitalverwaltungsgesellschaften geschaffen, die auch für inländische Zweigniederlassungen von EU-AIFVerwaltungsgesellschaften im Sinne von § 54 und von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 66 gilt.48 Wer entgegen § 28 Abs. 1 Satz 4 eine Datei nicht, nicht richtig oder nicht vollständig 77 führt oder nicht gewährleistet, dass die Bundesanstalt jederzeit Daten automatisiert abrufen kann, handelt gemäß § 340 Abs. 2 Nr. 8 ordnungswidrig, was mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden kann.49 § 5 Abs. 4 ordnet außerdem eine besondere Aufsichtsbefugnis der BaFin an zur 78 Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des § 28 Abs. 1 Satz 4 durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat nicht die Bundesrepublik Deutschland ist, und EU-Verwaltungsgesellschaften, wenn die ausländische AIFVerwaltungsgesellschaft oder die EU-Verwaltungsgesellschaft Investmentvermögen im Inland über eine Zweigniederlassung verwaltet oder vertreibt. C. Besondere Pflichten der OGAW-KVG (Abs. 2) 76

C. Besondere Pflichten der OGAW-KVG (Abs. 2) 79

Absatz 2 legt ergänzend zu Absatz 1 weitere Organisationspflichten für OGAW-KVGs und AIF-KVGs, die inländische Publikums-AIF verwalten, fest. Die Anforderungen des Absatzes 2 werden zusätzlich durch Absatz 4 i.V.m. § 4 Abs. 3 und 4 KAVerOV konkretisiert. Wie bei Absatz 1 Satz 2 handelt es sich bei der Aufzählung der zusätzlichen Organisationspflichten um einen Mindestkatalog, der nicht abschließend ist.

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47 Vgl. BGBl. I, S. 4318. 48 Vgl. § 54 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und § 66 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften. 49 Vgl. § 340 Abs. 7 Nr. 2.

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C. Besondere Pflichten der OGAW-KVG (Abs. 2)

§ 28

I. Beschwerdeverfahren und EU-OGAW (Satz 1 Nr. 1) Satz 1 Nummer 1 entspricht im Wesentlichen der vorhergehenden Regelung in § 9a 80 Absatz 1 Satz 2 Nr. 8 InvG, mit dem Art. 15 Unterabs. 1 der OGAW-RL umgesetzt wird. Nach Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 müssen die OGAW-KVGs durch geeignete Verfahren und Vorkehrungen einen ordnungsgemäßen Umgang mit Anlegerbeschwerden gewährleisten Die Verfahren und Vorkehrungen müssen außerdem gewährleisten, dass Anleger und Aktionäre der von der OGAW-Verwaltungsgesellschaft verwalteten OGAW ihre Rechte uneingeschränkt wahrnehmen können. Halbsätze 2 und 3 legen Sonderregelungen für die OGAW-KVG fest, die EU-OGAW verwaltet. 1. Beschwerdeverfahren. Das in Satz 1 Nummer 1 Halbsatz 1 genannte Beschwerde- 81 verfahren wird durch § 4 Abs. 3 KAVerOV konkretisiert. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 KAVerOV hat die OGAW-KVG50 wirksame und transparente Verfahren für die angemessene und unverzügliche Bearbeitung von Anlegerbeschwerden einzurichten und anzuwenden. Die EU-Aufsichtsbehörden haben den Begriff der Beschwerde wie folgt sehr weit de- 82 finiert:51 „Eine Äußerung der Unzufriedenheit, die eine natürliche oder juristische Person an eine Firma im Zusammenhang mit der Erbringung (i) einer Wertpapierdienstleistung im Rahmen der MiFID, der OGAW-Richtlinie oder der AIFMD richtet; oder (ii) eine in Anhang I der Eigenkapitalrichtlinie (CRD) genannte Bankdienstleistung; oder (iii) eine Dienstleistung der gemeinsamen Portfolioverwaltung im Rahmen der OGAWRichtlinie.“ Die BaFin hat mit dem Rundschreiben 06/2018 (BA und WA) Mindestanforde- 83 rungen an das Beschwerdemanagement festgelegt. Das Rundschreiben zielt darauf ab, die Bearbeitung von Beschwerden bei CRR-Kreditinstituten, Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz im Ausland i.S.v. § 53 Abs. 1 KWG, die das Einlagen- und das Kreditgeschäft betreiben, Zahlungsinstituten, E-Geld-Instituten und KVGs zu vereinheitlichen. Zugleich setzt es die „Leitlinien zur Beschwerdeabwicklung für den Wertpapierhandel (ESMA) und das Bankwesen (EBA)“, die der Gemeinsame Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden am 27.5.2014 veröffentlicht hat, in die deutsche Aufsichtspraxis um. Für KVGs gilt es, soweit sie OGAW und Publikums-AIF verwalten. Im Vergleich zum Konsultationsentwurf hat die BaFin darauf verzichtet, konzern- bzw. gruppenweit einheitliche Grundsätze zur Beschwerdebearbeitung zu fordern. Darüber hinaus hat sie das Erfordernis der Textform bei der Beantwortung von Beschwerden relativiert. Das gemäß Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 einzurichtende Beschwerdeverfahren ist al- 84 lein auf die kollektive Vermögensverwaltung von OGAW und Publikums-AIF beschränkt52 , indem der Wortlaut allein auf Anlegerbeschwerden abstellt und die Beschwerden von Kunden damit nicht erfasst. Für KVGs, die Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach § 5 Abs. 2 KAGB erbringen, gilt das in Art. 26 der Delegierten Verordnung zur MiFID II festgelegte Verfahren, was die BaFin in ihren MaComp 2018 zusätzlich konkretisiert hat.

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50 Die Anforderung gilt auch für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die Publikums-AIF verwalten (siehe § 28 Abs. 2 Satz 2. 51 Vgl. Gemeinsamer Ausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden, Leitlinien zur Beschwerdeabwicklung für den Wertpapierhandel (ESMA) und das Bankwesen (EBA) vom 27.5.2014, Ref.: C 2014 43, Rn. 9, S. 6 f. 52 Vgl. § 28 Abs. 2 Satz 2 KAGB.

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§ 28

Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

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Ein bloßes Auskunftsersuchen ist von der Vorschrift nicht erfasst. Dennoch kann es im Einzelfall angemessen sein, Verfahren einzurichten, nach denen Auskunftsersuchen in angemessener Frist bearbeitet werden. Bei der Einrichtung der Verfahren zur Beschwerdebearbeitung hat die betroffene 86 KVG einen eigenen Ermessensspielraum, wie sie die zu treffenden Maßnahmen intern organisiert und ausgestaltet. Die BaFin fordert in jedem Fall dokumentierte Grundsätze als Teil der internen Organisationsrichtlinien.53 Diese können beispielsweise folgenden Inhalt haben: – Art und Weise der Anlegerinformation (z.B. in angemessener Frist) über den Eingang seiner Beschwerde und das weitere Verfahren – Ggf. einen Hinweis auf die Möglichkeit zur Einschaltung eines Ombudsmanns – Sofern angemessen, Bearbeitung von Beschwerden durch geeignete Personen, die nicht unmittelbar in den Beschwerdefall verwickelt sind – Zeitnahe Durchführung von Abhilfemaßnahmen bei berechtigten Beschwerden. 87

Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 KAVerOV sind jede Beschwerde und die aufgrund der Beschwerde getroffenen Maßnahmen zu dokumentieren. Die aufgrund der Beschwerde getroffenen Maßnahmen umfassen Abhilfemaßnahmen, aber auch Kulanzregelungen. Die Dokumentation sollte in der Art erfolgen, dass die Beschwerde sowie die getroffene Maßnahme im Einzelfall nachvollziehbar sind. Dies dient nicht nur der internen Unternehmenssteuerung, sondern auch dem Abschlussprüfer und der BaFin, die dadurch Hinweise auf mögliche Schwachstellen in den Gesellschaften erhalten.54 Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 und 4 KAVerOV muss die Beschwerde für die Anleger kos88 tenfrei sein. Außerdem müssen dem Anleger Informationen über die Beschwerdeverfahren kostenfrei auf der Internetseite der KVG zur Verfügung stehen. Der Umfang der Informationen über den Ablauf des Beschwerdeverfahrens auf der Internetseite ist von der KVG frei gestaltbar und liegt in deren freien Ermessen. Folgende Angaben können hierzu als Hilfestellung dienen: – Angaben darüber, wie eine Beschwerde einzureichen ist. Der Anleger sollte darüber informiert werden, an wen er seine Beschwerde richten und wie er diese Stelle erreichen kann. Die Benennung eines konkreten Mitarbeiters ist nicht erforderlich. Dabei kommt folgende Darstellung in Betracht: – Bezeichnung der Beschwerdestelle – Anschrift, Telefonnummer – Email-Adresse (z.B. „[email protected]“) – Angaben zum Ablauf des Verfahrens. Es sollte eine kurze Beschreibung zum Ablauf des Beschwerdeverfahrens erfolgen und wie eine unverzügliche Bearbeitung gewährleistet werden kann. Ggf. kann auch ein ergänzender Hinweis auf die zeitnahe Durchführung von Abhilfemaßnahmen bei berechtigten Beschwerden erfolgen. Soweit die KVG einer Schlichtungsstelle angehört, empfiehlt sich auch ein Hinweis auf die Möglichkeit zur Einschaltung eines Ombudsmanns. 89

Ein Hinweis auf der Internetseite auf kostenfreie Informationen zum Beschwerdeverfahren ist nicht zwingend. Die kostenfreie Zurverfügungstellung von Informationen beinhaltet keine Kostentragungspflicht der KVG für die Einlegung der Beschwerde durch den Anleger (z.B. Portokosten, Internetgebühren für Email-Versand usw.).

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Vgl. BaFin, Abschnitt 6 Tz. 3u) KAMaRisk. Vgl. Begründung zu § 4 Abs. 3 KAVerOV.

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C. Besondere Pflichten der OGAW-KVG (Abs. 2)

§ 28

2. Sonderregelungen für EU-OGAW. Der Gesetzgeber betont in Satz 1 Nummer 1 90 Halbsatz 2, dass die Anforderungen an die in Halbsatz 1 genannten Organisationspflichten insbesondere gelten, falls die OGAW-KVG EU-OGAW verwaltet. Hintergrund ist dieser Regelung ist die EU-Harmonisierung in der OGAW-Richtlinie, die insbesondere für die grenzüberschreitende Verwaltung von OGAW sicherstellen will, dass Anleger ihr Beschwerderecht auch in diesen Fällen wahrnehmen können.55 Der Verweis in Halbsatz 2 entbindet jedoch die OGAW-KVG nicht von den in Halbsatz 1 genannten Pflichten, wenn sie OGAW verwaltet. Die Anlegerrechte im Beschwerdeverfahren bei einer grenzüberschreitenden Verwal- 91 tung von EU-OGAW können beispielsweise durch geeignete Regelungen im Rahmen der Vertriebsmodalitäten (z.B. Angabe einer Beschwerdestelle in den Verkaufsunterlagen oder auf der Internetseite) oder durch die Bereitstellung einer Anschrift im Herkunftsmitgliedstaat des OGAW gewahrt werden. Stellt die OGAW-KVG eine Anschrift im Herkunftsstaat des EU-OGAW bereit, muss es sich nicht um die Anschrift der OGAW-KVG selbst handeln.56 Nach Halbsatz 3 müssen Anleger und Aktionäre eines von einer OGAWKVG verwalteten EU-OGAW die Möglichkeit haben, Beschwerden in der Amtssprache oder einer anderen Amtssprache des Herkunftsstaates des EU-OGAW einzureichen. Es empfiehlt sich daher auch ein Hinweis darauf, in welcher Sprache die Beschwerde eingelegt werden kann. II. Informationspflichten (Satz 1 Nr. 2) Satz 1 Nummer 2 entspricht im Wesentlichen den Vorgaben des bisherigen § 9a 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 InvG, mit dem Art. 15 Unterabs. 2 und Art. 80 Abs. 2 Satz 1 OGAW-RL umgesetzt wird. Danach hat die OGAW-KVG geeignete Verfahren einzurichten und Vorkehrungen zu treffen, die gewährleisten, dass sie ihren Informationspflichten gegenüber Anlegern, Aktionären der von ihr verwalteten OGAW und Kunden, ihren Vertriebsgesellschaften57 sowie der BaFin oder den zuständigen Stellen des Herkunftsstaates des EUOGAW nachkommt. Die Informationspflichten nach Nummer 2 werden durch § 4 Abs. 4 KAVerOV kon- 93 kretisiert. Danach hat die OGAW-KVG einer Person, die in Bezug auf Anteile an dem jeweiligen Investmentvermögen Anlageberatung, Anlage- oder Abschlussvermittlung erbringt, die wesentlichen Anlegerinformationen und den Verkaufsprospekt für dieses Investmentvermögen auf Anfrage zur Verfügung zu stellen. Die Vorschrift dient dazu, dass jedem OGAW-Anleger unabhängig vom Vertriebsweg (Direktvertrieb oder Vertrieb über einen Intermediär) die wesentlichen Anlegerinformationen zur Verfügung gestellt werden.58 Der deutsche Verordnungsgeber hat die Vorgaben des Art. 80 Abs. 2 Satz 1 OGAW-RL, der nur auf die wesentlichen Anlegerinformationen abstellt, auch auf Verkaufsprospekte ausgeweitet. Die OGAW-KVG muss daher interne Organisationsprozesse einrichten, dass sie ihren Vertriebspartnern auf Nachfrage sowohl die wesentlichen Anlegerinformationen als auch die Verkaufsprospekte zur Verfügung stellen kann.

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55 Vgl. Erwägungsgrund 19 der OGAW-RL. 56 Vgl. Erwägungsgrund 19 der OGAW-RL. 57 Nach der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes entspricht der Begriff der „Vertriebsgesellschaft“ der rechtsformunabhängig in § 137 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InvG definierten Bezeichnung des Unternehmens, das den Vertrieb der Investmentanteile übernommen hat. 58 Vgl. Erwägungsgrund 61 OGAW-RL.

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§ 28

Allgemeine Organisationspflichten; Verordnungsermächtigung

III. Anwendung auf Publikums-AIF (Satz 2) Satz 2 bestimmt, dass für AIF-KVGs, die inländische Publikums-AIF verwalten, die Anforderungen von Satz 1 Nummer 1 Halbsatz 1 und Satz 1 Nummer 2 entsprechend gelten. Damit müssen diese auch über geeignete Verfahren und Vorkehrungen verfügen, die gewährleisten, dass die Gesellschaft ordnungsgemäß mit Anlegerbeschwerden umgeht und dass Anleger und Aktionäre der von ihr verwalteten AIF ihre Rechte uneingeschränkt wahrnehmen können. Mit dem KAGB-Reparaturgesetz hat der Gesetzgeber außerdem klargestellt, dass AIF-KVGs auch die Informationspflichten nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 entsprechend gelten. § 4 Abs. 3 und 4 KAVerOV sind daher auch für AIF-KVGs, die inländische Publikums-AIF verwalten, entsprechend anzuwenden. Dies gilt insbesondere auch für § 4 Abs. 4 KAVerOV, der lediglich auf OGAW-KVGs begrenzt ist. Hierbei scheint es sich jedoch um ein Versehen zu handeln, dass diese Vorschrift nicht im Zuge des KAGB-Reparaturgesetzes angepasst wurde. Mit der Übertragung von zusätzlichen Pflichten auf AIF-KVGs, die Publikums-AIF 95 verwalten, macht der Gesetzgeber von seiner Ermächtigung Gebrauch, eigene und strengere Vorschriften im Vergleich zur AIFM-Richtlinie für den Umgang der Verwaltungsgesellschaften mit Kleinanlegern festzulegen.59

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D. Besondere Kriterien für AIF-KVGs (Abs. 3) 96

Absatz 3 ergänzt die für eine AIF-KVG relevanten Verfahren und Regelungen nach Absatz 1 durch einen Verweis auf die Art. 57 bis 66 AIFM-DV. Damit wird Art. 18 Abs. 2 AIFM-RL umgesetzt. Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit sind die einzelnen Kriterien der Art. 57 bis 66 AIFM-DV in den vorgenannten Erläuterungen bereits berücksichtigt. E. Verordnungsermächtigung (Abs. 4) E. Verordnungsermächtigung (Abs. 4)

Absatz 4 enthält eine Verordnungsermächtigung, nach der das Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung erlassen und diese Ermächtigung auf die BaFin übertragen darf. Nach Übertragung der Befugnis auf die BaFin60 hat diese mit Erlass der KAVerOV von der Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht. Mit Inkrafttreten der KAVerOV am 22.7.2013 tritt gleichzeitig die InvVerOV außer Kraft. Die Verordnungsermächtigung des Absatz 4 erstreckt sich auf weitere Regeln für 98 OGAW und Publikums-AIF, welche die Verfahren in den Absätzen 1 und 2 näher konkretisieren sollen und über die Anforderungen in Art. 57 bis 66 AIFM-DV hinausgehen. Einzelheiten hierzu finden sich in § 4 KAVerOV. § 4 Abs. 1 KAVerOV enthält einen Verweis, dass mit Ausnahme von Art. 60 Abs. 2 Buchstabe h) AIFM-DV (siehe Rn. 27) die Artikel 57 bis 66 AIFM-DV ebenfalls für die OGAW-KVG gelten. § 4 Abs. 2 KAVerOV bestimmt nähere Einzelheiten zur Aufgabenwahrnehmung durch relevante Personen (siehe Rn. 35). § 4 Abs. 3 ergänzt die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 genannten Verfahren für Anlegerbeschwerden (siehe Rn. 60 ff.). § 4 Abs. 4 KAVerOV legt allein für die OGAW-KVG die zusätzlichen Informationspflichten gegenüber Vertriebsstellen fest (siehe Rn. 68). 97

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59 Vgl. Art. 43 AIFM-RL. 60 Vgl. § 1 Nr. 3a der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (eingefügt durch Änderung in 2013, BGBl. 2013, Teil I S. 2231).

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Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

§ 29

§ 29 Risikomanagement; Verordnungsermächtigung § 29 Risikomanagement; Verordnungsermächtigung Josek/Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-030

(1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat eine dauerhafte Risikocontrollingfunktion einzurichten und aufrechtzuerhalten, die von den operativen Bereichen hierarchisch und funktionell unabhängig ist (Funktionstrennung). 2 Die Bundesanstalt überwacht die Funktionstrennung nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit. 3 Die Kapitalverwaltungsgesellschaften, bei denen auf Grund der Art, des Umfangs und der Komplexität ihrer Geschäfte und der von ihnen verwalteten Investmentvermögen die Einrichtung einer hierarchisch und funktionell unabhängigen Risikocontrollingfunktion unverhältnismäßig ist, müssen zumindest in der Lage sein, nachzuweisen, dass besondere Schutzvorkehrungen gegen Interessenkonflikte ein unabhängiges Risikocontrolling ermöglichen und dass der Risikomanagementprozess den Anforderungen der Absätze 1 bis 6 genügt und durchgehend wirksam ist. (2) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss über angemessene Risikomanagementsysteme verfügen, die insbesondere gewährleisten, dass die für die jeweiligen Anlagestrategien wesentlichen Risiken der Investmentvermögen jederzeit erfasst, gemessen, gesteuert und überwacht werden können. 2 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Risikomanagementsysteme regelmäßig, mindestens jedoch einmal jährlich, zu überprüfen und erforderlichenfalls anzupassen. (2a) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft stützt sich bei der Bewertung der Kreditqualität der Vermögensgegenstände der Investmentvermögen nicht ausschließlich oder automatisch auf Ratings, die von einer Ratingagentur gemäß Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 in der jeweils geltenden Fassung abgegeben wurden. 2 Die Risikomanagementsysteme nach Absatz 2 haben dies sicherzustellen. 3 Die Bundesanstalt überwacht die Angemessenheit der Prozesse der Kapitalverwaltungsgesellschaften zur Beurteilung der Kreditqualität und die Nutzung von Referenzen auf Ratings im Sinne von Satz 1 im Rahmen der Anlagestrategie der Investmentvermögen; bei der Überwachung berücksichtigt die Bundesanstalt Art, Umfang und Komplexität der Investmentvermögen. 4 Soweit angemessen, wirkt die Bundesanstalt auf die Verminderung des Einflusses solcher Referenzen hin, um eine ausschließliche oder automatische Reaktion auf solche Ratings zu reduzieren. Risikomanagement; Verordnungsermächtigung (3) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft unterliegt zumindest den folgenden Verpflichtungen: 1. sie tätigt Anlagen für Rechnung des Investmentvermögens entsprechend der Anlagestrategie, den Zielen und dem Risikoprofil des Investmentvermögens auf Basis angemessener, dokumentierter und regelmäßig aktualisierter Sorgfaltsprüfungsprozesse; 2. sie gewährleistet, dass die mit den einzelnen Anlagepositionen des Investmentvermögens verbundenen Risiken sowie deren jeweilige Wirkung auf das Gesamtrisikoprofil des Investmentvermögens laufend ordnungsgemäß erfasst, gemessen, gesteuert und überwacht werden können; sie nutzt hierzu unter anderem angemessene Stresstests; 3. sie gewährleistet, dass die Risikoprofile der Investmentvermögen der Größe, der Zusammensetzung sowie den Anlagestrategien und Anlagezielen entsprechen, wie sie in den Anlagebedingungen, dem Verkaufsprospekt und den sonstigen Verkaufsunterlagen des Investmentvermögens festgelegt sind. 463 https://doi.org/10.1515/9783110492156-030

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

(4) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft legt ein Höchstmaß an Leverage fest, den sie für jedes der von ihr verwalteten Investmentvermögen einsetzen kann, sowie den Umfang des Rechts der Wiederverwendung von Sicherheiten oder sonstigen Garantien, die im Rahmen der Vereinbarung über den Leverage gewährt werden könnten, wobei sie Folgendes berücksichtigt: 1. die Art des Investmentvermögens, 2. die Anlagestrategie des Investmentvermögens, 3. die Herkunft des Leverage des Investmentvermögens, 4. jede andere Verbindung oder relevante Beziehung zu anderen Finanzdienstleistungsinstituten, die potenziell ein Systemrisiko darstellen, 5. die Notwendigkeit, das Risiko gegenüber jedem einzelnen Kontrahenten zu begrenzen, 6. das Ausmaß, bis zu dem das Leverage abgesichert ist, 7. das Verhältnis von Aktiva und Passiva, 8. Umfang, Art und Ausmaß der Geschäftstätigkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf den betreffenden Märkten. (5) Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften bestimmen sich für die von ihnen verwalteten AIF die Kriterien für 1. die Risikomanagementsysteme, 2. die angemessenen zeitlichen Abstände zwischen den Überprüfungen des Risikomanagementsystems, 3. die Art und Weise, in der die funktionale und hierarchische Trennung zwischen der Risikocontrollingfunktion und den operativen Abteilungen, einschließlich der Portfolioverwaltung, zu erfolgen hat, 4. die besonderen Schutzvorkehrungen gegen Interessenkonflikte gemäß Absatz 1 Satz 3 und 5. die Anforderungen nach Absatz 3 nach den Artikeln 38 bis 45 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. (5a) 1 AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die für Rechnung des AIF Gelddarlehen gewähren oder in unverbriefte Darlehensforderungen investieren, haben darüber hinaus über eine diesen Geschäften und deren Umfang angemessene Aufbau- und Ablauforganisation zu verfügen, die insbesondere Prozesse für die Kreditbearbeitung, die Kreditbearbeitungskontrolle und die Behandlung von Problemkrediten sowie Verfahren zur Früherkennung von Risiken vorsieht. 2 Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Darlehensvergabe zulässig ist nach § 3 Absatz 2 in Verbindung mit § 4 Absatz 7 des Gesetzes über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, §§ 240, 261 Absatz 1 Nummer 8, § 282 Absatz 2 Satz 3, § 284 Absatz 5 oder § 285 Absatz 3. (5b) 1 Die Kriterien für die Anforderungen, die ein Originator, ein Sponsor oder ein ursprünglicher Kreditgeber erfüllen muss, damit eine Kapitalverwaltungsgesellschaft im Namen von durch sie verwaltete Investmentvermögen in Verbriefungen investieren darf, bestimmen sich nach der Verordnung (EU) 2017/2402. 2 Für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften gilt Artikel 43 Absatz 5 und 6 der Verordnung (EU) 2017/2402 entsprechend. 3 Sind Kapitalverwaltungsgesellschaften eine Verbriefung eingegangen, die die Anforderungen der Verordnung (EU) 2017/ 2402 nicht mehr erfüllt, so handeln sie im besten Interesse der Anleger in den einschlägigen Investmentvermögen und ergreifen gegebenenfalls Korrekturmaßnahmen. (6) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen Josek/Steffen

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Europäische und international aufsichtliche Leitlinien und Empfehlungen

für Kapitalverwaltungsgesellschaften, die OGAW oder Publikums-AIF verwalten, zu den Risikomanagementsystemen und -verfahren zu erlassen. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schrifttum ALFI Risk Management, March 2012; ALFI Risk Management under the Alternative Investment Fund Managers Directive, April 2014; Andrae/Steffen Umdenken der Aufseher, Betriebswirtschaftliche Blätter 24.4.2017; Jobst/Kapoor Paradoxien im Ratingsektor – Vertrauendürfen und Vertrauenmüssen von Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer auf Ratings erworbener Finanzprodukte, WM 2013 680; Kort Die Regelung von Risikomanagement und Compliance im neuen KAGB, AG 2013 582; Kremer BaFin veröffentlicht MaRisk für Fondsgesellschaften, BaFin Journal 06/2010 4; Metzner/Pfisterer Auf dem Weg zu einem europäischen Regelwerk für darlehensvergebende Fonds?, RdF 2016 188; Siebel/Steffen Kreditratings in der Anlagepraxis, ZfgK 11/2015 540; Sprengnether/Wächter Risikomanagement nach dem KAGB, WM 2014 877; Timmerbeil/Spachmüller Anforderungen an das Risikomanagement nach der AIFMRichtlinie, DB 2012 1425; Wolf Implementierungsleitfaden für ein Risikomanagementsystem, BC 2002 257.

Gesetzesmaterialien EU-Richtlinien, EU-Verordnungen, Beschlüsse, Empfehlungen Richtlinie 2001/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) hinsichtlich der Anlagen der OGAW (zit.: Produktrichtlinie); Beschluss der Kommission vom 5. November 2003 zur Änderung des Beschlusses 2001/528/EG zur Einsetzung des Europäischen Wertpapierausschusses, 2004/8/EG; Empfehlung der EU-Kommission vom 27.4.2004 zum Einsatz derivativer Finanzinstrumente bei OGAW (2004/383/EG); Richtlinie 2013/14/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 zur Änderung der Richtlinie 2003/41/EG über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersvorsorge, der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) und der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds im Hinblick auf übermäßigen Rückgriff auf Ratings (zit.: Änderungsrichtlinie 2013/14/EU); Verordnung (EU) Nr. 462/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 über Ratingagenturen (zit.: Ratingverordnung); Financial Stability Board Consultative Document, Proposed Policy Recommendations to Address Structural Vulnerabilities from Asset Management Activities, 22.6.2016; Financial Stability Board Policy Recommendations to Address Structural Vulnerabilities from Asset Management Activities, 12.1.2017 (zit.: FSB-Empfehlungen); Verordnung (EU) 2017/1131 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über Geldmarktfonds (zit.: MMFR); Europaen Systemic Risk Board (ESRB) Recommendation of the European Systemic Risk Board of 7 December 2017 on liquidity and leverage risks in investment funds (ESRB/2017/6).

Europäische und international aufsichtliche Leitlinien und Empfehlungen Europäische und international aufsichtliche Leitlinien und Empfehlungen CESR Risk management principles for UCITS, Ref: CESR/09–178, Stand: Februar 2009 (zit.: Risikomanagementgrundsätze für OGAW); CESR’s technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport, Ref: CESR/09-963, 28.10.2009; CESR Guidelines on Risk Measurement and the Calculation of Global Exposure and Counterparty Risk for UCITS, Ref: CESR/10-788, vom 28.7.2010 (zit.: Leitlinien zur Risikomessung, zur Berechnung des Gesamtrisikoprofils und zu Kontrahentenrisiken von OGAW); ESMA’s Final Report on Risk Measurement and the Calculation of Global Exposrue and Counterparty Risk for UCITS, Ref: ESMA/2011/112, 14.4.2011; ESMA’s technical

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Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

advice to the European Commission on possible implementing measures of the Alternative Investment Fund Managers Directive, ESMA/2011/379; ESMA Leitlinien zur Risikomessung und zur Berechnung des Gesamtrisikos für bestimmte Arten strukturierter OGAW, Ref: ESMA/2012/197DE, vom 23.3.2012; ESMA Questions and Answers, Risk Measurement and Calculation of Global Exposure and Counterparty Risk for UCITS, ESMA/2012/429, 9.7.2012 (zit.: ESMA Q&A Risk Measurement for UCITS); IOSCO Final Report, Principles of Liquidity Risk Management for Collective Investment Schemes, FR03/13; EBA, EIOPA and ESMA Joint Consultation Paper on mechanistic references to credit ratings in the ESAs’ guidelines and recommendations, JC CP 2013 02, 7.11.2013; EBA, EIOPA and ESMA Final Report on mechanistic references to credit ratings in the ESAs’ guidelines and recommdations, JC 2014 004, 6.2.2014; ESMA Report on securities financing transactions and leverage in the EU transactions and leverage in the EU, Report prepared under the mandate in Article 29(3) SFTR, 4.10.2016, Ref.: ESMA/2016/1415; EBA, EIOPA and ESMA Final Report, Good Supervisory Practices for Reducing Mechanistic Reliance on Credit Ratings, JC 2016 71, 20.12.2016; ESMA Final Report, Technical advice, draft implementing technical standards and guidelines under the MMF Regulation, 13.11.2017, Ref: ESMA-34-49-103; IOSCO Final Report, Recommendations for Liquidity Risk Management for Collective Investment Schemes, FR01/2018; ESMA Risk Assessment Work Programme 2018, 9. Februar 2018, ESMA 20-95-839.

Gesetze und Verordnungen Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten in Sondervermögen nach dem Investmentgesetz vom 6. Februar 2004, BGBl. I 153 (zit.: DerivateV 2004); Erste Verordnung zur Änderung der Derivateverordnung vom 30.6.2011, BGBl. I 1278 (zit.: Erste Verordnung zur Änderung der DerivateV); Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz (Investment-Verhaltens- und Organisationsverordnung – InvVerOV) vom 28.6.2011, BGBl. I 1288; Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften in Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vom 16.7.2013; Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Kapitalanlage-Verhaltens- und Organisationsverordnung – KAVerOV) vom 16.7.2013, BGBl. I 2460 ff.; Entwurf eines Gesetzes zur Verringerung der Abhängigkeit von Ratings, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 18/1774 vom 18.6.2014; Gesetz zur Verringerung der Abhängigkeit von Ratings vom 10.12.2014, BGBl. I 2014, 2085; Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen, Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18.11.2015, BTDrucks. 18/6744 (zit.: OGAW-VUmsG-E); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen vom 3.3.2016, BGBl. I 2016, 348 (zit.: OGAW-V-UmsG).

BaFin-Verlautbarungen BaFin-Verlautbarungen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften (MaH), Verlautbarung vom 23. Oktober 1995 (zit.: BaKred MaH); Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk), Rundschreiben 18/2005, Fassung vom 17.8.2006 (zit. BaFin MaRisk (BA) 2005); Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk), Rundschreiben 5/2007 (BA) vom 30.10.2007 (zit.: BaFin MaRisk (BA) 2007); Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht/Deutsche Bundesbank Bankaufsichtliches Risikoprofil als Teil der bankaufsichtlichen Überprüfung und Bewertung von Instituten, Stand: November 2007 (zit: BaFin/BuBa Bankaufsichtliches Risikoprofil); Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk), Rundschreiben 15/ 2009 (BA) vom 14.8.2009 (zit.: BaFin MaRisk (BA) 2009); dies. Erläuterungen zu der Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten in Sondervermögen nach dem In-

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466

Systematische Übersicht

§ 29

vestmentgesetz (DerivateV), Schreiben vom 22.3.2004, GZ: BA 11/WA 41, Vorläufige Fassung, Stand 16.11.2004 (zit.: BaFin Erläuterungen zur DerivateV 2004); dies. Vermerk vom 9.8.2013, GZ: WA 41-WP 2136–2011/0090, Fragen zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage: Ergebnisprotokoll der Sitzung am 19.6.2013; dies. Hinweise zur Verwendung externer Ratings und zur Durchführung eigener Kreditrisikobewertungen, Erklärung zur Nutzung externer Ratings um Kreditrisiken zu bewerten, vom 23.10.2013 (zit.: BaFin Hinweise zur Verwendung externer Ratings); dies. Maßnahmenplan zur Reduzierung der Bezugnahme auf externe Ratings vom 14.4.2014; dies. Email vom 6.6. 2014, Leveragebegrenzung gemäß § 29 Abs. 4 KAGB, GZ: WA 41 Wp 2137-2013/0029; dies. Auslegungshilfe zum Artikel 2 des Gesetzes zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen vom 7.8.2013, BGBl. I S. 3090 (Abschirmungsgesetz), Stand: 14. Dezember 2016; dies. Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KAMaRisk), Rundschreiben 01/2017 (WA) vom 10.1.2017 (zit.: KAMaRisk); dies. Verlautbarung zum Abschirmungsgesetz; offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen als Hedgefondsgemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2a KWG, _WA 41-Wp 2137-2013/0284, 28. August 2017; dies. Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk, Rundschreiben 09/2017 (BA) vom 27.10.2017 (zit.: MaRisk (BA)); dies. E-Mail an den BVI vom 15. Dezember 2017, Derivatemeldung § 38 DerivateV – geänderte Mustertabelle.

Systematische Übersicht A.

B.

467

Systematische Übersicht Allgemeines I. Anwendungsbereich | 1 II. Risikomanagement und Risikomanagementsystem | 2 III. Entstehungsgeschichte | 7 Tatbestand I. Risikocontrollingfunktion (Abs. 1) 1. Einrichtung und Aufrechterhaltung der Risikocontrollingfunktion | 25 2. Aufgaben der Risikocontrollingfunktion | 28 3. Funktionstrennung | 33 4. Proportionalitätsgrundsatz | 36 II. Risikomanagementsysteme (Abs. 2) | 39 1. Proportionalitätsgrundsatz | 40 2. Verfahren des Risikomanagementsystems a) Risikomanagementgrundsätze | 41 b) Wesentliche Risiken und Risikolimits | 43 c) Verfahren zur Erfassung, Messung, Steuerung, Überwachung (Abs. 3 Nr. 2) | 47 d) Angemessene Stresstests (Abs. 3 Nr. 2) | 54 e) Backtesting-Verfahren | 58

f)

III.

IV.

Systeme und Verfahren für Liquiditätsmanagement | 60 g) Übereinstimmung der Risikoprofile mit Anlagestrategie und -zielen (Abs. 3 Nr. 3) aa) Risikoprofil | 61 bb) Übereinstimmung der Risikoprofile mit Anlagestrategie und Anlagezielen | 65 3. Überprüfung | 66 4. Externe Ratings | 70 Sorgfaltsprüfungsprozess (Abs. 3 Nr. 1) | 75 1. Umfang der Sorgfaltsprüfung | 76 2. Anlagen in eingeschränkt liquide Vermögensgegenstände | 81 3. Auswahl und Bestellung von Gegenparteien und Primebrokern | 83 4. Besonderheiten für OGAW und Publikums-AIF | 84 5. Schriftliche Grundsätze | 87 Höchstmaß an Leverage (Abs. 4, 1. Alternative) 1. Definition Leverage | 88 2. Festlegung eines Höchstmaßes | 92 3. Berechnung des Leverage von AIF | 94 4. Berechnung des Leverage von OGAW | 98

Josek/Steffen

§ 29

V.

VI.

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

Umfang des Rechts der Wiederverwendung von Sicherheiten oder sonstigen Garantien (Abs. 4, 2. Alternative) | 101 Anforderungen an den Erwerb von Verbriefungspositionen (Abs. 5 Nr. 6 und 7) 1. Regelungszweck | 102 2. Definitionen (Art. 51 AFM-DV) | 106 3. Berechnung des Selbstbehaltes (Art. 51 AIFMDV) | 110 4. Qualitative Anforderungen an Sponsor/Originator (Art. 52 AIFM-DV) | 111 5. Due Diligence Anforderungen an AIFM (Art. 53 AIFM-DV) nebst

Art. 5 Verbriefungsverordnung 2017/2402) | 112 6. Korrekturmaßnahmen (Art. 54 AIFM-DV) | 113 7. Übergangsvorschriften (Art. 55 AIFM-DV) | 114 VII. Besondere Kriterien für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 5) | 115 VIII. Darlehensvergabe und Investitionen in unverbriefte Darlehensforderungen (Abs. 5a) 1. Besondere Risikomanagementprozesse (Satz 1) | 116 2. Ausnahmen (Satz 2) | 123 IX. Verordnungsermächtigung (Abs. 6) | 124

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Anwendungsbereich 1

§ 29 legt die Anforderungen an das Risikomanagementsystem für erlaubnispflichtige externe und interne Kapitalverwaltungsgesellschaften fest.1 Sie gelten auch für Zweigniederlassungen von Kapitalverwaltungsgesellschaften im Ausland. Auf inländische Zweigniederlassungen von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 51, von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 54 und von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 66 finden sie keine Anwendung.2 Auf registrierungspflichtige AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4 und Abs. 5 ist § 29 Abs. 1, 2, 5 und 5a anzuwenden, soweit diese Gelddarlehen für Rechnung eines AIF nach § 285 Abs. 2 vergeben.3 Dies gilt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht für den Fall, dass diese nur Darlehensforderungen erwerben, halten oder restrukturieren oder es sich um Gesellschafterdarlehen nach § 285 Absatz 3 (bei AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 4 ggf. in Verbindung mit § 282 Absatz 2 Satz 3 bzw. bei AIF-KVGs im Sinne von § 2 Abs. 5 ggf. in Verbindung mit § 261 Abs. 1 Nr. 8) handelt.4 Die Ausgestaltung des Risikomanagementsystems hat sich in diesem Fall am Proportionalitätsgrundsatz auszurichten. II. Risikomanagement und Risikomanagementsystem

2

Das Gesetz enthält keine Definition des Begriffs Risikomanagement. Risikomanagement ist als Oberbegriff zu verstehen, der Verfahren zur systematischen Erkennung,

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1 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 29 Abs. 1 KAGB. 2 Vgl. § 51 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften, § 54 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und § 66 Abs. 4 Satz 1 KAGB für Zweigniederlassungen von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften. 3 § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 KAGB. 4 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 4 des OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/67744 S. 42 f.

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A. Allgemeines

§ 29

Beurteilung, Steuerung, Kontrolle und Überwachung von Risiken umfasst.5 Chancen, die mit bestehenden und neuen Produkten sowie den Tätigkeiten einer KVG verbunden sind, bergen auch Risiken. Es gilt daher, Risiken frühzeitig zu erkennen und deren Auswirkungen zu bewerten. Insbesondere ist es notwendig zu analysieren, in welchem Umfang Risiken vermieden, reduziert oder im Rahmen einer Chancen-Risikoabwägung tatsächlich eingegangen werden können und welche konkreten Maßnahmen hieraus abzuleiten sind. Dabei handelt es sich gerade bei der Verwaltung von Fonds um einen sehr komplexen Prozess, in dem die einem einzelnen Vermögensgegenstand anhaftenden Risiken (Einzeltitelebene), die Risiken aller Vermögensgegenstände eines Fonds (Einzelfondsebene), die Risiken aller von einer externen KVG verwalteten Fonds (Gesamtfondsebene) sowie die jeweiligen Wechselwirkungen zu beurteilen sind. Zusätzlich sind in diesen Risikomanagementprozess auch die Risiken auf Gesellschaftsebene bei der Anlage des eigenen Vermögens der KVG,6 die mit weiteren (Neben-)Dienstleistungen einer externen KVG verbundenen Risiken und die jeweiligen Wechselwirkungen zwischen Fonds- und Gesellschaftsebene einzubeziehen. Die AIFM-Richtlinie misst dem Risikomanagement eine besondere Bedeutung zu, 3 indem es als Kerntätigkeit des AIFM angesehen wird. Hintergrund ist das mit der AIFMRichtlinie verbundene Ziel, insbesondere systemrelevante Risiken einzuschränken und einer gesetzlichen Regelung zu unterwerfen. Ein AIFM soll daher keine Erlaubnis zur Fondsverwaltung erhalten, wenn er nicht auch das Risikomanagement erbringt.7 Diese Wertung ist in § 2 Abs. 19 Nr. 24 entsprechend umgesetzt, wonach das Risikomanagement neben der Portfolioverwaltung und weiteren Tätigkeiten als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung einer KVG definiert wird. Diese Definition beruht auf Anhang I Nr. 1 der AIFM-Richtlinie, die das Risikomanagement und die Portfolioverwaltung als Anlageverwaltungsfunktionen beschreibt, die ein AIFM bei der Verwaltung eines AIF mindestens übernehmen muss.8 Der deutsche Gesetzgeber hat sich entschieden, diese Wertung auch auf die OGAW-KVG zu übertragen. Damit existieren für die OGAW- und AIF-KVG einheitliche Vorgaben zum Risikomanagement, wobei die gesetzlichen Vorgaben bei der Beurteilung der einzelnen Risiken eines AIF bzw. eines OGAW Unterschiede zulassen. Das Gesetz geht von einem gesamthaften Risikomanagementsystem aus, das ei- 4 nerseits eine Risikocontrollingfunktion als Teil der Organisationsstruktur der KVG zwingend vorschreibt und andererseits auf Fondsebene Verfahren und Prozesse zur Steuerung der Anlagestrategie und zur Risikomessung umfasst. Hieraus lässt sich bereits ableiten, dass der Risikomanagementprozess nicht allein einer Organisationseinheit in der KVG zugeordnet werden kann. Er setzt sich vielmehr aus Elementen zur Gestaltung einer Risikopolitik, aus Kontrollelementen im Bereich der Messung und Überwachung von Risiken und operativen Elementen der konkreten Risikosteuerung zusammen, die sich auf unterschiedliche Einheiten in der internen Aufbau- und Ablauforganisation der KVG erstrecken können. § 29 enthält außerdem Anforderungen an den Sorgfaltsprüfungsprozess (§ 29 5 Abs. 3 Nr. 1). Dabei handelt es sich um eine Verhaltenspflicht, die in Art. 18 bis 20 AIFMDV konkretisiert und versehentlich nicht in § 26 umgesetzt wurde. Dieser systematische Bruch zieht sich auch durch § 5 Abs. 2 KAVerOV, der für die KVG, die OGAW und Publi-

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5 Vgl. Berger/Steck/Lübbehüsen/Klusak § 80b InvG Rn. 3. 6 Vgl. § 25 Abs. 7 KAGB. 7 Vgl. Erwägungsgrund 21 der AIFM-Richtlinie und § 23 Nr. 10 KAGB. Erbringen ist dabei nur als Fähigkeit und nicht als tatsächliche Erbringung zu verstehen (vgl. Gesetzesbegründung zu § 23 Nr. 10 KAGB). 8 Vgl. auch Art. 4 Abs. 1 Buchst. w der AIFM-Richtlinie.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

kums-AIF verwaltet, zusätzliche Anforderungen an den Sorgfaltsprüfungsprozess unter der Überschrift Risikomanagement aufstellt. Bei den Vorgaben zu den Verbriefungspositionen (§ 29 Abs. 5 Nr. 6 und 7) han6 delt es sich um Erwerbsvorschriften, die vom Fondsmanagement einzuhalten sind. Diese sind daher inhaltlich und systematisch von den Vorgaben des Risikocontrollings zu trennen. III. Entstehungsgeschichte 7

§ 29 konkretisiert erstmals umfassend und einheitlich im Gesetz die Anforderungen an das Risikomanagement und verpflichtet die KVG, in ihren internen Organisationsprozessen ein Risikomanagementsystem zu integrieren. Für Verwalter geschlossener Fonds ist dies eine wesentliche Neuerung, die für Anbieter offener Fonds bereits seit langem galt. Für Letztgenannte haben sich im Laufe der Zeit die gesetzlichen Grundlagen und deren Regelungstiefe geändert. 8 Spätestens mit Inkrafttreten des 3. Finanzmarktförderungsgesetzes am 1.4.19989 unterlagen Kapitalanlagegesellschaften als Spezialkreditinstitute den für Kreditinstitute geltenden Organisationspflichten des § 25a KWG. Gemäß § 25a Abs. 1 Nr. 1 KWG10 mussten sie über geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken sowie über angemessene Regelungen verfügen, anhand derer sich ihre finanzielle Lage jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen ließ. Die mit dem Fondsgeschäft verbundenen Besonderheiten und Risiken wurden dabei jedoch nicht berücksichtigt. Die weiteren Änderungen des § 25a Abs. 1 KWG, vor allem die auf ein Risikotragfähigkeitskonzept zugeschnittenen Regeln für Institute, ließen sich schwerlich auf das Fondsgeschäft von Kapitalanlagegesellschaften übertragen. Das für Banken entwickelte Risikotragfähigkeitskonzept soll dem Umstand Rechnung tragen, das vorhandene Kapital der Bank und die damit getätigten Geschäfte und Risiken durch angemessenes Eigenkapital abzudecken, um eine Insolvenz der Bank zu verhindern. Das Geschäftsmodell einer Fondsgesellschaft unterscheidet sich jedoch erheblich von dem einer Bank. Denn eine Fondsgesellschaft tätigt die mit der Fondsverwaltung verbundenen Geschäfte nicht mit ihrem eigenen Vermögen (Eigenmittel). Sie ist verpflichtet, ihre Eigenmittel strikt von den treuhänderisch verwalteten Anlegergeldern zu trennen. Die für Rechnung des Fonds getätigten Geschäfte und die damit verbundenen Risiken wirken sich damit grundsätzlich nicht auf die Höhe der vorzuhaltenden Eigenmittel und die damit verbundene Solvenzfähigkeit der Fondsgesellschaft aus.11 Umgekehrt hat eine etwaige Insolvenz der Fondsgesellschaft keinen Einfluss auf die treuhänderisch verwalteten Anlegergelder und die für Rechnung der Fonds getätigten Geschäfte. Das Risikomanagement auf Fondsebene zielt daher vornehmlich darauf ab, ein etwaiges Verlustrisiko der treuhänderisch verwalteten Anlegergelder zu beschränken und durch Steuerungselemente bestenfalls im Interesse der Anleger Renditen zu erwirtschaften. Das für Institute geltende Ziel, mit einem Risikomanagementsystem und einem Risikotragfähigkeitskonzept eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, spielt bei einer Kapitalverwaltungsgesellschaft nur eine nachgeordnete Rolle, z.B. bei der Anlage des

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9 3. Finanzmarktförderungsgesetz, BTDrucks. 13/8933 S. 15. 10 § 25a KWG in der Fassung vom 9.9.1998. 11 Ausnahmen gelten für die vorzuhaltenden Eigenmittel zur Absicherung etwaiger Berufshaftungsrisiken gem. § 25 Abs. 6, sowie zur Absicherung etwaiger Mindestzahlungszusagen für Altersvorsorgeverträge oder Mindestzahlungszusagen gem. § 25 Abs. 5.

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§ 29

A. Allgemeines

eigenen Vermögens12 oder beim Abschluss von Altersvorsorgeverträgen bzw. im Zusammenhang mit der Abgabe von Mindestzahlungszusagen bei Garantiefonds.13 Die vom BaKred formulierten Mindestanforderungen an das Betreiben von Han- 9 delsgeschäften (MaH)14 enthielten neben der Funktionstrennung zwischen Handel und Controlling keine besonderen Vorgaben für das Risikomanagement von Kapitalanlagegesellschaften bei der Verwaltung von Fonds. Daran änderte sich auch nichts, als die BaFin 2005 die MaH in die Mindestanforderungen an das Risikomanagement, MaRisk (BA), überführt hat. Danach war der Anwendungsbereich für Kapitalanlagegesellschaften beschränkt,15 so dass insbesondere die dort festgelegten besonderen Anforderungen an die Risikosteuerungs- und -controllingprozesse16 nur für die Anlage des eigenen Vermögens sinngemäß zur Anwendung kamen. Für das Fondsgeschäft galten damit nur die Anforderungen des Allgemeinen Teils der MaRisk (BA). Hierzu zählten die Einrichtung von Risikosteuerungs- und -controllingprozessen zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, Überwachung und Kommunikation sowie Verfahren zur Früherkennung wesentlicher Risiken, angemessene Szenariobetrachtungen, die Risikoberichterstattung an die Geschäftsleitung und das Aufsichtsorgan sowie die Anpassungs- und Überprüfungspflicht der hierfür geschaffenen internen Prozesse.17 Die Anwendung des Allgemeinen Teils der MaRisk (BA) stand außerdem unter dem Vorbehalt, dass einzelne Vorgaben nicht bereits explizit in speziellen Regelwerken für Kapitalanlagegesellschaften festgelegt waren. Insoweit hatte die in 2004 verabschiedete DerivateV,18 die erstmals gesetzliche Anforderungen an das Risikomanagementverfahren bei der Verwaltung von Fonds aufgestellt hat, Vorrang vor den Regeln der MaRisk (BA). Die Vorgaben der DerivateV waren jedoch beschränkt auf Fonds, die Derivate einsetzen. Für Sondervermögen, die keine Derivate enthalten, galten daher die allgemeinen Risikomanagement-Anforderungen in der MaRisk (BA).19 Mit dem Investmentmodernisierungsgesetz hat der Gesetzgeber in § 51 Abs. 3 10 InvG20 eine Ermächtigung zum Erlass der DerivateV geschaffen, die unter anderem die Beschaffenheit von zulässigen Risikomess-Systemen für Derivate regeln sollte. Diese Ermächtigung geht zurück auf Artikel 21 Abs. 1 OGAW-Richtlinie,21 der mit der Produktrichtlinie neu eingefügt wurde. Eine wesentliche Änderung der Produktrichtlinie war unter anderem die Möglichkeit zur Nutzung moderner Anlagetechniken, insbesondere der Einsatz von Finanzderivaten auch mit Anlageabsicht. Um die damit verbundenen Risiken beherrschen zu können, sollten verlässliche Risikomessprozesse eingesetzt werden. Gemäß Art. 21 Abs. 1 OGAW-Richtlinie sollten die OGAW-Verwaltungs- und Investmentgesellschaften Risikomessverfahren anwenden, die auf das jeweilige Risikoprofil eines OGAW abgestimmt sind, damit gewährleistet ist, dass sämtliche mit dem OGAW verbundenen wesentlichen Risiken unter Aufsicht der zuständigen Behörden genau gemessen werden. Offen war allerdings, wie die mit dem Einsatz der Derivate verbundenen Risiken im Einzelnen zu berechnen und zu messen sind. Hierzu enthielt die

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12 Vgl. § 25 Abs. 7. 13 Vgl. § 20 Abs. 2 Nr. 6 und 7 i.V.m. § 25 Abs. 5. 14 BaKred MaH. 15 BaFin MaRisk (BA) 2005 AT 2.1, Tz. 3. 16 BaFin MaRisk (BA 2005 BTR sowie BaFin MaRisk (BA) 2007 BTR. 17 BaFin MaRisk (BA) 2005 AT 4.3.2 sowie BaFin MaRisk (BA) 2007 AT 4.3.2. 18 In der Fassung vom 6. Februar 2004, BGBl. I, S. 153. 19 Vgl. BaFin Erläuterungen zur DerivateV 2004, die auf eine geplante Ergänzung für derivatfreie Sondervermögen im Rahmen eines Rundschreibens zu § 25a KWG verweist. 20 In der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes. 21 Art. 21 OGAW-Richtlinie (85/611/EWG) in der Fassung der Produktrichtlinie.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

Produktrichtlinie keine Vorgaben. Vielmehr wurden mit dem neuen Art. 53a OGAWRichtlinie22 die Befugnisse des sog. OGAW-Kontaktausschusses23 erweitert, der die EUKommission bei technischen Änderungen der OGAW-Richtlinie unterstützen und zur einheitlichen Anwendung der OGAW-Richtlinie einzelne Definitionen erläutern sollte. Auf Basis seiner Vorschläge hat die Europäische Kommission im April 2004 eine Empfehlung24 verabschiedet, die allgemeine Grundsätze für die Risikomessung von OGAW enthält. § 1 DerivateV25 hat Rahmenbedingungen für ein anspruchsvolles, flexibles und fort11 währenden Anpassungen unterliegendes Risikomanagementsystem von Kapitalanlagegesellschaften, die in ihren Sondervermögen Derivate einsetzen, festgelegt. Danach mussten sie Risikomessverfahren und ein Limitsystem für das Risikoprofil einrichten, hierfür interne Richtlinien aufstellen sowie Fondsmanagement und die Stelle, die für die Erfassung und Messung der Risiken sowie der Entwicklung und Pflege der dazu erforderlichen Methoden und Verfahren zuständig ist, voneinander trennen. Die Risikomessverfahren sollten dazu dienen, die Risiken des Fonds unter Verwendung von hinreichend fortgeschrittenen Risikomanagementtechniken fortlaufend zu erfassen, zu messen und zu steuern. Dabei waren sowohl die Risikoprofile der einzelnen Vermögensgegenstände eines Sondervermögens als auch das vollständige Risikoprofil des gesamten Fonds zu berücksichtigen. Die konkrete Ausgestaltung dieser Risikomanagementverfahren hat der Verordnungsgeber in das Ermessen der Kapitalanlagegesellschaften gestellt. Sie sollten damit einen größeren Gestaltungsspielraum erhalten, um das durch die Produktrichtlinie geschaffene volle Spektrum an Anlagemöglichkeiten in den verschiedensten Arten von Derivaten ohne Einschränkung durch konkrete Risikomanagementvorgaben nutzen zu können.26 Mit Inkrafttreten des Investmentänderungsgesetzes Ende 2007 regelte § 9a Satz 2 12 Nr. 1 InvG27 erstmals, dass eine Kapitalanlagegesellschaft als Teil der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation ein angemessenes Risikomanagement einzurichten hat. Diese Regelung war allein auf die Verwaltung von Fonds fokussiert und sollte gewährleisten, dass das mit den Anlagepositionen verbundene Risiko sowie deren jeweilige Wirkung auf das Gesamtrisikoprofil des Investmentvermögens jederzeit überwacht und gemessen werden kann. Damit hat der Gesetzgeber Art. 5f Satz 2 Buchstabe a sowie Art. 21 Abs. 1 Satz 1 OGAW-Richtlinie28 im InvG umgesetzt.29 Da § 9a InvG keine weiteren Konkretisierungen zur Ausgestaltung eines angemessenen Risikomanagements enthielten, zog die BaFin die MaRisk (BA) weiterhin zur Auslegung der Organisationspflichten in § 9a Investmentgesetz (InvG) heran. Eine direkte Anwendung der MaRisk (BA) als Auslegungsrundschreiben zu § 25a KWG schied aus, denn mit dem Wegfall der Kreditinstitutseigenschaft von Kapitalanlagegesellschaften durch das Investmentänderungsgesetz unterlagen diese nicht mehr dem direkten Anwendungsbereich des § 25a KWG.30 Diese Änderung hat die BaFin erst in ihrer zweiten MaRisk-Novelle 2009 nachvollzogen, indem

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22 Art. 53a OGAW-Richtlinie (85/611/EWG) in der Fassung der Produktrichtlinie. 23 Vgl. Beschluss der Kommission vom 5. November 2003 zur Änderung des Beschlusses 2001/528/EG zur Einsetzung des Europäischen Wertpapierausschusses, 2004/8/EG. 24 Empfehlung der EU-Kommission vom 27.4.2004 zum Einsatz derivativer Finanzinstrumente bei OGAW, 2004/383/EG. 25 In der Fassung vom 6. Februar 2004, BGBl. I, S. 153. 26 Vgl. BaFin Erläuterungen zur DerivateV 2004. 27 Eingefügt mit Wirkung vom 28.12.2007 durch G v. 21.12.2007 (BGBl. I, S. 3089). 28 OGAW-Richtlinie (85/611/EWG) in der Fassung der Produktrichtlinie. 29 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 9a des Investmentänderungsgesetzes. 30 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Braun/Wolfgarten § 25a Rn. 62.

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A. Allgemeines

§ 29

sie den noch in der MaRisk (BA) 2007 enthaltenen Abschnitt zur Anwendung auf Kapitalanlagegesellschaften gestrichen hat. Für Kapitalanlagegesellschaften, die offene Immobilien-Sondervermögen verwal- 13 ten, hat das Investmentänderungsgesetz in § 80b InvG zusätzliche Anforderungen an das Risikomanagement eingeführt. Hintergrund waren die Erfahrungen aus dem Jahr 2006, in dem einzelne offene Immobilien-Sondervermögen erhebliche Mittelabflüsse hatten und dadurch nicht mehr genug Liquidität im Fonds vorhanden war, um die weiteren Rückgabeverlangen der Anleger erfüllen zu können. Einzelne Fonds mussten vorübergehend ihre Anteilrückgabe aussetzen.31 Das Thema war Anfang 2006 auch im Deutschen Bundestag angekommen, nachdem Bündnis90/Die Grünen in einem Antrag zahlreiche Maßnahmen vorschlugen, um das Vertrauen der Anleger wieder zu stärken und die Stabilität des Marktes zu sichern.32 Kurz zuvor hatte die Fondsbranche über ihren Interessenverband BVI ein Maßnahmenpaket vorgestellt, um Reformen im Wege der Selbstregulierung auf den Weg zu bringen.33 Die Vorschläge der Politik und der Branche waren allesamt darauf ausgerichtet, Maßnahmen zur Liquiditätssteuerung (z.B. über Kündigungsfristen, Erhöhung der Liquiditätsquote) sowie zur Verbesserung der Bewertungssysteme und der Transparenz zu verabschieden. Ein Risikomanagementsystem stand dabei nicht im Fokus. Wegen der mit einer Anlage in Immobilien verbundenen Risiken hat der Gesetzgeber es jedoch für notwendig erachtet, in § 80b InvG Risikomanagementverfahren für Immobilien-Kapitalanlagegesellschaften vorzugeben, um sämtliche Risiken fortlaufend zu erfassen, zu messen und zu steuern.34 § 80b Abs. 1 InvG enthielt Vorgaben für das Risikomanagementsystem, welche Risiken insbesondere zu überwachen sind (nämlich Adressenausfall-, Zinsänderungs-, Währungs- sowie sonstige Marktpreisrisiken, operationelle Risiken und Liquiditätsrisiken) und welche zusätzlichen Vorkehrungen noch getroffen werden müssen. Hierzu zählte die Einführung eines Limitsystems, Verfahren zur Früherkennung von Risiken, Anpassungs- und jährliche Überprüfungspflichten, vierteljährliche Risikoberichterstattung an die Geschäftsleitung und ebenfalls vierteljährliche Stresstests. Zusätzlich hat der Gesetzgeber in § 80b Abs. 2 InvG die Funktionstrennung zwischen Fondsmanagement und Risikomanagement geregelt. Für die Praxis bestand die Schwierigkeit, das Verhältnis zwischen der Generalklau- 14 sel § 9a Satz 2 Nr. 1 und den auf Immobilien-Kapitalanlagegesellschaften beschränkten sehr konkreten Vorgaben in § 80b InVG zu bestimmen. Daneben regelte nach wie vor § 51 Abs. 3 InvG die Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung. Die hierauf beruhende DerivateV bestand unter dem Investmentänderungsgesetz seit ihrer Verabschiedung in 2004 unverändert fort. Diese galt auch für Immobilien-Sondervermögen, soweit sie Derivate einsetzten. Da auch die in § 1 DerivateV genannten allgemeine Vorgaben für ein internes Risikomanagementsystem für die Praxis nicht konkret genug und das der MaRisk (BA) zugrunde liegende Risikotragfähigkeitskonzept nicht zielführend waren, hat die Fondsbranche über ihren Interessenverband BVI,35 2008/2009 eigene Risikomanagementleitlinien (kurz: RiMaLei) erarbeitet. Diese sollten ursprünglich in die BVI-Wohlverhaltensregeln36 integriert und als Selbstverpflichtung der Branche verabschiedet werden. Infolge

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31 Z.B. DB Real Estate mit ihrem Fonds grundbesitz-invest; KanAm für ihre Fonds US-Grundinvest und Grundinvest. 32 BTDrucks. 16/661. 33 Pressemitteilung des BVI vom 24.1.2006. 34 BTDrucks. 16/5576 S. 76. 35 BVI Bundesverband Investment und Asset Management e.V., www.bvi.de. 36 Abrufbar unter: http://www.bvi.de/regulierung/selbstregulierung/wohlverhaltensregeln/.

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Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

der einsetzenden Finanzkrise und der wachsenden Bedeutung von Risikomanagement hat die BaFin es jedoch als ihre Aufgabe angesehen, eigene Anforderungen an den Risikomanagementprozess von Kapitalanlagegesellschaften zu entwickeln und dies nicht allein der Fondsindustrie zu überlassen. Nach fast einjähriger intensiver Diskussion mit Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Fondsbranche hat die BaFin am 30.6.2010 ihr Rundschreiben InvMaRisk veröffentlicht. Dieses konkretisiert umfassend das in § 9a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InvG geforderte angemessene Risikomanagement als Teil der Geschäftsorganisation. Dabei hat sich die BaFin in Aufbau und Struktur an den MaRisk (BA) orientiert, aber inhaltlich die Besonderheiten des Fondsgeschäfts berücksichtigt.37 Die InvMaRisk verfolgen dabei einen ganzheitlichen Ansatz eines Risikomanagementsystems auf Fonds- und Gesellschaftsebene mit Vorgaben für die Verwaltung von Fonds, für die Anlage des eigenen Vermögens der Kapitalanlagegesellschaft und für die Dienstund Nebendienstleistungen. Im Hinblick auf letztgenannte (Neben-)Dienstleistungen stellt die BaFin klar, dass die InvMaRisk abschließend sind und das Rundschreiben MaRisk (BA) keine Anwendung auf Kapitalanlagegesellschaften findet. Die InvMaRisk setzen außerdem die von CESR in 2009 verabschiedeten Risikomanagementgrundsätze für OGAW um. Diese definieren für die Aufsicht und die Industrie einheitliche Leitlinien und Standards zur internen Organisation des Risikomanagementprozesses einschließlich der Pflicht zur Einführung einer Risikocontrollingfunktion, zur Identifizierung, Messung und Limitierung relevanter Risiken, den Umgang mit identifizierten Risiken sowie Anforderungen an die Dokumentation und das Meldewesen. Die Risikomanagementgrundsätze wurden von einer von CESR einberufenen Expertengruppe38 zur weiteren Konkretisierung von Art. 21 Abs. 1 OGAW-Richtlinie erarbeitet, nachdem die CESR feststellte, dass die in 2004 veröffentlichte Empfehlung der EU-Kommission39 zu unterschiedlich in den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten umgesetzt wurde. Die Expertengruppe hatte zugleich den Auftrag, diese Grundsätze um weitere Leitlinien zur Risikomessung, zur Berechnung des Gesamtrisikopotenzials und zu Kontrahentenrisiken für OGAW zu ergänzen. Diese wurden im Juni 2010 verabschiedet und fanden ein gutes Jahr später Eingang in der Ersten Verordnung zur Änderung der DerivateV. Im Rahmen dieser Anpassung wurden auch die in 2011 erarbeiteten und Anfang 2012 veröffentlichten Leitlinien der ESMA zur Risikomessung und zur Berechnung des Gesamtrisikos für bestimmte Arten strukturierter OGAW in der DerivateV umgesetzt. Das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz hat § 9a InvG im Jahr 2011 lediglich redaktionell 15 um einen zweiten Absatz ergänzt, der zum Erlass einer Verordnung ermächtigt.40 Damit wurden die unverändert fortgeltenden Vorgaben in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 80b InvG um Anforderungen an die Risikocontrollingfunktion in § 10 InvVerOV und das Risikomanagement (interne Grundsätze, Verfahren zur Bewertung, Überwachung und Überprüfung der Grundsätze sowie zur Messung und Management von Risiken) in §§ 27 bis 29 InvVerOV erweitert. Die InvVerOV hat Art. 12, 38 und 39 der Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU zur Konkretisierung der Pflichten der OGAW-Richtlinie umgesetzt. Zugleich wurden die bisherigen allgemeinen Vorschriften in § 1 DerivateV zum Risikomanagement unter Verweis auf die Vorgaben der InvVerOV und der InvMaRisk aufgehoben.41

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37 Vgl. Kremer BaFin-Journal, S. 4. 38 „Investment Management Expert Group“ unter Leitung von Lamberto Cardia (Chairman of the Italian Commissione Nazionale per la società e la borsa, CONSOB). 39 Empfehlung der EU-Kommission vom 27.4.2004 zum Einsatz derivativer Finanzinstrumente bei OGAW, 2004/383/EG. 40 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 9a InvG in der Fassung des OGAW IV-Umsetzungsgesetzes. 41 Vgl. Begründung zu § 1 der Ersten Verordnung zur Änderung der DerivateV (BGBl. I, S. 1278).

