Institutionen des Sachenrechts: Ein Lehrbuch. Bd. 2/1: Eigentum und Besitz [1 ed.] 9783428403486, 9783428003488

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Hermann INSTITUTIONEN

DES

Eichler SACHENRECHTS

Zweiter Band / Erster

Halbband

Institutionen des Sachenrechts Ein

Lehrbuch

Von D r . jur. H e r m a n n

E i c h l e r

o. Professor an der Hochschule für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften Nürnberg

Z w e i t e r B a n d / Erster

Halbband

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Alle Redite vorbehalten © 1957 Duncker & Humblot, Berlin Gedruckt 1957 bei Richard Schröter, Berlin SW 29 Printed in Germany

Vorwort Der erste Band des vorliegenden Lehrbuches behandelt die Grundlagen des Sachenrechts. A u f diesem Fundament vollzieht sich der A u f b a u des zweiten Bandes, der entgegen meiner ursprünglichen Absicht i n zwei Halbbände aufgegliedert ist. Der erste ( I I , 1) trägt die Überschrift „Eigentum und Besitz", der zweite ( I I , 2) hat das Eigentum u n d die beschränkten dinglichen Rechte, die Ordnung der Sachenrechte, zum Gegenstand. Aus der vorstehenden A u f t e i l u n g des gesamten Stoffes des Sachenrechtes geht hervor, dafi das Eigentum als Grundphänomen dieses Rechtsgebietes Mittel- oder doch wenigstens Ausgangspunkt aller Betrachtungen und deshalb durchgreifender Gliederungsgesichtep u n k t für alle drei Bände ist. Innerhalb der „Grundlagen des Sachenrechts" ist die S t r u k t u r des Eigentumsrechts bereits einer eingehenden Erörterung unterzogen worden. D i e Institution des Besitzes t r i t t i n jener einleitenden Gesamtschau noch zurück. Das jetzt vorgelegte Buch vereinigt diejenigen Bestandteile der Eigentums- und Besitzlehre, die vom systematischen und dogmatischen Standpunkt gesehen zusammengehören. Zwar ist die getrennte Behandlung von Besitz- und Eigentumserwerb bzw. -verlust üblich, hier aber aus Gründen des angedeuteten Zusammenhanges aufgegeben worden. Die Zusammenziehung führte dazu, dafi die Betrachtung der Liegenschaftsübereignung aus diesem Rahmen ausgeschieden wurde, w e i l die Besitzübertragung insoweit kein Tatbestandsmerkmal der Rechtsänderung ist. F ü r eine i n sich geschlossene Behandlung sprach auch, dafi Eigentums- u n d Besitzschutz, unbeschadet der verschiedenen Wurzeln, enger zusammenhängen, als die übliche strenge Trennung vermuten läfit. Auch i n sonstiger Hinsicht drängte die Verflochtenheit der Besitzu n d Eigentumsordnung zu einer beide Rechtseinrichtungen umgreifenden Gesamtdarstellung. D i e A n k n ü p f u n g an die die gesamte sachenrechtliche Systematik umfassenden Institutionen gebot es, andere Einteilungsgesichtspunkte unterzuordnen. Insbesondere konnte die Aufgliederung i n Fahrnisu n d Bodenrecht unter dem T i t e l „Institutionen des Sachenrechts" nicht durchgehalten werden. Dennoch steht i n dem vorliegenden Halbband das Recht der beweglichen Sachen, i m folgenden das Recht der Grundstücke durchaus i m Vordergründe.

VI

Vorwort

Die geschilderte Aufgliederung ließ es ratsam erscheinen, die Hauptabschnitte „Eigentum und Besitz" sowie „ D i e Ordnung der Sachenrechte" (Eigentum u n d beschränkte dingliche Rechte) i n Halbbänden zu verselbständigen und auf diese Weise i n sich abgeschlossen darzustellen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dafi der zu bewältigende Stoff gerade i n den letzten Jahren immer mehr angewachsen ist, wovon die inzwischen erschienenen Neuauflagen des Lehrbuches von W o l f f , i n der Bearbeitung von Raiser, u n d des Lehrbuches von Westermann sowie des Kommentars von Staudinger, i n der Bearbeitung von Berg, Ring und Seufert, sowie des Kommentars, herausgegeben von Reichsgerichtsräten u n d Bundesrichtern, i n der Bearbeitung von Denecke, Johannsen, Kregel, Zeugnis ablegen. Angesichts der Fülle des Materials war mein Bestreben auf Beschränkung gerichtet, damit der Überblick über das Ganze nicht verlorengehen sollte. Indes bereitet die Methode, eine Auswahl zu treffen und Schwerpunkte der Darstellung zu bilden, erhebliche Schwierigkeiten, w e i l die Materie des Sachenrechts eine festgefügte Einheit ist, die auseinanderzubrechen droht, wenn einzelne Teile aus dem geschlossenen System herausgelöst werden. Eine umfassende systematische Behandlung des Stoffes ist daher unerläfilich, soll ein abgerundetes B i l d der Rechtsinstitute entstehen. Ihre Erörterung nimmt wiederum den Ausgang von Vorschriften, die derart ineinander greifen, dafi ihre unvollständige Erläuterung den inneren Zusammenhang der Einrichtungen verdeckt. So erklärt es sich, dafi der Leser an viele Einzelheiten herangeführt w i r d , w i e w o h l der Gang der Untersuchung bemüht ist, sich an die großen L i n i e n zu halten. Sie ergeben sich aus geschichtlich überlieferten Begriffskategorien, die aus der derzeitigen Daseinsordnung lebendig weiter zu entwickeln sind. Dies geschieht besonders durch die Berücksichtigung der Rechtsprechung, die die dogmatische E n t w i c k l u n g des Sachenrechtes und seine Anpassung an die veränderten Lebens Verhältnisse beträchtlich gefördert hat. Freilich war der Gefahr der richtungslosen Kasuistik und Überbelastung des Apparates zu begegnen. Schrifttumshinweise befinden sich, von den Anmerkungen abgesehen, auf Seiten X V bis X X . Ich danke dem Verlag für das Entgegenkommen, das er dadurch gezeigt hat, dafi er sich m i t der A u f t e i l u n g des Stoffes auf mehrere Bände einverstanden erklärt hat, sowie f ü r die Geduld, m i t der er die hierdurch bedingte lange Dauer der Fertigstellung des gesamten Buches ertragen hat.

VII

Vorwort

Ferner danke ich meinem hauptamtlichen Assistenten Assessor Glückert für die verständnisvolle Unterstützung i n der Verarbeitung der Literatur und Judikatur, besonders durch die Ergänzung der Anmerkungen, ferner meinem Assistenten Referendar Scholz für die M i t w i r k u n g bei der Zusammenstellung der Literaturhinweise und Bearbeitung des Schiffssachenrechtes, schließlich F r a u Stürzenhofecker für unermüdliche technische Hilfe. Hermann

Eichler

Inhalt Erstes

Kapitel:

Grundlagen der Besitzlehre

A. E i n l e i t u n g I. Systematik 1. Besitz- u n d Friedensschutz 2. Sonstige F u n k t i o n e n des Besitzes I I . Zugehörigkeit u n d Herrschaftsbereich 1. D e r Besitz als Erscheinungsform der Zugehörigkeit 2. Divergenz v o n Besitz u n d E i g e n t u m

1 1 1 1 4 5 5 6

B. D e r T a t b e s t a n d d e r S a c h h e r r s c h a f t I. M e r k m a l e des Erscheinungsbildes Π . D i e unsichtbaren F a k t o r e n I I I . D i e Sacheinfügung u n d Ausschließungsmacht I V . D e r Besitzwille 1. E r w e r b s w i l l e 2. Eigen- u n d Fremdbesitz

7 7 8 9 11 11 12

C. M e h r h e i t s b e s i t z

14?

I. B e s i t z m i t t l u n g 1. Das Besitzmittlungsverhältnis a) Herrschafts- u n d Interessenlage b) D i e A b l e i t u n g des u n m i t t e l b a r e n Besitzes c) A r t e n des Besitzmittlungsverhältnisses aa) Gemeinsame M e r k m a l e bb) K a u f v e r t r a g u n d Besitzmittlungsverhältnis cc) „Ähnliche Verhältnisse" i. S. d. § 868 B G B dd) Mehrstufiger m i t t e l b a r e r Besitz I I . T e i l - u n d Mitbesitz 1. Teilbesitz 2. Mitbesitz a) Tatbestand b) Schlichter Mitbesitz u n d Mitbesitz zur gesamten H a n d c) Besitzverhältnisse an der Ehewohnung I I I . Besitzdienerschaft 1. Begriffliches 2. Das Besitzdienerverhältnis 3. Rechtsstellung des Besitzdieners 4. Organbesitz D. S a c h - u n d R e c h t s b e s i t z I. Nutzungsbesitz 1. Gebrauchsgewährung 2. Grundstücks- u n d Wohnungsbenützung

14 14 14 17 19 19 21 22 24 25 25 26 26 27 27 29 29 30 32 33 35 35 35 36

X

Inhalt 3. Fruchtziehung 4. Verwahrungs- u n d Verwaltungsbesitz I I . Pfandbesitz I I I . D e r Besitz ohne Redit

Zweites

Kapitel:

A. U r s p r ü n g l i c h e r

E r w e r b u n d V e r l u s t v o n Besitz u n d E i g e n t u m Erwerb

I. A n e i g n u n g 1. Das Aneignungsrecht des Jagdberechtigten 2. Das Aneignungsrecht des Bergwerkseigentümers 3. E r w e r b v o n Bestandteilen u n d Erzeugnissen a) Systematik b) D i e Erwerbsgestattung c) Gutglaubensschutz 4. Freie A n e i g n u n g u n d D e r e l i k t i o n a) O b j e k t der freien O k k u p a t i o n b) Eigentumsaufgabe

38 39 39 40 42 42 42 43 45 47 47 49 51 52 52 53

II. Fund 1. Tatbestand a) Begriff der verlorenen Sache b) D e r V e r l i e r e r c) D e r F i n d e r 2. Rechtsfolgen

55 55 55 57 58 59

I I I . Ersitzung 1. D i e I n s t i t u t i o n 2. Tatbestandsmerkmale nach B G B 3. Folgen der Ersitzung

61 61 62 64

IV. Verarbeitung 1. Tatbestand a) G r u n d l a g e n b) D i e „neue" Sache c) Spezifikation d) E r w e r b s a r t u n d Rechtsnatur 2. F r e m d w i r k u n g der V e r a r b e i t u n g a) i m U n t e r n e h m e n b) auf G r u n d Werkvertrages c) Eigentumsvorbehalt

64 64 64 66 67 68 69 69 71 73

V. V e r b i n d u n g u n d Vermischung 1. E i n l e i t u n g 2. V e r b i n d u n g m i t einem Grundstück a) Grundsatz b) V e r b i n d u n g zu vorübergehendem Zweck c) V e r b i n d u n g i n A u s ü b u n g eines Rechts 3. V e r b i n d u n g beweglicher Sachen a) Sacheinheit b) H a u p t - u n d Nebensache (Alleineigentum) c) Einheitssache (Miteigentum) 4. Vermischung u n d Vermengung

75 75 76 76 77 78 78 78 79 80 80

Inhalt V I . Gemeinsame Rechtsfolgen bei Verbindung, Vermischung u n d Verarbeitung 1. Erlöschen u n d Erstreckung der Rechte D r i t t e r 2. Ausgleichsrechte a) Ziel des Ausgleichsanspruchs b) A n w e n d u n g der Bereicherungsvorschriften VII. Einverleibung 1. Schutzzweck 2. Tatbestand u n d Rechtsfolgen B. A b g e l e i t e t e r

Erwerb

I. Allgemeines I I . Erbenbesitz 1. D i e Vererblichkeit des Besitzes a) Erben- u n d Sachbesitz b) Dogmatische E r l ä u t e r u n g 2. Tatbestandsmerkmale u n d Rechtswirkungen der Besitzvererbung I I I . Universalrechtsnachfolge I V . Übereignung 1. D i e Eigentumsübertragung als Rechtsverwirklichung a) Ü b e r e i g n u n g u n d Grundgeschäft b) Veräußerungsgeschäfte c) Unentgeltliche Zuwendungen d) D a r l e h e n e) Beitragsleistung f) Sicherungsgeschäft 2. Tatbestandsmerkmale a) Grundsatz b) D i e E i n i g u n g s e r k l ä r u n g c) D e r Vorgang der Übergabe d) S t e l l v e r t r e t u n g aa) Zulässigkeit bb) Geschäft, w e n es angeht cc) Besitzerwerb u n d Mittelsperson dd) M i t t e l b a r e S t e l l v e r t r e t u n g ee) Kommission, Spedition, Frachtführerschaft ff) Dingliche E i n i g u n g zugunsten D r i t t e r gg) Selbstkontrahieren e) D i e bedingte Übereignung aa) Allgemeines bb) D e r Eigentumsvorbehalt α) Gesetzliche Auslegungsregel ß) Anwartschaft γ) Ü b e r t r a g u n g des Anwartschaftsrechts 8) Veräußerung der Vorbehaltssache e) V e r f a l l p f a n d cc) D i e Sicherungsübereignung α) Gestaltungsmöglichkeiten ß) Zwangsvollstreckung u n d K o n k u r s dd) Treuhänderische Übereignung

XI

81 81 83 83 83 85 85 86 87 87 89 89 89 90 92 95 96 96 96 96 97 98 98 99 99 99 100 101 103 103 103 105 106 109 115 116 117 117 118 118 120 123 125 126 127 127 130 133

XII

Inhalt 3. Übergabeersatz a) constitutum possessorium aa) Grundsätzliche E r l ä u t e r u n g bb) D i e Einigungstatbestände cc) Abstraktes u n d konkretes K o n s t i t u t dd) Vorweggenommene Besitzvereinbarung b) A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches aa) D i e Zession als Surrogat der Übergabe bb) Gegenstand der A b t r e t u n g cc) Mehrstufiger m i t t e l b a r e r Besitz dd) D i e Rechtsnatur der Vindikationszession ee) Schutz des u n m i t t e l b a r e n Besitzers c) Übergabe durch schlichte E i n i g u n g u n d k u r z e r H a n d aa) Besitzübertragung durch schlichte E i n i g u n g bb) b r e v i m a n u t r a d i t i o

135 135 135 137 138 141 143 143 144 146 147 150 151 151 152

4. D e r gutgläubige E r w e r b a) Grundlagen aa) Gesetzessystematik bb) Lösung des Interessenkonfliktes cc) D i e rechtsgeschäftliche Fahrnisübereignung als Voraussetzung des gutgläubigen Erwerbes dd) B e g r i f f der Redlichkeit b) Surrogate aa) Maßgebender Z e i t p u n k t f ü r die G u t g l ä u b i g k e i t bb) Gutgläubiger E r w e r b b e i m Besitzkonstitut cc) Gutgläubiger E r w e r b bei A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches c) Ausnahmevorschriften aa) B e g r ü n d u n g bb) D e r B e g r i f f des Abhandenkommens cc) Gutgläubiger E r w e r b an abhanden gekommenen Sachen dd) D e r Ausgleich f ü r den Rechtsverlust d) D e r m i t t e l b a r bösgläubige E r w e r b e) D e r gutgläubige lastenfreie E r w e r b aa) Grundsatz bb) Ausnahme

153 153 153 155

165 169 169 170 174 176 178 179 179 181

5. D e r rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb an Schiffen u n d Schiffsbauwerken a) Allgemeines b) Erwerbstatbestände

182 182 184

Drittes A. D a s

Kapitel:

Eigentums- u n d Besitzschutz

Herausgabeverlangen

I. r e i v i n d i c a t i o

159 161 162 162 163

188 188 188

1. A k t i v l e g i t i m a t i o n

188

2. Passivlegitimation 3. Ziel des Anspruches a) Prozeßgegenstand b) condictio possessionis

192 195 195 196

Inhalt

XIII

c) Stellvertretendes commodum und unechte Geschäftsführung ohne A u f t r a g d) Schadensersatzanspruch aa) V e r h ä l t n i s zu vertraglichen Ansprüchen bb) Systematik cc) Überschreitung des Besitzrechtes dd) Verbotswidrige Besitzverschaffung ee) Haftungssteigerung bei V e r z u g ff) Rechtsnatur des Schadensersatzanspruches 4. Gegenstand des Anspruches a) Allgemeines b) Grundstücke c) Bewegliche Sachen aa) E i g e n t u m s v e r m u t u n g bb) Bestandteile, Zubehör u n d G e l d cc) Nutzungen

198 201 201 202 203 205 208 209 210 210 211 211 211 215 217

5. Gegenrechte des Besitzers a) Eigenes Besitzrecht b) Besitzberechtigung des m i t t e l b a r e n Besitzers c) D e r Verwendungsanspruch des Besitzers

221 221 226 227

I I . D e r Anspruch aus f r ü h e r e m Besitz 1. 2. 3. 4.

Dogmatische E i n o r d n u n g Anwendungsgebiet Anspruchsgrundlagen I n h a l t des Anspruchs

I I I . D e r Herausgabeanspruch aus Besitzentziehung 1. G r u n d l a g e n des Besitzschutzes a) Verbotene Eigenmacht b) D i e E i n w i l l i g u n g des Verletzten c) Gesetzliche Gestattung d) D i e F e h l e r h a f t i g k e i t des Besitzes 2. Selbsthilferecht des Besitzers 3. D e r Abholungsanspruch 4. Besitzentziehungsanspruch a) D i e Parteien b) Einschränkungen u n d Einwendungen B. D i e

Störungsabwehr

I. Anspruchsvoraussetzungen 1. Störung a) Allgemeines b) A b l e i t u n g des Störungsbegriffes c) Zurechenbarkeit d) Präventivschutz e) D i e Schuldfrage f) A r t e n der Beeinträchtigung

235 235 238 239 241 242 242 242 244 245 246 248 251 252 252 255 260 260 260 260 261 263 265 266 268

XIV

Inhalt 2. Immissionen a) B e g r i f f aa) Tatbestandsmerkmale bb) Ausschließung negativer u n d ideeller E i n w i r k u n g e n b) Duldungspflicht aa) Z u f ü h r u n g durch besondere L e i t u n g bb) Voraussetzungen der Duldungspflicht α) Unwesentliche Beeinträchtigung ß) Ortsüblichkeit γ) Ausgleich widerstreitender Interessen c) Schutz gegen gefährdende A n l a g e n 3. Ü b e r h a n g u n d Ü b e r f a l l a) Ü b e r h a n g b) Ü b e r f a l l 4. Grenzüberbau a) Duldungspflicht b) Entschädigungspflicht c) Beseitigungsanspruch 5. N o t w e g 6. Grenzverhältnisse a) Abmarkungsanspruch b) Grenzscheidungsklage

II. Parteistellung 1. A k t i v l e g i t i m a t i o n a) Eigentümer u n d Besitzer b) Sondernachfolger 2. Passivlegitimation a) Störer b) Rechtsnachfolger des Störers

271 271 271 . . 273 274 274 274 275 276 279 280 282 282 282 283 283 286 286 287 288 288 288 289 289 289 290 291 291 292

I I I . Ziel der Störungsabwehrklagen 1. Anspruch auf Beseitigung 2. Unterlassungsanspruch

293 293 296

I V . Einschränkungen u n d E r w e i t e r u n g e n der Störungsabwehransprüche 1. Konzessionierte gewerbliche A n l a g e n 2. Verpflichtung zur Störungsduldung 3. Besonderheiten der Besitzstörungsklage 4. Entsprechende A n w e n d u n g des negatorischen Anspruches

297 297 300 303 305

Literaturhinweise * Rechtsgeschichtliches Schrifttum A l b e r t a r i o , Studi d i d i r i t t o romano, I I , Cose-diritto reali-possesso, M a i l a n d 1941; A l b r e c h t , D i e Gewere als Grundlage des älteren deutschen Sachenrechts, Königsberg 1828; A r a n g i o - R u i z , I s t i t u z i o n i d i d i r i t t o romano, 12. Aufl., 1954; A n n e r s , H a n d wahre Hand, L u n d 1952 m i t Bespr. v. Rehfeldt, ZRG Germ. A b t . 70, 389; A r c h i , I l trasferimento della p r o p r i e t à n e l l a compravendita romana, Padua 1934 m i t Bespr. ν. Käser, ZRG Rom. A b t . 55, 395 ff.; B e k k e r , Das Recht des Besitzes bei den Römern, L e i p z i g 1880; B e s e 1 e r , v., H a n d w a h r e Hand, Studi i n onore d i E. Besta, I I , M a i l a n d 1939, S. 199ff.; B e t t i , I s t i t u z i o n i d i d i r i t t o romano, I, 2. Aufl., Padua 1942; B i e r m a n n , T r a d i t i o ficta, Stuttgart 1891; B o n f a n t e , Corso d i d i r i t t o romano, I I , L a proprietà, Rom 1926; I I I : d i r i t t i reali, 1933; ders., I s t i t u z i o n i d i d i r i t t o romano, 10. Aufl., Rom 1934; B r u n n e r H e y m a n η , Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, München u n d L e i p z i g 1919, S. 194ff., 311 ff.; B r u n s , D i e Besitzklage des römischen u n d heutigen Rechts, W e i m a r 1874; B u c h d a , D e r U r s p r u n g u n d die Entwickl u n g des gemeinschaftlichen Eigentums, Deutsche Landesreferate zum II. Intern. Kongreß f. Rechtsvergleichung i n H a a g 1937, B e r l i n u n d L e i p z i g 1937, S. 64ff.; C a r c a t e r r a , Possessio, 1938; C o n r a d , Deutsche Rechtsgeschichte, I , Karlsruhe 1954, S. 61 ff., 220 ff., 571 ff., u n d hierzu die Besprechung v o n Eichler i n Vierteljahresschrift f. Soz. u. Wirtschaftsgesch. 1955, 357 ff.; D e r n b u r g , Pandekten, I, 2, Sachenrecht, 6. Aufl., B e r l i n 1900; E r b e , D i e F i d u c i a i m Römischen Recht, W e i m a r 1940; E r k l e n ζ , D e r E r w e r b v o m Nichtberechtigten, eine Schöpfung des germanischen Rechts, W ü r z b u r g 1933; F e l g e n t r a e g e r , A n t i k e s Lösungsrecht, 1933; G e n g i e r , Das deutsche Privatrecht, 4. Aufl., Erlangen u n d L e i p z i g 1892, S. 130 ff., 207 ff.; G e r b e r , v., System des deutschen Privatrechts, 2. T e i l 1. Buch, D i e Rechte an Sachen, 17. Aufl., Jena 1895; G i e r k e , Ο. v., Deutsches P r i v a t recht, I I , Sachenrecht, L e i p z i g 1905; H a f f , I n s t i t u t i o n e n des deutschen P r i vatrechts, 2. T e i l , Sachenrecht, Stuttgart 1927; H e u s 1 e r , D i e Gewere, W e i mar 1872; H u b e r , E., D i e Bedeutung der Gewere i m deutschen Sachenrecht, B e r n 1894; Η ü b η e r , J., D e r F u n d i m germanischen u n d älteren deutsdien Recht, H e i d e l b e r g 1914; Η ü b η e r , R., Grundzüge des deutschen P r i v a t rechts, 2. Buch, Sachenrecht, 5. Aufl., L e i p z i g 1930; I h e r i η g , v., Uber den G r u n d des Besitzschutzes, 2. Aufl., 1869; ders., D e r Besitzwille, Jena 1889; I m m e r w a h r , D i e Verschweigung i m deutschen Recht, Breslau 1895; * D i e hier wiedergegebene L i t e r a t u r stellt, w i e i m V o r w o r t bereits angekündigt, n u r eine A u s w a h l des die Besitz- u n d Eigentumslehre betreffenden Schrifttums dar. Z u m einen verbot die Stoffülle der einschlägigen Liter a t u r i h r e w e n n auch n u r annähernd vollständige Wiedergabe, zum anderen stellen Besitz u n d E i g e n t u m I n s t i t u t i o n e n dar, die derart vielgestaltig u n d vielschichtig sind, daß eine weitere U n t e r g l i e d e r u n g geboten ist. Eine derartige A u f t e i l u n g scheitert jedoch an dem durchgängigen u n d übergreifenden C h a r a k t e r des Materials. Das angegebene Schrifttum soll ein Leitfaden sein, m i t dessen H i l f e die einheitliche Geschlossenheit der Besitz- u n d Eigentumslehre vergegenwärtigt w i r d . D i e bereits i n Band I dargebotene L i t e r a t u r (S. X I V — X V I ) ist hier n i c h t enthalten.

XVI

Literaturhinweise

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XX

Literaturhinweise

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Erstes

Kapitel

Grundlagen der Besitzlehre A. Einleitung I. Systematik 1. B e s i t z -

und

Friedensschutz

Das Sachenrecht des B G B enthält einen Abschnitt „ E i g e n t u m " (§§ 903 ff.) u n d einen Abschnitt „ B e s i t z " (§§854ff.). D i e BesitzOrdnung ist der Eigentumsordnung ν orangestellt. Das B G B behandelt den Besitz als selbständiges Rechtsinstitut unter dem Gesichtsp u n k t des Schutzes gegen unrechtmäßige Entziehung u n d Störung. Insoweit steht der Besitz außerhalb des Systems des Eigentums u n d der beschränkten dinglichen Rechte 1 . D e n n er stellt n u r das äußere Verhältnis der Person zur Sache idar, ohne Rücksicht auf die rechtliche Grundlage dieser Sachherrschaft. O b hinter dem Besitz das Eigentumsrecht, ein sonstiges Sachenrecht, ein obligatorisches Redit oder gar k e i n Recht steht, ist für den Begriff des Besitzes gleich. D a r i n prägt sich aus, daß das System des Sachenrechts von dem tatsächlichen Urzustand der b l o ß e n S a c h g e w a l t , der entwicklungsgeschichtlich betrachtet der rechtlichen Satzung vorausgeht, seinen Ausgang nimmt. D i e Besitzordnung schützt den Besitzer aller Sacharten u m der E r h a l t u n g des Rechtsfriedens 2 / 3 w i l l e n gegen E i n 1

S. h i e r z u auch Institutionen, I, S. 56 ff. D i e Besitzlehre w i r d i m m e r noch v o n der Rechtsfriedenstheorie beherrscht, wonach sich der Besitzschutz aus der Idee des allgemeinen Rechtsfriedens rechtfertigt. D e r Grundgedanke ist, daß durch den e i g e n mächtigen Eingriff in den Besitz „der öffentliche Friede" gestört w i r d , auch w e n n es u m die V e r w i r k l i c h u n g eines Rechtes geht. Im Interesse eines friedlichen Zusammenlebens soll der gestörte Friede wiederhergestellt werden, ohne daß es z u n ä c h s t auf das Recht des i n seinem Besitze Gestörten ankommt. D e m nach muß selbst der Eigentümer die Sache, die er dem F i n d e r oder gar dem D i e b weggenommen hat, zunächst i m Besitzstreit zurückgeben, unbeschadet der M ö g l i c h k e i t , i m „petitorischen" V e r f a h r e n sein Eigentumsrecht durchzusetzen. Z u m römisch-rechtlichen U r s p r u n g dieser Auffassung s. SohmMitteis-Wenger, I n s t i t u t i o n e n des römischen Rechts, 17. Aufl., § 49; JörsK u n k e l - W e n g e r , Römisches Recht, 3. Aufl., S. 118. Gegen den Friedensschutzzweck als alleinigen G r u n d wenden Westermann, Lehrbuch des Sachenrechts, 2. Aufl., § 8, 3, u n d Heck, G r u n d r i ß des Sachenrechts, E x k u r s 1, 3, ein, daß nicht dem Staate, sondern dem verletzten Besitzer die Entscheidung über die Geltendmachung der Besitzrechte v o r b e h a l t e n sei, daß also i n gewissen Fällen, ζ. B. b e i schuldlos verursachter verbotener Eigenmacht, f ü r den Staat als H ü t e r der 2

1

Eichler — Sachenrecht, Baad Π

2

Grundlagen der Besitzlehre

griffe anderer, und zwar i m P r i n z i p ohne Rücksicht auf das Recht an der Sache. Der Besitzschutz ist dem absoluten Schutz ähnlich, den das dingliche Recht gewährt. A b e r er ist nicht von der Existenz öffentlichen O r d n u n g überhaupt nicht das Recht u n d auch k e i n Interesse bestehe, schützend einzugreifen. Hieraus läßt sich folgern, daß dort, w o k e i n öffentliches Interesse an der Verfolgung einer verbotenen Eigenmacht besteht, auch der öffentliche Friede als solcher nicht gestört w o r d e n sein kann. Sieht man aber eine Störung des öffentlichen Friedens bei jedwedem eigenmächtigen E i n g r i f f als gegeben an, so läßt sich dem entgegenhalten, daß dann die Nacheile u n d die Entsetzung ihrerseits w i e d e r u m Eigenmächt i g k e i t e n darstellen, die den öffentlichen Rechtsfrieden zu gefährden geeignet sind. So betrachtet w i r d es tatsächlich zweifelhaft, ob der Besitzschutz l e d i g l i c h aus einem allgemeinen, die Ö f f e n t l i c h k e i t betreffenden Rechtsfriedensgedanken e r k l ä r t w e r d e n kann. Gewiß ist das grundsätzliche Verbot der Selbsthilfe, w o r a u f i m wesentlichen der Besitzschutz hinausläuft, notwendige Voraussetzung der staatlichen Friedenswahrung, u n d sicher ist es auch, daß der Besitzschutz den allgemeinen Rechtsfrieden dadurch sichert, daß durch „ i h n vorbeugend A n g r i f f e gegen die Besitzlage unterbleiben", so besonders Staudinger-Seufert, K o m m e n t a r z u m Bürgerlichen Gesetzbuch, 11. Aufl., Vorb. I I v o r § 854, u n d J. v. Gierke. Bürgerliches Recht, Sachenrecht, S. 22, fraglich bleibt jedoch, ob der Gedanke der W a h r u n g des öffentlichen Friedens den Besitzschutz v o n G r u n d auf zu rechtfertigen vermag. I m Gegensatz zu der Rechtsfriedenstheorie sieht Savigny, Das Recht des Besitzes, 6. Aufl., 1837, S. 40, den G r u n d des Besitzschutzes „ i n der V e r b i n d u n g jenes faktischen Zustandes m i t der besitzenden Person, durch deren Unverletzlichkeit er gegen diej e n i g e n A r t e n der Verletzung m i t gedeckt w i r d , durch welche stets zugleich die Person b e r ü h r t w e r d e n w ü r d e " . So e r k l ä r t Savigny den i n Rede stehenden Schutz aus der „Unverletzlichkeit der Person" (S. 48) u n d f ä h r t fort, daß jede G e w a l t t ä t i g k e i t der rechtlichen B e u r t e i l u n g eine zweifache Seite darbiete, denn sie sei zugleich „ V e r letzung der öffentlichen O r d n u n g u n d der einzelnen Person". Gerade i n Ansehung des i n t e r d i c t u m v i sei der „öffentliche F r i e d e " „interessiert". (Ähnlich Planck-Brodmann, Vorb. 6 v o r § 854: „Schutz der Persönlichkeit".) Dieser Auffassung läßt sich entgegenhalten, daß der Besitzschutz mehr ein Vermögensschutz als ein Personenschutz ist (J. v. Gierke, a.a.O., S. 22, u n d Westermann, a.a.O., δ 8, 3). Zum Streit der T h e o r i e n s. i m ü b r i g e n Planck-Brodmann, a.a.O., Vorb. 6 v o r § 854; Sokolowski, Philosophie i m Privatrecht, I I , 1907, S. 238; Wolff, § 17 Α. 1; v. Ihering, Besitzschutz, 2. Aufl., 1869, S. 3 ff.; Randa, Besitz, § 8. Heck, a.a.O., § 3, E x k u r s 1, w i l l die Friedenstheorie durch die Kontinuitätstheorie ersetzen u n d n i m m t dabei an, daß der „ E i n g r i f f i n die K o n t i n u i t ä t " i m m e r eine Interessenschädigung u n d die K o n t i n u i t ä t selbst einen W e r t i n n e r h a l b der menschlichen Lebensverhältnisse darstellten. Vgl. hierzu Staudinger-Seufert, a.a.O., u n d J. v. Gierke, a.a.O. Heck sucht somit, da K o n t i n u i t ä t i n diesem Zusammenhang nichts anderes als B e w a h r u n g des derzeitigen Besitzstandes bedeutet, die Begründung f ü r die E r h a l t u n g des herrschenden Besitzstandes i n dem Besitzstand selbst. Offen b l e i b t dabei aber die Frage, w a r u m gerade die K o n t i n u i t ä t des Besitzstandes gewährleistet w e r d e n soll, w ä h r e n d doch die K o n t i n u i t ä t anderer Rechtsinstitute nicht den gleichen Schutz findet. D i e Idee des Friedensschutzes wendet einen allgemeinen Grundgedanken, der auch andere Rechtsinstitute rechtfertigt, auf den Besitzstand an. M a n könnte i n gleicher Weise fragen, w o r i n der G r u n d des Eigentumsschutzes liege, u n d w i e er sich z u m Besitzschutz verhalte. Ihering, a.a.O., S. 54, hat i m E i n k l a n g m i t der v o n germanistischer Seite bezüglich der Gewere vorgetragenen Rechtslehre bei a l l e r selbsverständlichen d o g m a t i -