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Mit dem AIFM-Umsetzungsgesetz werden in § 29 die Anforderungen an das Risikomanagement aus Art. 15 der AIFM-Richtlinie umgesetzt. Zusätzlich gelten die konkretisierenden Vorgaben in Art. 38–45 AIFM-DV für AIF-KVGs über den Verweis in § 29 Abs. 5 unmittelbar. Für KVGs, die OGAW oder Publikums-AIF verwalten, bestimmt § 5 KAVerOV aufgrund der Ermächtigung in § 29 Abs. 6 die Anforderungen an das Risikomanagement. Dieser verweist ebenfalls auf Art. 38–45 AIFM-DV, so dass für alle KVGs identische Vorgaben für das Risikomanagement gelten. Der Diskussionsentwurf zum KAGB enthielt in § 29 Abs. 2 Satz 2 noch eine Regelung zur Bezugnahme auf externe Ratings im Risikomanagementprozess. Diese basierte auf einer zu diesem Zeitpunkt noch nicht verabschiedeten Änderungsrichtlinie zur OGAW- und AIFM-Richtlinie42 und wurde im weiteren Verfahren wieder gestrichen. Nach der im EUAmtsblatt veröffentlichten Änderungsrichtlinie 2013/14/EU (Art. 2 und 3) werden die Risikomanagementregeln der OGAW- und AIFM-Richtlinie erweitert, wonach OGAW- und AIF-Verwaltungsgesellschaften bei der Überprüfung des Risikoprofils eines Fondsportfolios nicht ausschließlich oder automatisch auf externe Ratings vertrauen dürfen. Die Änderungsrichtlinie zielt damit auf die Verringerung der automatischen und ausschließlichen Bezugnahme auf Ratings im Risikomanagementprozess ab. Diese Vorgaben waren bis zum 21.12.2014 in nationales Recht umzusetzen und wurden mit dem Gesetz zur Verringerung der Abhängigkeit von Ratings in einem neuen § 29 Abs. 2a integriert. Diese Regelung trat am 21. Dezember 2014 in Kraft.43 Die BaFin hatte mit Inkrafttreten des KAGB angekündigt, die InvMaRisk auch unter dem KAGB anzupassen und damit für die Branche ein einheitliches Regelwerk beizubehalten, in dem die wesentlichen Grundsätze eines Risikomanagementsystems zusammengefasst sind. Dieser Prozess verzögerte sich jedoch infolge des OGAW-V-UmsG, mit dem der Gesetzgeber die Verwaltung von Kreditfonds besonders geregelt und mit Wirkung vom 18. März 2016 zusätzliche Anforderungen an deren Risikomanagement in einem neuen Absatz 5a festgelegt hat. Danach wurde erstmals erlaubt, dass AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften für Rechnung eines geschlossenen AIF Gelddarlehen gewähren dürfen (vgl. § 285 Abs. 2 und 3 und § 261 Abs. 1 Nr. 8). KVGs, die solche geschlossenen Fonds verwalten oder über Fonds in unverbriefte Darlehensforderungen investieren (für beide Formen steht der Oberbegriff „Kreditfonds“), müssen eine diesen Geschäften und deren Umfang angemessene Aufbau- und Ablauforganisation zu verfügen. Investitionen in unverbriefte Darlehensforderungen waren schon unter dem InvG und KAGB zulässig. Aufgrund der damit verbundenen Restrukturierung solcher Darlehensforderungen waren aus Sicht des Gesetzgebers jedoch besondere Anforderungen an die Überwachung des Kreditportfolios zu stellen.44 Der Risikomanagementprozess für solche Kreditfonds muss daher nach dem neuen Absatz 5a besondere Prozesse für die Kreditbearbeitung, die Kreditbearbeitungskontrolle und die Behandlung von Problemkrediten sowie Verfahren zur Früherkennung von Risiken vorsehen. Hierfür sollte die BaFin weitere Einzelheiten im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis konkretisieren. Dies hat die Aufsichtsbehörde schließlich in einem neuen Abschnitt 5 der KAMaRisk vollzogen. Die Regeln waren zuvor Gegenstand intensiver Diskussionen zwischen Fondsbranche und Aufsicht, weshalb sich das Verfahren insgesamt auch verzögert hat. Das erst im Januar 2017 veröffentlichte Rundschreiben löste schließlich die InvMaRisk ab und enthielt neben einer neuen Bezeichnung als „Mindestanforderungen

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42 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-20130013&language=DE&ring=A7-2012-0220#top. 43 Art. 6 Satz 2 des Gesetzes zur Verringerung der Abhängigkeit von Ratings, BGBl. I 2014, S. 2085. 44 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 29 Abs. 5a im OGAW-V-UmsG.

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das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften“ (KAMaRisk) auch weitere inhaltliche Änderungen. Insbesondere hat die BaFin ihr Rundschreiben an die bereits seit 2013 geltenden Anforderungen des KAGB sowie der AIFM-DVO angepasst. Anforderungen, die dort bereits geregelt sind, hat die BaFin gestrichen und damit das Rundschreiben im Vergleich zu den InvMaRisk generell verkürzt. Die bisherigen Vorgaben der InvMaRisk hat sie beibehalten, soweit sie die gesetzlichen Regelungen konkretisieren. Dabei weist die BaFin explizit darauf hin, dass die Anforderungen der KAMaRisk im Verhältnis zur AIFM-DVO nachranging sind. Zudem ist im Vergleich zur InvMaRisk die Erläuterung zum Limitsystem entfallen, dass auf eine gesonderte Limitierung der Adressenausfallrisiken des Emittenten verzichtet werden kann, soweit den besonderen Kursrisiken des Emittenten im Rahmen der Limitierung der Marktpreisrisiken auf der Basis geeigneter Verfahren angemessen Rechnung getragen wird. Ebenso hat die BaFin die bisherige Erläuterung gestrichen, dass Geschäfte für einen Fonds nur mit Vertragspartnern getätigt werden dürfen, für die Kontrahentenlimite, auch vor dem Hintergrund der Bonität der Vertragspartner, eingeräumt wurden. Die KAMaRisk verweisen nur noch auf die gesetzliche Regelung, wonach für jeden Fonds unter Berücksichtigung aller einschlägigen Risiken quantitative und/oder qualitative Risikolimits einzurichten und umzusetzen sind. Auch im Bereich des Liquiditätsmanagements (Abschnitt 4.8 Tz. 7 KAMaRisk) hat die BaFin im Vergleich zur InvMaRisk wesentliche Teile ihrer bestehenden Erläuterungen gestrichen und durch Verweise auf die gesetzlichen Regelungen ersetzt. Bis auf den neuen Abschnitt 5 gelten alle Neuregelungen der KAMaRisk ab dem 10. Januar 2017. Die Anforderungen des Abschnitts 5 waren innerhalb von neun Monaten (bis zum 9. Oktober 2017) in der Praxis umzusetzen. Am 27. Oktober 2017 hat die BaFin außerdem ihre finale Fassung des Rundschrei20 bens über die Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Instituten – MaRisk (BA) – veröffentlicht und damit den seit Februar 2016 laufenden Konsultationsprozessabgeschlossen. Das neue Rundschreiben 9/2017 (BA) gilt nur für Institute im Sinne des KWG (also Banken und z.B. Vermögensverwalter mit einer KWG-Lizenz), hat aber auch Einfluss auf bankkonzernzugehörige KVGs und auf Fonds, in die Banken investieren. Dies gilt insbesondere für die dort geregelten neuen Anforderungen an eine Datenarchitektur und IT-Infrastruktur, die eine genaue und zeitnahe Aggregation von Risikodaten eines Instituts ermöglichen soll und auf deren Grundlage diese Informationen zeitnah für das Berichtswesen zur Verfügung gestellt werden können. Die Risikodaten sollen nach unterschiedlichen Kategorien (z.B. Geschäftsfeld, Konzerngesellschaft, Einzelportfolios, Art des Vermögenswerts, Branche, Region) auswertbar sein und automatisiert aggregiert werden können. Zu den Risikodaten gehören u.a. Adressenausfall-, Kontrahenten- und Marktpreisrisiken, aggregierte Exposures gegenüber großen Unternehmensschuldnern sowie Indikatoren für Liquiditäts- und operationelle Risiken. Diese Anforderungen sollen auch auf Konzernebene angewendet werden. Damit werden die bei den betroffenen Bank-Müttern einzurichtenden IT-Prozesse auch die Risikoberichterstattung von KVGs innerhalb eines Bankkonzerns beeinflussen. Weitere gesetzliche Änderungen sind künftig infolge der im Januar 2017 veröffent21 lichten Empfehlungen des Finanzstabilitätsrates (FSB) zu strukturellen Schwachstellen im Asset Management zu erwarten. Diese sollen die globalen Regulierungsstandards für Fondsmanager und Vermögensverwalter stärken. Insbesondere vor dem Hintergrund der anfänglichen Debatte zur Beurteilung der Systemrelevanz von Fondsmanagern allein anhand der Größe sind die finalen Empfehlungen als Erfolg zu bewerten. Denn Asset Manager sind anders als Banken und Versicherer zu behandeln. Statt Fondsanbieter pauschal als systemrelevant einzustufen, empfiehlt der FSB, dass die Regulatoren einzelne Fondstypen auf potenzielle Risiken untersuchen sollen. Der FSB hält Josek/Steffen

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in seinen finalen 14 Empfehlungen an der Struktur des Konsultationsentwurfes fest. Im Vergleich zum Konsultationsentwurf haben sich noch Änderungen ergeben, die der FSB auf Drängen der Fondsbranche berücksichtigt hat. Insgesamt verteilen sich die Maßnahmen auf folgende Bereiche: – Liquiditätsinkongruenz zwischen Fondsassets und Rücknahmepolitik des Fonds: Der FSB strebt eine bessere Versorgung der Aufsichtsbehörden und der Anleger mit Informationen über Liquiditätsrisiken an. Außerdem sollen die Mechanismen der Liquiditätssteuerung ausgeweitet und ihr Einsatz durch klare Entscheidungsprozesse erleichtert werden. Dabei stellt der stellt die vorrangige Verantwortung des Fondsverwalters beim Einsatz von Liquiditätsmanagementtools in den Vordergrund. Die Aufsichtsbehörden sollen jedoch für offene Fonds mit täglicher Rückgabe Leitlinien zum Einsatz solcher Tools unter außergewöhnlichen Bedingungen erstellen. In Deutschland besteht hierzu noch Nachbesserungsbedarf, weshalb die BaFin in 2017 bereits mit dem Fondsverband BVI erste Lösungsansätze diskutiert hat. Insbesondere prüft die BaFin, ob und ggf. inwieweit der Gesetzgeber weitere Liquiditätsmaßnahmen (z.B. Swing Pricing, Anti Delution Levy, Gates, Ankündigungszeitraum/Abwicklungsfristen, Side Pockets)45 für Fonds zulassen soll. Darüber hinaus hatte der FSB ursprünglich den Ansatz, dass Marktüberwachungsbehörden Investmentfonds und andere institutionelle Investoren in systemweite Stresstests einbinden sollen. Da sich die Frage zur Notwendigkeit der Durchführung systemweiter Liquiditätsstresstests noch in der Sondierungsphase befindet, sollen zunächst die jeweiligen Aufsichtsbehörden einschätzen, ob und inwieweit systemweite Liquiditätsstresstests für offene Fonds erforderlich sein können, um die Auswirkungen von potenziellen kollektiven Verkaufseffekten durch Fonds oder andere Anleger auf das Finanzsystem beurteilen zu können. – Einsatz von Leverage: Der FSB will auf global einheitliche Messmethoden für die Hebelwirkung in Fonds hinwirken. Auf dieser Grundlage soll ein globales Reporting von Daten über die Hebelung aufgebaut werden. Zudem soll die IOSCO global einheitliche Methoden zur Leverageberechnung bei offenen und geschlossenen Fonds identifizieren und/oder entwickeln, um einschätzen zu können, ob sich Risiken aus dem Leverage-Einsatz in Fonds erhöht haben und sich auf das Finanzsystem auswirken zu können. – Operationelle Risiken: Noch im Konsultationsentwurf kam der FSB zu der Einschätzung, dass der Ausfall von großen und komplexen Asset Managern zu Schwierigkeiten bei der Übertragung von Verwaltungsmandaten (bzw. Vermögenswerten des Kunden) führen kann. Hierfür schlug der FSB organisatorische Vorkehrungen vor, die eine geordnete Übertragung und die Kontinuität des Geschäfts sicherstellen sollten. In seinen finalen Empfehlungen ist der FSB schließlich davon abgerückt, dass bei großen und komplexen Asset Managern generell bestimmte Risiken bestehen. Vielmehr sollen die Aufsichtsbehörden bei allen Asset Managern Regeln anwenden, die ihren jeweiligen Aktivitäten und möglichen Auswirkungen auf das Finanzsystem gerecht werden (z.B. Notfallpläne und Regeln zur Übertragung von Mandaten). Die IOSCO wird vom FSB zu den meisten Themen mit der Arbeit im Detail beauf- 22 tragt. Sie soll einheitliche Maßnahmen zum Leverage bis Ende 2018 erarbeiten und bis Ende 2019 Leveragedaten sammeln. Zum Thema Leverage hat die IOSCO für das erste

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Vgl. im Einzelnen die Ausführungen zu § 30.

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Quartal 2018 eine Konsultation angekündigt; die Arbeiten sollen Ende 2018 abgeschlossen sein. Die Diskussion fokussiert sich auf einen zweistufigen Ansatz, bei dem zunächst Fonds identifiziert werden sollen, die aufgrund ihres Leverage Risiken für die Finanzstabilität bergen könnten. Die Risiken der so identifizierten Fonds sollen dann auf zweiter Stufe anhand von zusätzlichen Messmethoden analysiert werden. Anfang 2018 hat die IOSCO zum Thema Liquiditätsmanagement nach vorheriger Konsultation im Jahr 2017 zwei Abschlussberichte vorgelegt. Darin gibt sie Empfehlungen zum Liquiditätsrisikomanagement. Diese ersetzen die 2013 verabschiedeten IOSCO-Leitlinien. Sie gelten für offene Fonds mit Ausnahme von Geldmarktfonds. Für ETFs hat die IOSCO vorerst davon abgesehen, separate Empfehlungen aufzustellen. Die neuen Empfehlungen sollen daher auch für ETFs gelten. Allerdings hat die IOSCO ihren Ausschuss C5 gebeten, etwaige Bedenken der Aufseher zum ETF-Markt noch umfassend zu prüfen. Im Vergleich zum Konsultationsentwurf enthält der Bericht einen neuen Abschnitt über die Rolle der Aufseher, wenn Liquiditätsprobleme bestehen und Rückgabeverlangen der Anleger beeinträchtigt werden können.46 Darin betont sie die Verantwortung der Fondsgesellschaften, für ein angemessenes Liquiditätsmanagement Sorge zu tragen und zu entscheiden, ob bestimmte Liquiditätsmanagement-Instrumente (z.B. Swing Pricing, Gates, Side Pockets) eingesetzt werden. Zudem fordert die IOSCO die Aufsichtsbehörden auf, sich mit den Instrumenten, deren Kosten und Vorteilen stärker auseinanderzusetzen und den Fondsgesellschaften angemessene Anleitung zur Verwendung solcher Instrumente an die Hand zu geben. Die weiteren Änderungen in den finalen Empfehlungen beziehen sich im Vergleich zur Fassung aus dem Jahr 2013 im Wesentlichen auf Liquiditätsstresstests, Notfallpläne und Prozesse zur Identifizierung der Anlegerstruktur. Hier betont die IOSCO auch den Proportionalitätsgrundsatz, was beispielsweise bei der Erläuterung zu Empfehlung 13 deutlich, wonach die Anlegerstruktur hinsichtlich bestimmter Kriterien (z.B. Anlegertypen, Risikoappetit, Umstände möglicher Anteilsrückgaben) nur soweit möglich („where possible“)analysiert werden soll. Ebenso hat die IOSCO in den Erläuterungen zu Empfehlung 14 die Angemessenheit der Stresstests deutlicher hervorgehoben. In ihrem ergänzenden Bericht über gute Praktiken für offene Fonds weist die IOSCO explizit darauf hin, dass die Liste der Liquiditätsmanagement-Tools und dazu genannten Beispiele nicht abschließend sind und lediglich der Information dienen. Grundlage dieses Berichts sind länderspezifische Praktiken. Der im Dezember 2017 veröffentlichte BaFin-Bericht zur Praxis in Deutschland ist nicht Gegenstand der Analyse. Der ESRB hat ebenfalls die Rolle von Fonds und deren Risiken näher analysiert und 23 Empfehlungen veröffentlicht, die Vorschläge für weitere Gesetzgebungsmaßnahmen mit Auswirkungen auf OGAW und AIF beinhalten. Diese decken folgende Bereiche ab: – Empfehlung A (Instrumente zur Liquiditätssteuerung): Der ESRB fordert die EUKommission auf, einheitliche Regeln zur Einbeziehung von zusätzlichen Liquiditätsmanagementtools vorzuschlagen und dabei die Rolle der zuständigen Aufsichtsbehörden und der ESMA bei grenzüberschreitenden Sachverhalten mit Auswirkung auf die Finanzstabilität festzulegen. Die Maßnahmen sollen sich auf alle offenen AIF (also Publikums- und Spezialfonds) und OGAW beziehen. Für diese sollen die Verwalter analysieren, welche Tools sie einsetzen können, wobei die Aussetzung der Anteilrücknahme in außergewöhnlichen Umständen als Mindestanforderung gelten soll. Das europäische Rahmenwerk soll auch Regeln für Notfallpläne, zur Offenlegung gegenüber Anlegern und für Informationen an die Aufsicht über den Einsatz

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Vgl. Abschnitt 1.2, S. 3 ff. des IOSCO-Berichts.

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solcher Tools beinhalten. Die ESMA soll ausdrücklich aufgefordert werden, hierzu detaillierte Anleitungen zu verfassen. Die Kommission ist aufgefordert, bis zum 31. Dezember 2020 einen Umsetzungsbericht an den ESRB und den EU-Rat zu übermitteln. Empfehlung B (zusätzliche Regeln für offene AIF mit illiquiden Vermögenswerten): Der ESRB fordert die EU-Kommission auf, für offene AIF mit einem Anlageschwerpunkt in eher wenig liquiden Vermögenswerten zusätzliche Maßnahmen festzulegen und bis zum 31. Dezember 2020 einen Umsetzungsbericht an den ESRB und den EU-Rat zu übermitteln. Damit soll die Wahrscheinlichkeit von übermäßigen Liquiditätsengpässen begrenzt werden. Dieser Vorschlag würde offene Publikumsund Spezial-AIF betreffen. Die ESMA soll (in Zusammenarbeit mit EBA und EIOPA) beauftragt werden, eine Liste solcher eher wenig liquider Vermögenswerte zu erstellen (mindestens für Immobilien, nicht notierte Wertpapiere, Darlehensforderungen) und zu analysieren, in welcher Zeit diese unter gestressten Marktbedingungen liquidiert werden können. In der ökonomischen Auswertung nimmt der ESRB auch Rentenfonds unter die Lupe, die in nicht geratete Anleihen oder Anleihen mit „noninvestment grade“ investieren. Die Verwalter von Fonds mit einem Schwerpunkt in weniger liquiden Vermögenswerten sollen der Aufsicht nachweisen müssen, dass sie mit solchen Investitionen umgehen können. Dieser Nachweis soll mindestens maßgeschneiderte Rücknahmevereinbarungen, den Einsatz von Steuerungstools und/oder die Festlegung interner Grenzen für den Erwerb der von der ESMA-Liste erfassten Vermögenswerte beinhalten. Soweit interne Grenzwerte festgelegt werden, sind diese bei Auflage des Fonds oder bei Änderungen der Aufsicht anzuzeigen. Zudem sollen Übergangsregeln zur Umsetzung geschaffen werden, wenn die ESMA die Liste um neue Vermögenswerte ergänzt und, soweit relevant, interne Grenzen nicht eingehalten werden. Wie Anleger zu informieren sind, soll die ESMA in einer Anleitung festlegen. Empfehlung C (Stresstests): Der ESRB empfiehlt der ESMA, für eine einheitliche Aufsichtspraxis Anleitungen zu Liquiditätsstresstests auf Fondsebene für AIF und OGAW zu entwickeln. Diese sollen auf den Vorgaben der AIFM-Richtlinie basieren und mindestens Regeln zur Gestaltung der Stresstest-Szenarios, zur internen Richtlinie (einschließlich der internen Verwendung der Ergebnisse) und zur Frequenz und des Zeitpunkts der Durchführung von Stresstests beinhalten. ESMA soll bis zum 30. Juni 2019 an den ESRB und den EU-Rat eine entsprechende Anleitung übermitteln. Empfehlung D (einheitliches Reporting für OGAW): Der ESRB empfiehlt der EUKommission, ein einheitliches Reporting für OGAW-Verwalter und OGAW (insbesondere zum Liquiditätsrisiko und Leverage) zur Abgabe bei den zuständigen Aufsichtsbehörden zu regeln. Die EU-Kommission soll bis zum 30. Juni 2020 einen Umsetzungsbericht an das ESRB und den EU-Rat übermitteln. Das Erläuterungspapier enthält weitere Vorschläge zum Inhalt dieser Meldungen. Der ESRB weist dabei darauf hin, dass die Meldeanforderungen für alle Fondsverwalter und deren Fonds (AIF und OGAW), soweit angemessen, vereinheitlicht werden sollen. Der ESRB präferiert ein vierteljährliches OGAW-Reporting. Die Daten sollen von den nationalen Aufsichtsbehörden auch für andere Aufsichtsbehörden, die ESMA und den ESRB verfügbar gemacht werden. Empfehlung E (Beurteilung systemischer Risiken von AIF): Diese Empfehlung soll die Umsetzung des Art. 25 AIFM-Richtlinie erleichtern, wonach die Aufsichtsbehörden systemische Risiken analysieren sollen. Sie richtet sich daher an die ESMA. So soll die ESMA den zuständigen Aufsichtsbehörden Anleitung geben, (1) in welJosek/Steffen

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chem Ausmaß der Einsatz von Leverage bei AIF zur Entstehung systemischer Risiken beitragen kann, (2) wie makroprudenzielle Leverage-Grenzen gestaltet, kalibriert und umgesetzt werden können und (3) wie die zuständigen Aufsichtsbehörden der ESMA, dem ESRB und anderen Aufsichtsbehörden etwaige getroffene Maßnahmen zur Beschränkung von Leverage anzeigen sollen. Zu diesen Maßnahmen soll die ESMA bis zum 30. Juni 2019 eine entsprechende Anleitung an den ESRB und den EU-Rat übermitteln. Schließlich soll die ESMA auch die von den Aufsichtsbehörden hierzu erhaltenen Informationen nutzen, um Maßstäbe zu setzen und die Kenntnisse über die Praktiken über den Einsatz von Leverage-Grenzen und anderer Beschränkungen mit den übrigen Aufsichtsbehörden mindestens jährlich zu teilen. Dieser Informationsaustausch soll am 31. Dezember 2019 starten. 24

Die ESMA selbst geht derzeit davon aus, dass die AIFMD und OGAW-Richtlinie bereits umfassende Regeln zum Liquiditätsmanagement vorsehen.47 Im Vergleich zu den internationalen Standards greifen die europäischen Regeln zu den Liquiditätsmanagement-Instrumente jedoch zu kurz. Abhängig von den Ergebnissen der IOSCO und des ESRB schließt die ESMA hierzu mögliche zukünftige Regeln nicht aus. Beim Thema Leverage arbeitet die ESMA aktuell an einem einheitlichen Verfahren zur Festlegung von Leverage-Grenzen unter der AIFM-Richtlinie für makroprudenzielle Aufsichtszwecke. Abhängig von den Empfehlungen des ESRB will die ESMA ggf. künftig auch an Indikatoren für systemische Risiken arbeiten. Die ESMA setzt ihren Schwerpunkt allerdings auf die Auswertung und Analyse von Daten. So will sie in enger Zusammenarbeit mit den nationalen Aufsichtsbehörden ihre technische Infrastruktur zur Marktdatensammlung unter der AIFMD, MiFID und EMIR fertigstellen, um daraus entsprechende Analysen vornehmen zu können. Zusätzlich will sie ihre Kapazitäten zur Risikoüberwachung, ihre beschreibenden Marktstatistiken sowie Risikoindikatoren/-maße auf Basis neuer geschützter Daten weiter ausbauen. In 2018 plant die ESMA ihre halbjährlichen Berichte über Trends, Risiken und Schwachstellen und das vierteljährliche „Risk Dashboard“ mit neuen jährlichen Berichtsserien über den EU-Derivatemarkt (basierend auf EMIR-Daten) und über EU-AIF (basierend auf den AIFMD-Daten) zu ergänzen. Zudem verfolgt sie weiter das Ziel, tiefere Analysen über Markt- und Fondsliquidität, Leverage von Fonds und die Auswirkungen von Innovationen in den Bereichen Marktinfrastruktur und Anlageberatung vorzunehmen. Die ESMA will ihre Auswirkungsanalysen auch in enger Zusammenarbeit mit den nationalen Aufsichtsbehörden fortsetzen und die Arbeiten zu Stresstests verbessern. Diese zielen auf EU-weite Stresstests für zentrale Gegenparteien in den nächsten Jahren ab. Zusätzlich will sich die ESMA auf die Entwicklung eines Ansatzes für Fondsstresstests fokussieren. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Risikocontrollingfunktion (Abs. 1)

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1. Einrichtung und Aufrechterhaltung der Risikocontrollingfunktion. Vorbehaltlich des Proportionalitätsgrundsatzes in § 29 Abs. 1 Satz 3 hat jede KVG eine Risikocontrollingfunktion einzurichten und aufrechtzuerhalten. In der internen Organisationsstruktur der KVG steht die Risikocontrollingfunktion als zentrale Kontrolleinheit in einer Reihe mit der Compliance-Funktion und der Internen Revision. Zusätzlich nimmt

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Vgl. ESMA Risk Assessment Work Programme 2018, 9. Februar 2018, ESMA 20-95-839.

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B. Tatbestand

sie im Risikomanagementprozess wesentliche Aufgaben wahr, die sich nicht nur auf Kontrollaufgaben beschränken. Neben der Risikoüberwachung und -messung ist auch die Gestaltung der Risikopolitik des Fonds vorrangige Aufgabe der Risikocontrollingfunktion.48 Sie ist daher nicht nur eine nachgelagerte Organisationeinheit, sondern muss bereits im Vorfeld der Anlagetätigkeit bei der Festlegung des Risikoprofils und der Anlagestrategie des Fonds einbezogen werden.49 Das Fondsmanagement ist außerdem an die von der KVG vorgegebenen Risikolimite gebunden und darf Anlageentscheidungen nur innerhalb dieser Limite treffen. Ist absehbar, dass sich diese Anlageentscheidungen wesentlich auf das Risikoprofil des Fonds auswirken, ist die Risikocontrollingfunktion in den Entscheidungsprozess einzubeziehen.50 Die KVG muss daher eine beidseitige Kommunikationskultur zwischen Fondsmanagement und Risikocontrolling entwickeln, die die Unabhängigkeit der beiden Stellen jedoch nicht beeinträchtigt. Risikocontrolling muss dem Fondsmanagement benötigte Informationen über Risiken und Risikolimite bereitstellen. Umgekehrt muss das Fondsmanagement diese Informationen berücksichtigen als auch das Risikocontrolling einbeziehen. Die Bedeutung der Risikocontrollingfunktion in der gesamten Organisationsstruktur der KVG kann daher auch zu einer verbesserten Kommunikation innerhalb der KVG beitragen. An die Art und Weise der Einrichtung einer Risikocontrollingfunktion knüpft der Ge- 26 setzgeber keine Voraussetzungen und überlässt dies dem Ermessen der KVG. Diese muss aber sicherstellen, dass die Risikocontrollingfunktion ihre Aufgaben dauerhaft ausübt. Dadurch soll gewährleistet werden, dass die wichtigen Kontrollaufgaben laufend und nicht nur anlassbezogen wahrgenommen werden. Dies erfordert, dass mindestens ein Mitarbeiter für die Aufgaben des Risikocontrollings verantwortlich ist. Dies kann auch ein Geschäftsleiter sein, der jedoch nicht zugleich für das Fondsmanagement verantwortlich sein darf. Um dem Kriterium der Dauerhaftigkeit gerecht zu werden, sollten eine geeignete Vertreterregelung und Organisations- und Arbeitsanweisungen festgelegt werden, um bei Abwesenheit des für die Risikocontrollingfunktion verantwortlichen Mitarbeiters einen reibungslosen Ablauf sicherzustellen. Damit die Risikocontrollingfunktion ihre umfangreichen Aufgaben wahrnehmen 27 kann, sollte sie mit den notwendigen Kompetenzen ausgestattet sein,51 um ihren Empfehlungen und Entscheidungen innerhalb der KVG Gehör zu verschaffen. Hierzu gehört auch der Zugang zu allen relevanten und erforderlichen Informationen, der regelmäßige Kontakt zur Geschäftsleitung, damit diese auf Grundlage der neuesten Entwicklungen im Risikomanagementprozess die notwendigen Entscheidungen treffen und ggf. umgehend Abhilfemaßnahmen einleiten können.52 2. Aufgaben der Risikocontrollingfunktion. Die Aufgaben der Risikocontrolling- 28 funktion ergeben sich über den Verweis in § 29 Abs. 5 auf Art. 39 AIFM-DV. Die dort aufgezählten Aufgaben orientieren sich an denen, die bereits in Art. 12 der Richtlinie 2010/43/EU für OGAW-Verwaltungsgesellschaften festgelegt sind. Die AIFM-Richtlinie zielt insoweit auf kohärente Regeln bei den Aufgaben und Zuständigkeiten im OGAWund AIF-Bereich ab.53 Dies hat auch der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber ent-

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48 Erwägungsgrund 51 AIFM-DV. 49 Vgl. BaFin Erläuterungen zu Abschnitt 4.4.2 Tz. 2 InvMaRisk. 50 Vgl. BaFin Erläuterungen zu Abschnitt 4.4.2 Tz. 2 InvMaRisk. 51 Vgl. Art. 39 Abs. 2 AIFM-DV; vgl. Art. 12 Abs. 4 Richtlinie 2013/43/EU; BaFin Erläuterungen zu Abschnitt 4.4.2 Tz. 2 InvMaRisk. 52 Vgl. Erwägungsgrund 51 AIFM-DV. 53 Vgl. Erwägungsgrund 51 AIFM-DV.

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Josek/Steffen

§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

sprechend berücksichtigt und für die OGAW-KVG auf Grundlage der in § 29 Abs. 6 geschaffenen Verordnungsermächtigung über den Verweis in § 5 Abs. 1 KAVerOV auf die in Art. 39 AIFM-DV definierten Aufgaben verwiesen. 29 Im Einzelnen hat die Risikocontrollingfunktion folgende Aufgaben: – Umsetzung wirksamer Risikomanagement-Grundsätze und -Verfahren, um alle für den jeweiligen Fonds wesentlichen Risiken zu ermitteln, messen, steuern und zu überwachen; – Gewährleistung, dass das dem Anleger offen gelegte Risikoprofil des Fonds im Einklang mit den festgelegten Risikolimiten steht; – Überwachung der Einhaltung der Risikolimite und rechtzeitige Information der Geschäftsleitung und ggf. der Aufsichtsfunktion, wenn das Risikoprofil nach ihrer Auffassung nicht im Einklang mit den Risikolimits steht oder ein wesentliches Risiko besteht, dass das Risikoprofil künftig nicht im Einklang mit den Risikolimits stehen könnte; – Regelmäßige Berichterstattung an die Geschäftsleitung und ggf. der Aufsichtsfunktion über die Kohärenz zwischen festgelegten Risikolimits und dem den Anlegern offengelegten Risikoprofil und die Einhaltung der Risikolimits sowie über die Angemessenheit und Wirksamkeit des Risikomanagementprozesses und ob bei tatsächlichen oder zu erwartenden Mängeln angemessene Abhilfemaßnahmen eingeleitet wurden oder werden; – Regelmäßige Berichterstattung an die Geschäftsleitung über den aktuellen Risikostand jedes Fonds, jede tatsächliche oder vorhersehbare Überschreitung der Risikolimite, um zu gewährleisten, dass umgehend angemessene Maßnahmen eingeleitet werden können. 30

Bei offenen inländischen Publikums-AIF gemäß den §§ 162 bis 260 und offenen inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gemäß § 284, die nach ihren Anlagebedingungen Investitionen in Derivate, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäfte nicht ausschließen, hat die Risikocontrollingfunktion die in § 13 Abs. 2 DerivateV genannten zusätzlichen Aufgaben zu erfüllen. Diese hängen mit der Ermittlung und Überwachung der Auslastung der sog. Marktrisikopotentialgrenze54 zusammen und beinhalten Folgendes: – Erstellung, Überprüfung, Pflege und Weiterentwicklung der Risikomodelle; – Überwachung des Prozesses zur Bestimmung und Zusammensetzung des Vergleichsvermögens nach § 9 DerivateV; – Sicherstellung der Eignung des Risikomodells für das jeweilige Investmentvermögen; – Laufende Validierung des Risikomodells; – Validierung und Implementierung eines dokumentierten und durch die Geschäftsleiter genehmigten Systems von Obergrenzen (Limite) von potenziellen Risikobeträgen für jedes Investmentvermögen in Übereinstimmung mit dessen Risikoprofil; – Tägliche Ermittlung, Analyse und Kommentierung der potenziellen Risikobeträge und die Überwachung der Obergrenzen nach Nummer 5; – die regelmäßige Überwachung des Leverage des Investmentvermögens sowie – die regelmäßige Berichterstattung an die Geschäftsleiter bezüglich der aktuellen potenziellen Risikobeträge, der Prognosegüte nach § 14 DerivateV und der Ergebnisse der Stresstests nach den §§ 28 bis 32 DerivateV.

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Vgl. § 197 Abs. 2.

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B. Tatbestand

§ 29

Nicht zu den gesetzlichen Aufgaben Risikocontrollingfunktion gehören die Abwick- 31 lung und Kontrolle der vom Fondsmanagement ausgeführten Portfoliogeschäfte. Hierzu zählen beispielsweise die Erfassung in den Abwicklungssystemen, die Überprüfung der Abschlussdaten mit den im Abwicklungssystem erfassten Daten des Portfoliogeschäfts, die Prüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Geschäftsunterlagen, die Prüfung der vertraglich und gesetzlichen Zulässigkeit von Geschäftsabschlüssen, die Anlagegrenzprüfung oder die Prüfung, ob Geschäfte zu marktgerechten Bedingungen und nach den best execution-Grundsätzen ausgeführt wurden. Diese Aufgaben können in der internen Organisation der Risikocontrollingfunktion zugewiesen werden, sind aber nicht verpflichtend von ihr auszuüben. Demnach können damit auch andere Einheiten (z.B. Fondsbuchhaltung, Fondsadministration, Rechtsabteilung) betraut werden. Die Einhaltung der Anforderungen an die Verbriefungspositionen in § 29 Abs. 5 32 Nr. 6 und 7 obliegt allein dem Fondsmanagement. Für das Risikomanagementsystem können diese Vorgaben allenfalls im Rahmen der Risikosteuerung relevant werden. Hierin ist jedoch keine originäre Aufgabe der Risikocontrollingfunktion begründet. Diese kann hinsichtlich der Anforderungen an die Verbriefungsregeln nur Kontrollaufgaben wahrnehmen und unterstützend tätig werden. Die Risikocontrollingfunktion hat jedoch ein eigenes Initiativrecht im Hinblick auf die Transparenz der Dokumentation des Fondsmanagements sowie zur Geltendmachung von Zugangs- und Kontrollrechten, um die Einhaltung der Anforderungen im Nachgang zu überprüfen. 3. Funktionstrennung. Der im Rahmen des Risikomanagementsystems zu entwi- 33 ckelnde Risikomanagementprozess läuft parallel zum Investmentprozess und ist untrennbar mit ihm verbunden. Dennoch kommen dem für den Investmentprozess verantwortlichen Fondsmanagement und der Risikocontrollingfunktion unterschiedliche Aufgaben zu, die aufgrund ihrer Bedeutung zwingend voneinander getrennt werden müssen. § 29 Abs. 1 Satz 1 schreibt daher vor, dass die Risikocontrollingfunktion von den operativen Bereichen unabhängig sein muss. Zu den operativen Bereichen zählt insbesondere das Fondsmanagement, also die- 34 jenige Organisationseinheit bzw. Personen, die Anlageentscheidungen für die Fonds treffen.55 Nicht zu den operativen Bereichen gehören Abwicklungs- und Kontrolltätigkeiten (z.B. die ex-post Anlagegrenzkontrolle oder die Compliance-Funktion). Die Trennung von Risikocontrollingfunktion und den operativen Bereichen muss 35 sich hierarchisch und funktionell vollziehen. Das bedeutet, sie muss bis auf die Ebene der Geschäftsleitung sichergestellt werden.56 Für die Bereiche Fondsmanagement und Risikocontrolling müssen deshalb unterschiedliche Personen und Geschäftsleiter verantwortlich sein. Weitere Kriterien zur Funktionstrennung werden in Art. 42 AIFM-DV vorgeschrieben. Hierzu zählt beispielsweise auch, dass die Vergütung höherer Führungskräfte der Risikocontrollingfunktion unmittelbar vom Vergütungsausschuss überprüft wird, sofern ein solcher eingerichtet ist.57 4. Proportionalitätsgrundsatz. Bei einigen KVGs kann die Einrichtung einer unab- 36 hängigen Risikocontrollingfunktion aufgrund der Art, des Umfangs und der Komplexität ihrer Geschäfte und der von Ihnen verwalteten Fonds unverhältnismäßig sein. Diese müssen daher nicht zwingend eine hierarchische und funktionelle Trennung zwischen

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Vgl. BaFin InvMaRisk Abschnitt 4.4.2 und Abschnitt 4.4.3 Tz. 1. Vgl. Art. 42 Abs. 2 AIFM-DV. Vgl. Art. 42 Abs. 1d) AIFM-DV.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

Fondsmanagement und Risikocontrollingfunktion vornehmen. Die Bewertung der Unverhältnismäßigkeit hat die KVG selbst vorzunehmen und zu dokumentieren. In diesem Fall muss sie jedoch den Nachweis erbringen, dass besondere Schutzvor37 kehrungen gegen Interessenkonflikte ein unabhängiges Risikocontrolling ermöglichen (§ 29 Abs. 1 Satz 3). Die Mindestanforderungen an diese Schutzvorkehrungen werden in Art. 43 AIFM-DV aufgelistet. Die Geschäftsleitung ist für die Einrichtung und die regelmäßige Überprüfung der Wirksamkeit der Schutzvorkehrungen verantwortlich; sie muss auch gewährleisten, dass zeitnah Abhilfemaßnahmen ergriffen und etwaige Mängel beseitigt werden.58 38 Wenn die KVG aufgrund des Proportionalitätsgrundsatzes keine vollständig unabhängige Organisationeinheit für die Risikocontrollingfunktion eingerichtet hat, muss sie außerdem nachweisen, dass ihr Risikomanagementprozess den Anforderungen des § 29 entspricht und durchgehend wirksam ist. Das bedeutet, der in § 29 Abs. 1 Satz 3 verankerte Proportionalitätsgrundsatz wirkt sich nur auf die Frage der Funktionstrennung aus. Die KVG muss jedenfalls unabhängige und angemessene Risikomanagementverfahren nachweisen. II. Risikomanagementsysteme (Abs. 2) 39

Nach § 29 Abs. 2 muss die KVG über angemessene Risikomanagementsysteme verfügen, die insbesondere gewährleisten, dass die für die jeweiligen Anlagestrategien wesentlichen Risiken der Fonds jederzeit erfasst, gemessen, gesteuert und überwacht werden können. Damit wird Art. 15 Abs. 2 der AIFM-Richtlinie und Art. 51 Abs. 1 der OGAWRichtlinie umgesetzt. Da auch die Risikocontrollingfunktion Teil des Risikomanagementsystems ist, zielt § 29 Abs. 2 vornehmlich auf die Einrichtung angemessener Risikomanagement-Verfahren ab.

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1. Proportionalitätsgrundsatz. Neben dem für die Funktionstrennung geltenden Proportionalitätsgrundsatz greift zusätzlich für die Risikomanagement-Verfahren der Grundsatz, dass die einzurichtenden Vorkehrungen, Prozesse und Verfahren angesichts der Art, des Umfangs und der Komplexität der Geschäfte der KVG und sämtlicher ihrer verwalteten Fonds verhältnismäßig sein muss.59 Es bleibt daher der KVG überlassen, im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zu entscheiden, welche konkrete Ausgestaltung der Risikomanagement-Verfahren aufgrund des Proportionalitätsgrundsatzes für sie im Einzelfall angemessen ist. 2. Verfahren des Risikomanagementsystems

41

a) Risikomanagementgrundsätze. Die KVG muss eine interne Risikostrategie festlegen, die alle Geschäftstätigkeiten einschließlich der Risiken von Auslagerungen erfasst.60 Dabei sind für jeden verwalteten Fonds schriftliche Grundsätze aufzustellen.61 Diese müssen eine Fülle von Informationen enthalten – beispielsweise die wesentlichen Risiken des Fonds, die Methoden, Mittel und Vorkehrungen zur Messung, Erfassung und Überwachung der Risiken sowie die Aufgabenverteilung bzw. Verantwortungsbereiche der involvierten Personen und Zuständigkeiten. Außerdem müssen Kommunikationswe-

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58 59 60 61

Vgl. Art. 43 Abs. 3 AIFM-DV. Vgl. Art. 45 Abs. 2 AIFM-DV. Vgl. BaFin KAMaRisk, Abschnitt 4.2 Tz. 1 ff. Vgl. Art. 40 AIFM-DV.

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B. Tatbestand

§ 29

ge zwischen Fondsmanagement und Risikocontrolling beschrieben werden, ebenso die Inhalte und Häufigkeit der Risikoberichte an die Geschäftsleitung. Auch mögliche Interessenkonflikte, welche die Funktionstrennung zwischen Fondsmanagement und Risikocontrolling beeinflussen können, sind zu dokumentieren. Die konkreten Inhalte werden in Art. 40 AIFM-DV definiert. Die Risikomanagementgrundsätze können als eigenes Dokument erstellt oder in 42 die internen Organisationshandbücher integriert werden. Grundsätzlich sind für jeden Fonds eigene Grundsätze aufzustellen, wenngleich diese auch bei vergleichbaren Anlagestrategien in einem Dokument für eine Vielzahl von Fonds gebündelt und ggf. nur einzelne Besonderheiten pro Fonds separat ausgeführt werden können. b) Wesentliche Risiken und Risikolimits. Über den Verweis in § 29 Abs. 7 und § 5 43 Abs. 1 KAVerOV auf Art. 44 AIFM-DV ist die KVG verpflichtet, für jeden Fonds und seine einschlägigen Risiken quantitative oder qualitative Risikolimite oder beides festzulegen. Die Festlegung von Risikolimiten muss nicht notwendigerweise durch die Risikocontrollingfunktion erfolgen, wohl aber die Überwachung der Einhaltung der Risikolimite (siehe Rn. 20 und 21). Hierfür ist es zunächst notwendig, die Risiken zu identifizieren. Diese und deren Wechselwirkungen und Risikokonzentrationen können bei Fondsje nach Anlageschwerpunkt variieren. Art. 44 AIFM-DV schreibt eine Limitierung mindestens für Marktrisiken, Kreditrisiken, Liquiditätsrisiken, Gegenparteirisiken und operationelle Risiken vor. Daraus lässt sich schließen, dass diese Risiken grundsätzlich als wesentlich einzustufen sind. Einzelne Risiken werden in § 5 Abs. 3 KAVerOV für Publikumsfonds wie folgt legal 44 definiert,62 wobei diese Definitionen generell auch für Spezialfonds herangezogen werden können und ggf. Besonderheiten bei geschlossenen Fonds bestehen (z.B. beim Liquiditätsrisiko): – Marktrisiko ist das Verlustrisiko für ein Investmentvermögen, das aus Schwankungen beim Marktwert von Positionen im Portfolio des Investmentvermögens resultiert, die zurückzuführen sind auf Veränderungen a) bei Marktvariablen wie Zinssätzen, Wechselkursen, Aktien- und Rohstoffpreisen oder b) bei der Bonität des Emittenten. – Liquiditätsrisiko ist das Risiko, dass eine Position im Portfolio des Investmentvermögens nicht innerhalb hinreichend kurzer Zeit mit begrenzten Kosten veräußert, liquidiert oder geschlossen werden kann und dass dadurch die Erfüllung von Rückgabeverlangen der Anleger oder von sonstigen Zahlungsverpflichtungen beeinträchtigt wird. – Kontrahentenrisiko ist das Verlustrisiko für ein Investmentvermögen, das aus der Tatsache resultiert, dass die Gegenpartei eines Geschäfts bei der Abwicklung von Leistungsansprüchen ihren Verpflichtungen möglicherweise nicht nachkommen kann. – Operationelles Risiko ist das Verlustrisiko für ein Investmentvermögen, das aus unzureichenden internen Prozessen sowie aus menschlichem oder Systemversagen bei der KVG oder aus externen Ereignissen resultiert; darin eingeschlossen sind Rechts-, Dokumentations- und Reputationsrisiken sowie Risiken, die aus den für ein Investmentvermögen betriebenen Handels-, Abrechnungs- und Bewertungsverfahren resultieren.

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Vgl. Art. 3 Nr. 7–10 der Richtlinie 2010/43/EU.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

45

Das Limitsystem muss geeignete Obergrenzen enthalten, deren Einhaltung die KVG überwachen und von deren Auslastung der Fondsmanager vor jedem Geschäftsabschluss in angemessener Weise Kenntnis haben muss. Das Fondsmanagement hat dann die Investmententscheidung innerhalb der vorgegebenen Risikolimite zu treffen. Es genügt dabei nicht, dass der Fondsmanager nur die gesetzlichen Anlage- und Ausstellergrenzen beachtet. Er muss sein Handeln auch nach den internen Limits für die wesentlichen Risiken des Fonds ausrichten. Die KVG muss auch Verfahren festlegen, umsetzen und aufrechterhalten, die im Fall 46 von tatsächlichen oder zu erwartenden Verstößen gegen die Risikolimits zu zeitnahen Abhilfemaßnahmen im besten Interesse der Anleger führen.63 Dies kann beispielsweise durch eine entsprechende Anweisung und Beschreibung der Prozesse in den internen Organisationsrichtlinien oder den Risikomanagementgrundsätzen erfolgen. c) Verfahren zur Erfassung, Messung, Steuerung, Überwachung (Abs. 3 Nr. 2). Die KVG muss Verfahren zur Erfassung, Messung, Steuerung und Überwachung der von ihr identifizierten Risiken einrichten. Zu erfassen sind alle Risiken, die die KVG für das einzelne Investmentvermögen als wesentlich eingestuft hat. Neben quantitativen Ansätzen spielen auch qualitative Einschätzungen bei der Risi48 kobewertung eine wesentliche Rolle. Der Begriff Risikobewertung umfasst sowohl qualitative und quantitative Methoden während der Begriff Risikomessung sich auf quantitative Methoden bezieht. Nicht alle Risiken sind ohne weiteres quantitativ messbar, können aber deshalb nicht außer Acht gelassen werden. Quantitative Messungen stellen oftmals trotz komplexer Algorithmen eine Vereinfachung der Realität dar und können schwerlich korrekt das tatsächliche Verhalten von Märkten und Marktteilnehmern vorhersagen. Es können und sollen daher durchaus auch explizit qualitative Risikogrenzen festgelegt werden. Idealerweise werden für Risiken sowohl quantitative als auch qualitative Methoden angewendet, für die meisten Risiken kann die Verwendung quantitativer Methoden als Mindeststandard angesehen werden, die ausschließliche Verwendung qualitativer Methoden kommt nur als Ausnahme in Betracht.64 Für offene Publikumsfonds (i.S.v. §§ 162–260) und offene Spezialfonds mit festen An49 lagebedingungen (§ 284) sind spezifische Vorgaben für Markt-, Kredit-, Kontrahentenrisiko in der DerivateV geregelt für den Fall, dass Derivate, Wertpapierdarlehensgeschäfte oder Pensionsgeschäfte in den Anlagebedingungen vorgesehen sind. Für geschlossene AIFs gibt es keine analogen, spezifischen Regelungen. Zur Bewertung der operationellen Risiken muss die AIF-KVG etwaige Schadens50 fälle dokumentieren und in einer internen Datenbank erfassen.65 Außerdem muss sie sicherstellen, diese Risiken angemessen zu decken.66 Deshalb ist die AIF-KVG verpflichtet, neben ihrem Mindesteigenkapital zusätzliche Eigenmittel vorzuhalten oder eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Die zusätzlichen Eigenmittel können auf Antrag bei der BaFin reduziert werden, wenn die KVG anhand mindestens dreijähriger historischer Schadensdaten nachweisen kann, dass die zusätzlichen Eigenmittel für eine angemessene Deckung ihrer operationellen Risiken ausreichen. Die für diese Zwecke eingerichtete Schadensdatenbank kann auch zur Bewertung der operationellen Risiken genutzt werden. Auch eine OGAW-KVG muss operationelle Risiken identifizieren und bewerten, wobei die besonderen Anforderungen der Art. 12 bis 15 AIFM-DV 47

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63 64 65 66

Vgl. Art. 45 Abs. 3e) AIFM-DV. Vgl. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Josek AIFM, Art. 15 Rn. 216. Vgl. Art. 13 AIFM-DV. Vgl. § 25 Abs. 6.

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B. Tatbestand

§ 29

nicht für diese gelten. Hier beschränkt sich der Regelungsumfang auf Art. 40 Abs. 2 AIFM-DV, der nach § 29 Abs. 6 iVm § 5 Abs. 1 KAVerOV entsprechend für die OGAW-KVG gilt. Danach die KVG auch den operationellen Risiken durch angemessene Maßnahmen Rechnung zu tragen. Das Führen einer Schadensdatenbank könnte beispielsweise eine solche Maßnahme sein. Die BaFin fordert außerdem, dass alle KVGs wesentliche operationelle Risiken mindestens vierteljährlich identifiziert und beurteilt.67 Prozesse zur Risikosteuerung können sich auf verschiedene Einheiten innerhalb 51 der KVG beziehen. Im Kontext des durch das Risikocontrolling durchgeführten Risikomanagementprozesses kann unter Risikosteuerung die Festlegung von Strategien und zugehörigen Maßnahmen verstanden werden, die sicherstellen, dass die erfassten und bewerteten tatsächlichen oder potentiellen Risiken im Einklang mit dem vereinbarten Risikoprofil bleiben. Im besten Falle werden Maßnahmen frühzeitig ergriffen, um dem Eintreten von Risiken proaktiv vorzubeugen. Strategien und Maßnahmen sind aber auch erforderlich, falls Risiken drohen einzutreten oder bereits eingetreten sind. Eine grundsätzliche Strategie der Risikosteuerung ist die Akzeptanz festgestellter Risiken innerhalb vereinbarter Grenzen. Risikosteuerung kann aber auch durch operative Einheiten (z.B. das Fondsmanagement) als Instrument der Portfoliosteuerung genutzt werden, um durch bestimmte Anlageentscheidungen frühzeitig etwaigen Risiken vorzubeugen oder Risiken innerhalb der gesetzlichen oder vertraglichen Grenzen einzugehen, um ggf. Erträge für den Fonds zu realisieren. Risikosteuerungsmaßnahmen können außerdem auf Gesellschaftsebene ergriffen werden, um Schadensfälle oder operationelle Risiken entgegenzuwirken (z.B. Abschluss von Versicherungen, Ersatzverfahren, Neuausrichtung von Geschäftsaktivitäten, Katastrophenschutzmaßnahmen).68 Oft wird unter Risikoüberwachung vor allem die fortlaufende Überwachung der 52 Einhaltung von Risikogrenzen verstanden. Allgemeiner wird überwacht, ob identifizierte Risiken eintreten oder wahrscheinlich eintreten oder sich wesentlich verändern. Vor allem muss auch die Umsetzung von Maßnahmen und ihre Wirksamkeit überwacht werden, etwa bei Überschreitung von Risikolimiten. Geeignetes Risikoreporting an die Geschäftsleitung ist ein integraler Bestandteil 53 des Risikomanagementprozesses, um der Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung gerecht zu werden. Das Reporting stellt eine Kommunikation von Informationen über Risiken dar und hat regelmäßig als auch ad hoc (bei wesentlichen Ereignissen) zu erfolgen. Das Risikoreporting sollte alle wesentlichen Risikoarten abdecken, einen Überblick über die aktuellen Risikoprofile mitsamt den wesentlichen Überschreitungen von Risikogrenzen geben und Ergebnisse von Stresstests und Backtesting darlegen. Auch eine Einschätzung der Angemessenheit des Risikomanagementprozesses selbst mitsamt Angaben über identifizierte Schwächen sollte im Risikoreport enthalten sein.69 d) Angemessene Stresstests (Abs. 3 Nr. 2). Um die Risiken besser einschätzen zu 54 können, hat die KVG angemessene Stresstests zu nutzen. Ein Stresstest ermittelt die Verlustanfälligkeit bzw. Widerstandsfähigkeit die durch Simulation unterschiedlicher Szenarien analysiert wird (z.B. Eintritt bestimmter Ereignisse am Markt). Mit dem Stresstest werden damit die Risiken aus potenziellen Veränderungen der Marktbedingungen erfasst, die sich nachteilig auf das Investmentvermögen auswirken können. Eine wesentliche Aufgabe besteht in der Definition geeigneter Szenarien (z.B. Sensitivitätsanalysen,

_____ 67 68 69

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Vgl. BaFin KAMaRisk, Abschnitt 4.3, Tz. 15. Vgl. BaFin InvMaRisk, Abschnitt 4.3 Tz. 16. Vgl. Box 12, 13 CESR/09-178.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

Veränderungen einzelner Risikofaktoren, historische als auch hypothetische makroökonomische Szenarien) und deren Auswertung. Stresstests sind regelmäßig und risikoadäquat durchzuführen,70 wobei der Auf55 wand dafür dem jeweiligen Risiko angemessen sein muss. Die Frequenz zur Durchführung von Stresstests hängt insoweit von der Art des Investmentvermögens, der Anlagestrategie, dem Liquiditätsprofil, der Art der Anleger und den Rücknahmegrundsätzen des AIF ab. Es wird jedoch erwartet, dass diese mindestens jährlich durchgeführt werden.71 Besondere Anforderungen an Umfang und Frequenz für Stresstests gelten für die 56 Fonds, die dem Anwendungsbereich der DerivateV unterliegen (siehe dort §§ 28 ff. DerivateV). Für Geldmarktfonds, die dem Anwendungsbereich der ab dem 21. Juli 2018 gelten57 den MMFR unterliegen, sind die Anforderungen an die Stresstestverfahren besonders geregelt. Die KVG muss hierfür die potenziellen Auswirkungen möglicher Ereignisse oder künftiger Veränderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen mit möglicherweise nachteiligen Auswirkungen für den Geldmarktfonds ermitteln und bewerten.72 Die Stresstests sind regelmäßig, mindestens einmal pro Halbjahr, für verschiedene mögliche Szenarien durchzuführen. 73 Die Frequenz ist danach zu bemessen, welche Intervalle angesichts der Marktbedingungen als sinnvoll und vernünftig zu betrachten sind und Änderungen des Portfolios des MMF geplant sind. Die Stresstests müssen auf objektiven Kriterien beruhen und sollen den Auswirkungen plausibler Extremszenarien Rechnung tragen. Dabei müssen in den Stresstest-Szenarien mindestens die in der MMFR festgelegten Referenzparameter und Faktoren berücksichtigt werden (z.B. hypothetische Veränderungen bei der Liquidität und des Kreditrisikos der einzelnen Vermögenswerte, Zinssatzbewegungen und Wechselkursbewegungen, Ausweitung oder Verringerung von Spreads bei Indizes, an die die Zinssätze von Portfoliowertpapieren gebunden sind, makrosystemische Schocks, die sich auf Wirtschaft als Ganzes auswirken).74 Bei CNAV-Geldmarktfonds für öffentliche Schuldtitel und bei LVNAV-Geldmarktfonds muss zusätzlich für verschiedene Szenarien die Differenz zwischen dem konstanten NAV pro Anteil und dem NAV pro Anteil geschätzt werden.75 Die ESMA hat Leitlinien zur Festlegung gemeinsamer Referenzparameter für die den Stresstests von Geldmarktfonds zugrunde zu legenden Szenarien veröffentlicht, die unter Berücksichtigung der Marktentwicklungen mindestens einmal jährlich aktualisiert werden sollen.76 Ein Anhang zu den Leitlinien enthält Beispiele für einzelne Stresstests. Die ESMA stellt außerdem klar, dass aggregierte und „reverse“-Stresstests nicht verbindlich, sondern nur optional sind.77 Weitere Besonderheiten gelten, wenn der Stresstest für einen Geldmarktfonds etwaige Auffälligkeiten ergibt. In diesem Fall muss die KVG einen umfassenden internen Bericht mit den Ergebnissen des Stresstest und einem Vorschlag für einen Maßnahmen-

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70 Vgl. Art. 45 Abs. 3c) AIFM-DV. 71 Vgl. Erwägungsgrund 63 AIFM-DV. 72 Art. 28 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 1 und 2 MMFR. 73 Art. 28 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 3, Abs. 3 MMFR i.V.m. Erwägungsgrund 43 MMFR. 74 Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 MMFR. 75 Art. 28 Abs. 2 MMFR. 76 Art. 28 Abs. 7 MMFR; ESMA Final Report, Technical advice, draft implementing technical standards and guidelines under the MMF Regulation, 13.11.2017, Ref: ESMA-34-49-103, S. 123 ff. 77 ESMA, Final Report, Technical advice, draft implementing technical standards and guidelines under the MMF Regulation, 13.11.2017, Ref: ESMA-34-49-103, S. 48 f.

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§ 29

B. Tatbestand

plan erstellen.78 Dieser muss der Geschäftsleitung zur Prüfung vorgelegt werden. Der vorgeschlagene Maßnahmenplan kann, falls nötig, von dem Leitungsorgan (z.B. vom zuständigen Geschäftsleiter oder dem Verantwortlichen für den Bereich Risikomanagement) geändert und muss von diesem insgesamt genehmigt werden. Da gesetzlich ein umfassender Bericht vorgesehen ist, wird eine bloße Nennung der Stresstestergebnisse als Bericht nicht ausreichen. Vielmehr empfiehlt es sich, in diesem Bericht auch die einzelnen Verfahren und Prozesse zu beschreiben, die dem auffälligen Stresstest zugrunde liegen (z.B. welche möglichen Ereignisse oder künftige Veränderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen sich auffällig im Stresstest gezeigt haben). Die KVG muss den umfassenden Bericht nebst Maßnahmenplan mindestens fünf Jahre lang aufbewahren. Neben der internen Berichterstattung muss der umfassende Bericht nebst Maßnahmenplan der für den Geldmarktfonds zuständigen Behörde zur Überprüfung vorgelegt werden. Diese leitet diesen dann an die ESMA weiter.79 Eine Frist für die Vorlage zur Überprüfung an die Aufsicht ist nicht vorgesehen. Die ESMA-Stresstest-Leitlinien enthalten lediglich eine Vorgabe, wie die Stresstestergebnisse an die Aufsicht im Rahmen des besonderen Meldewesens für Geldmarktfonds nach Art. 37 MMFR zu melden und welche Szenarien hierbei zu berücksichtigen sind. In der Praxis wird der umfassende Bericht nebst Maßnahmenplan daher erst nach abschließender interner Prüfung und Genehmigung an die Aufsicht weiterzuleiten sein. e) Backtesting-Verfahren. Zu den Risikomanagementverfahren zählen auch sog. 58 Backtesting-Verfahren. Dies sind Rückvergleiche, welche die Stichhaltigkeit der implementierten Risikomessverfahren überprüfen sollen. Im Einzelnen zählen hierzu modellbasierte Prognosen und Schätzungen. Backtests sind periodisch durchzuführen,80 wobei wie beim Stresstest der Aufwand dafür dem jeweiligen Risiko angemessen sein muss. Zusätzlich gilt der Proportionalitätsgrundsatz des Risikomanagementsystems insgesamt, so dass je nach Art, Umfang und Risikogehalt des einzelnen Fonds Backtesting-Verfahren nicht standardmäßig implementiert sein müssen. Besondere Backtests werden im Rahmen der Ermittlung der Prognosegüte eines Ri- 59 sikomodells bei Verwendung des qualifizierten Ansatzes in § 14 DerivateV für die Fonds, die dem Anwendungsbereich der DerivateV unterliegen, vorgeschrieben. f) Systeme und Verfahren für Liquiditätsmanagement. Das Risikomanagement- 60 system muss auch angemessene Systeme und Verfahren für ein Liquiditätsmanagementsystem umfassen. Diese müssen den Anforderungen des § 30 entsprechen (siehe dort). g) Übereinstimmung der Risikoprofile mit Anlagestrategie und -zielen (Abs. 3 Nr. 3) aa) Risikoprofil. Das Gesetz enthält keine Definition des Begriffs Risikoprofil. An- 61 gesichts des sehr komplexen Risikomanagementprozesses einer KVG mit Blick auf Einzeltitel-, Fonds-, Gesamtfonds- und Gesellschaftsebene kann das Risikoprofil unterschiedlich definiert werden, je nachdem, welche Ebene beurteilt werden muss. So muss beispielsweise das Risikoprofil auf Gesamtfondsebene auch die Aggregationseffekte des jeweiligen Risikoprofils auf Einzeltitelebene und Einzelfondsebene berücksichtigen.

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Art. 28 Abs. 4 Unterabsatz 1 MMFR. Art. 28 Abs.5, 6 MMFR. Vgl. Art. 45 Abs. 3c) AIFM-DV.

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Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

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Dem Risikoprofil des Fonds kommt im KAGB eine besondere Bedeutung zu, weil dieses dem Anleger in den Verkaufsunterlagen offen gelegt werden und die Risikocontrollingfunktion gewährleisten muss, dass dieses im Einklang mit den Risikolimiten steht. Das Risikoprofil des Fonds steht damit in unmittelbaren Zusammenhang mit den von der KVG festgelegten Risikolimiten für den einzelnen Fonds. Anders als im Banken-81 und Versicherungsbereich82 wird aus dem Risikoprofil des Fonds nicht der Kapitalbedarf der KVG abgeleitet, den diese aufgrund ihrer Geschäftsstrategie benötigt.83 Das Risikoprofil von Instituten und Versicherungen, die auf Teilurteilen zu allen wesentlichen Risikoaspekten (z.B. zur Kapitalausstattung, Ertragslage, Bilanzpolitik, einzelne Risiken) beruhen, verfolgt allein den Zweck, den notwendigen Kapitalbedarf zur Absicherung der Risiken zu ermitteln. Die Ermittlung des Risikoprofils im Fondsbereich hat eine völlig andere Zielrichtung. Das Risikoprofil des Fonds soll dem Anleger aufzeigen, innerhalb welcher Grenzen der Fondsmanager Entscheidungen treffen darf, ohne dass dieser sich außerhalb der vorgegebenen Anlagestrategie und der vorgegebenen Risikolimite des Fonds bewegt. Der Anleger soll dadurch in die Lage versetzt werden, seine Renditechancen und sein Verlustrisiko besser einschätzen zu können. Auf Fondsebene können Fondsmanager im Interesse der vereinbarten Anlage- und Renditeziele nur solche Risiken eingehen, für die das KAGB einen Spielraum zulässt. Denn die für einen Fonds zulässigen erwerbbaren Vermögensgegenstände sind im KAGB klar definiert. Zudem ist durch die Anlage- und Emittentengrenzen sichergestellt, dass die Risiken auf ein Maß begrenzt sind, welches vom Gesetzgeber für einen bestimmten Fondstyp als hinnehmbar angesehen wird. Das heißt, auf Fondsebene können Risiken nur in einem Umfang eingegangen werden, wie er durch die jeweiligen Anlagestrategien in den auf gesetzlichen bzw. vertraglichen Regeln beruhenden Anlagebedingungen vorgesehen ist. Zusätzlich hat der Fondsmanager seine Investmententscheidung nicht nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Anlagegrenzen, sondern auch innerhalb der von der KVG vorgegebenen Risikolimite zu treffen. Das Risikoprofil des Fonds bildet damit den von der KVG vorgegebene Rahmen, innerhalb dessen der Fondsmanager seine Anlageentscheidungen treffen darf, ohne dass die von der KVG vorgegebenen Risikolimite überschritten werden. Art. 8 der Verordnung (EU) Nr. 583/2010 beschreibt für OGAW das „Risiko- und Ertragsprofil“ durch den synthetischen Risiko- und Rendite-Indikator (SRRI) in einer siebenstufigen Punkteskala. Hat ein Aktienfonds demnach einen SRRI von 7 kann der Anleger erkennen, dass der Fondsmanager riskantere Anlagenentscheidungen mit einem etwaigen Verlustrisiko für den Anleger treffen kann, er aber gleichzeitig ein hohe Renditechance hat. Für die Praxis bedeutsam ist, wann Mitarbeiter einer KVG (z.B. Fondsmanager) we63 sentlichen Einfluss auf das Risikoprofil des Fonds nehmen können. Dies ist insbesondere für die Identifizierung der sog. Risikoträger für Zwecke der Vergütungspolitik84 als auch für die Frage relevant, wann die Risikocontrollingfunktion bei Anlageentscheidungen im Vorfeld durch das Fondsmanagement einzubeziehen ist.

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81 Vgl. BaFin/BuBa Bankaufsichtliches Risikoprofil. 82 Vgl. Gehringer Compliance in Versicherungsunternehmen, § 6 Internes Kontrollsystem und Risikomanagement, Rn. 30–32. 83 A.A. Beckmann Investment, § 9a Rn. 376 f., der die Bewertung des Risikoprofils aus dem Institutsbereich auf die KVG und das Risikoprofil des Fonds überträgt. 84 Vgl. § 37.