Α. Einleitung

3

eines dinglichen Rechtes abhängig, denn auch schuldrechtlich berechtigte Personen, w i e ζ. B. Mieter oder Pächter, genießen Besitzschutz gegen D r i t t e . D e r Besitz erzeugt zwar gewisse Schutzwirkuns c h e n T r e n n u n g v o n E i g e n t u m u n d B e s i t z den Satz aufgestellt, daii der Besitz, den er hier als „Eigentumsposition" auffaßt, nicht u m seiner selbst w i l l e n , sondern u m des Eigentums w i l l e n da sei. Besitz ist „ V o r w e r k " des Eigentums. A b e r der Besitzschutz, so fährt I h e r i n g fort, k a n n dem Eigentümer nicht zugewendet werden, ohne daß zugleich der Nichteigentümer daran beteiligt w i r d . „ D a m i t g e w i n n t der Besitz dem Eigentum gegenüber eine Selbständigkeit u n d Unabhängigkeit, die es i h m m ö g l i c h macht, anstatt ausschließlich dem E i g e n t u m zu dienen, sich auch umgekehrt gegen dasselbe zu kehren. Denselben Dienst, den der Besitz dem besitzenden Eigentümer erweist, . . . erzeigt er auch dem besitzenden Nichteigentümer, u n d zwar selbst gegen den nichtbesitzenden Eigentümer . . . " (a.a.O., S. 54 ff.). I m Ergebnis dieser L e h r e w i r d also j e d e r Besitzer aus derselben grundsätzlichen E r w ä g u n g geschützt, der Mieter, Pächter u n d der nichtberechtigte Besitzer ebenso w i e der Eigentümer. D i e Besitzlage ist n u n zwar v o n dem Recht z u m Besitz abstrahiert (8 863 BGB), aber diese Loslösung läßt den sachenrechtlichen Gesamtzusammenhang, i n dem sich die Besitzordnung u n d der Besitzschutz befinden, bestehen. I h e r i n g f ü h r t dazu aus, daß der Besitz stets v e r m u t e n lasse, daß h i n t e r i h m das E i g e n t u m stünde. D e m h ä l t Heck entgegen, daß auch dann, w e n n die Rechtsvermutung, z.B. i m F a l l e des notorischen Diebes, gegen den Besitzer spreche, der Besitzschutz gegeben sei. Heck v e r k e n n t indes, daß hier n i c h t v o n einer Rechtsvermutung e t w a i m Sinne v o n § 1006 B G B die Rede sein kann. Es handelt sich v i e l m e h r u m das E i n d r i n g e n des Zugehörigkeitsgedankens aus der Eigentumsdogmatik i n die Besitzlehre, u m die A b w a n d l u n g der rechtlichen Zugehörigkeit i n eine tatsächliche Zugeh ö r i g k e i t , u m die Vorstellung, daß h i n t e r j e d e m Besitz das Eigentum — welcher Person auch i m m e r — steht u n d daß der Entscheidung i m Streit u m das E i g e n t u m nicht i m Besitzstreit vorgegriffen w e r d e n soll. So betrachtet finden die Besitzschutzrechte ihre V e r a n k e r u n g zwar a u d i weiterh i n i n einem allgemeinen Rechtsfriedensgedanken, das zu schützende Rechtsgut ist aber n i c h t ein allgemeiner „ ö f f e n t l i c h e r " Friede schlechthin, sondern der Friede, den die Sphäre des Eigentums verbreitet, wobei — w i e I h e r i n g r i c h t i g erkannte — i m k o n k r e t e n F a l l e das (etwa tatsächlich fälschl i c h vermutete) E i g e n t u m sich auch selbst gegen den Eigentümer zu wenden \ e r m a g . Daß i n v i e l e n F ä l l e n auch ein öffentliches Interesse am Schutze der Besitzlage vorhanden ist, w i r d nicht bestritten, n u r b i l d e t dieses I n t e r esse n i c h t den dogmatischen Ausgangspunkt des Besitzschutzes, der v i e l mehr m i t dem Eigentumsschutz auf G r u n d einer gemeinsamen sachenrechtlichen W u r z e l zusammenhängt. 3 Eine andere Frage ist indes, ob der alte Besitzschutzgedanke i n der Ausgestaltung, die er i m Besitzrecht des B G B gefunden hat (vgl. § 863), noch dem Zuge der Rechtsentwicklung zu entsprechen vermag. Schon W o l f f , § 17, hat bezweifelt, ob es heute noch der Besitzschutzansprüche bedürfe. Er hat h i e r b e i auf das i n dieser H i n s i c h t anders gelagerte französische u n d vor a l l e m englische Redit hingewiesen. Besonders nachdrücklich ist der Vorstoß, den Kruse, Das Eigentumsrecht, S. 697, v o m nordischen Rechtskreis her gegen den Schutz des Besitzes „ a n sich" unternommen hat. Nach seiner Anschauung ist das „augenblickliche äußere Machtverhältnis" n u r i m „ p r i m i t i v e n " Gemeinwesen das f ü r die rechtliche O r d n u n g Entscheidende. Deshalb dürfe i n einem „geregelten K u l turgemeinwesen" der Besitz nicht an sich geschützt sein. Die T r e n n u n g des Streites über den Besitz v o m Streit über die w i r k l i c h e Berechtigung e r k l ä r t Kruse f ü r u n n a t ü r l i c h u n d veraltet (S. 720). Bemerkenswert ist schließlich, daß das sowjetrussische Recht k e i n e be-

4

Grundlagen der Besitzlehre

gen eines dinglichen Rechtes, insbesondere Ansprüche auf G r u n d verbotener Eigenmacht (§§ 858 ff. BGB) und aus früherem Besitz (§ 1007 BGB), aber er ist k e i n dingliches Recht i m Sinne der Rechte an einer Sache4. D e r Besitzstand ist infolgedessen k e i n Herrschaftsrecht i n der üblichen sachenrechtlichen Vorstellung, sondern n u r eine Quelle von Rechten, die unter bestimmten tatbestandsmäßigen Voraussetzungen zur Entstehung gelangen. Es sind B e s i t z s c h u t z rechte absoluten Charakters. D i e Frage, ob der Besitz ein Recht ist, stößt demnach, sofern es sich dabei u m die sachenrechtliche Problem a t i k handelt, ins Leere. Eine sachenrechtliche I n s t i t u t i o n „Recht des Besitzes" existiert i m Grunde genommen nicht. W o h l aber sind jene Schutzrechte innerhalb der Systematik des Sachenrechts zu analysieren. O b der Besitz i m Recht der Schuldverhältnisse als Recht (§ 8231 BGB) aufgefaßt w i r d , ist für die sachenrechtliche D o g m a t i k ohne Belang. 2. S o n s t i g e

Funktionen

des

Besitzes

5

Neben der Schutzfunktion fallen dem Besitz Aufgaben zu, die darauf beruhen, daß die Sachinhaberschaft die dinglichen Rechtsverhältnisse k u n d z u t u n geeignet ist 6 . Mehr als auf den ersten Blick erkennbar u n d bisher gewürdigt ist, spielt i n die Besitzlehre das dingliche Recht selbst hinein, w e i l die D o g m a t i k des Eigentums und der anderen dinglichen Rechte überhaupt erst diejenige sachenrechtliche Wirkungsweise des Besitzes erschließt, die außerhalb des Bereiches der reinen Besitzschutzfunktion liegt. A u f diese Weise w i r d der Zusammenhang zwischen Eigentum u n d Besitz deutlich. Beide Begriffe treten sich i n den Vorschriften über den E r w e r b u n d Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen (§§ 929 ff.) gegenüber. Denn zur Übertragung des E i g e n t u m s ist i n diesem Falle neben der Einigung über den Eigentumsübergang erforderlich, daß der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt, m i t h i n die Verschaffung des B e s i t z e s . Allerdings genügt diese Einigung, wenn der Erwerber bereits i m Besitze der Sache ist (§ 929 S. 2). D e r verschiedene Begriffsgehalt w i r d innerhalb des gesetzlichen Systems des Sachenrechts auch i n dem T i t e l „ A n s p r ü c h e aus sondere Besitzklage kennt, v i e l m e h r ist der Gedanke eines Schutzes des Besitzes als solchen, unabhängig v o n der rechtlichen Grundlage, dem russischen Recht f r e m d (Art. 59 G K RSFSR). Näheres bei Genkin, Sowj. Z i v i l recht, I, B e r l i n 1953, (Redaktion v o n Genkin), Kap. X I I I , S. 309 ff., m i t der verblüffenden Begründung, der Eigentümer werfe j a gerade i m Besitzstreit m i t dem Nichteigentümer die Frage des Eigentums auf. 4 S. auch Institutionen, I, S. 56 ff. 5 Westermann, a.a.O., § 8, 3. β S. hierzu auch Institutionen, I, S. 58, u n d Schmelzeisen, D i e R e l a t i v i t ä t des Besitzbegriffs, A c P 136, 53 ff.

Α. Einleitung

5

d e m E i g e n t u m " (§§ 985 ff. BGB) aus der Regelung der Herausgabeansprüche sichtbar. Indes ist dabei nicht vom Eigentum u n d Besitz, sondern vom Eigentümer und Besitzer die Rede, denn grundsätzlich k a n n jener von diesem die Herausgabe der Sache verlangen, es sei denn, daß der Besitzer zum Besitz berechtigt ist 7 . I m H i n b l i c k auf die Zuständigkeit einer bestimmten Person für das Eigentum oder den Besitz bildet sich die Vorstellung eines Trägers des Eigentums oder des Besitzes heraus, eben des Eigentümers oder des Besitzers. Zu Gunsten des Besitzers einer beweglichen Sache w i r d grundsätzlich vermutet, daß er Eigentümer der Sache ist (vgl. aber § 1006 I I BGB). Soweit der Besitz als R e c h t s z e i c h e n oder Ü b e r t r a g u n g s m i t t e l eine F u n k t i o n ausübt, beschränkt sie sich auf bewegliche Sachen (vgl. z. B. §§ 929, 1006, 1032, 1205 B G B ) 8 . Eine rechtsbegründende Bedeutung k o m m t dem Besitz für die Ersitzung sow o h l von beweglichen Sachen (§ 937 I BGB) als auch von Grundstücken i m Rahmen der Buchersitzung (§ 900 I BGB) zu. Π . Zugehörigkeit und Herrschaftsbereich 1. D e r

B e s i t z als Erscheinungsform der Zugehörigkeit

F ü r unsere natürliche Anschauung bedeutet Eigentum, daß die Sache einer Person gehört. Fassen w i r diese Zugehörigkeit als rechtliche auf, so bedeutet dies, daß die Rechtsordnung dem Berechtigten — dem Eigentümer — Befugnisse verleiht, die jene Zugehörigkeit der Sache jedermann gegenüber gewährleisten, so daß er sie im Rechtsleben als die „seinige" i n „Anspruch" nehmen kann. So ist die Vorstellung entstanden, daß das Eigentumsrecht die stärkste rechtliche Herrschaft über eine Sache ist. H i e r b e i handelt es sich u m ein „inneres, unsichtbares" 9 Rechtsverhältnis, das an sich betrachtet von der äußeren Erscheinungsform der Beziehung zur Sache losgelöst ist. Gerade die Vorstellung einer Sachherrschaft weist n u n aber nicht auf das innere, sondern auf das äußere Verhältnis des Rechtsträgers zur Sache hin, weshalb sich der H e r r s c h a f t s g e d a n k e besser für den Begriff des B e s i t z e s eignet, für den des Eigent u m s 1 0 aber besser der Z u g e h ö r i g k e i t s g e d a n k e . D e r Besitz ist gewissermaßen „die äußere Erscheinung der Zugehörigkeit" einer 7 § 986 I B G B : „ w e n n er oder der m i t t e l b a r e Besitzer, v o n dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berecht i g t ist**. 8 Vgl. hierzu auch Institutionen, I, S. 58. • Kruse, Eigentumsrecht, I, S. 697. 10 Vgl. hierzu Institutionen, I, S. 2 ff., 138 ff.

6

Grundlagen der Besitzlehre

Sache zu einer Person 1 1 . Jedoch läßt sich hierdurch n u r der Besitz des Eigentümers erklären. D e r Besitz anderer dinglich Berechtigter, w i e des Pfandgläubigers oder des Nießbrauchers, ist als die äußere Erscheinung der diesen Rechtsformen entsprechenden Rechtsmacht anzusehen. N u r der „rechtlose" Besitz, der von keinem Recht getragene Besitz, ist insofern beziehungslos, denn er offenbart k e i n Recht. N u r i n diesem verhältnismäßig seltenen F a l l ist der Besitz reine Sachherrschaft, i n allen anderen Fällen ist er zugleich Erscheinungsform des i h n rechtfertigenden Rechtes, das sogar ein Recht auf Erlangung des Besitzes umschließt. Zwar ist dieses Redit zum Besitz nicht ausdrücklich unter den Befugnissen des Eigentümers i n § 903 B G B aufgeführt, aber es gehört notwendigerweise zu den Befugnissen, die das Eigentum gewährt, was besonders der Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Besitzer zeigt (§985 BGB). 2. D i v e r g e n z v o n B e s i t z u n d E i g e n t u m Eigentum u n d Besitz, i n der Regel i n einer Hand, können auf verschiedene Weise auseinanderfallen. D e r Eigentümer k a n n den Besitz f r e i w i l l i g aufgeben, entweder durch Übergabe der Sache an eine andere Person oder durch einen einseitigen A k t , w i e bei der D e r e l i k t i o n . H i e r v o n zu trennen sind die Tatbestände des unfreiw i l l i g e n Besitzverlustes. E r ist gegeben, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst abhandengekommen ist (§935 I BGB). Typisch für alle Fälle dieser A r t ist, was die Entstehung der Besitzlage angeht, daß zunächst der Eigentümer i m Besitze der Sache ist, daß sie dann aus seinem Herrschaftsbereich ohne seinen W i l l e n i n den eines anderen gelangt, unbeschadet der Fortdauer der rechtlichen Zugehörigkeit. A u f der einen Seite verbleibt das Eigentum ohne jeden Besitz, auf der anderen k o m m t es zum Besitz ohne Eigentum. D a dem Besitz des Diebes, Finders usw. k e i n Redit entspricht, k a n n er dem Herausgabeanspruch des Eigentümers k e i n Recht zum Besitz entgegenhalten. Daß dennoch vom Besitz des Diebes usw. gesprochen w i r d , hat seinen G r u n d darin, daß die Besitzordnung an die äußerliche Tatsache der Sachbeherrschung anknüpft, denn der Besitz einer Sache w i r d durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben (§ 854 I B G B ) 1 2 ' 1 3 . 11

K l a n g , K o m m zum A B G B , 2. Aufl., § 309 I 3. Zu den zugrundeliegenden römisch-rechtlichen Unterscheidungen zwischen possessio, d o m i n i u m u n d proprietas s. Käser, E i g e n t u m u n d Besitz i m älteren römischen Recht, 1943, S. 306, 313 ff. 13 D e r Herausgabeanspruch des Eigentümers k a n n gestützt w e r d e n auf das E i g e n t u m (§ 985 BGB), auf den früheren Besitz (§ 1007 BGB) u n d auf verbotene Eigenmacht (§§ 858 ff. BGB). 12

Β. Der Tatbestand der Sachherrschaft

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B. D e r T a t b e s t a n d d e r Sachherrschaft I . Merkmale des Erscheinungsbildes Das B G B erläutert den Begriff der „tatsächlichen Sachgewalt" nicht. O b sie j e m a n d erlangt hat (§ 854 I BGB), ist nach der V e r k e h r s a n s c h a u u n g zu beurteilen. Hiernach ist daher zu unterscheiden, ob sich eine faktische Beziehung einer Person zu einer Sache zum Besitz i m Rechtssinn verdichtet 1 . Dies hängt von z e i t l i c h e n u n d r ä u m l i c h e n Verhältnissen ab. Aus dem Wesen der Sachherrschaft ist auf eine dauerhafte Beziehung einer Person zu einer Sache zu schließen 2 . D i e Möglichkeit eines „Kurzbesitzes" 3 ist deshalb dennoch gegeben, wenn der Verkehr eine solche „Bereitschaft für kurze Zeit" als schutzwürdig ansieht. D i e Möglichkeit einer n u r flüchtigen Berührung der Sache begründet hingegen keinen Besitz 4 . Was die räumliche Seite angeht, so k o m m t es auf die übliche A r t der Beherrschung an, die wiederum vom Gegenstand, seiner A u f bewahrung u n d Verwendung abhängt. Geld, Wertpapiere u n d Kostbarkeiten pflegen eingeschlossen u n d v e r w a h r t zu werden, was bei der Beurteilung der Besitzfrage entsprechend zu berücksichtigen ist. M i t u n t e r genügt, daß die Sache dem Besitzer n u r unter bestimmten Umständen zugänglich ist, ohne daß er selbst jederzeit auf die Sache e i n w i r k e n k a n n 5 ' 6 . Auch ohne ein räumliches Verhältnis der betreffenden Person zur Sache erkennt zuweilen der Verkehr den Besitz an, so i n Ansehung fern gelegener Grundstücke und solcher Gerätschaften, die auf öffentlichen Straßen u n d Plätzen liegen. Daraus folgt ferner, daß der Besitz von Grundstücken u n d Gebäuden nicht die ständige Anwesenheit des Besitzers verlangt 7 . Überhaupt sind die Anforderungen an den Tatbestand des Liegenschaftsbesitzes weniger streng als an den des Fahrnisbesitzes. I n der W e l t der Erscheinungen offenbart sich das Besitzverhältnis von F a l l zu F a l l verschieden: bald i n dem Umzäumen einer Wiese, Betreten eines Ackers, Bewohnen eines Hauses, auch der bloßen Innehabung eines Schlüssels zu einem Raum, bald i n der körperlichen Erfassung einer beweglichen Sache, i n dem Tragen eines Kleidungsstückes, der Benutzung eines Wagens, der Verwendung 1

Über die Gründe der Maßgeblichkeit der Verkehrsansdiauung s. Westermann, § 9 I 4; W o l f f , § 5 I I I . 2 So auch J. v. Gierke, ZHR 115, 229. 8 S. hierzu das Beispiel bei Heck,, § 6, 5; s. auch Rosenberg, S. 20. 4 RGZ 75, 223; 92, 266/7; R G J W 1919, 379. 5 S. auch § 854 I I BGB, ζ. B. i m Freien lagernde Kohlen, Bausteine usw. 6 Kress, a.a.O. 7 W i e l a n d , Das Sachenrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, 1909, A r t . 919 Α. 1.

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Grundlagen der Besitzlehre

von Gerätschaften usw. I m Laufe der Zeit können sich die räumlichen Beziehungen der Person zur Sache verändern, ohne daß dieserhalb eine Besitzveränderung e i n t r i t t . D i e Ausübung der tatsächlichen Gewalt ist insbesondere vielfach i m Zeitpunkt der B e s i t z e r l a n g u n g unmittelbarer als i m Stadium der F o r t d a u e r 8 . Fehlt von vornherein die Möglichkeit des Zuganges oder fällt sie später fort, so k a n n von Besitz nicht bzw. nicht mehr gesprochen werden 9 . Π . D i e unsichtbaren Faktoren Aber die s i c h t b a r e n Umstände, i n denen sich eine Sache befindet, sind es nicht allein, die uns eine Beurteilung der Besitzverhältnisse ermöglichen. Es kommen h i n z u gewisse u n s i c h t b a r e Umstände, aus denen w i r auf der Grundlage von Erfahrungen Schlüsse auf die A r t u n d Weise der V e r b i n d u n g einer Sache m i t einer Person ziehen 1 0 . D a der Besitz n u r die tatsächliche Gewalt ist, genügt die Einräumung einer rechtlichen Befugnis allein nicht zur Besitzverschaffung. Andererseits ist es für den Tatbestand der Sachherrschaft grundsätzlich ohne Belang, ob ein Recht dahinter steht u n d gegebenenfalls welches. Jedoch k n ü p f t die Auffassung des täglichen Lebens i n gewisser Weise an das i n die Erscheinung tretende Recht an; für den Besitzbegriff ist nämlich die sich sowohl auf w i r t s c h a f t l i c h e als auch auf r e c h t l i c h e Momente gründende Anschauung des Verkehrs maßgebend 1 1 . A u f G r u n d der Kennbarmachungsfunktion w i r d der Besitz i n den Grenzen der gegebenen Erkenntnismöglichkeiten u n d Erfahrungen zum Indiz für die Existenz des dahinterstehenden Rechts 12 . Wenn die räumliche Lage der Sache „der bestimmungsgemäßen ökonomischen Verwendung durch den Eigentümer oder einen sonstigen Berechtigten entspricht" 1 3 , ergeben sich aus solchen Erfahrungs8 S. Tuor. Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 3. A u f l . 1948, S. 422. B e i spiel: E i n Pflug w i r d v o m H ä n d l e r erworben, anfänglich i m Stall untergebracht, später auf dem Felde stehengelassen. S. auch W o l f f , § 5 Π Ι 3 zur Frage des Herrschaftswillens b e i der Besitzbegründungr u n d -erhaltung. 9 Hinsichtlich der D i n g e i m verschlossenen Behältnis s. Westermann, § 9 Π 4. 10 Sehr anschaulich geschildert v o n Kruse, a.a.O., I, S. 746 ff. 11 Planck-Brodmann, § 854 A. 2; W o l f f , § 5 Ι Π 4, der dem F a l l , daß j e m a n d einem anderen einen Schlüssel zum W e i n k e l l e r übergibt, u m i h m den Besitz an dem W e i n zu verschaffen, den F a l l gegenüberstellt, daß der andere den Schlüssel gestohlen hat. » W i e l a n d , a.a.O. 18 Wieland, a.a.O.

Β. Der Tatbestand der Sachherrschaft

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werten unter Umständen Rückschlüsse auf den Besitz des Eigentümers oder sonst Berechtigten. Freilich offenbart der tatsächliche Tatbestand durchaus nicht immer den Charakter des Rechts (Eigentum oder Nießbrauch bei Nutzungstatbestand) n o d i die Person des Besitzers, aber er gibt oft zu erkennen, ob die Beherrschung der Sache als Ausdruck einer „rechtlichen" Herrschaft a u f t r i t t oder nicht. W e n n die örtliche Lage der D i n g e u n d die A r t u n d Weise ihrer Verwendung darauf hindeuten, daß die Sachgewalt als Ausdruck des Eigentumsrechtes erscheint, so ist das offenbarte Rechtsverhältnis gewissermaßen ein H i l f s m i t t e l zur Erkenntnis dessen, was als tatsächliche Gewalt von der Verkehrsauffassung anerkannt w i r d , gleich, ob jene rechtliche Herrschaft w i r k l i c h vorhanden ist oder nicht 1 4 . Hierdurch w i r d deutlich, daß sich der Besitz erst auf G r u n d einer K o m b i n a t i o n von sichtbaren Umständen und Merkmalen einer unsichtbaren Sachverbindung, wie sie die Erfahrung lehrt, erschließt. Dies macht auch verständlich, daß der Besitz i m N o r m a l f a l l als die „Tatsächlichkeit des Rechtes", als die „Tatsächlichkeit des Eigentums" angesehen worden ist16. Π Ι . D i e Sadteinfügung und Ausschliefhmgsmacht Die Sache ist eingefügt i n die „Interessensphäre des Eigentümers, des Nießbrauchers usw.". · D i e abstrakte Vorstellung der Gewalt über eine Sache lockert sich auf u n d gewinnt an Lebendigkeit, indem der konkrete Herrschaftsbereich des Eigentümers usw. i n allen für die Besitzlage bedeutsamen Beziehungen sichtbar w i r d . D i e Entw i c k l u n g unserer Zeitverhältnisse tendiert i n Anbetracht der technischen Neuerungen, die eine Beherrschung der D i n g e unseres Daseins ermöglichen, dahin, von einer streng körperlichen Auffassung des Besitzbegriffes loszukommen. So erklären sich neue Besitzdefinitionen w i e diese: „Besitz ist das gesicherte E i n g e f ü g t s e i n einer Sache i n d e n H e r r s c h a f t s b e r e i c h einer Person." 1 6 ' 1 7 Gesichert bedeutet hier nicht, daß die Sache der E i n w i r k u n g D r i t t e r i n jeder Hinsicht entzogen i s t 1 8 ; insbesondere erfordert der 14 Zu diesem u m s t r i t t e n e n Fragenkreis s. W o l f f , a.a.O.; StaudingerSeufert, § 854 A. 1 f.; Westermann, § 9 I I 2 u n d kritisch J. v. Gierke, ZHR 115, 228; s. auch zum Ganzen L. Goldschmidt, Grundlagen der Besitzlehre, 1884. 15 Ihering, a.a.O., S. 187. Vgl. auch S. 185: „Das Eigentumsinteresse also bestimmt den Besitzschutz u n d damit den Besitzbegriff', „das Eigentumsinteresse widersetzt sich der Beschränkung des Besitzbegriffes auf die physische Innehabung der Sache". Ä h n l i c h Heck, § 4, 4, der den Besitz als „die normale Erscheinungsform der Rechte auf Sachnützung" betrachtet. 18 Hübner-Rieger, a.a.O., S. 12 i m Anschluß an Hede, § 5, 6, der auch v o n einer „Bereitschaftslage der Sache" spricht. 17 E r k e n n b a r k e i t der Person des Besitzers ist nicht n ö t i g ; so Westermann, § 9 I I 5. 18 RGZ 66, 263; 106, 136; 151, 187.

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Grundlagen der Besitzlehre

Besitz einer Sache nicht, dafi der betreffende Raum, i n dem sich die Sache befindet, für andere u n z u g ä n g l i c h i s t 1 9 . Es k o m m t demzufolge für den Begriff des Besitzes nicht darauf an, ob der Besitzer i n der Lage ist, unmittelbar über die Sache zu verfügen u n d andere von der E i n w i r k u n g fernzuhalten, denn freies Einwirkungsbelieben u n d Ausschließungsmacht sind Befugnisse des Eigentümers, indes nicht begriffliche Merkmale des Besitzes. N u r insoweit greifen sie auf die Besitzerläuterung über, als die Ausübung der tatsächlichen Gewalt eine Einwirkungsmöglichkeit voraussetzt, deren V e r w i r k l i c h u n g der Erfahrung u n d Verkehrsauffassung gemäß keine „fremde Übermacht" 2 0 entgegentritt. Dessen ungeachtet verleiht der Besitz seinem Träger Schutz nach außen und damit eine D r i t t e n gegenüber wirkende Ausschließungsmacht nach Maßgabe der §§ 858 ff. B G B — eine Folgeerscheinung, jedoch keine begriffliche Voraussetzung des Besitzes. „ M a g der Besitzschutz, so w i e er abstrakt gestaltet ist, als gegebene Größe bestehen, i n der E n t w i c k l u n g der sozialen Zustände liegt der Faktor, an dem sich gestaltet, was i n den jedesmaligen Zeitläuften für Besitz g i l t . " 2 1 H i e r i n kommt die Tragweite der i m allgemeinen Bewußtsein lebendigen Besitzvorstellung zum Ausdruck. D i e rechtliche Interpretation greift auf die Verkehrsanschauung zurück, w e i l sie den Begriff „tatsächliche G e w a l t " nicht i n A b s t r a k t i o n und A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t festzulegen vermag, handelt es sich doch u m einen der A u s f ü l l u n g bedürftigen Rahmenbegriff 2 2 . Deshalb sind Merkmale für die Feststellung der i n Betracht kommenden Verkehrsauffassung zu entwickeln, wie etwa: Sacheinfügung, Sacheingliederung, räumlicher Einwirkungsbereich, Verhältnis von E i n w i r k u n g s - u n d Abwehrmöglichkeit, Festigkeit u n d Dauerhaftigkeit der Sachbeziehung u. dgl. Zu berücksichtigen ist auch, ob es sich u m ursprünglichen einseitigen oder abgeleiteten E r w e r b handelt. I m ersten F a l l k o m m t es auf die Festigkeit der Sachbeziehung i n höherem Grade als bei der Besitzübergabe an, was an dem Beispiel erhellt, daß der Dieb, Fänger oder Finder eine Sache an sich nimmt. 19

S. hierzu Darmstaedter, AcP 151, 314. Randa, D e r Besitz, S. 3; Planck-Brodmann, Vorb. 3 v o r §854; D a r m siaedter, A c P 151, 314, der die „ D o p p e l s e i t i g k e i t " des Eigentums ohne weiteres auf den Besitz überträgt. Zur gemeinrechtlichen D o k t r i n s. vor a l l e m Savigny, a.a.O., S. 2; Windscheid, § 153, 4; Lent, S. 7 u. besonders W o l f f a.a.O., der sich m i t der Auffassung Savignys auseinandersetzt, der Besitz verlange die F ä h i g k e i t des Sachherrn, E i n w i r k u n g e n Fremder von der Sache fern zu halten, ebenso m i t der Auffassung Windscheids, der Besitz verlange die Fähigkeit, auf die Sache nach Belieben einzuwirken. 21 Planck-Brodmann, a.a.O. 22 So e r k l ä r e n sich Definitionen, w i e : „Sachherrschaft ist, was nach dem gemeinen Bewußtsein als solche erscheint." Wolff, a.a.O., § 5 I I I . 20

Β. Der Tatbestand der Sachherrschaft

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D i e Beurteilung des Tatbestandes des Besitzes verlangt nach alledem eine Gesamtbetrachtung der hiernach für die Sacheinfügung maßgebenden Umstände des konkreten Falles. I V . D e r Besitzwille 1. E r w e r b s w i l l e Von diesem Standpunkt ist a u d i die Frage zu beantworten, ob als Erfordernis des Besitzerwerbes ein entsprechender B e s i t z w i l l e zu verlangen i s t 2 3 . Zwar erwähnt i h n das Gesetz nicht ausdrücklich in § 854 BGB, w o bestimmt ist, daß der Besitz schlechthin durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben w i r d . Sofern diese „Erlangung" auf einer Handlung des Erwerbers beruht — durchaus der Regelfall —, i n v o l v i e r t die H a n d l u n g einen auf Besitzbegründung gerichteten n a t ü r l i c h e n W i l l e n . E r ist auf die Herstellung des Besitztatbestandes, nicht auf einen rechtsgeschäftlichen Erfolg gerichtet 2 4 . Deshalb ist auch die innere Seite des Besitzes unter Zugrundelegung der Verkehrsanschauung zu beurteilen, die i m allgemeinen keinen Besitzstand ohne Besitzwillen anerkennt25. W e n n daher nichts weiter geschieht, als daß Gegenstände i n die Räume ohne jedwede Kenntnis des Inhabers der W o h n u n g gebracht werden, k a n n hieraus noch nicht auf Besitzerwerb geschlossen werden 2 6 , denn der Besitz k a n n nicht aufgezwungen werden. Anders verhält es sich, w e n n i m voraus ein allgemeiner Besitzbegründungswille für mehr oder weniger bestimmte Fälle gefaßt ist, u n d ein solcher F a l l sich später ereignet. E i n genereller W i l l e reicht aber n u r aus, wenn der Betreffende Vorkehrungen getroffen hat, die i m k ü n f t i g e n Einzelfall einen Besitzerwerb auch ohne sein weiteres H i n z u t u n u n d unter Umständen auch ohne seine Kenntnis ermöglichen, w i e i m Falle des zur Aufnahme von Postsachen bestimmten Briefkastens 2 7 . I n solchen Fällen bedarf es nicht eines 23 V o n der herrschenden M e i n u n g w i r d dies bejaht, vgl. ζ. B. Kress, a.a.O., S. 144; Oertmann, J W 1922, 916; R G J W 1925, 785; W o l f f , a.a.O., § 1 0 I I m i t weiteren Nachweisen. 24 Geschäftsfähigkeit ist daher nicht Voraussetzung f ü r den Besitzerwerb. Doch mufi der W i l l e des Geschäftsunfähigen wenigstens reif genug sein, u m sich auf die Sachherrschaft richten zu können. Vgl. Wolff, a.a.O., § 10 I I I 2; Palandt-Hoche, § 854 A. 2; R G R K o m m (10. Aufl.), § 854 A. 3b. Α. M. Endemann, a.a.O., § 34; H e l l m a n n , KritVSchr 44, 7 f.; 51, 401. 26 Kress, a.a.O., S. 145 ff. Z u m animus possidendi des römisch-rechtl. Besitzbegriffes s. Sohm-Mitteis-Wenger, I n s t i t u t i o n e n des Römischen Rechts, 17. Aufl., § 49 V I . 26 R G 106, 136; Staudinger-Seufert, § 854 A . 3. Hinsichtlich des Besitzes der B a n k am I n h a l t des einem K u n d e n vermieteten Stahlfaches s. O L G Celle J W 1927, 73. 27 W e i t e r e Beispiele sind das Aufstellen v o n Sammelbüchsen u n d von Vorrichtungen, d i e dem W i l d - u n d Fischfang dienen, vgl. R G J W 1925, 785.