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B. Tatbestand

§ 29

Nach den Vorgaben der BaFin darf das Fondsmanagement die Investmententscheidungen nur innerhalb der vorgegebenen Risikolimite treffen.85 Zusätzlich hat die BaFin festgelegt, dass Anlageentscheidungen von wesentlichen Auswirkungen auf das Risikoprofil des Fonds das Fondsmanagement niemals alleine treffen darf, sondern vielmehr die Risikocontrollingfunktion einzubeziehen ist.86 Eine wesentliche Auswirkung auf das Risikoprofil kann daher nur vorliegen, wenn die Anlageentscheidung des Fondsmanagers außerhalb der vorgegebenen Risikolimite des Fonds liegt, welche die Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Begrenzung der wesentlichen Risiken des Fonds festlegt. Der Fondsmanager darf daher Anlageentscheidungen außerhalb der vorgegebenen Risikolimite, auch dann, wenn sich diese noch innerhalb der vorgegebenen Anlageziele des Fonds bewegen, aufsichtsrechtlich niemals alleine treffen. In diesem Fall kann er auch nicht wesentlichen Einfluss auf das vorgegebene Risikoprofil nehmen. Im Publikumsfondsbereich können sich Anlageentscheidungen, die zu einer Veränderung des SRRI führen, wesentlich auf das Risikoprofil des Fonds auswirken. Neben dem Risikoprofil des Fonds ist auch das Risikoprofil der KVG relevant. So 64 muss die AIF-KVG stets über finanzielle Mittel verfügen, die den für sie ermittelten Risikoprofil angemessen sind.87 Das für diese Zwecke zu ermittelnde Risikoprofil ist ein operationelles Risikoprofil,88 das auf die in Art. 10 Abs. 2 AIFM-DV aufgezählten Berufshaftpflichtrisiken beschränkt ist. Hiervon zu unterscheiden ist das Risikodeckungspotential,89 das dem Gesamtrisikoprofil der KVG, also dem Risikoprofil auf Gesellschaftsebene, gegenüberzustellen ist. Das Gesamtrisikoprofil der KVG berücksichtigt nicht nur allein das operationelle Risikoprofil, sondern auch das Risikoprofil aus ihren sonstigen Geschäftstätigkeiten (z.B. im Zusammenhang mit der Anlage ihrer eigenen Mittel, Garantieabgaben über Mindestzahlungszusagen, Abschluss von Altersvorsorgeverträgen). Hinter der Idee des Risikodeckungspotentials steckt der Kapitalabdeckungsgedanke aus dem Institutsbereich zur Vorbeugung einer etwaigen Insolvenz (Risikotragfähigkeitskonzept, vgl. Rn. 5). Da eine KVG aufgrund ihrer operationellen Risiken und ihrer sonstigen Geschäftstätigkeiten mit ihren eigenen Mitteln haftet, muss sie die mit diesen Geschäften verbundenen Risiken analysieren, limitieren und hieraus ein Gesamtrisikoprofil entwickeln, welches das Verlustrisiko der Eigenmittel oder gar eine Insolvenz der KVG umschreibt. Diese Anforderung ist bislang nur in den InvMaRisk für bestehende KVGs unter dem InvG vorgeschrieben. Es ist aber sachgerecht, diese Prüfung auch auf alle KVGs nach dem KAGB zu übertragen, sofern diese die vorgenannten Geschäfte tätigen. bb) Übereinstimmung der Risikoprofile mit Anlagestrategie und Anlagezielen. 65 Nach § 29 Abs. 3 Nr. 3 muss die KVG gewährleisten, dass das Risikoprofil des Fonds der Größe, der Zusammensetzung sowie den Anlagestrategien und Anlagezielen entspricht, wie sie in den Anlagebedingungen, dem Verkaufsprospekt und den sonstigen Verkaufsunterlagen des Fonds festgelegt sind. Die KVG muss damit sicherstellen, dass das vereinbarte Ziel-Risikoprofil des Fonds (also welche Risiken er nach den gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben eingehen darf) laufend dem tatsächlichen Risikoprofil (Risikoniveau) des Fonds entspricht. Die KVG muss daher einen internen Prozess aufsetzen, um

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491

Vgl. BaFin Erläuterungen zur InvMaRisk, Abschnitt 4.4.5, Tz. 5–8. Vgl. BaFin Erläuterungen zur InvMaRisk, Abschnitt 4.4.2 Tz. 3. Vgl. Art. 13 Abs. 7 AIFM-DV. Vgl. Erwägungsgrund 34 AIFM-DV. Vgl. BaFin InvMaRisk, Abschnitt 4.3, Tz. 6.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

das rechtlich und nach internen Vorgaben zulässige Risikoprofil mit dem tatsächlichen Risikoprofil des Fonds vergleichen zu können. Voraussetzung hierfür ist insbesondere, dass das aktuelle Risikoprofil angemessen dargestellt werden kann mitsamt den laufenden Veränderungen. 3. Überprüfung. Nach § 29 Abs. 2 Satz 2 hat die KVG das von ihr implementierte Risikomanagementsystem regelmäßig, mindestens einmal jährlich, zu überprüfen und erforderlichenfalls anzupassen. Die Geschäftsleitung hat für die Überprüfung Sorge zu tragen. Insbesondere bei wesentlichen Änderungen der Prozesse, der Anlagestrategien der Fonds oder bei relevanten Ereignissen muss eine Überprüfung und ggf. Aktualisierung der Risikomanagementprozesse stattfinden. Die KVG ist verpflichtet, die BaFin über wesentliche Änderungen des Risikoma67 nagementprozesses zu informieren.90 Die Beurteilung, ob eine Änderung als wesentlich eingestuft wird, bleibt der KVG überlassen. Hierbei sind die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die von einem ganzheitlichen Risikomanagementprozess ausgehen. Eine wesentliche Änderung des Risikomanagementprozesses ergibt sich immer dann, wenn sich die internen Verfahren zur Erfassung, Messung, Steuerung und Überwachung der wesentlichen Risiken grundlegend ändern. Beispielsweise liegt in folgenden Fällen eine wesentliche Änderung des Risikomanagementprozesses vor: – Grundlegende Veränderungen der Aufbau- und Ablauforganisation des Risikocontrollings (z.B. Änderung der Aufgabenverteilung bzw. Verantwortungsbereiche, die sich auf die Funktionstrennung zwischen Risikocontrolling und Fondsmanagement auswirken; Maßgebliche Änderung der Kommunikationswege) – Änderungen der Methoden, Techniken und Systeme, die zu wesentlichen Änderungen der Ergebnisse (z.B. VaR-Ergebnisse) für einen wesentlichen Teil der insgesamt verwalteten Fonds oder der Vergleichsvermögen führen (z.B. Wechsel des Limitüberwachungssystems oder des kennzahlenproduzierenden Risikosystems im Rahmen eines Softwarewechsels; Wesentliche Änderung der Parameter der Risikorechnung mit signifikantem Einfluss auf die Ergebnisse der Risikorechnung; Einführung einer neuen Methodik wie beispielsweise zur Modellierung von Spread- oder Eventrisiken; jedoch keine Release-Updates; Modellanpassungen im Rahmen des jährlichen Überprüfungsprozesses), – Auslagerung wesentlicher Komponenten des Risikomanagement-Prozesses (z.B. Betrieb des Risikosystems)

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Die Änderungen des Risikomanagementprozesses ziehen im Regelfall eine Anpassung der Risikomanagementgrundsätze nach sich, die notwendig ist, um die geänderten Verfahren und Prozesse auch intern zu dokumentieren. Die Anpassung der Risikomanagementgrundsätze selbst stellt als nachgelagerter Dokumentationsprozess jedoch keine wesentliche Änderung des Risikomanagementprozesses dar und ist nicht an die BaFin zu melden. Darüber hinaus liegen keine wesentlichen Änderungen des Risikomanagementprozesses beispielsweise in folgenden Fällen vor: – Umstellung der internen Prozesse auf neue gesetzliche Anforderungen (z.B. im Rahmen der Umsetzung des AIFM-Umsetzungsgesetzes oder des OGAW-V-UmsG)91

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90 Vgl. Art. 41 Abs. 4 AIFM-DV. 91 Insbesondere stellt die Umsetzung der neuen Anforderungen des § 29 Abs. 5a iVm Abschnitt 5 der KAMaRisk keine anzeigepflichtige wesentliche Änderung des Risikomanagementprozesses dar. Eine Anzeige würde sich erst dann ergeben, wenn sich die hierfür implementierten Prozesse im Nachhinein wesentlich ändern.

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B. Tatbestand

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§ 29

Änderung einzelner Parameter (z.B. Anpassung der Risikolimite, Einführung neuer Risikolimite bei neuen Produkten, Haltedauer) Änderung von Inhalten oder Häufigkeit der Risikoberichte an Geschäftsleitung und Aufsichtsrat/Beirat Anpassungen, die sich im Rahmen der jährlichen Überprüfung des Risikomanagementprozesses gem. § 13 Abs. 4 DerivateV ergeben, solange es sich dabei um eine Adjustierung des Modells aufgrund des aktuellen Umfelds handelt und nicht um die Beseitigung von Mängeln im Risikomodell, Abbildung neuer Produkte im bestehenden Modell durch Zerlegung und/oder Einbeziehung weiterer Marktdaten bzw. Risikofaktoren Änderung bei den verwendeten Marktdaten (andere Datenquelle, zusätzliche Spread-Kurven) Erweiterung der bestehenden Modelle um neue Stresstest-Szenarien Personelle Neu-/Umbesetzung der Verantwortlichen und Gremien für das Risikocontrolling.

Die KVG sollte in ihren internen Richtlinien und/oder Organisationshandbüchern definieren und dokumentieren, wann eine wesentliche Änderung des Risikomanagementprozesses vorliegt. Diese Dokumentation ist nicht der BaFin zu melden. Die BaFin ist nur dann unverzüglich zu informieren, wenn eine der intern dokumentierten wesentlichen Änderungen des Risikomanagementprozesses eintritt. Eine besondere Form ist hierfür nicht vorgesehen, so dass die Mitteilung z.B. schriftlich oder per Email erfolgen kann. Aufgrund der Komplexität des Risikomanagementsystems kann dieses im Regelfall 68 einer dauernden schematischen Überprüfung der Verwahrstelle nicht mehr sinnvoll zugänglich sein. Die Verwahrstelle ist damit nicht verpflichtet zu überprüfen, ob das Risikomanagementsystem der KVG insgesamt angemessen ist. Das Risikomanagementsystem ist außerdem Gegenstand externer und interner 69 Prüfungen. So hat der Abschlussprüfer der KVG gemäß § 22 Abs. 3 KAPrüfbV unter Beachtung des Proportionalitätsgrundsatzes zu beurteilen, ob das Risikomanagementsystem angemessen ist. Dabei hat er insbesondere die Adressenausfallrisiken, die Zinsänderungs-, Währungs- und sonstigen Marktpreisrisiken, operationellen Risiken und Liquiditätsrisiken sowie – soweit relevant – die Anforderungen der DerivateV zu berücksichtigen. Auch die Interne Revision hat risikoorientiert die Wirksamkeit und Angemessenheit des Risikomanagementsystems sowie die hierzu implementierten Prozesse zu prüfen und zu beurteilen.92 4. Externe Ratings. Infolge der Finanzkrise wurde erkannt, dass es bei Investitio- 70 nen in Schuldtiteln zu einem übermäßigen Rückgriff auf Ratings kommt, ohne die Bonität der Emittenten dieser Instrumente einer eigenen Bonitätsprüfung zu unterziehen.93 Dieser übermäßige Rückgriff auf Ratings sollte verringert und alle durch Ratings ausgelöste Automatismen sollten nach und nach abgebaut werden. Die Änderungsrichtlinie 2013/14/EU ist daher Teil eines Maßnahmenpaktes, um den Einfluss von Ratingagenturen zu reduzieren. Mit den zeitgleich verabschiedeten Änderungen der Ratingverordnung werden neben Kreditinstituten, Wertpapierfirmen und Versicherungen auch Verwaltungsgesellschaften von OGAW und AIF unmittelbar verpflichtet, interne Verfahren

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Vgl. BaFin InvMaRisk Abschnitt 12 Tz. 3. Vgl. Erwägungsgrund 2 der Änderungsrichtlinie 2013/14/EU.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

einzurichten, um Kreditrisiken selbst zu bewerten. Nach Art. 5a Ratingverordnung müssen Kapitalverwaltungsgesellschaften eigene Kreditrisikobewertungen vornehmen und dürfen sich bei der Bewertung der Bonität eines Unternehmens oder einen Finanzinstruments nicht ausschließlich oder automatisch auf Ratings stützen. Diese Vorgaben sind von Kapitalverwaltungsgesellschaften beim Erwerb von Vermögensgegenständen für den Fonds und damit vom Fondsmanagement zu beachten. Denn nach den Erwägungsgründen dient diese Regelung dazu, dass die betroffenen Finanzinstitute keine Verträge eingehen sollten, die vorsehen, dass sie sich ausschließlich oder automatisch auf Ratings verlassen. Außerdem sollten sie davon absehen, Ratings in Verträgen als einzigen Parameter für die Bewertung der Bonität eines Investments festzulegen oder eine Kauf- oder Verkaufsentscheidung von externen Ratings abhängig zu machen.94 Aus dem Katalog der erwerbbaren Vermögensgegenstände von OGAW und AIF ist dieser Prozess nur auf Ratings von Unternehmensbeteiligungen und Finanzinstrumente beschränkt. Etwaige Ratings im Zusammenhang mit Sachwerten (z.B. Mieterrating bei Immobilien) sind aufgrund des Wortlautes von Art. 5a Ratingverordnung nicht zu berücksichtigen. Weder die Ratingverordnung noch die Änderungsrichtlinie enthalten eine Defini71 tion der „automatischen und ausschließlichen Bezugnahme auf externe Ratings“. Der Gemeinsame Ausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden hat daher die Überprüfung der bestehenden Empfehlungen und Leitlinien der EBA, ESMA und EIOPA auf Ratingbezugnahmen zum Anlass genommen, eine gemeinsame Definition festzulegen. Ein Mandat bestand hierfür nicht. Vielmehr waren die europäischen Aufsichtsbehörden nach Art. 5b Ratingverordnung nur verpflichtet, ihre Verlautbarungen bis zum 31.12.2013 zu prüfen und ggf. anzupassen. Ihr Abschlussbericht95 enthält folgende Definition: „It is considered that there is sole or mechanistic reliance on credit ratings (or credit rating outlooks) when an action or omission is the consequence of any type of rule based on credit ratings (or credit rating outlooks) without any discretion.“ Der Konsultationsentwurf96 hatte diese Definition noch auf „… any type of rule solely based on credit ratings (or credit rating outlooks) without any additional discretion“ eingeschränkt. Die Definition der automatischen und ausschließlichen Bezugnahmen auf externe 72 Ratings ist insbesondere für die Frage relevant, ob und in welchen Fällen eine KVG einen internen Kreditrisikobewertungsprozess aufsetzen muss. Durch die Streichung des Wortes „solely“ könnte jegliche Vorgabe mit einem Bezug auf externe Ratings dazu führen, dass ein interner Bewertungsprozess eingerichtet werden müsste. Nach der Definition im Konsultationsentwurf ging die Praxis nur in den Fällen davon aus, wenn Entscheidungen (z.B. Erwerb eines Finanzinstruments) allein auf Grundlage des Vorliegens eines externen Ratings getroffen werden. Fraglich ist daher, ob eine KVG auch einen internen Prozess aufsetzen muss, wenn Entscheidungen auf verschiedenen Kriterien beruhen, bei denen ein externes Rating z.B. nur eine untergeordnete Rolle spielt. Diese Frage lässt sich nicht pauschal beantworten, sondern muss einer Einzelfallprüfung unterzogen und am Proportionalitätsgrundsatz gemessen werden. Hier wird insbesondere in Art. 5a Abs. 2 Ratingverordnung der Aufsicht eine Verantwortung zugewiesen, die Angemessenheit der Kreditrisikobewertungsverfahren anhand der Art, des Umfangs und der Komplexität der Tätigkeit einer KVG zu bewerten. KVGs müssen damit auf Grundlage des

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94 Vgl. Erwägungsgrund 9 der Ratingverordnung. 95 EBA, EIOPA and ESMA Final Report on mechanistic references to credit ratings in the ESAs’ guidelines and recommdations, JC 2014 004, 6.2.2014. 96 EBA, EIOPA and ESMA Joint Consultation Paper on mechanistic references to credit ratings in the ESAs’ guidelines and recommendations, JC CP 2013 02, 7.11.2013.

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B. Tatbestand

§ 29

Proportionalitätsgrundsatzes Prozesse zur Überprüfung der Einschätzung der Kreditwürdigkeit der Anlagen und der Bezugnahmen auf Kredit-Ratings in ihren Investmentgrundsätzen implementieren. Relevant wird dies vor allem bei Anlageentscheidungen mit wesentlicher Auswirkung auf das Risikoprofil oder bei Investitionen in neue oder komplexe Produkte.97 Im Risikomanagementprozess werden unter diesem Maßstab ebenfalls interne 73 Prozesse notwendig, um beurteilen zu können, welche Risiken (z.B. bei der Bonitätsbewertung) zu berücksichtigen und wie diese Risiken zu limitieren sind. Dies wird nicht zwingend mit der Pflicht zum Aufbau interner Research- oder Ratingabteilungen einhergehen. Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben zum Risikomanagementprozess sind KVGs dazu verpflichtet, eine individuelle Gesamtrisikobetrachtung auf Einzeltitel- und Fondsebene vorzunehmen. Um dieser Pflicht zur eigenen Sorgfaltsprüfung im Risikocontrolling nachzukommen, genügt bereits in der Vergangenheit eine bloße Nutzung externer Ratings nicht, weil im Risikomanagementprozess auch noch andere Kriterien zur Risikomessung, -limitierung und -steuerung heranzuziehen sind. In der Praxis werden externe Ratings regelmäßig dazu genutzt, Einzeltitelpositionen des Fonds zu beurteilen. Daraus zieht die Risikocontrollingfunktion dann Rückschlüsse zur Analyse des Risikoprofils auf Fondsebene, legt Risikolimite fest und sieht entsprechende Verfahren zur Steuerung und Überwachung auf Fondsebene vor. Das vom EU-Gesetzgeber befürchtete „Herdenverhalten“ (z.B. Parallelverkauf von Schuldtiteln bei Ratings unterhalb Investment Grade)98 dürfte bei dieser Herangehensweise insoweit erst gar nicht ausgelöst werden, weil immer eine Risikoanalyse für den einzelnen Fonds (und niemals pauschale Annahmen für alle verwalteten Fonds) notwendig ist. D.h. ein schlechtes Rating eines Einzeltitels kann dazu führen, dass der Einzeltitel bei Fonds A nicht verkauft wird, weil sich in der Gesamtrisikoanalyse des Fonds A kein Handlungsbedarf ergibt. Umgekehrt kann für Fonds B ein schlechtes Rating eines Einzeltitels zu Umschichtungen führen, weil hier ein größerer Bestand existiert. Es ist also immer eine Einschätzung im Einzelfall mit einer individuellen Sorgfaltsprüfung der Kapitalverwaltungsgesellschaft notwendig, um das externe Rating mit den Ergebnissen aus dem Risikocontrolling zu vergleichen. Soweit im Einzelfall neben externen Ratings für Zwecke des Risikomanagementpro- 74 zesses oder der Anlageentscheidung eigene Kreditbewertungsprozesse notwendig werden, stellt sich die Frage nach dem Umfang des internen Prozesses. Die BaFin, Deutsche Bundesbank und BMF haben einen Maßnahmenplan veröffentlicht, um Bezugnahmen auf externe Ratings in Vorschriften, Gesetzen und Verordnungen zu reduzieren. Der Maßnahmenplan soll außerdem für die Marktteilnehmer Anreize setzen, ihre eigenen Kreditrisikobewertungen vorzunehmen und voranzutreiben, anstatt sich ausschließlich und automatisch auf Ratings zu stützen. Für die Fondsbranche enthält der Maßnahmenplan auch Feststellungen zu den internen Ratingprozessen von Kapitalverwaltungsgesellschaften. Darin verweist die BaFin auf die InvMaRisk, die bereits einen Due Diligence Prozess für strukturierte Produkte sowie einen internen Prüfungsprozess als Teil des Risikomanagementsystems vorsehen, der auch die Überwachung von Bonitätsrisiken von Gegenparteien sowie ein Limitsystem enthält. Dies sieht die BaFin als ausreichenden internen Prozess an. Aus ihrer Sicht muss hierzu also nichts mehr veranlasst werden. Allein etwaige Bezugnahmen auf externe Ratings in den Anlagebedingungen werden

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97 Vgl. zum Haftungsmaßstab des Vorstands nach AktG: Jobst/Kapoor WM 2013 680 (684). 98 Vgl. Begründung der EU-Kommission zum Vorschlag für eine Änderungsrichtlinie vom 15.11.2011, KOM (2011) 746, 2011/0360 (COD), S. 2 Fn. 3.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

von der BaFin geprüft und ggf. auf Anordnung der BaFin beseitigt. Die BaFin hat außerdem für Versicherungen klargestellt,99 dass es für eine praktikable und sachgerechte Umsetzung als zunächst ausreichend erachtet wird, wenn die eigene Kreditrisikobewertung in Form einer Plausibilisierung der externen Ratingbeurteilungen vorgenommen wird. Beispielsweise kann eine solche plausibilisierende Kreditrisikobewertung anhand des Ratingberichts der externen Agentur erfolgen. Im Lichte einer einheitlichen Aufsichtspraxis wird dies auch für KVGs gelten müssen. Ergänzend könnten für eine Plausibilisierung auch weitere Marktdaten (z.B. Bewertungen anderer Ratingagenturen, öffentlich zugängliche Informationen über den Emittenten) herangezogen werden. Es sollte auch möglich sein, mehrere externe Ratings zu gewichten (soweit bekannt). Die BaFin fordert zusätzlich, dass die Plausibilisierung nachprüfbar zu dokumentieren ist. Nur im Fall einer im Vergleich zum externen Rating besseren eigenen Bewertung der Forderung soll neben der beschriebenen qualitativen Beurteilung eine angemessene quantitative Bewertung notwendig sein.100 Unabhängig davon sollte in den Risikomanagementgrundsätzen dokumentiert werden, dass bei der Beurteilung des Risikoprofils und der daran zu messenden Anlageentscheidungen nicht nur externe Ratings maßgeblich sind, sondern auch andere Bezugsgrößen herangezogen werden (z.B. Einzelrisiken der Fonds-Vermögensgegenstände und deren Auswirkungen auf das Gesamtrisikoprofil des Fonds, Anlagegrenzen etc.). Dabei sollte auch deutlich gemacht werden, dass keine ausschließlichen und automatischen Anlageentscheidungen auf Rating-Basis erfolgen, sondern hiervon unabhängige eigene Anlageentscheidungen aufgrund eines Gesamtabwägungsprozesses des vom Risikocontrolling vorgegebenen Risikoprofils und der gesetzlichen und vertraglichen Anlagegrenzen getroffen werden. III. Sorgfaltsprüfungsprozess (Abs. 3 Nr. 1) 75

§ 29 Abs. 3 Nr. 1 bestimmt, dass die KVG einen angemessenen Sorgfaltsprüfungsprozess (Due Diligence Prozess) implementieren muss, auf dessen Basis sie Portfoliogeschäfte entsprechend der Anlagestrategie, den Zielen und dem Risikoprofil tätigt. Diese gesetzliche Vorgabe ist eine besondere Ausprägung der allgemeinen Sorgfaltspflicht der KVG (siehe hierzu § 26 Rn. 36). Die AIFM-DV konkretisiert darüber hinaus den Umfang der gebotenen Sorgfalt bei der Verwaltung von Fonds im Allgemeinen (Art. 18) und den Umfang der gebotenen Sorgfalt bei Anlagen in eingeschränkt liquide Vermögenswerte (Art. 19) sowie bei der Auswahl und Bestellung von Gegenparteien und Prime Brokern (Art. 20). Diese Anforderungen gelten auch für die Verwaltung von OGAW, wobei in § 5 Abs. 2 KAVerOV weitere Anforderungen an den Sorgfaltsprüfungsprozess von OGAW und Publikums-AIF festgelegt werden.

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1. Umfang der Sorgfaltsprüfung. Gemäß Art. 18 Abs. 1 AIFM-DV hat die KVG bei der Auswahl und laufenden Überwachung der Anlagen für den Fonds große Sorgfalt walten zu lassen. Hiervon sind Tätigkeiten der Anlageverwaltung erfasst, mindestens die Portfolioverwaltung und im Rahmen der laufenden Überwachung auch die Aufgaben der Risikocontrollingfunktion. Die Sorgfalt, die eine KVG bei der Anlageverwaltung zu beachten hat, wird durch den gesetzlichen Rahmen ihrer Tätigkeit im KAGB bestimmt. Sodann ist der besondere vertragliche Rahmen zu beachten, der durch die Anlagebedin-

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99 Vgl. BaFin Hinweise zur Verwendung externer Ratings, I. 2. 100 Vgl. BaFin Hinweise zur Verwendung externer Ratings, I. 2.

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gungen gesetzt wird.101 Weiter sind zu berücksichtigen verbindliche behördliche Anordnungsverfügungen, die die BaFin aufgrund ihrer Aufsichtstätigkeit nach § 5 Abs. 6 Satz 2 für die Tätigkeit der KVG treffen kann. Ein Verstoß gegen diese im Einzelnen genannten Rahmenbedingungen ist nicht stets mit einer Verletzung der Sorgfaltspflicht in Art. 18 Abs. 1 AIFM-DV gleichzusetzen. Es hat vielmehr zusätzlich eine Güterabwägung zu erfolgen, die u.U. auch ein gesetzwidriges oder vertragswidriges Verhalten der KVG rechtfertigen kann. Nicht jede durch Gesetz, Anlagebedingungen oder verbindliche Anordnung der Ba- 77 Fin geforderte Sorgfalt unterliegt der Sorgfaltsanforderung. Es ist weitere Voraussetzung, dass die KVG ihre Sorgfalt in Hinblick auf die Auswahl und laufende Überwachung der Anlagen walten lassen muss. Hiervon nicht erfasst sind Tätigkeiten außerhalb der Anlageverwaltungsfunktionen, z.B. die Vertriebstätigkeit der KVG, der Verkauf der Fondsanteile, oder das Führen von Investmentkonten gemäß § 20 Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Nr. 4. Auch die Rücknahme der Fondsanteile ist vom Sorgfaltsmaßstab bei der Anlageverwaltung nicht erfasst. In diesen Fällen bestimmt sich, da es sich für die KVG jeweils um ein Handelsgeschäft handelt (§§ 343 ff. HGB), die Sorgfaltspflicht der KVG allgemein nach § 347 HGB. Hinsichtlich der gesetzlichen Sorgfaltspflichten, die sich vor allem aus dem KAGB 78 ergeben, wird auf die Erläuterungen zu den einzelnen gesetzlichen Bestimmungen verwiesen. Das KAGB ist als abschließende Regelung zu verstehen. Soweit es Lücken enthält, können sie nicht im Wege einer Rechtsfortbildung durch die BaFin oder ESMA geschlossen werden, da diese auf eine Beaufsichtigung in dem gesetzlich festgelegten Rahmen beschränkt ist.102 Von der KVG sind insbesondere die Anlagegrenzen bei dem Erwerb von Vermögensgegenständen für einen Fonds zu beachten. Bei Einhaltung der Anlagegrenzen verletzt die KVG ihre Sorgfaltspflichten auch dann nicht, wenn sie Anlagegrenzen voll ausschöpft. § 181 BGB ist von der KVG, die im eigenen Namen handelt und nicht als Vertreter der Anteilinhaber auftritt, nicht zu berücksichtigen.103 Andererseits wird zutreffend § 181 BGB nach h.M. nicht als generelle Norm zur Ausschaltung von Interessenkonflikten gesehen.104 Rechtsgeschäfte zwischen dem Eigenvermögen der KVG und den Fondsvermögen sind möglich und zulässig.105 Praktische Probleme ergeben sich aus den vorg. Auffassungen z.B., wenn eine KVG für ihr Eigenvermögen Wertpapiere eines verwalteten Fonds erwerben oder wenn sie einen Mietvertrag über von ihr genutzte Räume der Liegenschaft eines Fonds abschließen will, da dann weder ein Kaufvertrag noch ein Mietvertrag zustande kommen könnte. Nur mit Hilfe eines Durchgangserwerbs bei der Verwahrstelle könnte eine Umbuchung von Wertpapieren vom Fondsvermögen auf die KVG erfolgen. Statt eines Mietverhältnisses könnte nur ein Nutzungsverhältnis begründet werden, das die KVG zur Zahlung eines Nutzungsentgelts an das Fondsver-

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101 Vgl. § 15 Abs. 1 und die Mindestanforderungen an die Vertragsbedingungen in § 15 Abs. 3 sowie in § 7d Abs. 3, § 25j Abs. 1, § 33; zur Treuhand s. auch Soergel/Mühl BGB, § 662 Rn. 17: „Der Umfang der Sorgfaltspflichten ergibt sich aus dem jeweiligen Vertrag“; Roth S. 122. 102 So zu dem vergleichbaren KWG Szagunn/Wohlschieß KWG, § 6 Rn. 4; a.A. offenbar I-Hdb./Beckmann 12 ff., der aus einzelnen Vorschriften zusätzliche Anforderungen an die KAG ableitet; dazu auch Sögtrop ZfK 1987 1071; Mertens/Ekkenga AG 1988 178 ff. 103 § 5 Rn. 6; a.A. Graulich Die Rechtsverhältnisse der Sondervermögen (Investmentfonds) nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften im Vergleich zu den Rechtsverhältnissen anderer Sondervermögen des Privatrechts, Diss. Mainz 1968, S. 114 ff.; Roth S. 121 jeweils unter Hinw. auf die gleiche Interessenlage. 104 Roth S. 120 und S. 261 m.w.N. 105 Vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 1.

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mögen verpflichtet. An derartige Rechtsgeschäfte sind mit Rücksicht auf die bestehende Konfliktlage besonders strenge Maßstäbe anzulegen. Bei den vertraglichen Sorgfaltspflichten ist von den Anlagebedingungen auszu79 gehen. Diese beruhen i.d.R. auf den von der BaFin zusammen mit dem BVI entwickelten Musteranlagebedingungen. Zusätzlich sind auch die Verkaufsprospekte oder für SpezialAIF zu erstellenden weiteren Informationen nach § 307 zu berücksichtigen, die zusätzliche Vorgaben zur Anlagestrategie und Risikoprofil des einzelnen Fonds enthalten. Bei Interpretationsproblemen ist darauf abzustellen, wie ein verständiger Durchschnittsanleger die Anlagebedingungen und weiteren Unterlagen versteht. Da die Anlagebedingungen weitgehend die gesetzlichen Anforderungen des KAGB wiederholen, kann im Regelfall auf die Erläuterungen zu den gesetzlichen Bestimmungen verwiesen werden. 80 Wesentliche Anforderung an den Sorgfaltsprüfungsprozess ist weiterhin, dass die KVG gewährleisten muss, dass sie hinsichtlich der Vermögenswerte, in die der einzelne Fonds investiert, über ausreichende Kenntnisse und ausreichendes Verständnis verfügt.106 Die KVG muss daher bei der Auswahl der für die Anlageverwaltungsfunktionen zuständigen Mitarbeiter dafür Sorge tragen, dass diese ausreichend qualifiziert sind, damit diese Anlagen tätigen, die sie verstehen und nachvollziehen können. 2. Anlagen in eingeschränkt liquide Vermögensgegenstände. Art. 19 AIFM-DV enthält besondere Anforderungen an die Sorgfaltspflichten bei Anlagen in eingeschränkt liquide Vermögenswerte, denen eine Verhandlungsphase vorausgeht. Hierzu zählen Vermögensgegenstände mit langer Duration oder weniger liquide Vermögensgegenstände wie Immobilien oder Anteile an Personengesellschaften.107 Damit können auch Unternehmensbeteiligungen, denen eine Verhandlungsphase voraus gehen, unter diesen Sorgfaltsprüfungsprozess fallen. Die einzelnen Tätigkeiten, die die KVG vor einem Vertragsschluss während der 82 Verhandlungsphase durchgeführt hat, sind zu dokumentieren und fünf Jahre aufzubewahren.108 Hierzu zählen beispielsweise Sitzungsprotokolle, Vorbereitungsunterlagen, wirtschaftliche und finanzielle Analysen, die zur Bewertung der Durchführbarkeit des Projektes und der vertraglichen Verpflichtung angestellt wurden. Damit soll der Nachweis erbracht werden, dass die hiervon erfassten Investitionen der KVG mit dem von ihr aufgestellten Geschäftsplan übereinstimmen.109 81

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3. Auswahl und Bestellung von Gegenparteien und Primebrokern. Bei der Auswahl und Bestellung von Gegenparteien und Primebrokern110 ist ein besonderer Sorgfaltsprüfungsprozess ist in Art. 20 AIFM-DV vorgeschrieben. Dieser Grundsatz ist bereits in § 25 Abs. 1 DerivateV festgelegt, wonach die KVG nur mit geeigneten Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituten OTC-Derivategeschäfte abschließen darf. Art. 20 AIFM-DV konkretisiert dies, indem die Gegenparteien und Primebroker einer laufenden Aufsicht unterliegen, über angemessene Eigenkapitalanforderungen und über die nötige Organisationsstruktur verfügen müssen, die den für die KVG zu erbringenden Dienstleistungen angemessen ist. Die KVG muss sich daher vor Vertragsschluss versichern, dass die

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Vgl. Art. 18 Abs. 2 AIFM-DV. Vgl. Erwägungsgrund 40 AIFM-DV. Vgl. Art. 19 Abs. 2 AIFM-DV. Vgl. Erwägungsgrund 40 AIFM-DV. Vgl. Definition in § 1 Abs. 19 Nr. 30.

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Gegenparteien und Primbroker diese Anforderungen erfüllen (z.B. durch Bestätigungen, Vorlage der Erlaubnis usw.). Für Primebroker hat die KVG eine Brokerliste zu erstellen.111 4. Besonderheiten für OGAW und Publikums-AIF. Gemäß § 5 Abs. 2 KAVerOV hat 84 die KVG bei der Verwaltung von OGAW oder Publikums-AIF vor dem Erwerb eines Vermögensgegenstandes Prognosen abzugeben und Analysen durchzuführen über die Auswirkungen des Erwerbs auf die Zusammensetzung des Investmentvermögens, auf dessen Liquidität und auf dessen Risiko- und Ertragsprofil. Damit wird Art. 23 Abs. 4 Unterabsatz 1 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU umgesetzt. Da diese Vorgabe in der AIFM-DV nicht enthalten ist, hat der Verordnungsgeber die bislang in § 20 Abs. 4 InvVerOV umgesetzte Regelung ohne inhaltliche Änderungen in die KAVerOV übertragen und auch auf Publikums-AIF erstreckt. Der sog. „Pre-Investment Due Diligence Prozess“ ist nur erforderlich, soweit es 85 der Art des Vermögensgegenstandes angemessen ist. Die Analyse ist daher insbesondere bei Anlagen in neue Vermögensgegenstände oder solchen Produkten durchzuführen, die sich durch eine komplexe Struktur auszeichnen oder auch komplexe Bewertungsverfahren erforderlich machen (z.B. Verbriefungsstrukturen). In diesem Fall muss die KVG die Struktur und das vollständige Risikoprofil des Vermögensgegenstandes sowie die Charakteristiken des zugrunde liegenden Basiswertes prüfen.112 Die Bewertung sollte sich zumindest auf folgende Punkte beziehen:113 – Ist der Vermögensgegenstand erwerbbar (z.B. nach den Vorgaben der Richtlinie 2007/16/EG)? – Welche Auswirkungen hat die Anlage auf die Liquidität des Fonds? – Welche Auswirkungen hat die Anlage auf den NAV? – Welche Auswirkung hat die Anlage auf die Anlagestrategie? – Welche Auswirkungen hat die Anlage auf das Risiko- und Ertragsprofil des Fonds? – Stimmt die Anlageentscheidung mit den internen Grundsätzen zum Interessenkonfliktmanagement überein? Beim Erwerb von Anteilen/Aktien an anderen Fonds hat die KVG – soweit angemessen – in ihrer Sorgfaltsprüfung die Anlagebedingungen/Satzung sowie den Verkaufsprospekt des zu erwerbenden Zielfonds, die Bewertungsverfahren, die Verbreitung von Anlegerinformationen, die Zeichnungs- und Rücknahmebedingungen, die Kosten und Gebühren sowie die Verwahrungsvereinbarungen zu berücksichtigen.114 Bei Dachfonds mit Investitionen in Hedgefonds gelten besondere Anforderungen an den Sorgfaltsprüfungsprüfungsprozess.115 Die KVG muss interne Vorkehrungen treffen, damit sie diesen Sorgfaltsprüfungspro- 86 zess sicherstellen kann. Hierzu muss sie entsprechende Prozesse definieren, insbesondere eine Prüfliste festlegen und dies in den internen Organisationsrichtlinien dokumentieren. Ggf. ist die Risikocontrollingfunktion einzubeziehen. Die Analysen der KVG dürfen sich quantitativ und qualitativ nur auf verlässliche und aktuelle Daten stützen (z.B. Verkaufsprospekte, Bewertungsverfahren, Anlagebedingungen, Kosten, Gebühren, Ver-

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111 Vgl. Art. 20 Abs. 4 AIFM-DV. 112 Vgl. BaFin InvMaRisk, Abschnitt 8, Tz. 2–4. 113 Vgl. CESR’s technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport, S. 64, Rn. 8. 114 Vgl. Begründung zu § 20 Abs. 4 InvVerOV. 115 Vgl. BaFin InvMaRisk, Abschnitt 8 Tz. 4 nebst Erläuterungen.

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wahrmöglichkeiten). Zusätzlich hat die KVG Verfahren zur Rechtfertigung ihrer Einschätzung festzulegen, d.h. die Gründe für die getroffenen Entscheidungen anhand der Prüfliste und sonstiger Kriterien sind zu dokumentieren und aufzubewahren.116 Außerdem ist sicherzustellen, dass im Fall der Auslagerung des Portfoliomanagements das Auslagerungsunternehmen entsprechend verpflichtet wird (ggf. unter Verweis auf eine von der KVG vorgegebenen Prüfliste), diesen Sorgfaltsprüfungsprozess einzuhalten. 87

5. Schriftliche Grundsätze. Die Grundsätze und Verfahren für die Sorgfaltspflichten sind in schriftlichen Grundsätzen festzulegen und umzusetzen.117 Diese sind regelmäßig zu überprüfen und aktualisieren.118 IV. Höchstmaß an Leverage (Abs. 4, 1. Alternative)

1. Definition Leverage. Leverage wird in § 1 Abs. 19 Nr. 25 legal definiert als jede Methode, mit der die Verwaltungsgesellschaft den Investitionsgrad eines von ihr verwalteten Investmentvermögens durch Kreditaufnahme, Wertpapier-Darlehen, in Derivate eingebettete Hebelfinanzierungen oder auf andere Weise erhöht. Diese Legaldefinition gilt für OGAW und AIF, wenngleich die Methoden, die das Risiko erhöhen können, über den Verweis in § 1 Abs. 19 Nr. 25a) auf Anhang I AIFM-DV nur für AIF definiert werden. In Wertpapierfonds werden häufig Derivatgeschäfte eingesetzt, die das Risiko des 89 Fonds erhöhen können. Beispielsweise kann der Marktwert des dem Derivatgeschäft zugrundliegenden Basiswertes (z.B. Devisen) Schwankungen unterliegen und somit das Risiko des Fondsmanagers erhöhen, dass der vorher festgelegte Preis für das Derivatgeschäft höher ausfällt, als er hinterher den Basiswert wieder verkaufen kann. 90 Bei Fonds mit Investitionen in Sachwerten (z.B. Immobilien) ist beispielsweise die Kreditaufnahme eine Methode zur Erhöhung des Risikos des Fonds. Der Kredit dient der Finanzierung der Sachwerte und sollen dazu beitragen, höhere Gewinne für den Anleger zu erwirtschaften (z.B. indem der Fondsmanager darauf spekuliert, dass die Mieterträge des Objektes die Kreditkosten übersteigen, und er einen Kredit zu einem Zinssatz unterhalb der erwarteten Objektrendite aufnimmt). 91 Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Fondstyps „Hedgefonds“ in § 283 einen Sonderfall geregelt, der hohe Risiken eingehen kann. Dieser zeichnet sich neben der Möglichkeit zur Vornahme von Leerverkäufen dadurch aus, dass er nach den Anlagebedingungen mindestens den Einsatz von Leverage in beträchtlichem Umfang im Sinne von Art. 111 AIFM-DV ausdrücklich vorsieht. Der Umfang des eingesetzten Leverage ist beträchtlich, wenn das nach der Commitment-Methode gemäß Art. 8 AIFM-DV berechnete Leverage des Fonds seinen Nettoinventarwert mindestens dreifach übersteigt. Diese Wertung hat der Gesetzgeber eigenständig gewählt, um den Hedgefonds von den übrigen Fondtypen abzugrenzen. Sie basiert auf der Definition des Hedgefonds in § 112 Abs. 1 InvG, wonach die Vertragsbedingungen vorsehen mussten, dass der Investitionsgrad des Fonds über grundsätzlich unbeschränkte Aufnahme von Krediten oder über den Derivateinsatz gesteigert werden kann. Ein Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gemäß § 284 (wie auch die anderen gesetzlichen Fondstypen wie OGAW usw.) kraft der gesetzlichen Wertung und Systematik im KAGB niemals Hedgefonds sein, auch wenn er Leverage in beträchtlichem Umfang 88

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116 Vgl. CESR’s technical advice to the European Commission on the level 2 measures related to the UCITS management company passport, S. 65, Rn. 10 ff. 117 Vgl. Art. 18 Abs. 3 AIFM-DV. 118 Vgl. Art. 18 Abs. 4 AIFM-DV.

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einsetzen sollte. Dies gilt im Übrigen auch für OGAW und alle anderen Publikums-AIF. Denn diese Fondstypen sind gesetzlich und nach seinen Anlagebedingungen verpflichtet, die 200% Marktrisikopotentialgrenze119 (z.B. durch Messung im qualifizierten Ansatz gemäß §§ 7 ff. DerivateV) einzuhalten, die für einen Hedgefonds nicht gilt. Daneben gelten weitere gesetzliche und vertragliche Anlagegrenzen. Der Fondstyp wird insoweit durch die Ausgestaltung der Anlagebedingungen anhand der gesetzlichen Vorgaben und Systematik bestimmt. An dieser Einschätzung ändert auch die Verlautbarung der BaFin vom 28. August 2017 nichts. Darin hat sie sich zur Frage geäußert, ob vom Verbot des § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2a) KWG auch Finanzierungen von Spezial-AIF im Sinne des § 284 KAGB erfasst werden. Gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2a) KWG ist es Kreditinstituten u.a. untersagt, Kredite an Hedgefonds im Sinne des § 283 KAGB zu vergeben. Die BaFin (WA) hat in der Verlautbarung mitgeteilt, dass für die Zwecke des § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2a) KWG auch ein Spezial-AIF nach § 284 KAGB als Hedgefonds anzusehen sei, wenn dieser in seinen Anlagebedingungen oder sonstigen im Verhältnis zum Anleger rechtsverbindlichen Dokumenten die Möglichkeit des Einsatzes von Leverage vorsieht, ohne den Leverageeinsatz ausdrücklich auf einen Hebel von 3 oder weniger begrenzt zu haben. Die Verlautbarung ist sprachlich ausdrücklich auf den Verbotstatbestand des § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2a) KWG begrenzt und konkretisiert daher lediglich die in Zeile 14 Tz. 1 der Auslegungshilfe zum Abschirmungsgesetz getroffene Aussage der Bankenaufsicht, wonach der Verbotstatbestand des § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2a) KWG über seinen Wortlaut hinaus alle AIF erfasst, die in ihren Anlagebedingungen den Einsatz von Leverage in beträchtlichem Umfang zulassen oder nicht ausschließen. Eine über diesen Zweck hinausgehende investmentrechtliche Abgrenzung zwischen § 283 und § 284 KAGB kann der Verlautbarung nicht entnommen werden. Für eine solche Abgrenzung besteht ohnehin kein Bedarf, da § 283 KAGB einen Hedgefonds als Spezial-AIF nach § 282 KAGB (und nicht nach § 284 KAGB) definiert, dessen Anlagebedingungen eine der in § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Hedgefondsstrategien vorsehen. Der Einsatz von Leverage in beträchtlichem Umfang bei einem Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ist schließlich auch keine „echte“ Grenze, gegen die verstoßen werden kann. Vielmehr ist er lediglich ein Indiz dafür, ob systemische Risiken entstehen können. Dies drückt sich z.B. dadurch aus, dass beim Einsatz von Leverage in beträchtlichem Umfang zusätzliche Meldepflichten gegenüber der Aufsicht bestehen,120 damit die BaFin/ESMA einschätzen können, ob sie Maßnahmen zur Beschränkung des Leverage ergreifen müssen. 2. Festlegung eines Höchstmaßes. Abs. 4 bestimmt für die OGAW- und die AIF- 92 KVG, dass sie für jeden Fonds ein Höchstmaß an Leverage festlegen muss, das sie einsetzen kann. Damit wird Art. 15 Abs. 4 der AIFM-Richtlinie umgesetzt, wobei die Regelung auch auf die OGAW-KVG übertragen wird.121 Das Höchstmaß ist keine zusätzliche Anlagegrenze. Vielmehr verfolgt der Gesetzgeber mit der Festlegung des Höchstmaßes folgende drei Zielrichtungen: – Erstens ist der Anleger in den Verkaufsunterlagen vor Erwerb zu informieren, damit dieser die Risiken des Fonds einschätzen können soll.122 Die KVG kann hier einen

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119 Vgl. § 197. 120 Vgl. § 35 Abs. 4. 121 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 29 Abs. 4. 122 Vgl. Informationspflichten vor Erwerb für Spezialfonds in § 307 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 und für Publikumsfonds in § 165 Abs. 2 Nr. 6 sowie regelmäßig im Jahresbericht bzw. auf sonstige Weise gemäß § 7 Satz 1 Nr. 9c) bb) und Satz 2 KARBV.

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Wert angeben, der den tatsächlichen Leverage übersteigt (Sicherheitszuschlag). Der tatsächliche Leverage für das vergangene Fondsgeschäftsjahr ist im Jahresbericht oder entsprechend den Vorgaben in den Anlagebedingungen auf andere Weise anzugeben, wobei der tatsächliche Leverage hier nach beiden Berechnungsmethoden auszuweisen ist.123 Daher empfiehlt es sich, in den Verkaufsunterlagen den erwarteten maximalen Umfang des Leverage ebenfalls durch beide Berechnungsmethoden auszuweisen.124 Zweitens muss die AIF-KVG der Aufsicht zeigen, dass das für einen AIF festgelegte Höchstmaß angemessen ist und sie diese Begrenzung stets einhält. Dies gilt für Publikums-125 und Spezial-AIF.126 Damit soll die Aufsicht etwaige systemische Risiken überwachen und ggf. beschränken können. Diesen Nachweis erbringt die KVG durch die Angaben im Verkaufsprospekt bzw. die Angaben im Informationsdokument nach § 307, die der BaFin im Anzeigeverfahren zum Vertrieb für jeden Fonds zur Verfügung gestellt werden. Darüber hinaus sind etwaige Anpassungen der LeverageBegrenzung sowie ein Überschreiten der Begrenzung der BaFin unverzüglich anzuzeigen.127 Für OGAW existieren keine vergleichbaren Nachweis- und Anzeigepflichten; hier kann die BaFin bereits aufgrund der Darstellungen des Abschlussprüfers im Prüfungsbericht zur Auslastung der Marktrisikopotenzialgrenze im Sinne von § 197 und der Anzeigen zum Wechsel der Methode zur Berechnung der 200%Marktrisikopotenzialgrenze Kenntnis erlangen und ihre Aufsicht effektiv wahrnehmen. Drittens muss die KVG intern einen Prozess aufsetzen, damit sie überprüfen kann, ob sie den dem Anleger und der Aufsicht mitgeteilten Leverage-Umfang tatsächlich einhält.

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Bei der Festlegung des Höchstmaßes sind die gesetzlich vorgegebenen Kriterien zu berücksichtigen. Hierzu zählen die Art des Fonds (z.B. handelt es sich um einen OGAW, einen offenen inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen oder einen Hedgefonds), die Anlagestrategie (die durch die Art des Fonds gesetzlich und zusätzlich durch die jeweiligen Anlagebedingungen vorgegeben ist), die Herkunft des Leverage (handelt es sich um Kreditaufnahmen, Derivatgeschäfte oder Wertpapier-Darlehens- und -pensionsgeschäfte), Verbindungen zu anderen Finanzdienstleistungsinstituten mit potenziellen Systemrisiko, Begrenzung des Kontrahentenrisikos, Ausmaß der Absicherung des Leverage, Verhältnis von Aktiva und Passiva (dies wird in vor allem bei Fonds in der Rechtsform der InvKG und InvAG eine Rolle spielen) sowie Umfang, Art und Ausmaß der Geschäftstätigkeiten der KVG auf den betreffenden Märkten.

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3. Berechnung des Leverage von AIF. Wie Leverage von AIF zu berechnen ist, ergibt sich aus Art. 6 bis 11 AIFM-DV. Leverage bezeichnet das Verhältnis zwischen dem Risiko des AIF (präziser als „Exposure“ bezeichnet) und seinem Nettoinventarwert (NAV). Die Leverageformel ist somit Leverage = Exposure/NAV.

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123 Vgl. Art. 109 Abs. 3 AIFM-DV. 124 Vgl. ESMA’s technical advice to the European Commission on possible implementing measures of the Alternative Investment Fund Managers Directive (ESMA/2011/379) VIII.II., No. 17, S. 233. 125 Vgl. § 215 Abs. 1. 126 Vgl. § 274 Satz 1, der auf die Nachweispflicht gemäß § 215 Abs. 1 für Publikums-AIF verweist. 127 Vgl. BaFin Vermerk vom 9.8.2013, GZ: WA 41-WP 2136–2011/0090, Fragen zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage: Ergebnisprotokoll der Sitzung am 19.6.2013, Frage 5.

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Für die Berechnung des Risikos des AIF werden zwei Methoden vorgegeben: Die 95 Bruttomethode nach Art. 7 und die Commitment-Methode nach Art. 8 AIFM-DV. Darüber hinaus hat sich der EU-Gesetzgeber vorbehalten, eine dritte optionale Methode zu entwickeln. Hierzu sollte die EU-Kommission bis zum 21.7.2015 die beiden anderen Methoden unter Berücksichtigung der Marktentwicklungen überprüfen, um entscheiden zu können, ob diese ausreichend und angemessen sind.128 Diese Überprüfung ist voraussichtlich erst bei der nächsten Überarbeitung der AIFM-RL zu erwarten. Sowohl nach der Brutto- als auch nach der Commitment-Methode ist das Risiko des AIF die Summe der absoluten Werte aller risikobehafteten Positionen des AIF, die entsprechend den gesetzlichen Vorgaben bewertet werden. Die Summe der absoluten Werte ermittelt sich unabhängig davon, ob die Positionen durch Einsatz von Hebelfinanzierung oder mit Anlegergeldern erworben wurden. Die Methoden zur Berechnung des Risikos des AIF weisen im Detail jedoch Unterschiede auf. Für die Berechnung des Risikos nach der Bruttomethode gelten folgende Grund- 96 prinzipien: – Das „Gross Exposure“ von derivatefreien Vermögensgegenständen ist ihr absoluter Marktwert. – Aufgenommene Kredite und sonstige Verbindlichkeiten des AIF können nicht abgezogen werden. Inwieweit aufgenommene Kredite berücksichtigt werden, hängt allerdings vom Risiko aus der Reinvestition ab. Ist der Kreditbetrag höher als der Wert der Reinvestition, ist der Gesamtbetrag des Kredits anzusetzen. Beispiel: Kreditaufnahme in Höhe von 1 Mio. Euro, Finanzierung einer Immobilie im Wert von 800.000 Euro durch den Kredit – in diesem Fall ist die Kreditsumme voll anzusetzen. Der Wert der Immobilie muss nicht nochmals separat angesetzt werden, da das Exposure über die Kreditsumme bereits berücksichtigt ist. Nicht reinvestierte Barkredite werden wiederum voll abgezogen. Werden also in diesem Beispiel die übrigen 200.000 Euro nicht zum Erwerb weiterer Vermögenswerte eingesetzt und verbleiben diese als Bankguthaben auf den Fondskonten, erhöhen diese nicht das Bruttoexposure und damit auch nicht den Leveragewert. Ist hingegen der Kreditbetrag kleiner als der Vermögenswert, der mit dem Kredit finanziert wird, ist allein nur der Marktwert des Vermögenswertes anzusetzen; der Kredit wird dann nicht nochmals separat berücksichtigt. – Kurzfristige Kreditaufnahmen (z.B. im Rahmen der 10% Überziehungsgrenze gemäß § 199) in Fondswährung werden nicht als Risiko berücksichtigt. – Das „Gross Exposure“ von Barmitteln in Fondswährung wird auf null gesetzt. Bankguthaben müssen nicht in die Berechnung mit einbezogen werden. – Derivate sind mit ihrem Marktwert (absolut) anzusetzen, d.h. Derivate mit einem negativen Marktwert erhöhen den absoluten Wert des AIF. Das „Gross Exposure“ von Derivaten ist der Absolutbetrag des Basiswertäquivalent nach den Konvertierungsformeln gemäß Anhang II Nr. 1 AIFM-DV. Das Risiko von Derivaten wird also über deren Basiswertäquivalent gemessen, welcher definiert ist als derjenige Betrag, der in den Basiswert investiert werden müsste, um die Derivateposition zu ersetzen. Hieran ist erkennbar, das Leverage kein Verlustmaß ist. Der Basiswertäquivalent einer Future Position ist ihr Nominal (unter Einrechnung der Kontraktanzahl, Kontraktgröße, Basiswertpreis). Das Basiswertäquivalent einer Option ist ihr deltaadjustiertes Nominal (unter Einbeziehung von Kontraktanzahl, Kontraktgröße, Ba-

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Vgl. Art. 6 Abs. 2 Unterabsatz 2 AIFM-DV.

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siswertpreis). Das Verlustrisiko einer Long Option ist jedoch beispielsweise auf ihren Marktwert beschränkt. Bei strukturierten Produkten ist das „Gross Exposure“ der eingebetteten Derivaten zu berücksichtigen nach den Vorgaben von Anhang II Nr. 2 AIFM-DV zu berechnen. Bei Devisentermingeschäften können echte Gegengeschäfte („back-to-back“: gleiche Fälligkeit, gleicher Kontrahent) miteinander verrechnet werden. 129 Wenn beide Währungen des Devisentermingeschäfts Fremdwährungen sind (Cross Currency FX Forwards), wird als „Gross Exposure“ das Doppelte Nominal (anstelle des Einfachen Nominal) angesetzt. Bei der Committment Methode wird die Verrechnungsmöglichkeit hingegen durch den jeweiligen Basiswert bestimmt, so dass beispielsweise bei Devisentermingeschäften pro Fremdwährung die Laufzeit und der Kontrahent keine Rolle spielen.

Die Berechnung des Risikos des AIF nach der Commitment-Methode unterscheidet sich von der Brutto-Methode allein dadurch, dass für die Berechnung der Derivatepositionen andere Grundsätze gelten. Die Marktwerte und Basiswertäquivalente werden hier mit ihrem jeweiligen Vorzeichen berücksichtigt und nicht als Absolutwerte herangezogen. Im Gegensatz zur Bruttomethode findet sich in Art. 8 AIFM-DV zwar keine explizite Aussage, dass die marktrisikolosen Barmittel in Fondswährung unberücksichtigt bleiben können, aber dies ist eine folgerichtige, gerechtfertigte Interpretation, dass beide Methoden zum identischen Ergebnis führen müssen, wenn ein Fonds keine Derivate einsetzt. Diesen Ansatz hat im Prinzip auch die BaFin klargestellt, wonach eine Verrechnung von Absicherungsgeschäften nach der Commitment-Methode nur erfolgen kann, wenn die Geschäfte mit dem alleinigen Ziel der Risikoeliminierung bzw. des Risikoausgleiches abgeschlossen wurden. Ist dieses Ziel nicht eindeutig definierbar, so können keine Verrechnungen stattfinden und die Anwendung der Brutto- und Commitment-Methoden führt zu einem identischen Ergebnis.130 Zu diesem Ergebnis kann man jedoch nur gelangen, wenn auch die Barmittel entsprechend identisch behandelt werden. Zudem hat die BaFin dies inzwischen auch bei der Leverageberechnung von OGAW, die den qualifizierten Ansatz nach der Derivateverordnung zur Ermittlung der Auslastung der Marktrisikogrenze nutzen, klargestellt.131 Anschließend wird ein Netting und Hedging (Absicherung) von Währungspositionen durchgeführt. So kann man vor allem bei Währungen für jede Fremdwährung das aggregierte, miteinander verrechnete „Net Exposure“ aller Devisentermingeschäfte und Barmittel dem aggregierten „Net Exposure“ der sonstigen Fremdwährungspositionen gegenüberstellen. Wenn diese beiden Summen unterschiedliche Vorzeichen haben, kann man von einer Währungssicherung ausgehen, und bei der ersten Summe denjenigen Anteil auf null setzen, dem abzusichernde Positionen der zweiten Summe gegenüberstehen. In Anhang III i.V.m. Art. 11 AIFM-DV ist ein Algorithmus für ein Durations-Netting beschrieben für diejenigen AIFs, die nach ihren Anlagebedingungen vor allem in Zinsderivate investieren. Dieses Verfahren entspricht der in § 20 DerivateV beschriebenen Verrechnung für Zinsderivate bei Anwendung des einfachen Ansatzes für die Marktrisikoberechnung. Die Zinsderivate werden zunächst in durationsadjustierte Basiswertäquivalente umgerechnet, wobei die Adjustierung die Duration des Zinsderivates in das

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129 Vgl. BaFin-Vermerk vom 9. August 2013, Fragen zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage: Ergebnisprotokoll der Sitzung am 19.6.2013. 130 Email vom 6.6.2014, Leveragebegrenzung gemäß § 29 Abs. 4 KAGB, GZ: WA 41 Wp 2137-2013/0029. 131 Vgl. Erläuterungen zur § 35 DerivateV.

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Verhältnis zur Zielduration des Investmentvermögens setzt. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass die zinsrisikoerhöhende Wirkung eines Zinsderivates abhängt von der Zielduration des Investmentvermögens.132 Anschließend findet eine Verrechnung (Netting) mittels der Verwendung von Laufzeitbändern statt. Es dürfen nur solche Zinsderivate beim Durations-Netting verrechnet werden, für die keine Hedging Regeln angewendet werden. Nach Art. 8 Abs. 9 AIFM-DV ist die Anwendung des Durations-Netting in einigen Fällen jedoch grundsätzlich nicht erlaubt, beispielsweise wenn das Netting dazu führt, dass das Exposure bzgl. kurzlaufender Zinsen zu hoch ausgewiesen ist und in Folge das Risikoprofil verfälscht dargestellt wird. Ebenso kommt das Duration-Netting nicht in Frage bei Zins Arbitrage Strategien oder sonstigen Zinsstrategien, wo andere Risikoarten (wie z.B. Volatilität) Teil der Investmentstrategie sind. Angesichts dieser Einschränkungen als auch der relativ komplexen Regeln, erscheint es vertretbar zu sein, grundsätzlich auf die Anwendung des Durations-Netting zu verzichten oder auf die Verwendung von durationsadjustierten Basiswertäquivalenten zu beschränken.133 Dies wäre dann konsistent mit der bestehenden Wahlfreiheit bei der Anwendung des Durations-Netting im einfachen Ansatz nach § 20 DerivateV (2013). Die BaFin hat sich bislang anders positioniert und interpretiert die Vorgaben der AIFM-DV zur Berechnung des Risikos des AIF dahingehend, dass bei der Leverage-Berechnung zwingend beide Methoden (Brutto- und Commitment-Methode) anzuwenden sind und ein genereller Verzicht auf Verrechnungen nicht möglich sei.134 Hier stellt sich allerdings die Frage, ob der mit der zwingenden Verrechnung vorzunehmende Aufwand aus Gründen des Anlegerschutzes gerechtfertigt ist. Denn letztlich wird die Verrechnung der Positionen immer zu einem geringeren Risiko des Fonds und damit auch zu einem geringeren Leveragewert des Fonds führen. Wenn dem Anleger nun ohne Nutzung der Verrechnungsmöglichkeit ein höherer Leveragewert ausgewiesen wird, wird daher das tatsächliche Risiko des Fonds etwas höher dargestellt als es eigentlich ist. Wenn dies durch einen zusätzlichen Hinweis in den Verkaufsunterlagen erläutert wird, dürfte dies für den Anleger keinen Nachteil mit sich bringen. Insoweit sollte dieser Punkt im Sinne einer Aufsicht mit Augenmaß unter Berücksichtigung des Anlegerschutzes nochmals überprüft werden. 4. Berechnung des Leverage von OGAW. Da die Vorgaben zur Festlegung des 98 Höchstmaßes auch auf die OGAW-KVG übertragen wurde, muss diese für ihre verwalteten OGAW ebenfalls Leverage berechnen und überwachen.135 Zu berücksichtigen ist hierbei jedoch, dass das Marktrisikopotenzial aufgrund der Vorgaben von Art. 51 OGAW-Richtlinie und § 197 bereits gesetzlich beschränkt ist. Dies spiegelt sich im Verkaufsprospekt des OGAW wieder. Dort ist der maximale Umfang des Leverage anzugeben, den die KVG für Rechnung des Fonds einsetzen darf.136 Bei inländischen OGAW kann die Angabe des maximalen Umfangs des Leverage durch die Angabe des maximalen Marktrisikopotentials, gegebenenfalls ergänzt um die Angabe des erwarteten Leverage, ersetzt werden.137 Die Darstellung des erwarteten Leverage hängt dabei davon ab,

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132 Die Konvertierung von Zinsderivaten in durationsadjustierte Basiswertäquivalente erscheint zwar grundsätzlich sachgerecht (z.B. auch bei der Berechnung des Brutto Exposure), kommt aber in der AIFMDV nur beim Durations-Netting vor. 133 Vgl. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Josek Art. 15 Rn. 150. 134 Vgl. BaFin-Vermerk vom 9. August 2013, Fragen zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage: Ergebnisprotokoll der Sitzung am 19.6.2013. 135 Vgl. Gesetzesbegründung zur § 29 Abs. 4. 136 § 165 Abs. 2 Nr. 6 KAGB. 137 § 165 Abs. 2 Nr. 6 2. HS KAGB.

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welche Berechnungsmethode die KVG zur Ermittlung der Auslastung der Marktrisikogrenze nach der DerivateV nutzt. Danach stehen ihr zwei Methoden zur Verfügung, der einfache Ansatz nach den §§ 15 bis 22 DerivateV und der qualifizierte Ansatz nach den §§ 7 – 14 DerivateV. Nur bei Verwendung des qualifizierten Ansatzes sind Angaben zum erwarteten Umfang des Leverage zu machen.138 Bei inländischen OGAW, die den einfachen Ansatz verwenden, genügt daher ein Hinweis im Verkaufsprospekt, dass die KVG maximal bis zur Höhe der Marktrisikogrenze Leverage einsetzen kann. Diese Praxis ändert sich jedoch ab 2018. Denn die BaFin hat inzwischen die OGAW-KVGs, die OGAW verwalten und den einfachen Ansatz nutzen, für das OGAW-Reporting nach § 38 DerivateV auch zur Lieferung von Leverage-Werten nach der Brutto-Methode verpflichtet.139 Diese Bruttowerte müssen nicht dem Anleger gegenüber offen gelegt werden; die BaFin wird diese jedoch im Rahmen ihrer Analyse und Überwachung von Finanzrisiken nutzen. Ein OGAW-Fonds kann bei Anwendung bestimmter Anlagestrategien und bei Ver99 wendung des qualifizierten Ansatzes zur Ermittlung der Auslastung der 200% Marktrisikopotenzialgrenze dennoch einen hohen Leverage aufweisen. Seit der OGAW-IV-Umsetzung muss daher der erwartete Leverage des OGAW (unter dem InvG noch als „Hebelwirkung“ bezeichnet) dem Anleger offengelegt werden, sofern die Grenzauslastung mittels des qualifizierten Ansatzes nach §§ 7 bis 14 DerivateV ermittelt wird.140 Im Vergleich zur unter dem InvG geltenden Rechtslage ist der Leverage von OGAW 100 nach der Brutto-Methode zu ermitteln.141 Nach der damaligen Verwaltungspraxis der BaFin unter dem InvG genügte allein eine Berechnung des Leverages nach einfachem Ansatz gemäß §§ 15 ff. DerivateV, wobei § 15 in Bezug auf die Herausrechnung der Investmentanteile keine Anwendung fand.142 Unter dem KAGB-Regime kann der Leverage des OGAW zwar weiterhin nach einfachem Ansatz berechnet werden; dieser kann jedoch nur noch ergänzend im Prospekt angegeben werden. Zur Berechnung des Leverage für OGAW gibt die BaFin nunmehr eine Formel vor, wonach sich dieser aus der Division des Risikos des OGAW (Gesamtexposures) durch dessen Nettoinventarwert ergibt Das Gesamtexposure soll dabei zu verstehen sein als Anrechnungsbetrag + Nettoinventarwert – (i) Barmittel, (ii) Barmitteläquivalente, bei denen es sich um hochliquide, auf die Basiswährung des OGAW lautende Finanzinvestitionen handelt, die jederzeit in festgelegte Barbeträge umgewandelt werden können, und nur unwesentlichen Wertschwankungen unterliegen und deren Rendite nicht über die einer erstklassigen Staatsanleihe mit dreimonatiger Laufzeit hinausgeht, und (iii) Barkredite, die Barmittel- oder Barmitteläquivalente im oben genannten Sinne bleiben und bei denen die zahlbaren Beträge bekannt sind. Die von der BaFin präsentierte Formel wirft allerdings folgende praktische Fragen auf: – Die Addition des NAV zu den Anrechnungsbeträgen im Zähler der BaFin-Formel führt dazu, dass die Marktwerte der Derivate doppelt berücksichtigt werden (einmal über den An-rechnungsbetrag und einmal über den NAV). Da im Sinne des Anlegerschutzes eine Intension dahingehend bestehen sollte, ein möglichst einheitliches Verständnis des Brutto-Leverage für OGAW und AIF zu schaffen, sollte die Formel dahingehend interpretiert werden, beim NAV im Zähler lediglich die Marktwerte der

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138 Vgl. § 35 Abs. 6 DerivateV. 139 Vgl. BaFin, E-Mail an den BVI vom 15. Dezember 2017, Derivatemeldung § 38 DerivateV – geänderte Mustertabelle. 140 Vgl. § 35 Abs. 6 DerivateV. 141 Vgl. ESMA Q&A Risk Measurement for UCITS, Frage und Antwort 2b. 142 Vgl. BaFin Erläuterungen zur DerivateV 2011.

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Wertpapiere (ohne Marktwerte der Derivate) zu berücksichtigen. Die Derivatepositionen wären dann nur über die jeweiligen Anrechnungsbeträge einzubeziehen. Es sollte auch vertretbar sein, zur Ermittlung des Gesamtexposures von OGAW entsprechend der AIFM-DV bei Optionen delta-gewichtete Notionals zu verwenden, auch wenn grundsätzlich nach den CESR-Leitlinien der Begriff des „notionals“ noch kein Delta beinhaltet. Die AIFM-DV stellt insoweit eine Weiterentwicklung der CESRLeitlinien dar. Bei der Berechnung des Leverage sind neben den Derivaten auch etwaige Effekte aus der Wiederanlage von Sicherheiten bei Wertpapierleihe und Pensionsgeschäften zu berücksichtigen. Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus der BaFin-Formel, jedoch hat die BaFin dies in den neuen Erläuterungen zur DerivateV klar gestellt. Damit findet auch insoweit ein Gleichlauf mit den Vorgaben für die Bruttoberechnung von AIF statt, wonach gemäß Art. 7e) AIFM-VO i.V.m. Anhang I Nr. 10 bis 13 AIFM-DV entsprechende Positionen in Pensionsgeschäften oder umgekehrten Pensionsgeschäften und Wertpapierleihgeschäften bei der Berechnung des Risikos des AIF zu berücksichtigen sind. Da die BaFin die neue Formel nicht mehr mit einem Hinweis eingeschränkt hat, dass der OGAW-Leverage zwingend mindestens mit „1“ ausgewiesen werden muss, sollte grundsätzlich auch ein Ausweis eines Wertes unter „1“ zulässig sein. Insbesondere bei Abzug der risikolosen Barmittel in Fondswährung kann der Leverage auch kleiner als 1 sein.

Das KAGB und die DerivateV enthalten keine Vorgaben, nach welcher konkreten Methode das Gesamtexposure zu berechnen ist. Die BaFin verweist in ihren Erläuterungen zur Derivate lediglich darauf, dass zum Zwecke der einfachen Ermittlung bei der Berechnung des Leverage-Anrechnungsbetrages entsprechend der CESR Guidelines auf eine Bruttoberechnung, d.h. ohne Verrechnungen/Anerkennung von Absicherungsgeschäften, abgestellt werden soll. Auch die CESR Leitlinien zur Risikomessung konkretisieren diese Bruttoberechnung nicht weiter. Danach soll Leverage berechnet werden als „sum of notionals of the derivatives used“.143 Es bleibt daher grundsätzlich der KVG überlassen, wie sie diese Brutto-Berechnung vornimmt. Zur Vereinheitlichung der Verfahren auf Ebene der KVG empfiehlt es sich, die Kriterien der Brutto-Methode in Art. 7 AIFM-DV auch für OGAW heranzuziehen und alle „Gross Exposures“ der einzelnen Vermögensgegenstände aufzusummieren, wobei die oben beschriebene Doppelanrechnung der Marktwerte der Derivate hier vermieden werden sollte. V. Umfang des Rechts der Wiederverwendung von Sicherheiten oder sonstigen Garantien (Abs. 4, 2. Alternative) Nach § 29 Abs. 4, 2. Alternative hat die KVG außerdem den Umfang des Rechts der 101 Wiederverwendung von Sicherheiten oder sonstigen Garantien, die im Rahmen der Vereinbarung über den Leverage gewährt werden könnten, festzulegen. Sicherheiten in Form von Barmitteln oder Wertpapieren werden einem Kontrahenten bei OTC Geschäften und Pensionsgeschäften gestellt. Sicherheiten werden dabei entweder durch Eigentumsübertrag (full title transfer) oder als Verpfändung gestellt. Bei einer Verpfändung bleiben die Sicherheiten bei der Verwahrstelle. Das Pfandrecht er-

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143 Vgl. Box 24 Nr. 3 der CESR Leitlinien zur Risikomessung, zur Berechnung des Gesamtrisikoprofils und zu Kontrahentenrisiken von OGAW.

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möglicht dem Kontrahenten keine Wiederverwendung der Sicherheiten, insbesondere kann er diese nicht veräußern, außer bei Eintritt der Pfandreife. Bei einem full title transfer kann der Kontrahent in der Regel die Sicherheiten wiederverwenden (siehe auch § 35). In Europa ist vor allem die Sicherheitenstellung auf Basis des full title transfers gebräuchlich. VI. Anforderungen an den Erwerb von Verbriefungspositionen (Abs. 5 Nr. 6 und 7) 102

1. Regelungszweck. Abs. 5 dient der Umsetzung von Art. 17 AIFM-Richtlinie und ist zunächst auf AIF beschränkt. Allerdings wird die Regelung auch auf OGAW übertragen, indem § 5 Abs. 1 Nr. 6, 7 KAVerOV auf die Art. 50 bis 56 AIFM-DV verweist, in denen die Einzelheiten der Umsetzung des Art. 17 AIFM-RL geregelt sind. Damit wollte der Verordnungsgeber in Vorgriff auf die Umsetzung der Vorgaben in Art. 63 AIFM-Richtlinie, die eine Änderung der OGAW-Richtlinie auch im Hinblick auf die Einhaltung der Vorschriften über die Verbriefungsregeln enthalten, eine kohärente Anwendung der Verbriefungsregeln sicherstellen. Die zentrale quantitative Anforderung an Verbriefungsstrukturen („securitizations“) 103 ist ein 5 Prozent Selbstbehalt („Retention Requirement“, materieller Nettoanteil), als „Skin in the Game“-Regel, durch welche verhindert werden soll, dass Banken ihre Distributionskanäle für schlechte Verbriefungen verwenden. Darüber hinaus bestehen qualitative Anforderungen an den Sponsor/Originator, die in Art. 52 AIFM-DV angegeben sind. Die KVG hat sich anhand der bereitgestellten Dokumentation davon zu vergewissern, das der Sponsor/Originator die qualitativen Anforderungen erfüllt. Zudem bestehen in Art. 53 AIFM-DV Due Diligence Anforderungen an die KVG, wenn sie in Verbriefungsstrukturen investiert. Am 28. Dezember 2017 wurde die neue europäische Verbriefungsverordnung 2017/ 104 2402 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht mitsamt der Regulierung 2017/2401 für die zugehörigen Änderungen der Eigenmittelverordnung für Kreditinstitute (Capital Requirements Regulation CRR) 575/2013. Diese Regeln sind am 17. Januar 2018 in Kraft getreten und ab 1. Januar 2019 anzuwenden. Ziel der neuen Verordnungen ist es insbesondere, die Finanzierungsquellen europäischer Unternehmen zu diversifizieren und die Risikoallokation im europäischen Finanzsystem auf eine breitere Basis zu stellen. Die Entlastung der Bankbilanzen, die aus einer verstärkten Verbriefungsaktivität resultiert, soll zudem eine Ausweitung der Darlehensvergabe an die Realwirtschaft ermöglichen.144 Die Verbriefungsverordnung enthält neben Kriterien für alle Verbriefungen insbesondere Kriterien für einfache, transparente und standardisierte STS-Verbriefungen („simple, transparent, standardised“) sowie Anforderungen zur Due-Diligence145 und zum Risikoselbstbehalt STS Kriterien sind beispielsweise, das keine Verbriefungen von Verbriefungen, keine komplexeren synthetische Verbriefungen146 und keine Verbriefung notleidender Risikopositionen erlaubt sind, das die unterliegenden Risikopositionen homogen sein müssen und das die Darlehen eine genügend lange Kredithistorie haben müssen um das Ausfallrisiko abschätzen zu können. Für STS-Verbriefungen bestehen für die Betroffen geringere Eigenkapitalanforderungen (gilt nicht für Kapitalver-

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144 Siehe BaFin Veröffentlichung „Verbriefungen: Neues europäische Rahmenwerk und geänderte Anforderungen nach der Eigenmittelverordnung“ vom 15.11.2017. 145 Die Due Diligence Anforderungen (vor allem in Art. 5 2017/2402) ersetzen letztlich bestehende Anforderungen in Art. 53 AIFM-DV und in der CRR. 146 EBA/ESMA/EIOPA werden STS Kriterien für synthetische Verbriefungen vorschlagen.

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waltungsgesellschaften). STS Verbriefungen werden künftig der ESMA gemeldet und auf der ESMA Internet Seite veröffentlicht. Die STS Kriterien sind unterschieden nach kurzfristigen ABCP Verbriefungen (forderungsgedeckte Geldmarktpapiere)und sonstige, NonABCP Verbriefungen. Die Geldmarktfondsverordnung (EU) 2017/1131 vom 14. Juni 2017 enthält Querverweise auf STS Verbriefungen.147 Nach Art. 11 der Geldmarktverordnung sind STS Verbriefungen im Wesentlichen zulässige Anlagen für Geldmarktfonds, sofern sie einige weitere dort genannte Bedingungen erfüllen. Nach Erwägungsgrund 23 der Geldmarktverordnung dürfen Geldmarktfonds künftig nur noch maximal 15% in Verbriefungen investieren die nicht den STS Kriterien genügen. Durch Art. 38 der Verbriefungsverordnung wird Art. 50a der OGAW Richtlinie 2009/ 65/EC in dem Sinne geändert, das für von OGAWs gehaltene Verbriefungen, die nicht den Anforderungen der neuen Verbriefungsverordnung genügen, im besten Interesse der Anleger angemessene korrektive Maßnahmen getroffen werden müssen. Analog wird durch Art. 41 der Verbriefungsverordnung Art. 17 der AIFM Richtlinie 2011/61/EU geändert. Im KAGB sind diese Änderungen noch nicht nachvollzogen. Sowohl die neue Verbriefungsverordnung als auch die geänderte CRR ermächtigen die EBA und die ESMA technische Standards (Verbriefungs-RTS) und Guidelines für die Umsetzung der Verordnungen zu erstellen. Ende 2017 haben die ESMA und die EBA erste Entwürfe zur Konsultation veröffentlicht.148 Zuvor hat die EBA (European Banking Authority) am 17.12.2013 die „Final Draft Regulatory Technical Standards (RTS) and Final Draft Implementation Technical Standards (ITS) on securitisation retention rules“ publiziert.149 Im Verhältnis zu den EBA Leitlinien und Standards sind die Regelungen der AIFM-Richtlinie eher grob und auf hohem Niveau. Die EBA Leitlinien beziehen sich auf die ursprüngliche Retention Requirement Art. 122a CRD (Capital Requirements Directive),150 welcher in CRD 2 hinzugefügt wurde. Durch die Retention Requirement soll sichergestellt werden, das Originator, Sponsor oder ursprünglicher Kreditgeber (original lender) auf einer fortlaufenden Basis einen materiellen Nettoanteil (retention of a material net economic interest) von mindestens 5% behält. Der materielle Nettoanteil wird bei Auflegung der Verbriefung ermittelt und ist fortlaufend einzuhalten. Der Art. 17 AIFM-Richtlinie mitsamt zugehöriger Art. 50–56 AIFM-DV sind stark an den Stand der damaligen Bankenrichtlinien angelehnt. Im Januar 2014 ist Art. 122a abgelöst worden durch die Capital Requirements Regulation (CRR).151 Nach Erwägungsgrund (65) und Art. 56 AIFM-DV wird Konsistenz mit den EBA Leitli- 105 nien angestrebt. Die AIFM-DV bezieht sich aber noch auf die mittlerweile abgelösten CEBS Leitlinien (2010) zu § 122a CRD. Vor diesem Hintergrund ist angesichts der starken Anlehnung der AIFM-Regeln an die damaligen CEBS Leitlinien, im Zweifelsfall eine Interpretation im Sinne der EBA Guidelines bzw. der neuen sektorübergreifenden europäischen Verbriefungsverordnung 2017/2402 und der zugehörigen Level 2 Standards und Guidelines zugrunde zu legen. Die Verbriefungsverordnung regelt neu, das künftig Zweckgesellschaften ohne breitere wirtschaftliche Basis, die ausschließlich nur zum Zweck der Ver-

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147 Siehe Erwägungsgrund (53) der Geldmarktverordnung. 148 ESMA33-128-33, ESMA33-128-107, ESMA33-129-108, EBA Konsultationspapiere für die RTS zur Homogenität von underlying ABS/ABCP gemäß Art. 20.14 und Art. 24.21 Verbriefungsverordnung, EBA RTS zur Spezifizierung der Risk Retention Anforderungen gemäß Art. 6.7 Verbriefungsverordnung. 149 EBA/RTS/2013/12. 150 Kapitaläquivalenzrichtlinie 2006/48/EC aufgehoben am 31.12.2013 zusammen mit 2006/49/EC. 151 Verordnung (EU) 575/2013.

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briefung gegründet wurden oder ausschließlich zu diesem Zwecke tätig sind, den Risikoselbstbehalt nicht mehr als Originator übernehmen dürfen.152 Neu ist auch das explizite Verbot, zu verbriefende Risikopositionen mit dem Ziel auszuwählen, dass, – gemessen über einen Zeitraum von maximal vier Jahren nach Verbriefung – ihre Verluste höher sind als die vergleichbarer Risikopositionen, die in der Bilanz des Originators verbleiben.153 106

2. Definitionen (Art. 51 AFM-DV). Begriffe, die bisher in der CRR erfasst waren, sind nun in der neuen Verbriefungsverordnung definiert. Die Begriffe Originator und Sponsor waren bisher in Art. 4(1) Nr. 13, 14 der EU Verordnung 572/2013 (Capital Requirement Regulation „CRR“) definiert: – „Originator“ ist demnach ein Unternehmen (in der Regel ein Kreditinstitut), das selbst oder über verbundene Unternehmen direkt oder indirekt an der ursprünglichen Vereinbarung beteiligt war, die die Verpflichtungen oder potenziellen Verpflichtungen des Schuldners bzw. potenziellen Schuldners begründet und deren Forderungen nun Gegenstand der Verbriefung sind, oder Forderungen eines Dritten auf eigene Rechnung erwirbt und dann verbrieft. – „Sponsor“ ist ein Institut, das kein Originator ist und das ein Programm forderungsgedeckter Geldmarktpapiere oder ein anderes Verbriefungsprogramm, bei dem Forderungen Dritter angekauft werden, auflegt und verwaltet.

Der Begriff „Original Lender“ ist nach Einleitung Nr. 5 der Draft Final ITS (12/2013) zu verstehen als „to refer to an entity, which either itself or through related entities, directly or indirectly, orginally created the obligations or potential obligations of the debitor or potential debitor giving rise to the exposure being securitised and which is not the originator“. Der ursprüngliche Kreditgeber ist also involviert in der ursprünglichen Vereinbarung der Forderungen, wählt aber keine Forderungen zum Kauf aus und hat nicht die Absicht die Forderungen zu verbriefen. 108 Eine Verbriefung ist nach Art. 50 AIFM-DV i.V.m. CRD/CRR154 ein Geschäft, eine Transaktion oder eine Struktur, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist: a) eine unterliegende „Risikoposition“ (Asset, Forderung, exposure)155 oder einen Pool von Risikopositionen (Asset Pool, Reference Pool).156 b) eine Tranchierung des mit der Risikoposition bzw. dem Pool von Risikopositionen verbundenen Kreditrisikos. c) Die im Rahmen der Verbriefung getätigten Zahlungen hängen von der Wertentwicklung der Risikoposition oder des Pools der Risikopositionen ab. d) Die Subordination (Rangfolge) der Tranchen bestimmt die Verlustverteilung während der Laufzeit der Verbriefung. 107

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152 „For the purposes of this Article, an entity shall not be considered to be an originator where the entity has established or operates for the sole purpose of securitising exposures“. (2017/2402 Art. 6 Nr. 1 letzter Satz). 153 2017/2402 Art. 6 Nr. 2. 154 Die Verbriefungsdefinition ist unverändert in Art. 4(1) CRR übernommen worden von CRD. 155 Nach Art. 5 Nr. 1 CRR ist Exposure hierbei definiert als „an asset or off-balance sheet item for the purpose of capital requirements for credit risk“ bzw. in der deutschsprachigen Fassung als „einen Aktivposten (Vermögenswert) oder einen außerbilanziellen Posten“. 156 Als unterliegende Assets kommen keineswegs nur Kreditforderungen (loans) in Betracht. Nach Erwägungsgrund 50 CRR sollte aber eine Risikoposition, die für ein Geschäft oder eine Struktur eine direkte Zahlungsverpflichtung aus der Finanzierung oder dem Betrieb von Sachanlagen schafft, nicht für eine Verbriefung in Betracht kommen.

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Die neue Verbriefungsverordnung 2017/2402 schränkt Verbriefungen derart ein, das kein Exposure erzeugt werden darf mit den Eigenschaften von Art. 178(8) CRR („Spezialfinanzierungen“). Eine Tranche ist nach Art. 4(1) Nr. 67 „ein vertraglich festgelegtes Segment des mit 109 ein oder mehreren Risikopositionen verbundenen Kreditrisikos, wobei eine Position in diesem Segment – ungeachtet etwaiger Sicherheiten, die von Dritten direkt für die Inhaber von Positionen in diesem oder anderen Segmenten gestellt werden – mit einem größeren oder geringeren Verlustrisiko behaftet ist als eine Position gleicher Höhe in jedem anderen dieser Segmente“. Es gibt also mindestens zwei verschiedene Segmente unterschiedlicher Seniorität, oftmals eine First Loss Equity Tranche (Erstverlusttranche), eine Mezzanine Tranche (mittlere Risikostufe) und eine Senior Tranche oder zumindest eine Junior- und eine Senior Tranche. Das Merkmal der Subordination bestimmt einerseits die Rangfolge von Zahlungen an die Tranchen, indem zuerst die oberen Tranchen bedient werden (Wasserfallprinzip). Bei Verlusten (Ausfälle oder Verzögerungen von Zahlungen aus dem Asset Pool) wird z.B. zuerst die First Loss Equity Tranche (sofern vorhanden) belastet. Durch die Subordination können die oberen Tranchen auch ein zusätzliches Credit Enhancement aus den unteren, nachrangigen Tranchen bekommen. Credit Linked Notes und Covered Bonds, insb. klassische Pfandbriefe, sind keine Verbriefungen, da keine Subordination vorhanden ist. 3. Berechnung des Selbstbehaltes (Art. 51 AIFM-DV). In Art. 51 AIFM-DV sind fünf 110 Berechnungsmethoden für den materiellen Selbstbehalt aufgeführt. Bei der ersten Methode hält der Sponsor oder Originator vertikal entlang der Kapitalstruktur mindestens 5% der Nominalsumme jeder an die Investoren verkauften oder übertragenen Tranchen. Die zweite Methode kann nur bei sogenannten revolvierenden Forderungen (z.B. Kreditkarten) angewendet werden. Dies sind nach Art. 242 Nr. 12 CRR Forderungen „bei der die Kreditinanspruchnahme bis zu einem von dem Institut gesetzten Limit durch Inanspruchnahmen und Rückzahlungen nach dem freien Ermessen des Kunden schwanken darf“. Hier kann der 5% Selbstbehalt durch das Halten von 5% der verbrieften Forderungen selbst dargestellt werden. In der dritten Methode hält der Originator/Sponsor nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Forderungen in einem Gesamtumfang, der mindestens 5% des Nominalwertes der Verbriefung entspricht. Bei der vierten Methode wird die Erstverlusttranche einbehalten und falls das nicht ausreicht, Anteile weiterer nachrangiger Tranchen, die aber kein höheres Risiko oder früher fällig werden dürfen, als die an Investoren verkauften oder übertragenen Tranchen. Bei der fünften Methode wird ein Anteil des unterliegenden first loss exposure einbehalten der mindestens 5% des Nominalwertes der Verbriefung entspricht. 4. Qualitative Anforderungen an Sponsor/Originator (Art. 52 AIFM-DV). Der 111 Sponsor/Originator muss nachweislich solide Kriterien für die Kreditvergabe und die Auswahl der unterliegenden Risikopositionen verfügen. Die Verfahren für die Genehmigung, Änderung, Verlängerung und Refinanzierung der unterliegenden Risikopositionen müssen klar geregelt sein. Analog dem Risikomanagementprozess i.S.v. § 29 muss seitens Sponsor/Originator ein wirksames System für die laufende Verwaltung und Überwachung der Risikopositionen, der Erkennung und Verwaltung von problematischen Risikopositionen sowie zur Vornahme adäquater Wertberichtigungen und Rückstellungen unterhalten werden. Es darf keine übermäßige Konzentration der Risikopositionen bestehen, sondern diese müssen im Sinne des Prinzips der Risikomischung angemessen diversifiziert sein. An Dokumentation muss eine interne Richtlinie für das 511

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Risikomanagement der Risikopositionen, inkl. Erläuterung von Risikotoleranzschwellen und Rückstellungsgrundsätzen vorliegen. Es muss der Zugang zu allen wesentlichen Informationen gewährleistet sein bzgl. der unterliegenden Risikopositionen (Risiko, Wertentwicklung) und die benötigt werden, um fundierte Stresstests in Bezug auf die Cashflows und Besicherungswerte, die hinter den zugrunde liegenden Risikopositionen stehen, durchführen zu können. Darüber hinaus muss der Sponsor/Originator der KVG diejenigen Informationen bereitstellen, die für die Due Diligence seitens KVG nach Art. 53 AIFM-DV benötigt werden. Dies beinhaltet insbesondere die Offenlegung der Höhe des Selbstbehaltes und von möglichen Gefährdungen der Einhaltung der 5 Prozent Grenze. 112

5. Due Diligence Anforderungen an AIFM (Art. 53 AIFM-DV) nebst Art. 5 Verbriefungsverordnung 2017/2402). Vor Investition in eine Verbriefung, muss ein AIFM sich davon vergewissern, dass der Originator/Sponsor den materiellen Selbstbehalt einhält als auch die Risikomerkmale der gekauften Tranche und der unterliegenden Risikopositionen prüfen. Ein AIFM muss eine interne Richtlinie erstellen, in welcher die Due Diligence der Investments in Verbriefungen als auch der Risikomanagementprozess beschrieben wird. Die Due Diligence soll folgende Aspekte abdecken: – Materieller Selbstbehalt des Originators/Sponsors – Risikomerkmale der gekauften Tranche – Risikomerkmale der unterliegenden Risikopositionen (Exposures) – Track Record von Sponsor/Originator – Auswertung der Dokumentation wie z.B. des Offering Circular (OC) und der Berichte des Sponsors/Originators (Investor Reporting) – Bewertungsmethodik für Sicherheiten, z.B. im OC – Strukturelle Eigenschaften die sich wesentlich die Performance der Verbriefung auswirken, wie vereinbarter Wasserfall, Trigger, Credit- und Liquidity Enhancements, transaktionsspezifische Ausfalldefinitionen. Risikomerkmale können z.B. durch Kennziffern erfasst werden, welche die gestellten Sicherheiten den Forderungen gegenüberstellen, entweder zu Marktwerten als Weighted Average Loan to Market Value (WA LTMV), oder gestresst als Weighted Average Loan to Foreclosure Value (WA LTFV). Die möglichen Schwachpunkte einer Verbriefung sollten identifiziert und dokumentiert werden. Nach Investition müssen neben der Überwachung der Performance der unterliegenden Exposures, regelmäßig geeignete Stresstests bzgl. der Cash Flows und Sicherheiten durchgeführt werden, falls die KVG einem wesentlichen Kreditrisiko aus den gehaltenen Verbriefungspositionen ausgesetzt ist.157 Eine Grenze, bis wann ein solches Kreditrisiko als unwesentlich betrachtet wird, findet sich nicht in der AIFM-DV, sodass dies von der KVG selbst festzulegen ist. Bei der Ausgestaltung des Risikomanagements sollen verschiedene Risikoindikatoren erfasst und überwacht und zugehörige Limits definiert werden, wie beispielsweise Typ der Risikoposition(en) Prozentsatz überfälliger Forderungen für verschiedene Zeiträume (z.B. für 1, 2, 3 Monate) Ratings (z.B. schlechte als BB) Jährliche Ausfallraten (z.B. größer 0,5%). Besonders kritisch sind Verbriefungen von Verbriefungen, also wenn einige Risikopositionen selber wieder Verbriefungen darstellen. In solchen Fällen ist eine Durchschau erforderlich.

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157 Art. 5 Nr. 4 2017/2402 ersetzt insbesondere die Stresstestanforderungen der AIFM-DV für ABCP Programme und andere Verbriefungen.

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Die Auswirkung der Verbriefungen auf das Risikoprofil der Investmentvermögen müssen überwacht und an das Senior Management als auch gegenüber Anleger und nationaler Aufsicht berichtet werden.158 6. Korrekturmaßnahmen (Art. 54 AIFM-DV). Nach Erwägungsgrund 69 AIFM-DV 113 sind korrektive Maßnahmen im besten Interesse des Anlegers anzuwenden wenn die qualitativen Anforderungen i.S.v. Art. 52 und 53 AIFM-DV nicht erfüllt sind oder der materiellen Selbstbehalt unterhalb der 5 Prozent fällt oder nicht bekannt ist. Solche korrektive Maßnahmen können insbesondere sein: – Vollständiger oder teilweiser Verkauf – Herantreten an Originator/Sponsor um Verstoß zu beseitigen (z.B. Einhalten des 5% Selbstbehaltes) – Hedging (z.B. durch einen Swap auf die Wertentwicklung der Verbriefungsposition) Notverkäufe (fire sale) mit starken Preisabschlägen sind zu vermeiden, da in der Regel nicht im besten Interesse der Anleger. 7. Übergangsvorschriften (Art. 55 AIFM-DV). Für die Frage der Anwendung der 114 Vorschriften zu den Verbriefungsregeln sind aufgrund der Besitzstandsklausel in Art. 55 AIFM-DV folgende Fälle zu unterscheiden: a) Verbriefungen, die vor dem 1.1.2011 emittiert wurden und bei denen keine neuen Exposures dazukommen oder andere ersetzen. Für diese gelten die Anforderungen der Art. 50 ff. AIFM-DV nicht. b) Verbriefungen, die vor dem 1.1.2011 emittiert wurden und bei denen neue Exposures nur bis zum 31.12.2014 dazukommen oder andere ersetzen. Für diese gelten die Anforderungen ebenfalls nicht. c) Verbriefungen, die vor dem 1.1.2011 emittiert wurden und bei denen neue Exposures nach dem 31.12.2014 neu dazukommen oder andere ersetzen. Für diese finden die Anforderungen der Art. 50 ff. AIFM-DV erst nach dem 31.12.2014 Anwendung. Hier greift die Besitzstandsklausel des Art. 55 Satz 2 AIFM-DV. d) Bei Verbriefungen, die nach dem 1.1.2011 emittiert wurden, sind für ab Inkrafttreten des KAGB neu aufgelegte Fonds die Vorschriften anzuwenden. Für bereits bestehende Fonds kommt es auf die Übergangsvorschriften des KAGB an, wonach die KAGB-Vorschriften und damit auch die Einhaltung der Verbriefungsvorgaben in § 29 erst ab Umstellung des Fonds auf die neuen Vorgaben des KAGB bzw. ab Erlaubnisantragstellung als AIF-KVG anzuwenden sind.159 Für bestehende Positionen in Verbriefungen, welche nicht den Verbriefungsanforderungen entsprechen, müssen im besten Interesse der Anleger Korrektivmaßnahmen

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158 AIFM-DV Art. 53 Abs. 3–5. 159 Die BaFin kommt in ihrem Schreiben vom 13.11.2013 an den BVI (GZ: WA 41-Wp 2137-2013/0029) entgegen der im KAGB verankerten Übergangsvorschriften und damit contra legem zu einer anderen Einschätzung, indem die Vorschriften auch für bestehende Fonds bereits ab Inkrafttreten des KAGB anzuwenden seien. Auf Nachfrage teilte die BaFin per Mail an den BVI am 25.11.2013 mit, dass die BaFin im Rahmen ihres Ermessens jedoch diesbezüglich von sanktionsrechtlichen Maßnahmen absehen werde. Es empfiehlt sich daher, die Positionen, die nicht mehr den Anforderungen der Art. 50 ff. AIFM-DV entsprechen, unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger abzubauen. Hierfür hat die BaFin eine 18-monatige Frist (d.h. bis zum 22.1.2015) vorgesehen. Ein Abbau soll auch noch nach diesem Datum erfolgen, bis zu 18 Monate nach dem Hinzukommen von nichtkonformen Exposures nach dem 31.12.2014.

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Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

im Sinne von Art. 54 AIFM-DV ergriffen werden. Hierzu führt Erwägungsgrund 69 AIFMDV aus, dass als Abhilfemaßnahmen z.B. auch Hedging oder die Verringerung der Risikopositionen in Frage kommen, ohne dass diese vollständig abverkauft werden müssen. Verbriefungen, deren Verbriefungspositionen vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung 2017/2401 emittiert worden sind, haben bis zum 31.12.2019 die „alten“ CRRVerbriefungsregeln anzuwenden. Verbriefungen, deren Verbriefungspositionen ab dem 1.1.2019 emittiert werden, unterliegen vollständig der Verbriefungsverordnung. VII. Besondere Kriterien für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 5) 115

§ 29 Abs. 5 definiert die für eine AIF-KVG relevanten Kriterien, die durch die AIFMDV näher konkretisiert werden. Damit wird Art. 15 Abs. 5 und Art. 17 der AIFM-Richtlinie umgesetzt. Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit sind die einzelnen Kriterien in den vorgenannten Erläuterungen bereits berücksichtigt. VIII. Darlehensvergabe und Investitionen in unverbriefte Darlehensforderungen (Abs. 5a)

1. Besondere Risikomanagementprozesse (Satz 1). Der neue Absatz 5a Satz 1 legt für AIF-KVGs, die für Rechnung eines geschlossenen Spezial-AIF Gelddarlehen gewähren oder für Rechnung eines AIF in unverbriefte Darlehensforderungen investieren, einen besonderen Risikomanagementprozess fest. Dieser umfasst einen diesen Geschäften und deren Umfang angemessene Aufbau- und Ablauforganisation, die insbesondere Prozesse für die Darlehensbearbeitung, die Darlehensbearbeitungskontrolle und die Behandlung von Problemkrediten sowie Verfahren zur Früherkennung von Risiken vorsehen muss. Im Fokus stehen Prozesse zur Überwachung der mit diesen Geschäften verbundenen Risiken, um Finanzmarktrisiken auf Grund nicht fachkompetenter Praktiken zur Gewährung und Bewirtschaftung von Darlehen zu vermeiden sowie die Gefahren eines exzessiven Kreditwachstums und die Anreize zur Regulierungsarbitrage zu verringern. Die BaFin hat im Abschnitt 5 der KAMaRisk nähere Anforderungen für ihre Verwaltungspraxis konkretisiert (siehe im Einzelnen dort). Der Gesetzgeber weist ausdrücklich darauf hin, dass bei der Ausgestaltung der be117 sonderen Risikomanagementprozesse zu berücksichtigen ist, welchen Anteil diese Geschäfte an den Vermögensgegenständen des AIF ausmachen. Dem Proportionalitätsgrundsatz kommt damit eine besondere Bedeutung zu. Die BaFin greift dies ebenfalls auf und stellt ausdrücklich in den KAMaRisk fest, dass dieser Grundsatz bei der Ausgestaltung der Aufbau- und Ablauforganisation anzuwenden ist. Dabei geht die BaFin generell davon aus, dass in jedem Fall Verfahren einzurichten sind, nur der Umfang der Maßnahmen variieren kann. So sind bei KVGs, bei denen die Darlehensvergabe oder die Investition in unverbriefte Darlehensforderungen für Rechnung des AIF nur einen geringen Teil der Anlagetätigkeit des jeweiligen AIF ausmacht, gelten geringere Anforderungen in Bezug auf die Aufbau- und Ablauforganisation als für solche KVGs, bei denen diese Tätigkeiten als Schwerpunkt der Anlagetätigkeit des jeweiligen AIF anzusehen sind. Gemäß dem eindeutigen Wortlaut des Abschnitts 5, Tz.5, KAMaRisk ist der Proportionalitätsgrundsatz auf Ebene des jeweiligen Fonds anzuwenden. Weder das Gesetz noch die KaMaRisk sehen hierfür Schwellenwerte vor, anhand derer das Vorliegen eines Anlageschwerpunktes oder einer bloßen Beimischung von Darlehensforderungen bestimmt werden kann. Dies erfordert daher eine Einzelfallprüfung. Die KVG sollte daher intern begründen und dokumentieren, weshalb sie für jeden einzelnen AIF den Proportionalitätsgrundsatz anwendet.

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Die große praktische Relevanz ergibt sich für Fonds mit Investitionen in unver- 118 briefte Darlehensforderungen (regelmäßig als Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen). Aufgrund der unterschiedlichen Arten der Investition und der Rechte der KVG sind auch unterschiedliche Anforderungen an die Angemessenheit der Aufbau- und Ablauforganisation zu stellen, je nachdem auf welchem Wege die KVG den Vermögensgegenstand unverbriefte Darlehensforderung erwirbt. So kann der Erwerb entweder im Wege der Darlehensvergabe (meist als Konsorte in einem Konsortialkredit) oder durch Erwerb einer Forderung aus einem bereits vergebenen Darlehen durch Abtretung oder Unterbeteiligung erfolgen. Das beeinflusst maßgeblich die der KVG als Erwerberin zustehenden Rechte. – Darlehensgewährung im Rahmen eines Konsortiums: In diesem Fall tritt die KVG für Rechnung des AIF zu einem prozentualen Anteil in das Darlehensverhältnis als Darlehensgeber ein. Die Beteiligung erfolgt entweder vor der Kreditgewährung oder nachträglich im Rahmen einer Vertragsübernahme, jeweils als Vertrag mit den anderen Konsortialbanken und dem Darlehensnehmer. In der Praxis basieren die Konsortialverträge meist auf bankeigenen Standards des Konsortialführers.160 In solchen Verträgen werden regelmäßig die Rechte des Darlehensgebers gegen den Darlehensnehmer beschränkt, wobei jeder Konsortialpartner selbständige Rechte aus dem Darlehensvertrag ohne Mitwirkung der anderen Konsortialpartner hat. Im Konsortium wird dann wiederum gemeinsam über bestimmte Details entschieden (z.B. Änderungen des Darlehensvertrages, der Sicherheiten, Kündigungsrechte usw.). – Forderungsverkauf (Abtretung von Darlehensforderungen): In diesem Fall erwirbt die KVG für Rechnung des AIF im Wege der Abtretung eine Forderung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und originärem Darlehensgeber. Die Rechte der KVG ergeben sich aus dem Abtretungsvertrag, der je nach Ausgestaltung die Rechte der KVG gegenüber dem Darlehensnehmer erheblich einschränkt oder nur mit Zustimmung des Darlehensgebers Handlungsoptionen zulässt. Denkbar ist auch, dass die KVG die Ausübung von Rechten gegenüber dem Darlehensnehmer nur über den Darlehensgeber gemäß den Regelungen des Abtretungsvertrags veranlassen kann. Nach Abtretung der Forderung wird der originäre Darlehensgeber die Voraussetzungen oder die Bedingungen, die an das Darlehensgeschäft geknüpft sind (Prozesse), nicht mehr erfüllen, da die Forderungen von ihm abgetreten wurden. Beim Zweiterwerb von Darlehensforderungen darf sich die KVG zunächst grundsätzlich auf die Einhaltung der Kreditvergabeprozesse verlassen (vgl. Abschnitt 5.1, Tz. 3 KAMaRisk). Ob der Originator auch nach erfolgter Abtretung noch die unter Abschnitt 5 KAMaRisk erforderliche Prüfungen vornimmt, ist eine Frage des Einzelfalls und hängt von den jeweiligen vertraglichen Gestaltungen ab. – Erwerb einer Darlehensforderung über eine Unterbeteiligung: In diesem Fall beteiligt sich die KVG für Rechnung des AIF indirekt an dem Darlehen. Zu diesem Zweck räumt ihr der originäre Darlehensgeber im Wege einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft eine Unterbeteiligung ein. Zivilrechtlich verbleibt das Darlehen beim originären Darlehensgeber, weshalb der KVG als Unterbeteiligte dann keine unmittelbaren Ansprüche oder Rechte gegenüber dem Darlehensnehmer zustehen; diese ist vielmehr nur wirtschaftlich Berechtigte.

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160 Beispielsweise hat die Loan Market Association (LMA) Vertragsmuster für Konsortialkredite zur allgemeinen Unternehmensfinanzierung, für Akquisitionsfinanzierungen und für den Verkauf notleidender Forderungen entwickelt.

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

Vor diesem Hintergrund sehen die KAMaRisk viele Erleichterungen für den Fall vor, dass davon ausgegangen werden kann, dass bereits der originäre Darlehensgeber die Anforderungen des Abschnitts 5 erfüllt (vgl. Abschnitt 5.1 Tz. 3 KAMaRisk). Die im Abschnitt 5 Tz. 6 KAMaRisk aufgeführten Erleichterungen können grundsätzlich auch daraus abgeleitet werden, dass die Darlehen nur eine kurze Verweildauer im Portfolio aufweisen (z.B. geringer als ein Jahr). In der Praxis ist regelmäßig von einer deutlich längeren Verweildauer auszugehen. Eine unterjährige Verweildauer kommt evtl. bei „Senior Secured Loans“ in Betracht, wobei hier Erleichterungen über den Proportionalitätsgrundsatz bereits aufgrund der besonders hohen Liquidität der Loans in Betracht kommen. Eine wesentliche Neuerung in der Aufbau- und Ablauforganisation ist die Organisa119 tionseinheit „Marktfolge“, die die BaFin in den KAMaRisk fordert. Dabei geht die Aufsicht davon aus, dass die Darlehensvergabe bzw. der Ankauf von Darlehensforderungen (zusammen „Darlehensgeschäft“) vom Fondsmanagement initiiert wird. Die Kontrolle der Anlageentscheidung unter Risikoaspekten obliegt einer neu zu schaffenden, vom Fondsmanagement unabhängigen Einheit „Marktfolge“. Diese überprüft die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit der Darlehensentscheidung (materielle Plausibilitätsprüfung). Die Bereiche „Fondsmanagement“ und „Marktfolge“ sind bis einschließlich der Geschäftsleiterebene aufbauorganisatorisch zu trennen. Diese Funktionstrennung ist unter folgenden Voraussetzungen entbehrlich, so dass das alleinige Votum des Fondsmanagements genügt: – Kleine KVGs können unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf die Funktionstrennung der Bereiche „Fondsmanagement“ und „Marktfolge“ verzichten, wenn die Bearbeitung und die Beschlussfassung von risikorelevanten Darlehensgeschäften durch die Geschäftsleitung durchgeführt wird. – Vorliegen von nicht-risikorelevanter Darlehensgeschäfte: Die Einstufung als „nicht-risikorelevantes Darlehensgeschäft“ liegt im Ermessen der KVG. Betragsmäßig geringe Erweiterungen von an sich risikorelevanten Darlehen können hierbei auch als „nicht-risikorelevant“ eingestuft werden (Bagatellgrenze). – Konsortialkredite/angekaufte Darlehensforderungen: In diesen Fällen ist das Votum des Fondsmanagements ausreichend, wenn die KVG davon ausgehen kann, dass der Konsortialführer bzw. der originäre Darlehensgeber die Vorgaben zur Funktionstrennung und zweifachen Votierung eingehalten hat. Bei CRR-Kreditinstituten wird dies von der BaFin ausdrücklich angenommen. In Bezug auf Kreditinstitute mit Sitz in einem Drittstaat wird es auf die Vergleichbarkeit der jeweiligen Prüfungsstandards mit denjenigen der CRR bzw. des KWG ankommen. Dies muss für jede Jurisdiktion festgestellt werden. Die KVG muss sich weiterhin die beim Originator vorliegenden Prüfungsunterlagen verschaffen, um festzustellen, welche Prüfungen der Originator bereits vorgenommen hat. In allen übrigen Fällen erfordern Entscheidungen über Darlehensgeschäfte zwei zustimmende Voten der Bereiche „Fondsmanagement“ und „Marktfolge“. Die KVG muss daher im Rahmen einer Kompetenzordnung festlegen, wie im Falle von abweichenden Voten verfahren wird; in Betracht kommen die Ablehnung des Darlehensgeschäfts oder ein internes Eskalationsverfahren. In Bezug auf risikorelevante Darlehen muss die Werthaltigkeit der erhaltenen Si120 cherheiten durch eine vom Fondsmanagement unabhängige Stelle (z.B. Rechtsabteilung) geprüft werden. Sofern die KVG davon ausgehen kann, dass die Werthaltigkeit der Sicherheiten beim Konsortialführer bzw. dem originären Darlehensgeber von einer vom Management unabhängigen Stelle geprüft wurde, ist eine Plausibilisierung dieser BewerJosek/Steffen

516

B. Tatbestand

§ 29

tung durch die KVG anhand der ihr übermittelten Unterlagen ausreichend. Als Plausibilisierung ist eine Schlüssigkeitsprüfung zu verstehen, die in jedem Fall ein Weniger als eine Verifizierung ist. Die Plausibilisierung kann auch von Dritten wahrgenommen werden. Auch die Anforderungen an die Sicherheitenstellung und Bewertung müssen nicht durch die KVG selbst erfüllt werden, sondern dies kann auch durch den Originator oder einen Dritten erfolgen. Wenn der Originator die Anforderungen erfüllt, kann die KVG von den in Abschnitt 5 vorgesehenen Erleichterungen profitieren. Die KVG muss für das Darlehensgeschäft folgende Prozesse für folgende Teilschritte 121 einrichten (siehe im Einzelnen hierzu die Erläuterungen im Abschnitt 5 KAMaRisk): – Darlehensbearbeitung (Vergabe bzw. Investition und Weiterbearbeitung dieser Geschäfte) – Darlehensbearbeitungskontrolle – Intensivbetreuung – Darlehensbearbeitung bei Sanierungs- und Abwicklungsengagements. Die Verantwortung für die Entwicklung und Qualität dieser Prozesse muss bei einer vom Fondsmanagement unabhängigen Stelle liegen. Eine Erleichterung besteht darin, dass im Ermessen der KVG die Prozessentwicklung auch durch das Fondsmanagement vorgenommen werden kann, sofern die Qualitätssicherung von einer vom Fondsmanagement unabhängigen Stelle plausibilisiert wird. Auch dieser Aspekt ist Ausfluss des Proportionalitätsgrundsatzes. Wird hiervon Gebrauch gemacht, sollte dies intern dokumentiert werden. Die KVG muss schließlich auf der Grundlage qualitativer und quantitativer Risiko- 122 merkmale Verfahren zur Früherkennung von Risiken einrichten. Hierfür hat sie Indikatoren für eine frühzeitige Identifizierung einer Risikoerhöhung entwickeln. Hierbei ist der Einsatz eines geeigneten Risikoklassifizierungsverfahrens möglich. Auch bei Einrichtung dieser Verfahren greift der Proportionalitätsgrundsatz. So kann die KVG kann nach ihrem Ermessen bestimmte „risikoärmere“ Arten von Darlehensgeschäften festlegen, die von diesen Verfahren ausgenommen sind, oder Darlehensgeschäfte unterhalb bestimmter Größenordnungen hiervon ausnehmen. Bei Konsortialkrediten/angekaufte Darlehensforderungen kann ebenfalls von solchen Verfahren abgesehen werden, da der Zugriff der KVG auf die hierfür erforderlichen Daten eingeschränkt ist. Dies gilt jedoch nur, wenn die KVG sicherstellt, dass sie über alle wesentlichen Vorkommnisse beim Darlehensnehmer informiert wird. 2. Ausnahmen (Satz 2). Absatz 5a Satz 2 legt diejenigen Ausnahmefälle fest, für die 123 diese besonderen Risikomanagementprozesse nicht gelten sollen. Folgende Fälle sind von diesen Ausnahmen erfasst: – Die Darlehensvergabe ist nach § 3 Absatz 2 in Verbindung mit § 4 Absatz 7 des Gesetzes über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften zulässig. – Es handelt sich um im KAGB spezialgesetzlich geregelte AIF (offene Immobilienfonds), bei denen die Kreditvergabe besonders geregelt ist (vgl. §§ 240, 261 Absatz 1 Nummer 8, § 282 Absatz 2 Satz 3 KAGB). – Es handelt sich um Gesellschafterdarlehen, die die Anforderungen des (ggfs. entsprechend anwendbaren) § 285 Absatz 3 erfüllen. Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus, dass damit den praktischen Bedürfnissen insbesondere im Bereich Private Equity, Venture Capital sowie zur Strukturierung über Zweckgesellschaften Rechnung getragen werden soll. Damit soll der Einsatz von Darlehen als flexibles Element der Unternehmensfinanzierung genutzt werden können, da diese nur anlässlich einer bestehenden Beteiligung gewährt werden und im Umfang begrenzt sind. Der Gesetzge517

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§ 29

Risikomanagement; Verordnungsermächtigung

ber hat in dieser Praxis daher keine nennenswerte Gefahr der Regulierungsarbitrage und des exzessiven Kreditwachstums gesehen, was die von Absatz 5a Satz 1 geforderten zusätzlichen Risikomanagementprozesse rechtfertigen würde. Darüber hinaus sind folgende Fälle ebenfalls nicht von den Anforderungen des Absatzes 5a erfasst: – Für Schuldscheindarlehen gelten diese besonderen Risikomanagementprozesse grundsätzlich nicht, auch wenn diese in der gesetzlichen Ausnahme in Satz 2 nicht ausdrücklich erwähnt sind. Zwar ist ein Schuldschein als bloße Beweisurkunde keine wertpapierrechtliche Verbriefung des Darlehens, so dass dieses als „unverbriefte Darlehensforderung“ im Sinne des § 34 Absatz 6 KAGB qualifizieren könnte. Dagegen spricht jedoch, dass der Gesetzgeber Schuldscheindarlehen unter den Voraussetzungen des § 198 Nr. 4 KAGB als anleiheähnliche Instrumente qualifiziert hat.161 Weiterhin sollen Schuldscheindarlehen im Sinne des § 198 Nummer 4 KAGB nach dem Willen des Gesetzgebers vom Wertpapierbegriff des § 284 Absatz 2 Nummer 1 KAGB umfasst sein.162 Damit ist ein Schuldscheindarlehen investmentrechtlich nicht als unverbrieftes Darlehen, sondern vielmehr als Sonderfall des Wertpapiers einzustufen. Mit dieser Argumentation können nur Schuldscheindarlehen, welche die Voraussetzungen des § 198 Nr. 4 KAGB erfüllen, von den Anforderungen eines besonderen Risikomanagementprozesses im Sinne des § 29 Absatz 5a und des Abschnitt 5 KAMaRisk befreit sein. Schuldscheindarlehen, die nicht unter § 198 Nr. 4 KAGB fallen, können allerdings als „nicht komplexe Darlehen“ im Sinne von Abschnitt 5.1, Tz. 2 KAMaRisk qualifizieren, mit der Folge von Erleichterungen im Rahmen der materiellen Plausibilitätsprüfung. – Darlehen, die die KVG für eigene Rechnung an Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen gewährt (vgl. § 20 Abs. 10 KAGB). In diesen Fällen stellt es die BaFin jedoch in das eigene Ermessen, die Anforderungen des Abschnitts 5 der KAMaRisk anzuwenden. IX. Verordnungsermächtigung (Abs. 6) 124

Wie bereits § 9a Abs. 2 InvG enthält auch § 29 Abs. 6 eine Verordnungsermächtigung. Danach darf das Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung erlassen, die nähere Bestimmungen zu den Risikomanagementsystemen und -verfahren für KVGs enthält, und diese Ermächtigung auf die BaFin übertragen. Der Anwendungsbereich ist beschränkt auf KVGs, die OGAW oder Publikums-AIF verwalten. Nach Übertragung der Befugnis auf die BaFin163 hat diese von dieser Verordnungsermächtigung mit Erlass der KAVerOV Gebrauch gemacht. Mit Inkrafttreten der KAVerOV am 22.7.2013 tritt gleichzeitig die InvVerOV außer Kraft. § 5 KAVerOV bestimmt nähere Einzelheiten zum Risikomanagement für OGAW und 125 Publikums-AIF. § 5 Abs. 1 KAVerOV verweist vollumfänglich auf Art. 38 bis 45 AIFM-DV, da die Vorgaben für OGAW in Art. 12, 38–40 der Richtlinie 2010/43/EU, bislang umgesetzt in §§ 10, 27–29 InVerOV, nicht darüber hinausgehen.164 Dieser Verweis erleichtert in der Praxis die Rechtsanwendung. Die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 sieht zwar für den Bereich des Risikomanagements zum Teil detailliertere Vorgaben als die OGAW-

_____ 161 S. 27. 162 163 164

Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum Investment-Richtlinien-Gesetz, BTDrucks. 11/5411 Vgl. Begründung zum Investmentmodernisierungsgesetz, BTDrucks. 15/1553 S. 75. Siehe Fn. 40 zu § 27. Vgl. Begründung zu § 5 KAVerOV.

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§ 30

Schrifttum

Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU vor, so dass für OGAW-KVGs zum Teil präzisere gesetzliche Anforderungen an den Risikomanagementprozess existieren. Materiell wird sich für die bestehenden OGAW-KVGs wenig Anpassungsbedarf ergeben, weil die InvMaRisk hierzu bereits umfangreiche Vorschriften festlegen, die über die bisherigen Vorschriften der InvVerOV und OGAW-Durchführungsrichtlinie hinausgingen und sich auch in der AIFM-DV wiederfinden.

§ 30 Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung § 30 Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung Josek/Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-031

(1) 1 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss über ein angemessenes Liquiditätsmanagementsystem für jedes von ihr verwaltete Investmentvermögen verfügen, es sei denn, es handelt sich um ein geschlossenes Investmentvermögen, für das kein Leverage eingesetzt wird. 2 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat Verfahren festzulegen, die es ihr ermöglichen, die Liquiditätsrisiken der Investmentvermögen zu überwachen und hat zu gewährleisten, dass sich das Liquiditätsprofil der Anlagen des Investmentvermögens mit den zugrunde liegenden Verbindlichkeiten des Investmentvermögens deckt. (2) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat regelmäßig Stresstests durchzuführen und dabei sowohl normale als auch außergewöhnliche Liquiditätsbedingungen zugrunde zu legen, die die Bewertung und Überwachung der Liquiditätsrisiken der Investmentvermögen ermöglichen. (3) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat zu gewährleisten, dass die Anlagestrategie, das Liquiditätsprofil und die Rücknahmegrundsätze eines jeden von ihr verwalteten Investmentvermögens übereinstimmen. (4) Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften bestimmen sich für die von ihnen verwalteten AIF die Kriterien für die Liquiditätsmanagementsysteme und -verfahren und die Übereinstimmung von Anlagestrategie, Liquiditätsprofil und Rücknahmegrundsätzen nach Absatz 3 nach den Artikeln 46 bis 49 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. (5) 1 Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, für Kapitalverwaltungsgesellschaften in Bezug auf Publikums-AIF zusätzliche Bestimmungen zu den in den Artikeln 46 bis 49 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 aufgeführten Kriterien nach Absatz 4 und in Bezug auf OGAW nähere Bestimmungen zu den Liquiditätsmanagementsystemen und -verfahren zu erlassen. 2 Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen. Schrifttum Schrifttum Acerbi C./Szekeres Z. Introduction to LiquidityMetrics, MSCI Research Insight 2013 WhitePaper; ALFI UCITS Liquidity Risk Management Guidelines, March 2013; BaFin Bericht mit Leitlinien, Liquiditätsstresstests deutscher Kapitalverwaltungsgesellschaften, 8.12.2017; Board of the International Organization of Securities Commissions Principles of Liquidity Risk Management for Collective Investment Schemes, Final Report, FR 03/2013 (zit.: IOSCO Principles of Liquidity Risk Management for CIS); dass. Report on the second IOSCO hedge fund Survey, October 2013 (zit.: IOSCO Report on the second IOSCO hedge funds Survey); BVI Methode zur Beurteilung der Liquiditätsrisiken in Publikums- Sondervermögen nach dem Investmentgesetz, Stand 2010; European Commission Consultation Document, Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities (UCITS), Product Rules, Liquidity Management, Depositary, Money Market

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§ 30

Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung

Funds, Long-term Investments, 26 July 2012 (zit.: EU-Kommission OGAW VI-Konsultation); European Systemic Risk Board (ESRB) Recommendation of the European Systemic Risk Board of 7 December 2017 on liquidity and leverage risks in investment funds (ESRB/2017/6); Financial Stability Board Consultative Document, Proposed Policy Recommendations to Address Structural Vulnerabilities from Asset Management Activities, 22.6.2016; dass. Policy Recommendations to Address Structural Vulnerabilities from Asset Management Activities, 12.1.2017 (zit.: FSB-Empfehlungen); IOSCO Final Report, Recommendations for Liquidity Risk Management for Collective Investment Schemes, FR 01/2018; Schmielewski Quantitative Messung der Liquiditätsrisiken, Risiko Manager 12/2009; ders. Messung und Steuerung der Liquiditätsrisiken in Publikums- und Spezialfonds, Risiko Manager 5/2011; ders. Quantitative Messung der Liquiditätsrisiken eines Kreditinstitutes auf der Grundlage extremwerttheoretischer Ansätze, in: Jacobs/Riegler/Schulte-Mattler/Weinrich (Hrsg.): Frühwarnindikatoren und Krisenfrühaufklärung – Konzepte zum präventiven Risikomanagement, 2012; ders. Antifragilität und Portfoliooptimierung – eine alte Geschichte in neuem Gewand?, Alternative News 07/2012; ders. Black Swans in a White Box! Schwarze Schwäne, Antifragilität und Portfoliooptimierung, Risiko Manager 20/2012; Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions Hedge Funds Oversight, Final Report 06/2009 (zit.: IOSCO Hedge Funds Oversight); dass. Elements of International Regulatory Standards on Funds of Hedge Funds Related Issues Based on Best Market Practices, Final Report, September 2009 (zit.: IOSCO Standards on Funds of Hedge Funds); Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions Principles on Suspensions of Redemptions in Collective Investment Schemes, Final Report, FR 02/2012 (zit.: IOSCO Principles on Suspensions of Redemptions in CIS). Josek/Steffen

A.

B. C.

Systematische Übersicht Allgemeines I. Anwendungsbereich | 1 II. Rechtsentwicklung | 2 III. Ausnahmen | 19 IV. Liquiditätsmanagement | 23 Liquiditätsmanagementsystem (Abs. 1 Satz 1) | 24 Liquiditätsmanagementverfahren (Abs. 1 Satz 2) | 26 I. Angemessene Liquiditätshöhe und Liquiditätsquote | 28 II. Liquiditätsprofil | 37 1. Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds | 38 2. Liquiditätsprofil auf Anlegerbasis | 42

III.

D. E. F.

G.

H.

Besonderheiten für Anlagen in Zielfonds | 45 IV. Verfahren und Vorkehrungen zur Liquiditätsmessung | 48 V. Instrumente und Vorkehrungen zur Liquiditätssteuerung | 52 Dokumentation, Überprüfung und Anpassungspflicht | 55 Stresstests (Abs. 2) | 56 Kohärenz von Anlagestrategie, Liquiditätsprofil und Rücknahmegrundsätze (Abs. 3) | 66 Besondere Kriterien für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 4) | 70 Verordnungsermächtigung (Abs. 5) | 71

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Anwendungsbereich 1

§ 30 legt ergänzend zu § 29 die Anforderungen an das Liquiditätsmanagement von externen und internen Kapitalverwaltungsgesellschaften fest. Sie gelten auch für Zweigniederlassungen von Kapitalverwaltungsgesellschaften im Ausland. Auf inländische Zweigniederlassungen von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 51, von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 54 und von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 66 finden sie keine Anwendung.1

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1 Vgl. § 51 Abs. 4 Satz 1 für Zweigniederlassungen von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften, § 54 Abs. 4 Satz 1 für Zweigniederlassungen von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und § 66 Abs. 4 Satz 1 für Zweigniederlassungen von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften.

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§ 30

A. Allgemeines

II. Rechtsentwicklung Mit dem AIFM-Umsetzungsgesetz werden in § 30 die Anforderungen an das Liquiditätsmanagement aus Art. 16 der AIFM-Richtlinie umgesetzt. Zusätzlich gelten die konkretisierenden Vorgaben in Art. 46–49 AIFM-DV für AIF-KVGs über den Verweis in § 30 Abs. 4 unmittelbar. Für KVGs, die OGAW oder Publikums-AIF verwalten, bestimmt § 6 KAVerOV aufgrund der Ermächtigung in § 30 Abs. 5 die Anforderungen an das Liquiditätsmanagement. Dieser verweist ebenfalls auf Art. 46–49 AIFM-DV, so dass für alle KVGs identische Vorgaben für das Management von Liquiditätsrisiken gelten. Das Liquiditätsmanagement unterliegt auch einer gesonderten Prüfung durch den Abschlussprüfer der KVG gemäß 22 KAPrüfbV. Dieser muss in seinem Prüfungsbericht insbesondere beurteilen, ob das Liquiditätsmanagementsystem angemessen ist. Dazu hat er die Verfahren zur Überwachung der Liquiditätsrisiken und das Liquiditätsprofil darzustellen und über die Durchführung und das Ergebnis der Stresstests zu berichten. Das bisherige InvG enthielt keine entsprechenden Vorgaben zum Liquiditätsmanagement. Als Bestandteil des Risikomanagementsystem regelte § 29 Abs. 3 und 4 InvVerOV2 einzelne Anforderungen an den Umgang mit Liquiditätsrisiken und zum Liquiditätsprofil.3 Zusätzlich hat die BaFin in ihrem Rundschreiben InvMaRisk4 weitere Anforderungen an den Liquiditätsrisikomanagementprozess konkretisiert, die weiterhin gelten, aber noch an das KAGB angepasst werden müssen. Der Verordnungsgeber hat in § 5 Abs. 3 Nr. 2 KAVerOV das Liquiditätsrisiko für Publikumsfonds legal definiert und damit die bislang in § 2 Abs. 3 InvVerOV normierte und von Art. 3 Nr. 9 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU vorgegebene Definition übernommen. Danach kann sich das Liquiditätsrisiko realisieren, wenn eine Position im Fondsportfolio nicht innerhalb „hinreichend kurzer Zeit“ mit „begrenzten Kosten“ veräußert, liquidiert oder geschlossen werden kann und dass dadurch die Erfüllung von Rückgabeverlangen der Anleger oder von sonstigen Zahlungsverpflichteten beeinträchtigt wird. Liquiditätsrisiko adressiert somit insbesondere das Risiko, dass Vermögensgegenstände mit erheblichen Wertabschlägen liquidiert werden müssen, um Zahlungsverpflichtungen (z.B. aufgrund von Rückgabeverlangen der Anleger) nachkommen zu können. Die Finanzkrise 2008 hat auch für offene Investmentvermögen (z.B. mit Anlagen in Verbriefungen oder Immobilien) gezeigt, dass deren Vermögensgegenstände illiquide werden können als auch das dem Rückgabeverlangen von Investoren nicht oder nur mit erheblichen Abschlägen durch Notliquidationen nachgekommen werden kann. Der Grundansatz des Liquiditätsmanagements besteht in der Gegenüberstellung der Liquidität des Fonds mit seinen grundlegenden tatsächlichen und erwarteten Zahlungsverpflichtungen. Hierbei spielen die Aspekte Zeit, Kosten, Volumen und Sensitivität einzelner Risikofaktoren eine wesentliche Rolle. In der Praxis wurden bereits unter dem InvG unterschiedliche Lösungsansätze zur Beurteilung der Liquiditätsrisiken von Wertpapier-Publikums-Sondervermögen entwickelt und umgesetzt.5 Ein vom BVI unterstütztes, ursprüngliches Basiskonzept beruht auf einem zweistufigen Ansatz, bei dem die Liquiditätsquote des Fonds mit dessen Nettomittelveränderungen wie folgt verglichen wird:

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2 InVerOV vom 28. Juni 2011, BGBl. I, S. 1288, aufgehoben durch die KAVerOV vom 16. Juli 2013. 3 Vgl. BaFin Begründung zu § 6 KAVerOV. 4 Vgl. Abschnitt 4.4.5 Tz. 10–11 InvMaRisk. 5 BVI Methode zur Beurteilung der Liquiditätsrisiken in Publikums-Sondervermögen nach dem Investmentgesetz.

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§ 30

1)

2)

Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung

Zunächst wird die Höhe des Anteils an liquiden Vermögensgegenständen im Fonds ermittelt. Hieraus ergibt sich die sog. „Liquiditätsquote“. Diese stellt das Verhältnis der ermittelten liquiden Vermögensgegenstände in Relation zum Fondsvermögen dar. Auf der zweiten Stufe werden kurzfristige Mittelabflüsse berücksichtigt, die durch Anteilrückgaben von Anlegern ausgelöst werden können. Eine ungünstige Einschätzung der kurzfristigen Mittelveränderungen kann im Einzelfall dazu führen, dass ein Fonds trotz eines an sich ausreichenden Anteils liquider Vermögensgegenstände als insgesamt illiquide einzustufen ist. Statistische Berechnungen für den Zeitraum 2000 bis 2015 weisen eine Quote von kurzfristigen Mittelabflüssen für Aktien-, Renten- sowie Gemischte Publikumsfonds jeweils von unter 20% und für Geldmarktfonds von unter 40% auf.6

Ist die Liquiditätsquote des Fonds höher als die Nettomittelabflüsse, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass genügend Liquidität im Fonds vorhanden ist, um etwaige Anteilrückgabeverlangen von Anlegern zu bedienen, obwohl eventuell vorhandene illiquide Vermögensgegenstände nicht innerhalb kurzer Zeit veräußert werden können. 8 Ein relativ einfacher, pauschaler Basisansatz kann bei einfachen Anlagestrategien und nicht komplexen, liquiden Vermögensgegenständen genügen. Bereits mit dem Basisansatz kann identifiziert werden, dass ein offenes Investmentvermögen mit einem hohen Anteil illiquider Vermögensgegenstände aufgrund der geringen Liquiditätsquote nur im geringen Umfang in der Lage sein wird, kurzfristig Anteilsrückgaben durch Anleger zu verkraften. Eine Grundansatz für solche Anlagestrategien besteht darin, von vornherein (oder ad hoc durch besondere Maßnahmen) die Rückgabebedingungen an die längerfristige Liquidierbarkeit eines Großteils der Assets anzupassen. Für komplexere Strukturen sind weitere Verfeinerungen, Prüfungen und Analysen notwendig, insbesondere auch hinsichtlich der Verfahren zur Bestimmung des Markt-Liquiditätsprofils der Fonds. Aber auch die angemessene Abschätzung der maximal erwarteten Nettomittelabflüsse kann verfeinert werden. Es werden hierzu beispielsweise mitunter Ansätze aus der Extremwerttheorie verwendet, die sonst eher zur Vorhersage von Naturkatastrophen und anderer selten eintretender, aber dennoch plausibler Ereignisse eingesetzt wird. Durch die Modellierung der „fat tails“ der empirischen Verteilung der Mittelabflüsse, können die täglichen Nettomittelabflüsse eines offenen Publikumsfonds auch unter Krisenzeiten abgeschätzt werden.7 Ein einfacher, pauschaler Lösungsansatz kann dadurch ergänzt werden, dass die 9 Liquidierbarkeit der Vermögensgegenstände eines Investmentvermögens auch unter Krisenbedingungen eingeschätzt wird. Barmittel beispielsweise bleiben auch unter Krisenbedingungen liquide, die Liquidität anderer Assetklassen hingegen wird von verschiedenen Faktoren beeinflusst. Komplexe Produkte und andere wenig gehandelte Instrumente können in einem gestressten Marktumfeld schnell illiquide werden. Es können für die Messung der Liquidierbarkeit von börsennotierten Finanzinstrumenten beispielsweise die einzelnen Vermögensgegenstände Assetklassen zugeordnet werden, für die das Marktliquiditätsrisiko anhand der „bid-ask-spreads“ quantifiziert wird. Die 7

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6 Vgl. BVI Methode zur Beurteilung der Liquiditätsrisiken in Publikums-Sondervermögen nach dem Investmentgesetz, S. 8 f. 7 Vgl. Schmielewski Black Swans in a White Box! Schwarze Schwäne, Antifragilität und Portfoliooptimierung, Risiko Manager 20/2012.

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A. Allgemeines

§ 30

„bid-ask-spreads“ 8 können volumenabhängig auf Grundlage heuristischer Verfahren (Expertenwissen) oder ggf. auch quantitativer Ansätze für normale als auch gestresste Marktbedingungen abgeschätzt werden. Die bid-ask-spreads hängen insbesondere ab von der jeweiligen Assetklasse und dem zugehörigen Markt, dem gehandelten Volumen und von dem momentanen Marktumfeld. Da Anteilrückgabeverlangen von Anlegern die Liquidität des Fonds wesentlich be- 10 einflussen, hat der Gesetzgeber mit der in § 98 geregelten Aussetzung der Rücknahme der Anteile einen weiteren Schutzmechanismus geschaffen (siehe im Einzelnen dort). Daneben hat die IOSCO international gültige Standards für die Aussetzung der Anteilrücknahmen und das dabei anzuwendende Verfahren entwickelt und im Januar 2012 veröffentlicht.9 Diese entsprechen weitestgehend der Rechtslage in Deutschland. Aussetzungen der Anteilrücknahmen sollen danach nur bei Vorliegen von außergewöhnlichen Umständen gerechtfertigt und von begrenzter Dauer sein. Die Verwaltungsgesellschaft soll durch ein adäquates Liquiditätsmanagement grundsätzlich sicherstellen, dass die Rücknahmeverlangen der Anleger erfüllt werden können. Diese Prinzipien hat IOSCO im März 2013 um weitere internationale Standards zum Liquiditätsrisikomanagement ergänzt.10 Danach sollen insbesondere für Geldmarkt- und Immobilienfonds besondere Limitsysteme zur Überwachung der Liquiditätsrisiken gelten. Ebenso sollte die Verwaltungsgesellschaft interne Regeln zur Überwachung der Liquidität von Zielfondsanteilen aufstellen. Zuvor hatte die IOSCO bereits für Dachhedgefonds11 und Hedgefonds12 Standards veröffentlicht, die auch auf Besonderheiten des Liquiditätsmanagements dieser Fondstypen eingehen. Die AIFM-DV sieht als besonderen Schutzmechanismus vor, dass AIFM bei illiqui- 11 den Vermögensgegenständen Instrumente und Regelungen zum Einsatz bringen dürfen, die sie in die Lage versetzen, Rücknahmeforderungen nachzukommen. Hierzu zählen vorbehaltlich nationaler Regelungen beispielsweise Rücknahmebeschränkungen (sog. „Gates“),13 Teilrücknahmen, temporäre Kreditaufnahmen, Kündigungsfristen und Pools aus liquiden Vermögenswerten.14 Der deutsche Gesetzgeber hat für offene Immobilien-Sondervermögen in § 255 (siehe dort) davon Gebrauch gemacht und besondere Kündigungs- und Haltefristen für die Anleger vorgesehen. Darüber hinaus lässt die AIFM-DV weitere Mechanismen zu, bei denen nur bestimmte 12 Vermögenswerte des Fonds vergleichbaren Vereinbarungen zwischen AIF und dessen Anleger unterliegen. Diese werden als besondere Regelungen bezeichnet. Der prozentuale Anteil der schwer liquidierbaren Vermögensgegenstände, die solchen besonderen Regelungen unterliegen, ist dem Anleger regelmäßig im Jahresbericht offen zu legen.15 Die Aussetzung der Rücknahme ist keine besondere Regelung, da sie für sämtliche An-

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8 „Bid-ask spread“ bezeichnet die Spanne zwischen dem Preis, zu dem Marktteilnehmer einen Handelsartikel bei sofortigem Abschluss zu verkaufen bereit sind („bid-price“, Nachfragepreis), und dem Preis, zu dem Marktteilnehmer bei sofortigem Abschluss kaufen können („ask-price“, Angebotspreis). 9 IOSCO Principles on Suspensions of Redemptions in CIS. 10 IOSCO Principles of Liquidity Risk Management for CIS. 11 IOSCO Standards on Funds of Hedge Funds. 12 IOSCO Hedge Funds Oversight; IOSCO Report on the second IOSCO hedge funds Survey. 13 Sog. „Gates“ können Höchstbeträge für Anteilscheinrücknahmen oder zeitlich gestaffelte Rücknahmen je Anleger festgelegen. Dadurch soll ein kurzfristiger, massiver Mittelabfluss eingedämmt werden. Für OGAWs sind sie z.B. bisher in Luxemburg nationale Verwaltungspraxis im Gegensatz zu Deutschland. 14 Vgl. Erwägungsgrund 59 AIFM-DV. 15 Vgl. § 300 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 7 Nr. 9c) bb) KARBV, wobei bei Spezialfonds die Offenlegung auf andere Art und Weise gemäß den Vorgaben in den Anlagebedingungen erfolgen kann (vgl. § 7 Satz 2 KARBV).