12

Grundlagen der Besitzlehre

nochmaligen auf Besitzerwerb gerichteten Entschlusses 28 . Ansonsten ist die tatsächliche Gewalt ohne entsprechenden W i l l e n der Beherrschung der Sache nicht vorstellbar 2 9 . Dies g i l t auch für die Auffassung, die das Wesen des Besitzes darin erblickt, dafi die Sache i n eine „Organisation" eingefügt w i r d , die einen Herrschaftsbereich darstellt 3 0 , denn jeglicher A k t der Einfügung ist daraufhin zu prüfen, ob er von dem „ W i l l e n " der „ O r ganisation" gedeckt w i r d oder nicht. 2. E i g e n -

und

Fremdbesitz

D i e Willensrichtung ist ferner dafür maßgebend, ob der Inhaber der Sache Fremd- oder Eigenbesitzer ist. Als solcher gilt, wer eine Sache als i h m gehörend besitzt (§ 872 BGB). D i e genannte Vorschrift b r i n g t das M e r k m a l der Z u g e h ö r i g k e i t als Willensmoment i n der Besitzregelung zur Geltung, denn es k o m m t auf den W i l l e n des Besitzers an, die Sache „ w i e ein Eigentümer" innezuhaben 3 1 . Diese besondere Besitzart fußt daher auf einer entsprechenden W i l 1 e η sr i c h t u n g , w o f ü r allerdings äußere Umstände Anhaltspunkte abzugeben geeignet sind. D e r Eigenbesitzer erkennt i m Gegensatz zum Fremdbesitzer keinen übergeordneten Besitzer an, w i l l er doch die Sache w i e ein Eigentümer oder „als eigener H e r r unter Ausschließung des Eigentümers" beherrschen 32 . Nicht zu verwechseln ist „Eigenbesitz" m i t „Eigentumsbesitz", denn Eigenbesitz verlangt nicht den W i l l e n , Eigentum, sondern n u r I n allen diesen F ä l l e n w i r d jedoch n u r an solchen Sachen Besitz erworben, zu deren A u f n a h m e die betreffende V o r r i c h t u n g bestimmt ist. So erwerbe ich ζ. B. k e i n e n Besitz an Briefen, die der Absender nicht für mich bestimmt hat, die also n u r versehentlich i n meinen Briefkasten geworfen wurden. S. hierzu W o l f f , a.a.O., § 10 A . 2. Zur Besitzfrage b e i unbestellten Zusendungen s. Rotering, ArchbürgRecht 27, 83; Wendt, Besitz u n d Besitzwille, S. 14 f.; Endemann, a.a.O., § 35 ff.; R G H R R 31, 287; zum Ganzen: Affolter, ArchbürgRecht 17, 1 ff. 28 R G R K o m m (10. Aufl.), § 854 A . 3; Kress, a.a.O.; Oertmann, J W 1922, 916; O G H B Z 1, 149 ff.; Palandt-Hoche, § 854 A. 2. Zur B e g r ü n d u n g des Erfordernisses eines Besitzbegründungswillens bedarf es m. E. weder der Stütze des § 867 BGB noch' des Hinweises auf die u n f r e i w i l l i g e Passivlegitimation des Besitzers. 29 Über den Unterschied zwischen „ B e s i t z w i l l e n " u n d „Beherrschungsw i l l e n " s. O G H B Z 1, 149 ff. 80 Zu dieser Auffassung s. Westermann, § 13 I u n d die kritische Stellungnahme bei Staudinger-Seufert, § 854 A. 6 d. 51 O b w o h l das Gesetz i n § 872 den W i l l e n zu einer besonderen Voraussetzung für den E r w e r b des Eigenbesitzes erhebt, ist auch hier der natürliche W i l l e ausreichend. Vgl. hierzu oben S. 11. So die h. M., s. ζ. B. W o l f f , a.a.O., § 7 1 1 ; Westermann, a.a.O., § 1 2 I I I ; K i p p , Z H R 54, 609; R G R K o m m , § 872 Α . 1; Palandt-Hoche, § 872 A . 2 . 82 Endemann, I I , § 30 A . 2.

Β. Der Tatbestand der Sachherrschaft

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die dem „ I n h a l t des Eigentums entsprechende Stellung zur Sache" zu haben 3 3 . Andererseits schließt der W i l l e , Eigentum zu haben, jenen anderen i n sich. Entscheidendes M e r k m a l ist demnach, daß der Besitz „ A u s d r u c k " , „ V o r s t e l l u n g " des Eigentums 3 4 ist. I m Regelfall k o m m t es demnach auf den „animus d o m i n i " a n 3 5 . Ohne einen solchen W i l l e n k a n n es zum Eigenbesitz bei gesetzlichem Besitzerwerb, ζ. B. bei der Besitzvererbung (§ 857 BGB) kommen. Nach alledem läfit sich also m i t dem Gedanken des Eigenbesitzes die „ A c h t u n g " des Eigentums eines anderen an der Sache nicht vereinbaren. Aus dieser E r w ä g u n g ist der „Besitzmittler" nicht Eigen-, sondern Fremdbesitzer, eben w e i l er das Eigentum oder das hiervon abgeleitete sonstige Recht des Oberbesitzers „achtet" u n d demgemäß „ f r e m d " besitzt 3 6 / 3 7 . Näheres hierüber w i r d bei der Erörterung des Besitzmittlungsverhältnisses (§ 868 BGB) ausgeführt werden. D e n k b a r sind V e r ä n d e r u n g e n des Besitzcharakters. D e r Finder als bisheriger Fremdbesitzer k a n n dadurch zum Eigenbesitzer werden, daß er sich entschließt, die gefundene Sache nicht abzuliefern, sondern zu behalten, als gehöre sie i h m 3 8 . Daß der Besitzer weiß, daß er nicht Eigentümer der Sache bzw. nicht zum Besitz berechtigt ist, schließt m i t h i n die Annahme des Eigenbesitzes nicht aus, mag es i m Einzelfalle auch auf die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Eigenbesitzers ankommen, w i e i m Falle der Ersitzung (s. ζ. B. § 937 I u n d I I BGB). D e r D i e b ist demnach Eigenbesitzer, obwohl er weiß, daß er nicht zum Besitze befugt ist. Dadurch, daß der Eigenbesitzer den W i l l e n aufgibt, die Sache als die seinige zu besitzen, geht der Eigenbesitz v e r l o r e n . E r k a n n sich übrigens auch i n unmittelbaren Fremdbesitz oder i n Besitzdienerschaft 3 9 verwandeln (RG99, 210). F ü r die Anerkennung des Eigenbesitzes genügt auch der mittelbare Besitz: mittelbarer Eigenbesitzer u n d unmittelbarer Fremdbesitzer entsprechen einander. Dieser leitet sich überhaupt erst vom 33

Planck-Brodmann, § 872 A . 2. W o l f f , § 7 1 ; Westermann, a.a.O., (2. Aufl.). W o ein Besitzwille fehlt, soll nach Westermann das R e c h t z u m B e s i t z die Besitzart bestimmen. Vgl. h i e r z u auch Rosenberg, § 872 Α . I . 36 Es k a n n aber j e m a n d Fremd- u n d Eigenbesitzer zugleich sein, vgl. ζ. B. § 1092 I I S. 2 BGB. 37 S. unten S. 14 ff. 38 S. hierzu auch, R G 81, 294, w o ein Miterbe, der bis zum Tode des Erblassers eine Sache leihweise besaß, nach dem E i n t r i t t des Erbfalles i n Anmaßung eines über sein wirkliches Recht hinausgehenden Erbrechts die Herausgabe der Sache verweigerte. 3 » § 855 BGB. 84

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Grundlagen der Besitzlehre

Eigenbesitz ab, der — wenn auch am Schluß der Besitzordnung geregelt — dennoch die ursprüngliche u n d vollkommene Besitzart darstellt40/41. C. M e h r h e i t s b e s i t z I. Besitzmittlung 1. D a s

Besitzmittlungsverhältnis

a) Herrschaftsund Interessenlage Unter dem Begriff „Mehrheitsbesitz" fassen w i r diejenigen Tatbestände zusammen, auf deren Grundlage mehrere Personen dieselbe Sache ganz oder teilweise besitzen, ähnlich den Rechtsformen des Mehrheitseigentums. Jedoch sind diese anders s t r u k t u r i e r t als die entsprechenden Institute der Besitzordnung, denn das M i t - und Gesamthandseigentum finden hier keine Entsprechung. I n Betracht kommen die B e s i t z m i t t l u n g und der M i t - sowie der Τ e i 1 besitz.

Was zunächst die erstgenannte Institution angeht, so übt die tatsächliche Gewalt i m Sinne des § 854 I B G B n u r der unmittelbare Besitzer aus, der deshalb so genannt w i r d , w e i l i h n eine unmittelbare Beziehung m i t der Sache verbindet. Dadurch, dafi i h m ein anderer die Sachherrschaft auf G r u n d eines Rechtsverhältnisses der in § 868 B G B beschriebenen A r t zu selbständiger Ausübung z e i t w e i l i g überlassen hat, t r i t t eine weitere Sachbeziehung hinzu. D e r andere steht n u r i n einer mittelbaren, d. h. durch den unmittelbaren Besitzer vermittelten Beziehung zur Sache, ist aber nach der Auffassung des Gesetzes auch Besitzer, obwohl es i h m am äußeren „ H a b e n " der Sache fehlt (§ 868 B G B ) 1 . Denn der „Oberbesitzer" 40

Siehe Endemann, a.a.O., § 30 A. 2. Hinsichtlich der Anwendungsfälle der F i g u r des Eigenbesitzes s. §§ 900, 927, 937 ff., 955, 958, 920, 836, 1120, 1127 BGB, § 147 ZYG. 1 Nach römischem Recht ist Besitz i m Rechtssinne n u r der „juristische Besitz" (civiliter possidere), der zu unterscheiden ist von der bloßen „Innehabung" i m Sinne der „ D e t e n t i o n " (tenere, n a t u r a l i ter possidere), die n i d i t durch die possessorischen I n t e r d i k t e geschützt ist. D e m Detentor fehlt der „animus rem sibi habendi" („animus d o m i n i " ) , den der juristische Besitzer hat. Beide haben zwar das „corpus", aber der „animus possidendi" ist verschieden, w e i l der W i l l e des Detentors d a h i n geht, „ r e m a l t e r i habendi". Zu der verschiedenen Gestalt des „animus possidendi" bei „ursprünglichem" u n d „abgeleitetem" Besitz s. Savigny, Das Recht des Besitzes, S. 126; Bekker, Das Recht des Besitzes bei den Römern (Festgabe an Bluntschli), 1880, S. 165 ff.; Windscheid-Kipp, §§ 149 ff. Z u m Unterschied zwischen Besitzwillen u n d D e t e n t i o n s w i l l e n s. M a n d r y , AcP 58, 1 ff. Gegen die alleinige Maßgeblichkeit der Willensbeschaffenheit des Inhabers der Sadie f ü r die Unterscheidung des juristischen Besitzes von der D e t e n t i o n s. v. Ihering, D e r Besitzwille, insbesondere S. 6 f. u n d 52 ff. Hinsichtlich der Entwicklungsgeschichte der Lehre v o m „ a n i m u s " als Eigenbesitzwillen s. Käser, E i g e n t u m u n d Besitz i m älteren römischen Recht, 1943, S. 328 und bezüglich der Q u e l l e n s. Bonfante, Corso 3, 147. Uber das Verhältnis des 41

C. Mehrheitsbesitz

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— so bezeichnet man mitunter den mittelbaren Besitzer — w i r d nach Mafigabe des Besitzmittlungsverhältnisses von der E i n w i r k u n g auf die verpfändete, vermietete, verpachtete oder anderweitig überlassene Sache ausgeschlossen; gleichwohl k a n n er sie später wieder an sich ziehen, indem er etwa das Mietverhältnis k ü n d i g t u n d die Herausgabe der Sache e r w i r k t . A u f diese Weise gewährleistet das dem Besitzmittlungsverhältnis zugrundeliegende Rechtsverhältnis m i t seinen Ansprüchen, daß die vorübergehend gelockerte Sachherrschaft des mittelbaren Besitzers wiederhergestellt w i r d 2 . Besitzbegriffes des B G B zur possessio einerseits u n d zur Gewere andererseits s. O. v. Gierke, D i e Bedeutung des Fahrnisbesitzes f ü r streitiges Recht, S. 2. D e m deutsch-rechtlichen Begriff der „ G e w e r e " ist die Unterscheidung zwischen juristischem Besitz u n d D e t e n t i o n fremd. D i e „leibliche" Gewere ist tatsächlich durch N u t z u n g zum Ausdruck gebrachte Sachgewalt. D e r Eigentümer, dessen Sache ein Leibzüchter innehat, d a r b t der Gewere. I m Gegensatz hierzu steht die ideelle Gewere, die den rechtswidrig E n t w e r t e n u n d den Erben v o r Verschaffung der leiblichen Gewere schützt. H i e r z u u n d zu w e i t e r e n Unterscheidungen s. Heusler, Inst. I I , § 81; Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, I, 1954, S. 566; W o l f f , a.a.O. 2 Zu trennen sind die aus dem Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB) hervorgehenden Rechtsbeziehungen von dem sachenrechtlichen Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer u n d dem Besitzer. Angenommen, daß zwischen beiden ein dem Bestandsschutz des Mieterschutzgesetzes unterliegendes M i e t v e r h ä l t n i s besteht, so ergibt sich nach dessen A u f h e b u n g ein Anspruch des Eigentümers als des Vermieters gegen den u n m i t t e l b a r e n Besitzer als den Mieter sowohl auf Räumung (§ 556 I BGB) als auch auf Herausgabe (§ 985 BGB). D i e besonders f ü r das Verfahrensrecht (Zuständigkeit, Streitgegenstand, o b j e k t i v e Klagehäufung, Klageänderung, Rechtshängigkeit, Rechtskraft, gesetzliche Feriensache) bedeutsame Frage, ob beide Ansprüche identisch sind, ist bestritten. D e r B G H (BGHZ 8, 47; 9, 22; ebenso Rosenberg, JZ 1953, 116) hat für den F a l l , daß der V e r m i e t e r gegen den Mieter k l a g t und, gestützt auf sein Eigentum, p r i n z i p a l i t e r Herausgabe begehrt u n d hilfsweise den A n t r a g auf A u f h e b u n g des Mietverhältnisses u n d Räumung stellt, die Auffassung vertreten, daß der A n t r a g auf Räum u n g m i t dem A n t r a g auf Herausgabe auf G r u n d des Eigentums i d e n t i s c h sei. Mietrechtliche Räumungsklage u n d Eigentumsherausgabeklage hätten den gleichen Streitgegenstand, es liege bei H ä u f u n g der Ansprüche aus § 985 BGB u n d § 556 B G B keine Klagenmehrheit, keine o b j e k t i v e Klagenhäufung i m Sinne des § 260 ZPO, sondern ein einheitliches Klagebegehren auf der Grundlage zweier verschiedener Klagegründe vor. Gegen die I d e η t i t ä t s t h e s e des B G H m i t Recht Lauterbach, N J W Ì953, 170, u n d insbesondere Bettermann, M D R 1954, 198. Mietrechtlicher Räumungsanspruch u n d Eigentumsherausgabeanspruch sind nicht identisch. Beide unterscheiden sich sowohl i n i h r e n Voraussetzungen als auch i h r e m I n h a l t nach. D e r Eigentumsherausgabeanspruch (§ 985 BGB) setzt den Besitz des Beklagten voraus, w ä h r e n d der aus § 556 B G B v e r k l a g t e Mieter die Sache nicht mehr zu besitzen braucht. Er muß sie auch dann herausgeben, w e n n er sie weitergegeben hat. Bei der Eigentumsherausgabeklage muß der Kläger zur schlüssigen Klagebegründung sein Eigentum u n d den Besitz des Beklagten behaupten, beides ist jedoch für die mietrechtliche Räumungsklage aus § 556 BGB nicht erforderlich. Sie setzt n u r den Tatbestand eines beendeten Mietverhältnisses voraus. I n h a l t l i c h betrachtet geht der A n s p r u c h aus § 556 BGB nicht, w i e d e r j e n i g e aus § 985 BGB, auf Herausgabe, d. h. Ü b e r f ü h r u n g der herausverlangten Sache aus dem Besitz des Beklagten i n den Besitz des Klägers, sondern auf Rückgabe, d. h. auf Besitzverschaffung. F ü r die miet-

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Grundlagen der Besitzlehre

Unter solchen Umständen die Lage des mittelbaren „Besitzers* 4 noch als Besitz i m Rechtssinne aufzufassen, setzt eine vergeistigte Vorstellung der Sachherrschaft voraus (animo retinetur possessio). Ihre Fortdauer läfit sich n u r damit begründen, dafi der Besitzmittler seinem Partner gegenüber nur a u f Z e i t zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, w o r i n auch das Gesetz das übereinstimmende M e r k m a l des Besitzmittlungsverhältnisses sieht (§ 868 BGB). D i e in Rede stehende Sachherrschaft ist z e i t w e i l i g i m Interesse des Mittlers zurückgedrängt, gewissermaßen aufgeschoben, w e i l dem Besitzmittler gegenüber gefesselt 3 . Es geht nicht u m Aufgabe u n d Wiederbegründung, sondern nur um die Lockerung der Herrschaft, die durch Rückgabe der Sache nach Beendigung des Besitzmittlungsverhältnisses befestigt w i r d 4 . Daraus folgt, daß sich der mittelbare Besitz nicht i n dem Herausgabeanspruch gegen den unmittelbaren Besitzer (Mieter, Pächter, Verwahrer usw.) erschöpft. Vielmehr ist der Anspruch n u r das Mittel, den Oberbesitz zu realisieren 5 . Abgesehen von den Fällen, i n denen das Gesetz u n m i t t e l b a r e n Besitz voraussetzt (§§ 854 bis 856 BGB), finden die schlechth i n vom „Besitzer" sprechenden Vorschriften auch auf den mittelbaren Besitz A n w e n d u n g 6 . I n einigen Hinsichten werden dem mittelbaren Besitzer sogar Befugnisse u n d Zuständigkeiten des Besitzers, wenn auch unter Abwandlungen, ausdrücklich eingeräumt, so in Ansehung des Besitzschutzes (§869 BGB). Dieser k a n n sich naturgemäß nicht gegen den Unterbesitzer wenden. D e r mittelbare Besitzer k a n n i m Falle der Besitzentziehung p r i m ä r n u r verlangen, daß sein Partner, der Besitzmittler, wieder in den Besitz gesetzt w i r d (§ 869 S. 2 BGB), d. h. der Vermieter k a n n von dem D r i t t e n Einräumung des Besitzes an den Mieter fordern 7 . I n erster L i n i e schützt also das Gesetz das Interesse des mittelbaren Besitzers an der E r h a l t u n g der Besitzlage seines Unterbesitzers. Das rechtliche Räumungsklage g i l t ferner i m Bereich des Mieterschutzgesetzes anderes Verfahrensrecht als für die Eigentumsherausgabeklage. Näheres bei Bettermann, a.a.O.; Lauterbach, a.a.O. 8 Leonhard, V e r t r e t u n g b e i m Fahrniserwerb, 1899, S. 70; O. v. Gierke, D i e Bedeutung des Fahrnisbesitzes für streitiges Recht, 1897, S. 7 A. 15; Wolff, a.a.O., § 8 u n d die dort zitierten Abh. v o n Wendt, P r z i b i l l a , Müller-Erzbach, Last. W e i t e r e Angaben bei Staudinger-Seufert, § 868. 4 Wolff, a.a.O., § 8 I 1. 5 Erman-Westermann, § 868 A . 7; Staudinger-Seufert, § 868 A. 2 b. β I n einigen F ä l l e n k a n n es jedoch zweifelhaft sein, ob der m i t t e l b a r e Besitz dem u n m i t t e l b a r e n gleichzustellen ist; vgl. hierzu Wolff, a.a.O., § 8 I I I ; § 20 A. 5; § 84 A . 4. Diese Zweifel k ö n n e n n u r i m Wege der Einzelauslegung gelöst werden. 7 K a n n oder w i l l dieser den Besitz n i c h t wieder übernehmen, so k a n n der mittelbare Besitzer verlangen, daß i h m selbst der Besitz eingeräumt w i r d (§ 869 S.2 BGB).

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Besitzschutzinteresse beider läuft parallel, denn das Interesse mehrerer Personen an der E r h a l t u n g des Besitzes läfit sich n u r i n derselben Richtung schützen 8 . D i e Einheit des Besitzmteresses beider Beteiligten bildet daher überhaupt den Ausgangspunkt für die Erläuterung der Rechtseinrichtung des mittelbaren Besitzes, der n u r aus einer Zusammenschau von Herrschafts- u n d Interessenlage zu begreifen ist 9 . W o die beiderseitigen Besitzinteressen notwendigerweise entgegenwirken 1 0 , k a n n mittelbarer Besitz nicht aufkommen. b) Die Ableitung

des unmittelbaren

Besitzes

Trotz dieser Interesseneinheit ist der Unterbesitz von dem Oberbesitz insofern abhängig, als der unmittelbare Besitzer sein Recht vom mittelbaren Besitzer aus einem Rechtsverhältnis ableitet, vermöge dessen er dem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist. Das Rechtsverhältnis k a n n auf verschiedenartigen vertraglichen oder gesetzlichen Beziehungen beruhen. D i e r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n Besitzmittlungsbeziehungen setzen eine entsprechende vertragliche E i n i g u n g der Beteiligten voraus, während die g e s e t z l i c h e n Besitzmittlungsverhältnisse auf G r u n d des gesetzlichen Tatbestandes, ζ. B. A n o r d n u n g einer Vormundschaft, entstehen. V o n diesen zugrundeliegenden Beziehungen, w i e sie auch geartet sein mögen, ist die „ B e s i t ζ m i 111 u η g " selbst zu sondern, denn es handelt sich hierbei u m eine besondere b e s i t z r e c h t l i c h e Institution. I m H i n b l i c k auf das zugrundeliegende Verhältnis w i r d nämlich nunmehr die Sachherrschaft des einen auch dem anderen „zugeschrieben" 1 1 , der sie durch das vermittelnde Rechtsverhältnis fortsetzt 1 2 . „Rechtsverhältnis u n d Besitzübertragungsverhältnis entspringen aus der gleichen Quelle sich deckender Beherrschungsvorstellungen, die notwendig auf das gleiche Ziel laufen müssen. Dennoch ist das Zustandekommen der Rechtsherrschaft u n d der Sachherrschaft ganz verschieden voneinander . . , " 1 3 I m allgemeinen k o m m t der Besitzbegründungswille i n der Vereinbarung des Besitzmittlungsverhältnisses zu hinreichendem Ausdruck, bei gesetzlicher Entstehung des Besitzmittlungsverhältnisses 8 Müller-Erzbach, A c P 142, 42; derselbe, I h e r i n g s j 7 3 , 135 ff. Infolgedessen stehen dem Oberbesitzer keine Ansprüche gemäli § 869 B G B zu, w e n n der E i n g r i f f i n den u n m i t t e l b a r e n Besitz keine verbotene Eigenmacht darstellt. 9 Müller-Erzbach, A c P 142, 66. 10 Beispiele bei Müller-Erzbach, a.a.O., S. 51. Z u m Interessenstandpunkt s. besonders Heck, a.a.O., S. 31 ff. 11 Mengelkoch, IheringsJ 76, 129. 12 Mengelkoch, a.a.O. 18 Mengelkoch, a.a.O., S. 129. S. auch B G H Z 9, 78 u n t e r Bezugnahme auf R G 135, 78.

2 Eichler — Sachenrecht, Band Π

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w i r d indes besonders untersucht werden müssen 14 ^ 15 , ob ein entsprechender W i l l e desjenigen vorliegt, für den der andere besitzt. Aus dieser Erwägung w i r d der Verlierer nicht als mittelbarer Besitzer angesehen, selbst dann nicht, wenn der ehrliche Finder i h n kennt (bestr.) 1 6 . Von diesem Standpunkt ist zu prüfen, ob das zugrundeliegende R e c h t s v e r h ä l t n i s g ü l t i g sein mufi, damit die Besitzmittlung als rechtswirksam anerkannt werden kann. Hierbei ist davon auszugehen, daß für den Besitztatbestand an sich betrachtet die Rechtsverhältnisse nicht maßgebend sein können, daß also Besitz- und Rechtsfrage zu trennen sind. Trotzdem besteht ein innerer Zusammenhang. W e n n die Vereinbarung wegen Willensunfähigkeit der W i r k s a m keit entbehrt, so ζ. B. bei Geschäftsunfähigkeit eines der Beteiligten, versagt auch der W i l l e bei der Gestaltung des Besitzmittlungstatbestandes 17 . Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man i n dem Falle, i n dem ein gesetzliches Verbot m i t dem Besitzmittlungsverhältnis zugleich die Besitzübertragung verbietet (§ 134 BGB). Ferner ist von F a l l zu F a l l zu prüfen, ob ein Einigungsmangel, der bei der Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses vorhanden ist, einer übereinstimmenden willentlichen Gestaltung des Besitztatbestandes hinderlich i s t 1 8 . Andrerseits sind Fälle denkbar, i n denen der Nichtigkeitsgrund das Besitzmittlungsverhältnis unberührt läßt, so ζ. B. bei Simulation und Formmangel. I n Anbetracht der verschiedenen Beurteilungsmöglichkeiten k a n n der Satz nicht als Regel aufgestellt werden, das beabsichtigte Rechtsverhältnis brauche nicht rechtsbeständig zu sein 1 9 . 14 Westermann, § 19 I, der hierbei auf den F u n d u n d die Geschäftsführung ohne A u f t r a g hinweist. 15 Zur Frage der W i l l e n s ä n d e r u n g des Besitzmittlers s. Jung, Recht 1919, 353. 18 W i e hier die h. M., vgl. z. B. R G JR 1927, 1114; R G Gruchot 69, 375; R G R K o m m § 868 A. 3; Palandt-Hoche, § 868 A. 2 c, cc; W o l f f , a.a.O., § 8 I l a ; Westermann, § 19 I 2. Α. M. Wendt, a.a.O., S. 62 ff.; Bekker, a.a.O., S. 20 ff.; O L G 8, 114. 17 R G 98, 133; s., auch R G 86, 262 ff. 18 Einschränkend Westermann, δ 17, 5 gegen Mengelkoch. 19 V o n der Frage seiner W i r k s a m k e i t oder U n w i r k s a m k e i t ist die weitere zu trennen, ob das Rechtsverhältnis w i r k l i c h bestehen muß oder ob der etwaige gute Glaube an das Bestehen genügt. D i e Ansicht, auch ein vermeintliches V e r h ä l t n i s reiche aus (vgl. hierzu die Nachw. bei StaudingerSeufert, § 868 A. 11 f.), ist aus dem Gesetz nicht herzuleiten, w i r d auch von der Rechtsprechung nicht gestützt. S. ζ. B. R G 105, 414: „Auch dieses Rechtsverhältnis besteht entweder oder es besteht nicht; der etwaige gute Glaube an das Bestehen ist für den Besitzerwerb ohne Bedeutung." S. auch R G 89, 349. Zur I n t e r p r e t a t i o n des Gesetzeswortlautes, aus dem i n dieser Hinsicht („als Nießbraucher" usw.) nichts zu schließen ist, s. Westermann, § 17, 5; Müller-Erzbach, A c P 142, 60; s. ferner zum Ganzen Planck-Brodmann, § 868 A. 3 u n d 4; Bruns, Besitzerwerb durch Interessen-