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§ 30

Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung

leger und sämtliche Vermögensgegenstände des Fonds gilt.16 Zu den besonderen Regelungen gehören beispielsweise sog. „side pockets“. Darunter ist die Abspaltung von illiquiden Anlagen eines Investmentfonds in ein eigenständiges Anlagevehikel bei gleichzeitiger Aussetzung des Rechts der Anleger auf Rückzahlungen für diesen abgespaltenen, illiquiden Teil des Portfolios zu verstehen. „Side pockets“ werden im internationalen Markt vor allem von Hedgefonds angewandt. Die Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen als auch die Bewertung des Fonds bezieht sich dann nur noch auf den Fonds ohne das abgespaltene „side pocket“. Dieses liquiditätssteuernde Instrument ist in Deutschland bislang nicht zulässig und bedürfte einer konkreten Regelung im KAGB. Die IOSCO hat „side pockets“ bislang nur als mögliches Instrument im Rahmen des Abwicklungsprozess vorgesehen, wenn der Fonds bereits die Rücknahme der Anteilscheine ausgesetzt hat.17 Auch unter dem OGAW-Regime hat die EU-Kommission18 unter dem Schlagwort 13 OGAW VI mittlerweile die Notwendigkeit zur Einführung regulatorischer Maßnahmen zum Liquiditätsmanagement für OGAW hinterfragt. Art. 84 der OGAW-Richtlinie sieht bislang lediglich Regelungen zur Möglichkeit der Aussetzung der Anteilrücknahme von OGAW-Anteilen vor. Die EU-Kommission wirft insbesondere Fragen auf, welche weiteren Liquiditätsmanagement-Maßnahmen aktuell in den Verwaltungsgesellschaften vorgehalten werden und ob es Bedarf für weitere regulative Maßnahmen auf EU-Ebene für OGAW gibt (z.B. Regelungen zu „side pockets“). Gesetzliche Änderungen sind infolge der im Januar 2017 veröffentlichten Empfeh14 lungen des Finanzstabilitätsrates (FSB) zu strukturellen Schwachstellen im Asset Management zu erwarten. Ein wesentlicher Teil dieser Empfehlungen befasst sich mit der Liquiditätsinkongruenz zwischen Fondsassets und Rücknahmepolitik des Fonds. Der FSB strebt eine bessere Versorgung der Aufsichtsbehörden und der Anleger mit Informationen über Liquiditätsrisiken an. Außerdem sollen die Mechanismen der Liquiditätssteuerung ausgeweitet und ihr Einsatz durch klare Entscheidungsprozesse erleichtert werden. Dabei stellt der FSB die vorrangige Verantwortung des Fondsverwalters beim Einsatz von Liquiditätsmanagementtools in den Vordergrund. Die Aufsichtsbehörden sollen jedoch für offene Fonds mit täglicher Rückgabe Leitlinien zum Einsatz solcher Tools unter außergewöhnlichen Bedingungen erstellen. In Deutschland besteht hierzu noch Nachbesserungsbedarf, weshalb die Aufsicht derzeit prüft, ob und ggf. inwieweit der Gesetzgeber weitere Liquiditätsmaßnahmen (z.B. Swing Pricing, Anti Delution Levy, Gates, Ankündigungszeitraum/Abwicklungsfristen, Side Pockets) für Fonds zulassen soll. Die IOSCO hat bereits infolge der FSB-Empfehlungen Anfang 2018 zum Thema Li15 quiditätsmanagement nach vorheriger Konsultation im Jahr 2017 zwei Abschlussberichte vorgelegt. Darin gibt sie Empfehlungen zum Liquiditätsrisikomanagement. Diese ersetzen die 2013 verabschiedeten IOSCO-Leitlinien. Sie gelten für offene Fonds mit Ausnahme von Geldmarktfonds. Für ETFs hat die IOSCO vorerst davon abgesehen, separate Empfehlungen aufzustellen. Die neuen Empfehlungen sollen daher auch für ETFs gelten. Allerdings hat die IOSCO ihren Ausschuss C5 gebeten, etwaige Bedenken der Aufseher zum ETF-Markt noch umfassend zu prüfen. Im Vergleich zum Konsultationsentwurf enthält der Bericht einen neuen Abschnitt über die Rolle der Aufseher, wenn Liquiditätsprobleme bestehen und Rückgabeverlangen der Anleger beeinträchtigt werden können.

_____ 16 17 18

Vgl. Erwägungsgrund 59 AIFM-DV. IOSCO Principles on Suspensions of Redemptions in CIS. Vgl. EU-Kommission OGAW VI-Konsultation, Kapitel 5 S. 9–11.

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A. Allgemeines

§ 30

Darin betont sie die Verantwortung der Fondsgesellschaften, für ein angemessenes Liquiditätsmanagement Sorge zu tragen und zu entscheiden, ob bestimmte Liquiditätsmanagement- Instrumente (z.B. Swing Pricing, Gates, Side Pockets) eingesetzt werden. Zudem fordert die IOSCO die Aufsichtsbehörden auf, sich mit den Instrumenten, deren Kosten und Vorteilen stärker auseinanderzusetzen und den Fondsgesellschaften angemessene Anleitung zur Verwendung solcher Instrumente an die Hand zu geben. Die weiteren Änderungen in den finalen Empfehlungen beziehen sich im Vergleich zur Fassung aus dem Jahr 2013 im Wesentlichen auf Liquiditätsstresstests, Notfallpläne und Prozesse zur Identifizierung der Anlegerstruktur. Hier betont die IOSCO auch den Proportionalitätsgrundsatz, was beispielsweise bei der Erläuterung zu Empfehlung 13 deutlich, wonach die Anlegerstruktur hinsichtlich bestimmter Kriterien (z.B. Anlegertypen, Risikoappetit, Umstände möglicher Anteilsrückgaben) nur soweit möglich („where possible“) analysiert werden soll. Ebenso hat die IOSCO in den Erläuterungen zu Empfehlung 14 die Angemessenheit der Stresstests deutlicher hervorgehoben. In ihrem ergänzenden Bericht über gute Praktiken für offene Fonds weist die IOSCO 16 explizit darauf hin, dass die Liste der Liquiditätsmanagement-Tools und dazu genannten Beispiele nicht abschließend sind und lediglich der Information dienen. Grundlage dieses Berichts sind länderspezifische Praktiken. Der ESRB hat ebenfalls die Rolle von Fonds und deren Risiken näher analysiert und 17 Empfehlungen veröffentlicht, die Vorschläge für weitere Gesetzgebungsmaßnahmen mit Auswirkungen auf OGAW und AIF beinhalten und sich im Wesentlichen auf Maßnahmen zur Liquiditätssteuerung und zu Liquiditätsstresstests beziehen (vgl. § 29, Rn. 20). Die BaFin hat im Dezember 2017 einen Bericht über Liquiditätsstresstests deut- 18 scher Kapitalverwaltungsgesellschaften veröffentlicht. Dieser bezieht sich auf offene Fonds (ohne ETFs und Geldmarktfonds) in Deutschland. Er basiert auf einer Status-QuoAnalyse der BaFin, die diese im Sommer 2017 bei ausgewählten Kapitalverwaltungsgesellschaften durchgeführt hat. Der Bericht soll sowohl dazu dienen, in der aktuellen internationalen Debatte um Liquiditätsrisiken bei Fonds aus deutscher Sichtsprachfähig zu sein als auch den Kapitalverwaltungsgesellschaften aufsichtliche Leitgedanken zur Umsetzung in der Praxis zu empfehlen. Der Bericht enthält Leitlinien, wie Kapitalverwaltungsgesellschaften ihre internen Prozesse zur Messung und Steuerung von Liquiditätsrisiken über Liquiditätsstresstests bei offenen Fonds aufsetzen sollten. Die BaFin betont die heterogene Struktur der Fonds, die keine einheitlichen Methoden im Liquiditätsmanagement nach sich ziehen. Vielmehr ist aus Sicht der BaFin eine Vielfalt und Konkurrenz der Methoden zur Ermittlung von Liquiditätsrisiken und zur Durchführung von Liquiditätsstresstests wünschenswert. In ihren Empfehlungen legt die BaFin ihren Schwerpunkt auf die internen Prozesse und Verfahren, die ein angemessenes Liquiditätsmanagementsystem sicherstellen sollen. Aus Sicht der BaFin müssen diese nachvollziehbar und dokumentiert sein. Die einzelnen Empfehlungen hat die BaFin am Ende des Berichts zusammengefasst. III. Ausnahmen Gemäß Abs. 1 hat die KVG die Anforderungen an ein Liquiditätsmanagement nur für 19 offene und geschlossene Fonds, die Leverage einsetzen,19 einzuhalten. Die Anforderungen an das Liquiditätsmanagement von gehebelten geschlossenen 20 AIF sind nicht wesentlich geringer als für offene Fonds. Da der Einsatz von Leverage

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525

Vgl. Anhang II AIFM-DV.

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§ 30

Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung

durch Kreditaufnahme, Pensionsgeschäfte oder Derivate mit Liquiditätsrisiken verbunden sein kann, muss die KVG das daraus resultierende Liquiditätsrisiko des geschlossenen Fonds überwachen. Sie muss in diesem Fall gewährleisten, dass der Fonds genügend Liquidität besitzt, um Verbindlichkeiten (z.B. monatliche Kreditraten) zu decken. Da bei einem geschlossenen Fonds jedoch keine regelmäßigen Anteilrückgaben bedient und damit nur zu bestimmten Zeitpunkten Liquidität für etwaige Anteilrückgaben vorgehalten werden muss, muss die KVG bei einem gehebelten, geschlossenen Fonds keine liquiditätssteuernden Instrumente einsetzen oder hierfür Vorkehrungen treffen. Sie ist außerdem von der Pflicht befreit, den Einsatz solcher Instrumente oder Verfahren unter normalen und außergewöhnlichen Umständen zu prüfen.20 Ungehebelte, geschlossene AIFs sind vollständig ausgenommen von den in § 30 21 beschriebenen Anforderungen an das Liquiditätsmanagement. Das heißt aber keineswegs, dass in der Praxis keine Liquiditätsrisiken für solche Fonds bestehen können. Beispielsweise können bei einem geschlossenen, ungehebelten Dachfonds Liquiditätsrisiken aufgrund der von ihm gehaltenen Zielfonds, Ausschüttungen und Zahlungsabrufe durch Zielfonds als auch der Zahlungsverpflichtungen der Anleger entstehen. Das Erfordernis des Managements dieser Risiken kann im Einzelfall jedoch auch aus § 29 abgeleitet werden. 22 Weil sich institutionelle Investoren und Privatanleger in ihrem Anlageverhalten unterscheiden, können im Einzelfall ausnahmsweise auch bei offenen Fonds mit nur wenigen Anlegern (insbesondere Spezialfonds) geringere Anforderungen an den Liquiditätsmanagementprozess gerechtfertigt sein. Denn in diesem Fall kennt die KVG ihren Anleger und kann einerseits das Risiko des Rückgabeverlangens der von ihm gehaltenen Fondsanteile einschätzen. Anderseits wird in der Praxis bei Rückgabe der Fondsanteile unter Abwicklung des Fonds das Fondsvermögen üblicherweise auf den Anleger übertragen, so dass sich ein etwaiges Liquiditätsrisiko für den Fonds erst gar nicht realisieren kann. IV. Liquiditätsmanagement 23

Das KAGB enthält keine Definition des Liquiditätsmanagements. Vielmehr werden sich ergänzende Komponenten festgelegt, die ein solches ausfüllen sollen: – ein Liquiditätsmanagementsystem und – Liquiditätsmanagementverfahren, welche die Überwachung von Liquiditätsrisiken ermöglichen und die Konsistenz von Liquiditätsprofil der Vermögensgegenstände mit den Verbindlichkeiten des Fonds gewährleisten sollen. – Durchführung von regelmäßigen Stresstests. – Interne Vorkehrungen zur Sicherstellung einer Kohärenz von Anlagestrategie, Liquiditätsprofil und Rücknahmegrundsätze aller von einer KVG verwalteten Fonds. B. Liquiditätsmanagementsystem (Abs. 1 Satz 1) B. Liquiditätsmanagementsystem (Abs. 1 Satz 1)

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Kapitalverwaltungsgesellschaften sind verpflichtet, in ihren internen Organisationsprozessen ein Liquiditätsmanagementsystem zu integrieren. Es umfasst sämtliche interne Prozesse und Instrumente zur Erkennung, Beurteilung, Steuerung, Kontrolle und Überwachung des Liquiditätsprofils der von einer KVG verwalteten Fonds und der hie-

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Vgl. Art. 47 Abs. 4 AIFM-DV.

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§ 30

C. Liquiditätsmanagementverfahren (Abs. 1 Satz 2)

raus abzuleitenden Maßnahmen. Wie beim Risikomanagementprozess sind im Liquiditätsmanagementsystem die einem einzelnen Vermögensgegenstand anhaftenden Liquiditätsrisiken (Einzeltitelebene), das Liquiditätsprofil eines Fonds (Einzelfondsebene), die Liquiditätsrisiken aller von einer externen KVG verwalteten Fonds (Gesamtfondsebene) sowie die jeweiligen Wechselwirkungen zu beurteilen. Es empfiehlt sich außerdem, zusätzlich in das Liquiditätsmanagementsystem auch die Liquiditätsrisiken auf Gesellschaftsebene bei der Anlage des eigenen Vermögens der KVG,21 die mit weiteren (Neben-) Dienstleistungen einer externen KVG verbundenen Risiken und die jeweiligen Wechselwirkungen zwischen Fonds- und Gesellschaftsebene einzubeziehen. Das intern zu implementierende Liquiditätsmanagementsystem muss angemessen 25 sein und sich damit am Proportionalitätsgrundsatz orientieren. Die Angemessenheit des Liquiditätsmanagementsystems mitsamt der Einrichtung von wirksamen Verfahren (z.B. interne Liquiditätslimits)22 bezieht sich auf Natur, Größe, und Komplexität des Investmentvermögens, Höhe des Liquiditätsrisikos und der Komplexität des Prozesses der Vermögenswertliquidierung.23 C. Liquiditätsmanagementverfahren (Abs. 1 Satz 2) C. Liquiditätsmanagementverfahren (Abs. 1 Satz 2) In Ergänzung zur Einrichtung eines angemessenen Liquiditätsmanagementsystems 26 hat die KVG wirksame Verfahren zur Überwachung und Steuerung von Liquiditätsrisiken festzulegen. Dadurch wird besonders der geregelte Ablauf und Prozess des Liquiditätsmanagements betont.24 Die Liquiditätsmanagementverfahren haben zwei Zielrichtungen, nämlich die Überwachung von Liquiditätsrisiken und die Gewährleistung, dass sich das Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds mit den zugrunde liegenden Verbindlichkeiten des Fonds deckt.25 Das Liquiditätsmanagementsystem sowie die einzurichtenden Verfahren haben min- 27 destens die in Art. 47 Abs. 1a) bis e) AIFM-DV genannten Maßnahmen sicherzustellen: – Sicherstellung einer angemessenen Liquiditätshöhe und ggf. Festlegung einer Liquiditätsquote – Überwachung des Liquiditätsprofils – Durchschau für bestimmte Arten von Zielfonds – Umsetzung und Aufrechterhaltung angemessener Liquiditätsmessvorkehrungen und -verfahren – Mittel und Methoden der Liquiditätssteuerung auch für außergewöhnliche Umstände. I. Angemessene Liquiditätshöhe und Liquiditätsquote Gemäß Art. 47 Abs. 1a) AIFM-DV muss die KVG eine angemessene Liquiditätshöhe 28 beibehalten, um die dem Investmentvermögen zugrunde liegenden Verbindlichkeiten abdecken zu können. Diese muss nicht in Barmitteln vorgehalten werden. Die Ermittlung der Liquiditätshöhe basiert vielmehr auf einer Bewertung der relativen Liquidität der einzelnen Vermögensgegenstände des Investmentvermögen am Markt und trägt folgenden Aspekten Rechnung:

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Vgl. § 25 Abs. 7. Vgl. Art. 44 Abs. 2c) und Art. 48 Abs. 1 AIFM-DV. Vgl. Erwägungsgründe 57, 58 AIFM-DV. Vgl. Begriff „Liquiditätsrisikomanagementprozess“ in BaFin Begründung zu 4.4.5.10 InvMaRisk. Vgl. Abs. 1 Satz 2.

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§ 30

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Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung

der für die Liquidierung erforderlichen Zeit (Liquidierungshorizont), um den Vermögensgegenstand zu marktgerechter Bewertung (oder auch innerhalb bestimmter Abschlagsgrenzen) zu veräußern; dem Preis oder Wert, zu dem die Vermögensgegenstände innerhalb einer gegebenen Zeitspanne liquidiert werden können (insbesondere die Liquidierungskosten im Sinne der Höhe des Abschlages zum fairen Bewertungspreis); das Volumen, das in der gegebenen Abschlagsgrenze und Zeitspanne liquidiert werden kann. sowie deren Sensitivität hinsichtlich anderer Marktrisiken oder Faktoren.

Für an geregelten Märkten gehandelte Finanzinstrumente werden diverse Liquiditätsmerkmale unterschieden, insbesondere z.B. Market Depth (Markttiefe) im Sinne des maximal handelbaren Volumens ohne wesentlichen Preiseinfluss, Market Elasticity (Marktelastizität) im Sinne, wie schnell der Markt Liquiditätsschocks durch größere Transaktionen überwindet, und Market Breadth (Marktbreite) im Sinne der gemesssenen Bid/ Asks Spreads. Unter dem Liquidierungshorizont einer Position (oder Portfolios) wird die Zeit verstanden, die benötigt wird, um unter Beachtung von vorgegebenen Schranken bzgl. Preisabschlägen (z.B. zu fairen Marktpreisen) eine Position (bzw. ein Portfolio) liquidiert werden kann. Es ist Aufgabe der KVG, die Liquidität der einzelnen Vermögensgegenstände festzustellen, um die vorzuhaltende Liquiditätshöhe festzulegen. Die Liquiditätshöhe bestimmt innerhalb eines Zeitraums denjenigen Anteil des In30 vestmentvermögens, der zu marktgerechten Preisen marktschonend, ohne wesentliche Beeinflussung des Markpreises, innerhalb dieses Zeitraumes veräußert werden kann. Der prozentuale Anteil am Fondsvermögen, der innerhalb bestimmter Fristen liquide gemacht werden kann, ist auch der BaFin im Rahmen der AIF-Meldung auszuweisen.26 Die Liquiditätshöhe für einen Tag besteht aus den unbelasteten Barmitteln des Fonds (hierbei sind z.B. Vorschusszahlungen in Form von Initial Margins für Terminkontraktgeschäfte oder erhaltene Barsicherheiten von Kontrahenten auszuschließen) als auch dem Anteil der hochliquiden Vermögensgegenstände, die sich innerhalb eines Tages zu fairen Bewertungskursen liquidieren lassen. Die Liquiditätshöhe lässt sich in den wenigsten Fällen exakt für bestimmte Zeiträume bestimmen, sondern wird in der Praxis mittels unterschiedlicher Methoden abgeschätzt. So werden oftmals vergleichbare Vermögensgegenstände hinsichtlich unterliegenden Merkmalen wie Typ, Komplexität, (Rest-)Laufzeit, Risikoklasse als auch hinsichtlich aktueller Marktliquidität gruppiert, um pro Gruppe eine Liquiditätseinschätzung vorzunehmen. Die festgestellte Liquiditätshöhe soll außerdem die dem Investmentvermögen zu31 grunde liegenden Verbindlichkeiten abdecken. Es ist daher notwendig, die tatsächlichen und potentiellen Zahlungsverpflichtungen des Investmentvermögens für einen bestimmten Zeitraum zu ermitteln und der festgestellten Liquidität der einzelnen Vermögensgegenstände des Fonds gegenüber zu stellen. Die Liquiditätshöhe sollte nicht kleiner sein als die maximal auftretenden Verbindlichkeiten, um als angemessen angesehen werden zu können. 32 Verbindlichkeiten können beispielsweise aus Liefer- und Zahlungsverpflichtungen aus Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften entstehen. Bei Berechnung der Zahlungsverpflichtungen aus Derivaten sind Sicherheitsmargenabschläge (Haircuts) anzuwenden.27 29

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Vgl. § 35 und Nr. 19 des Meldeformulars in Anhang IV AIFM-DV. Vgl. BaFin Erläuterungen zu § 3 DerivateV.

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C. Liquiditätsmanagementverfahren (Abs. 1 Satz 2)

§ 30

Verbindlichkeiten können außerdem aus Zahlungsverpflichtungen aus Kreditaufnahmen28 entstehen. Bei Kreditaufnahmen fallen sowohl reguläre Zahlungsverpflichtungen in Form von Zinszahlungen und Tilgungen an als auch ggf. außergewöhnliche Zahlungsverpflichtungen bei etwaigen Sondertilgungen, Vorfälligkeitsentschädigungen, geänderten Finanzierungskonditionen oder benötigten Anschlussfinanzierungen. Zur besseren Überwachung der Fondsliquidität kann die KVG, soweit angemessen, eine Liquiditätsquote festlegen. Diese bestimmt als Liquiditätslimit29 die Liquidität oder Illiquidität des Fonds und bildet nicht nur das Verhältnis der liquiden Vermögensgegenstände zu den Verbindlichkeiten des Fonds ab, sondern berücksichtigt außerdem die Rücknahmegrundsätze sowie die für das Liquiditätsrisiko festzulegenden quantitativen und qualitativen Limiten nach § 29. Ob eine Liquiditätsquote festzulegen ist, hängt von der Art, des Umfangs und der Komplexität der jeweils verwalteten Fonds der KVG ab und ist nicht für jeden Fonds verpflichtend. Beispielsweise kann bei geschlossenen Fonds von der Festlegung einer Liquiditätsquote abgesehen werden, da die Liquiditätsanlagen und die entgegenstehenden Verbindlichkeiten überschaubar und keine regelmäßigen Rückgabeverlangen der Anleger zu erwarten sind. Bei offenen Publikums-Investmentvermögen kann es jedoch angemessen sein, eine Liquiditätsquote festzulegen, die auch die maximal erwartete Netto-Rückgabequote durch Anteilsrückgaben der Anleger berücksichtigt. In jedem Fall ist die Liquiditätsquote nur ein internes Maß, das nicht gegenüber den Anlegern offen gelegt werden muss. Soweit angemessen, kann entsprechend auch auf Einzeltitelebene die Liquiditätsquote eines Vermögensgegenstandes definiert werden als das Verhältnis des Anteils des Vermögensgegenstandes, der sich zu marktgerechten Preisen marktschonend veräußern lässt, zum gesamten Wert des Vermögensgegenstandes. Legt die KVG eine Liquiditätsquote als Liquiditätslimit fest, hat sie deren Einhaltung zu überwachen und Verfahren bei einer Überschreitung oder möglichen Überschreitung festzulegen. Hierbei hat sie die Adäquatheit der Grundsätze und Verfahren für das Liquiditätsmanagement, die Angemessenheit des Liquiditätsprofils der einzelnen Vermögenswerte des Fonds sowie die Auswirkung von Rücknahmeforderungen in atypischer Höhe zu berücksichtigen.30 Für die festzulegende Liquiditätshöhe im Sinne von Art. 47 Abs. 1a) AIFM-DV existiert keine vergleichbare Überwachungspflicht, wenngleich die KVG sicherstellen muss, dass sie die Liquiditätshöhe jeweils beibehält. Insoweit sind auch Verfahren einzurichten, die eine Überprüfung der Beibehaltung der Liquiditätshöhe sicherstellen.

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II. Liquiditätsprofil Gemäß Art. 47 Abs. 1b) AIFM-DV muss die KVG das Liquiditätsprofil des Fonds 37 überwachen. Das Liquiditätsprofil ist in der Regel abhängig von diversen Marktbedingungen und anderen Faktoren, die sich über die Zeit verändern können, was eine fortlaufende Überwachung erforderlich macht. Zur Überwachung des Liquiditätsprofils des Fonds hat die KVG das Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds zu ermitteln und dabei auch das Liquiditätsprofil auf Anlegerbasis zu berücksichtigen.

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28 Vgl. IOSCO Principles of Liquidity Risk Management March 2013, Principles 9, 11 „The liquidity assessment of the CIS’s assets should consider obligations to creditors, counterparties and other third parties“. 29 Vgl. Art. 48 Abs. 1 und 2 AIFM-DV. 30 Vgl. Art. 48 Abs. 2 AIFM-DV.

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§ 30

Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung

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1. Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds. Das Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds ist im Zeitablauf anhand der einzelnen Liquiditätsquoten des Fonds ermittelbar und wird in der AIF-Meldung an die BaFin ausgewiesen.31 Dem Liquiditätsprofil eines Investmentvermögens, das zu einem großen Anteil kurzfristig liquidierbar ist, stehen am anderen Ende der Liquiditätsskala Investmentvermögen gegenüber, die einen erheblichen Anteil von Vermögensgegenständen haben, die gar nicht oder nur langfristig veräußerbar sind. Das Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds setzt sich aus folgenden Komponenten 39 zusammen: – der marginale Beitrag einzelner Vermögensgegenstände, die wesentliche Auswirkungen auf die Liquidität haben könnten, – die wesentlichen Verbindlichkeiten und Verpflichtungen, – Eventualverbindlichkeiten und -verpflichtungen, die der Fonds bezüglich seiner zugrunde liegenden Verbindlichkeiten eingegangen sein könnte. Die Liquidität einzelner Vermögensgegenstände und deren wesentlicher Auswirkungen auf die Gesamtliquidität des Fonds ist in der Regel unterschiedlich. Selbst in einem Investmentvermögen mit vergleichsweise illiquiden Anlagen, wie zum Beispiel Immobilien, kann es erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Liquidität der Anlagen geben, abhängig jeweils von Faktoren wie Größe, Lage, Nachfrage oder auch Fremdfinanzierungsquote. Gefordert ist daher eine genauere Aufschlüsselung des Liquiditätsprofils der einzelnen Vermögensgegenstände hinsichtlich ihrer relativen Liquidität oder aggregiert auf bestimmte Gruppen von Vermögensgegenständen. 41 Die Überwachung der wesentlichen Zahlungs- und Lieferverpflichtungen kann je nach Anlagestrategie einen integrierten Ansatz erforderlich machen, der Verpflichtungen aus Derivatgeschäften, Pensionsgeschäften, Wertpapierleihe und Fremdfinanzierung berücksichtigt (siehe Rn. 21).

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2. Liquiditätsprofil auf Anlegerbasis. Ergänzend zum Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds ist das Liquiditätsprofil auf Anlegerbasis zu ermitteln. Dabei sind die Art der Anleger, der relative Umfang der von ihnen getätigten Anlagen und die Rücknahmebedingungen, die für deren am Fonds gehaltenen Anteile gelten, zu berücksichtigen. Das Liquiditätsprofil auf Anlegerbasis ist anhand des von einzelnen Anlegern/An43 legergruppen investierten Kapitals unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Rückgabemöglichkeiten zu ermitteln und in der Meldung gegenüber der BaFin auszuweisen (siehe § 35 Rn. 69 ff.).32 Hierbei ist insbesondere der prozentuale Anteil der von Anlegern gehaltenen Fondsanteile auszuweisen, der innerhalb bestimmter Fristen an diese zurückgezahlt werden könnte. Offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen haben oftmals nur ei44 nen oder wenige Anleger, so dass größere Anteilsrückgaben frühzeitig geplant und kommuniziert werden. Bei offenen Publikums-Investmentvermögen hingegen können sehr wohl durch Anleger, die einen erheblichen Anteil von Anteilen halten, größere Rücknahmeforderungen gestellt werden.

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Vgl. § 35 i.V.m. Nr. 19 des Meldeformulars in Anhang IV AIFM-DV. Vgl. § 35 i.V.m. Nr. 21 f. des Meldeformulars in Anhang IV AIFM-DV.

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C. Liquiditätsmanagementverfahren (Abs. 1 Satz 2)

§ 30

III. Besonderheiten für Anlagen in Zielfonds Investiert ein Fonds in andere Fonds (= Zielfonds), hat die KVG den vom Manager 45 des Zielfonds verfolgten Liquiditätsmanagementansatz zu überwachen.33 Der Umfang und die Tiefe dieser Überwachungsaufgabe werden in Art. 47 Abs. 1c) AIFM-DV nicht näher konkretisiert. Die KVG kann daher eigenständig und in ihrem Ermessen entscheiden, ob und welche Maßnahmen sie für die Zielfondsprüfung konkret festlegt. Dabei können beispielsweise folgende Kriterien herangezogen werden: – Höhe des Anteils des Zielfonds am Gesamt-(Dach-)Fondsvolumen und die Frage, ob sich durch ein etwaig realisierbares Liquiditätsrisiko des Zielfonds das Liquiditätsprofil des (Dach-)Fonds wesentlich verändern kann; – Anlagestrategie einschließlich der Qualifizierung der Vermögensgegenstände des Zielfonds als liquide oder nicht liquide; – Rechtsform und Rücknahmegrundsätze des Zielfonds; – soweit bekannt, fondsspezifische Kennziffern wie z.B. die Liquiditätsquote, Einschätzung des Marktumfeldes. Die KVG hat außerdem regelmäßig zu prüfen und zu überwachen, ob sich die Rück- 46 nahmebestimmungen der Zielfondsanteile verändern. Dabei wird die Frequenz dieser Prüfungen davon abhängen, was in den jeweiligen Anlagebestimmungen des Zielfonds jeweils vereinbart ist. Die Pflicht zur Überwachung der Zielfonds gilt nicht, wenn der Zielfonds aktiv auf 47 einem geregelten Markt im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Nummer 14 der Richtlinie 2004/39/EG oder einem gleichwertigen Markt eines Drittlands gehandelt wird (z.B. börsengehandelte Investmentvermögen, ETFs.). Aber auch ETFs sind in Abhängigkeit der Liquidität der unterliegenden Assets durchaus einem Liquiditätsrisiko ausgesetzt, wenn etwa der börsengehandelte Preis signifikant von dem Nettoinventarwert (NAV) abweicht. IV. Verfahren und Vorkehrungen zur Liquiditätsmessung Gemäß Art. 47 Abs. 1d) AIFM-DV hat die KVG angemessene Liquiditätsmessvorkeh- 48 rungen und -verfahren umzusetzen und aufrecht zu erhalten. Damit soll die KVG die quantitativen und qualitativen Risiken von einzelnen Vermögensgegenständen und beabsichtigten Investitionen, die wesentliche Auswirkungen auf das Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds haben, bewerten und deren Auswirkungen auf das Gesamtliquiditätsprofil angemessen messen können. Art und Umfang der zu treffenden Vorkehrungen und Verfahren werden gesetzlich 49 nicht definiert. Diese liegen somit im eigenen Ermessen der KVG. Mit diesen Verfahren soll die KVG sicherstellen können, dass sie über angemessene Kenntnisse und Erfahrungen über die Liquidität der für den Fonds gehaltenen Vermögensgegenstände oder der beabsichtigten Investition (ggf. auch Kenntnisse und Erfahrungen über das Handelsvolumen und die Preissensitivität, die Spreads einzelner Vermögensgegenstände) unter normalen und außergewöhnlichen Liquiditätsbedingungen verfügt.34 Art und Umfang der Verfahren hängt damit wesentlich von dem Liquiditätsprofil der von der KVG verwalteten Fonds ab. Sie sind nicht erforderlich zur Erfassung und Messung quantitativer und qualitativer Liquiditätsrisiken von einzelnen Vermögensgegenständen oder beabsichtig-

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Vgl. Art. 47 Abs. 1c) AIFM-DV. Vgl. Art. 47 Abs. 1d) AIFM-DV.

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§ 30

Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung

ten Investitionen, die keine wesentlichen Auswirkungen auf das Liquiditätsprofil der Anlagen des Fonds haben. Für bestehende oder beabsichtige Vermögensgegenstände, die wesentlich das Li50 quiditätsprofil des Investmentvermögens beeinflussen können, ist eine Bewertung des Liquiditätsrisikos auf Einzeltitelebene erforderlich, vor allem auf Basis der Handels- und Stammdaten der Einzelpositionen. Stammdatenmerkmale mit unterschiedlicher Liquidität können zum Beispiel Währungen, Länder, Ratings, Laufzeiten, Assetklassen (Aktien, Renten, komplexe Produkte, Derivate, Sachwerte oder feinstufigere Klassifizierungen). Manche Merkmale haben einen größeren Einfluss auf die Liquidität als andere. Neben quantitativen Ansätzen wie die Auswertung des Handelsvolumen von Aktien und des Bid/Ask Spread von Anleihen in normalen als auch in einem gestressten Marktumfeld können auch qualitative Einschätzungen vorgenommen werden. 51 Für viele Assetklassen kann die Liquidität am Markt beobachtet werden. Die Liquidität einer Aktienposition lässt sich beispielsweise beurteilen anhand der Größe der Position im Verhältnis zum durchschnittlichen Handelsvolumen der letzten Wochen (in der Regel zur Bestimmung des Liquiditätshorizontes multipliziert mit einem bestimmten Liquidierungsfaktor), der Liquiditätseinschätzung der wichtigsten Märkte (z.B. ob in OECD Land oder außerhalb) als auch der Einschätzung der Liquidität der Handelswährung (z.B. ob zu den liquiden Hauptwährungen EUR, JPY, GBP, USD gehörend) und ggf. Schätzung der Transaktionskosten. Die Liquidität einer Anleihenposition lässt sich einschätzen anhand der genaueren Assetklassifizierung und Merkmalen wie Rating, Nachrangigkeit, Land, Währung, Emissionsvolumen, Komplexität der Struktur und vor allem aber einer Schätzung der Bid/Ask Spanne für das gegebene Nominal der Position. V. Instrumente und Vorkehrungen zur Liquiditätssteuerung 52

Gemäß Art. 47 Abs. 1e) AIFM-DV hat die KVG Instrumente und Vorkehrungen (auch besondere Vorkehrungen), umzusetzen und zu berücksichtigen, um die Liquiditätsrisiken der von ihr verwalteten Fonds steuern zu können. Art und Umfang der Instrumente und Vorkehrungen werden gesetzlich nicht definiert. Diese liegen somit im eigenen Ermessen der KVG. Allerdings knüpft das Gesetz an die Instrumente und Vorkehrungen bestimmte Voraussetzungen: – Die KVG hat die Umstände zu ermitteln, unter denen liquiditätssteuernde Instrumente und Vorkehrungen sowohl unter normalen als auch unter außergewöhnlichen Umständen eingesetzt werden können. – Die KVG hat dabei die faire Behandlung aller Anleger in Bezug auf jeden von ihm verwalteten Fonds zu berücksichtigen. – Die KVG darf derartige Instrumente und Vorkehrungen nur unter den vorgenannten Umständen einsetzen und wenn diese im Sinne von Art. 108 AIFM-DV offen gelegt wurden.35 Dabei ist die Offenlegung auf AIF beschränkt.

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Grundsätzlich ist es das Ziel, potentielle Liquiditätsengpässe frühzeitig zu erkennen und vorzubeugen. Geeignete Verfahren können daher darauf ausgerichtet sein, einen sich abzeichnenden erhöhten Liquiditätsbedarf frühzeitig zu erkennen (z.B. Früherkennungsverfahren in Form eines Ampelsystems zu Prüfung der Auslastung der Liquiditätsquote). Als Instrument geeignet ist auch beispielsweise eine Erhöhung der Liquidi-

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35 Die Offenlegung erfolgt im Jahresbericht gemäß § 7 Satz 1 Nr. 9c) bb) KARBV bzw. ggf. bei Spezialfonds auf andere Weise gemäß § 7 Satz 2 KARBV.

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E. Stresstests (Abs. 2)

§ 30

tätsquote oder eine Prognose des künftigen Verhaltens der Investoren in bestimmten Szenarien. Die KVG kann sich auch die Frage stellen, welche Quote von Anteilsrückgaben maximal verkraftbar ist, ohne besondere Maßnahmen ergreifen zu müssen. Zu den besonderen Vorkehrungen zählen die besonderen Regelungen, die für 54 bestimmte illiquide Vermögensgegenstände getroffen werden, soweit national zulässig (siehe Rn. 9). Die vorübergehende Aussetzung der Anteilsrückgabe bei offenen Investmentvermögen zählt zwar nicht zu diesen besonderen Regelungen, da sie pauschal für sämtliche Vermögenswerte und sämtliche Fondsanleger gilt.36 Sie ist aber dennoch eine allgemeine Schutzmaßnahme zur Liquiditätssteuerung. D. Dokumentation, Überprüfung, Anpassungspflicht Die KVG hat Grundsätze für ihr Liquiditätsmanagementsystem und der hierzu ge- 55 troffenen Verfahren aufzustellen und zu dokumentieren.37 Diese Grundsätze können in die nach § 29 aufzustellenden Risikomanagementgrundsätze integriert werden. Sie sind mindestens jährlich zu überprüfen und bei Änderungen oder neuen Regelungen zu aktualisieren.38 Für den Fall des Eintritts oder erwarteten Eintritts von Liquiditätsrisiken sind mögliche Maßnahmen und Eskalationsverfahren bis hin zur Notfallplanung festzulegen.39 E. Stresstests (Abs. 2) E. Stresstests (Abs. 2) Gemäß Abs. 2 hat die KVG Stresstests durchzuführen, die normale und außergewöhnliche Liquiditätsbedingungen berücksichtigen. Diese sollen dazu dienen, die Liquiditätsrisiken der von der KVG verwalteten Fonds zu bewerten und zu überwachen. Die Anforderungen an Stresstests werden in Art. 48 Abs. 2 AIFM-DV näher konkretisiert. Danach ist auch bei der Durchführung der Stresstests der Proportionalitätsgrundsatz zu beachten. Die Stresstests sollen, sofern angemessen und möglich, quantitativ auf Basis verlässlicher, aktueller Daten erfolgen. Anderenfalls müssen zumindest Stresstest mittels qualitativen Einschätzungen durchgeführt werden. Nach Art. 48 Abs. 2c) AIFM-DV soll, sofern angemessen, die Liquidität der Vermögensgegenstände des Fonds unter normalen und außergewöhnlichen Liquiditätsbedingungen gestresst werden. Szenarien für die Verschlechterung der Liquidität der Vermögensgegenstände hinsichtlich unterschiedlicher Zeithorizonte können beispielsweise die Ausweitung von Bid/Ask Spreads von Anleihen, die Herabstufung der Bonität von Emittenten, ein abnehmendes durchschnittliches Handelsvolumen von Aktien oder die Illiquidität bzw. geringere Handelbarkeit bestimmter Assetklassen beinhalten. Die Liquidität der Vermögensgegenstände wird einerseits von unterliegenden Merkmalen (wie Komplexität und Art des Vermögensgegenstandes), aber auch von Ereignissen am Markt oder anderen Faktoren beeinflusst, die prinzipiell in Szenarien simuliert werden können. Es können beispielsweise historische Liquiditätsszenarien (Krise 2008) mit weiteren hypothetischen Szenarien kombiniert werden.

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Vgl. Erwägungsgrund 59 und 48 Nr. 2e) AIFM-DV. Vgl. Art. 47 Abs. 2 AIFM-DV. Art. 47 Nr. 2 AIFM-DV. Art. 47 Abs. 3 AIFM-DV.

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Liquiditätsmanagement; Verordnungsermächtigung

In Einzelfällen können Liquiditätsszenarien auch in Kombination mit Szenarien für das Marktrisiko betrachtet werden. Erwägungsgrund 62 AIFM-DV führt beispielsweise die Simulation von Währungskursentwicklungen an, die ggf. zusätzliche Besicherungen bei OTC Derivaten oder Pensionsgeschäften mittels liquider Titel erforderlich machen (Collateral Calls) und sich dadurch auch auf das Liquiditätsprofil auswirken. Ebenso können höhere Variation Margins bei Terminkontrakten anfallen oder die Liquidität durch den Wegfall von benötigten Kreditlinien beeinträchtigt werden. Neben Währungsrisiken können analog auch Änderungen von Aktienkursen, Zinsen, Volatilität und Credit Spreads sich auf die Liquiditätsquote des Investmentvermögens auswirken. So ist durchaus auch die Sensitivität relevant, mit der Marktentwicklungen zu einem Marktwertverlust der Vermögensgegenstände führen, da durch einen solchen Marktwertverlust die Liquidität der einzelnen Positionen und dadurch des Investmentvermögens beeinflusst wird.40 Die KVG hat auch, soweit angemessen, etwaige Rücknahmeforderungen der Anleger zu stressen. In der Praxis tritt eine zunehmende Illiquidität der Vermögensgegenstände oftmals gleichzeitig mit einer erhöhten Quote von Anteilsrückgaben auf. Durch Anteilsrückgaben kann es zu Preisabschlägen und damit zu einer negativen Wertentwicklung in Folge des Verkaufsdruckes kommen, was wiederum weitere Anteilsrückgaben hervorrufen kann.41 Bei den Szenarien für die Mittelbewegungen können die jüngsten Trends, künftige Erwartungen, die relative Wertentwicklung des Investmentvermögens im Vergleich zu seiner Peergruppe (insb. Fonds mit ähnlichen Anlagestrategien) als auch die Einschätzung der Attraktivität des Marktsegmentes der Peergruppe im gegebenen oder erwarteten Marktumfeld berücksichtigt werden. Es gibt beispielsweise Extremwertansätze basierend auf der Historie der Mittelbewegungen zur Bestimmung von maximal erwarteten Mittelabflüssen. Bei Fonds mit nur einem oder wenigen (semi-)professionellen Anlegern dürfte aber auch die Annahme von festen Rückgabequoten ausreichend sein, zumal hier oftmals größere Rückgaben von dem Anleger frühzeitig mitgeteilt werden. Problematisch können hingegen Anlegerkonzentrationen in Publikumsfonds sein, da es hier ggf. unvermittelt zu größeren Rückgabeforderungen kommen könnte. Ausgehend von bestimmten Rückgabequoten soll dann die benötigte Zeit abgeschätzt werden, wie lange es dauern würde, durch Veräußerung von Vermögensgegenständen zu fairen Marktpreisen oder durch andere Maßnahmen die nötige Liquidität zu schaffen für die Erfüllung der Rücknahmen. Nach Erwägungsgrund 61 AIFM-DV können Stressszenarien durch die Verwendung von Limits z.B. für die Anlegerkonzentration bei Publikumsfonds unterstützt werden. Grundsätzlich wird die Auswertung von Stresstests durch die Verwendung von angemessenen Limits für die Ergebnisse unterstützt. Sofern Limitüberschreitungen ein höher als erwartetes Liquiditätsrisiko anzeigen, sollte die Situation mit dem Fondsmanagement besprochen, dem Senior Management berichtet und ggf. im besten Interesse der Anleger angemessene Maßnahmen ergriffen werden.42 Eskalationsverfahren und Maßnahmen sollten daher in den internen Liquiditätsmanagement-Grundsätzen beschrieben werden, um die angemessene Beachtung der Stresstestergebnisse sicherzustellen. Die Ergebnisse der Liquiditätsstresstests sind Bestandteil der regelmäßigen, aussichtsrechtlichen Informationspflichten für AIFs, zusammen mit den Ergebnissen der

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Siehe Recital (62) AIFM-DV nebst Art. 48 Nr. 2c) AIFM-DV. Vgl. auch Art. 49 Abs. 2 AIFM-DV. Siehe Erwägungsgrund 63 nebst Art. 48 Nr. 3 AIFM-DV.

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F. Kohärenz von Anlagestrategie, Liquiditätsprofil und Rücknahmegrundsätze

§ 30

Stresstests für das Marktrisiko.43 Außerdem unterliegen sie der gesonderten Prüfung durch den Abschlussprüfer der KVG.44 Liquiditätsstresstests sind regelmäßig durchzuführen. Die erforderliche Frequenz 65 hängt ab von Art, Liquiditätsprofil, Anlagestrategie und Rückgabegrundsätzen des Investmentvermögens sowie vom Investorenprofil. Die Durchführung der Stresstests muss zumindest jährlich erfolgen.45 Bei Fonds mit täglicher Rückgabemöglichkeit kann in der Praxis in der Regel eine monatliche Frequenz geboten sein. F. Kohärenz von Anlagestrategie, Liquiditätsprofil und Rücknahmegrundsätze F. Kohärenz von Anlagestrategie, Liquiditätsprofil und Rücknahmegrundsätze (Abs. 3) Nach Abs. 3 muss die KVG gewährleisten, dass die Anlagestrategie, das Liquiditäts- 66 profil und die Rücknahmegrundsätze eines jeden von ihr verwalteten Fonds übereinstimmen. Nach Art. 49 Abs. 2 AIFM-DV ist von einer Kohärenz auszugehen, wenn die Anleger unter Wahrung des Grundprinzips der fairen Behandlung ihre Anlagen im Einklang mit den vertraglich vereinbarten Rücknahmegrundsätzen unter Berücksichtigung eventueller Einschränkungen in besonderen Umständen, und unter Berücksichtigung der Zahlungsverpflichtungen des Fonds zurückgeben können. Eine Gleichbehandlung aller Anleger wird jedoch nicht zwingend vorausgesetzt. Eine bevorzugte Behandlung eines oder mehrerer Anleger darf bei AIF nur keine wesentliche Benachteiligung anderer Anleger zur Folge haben und muss vorab allen Anlegern offengelegt werden.46 Bei der Bewertung der Kohärenz von Anlagestrategie, Liquiditätsprofil und Rück- 67 nahmegrundsätzen hat die KVG außerdem die Auswirkungen, die Rücknahmen auf die zugrunde liegenden Preise oder Spreads der einzelnen Vermögensgegenstände des Fonds haben könnte, zu berücksichtigen.47 Durch die Anlagestrategie wird vorgegeben, in welche Fondsvermögensgegenstände 68 innerhalb welcher Anlagegrenzen investiert wird, z.B. ob mehr in kurzfristige, liquide Assets oder in illiquide Vermögensgegenstände mit einem langfristiger Anlageperspektive. Der Anteil von Vermögensgegenständen, der nur längerfristig liquidierbar ist, steht für kurzfristige Liquidierung nicht zur Verfügung. In solchen Fällen ist in der Regel keine vollständige Fristenkongruenz zwischen Liquidierbarkeitsquote und maximal theoretisch möglicher Rückgabequote für unterschiedliche Zeithorizonte gegeben, und es verbleibt ein entsprechendes Liquiditätsrisiko. Dieses verbleibende Liquiditätsrisiko ist ein zentrales Thema des Liquiditätsmanagements. Beispielsweise wird im Liquiditätsmanagement in der Regel nicht die maximal theoretisch mögliche sondern die maximal erwartete Rückgabequote zugrunde gelegt, so dass eine Anlage in illiquide Assets im Umfang der Differenz zwischen maximal möglicher und maximal erwarteter Rückgabequote noch als Kohärenz von Anlagestrategie Liquiditätsprofil betrachtet werden kann. Aus der Anlagestrategie ergeben sich auch Anforderungen hinsichtlich Kreditaufnahme und benötigter Barmittel zur Umsetzung der Anlagestrategie. Umgekehrt wirkt aber auch das Liquiditätsprofil auf die Anlagestrategie. Ein hoher Anteil von Barmitteln etwa kann sich mindernd auf die Rendite des Fonds auswirken und dadurch Mittelabflüsse hervorrufen und bestimmt somit maßgeblich das Liquiditätsprofil des Fonds.

_____ 43 44 45 46 47

535

Siehe Art. 24 Abs. 2 lit. e AIFM-RL bzw. § 35 Abs. 2 Nr. 5 KAGB. Vgl. § 22 Abs. 4 KAPrüfbV. Vgl. Art. 48 Abs. 2c) AIFM-DV. Vgl. § 26 Abs. 3 KAGB. Vgl. Art. 49 Abs. 2 AIFM-DV.

Josek/Steffen

§ 31

69

Primebroker

Durch den Verkauf liquider Assets ändert sich die Zusammensetzung des Fonds („Asset Allokation“) und damit auch das Liquiditätsprofil des Portfolios. Es kann auch zu einer Verletzung von Anlagegrenzen kommen. Eine unveränderte Asset Allokation bzw. ein im Wesentlichen unverändertes Liquiditätsrisikoprofil würde einen pro rata-Verkauf entlang der Asset- bzw. Liquiditätsstruktur des Fonds erfordern. Wenn indes nur liquide Assets veräußert werden, erhöht sich der Anteil der illiquiden Assets und das Liquiditätsprofil des Fonds verschlechtert sich. G. Besondere Kriterien für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (Abs. 4)

70

§ 30 Abs. 4 definiert die für eine AIF-KVG relevanten Kriterien, die durch die AIFMDV näher konkretisiert werden. Damit wird Art. 16 Abs. 3 der AIFM-Richtlinie umgesetzt. Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit sind die einzelnen Kriterien in den vorgenannten Erläuterungen bereits berücksichtigt. H. Verordnungsermächtigung (Abs. 5)

71

§ 30 Abs. 5 enthält eine Verordnungsermächtigung. Danach darf das Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung erlassen, die nähere Bestimmungen zu den Liquiditätsmanagementsystemen und -verfahren für KVGs enthält, und die Ermächtigung auf die BaFin übertragen. Der Anwendungsbereich ist beschränkt auf KVGs, die OGAW oder Publikums-AIF verwalten. Nach Übertragung der Befugnis auf die BaFin48 hat diese von dieser Verordnungsermächtigung mit Erlass der KAVerOV Gebrauch gemacht. Mit Inkrafttreten der KAVerOV am 22.7.2013 tritt gleichzeitig die InvVerOV außer Kraft. § 6 KAVerOV bestimmt nähere Einzelheiten zum Liquiditätsmanagement für OGAW 72 und Publikums-AIF. Dieser verweist vollumfänglich auf Art. 46 bis 49 AIFM-DV, da die in der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU noch die in § 29 Abs. 3 und 4 InVerOV enthaltenen Vorgaben hinter den Anforderungen des AIFM-Regimes zurückbleiben.49 Damit folgt auch der Verordnungsgeber den Vorgaben des Gesetzgebers, einheitliche Vorgaben für OGAW und AIF im Bereich des Liquiditätsmanagements festzulegen. Dies erleichtert in der Praxis die Rechtsanwendung.

§ 31 Primebroker § 31 Primebroker Josek/Steffen Primebroker https://doi.org/10.1515/9783110492156-032

(1) 1 Nimmt die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des AIF die Dienstleistungen eines Primebrokers in Anspruch, müssen die Bedingungen in einem schriftlichen Vertrag vereinbart werden. 2 Insbesondere muss die Möglichkeit einer Übertragung und Wiederverwendung von Vermögensgegenständen des AIF in diesem Vertrag vereinbart werden und den Anlagebedingungen, der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages des AIF entsprechen. 3 In dem Vertrag muss festgelegt werden, dass die Verwahrstelle über den Vertrag in Kenntnis gesetzt wird.

_____ 48 49

Siehe Fn. 40 zu § 27. Vgl. Begründung zu § 6 KAVerOV.

Josek/Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-032

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A. Regelungszweck

§ 31

(2) Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die Auswahl und Benennung der Primebroker, mit denen ein Vertrag geschlossen wird, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorzunehmen. Steffen

Schrifttum Bednarz/Spindler Die Regulierung von Hedge-Fonds im Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht – Teil I: Die Rechtslage, WM 2006 553; Bundesministerium der Finanzen Primebroker nach dem Investmentgesetz, Auslegung des Bundesministeriums der Finanzen vom 26.5.2004 (zit.: BMF Primebroker nach dem InvG); Ellerkmann/Leistikow BB-Gesetzgebungsreport: Neuerungen nach dem Investmentgesetz, BB 2003 2693; Fleischer Finanzinvestoren im ordnungspolitischen Gesamtgefüge von Aktien-, Bankaufsichts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2008 185; Lindemann Einsatz von Primebrokern bei inländischen Hedgefonds, BB 2004 2137; Livonius Investmentrechtliche Rahmenbedingungen für Hedgefonds in Deutschland, WM 2004 60; Schmolke Institutionelle Anleger und Corporate Governance – Traditionelle institutionelle Investoren vs. Hedgefonds, ZGR 2007 701; Söhner Beteiligungstransparenz, Hebelfinanzierung und asset stripping nach der AIFM-Richtlinie, WM 2011 2121; Wilhelmi Möglichkeiten und Grenzen der wirtschaftlichen Regelung von Hedgefonds, WM 2008 861; Zentraler Kreditausschuss (ZKA) Erläuterungen zur „Auslegung des Bundesministeriums der Finanzen zur Thematik Primebroker nach dem Investmentgesetz“ vom 1.6.2004 (zit.: ZKA Auslegung Primebroker nach dem InvG); Zetzsche Die Europäische Regulierung von Hedgefonds und Private Equity – ein Zwischenstand, NZG 2009 692.

A. B.

Systematische Übersicht Regelungszweck | 1 Primebroker und deren Dienstleistungen | 4

C. D.

Schriftlicher Vertrag | 8 Auswahl und Benennung der Primebroker (Abs. 2) | 11

A. Regelungszweck A. Regelungszweck § 31 enthält besondere Anforderungen an Form und Inhalt eines Vertrages zwischen 1 einer AIF-KVG und einem Primebroker (Abs. 1) sowie den Sorgfaltsprozess bei der Auswahl und Bestellung von Primebrokern (Abs. 2). Damit setzt § 31 bereits voraus, dass die AIF-KVG einen Primebroker für bestimmte Dienstleistungen für Rechnung eines AIF bestellen darf. Dies hängt damit zusammen, dass der deutsche Gesetzgeber die in § 31 umgesetzten Vorgaben aus Artikel 14 Abs. 3 der AIFM-RL1 aus dem Themenkomplex der Interessenkonflikte entnommen hat. Die in Art. 14 Abs. 3 AIFM-Richtlinie enthaltenen Verhaltenspflichten sind insoweit im Rahmen des Interessenkonfliktmanagements eines AIFM adressiert. Die Umsetzung in § 31 dient daher vornehmlich dazu, bei der Beauftragung eines Primebrokers Interessenkonflikte zu vermeiden.1a Diese Anforderungen gelten nicht für eine OGAW-KVG.1b Der Gesetzgeber knüpft an die bislang in § 112 Abs. 3 InvG geltende Vorschrift an, 2 wonach sich inländische Single-Hedgefonds bereits eines Primebrokers bedienen durften. Mit der Einführung des Single-Hedgefonds2 durch das InvModG3 durften Aufgaben der Depotbank auf andere vergleichbare Einrichtungen und damit auch auf Primebroker

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1 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 31. 1a Assmann/Wallach/Zetzsche/Schmolke KAGB, § 31 Rn. 7; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 31 Rn. 1. 1b Assmann/Wallach/Zetzsche/Schmolke KAGB, § 31 Rn. 2; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 31 Rn. 1. 2 Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken, § 112 InvG. 3 Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen vom 15.12.2003, BGBl. I, S. 2676.

537

Steffen

§ 31

Primebroker

übertragen werden. Das InvÄndG hat diese Vorgaben weiter präzisiert und die Rolle des Primebrokers und seine Beziehung zur Depotbank umfassender und klarer geregelt.4 Auch die AIFM-RL berücksichtigt die international übliche Praxis, dass viele Fonds 3 (insbesondere Hedgefonds) Dienste eines Primebrokers in Anspruch nehmen. Durch viele Bezugnahmen auf Tätigkeiten von Primebrokern stellt die AIFM-RL sicher, dass AIF weiterhin Dienste von Primebrokern nutzen können.5 B. Primebroker und deren Dienstleistungen B. Primebroker und deren Dienstleistungen Primebroker fungieren in der international üblichen Praxis beispielsweise als Kreditgeber, Verleiher von Wertpapieren und übernehmen Abwicklungs- und Abrechnungsaufgaben sowie Verwahrtätigkeiten. Sie werden in § 1 Abs. 19 Nr. 30 legal definiert als Kreditinstitute, Wertpapierfirmen im Sinne des Artikel 4 Abs. 1 Nr. 1 der Finanzmarktrichtlinie oder eine andere Einheit, die einer Regulierungsaufsicht und ständigen Überwachung unterliegt und professionellen Anlegern Dienstleistungen anbietet. Unter dem InvG bestand noch die Voraussetzung, dass Primebroker ihren Sitz in der EU, dem EWR oder in einem Vollmitgliedstaat der OECD haben müssen.6 Dies ist nicht mehr der Fall. Es genügt insoweit, dass der Primebroker einer Regulierungsaufsicht und ständigen Überwachung unterliegt. 5 § 31 nennt keine besonderen Dienstleistungen, mit denen eine AIF-KVG für Rechnung eines AIF einen Primebroker beauftragen darf. Nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 30 ist ihr vorderstes Ziel, als Gegenpartei Geschäfte mit Finanzinstrumenten im Sinne der AIFM-Richtlinie zu finanzieren oder durchzuführen. Darüber hinaus dürfen sie andere Dienstleistungen wie Clearing und Abwicklung von Geschäften, Verwahrungsdienstleistungen, Wertpapierdarlehen und individuell angepasste Technologien und Einrichtungen zur betrieblichen Unterstützung anbieten. Das KAGB erwähnt einige dieser genannten Dienstleistungen des Primebrokers an anderer Stelle ausdrücklich, wenngleich diese aufgrund der weiten Legaldefinition nicht darauf beschränkt sein müssen: – § 85 Abs. 4 Nr. 2 erläutert das Verhältnis zwischen Verwahrstelle, Primebroker und AIF-KVG unter dem Aspekt der Vermeidung von Interessenkonflikten. Insbesondere darf der Primebroker bei entsprechenden Schutzvorkehrungen vor Interessenkonflikten Aufgaben der Verwahrstelle wahrnehmen. – Aus § 93 Abs. 6 Satz 2 lässt sich ableiten, dass die KVG mit einem Primebroker als Gegenpartei OTC-Derivatgeschäfte nach § 197 Abs. 3 Nr. 3 sowie Wertpapierleih- und Pensionsgeschäfte gemäß §§ 200 und 203 abschließen darf. – Nach § 225 Abs. 3 darf die AIF-KVG für Rechnung eines Dach-Hedgefonds ausländische Zielfonds erwerben, wenn deren Vermögensgegenstände von einem Primebroker, der die Voraussetzungen des § 85 Abs. 4 Nr. 2 erfüllt, verwahrt werden.

4

6

Die Beauftragung eines Primebrokers kann Interessenkonflikte bergen, da Primebroker als Gegenpartei der KVG bzw. des AIF auftreten und daher nicht gleichzeitig in vollem Umfang die Interessen der KVG bzw. des AIF wahrnehmen können.7 Aus diesem Grund hat die KVG die Tätigkeiten eines Primebrokers gegenüber dem Anleger in den Verkaufsunterlagen offen zu legen. So bestimmt z.B. § 165 Abs. 7, dass der Verkaufs-

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4 Vgl. § 112 Abs. 3 InvG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften vom 21.12.2007, BGBl. I, S. 3089. 5 Vgl. Erwägungsgrund 43 der AIFM-Richtlinie. 6 Vgl. § 112 Abs. 3 InvG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften vom 21.12.2007, BGBl. I, S. 3089. 7 Vgl. Erwägungsgrund 43 der AIFM-Richtlinie.

Steffen

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§ 31

C. Schriftlicher Vertrag

prospekt von Publikums-AIF die Identität des Primebrokers, eine Beschreibung jeder wesentlichen Vereinbarung zwischen ihm und dem Investmentvermögen, die Art und Weise der Beilegung etwaiger Interessenkonflikte sowie Angaben zur etwaigen Haftungsübertragung auf den Primebroker enthalten muss. Auch die Anleger von Spezialfonds müssen vor Vertragsschluss entsprechend informiert werden.8 Darüber hinaus müssen Dach-Hedgefonds 9 und Hedgefonds 10 in ihren Anlagebedingungen Angaben darüber enthalten, ob einzelne Vermögensgegenstände bei einer Verwahrstelle oder einem Primebroker verwahrt werden. Die KVG ist außerdem verpflichtet, etwaige Interessenkonflikte aus ihrem Verhältnis zum Primebroker zu ermitteln und zu steuern. Dazu hat sie etwaige Interessenkonflikte in ihren Grundsätzen zum Interessenkonflikt zu dokumentieren und den Anlegern gegenüber offen zu legen.11 Mit der Beauftragung eines Primebrokers wird das Investmentdreieck (bestehend 7 aus Anleger, KVG und Verwahrstelle) um eine vierte Komponente erweitert, soweit er Verwahraufgaben wahrnimmt. Aufgrund der Bedeutung der Verwahrstelle und des daraus resultierenden Anlegerschutzes darf ein Primebroker nur dann als Verwahrstelle bestellt werden, wenn eine funktionale und hierarchische Trennung der Ausführung seiner Verwahraufgaben von seinen Aufgaben als Primebroker gegeben ist.12 C. Schriftlicher Vertrag C. Schriftlicher Vertrag § 31 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, dass die Bedingungen der Dienstleistungen, die eine AIF- 8 KVG für Rechnung eines AIF von einem Primebroker in Anspruch nimmt, in einem schriftlichen Vertrag vereinbart werden müssen. Die hier geforderte Schriftform gilt explizit nur für Dienstleistungen, die der Primebroker der AIF-KVG anbietet. Hierzu zählen Vereinbarungen, in denen der Primebroker gegenüber der AIF-KVG als Gegenpartei auftritt (z.B. als Kreditgeber oder Verleiher von Wertpapieren12a) oder Abwicklungs- und Abrechnungsaufgaben wahrnimmt. Von den Anforderungen des § 31 Abs. 1 sind Vereinbarungen zwischen Primebroker 9 und Dritten nicht erfasst, z.B. wenn die Verwahrstelle auf den Primebroker Verwahraufgaben überträgt. Das KAGB lässt – wie das InvG – offen, wie und wer einen Primebroker unter welchen Umständen einschalten darf. Das BMF13 hat in 2004 zwei Fallkonstellationen herausgearbeitet: – Erstens kann ein Primebroker als Unterverwahrer der Verwahrstelle tätig werden (Sub-Custodian-Modell). In diesem Fall schließt die Verwahrstelle mit dem Primebroker einen zweiseitigen Vertrag, der jedoch auch unter Einbezug der KVG zu einer dreiseitigen Rechtsbeziehung ausgeweitet werden kann.14 – Zweitens kann die KVG den Primebroker direkt mit der Wahrnehmung von Verwahraufgaben beauftragen (KVG-Modell/Direktbeauftragung). In diesem Fall schließt die KVG mit dem Primebroker einen zweiseitigen Vertrag, der jedoch auch unter Zustimmung der Verwahrstelle zu einer dreiseitigen Rechtsbeziehung ausgeweitet werden kann.

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8 Vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 Nr. 18. 9 Vgl. § 29 Abs. 2 Nr. 5. 10 Vgl. § 283 Abs. 2. 11 Vgl. § 85 Abs. 4 Nr. 2 Satz 1. 12 Vgl. § 85 Abs. 4 Nr. 2 Satz 1. 12a Assmann/Wallach/Zetzsche/Schmolke KAGB, § 31 Rn. 10; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 31 Rn. 21 ff.; Weitnauer/Boxberger/Anders/Sittmann/Springer KAGB, § 31 Rn. 7. 13 Vgl. BMF Primbroker nach dem InvG. 14 Vgl. ZKA Auslegung Primebroker nach dem InvG, S. 3.

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§ 32

Entschädigungseinrichtung

Die Anforderungen des § 31 Abs. 1 gelten also immer nur dann, wenn die KVG als Vertragspartei eine Rechtsbeziehung zum Primebroker hat.14a Allerdings empfiehlt sich auch für das Sub-Custodian-Modell ein schriftlicher Vertrag zwischen Verwahrstelle und Primebroker. Der Gesetzgeber gibt in § 31 Abs. 1 Satz 2 den Inhalt des schriftlichen Vertrages 10 vor. Insbesondere muss die KVG mit dem Primebroker vereinbaren, dass Vermögensgegenstände übertragen und wiederverwendet werden können. Dies muss den Vorgaben in den Anlagebedingungen, der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages entsprechen. Außerdem muss der Vertrag darauf hinweisen, dass die Verwahrstelle über den Vertrag in Kenntnis gesetzt wird.15 D. Auswahl und Benennung der Primebroker 11

§ 31 Abs. 2 hebt die Sorgfaltspflicht der AIF-KVG bei der Auswahl und Benennung eines Primebrokers hervor. Diese Pflicht knüpft an den in § 29 Abs. 3 Nr. 1 genannten besonderen Sorgfaltsprüfungsprozess der KVG bei der Anlageverwaltung an. In diesem Zusammenhang gelten insbesondere die in Art. 20 AIFM-DV genannten Voraussetzungen für die Auswahl und Bestellung von Primebrokern sowie die hierfür erforderliche Primebroker (siehe hierzu auch § 29 Rn. 83).15a

§ 32 Entschädigungseinrichtung § 32 Entschädigungseinrichtung Steffen Entschädigungseinrichtung https://doi.org/10.1515/9783110492156-033

Sofern die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 20 Absatz 2 Nummer 1 oder Absatz 3 Nummer 2 hat, hat sie die betroffenen Kunden, die nicht Institute im Sinne des Kreditwesengesetzes sind, über die Zugehörigkeit zu einer Einrichtung zur Sicherung der Ansprüche der Kunden (Entschädigungseinrichtung) in geeigneter Weise zu informieren; § 23a Absatz 1 Satz 2 und 12 sowie Absatz 2 des Kreditwesengesetzes findet entsprechend Anwendung. Schrifttum Binder Aufsicht, Entschädigungseinrichtungen und Sonderprüfer: Kooperationsdreieck mit Haftungsbefreiung? Überlegungen aus Anlass des EAEG-Änderungsgesetzes sowie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7.5.2009, WM 2009 1128, WM 2010 145; Faßbender Anmerkung zum Urteil des BGH vom 14.7.2009 (Az. XI ZR 152/08; WM 2009, 1647) – Zu den Anforderungen an die Anlageberatung bei unzureichender Einlagesicherung, WuB I G 1 Anlageberatung 1.10; Grüneberg Zur Anlegerentschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz – der Fall „Phoenix“, WM 2012 1365; Hanten/Görke Novellierung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes, ZBB 2010 128; Michel Zum Hinweis auf die beschränkte Einlagensicherung nach dem EAEG, EWiR 2009 623; Langen Zur Frage der Informationspflicht der Bank zum Umfang der Einlagensicherung von Kundengeldern, BB 2009 2000; Röttger Die Aufklärungspflichten einer Bank bei der Anlageberatung, SchlHA 2011 256; Steffen Zur Rechtmäßigkeit der Erhebung von Sonderbeiträgen durch die EdW, EWiR 2009 47; dies. Zur Beitragserhe-

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14a Assmann/Wallach/Zetzsche/Schmolke KAGB, § 31 Rn. 2, der das Sub-Costodian-Modell nicht von § 31 KAGB als erfasst ansieht. 15 Vgl. § 31 Abs. 1 Satz 3. 15a Assmann/Wallach/Zetzsche/Schmolke KAGB, § 31 Rn. 3; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 31 Rn. 4.

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§ 32

A. Allgemeines

bung nach dem EAEG, EWiR 2010 285; dies. Rechtmäßigkeit der Sonderzahlungen zur Finanzierung des Entschädigungsfalls „Phoenix“, ZBB 2011 274; Steffen/Sachse Mehr Anlegerschutz zu Lasten der Rendite von Investmentfonds? Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Vorschlag der EU-Kommission zur Änderung der Anlegerentschädigungsrichtlinie 97/9/EG, ZBB 2011 33.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Zuordnung zu einer Entschädigungseinrichtung I. Entschädigungseinrichtungen | 4 II. Zuordnung der KVG zur EdW | 8 III. Entschädigungsanspruch | 10 IV. Beitragspflicht der KVG in der EdW | 14 1. Ermittlung der beitragsrelevanten Erträge | 15

Beitragssatz | 17 Kundenstrukturzuschlag | 18 4. Versicherungsabschlag | 19 Informationspflichten I. Adressaten der Informationen | 20 II. Inhalt der Informationen | 22 III. Information in geeigneter Weise | 25 2. 3.

C.

A. Allgemeines A. Allgemeines Die Vorschrift regelt die Inhalte und die Art und Weise der Informationspflichten einer 1 KVG, wenn und soweit sie eine Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung hat und infolge dessen einer Entschädigungseinrichtung zugeordnet ist. Adressaten der Vorschrift können nur extern verwaltete Kapitalverwaltungsgesellschaften sein,1 denn eine intern verwaltete KVG darf keine Finanzportfolioverwaltung als Dienstleistung erbringen und kann daher auch nicht einer Entschädigungseinrichtung zugeordnet werden.1a § 32 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 19b InvG, der mit dem Invest- 2 mentänderungsgesetz1b Ende 2007 eingeführt wurde. § 32 basiert außerdem auf Art. 12 Abs. 2 Buchstabe b OGAW-Richtlinie sowie Art. 12 Abs. 2 Buchstabe b AIFM-Richtlinie, die auf die Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (Anlagerentschädigungsrichtlinie)2 verweisen. Nach Art. 10 der Anlegerentschädigungsrichtlinie 97/9/EG vom 3. März 19973 sind Anleger über die Sicherungseinrichtung in leicht verständlicher Form zu informieren. Diese Vorgabe wurde mit Einführung des EAEG4 im Jahr 1998 in § 23a KWG umgesetzt. Das EAEG regelte sowohl die Einlagensicherung aufgrund der Einlagensicherungsrichtlinie 94/19/EG vom 30. Mai 19945 als auch die Sicherung von Anlegeransprüchen aus Verbindlichkeiten von Wertpapiergeschäften gemäß der Anlegerentschädigungsrichtlinie 97/9/EG vom 3. März 1997. Durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/49/EU des Europäischen Par- 3 lamentes und des Rates vom 16. April 2014 über Einlagensicherungssysteme (DGSD-

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1 Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 32 Rn. 3. 1a Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 32 Rn. 3; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 32 Rn. 13. 1b Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz) vom 21. Dezember 2007, BGBl. I, S. 3089. 2 Vgl. ABl. L 84 vom 26.3.1997 S. 22. 3 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 84/22 vom 26. März 1997. 4 Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EGAnlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998, BGBl. I, S. 1842. 5 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 135/5 vom 31. Mai 1994, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/14/EG, Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 68/3 vom 13. März 2009.

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Steffen

§ 32

Entschädigungseinrichtung

Umsetzungsgesetz) vom 28. Mai 20156 wurde das EAEG aufgehoben und in zwei neue Gesetze aufgeteilt: Dem Einlagensicherungsgesetz (EinSiG)7 und dem Anlegerentschädigungsgesetz (AnlEntG).8 Das AnlEntG regelt nach den bisherigen Vorgaben des EAEG die Anlegerentschädigung, wenn Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften nicht mehr erfüllt werden können. Es ist allein auf die Unternehmen beschränkt, die bislang der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) zugeordnet sind. Das EinSiG setzt die Vorgaben der Einlagensicherungsrichtlinie für die Sicherung von Einlagen um (z.B. Finanzierungsmechanismen, Umfang der von der Einlagensicherung erfassten Produkte und Einleger). Der deutsche Gesetzgeber hält außerdem an dem bisherigen System fest, dass Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften eines Einlagenkreditinstituts weiterhin wie Einlagen behandelt werden. Im Entschädigungsfall werden diese über die jeweiligen Einlagensicherungssysteme der Banken entschädigt. Das Gesetz trat am 3. Juli 2015 in Kraft. Begleitend zum DGSD-Umsetzungsgesetz hat die BaFin in einer Verbraucher-Broschüre zusammengefasst, wie die Sicherungssysteme in Deutschland funktionieren und welche Gelder, Forderungen und Verträge geschützt sind.9 Durch das DGSD-Umsetzungsgesetz wurde der Verweis in Halbsatz 2 auf § 23a Absatz 1 Satz 2 und 12 KWG angepasst. Diese Änderung ist am 3. Juli 2015 in Kraft getreten. Dabei handelt es sich lediglich um eine Folgeänderung aus der Änderung des EAEG und der Schaffung des EinSiG und AnlEntG als eigenständige Gesetze. B. Zuordnung zu einer Entschädigungseinrichtung B. Zuordnung zu einer Entschädigungseinrichtung I. Entschädigungseinrichtungen 4

Mit dem Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EGAnlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 199810 hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, in Deutschland kein einheitliches System zur Sicherung von Ansprüchen aus Einlagen und Wertpapiergeschäften umzusetzen. Vielmehr hat der Gesetzgeber auf dem bis dahin auf freiwilliger Basis bestehenden System der Einlagensicherung aufgebaut und die Sicherung von Einlagen und Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften in verschiedenen Entschädigungseinrichtungen aufgeteilt. Die Pflicht zur Zugehörigkeit zu einer Entschädigungseinrichtung folgt aus der Anlegerentschädigungsrichtlinie, die in Deutschland bislang im EAEG umgesetzt wurde. Durch die Aufspaltung des EAGE in das EinSiG und das AnlEntG infolge des DGSD-Umsetzungsgesetzes hat an der konkreten Zuordnung eines Instituts zu einer Anlegerentschädiungseinrichtung nichts geändert. Damit entspricht die in dem AnlEntG und EinSiG geregelte Zuordnungssystematik der zuvor geltenden Rechtslage in § 6 Abs. 1 Satz 2 EAEG. Damit wird weiterhin zwischen folgenden drei Institutsgruppen unterschieden, die jeweils einer der drei gesetzlichen Entschädigungseinrichtung zugeordnet werden:

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6 Vgl. BGBl. I, S. 786 (2015). 7 Vgl. Einlagensicherungsgesetz vom 28. Mai 2015 (BGBl. I, S. 786), das zuletzt durch Artikel 24 Absatz 36 des Gesetzes vom 23. Juni 2017 (BGBl. I, S. 1693) geändert worden ist. 8 Vgl. Anlegerentschädigungsgesetz vom 16. Juli 1998 (BGBl. I, S. 1842), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 28. Mai 2015 (BGBl. I, S. 786) geändert worden ist. 9 Abrufbar unter folgendem Link: http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Broschuere/ dl_b_einlagensicherung.pdf?__blob=publicationFile&v=3. 10 EAEG vom 16. Juli 1998 (BGBl. I, S. 1842), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze vom 25. Juni 2009, BGBl. I, S. 1528.

Steffen

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B. Zuordnung zu einer Entschädigungseinrichtung

§ 32

Institutsgruppen

Gesetzliche Entschädigungseinrichtungen

§ 24 Abs. 1 Nr. 1 EinSiG

privatrechtliche CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 3d Satz 1 KWG

Entschädigungseinrichtung der privaten Banken (EdB)

§ 24 Abs. 1 Nr. 2 EinSiG

öffentlich-rechtliche CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 3d Satz 1 KWG

Entschädigungseinrichtung der öffentlichen Banken (EdÖ)

§ 1 Abs. 1 AnlEntG

Institute im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AnlEntG (Wertpapierhandelsunternehmen)

Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau (EdW)

Der dem AnlEntG unerliegenden Gruppe der Wertpapierhandelsunternehmen gehö- 5 ren alle Unternehmen an, die keine CRR-Kreditinstitute sind, aber aufgrund ihrer Erlaubnis Wertpapierdienstleistungen im Sinne der Finanzmarktrichtlinie11 erbringen dürfen. Die EdW sichert deshalb nur Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften. Hiervon werden privatrechtliche und öffentlich-rechtliche CRR-Kreditinstitute im 6 Sinne des § 1 Abs. 3d Satz 1 KWG abgegrenzt. Diese dürfen nach ihrem Erlaubnisgegenstand das Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und das Kreditgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG betreiben (nachfolgend auch Einlagenkreditinstitute genannt). Daneben dürfen diese Institute auch Wertpapierdienstleistungen im Sinne der Finanzmarktrichtlinie erbringen. Diese Einlagenkreditinstitute werden jeweils einer eigenen gesetzlichen Entschädigungseinrichtung – der EdB bzw. der EdÖ – zugeordnet, sofern sie nicht einem institutsbezogenen Sicherungssystem im Sinne von § 43 ff. EinSiG angeschlossen sind. EdB und EdÖ sichern nicht nur Einlagen, sondern – wie die EdW – auch Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften. § 2 Abs. 3 Satz 2 EinSiG legt insoweit fest, dass als über das EinSiG zu sichernde Einlagen ebenso Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften eines CRR-Kreditinstituts gelten, das auch die Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nummer 4 und 10 KWG oder zur Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 KWG besitzt, sofern die Verbindlichkeiten des CRR-Kreditinstituts darin bestehen, den Kunden Besitz oder Eigentum an Geld zu verschaffen. Eine Sonderstellung im deutschen Recht nehmen die sogenannten institutsbezo- 7 genen Sicherungssysteme im Sinne des Kapitel 3 des EinSiG ein. Nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 EinSiG handelt es sich dabei um eine Haftungsvereinbarung im Sinne des Artikels 113 Absatz 7 CRR.12 Dies können vertragliche oder satzungsmäßige Haftungsvereinbarungen sein, die Institute absichern und insbesondere bei Bedarf ihre Liquidität und Solvenz sicherstellen, einen Konkurs zu vermeiden. In Deutschland sind solche institutsbezogenen Sicherungseinrichtungen im Bereich der regionalen Sparkassen- und Giroverbände sowie des Bundesverbandes der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken außerhalb der gesetzlichen Entschädigungseinrichtung anerkannt. Diese Sicherungseinrichtungen schützen aufgrund ihrer Satzung die angeschlossenen Institute, gewährleisten deren Liquidität und Solvenz und verfügen über die erforderlichen Mittel zur Entschädigung der Anleger. Nach den jeweiligen Satzungen der instituts-

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11 Richtlinie 2004/39 EG vom 21. April 2004. 12 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1).

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§ 32

Entschädigungseinrichtung

sichernden Einrichtungen wird der gesetzliche Mindestschutz für Einlagen und Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften gewährleistet.13 II. Zuordnung der KVG zur EdW Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften werden der EdW gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 AnlEntG zugeordnet, wenn ihnen eine Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 KAGB erteilt worden ist und sie zur Erbringung der in § 20 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 oder Absatz 3 Nummer 2 bis 5 KAGB genannten Dienst- oder Nebendienstleistungen befugt sind. Für die Zuordnung genügt allein der Umstand, dass die KVG über eine entsprechende Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 20 Abs. 3 Nr. 2 verfügt, unabhängig davon, ob sie die auf Grundlage dieser Erlaubnis möglichen Dienst- und Nebendienstleistungen tatsächlich erbringt.14 Das für Institute mit einer KWG-Lizenz schon seit Einführung des EAEG geltende Erlaubnisprinzip wurde für KVGs erst in 2009 mit dem Gesetz zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze15 umgesetzt und im AnlEntG fortgeführt. Bis dahin kam es darauf an, ob die KVG diese Dienst- und Nebendienstleistungen tatsächlich ausübt. 9 Gemäß § 21 Abs. 3 hat die BaFin der OGAW-KVG mit Erteilung der Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der sie zugeordnet ist. Für eine AIF-KVG gilt dies über den Verweis in § 22 Abs. 5 auf § 21 Abs. 3 entsprechend. Unabhängig davon hängt eine Zuordnung zur EdW nicht davon ab, ob die KVG von der BaFin über ihre Zuordnung informiert wurde. Vielmehr geschieht dies kraft gesetzlicher Anordnung bereits über § 1 Abs. 1 Nr. 3 AnlEntG.16

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III. Entschädigungsanspruch 10

Gesetzliche Grundlage für Entschädigungsansprüche von Kunden ist § 3 Abs. 1 AnlentG. Danach haben sie als Gläubiger eines Instituts, das der EdW zugeordnet ist, im Entschädigungsfall gegen die Entschädigungseinrichtung einen Anspruch auf Entschädigung. Ist eines der EdW zugeordneten Unternehmen nicht mehr in der Lage, seine Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften zu erfüllen, hat die BaFin spätestens innerhalb von 21 Tagen nach Kenntnisnahme den Entschädigungsfall festzustellen.17 11 Die EdW sichert nur Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften. Diese werden in § 1 Abs. 3 AnlEntG legal definiert als Verpflichtungen zur Rückzahlung von Geldern, die Kunden aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Hierzu gehören auch Ansprüche von Anlegern auf Herausgabe von Instrumenten, dessen Eigentümer diese sind und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten oder verwahrt werden. Eine Entschädigung kommt daher insbesondere nur in folgenden Fällen in Betracht:

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13 Vgl. § 1 Abs. 3 Satz 3 des Statuts der Sicherungseinrichtung des BVR sowie § 2 der Mustersatzung des DSGV für die Sicherungseinrichtungen der regionalen Sparkassen und Giroverbände. 14 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 1 EAEG zum Gesetz zur Änderung des EAEG und anderer Gesetze, BTDrucks. 16/12255, S. 1. 15 Gesetz vom 25.6.2009, BGBl. I, S. 1528, Berichtigung vom 1.7.2009, BGBl. I, S. 1682. 16 Bzw. zuvor über § 1 Abs. 1 Nr. 4 EAEG. 17 § 5 Abs. 1 AnlEntG.

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Finanzportfolioverwaltung (§ 20 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 20 Abs. 3 Nr. 2): Eine KVG hat im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung keine Befugnis, sich Eigentum oder Besitz an Kundengeldern zu verschaffen. Ein Entschädigungsanspruch kann daher allenfalls daraus resultieren, wenn die KVG Gelder des Kunden oder von diesen Geldern erworbene Finanzinstrumente unterschlagen oder veruntreut hat. Anlageberatung (§ 20 Abs. 2 Nr. 2 bzw. § 20 Abs. 3 Nr. 3): Etwaige Entschädigungsansprüche im Rahmen einer Anlageberatung werden regelmäßig nur rein theoretischer Natur sein. Denn in der Beratung erteilt die KVG dem Kunden lediglich eine Empfehlung zum Erwerb oder Verkauf eines Wertpapiers, ohne dass dieser ihr Gelder zum Erwerb von Wertpapieren übergibt oder ihr solche zur Verwahrung anvertraut. Insoweit können in der Beratung keine Pflichten auf Rückzahlung von Geldern oder Herausgabe von Wertpapieren begründet werden. Eine etwaige Falschberatung führt ebenfalls nicht zu einem Entschädigungsanspruch. Anteilscheinkontenverwaltung (§ 20 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 20 Abs. 3 Nr. 4): Investmentanteilscheine werden von der KVG in einem Depot treuhänderisch verwahrt. Sie verbleiben im Eigentum des Kunden und unterliegen einem besonderen Insolvenzschutz. Im Insolvenzfall der KVG hat der Kunde daher einen Anspruch auf Herausgabe der verwahrten Investmentanteilscheine oder er kann sein Depot auf ein anderes Institut übertragen lassen. Ihm steht insoweit gemäß § 47 InsO ein Aussonderungsrecht zu. Die EdW haftet daher im Insolvenzfall der KVG nicht für die im Depot verwahrten Investmentanteilscheine der Kunden. Ein Entschädigungsanspruch lässt sich daher nur ableiten, wenn die KVG dem Anleger seine Investmentanteilscheine im Entschädigungsfall pflichtwidrig nicht mehr an ihn herausgeben kann (z.B. aufgrund Veruntreuung/Unterschlagung der verwahrten Anteilscheine). Anlagevermittlung durch eine externe AIF-KVG (§ 20 Abs. 3 Nr. 5): Ein Entschädigungsanspruch kann nur daraus resultieren, wenn die KVG Gelder des Kunden im Zusammenhang mit dem Erwerb von Finanzinstrumenten im Rahmen der Anlagevermittlung unterschlagen oder veruntreut hat.

Nach Feststellung des Entschädigungsfalles sind die Kunden des betroffenen Insti- 12 tutes von der EdW unverzüglich zu unterrichten,18 so dass diese ihre Ansprüche bei der EdW schriftlich anmelden können. Hierfür haben die Kunden ein Jahr Zeit.19 Danach ist ein Entschädigungsanspruch ausgeschlossen, es sei denn, die Fristversäumnis ist vom Berechtigten nicht zu vertreten. Die EdW prüft den Entschädigungsanspruch und hat diesen spätestens drei Monate, nachdem sie dessen Berechtigung und Höhe festgestellt hat, zu erfüllen. In Ausnahmefällen kann diese Frist mit Zustimmung der BaFin bis zu drei Monate verlängert werden. Die Höhe des Entschädigungsanspruches richtet sich nach dem Wert der Forde- 13 rung des Anlegers aus Wertpapiergeschäften bei Eintritt des Entschädigungsfalles. Der Anspruch ist auf 90 Prozent der Forderung des Anlegers beschränkt, höchstens jedoch 20.000 EUR.20 Ein Entschädigungsanspruch besteht außerdem nur, soweit Gelder auf die Währung eines EU-Mitgliedstaates oder auf Euro lauten. Diese Obergrenze bezieht sich auf die Gesamtforderung gegenüber dem EdW-Institut. Sie ist damit unabhängig von der Anzahl der Konten oder Depots, die der Kunde bei der KVG hat.

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Vgl. § 5 Abs. 4 AnlEntG. Vgl. § 5 Abs. 5 AnlEntG. Vgl. § 4 Abs. 2 AnlEntG.

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Entschädigungseinrichtung

IV. Beitragspflicht der KVG in der EdW 14

Wird eine Kapitalverwaltungsgesellschaft der EdW zugeordnet, ist sie gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 und 2 und Abs. 9 Satz 1 AnlEntG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV verpflichtet, jeweils zum 30. September Jahresbeiträge zu leisten. Die Jahresbeitragserhebung für die EdW-Institute beruht auf einem sehr komplexen Beitragssystem und knüpft an die erzielten Bruttoprovisionserträge und Bruttoerträge aus Finanzgeschäften an, die im Jahresabschluss ausgewiesen werden. Die Beitragserhebung der EdW wird derzeit gerichtlich und verfassungsrechtlich21 in diversen Verfahren überprüft. Auf die einschlägige Literatur sowie die umfassenden verfassungsrechtlichen Bedenken22 wird insoweit verwiesen. Der Mindestbeitrag der EdW-Institute beträgt 1.050 Euro. Für EdW-Institute, die befugt sind, sich bei der Erbringung ihrer Dienstleistung Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen, beträgt der Mindestbeitrag 2.100 Euro (vgl. § 1 Abs. 1a EdWBeitrV). Die Höhe des Jahresbeitrages ist auf 10 Prozent des Jahresüberschusses begrenzt, wobei die Bildung und Auflösung von Rückstellungen der Institute für Beitragsverpflichtungen nach dem AnlEntG bei der Ermittlung des Jahresüberschusses nicht berücksichtigt werden (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 EdWBeitrV). Gemäß §§ 1 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 1 EdWBeitrV berechnet sich der Jahresbeitrag aus den beitragsrelevanten Erträgen nach § 2 Abs. 2 EdWBeitrV, multipliziert mit dem jeweiligen Beitragssatz des EdW-Instituts nach §§ 2a und 2b EdWBeitrV. Im Nachfolgenden werden nur die wesentlichen Grundsätze erläutert, die besondere praktische Bedeutung für Kapitalverwaltungsgesellschaften haben. Eine Einzelfallprüfung des Umfangs der Beitragspflicht anhand der EdWBeitrV ist daher unerlässlich. Als Hilfestellung bietet außerdem die EdW auf ihrer Internetseite diverse Unterlagen (Informationsschreiben nebst Musterformulare für einzelne Anträge bei der Jahresbeitragserhebung) an.23

1. Ermittlung der beitragsrelevanten Erträge. Die beitragsrelevanten Erträge werden gemäß § 2 Abs. 2 EdWBeitrV ermittelt und umfassen alle Bruttoprovisionserträge sowie Bruttoerträge aus Finanzgeschäften einer Kapitalverwaltungsgesellschaft. Hiervon sind auch die Erträge aus der kollektiven Fondsverwaltung und nicht nur die Erträge aus den Geschäften erfasst, die zu einer Zuordnung zur EdW führen. Maßgeblich ist der festgestellte Jahresabschluss nebst Prüfungsbericht für das letzte vor dem 1. März des jeweiligen Abrechnungsjahres abgelaufene Geschäftsjahr (§ 2 Abs. 3 Satz 1 EdWBeitrV). Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 EdWBeitrV muss die KVG die sachliche und rechnerische 16 Richtigkeit der für die Berechnung des Jahresbeitrages jeweils erforderlichen Angaben der Entschädigungseinrichtung durch Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nachweisen. Auf dieser Grundlage wird der Jahresbeitrag festgesetzt. Den Nachweis hat die KVG gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 EdWBeitrV bis zum 1. Juli bei der EdW einzureichen. Hierfür stellt die EdW auf ihrer Internetseite ein Formular zur Jahresbeitragserhebung zur Verfügung, anhand dessen ein Wirtschaftsprüfer die Angaben für die Berechnung des Jahresbeitrages notwendigen Angaben bestätigen kann. Zusätzlich muss die KVG die hierfür erforderlichen Nachweise bei der EdW frist15

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21 BVerfG, Aktenzeichen: 2 BvR 243/15 und 2 BvR 244/15. 22 Umfassende praktisch erläutert in der BVI-Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerden gegen EdW-Jahresbeiträge vom 24. Juni 2016, abrufbar unter: https://www.bvi.de/fileadmin/user_upload/ Regulierung/Positionen/EdWBeitrV/2016_06_24_BVI-Stellungnahme_EdW-Jahresbeitraege.pdf. 23 Abrufbar unter folgendem Link: http://www.e-d-w.de/de/Online-Bibliothek.html.

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B. Zuordnung zu einer Entschädigungseinrichtung

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gemäß einreichen. Gegenstand der Formulare ist auch, dass die KVG Erträge aus nicht sicherungspflichtigen Geschäften (z.B. die kollektive Vermögensverwaltung) vollumfänglich23a und Erträge aus sicherungspflichtigen WpHG-Geschäften gegenüber Kunden, die keinen Entschädigungsanspruch haben (z.B. professionelle Kunden einer Anlageberatung oder bei der Fremdfondsverwaltung im Wege der Auslagerung) in Höhe von 90 Prozent23b abziehen können. Dies geschieht jedoch nur ausdrücklich auf Antrag der KVG. Beim Ausfüllen der EdW-Formulare ist daher höchste Sorgfalt anzuwenden, um nicht „aus Versehen“ höhere Beiträge zahlen zu müssen, die regelmäßig auf wesentlich höheren Erträgen aus den übrigen Geschäften basieren. 2. Beitragssatz. Gemäß § 2a Abs. 1 Nr. 8 Halbsatz 1 EdWBeitrV beträgt der Beitrags- 17 satz bei externen Kapitalverwaltungsgesellschaften, die nicht befugt sind, sich bei der Erbringung von Dienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen, 1,23 Prozent. Ist die Kapitalverwaltungsgesellschaft befugt, sich bei der Erbringung von Dienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen, beträgt der Beitragssatz 3,85 Prozent (§ 2a Abs. 1 Nr. 8 Halbsatz 2 EdWBeitrV). Gemäß § 2a Abs. 2 Satz 2 EdWBeitrV wird vermutet, dass jedes EdW-Institut (und damit auch die KVG) befugt ist, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren seiner Kunden zu verschaffen. Dies gilt jedoch nicht, wenn eine Auflage zur erteilten Erlaubnis eine entsprechende Befugnis ausschließt. Bedauerlicherweise enthalten in der Praxis die Erlaubnisse der KVGs regelmäßig keine explizite Aussage darüber, dass sie keinen entsprechenden Kundengeld/-wertpapierzugriff haben. Dies war auch nicht notwendig, weil der Gesetzgeber im Zuge des InvModG ausdrücklich in der Begründung festgehalten hat, dass die damals neu eingeführte Erlaubnis einer KVG zur Finanzportfolioverwaltung nicht zum Zugriff auf Kundengelder oder Wertpapiere berechtigt.24 Dies ist ein wesentlicher Unterschied zur Erlaubniserteilung bei Finanzportfolioverwaltern nach dem KWG, bei denen explizit diese Unterscheidung getroffen wird. Damit wird es Kapitalverwaltungsgesellschaften erheblich erschwert, diese Vermutung aufgrund ihrer Erlaubnis zu widerlegen, was zu einer ungleichgewichtigen Belastung von KVGs gegenüber KWG-Instituten innerhalb der EdW führt. Unabhängig davon empfiehlt sich in der Praxis, die Erlaubnis entsprechend zu überprüfen und sich von der BaFin eine entsprechende Bestätigung über die Nichtberechtigung eines Kundengeld-/wertpapierzugriffs im Rahmen der EdW-pflichtigen Dienstleistungen ausstellen zu lassen. Denn schließt die Erlaubnis dies nicht explizit aus, bleibt der KVG noch nur die Möglichkeit des Nachweises durch eine eidesstattliche Versicherung, dass die entsprechende Befugnis gegenüber den Kunden nicht besteht. Die EdWBeitrV knüpft weitere Voraussetzungen an den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung, die von allen Mitgliedern des zur Vertretung des Instituts berufenen Organs gemeinschaftlich zu unterzeichnen ist. 3. Kundenstrukturzuschlag. Gemäß § 2c Abs. 1 Satz 1 EdWBeitrV erhöht sich der 18 Jahresbeitrag um einen Kundenstrukturzuschlag von 20 Prozent, wenn das EdW-Institut während des letzten Geschäftsjahres mindestens 10.000 grundsätzlich entschädigungsberechtigte Gläubiger hatte, mit denen es Wertpapiergeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 3 AnlEntG getätigt hat. Hatte das Institut zwischen 5.000 und 10.000 derartige Gläubiger, beträgt der Kundenstrukturzuschlag 15% (vgl. § 2c Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV). Hatte das

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23a Vgl. § 2 Abs. 2 Satz 4 Nr. 4 EdWBeitrV. 23b Vgl. § 2 Abs. 2 Satz 4 Nr. 6 EdWBeitrV. 24 Vgl. Gesetzesbegründung zum Investmentmodernisierungsgesetz, BTDrucks. 15/1553 S. 78.

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Entschädigungseinrichtung

Institut zwischen 1.000 und 5.000 derartige Gläubiger, beträgt der Kundenstrukturzuschlag 10% (vgl. § 2c Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV). Bei Kapitalverwaltungsgesellschaften wird dieser Zuschlag praktisch relevant, wenn sie die Anteilscheinkontenverwaltung bzw. die Finanzportfolioverwaltung oder Anlageberatung auch gegenüber entschädigungsberechtigten Kunden (z.B. Privatkunden) erbringen. Auch hier empfiehlt sich eine entsprechende Dokumentation, um den Nachweis der Gläubigerzahlen fristgemäß gegenüber der EdW zu erbringen. Der Nachweis der Gläubigerzahlen kann sich aber auch aus den Angaben im Prüfungsbericht des Jahresabschlusses ergeben. 19

4. Versicherungsabschlag. Gemäß § 2d EdWBeitrV können EdW-Institute, die eine Vertrauensschadensversicherung abgeschlossen haben, einen Antrag auf Ermäßigung des Jahresbeitrages um 15 Prozent stellen. Die einzelnen Bedingungen, die die Versicherung erfüllen muss, sind in § 2d Abs. 1 EdWBeitrV aufgelistet (siehe dort). Der Versicherungsabschlag muss bis zum 1. Juli beantragt und das Vorliegen der Bedingungen nachgewiesen werden. Hierzu muss die KVG eine Bestätigung des Versicherungsunternehmens über das Bestehen und den Inhalt der Versicherung vorlegen. Außerdem muss der Antrag Angaben darüber enthalten, inwieweit bestimmte Organmitglieder und Gesellschafter vom Versicherungsschutz ausgenommen werden und inwieweit der Schadensverursacher vom Institut von seiner Haftung freigestellt wurde (vgl. § 2d Abs. 2 Satz 2 EdWBeitrV). Die EdW stellt eine Musterformulierung für diesen Antrag auf ihrer Internetseite zur Verfügung. C. Informationspflichten C. Informationspflichten I. Adressaten der Informationen

Die KVG hat die Kunden zu informieren, die nicht Institute im Sinne des KWG sind. Dies gilt unabhängig davon, ob sie einen Entschädigungsanspruch haben oder nicht. Kunden der KVG, die Institute im Sinne des KWG (z.B. Finanzportfolioverwalter, Banken, Sparkassen, Genossenschaftsbanken usw.) sind, müssen nicht informiert werden. In der Praxis wird eine KVG häufig auch andere KVGs als Kunden haben (z.B. im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung oder Anlageberatung), die keine Institute im Sinne des KWG sind. Auch wenn der Wortlaut nur auf Institute im Sinne des KWG abstellt, dürfte die Nichteinbeziehung von KVGs in die Ausnahmeregelung nur ein gesetzgeberisches Versehen sein.24a Denn ursprünglich waren KVGs einmal Kreditinstitute im Sinne des KWG und sind aufgrund ihrer Tätigkeit vom Schutzumfang mit Instituten im KWG vergleichbar. Für alle übrigen Kunden (z.B. Versicherungsunternehmen) gilt die Informations21 pflicht auch unabhängig davon, ob dieser überhaupt einen Entschädigungsanspruch haben. Die Informationspflicht ist daher nicht an den Katalog der Kunden gekoppelt, für die das AnlEntG kraft Gesetzes25 keinen Entschädigungsanspruch zugesteht.26 In diesem Fall empfiehlt es sich jedoch, in der Information auf diesen Umstand hinzuweisen.27

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II. Inhalt der Informationen 22

Die KVG hat ihre Kunden über ihre Zugehörigkeit zu einer Entschädigungseinrichtung zu informieren. Das bedeutet, sie muss darstellen, dass sie der EdW zugeordnet ist

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Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB, § 32 Rn. 4. Vgl. § 3 Abs. 2 AnlEntG. BGH, Urt. v. 14.7.2009 – XI ZR 152/08, ZIP 2009 1654 (1655). Vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher/Distler § 19b InvG, Rn. 21.

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Schrifttum

(siehe Rn. 8). Darüber hinaus muss sie die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung (siehe Rn. 10–13) in leicht verständlicher Form beschreiben.28 Die KVG muss außerdem weitere Informationen vorhalten, um dem Kunden auf An- 23 frage weitere Informationen über die Bedingungen der Sicherung einschließlich der für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche erforderlichen Formalitäten zur Verfügung stellen zu können.29 Die KVG hat außerdem ihre Kunden, die sie über ihre Zuordnung bereits informiert 24 hat, unverzüglich über ein Ausscheiden aus der EdW zu unterrichten. Hierüber hat die KVG auch die BaFin und die Deutsche Bundesbank zu informieren.30 III. Information in geeigneter Weise Im Gegensatz zu § 23a KWG lässt § 32 wie schon § 19b InvG der KVG einen größeren 25 Spielraum, wie sie ihre Kunden informiert.31 Während für Institute, die dem Anwendungsbereich des § 23a KWG unterfallen, eine Information im Preisaushang erforderlich ist, genügt nach § 32 eine Information in geeigneter Weise. Aufgrund der Vorgabe in § 23a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 KWG wird eine Information in geeigneter Weise zumindest in Textform (z.B. durch maschinell erstellte Briefe, Email) erfolgen müssen. Eine Information auf der Internetseite der KVG wird nicht genügen.32

§ 33 Werbung § 33 Werbung Steffen Schrifttum https://doi.org/10.1515/9783110492156-034 Auf die Werbung von Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwalteten Investmentgesellschaften findet § 23 des Kreditwesengesetzes entsprechend Anwendung. Schrifttum BaFin Allgemeinverfügung gemäß § 36b Abs. 1 und Abs. 2 WpHG bezüglich der Werbung in Form des „cold calling“ vom 27.7.1999; dies. Hinweise zur Werbung mit der BaFin, 14.9.2005; dies. Rundschreiben 1/2010 (WA) zur Auslegung der Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes über Informationen einschließlich Werbung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen an Kunden vom 11.2.2010; BaKred Werbung mit dem Kaufkraftschwund, Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 24.10.1969; ders. Koppelung eines Unfallversicherungsschutzes mit Einlagenkonten, Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 6.8.1970; ders. Werbung mit Hilfe von Geschenksparbüchern, Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 23.10.1974 an die Spitzenverbände der Kreditinstitute; ders. Untersagung der bausparerexternen Laienwerbung nach § 23 Abs. 3 KWG, Allgemeinverfügung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 18.2.1977; ders. Untersagung der bausparerexternen Laienwerbung nach § 23 Abs. 3 KWG, Ergänzendes Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen an die Spitzenverbände der Bausparkassen vom 18.2.1977; ders. Werbung mit Zahlenangaben für die Rendite eines Fonds, Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 18.6.1980; ders. Werbung mit Zahlenangaben für die Rendite eines Fonds, Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das

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28 Vgl. § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG. 29 Vgl. § 23a Abs. 1 Satz 12 KWG. 30 Vgl. § 23a Abs. 2 KWG. 31 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19b InvG, BTDrucks. 16/5576 S. 64. 32 KG Berlin 5. Zivilsenat, Beschluss vom 18.7.2006, Az. 5 W 156/06; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Boxberger KAGB, § 32 Rn. 6; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 32 Rn. 22.

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Werbung

Kreditwesen vom 11.11.1991; Brenncke Regelung der Werbung im Bank- und Kapitalmarktrecht, 2013; Gerke Möglichkeiten und Ansätze zur Verbesserung der Wettbewerbschancen deutscher Investmentfonds, Gutachten zur Position deutscher Investmentfonds im internationalen Wettbewerb, 1991 (zit.: Gerke, Gutachten); Gerke/Rapp Strukturelle Neugestaltung des deutschen Investmentrechts, ZBB 1992 85; Geschwandtner Ist Werbung mit der Einlagensicherheit ein Missstand i.S. des § 23 I KWG?, WM 2006 2124; Guth Die Eingriffsbefugnisse der Bankenaufsicht gegenüber den Geschäftsbanken, Diss. München 1968; Lettl Die Zulässigkeit der Werbung mit der Einlagensicherung nach UWG und KWG – Teil II, WM 2007 1397; Möllers Zur Zulässigkeit einer formularmäßigen Zustimmung zu einer Telefonwerbung, JZ 1999 1122; Stolzenburg Anlegerschutz, ZfK 1978 826; ders. Zur Aufsicht über Wertpapier-Spezialfonds, ZfK 1985 277; Tormann Die Anordnungsbefugnisse des Bundesaufsichtsamtes gegenüber den Kreditinstituten, ZfK 1977 375; ders. Die Auflagenbefugnisse des Bundesaufsichtsamtes gegenüber den Kreditinstituten, ZfK 1977 734; Wernicke Wettbewerbsrechtliches Sonderrecht für die Werbung der Kreditinstitute?, WM 1976 1242.

A. B.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Tatbestand I. Missstand bei der Werbung (§ 23 Abs. 1 KWG) | 5

II.

III.

Anhörung der Spitzenverbände und des Verbraucherschutzes (§ 23 Abs. 2 KWG) | 7 Sanktionen | 8

A. Allgemeines A. Allgemeines § 33 übernimmt inhaltsgleich die aufzuhebende Vorschrift des § 19a InvG,1 zuvor als bloße Anordnungsbefugnis der Aufsicht in § 2 Abs. 1 KAGG geregelt. Die Vorschrift ist von KVGs und extern verwaltete Investmentgesellschaften einzu2 halten. Sie gilt auch für inländische Zweigniederlassungen von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 51,2 von EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 543 und von ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften im Sinne von § 66.4, 4a Im Verhältnis zu § 302 ist von § 33 ausschließlich Werbung umfasst, die die KVG für 3 sich als Dienstleistungsunternehmen unabhängig von etwaigen, von ihr verwalteten Fonds betreibt.5 Der praktische Anwendungsbereich dürfte sehr beschränkt sein, da auch die von der KVG typischerweise erbrachten Dienst- und Nebendienstleistungen im Zusammenhang mit den von ihr verwalteten Fonds stehen. § 302 gilt als spezialgesetzliche Norm5a für die Fälle, in denen die KVG für von ihr verwaltete Fonds wirbt (weitere Einzelheiten – siehe dort). Die Vorschrift dient dem Anlegerschutz.6 Zwar lässt sich eine vergleichbare Vorgabe 4 weder aus der OGAW-7 noch aus der AIFM-Richtlinie ableiten.7a Als Teil des absatzpolitischen Instrumentariums dient Werbung jedoch der Kommunikation mit dem Kunden 1

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1 Eingeführt durch das Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz) vom 21.12.2007, BGBl. I, S. 3089. 2 Vgl. § 51 Abs. 4 Satz 1. 3 Vgl. § 54 Abs. 4 Satz 1. 4 Vgl. § 66 Abs. 4 Satz 1. 4a Weitnauer/Boxberger/Anders/Sittmann/Springer KAGB, § 32 Rn. 2, die hingegen eine Anwendung für Zweigniederlassungen von OGAW-KVGs in einem anderen EU-Staat i.S.v. § 49 sehen. 5 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19a InvG, BTDrucks. 16/5576 S. 63. 5a Weitnauer/Boxberger/Anders/Sittmann/Springer KAGB, § 32 Rn. 1; Moritz/Klebeck/Jesch/Brennecke KAGB, § 32 Rn. 14, der hingegen den § 302 als verdrängende Norm ansieht. 6 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19a InvG, BTDrucks. 16/5576 S. 63. 7 Art. 77 OAGW-Richtlinie (2009/65/EG) schreibt lediglich vor, dass jede Werbung, die eine Aufforderung zum Erwerb von Anteilen eines OGAW enthält, auf das Vorhandensein von Prospekten hinweisen sowie die Stellen bezeichnen muss, bei denen diese Prospekte für das Publikum erhältlich sind. 7a Weitnauer/Boxberger/Anders/Sittmann/Springer KAGB, § 33 Rn. 1; Moritz/Klebeck/Jesch/Brennecke KAGB, § 33 Rn. 2.

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B. Tatbestand

§ 33

und kann sein Verhalten beeinflussen. Im Interesse der Integrität des Finanzsystems ist es daher sachgerecht, die Vorschrift des § 23 KWG auch auf die dem KAGB unterfallenden KVGs zu übertragen. B. Tatbestand B. Tatbestand I. Missstand bei der Werbung (§ 23 Abs. 1 KWG) Die KVG und die externe Investmentgesellschaft unterstehen der Aufsichtskompe- 5 tenz der BaFin.8 Durch den Verweis auf § 23 KWG kann die BaFin allgemein oder auch im Einzelfall bestimmte Arten ihrer Werbung untersagen, um Missständen zu begegnen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass das KAGB Spezialgesetz (lex specialis) im Verhältnis zum KWG ist. Die Maßnahmen der BaFin haben sich daher an dem gesetzlichen Rahmen des KAGB zu halten. Eine generelle Anordnung der Bundesanstalt ist bislang nicht ergangen. Missstand bei der Werbung ist anzunehmen, wenn bestimmte Methoden der Wer- 6 bung zu erheblichen Nachteilen für die Gesamtwirtschaft führen, die Funktionsfähigkeit des Kreditgewerbes gefährden oder eine Irreführung des Publikums auslösen könnten.9 Nach Auffassung des BaKred muss als Missstand bei der Werbung auf dem Sektor des Kreditwesens jedes Verhalten angesehen werden, das geeignet ist, einzelnen Instituten ungerechtfertigte Werbevorteile zu verschaffen und somit entsprechende Gegenreaktionen zu provozieren. Dies ist eine Werbung, die zu Werbekriegen führt, die dem Ansehen der Finanzwirtschaft abträglich sind und einen Vertrauensschwund der Kundschaft gegenüber den Instituten zur Folge haben.10 Eine Werbung mit dem Kaufkraftschwund ist sittenwidrig i.S. des § 1 UWG, wenn sie darauf abzielt, bei den Umworbenen die Vorstellung wirtschaftlicher Unsicherheit oder Angstgefühle hervorzurufen oder aufrechtzuerhalten, um dadurch geschäftliche Zwecke des Werbenden zu fördern.11 § 23 Abs. 1 KWG ermöglicht es der BaFin vornehmlich, einer unlauteren Werbung entgegenzutreten. Die Grundlage der Beurteilung bilden daher meist die Vorschriften des UWG, die im Übrigen die KVGs schon nach allgemeinem Recht zu beachten haben. Zur Wahrung des Vertrauens in die Finanzmarktteilnehmer ist den Besonderheiten, die sich ihrer Werbung herausgebildet haben, insbesondere einer gewissen Zurückhaltung in der Werbung, Rechnung zu tragen. Solche besonderen Standesauffassungen sind im Rahmen des § 1 UWG von Bedeutung.12 Jedoch kann ein Missstand nicht deshalb festgestellt werden, weil die Art der Werbung extravagant oder der Konkurrenz aus anderen Gründen lästig ist.13 Im Übrigen wird auf die einschlägige Kommentierung zum KWG verwiesen. II. Anhörung der Spitzenverbände und des Verbraucherschutzes (§ 23 Abs. 2 KWG) Gemäß § 23 Abs. 2 KWG hat die BaFin vor allgemeinen Maßnahmen die Spitzenver- 7 bände der Institute und des Verbraucherschutzes zu hören. Die Anhörungspflicht be-

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8 Vgl. § 5 Abs. 1. 9 Szagunn/Wohlschieß § 23 Rn. 1. 10 Vgl. BaKred Schreiben vom 18.6.1980. 11 ZWA Stellungnahme Nr. 3 – Fassung 1978 – abgedr. bei Knauth aaO Rn. 360. 12 Vgl. BGH WRP 1958 242. 13 Szagunn/Wohlschieß KWG, § 23 Rn. 1.

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§ 34

Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt

zieht sich nur auf allgemeine Anordnungen, nicht jedoch auf Einzelverfügungen.14 Die einzelnen Interessenverbände der Fondsbranche, z.B. der BVI, zählen nicht zu den Spitzenverbänden der Institute. Da § 33 auf die Vorschriften des KWG verweist und somit diese Regelung auch auf die KVG und externe Investmentgesellschaft überträgt, wird die BaFin auch die Fondsverbände anhören müssen, soweit eine dem KAGB unterliegende und von der BaFin beaufsichtigte Gesellschaft betroffen ist. Als Vertreter des Verbraucherschutzes kommt die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände in Frage. Denkbar ist auch, dass die nach § 342 Abs. 3 eingerichteten Schlichtungsstellen als Ansprechpartner für Verbraucherfragen anzuhören sind. III. Sanktionen 8

Das KAGB sieht bei Verstoß gegen eine Anordnung nach § 23 Abs. 1 KWG in dem Katalog der Straf- und Bußgeldvorschriften der §§ 339 und 340 KAGB keine Sanktionen vor. Ein KWG-Institut handelt hingegen gemäß § 56 Abs. 2 Nr. 3e) KWG ordnungswidrig, wenn es vorsätzlich oder fahrlässig einer vollziehbaren Anordnung nach § 23 Abs. 1 KWG zuwiderhandelt. Dies kann mit einer Geldbuße bis zu 200.000 Euro geahndet werden.15 Eine planwidrige Regelungslücke, die Raum für eine analoge Anwendung lässt, ist jedoch nicht erkennbar. Denn der Gesetzgeber hat bei Verstoß gegen die viel bedeutsamere Parallelvorschrift des § 302 die Untersagung des Vertriebs als Sanktion vorgeschrieben.16 Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt

§ 34 Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt und der Bundesbank § 34 Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-035

(1) Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft hat der Bundesanstalt alle wesentlichen Änderungen der Voraussetzungen für die Erlaubnis, insbesondere wesentliche Änderungen der nach § 21 Absatz 1 und § 22 Absatz 1 vorgelegten Angaben, vor Umsetzung der Änderung mitzuteilen. (2) 1 Beschließt die Bundesanstalt, Beschränkungen vorzuschreiben oder eine nach Absatz 1 mitgeteilte Änderung abzulehnen, so setzt sie eine Kapitalverwaltungsgesellschaft innerhalb eines Monats nach Erhalt der Mitteilung davon in Kenntnis. 2 Die Bundesanstalt kann diesen Zeitraum um bis zu einen Monat verlängern, wenn sie dies auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls der Kapitalverwaltungsgesellschaft für notwendig erachtet. 3 Sie hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft über die Verlängerung der Frist nach Satz 2 zu informieren. (3) Unbeschadet der Bestimmungen des Absatzes 1 hat eine Kapitalverwaltungsgesellschaft der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen: 1. den Vollzug der Bestellung einer Person zum Geschäftsleiter; 2. das Ausscheiden eines Geschäftsleiters; 3. die Übernahme und die Aufgabe einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einem anderen Unternehmen; als Beteiligung gilt das unmittelbare

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14 15 16

Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer § 23 Rn. 15. Vgl. § 56 Abs. 6 Nr. 3 KWG. Vgl. § 314 Abs. 1 Nr. 4.

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Schrifttum

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oder mittelbare Halten von mindestens 25 Prozent der Anteile am Kapital oder Stimmrechte des anderen Unternehmens; 4. die Änderung der Rechtsform und der Firma; 5. bei externen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die Publikums-AIF verwalten, sowie bei extern verwalteten Investmentgesellschaften, die Publikums-AIF sind, jede Änderung ihrer Satzung oder ihres Gesellschaftsvertrages; 6. die Absenkung der Eigenmittel unter die in § 25 vorgesehenen Schwellen; 7. die Verlegung der Niederlassung oder des Sitzes, die Errichtung, Verlegung oder Schließung einer Zweigstelle in einem Drittstaat sowie die Aufnahme oder Beendigung der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen ohne Errichtung einer Zweigstelle; 8. die Einstellung des Geschäftsbetriebes; 9. die Absicht ihrer Geschäftsleiter, eine Entscheidung über die Auflösung der Kapitalverwaltungsgesellschaft herbeizuführen; 10. den Erwerb oder die Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung an der eigenen Gesellschaft, das Erreichen, das Über- und Unterschreiten der Beteiligungsschwellen von 20 Prozent, 30 Prozent und 50 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals sowie die Tatsache, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft Tochterunternehmen eines anderen Unternehmens wird oder nicht mehr ist, soweit die Kapitalverwaltungsgesellschaft von der bevorstehenden Änderung dieser Beteiligungsverhältnisse Kenntnis erlangt; 11. die Absicht der Vereinigung mit einer anderen Kapitalverwaltungsgesellschaft. (4) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat der Bundesanstalt jährlich anzuzeigen: 1. den Namen und die Anschrift der an ihr bedeutend beteiligten Inhaber sowie die Höhe ihrer Beteiligung, 2. die Errichtung, Verlegung oder Schließung einer inländischen Zweigstelle und 3. die Begründung, Änderung oder die Beendigung einer engen Verbindung. (5) 1 Die Geschäftsleiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft haben der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen: 1. die Aufnahme und die Beendigung einer Tätigkeit als Geschäftsleiter oder als Aufsichtsrats- oder Verwaltungsratsmitglied eines anderen Unternehmens und 2. die Übernahme und die Aufgabe einer unmittelbaren Beteiligung an einem Unternehmen sowie Veränderungen in der Höhe der Beteiligung. 2 Als unmittelbare Beteiligung im Sinne des Satzes 1 Nummer 2 gilt das Halten von mindestens 25 Prozent der Anteile am Kapital des Unternehmens. (6) Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die für Rechnung eines AIF Gelddarlehen gewähren oder unverbriefte Darlehensforderungen erwerben, gilt § 14 des Kreditwesengesetzes entsprechend. Schrifttum Schrifttum BaFin Rundschreiben 2/2007 (BA) – Mindestzahlungszusagen: Eigenmittelunterlegung und Behandlung nach der GroMiKV, 18.1.2007, GZ: BA 27-GS 4001-2005/0005 (zit.: BaFin Rundschreiben 2/2007 (BA)); dies. E-Mail vom 21.2.2008 an den BVI zur Übersendung von Unterlagen nach § 18 Abs. 1 Satz 2 InvG an die Bundesanstalt, GZ.: WA 41-Wp 2136-2008/0018; dies. Schreiben vom 31.3.2008 an den BVI zu den Melde-

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Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt

und Anzeigepflichten der Kapitalanlagegesellschaften, GZ: WA 41-Wp 2127-2008/0001, 2008/0108123 (zit.: BaFin Schreiben vom 31.3.2008); dies. E-Mail vom 1.12.2008 an den BVI zu Anzeigepflichten der KAG; dies. Rundschreiben 1/2009 (WA) zur Meldepflicht von Portfolioverwaltern, Primärmarktgeschäften sowie Meldepflichten von Zweigniederlassungen, 12.1.2009 (zit.: BaFin Rundschreiben 1/2009 (WA)); dies. Vermerk vom 9.8.2013, Fragen zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Bezug auf Eigenmittel und Leverage: Ergebnisprotokoll der Sitzung am 19.6.2013, GZ: WA 41-WP 2136-2011/0090 (zit.: BaFin Vermerk vom 9.8.2013); Großkredit- und Millionenkreditverordnung vom 6. Dezember 2013 (BGBl. I S. 4183), die zuletzt durch Artikel 1 u. 2 der Verordnung vom 20. Dezember 2017 (BGBl. I S. 4024) geändert worden ist; dies. E-Mail vom 19.5.2015 zum Schreiben BaKred vom 17.7.1990 (V 1/03) – Ziffer 4 lit. a) – WA 41-Wp 2137-2013/0034; BaKred Schreiben vom 17.7.1990 (V 1/03) – Ziffer 4 lit. a) – WA 41-Wp 2137-2013/0034; dies. Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorgan gemäß KWG und KAGB, 4.1.2016, geändert am 31.1.2017; dies. Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB, 4.1.2016, geändert am 31.1.2017; dies. Konsultation 07/2017 – Novellierung der KARBV und der KAPrüfbV, Geschäftszeichen WA 41-FR 4100-2017/0001, 25.7.2017; Deutsche Bundesbank Rundschreiben Nr. 73/2013 an die zur Statistik über Investmentvermögen der Deutschen Bundesbank meldepflichtigen Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwalteten Investmentgesellschaften, Statistik über Investmentvermögen (alte Bezeichnung: Statistik über Investmentfonds) vom 10.12.2013 (zit.: Deutsche Bundesbank Rundschreiben Nr. 73/2013); dies. Meldetechnische Durchführungsbestimmung für die Abgabe der Großkreditanzeigen nach Art. 394 CRR (Stammdaten- und Einreichungsverfahren) und der Millionenkreditanzeigen nach § 14 KWG (Gesamtverfahren), Version 1.1, Stand 31.1.2018.

A. B.

C.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Anzeige von wesentlichen Änderungen durch die KVG (Abs. 1) I. Wesentliche Änderungen | 13 II. Fallbeispiele von wesentlichen Änderungen | 16 Maßnahmen der BaFin (Abs. 2) | 18

D. E. F.

G.

Unverzügliche Anzeigen der KVG (Abs. 3) | 20 Jährliche Anzeigen der KVG (Abs. 4) | 33 Unverzügliche Anzeigen der Geschäftsleiter der KVG (Abs. 5) | 37 Millionenkreditmeldung (Abs. 6) | 39

A. Allgemeines A. Allgemeines 1

§ 34 schreibt Anzeigepflichten der KVG oder ihrer Geschäftsleiter gegenüber der BaFin vor. Diese stehen im Zusammenhang mit der Tätigkeit der KVG, für die die BaFin eine Erlaubnis erteilt1 und die von ihr fortlaufend überwacht wird.2 Die Anzeigepflichten dienen dazu, eine wirksame und effektive Aufsicht durch die BaFin sicherzustellen. Um dieser Aufgabe nachkommen zu können, muss die BaFin über Umstände, die mit der von ihr erteilten Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer KVG oder für deren Versagung3 relevant sein könnten, von der KVG oder deren Geschäftsleiter informiert werden. Der BaFin soll damit die Möglichkeit gegeben werden, diese Umstände zu prüfen. Auf inländische Zweigniederlassungen von EU-OGAW-Verwaltungsgesellschaften 2 und EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften finden die Anzeigepflichten nur eingeschränkt Anwendung; diese müssen lediglich die Einstellung des Geschäftsbetriebes nach § 34 Abs. 3 Nr. 8 der BaFin anzeigen.4

_____ 1 2 3 4

Vgl. §§ 20–22. Vgl. § 5. Vgl. § 23. Vgl. § 51 Abs. 4 sowie 54 Abs. 4.

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A. Allgemeines

§ 34

Auf registrierungspflichtige AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne 3 von § 2 Abs. 4a, 6 und 7 findet § 34 keine Anwendung.5 Auf AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne von § 2 Abs. 4 und Abs. 5 ist nur die Millionenkreditanzeige nach § 34 Absatz 6 anzuwenden, soweit diese Gelddarlehen für Rechnung eines AIF nach § 285 Abs. 2 vergeben.6 Dies gilt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht für den Fall, dass diese nur Darlehensforderungen erwerben, halten oder restrukturieren oder es sich um Gesellschafterdarlehen nach § 285 Absatz 3 (bei AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne von § 2 Abs. 4 ggf. in Verbindung mit § 282 Absatz 2 Satz 3 bzw. bei AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne von § 2 Abs. 5 ggf. in Verbindung mit § 261 Abs. 1 Nr. 8) handelt.7 Die Absätze 1 und 2 wurden durch das AIFM-UmsG neu eingeführt. Sie setzen 4 Art. 6 Abs. 7 und Art. 10 AIFM-RL um. Danach müssen AIFM den zuständigen Behörden alle wesentlichen Änderungen der Voraussetzungen für die Erstzulassung vor deren Anwendung mitteilen. Dies gilt insbesondere für die wesentlichen Änderungen von Angaben des AIFM, damit die zuständige Behörde die Einhaltung der Voraussetzungen der AIFM-RL jeder Zeit überwachen und ggf. weitere Maßnahmen einleiten kann. Der Gesetzgeber überträgt diese für den AIFM geltenden Pflichten auch auf die OGAW-KVG,8 wobei diese nur auf die jeweils für die OGAW-KVG geltenden Anforderungen des KAGB beschränkt sein können. Die Absätze 3 bis 5 basieren auf § 19c InvG. Mit Inkrafttreten des InvÄndG sind die 5 bis dahin an die Kreditinstitutseigenschaft der Kapitalanlagegesellschaft anknüpfenden Melde- und Anzeigepflichten nach dem KWG entfallen. § 19c InvG regelte daher die gegenüber der BaFin bestehenden Anzeigepflichten im Zusammenhang mit den Zulassungsvoraussetzungen der KAGs erstmals ausschließlich im InvG. An dieser Systematik hält das KAGB weiter fest. Gemäß Art. 10 Abs. 1 OGAW-RL können die zuständigen Behörden des Herkunftsstaates von einer von ihnen zugelassenen Verwaltungsgesellschaft verlangen, dass sie die in Art. 6 (Voraussetzungen für die Aufnahme der Tätigkeit) und 7 Abs. 1 und 2 (Anfangskapital- und Eigenmittelanforderungen, enge Verbindungen) OGAW-RL enthaltenen Anforderungen fortwährend erfüllt. Daraus leitete der Gesetzgeber im Rahmen des InvÄndG die Anforderung ab, dass die BaFin als zuständige Behörde im Wege des Anzeigesystems laufend über die nach der OGAW-RL für die Zulassung wesentlichen personellen, organisatorischen, rechtlichen bzw. für die Eigenmittelanforderungen wesentlichen wirtschaftlichen Veränderungen der Kapitalanlagegesellschaften zeitnah informiert wird.9 Bei der Ausgestaltung des § 19c InvG hatte sich der Gesetzgeber an der Konzeption des § 24 KWG orientiert, wobei die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 KWG geltenden Befreiungsmöglichkeiten von einzelnen Anzeigepflichten des § 24 KWG für KVGs nicht übernommen wurden. Im Gegensatz zu § 24 Abs. 4 KWG enthält § 34 keine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Anzeigenverordnung. Die dort bestimmten Pflichten, insbesondere die Form und die vorzulegenden Dokumente gelten damit nicht für KVGs und deren Geschäftsleiter. Soweit die Anzeigepflichten der KVG oder ihrer Geschäftsleiter mit denen

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5 Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne von § 2 Abs. 6 und 7 gilt dies nur, soweit sie nicht zugleich eine Erlaubnis als externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat. 6 § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 KAGB. 7 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 4 des OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/67744 S. 42 f. 8 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 34 Abs. 1 gemäß AIFM-UmsG. 9 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 64.

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§ 34

Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt

der nach § 24 KGW geltenden Pflichten für Institute identisch sind, können die hierzu erlassenen Anforderungen der Anzeigenverordnung jedoch als Orientierung herangezogen werden.9a Die in der AnzV enthaltenen Formblätter müssen für die jeweiligen Anzeigen der KVG nicht verwendet werden. § 34 enthält keine Vorgaben für die Form der Anzeigen. Es empfiehlt sich jedoch, die Anzeigen schriftlich oder elektronisch der BaFin zu übermitteln10 (beachte hierzu Rn. 8 und 17). Die in 2016 erstmals veröffentlichten Merkblätter zu den Geschäftsleitern sowie den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen mit Bezug zum KAGB verwiesen zwar noch auf die Formulare der Anzeigenverordnung auch für KVGs. Allerdings hat die BaFin mit der Überarbeitung dieser Merkblätter Anfang 2017 folgende eigene Formulare für KVGs entwickelt. Diese sind auf der Internetseite der BaFin abrufbar:11 – Personelle Veränderungen bei den Geschäftsleitern von KVGs, Investmentaktienoder -kommanditgesellschaften – Angaben zur Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters, Aufsichtsrates oder Beirates im Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuchs – Weitere Tätigkeiten von Geschäftsleitern, Aufsichtsräten oder Beiräten (KAGB) Für beide Merkblätter gilt, dass Anzeigen von KVGs nebst der beizufügenden Unterlagen der BaFin in einfacher Ausfertigung unter Angabe des Geschäftszeichens einzureichen sind. Es gilt eine unverzügliche Einreichungsfrist. Im Vergleich zum Konsultationsverfahren geht die BaFin von einer unverzüglichen Anzeige aus, wenn diese innerhalb von vier Wochen (vorher: zwei Wochen) nach Entscheidung des zuständigen Organs erfolgt. Die einzureichenden Dokumente (Führungszeugnis, Auszug aus dem Gewerbezentralregister) müssen innerhalb dieser Frist zumindest beantragt worden sein. Die BaFin fordert die Einrichtung der Unterlagen grundsätzlich in deutscher Sprache. Soweit diese in einer anderen Sprache ausgestellt sind, bedarf es zusätzlich zum Original einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder vereidigten bzw. beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung. Allerdings kann das zuständige Fachreferat der BaFin auf die Übersetzung von Unterlagen in englischer Sprache verzichten. Es empfiehlt sich daher, vor Einholung einer Übersetzung, die Notwendigkeit mit dem Fachreferat abzuklären. Das Merkblatt zu den Geschäftsleitern enthält auch Ausführungen über deren Zuverlässigkeit. Hier hat die BaFin die Anforderungen an ausschließlich sachliche Gründe angepasst und die noch im Konsultationsverfahren vorgeschlagenen Kriterien für eine mangelnde Zuverlässigkeit der krankhaften Störungen, persönlichen Schwächen sowie der Unfähigkeit einer wirtschaftlichen Geschäftsführung gestrichen. Absatz 6 wurde im Zuge des OGAW-V-UmsG im März 2016 neu eingefügt. Danach 6 müssen AIF-KVGs das Millionenkreditmeldeverfahren nach § 14 KWG bezüglich der AIF anwenden, für deren Rechnung sie Gelddarlehen gewähren oder unverbriefte Darlehensforderungen erwerben. Gemäß § 343 Abs. 7 ist diese Vorschrift ab dem 1. Januar 2017 anzuwenden. Die erst über den Bundestagsfinanzausschuss eingefügte Übergangsvorschrift sollte sicherstellen, dass den betroffenen AIF-KVGs sowie der Deutschen Bundesbank hinreichend Zeit gegeben wird, das Anzeigeverfahren vorzubereiten.

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9a Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 34 Rn. 1. 10 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 19c Rn. 7. 11 https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_geschaeftsleiter_KWG_ ZAG_KAGB.html.

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A. Allgemeines

§ 34

Gemäß § 34 Abs. 1, 3, 4 und 6 sind KVGs, jeweils handelnd durch ihre Organe, an- 7 zeigepflichtig. Die in § 34 Abs. 5 geregelten Anzeigepflichten treffen die Geschäftsleiter der KVG unmittelbar. Der Katalog der in § 34 aufgeführten Anzeigepflichten ist nicht abschließend. Aus 8 dem KAGB ergeben sich folgende weitere Anzeigepflichten der KVG aus den §§ 18 Abs. 4, 36 Abs. 2 und Absatz 6 Nr. 2, 38 Abs. 2 i.V.m. § 28 KWG, 49 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 und 6, 53 Abs. 5, 98 Abs. 2 Satz 3, 100 Abs. 3 Satz 4, 109 Abs. 2 Satz 6, 114, 119 Abs. 3 Satz 3, 121 Abs. 2 Satz 5, 130, 145, 147 Abs. 3 Satz 3, 148 Abs. 1 i.V.m. § 121 Abs. 2 Satz 5, die besonderen Anzeigepflichten für den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr gemäß § 49 sowie die Anzeigepflichten für den Vertrieb von Investmentvermögen nach Kapitel 4 Abschnitt 2. Weitere Anzeigepflichten der KVG finden sich beispielsweise in der DerivateV, dem Geldwäschegesetz, § 23 WpHG (Verdachtsfälle von Insidergeschäften) und der EULeerverkaufsverordnung. Zudem fordert die BaFin auf Basis eines noch zum KAGG erlassenen Schreibens der damals zuständigen Bundesanstalt für das Kreditwesen (BaKred) aus dem Jahr 199012 weitere Anzeigen über wesentliche Vorgänge bei Sondervermögen. Dieses Schreiben hat die BaFin bis heute nicht aufgehoben. Allerdings hat sie 2015 wie folgt informiert:13 „ … Das Schreiben des BAKred vom 18. Juli 1990 zur Unterrichtung über wesentliche Vorgänge bei Sondervermögen ist inhaltlich teilweise obsolet. Eine Ziffer 4 lit. a) des BAKred-Schreibens entsprechende Meldepflicht bei einer Beeinträchtigung eines Sondervermögens durch dauerhafte Wertminderungen ist nach dem KAGB nicht ausdrücklich vorgesehen. An sich ist ein aufsichtliches Interesse an wesentlichen Wertveränderungen in den Portfolien gegeben. Die Formulierung der Meldepflicht ist aber im Lichte der aktuellen Gesetzeslage in mehrfacher Hinsicht unklar. Ich werde daher an der Einhaltung dieser Verpflichtung durch die beaufsichtigten Unternehmen nicht festhalten, sondern bei Bedarf eine neue Allgemeinverfügung erlassen, die Klarheit für die Marktteilnehmer schafft. Bis dahin erwarte ich Mitteilungen lediglich nach den Ziff. 4 lit. b) und Ziff. 5 lit. b) bis d) des BAKred-Schreibens.“

Damit müssen KVGs dauerhafte Wertminderungen von über 5 Prozent des Fondsvermögens bei Sondervermögen nicht mehr unverzüglich bei der BaFin anzeigen. Die in dem alten BaKred-Schreiben geforderte Anzeigepflicht bei Unterschreitung der Mindestliquidität von offenen Immobilien-Publikumsfonds bleibt jedoch weiter bestehen. Auch die Teilung und Zusammenlegung von Anteilen, die Kündigung der Fondsverwaltung und Umtauschangebote bleiben für alle Publikumsfonds danach weiterhin anzeigepflichtig. Für diese Anzeigen enthält das KAGB zwar keine ausdrückliche Regelung. Sie lassen sich jedoch mit dem allgemeinen Aufsichtsinteresse rechtfertigen und aus der allgemeinen Überwachungsbefugnis der BaFin gemäß § 5 Abs. 6 ableiten. Neben den Anzeigepflichten der KVG oder deren Geschäftsleiter enthält das KAGB Anzeigepflichten, die Dritte treffen. Hierzu zählen beispielsweise die Anzeigepflichten nach § 19 Abs. 1 und 5 oder § 80 Abs. 2 Satz 4.