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Wenn das i n Frage stehende Rechtsverhältnis rechtsungültig ist, k a n n aus i h m der Herausgabeanspruch nicht mehr erwachsen, der nach der Anlage der Rechtsbeziehungen der Realisierung des mittelbaren Besitzes dienen soll. Es genügt diesem Zwecke jedoch auch ein Herausgabeanspruch, der sich auf andere Rechtsgründe stützt, insbesondere der aus der Nichtigkeit fließende Bereicherungsanspruch (§ 812 B G B ) 2 0 , wenn etwa der Mietvertrag nichtig ist. Aber dieser so oder so geartete „Ersatz"-Anspruch an sich betrachtet macht ebensowenig den Besitzmittlungstatbestand aus w i e der ursprünglich ins Auge gefaßte Herausgabeanspruch, der infolge der U n g ü l t i g k e i t des Rechtsverhältnisses nicht zur Entstehung gelangt ist, denn nicht die Herausgabeverpflichtung des unmittelbaren Besitzers ist das entscheidende Merkmal, sondern die Abschwächung der Sachherrschaft, die i n der „ A n e r k e n n u n g einer solchen Verpflichtung" liegt, und die damit verbundene „teilweise Abzweigung" der Sachherrschaft 2 1 / 2 2 / 2 3 . c) Arten

des BesitzmittlungsOerhältnisses

aa) Gemeinsame Merkmale D e r Charakter der ähnlichen Verhältnisse, die § 868 B G B zusammenfassend neben Nießbrauch, Pfand, Pacht, Miete und V e r w a h r u n g stellt, ist zunächst danach zu bestimmen, ob der Besitzer einem anderen gegenüber a u f Z e i t zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist. Demnach kommen n u r Rechtsverhältnisse i n Betracht, die die Überlassung der Sache auf Zeit zum Inhalt haben, mag es sich dabei um Gebrauch, Nutzung, Aufbewahrung, Beförderung, V e r w a l t u n g usw., k u r z gesagt u m Nutzungs- oder Verwaltungsbesitz i n allen Erscheinungsformen, handeln 2 4 . Das Erfordernis der zeitlichen Beschränkung ist aber nicht u m seiner selbst w i l l e n aufgestellt, sondern zur Verwirklichung der Vertreter, S. 115 u n d 157 ff.; Rosenberg, S. 117 ff.; Isay, Geschäftsführung, S. 276; Westermann, a.a.O., § 17, 5. D e r oft erwähnte Fall, daß der Nichteigentümer einen Nießbrauch bestellt, gehört nicht hierher, w i e Mengelkoch nachgewiesen hat. 20 Wolff, a.a.O., § 8 I 2; R G 98, 134. 21 Treffend: Planck-Brodmann, § 868 A. 3; s. auch R G 132, 183. 22 Zuzugeben ist allerdings, daß k e i n m i t t e l b a r e r Besitz existiert, w e n n es an jedem Anspruch fehlt. S. auch Erman-Westermann, § 868 A. 7; R G Recht 1917 Nr. 1420. Das Gleiche gilt, w e n n der Herausgabeanspruch f ü r jede Zeit u n d e n d g ü l t i g ausgeschlossen ist, s. B G H Z 10, 87. 28 D i e I n s t i t u t i o n des m i t t e l b a r e n Besitzes steht übrigens m i t seiner P u b l i z i t ä t s f u n k t i o n nicht i m Einklang. S. hierzu Süß i n Festschrift für M a r t i n Wolff, 1952, S. 150. 24 Nicht erforderlich ist, daß es sich bei dem „ähnlichen" Verhältnis u m einen benannten V e r t r a g oder u m einen solchen handelt, der den gesetzl i c h e n Begriffsmerkmalen eines der i n § 868 BGB angeführten Verträge entspricht. S. hierzu Palandt-Hoche, § 868 A. 2 a; R G J W 1915, 656; R G 132, 186. 2*

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Rechte desjenigen, der seine Sache dem Mittelsmann anvertraut. E r hat nämlich die Sache der „ V e r t r a u e n s p e r s o n " überlassen, ohne seine Rechte daran aufzugeben, u n d das bedeutet, dafi er sie nicht aus seinem V e r m ö g e n fortgegeben hat, sondern n u r aus seinem H e r r s c h a f t s b e r e i c h , i n den sie wieder zurückgeführt werden soll, w e n n jenes Rechtsverhältnis sein Ende gefunden haben w i r d 2 5 . Demzufolge ist der Besitzmittler verpflichtet, die Sache als fremde (Fremdbesitz), was nicht besagt, als dem m i t t e l baren Besitzer gehörige zu behandeln, denn es ist denkbar, dafi ein D r i t t e r Eigentümer ist, so z . B . i m Falle der Untervermietung. I n dem Moment der „ S a c h a n v e r t r a u u n g " u n d der damit verbundenen Bezogenheit der Besitzerstellung auf fremdes Vermögen liegen allgemeingültige Wesensmerkmale der Besitzmittlungsverhältnisse, gleich ob sie auf Vertrag oder Gesetz beruhen 2 6 ' 2 7 . Das Gesetz verlangt n u r , dafi der Besitzmittler w ä h r e n d d e s B e s t e h e n s des Verhältnisses dem Sachherrn gegenüber zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist. D i e Beendigung des Besitzmittlungsverhältnisses braucht aber nicht gerade durch Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer zu geschehen, vielmehr können die Beziehungen auch so geregelt sein, dafi der Oberbesitzer unter bestimmten Bedingungen endgültig die mittelbare Sachbeziehung verliert u n d der Unterbesitzer unabhängigen Besitz erlangt. M i t solcher Bedingungsvereinbarung läßt sich zugleich der Übergang des Eigentums von dem einen auf den anderen verbinden, w i e i m Falle des Kaufes unter Eigentumsvorbehalt bis zur völligen Zahlung des Kaufpreises (§455 B G B ) 2 8 . W ä h r e n d des Schwebezustandes ist der Verkäufer mittelbarer, der Käufer unmittelbarer Besitzer 2 9 . Solange noch ungewiß ist, ob die Bedingung (Zahlung des Kaufpreises) e i n t r i t t , befindet sich die Sache i m Vermögen des Veräuflerers, da er sich das Eigentum vorbehalten hat. T r i t t die Bedingung ein, geht das Eigentum auf den Käufer über, w o m i t die Sache aus dem Vermögen des Veräußerers endgültig ausscheidet u n d i n Anbetracht der Beendigung des Besitzmittlungsverhältnisses der mittelbare Besitz eingebüßt w i r d . 25 H i e r b e i w i r d zunächst davon ausgegangen, daß der m i t t e l b a r e Besitzer zugleich Eigentümer ist. 26 S. hierzu Rosenberg, a.a.O., S. 120 ff.; Planck-Brodmann, § 868 A . 2; Eichler, D i e Rechtslehre v o m Vertrauen, 1950, S. 92. 27 F r e i l i c h t r i f f t diese C h a r a k t e r i s i e r u n g auch die sog. Besitzdiener, aber bei i h n e n k o m m t u. a. das soziale Abhängigkeitsverhältnis hinzu. 28 Palandt-Hoche, § 868 A. 2; Staudinger-Seufert, § 868 A . 22; B G H N J W 1953,218; RGZ 54, 396; 64, 204, 334; 69, 197; a. A . Planck-Brodmann, § 868 A . 2; Kress, a.a.O., S. 196; Ο. v. Gierke, D P I I , § 114 A . 39. 29 R G 54, 397; 69, 198; R G Gruchot 53, 1048; O L G 15, 356; B G H N J W 1953, 218.

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Es genügt also, daß der aus dem Besitzmittlungsverhältnis resultierende Anspruch auf Herausgabe n u r unter gewissen Bedingungen entsteht 3 0 ; jedoch haftet i n solchen Fällen die Bedingung n u r dem rechtsgeschäftlichen Tatbestand, nicht dem Besitz an, denn bedingten Besitz gibt es nicht 3 1 . bb) K a u f v e r t r a g u n d Besitzmittlungsverhältnis Abgesehen von den besonderen Besitzverhältnissen beim V e r k a u f unter Eigentumsvorbehalt bildet der K a u f v e r t r a g aus den angeführten Gründen regelmäßig keine geeignete Grundlage für ein Besitzmittlungsverhältnis. Insbesondere ist die Kaufpreiszahlung ohne Einfluß auf die Beurteilung der Besitzlage. Deswegen t r i f f t es nicht zu, daß der Herausgabeanspruch des Käufers (§ 433 I BGB) geeignet ist, dem Käufer mittelbaren Besitz zu verschaffen, wenn die Kaufsache n o d i i m Besitz des bereits durch Zahlung befriedigten Verkäufers b l e i b t 3 2 . Anders, wenn i m Wege der Übereignung die Übergabe der gekauften Sache durch ein Rechtsverhältnis ersetzt w i r d , vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt (§§ 930, 868 B G B ) : der Möbelhändler v e r w a h r t die gekauften u n d gemäß §930 B G B übereigneten Möbel für den K ä u f e r 3 3 . Solchenfalls beruht das Besitzmittlungsverhältnis aber nicht auf dem Kaufvertrag, sondern auf dem Konstitut i n Gestalt eines VerwahrungsVertrages. Zwischen demjenigen, der ein Grundstück v e r k a u f t u n d übergeben, aber nodi nicht aufgelassen hat, u n d dem Käufer besteht k e i n ähnliches Verhältnis i m Sinne des §868 B G B 3 4 , denn der Käufer könnte dem Verkäufer, der, gestützt auf das Eigentum, die Herausgabe verlangt, das Redit zum Besitz aus dem K a u f v e r t r a g entgegenhalten, u n d zwar ohne zeitliche Begrenzung. Schließlich schafft auch die W a n d l u n g des Kaufvertrages keinen Besitzmittlungstatbestand, denn der Käufer ist, nachdem er die W a n d l u n g e r k l ä r t hat, dem Verkäufer gegenüber nicht auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet. Daß der kommissionsweise abgeschlossene mittlungsverhältnisse zur Folge hat, beruht auf W i r k u n g e n der Kommission. Zu unterscheiden der Einkaufs- u n d Verkaufskommission sowie

K a u f v e r t r a g Besitzden besitzrechtlichen ist hierbei zwischen zwischen dem Kom-

80 Er darf jedoch nicht f ü r jede Zeit u n d e n d g ü l t i g ausgeschlossen sein; s. R G 132, 186; B G H Z 10, 87. 81 R G R K o m m § 868 A . 2. 82 W i e Müller-Erzbach, A c P 142, 52 annimmt, unter B e r u f u n g darauf, daß der V e r k ä u f e r n i c h t m e h r den Schutz des § 320 B G B genieße. S. auch Westermann, a.a.O., § 18 I. S. auch Heck, a.a.O., § 57 V. S. auch R G 105, 23. 83 R G 108, 27. 84 R G 105, 23.

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Grundlagen der Besitzlehre

missionsgut u n d dem Gelderwerb. D e r Verkaufskommissionär verm i t t e l t d e m K o m m i t t e n t e n den Besitz an der i h m übergebenen W a r e , d i e b i s z u r W e i t e r v e r ä u ß e r u n g r e g e l m ä ß i g i m E i g e n t u m des K o m m i t t e n t e n v e r b l e i b t 3 5 . D i e Besitzverhältnisse bei der Einkaufsk o m m i s s i o n w e r d e n i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e r B e t r a c h t u n g des Eigentumserwerbs behandelt werden 36'37. cc) „ Ä h n l i c h e V e r h ä l t n i s s e " i. S. d. § 868 B G B U n t e r den sonstigen f ü r eine B e s i t z m i t t l u n g i n Betracht k o m m e n den, i m Gesetz n i c h t a u f g e f ü h r t e n s c h u l d r e c h t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n s i n d besonders h e r v o r z u h e b e n 3 8 : die Leihe, der V e r w a l t u n g s a u f t r a g , d e r F r a c h t - u n d S p e d i t i o n s v e r t r a g , das L a g e r g e s c h ä f t , u n t e r U m ständen d i e Geschäftsbesorgung, D i e n s t l e i s t u n g u n d der W e r k lieferungsvertrag. D a sich § 8 6 8 B G B n i c h t n u r a u f v e r t r a g l i c h e , s o n d e r n a u c h a u f g e s e t z l i c h geregelte R e c h t s v e r h ä l t n i s s e b e z i e h t , k a n n a u c h d i e G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g als A n w e n d u n g s f a l l g e l t e n . D i e s e r g i b t sich i n s b e s o n d e r e aus d e r i n §§ 681, 667 B G B f e s t g e l e g t e n H e r a u s g a b e p f l i c h t 3 9 . D e r G e s c h ä f t s f ü h r e r ist h i e r n a c h z u m B e s i t z d e r 85

H i n s i c h t l i c h des Erlöses s. Palandt-Hoche, § 868 A . 2 c bb. Eingehend: Staub, H G B , § 383 A. 51. Was die B e s i t z m i t t l u n g angeht, so ist die Verkaufskommission ähnlich dem Tatbestand, daß der Treugeber seinen Lagerbestand dem Treunehmer m i t der Maßgabe übereignet, daß dieser die W a r e n veräußern u n d den Erlös an den anderen abführen soll (Staub, a.a.O., A . 35 b). Aucli bei fiduziarischer Übereignung ist der Sicherungsnehmer Besitzmittler des Sicherungsgebers (Wolff, a.a.O., § 8 A . 10 m i t der Begründung, daß er zwar nach außen Eigentümerrechte habe, i m Verhältnis zum Treugeber aber zu beschränktem Recht besitze), w e i l er v o m Z e i t p u n k t des Fortfalles des fiduziarischen Zweckes an i h m gegenüber nicht mehr z u m Besitz befugt ist. Jedodi behält i m F a l l e der Sicherungsübereignung der Sicherungsgeber (Kreditnehmer) die Sache gewöhnlich i n seiner Hand, indem er sie durch Besitzk o n s t i t u t gemäß § 930 BGB dem Sicherungsnehmer (Kreditgeber) übereignet; die Ubergabe (§ 929 BGB) w i r d nämlich dadurch ersetzt, daß zwischen i h m u n d dem Sicherungsnehmer ein Rechtsverhältnis vereinbart w i r d , vermöge dessen der E r w e r b e r den m i t t e l b a r e n Besitz erlangt. Jenes Rechtsverhältnis braucht i n seiner näheren Ausgestaltung n i d i t den M e r k malen der i n § 868 BGB aufgeführten Vertragstypen zu entsprechen, es müssen n u r Rechtsbeziehungen beabsichtigt sein, vermöge deren der Sicherungsnehmer den m i t t e l b a r e n Besitz erlangt, vorausgesetzt, daß sein A n spruch auf Herausgabe nicht für i m m e r ausgeschlossen ist (RG 132, 186; B G H Z 10, 87). Es ist somit i m einzelnen F a l l zu prüfen, ob die Vereinbarungen diesen Anforderungen an das Besitzmittlungsverhältnis genügen, ob es insbesondere hinreichend bestimmt ist i m Sinne einer Begründung von k o n k r e t e n Rechten u n d Pflichten. H i e r b e i geht es namentlich u m die Obliegenheiten des Schuldners, das Sidierungsgut dem fiduziarischen Zwecke entsprechend zu behandeln u n d gegebenenfalls dem Gläubiger zur V e r w e r t u n g f ü r seine F o r d e r u n g auszuhändigen (Näheres bei Westermann, a.a.O., § 18, 4), denn die Herausgabeverpfliditung muß i n Beziehung zu einem bestimmten Verpflichtungsgrund stehen (RG W a r n 1925 Nr. 166). 38 Bezüglich weiterer Verhältnisse s. Palandt-Hodie, § 868 A. 2 c bb. R G 98, 134; H R R 28, 1805. 88

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C. Mehrheitsbesitz

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betreffenden Sache, auf die sich die Geschäftsführung ohne A u f t r a g erstreckt, zeitweilig berechtigt u n d verpflichtet. M i t dem Geschäftsführungswillen w i r d meist 4 0 der Besitzmittlungswille v e r k n ü p f t sein. Dagegen soll es auf den Besitzbegründungswillen des mittelbaren Besitzers nicht ankommen, da das Rechtsverhältnis k r a f t Gesetzes entstehe 4 1 . Anders ist i n dieser Hinsicht das Verhältnis zwischen Finder und Verlierer zu beurteilen 4 2 . Unter Umständen geht aus dem F u n d eine Geschäftsführung ohne A u f t r a g hervor, wenn nämlich der Finder die Sache für den i h m bekannten Verlierer i n Besitz nimmt. A n Sachenrechten erwähnt das Gesetz i n § 868 B G B den Nießbrauch u n d das Pfand, hinzuzunehmen ist das Erbbau- und Erbpachtrecht. Als Gegenstück zum rechtsgeschäftlichen Pfandrecht ist i n diesem Zusammenhang das Pfändungspfandrecht zu nennen, w e i l auch durch die Pfändung Besitzmittlungsverhältnisse i n Ansehung der Pfandobjekte entstehen, u n d zwar zwischen dem Gerichtsvollzieher und G l ä u b i g e r 4 3 , evtl. auch zwischen beiden u n d dem Schuldner (mehrstufiger mittelbarer Besitz), w e n n der Gerichtsvollzieher die Sache i m Gewahrsam des Schuldners beläßt 4 4 . So w i e der Gerichtsvollzieher dem Gläubiger den Besitz vermittelt, so der Konkursverwalter dem Gemeinschuldner, so der Zwangsverwalter dem Eigentümer ( K O § 117, Z V G §§ 150, 154)4*. Auch i m bürgerlichen Recht geregelte Amtsstellungen begründen eine Besitzmittlerstellung (§§ 2205, 2217, 2218, 1975, 1985, 1986, 1950, 1961 B G B ) 4 6 . 40 Daß ausnahmsweise dieser W i l l e fehlen kann, b e m e r k t StaudingerSeufert, § 868 A. 15 d. 41 R G 98, 134; Staudinger-Seufert, a.a.O. Andere verlangen i n a l l e n Fällen Genehmigung der Geschäftsführung ohne A u f t r a g ; s. Westermann, a.a.O., § 19 I 2; Rosenberg, a.a.O., S. 135. 42 Planck-Brodmann, § 868 A . 2; Wolff, a.a.O., § 8 A . 4 ; R G JR 1927, Nr. 1114. 43 Nämlich dann, w e n n der Gerichtsvollzieher die Sache i n Gewahrsam n i m m t . D e r Schuldner v e r l i e r t jeden Besitz (bestr.). W i e hier R G R K o m m § 868 A . 3; Staudinger-Seufert, § 868 A . 2 1 ; Palandt-Hoche, § 868 A . 2 c b b ; a. M. insbesondere Wolff, a.a.O., δ 8 I 1 c; O L G 2, 267. 44 D e r Gerichtsvollzieher ist dann erststufiger m i t t e l b a r e r Besitzer, der Gläubiger zweitstufiger m i t t e l b a r e r Besitzer und der Schuldner u n m i t t e l barer Besitzer (h. M.). S. hierzu Wolff, a.a.O., § 8 I I A . 26; R G 94, 341; 118, 277. 45 Bei der Beschlagnahme ist darauf abzustellen, ob eine endgültige Entziehung der Sache oder i h r q Z u t e i l u n g an D r i t t e von v o r n h e r e i n ins Auge gefaßt ist oder ob n u r eine Inanspruchnahme zu vorübergehender Ben ü t z u n g vorliegt. Bei Inanspruchnahme zur V e r f ü g u n g ist k e i n Besitzmittlungsverhältnis anzunehmen, O L G Düsseldorf, JZ 1951, 269 ff. m i t A n m . Raiser; Wolff, a.a.O., § 8 I 1. S. auch RG W a r n 1925, N r . 25. 46 Hinsichtlich eines Besitzmittlungsverhältnisses i m Erbhofrecht s. B G H Z 9, 73.

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G r u n d l a g n der Besitzlehre

Ä h n l i c h w i e der V o r m u n d bzw. der Pfleger k r a f t seines Amtes dem M ü n d e l den Besitz an den der V e r w a l t u n g unterliegenden Sachen vermittelt, so fließen aus der elterlichen Gewalt i n Ansehung der zum Kindesvermögen gehörigen Sachen Besitzmittlungsverhältnisse zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt u n d dem Kind. A u f ehegüterrechtliche Besitzverhältnisse ist bei der Erörterung des Mitbesitzes einzugehen 4 7 . dd) Mehrstufiger mittelbarer Besitz D i e bereits auf getretene Erscheinung des m e h r s t u f i g e n mittelbaren Besitzes (§ 871 BGB) setzt verschiedene Besitzmittlungsverhältnisse (§868 BGB) voraus, so daß die Sache vom Eigentümer her gesehen verschiedene „Herrschaftsbereiche" durchläuft, bis sie an den derzeitigen unmittelbaren Besitzer gelangt 4 8 . D e r Mieter hat ζ. B. den Mietbesitz nicht vom Eigentümer der Sache, sondern vom Nießbraucher erlangt: der Nießbraucher ist in diesem Falle der erststufige, der Besteller des Nießbrauchs der zweitstufige mittelbare Besitzer 4 9 , der Mieter unmittelbarer Besitzer. D e r häufigste F a l l des mehrfach gestuften mittelbaren Besitzes ist bei der Untervermietung gegeben: der Hauptvermieter ist entfernter mittelbarer Besitzer, der Untervermieter mittelbarer Besitzer, der Untermieter unmittelbarer Besitzer. Dieser Tatbestand läßt sich m i t dem vorhergehenden dahin kombinieren, dafi der Hauptvermieter nicht Eigentümer, sondern n u r Nießbraucher der W o h n u n g ist. 47

S. unten S. 27 f. V o n dem Tatbestand des mehrstufigen m i t t e l b a r e n Besitzes ist die von v i e l e n anerkannte Möglichkeit des „ N e b e n b e s i t z e s " zu unterscheiden. A l s solchen bezeichnet man eine Erscheinungsform des g l e i c h s t u f i g e n m i t t e l b a r e n Besitzes, bei der ein u n m i t t e l b a r e r Besitzer verschiedenen Personen auf G r u n d verschiedener, voneinander unabhängiger Besitzmittlungsverhältnisse den Besitz v e r m i t t e l t (Beispiele bei W o l f f , a.a.O., § 8 I I ; Westermann, a.a.O., § 19 I I 4). Eine derartige besitzrechtliche Beteiligung mehrerer, f ü r die auch eine positive Vorschrift fehlt, ist abzulehnen, w e i l sich der W i l l e des M i t t l e r s , z u g l e i c h f ü r mehrere Personen zu besitzen, nicht ohne K o l l i s i o n v e r w i r k l i c h e n läßt. So auch R G 135, 78; R G R K o m m § 868 A . 2 u n d A . 6; Staudinger-Seufert, § 868 A . 27 b ; Palandt-Hoche, § 868 A. 1; s. ferner R G 138, 276; R G JW 1932, 3763; R G 119, 153/54; 68, 386, 389; 89, 348; 105, 413. A . A . W o l f f , a.a.Ó., § 8 I I ; Westermann, a.a.O., § 19 I I 4 m i t zahlreichen Literaturnachweisen. Zum gesamten Fragenkreis s. auch Boehmer, G r u n d l a g e n der b ü r g e r l i c h e n Rechtsordnung, I I 2, § 23. Näheres zum Nebenbesitz unten, S. 147. Hinsichtlich der Möglichkeit eines gleichstufigen mittelbaren Mitbesitzes s. unten S. 26 A . 56. 49 Planck-Brodmann, § 871 A . 1. E i n u n d dieselbe Person k a n n sowohl u n m i t t e l b a r e r Fremdbesitzer als a u d i m i t t e l b a r e r Eigenbesitzer sein, so i n dem von Erman-Westermann, a.a.O., § 871, angeführten Fall, daß der V e r k ä u f e r eines Autos u n t e r Eigentumsvorbehalt den Wagen zur Reparat u r zurückerhält. 48

C . Mehrheitsbesitz

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D e m mittelbaren Besitzer (Hauptvermieter) stehen mindestens zwei Personen gegenüber: der unmittelbare Besitzer (Untermieter) u n d der weitere mittelbare Besitzer (UnterVermieter), von dem jener sein Recht zum Besitz ableitet. W i r d der Besitzmittler vom Eigentümer auf Herausgabe der Sache auf G r u n d des § 985 B G B i n Anspruch genommen, so k a n n er die Herausgabe verweigern, wenn er selbst dem Eigentümer gegenüber zum Besitz befugt oder wenn der Oberbesitzer, von dem der Beklagte sein Redit zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist (§ 986 BGB). Entscheidend ist hierbei, ob i m Verhältnis des Eigentümers zu der Zwischenperson eine solche Besitzberechtigung besteht. Π . Teil- und Mitbesitz 1. T e i l b e s i t z Mehrfacher Besitz ist nicht n u r i n der Weise denkbar, daß der eine als unmittelbarer, der andere als mittelbarer Besitzer dieselbe Sache beherrscht, sondern auch i n der Weise, daß jede der mehreren Personen einen anderen T e i l der Sache besitzt. Eine solche gesonderte räumliche Herrschaft w i r d als „ T e i 1 b e s i t ζ " aufgefaßt. Das Gesetz erwähnt beispielsweise abgesonderte Wohnräume oder andere Räume (§ 865 BGB). Als Gegenstand des Teilbesitzes kommen auch abgeteilte Flächen von Grundstücken sowie Außen- und F l u r w ä n d e eines Gebäudes i n Betracht 5 0 . O b der Besitz auf von einander abgegrenzte Teile der einheitlichen Sache beschränkt werden kann, hängt davon ab, ob nach der Verkehrsauffassung die Ausübung der Sachherrschaft auf einen entsprechenden T e i l eingeschränkt werden kann, was auch i n A n sehung beweglicher Sachen vorstellbar i s t 5 1 . Sofern eine besondere Beherrschung des Sachteiles nach den U m ständen des Falles möglich ist, besteht hieran Teilbesitz, auch wenn der betreffende Gegenstand wesentlicher Bestandteil einer anderen Sache ist. V o n praktischer Bedeutung ist dies namentlich i m Falle der Vermietung mehrerer Wohnungen an verschiedene Parteien i n demselben Mietshause. Mehrere Mieter bzw. Wohnungseigentümer sind i n Ansehung der Wohnräume Teilbesitzer. I n besitzrechtlicher 50 S. R G 80, 284, w o allerdings nicht v o n Teilbesitz, sondern v o n M i t besitz an den i n Frage stehenden W a n d t e i l e n gesprochen w i r d ; s. auch R G 116, 93; Kress, Besitz u n d Recht, S. 275 ff. 51 A m Fach der Stahlkammer hat der B a n k k u n d e u n m i t t e l b a r e n T e i l besitz, s. Staudinger-Seufert, § 866 Α . 1, A . 4 m i t w e i t e r e n Nachweisen. .Hinsichtlich der ganzen K a m m e r besteht hiernach Mitbesitz der B a n k u n d der einzelnen Schrankfachkunden.

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Grundlagen der Besitzlehre

Hinsicht genießen sie daher untereinander sowohl als auch D r i t t e n gegenüber Schutz w i e ein Alleinbesitzer, denn Teilbesitz ist insofern w i e Alleinbesitz zu behandeln (vgl. § 865 B G B ) 5 2 . 2.

M i t b e s i t z

a) Tatbestand I n Ansehung der gemeinschaftlich benutzten Räume, ζ. B. des Flurs usw., liegt indes k e i n Teilbesitz vor, w e i l es sich u m den Besitz mehrerer Personen an ein u n d derselben Sache handelt. Beherrschen mehrere Personen dieselbe Sache, so sind sie M i t b e s i t z e r53^54. D e r Besitz eines jeden einzelnen erstreckt sich auf die g a n z e Sache, aber nicht unter Ausschließung aller anderen Personen, sondern beschränkt durch das Recht des anderen Mitbesitzers, der ebenso die Sachgewalt über die ganze Sache auszuüben befugt ist. I n w i e w e i t die Mitbesitzer h i e r i n beschränkt sind, beurteilt sich nach den zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen; etwa nach Mietrecht, i n w i e w e i t die Mitmieter ihren Mietbesitz an den gemeinschaftlich benutzten Einrichtungen des Hauses ausüben dürfen. E i n solcher Mitbesitz ist g l e i c h a r t i g , w e n n die zugrundeliegenden Rechte gleichartig sind, w i e i n dem oben erwähnten Falle, daß mehrere Mieter Mitbesitz haben. U n g l e i c h a r t i g e r M i t besitz liegt ζ. B. vor, wenn Grundstückseigentümer u n d Mieter eine solche Einrichtung gemeinschaftlich benützen 5 5 . D e r Mitbesitz k a n n sowohl u n m i t t e l b a r b a r sein (Sammelverwahrer) 5 6 .

als auch m i t t e l -

52 W i e der Alleinbesitz so k a n n auch der Teilbesitz als Eigen- oder Fremdbesitz, als u n m i t t e l b a r e r oder m i t t e l b a r e r Besitz vorkommen. M Das BGB bezeichnet ein u n d denselben Tatbestand b a l d als „gemeinschaftlichen Besitz" (so ζ. B. i n den §§ 866, 1081 I) und b a l d als „ M i t b e s i t z " (so z.B. i n den §§ 1081 I I , 1206). H i n s i c h t l i c h dieser unterschiedlichen Terminologie s. Wolff, D e r Mitbesitz nach dem BGB, IheringsJ 44, 146; Etzel, Zur, Lehre v o m Mitbesitz, Diss. Erlangen, 1919, S. 1. 54 Bloßes M i t b e n u t z e n ist noch k e i n Mitbesitz, w e n n der alleinige Besitz des anderen Mitbenützers anerkannt w i r d u n d der eigene Besitzwille fehlt, s. R G 108, 123; O L G H a m b u r g O L G 26, 3. 65 D i e Mitbesitzer k ö n n e n entweder alle Eigen- oder alle Fremdbesitzer sein. M ö g l i c h ist auch der F a l l , daß einer der Mitbesitzer Eigen-, der andere Fremdbesitzer ist. S. hierzu Wolff, a.a.O., § 9 I ; denselben, IheringsJ 44, 148; Etzel, a.a.O., S. 2. 56 Doch ist i n a l l e n F ä l l e n G l e i c h s t u f i g k e i t des Mitbesitzes erforderlich. Nicht möglich ist daher Mitbesitz i n der Weise, daß der eine unmittelbarer, der andere m i t t e l b a r e r Besitzer ist, oder der Mitbesitz für den einen m i t t e l b a r e r Besitz erster Stufe, für den anderen solcher zweiter oder noch höherer Stufe ist. S. Wolff, a.a.O., § 9 I ; denselben, IheringsJ 44, 148; Etzel, a.a.O., S. 3 ff.; Palandt-Hoche, § 866 A . 1.

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C. Mehrheitsbesitz

b) Schlichter

Mitbesitz

und Mitbesitz

zur gesamten

Hand

Von dem Tatbestand des „ s c h l i c h t e n M i t b e s i t z e s " 5 7 , daß jeder Teilhaber den Besitz allein ausüben kann, w e n n auch unter Beschränkungen, die sich aus der Befugnis der anderen ergeben, ist zu sondern die andere Gruppe der Tatbestände des Mitbesitzes, die auf dem Prinzip der gesamten H a n d fußen. D e r M i t b e s i t z z u r g e s a m t e n H a n d steht allen Teilhabern i n ihrer Verbundenheit dergestalt zu, daß sie n u r alle zusammen „der Besitzer" sind 5 8 . D i e betreffende Sache ist daher dem einzelnen Mitbesitzer n u r in Gemeinschaft m i t den übrigen zugänglich. Das typische Beispiel ist der Schrank m i t Doppelschloß, das von keinem der Schlüsselbesitzer allein aufgeschlossen werden kann, w e i l jeder n u r einen von dem anderen verschiedenen Schlüssel für ein Schloß hat. Beide müssen deshalb zusammen handeln, u m an den Inhalt des Schrankes zu gelangen 5 9 . E i n Pfandrecht k a n n durch E i n r ä u m u n g des Mitbesitzes n u r dann bestellt werden, wenn sich die Sache unter dem Mitverschlusse des Pfandgläubigers befindet 6 0 — ein Anwendungsfall des Mitbesitzes zur gesamten Hand. E r ist auch gegeben bei den Gemeinschaften zur gesamten Hand, allerdings notwendigerweise n u r beim Besitz der Erbengemeinschaft (§ 857 BGB). I m übrigen k o m m t es darauf an, ob die Teilhaber tatsächlich die Sachherrschaft ausüben, denn für den Besitztatbestand entscheidet der tatsächliche Zustand 6 1 , nicht das zugrundeliegende Gesamthandsverhältnis. c) Besitzverhältnisse

an der

Ehewohnung

D a sich der Besitz nicht i n ideelle Anteile aufgliedern läßt, gibt es k e i n e n dem Miteigentum entsprechenden Bruchteils57 Er w i r d m i t u n t e r auch als „ i d e e l l geteilter", „einfacher" oder als „ f r e i e r " Mitbesitz bezeichnet. S. Etzel, a.a.O., S. 9. 58 Wolff, a.a.O., § 9 I I 2; Hübner-Riegner, a.a.O., S. 15 sprechen i n A n l e h n u n g an Heck v o m k o l l e k t i v e n oder gesamthänderischen Mitbesitz. Etzel, a.a.O., S. 9 n i m m t v o n der Bezeichnung „Gesamthandsbesitz" die Fälle des nach § 1206 BGB gestalteten Mitbesitzes aus, für die er die Terminologie „gebundener" Mitbesitz prägt. 59 S. die Beispiele bei Heck, a.a.O., § 15, 3 a. ,0 § 1206 BGB. D i e andere A l t e r n a t i v e interessiert hier nicht. M i t v e r schluß setzt i n j e d e m Falle voraus, daß durch i h n die alleinige G e w a l t des Verpfänders tatsächlich beseitigt w i r d (RG 53, 218 ff.; K G O L G 12, 136). E r ist n u r dann gegeben, w e n n bei der Ö f f n u n g sowohl der Pfandgläubiger als auch der Verpfänder m i t w i r k e n müssen, was entweder so b e w i r k t w e r d e n kann, daß der Zugang mittels zweier verschiedener Schlösser verschlossen ist, deren jedes n u r d u r c h einen besonderen Schlüssel geöffnet werden kann, oder so, daß das ö f f n e n des Schlosses n u r mittels zweier Schlüssel möglich ist; s. hierzu R G R K o m m § 1206 A . 3; Palandt-Hoche, § 1206 A. 2. 61 So m i t Redit Westermann, a.a.O., § 11 I I 2; Staudinger-Seufert, § 866 A . 1.