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12 Vgl. BaKred Schreiben vom 17.7.20190 (V 1/03) – Ziffer 4 lit. a) – WA 41-Wp 2137-2013/0034. 13 Vgl. BaFin Email vom 19.5.2015 zum Schreiben BaKred vom 17.7.20190 (V 1/03) – Ziffer 4 lit. a) – WA 41-Wp 2137-2013/0034.

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§ 34

Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt

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Die Anzeigepflichten des KAGB werden ergänzt durch Meldepflichten der AIF-KVG in § 35 und der OGAW-KVG in § 38 DerivateV. Soweit eine externe KVG Dienst- und Nebendienstleistungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und Abs. 3 Nr. 2 bis 5 erbringt, finden die Meldepflichten des § 22 WpHG14 keine Anwendung.15 Anlagegrenzverletzungen sind der BaFin nicht zu melden (siehe hierzu § 35).16 Daneben enthält das KAGB auch zahlreiche Bekanntmachungs- und Veröffentlichungspflichten, die von § 34 nicht erfasst sind und dem Anlegerschutz und einer besseren Transparenz der von der KVG verwalteten Investmentvermögen dienen. Die BaFin hat Informationen nach § 34 Absatz 3 Nummer 3, 4 und 6 bis 11 und Ab10 satz 4 der Deutschen Bundesbank zur Verfügung zu stellen.17 Eine gesonderte Pflicht der KVG, diese Informationen der Deutschen Bundesbank direkt zu übermitteln, besteht nicht. Damit die BaFin ihrerseits ihrer Pflicht zur Weitergabe der Informationen an die Deutsche Bundesbank nachkommen kann, haben die KVGs nach bisheriger Verwaltungspraxis diese Informationen der BaFin in Papierform und in dreifacher Ausführung einzureichen.18 § 18 BBankG sieht außerdem die Möglichkeit vor, dass die Deutsche Bundesbank bei den KVGs Daten für die Bundesbank-Statistik erheben darf. Von dieser Ermächtigung macht die Deutsche Bundesbank Gebrauch, indem sie von den KVGs Daten über die von ihnen verwalteten Fonds erhebt.19 Die Anzeigepflichten nach § 34 unterliegen der besonderen Prüfung des Abschluss11 prüfers der KVG.20 Dieser muss insbesondere prüfen, ob die von der KVG oder ihrer Geschäftsleiter getätigten Anzeigen nach § 34 vollständig und richtig sind.21 Nach dem im Sommer 2017 vorgelegten Konsultationsentwurf der BaFin für eine Anpassung der KAPrüfbV soll der Abschlussprüfer allerdings nur noch die Vorkehrungen für die ordnungsgemäßen Anzeigen beurteilen.22 Dies könnte zu einer Erleichterung des Prüfungsumfangs führen Unabhängig davon muss der zusammenfassenden Schlussbemerkung des Abschlussprüfers zu entnehmen sein, ob die KVG ihre Anzeigepflichten insgesamt eingehalten hat.23 Wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 34 Absatz 3, 4 oder Absatz 5 Satz 1 eine 12 Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, handelt ordnungswidrig.24 Dies kann mit einer Geldbuße bis zu fünf Millionen Euro geahndet werden; gegenüber einer juristischen Person oder einer Personenvereinigung kann über diesen Betrag hinaus eine Geldbuße in Höhe bis zu 10 Prozent des jährlichen Gesamtumsatzes verhängt werden.25 Ein Verstoß gegen die in Absatz 6 enthaltene Anzeigepflicht für Millionenkredite wird hingegen nicht sanktioniert.25a

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14 Zu den Meldepflichten von Portfolioverwaltern siehe auch BaFin Rundschreiben 1/2009. 15 Vgl. § 5 Abs. 2, der keinen Verweis auf § 22 WpHG enthält. 16 Vgl. BaFin Email vom 1.12.2008 an den BVI zu Anzeigepflichten der KAG. 17 Vgl. § 13 Abs. 2 Nr. 2. 18 Vgl. BaFin Email vom 21.2.2008 an den BVI zur Übersendung von Unterlagen nach § 18 Abs. 1 Satz 2 InvG an die Bundesanstalt. 19 Deutsche Bundesbank Rundschreiben Nr. 73/2013. 20 Vgl. §§ 38 Abs. 3, 121 Abs. 3 Satz 2, 136 Abs. 3 Satz 2, 148 Abs. 1 i.V.m. §§ 121 Abs. 3 Satz 2, 159 Satz 1 i.V.m. 136 Abs. 3 Satz 2. 21 Vgl. § 11 KAPrüfbV. 22 Vgl. § 11 KAPrüfbV-E in der Fassung der BaFin-Konsultation 07/2017 – Novellierung der KARBV und der KAPrüfbV, Geschäftszeichen WA 41-FR 4100-2017/0001, 25.7.2017. 23 Vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 3 KAPrüfbV. 24 Vgl. § 340 Abs. 2 Nr. 10. 25 Vgl. § 340 Abs. 7 Nr. 1. 25a Assmann/Wallach/Zetzsche/Hanten KAGB, § 34 Rn. 47.

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B. Anzeige von wesentlichen Änderungen durch die KVG

§ 34

B. Anzeige von wesentlichen Änderungen durch die KVG (Abs. 1) B. Anzeige von wesentlichen Änderungen durch die KVG I. Wesentliche Änderungen Gemäß § 34 Abs. 1 hat die KVG alle wesentlichen Änderungen der Voraussetzungen 13 für die Erlaubnis anzuzeigen. Das KAGB gibt dabei keine Definition der wesentlichen Änderungen vor. Die Legaldefinition in Art. 106 Abs. 1 AIFM-DV für wesentliche Änderungen kann 14 für Zwecke des § 34 Abs. 1 nicht herangezogen werden. Denn die dort genannten wesentlichen Änderungen beziehen sich auf die gemäß Art. 23 AIFM-RL (umgesetzt in § 101 Abs. 3 Nr. 3) aufgeführten Informationen im Jahresbericht 26 während des abgelaufenen Geschäftsjahres, in dem wesentliche Änderungen der dem Anleger zur Verfügung zu stellenden Informationen27 dargestellt werden müssen. Nach Art. 106 Abs. 1 AIFM-DV gilt jede Änderung von Informationen als wesentlich, wenn ein rationaler Anleger, dem diese Informationen bekannt werden, seine Anlage in dem AIF mit hoher Wahrscheinlichkeit überdenken würde, auch weil sich diese Informationen auf die Fähigkeit des Anlegers, seine Rechte bezüglich seiner Anlage wahrzunehmen, auswirken oder die Interessen eines oder mehrerer Anleger(s) des AIF in sonstiger Weise beeinträchtigen könnten. Die dort definierten wesentlichen Änderungen zielen auf die Anlegerperspektive ab. Adressat der Änderungsanzeige in § 34 Abs. 1 ist jedoch nicht der Anleger, sondern die BaFin, die das weitere Fortbestehen der Voraussetzungen der Erlaubniserteilung zu prüfen hat. Die Anforderungen an die wesentlichen Änderungen in § 34 Abs. 1 müssen sich an dem Katalog der Zulassungsvoraussetzungen in § 21 Abs. 1 und § 22 Abs. 1 und nicht an den wesentliche Änderungen der Angaben in den dem Anleger zur Verfügung zu stellenden Verkaufsunterlagen orientieren.27a Die wesentlichen Änderungen im Sinne von Art. 106 Abs. 1 AIFM-DV sind daher nicht deckungsgleich mit den wesentlichen Änderungen in § 34 Abs. 1. So kann beispielsweise für den Anleger eine Abweichung einer Angabe im Verkaufsprospekt dazu führen, dass er seine Anlageentscheidung überdenkt und damit für ihn wesentlich sein, ohne dass diese die Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung der KVG berührt (z.B. die Beschreibung der Art der Vermögenswerte, in die der Fonds investieren darf, solange diese noch vom Erlaubnisumfang der KVG und der allgemeinen Anlagestrategie des Fonds gedeckt sind). Die Bewertung einer wesentlichen Änderung liegt im Ermessen der KVG und ist 15 daher von ihr vorzunehmen.27b Da die Richtigkeit der Änderungsanzeige auch der Prüfung durch den Abschlussprüfer unterliegt (siehe Rn. 11), empfiehlt sich eine Abstimmung mit dem Abschlussprüfer. Der BaFin bleibt es unbenommen, im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis Fallbeispiele zu entwickeln, in denen sie grundsätzlich von einer wesentlichen Änderung ausgeht.28

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26 Für Spezial-AIF ggf. auf andere Weise, vgl. § 7 Satz 2 KARBV. 27 Bei Publikumsfonds jede wesentliche Änderung der im Verkaufsprospekt genannten Informationen (vgl. § 165) und bei Spezial-AIF jede wesentliche Änderung der nach § 307 Abs. 1 oder Abs. 2 erste Alt. i.V.m. § 297 Abs. 4 und § 308 Abs. 4 zur Verfügung zu stellenden Informationen. 27a Assmann/Wallach/Zetzsche/Hanten KAGB, § 34 Rn. 16; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 34 Rn. 23, gehen hingegen von einem unbestimmten Rechtsbegriff aus. 27b Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 34 Rn. 2. 28 Hiervon hat sie bislang keinen Gebrauch gemacht.

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Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt

II. Fallbeispiele von wesentlichen Änderungen 16

Die wesentlichen Änderungen nach § 34 Abs. 1 müssen vor ihrer Umsetzung der BaFin angezeigt werden. Das bedeutet, dass von den Anzeigen des Abs. 1 nur solche Änderungen erfasst sein können, auf die die KVG aktiv Einfluss nehmen kann. Als wesentliche Änderungen kommen daher folgende Fallbeispiele in Betracht: – Absicht der Bestellung einer Person zum Geschäftsleiter;29 – Absicht zur Abberufung eines Geschäftsleiters;30 – Änderung der Satzung bezüglich des Geschäftsgegenstandes.31

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Die wesentlichen Änderungen der Anlagebedingungen sind von § 34 Abs. 1 nicht erfasst, da sie bereits besonderen Anforderungen unterliegen.32 Insbesondere bestimmen die §§ 163 Abs. 1 und 267 Abs. 1, dass die Änderung der Anlagebedingungen von offenen und geschlossenen Publikumsfonds der Genehmigung der BaFin unterliegt und diese nur auf Antrag der KVG erteilt werden kann. In diesem Fall ersetzt der Antrag der KVG die Notwendigkeit einer Änderungsanzeige. Für inländische Spezial-AIF bestimmt § 273 Satz 2, dass wesentliche Änderungen der Anlagebedingungen der BaFin ohne besondere Form- und Fristvorgaben vorzulegen sind. Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 273 Satz 2 nicht nur allein auf eine 1 : 1 Umsetzung der Vorgaben von Art. 7 Abs. 3c AIFM-RL beschränkt, sondern hat die Vorlagepflicht der Anlagebedingungen um eine Vorlagepflicht der wesentlichen Änderungen der Anlagebedingungen ergänzt. Damit geht § 273 Satz 2 als Sonderregelung für inländische Spezial-AIF der allgemeinen Anzeigepflicht des § 34 Abs. 1 vor, so dass die Vorlage der wesentlichen Änderungen der Anlagebedingungen die Änderungsanzeige ersetzt. Anderenfalls liefe die Vorlagepflicht des § 273 Satz 2 ins Leere. Als eine wesentliche Änderung der Anlagebedingungen kommt u.a. eine wesentliche Änderung der Anlagestrategie in Betracht. Gemäß bisheriger Verwaltungspraxis der BaFin gilt eine Änderung der Anlagestrategie als wesentlich, wenn der Anlageschwerpunkt des Fonds (51% oder mehr) verändert wird. Auch die Änderung der Kostenklauseln kann eine wesentliche Änderung der Anlagebedingungen darstellen. C. Maßnahmen der BaFin (Abs. 2) C. Maßnahmen der BaFin (Abs. 2)

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Absatz 2 regelt das Verfahren, das der BaFin zur Verfügung steht, nachdem ihr die wesentlichen Änderungen im Sinne von Absatz 1 von der KVG angezeigt wurden. Das Gesetz gibt ihr zwei Handlungsalternativen vor: 1. Die BaFin schreibt der KVG Beschränkungen ihrer Erlaubnis vor.33 2. Die BaFin lehnt die nach Absatz 1 mitgeteilte wesentliche Änderung ab.

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29 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 34 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1. 30 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 34 Abs. 1. 31 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 34 Abs. 1. 32 Hierfür spricht auch, dass die Anlagebedingungen im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 12 nach § 22 Abs. 3 nicht dazu erforderlich sind, um über die Erteilung der Erlaubnis zu entscheiden. Denn diese gehören nicht zu den Unterlagen, die die KVG mindestens einzureichen hat, damit der Erlaubnisantrag vollständig ist. 33 Z.B. bei Abberufung des für einen bestimmten Bereich zuständigen Geschäftsleiters, dessen Expertise künftig nicht mehr durch einen anderen Geschäftsleiters ersetzt werden kann, so dass die KVG-Erlaubnis für diesen Bereich beschränkt werden müsste.

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D. Unverzügliche Anzeigen der KVG (Abs. 3)

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Beschließt die BaFin eine Beschränkung (Nr. 1) oder eine Ablehnung (Nr. 2), hat sie die KVG innerhalb eines Monats nach Erhalt der Anzeige hierüber in Kenntnis zu setzen. Liegen aufgrund des Einzelfalls besondere Umstände vor und erachtet die BaFin es daher für notwendig, eine der beiden Maßnahmen nicht innerhalb der Monatsfrist treffen zu können, kann sie diesen Zeitraum um bis zu einen Monat verlängern. Die KVG ist in diesem Fall über die Verlängerung der Frist zu informieren. Ob die BaFin von der Fristverlängerung Gebrauch machen wird, wird sich an der Komplexität der vorzunehmenden Änderungen beurteilen. Die dritte mögliche Handlungsalternative der BaFin, nämlich dass diese innerhalb 19 der Monatsfrist nichts unternimmt, wird im KAGB nicht explizit genannt. Für diesen Fall schreibt das KAGB daher auch kein Verfahren vor. Dabei handelt es sich scheinbar um ein Redaktionsversehen. Denn gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 3 AIFM-RL sind Änderungen vorzunehmen, wenn diese nicht innerhalb des vorgesehenen Beurteilungszeitraums abgelehnt werden. Diese Regelung wurde in § 34 Abs. 2 KAGB nicht umgesetzt. Im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung wird in der Praxis in solchen Fällen entsprechend den Vorgaben von Art. 10 Abs. 2 Satz 3 zu verfahren sein. Erhält die KVG insoweit innerhalb der Monatsfrist keine Rückmeldung der BaFin, kann sie die angezeigten Änderungen umsetzen. Um den Beginn der Monatsfrist beurteilen zu können, empfiehlt es sich, sich den Eingang der Änderungsanzeige von der BaFin bestätigen zu lassen oder auf sonstige Empfangsbestätigungen (z.B. Einschreiben/Rückschein) zurückzugreifen. Es ist jedoch regelmäßig davon auszugehen, dass die BaFin auch in diesem Fall der KVG spätestens innerhalb der Monatsfrist mitteilen wird, dass sie die Änderung akzeptiert. D. Unverzügliche Anzeigen der KVG (Abs. 3) D. Unverzügliche Anzeigen der KVG (Abs. 3) Absatz 3 bestimmt unverzügliche Anzeigepflichten der KVG. Die in Absatz 3 ge- 20 nannten Informationen hat die KVG daher nach Bekanntwerden des jeweiligen Anzeigetatbestandes ohne schuldhaftes Zögern34 bei der BaFin anzuzeigen. Sammelanzeigen können nur insoweit zulässig sein, als dadurch die BaFin von den einzelnen Anzeigen unverzüglich Kenntnis nehmen kann. Die Verpflichtung der Änderungsanzeige nach Absatz 1 bleibt neben den ausdrücklich nach Absatz 3 genannten Anzeigepflichten unberührt. Nach Nr. 1 hat die KVG den Vollzug der Bestellung einer Person zum Geschäfts- 21 leiter unverzüglich anzuzeigen. Die Absicht der Bestellung einer Person zum Geschäftsleiter ist bereits von Absatz 1 erfasst,35 so dass nach Absatz 3 Nr. 1 lediglich der Vollzug anzuzeigen ist. Der Begriff des Geschäftsleiters umfasst gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 15 diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung der KVG berufen sind. Hierzu zählen auch diejenigen natürlichen Personen, die die Geschäfte der KVG tatsächlich leiten. Nicht erfasst sind Personen unterhalb der Geschäftsleitung (z.B. Einzelprokuristen, Generalbevollmächtigte).36 Die Vollzugsanzeige ist in dem Zeitpunkt abzugeben, indem die Bestellung einer Person zum Geschäftsleiter rechtswirksam wird.

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Vgl. Legaldefinition von „unverzüglich“ in § 121 BGB. Vgl. Gesetzesbegründung zu Abs. 3 Nr. 1. Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 19c Rn. 20.

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Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der Bundesanstalt

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Nach Nr. 2 hat die KVG das Ausscheiden eines Geschäftsleiters unverzüglich anzuzeigen. Wie Nr. 1 bezieht sich diese Anzeigepflicht nur auf die von der Legaldefinition der Geschäftsleiter in § 1 Abs. 19 Nr. 15 erfassten Personen. Relevant ist das Ausscheiden aus der Position als Geschäftsleiter, was nicht zwangsläufig mit dem Ausscheiden der Person aus der KVG verbunden sein muss. Bleibt die Person weiterhin im Unternehmen tätig, ist dennoch das Ausscheiden aus der Position als Geschäftsleiter anzuzeigen. Maßgeblich ist der tatsächliche Zeitpunkt des Ausscheidens; auf die Eintragung in ein entsprechendes Register bzw. der Veröffentlichung der Bestellung kommt es dabei nicht an.37 Nach Nr. 3 hat die KVG die Übernahme und Aufgabe einer unmittelbaren oder 23 mittelbaren Beteiligung an einem anderen Unternehmen unverzüglich anzuzeigen. Mit dieser Anzeige soll sichergestellt werden, dass die KVG nicht gegen § 20 Abs. 6 verstößt.38 Da sich an anderen Unternehmen lediglich externe KVGs beteiligen dürfen, gilt die Anzeigepflicht nicht für interne KVGs (vgl. im Einzelnen zur Zulässigkeit von Beteiligungen an anderen Unternehmen unter Rn. 76 f. zu § 20). 24 Nach Nr. 4 hat die KVG die Änderung der Rechtsform unverzüglich anzuzeigen. Gemäß § 18 Abs. 1 darf eine externe KVG nur in der Rechtsform der AG, GmbH oder der KG, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine GmbH ist, betrieben werden. Die interne KVG39 ist ebenfalls an die Rechtsform des jeweiligen Investmentvermögens gebunden und darf nur als InvAG mit veränderlichem oder fixem Kapital40 bzw. als offene oder geschlossene InvKG 41 betrieben werden. 42 Aufgrund des konstitutiven Rechtsformzwangs für die Zulassung als KVG muss die BaFin über eine etwaige Änderung der Rechtsform frühzeitig informiert werden.43 Im Gegensatz zu § 19c Abs. 1 Nr. 4 InvG, der nur auf die Änderungsanzeige der Rechtsform abstellte, ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 4 auch die Änderung der Firma verpflichtend anzuzeigen. Das KAGB enthält für die Firma einer KVG bestimmte Vorgaben,44 die von der BaFin zu beaufsichtigen sind, so dass diese über etwaige Änderungen der Firma ebenfalls zu informieren ist. Nach Nr. 5 ist jede Änderung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages un25 verzüglich anzuzeigen. Diese Anzeigepflicht war bisher in § 7 Abs. 5 InvG geregelt und wird durch das AIFM-UmsG in § 34 überführt. Sie besteht nur für: – externe OGAW-KVGs, – AIF-KVGs, die Publikums-AIF verwalten, sowie – extern verwaltete Investmentgesellschaften, die Publikums-AIF sind. AIF-KVGs, die Spezial-AIF verwalten, fallen nicht in den Anwendungsbereich von Nr. 5. Sie müssen nur Änderungen ihrer Satzung oder des Gesellschaftsvertrages gemäß

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37 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Braun § 24 KWG Rn. 59. 38 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 1 Nr. 3 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 64, mit Bezugnahme auf § 7 Abs. 3 InvG, der nunmehr in § 20 Abs. 6 geregelt ist; Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 34 Rn. 6. 39 Vgl. § 17 Abs. 2 Nr. 2. 40 Vgl. §§ 108 und 140. 41 Vgl. §§ 124 und 149. 42 Ausnahmen bestehen für interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne von § 1 Abs. 4a und 4b, auf die jedoch die Anzeigepflichten des § 34 keine Anwendung finden (vgl. Rn. 5). 43 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 1 Nr. 4 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 64. 44 Beispielsweise in §§ 118 Abs. 1, 134, 146, 157.

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D. Unverzügliche Anzeigen der KVG (Abs. 3)

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Absatz 1 anzeigen, wenn diese wesentlich sind und die Voraussetzungen für die Erlaubnis betreffen.45 Ebenso müssen OGAW-InvAGs die Änderung ihrer Satzung nicht anzeigen, da diese gemäß § 110 Abs. 4 grundsätzlich der Genehmigung der BaFin bedarf. Nach Nr. 6 hat die KVG die Absenkung der Eigenmittel unter die in § 25 vorge- 26 sehenen Schwellen unverzüglich anzuzeigen. Aus dieser Anzeigepflicht leitet sich eine allgemeine Überwachungspflicht der KVG ab, ob sie die in § 25 vorgesehenen Schwellen für die vorzuhaltenden Eigenmittel einhält. Exakte Berechnungen müssen hierfür jedoch nicht auf regelmäßiger Basis vorgenommen werden. Vielmehr genügt es, wenn die KVG aufgrund abschlägiger Ermittlungen einen Verlust feststellt.46 Von dieser Anzeigepflicht sind sämtliche Schwellen des § 25 erfasst. Hierzu zählen auch die zusätzlichen Eigenmittel zur Abdeckung operationeller Berufshaftungsrisiken gemäß § 25 Abs. 6, für die Art. 14 Abs. 2 und 4 AIFM-DV entsprechende Schwellenwerte festlegt. Gemäß Art. 14 Abs. 3 AIFM-VO trifft die KVG jedoch erst am Ende des Geschäftsjahres eine Pflicht zur Neuberechnung der zusätzlichen Eigenmittel, so dass ein etwaiges Unterschreiten der zusätzlichen Eigenmittel ggf. nur jährlich festgestellt und angezeigt werden kann. Allerdings hat die KVG nach Art. 14 Abs. 3 Unterabsatz 2 AIFM-DV die zusätzlichen Eigenmittel umgehend neu zu berechnen47 und anzupassen, wenn die Fondsportfolien vor der jährlichen Neuberechnung einen erheblichen Wertzuwachs verzeichnen. Die BaFin geht derzeit von einem erheblichen Wertzuwachs aus, wenn der Wert des Portfolios im Vergleich zur letztmaligen Anpassung der Eigenmittel um 20% gestiegen ist, wobei diese Wertzuwachsschwelle von der KVG laufend überprüft werden muss.48 Stellt daher die KVG einen Wertzuwachs in dieser Höhe fest, muss sie die zusätzlichen Eigenmittel neu berechnen, was ggf. auch dazu führen kann, dass die in Art. 14 Abs. 2 und 4 AIFM-DV geforderten Schwellen unterschritten werden und somit eine Anzeige gegenüber der BaFin unverzüglich abgegeben werden muss. Gemäß § 25 Abs. 5 müssen KVGs, die Altersvorsorgeverträge nach § 20 Abs. 2 Nr. 6 oder § 20 Abs. 3 Nr. 8 abschließen oder Mindestzahlungszusagen48a nach § 20 Abs. 2 Nr. 7 abgeben, über angemessene Eigenmittel verfügen. Einen konkreten Schwellenwert gibt das Gesetz hier nicht vor. Auch § 11 Abs. 4 InvG enthielt bislang keinen Schwellenwert, sondern forderte unter Verweis auf § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG angemessene Eigenmittel. Nach bisheriger Verwaltungspraxis der BaFin bestand jedoch auch dann eine Anzeigepflicht, wenn der Gesamtanrechnungsbetrag für die Mindestzahlungszusagen das modifizierte verfügbare Eigenkapital im Sinne des § 10 Abs. 1d KWG erstmalig überschreitet.49 Grundlage der Berechnung der Eigenmittel bei Mindestzahlungszusagen ist insoweit das BaFin-Rundschreiben 2/2007 (BA), das die angemessenen Eigenmittelanforderungen konkretisiert. Solange die BaFin keine neue Verwaltungspraxis entwickelt, wird sich die KVG, die Mindestzahlungszusagen abgibt, an dieser Vorgabe weiterhin orientieren und ggf. auch Anzeigen bei der BaFin abgeben müssen.

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45 46 47 48 48a 49

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Vgl. Gesetzesbegründung zu § 34 Abs. 3 Nr. 5. Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann § 19c Rn. 44 m.w.N. Zur Berechnung der zusätzlichen Eigenmittel: BaFin Vermerk von 9.8.2013, Frage 1. Vgl. BaFin Vermerk vom 9.8.2013, Frage 2. Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 34 Rn. 9. Vgl. BaFin Schreiben vom 31.3.2008.

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Nach Nr. 7 hat die KVG die Verlegung der Niederlassung oder des Sitzes, die Errichtung, Verlegung oder Schließung einer Zweigstelle in einem Drittstaat sowie die Aufnahme oder Beendigung der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen ohne Errichtung einer Zweigstelle unverzüglich anzuzeigen. Diese Anzeigepflicht dient der Unterrichtung der BaFin über organisatorische Veränderungen der KVG.50 28 Nach Nr. 8 hat die KVG die Einstellung des Geschäftsbetriebes unverzüglich anzuzeigen. Mit dieser Anzeige soll der BaFin ermöglicht werden festzustellen, ob eine Erlaubnis nach § 20 erloschen ist.51 Nach Nr. 9 hat die KVG die Absicht ihrer Geschäftsleiter, eine Entscheidung über 29 die Auflösung der KVG herbeizuführen, unverzüglich anzuzeigen. Mit dieser Anzeigepflicht soll sichergestellt werden, dass die BaFin über die bevorstehende Auflösung einer KVG informiert wird.52 Diese Regelung ist insbesondere im Hinblick auf die in den §§ 99 und 100 vorgesehenen Rechtsfolgen von Bedeutung. Nach Nr. 10 hat die KVG unverzüglich Folgendes anzuzeigen: 30 – den Erwerb oder die Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung an der eigenen Gesellschaft, – das Erreichen, das Über- und Unterschreiten der Beteiligungsschwellen von 10 Prozent, 30 Prozent und 50 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals sowie – die Tatsache, dass die KVG Tochterunternehmen eines anderen Unternehmens wird oder nicht mehr ist, soweit die KVG von der bevorstehenden Änderung dieser Beteiligungsverhältnisse Kenntnis erlangt. Die Vorschrift geht zurück auf § 19 Abs. 1 Nr. 9, mit der Art. 11 Abs. 1 OGAW-RL i.V.m. Art. 10 Abs. 5 MiFID umgesetzt wurde. Danach ist der Erwerb oder die Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung an der eigenen Gesellschaft anzuzeigen. Mit dem OGAW-IV-Umsetzungsgesetz wurde infolge der Änderung der MiFID durch Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2007/44/EG die ursprüngliche Beteiligungsschwelle von 33 Prozent auf 30 Prozent abgesenkt.53 Nach Nr. 11 hat die KVG die Absicht der Vereinigung mit einer anderen KVG un31 verzüglich anzuzeigen. Weder die OGAW- noch die AIFM-Richtlinie enthalten Vorgaben für eine Fusion zweier KVGs. Da eine solche Fusion jedoch die Frage aufwirft, ob und inwieweit die Erlaubnis zur Verwaltung von Sondervermögen von der übertragenden auf die übernehmende KAG übergeht, muss die BaFin über eine bevorstehende Fusion frühzeitig in Kenntnis gesetzt werden.54 Im Gegensatz § 24 Abs. 1 Nr. 15 KWG enthält das KAGB keine gesetzliche Anzeige32 pflicht für Nebentätigkeiten des Aufsichtsrates bzw. des Beirates einer KVG. Aus diesem Grund ist es deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb das im August 2016 veröffent-

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50 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 1 Nr. 6 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 64. 51 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 1 Nr. 7 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 64. 52 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 1 Nr. 8 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 64. 53 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 1 Nr. 9 InvG in der Fassung des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes, BTDrucks. 17/4510 S. 65. 54 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 1 Nr. 10 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 64.

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E. Jährliche Anzeigen der KVG (Abs. 4)

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lichte Anzeigeformular der BaFin dennoch Felder für die Aufnahme und Aufgabe einer Nebentätigkeit des Aufsichtsrates bzw. Beirates nebst Angaben zum Beginn und Ende der Tätigkeit, zur Funktion und zu der Gesellschaft enthält. Hierbei kann es sich nur um ein Versehen handeln, weil die Formulare auf den KWG-Vorschriften aufbauen. Das BaFin-Merkblatt zu den Anzeigepflichten von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen fasst die Anzeigepflichten gemäß KWG und KAGB zusammen, wobei Abschnitt I.5 des Merkblattes in der Überschrift den Klammerzusatz „Kreditwesengesetz“ enthält. Dies entspricht der gesetzlichen Regelung, die eben nur auf die Anzeigen nach dem KWG beschränkt ist. Das lässt wiederum darauf schließen, dass auch das Merkblatt grundsätzlich nur Angaben zu den Nebentätigkeiten von Aufsichtsratsmitgliedern für KWG-Institute und damit auch nicht von KVGs verlangt. E. Jährliche Anzeigen der KVG (Abs. 4) E. Jährliche Anzeigen der KVG (Abs. 4) Absatz 4 bestimmt jährliche Anzeigepflichten der KVGs, die bislang in § 19c Abs. 2 InvG geregelt waren. Die Vorschrift dient außerdem der Umsetzung von Art. 6 Abs. 7 AIFM-RL. Die jährlichen Anzeigen sind nach bestehender Verwaltungspraxis zum Stichtag 31. Dezember eines jeden Jahres von den KVGs gegenüber der BaFin abzugeben. Dabei können die in Nr. 1 bis 3 genannten Anzeigen als Sammelanzeige verbunden werden. Nach Nr. 1 hat die KVG jährlich Name und Anschrift der an ihr bedeutend beteiligten Inhaber sowie die Höhe ihrer Beteiligung anzuzeigen. Diese Anzeigepflicht folgt aus Art. 11 Abs. 1 OGAW-RL i.V.m. Art. 10 Abs. 5 MiFID, der eine Unterrichtung der zuständigen Aufsichtsbehörde explizit vorschreibt. Der Begriff der bedeutenden Beteiligung wird in § 1 Abs. 19 Nr. 6 definiert. Danach besteht eine bedeutende Beteiligung, wenn unmittelbar oder mittelbar über ein oder mehrere Tochterunternehmen oder über ein gleichartiges Verhältnis oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte einer Verwaltungsgesellschaft im Eigen- oder Fremdinteresse gehalten werden oder wenn auf die Geschäftsführung einer Verwaltungsgesellschaft ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann. Nach Nr. 2 hat die KVG jährlich die Errichtung, Verlegung oder Schließung einer inländischen Zweigstelle anzuzeigen. Mit dieser Anzeige soll die BaFin über organisatorische Veränderungen der KVG informiert werden.55 Nach Nr. 3 hat die KVG die Begründung, Änderung oder Beendigung einer engen Verbindung anzuzeigen. Diese Anzeigepflicht basiert auf Art. 7 Abs. 2 Satz 3 OGAW-RL. Der Begriff der engen Verbindung wird in § 1 Abs. 19 Nr. 10 definiert. Danach besteht eine enge Verbindung, wenn eine KVG oder eine extern verwaltete Investmentgesellschaft und eine andere natürliche oder juristische Person verbunden sind a) durch das unmittelbare oder mittelbare Halten durch ein oder mehrere Tochterunternehmen oder Treuhänder von mindestens 20 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte oder b) als Mutterund Tochterunternehmen, durch ein gleichartiges Verhältnis oder als Schwesterunternehmen.

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55 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 2 Nr. 2 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 64.

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F. Unverzügliche Anzeigen der Geschäftsleiter der KVG (Abs. 5) 37

Absatz 5 regelt die persönlichen Anzeigepflichten der Geschäftsleiter einer KVG gegenüber der BaFin. Die Vorschrift beruht auf § 19c Abs. 3 InvG und dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 7 AIFM-RL. Entgegen § 19c Abs. 3 verweist § 34 Abs. 5 nicht mehr auf § 24 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 KWG, sondern überführt die dort enthaltenen Vorgaben inhaltsgleich in das KAGB. Hierbei handelt es sich um folgende Anzeigen, die gegenüber der BaFin unverzüglich einzureichen sind (siehe hierzu auch Rn. 18): – Nach Satz 1 Nr. 1 haben die Geschäftsleiter der KVG eine eigenständige Anzeigepflicht, wenn sie eine Tätigkeit als Geschäftsleiter oder als Aufsichtsrats- oder Verwaltungsratsmitglied eines anderen Unternehmens aufnehmen oder beenden. – Nach Satz 1 Nr. 2 haben die Geschäftsleiter der KVG eine eigenständige Anzeigepflicht, wenn sie eine unmittelbare Beteiligung an einem Unternehmen übernehmen, aufnehmen oder verändern. Nach Satz 2 gilt als unmittelbare Beteiligung das Halten von mindestens 25 Prozent der Anteile am Kapital des Unternehmens.

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Nach § 26 Abs. 2 Nr. 3a i.V.m. § 27 muss die KVG so organisiert sein, dass insbesondere das Risiko von Interessenkonflikten zwischen der KVG und den Anlegern vermieden wird. Da die Tätigkeit von Geschäftsleitern einer KVG oder die unmittelbare Beteiligung an einem anderen Unternehmen Interessenkonflikte bergen kann, muss die BaFin hierüber informiert werden.56 Die Anzeigepflicht nach Absatz 5 dient daher dazu, dass die BaFin rechtzeitig sich abzeichnenden Interessenkonflikten mit geeigneten Maßnahmen entgegenwirken kann. G. Millionenkreditmeldung (Abs. 6) G. Millionenkreditmeldung (Abs. 6)

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Seit dem 1. Januar 2017 gilt infolge des OGAW-V-Umsetzungsgesetzes für AIF-KVGs, die für Rechnung eines AIF Gelddarlehen vergeben oder unverbriefte Darlehensforderungen erwerben, das Millionenkreditmeldewesen nach § 14 KWG.57 Das erste Meldequartal ist damit das erste Quartal 2017 und der erste Meldestichtag der 31. März 2017.58 Die betroffenen AIF-KVGs müssen entsprechend § 14 Absatz 1 Satz 1 KWG der Deutschen Bundesbank vierteljährlich die Kreditnehmer anzeigen, deren Kreditvolumen eine Million Euro oder mehr beträgt. Nach der Gesetzesbegründung59 hat diese Meldung nicht nur einen aufsichtlichen Zweck, sondern auch das Ziel, die am Meldeverfahren beteiligten AIF-KVGs über die Verschuldung ihrer Groß-Kreditnehmer zu informieren. Dies soll zu einem besseren Schutz der AIF-KVG und den Anlegern des betreffenden AIF beitragen. Die Meldungen können daher auch im Rahmen des Risikomanagements bei der Überwachung der Kreditrisiken einbezogen werden.59a

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56 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 19c Abs. 3 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 65. 57 Vgl. § 343 Abs. 7. 58 Vgl. Beschlussempfehlung des Bundestagsfinanzausschusses zu § 343 Abs. 7 KAGB in der Fassung des OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/7393 S. 77. 59 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 34 Abs. 6 KAGB in der Fassung des OGAW-V-UmsG, BTDrucks. 18/6744 S. 48. 59a Weitnauer/Boxberger/Anders/Baumann KAGB, § 34 Rn. 17; Moritz/Klebeck/Jesch/Geurts/Schubert KAGB, § 34 Rn. 71.

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G. Millionenkreditmeldung (Abs. 6)

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Meldeverfahren: Die Meldung erfolgt auf Grundlage der Vorgaben der GroMiKV 40 und der danach für Banken entwickelten Meldeformulare BA (Betragsdatenanzeige Kreditnehmer für Groß- und Millionenkreditanzeigen nach §§ 13 bis 13b sowie 14 KWG) und STA (Vorgezogene Stammdatenmeldung Kreditnehmer für Groß- und Millionenkreditanzeigen nach Art. 394 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie § 14 KWG) der Bundesbank.60 Soweit relevant, ist auch die „Meldetechnische Durchführungsbestimmung für die Abgabe der Großkreditanzeigen nach Art. 394 CRR (Stammdaten- und Einreichungsverfahren) und der Millionenkreditanzeigen nach § 14 KWG (Gesamtverfahren)“ der Bundesbank heranzuziehen. In diesem Merkblatt erläutert die Bundesbank die einzelnen Voraussetzungen. Da die Formulare für Banken und deren Geschäftsmodelle entwickelt wurden, müssen nicht alle Felder dieser Formulare ausgefüllt werden. So können beispielsweise die Angaben zu Filialen (070), zur Ausfallwahrscheinlichkeit (092), zum Kreditnehmerergänzungsschlüssel (095), zur Gesamtverschuldung Millionenkredite – EWB (107), zur Gesamtverschuldung Millionenkredite – RWA (108) sowie die Angaben in den Feldern 400 bis 500 im Meldebogen BA entfallen. Die Betragsangaben im Meldebogen BA sind in Tausend EUR anzugeben. Der BVI stellt seinen Mitgliedern als Hilfestellung Muster für das Ausfüllen der einzelnen Formulare zur Verfügung. Meldetermin ist jeweils der letzte Kalendertag der Monate März, Juni, September und Dezember.61 Die Meldungen sind jeweils spätestens bis zum 15. Kalendertag der Monate Januar, April, Juli und Oktober einzureichen.62 Die Meldung ist von einer AIF-KVG einheitlich, über alle von ihr verwalteten AIF- 41 Fonds als zusammengefasste Meldung abzugeben. Betroffen sind nur die AIF, die unverbriefte Darlehensforderungen erwerben oder für die die AIF-KVG für Rechnung des AIF Gelddarlehen vergibt (zur Abgrenzung sie die Erläuterungen zu § 29 Abs. 5a). Die AIF-KVG muss daher die betroffenen Fonds einzeln und übergreifend auf die jeweiligen Kreditnehmer hin überprüfen, wobei eine Durchschau auf Zielfonds hierbei nicht gefordert ist. Eine Meldepflicht kann sich dabei auch erst aufgrund der Aggregation über mehrere Fonds ergeben. Beispiel 1: Eine AIF-KVG identifiziert für Fonds X den Kreditnehmer A mit einem Kreditvolumen von 0,7 Mio. Euro und den Kreditnehmer B mit einem Kreditvolumen von 0,5 Mio. Euro. Bei Fonds XY hat der Kreditnehmer B ein Kreditvolumen von 0,4 Mio. Euro. Da weder auf Einzelfondsebene noch fondsübergreifend die Schwelle von einer Mio. Euro pro Kreditnehmer überschritten wird, besteht hier keine Meldepflicht. Beispiel 2: Eine AIF-KVG identifiziert für Fonds Y den Kreditnehmer A mit einem Kreditvolumen von 0,8 Mio. Euro und den Kreditnehmer B mit einem Kreditvolumen von 5 Mio. Euro. Bei Fonds YZ hat Kreditnehmer A außerdem ein Kreditvolumen von 0,5 Mio. Euro. Hier besteht eine Meldepflicht, für Kreditnehmer A aufgrund der Aggregation (1,3 Mio. Euro) und Kreditnehmer B in Höhe von 5 Mio. Euro.

Das Vorliegen einer Überschreitung der Millionengrenze muss grundsätzlich auf Ba- 42 sis von Tageswerten ermittelt werden. Denn nach § 15 Abs. 3 Satz 3 GroMiKV ist für die

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60 Abrufbar unter folgendem Link: https://www.bundesbank.de/Navigation/DE/Service/Meldewesen/ Bankenaufsicht_Formular_Center/Vordrucke/vordrucke.html. 61 Vgl. § 34 Absatz 6 KAGB i.V.m. § 14 Absatz 1 Satz 1 KWG, § 22 KWG und § 15 Absatz 2 GroMiKV. 62 Vgl. § 34 Absatz 6 KAGB i.V.m. § 14 Absatz 1 Satz 1 KWG, § 22 KWG und § 16 Absatz 1 Satz 2 GroMiKV.

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Höhe des Kreditbetrages der Stand der Geschäfte täglich bei Geschäftsabschluss maßgeblich, wobei untertägige Spitzen, die bis zum Geschäftsabschluss wieder unter die Meldegrenze zurückgeführt werden, unberücksichtigt bleiben. Dies erfordert jedoch nicht zwingend einen Prozess, der eine tägliche Überwachung festlegt. Vielmehr muss die AIFKVG nur in der Lage sein, die Überschreitungen bei Abgabe der Meldung auf täglicher Basis erfassen zu können. Da Kredite in der Regel keinen großen Wertschwankungen unterliegen und längerfristig gehalten werden, kann daher ein pragmatischer Umgang mit der Vorschrift gefunden werden.

§ 35 Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften § 35 Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften Josek/Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-036

(1) 1 Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft unterrichtet die Bundesanstalt regelmäßig über die wichtigsten Märkte und Instrumente, auf beziehungsweise mit denen sie für Rechnung der von ihr verwalteten AIF handelt. 2 Sie legt Informationen zu den wichtigsten Instrumenten, mit denen sie handelt, zu den Märkten, in denen sie Mitglied ist oder am Handel aktiv teilnimmt, sowie zu den größten Risiken und Konzentrationen jedes von ihr verwalteten AIF vor. (2) Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft legt der Bundesanstalt für jeden von ihr verwalteten inländischen AIF und EU-AIF sowie für jeden AIF, der von ihr in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben wird, die folgenden Informationen vor: Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften 1. den prozentualen Anteil der Vermögensgegenstände des AIF, die schwer zu liquidieren sind und für die deshalb besondere Regelungen gelten; 2. jegliche neuen Vorkehrungen zum Liquiditätsmanagement des AIF; 3. das aktuelle Risikoprofil des AIF und Angaben zu den Risikomanagementsystemen, die von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Steuerung des Marktrisikos, des Liquiditätsrisikos, des Kontrahentenrisikos sowie sonstiger Risiken, einschließlich des operationellen Risikos, eingesetzt werden; 4. Angaben zu den wichtigsten Kategorien von Vermögensgegenständen, in die der AIF investiert hat, und 5. die Ergebnisse der nach § 29 Absatz 3 Nummer 2 und § 30 Absatz 2 durchgeführten Stresstests. (3) Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft legt der Bundesanstalt auf Verlangen die folgenden Unterlagen vor: 1. einen Jahresbericht über jeden von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten inländischen Spezial-AIF und EU-AIF sowie für jeden AIF, der von ihr in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben wird, für jedes Geschäftsjahr gemäß § 67 Absatz 1 Satz 1, § 101 Absatz 1 Satz 1, § 120 Absatz 1, § 135 Absatz 1 Satz 1, § 148 Absatz 1 oder § 158, 2. zum Ende jedes Quartals eine detaillierte Aufstellung sämtlicher von der AIFKapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten AIF. (4) 1 Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die mindestens einen AIF verwaltet, der in beträchtlichem Umfang Leverage einsetzt, stellt der Bundesanstalt für jeden von ihr verwalteten AIF Folgendes zur Verfügung: 1. den Gesamtumfang des eingesetzten Leverage, sowie eine Aufschlüsselung nach Leverage, der durch Kreditaufnahme oder Wertpapier-Darlehen begrünJosek/Steffen https://doi.org/10.1515/9783110492156-036

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det wird, und Leverage, der durch den Einsatz von Derivaten oder auf andere Weise zustande kommt, § 35 Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften Josek/Steffen 2. den Umfang, in dem Vermögensgegenstände des Investmentvermögens in Zusammenhang mit dem Einsatz von Leverage wieder verwendet wurden, 3. die Identität der fünf größten Finanzierungsgeber, von denen Kredite oder Wertpapier-Darlehen aufgenommen wurden, sowie den Umfang dieser jeweils aufgenommenen Kredite oder Wertpapier-Darlehen. 2 Die Kriterien zur Bestimmung, wann davon auszugehen ist, dass für die Zwecke des Satzes 1 Leverage in beträchtlichem Umfang eingesetzt wird, bestimmt sich nach Artikel 111 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013. 3 Die Bundesanstalt nutzt die Informationen nach Satz 1, um festzustellen, inwieweit die Nutzung von Leverage zur Entstehung von Systemrisiken im Finanzsystem, zur Entstehung des Risikos von Marktstörungen oder zur Entstehung von Risiken für das langfristige Wirtschaftswachstum beiträgt. 4 Die Bundesanstalt leitet die Informationen gemäß § 9 weiter. Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften (5) 1 Die Bundesanstalt kann für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften regelmäßig oder ad hoc zusätzliche Meldepflichten festlegen, sofern dies für die wirksame Überwachung von Systemrisiken erforderlich ist oder die Bundesanstalt durch die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ersucht wurde, solche zusätzlichen Meldepflichten aufzuerlegen. 2 Die Bundesanstalt informiert die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde über die zusätzlichen Meldepflichten nach Satz 1 Halbsatz 2 erste Alternative. (6) Für eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, 1. die, vor dem Zeitpunkt, der in dem auf Grundlage des Artikels 66 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 67 Absatz 6 der Richtlinie 2011/61/EU erlassenen delegierten Rechtsakt genannt ist, nach § 317 oder § 330 ausländische AIF im Geltungsbereich dieses Gesetzes vertreibt, oder 2. deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland gemäß § 56 ist, gelten die Absätze 1 bis 5 gemäß § 58 Absatz 11, § 317 Absatz 1 Nummer 3 und § 330 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a und Nummer 2 entsprechend mit der Maßgabe dass die Angaben gemäß Absatz 4 auf die von ihr verwalteten inländischen Spezial-AIF, EU-AIF und die von ihr in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertriebenen AIF beschränkt sind. (7) Eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft und eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft legen der Bundesanstalt auf Verlangen einen Jahresbericht über jeden von ihr verwalteten inländischen Spezial-AIF für jedes Geschäftsjahr gemäß § 101 Absatz 1 Satz 1, § 120 Absatz 1, § 135 Absatz 1 Satz 1, § 148 Absatz 1 oder § 158 vor. (8) Die Kriterien zur Konkretisierung der Meldepflichten nach dieser Vorschrift bestimmen sich nach Artikel 110 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/ 2013. (9) AIF-Verwaltungsgesellschaften haben die Meldungen nach den Absätzen 1, 2 und 3 Nummer 2 und den Absätzen 4 bis 6 elektronisch über das Melde- und Veröffentlichungssystem der Bundesanstalt zu übermitteln. (10) Die Bundesanstalt kann durch Allgemeinverfügung nähere Bestimmungen über Art, Umfang, Form und Turnus der einzureichenden Meldungen nach Absatz 9 und über die zulässigen Datenträger, Datenstrukturen und Übertragungswege festlegen.

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Gesetzesmaterialien Verordnung über die Meldepflichten beim Handel mit Wertpapieren und Derivaten (Wertpapierhandel-Meldeverordnung – WpHMV) vom 21.12.1995, BGBl. I S. 2094; 1996 I S. 220, die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 18.12.2007 (BGBl. I S. 3014) geändert worden ist; Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten in Sondervermögen nach dem Investmentgesetz vom 6.2.2004, BGBl. I 153 (zit.: DerivateV 2004); Verordnung über die Meldepflichten nach § 10 Abs. 1 und 2 des Investmentgesetzes (Investmentmeldeverordnung – InvMV) vom 21.3.2005, BGBl. I S. 1050, 1262, Geltung ab 19.4.2005, aufgehoben durch Artikel 8 G. v. 21.12.2007, BGBl. I S. 3089; Richtlinie 2010/43/EU der Kommission vom 1.7.2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft, ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 42 (zit.: OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU); Richtlinie 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG, 2002/87/EG, 2003/6/EG, 2003/41/EG, 2003/71/EG, 2004/39/EG, 2004/109/EG, 2005/60/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG im Hinblick auf die Befugnisse der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung) und der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde); Verordnung (EU) Nr. 1092/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 über die Finanzaufsicht der Europäischen Union auf Makroebene und zur Errichtung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken, ABl. L 331 v. 15.12.2010, S. 1.; Erste Verordnung zur Änderung der Derivateverordnung vom 30.6.2011, BGBl. I 1278 (zit.: DerivateV 2011); Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Carsten Sieling, Joachim Poß, Ingrid Arndt-Brauer, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der SPD, Mit Regulierung von Schattenbanken Gefahren bannen, 7.6.2013, BT-Drucks. 17/13292; Verordnung über Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften in Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (Derivateverordnung – DerivateV) vom 16.7.2013, BGBl. I S. 2463 (zit.: DerivateV); Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (Kapitalanlage-Prüfungsberichte-Verordnung – KAPrüfbV) vom 24.7.2013, BGBl. I S. 2777; KAPrüfbV-E in der Fassung der BaFin-Konsultation 07/2017 – Novellierung der KARBV und der KAPrüfbV, Geschäftszeichen WA 41-FR 4100-2017/0001, 25.7.2017; Durchfürungsverordnung (EU) 2018/708 der Kommission vom 17. April 2018 zur Festlegung technischer Durchführungsstandards in Bezug auf die Meldevorlage, die von Geldmarktfondsverwaltern für die nach Artikel 37 der Verordnung (EU) 2017/1131 des Europäischen Parlaments und des Rates durchzuführende Berichterstattung an die zuständigen Behörden zu verwenden ist.

Aufsichtspraxis Aufsichtspraxis BaFin Rundschreiben vom 19.11.2002, Akz. Z 11-W 2110–38/2002; dies. Schreiben an den BVI vom 30.6.2005, GZ: WA 11 – W 1811 – 2004/0001, Meldepflicht von Kapitalanlagegesellschaften nach § 9 WpHG, Verhältnis zu § 10 InvG; dies. Schreiben an den BVI vom 30.6.2005, GZ: ED WA, Aussetzung des Vollzugs von § 10 Investmentgesetz; dies. Schreiben an den BVI vom 8.12.2005, GZ: WA 44 – W9860 – 2005-004, Aussetzung des Vollzugs von § 10 InvG; dies. Schreiben an den BVI vom 23.12.2005, GZ: WA 11 – W 2110 – 2005/0003, Meldepflicht von Kapitalanlagegesellschaften nach § 9 WpHG; dies. Email an den BVI vom 1.11.2012, Derivatemeldungen nach § 28c DerivateV; dies. Merkblatt (2012) Zur Abgabe von Meldungen gemäß § 28c Derivateverordnung; dies. Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gemäß § 4 Absatz 2 Kapitalanlagegesetzbuch und weitere Transparenzanforderungen an bestimmte Fondskategorien vom 22.7.2013 (zit.: Fondskategorien-Richtlinie); dies. Merkblatt zu den Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften nach § 35 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 16. Juli 2014, geändert am 5. März 2015, Geschäftszeichen WA 41 – Wp 2137-2013/0035; dies. E-Mail an den BVI, Derivatemeldungen nach § 38 DerivateV, Geschäftszeichen_WA 41-Wp 2169-2012/0001, 13.10.2014; dies. E-Mail an den BVI, Derivatemeldungen nach § 38 DerivateV, 11.12.2015; dies. E-Mail an den BVI, Derivatemeldungen nach § 38 DerivateV, 28.12. 2016; dies. E-Mail an den BVI, Derivatemeldungen nach § 38 DerivateV, 23.10.2017; dies. Merkblatt (2017),

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Aufsichtspraxis

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Zur Abgabe von Meldungen gemäß § 38 Derivateverordnung; dies. E-Mail an den BVI, Derivatemeldung § 38 DerivateV – geänderte Mustertabelle, 15.12.2017; CSSF Circular 14/581 on the new reporting obligations for AIFM, 13.1.2014; dies. FAQ concerning the Luxembourg Law of 12 July 2013 on alternative investment fund managers, version 5, 20.2.2014 (http://www.cssf.lu/fileadmin/files/AIFM/FAQ_AIFMD.pdf); European Systemic Risk Board (ESRB) Recommendation of the European Systemic Risk Board of 7 December 2017 on liquidity and leverage risks in investment funds (ESRB/2017/6); ESMA Final Report, Technical advice to the EU on possible implementing measures of the AIFMD, 16.11.2011, Ref.: ESMA/2011/379; dies. Consultation paper, Guidelines on reporting obligations under Articles 3 and 24 of the AIFMD, 24.5.2013, Ref.: ESMA/ 2013/592; dies. Consultation paper, AIFM reporting XSD schema and samples, 24.5.2013, Ref.: ESMA/2013/ 599; dies. Press Release, ESMA clarifies reporting requirements for alternative fund managers, 1.10.2013, Ref.: ESMA/2013/1368; dies. Opinion, Collection of information for the effective monitoring of systemic risk under Article 24(5), first subparagraph, of the AIFMD, 1.10.2013, Ref.: ESMA/2013/1340; dies. Final Report, Guidelines on reporting obligations under Articles 3(3)(d) and 24(1), (2) and (4) of the AIFMD (revised), 15.11.2013, Ref.: ESMA/2013/1339 (zit.: ESMA Reporting-Leitlinien); dies. Consolidated AIFMD reporting Template (Excel Sheet Version 1.1 revised), 15.11.2013, Ref.: ESMA/2013/1359 (zit.: ESMA Consolidated reporting sheet); dies. Tables 8-9-10 of Annex 2 of ESMA guidelines on AIFMD reporting obligation (revised), 15.11.2013, Ref.: ESMA/2013/1360; dies. AIFMD reporting IT technical guidance (rev 3) (updated), 25.3. 2014, Ref.: ESMA/2013/1358; dies. AIFMD reporting IT technical guidance (rev 4) (updated), 23.9.2014, Ref.: ESMA/2013/1358; dies. AIFMD – Reporting – XML documents – V1.2 (updated), 25.3.2014, Ref.: ESMA/ 2013/1361; dies. AIFMD Reporting – Annex 2 – Tables 1–7, 15.11.2013, Ref.: ESMA/2013/1586; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 17.2.2014, Ref.: ESMA/2014/163; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 25.3.2014, Ref.: ESMA/2014/296; dies. AIFMD reporting IT technical guidance (rev 3) [updated], 25.3.2014, Ref.: ESMA/2013/1358; dies. AIFMD – Reporting – XML documents – V1.2 [updated], 3 XSD files, 25.3.2014, Ref.: ESMA/2013/1361; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 27.6.2014, Ref.: ESMA/2014/714; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 21.7.2014, Ref.: ESMA/2014/868; dies. Leitlinien zu den Berichtspflichten gemäß Artikeln 3(3)(d) und 24(1), (2) und (4) AIFMD vom 8.8.2014, Ref.: ESMA/2014/869DE; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 30.9.2014, Ref.: ESMA/2014/1194; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 11.11.2014, Ref.: ESMA/ 2014/1357; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 9.1.2015, Ref.: ESMA/2015/11; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 26.3.2015, Ref.: 2015/ESMA/630: dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 12.5.2015, Ref.: ESMA/2015/850; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 21.7.2015, Ref.: ESMA/2015/1137; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 2.12.2015, Ref.: ESMA/2015/1786; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 16.6.2016, Ref.: ESMA/2016/ 1669; dies. Consultation Paper-Draft technical advice, implementing technical standards and guidelines under the MMF Regulation, 24.5.2017, Ref.: ESMA34-49-82; dies. Final Report, Technical advice, draft implementing technical standards and guidelines under the MMF Regulation, 13.11.2017, ESMA-34-49-103; dies. Questions and Answers, Application of the AIFMD, 5.10.2017, Ref.: ESMA34-32-352; dies. Risk Assessment Work Programme 2018, 9.2.2018. Ref.: ESMA20-95-839; dies. Report on Trends, Risks and Vulnerabilities, No. 1, 2018; Financial Conduct Authority (FCA), Hedge Fund Survey, March 2014; IOSCO Consultation Report, The Regulatory Environment for Hedge Funds, A Survey and Comparison, March 2006 (abrufbar unter: http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD213.pdf); dies. Media Release, IOSCO Technical Committee launches Task Forces to support G-20 aims, Madrid, 25.11.208, Ref.: MR/19/2008; dies. Hedge Funds Oversight, Final Report, June 2009; dies. Media Release, International regulators publish systemic risk data requirements for hedge funds, Madrid, 25.2.2010, Ref.: IOSCO/MR/03/2010; dies. Media Release, IOS-CO publishes updated systemic risk data requirements for hedge funds, Madrid, 22.3.2012, Ref.: IOSCO/MS/05/2012; dies. Media Release, IOSCO Publishes a Report on the Second IOSCO Hedge Fund Survey, London, 21.10.2013, Ref.: IOSCO/MR/41/2013; dies. Report on the second IOSCO hedge fund survey, October 2013 (abrufbar unter: http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD427.pdf).

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§ 35

A.

B.

C.

Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften

Systematische Übersicht Allgemeines I. Anwendungsbereich | 1 II. Entstehungsgeschichte | 8 III. Andere Initiativen für Meldepflichten 1. IOSCO: „Systemic risk data requirements for hedge funds“ | 26 2. SEC: „Form PF“ | 30 3. Open Protocol Enabling Risk Aggregation | 36 Allgemeine Informationspflichten (Abs. 1) | 37 I. Aufbau der Meldeformulare | 38 II. AIFM spezifische Angaben 1. Wichtigste Märkte | 46 2. Wichtigste Instrumente | 49 III. AIF-spezifische Angaben 1. Basisangaben | 50 2. Investmentstrategien | 51 3. Portfoliostruktur und Konzentration | 54 Besondere Informationspflichten (Abs. 2) | 65 I. Besondere Regelungen zur Liquiditätssteuerung (Abs. 2 Nr. 1) | 66 II. Neue Vorkehrungen zum Liquiditätsmanagement (Abs. 2 Nr. 2) | 69 III. Aktuelle Risikoprofil und Risikomanagementsystem (Abs. 2 Nr. 3) | 71 1. Marktrisikoprofil (Felder 137–147) | 73 2. Kontrahentenrisikoprofil (Felder 148–177) | 82 3. Liquiditätsprofil (Felder 178–217) | 92 a) Portfolio-Liquiditätsprofil | 93 b) Anleger-Liquiditätsprofil | 97 c) Finanzierungsliquidität | 107 4. Operationelles und sonstiges Risiko (Felder 218–280) | 108 IV. Angaben der wichtigsten Kategorien von Vermögensgegenständen (Abs. 2 Nr. 4) | 111 1. Klassifizierung der Vermögensgegenstände | 113

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2.

Exposure je AssetKategorie | 122 3. Turnover | 123 4. Währungsexposure | 130 V. Stresstestergebnisse | 133 VI. Weitere AIF-spezifische Informationen | 134 1. Rehypothecation | 135 2. Unbesicherte Kredite | 140 3. Besicherte Kredite | 141 4. In Finanzinstrumente eingebette Kredite | 142 5. Bruttoexposure für „Private Equity“-AIF | 143 6. Leverage | 144 D. Vorzulegende Informationen auf Verlangen der Aufsicht (Abs. 3) | 145 E. Informationspflichten für AIF mit Leverage in beträchtlichem Umfang (Abs. 4) | 149 I. Leverage in beträchtlichem Umfang | 150 II. Inhalt der Informationen | 153 III. Verwendung der Informationen durch die Aufsicht | 156 F. Meldefrequenz, Meldestichtag, Abgabefrist I. Meldefrequenz und Meldestichtag | 157 II. Abgabefrist der Meldung | 162 G. Meldepflichten von OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 38 DerivateV | 165 H. Meldepflichten für Geldmarktfonds | 173 I. Zusätzliche Meldepflichten an die Aufsicht (Abs. 5) | 180 J. Informationspflichten einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft (Abs. 6) | 182 K. Vorzulegende Informationen auf Verlangen durch EU-AIF- und EU-AIF- und ausländische Verwaltungsgesellschaften (Abs. 7) | 186 L. Konkretisierung der Meldepflichten gemäß Artikel 110 AIFM-Level 2-VO (Abs. 8) | 187 M. BaFin-Meldeplattform (Absatz 9) | 188 N. Allgemeinverfügungen (Absatz 10) | 191 Anhang 1 – Beschreibung der Asset Typen | 193 Anhang 2 – Felder des konsolidierten Meldeformulars | 194

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A. Allgemeines

§ 35

A. Allgemeines A. Allgemeines I. Anwendungsbereich § 35 regelt in Umsetzung von Art. 24 AIFM-RL die aufsichtsrechtlichen Meldepflich- 1 ten von externen und internen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften über ihre Tätigkeiten und die von ihr verwalteten AIF gegenüber der BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde. Absatz 1 bestimmt den Meldeumfang der Tätigkeiten der AIF-Kapitalverwaltungs- 2 gesellschaft und der von ihr verwalteten AIF (siehe Rn. 28 ff.), der in Absatz 2 für die einzelnen AIF noch weiter konkretisiert wird (siehe Rn. 47 ff.). Die Meldepflichten beziehen sich dabei auf folgende AIF: – inländische AIF, unabhängig davon, ob sie im Inland, in der EU, im EWR-Raum oder in Drittstaaten vertrieben werden;1 – EU-AIF, die die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft mittels eines EU-Passes im Sinne von § 53 grenzüberschreitend verwaltet; – AIF, die von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft in der EU oder im EWR-Raum vertrieben werden. Absatz 3 regelt bestimmte Vorlagepflichten der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft 3 auf Verlangen der BaFin (siehe Rn. 108 ff.). Absatz 4 bestimmt besondere Meldepflichten der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die mindesten einen AIF verwaltet, der Leverage in beträchtlichem Umfang einsetzt (siehe Rn. 111 ff.). Absatz 5 legt besondere Befugnisse der BaFin fest, die regelmäßig oder ad-hoc von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft die Abgabe zusätzlicher Meldungen verlangen kann (siehe Rn. 129). Für ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, deren Referenzmitgliedstaat 4 die Bundesrepublik Deutschland ist, oder die ausländische AIF nach § 317 an Privatanleger oder nach § 330 an (semi-)professionelle Anleger im Geltungsbereich des KAGB vertreiben, definiert Absatz 6 den Anwendungsbereich der Meldepflichten des § 35 (siehe Rn. 131 und 132). Ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, die ausländische AIF an Privatanleger im Inland vertreiben wollen, müssen sich in ihrer Vertriebsanzeige verpflichten, die Meldepflichten des § 35 gegenüber der BaFin erfüllen. Zudem bestimmt Absatz 7 für ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften bestimmte Vorlagepflichten auf Verlangen der BaFin (siehe Rn. 134). Die Vorlagepflichten auf Verlangen der BaFin nach Absatz 7 gelten auch für EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften. Auf AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne von § 2 Abs. 4, 4a und 5 5 findet § 35 keine Anwendung, sofern diese nicht beschlossen haben, sich dem KAGB in seiner Gesamtheit zu unterwerfen. Für diese AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften gelten die in § 44 Abs. 1 Nr. 4 bestimmten Berichtspflichten, wonach sie die BaFin regelmäßig über die wichtigsten Instrumente, mit denen sie handeln, und die größten Risiken und Konzentrationen der von ihnen verwalteten AIF unterrichten müssen. Diese Meldepflicht soll der BaFin eine effektive Überwachung der Systemrisiken ermöglichen.2 Damit wird Art. 3 Abs. 3 Unterabsatz 1 Buchstabe b) der AIFM-RL umgesetzt. Nähere Einzelheiten zu diesen regelmäßigen Berichtspflichten werden in Art. 5 AIFM-DV definiert.3 Gemäß Art. 5 Abs. 3 AIFM-DV sind die Angaben, die diese AIF-Kapitalverwaltungsgesell-

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Vgl. Rn. 12 ESMA Reporting Leitlinien. Vgl. § 44 Abs. 1 Nr. 4 a.E. Vgl. Verweis auf Art. 2 bis 5 der AIFM-DV in § 44 Abs. 7.