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Grundlagen der Besitzlehre

b e s i t z . D i e Miteigentümer besitzen nicht Bruchteile, auch keinen Sachteil, sondern „ d i e ganze Sache als ihnen teilweise gehörend" 6 2 . Das Gesetz f ü h r t die einzelnen Fälle des Mitbesitzes nicht auf, sondern läßt es i n §866 B G B bei der Fassung bewenden: „Besitzen mehrere eine Sache gemeinschaftlich . . F ü r alle Fälle des Mitbesitzes w i r d der Besitzschutz insoweit versagt, als es sich u m die Grenzen des den einzelnen zustehenden Gebrauchs handelt. Mitbesitz k a n n sich i n Alleinbesitz verwandeln u n d umgekehrt 6 3 . Bemerkenswert ist i n dieser Beziehung die Veränderung der Besitzlage, die sich auf G r u n d des verfassungsrechtlichen Prinzipes der Gleichberechtigung der Geschlechter i m Verhältnis der Eheleute zueinander seit dem 1. A p r i l 1953 vollzogen hat. Bis zu diesem Zeitp u n k t galt die Regelung, wonach der Mann unter der Geltung des gesetzlichen Güterstandes der ehemännlichen Nutznießung u n d Verw a l t u n g des eingebrachten Frauengutes befugt w a r , die hierzu gehörenden Sachen i n Besitz zu nehmen (§ 1373 BGB). I n Ansehung einer von der F r a u v e r m i e t e t e n W o h n u n g änderten sich m i t ihrer Eheschließung die Besitzverhältnisse dahin, daß sich der mittelbare Besitz des Ehemannes zwischen den unmittelbaren Besitz des Mieters u n d den mittelbaren Besitz der F r a u schob. Das Gleiche galt für den umgekehrten Fall, daß die F r a u vor der Ehe eine W o h n u n g g e m i e t e t hatte, denn der Mann e r w a r b m i t der Eheschließung den unmittelbaren Besitz hieran u n d verdrängte die F r a u i n die Stellung einer mittelbaren Besitzerin, u n d zwar erster Stufe, vor dem Vermieter als zweitstufigem mittelbaren Besitzer 6 4 . Geht man davon aus, daß die Befugnis des Mannes zur Besitznahme des eingebrachten Gutes seit dem genannten Zeitpunkt fortgefallen ist, so beurteilen sich die Besitzverhältnisse seitdem nach allgemeinen Grundsätzen. Dies bedeutet, daß die Eheleute an allen gemeinsam benutzten Sachen, insbesondere an der ehelichen W o h n u n g M i t b e s i t z haben, ohne Rücksicht darauf, w e r die W o h n u n g gemietet h a t 6 5 . 62 W o l f f , a.a.O., § 9 I I I ; derselbe i n der grundlegenden Studie über den Mitbesitz, IheringsJ 44, 154 ff.; s. auch Strohal, IheringsJ 38, 113 ff.; s. ferner R G JW 1936, 251. 63 S. hierzu eingehend Etzel, a.a.O., S. 10 ff. 64 Treffend Roquette, Mietrecht, 3. A u f l . 1950, S. 120, 124; J W 1938, 2595. D a m i t ließ sich die A n n a h m e eines Mitbesitzes n i c h t vereinbaren. H i n s i d i t l i c h der gemeinschaftlich benützten Möbel hat das R G Mitbesitz der Eheleute verneint, m i t der Begründung allerdings, daß der F r a u der eigene Besitzwille gefehlt habe, da sie den Alleinbesitz ihres Mannes anerk a n n t habe. 65 Streitig. W i e hier besonders Staudinger-Seufert, § 866 A . 1; PalandtHoche, § 866 Α. 1; K r e m e r , FamRZ 1954, 186; B r ü h l , FamRZ 1954, 210. D i e Ehefrau k o m m t als Besitzdienerin n i c h t i n Betracht, w e i l das A b h ä n g i g keitsverhältnis i n Beziehung zum Manne fehlt, das § 855 B G B f ü r die Be-

. Mehrheitsbesitz

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I I I . Besitzdienerschaft 1. B e g r i f f l i c h e s D e r Besitzmittlerschaft ist die Besitzdienerschaft insofern ähnlich, als sowohl der M i t t l e r als auch der „ D i e n e r " unter den Oberbegriff der Besitzhelfer fallen. Jedoch bestehen zwischen beiden grundsätzliche Unterschiede. D e r Besitzmittler ü b t die tatsächliche Gewalt aus eigenem, wenn auch aus abgeleitetem u n d zeitlich beschränktem Recht aus: so als Mieter für die Dauer des Mietvertrages. D e r Besitzdiener n i m m t hingegen die Sachgewalt für den Besitzh e r r n w a h r , u n d zwar auf der Grundlage eines Abhängigkeitsverhältnisses, vermöge dessen er den Weisungen des anderen, soweit sie sich auf die Sache beziehen, Folge zu leisten hat (§ 855 BGB). D e r Besitzherr übt also die tatsächliche Gewalt über die Sache durch den seinen Weisungen unterworfenen Besitzdiener als Werkzeug aus 6 6 . Dieser hat die Sache überhaupt nicht f ü r sich, sondern für den Weisungsberechtigten i n Gewahrsam, so daß die Innehabung des Besitzdieners nicht als Besitz i m Rechtssinne gilt. Das Gesetz drückt dies dahin aus, daß unter solchen Voraussetzungen n u r der andere, nämlich der Besitzherr Besitzer ist. Eine Spaltung i n unmittelbaren und mittelbaren Besitz findet hierbei nicht statt 6 7 . D i e tatsächliche Beziehung des Besitzdieners zur Sache läßt sich unter dem dem B G B fremden Begriff des Gewahrsams erfassen. sitzdienerschaft v e r l a n g t ; s. Staudinger-Seufert, § 855 A . 2; Erman-Gerstberger, § 1373 A . 3; Breetzke, N J W ,1953, 735, der m i t Recht darauf hinweist, daß § 1362 i n diesem Zusammenhang k e i n e Rolle spielt. W i e hier ferner überwiegend die Rechtsprechung, s. z.B. L G Mainz, N J W 1953, 1108; L G Münster, M D R 1955, 104 f.; B G H N J W 1954, 920/21 u n d w o h l auch O L G K ö l n , N J W 1954, 1895; L G Stuttgart, N J W 1953, 989; L G Ellwangen, N J W 1953, 1227. Α . A . z.B. Pohle, M D R 1955, 5; O L G H a m b u r g , N J W 1954, 1688. S. a u d i die Nachweise i n FamRZ 1954, 258 N r . 149. 66 R G 71, 251. 67 D i e Besitzdienerschaft ist zwar der S t e l l v e r t r e t u n g ähnlich, aber eine S t e l l v e r t r e t u n g b e i m Besitz gibt es nicht, denn die Vorschriften der §§ 164 ff. B G B beziehen sich n u r auf W i l l e n s e r k l ä r u n g e n ; s. R G 137, 26; Westermann, a.a.O., § 10 I. W e n n der Betreffende f ü r seinen „ H e r r n " die tatsächliche G e w a l t ergreift, so macht er i h n ohne weiteres z u m Besitzer, eben auf G r u n d des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses, ä h n l i c h w i e sich der Besitzmittler auf G r u n d eines vorher begründeten Besitzmittlungsverhältnisses den unmittelbaren, dem anderen den m i t t e l b a r e n Besitz verschafft (RG 137, 25). Daß der Besitzherr den Besitz n i c h t e r w i r b t , w e n n der Besitzdiener k e i n e n hierauf gerichteten W i l l e n betätigt, dazu s. PlanckStrecker, § 855 A . 4. Z u m geheimen V o r b e h a l t des Besitzdieners, die Sache für sich zu erwerben, s. R G R K o m m § 855 A . 2. W e n n er sie i m eigenen Namen e r w i r b t , erlangt der Besitzherr k e i n e n Besitz. S. zu dieser P r o b l e m a t i k B G H 8, 130. S. auch Rohde, Studien i m Besitzrecht, X X , 2; zum Verkehrsbegriff des Besitzdieners u n d Besitzdienerwillen s. Kress, a. a. Ο., S. 165 ff.; Wendt, Besitz u n d Besitzwille, 1907; Bruns, Besitzerwerb d u r c h Interessenvertreter, S. 149; F. Leonhard, V e r t r e t u n g b e i m Fahrnis-

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Grundlagen der Besitzlehre

W ä h r e n d der mittelbare Besitzer zwar Besitz, aber keinen Gewahrsam hat, ist der Besitzdiener zwar i m Gewahrsam, aber nicht i m Besitz. Unter Gewahrsam i n diesem Sinne w i r d demnach eine Sachbeziehung verstanden, die mehr oder weniger auf das rein räumliche Verhältnis einer Person zu einer Sache, und zwar i m Sinne einer unmittelbaren Möglichkeit gegenständlicher Ergreifung u n d Beschirmung, abstellt. D e r Gewahrsam geht deshalb mehr als der Besitz durch eine vorübergehende Verhinderung der H e r r schaftsausübung verloren. Neben dem Gewahrsam des Besitzdieners k a n n solcher des Besitzherrn — Mitgewahrsam — bestehen. Jedoch gehört der Begriff Gewahrsam nicht der D o g m a t i k des bürgerlichen Rechts, sondern anderer Rechtsgebiete, besonders des Strafrechts u n d Zivilprozefirechts an 6 ®/ 6 9 ' 7 0 . 2. D a s

Besitzdienerverhältnis

D i e Besitzdienerverhältnisse beruhen i m P r i n z i p auf einer Unterordnung des Besitzdieners unter den W i l l e n des Besitzherrn, w i e sie äußerlich durch eine T ä t i g k e i t i m Haushalt oder Erwerbsgeschäft i n Erscheinung t r i t t (§ 855 BGB). Das Gesetz w i l l indes weitere Tätigkeiten innerhalb eines Unterordnungsverhältnisses durch den Zusatz „ i n einem ähnlichen Verhältnis" i n die Besitzdienerschaft einbeziehen. Es fragt sich, w o r i n das übereinstimmende M e r k m a l dieser ähnlichen Verhältnisse liegt. Auszugehen ist davon, daß eine schuldrechtliche Verpflichtung des Inhabers der Sache zur A u f b e w a h r u n g oder Herausgabe der Sache allein nicht genügt; maßgebend ist vielmehr, daß der Besitzdiener i m H i n b l i c k auf seine Abhängigkeit dem E i n g r i f f des Besitzherrn u n d dessen Weisungen i n Ansehung der Sache jederzeit ausgesetzt ist. Freilich ist auch der Besitzmittler, ζ. B. der Verwahrer, an Weisungen des Oberbesitzers m i t u n t e r gebunden, aber n u r i n den Grenzen eines von vornherein i m einzelnen, auch i m Verpflichtungsumfang, bestimmten Rechtsverhältnisses 71 , nicht i m Sinne einer allgemeinen Folgepflicht, die soweit geht, daß der Besitzdiener n u r den W i l l e n seines Besitzherrn zu erwerb, 1899; Kaemmerer, D i e Zulässigkeit der S t e l l v e r t r e t u n g i m Besitze r w e r b nach dem BGB, 1906. 68 Wolff, a.a.O., § 6 V m i t zahlreichen Hinweisen. R G R K o m m § 854 A . 1; § 246 StGB. 69 Hinsichtlich der Ü b e r e i n s t i m m u n g der Besitz- u n d Gewereauffassung, soweit es sich u m die Besitzdienerschaft u n d „unselbständige Verwaltungsinnehabung" handelt, s. O. v. Gierke, D i e Bedeutung des Fahrnisbesitzes für streitiges Recht, S. 5. 70 Zum U r s p r u n g des Begriffes „Besitzdiener' 4 s. B e k k e r , D e r Besitz beweglicher Sachen, IheringsJ 34, 9 ff. 71 Staudinger-Seufert, § 868 A . 28.

C. Mehrheitsbesitz

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verwirklichen h a t 7 2 ' 7 3 . M i t Rücksicht auf die Subordination w i r d die Besitzdienerschaft als „sozialrechtliches Über- und Unterordnungsverhältnis" 7 4 oder als „soziales Abhängigkeitsverhältnis" charakterisiert 7 5 . Nicht Anspruch und Schuld, sondern Befehl und Gehorsam seien, so sagt man, die wesentlichen Merkmale. H i e r f ü r sprechen allerdings die i m Gesetz angeführten Beispiele Haushalt u n d Erwerbsgeschäft, woraus aber nicht zu schließen ist, daß Besitzdienerschaft stets eine s o z i a l e Abhängigkeit verlangt 7 6 . D i e Weisungsgebundenheit ist aus der Interessenlage zu entwickeln. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß das Gesetz i n § 855 B G B davon ausgeht, daß j e m a n d die tatsächliche Sachgewalt f ü r einen anderen ausübt, daß er m i t h i n die Besitzinteressen eines anderen wahrt, was beim M i t t l e r nicht der F a l l ist. D i e Herrschaftsgestaltung ist gewissermaßen erst eine Folgeerscheinung dieser vom Gesetz vorausgesetzten Interessenlage 77 . Sie bestimmt i m einzelnen Falle I n h a l t u n d Umfang der Weisungsgeb undenheit. O b sich diese bis zur „sozialen A b h ä n g i g k e i t " steigert, ist besitzrechtlich i m Grunde genommen ohne Belang. Das wesentliche K r i t e r i u m ist die Weisungsgebundenheit, für die das Gesetz lediglich einige charakteristische Beispiele anführt. Gegen das M e r k m a l der Fremdnützigkeit der Besitzausübung läßt sich nicht einwenden, daß damit auf die innere Beziehung zur Sache, anstatt auf ihre äußere Beherrschung abgestellt werde; i n W a h r heit findet die gesetzliche Voraussetzung, daß j e m a n d die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen ausübt, vom o b j e k t i v e n Standpunkt der Interessenwürdigung eine sachgerechte Erläuterung 78. D i e Einordnung der Sache i n eine wirtschaftliche Einheit, w i e ein Unternehmen, f ü h r t dazu, daß die d a r i n wirksame O r d n u n g der Dinge für alle verbindlich ist, die sich eingliedern, was besonders für die Güter des Produktionsprozesses gilt. Von einem ähnlichen Verhältnis i m Sinne des § 855 B G B läßt sich aber auch sprechen, wenn eine Weisungsunterworfenheit besteht, ohne daß eine derartige Einordnung i n eine „Organisation" stattgefunden hat, so ζ. B. beim Gepäckträger 7 9 oder G a r d e r o b e n h a l t e r 8 0 / 8 1 . 72

Staudinger-Seufert, § 855 A. 6; O L G Bamberg, N J W 1949, 716. Zeitdauer u n d Entfernung haben n u r symptomatische Bedeutung. Wolff, a.a.O., § 6 I I I . 75 R G 71, 252; R G R K o m m § 855 A. 6; B G H L M § 1006 Nr. 2. 76 So Heck, § 7 Ziff. 6 m i t zahlreichen Beispielen. 77 Müller-Erzbach, AcP 142, 31; a. A. Westermann, a.a.O., § 10 II. 78 Α. A . Erman-Westermann, § 855 A . 2. 79 Erman-Westermann, § 855, A . 2. 80 S. hierzu R G 97, 168 ff., w o allerdings (S. 170) betont ist, daß dem I n teresse des Hauptbetriebes (Wirtschaftspächter) ein maßgebender Einfluß 78

74

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G r u n d l a g n der Besitzlehre

O b Besitzbeziehungen auf familienrechtlicher Ebene als Abhängigkeitsverhältnisse auf gefeifit werden können, hängt von der entsprechenden Stëllung i m Haushalt oder Erwerbsgeschäft a b 8 2 . W e n n hiernach die Eheleute als Mitbesitzer (s. o.) anzusehen sind, scheidet Besitzdienerschaft aus. W i r d die Sachgewalt einem gleichgeordneten Partner eines Vertrages überlassen, so fehlt es i m Regelfall an der Subordination, die § 855 B G B voraussetzt 8 3 . 3. R e c h t s s t e l l u n g

des

Besitzdieners

O b das i n Rede stehende Abhängigkeitsverhältnis p r i v a t - oder öffentlichrechtlicher N a t u r ist — i n letzter Hinsicht kommen vor allem die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse i n Betracht —, ob es dauernder oder vorübergehender A r t ist, bleibt gleich. Unter Umständen genügt sogar ein tatsächliches Verhältnis, wenn der Betreffende nach der ganzen Sachlage eine einem Gehilfenposten ähnliche Stellung einnimmt, mag er auch nicht regelrecht i n dem E r werbsgeschäft angestellt sein 8 4 . Dafi das Besitzdienerverhältnis nach aufien ständig erkennbar sein mufi, läfit sich aus § 855 B G B nicht herleiten. Eine andere Frage ist, ob bei Besitzveränderungen erkennbar gemacht werden mufi, dafi die Mittelsperson die Sache für den Geschäftsherrn i n Besitz n i m m t 8 5 . O b der Besitzdiener i m Einzelfall für den Sachherrn handeln w i l l , ist unerheblich, wenn er n u r tatsächlich auf G r u n d des Abhängigkeitsverhältnisses h a n d e l t 8 6 ' 8 7 . I n Ansehung der Frage, ob die Sache abhanden gekommen ist (§ 935 BGB), entscheidet der W i l l e des Besitzherrn. Maßgebend ist deshalb, ob er, nicht der Besitzdiener, den Besitz gegen seinen W i l l e n verloren hat. auf die Geschäftsbedingungen des Nebenbetriebes des Garderobenhalters eingeräumt ist. 81 Zur Besitzdienerschaft einer Platzanweiserin eines Lichtspieltheaters s. B G H Z 8, 130. 82 S. R G 71, 251, w o die Tochter als Gewerbegehilfm der M u t t e r a u f t r i t t . Weitere Beispiele zur Besitzdienereigenschaft i n R G R K o m m § 855 A . 5, wo ζ. B. die Ehefrau als Besitzdienerin angesehen w i r d , i n dem F a l l , daß i h r der M a n n f ü r k u r z e Zeit seiner Abwesenheit die O b h u t über die Sachen seines Geschäftes übertragen hat (unter H i n w e i s auf das U r t e i l des B G H v o m 15. 5. 1952, I V ZR 219/51). 88 S. z. B. R G SeuffA 86, 66; Recht 23, 348; O L G 15, 358. H i n s i c h t l i c h des selbst. Unternehmers s. Staudinger-Seufert, § 855 A . 6 a; R G W a r n 1922 N r . 70. Zur A b g r e n z u n g v o n Dienerschaft u n d Mittlerschaft R G 168, 7 ff., B G H 11. 10. 1951, I V 90/51. Über den Einfiuß einer Bevollmächtigung s. R G J W 1938, 1394. 84 R G 71, 251. 85 Vgl. hierzu Obstfelder, Z H R 56, 126 ff.; Westermann, § 10 I I I 5. 86 B G H Z 8, 130 m i t w e i t e r e n Nachweisen; Westermann, a.a.O., § 10 I Ï 2 m i t Angabe der Gegenmeinungen. Vgl. insbesondere Kress, a.a.O., S. 166. 87 Dagegen k a n n der Besitzdiener dadurch 4 eigenen Besitz begründen, daß er den Entschluß b e t ä t i g t , f o r t a n i n eigenem Interesse zü be-

C. Mehrheitsbesitz

D a der Besitzdiener keinen Besitz i m Rechtssinne hat, stehen ihm die Besitzschutzansprüche (§§ 861, 862 BGB) nicht zu, k r a f t besonderer Vorschrift (§ 860 BGB) darf er aber vom Rechte der Besitzwehr und -kehr (§ 859 BGB) Gebrauch machen, allerdings nur zum Schutze des Besitzes des Sachherrn, nicht gegen ihn. Zum Aufgeben der tatsächlichen Gewalt i m Sinne einer Besitzbeendigung (§ 856 BGB) genügt eine H a n d l u n g der Hilfsperson nur, wenn sie unter Zustimmung des Besitzherrn vorgenommen w i r d 8 8 / 8 9 . Wenn aber der Besitzdiener die tatsächliche Sachherrschaft einbüßt, so endigt damit a u d i der Besitz seines Herrn. 4. O r g a n b e s i t z E i n besonderes K a p i t e l stellt i n der Lehre von den Besitzarten die Untersuchung der besitzrechtlichen Stellung der Organe juristischer Personen dar. W e n n w i r an die Erörterung der Besitzdienereigens c h a f t anknüpfen, so erhellt, daß zwischen dem Organ u n d der juristischen Person ein Unterordnungsverhältnis i m Sinne des §855 B G B nicht vorliegt. D i e Annahme einer Subordination scheitert schon daran, daß das Organ selbst die Weisungen erteilt, die hinsichtlich der Sachwaltung zu befolgen sind. Insbesondere k a n n nicht von einer Weisungsgebundenheit des Vorstandes einer Aktiengesellschaft gegenüber der Hauptversammlung i m Sinne einer Gehorsamspflicht gesprochen werden. Es k o m m t hinzu, daß das Organ nicht einerseits als gesetzlicher Vertreter fungieren kann, andrerseits i n Abhängigkeit zu der juristischen Person stehen soll, w i e es § 855 B G B voraussetzt. D e n n eine gesetzliche Vertretungsmacht verträgt sich ihrem Wesen nach nicht m i t derartiger Unterworfenheit. A u c h d i e F i g u r d e r Β e s i t ζ m i 1 1 1 u 11 g v e r s a g t . D a s H a n d e l n des O r g a n s f ü r d i e j u r i s t i s c h e P e r s o n v o l l z i e h t sich n i c h t i m R a h sitzen, ζ. B. e i n Angestellter n i m m t die i h m i m Unternehmen des P r i n z i pals anvertraute Sache weg. S. hierzu Kress, a.a.O., S. 169 und RGRKomin § 855 A . 2. Voraussetzung ist aber, daß der Besitzdiener die Sache aus der Sphäre des Besitzherrn wegschafft. So Staudinger-Seufert, § 855 A . 14 a. Hinsichtlich der B e u r t e i l u n g des Tatbestandes, daß der D i e n e r eine Sache i m N a m e n des Besitzherrn e r w i r b t , sidi aber vorbehält, f ü r sich zu erwerben, oder daß er die Sache w e i s u n g s w i d r i g i n i eigenen Namen e r w i r b t s. RGRKomm. a.a.O. u n d oben S. 29 A . 67. Darüber, daß durch bloße Willensänderung des Dieners dem H e r r n der Besitz nicht verlorengeht, s. Staudinger-Seufert, a.a.O. 88 9 5 Aus Planck-Brodmann, dieser Vorschrift w§i r856 d auch Vgl. BGB.hergeleitet, daß i n allen F ä l l e n des § 855 dem Besitzherrn die tatsächliche G e w a l t zugeschrieben werden muß. S. die Angaben bei Planck-Brodmann, § 855 A. 1. Daraus folgt, daß die Bestimmung über die Besitzdienerschaft nicht eine Ausnahme, sondern eine E r l ä u t e r u n g des i n § 854 B G B niedergelegten Grundsatzes ist. S. Prot, 3, 32. 3 Eichler — Sachenrecht, Band II

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Grundlagen der Besitzlehre

men eines Verhältnisses der i n § 868 B G B bestimmten A r t , sondern i m Rahmen der i h m v o n der Satzung übertragenen Aufgaben. D i e Sachwaltung der O r g a n e ist außerdem, solange sie diese S t e l l u n g innehaben, eine dauernde, so daß sie nicht n u r auf Zeit z u m Besitz berechtigt oder verpflichtet sind. V o n der Seite der S t e l l v e r t r e t u n g ist dem P r o b l e m ebensowenig näher z u k o m m e n , da sie sich auf W i l l e n s e r k l ä r u n g e n beschränkt, weshalb eine V e r t r e t u n g n u r i n den F ä l l e n i n Betracht k o m m e n k a n n , i n denen der Besitzerwerb durch E i n i g u n g stattfindet (§§ 854 I I , 870 B G B ) . W o h l aber läßt sich aus der Organeigenschaft die Schlußfolgerung ableiten, daß die juristische Person den Besitz u n m i t t e l b a r durch die Organe ausübt. D e r e n Besitzhandlungen verschaffen daher der juristischen Person ohne weiteres Besitz. H i e r b e i t r i t t das O r g a n selbst als Besitzer nicht i n Erscheinung. D a m i t ist bereits die Frage b e j a h t , daß die juristische Person besitzfähig ist, denn sonst m ü ß t e n die Organe als Besitzer, u n d z w a r u n m i t t e l b a r e A l l e i n b e s i t z e r der Sachen der v o n i h n e n repräsentierten juristischen Person gelten. I n der T a t e r k e n n t die Verkehrsauffassung der juristischen Person Besitzfähigkeit z u (s. auch §§978, 983 B G B ) . Sie w i r d als Ausfluß der Rechtsfähigkeit angesehen 9 0 . Jedoch w i r d davon n u r die rechtliche Seite des Besitzes aufgenommen, die A u s ü b u n g der tatsächlichen G e w a l t hingegen b e t r i f f t die H a n d l u n g s f ä h i g k e i t der juristischen Person, die m a n sich durch i h r e „ W i r k g l i e d e r " h a n d e l n d vorstellt ( O r g a n t h e o r i e ) 9 1 . Indes d a r f es b e i dieser besitzrechtlichen 90

RGRKomm § 21 A. 3. Str., s. Palandt-Danckelmann, Einf. vor § 21. Auch vom Standpunkt der anderen Theorien k o m m t man zu dem Ergebnis, daß die juristische Person besitzfähig ist. S. zum Ganzen Wolff, a.a.O., § 5 I ; Ο. v. Gierke, DP, § 114, 31; Westermann, a.a.O., § 20 I I ; Lent, a.a.O., § 4 1; Rosenberg, § 855 Α. I V 2; Staudinger-Seufert, § 854 A. 26; RGRKomm § 854 A. 5; Palandt-Hoche, § 854 A. 5; Soergel-Butteweg, § 854 A. 3. Zu den früheren Auffassungen s. u. a. Kniep, a.a.O., S. 49 ff.; Leonhard, Vertretung beim Fahrniserwerb, S. 63 ff.; Dernburg, a.a.O., I I I , § 14 Nr. 7; Sokolowski, D i e Philosophie i m Privatrecht, I I , S. 297, 317 ff.; Strohal, D e r Sachbesitz nach dem BGB, IheringsJ 38, 15 f.; Förtsch, Gruchot 43, 545; Kress a.a.O., S. 185? U l l m a n n , AcP 92, 315 f.; Isay, Geschäftsführung, S. 265 ff.; K l i n g m ü l l e r , DJZ 1902, 269. D i e Unterscheidung zwischen „Verkehrsbesitz" u n d „juristischem Besitz" beruht auf einer überzeugenden Erwägung: „ w e n n diese Voraussetzungen des Besitzerwerbs (corpus u n d animus) bei dem Vertreter der juristischen Person eintreten, dann k a n n i h r selbst hierdurch n u r juristischer Besitz, k e i n Verkehrsbesitz erworben werden; der Verkehrsbeçriff des Besitzes ist jeder künstlichen, juristischen Vertretung unzulänglich 4 . M i t diesem E i n w a n d hat sich m. E. die h. L. nicht hinreichend auseinandergesetzt, denn die Zuerkennung des Besitzes an die juristische Person hat f i k t i v e n Charakter, w e i l die Ausübung des Besitzes, also die tatsächliche Gewalt, durch die Organe dem Verband lediglich zugerechnet w i r d . Vgl. hierzu Kress, a.a.O. }Zur Organschaft s. besonders H. J. Wolff, Organschaft u n d juristische Person, I I , Theorie der Vertretung, 1934. Eine besondere Ansicht v e r t r i t t Heck, a.a.O., § 18 V, der die Theorie 91

D . Sach- u n d Rechtsbesitz

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Erläuterung nicht auf die Stellungnahme zu den Theorien ankommen, die über das Wesen der juristischen Person aufgestellt worden sind. D e n n ob sie als reale Verbandsperson oder anderswie aufgefaflt w i r d , die Rechtsordnung hat i h r auf alle Fälle Organe zugeordnet, damit sie i m Rechtsverkehr nicht als „totes Rechtssubjekt", sondern selbst handelnd erscheint. Es geht hierbei u m ein monistisches, nicht u m ein dualistisches Verhältnis, nämlich u m gesetzliche Zurechnung von Besitzhandlungen, nicht u m Stellvertretung i m Besitz oder Besitzmittlung oder Besitzdienerschaft. D . Sach- u n d Rechtsbesitz I. Nutzungsbesitz 1. G e b r a u c h s g e w ä h r u n g D i e Erläuterung des Besitzbegriffes n i m m t bereits den Grundsatz vorweg, nach dem der Besitz an einer Sache erworben w i r d (§ 8541 BGB). D i e tatsächliche Herrschaft über eine Sache k a n n i n u r s p r ü n g l i c h e r Weise, ζ. B. durch einseitigen Zugriff des Finders, erlangt werden. Hierüber w i r d besonders i n der Aneignungslehre zu handeln sein. Bei a b g e l e i t e t e m E r w e r b handelt es sich um die Übertragung des Besitzes von einer Person auf die andere 1 . D i e Besitznahme geschieht m i t W i l l e n des bisherigen Besitzers, der seinerseits die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt (§ 8561 BGB), Dieser Vorgang vollzieht sich regelmäßig i m H i n b l i c k auf zugrundeliegende Rechtsverhältnisse, die nach i h r e m I n h a l t eine BesitzüBertragung m i t sich bringen. Sie findet vor allem zur Begründung und V e r w i r k l i c h u n g von Rechten auf Sachnutzung statt, die i m Gewände des Besitzes i n Erscheinung treten. D a b e i ist davon auszugehen, daß sich der Eigentümer zunächst i m Sachbesitz befindet, später aber die Sache einem anderen übergibt, u m i h m i n gewissen Grenzen die Nutzung einzuräumen. D i e Besitz Verschaffung dient der Realisierung schuldrechtlicher Vertragspflichten, die auf Gewährung der N u t z u n g 2 , d. h. der Gebrauchsvorteile u n d Fruchtziehung, gerichtet sind. I n erster H i n der „Sonderstellung" n u r f ü r die F ä l l e gelten lassen w i l l , i n denen der Besitz durch Rechtsgeschäft e r w o r b e n w i r d , eine schwerlich zu rechtfertigende Einschränkung. D i e gesamte P r o b l e m a t i k ist neuerdings erörtert i n einer Nürnberger Diss, v o n A l f r e d Pfeiffer, D i e besitzrechtliche Stellung der Organe juristischer Personen, 1955. 1 Hinsichtlich der Frage, ob zum Besitzerwerb ein Besitzbegründungswille erforderlich ist, s. oben S. 11. 2 D e r Besitz ist „ d i e normale Erscheinungsform der Rechte auf Sachnützung", Heck, a.a.O., § 4. 3*

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Grundlagen der Besitzlehre

sieht kommt ζ. B. i n Betracht, dafi der V e r m i e t e r verpflichtet ist, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache zu gewähren 3 . D e r Mietgebrauch setzt naturgemäß Besitzeinräumung voraus. D i e A r t u n d Weise, w i e diese geschieht, hängt vom Gegenstande des Mietvertrages ab: die Besitzeinweisung i n eine Mietwohnung findet dadurch statt, daß der Vermieter sie räumt oder für ihre Räumung sorgt und dem Mieter die Wohnmöglichkeit, etwa durch Übergabe der Schlüssel u. dgl., verschafft. Eine Dreschmaschine w i r d zum Zwecke der Gebrauchsüberlassung an dem i m Mietvertrage vorgesehenen O r t ihrer Verwendung zur entsprechenden Verfügung gestellt. E i n gemietetes Buch w i r d von H a n d zu H a n d übergeben. M i t u n t e r genügt der Vermieter seiner Pflicht zur Gebrauchsverschaffung dadurch, daß er dem Mieter eine auf den Vertragszweck beschränkte Möglichkeit des Zuganges zur Mietsache verschafft, ohne dafi er den Besitz daran einräumt, so bei der Vermietung einer Mauerfläche 4 an der Giebelwand eines Hauses zu Reklamezwecken oder bei der mietweisen Benützung eines Klaviers, das i n den Räumen des Vermieters verbleibt 5 . Ebenso w i e der Vermieter ist der Verleiher verpflichtet, bei Beginn der L e i h e den Besitz an der verliehenen Sache dem Entleiher zu überlassen. I m Gegensatz zum Vermieter ist allerdings der Verleiher nicht zur „ G e w ä h r u η g", sondern n u r zur „ G e s t â t t u η g " des Gebrauchs verpflichtet 6 . 2. G r u n d s t ü c k s -

und

Wohnungsbenützung

I n h a l t einer G r u n d d i e n s t b a r k e i t k a n n u. a. sein, dafi der Dienstbarkeitsberechtigte das belastete Grundstück i n einzelnen Beziehungen benützen darf (vgl. § 1018 B G B 1. Alternative). H i e r m i t ist jedoch grundsätzlich k e i n Sachbesitz verbunden, es sei denn, dafi zur Ausübung des Rechtes eine Anlage auf dem dienenden Grundstück gehört (§ 10211 BGB). Steht dem Eigentümer desselben das Recht zur Mitbenützung der Anlage zu, so liegt i m allgemeinen Mitbesitz vor. Das Gleiche g i l t bei gemeinschaftlicher Benützung desselben Grundstückes, so wenn beide — der Dienstbarkeitsberech3

§ 535 BGB. Daß auch Teile} einer Sache Gegenstand des Besitzes sein können, dazu siehe oben S. 25. 5 I m einzelnen s. hierzu Roquette, Mietrecht, 3. A u f l . 1949, S. 54 ff.; R G 141, 4

102.

0 Vgl. einerseits § 535 u n d andererseits § 598 BGB. D e r Begriff der „Gestattung" des Gebrauchs ist enger als d e r j e n i g e der „ G e w ä h r u n g " des Gebrauchs. E r schließt insbesondere eine förmliche Verschaffungspflicht des Verleihers nicht i n sich. D e n Verleiher t r i f f t daher keine Pflicht zur Instandh a l t u n g der verliehenen Sache. S. Palandt-Pinzger, § 598 A . 4; StaudingerRiedel, § 598 A . 7; R G R K o m m § 598 A . 3; Soergel-Erdsiek, § 598 A . 5; Enneccerus-Lehmann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, I I , Recht der Schuldverhältnisse, 13. A u f l . 1950, § 141 I 1.

D . Sach- u n d Rechtsbesitz

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t i g t e i n A u s ü b u n g eines W e i d e r e c h t e s u n d d e r E i g e n t ü m e r i n A u s ü b u n g seines Rechtes — i h r Y i e h a u f d i e s e l b e W e i d e t r e i b e n 7 . N a c h § 1093 B G B k a n n als b e s c h r ä n k t e p e r s ö n l i c h e D i e n s t b a r k e i t a u d i das R e d i t b e s t e l l t w e r d e n , e i n G e b ä u d e o d e r e i n e n T e i l eines G e b ä u d e s u n t e r A u s s c h l u ß des E i g e n t ü m e r s als W o h n u n g z u b e n ü t z e n . D i e s e r B e n u t z u n g s a r t e n t s p r i c h t d e r A l l e i n b e s i t z des I n h a b e r s des W o h n r e c h t e s 8 / 9 . I n a l l e n d i e s e n F ä l l e n h a n d e l t es sich u m b e s o n d e r e E r s c h e i n u n g s f o r m e n des S a c h b e s i t z e s . U n b e r ü h r t h i e r v o n b l e i b t d e r sog. „ R e c h t s b e s i t z" an Grunddienstbarkeiten u n d beschränkten pers ö n l i c h e n D i e n s t b a r k e i t e n (§§ 1029, 1090 B G B ) ™ N a c h M a ß g a b e d i e s e r B e s t i m m u n g e n g e w ä h r t das B G B z w a r f ü r D i e n s t b a r k e i t e n B e s i t z s c h u t z 1 1 , i m ü b r i g e n k e n n t es a b e r g r u n d s ä t z 7 Heck, a.a.O., § 16, 3; Westermann, a.a.O., § 27 I, bei dem die Beispiele angegeben sind. 8 H i n s i c h t l i d i des Dauerwohnrechtes s. §§ 31 ff. W E G . 9 Hinsichtlich des Erbbaurechtes s. E r b b a u V O § 1 I : « . . . auf oder unter der Oberfläche eines Grundstücks ein B a u w e r k zu haben." 10 S. Heck, a.a.O., § 16, 3; Rosenberg, a.a.O., Y o r b 7 vor § 854; Wolff, a.a.O., § 24; West ermann, a.a.O., § 27 I, der m i t Recht darauf hinweist, daß das I n s t i t u t des Rechtsbesitzes n u r einen zusätzlichen, „isolierten" Besitztatbestand schaffen, aber nicht den Sachbesitz verdrängen w i l l . 11 Voraussetzung f ü r die G e w ä h r u n g des Besitzschutzes ist einmal die E i n t r a g u n g der G r u n d d i e n s t b a r k e i t i m Grundbuch des dienenden G r u n d stücks f ü r den Eigentümer des herrschenden Grundstücks, u n d zum andernm a l die der E i n t r a g u n g nachfolgende A u s ü b u n g der G r u n d d i e n s t b a r k e i t i n n e r h a l b eines Jahres v o r der Störung. Was die E i n t r a g u n g anbelangt, so besteht Besitzschutz auch dann, w e n n die E i n t r a g u n g unrichtig, nicht aber, wenn sie zu Unrecht gelöscht ist (s. M o t i v e I I I , 491). Hinsichtlich des Erfordernisses der A u s ü b u n g ist es gleichgültig, durch wen die D i e n s t b a r k e i t ausgeübt wurde, sei es durch den Besitzer des herrschenden Grundstücks oder seinen Besitzdiener oder durch d r i t t e Personen (so z. B. b e i einer Wegegerechtigkeit durch Besucher des Besitzers). Was erforderlich ist, damit die G r u n d d i e n s t b a r k e i t a u s g e ü b t ist, richtet sich nach i h r e m I n h a l t : berechtigt die G r u n d d i e n s t b a r k e i t zum H a l t e n einer Anlage, so muß diese i n n e r h a l b eines Jahres v o r der Störung bestanden haben. I h r e tatsädiliche Benützung ist nicht nötig. E r l a u b t die Grunddienstbarkeit die Vornahme einer Handlung, so muß diese wenigstens einmal vorgenommen w o r d e n sein. Verbietet die G r u n d d i e n s t b a r k e i t dem Eigentümer des belasteten Grundstücks die Vornahme einer bestimmten Handlung, so genügt zur Ausübung, daß der Pflichtige die H a n d l u n g unterläßt. E i n besonderes Verbot der H a n d l u n g durch den Berechtigten ist daneben nicht erforderlich, w e i l insoweit die E i n t r a g u n g der D i e n s t b a r k e i t an clie Stelle des Verbotes t r i t t . I n a l l e n F ä l l e n genügt die o b j e k t i v e V e r w i r k l i c h u n g des buchmäßigen Rechtes; die s u b j e k t i v e Absicht der Rechtsausübung ist nicht erforderlich. Doch ist die o b j e k t i v e V e r w i r k l i c h u n g der D i e n s t b a r k e i t dann keine Ausübung, w e n n sie erst nach vorheriger B i t t e u m Erlaubnis vorgenommen worden ist (vgl. O L G Stuttgart, O L G 6, 255). D e r Rechtsbesitz e r l i s c h t durch — selbst unberechtigte — Löschung der D i e n s t b a r k e i t oder durch A b lauf eines Jahres seit der letzten Ausübungshandlung. Letzteres g i l t auch für Dienstbarkeiten, die n u r i n längeren Zeiträumen als ein Jahr ausgeübt werden können. Berechtigt die D i e n s t b a r k e i t zum H a l t e n einer Anlage, so k a n n der L a u f der Jahresfrist nicht beginnen, solange die Anlage steht. Weitere Erlöschensgründe sind die Aufgabe oder die Entziehung des Redits-

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Grundlagen der Besitzlehre

lieh Besitz u n d Besitzschutz nur an Sachen (§ 854 I BGB), d . h . an körperlichen Gegenständen (§90 BGB). Sonstige Vorschriften über den Besitz von Rechten enthält das B G B nicht, es erkennt daher einen weiteren Rechtsbesitz als an Dienstbarkeiten nicht a n 1 2 / 1 3 . Insbesondere besteht k e i n Rechtsbesitz an Reallasten, w o h l aber an Aneignungsrechten, w i e ζ. B. dem Bergwerkseigentum 1 4 . D i e A n nahme des Sachbesitzes scheitert hier, w e i l Gegenstand des Bergwerkseigentums nicht eine körperliche Sache, etwa die minerai haltigen Grundstücksschichten, sondern ein Ausbeuterecht i s t 1 5 . Von einer über die Dienstbarkeiten hinausgehenden A n e r k e n n u n g des Rechtsbesitzes konnte das B G B absehen, w e i l i n den wichtigsten Fällen (Erbbaurecht, Nießbrauch, Pfandrecht u. a.) die Ausübung des Rechts die Innehabung der belasteten Sache voraussetzt u n d daher der Berechtigte als Sachbesitzer Besitzschutz genießt u n d m i t u n t e r auch der Teilbesitz (§ 865 BGB) als Ersatz dienen k a n n 1 6 . Auch i n Anbetracht des singulären Charakters der Besitzschutzregelung bei den Dienstbarkeiten k a n n der Rechtsbesitz nicht als ein vom B G B anerkannter besonderer Besitzbegriff aufgefaßt w e r d e n 1 7 . 3. F r u c h t z i e h u n g Als weitere Zwecksetzung der Besitzeinweisung m i t Nutzungscharakter k o m m t neben Gebrauchsgewährung, Grundstücks- und Wohnunlgsbenützung u. a. die F r u c h t z i e h u n g vor. D e r V e r p ä c h t e r überläßt die Sache dem P ä c h t e r nicht n u r zum Gebrauch, sondern auch zum F r u c h t g e n u ß (§ 581 I BGB), der insbesondere i n Ansehung landwirtschaftlicher Grundstücke besitzes (analog § 856 BGB). S. zum Ganzen Westermann, a.a.O., § 27 I I u n d I I I ; W o l f f , a.a.O., § 24 I - I I I ; Palandt-Hoche, § 1029 A . 2 u n d 3; R G R K o m m § 1029 A . 2 u n d 5; Soergel-Baur, § 1029 A . 1. Hinsichtlich des Besitzschutzes s. unten S. 260 ff. 12 Es folgt insoweit dem römischen Recht, das einen Rechtsbesitz n u r an D i e n s t b a r k e i t e n anerkannte. Das gemeine Recht u n d die meisten P a r t i kularrechte haben hingegen, beeinflußt durch deutschrechtliche Gedanken, einen Besitz an a l l e n Rechten, die dauernder A u s ü b u n g fähig sind, anerkannt. S. Wolff, a.a.O., § 24; Westermann, a.a.O., § 27 I 1; s. ferner Heusler u. a., Gewere, S. 325 ff.; Bruns, Recht des Besitzes, S. 328 ff. I m Gegensatz zum französischen u n d österreischischen Recht (s. code c i v i l art. 302 ff., 2228; § 311 A B G B ) , die den Besitz an Rechten weitestgehend anerkennen, stellt das schweizerische Recht n u r bei Grunddienstbarkeiten u n d Grundlasten dem Sachbesitz die tatsächliche A u s ü b u n g des Rechts gleich (vgl. A r t . 919 I I ZGB). 18 I n w i e w e i t der Rechtsbesitz auf den v o m BGB nicht geregelten Gebieten möglich ist, erörtert Wolff, a.a.O., § 24 V I . 14 R G 135, 101. 15 R G a.a.O., S. unten S. 45 ff. 1β Rosenberg, a.a.O., Vorb. 7 v o r § 854. 17 So m i t Recht Staudinger-Seufert, § 854 A. 20; M o t i v e I I I , 119 ff.; Stellbaum, Über den Rechtsbesitz u n d seine Stellung i m System, Diss. Greifswald, 1910.

D . Sach- u n d Rechtsbesitz

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nicht vorstellbar ist, ohne daß dem Pächter die tatsächliche H e r r schaft eingeräumt w i r d 1 8 . Jedoch genügt dem Pachtbesitz eine Grundstücksbeherrschung, die der vereinbarten N u t z u n g entspricht 1 9 / 2 0 . D e m N i e ß b r a u c h e r räumt eine besondere Vorschrift ausdrücklich das Recht zum Besitz ein (§ 1036 I BGB). Zur Bestellung des Nießbrauchs an Fahrnis ist ohnehin erforderlich, daß der Eigentümer die Sache dem Erwerber i n E i n i g k e i t über die Nießbrauchsbestellung übergibt (§ 10321 BGB). 4. V e r w a h r u n g s -

und

Verwaltungsbesitz

Übergibt der Hinterleger eine Sache einem anderen zur A u f bewahrung, so entsteht i n dessen Person Verwahrungsbesitz 2 1 . Als Gegenstand des Verwahrungsvertrages k o m m t n u r eine bewegliche Sache i n Betracht (§ 688 BGB). D a der Verwahrungs vertrag auf Gew ä h r u n g von Raum zum Zwecke der V e r w a h r u n g u n d Übernahme der O b h u t gerichtet ist, so ist der Verwahrer grundsätzlich mangels abweichender Vereinbarung nicht befugt, die hinterlegte Sache zu gebrauchen. Anders als der Miet- u n d Pachtbesitz vermittelt daher der Verwahrungsbesitz keine Gebrauchsüberlassung. D i e Verwaltungsbefugnis umschließt regelmäßig das Recht zum Besitz an den Gegenständen der Verwaltung. D e r Testamentsvollstrecker ist ζ. B. berechtigt, den Nachlaß bzw. den seiner V e r w a l t u n g unterliegenden Nachlaßgegenstand i n Besitz zu nehmen (§§ 2205 S. 2, 2208 I S. 2). Geschieht dies, w i r d der Erbe mittelbarer Besitzer (vgl· auch §857 BGB). Zur E r l ä u t e r u n g der A r t e n des Verwaltungsbesitzes k a n n auf die einschlägigen Besitzmittlungsverhältnisse verwiesen werden. I m weiteren Sinne umfaßt der Verwaltungsbesitz alle Tatbestände der Besitzübertragung, die irgendwelche V e r w a l tungshandlungen des Sacherwerbers herbeiführen sollen oder können. H i e r u n t e r fallen unter Umständen auch Auftrags- u n d Treuhandverhältnisse, sofern sie m i t Sachüberlassungen verbunden sind. Π . Pfandbesitz Das Pfandrecht an beweglichen Sachen ist i m Prinzip als „ F a u s t p f a n d " ausgestaltet; die Bestellung des Pfandrechtes verlangt daher neben der E i n i g u n g über die Pfandbestellung grundsätzlich, daß der Eigentümer die Pfandsache dem Gläubiger übergibt (§ 12051 18

R G Recht 1924, N r . 529. » R G H R R 1934, N r . 1197; Staudinger-Kiefersauer, 11. Aufl., § 581 A . 55, 76. 80 D e m Jagdpächter steht k e i n Besitz an den Grundstücken des Jagdreviers zu, R G 98, 102; 107, 291. 21 Hinsichtlich des Nachlaßverwalters s. §§ 1986, 1985 BGB.

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Grundlagen der Besitzlehre

S. 1 B G B ) 2 2 . Dieser w i r d dadurch gegen solche Verfügungen des Eigentümers geschützt, die den Besitz an der Sache zur Voraussetzung haben. D e n n dem Eigentümer w i r d durch die Übergabe der verpfändeten Sache an den Pfandgläubiger die Möglichkeit genommen, einem anderen den unmittelbaren Besitz einzuräumen. Ferner erleichtert das Recht zum Besitz die V e r w e r t u n g des Pfandobjektes. Das Nutzungspfandrecht verleiht dem Pfandgläubiger sogar ein Nutzungsrecht (§ 1213 B G B ) 2 3 . Vor allem macht aber die E i n r ä u m u n g des Besitzes das Pfandrecht offenkundig 2 4 . Bei verschiedenen gesetzlichen Pfandrechten ersetzt die „ E i n b r i n g u n g " der Sachen, ζ. B. i n die Mieträume (§§ 559, 585 B G B ) 2 5 , den Besitz der Pfandgläubigers. M i t u n t e r entsteht das Pfandrecht k r a f t Gesetzes sogar ohne jede räumliche Grundlage, w i e ζ. B. das sich auf das Pächterkreditgesetz stützende Pfandrecht 2 6 am Inventar eines landwirtschaftlichen Pachtbetriebes, das durch Niederlegung des Vertrages beim Amtsgericht entsteht. Nach alledem verlautbart u n d legitimiert der Besitz „die rechtliche Beziehung aller derjenigen zu der Sachgüter weit, die a n d e r e n g e h ö r i g e Sachen gebrauchen oder nutzen, verwahren oder verwalten, pfänden oder beschlagnahmen lassen" 2 7 . I I I . Der Besitz ohne Recht D e n soeben genannten stehen alle diejenigen Besitzer gegenüber, die die tatsächliche Sachherrschaft ohne ein Recht zum Besitz erlangt haben, die sog. „ N u r b e s i t z e r " 2 8 oder unrechtmäßigen B e s i t z e r . D u r c h diese Unterscheidung k o m m t das M e r k m a l der Berechtigung i n die zunächst von einem rein faktischen Zustand ausgehende Besitzlehre hinein. Weitere Unterscheidungen ergeben sich daraus, ob der Erwerber des „unrechtmäßigen Besitzes" gut- oder bösgläubig ist, d. h. ob er weiß oder hätte wissen müssen, daß er nicht zum Besitz berechtigt 22 Hinsichtlich der Surrogate s. §§ 1205 I S. 2, I I ; 1206 BGB. S. ferner zum Ersatz der Übergabe durch E i n r ä u m u n g des Mitbesitzes, w e n n sich die Sache unter dem Mitverschluß des Gläubigers befindet, oben S. 27. 28 E i n Nutzungspfandrecht (Antichrese) entsteht allerdings n u r k r a f t besonderer Parteivereinbarung, die auch stillschweigend getroffen w e r d e n kann. Nachträgliche U m w a n d l u n g des gewöhnlichen Pfandrechts i n ein Nutzungspfandrecht u n d umgekehrt ist möglich. 24 Zur S t r u k t u r der Pfandrechte s. v o n L ü b t o w , Festschrift f. H. Lehmann, 1956, S. 328 ff., besonders S. 352. 25 S. auch §§ 704, 701 I I BGB. 26 Weitere Beispiele bei Westermann, a.a.O., §§ 126 I, 134. 27 Boehmer, E i n f ü h r u n g i n das bürgerliche Recht, 1954, S. 158, der hierbei auch die Sicherungsübereignung erwähnt. 28 Boehmer, a.a.O.

D . Sach- u n d Rechtsbesitz

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ist. D e r Erbschaftsbesitzer (§ 2018 B G B ) 2 9 k a n n sich das Erbrecht gut- oder bösgläubig angemaßt u n d deshalb den Erbschaftsgegenstanidi ebenfalls unter dieser oder jener A l t e r n a t i v e erworben haben 3 0 . Es empfiehlt sich nicht, alle denkbaren Fälle des „Besitzes ohne Recht" i n ein System zu bringen, da sich die „Rechtlosigkeit" aus einer unübersehbaren Vielheit von heterogenen Gründen ergibt. Zu sondern vom unrechtmäßigen ist der i n der Besitzschutzlehre zu behandelnde „ f e h l e r h a f t e " Besitz, der durch verbotene Eigenmacht erlangt ist (§ 858 I I B G B ) 3 1 . 2 · D . i. derjenige, der auf G r u n d eines i h m i n W i r k l i c h k e i t n i d i t zustehenden Erbrechtes etwas aus der Erbschaft erlangt hat. 30 D e r F a l l k o m m t besonders bei E r g r e i f u n g v o n Nachlaßsachen auf G r u n d eines nichtigen Testamentes i n Betracht. Bösgläubigkeit liegt ζ. B. bei Kenntnis der Fälschung des Testamentes vor. 31 S. hierzu unten S. 246 ff.

Zweites

Kapitel

Erwerb und Verlust von Besitz und Eigentum A. Ursprünglicher

Erwerb

L Aneignung D e r weitaus größte T e i l aller Sachen, die O b j e k t des Eigentumsrechtes sein können, ist irgendwelchen Rechtsträgern zugeordnet. Doch gibt es Sachen, an denen niemand Eigentum hat, die h e r r e n l o s 1 sind. A n ihnen k a n n Eigentum durch eigene einseitige Handlung, nämlich durch A n e i g n u n g erworben werden, die bei beweglichen Sachen regelmäßig durch Ergreifung des Eigenbesitzes geschieht (§ 958 I BGB). Ist jedermann die Befugnis zum Eigentumserwerb durch Aneignung gegeben, so spricht man von f r e i e r 2 , ist sie dagegen n u r den Inhabern von Aneignungsrechten gegeben, so von g e b u n d e n e r 3 Aneignung. Sie ist die Regel, da die w i r t schaftlich bedeutsamen Güter d u r c i besondere Aneignungsrechte von der freien O k k u p a t i o n ausgeschlossen sind. A n e i g n u n g s r e c h t e gewähren dem Rechtsinhaber die ausschließliche Befugnis, E i g e n t u m durch A n e i g n u n g 4 z u e r w e r b e n , d. h. der Eigentumserwerb durch O k k u p a t i o n ist für jeden anderen als den Aneignungsberechtigten ausgeschlossen. Gegenstand und Inhalt des Rechtes sind i n besonderen Gesetzen festgelegt. 1 Eine Sache k a n n entweder v o n A n f a n g a n herrenlos sein oder die Herrenlosigkeit k a n n n a c h t r ä g l i c h eintreten. V o n A n f a n g an herrenlos sind insbesondere w i l d e T i e r e i n der F r e i h e i t (§ 960 I S. 1 BGB). Nicht herrenlos sind dagegen w i l d e Tiere i n T i e r g ä r t e n u n d Fische i n Teichen u n d anderen geschlossenen Privatgewässern (§ 960 I S. 2 BGB). Nachträglich herrenlos w e r d e n bewegliche Sachen durch D e r e l i k t i o n , d. i. die Aufgabe des Besitzes durch den Eigentümer i n der erkennbaren Absicht, auf das Eigent u m zu verzichten (§ 959 B G B ; s. hierzu unten S. 53 ff.), ferner gefangene wilde Tiere u n d gezähmte Tiere nach Maßgabe der §§ 960 I I u n d I I I BGB. Hinsichtlich der Herrenlosigkeit eines Bienenschwarmes u n d zum Bienenrecht s. §§ 961—964 BGB. 2 Reichsrechtlich ist freie A n e i g n u n g n u r an herrenlosen Sachen m ö g l i d i . Hinsichtlich der landesrechtlichen Möglichkeit der freien A n e i g n u n g fremder Sachen s. A r t . 130 E G B G B ; W o l f f , a.a.O., § 78 A . 2. 3 A n e i g n u n g auf G r u n d eines Aneignungsrechtes (gebundene Aneignung) ist nicht n u r an herrenlosen, sondern i n beschränktem U m f a n g auch bezüglich fremder Sachen möglich (vgl. z.B. §§ 910, 956, 957, 997 BGB); s. hierzu Wolff, a.a.O., § 791. 4 S. hierzu auch Institutionen, I, S. 49.

Α . Ursprünglicher Erwerb

1.

Das

Α η ei g η u η g sr echt

des

43

Jagdberechtigten

5/6

Das J a g d r e c h t gewährt dem Berechtigten die ausschließliche Befugnis, w i l d lebende, jagdbare Tiere i n einem bestimmten Jagdbezirk zu hegen, die Jagd auf dieses W i l d auszuüben u n d sich die Jagdbeute anzueignen 7 . Das Recht zur Aneignung umfaßt auch die Befugnis, daß sich der Berechtigte krankes oder verendetes W i l d , F a l l w i l d oder Abwurfstangen sowie die Eier jagdbaren Federwildes aneignet 8 ^ 9 . D e r Zustand der Herrenlosigkeit, i n dem sich die w i l d e n Tiere befinden, solange sie i n Freiheit leben, hört auf, sobald Eigentum gemäß § 958 I B G B erworben w i r d . H i e r z u ist notwendig, dafi der Aneignungsberechtigte die Beute i n E i g e n b e s i t z n i m m t (§ 9581 u n d I I BGB). D a hierfür natürliche Willensfähigkeit ausreicht 1 0 , ist die Aneignung kein Rechtsgeschäft 11 . Sie k a n n einem derivativen Erwerb oder der Dereliktion nicht gleichgestellt werden. D e r durch die Aneignungshandlung begründete E i g e n t u m s e r w e r b läuft i m Sinne unserer Systematik auf eine V e r w i r k l i c h u n g d e s A n e i g n u n g s r e c h t e s selbst hinaus, w e i l der Zweck der Begründung solcher Rechte dahin geht, dem Rechtsträger das Eigentum an den Gütern zu verschaffen. Daraus folgt, daß eine O k k u p a t i o n , die dieses Aneignungsrecht verletzt, keinen E r w e r b des Eigentums an der herrenlosen Sache 5 Bundesjagdgesetz v. 29. 11. 1952 (BGBl. I S. 780). S. h i e r z u auch I n s t i t u tionen, I, S. 37; Palandt-Hoche, A r t . 69 E G B G B A . 1. S. ferner Rühling-Selle, Komm. z. BJagdG. 1954; Mitzschke-Schäfer, K o m m . z. BJagdG. 1953; hinsichtlich der älteren L i t e r a t u r s. die Angaben bei W o l f f , a.a.O., § 80. 6 Das Jagdrecht ist u n t r e n n b a r m i t dem G r u n d u n d Boden v e r b u n d e n u n d k a n n demnach als selbständiges dingliches Recht nicht begründet werden (§ 3 I BJagdG.). 7 D i e jagdbaren Tiere sind i n § 2 BJagdG. aufgezählt. 8 § 1 I u n d V BJagdG. 9 Hinsichtlich der Fischereirechte s. W o l f f , § 81 m i t zahlreichen Nachweisen; Schmidt, Sachenrecht, S. 58 ff. 10 S. hierzu schon oben S. 11 u n d dort A . 24. 11 Deshalb k ö n n e n auch K i n d e r u n d Entmündigte, soweit sie eines n a t ü r lichen W i l l e n s fähig sind, durch O k k u p a t i o n Eigenbesitz u n d damit Eigent u m erwerben. W i e hier W o l f f , a.a.O., § 78 I I I ; Westermann, a.a.O., § 58 I V ; Isay, IheringsJ 44, 46; Eitzbacher, Handlungsfähigkeit, S. 207, 216; PlanckBrodmann, § 958 Bern. 2; Palandt-Hoche, § 958 A . 2 b ; G o l d m a n n - L i l i e n t h a l , § 23 A . 4. A l s Rechtsgeschäft w i r d die A n e i g n u n g angesehen z. B. v o n Crome, a.a.O., I I I , S. 376; M a n i g k , W i l l e n s e r k l ä r u n g u n d Willensgeschäft, S. 541 ff.; demselben, ArchbürgRecht 25, 324 f.; demselben, Das Anwendungsgebiet der Vorschriften f ü r Rechtsgeschäfte, 1901, S. 24ff.; Breit, Geschäftsfähigkeit, S. 260 ff.; Staudinger-Kober (10. Aufl.), § 958 A. 3 b u n d 15; R G R K o m m (9. Aufl.), § 958 A . 2; Soergel-Butteweg, § 958 A . 2. S. auch neuerdings Süß, AcP 151. Ausreichend f ü r den Eigentumserwerb durch A n e i g n u n g ist aucli Besitzbegründung durch einen Besitzdiener oder Besitzmittler, s. RGSt 39, 179; R G 137, 25; Ebner, Gruchot 55, 574 u n d 57, 360; P o l l w e i n , SeuffBl 9, 87. Eigentumserwerb t r i t t auch dann ein, w e n n der O k k u p a n t die Sache i r r t ü m lich für nicht herrenlos hält, s. O L G Königsberg, O L G 39, 227.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

vermittelt, weshalb der W i l d d i e b an dem erlegten W i l d k e i n Eigent u m erlangt (§ 958 I I BGB). Andererseits w i r d i n diesem Falle a u d i der Aneignungsberechtigte i n Ermangelung des Eigenbesitzes nicht Eigentümer 1 2 , behält aber das Okkupations recht 1 3 ' 1 4 . Das W i l d g u t bleibt w e i t e r h i n herrenlos, bis der Aneignungsberechtigte, sei es a u d i durch verbotene Eigenmacht, Besitz e r g r e i f t 1 5 . Eine andere Meinung stellt das fortbestehende Aneignungsrecht dem Eigentum gleich 1 6 , unter Berufung darauf, daß das Gesetz einen „absoluten V o r r a n g " des Berechtigten schaffe u n d daß das A n eignungsrecht n u r gewählt sei, w e i l das O k k u p a t i o n s o b j e k t vor der Besitzergreifung n o d i zu w e n i g bestimmt u n d beherrschbar sei. Das Aneignungsrecht an einer i n d i v i d u e l l bestimmten Sache verleihe dem Jagdberechtigten eben diejenigen Befugnisse, die er als Eigentümer haben würde. Daraus w ü r d e folgen, daß der A n eignungsberechtigte auch dann Eigentümer w i r d , wenn ein D r i t t e r den Besitz erlangt 1 7 . D i e Umdeutung des Aneignungsrechtes i n das Eigentumsrecht mag der „Interessenlage" entsprechen, jedoch setzt die V e r w a n d l u n g nadi positiv-rechtlicher Bestimmung Eigenbesitz des Aneignungsberechtigten voraus. Daß er auch dann ohne weiteres Eigentum erwerben soll, wenn ein anderer den Besitz ergreift, ist m i t § 958 I B G B n i d i t i n E i n k l a n g zu bringen. Jedoch bestätigt die Annäherung des Aneignungsrechtes an das Eigentum den Grundgedanken, daß der Eigentumserwerb gewissermaßen die natürliche Vollendung des Okkupationsrechtes seinem Inhalt u n d Zweck gemäß bildet, u n d daß das Aneignungsrecht ein „Vorzugsrecht auf O k k u p a t i o n u n d Eigentumserwerb" i s t 1 8 ' 1 9 . 12 Vgl. hierzu A r t . 69 E G B G B ; § 46 I I BJagdG; R G R K o m m § 958 A . 3; W o l f f , a.a.O., § 78 I I I 2. 13 Wolff, a.a.O., § 78 I I I 2; R G R K o m m § 958 A . 3; Staudinger-Kober, § 958 A. 9 c; Soergel-Butteweg, § 958 A . 3 m i t w e i t e r e n Nachweisen. 14 Es erlischt, w e n n ein D r i t t e r v o n dem W i l d e r e r g u t g l ä u b i g Eigentum e r w i r b t (§§ 9321, 936 B G B ; RGSt39, 432; s. ferner R G JW 1907, 553; Ebner, Gruchot 57, 365; Josef, A c P 117, 252). § 935 I BGB steht dem gutgläubigen Eigentumserwerb des D r i t t e n nicht entgegen, denn die Sache ist dem Berecht i g t e n nicht „abhandengekommen", da er nicht den u n m i t t e l b a r e n Besitz verloren hat. Zum Begriff des „Abhandenkommens" s. unten S. 170 ff. 15 Bei Planck-Brodmann, § 958 A. 3, ist die w e n i g praktische Möglichkeit hervorgehoben, daß der W i l d e r e r durch Ersitzung oder durch V e r a r b e i t u n g Eigentümer w i r d . 16 Westermann, § 58 I V unter Berufung auf Heck. 17 Heck, § 64 Ziff. 6. 18 So Hedemann, Sachenrecht, S. 174. 19 D i e P r o b l e m a t i k liegt darin, daß w i r es m i t einem Sachenrecht an einer „res n u l l i u s " zu t u n haben. Zu diesem Phänomen s. Raape, IheringsJ 74, 187; Dickel, Festschr. f. O. v. Gierke, I I , S. 372. D i e A n n a h m e der Dinglichk e i t rechtfertigt sich auf G r u n d der beiden Merkmale, daß sich das Aneignungsrecht auf eine Sache bezieht u n d absoluter N a t u r ist. D e r Aneignungsberechtigte ist also befugt, jeden D r i t t e n von der E i n w i r k u n g auf die Sache

Α. Ursprünglicher Erwerb W i e w o h l das A n e i g n u n g s r e c h t d i e B e f u g n i s z u r a u s s c h l i e ß l i c h e n A n e i g n u n g e n t h ä l t , steht g r u n d s ä t z l i c h nichts i m Wege, daß der Berechtigte die A u s ü b u n g dieser Befugnis einem D r i t t e n ü b e r läßt. D a s Bundesjagdgesetz gestattet insbesondere, daß die A u s ü b u n g des Jagdrechtes i n s e i n e r G e s a m t h e i t a n D r i t t e v e r p a c h t e t w i r d ( § 1 1 S. 1). E i n T e i l des J a g d a u s ü b u n g s r e c h t e s k a n n g r u n d s ä t z l i c h 2 0 n i c h t G e g e n s t a n d eines J a g d p a c h t v e r t r a g e s s e i n ; e i n T e i l eines J a g d b e z i r k e s k a n n n u r v e r p a c h t e t w e r d e n , w e n n s o w o h l d e r v e r p a c h t e t e als d e r v e r b l e i b e n d e T e i l d i e M i n d e s t g r ö ß e eines J a g d b e z i r k e s h a b e n . D a s Gesetz u n t e r s c h e i d e t E i g e n - u n d g e m e i n s c h a f t l i c h e J a g d b e z i r k e (§§ 7, 8 B J a g d G ) . D i e E i g e n t ü m e r d e r z u e i n e m gemeinschaftlichen B e z i r k gehörenden Grundflächen b i l d e n eine Jagdgenossenschaft (§ 9 B J a g d G ) , d i e d i e J a g d i n d e r R e g e l d u r c h V e r p a c h t u n g n u t z t ( § 1 0 1 S. 1 B J a g d G ) . D i e d e m Jagdpächter ü b e r t r a g e n e A n e i g n u n g s b e f u g n i s ist d i n g l i c h e r A r t , g e n i e ß t d e s h a l b a u c h a b s o l u t e n Schutz. D i e z u g r u n d e liegende A n e i g n u n g s ü b e r l a s s u n g ist eine V e r f ü g u n g 2 1 . 2.