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schaften zu liefern haben, in Art. 110 Abs. 1 der AIFM-DV aufgeführt (siehe auch Rn. 117). Sie sind mit Hilfe des im Anhang IV der AIFM-DV vorgegebenen Formulars (konkretisiert durch die von der ESMA veröffentlichten technischen XML Schemas4 und den zugehörigen nationalen technischen Meldevorgaben der nationalen Aufsicht)5 zu übermitteln. Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ausschließlich europäische Risiko6 kapitalfonds bzw. europäische Fonds für soziales Unternehmertum im Sinne von § 2 Abs. 6 und 7 verwalten, kommt § 35 nicht zur Anwendung. Die § 337 Abs. 1 Nr. 1 sowie § 338 Abs. 1 Nr. 1 verweisen zwar auf die Vorschriften des § 44. Die eingeschränkten Berichtspflichten nach § 44 Abs. 1 Nr. 4 sind hiervon jedoch ausgenommen, so dass für diese AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften keine entsprechenden Meldepflichten gegenüber der BaFin zu erfüllen sind. § 35 findet keine Anwendung auf OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften, auch 7 nicht, falls sie einen EU-OGAW grenzüberschreitend verwaltet. Der Verweis in § 50 Abs. 4 Satz 1 auch auf § 35 dürfte ein Versehen des Gesetzgebers sein, da der Anwendungsbereich des § 35 auf AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften beschränkt ist. Die aufsichtsrechtlichen Meldepflichten von OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften werden in § 38 DerivateV in Umsetzung von Art. 45 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU festgelegt (siehe Rn. 123 ff.). II. Entstehungsgeschichte 8

Mit der Zielsetzung, systemische Risiken frühzeitig zu erkennen und angemessen darauf zu reagieren,6 hat Art. 24 AIFM-RL Meldepflichten eingeführt. Diese treffen nicht nur die Verwalter von AIF, die gegenüber den nationalen Aufsichtsbehörden über ihre Tätigkeit und die von ihnen verwalteten AIF regelmäßig Berichte abgeben müssen. Auch die nationalen Aufsichtsbehörden selbst werden über Art. 25 Abs. 2 AIFM-RL7 verpflichtet, der ESMA, dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken8 sowie den zuständigen Stellen anderer EU-Mitgliedstaaten oder Staaten im EWR-Raum die bei den AIF-Verwaltungsgesellschaften erhobenen Daten zu übermitteln. Durch diesen grenzüberschreitenden Datenaustausch sollen die Auswirkungen etwaiger Risiken von AIF auf das Finanzsystem in der EU leichter analysiert und Maßnahmen auf EU-Ebene getroffen9 sowie eine angemessene Aufsicht der Verwalter von AIF und ihrer Tätigkeiten ermöglicht werden.10 Die neuen Informationspflichten stellen damit nicht nur die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, sondern auch die einzelnen nationalen Aufsichtsbehörden, die ESMA und den Europäischen Ausschuss für Systemrisiken vor IT-technische Herausforderungen. So hat die ESMA erst fünf Jahre nach Inkrafttreten der AIFM-RL angekündigt, in enger Zusammenarbeit mit den nationalen Aufsichtsbehörden ihre technische Infrastruktur zur Marktdatensammlung unter der AIFMD fertigstellen zu wollen, um daraus entsprechende Analysen vornehmen zu können.11 Ab 2018 will die ESMA ihre halbjährlichen Berichte

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4 ESMA/2013/1358. 5 für Luxemburg z.B. CSSF Circular 14/581. 6 Vgl. u.a. Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann Einleitung Rn. 17; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/ Josek Art. 15 Rn. 7 ff.; ESMA/2011/379 Final Report VIII.III Nr. 1. 7 Umgesetzt in § 9 Abs. 5, § 12 Abs. 6 Nr. 2 und 15, § 13 Abs. 2 Nr. 2. 8 Errichtet durch die Verordnung (EU) Nr. 1092/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 über die Finanzaufsicht der Europäischen Union auf Makroebene und zur Errichtung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken. 9 Vgl. Erwägungsgrund 49 der AIFM-RL. 10 Vgl. Erwägungsgrund 123 AIFM-DV und Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann Art. 24 Rn. 2. 11 ESMA Risk Assessment Work Programme 2018, 9.2.2018. Ref.: ESMA20-95-839.

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über Trends, Risiken und Schwachstellen und das vierteljährliche „Risk Dashboard“ mit neuen jährlichen Berichtsserien über den EU-Derivatemarkt (basierend auf EMIR-Daten) und über EU-AIF (basierend auf den AIFMD-Daten) ergänzen. Nach einer ersten Analyse der ESMA wird der europäische AIF-Markt weitgehend 9 von institutionellen Investoren und offenen Fonds mit Anlagestrategien in den Bereichen festverzinsliche Anlagen (fixed income), Aktien, Infrastruktur und Rohstoffe dominiert.12 Dies hat die ESMA erstmals in ihrem halbjährlichen Bericht über Trends, Risiken und Schwachstellen anhand der Daten von AIF in der EU auf Basis des AIFMDReportings ausgewertet. Diese beziehen sich auf das Jahresende 2016 und decken 60 Prozent des AIF-Marktes in Europa ab. Zwei Prozent der EU-AIFs haben ein Fondsvolumen größer als eine Milliarde Euro, die ungefähr 46 Prozent des Gesamtfondsvolumens in der EU ausmachen. Bei ungefähr 95 Prozent der EU-AIFs ist das Fondsvolumen kleiner als 500 Millionen Euro; diese decken ca. 40 Prozent des Gesamtfondsvolumens in der EU ab. Insgesamt sind die einzelnen AIF in ihrer Anlagestrategie und Größe sehr heterogen. Dies muss nach Ansicht der ESMA bei der Identifizierung und Beurteilung möglicher Risiken aus Fondsanlagen berücksichtigt werden. Eine generelle Beurteilung, welche Risiken sich aus AIF ableiten, enthält der Bericht nicht. Die ESMA bemängelt außerdem die Datenqualität, weshalb sie mit den nationalen Aufsichtsbehörden noch stärker zusammenarbeiten will, um dies zu verbessern. Das Sammeln von Daten über die Tätigkeiten von Fondsgesellschaften war schon 10 vor Inkrafttreten des InvG unter dem KAGG-Regime Gegenstand der Aufsichtspraxis. Als Kreditinstitute unterlagen Kapitalanlagegesellschaften den allgemeinen Meldepflichten des § 9 WpHG. Hierzu hatte seinerzeit die BaFin unzutreffend die Auffassung vertreten, dass die in Investmentfonds zusammengefasste Verwaltung eine Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 2 Abs. 3 Ziffer 6 WpHG a.F. begründe und Kapitalanlagegesellschaften deshalb nach § 9 WpHG nicht nur für ihre Eigengeschäfte meldepflichtig seien, sondern auch für die Geschäfte, die sie für Rechnung ihrer Sondervermögen tätigen.13 Sie unterlagen damit als meldepflichtige Institute auch den Vorgaben der WpHMV und mussten als solche gemäß § 6 Abs. 3 und 4 WpHMV im Meldesatz identifiziert werden. Daneben waren Kapitalanlagegesellschaften gemäß § 8m KAGG verpflichtet, etwaige Anlagegrenzverletzungen bei den von ihnen verwalteten Fonds vierteljährlich unter Angabe der Vermögensgegenstände, der Dauer der Grenzverletzung und der Gründe anzuzeigen. Mit dem in 2004 verabschiedeten Investmentmodernisierungsgesetz wurde für 11 Kapitalanlagegesellschaften erstmals ein eigenständiges EDV-gestütztes Meldewesen in § 10 InvG eingeführt. Auch wenn diese Meldepflichten letztlich in der Praxis nie zur Anwendung kamen, waren sie hinsichtlich Umfang und Zielrichtung nicht mit denen der AIFM-RL vergleichbar. Die in § 10 InvG bestimmten Meldepflichten sollten vielmehr eine qualitative Marktaufsicht ermöglichen, mit der überprüft werden kann, ob die für Investmentfonds getätigten Geschäfte im Interesse der Anleger erfolgen und die Marktintegrität gewahrt wird und ob Kapitalanlagegesellschaften ihre gesetzlichen Wohlverhaltenspflichten nach § 9 InvG einhalten.14 Der Gesetzgeber hatte erkannt, dass die bisher erfolgte Kontrolle der Einhaltung der Anlagegrenzen über die Anzeigepflicht in § 8m KAGG nur eine nachträgliche formale Feststellung der Überschreitung von Anlagegren-zen ermög-

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12 ESMA Report on Trends, Risks and Vulnerabilities, No. 1, 2018, Seite 40 ff. 13 Vgl. BaFin Rundschreiben vom 19.11.2002 (Akz. Z 11 – W 2110 – 38/2002). 14 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 10 InvG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553 S. 79.

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lichte. Die Aufsicht konnte dadurch jedoch nicht erkennen, ob diese Meldungen überhaupt vollständig waren.15 Über die in § 10 Abs. 3 InvG enthaltene Ermächtigungsnorm wurde Ende März 2005 die Investmentmeldeverordnung (InvMV) verabschiedet, die weitere Bestimmungen über Inhalt, Art, Umfang und Form der Meldepflichten des § 10 InvG sowie die Übertragungswege festgelegt hat. § 10 Abs. 1 InvG sah vor, dass Kapitalanlagegesellschaften der BaFin regelmäßig 12 eine Vermögensaufstellung der von ihnen verwalteten Fonds elektronisch übermitteln sollten. Diese sollte in Abhängigkeit von der Art der Fonds und der Bewertung der einzelnen Vermögensgegenstände täglich, wöchentliche oder monatlich vorgelegt werden.16 Der Gesetzgeber ging hier von einem verhältnismäßig geringen Aufwand für die Kapitalanlagegesellschaften aus, da diese die einzelnen Vermögensgegenstände täglich für die Berechnung die Berechnung der Fondsanteile bewerten und die Werte in den elektronischen Systemen vorhalten und aktualisieren müssen.17 In diesen Meldungen sollten außerdem die einzelnen Anlagewerte gegliedert nach den Anlagevorschriften dargestellt werden. Die BaFin sollte auf diese Weise die Anlagequoten aggregieren und auch aktive und passive Anlagegrenzverletzungen beurteilen können, so dass mit dem Investmentänderungsgesetz auch die bis dahin geltenden Meldepflichten nach § 8m KAGG entfallen sind. Außerdem sollte die BaFin die Daten quartalsmäßig an die Bundesbank übermitteln. Über § 10 Abs. 2 InvG wurde außerdem eine dem § 9 WpHG nachgebildete regelmä13 ßige Meldepflicht für alle für Rechnung der Sondervermögen getätigten Geschäfte in Finanzinstrumente eingeführt, damit die Aufsicht diese Geschäfte auch qualitativ kontrollieren kann.18 Dabei sollten die Kapitalanlagegesellschaften die einzelnen Geschäfte jeweils spätestens am fünften Tag nach Abschluss mit einem separaten Meldesatz an die BaFin übermitteln.19 Die BaFin sollte so elektronisch und automatisch die kritischen Daten herausfiltern können und auf diese Weise Missstände (z.B. bei der Preisgestaltung) überwachen.20 Zu den zu meldenden Geschäften für Rechnung des Sondervermögens zählten: – Geschäfte in Wertpapieren oder Derivaten, die zum Handel an einen organisierten Markt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einen anderen Vertragsstaat des EWR zugelassen oder in den geregelten Markt oder Freiverkehr einer inländischen Börse einbezogen sind, – der Erwerb und die Veräußerung von Rechten auf Zeichnung von Wertpapieren, die an einen organisierten Markt gehandelt werden sollen, – Geschäfte in Aktien oder Optionsscheinen, bei denen ein Antrag auf Zulassung zum Handel an einen organisierten Markt oder auf Einbeziehung in den geregelten Markt oder in den Freiverkehr gestellt oder öffentlich angekündigt worden ist.

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15 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 10 InvG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553 S. 79. 16 Vgl. § 3 Abs. 2 InvMV. 17 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 10 Abs. 1 InvG in der Fassung Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553, S. 79, wonach dies für die Sondervermögen einen einmaligen Programmieraufwand bedeutet, um die in der Elektronik bereits vorhandenen Daten in der gewünschten Weise darstellen zu können. 18 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 10 Abs. 2 InvG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553 S. 79. 19 Vgl. § 10 InvMV. 20 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 10 Abs. 2 InvG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553 S. 79.

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Dabei sollte jedes Geschäft mit folgenden Angaben versehen werden: 14 Bezeichnung des Finanzinstruments und Wertpapierkennnummer, Datum des Abschlusses, Kurs, Stückzahl und Nennbetrag der Finanzinstrumente, die an dem Geschäft beteiligten Institute und Unternehmen, die Börse oder das elektronische Handelssystem der Börse, sofern es sich um ein Börsengeschäft handelt, Kennzeichen zur Identifikation des Geschäfts, Kennzeichen zur Identifikation des Sondervermögens, für das das Geschäft abgeschlossen wurde.

Zu einem praktischen Vollzug der Meldepflichten des § 10 InvG kam es nie. Denn in- 15 folge der parallel stattfindenden Diskussion um eine weitere Novellierung des InvG und eine Umsetzung der EU-Vorschriften aus der OGAW-RL, die keine derartigen umfangreichen Meldepflichten vorsah, hat die BaFin den Vollzug des § 10 InvG ausgesetzt.21 Mit dem Ende 2007 verabschiedeten Investmentänderungsgesetz wurden daher § 10 InvG sowie die InvMV wieder aufgehoben. Dies wurde damit begründet, dass diese Meldepflichten eine erhebliche bürokratische Belastung der Kapitalanlagegesellschaften darstellen, die bei ausländischen Mitbewerbern nicht besteht.22 Gleichzeitig wurde mit dem Investmentänderungsgesetz der Depotbank die Kontrolle der Einhaltung der Anlagegrenzen übertragen,23 die hierfür entsprechende organisatorische Vorkehrungen treffen musste. Der Gesetzgeber hielt diese Maßnahme als ausreichend, um die Einhaltung der Anlagegrenzen effektiver und mit einem geringeren administrativen Aufwand sicherzustellen.24 Vor diesem Hintergrund hat die BaFin Ende 2008 in einem Schreiben auch bestä- 16 tigt,25 dass die Kapitalanlagegesellschaften Anlagegrenzverletzungen nur noch gegenüber der BaFin anzeigen müssten, wenn dies im InvG ausdrücklich vorgesehen ist (z.B. nach § 54 Abs. 4 InvG bei Unterschreitung des Wertes der Sicherheitsleistung). Damit mussten auch Überschreitungen der 10%- bzw. 15%-Grenze bei Wertpapierdarlehen gemäß § 8m KAGG nicht mehr angezeigt werden. Mit diesem Schreiben der BaFin wurden alle Schreiben des BaKred bzw. der BaFin aufgehoben, die eine Anzeigepflicht von Kapitalanlagegesellschaften für Anlagegrenzverletzungen vorsahen. Unabhängig davon war die Kapitalanlagegesellschaft unter dem InvG bzw. heute die Kapitalverwaltungsgesellschaft unter dem KAGB grundsätzlich verpflichtet, die gesetzlichen Anlagegrenzen einzuhalten und bei einer unbeabsichtigten Verletzung eine Wiedereinhaltung der Anlagegrenzen anzustreben. Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) hat der Gesetzgeber 17 außerdem klargestellt, dass Kapitalanlagegesellschaften nicht unter die Meldepflicht des § 9 WpHG26 fallen und somit auch keine Geschäfte mit börsennotierten Finanzinstrumenten an die BaFin im Sinne der WpHMV melden müssen.27 Dies gilt auch für die von einer

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21 Vgl. BaFin Schreiben an den BVI vom 8.12.2005. 22 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 10 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 61. 23 Vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 5 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes. 24 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 10 InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/5576 S. 61. 25 Vgl. BaFin Schreiben an den BVI vom 1.12.2008. 26 Zu den Meldepflichten von Portfolioverwaltern siehe auch BaFin Rundschreiben 1/2009. 27 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 9 WpHG in der Fassung des FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetzes, BTDrucks. 16/4028 S. 62.

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Kapitalanlagegesellschaft erbrachten Dienst- und Nebendienstleistungen, die von der Meldepflicht explizit über § 2a Abs. 3 WpHG ausgenommen wurden. Mit Verabschiedung des Investmentänderungsgesetzes wurde diese Ausnahmeregelung in § 5 Abs. 3 InvG überführt und unter dem KAGB-Regime in § 5 Abs. 2 beibehalten. Soweit eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft Dienst- und Nebendienstleistungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und Abs. 3 Nr. 2 bis 5 erbringt, finden daher die Meldepflichten des § 9 WpHG a.F. bzw. § 22 WpHG n.F. keine Anwendung. Mit dem OGAW-IV-UmsG wurde in § 28c DerivateV 2011 eine besondere Berichts18 pflicht für Investmentvermögen, die Derivate einsetzen, eingeführt (siehe § 197 Rn. 360). Damit wurde Art. 45 der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2010/43/EU umgesetzt und auf alle übrigen Investmentvermögen im Sinne des InvG, die Derivate einsetzen, ausgeweitet. Für Spezial-Sondervermögen nach § 91 InvG sollte der Bericht nur auf Verlangen der BaFin erstellt und eingereicht werden.28 Mit Anpassung der DerivateV im Zuge des AIFMUmsG wurde § 28c DerivateV 2011 in § 38 DerivateV überführt und die darin enthaltenen Berichtspflichten allein auf OGAW beschränkt. 19 Die durch das AIFM-UmsG im Jahr 2013 in § 35 eingeführten Meldepflichten werden über den Verweis in Absatz 8 in Art. 110 AIFM-DV näher konkretisiert. Die AIFM-DV enthält außerdem im Anhang IV ein Formular, das die Inhalte der Meldung im Detail festlegt. Dieses Formular warf in der Praxis noch viele Fragen auf, so dass die ESMA Ende Mai 2013 Leitlinien für die konkrete Umsetzung der Meldepflichten und der in diesem Formular enthaltenen Vorgaben konsultiert hatte. 29 Da nicht nur die AIFVerwaltungsgesellschaften die Meldepflichten umsetzen müssen, sondern die Daten von den nationalen Aufsichtsbehörden an die ESMA, den Europäischen Ausschuss für Systemrisiken und andere zuständige Stellen übermitteln werden müssen, hatte die ESMA zeitgleich ein Programmierungsschema zur Konsultation gestellt.30 Mit den Maßnahmen der ESMA sollte sichergestellt werden, dass die Meldungen in einem einheitlichen Format abgegeben, erfasst, weitergeleitet und am Ende auch ausgewertet werden können. Anfang Oktober 2013 veröffentlichte die ESMA ihren Abschlussbericht, den sie Mit20 te November 2013 aktualisiert hat und der die finalen Leitlinien für die Meldepflichten festlegt.31 In Ergänzung hierzu hatte die ESMA zeitgleich folgende weitere Unterlagen veröffentlicht: – konsolidierte Meldeformulare, die ebenfalls Mitte November 2013 aktualisiert wurden;32 – eine IT-Anleitung, die Ende März 2014 als auch am 23. September 2014 nochmals aktualisiert wurde;33

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28 Vgl. § 28c Abs. 1 Satz 3 DerivateV 2011. 29 ESMA Consultation paper, Guidelines on reporting obligations under Articles 3 and 24 of the AIFMD, 24.5.2013, Ref.: ESMA/2013/592. 30 ESMA Consultation paper, AIFM reporting XSD schema and samples, 24.5.2013, Ref.: ESMA/2013/ 599. 31 ESMA Final Report, Guidelines on reporting obligations under Articles 3(3)(d) and 24(1), (2) and (4) of the AIFMD (revised), 15.11.2013, Ref.: ESMA Reporting-Leitlinien ESMA/2013/1339. 32 Ref.: ESMA/2013/1359. 33 Abrufbar unter folgenden Links: http://www.esma.europa.eu/content/AIFMD-reporting-IT-technicalguidance-rev-3-updated, http://www.esma.europa.eu/content/AIFMD-reporting-IT-technical-guidancerev-4-updated, Ref.: ESMA/2013/1358. Die IT-Anleitung 2013/1358 (Vers. 4) besteht aus vier Einzeldokumenten: „Technical Guidance“ inkl. „Change History“, XML Beispiele für AIFM und AIF reports, Excel Version von Annex III – „Table of geographical areas“, frühere Version 1.1 der XSD Dokumente. Die Version 1.4 enthält Anpassungen in Folge des ESMA-FAQ 2014/868.

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weitere Tabellen 8, 9 und 10, die zur Anlage II der finalen Leitlinien gehören und dort nicht abgedruckt sind und ebenfalls Mitte November 2013 aktualisiert wurden;34 XML-Dokumente zur Programmierung der Meldungen, die Ende März 2014 nochmals aktualisiert wurden.35

Für die praktische Umsetzung der Meldepflichten ist vor allem das in den konsoli- 21 dierten Meldeformularen enthaltene Excel-Formular36 wesentlich. Im Vergleich zum Formular des Anhang IV der AIFM-DV ist dieses an das an die Aufsicht zu liefernde XMLDateiformat angelehnt und enthält eine Durchnummerierung aller Felder (siehe Auszug in Rn. 137, Anhang 2 zu § 35). Zum besseren Verständnis wird im Folgenden auf die jeweiligen Feldnummern dieses konsolidierten Excel-Formulars Bezug genommen.37 Das Excel-Formular enthält entsprechend der Abschnitte von Art. 24 AIFM-RL folgende Arbeitsmappen, die unterschiedliche Meldeformulare beschreiben (siehe auch unter Rn. 29 ff.): – „AIFM file 24(1)“ Felder 1–38 – „AIF file 24(1)“ Felder 1–120 – „AIF file 24(2)“ Felder 121–293 – „AIF file 24(4)“ Felder 281–301 Die ESMA hat außerdem in einem Fragen- und Antwortkatalog weitere offene Fra- 22 gen in der praktischen Umsetzung beantwortet und aktualisiert diesen regelmäßig.38 Es kann davon ausgegangen werden, dass nach Abgabe und Auswertung der ersten Meldungen sich im Laufe der Zeit in der nationalen und europäischen Verwaltungspraxis ein Konsens hinsichtlich Auslegung und Umsetzung der einzelnen Meldungsanforderungen herausbilden wird. Bei der Konkretisierung der Meldepflichten hat sich die ESMA in ihren Leitlinien auf 23 den Meldeumfang des Formulars in Anhang IV der AIFM-DV beschränkt. Allerdings hält die ESMA grundsätzlich weitere Informationen für erforderlich, die bislang nicht im Meldeformular der AIFM-DV ausgewiesen sind. Hierzu zählen zum Beispiel Angaben zum „Value at Risk“, soweit diese ermittelt werden können und für bestimmte Anlagestrategien (z.B. bei Hedgefonds) aussagekräftig sind. Die ESMA hat daher eine separate Verlautbarung („Opinion“) veröffentlicht,39 in der sie die nationalen Behörden anhält, ggf. weitere Informationen einzufordern. Allerdings empfiehlt die ESMA, einzelne Informationen erst zu einem späteren Zeitpunkt zu melden (z.B. Angaben zum Hochfrequenzhandel erst nach Umsetzung von MiFID II). Es bleibt abzuwarten, ob und inwieweit die einzelnen nationalen Aufsichtsbehörden tatsächlich von dieser Empfehlung der ESMA,

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34 Abrufbar unter folgendem Link: http://www.esma.europa.eu/content/Tables-8-9-10-Annex-2ESMAguidelines-reporting-obligation, Ref.: ESMA/2013/1360. Die Tabellen 1–7 wurden bereits im Nov. 2013 im Anhang II der Reporting-Leitlinien publiziert, siehe auch ESMA/2013/1586. 35 Abrufbar unter folgendem Link: http://www.esma.europa.eu/content/AIFMD-Reporting-XMLdocuments-V12-updated, Ref.: ESMA/2013/1361. 36 Vgl. Ref.: ESMA/2013/1359, das darin enthaltene Excel-Formular hat den Dateinamen: ESMA 2013-1359_consolidated_aifmd_reporting_template-v1.1_revised.xlsx. 37 Das Excel-Formular hat noch den Stand Oktober 2013 und enthält nicht die letzten Aktualisierungen überarbeiten ESMA-Reporting-Leitlinien (Ref.: ESMA/2013/1359), die in der Praxis ebenfalls zu berücksichtigen sind. 38 ESMA Questions and Answers, Application of the AIFMD, 5.10.2017, Ref.: ESMA34-32-352. 39 Opinion, Collection of information for the effective monitoring of systemic risk under Article 24(5), first subparagraph, of the AIFMD, 1.10.2013, Ref.: ESMA/2013/1340.

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Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften

die sich nicht unmittelbar aus den Vorgaben der AIFM-RL und der AIFM-DV ableiten lässt, Gebrauch machen. Die BaFin jedenfalls fordert die in der ESMA-Opinion vorgestellten zusätzlichen Meldungen zunächst nicht an, wobei sie sich vorbehält, diese zu einem späteren Zeitpunkt nachzufordern.40 Die Meldepflichten der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 35 sind Ge24 genstand externer Prüfungen. So hat der Abschlussprüfer der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu prüfen, ob die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ihren Meldepflichten nach § 35 nachkommt.41 Er hat in seinem Prüfungsbericht zu beurteilen, ob die Meldungen nach § 35 vollständig und richtig sind.42 Nach dem im Sommer 2017 vorgelegten Konsultationsentwurf der BaFin für eine Anpassung der KAPrüfbV soll der Abschlussprüfer allerdings nur noch die Vorkehrungen für die ordnungsgemäßen Meldungen in einem separaten Abschnitt des Prüfberichts beschreiben und beurteilen.43 Dies könnte zu einer Erleichterung des Prüfungsumfangs führen. Dennoch muss er die Vorkehrungen für die Sicherstellung der Vollständigkeit, der inhaltlichen Richtigkeit, der Fristgemäßheit und des korrekten Turnus der Meldungen für die einzelnen AIF und die KVG prüfen und beurteilen. Der Abschlussprüfer hat außerdem wesentliche, von ihm festgestellte Verstöße gegen die Meldepflichten in seinem Prüfungsbericht einzeln anzugeben.44 Dabei haben sich Umfang und Ausgestaltung der Berichterstattung an der Größe, Risikolage und Komplexität der Geschäfte und dem sonstigen Prüfungsumfeld zu orientieren.45 Gegenstand der Prüfung sind vor allem auch die organisatorischen Regelungen und Prozesse für die ordnungsgemäße Erfassung der Daten und Abgabe der Meldung. Da Daten aus unterschiedlichen Quellen in der regelmäßigen Meldung eingehen, erfordert die Erfüllung der Meldepflicht eine Integration in die Ablauforganisation mehrerer Bereiche. Ein wichtiger Aspekt ist die Implementierung von Plausibilisierungs- und Kontrollprozessen im Interesse einer zeitnahen, vollständigen und korrekten Meldungserstellung. Nach § 340 Abs. 2 Nr. 11 (vormals § 143 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InvG) handelt ordnungs25 widrig, wer vorsätzlich oder leichtfertig entgegen § 35 Abs. 3, auch in Verbindung mit Absatz 6, oder entgegen § 35 Absatz 7 eine dort genannte Unterlage oder ein Jahresbericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vorlegt. Diese Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden; gegenüber einer juristischen Person oder einer Personenvereinigung kann über diesen Betrag hinaus eine Geldbuße in Höhe bis zu zwei Prozent des jährlichen Gesamtumsatzes verhängt werden.46 III. Andere Initiativen für Meldepflichten 26

1. IOSCO: „Systemic risk data requirements for hedge funds“. Das im Anhang IV der AIFM-DV enthaltene Formular für die aufsichtsrechtliche Informationspflichten beruht auf dem von der IOSCO am 25.2.2010 publizierten Formular zur systematischen und konsistenten weltweiten Sammlung von Daten von Hedgefonds, um die aufsichtsrechtli-

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40 Vgl. BaFin, Merkblatt zu den Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften nach § 35 KAGB, Rn. 8. 41 Vgl. § 38 Abs. 3 Satz 1, § 121 Abs. 3 Satz 2, § 136 Abs. 3 Satz 3. 42 Vgl. § 11 Satz 1 KAPrüfbV. In Luxemburg besteht z.B. diese Prüfungspflicht nicht. 43 Vgl. § 11 KAPrüfbV-E in der Fassung der BaFin-Konsultation 07/2017 – Novellierung der KARBV und der KAPrüfbV, Geschäftszeichen WA 41-FR 4100-2017/0001, 25.7.2017. 44 Vgl. § 11 Absatz 3 KAPrüfbV in der Fassung der BaFin-Konsultation 07/2017 – Novellierung der KARBV und der KAPrüfbV, Geschäftszeichen WA 41-FR 4100-2017/0001, 25.7.2017. 45 Vgl. § 2 KAPrüfbV. 46 Vgl. § 340 Abs. 7 Nr. 2.

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A. Allgemeines

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che Überwachung systemischer Risiken von Hedgefonds zu ermöglichen.47 Die ESMA hat diese Vorlage erweitert, damit sie für alle Arten von AIFs angewendet werden kann.48 In der Tat sind die Datenanforderungen aus dem IOSCO Formular bis auf wenige Ausnahmen mehr oder weniger eine Untermenge der Datenforderungen des Formulars in Anhang IV der AIFM-DV. Dem Formular der AIFM-DV ist somit deutlich die Herkunft aus dem Hedgefondsbereich anzumerken. Dadurch ist es für andere Arten von AIF mitunter schwierig, die geforderten Daten zu interpretieren und zu erfüllen. Etliche Felder des AIFM-Meldewesens werden daher als unzutreffend auszufüllen sein. Andererseits kann kritisch gefragt werden, ob die vorgenommenen Erweiterungen ausreichend den Besonderheiten bestimmter Arten von AIFs gerecht werden, um eine Überwachung der systemischen Risiken für den jeweiligen Sektor zu gewährleisten. Im März 2012 publizierte die IOSCO ein „update“ der Datenanforderungen als Vorbe- 27 reitung für ein im September 2012 von der IOSCO durchgeführtes Hedge Fund Survey.49 Dieses Update wird wegen dem späteren Publizierungstermin kaum bei dem vorliegenden Formular der AIFM-DV berücksichtigt worden sein, wohl aber in der ESMA Konsultation ESMA/2013/592.50 So wird beispielsweise hinsichtlich „Turnover“ im IOSCO „update“ im Unterschied zur ersten Fassung neben dem Turnover-Wert als monetärer Betrag in jeder Assetklasse auch die Anzahl der Transaktionen zumindest erwähnt.51 Analog wird auch im Formular zur AIFM-DV nur nach dem Turnover-Wert (in Basiswährung des AIF) für jede Assetklasse gefragt. Die ESMA stellt daher in ihrer Konsultation zum AIFM-Meldewesen unter Q10 die Frage, ob zusätzlich die Anzahl der Transaktionen (pro Assetklasse) im Berichtszeitraum angegeben werden soll.52 Als Ergebnis wird dies nur noch für AIFs empfohlen, die Hochfrequenzhandel betreiben.53 Die FCA publizierte ergänzend einen jährlichen „Hedge Fund Survey“ über ca. 100 in 28 UK verwalteter oder registrierter Hedgefonds.54 Dieser Report enthält eine Auswertung einiger typischer Felder, die in dem IOSCO Formular oder auch in dem Formular der AIFM-DV enthalten sind, z.B. bzgl. Trading and Clearing, Leverage, Turnover, Instrument Types, VaR, Sources of Financing, Liquidity Risk, Re-Hypothecation. Das IOSCO Formular enthält die folgenden zehn Kategorien von Informationen: 29 – General firm/advisor and fund information – General firm/advisor information – Number of hedge funds – Firm AuM and firm HF AUM – Fund information – NAV of total fund assets – NAV of total strategy assets – Performance and investor information for each qualifying fund

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47 Siehe IOSCO Pressemitteilung https://www.iosco.org/news/pdf/IOSCONEWS179.pdf (02/2010). Das Template wurde im Auftrag von IOSCO Mitgliedern und dem Financial Stability Board (FSB) entwickelt von der „Task Force on Unregulated Entities (TFUE)“. 48 Report ESMA/2011/379, Kap. VIII.III Nr. 5. 49 Siehe IOSCO Pressemitteilung http://www.iosco.org/news/pdf/IOSCONEWS229.pdf (03/2012). Die IOSCO plant jährlich im September eine Hedge Fund Survey durchzuführen. 50 Der finale Report ESMA/2011/379 vom 16.11.2011 enthält bereits im Annex V das pro-forma Template als ESMA Empfehlung, welches anschließend geringfügig modifiziert als Annex IV in die AIFM-DV durch die EU Kommission aufgenommen wurde. 51 Vgl. auch die seit UCITS III bestehenden Vorgaben bzgl. Definition, Berechnung und Veröffentlichung einer PortfolioTurnover Ratio (PTR) für UCITS. 52 Vgl. ESMA/2013/592 Annex III Nr. 91–94. 53 Nr. 3 ESMA/2013/1340. 54 Vgl. Survey http://www.fca.org.uk/your-fca/documents/hedge-fund-survey, März 2014.

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§ 35

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Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften

Market and Product Exposure for strategy assets Geographical focus Turnover/number of transactions Trading and clearing Leverage and risk Liquidity risk Counterparty risk Other information

2. SEC „Form PF“. In den USA hat die dort ansässige Aufsichtsbehörde SEC zusammen mit der Commodity Futures Trading Commission (CTFC) zur Umsetzung von Vorschriften des Dodd-Frank-Gesetzes am 16.11.2011 gemeinsame neue Regelungen55 publiziert, die am 31.3.2012 in Kraft getreten sind.56 Diese sehen detaillierte Vorgaben zu den Aufzeichnungs- und Berichtspflichten für Finanzmarktteilnehmer (z.B. Swap Dealers) beim Handel von OTC-Derivaten an Datensammelstellen vor.57 Nach den CFTC-Vorgaben müssen im Bereich der OTC-Derivate alle Kontrahenten mit den jeweils dazugehörigen Entitäten der Kontrakte mit einem Identifier eindeutig zugeordnet werden. Dieser Regelung zur Identifizierung der jeweiligen Entitäten der Kontrakte unterliegen auch Investmentfonds. Die CFTC hat beschlossen, zur Identifizierung der Kontrahenten mit den jeweils dazugehörigen Entitäten der Kontrakte den sogenannten CFTC Interim Compliant Identifier (CICI) einzuführen. Mit der Nutzung des CICI in den USA sollen die Erfassung und das Management der systemischen Risiken für die Aufsichtsbehörden verbessert werden. Der CICI soll in das weltweite System zur Identifizierung von Kontrahenten mit Hilfe des Legal Entitiy Identifier (LEI) integriert werden. Der CICI ist mit dem ISO-LEI-Standard kompatibel. Die CFTC hat die Dienstleister DTCC und SWIFT mit der technischen Umsetzung des CICI beauftragt. DTCC/SWIFT haben dazu ein Webportal58 eingerichtet. Auch Investmentfonds müssen einen CICI beantragen, sofern diese in den USA OTCDerivategeschäfte mit US- und ausländischen Kontrahenten durchführen. Kapitalverwaltungsgesellschaften können die von ihnen betroffenen und administrierten Investmentfonds eigenständig über das genannte Webportal registrieren lassen (z.B. als Bulkupload). Sie können die Registrierung ihrer betroffenen Investmentfonds aber auch auf eine Drittpartei (z.B. auf die Verwahrstelle) übertragen. Fondsgesellschaften können als „autorisierte Dienstleister“ des Fonds den Auftrag zur Beantragung des CICI über das Webportal erhalten. Gemäß den CFTC-Vorschriften findet die Identifizierung von Kontrahenten mit den dazugehörigen Entitäten der Kontrakte zunächst Anwendung auf den Handel von Zinsund Kreditderivaten und soll beim Handel ggf. auf weitere OTC-Derivateklassen ausgeweitet werden. Nach der SEC Regel 204(b)-1 des Advisors Act müssen die betroffenen Gesellschaften das Formular „Form PF“ auf der elektronischen Meldeplattform Investment Advisor Registration Depository (IARD)59 ausfüllen. Der SEC Report weist darauf hin, dass die

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55 Commodity Exchange Act (kurz: CEA) und Investment Advisors Act von 1940, kurz: „Advisors Act“. 56 Reporting by Investment Advisors to Private Funds and Certain Commodity Pool Operators and Commodity Trading Advisors on Form PF, abrufbar unter: http://www.sec.gov/rules/proposed/2011/ ia-3145.pdf. 57 CFTC Rule 17, CFR Part 45, Swap Data Recordkeeping and Reporting Requirements. 58 Vgl. https://www.ciciutility.org/. 59 Siehe unter: www.iard.com.

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A. Allgemeines

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Anforderungen von Form-PF mit anderen internationalen Initiativen abgestimmt sind und beispielsweise konsistent und kompatibel mit dem IOSCO Hedgefonds Formular sind.60 Berücksichtigt wurden u.a. auch die von der FSA seit Oktober 2009 halbjährlich durchgeführte Surveys für UK Hedgefonds.61 Auch internationale Bemühungen hinsichtlich typenübergreifender Transparenzanforderungen wurden berücksichtigt, z.B. in Form der IMF Staff Position Note62 als auch des folgenden Zitats des damaligen ECB Board Members L.B. Smaghi: „Macro-prudential analysis needs to capture all components of financial systems and how they interact. This includes all intermediaries, markets and infrastructures underpinning them. In this respect, it is important to consider that at present some of these components, such as hedge funds, private equity firms or over-the-counter (OTC) financial markets, are not subject to micro-prudential supervision. But they need to be part of macro-prudential analysis and risk assessments, as they influence the overall behaviour of the financial system. To gain a truly „systemic“ perspective on the financial system, no material element should be left out.“63

Der Abdeckungsanspruch der SEC ist also eng verwandt mit der Zielsetzung der 35 Transparenzanforderung der AIFM-Richtlinie. Es findet sich aber in der Empfehlung der ESMA64 kein expliziter Hinweis über Abstimmung des regulatorischen AIFMD Reporting Formulars mit dem Formular „Form PF“. 3. Open Protocol Enabling Risk Aggregation.65 Die Open Protocol Enabling Risk 36 Aggregation (OPERA) ist eine von der Industrie betriebene Initiative zur Standardisierung der Risikoberichte von Hedgefonds. Es wird auf der Internetseite von Open Protocol ein Meldeformular („Reporting Template“) mit einer dazu gehörigen Beschreibung („Manual“) und einem FAQ bereitgestellt. Im Vergleich zu den AIFM-Anforderungen stimmen die Datenanforderungen und Formatvorgaben überein, teilweise weichen sie aber auch deutliche voneinander ab. Beispielsweise ist in OPERA das „Value at Risk“ (VaR) im Gegensatz zur ESMA-Vorgabe als Prozentsatz des Gesamtfondsvolumens (AuM) darzustellen: „Should VaR be reported as a positive or negative number? Overall portfolio VaR and VaR for each asset class, region and sector, should be reported as a positive number and it should be reported as a percentage of AUM and not a dollar value. For example, report as 3.4% and not $3,000,000. Diversification benefit should be entered as a negative number and should be the balancing figure that would equate the cumulative component VaR to the actual overall portfolio VaR“.66

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60 Reporting by Investment Advisors to Private Funds and Certain Commodity Pool Operators and Commodity Trading Advisors on Form PF, Seite 10. 61 Vgl. z.B. http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/hf_report.pdf, http://www.fsa.gov.uk/static/pubs/other/ hedge-fund-report-aug2012.pdf. 62 Ana Carvajal et al., The Perimeter of Financial Regulation, IMF Staff Position Note SPN/09/07 (Mar. 26, 2009), abrufbar unter: http://www.imf.org/external/pubs/ft/spn/2009/spn0907.pdf. 63 Lorenzo Bini Smaghi, Going Forward – Regulation and Supervision after the Financial Turmoil, Speech by at the 4th International Conference of Financial Regulation and Supervision (Jun. 19, 2009), abrufbar unter: http://www.bis.org/review/r090623e.pdf. 64 ESMA Level 2 Advice. 65 Abrufbar unter: http://www.theopenprotocol.org. 66 Abrufbar unter: http://www.theopenprotocol.org/top/faq, Section 8.

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§ 35

Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften

B. Allgemeine Informationspflichten (Abs. 1) B. Allgemeine Informationspflichten (Abs. 1) Absatz 1 legt den Meldeumfang der von einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft 37 regelmäßig abzugebenden Informationen an die BaFin fest. Damit wird Art. 24 Abs. 1 AIFM-RL umgesetzt, der in Art. 110 Abs. 1 AIFM-DV und im Anhang II der ESMA Reporting-Leitlinien weiter konkretisiert wird. Danach hat eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft die BaFin regelmäßig über die wichtigsten Märkte und Instrumente, auf bzw. mit denen sie für Rechnung der von ihrer verwalteten AIF handelt, zu informieren. Sie hat die Informationen über die wichtigsten Instrumenten, mit denen sie handelt, die Märkte, in denen sie Mitglied ist oder am Handel aktiv teilnimmt, sowie die größten Risiken und Konzentrationen jedes von ihr verwalteten AIF vorzulegen. I. Aufbau der Meldeformulare 38

Die nach Absatz 1 zu meldenden Inhalte erstrecken sich sowohl auf allgemeine Tätigkeiten der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft als auch auf die von ihr jeweils verwalteten Fonds. Aus diesem Grund werden die Inhalte des Absatz 1 in dem Meldeformular in Anhang IV der AIFM-DV und dem ESMA XML Programmierungsschema in zwei Teilformularen umgesetzt, nämlich: – Informationen auf AIFM-Ebene gemäß Absatz 1 („AIFM specific information“), umgesetzt im Excelformular „AIFM file 24(1)“ und – Informationen auf AIF-Ebene gemäß Absatz 1 („AIF specific information“), umgesetzt im Excelformular „AIF file 24(1)“.

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Die Informationen auf AIF-Ebene werden ergänzt durch folgende weitere Meldeformulare: – Informationen auf AIF-Ebene gemäß Absatz 2, umgesetzt im Excelformular „AIF file 24(2)“ (siehe Rn. 47 ff.). – Zusätzliche Informationen auf AIF-Ebene gemäß Absatz 4, wenn mindestens einer der von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten AIF Leverage in beträchtlichem Umfang einsetzt, umgesetzt im Excelformular „AIF file 24(4)“ (siehe hierzu unter Rn. 111 ff.).

Nach dem BaFin Merkblatt zu den Meldepflichten nach § 35 muss die Meldung zwei verschiedene XML-Dateien umfassen, eine für die AIFM-Meldung und eine in welcher sämtliche AIF-Meldungen zusammengefasst sind. Die Übermittlung einer einzelnen XML-Datei für jeden AIF ist in Deutschland nicht zulässig.67 Das Teilformular („AIFM specific information“, „AIFM file 24(1)“) mit Informationen 41 auf AIFM Ebene enthält 38 Felder, die wie folgt untergliedert sind: – Der erste Unterabschnitt (Felder 1–25) enthält Angaben über die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und den Bericht selbst (Berichtsperiode, Berichtsfrequenz und Änderungen, Basisangaben über AIFM wie EU/Non EU, Gerichtsbarkeit, Identifikation und Name der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, Gesamtfondsvolumen nach Art. 2 AIFM-DV).

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67 Vgl. z.B. die hiervon abweichenden technischen Liefervorgaben der CSSF in Circular 14/581. Generell sind die technischen Liefervorgaben seitens der verschiedenen nationalen Aufsichtsbehörden in der EU sehr verschieden und keineswegs vereinheitlicht. Dies bedeutet einen erhöhten Aufwand für Firmen, die in mehreren EU Ländern melden.

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B. Allgemeine Informationspflichten (Abs. 1)

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§ 35

Für das Feld 22 „Inception Date“ (Datum des Beginns der Geschäftstätigkeit eines AIFs) wurde in der technischen Leitlinie der ESMA68 die Bedingung aufgenommen, dass dieses Datum nicht nach dem Beginn der Berichtsperiode liegen darf („the incecption date should not be after the start date of the reporting period“). Somit sind neue AIFs mit Auflegungsdatum innerhalb der Berichtsperiode, erst in der nächsten Berichtsperiode zu berücksichtigen. Der zweite Unterabschnitt (Felder 26–29) enthält Angaben über die wichtigsten Märkte, auf denen die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung der von ihr verwalteten AIF handelt. Der dritte Unterabschnitt (Felder 30–32) enthält Angaben über die wichtigsten Instrumente, in denen die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung der von ihr verwalteten AIFs insgesamt investiert ist. Im vierten Unterabschnitt (Felder 33–38) wird das von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft insgesamt verwaltete Gesamtfondsvolumen („Assets under Management“, kurz AuM) mitsamt Währungsinformationen angegeben.

Das zweite Teilformular („AIF specific Infomations“, „AIF file 24(1)“) enthält in 42 120 Feldern Informationen auf AIF-Ebene und muss pro AIF ausgefüllt werden, um die Investmentstrategie (Felder 58–61), die größten Positionen (Felder 94–102), wichtigsten Märkte (Felder 114–117), Portfoliokonzentrationen (Felder 103–112) und Investorenkonzentrationen (Felder 118–120) darzustellen. Beide Teilformulare enthalten im Kopfteil das technische Feld „Filing Typ“ (Feld 4) 43 mit den beiden möglichen Ausprägungen „INIT“, falls es sich für die Berichtsperiode um den initialen Report handelt, bzw. „AMND“, falls es sich um eine Änderung eines bereits gelieferten Berichts in der Berichtsperiode handelt. Technisch sind somit Möglichkeiten vorgesehen, bereits gesendete Informationen zu korrigieren oder auch zu stornieren.69 Nähere technische Einzelheiten zu solchen Korrektur- und Stornomeldungen liegen bislang nicht vor. Da infolge von Aktualisierungen die Formulare und XML-Schemata regelmäßig angepasst werden, existieren bereits unterschiedliche Versionen der Formulare und XML-Schemata. Die XML Schemadefinition ist daher mit einer Versionsnummer zu versehen und im Formular (Feld 2) mit anzugeben. Der Umgang mit der Übertragung des Verwaltungsrechts für einen AIF auf eine an- 44 dere Verwaltungsgesellschaft, der Auflösung eines AIF, Verschmelzungen von AIFs und sonstigen Veränderungen von AIFs ist in den Rn. 14–16 der ESMA Reporting-Leitlinien geregelt. Grundsätzlich sind Doppelmeldungen zu vermeiden. Bei einer Übertragung der des Verwaltungsrechts auf eine andere Verwaltungsgesellschaft in einer Berichtsperiode ist am Ende der Berichtsperiode der AIF nur in dem regelmäßigen Bericht der neuen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft aufzunehmen. Ebenso ist bei Verschmelzungen am Ende der Berichtsperiode nur der neue verschmolzene AIF in dem regelmäßigen Bericht aufzunehmen. Die aufnehmende AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss zumindest bei der Übertragung des Verwaltungsrechts auf eine andere Verwaltungsgesellschaft jedenfalls sicherstellen, dass die neue AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft Zugang zu den Aufzeichnungen über die Portfoliogeschäfte des Fonds hat.70 Sie hat daher im Rahmen ihrer ordnungsgemäßen Geschäfts- und IT-Organisation dafür Sorge zu tragen, dass sie die für die Abgabe der AIFMD-Meldung erforderlichen Daten erhält. Die-

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68 Vgl. ESMA/2013/1358 ab Version 1.2. 69 Laut Nr. 5 der Technical Guidance ESMA/2013/1358 ist es möglich, spezifische Angaben zu stornieren, technische Details dazu werden aber nicht weiter ausgeführt. 70 Vgl. Art. 66 Abs. 2 Unterabsatz 2 AIFM-DV.

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Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften

ser Zugang müsste im Übertragungsvertrag insbesondere für Meldezwecke umfassend geregelt werden, was in der Praxis jedoch spätestens dann auf Probleme stoßen wird, wenn von den Fondsgesellschaften unterschiedliche IT-Systeme genutzt werden. Der BVI hat daher ein Muster erarbeitet, das den Datenaustausch bei Fondsübertragungen und -verschmelzungen für die Abgabe der AIF-Meldung gegenüber der BaFin standardisiert. Das Muster enthält die Daten, welche an die aufnehmende Kapitalverwaltungsgesellschaft mindestens übermittelt werden sollten, damit diese die AIF-Meldungen für den übertragenen bzw. verschmolzenen Fonds gegenüber der BaFin abgeben kann. Das Datenaustauschformat ist als Ergänzung zu den übermittelten Portfoliodaten gemäß den BVI-Wertpapiertransaktionsstandards für die Portfolioübertragung anzusehen. Nach den ESMA Reporting-Leitlinien soll jedenfalls bei Auflösung eines AIF oder bei 45 Verschmelzung mit einem anderen AIF unmittelbar danach ein Bericht über den bisherigen AIF an die nationale Aufsichtsbehörde geschickt werden. „Unmittelbar“ bedeutet, dass der Bericht nicht später als einen Monat nach dem Ende des Quartals, in welchem die Liquidierung bzw. Verschmelzung stattfand, der Aufsicht zur Verfügung gestellt wird.71 Falls die Liquidierung durch einen Dritten erfolgt, soll nach Rn. 16 der ESMA Reporting-Leitlinien der Stichtag für den Bericht vor dem Zeitpunkt des Übergangs des Verwaltungsrechts des AIF an den Dritten liegen. II. AIFM-spezifische Angaben 1. Wichtigste Märkte. Es sind fondsübergreifend die fünf größten Märkte bzgl. aller über von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten Fondsvermögensgegenstände per Stichtag anzugeben. Jedem Vermögensgegenstand72 wird dazu zunächst ein Markt und ein monetärer Wert (in Euro) zugeordnet. Nach Antwort 35 des Q&A ESMA/2014/868 sind die Angaben im Feld 29 „Aggregated value of the market“ und im Feld 32 „Aggregrated value of the sub-asset type“ in Euro vorzunehmen. Der Wert eines Vermögensgegenstandes wird nach Art. 2 AIFM-DV am letzten Arbeitstag der Berichtsperiode bestimmt. Die Vermögensgegenstände aller von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten AIFs sind nach Märkten zu gruppieren. Da im Berichtsabschnitt für die AIF-spezifischen Informationen nach Art. 24 Abs. 2 AIFM-RL pro AIF ebenfalls eine Gruppierung nach Märkten zu erfolgen hat, kann in der praktischen Berechnung diese Information in den Informationen auf Ebene der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß Art. 24 Abs. 1 AIFM-RL wiederverwendet werden, und zwar durch Aggregation der nach Märkten gruppierten Vermögensgegenstände über alle AIFs hinweg. 47 Es sind drei Typen von Märkten möglich: – MIC (für Märkte, die einen MIC Code besitzen)73 – OTC (für OTC Transaktionen) – (für Vermögensgegenstände die nicht an einem spezifischen Markt gehandelt werden wie z.B. Investmentfondsanteile, Immobilien, Private Equity)

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71 Vgl. ESMA, Q&A, Frage 7, Ref.: ESMA/2014/296. 72 Vermögensgegenstände werden in der AIFM-RL im Kontext der Meldepflichten als „Instrumente“ bezeichnet. Die zulässigen Instrumententypen sind definiert in Tabelle 1 Anhang II der ESMA ReportingLeitlinien. 73 Der Market Identifier Code (MIC) ist eine in der ISO 10383 definierte eindeutige, vierstellige Identifikationsnummer für Börsen und andere Handelsplätze, für die Liste der ca. 1.000 verfügbaren MICs siehe unter: http://www.iso10383.org.

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B. Allgemeine Informationspflichten (Abs. 1)

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Im XML Berichtsformular „AIFM file 24 (1)“ sind die fünf größten Märkte und ihre 48 Rangfolge anzugeben. Falls die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft an weniger als fünf Märkten handelt, ist in den verbleibenden XML Feldern „NOT“ einzutragen. In Anhang II Rn. 40–47 der ESMA Reporting-Leitlinien finden sich illustrative Beispiele. 2. Wichtigste Instrumente. Es sind fondsübergreifend die fünf größten Asset- 49 kategorien bzgl. aller von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten Fondsvermögensgegenstände per Stichtag anzugeben. Dazu wird jedem AIF-Vermögensgegenstand eine Assetkategorie („Sub Asset Type“) gemäß der Typologie in Tabelle 1 Anhang II der ESMA Reporting-Leitlinien zugeordnet. Analog wie bei der Bestimmung der wichtigsten Märkten werden die Vermögensgegenstände über alle von der AIFKapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten AIFs hinweg gruppiert und ihre Bewertung i.S.v. Art. 2 AIFM-DV pro Assetkategorie aggregiert. Die fünf größten Assetkategorien mitsamt der aggregierten Werte und Rangfolge sind im XML Formular einzutragen. Falls es weniger als fünf Assetkategorien gibt, wird in den verbleibenden Feldern der Ausdruck „N/A“ eingetragen. In Anhang II Rn. 48–50 der ESMA Reporting-Leitlinien ist ein Beispiel angegeben. III. AIF-spezifische Angaben 1. Basisangaben. Basisinformationen je AIF sind in den Feldern 1–57 einzutragen 50 hinsichtlich Berichtsperiode und Berichtsfrequenz, Identifikation von AIFM und AIF, Angaben zu Master/Feeder Strukturen und Prime Broker (falls vorhanden), Fondsvolumen (AuM) und Basiswährung, Angaben über Finanzierungsquellen (außer Investorengelder) und Typ des AIF: – „AIFM National Code“ und „AIF National Code“ werden jeweils von der Nationalen Aufsichtsbehörde vergeben. – „AIF Name“ ist der rechtsgültige Fondsname. Bei Umbrella-Konstruktionen soll der Name des Umbrellas und der Teilinvestmentvermögen angegeben werden. – „AIF EEA Flag“ dient der Kennzeichnung, ob es sich um einen EU-AIF oder EEA-AIF handelt (false for non-EEA or EU AIFs). EEA steht hierbei für „European Economic Area“ (Europäischer Wirtschaftsraum). Nach Antwort 19 in AIFMD Q&A ESMA/2014/ 868 sind EEA AIFs und EEA AIFMs die in einem der EU Mitgliedsstaaten oder Island, Norwegen und Liechtenstein etablierten AIFs und AIFMs. – „Domicile of the AIF“ bezeichnet den Herkunftsmitgliedstaat des AIF nach Art. 4 Abs. 1p) AIFM-RL. Für ausländische AIFs ist das Land seiner Zulassung oder Registrierung anzugeben. – „Inception Date“: Auflegungsdatum des AIF. – „AIF LEI code“ (optionale Angabe) ist eine Identifikationsnummer („Legal Entity Identifer“) für Marktteilnehmer, die auch für den AIF nach ISO 17442 (vgl. EMIR) vergeben werden kann. Falls dieser noch nicht verfügbar ist, kann auch ein vorläufiger LEI („Interim Entity Identifier“, IEI) vergeben werden. – „AIF ISIN“, „CUSIP“ etc. (optionale Angaben): diverse Identifikationscodes, die bei Verfügbarkeit angegeben werden können. – „AIF share class flag“ bezeichnet, ob der AIF mehrere Anteilsklassen hat. Ist dies der Fall, müssen die Identifikationscodes für die Anteilsklassen angegeben werden. – „Master Feeder Status“ dient der Kennzeichnung, ob ein AIF ein Master, Feeder oder keines davon ist. Ist dies der Fall, müssen entsprechende Identifikationen eingetragen werden. 587

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Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften

„Prime Broker of AIF“: Angaben über eventuelle Prime Broker des AIF. In der Regel vor allem für Hedgefonds relevant. „Base Currency“: Bei AIFs mit Anteilsklassen in verschiedenen Währungen soll die Währung der größten Anteilsklasse angegeben werden, da nur eine Basiswährung angegeben werden kann. „AuM“: Das Gesamtfondsvermögen des AIF, das nach Art. 2 und 10 AIFM-DV in Basiswährung zum letzten Geschäftstag der Berichtsperiode berechnet wird. Falls die Basiswährung nicht Euro ist, müssen Informationen zum Devisenkurs angegeben werden. „NAV“: Der Nettoinventarwert („Net Asset Value“) des AIF ist zum letzten Geschäftstag der Berichtsperiode anzugeben. „Jurisdiction of the the three main funding sources“: Wenn etwa Repo-Geschäfte abgeschlossen werden, kann hier das Land des Kontrahenten eingetragen werden; analog bei Kreditaufnahmen, wobei kurzfristige Kredite i.S.v. § 199 KAGB ausgenommen können werden dürften. Allerdings sind nach Antwort 30 Q&A ESMA/ 2014/868 Kontoüberziehungen (bank overdrafts) grundsätzlich als funding sources zu betrachten. „Predominant AIF Type“: Zulässige Angaben sind die fünf AIF-Typen, die im Anhang IV der AIFM-DV genannt werden („Hedge Funds“, „Private Equity Funds“, „Real Estate Funds“, „Fund of Funds“ und „Other“). Es soll derjenige Typ ausgewiesen werden, der hinsichtlich Fondsvermögen (i.S.v. NAV) den größten Anteil am AIF hat. Wenn keine Zuordnung möglich ist (z.B. wenn keine primäre Investmentstrategie vorhanden ist),74 kann „NONE“ eingetragen werden. Nach Antwort 29 der Q&A EMS/2014/868 soll jedoch „multi-strategy hedge fund“ angegeben werden, wenn keine Strategie mehr als 50 Prozent Anteil am NAV hat.

2. Investmentstrategien. Die Angabe der Investmentstrategie erfolgt in den Feldern 58–63. Abhängig vom Typ des AIF steht eine Auswahl von Investmentrategien zur Verfügung. Die Investmentstrategie des AIF wird durch eine primäre Strategie mitsamt einer Kombination der vorgegebenen Investmentstrategien beschrieben. Pro AIF-Typ sind in Tabelle 3 des Anhang III der ESMA Reporting-Leitlinien die zulässigen Investmentstrategien („AIF Strategy Labels“) aufgelistet. Für den AIF Typ „Other“ werden beispielsweise die fünf Strategien „Commodity 52 Fund“, „Equity Fund“, „Fixed Income Fund“, „Infrastructure Fund“ und „Other Fund“ unterschieden. Geldmarktfonds („Money Market Funds“) werden den „Fixed Income Funds“ zugeordnet.75 Für den AIF Typ „Fund of Funds“ werden drei Strategien aufgeführt: „Fund of Hedge Funds“, „Fund of Private Equity Funds“, „Other Fund of Funds“. Es stehen ferner 17 Hedgefondstrategien, 5 Private Equity Strategien und 5 Real Estate Strategien zur Auswahl. Es muss (außer wenn „NONE“ als prädominanter AIF Typ ausgewählt wurde) eine primäre Investmentstrategie ausgewählt werden, welche am besten die Anlagestrategie des AIF beschreibt. Falls „NONE“ als AIF-Typ ausgewählt wurde, können die Investmentstrategien ohne Einschränkung aus allen fünf Gruppen gewählt werden.76 53 Das NAV des AIF muss grundsätzlich auf die zulässigen Investmentstrategien seines AIF-Typs prozentual aufgeteilt werden (Feld 60).77 Die Summe der Aufteilung muss 100% 51

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Nr. 62 ESMA Reporting-Leitlinien. Nr. 67 ESMA Reporting-Leitlinien. Nr. 64 ESMA Reporting-Leitlinien. siehe Beispiele in Nr. 63–76 Annex II ESMA Reporting-Leitlinien.

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B. Allgemeine Informationspflichten (Abs. 1)

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betragen.78 Es bietet sich daher bei der Erstellung der Meldung eine Überprüfung an, ob sich die Prozentangaben tatsächlich zu 100% addieren. Es sind hierbei (seit der XML Schema Version 1.2 vom 25.4.2014) auch negative Prozentangaben möglich um den prozentualen NAV-Anteil von Shortstrategien darstellen zu können.79 In den ESMA Reporting-Leitlinien ist nicht weiter ausgeführt, wie eine solche Aufteilung im Einzelnen zu erfolgen hat, insbesondere ob von der tatsächlichen Allokation oder von einer strategischen Ziel-Allokation (falls vorhanden) auszugehen ist. Wenn etwa ein AIF sowohl in Aktien als auch in Renten investieren kann und die Allokation von den Einschätzungen der Märkte abhängt, könnte beispielsweise die tatsächliche Aufteilung in Aktien und Renten während der Berichtsperiode als Orientierung für die Aufteilung in die Investmentstrategien genommen werden. 3. Portfoliostruktur und Konzentrationen. Es müssen zunächst (Felder 64–77) die fünf größten Einzelpositionen des AIF angegeben werden mitsamt weiterer Details wie der jeweiligen Assetkategorie („Sub Asset Typs“), des Wertes der Einzelposition (Feld 76) und der Angabe, ob es sich jeweils um eine Long- oder Short-Position handelt. Bei Derivaten wird Long/Short immer bzgl. der Wirkung auf den Basiswert verstanden, d.h. Long Puts sind Short und Short Puts sind Long (siehe Antwort 41 Q&A ESMA/2014/1194). Bewertungsansatz ist hierbei die Methode zur Ermittlung des Gesamtfondsvolumens nach Art. 2 AIFM-DV für den letzten verfügbaren Bewertungstag der Berichtsperiode. Dies wird bestätigt durch Antwort 39 Q&A ESMA/2014/1194. Die ESMA empfiehlt in ihrer „Opinion“ den nationalen Aufsichtsbehörden, bei ShortPositionen (z.B. Derivaten) zusätzlich die Angabe zu verlangen, ob es sich um absichernde Positionen handelt. Liegt dieser Fall vor, ist ergänzend in Feld 77 der Prozentsatz der Absicherung anzugeben.80 Devisenterminkontrakte beispielsweise lassen sich als Short Position in der auf Termin verkauften Währung auffassen. Die BaFin verlangt diese Darstellung laut Nr. 8 BaFin Merkblatt zur Meldepflicht nach § 35 (Juli 2014) jedoch nicht (siehe Rn. 16). Als zweites ist zum Ausweis des geografischen Schwerpunktes („geographical focus“) der prozentuale Anteil am NAV der Vermögensgegenstände je vorgegebener Region anzugeben (Felder 78–85). Hierbei wird die Welt in acht Regionen aufgeteilt, nämlich Afrika, Asia Pacific ex Middle East, Europe ex EEA, EEA, Middle East, North America, South America und Supra National/Multiple Regions. Maßgeblich ist das Risikoland der Investments. Bei Barmitteln und Krediten wird die Region über die Währung bestimmt. Bei strukturierten Produkten, Derivaten und Investmentanteilen soll möglichst durchgeschaut werden, insbesondere ist bei Derivaten das Land des Basiswertes maßgeblich. Wenn keine eindeutige Region vorhanden ist, kann als Region „supranational/multiple regions“ herangezogen werden.81 Bei einer Umbrella-Struktur sollen die Angaben für jedes Teilinvestmentvermögen erfolgen. Die Summe der Aufteilung muss 100% ergeben, wobei (seit der XML Schema Version 1.2 vom März 2014) auch negative Prozentangaben möglich sind, um Shortpositionen für bestimmte Regionen darstellen zu können.82 Die ESMA empfiehlt in ihrer „Opinion“ den nationalen Aufsichtsbehörden, dass der geografische Schwerpunkt zusätzlich (Felder 86–93) als Prozentsatz am Gesamtfondsvo-

_____ 78 79 80 81 82

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Nr. 66 ESMA Reporting-Leitlinien. Sec. III Answer 6 ESMA/2014/296. Vgl. Nr. 7 ESMA/2013/1340. Nr. 83 ESMA Reporting-Leitlinien. Sec. III Answer 4 ESMA/2014/296.

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Meldepflichten von AIF-Verwaltungsgesellschaften

lumen (AuM) i.S.v. Art. 2 und 10 AIFM-DV ausgewiesen wird.83 Nach Art. 2 Abs. 2 AIFMDV wird dabei jede Derivateposition, einschließlich aller in Wertpapiere eingebetteten Derivate nach den in Artikel 10 festgelegten Umrechnungsmethoden in eine äquivalente Basiswert-Position umgerechnet. Der absolute Wert dieser äquivalenten Position fließt dann in die Berechnung des Gesamtwerts der verwalteten Vermögenswerte ein. Mit dieser Methode soll der Einfluss derivativer Finanzinstrumente besser beurteilen können. Beispielsweise können Derivate aufgrund ihrer Hebelwirkung trotz niedrigen Anteils am NAV ein erhebliches Risiko ausweisen. Bei einem größeren Anteil von Derivaten gibt eine ausschließlich auf NAV-Basis beruhende Darstellung der geografischen Verteilung des Portfolios kaum das tatsächliche Risiko pro Region wieder. Auch bei der auf dem Gesamtfondsvolumen beruhenden Verteilung muss die Summe der Aufteilung 100% des Gesamtfondsvolumens ergeben.84 Diese Exposure basierte Darstellung der geografischen Verteilung wird von der BaFin zunächst nicht gefordert (siehe Rn. 16). Drittens sind ähnlich wie auf AIFM-Ebene die zehn größten Assetkategorien anzugeben (siehe Rn. 37). Hierbei werden die Werte i.S.v. Art. 2 AIFM-DV berechnet. Die bewerteten Positionen werden nach Assetkategorien („Sub Asset Typs“) und Long/ShortPositionen gruppiert. Außerdem sind in den Feldern 94–102 die sich ergebenden zehn größten Risikopositionen („Exposures“) anzugeben. Die Long- und Short Positionen einer Assetklasse sollen nicht miteinander verrechnet werden. Es ist anzugeben, ob das jeweilige aggregierte Exposure „long“ oder „short“ ist, es sich um ein Derivat oder Wertpapier handelt (Feld „Macro Asset Type Code“). Es ist vor allem auch jeweils der prozentuale Anteil am Gesamtfondsvolumen anzugeben. Falls vorhanden und identisch bei allen Werten eines aggregierten Exposures, soll darüber hinaus (Feld 100) der Name des Kontrahenten eingetragen werden. Die Kontrahentenangabe an dieser Stelle (vgl. Nr. 88 ESMA/2014/869) erfolgt nur für OTC-Transaktionen, abweichend von dem verallgemeinerten Kontrahentenbegriff im Kontrahentenrisikoprofil (siehe Rn. 67). CCPs von OTCDerivaten gelten nicht als Kontrahent. Viertens werden (Felder 103–109) die fünf größten Portfoliokonzentrationen durch Gruppierung nach Assetkategorie („Asset Type“), Markt und Long/Short Flag bestimmt. Die Darstellung erfolgt sowohl als monetärer Wert als auch als prozentualer Anteil am AuM. Nur für OTC Transaktionen (gekennzeichnet durch entsprechenden Eintrag „OTC“ im Feld 107 „Market Code for Portfolio Concentration“) dürfen in den Feldern 110– 113 Kontrahentenangaben erfolgen gemäß der Erläuterung zu Feld 110 in der IT Leitlinie 2013/1358 Vers. 4. Wie in Nr. 97 ESMA/2014/869 angemerkt, kann eine Kontrahentenangabe nur erfolgen, wenn alle OTC Transaktionen einer Aggregation den gleichen Kontrahenten haben. Fünftens sind (Felder 114–117) die drei wichtigsten Märkte pro AIF analog wie für die Angaben auf AIFM-Ebene anzugeben (vgl. Rn. 35–36). Falls im Feld 115 „MIC“ als Markttyp eingegeben wurde, muss der zugehörige MIC Code zwingend im Feld 116 angegeben werden. Nur für AIF des Typs „Private Equity“ ist im Feld 113 eine typische Transaktionsgröße („typical deal“, „position size“) anhand einer in Nr. 98 Tabelle 4 Anhang II ESMA Reporting-Leitlinien vorgegebenen Typologie von sechs Größen anzugeben:

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Vgl. Nr. 6 ESMA/2013/1340. Vgl. ESMA-FAQ, ESMA/2014/296, Abschnitt III, Antwort 5.

Josek/Steffen

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C. Besondere Informationspflichten (Abs. 2)

Größe

§ 35

Bandbreite85

Very Small