Das

A n e i g n u n g s r e c h t des e i g e n t ü m e r s

B e r g w e r k s -

Nach dem preußischen A l l g e m e i n e n Berggesetz 22 hat der B e r g w e r k s e i g e n t ü m e r d i e ausschließliche B e f u g n i s , n a c h n ä h e r e r auszuschließen. A u f f ä l l i g ist bei solcher Charakterisierung, daß das Aneignungsrecht i m System des Gesetzes nicht ausdrücklich als Sachenrecht hervorgehoben w i r d , v i e l m e h r i n dem T i t e l „ E r w e r b u n d V e r l u s t des Eigentums an beweglichen Sachen 4 behandelt w i r d (s. aber R G 135, 99). Auch i m rechtswissenschaftlichen System des Sachenrechts w i r d dem Aneignungsrecht n u r m i t Zögern u n d Einschränkungen der C h a r a k t e r eines dinglichen Rechtes verliehen. I m „numerus clausus" w i r d es oft nicht erwähnt. M i t u n t e r w i r d auch die dingliche Eigenschaft i n Abrede genommen, so z.B. v o n A f f o l t e r , Das Fruchtrecht, 1911, S. 121. N i m m t m a n an, daß das Aneignungsrecht ein „eigenartiges dingliches Recht an herrenloser Sache" (so W o l f f , § 79 I I 2) i m Sinne einer Erwerbsberechtigung ist (s. hierzu Enneccerus-Nipperdey, A l l g e meiner T e i l des bürgerlichen Rechts, I 1, Halbband, 14. A u f l . 1952, § 73 I 3 u n d § 79 A . I I ) , so ist eine E r k l ä r u n g darüber notwendig, w i e dieses Recht i n das System der dinglichen Rechte einzuordnen ist (vgl. hierzu auch Institutionen, I, S. 49). V o n einem beschränkten dinglichen Recht an fremder Sache k a n n keine Rede sein. A m nächsten k o m m t das Aneignungsrecht dem E i g e n t u m (so A f f o l t e r , a.a.O., S. 121). Nicht als ob das Aneignungsrecht aus dem E i g e n t u m am Grundstück abgeleitet w e r d e n sollte, w i e m i t u n t e r geschehen ist, sondern es ist verselbständigt zu einem dinglichen Vorzugsrecht auf E r w e r b des Eigentums. Diese Vorzugstellung ähnelt der Anwartschaft aus bedingter T r a d i t i o n , unterscheidet sich aber v o n dieser dadurch, daß sie der Berechtigte auf originäre Weise, nämlich durch Besitzergreifung, realisiert. Z u m Besitz u n d E i g e n t u m an j a g b a r e m W i l d s. noch Ebner, Gruchot 57, 345 ff. S, zum Ganzen Süß, a.a.O. 20 Hinsichtlich des Vorbehaltes des Verpächters s. § 11 I S. 2 BJagdG. 21 Raape, IheringsJ 74, 187; R G 135, 97; a. A . W o l f f , a.a.O., § 80 111. 22 V. 24. Juni 1865 (GS S. 705). Hinsichtlich der Ä n d e r u n g e n s. ReussGrotefend-Dapprich, Das allgemeine Berggesetz, 10. A u f l . 1953, S. X f f . ; Boldt, Das Allgemeine Berggesetz, 1.—3. A u f l . 1948, S. I V . Hinsichtlich der

46

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Regelung dieses Gesetzes das verliehene „ M i n e r a l i n seinem Felde aufzusuchen u n d zu gewinnen, sowie alle hierzu erforderlichen Vorrichtungen unter u n d über Tage zu treffen" (§ 54 I). Seinem bestimmenden Wesen zufolge ist daher das Bergwerkseigentum ein Α η e i g n u n g s r e c h t , ein Vorzugsrecht, Eigentum an bestimmten Mineralien zu erwerben 2 3 . D e m Gewinnungsrecht sind alle weiteren Befugnisse zugeordnet. Vor ihrer G e w i n n u n g sind die betreffenden Mineralien herrenlos. Nach sachenrechtlicher Vorschrift erstreckt sich zwar das Grundeigentum auch auf den E r d k ö r p e r unter der Oberfläche (§ 905 BGB), aber das Bergrecht 2 4 entzieht die verleihbaren Mineralien dem Grundeigentum u n d verselbständigt sie i m H i n b l i c k auf das bergmännische Nutzungsrecht. D u r c h die bergrechtliche Sonderregelung ist die Bestandteilseigenschaft der betreffenden Güter aufgehoben, so daß sie als selbständige Sachen Gegenstand besonderer Rechte sein k ö n n e n 2 5 . Dies bedeutet indes nicht, daß sich das Bergwerkseigentum i m Umfang der Verleihung ohne weiteres auf die Lagerstätten u n d die d a r i n befindlichen Mineralien erstreckt, bedarf es doch zum Aneignungserwerb der Ergreifung des Eigenbesitzes. D e r Bergwerkseigentümer erlangt demnach das Sacheigentum durch die den Besitz voraussetzende G e w i n n u n g der Produkte des Bodens; regelmäßig w i r d die tatsächliche Herrschaft durch die m i t dem A b b a u beauftragten A r beitskräfte für den Besitzherrn e r l a n g t 2 6 . Das Bergwerkseigentum ist deshalb seinem I n h a l t nach an sich betrachtet weder Eigentum an den Mineralien noch ein dingliches Recht an dem Grundstück, i n dem sie lagern, sondern die Gesamtheit der Berechtigungen, die gemäß der angezogenen Vorschrift dem Bergbau dienen 2 7 , i n erster Linie der Anspruch auf Einräumung eines Benutzungsrechtes, auf „Grundabtretung" (§§ 135 ff. A B G ) u n d das Aneignungsrecht. Infolge der dinglichen u n d ausschließlichen Landesgesetze s. W o l f f , a.a.O., § 95 A. 10; Palandt-Hoche, E G B G B A r t . 67 A . 3; s. auch Institutionen, I, S. 37. 28 Müller-Erzbach, Bergrecht Preußens, I, 1916, S. 120; Voelkel, G r u n d züge des preußischen Bergrechts, 1914, S. 89; W o l f f , a.a.O., § 97 I. 24 Das bayerische Berggesetz v. 13. August 1910 (GVB1. S. 815) bebt hinsichtlich der bergbaufreien M i n e r a l i e n i n A r t . I Abs. I ausdrücklich hervor, daß sich das G r u n d e i g e n t u m nicht darauf erstreckt. Nach älterem deutschen Recht ist die A b b a u b e w i l l i g u n g Bestandteil des Grundeigentums. Vgl. hierzu die Angaben bei Hübner, DP, 5. Aufl., S. 312 ff. 25 So m i t überzeugender Begründung Müller-Erzbach, a.a.O., S. 120 A . 3 gegen Brassert-Gottschalk, Das A l l g e m e i n e Berggesetz, 2. Aufl., 1914, S. 12. 26 Z u m E r w e r b des Eigenbesitzes reicht die E r l a n g u n g der tatsächlichen Gewalt durch einen Besitzdiener aus; s. oben S. 43 A . 11. 27 J u d i k a t u r b e i Boldt, a.a.O., § 50 A. 2. S. auch Werneburg, ZfB 70, 181 ff. u n d z u m ganzen Isay, Allgemeines Berggesetz, 1. A u f l . 1919/20, 2. A u f l . 1. Band, 1933; Klostermann-Thielmann, Allgemeines Berggesetz, 6. A u f l . 1911.

Α. Ursprünglicher Erwerb

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Natur k a n n dieses Recht nicht mehr Gegenstand eines Gewinnungsrechtes D r i t t e r sein. Dem unbefugten Dritterwerb des Eigentums steht § 958 I I RGB entgegen. Dagegen k a n n die G e w i n n u n g der Mineralien einem D r i t t e n i m Wege der Pacht überlassen werden (§§ 99 I I , 100, 581 BGB). D i e Überlassung des Bergwerkseigentums zur Ausübung durch den Pächter ist ein Rechtsgeschäft dinglicher A r t , zu der der Pachtvertrag n u r die Verpflichtung schafft 2 8 . Es handelt sich dabei darum, dafi der Aneignungsberechtigte einem anderen die Aneignung gestattet, nämlich der Bergwerkseigentümer dem Pächter, was zu unterscheiden ist von dem Tatbestande, dafi der Eigentümer selbst oder ein i h m nach § 956 I I B G B Gleichgestellter einem anderen die Aneignung g e w ä h r t 2 9 . So w i e der Jagdberechtigte dem Jagdpächter die Aneignung des Wildes gestattet, erlaubt der Bergwerkseigentümer dem Pächter die Gewinnung i m Wege des Abbaues. I n w i e w e i t dieser w ä h r e n d seiner Pachtzeit Schranken i n Ansehung der Gew i n n u n g der Mineralien unterworfen ist, hängt v o m Umfang des überlassenen Rechtes ab. Rechtlich betrachtet nähert sich das bergmännische Aneignungsrecht mehr dem Sacheigentum als das w a i d männische 3 0 : „ D e n n w ä h r e n d bei der Jagd der Gegenstand des A n eignungsrechtes ein täglich wechselnder, auch o b j e k t i v unbestimmter ist, besteht er beim Bergbau i n den innerhalb des Feldes — regelmäßig unveränderlich — abgelagerten, o b j e k t i v durch die Verleihung des Bergwerkseigentums nach A r t u n d Raum genau begrenzten Mineralien." 3 1 D a die dem Pächter übertragene Aneignungsbefugnis dinglicher u n d absoluter N a t u r ist, w i r k t sie ausschließlich, richtet sich also während der Dauer der Pacht auch gegen den Verpächter. W e n n er i m Pachtbereich Felder abbaut, verletzt er die dem Pächter vertragsgemäß „überlassene ausschließliche Berechtigung unter Störung des Rechtsbesitzes" 32 . Dafi der Verpächter selbst — ungeachtet seines Bergwerkseigentums — durch Besitzergreifung k e i n Eigentum an den vertragswidrig gewonnenen Mineralien erlangt, folgt wiederum aus § 958 I I BGB. 3. E r w e r b

von

Bestandteilen

und

Erzeugnissen

a) Systematik Als sachenrechtliches I n s t i t u t von allgemeiner Bedeutung begegnet die A n e i g n u n g s g e s t a t t u n g i n der Regelung des Fruchterwerbs (§ 956 BGB). Es handelt sich hierbei u m die häufigen 28 29 80 81 82

R G 135, 101 u n t e r B e r u f u n g auf Raape. Raape, IheringsJ 74, 185. R G a.a.O. R G a.a.O. R G 135, 102.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Fälle, i n denen der E i g e n t ü m e r einem anderen, besonders auf der Grundlage eines Pachtvertrages 3 3 , gestattet, sich Erzeugnisse oder sonstige Bestandteile der Sache anzueignen. Dieser Tatbestand ist zu unterscheiden von dem i n § 954 B G B geregelten, wonach sich nämlich die Aneignungsbefugnis auf ein R e c h t an einer f r e m d e n S a c h e 3 4 stützt. D i e Unterscheidung w i r k t sich auf den Zeitpunkt des Eigentumserwerbs an den Früchten aus: der dinglich Berechtigte, z. R. der Nießbraucher, e r w i r b t das Eigentum an den Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen stets m i t ihrer T r e n n u n g 3 5 , der auf G r u n d der Erwerbsgestattung Berechtigte in diesem Zeitpunkt n u r dann, w e n n i h m der Besitz an der Muttersache überlassen ist, sonst erst m i t der Ergreifung des Besitzes. D e r i n der Stadt wohnende Pächter der Obsternte, die von den Bäumen einer Landstraße gewonnen w i r d , erlangt somit das Eigentum an den abgefallenen Früchten erst, wenn er sie a u f h e b t 3 6 / 3 7 . D e r Eigentumserwerb auf G r u n d einer Aneignungsgestattung 3 8 setzt daher den B e s i t z an der Muttersache oder den Trennstücken voraus. Das Gesetz stellt den „ T r a d i t i o n s e r w e r b " 3 9 (§ 956 BGB) dem „ N u t z u n g s e r w e r b " 4 0 (§ 954 BGB) u n d beide dem „ K ο η t i n u i t ä t s e r w e r b " 4 1 (§ 953 BGB) gegenüber. D e r erstgenannte fußt auf einem Erwerbsrecht, das auf eine A n eignungsgestattung zurückgeht. Sowohl ihre Verfügungsnatur als auch der auf den Besitz gegründete unmittelbare E r w e r b der 33 E i n weiterer F a l l v o n besonderer praktischer Bedeutung ist der A b kolzungsvertrag. S. hierzu unten S. 50 f. 34 Solche dingliche Nutzungsrechte sind insbesondere der N i e ß b r a u d i (§§ 1030, 1039 BGB) u n d die i h m ähnlichen familienrechtlichen Nutzungsrechte (§§ 1383, 1649, 1652 BGB), die auf Fruchterwerb gerichteten Dienstb a r k e i t e n (s. hierzu insbesondere Raape, l h e r i n g s j 74, 181 ff.) u n d das Nutzungspfandrecht (§ 1213 BGB). Bei a l l diesen dinglichen Nutzungsrechten beschränkt sich der Eigentumserwerb auf diejenigen Bestandteile, die dem speziellen Recht u n t e r w o r f e n sind. Hinsichtlich landesrechtlicher Nutzungsrechte s. Staudinger-Kober, § 954 A . I b . 35 Bis zur T r e n n u n g t e i l e n sie, w e n n sie w e s e η t i i c h e Bestandteile der Muttersache sind, deren rechtliches Schicksal. E r s t d u r d i die T r e n n u n g werden sie fähig, O b j e k t e v o n Rechten zu sein (§§ 93, 94 BGB). W a r e n sie dagegen bis zur T r e n n u n g unwesentliche Bestandteile, so k o n n t e n an ihnen Sonderrechte begründet werden u n d die T r e n n u n g läßt alles b e i m A l t e n . S. Wolff, a.a.O., § 77 I ; Westermann, a.a.O., § 57 I. Hinsichtlich einer Ausnahme v o n diesem Grundsatz vgl. §§ 810 m i t 824 ZPO (Zulässigkeit der Pfändung von Früchten auf dem H a l m ) ; s. hierzu Baumbach-Lauterbach, ZPO, 23. A u f l . 1954, § 810 A . 1. 36 Beispiel bei Hedemann, Sachenrecht, S. 164. 37 Hinsichtlich des gutgläubigen Eigenbesitzers s. § 955 BGB. 38 Westermann, a.a.O., § 57 I I I , empfiehlt, anstatt von »Aneignungsgestattung" v o n „Erwerbsgestattung" zu sprechen, da „ A n e i g n u n g " E r w e r b herrenloser Sachen bedeutet. 39 Heck, a.a.O., S. 264. 41 Heck, a.a.O. 40 Heck, a.a.O.

Α. Ursprünglicher Erwerb

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Früchte sprechen für den dinglichen Charakter des Erwerbsrechtes 4 2 , unbeschadet der schuldrechtlichen N a t u r des etwa zugrundeliegenden Pachtvertrages. D i e A n e i g n u n g s t h e o r i e 4 3 w i r d hiernach dem Wesen der i n Rede stehenden Aneignungsgestattung eher gerecht als die Übertragungstheorie, die den Vorgang als einen gestreckten Tatbestand der Übereignung k ü n f t i g e r Sachen h i n s t e l l t 4 4 . D e r „Nutzungserwerb" gründet sich auf „ j u r a i n re aliena", der „ K o n t i n u i t ä t s e r w e r b " auf das Eigentumsrecht. D e n V o r r a n g hat der auf G r u n d der Erwerbsgestattung Berechtigte 4 5 . Bestellt der Grundstückseigentümer einen Nießbrauch u n d verpachtet der Nießbraucher das Grundstück an einen D r i t t e n , so erw i r b t dieser das Eigentum an den Früchten 4 6 . D i e Gestattung geht hierbei nicht von dem Eigentümer, sondern einem sonstigen Berechtigten i m Sinne des § 956 I I B G B aus, i n diesem Falle dem dinglich Nutzungsberechtigten. Zulässig ist es, daß auch der Pächter, also der schuldrechtlich Berechtigte, einem anderen erlaubt, sich die Früchte auf dem gepachteten Grundstück anzueignen 4 7 . b) Die

Erwerbsgestattung

D i e Grundlage für den E r w e r b des Eigentums an Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen der Sache, der auf einer persönlichen Gestattung der Aneignung nach § 956 B G B fußt, bildet neben den 42 Westermann, a.a.O., § 57 I I I ; Schnorr v o n Carolsfeld, A c P 145, 53, der von einem r e l a t i v dinglichen Recht spricht; s. auch Raape, a.a.O. 4S Sie w i r d namentlich v o n W o l f f , a.a.O., § 77 I V 2 u n d A . 26; J. v. Gierke, Sadienrecht, § 33 I V l b ; Barth, Gruchot 58, 595; Blume, IheringsJ 39, 433 ff., u n d v o n Westermannn, a.a.O., § 57 I I I 2 („Erwerbstheorie") vertreten. 44 D i e Anhänger der Übertragungstheorie, die v o r allem v o n Zitelmann, IheringsJ 70, 35, 40; v. T u h r , A l l g . Teil, I I 2 S. 213; Kohler, ArchbürgRecht 18, 107; Heck, a.a.O., § 64, 5; Planck-Brodmann, § 956 A . 3; StaudingerKober, § 956 A . 8; Soer gel-Butte weg, § 956 A . 1; Palandt-Hoche, § 956 A . 1; R G 78, 35 v e r t r e t e n w i r d , erblicken i m Anschluß an die M o t i v e ( I I I S. 368) u n d P r o t o k o l l e ( I I 3 S. 250) i n der Aneignungsgestattung die Einigungsofferte, deren A n n a h m e i n der Fortsetzung des Besitzes der Muttersache bis zur T r e n n u n g (§ 956 I S. i 1. Altern.) oder i n der Besitzergreifung an der Frucht (§ 956 I S. 1 2. Altern.) liegen soll. D i e Ubertragungstheorie begegnet, w o r a u f insbesondere W o l f f , a.a.O., § 77 I V 2 u n d A. 26, u n d Westermann, a.a.O., § 57 I I I 2, m i t Recht hinweisen, erheblichen Bedenken, w e i l es nicht angeht, den r e i n tatsächlichen Zustand des fortdauernden Besitzes u n d den r e i n tatsächlichen A k t der Besitzergreifung als A n n a h m e u n d damit als W i l l e n s e r k l ä r u n g aufzufassen. 45 Es f ü h r t demnach hinsichtlich des Ranges des Eigentumserwerbes eine Stufenfolge v o n dem auf G r u n d einer Erwerbsgestattung Berechtigten über den gutgläubigen, aber zum Eigenbesitz oder Fruchtgenuß nicht berechtigten Eigenbesitzer oder dinglichen Nutzungsbesitzer (s. hierzu u n t e n S. 51 f.), u n d über den dinglich Aneignungsberechtigten zum Eigentümer. 46 Hinsichtlich der Einstufung des Eigentumserwerbs des gutgläubigen Eigenbesitzers s. Ksoll, Sachenrecht, 1954, S. 154. 47 R G 108, 270; R G R K o m m § 956 A . 3; Soergel-Butteweg, § 956 A . 2.

4

Eichler — Sachenrecht, Baad Π

50

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

bereits erwähnten Pachtverträgen die Veräußerung stehender oder hängender Früchte oder sonstiger Bestandteile einer Sache vor ihrer Trennung von der Hauptsache. Solche Vereinbarungen gelten als Verträge über eine k ü n f t i g e bewegliche Sache. Als Beispiel mag dienen, daß der Eigentümer den Waldbestand zur Abholzung verk a u f t u n d dem Käufer zu diesem Zwecke die einzelnen Schläge übergibt. D i e Bäume eines Waldgrundstückes gehören grundsätzlich auch nach der T r e n n u n g dem Eigentümer, denn gerade i n der Verw e r t u n g äußert sich der regelmäßig dem Eigentümer zukommende Genuß der Erzeugnisse 4 8 . W e n n er i h n i n der angegebenen Weise überträgt, begibt er sich des Rechts auf Aneignung u n d V e r w e r t u n g zugunsten des anderen, der m i t dem Fällen der Bäume das Eigent u m am Holze e r w i r b t 4 9 (§ 956 I BGB). Voraussetzung hierfür ist jedoch die E i n r ä u m u n g des Besitzes an dem Waldgrundstück — der M u t t e r s a c h e . Nach verbreiteter Meinung genügt es aber, daß der Gestattende den Teilbesitz an den noch ungetrennten B e s t a n d t e i l e n , deren Aneignung er den anderen erlaubt, auf den Gestattungsempfänger überträgt 5 0 ^ 5 1 . O b Teilbesitz an Holz auf dem Stamm — ohne Besitz am Grundstück — gegeben ist, hängt davon ab, ob die Verkehrsanschauung eine tatsächliche Herrschaft über die Bäume allein für hinreichend befestigt erachtet 6 2 . Anders ist die Rechtslage, wenn die Holznutzungsrechte als dingliche Rechte begründet werden, w o f ü r als Rechtsformen die Dienstbarkeit u n d Reallast i n Betracht kommen, weniger der Nießbrauch, w e i l er i m P r i n z i p auf die Gesamtnutzung des Grundstücks gerichtet ist. A l l e dem Dienstbarkeitsberechtigten nach dem I n h a l t seines Rechtes nicht zustehenden Holznutzungen fallen ohne weiteres an den Eigentümer (§ 953 BGB). Soweit aber das Fruchtziehungsrecht der Dienstbarkeit reicht, w i r d der Berechtigte Eigentümer des Holzes bzw. des Laubes m i t der Trennung, w i e sie auch immer be48

R G 109, 192; 80, 232. R G 109, 193. 50 S. besonders W o l f f , a.a.O., § 77 I V 1; Staudinger-Kober, § 956 A . 6; Soergel-Butteweg, § 956 A . 3; R G 108, 272; Bedenken hiergegen i n RGRK o m m § 956 A . 4 u n d bei Palandt-Hoche, § 956 A. 7; s. auch R G BayZ 1918, 49

221.

51 Dies ist v o n Bedeutung f ü r den Schutz des gutgläubigen Erwerbs v o n Bestandteilen gemäß § 957 B G B : „ D i e Vorschriften des § 956 finden auch dann Anwendung, w e n n derjenige, welcher die A n e i g n u n g einem anderen gestattet, h i e r z u nicht berechtigt ist, es sei denn, daß der andere, falls i h m der Besitz der Sache überlassen w i r d , b e i der Überlassung, andernfalls bei der E r g r e i f u n g des Besitzes der Erzeugnisse oder der sonstigen Bestandteile nicht i n gutem Glauben ist oder v o r der T r e n n u n g den Rechtsmangel erfährt." 62 Das w i r d n u r ausnahmsweise gegeben sein; s. R G 108, 272. Das Signieren a l l e i n genügt w o h l nicht. A. A . W o l f f , a.a.O., § 77 I V 1. Vgl. hierzu § 865 BGB.

Α . Ursprünglicher Erwerb

51

w i r k t ist, ohne dafi es auf die Erlangung der tatsächlichen H e r r schaft a n k o m m t 5 3 . Bei mehreren Holznutzungsberechtigten ist eine Anweisung der zu fällenden Stämme u n d ihre Verteilung durch den Eigentümer notwendig. Bei solcher Sachlage e r w i r b t zunächst der Waldeigentümer das Eigentum gemäß § 953 BGB, da die Früchte zur Zeit der „inhaltsbestimmenden A n w e i s u n g " 5 4 bereits bewegliche Sachen geworden sind; die Berechtigten erwerben sodann Eigent u m gemäß § 929 BGB. c)

Gutglaubensschutz

D e r auf die Erwerbsgestattung gegründete Eigentumserwerb setzt voraus, daß der Gestattende zur Fruchtrechtsbegründung befugt ist. W e r hierzu berechtigt ist, ergibt sich aus den §§ 953 bis 956 BGB. Unter den i n § 957 B G B geregelten Voraussetzungen soll der g u t g l ä u b i g e Gestattungsempfänger dagegen gesichert sein, daß dem Gestattenden i n W i r k l i c h k e i t das Recht auf die Bestandteile u n d Erzeugnisse nicht zusteht. D i e Schutzbestimmung verlangt aber, daß sich der Gestattende i m Besitz der Muttersache befindet, denn der Besitzstand ist hier w i e i n § 932 B G B die Vertrauensgrundlage für den gutgläubigen D r i t t e r w e r b 5 5 ' 5 6 . A u f die Redlichkeit k o m m t es auch für den Fruchterwerb des Eigenbesitzers gemäß § 955 B G B an. D i e Besonderheit der Regelung besteht darin, daß der gute Glaube an das Recht zum Eigenbesitz den Fruchterwerb des Besitzers, dem ein dingliches Fruchtrecht nicht zusteht, rechtfertigt. D i e genannte Vorschrift ersetzt gewissermaßen das Eigentums- bzw. Nutzungsrecht, soweit es u m den F r u c h t e r w e r b geht, durch das Erfordernis eines entsprechenden gutgläubigen Besitzes der Sache 57 . D i e Erwerbsmöglichkeit beschränkt sich auf die Erzeugnisse u n d sonstige zu den Früchten gehörenden Bestandteilen, 53 Näheres hierüber bei Westermann, Forstnutzungsrechte, 1942, S. 124, wo w e i t e r ausgeführt ist, daß dieser Grundsatz i m allgemeinen n u r gilt, w e n n der Nutzungsberechtigte a l l e i n u n d ausschließlich nützt. 54 Westermann, a.a.O. 55 Bestr. So w i e oben W o l f f , a.a.O., § 77 I V 5 b ; Westermann, a.a.O., § 57 I I I 4 b ; R G R K o m m § 957 A . 1; Palandt-Hoche, § 957 A. 1; StaudingerKober, § 957 A . 1; Planck-Brodmann, § 957 A . 1; Soergel-Butteweg, § 957 A. 1; R G 108, 271; O L G München, O L G 26, 1. Eine Übersicht über die abweichenden M e i n u n g e n geben Soergel-Butteweg, a.a.O., u n d StaudingerKober, a.a.O. 66 Hinsichtlich der Streitfrage, ob § 935 B G B zur A n w e n d u n g k o m m t , w e n n es sich u m Bestandteile oder Früchte handelt, die sich j e m a n d m i t Gestattung eines anderen v o n einer Sache aneignet, die i h r e m Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst abhandengekommen ist, s. W o l f f , § 77 I Y 5 c; Westermann, a.a.O., § 57 I I I 4 c u n d § 57 I I 3 c; PlanckBrodmann, § 957 A . 3; Staudinger-Kober, § 957 A . 2 ; Soergel-Butteweg, § 957 A. 2; Palandt-Hoche, § 957 A . 1; R G R K o m m § 957 A . 1. 57 Heck, a.a.O., S. 264.

4·

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

D e r Tatbestand k o m m t vor allem zur Anwendung, w e n n der Rechtserwerb gescheitert ist, so ζ. B. bei nichtiger Auflassung oder nichtiger Niefibrauchsbestellung (§ 955 I I B G B ) 5 8 . 4.

Freie

Aneignung a) Objekt

der freien

und

Dereliktion

Okkupation

I m System der Aneignungslehre ist die O k k u p a t i o n auf G r u n d einer Aneignungsberechtigung oder -gestattung, w i e sie auch immer beschaffen sein mag, zu trennen von der f r e i e n Aneignung, die das Recht zum Eigentumserwerb jedermann gibt. Das B G B stellt sie als Grundsatz an den Anfang der Regelung: „ W e r eine herrenlose bewegliche Sache i n Eigenbesitz nimmt, e r w i r b t das Eigentum an der Sache" (§ 958 I BGB). Angesichts der zahlreichen positivrechtlichen Ausnahmen, die sich auf § 958 I I B G B stützen, nämlich der Aneignungsverbote u n d ausschließlichen Okkupationsrechte, ist die freie Aneignung von vornherein rechtlich derart eingeschränkt, daß sie als N o r m vom Grundsatz der Berechtigung geradezu verdrängt ist. Es liegt deshalb nahe, sie am Schluß der Aneignungslehre zu behandeln. Dies u m so mehr, als sich auch tatsächlich betrachtet der Anwendungsbereich i m Laufe der Zeit immer mehr verengt hat, w e i l sich der natürliche Zustand der Herrenlosigkeit der Dinge infolge fortschreitender O k k u p a t i o n n u r i n geringem Umfange erhalten hat. Als Gegenstände der freien Aneignung gehören zu den von A n fang an herrenlosen Sachen ζ. B. die Produkte des Meeres, auf deren freier Aneignung die Hochseefischerei beruht, sowie die nicht jagdbaren, w i l d e n Tiere, die Gegenstand: des freien Tierfangs sind, ferner wildwachsende Pflanzen, sofern nicht T i e r - u n d Pflanzenschutzbestimmungen hinderlich e i n g r e i f e n 5 9 / 6 0 ' 6 1 . Nach besonderer Vorschrift sind „ w i l d e Tiere i n Tiergärten und Fische i n Teichen oder anderen geschlossenen Privatgewässern" nicht herrenlos (§ 960 I S. 2 BGB). W e n n jedoch ein gefangenes, wildes T i e r die Freiheit wiedererlangt, so w i r d es herrenlos (§ 960 I I BGB), es sei denn, daß der Eigentümer das T i e r unverzüglich verfolgt oder verfolgen läßt. H a t er von der Fortsetzung der begonnenen Ver68 D e r E r w e r b ist ausgeschlossen, „ w e n n der Eigenbesitzer nicht zum Eigenbesitz oder ein anderer vermöge eines Rechts an der Sache zum Fruchtbezuge berechtigt ist u n d der Eigenbesitzer bei dem E r w e r b des Eigenbesitzes nicht i n gutem Glauben ist oder v o r der T r e n n u n g den Rechtsmangel e r f ä h r t " (§ 955 I S. 2 BGB). 69 Hinsichtlich der A n e i g n u n g der L u f t durch die Stickstoffindustrie s. Westermann, a.a. O., § 58 I : „Stickstoff w i r d »gewonnen*, nicht durch A n eignung erworben." 60 Bezüglich des Wassers s. Staudinger-Kober, § 958 I l e . 61 Hinsichtlich der A n e i g n u n g w i l d e r T i e r e s. § 960 I S. 1 B G B u n d oben S. 42 Α. 1 u n d S. 43.

Α. Ursprünglicher Erwerb

53

folgung Abstand genommen, so geht das Eigentum ebenfalls verloren. Hinsichtlich der gezähmten T i e r e 6 2 entscheidet über die Herrenlosigkeit die consuetudo revertendi (§ 960 I I I B G B ) ; bei zahmen Tieren, ζ. B. Haustieren, k o m m t es allein darauf an, ob das Eigentum gemäß § 959 B G B aufgegeben worden ist. Eine andere Frage ist, ob entlaufene Haustiere als „ v e r l o r e n " i m Sinne des Fundrechtes anzusehen sind. b) Eigentumsauf

gäbe

D i e aufgegebenen beweglichen Sachen bilden recht eigentlich den Gegenstand der freien Aneignung. D i e D e r e l i k t i o n , betätigt durch Aufgabe des Besitzes i n der A b sicht des Verzichtes auf das Eigentum, hat r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n Charakter, setzt also voraus, daß der rechtsgeschäftlich wirksame W i l l e , das Eigentum aufzugeben, i n der Entäußerung des Besitzes zum Ausdruck g e l a n g t 6 3 ' 6 4 (animus derelinquendi). Es handelt sich u m eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung, die den allgemeinen Normen (§§ 104 ff. BGB) unterliegt. D e r Aufgabewille k a n n selbstverständlich durch schlüssiges Verhalten bekundet werden, denn es braucht sich der Entschluß, zu derelinquieren, n u r i n erkennbarer Weise zu betätigen, ζ. B. dadurch, daß der Eigentümer die Zeitung i m A b t e i l , das er verläßt, bewußt liegen läßt. D e r Tatbestand der Eigentumsaufgabe erfordert daher, daß der Verzichtende geschäftsfähig sowie w i r k l i c h e r Eigentümer und Verfügungsberechtigter i s t 6 5 . D i e sachenrechtliche Verfügung über das Eigentum, die i n der D e r e l i k t i o n liegt, k a n n nach den allgemeinen Vorschriften wegen Irrtums, Täuschung oder D r o h u n g (§§ 119, 123 BGB) angefochten werden, und zwar bezieht sich die Anfechtung nicht auf die Besitzaufgabe, sondern auf die Aufgabee r k l ä r u n g 6 6 . D i e Anfechtung erfolgt gegenüber dem Okkupanten. 62 Das sind v o n N a t u r w i l d e , aber durch Gewöhnung an den Menschen derart psychisch beherrschte Tiere, daß sie die Gewohnheit angenommen haben, an den ihnen bestimmten O r t zurückzukehren. 68 Endemann, a.a.O., I I , § 86 1 A . 4; M a n i g k , W i l l e n s e r k l ä r u n g u n d Willensgeschäft, S. 537 ff.; 953 ff. S. auch Rümelin, A c P 93, 164ff.; Eitzbacher, Handlungsfähigkeit, I, S. 217 ff.; W o l f f , a.a.O., § 78 I I l a ; Westerniann, a.a.O., § 58 I I 2 b ; Soergel-Butteweg, § 959 A . 1; Staudinger-Kober, § 959 A . 3; Planck-Brodmann, § 959 A . 2 ; Palandt-Hoche, § 959 A . 1; s. auch R G 83, 229. 64 Hinsichtlich des Herrenloswerdens durch Aufgabe des Mitbesitzes s. Wolff, IheringsJ 44, 194 ff. 65 D e r i n der Geschäftsfähigkeit Beschränkte bedarf der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. ββ So W o l f f , a.a.O., § 78 I I 1 A . 9; Biermann, § 959 Α. 1 d ; a. A. PlanckBrodmann, § 959 A . 2, der den Anfechtungsgegner vermißt. Trotz der A n fechtung ist aber die Sache nicht abhandengekommen i. S. der §§ 935, 1007 BGB, s. Wolff, a.a.O.

54

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

A u f Preisgabe des Besitzes und Eigentums ist der W i l l e nicht gerichtet, wenn das Eigentum auf eine andere — sei es auch unbestimmte — Person übertragen werden soll 6 7 . I n diesem Falle geht das Eigentum aber n u r über, wenn den Erfordernissen des § 929 B G B genügt i s t 6 8 . H i n t e r der Absicht, eine beliebige Person zum Eigentümer zu machen, k a n n sich die selbständige Entschlagungsabsicht verbergen 6 9 . W e n n der Besitz n u r vorübergehend aufgehoben w i r d , liegt i m allgemeinen k e i n Verzichtswille i m Sinne des § 959 B G B v o r 7 0 . Falls die Aufgabeerklärung schon vor der Entäußerung des Besitzes abgegeben w i r d , ist sie zunächst rechtlich bedeutungslos, w i r d jedoch für die Auslegung des Willens von Belang, sobald der Besitz tatsächlich aufgegeben w i r d . Daß es dem Sinn u n d Zweck der Vorschrift entspreche, daß die dem u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlust nachfolgende Besitzaufgabe einer D e r e l i k t i o n genüge, ist schwerlich anzunehmen, denn der verlorene Besitz k a n n nicht mehr aufgegeben werden, w e i l sich der Eigentümer der tatsächlichen Gewalt nicht mehr entledigen k a n n 7 1 . Zudem müßte die D e r e l i k t i o n lediglich durch schlichte E r k l ä r u n g des Eigentumsverzichts erfolgen, was gerade nicht i m Sinne des Gesetzes l i e g t 7 2 . Aus derselben E r w ä g u n g folgt, daß die Sache nicht durch Aufgabe des mittelbaren Besitzes herrenlos i m Sinne des § 959 B G B w i r d 7 3 . D e r O k k u p a t i o n steht ohnehin der fortdauernde Besitz des M i t t lers entgegen. Herrenlos w i r d die Sache erst m i t der Aufgabe des Besitzes, wozu allerdings der mittelbare Besitzer den unmittelbaren ermächtigen k a n n 7 4 . ®7 R G 83, 229. 88 R G L Z 1919, 868, s. auch Ritter, J W 1937, 1674. w R G R K o m m § 959 A . 2, so ζ. B. w e n n der Eigentümer einen Gegenstand i n eine zum Auffangen bereite Menge w i r f t . 70 Hinsichtlich der Frage der H e r r e n l o s i g k e i t v o n auf der Flucht zurückgelassenen Sachen u n d der Rechtsverhältnisse an i n B e r l i n zurückgelassenen Kraftfahrzeugen s. die Angaben b e i Soergel-Butteweg, § 959 A . 2; Palandt-Hoche, § 959 A . 1. 71 Wolff, a.a.O., § 78 I I a ; R G R K o m m § 959 A . 1. 72 D i e Analogie zu § 929 S. 2 versagt. 73 Endemann, § 86 1 A. 4; a. A . Staudinger-Berg, § 959 Α. 1 c, wonach der n u r m i t t e l b a r besitzende Eigentümer dadurch soll derelinquieren können, daß er dem u n m i t t e l b a r e n Besitzer gegenüber e r k l ä r t , die Sache nicht mehr haben zu wollen. Hiergegen m i t Recht Westermann, § 58 I I . 74 Nach W o l f f , a.a.O., § 78 I I 1 a, liegt h i e r i n der Abschluß eines Erlaßvertrages über den Herausgabeanspruch. A b e r es geht h i e r b e i nicht u m die Anspruchsverhältnisse, sondern u m die Besitzlage. S. auch Westermann, a.a.O., § 58 I I ; Planck-Brodmann, § 959 A. 3; Staudinger-Kober, § 959 Α . 1 c.

Α. Ursprünglicher Erwerb

Π.

55

Fund

1. T a t b e s t a n d a) Begriff

der verlorenen

Sache

Finder ist gemäß § 965 BGB, w e r eine v e r l o r e n e Sache entdeckt u n d an sich nimmt. Gegenstand des Fundes sind hiernach fremde verlorene Sachen. Eine verbreitete D e f i n i t i o n lautet: „ V e r loren sind alle besitzlos, aber nicht herrenlos gewordenen Sachen." 1 D i e verlorenen D i n g e — so sagt man — stehen i m Eigentum, nicht aber i m Besitz 2 . D e r Begriff der verlorenen Sache i m fundrechtlichen Sinne bedarf jedoch weiterer Ausprägung 3 . D i e A n k n ü p f u n g an den Besitzverlust weist auf die Vorschrift hin, die die Beendigung des Besitzes regelt (§ 856 BGB). Danach w i r d der Besitz, abgesehen von dem nicht einschlägigen F a l l der Aufgabe, dadurch beendigt, dafi der Besitzer die tatsächliche Gewalt „ i n anderer Weise v e r l i e r t " . Eine ihrer N a t u r nach vorübergehende Verhinderung i n der Ausübung der Gewalt führt nicht zum Ende des Besitzes (§ 856 I I BGB). Es fragt sich, ob das „ V e r l i e r e n " der Sache dem Besitzverlust i m Sinne dieser Vorschrift ohne weiteres gleichzusetzen ist. Beide Begriffe decken sich nicht, w e i l der Besitzverlust durch jedes Ereignis eintreten kann, das die bisherige tatsächliche Gewalt des Besitzers unabhängig von seinem W i l l e n beseitigt, also auch dadurch, daß ein anderer den Besitz — etwa i m Wege des Diebstahls — ergreift. D i e Entziehung des Besitzes bew i r k t nicht, daß die Sache als verloren i m Sinne des § 965 B G B gilt. H i e r f ü r ist also Voraussetzung, daß der Betreffende gegen seinen W i l l e n u n d ohne eine entsprechende T ä t i g k e i t eines anderen aus dem Besitz der Sache gelangt ist 4 . D e r Sprachgebrauch sieht eine Sache oft bereits als „ v e r l o r e n " an, obwohl der Besitz rechtlich noch fortdauert, w e i l der Sachinhaber n u r vorübergehend i n der Ausübung der Gewalt behindert ist 5 . I m Rechtssinne handelt es sich i n derartigen Fällen nicht um eine verlorene Sache (§ 856 I I BGB). So besteht u . U . an dem Schirm, der i m Walde liegengeblieben ist, noch Besitz. V o n einem Verlust i m fundrechtlichen Sinne k a n n somit erst nach e n d g ü l t i g e r 1

W o l f f , a.a.O., § 82 I. Westermann, a.a.O., § 59 I. S. hierzu Brückmann, D e r B e g r i f f der verlorenen Sache, ArchbürgRecht 23, 322; Strauß, Das Fundrecht des BGB, 1908; A. Haase, Das Fundrecht m i t besonderer Berücksichtigung der obrigkeitlichen M i t w i r k u n g , Diss. G ö t t i n gen 1919. 4 So Staudinger-Berg, § 965 Α . 1. δ R G R K o m m § 856 A . 3. Vorausgesetzt w i r d , daß der O r t der Zurücklassung der Sache b e k a n n t ist u n d i h r e W i e d e r e r l a n g u n g normalerweise noch i m Bereich der Möglichkeit l i e g t ; vgl. RGSt 38„ 444. 2

8

56

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Lockerung der tatsächlichen Herrschaft gesprochen werden 6 . W a n n dieser definitive Zustand eingetreten ist, hängt von den örtlichen, nicht immer von den zeitlichen Umständen ab. Eine Sache, die ζ. B. i m Gedränge u n d i n der Hast des auf einem überfüllten Bahnsteig herrschenden Verkehrs verlustiggegangen ist, k a n n sofort als verloren zu betrachten sein. Andererseits braucht eine i m Hause verlegte Sache nicht verloren zu sein, w e n n sie durch die „ O b h u t des Besitztums mitgedeckt" w i r d , gemäß dem Satz: „Das Haus verliert nichts." 7 Dem Verlust des Besitzes ist aus solchen Erwägungen der „Mangel des o b j e k t i v e n Gewahrsamsverhältnisses" gegenübergestellt worden. Hiernach k o m m t es darauf an, ob die Sache dem äußeren Tatbestand 8 nach des „sichernden Gewahrsams entbehrt" und jedermanns Zugriff preisgegeben ist 9 . Diese räumlich gebundene Auffassung der verlorenen D i n g e untersucht, ob sich die Sache an einer „bestimmungswidrigen Stelle" befindet, w o sie durch die O b h u t des Besitztums nicht mitgedeckt w i r d 1 0 . Grundsätzlich sind demnach die §§ 965 ff. B G B nicht auf den Tatbestand anzuwenden, daß j e m a n d innerhalb seiner Räume eine Sache „ v e r l i e r t " 1 1 . Auch insoweit greift der Grundgedanke des § 856 I I B G B ein. Jedoch können auch i m Hause „verlegte", noch nach geraumer Zeit unauffindbare D i n g e schließlich als „ v e r l o r e n " gelten, wenn nach den örtlichen Verhältnissen m i t ihrer Wiederentdeckung nicht zu rechnen ist, was allerdings i m allgemeinen einwandfrei erst dann feststehen dürfte, w e n n der Besitzer auszieht u n d damit die deckende O b h u t des Besitztums entfällt. Daß sich eine i n Räumen befindliche Sache i n der Lage einer verlorenen befinden kann, ergibt sich aus der für Geschäftsräume, Be6 Nicht v e r l o r e n ist die v o m D i e b vergrabene Sache, w e i l an i h r der Besitz des Diebes weiterbesteht; s. SA 59, Nr. 35; RGSt 53, 175. 7 Hinsichtlich der G e l t u n g des Satzes: „Das Haus v e r l i e r t nichts", gehen die Ansichten sehr auseinander. F ü r die G e l t u n g insbesondere PlanckBrodmann, § 965 Α . 1 a; R G R K o m m § 965 A . 1; ferner m i t Einschränkungen Westermann, a.a.O., § 5912; Staudinger-Kober, § 965 A . 10; dagegen v o r a l l e m W o l f f , a.a.O., § 82 A. 2. S. z u m ganzen Problemkreis Schäfer, Über Fundrecht, SeuffBl. 68, I f f . ; Silberschmidt, F u n d i n P r i v a t - u n d Gasthäusern, SeuffBl. 68, 109 ff.; denselben, D e r F u n d verlorener Sachen, SeuffBl. 69, 337 ff.; Brückmann, ArchbürgRecht 23, 322 ff.; Schneickert, Über Fundrecht, H i r t h s A n n . 1904, 229. 8 D e r Begriff der „ v e r l o r e n e n " Sache bestimmt sich nach o b j e k t i v e n Gesichtspunkten. Es k o m m t lediglich darauf an, ob die Sache tatsächlich v e r l o r e n ist, nicht darauf, was sich der Besitzergreifende einbildet. Siehe hierzu Silberschmidt, SeuffBl. 69, 337 ff.; Staudinger-Kober, § 965 A . 3; Soergel-Butteweg, § 965 A . 2 a; Westermann, a.a.O., § 59 I 2 u n d 3. 9 Endemann, a.a.O. 10 Endemann, a.a.O. 11 Planck-B rodmann, § 965 Α. 1 a, läßt dies auch f ü r den Verlust i m gemieteten H o t e l z i m m e r gelten; ebenso R G R K o m m § 965 A . 1.

Α. Ursprünglicher Erwerb

57

förderungsmittel einer öffentlichen Behörde oder einer Verkehrsanstalt getroffenen fundrechtlichen Sonderregelung (§ 978 BGB). Abgesehen von solchen gesetzlich besonders behandelten Tatbeständen hängt die rechtliche Beurteilung des Falles, dafi j e m a n d eine Sache i n einem fremden Haus, i n einer anderen W o h n u n g liegen läßt, w i e d e r u m davon ab, ob der Besitz nach der Verkehrsauffassung als verloren anzusehen ist. Dies w i r d jedenfalls nicht anzunehmen sein, w e n n baldigst Nachforschungen nach dem Verbleib der Sache einsetzen u n d m i t einer vorläufigen V e r w a h r u n g seitens des Wohnungsinhabers nach den Umständen gerechnet werden kann. Unter diesen Voraussetzungen bleibt der bisherige Besitz trotz des „Liegenlassens" bestehen. N i m m t der Wohnungsinhaber die Sache bei solcher Lage i n Besitz, paßt die Fundvorstellung nicht, w e i l eine Geschäftsführung ohne A u f t r a g v o r l i e g t 1 2 . b) Der Verlierer Aus dem W o r t l a u t des § 965 B G B geht hervor, daß der „ V e r l i e r e r " nicht der Eigentümer zu sein braucht. Auch w e r sonst auf G r u n d eines dinglichen Rechts einen Herausgabeanspruch hat, z . B . der Nießbraucher, u n d w e r früher unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer gewesen ist, k a n n „ V e r l i e r e r " sein. Deshalb k a n n die gestohlene Sache auch dem D i e b verlorengehen. W e n n er sie w e g w i r f t , etwa auf der Flucht, bleibt die Sache nach w i e vor eine gestohlene, sie w i r d nicht etwa nunmehr zu einer vom Eigentümer verlorenen 1 8 . Dennoch läßt sie sich als besitzlos i m fundrechtlichen Sinne ansehen. Zweifelhaft k a n n sein, ob eine Sache auch dann als verloren gilt, wenn sie ohne Wissen u n d W i l l e n des Besitzers, aber m i t W i l l e n des Besitzdieners besitzerlos geworden ist. N i m m t man an, daß eine Sache auf Seiten des mittelbaren Besitzers auch dann verloren ist, wenn sie von dem unmittelbaren Besitzer, ζ. B. vom Verwahrer, f r e i w i l l i g , aber ohne den W i l l e n des mittelbaren Besitzers aufgegeben i s t 1 4 , so g i l t das gleiche für ein entsprechendes Verhalten des Besitzdieners 1 5 ' 1 6 . Eine D e r e l i k t i o n begründet keinen Fundtatbestand, da die preisgegebene Sache nicht n u r besitzlos, sondern auch herrenlos geworden ist. W e n n freilich die Aufgabe des Eigentums wegen Geschäftsunfähigkeit des Eigentümers nichtig oder wenn sie durch Anfech12

Planck-Brodmann, a.a.O. Anders die h. M . ; vgl. ζ. B. Lent, S. 115; Planck-Brodmann, § 965 A. l a ; W o l f f , a.a.O., § 82 I 1. 14 So Planck-Brodmann, § 965 A. 1 a; Staudinger-Kober, § 965 A. 13; Biermann, § 965 A. 1. 16 R G R K o m m § 965 A. 1; Palandt-Hoche, § 965 A . 1. 18 D e r Begriff der „ v e r l o r e n e n Sache" i m Sinne des Fundrechts deckt sich nicht m i t der „abhandengekommenen Sache" i m Sinne des § 935 B G B ; s. W o l f f , a.a.O., § 8211. 18

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

t u n g h i n f ä l l i g geworden ist, so g i l t die Sache als verloren. D i e prägnante F o r m e l lautet: „ Ü b e r a l l da, w o eine Besitzpreisgabe nicht Herrenlosigkeit der Sache b e w i r k t , macht sie die Sache zur verlorenen." 1 7 O b der Eigentümer der Sache noch zu ermitteln ist, bleibt für den Begriff des Verlustes außer Betracht 1 8 . Dagegen gehört zum Tatbestand des Schatzfundes, daß die Sache „so lange verborgen gelegen hat, daß der Eigentümer nicht mehr zu ermitteln ist" (§ 984 BGB). c) Der Finder Das Gesetz unterscheidet zwischen dem „ F i n d e n " i m Sinne der Entdeckung der Sache und dem „Ansichnehmen". Ohne Wahrnehm u n g der Sache k a n n jedoch keine Besitzergreifung erfolgen. Jene wiederum ist an sich betrachtet zunächst ohne rechtliche W i r k u n g , w e i l die Besitzerwerbshandlung entscheidet, weshalb derjenige Finder ist, der die Sache zuerst e r g r e i f t 1 9 , mag sie auch ein anderer vor i h m oder gleichzeitig entdeckt haben 2 0 . Unter dem „Ansichnehmen" ist zwar die Erlangung der tatsächlichen Gewalt zu verstehen, aber nicht i m Sinne des weitgespannten Besitzbegriffes des § 854 B G B 2 1 , denn es ist ausschließlich auf die körperliche Ergreifung abgestellt. D i e bloße Möglichkeit der H e r r schaftsausübung reicht nicht aus, ebensowenig die vorübergehende Besichtigung 2 2 . Ohne Belang ist, ob der Zufall oder das Suchen zur Entdeckung u n d Besitzergreifung geführt hat. W e n n j e m a n d m i t dem Suchen beauftragt w i r d , so e r f ü l l t er m i t dem „Entdecken" den V e r t r a g u n d begründet durch das „Ansichnehmen" unmittelbaren Besitz für seinen Besitzherrn (§ 855 BGB). D e r Besitzdiener ist i n derartigen Fällen nicht Finder, es sei denn, daß die Besitzergreifung n u r bei Gelegenheit der Vertragsausführ u n g oder außerhalb des Rahmens des betreffenden Vertragsverhältnisses stattfindet. So ist ζ. B. die i n einem Lichtspieltheater tätige Platzanweiserin nicht F i n d e r i n der von i h r aufgenommenen Sachen, 17

Wolff, a.a.O., § 82 I 1. Staudinger-Kober, § 965 A . 6; Planck-Brodmann, § 965 Α. 1 a. 19 Hinsichtlich der gleichzeitigen Besitzergreifung durch mehrere, die diese zu „ M i t f i n d e r n " macht, s. W o l f f , a.a.O., § 82 I I ; Westermann, a.a.O., § 59 I 3; Staudinger-Kober, § 965 A.22. 20 Näheres bei Lent, S. 115; Staudinger-Kober, § 965 Α. 17; B G H N J W 1953, 419. W o l f f , a.a.O., § 82 Π , u n d Westermann, a.a.O., § 59 I 3, betonen daher m i t Recht, daß i n § 965 B G B das Tatbestandsstück „ e n t d e c k t " gestrichen w e r d e n k a n n . 21 Staudinger-Kober, § 965 A. 19; G o l d m a n n - L i l i e n t h a l , § 965 A . 4. 22 W e r also eine Sache zur Besichtigung vorläufig a u f n i m m t u n d sie dann wieder w e g w i r f t , begeht keine Fundpflichtverletzung; s. Wolff, a.a.O., § 82 I I , u n d Westermann, a.a.O., § 59 I 3; Palandt-Hoche, § 965 Α. 1 b; R G R K o m m δ 965 Α . 2; Staudinger-Kober, § 965 Α . 20. 18

Α. Ursprünglicher Erwerb

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die die Besucher haben liegen lassen, w e n n sie vertraglich verpflichtet war, die Räume nach solchen Gegenständen abzusuchen 28 . Das „Ansichnehmen" ist eine auf Besitzerwerb gerichtete Tätigkeit, m i t h i n k e i n Rechtsgeschäft, sondern eine Rechtshandlung, deren W i r k s a m k e i t n u r davon abhängt, ob der Handelnde die Fähigkeit hat, einen natürlichen Besitzerwerbswillen 2 4 zu betätigen. 2.

Rechtsfolgen

a) Dafi der Finder als solcher zwar Fremdbesitzer, aber nicht Besitzmittler ist, geht aus der obigen 2 5 E r ö r t e r u n g des Besitzmittlungsverhältnisses hervor. W i l l er nicht für den Eigentümer, sondern für sich besitzen, w i r d er zum bösgläubigen Eigeiibesitzer, was indes am Fundtatbestand nichts ändert 2 6 . b) D i e den Finder treffenden P f l i c h t e n bleiben i n vorliegendem Zusammenhang, i n dem es u m die sachenrechtliche Institution des Besitzes u n d Eigentums geht, außerhalb der Darstellung (vgl. §§ 965 ff. BGB). I m Vordergrund steht die Anzeige- u n d Verwahrungspflicht. Unter Umständen kommt eine Ablieferungspflicht auf Verlangen der Polizeibehörde i n Frage. c) Was die R e c h t e des Finders angeht, so gewährt das Gesetz dem Finder vor allem den Anspruch auf einen Finderlohn (§ 971 BGB, s. auch §§ 970, 967 BGB). Außerdem e r w i r b t der Finder unter dfen i n §§ 973, 974 B G B geregelten Voraussetzungen das Eigentum an der Fundsache. M i t dem E r w e r b des Eigentums erlöschen die sonstigen Rechte an der Sache (§§ 973 I S. 2, 974 S. 2 BGB). D e r Finder w i r d Eigentümer nach A b l a u f eines Jahres seit der Fundanzeige 2 7 ' 2 8 . K o m m t er seiner Anzeigepflicht (§ 965 I I BGB) 23 B G H 8, 130; O L G 41, 158; Strauss, Das Fundrecht des BGB, § 8; Lassaly, D e r F u n d in Geschäftsräumen durch Angestellte, JR 1927, 347; s. auch Franke, R ä u m l i c h k e i t e n als O r t e des Verlierens u n d Findens, H i r t h s Ann. 1903, 310 ff.; Staudinger-Kober, § 965 A . 18. 24 Über die Frage, welche Rechte u n d Pflichten der geschäftsunfähige F i n d e r hat, s. Endemann, a.a.O., A. 7; Planck-Brodmann, § 965 Α. 1 b. 28 S. oben S. 23. 26 Westermann, a.a.O., § 59 I 3. 27 Hinsichtlich des Eigentumserwerbs b e i m Bagatell- oder K l e i n f u n d s. §§ 973 I I , 974 BGB. 28 D e r Eigentumserwerb des Finders t r i t t , da er auf dem Rechtsgrundgedanken der Verschweigung beruht (s. unten S. 61), m i t W i r k u n g ex nunc ein. Bestr., w i e hier insbesondere W o l f f , a.a.O., § 82 V I I 1; Strauss, a.a.O., S. 53; Westermann, a.a.O., § 59 I I 5 a; Planck-Brodmann, § 973 A . 3; PalandtHoche, § 973 A. 1. Α. Α., n ä m l i c h f ü r W i r k u n g ex tunc, insbesondere Staudinger-Kober, § 973 A. 3 c; R G R K o m m § 973 Α. 1; Soergel-Butteweg, § 973 Α. 1. Es ist auch nicht erforderlich, daß der F i n d e r oder die Polizei i m Z e i t p u n k t des Eigenturaserwerbes noch den Besitz an der Fundsache haben müssen; bestr.. W i e hier W o l f f , a.a.O.; Westermann, a.a.O.; StaudingerKober, § 973 A. 3d; a. A . Soergel-Butteweg, a.a.O.; Palandt-Hoche, a.a.O.; Planck-Brodmann, § 973 A . 4 ; R G J W 1931, 507.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

nicht nach, e r w i r b t er k e i n E i g e n t u m 2 9 , ebenso i m Falle seiner Bösg l ä u b i g k e i t 3 0 . Das gleiche g i l t für den F a l l der A n m e l d u n g des Redites durch einen Empfangsberechtigten 3 1 / 3 2 (§ 973 I BGB). Sind vor dem A b l a u f der einjährigen Frist dem Finder Empfangsberechtigte bekanntgeworden oder haben sie ihre Redite bei der Polizeibehörde rechtzeitig angemeldet 3 3 , so eröffnet § 974 B G B dem Finder eine weitere Möglichkeit des Eigentumserwerbes. Vorausgesetzt ist, daß sie sich nicht innerhalb der gesetzten Frist zur Befriedigung der Ansprüche des Finders bereit e r k l ä r t haben. D e r Finder k a n n auf das Recht zum E r w e r b des Eigentums der Polizeibehörde gegenüber verzichten: dann geht seine Anwartschaft k r a f t Gesetzes auf die Gemeinde des Fundortes über (§ 976 I BGB). D i e Eigentumsanwartschaft w i r d als veräußerlich u n d vererblich angesehen 34 . Es unterliegt jedoch gewissen i n der I n s t i t u t i o n des Fundes liegenden Bedenken, dieses Redit des Finders verkehrsfähig zu gestalten, soweit es sich u m die vertragliche Veräußerung handelt. D e m Wesen des Fundes w i r d nicht gerecht, das Redit des Finders auf den Eigentumserwerb damit zu erklären, daß er durch die Inbesitznahme der Sache für sich ein „eventuelles Aneignungsrecht" begründet. Zwar vollzieht sich nach dieser Auffassung der Eigentumserwerb nicht unmittelbar durch O k k u p a t i o n , w o h l aber i n rechtsähnlicher Weise, nämlich infolge des Erwerbes eines A n eignungsrechtes, das der Finder dadurch erlangt, daß er die Sache an sich n i m m t 3 5 . Diese K o n s t r u k t i o n legt den Schluß nahe, däß die Rechtseinricht u n g des Fundes u m des Eigentumserwerbs des Finders w i l l e n geschaffen ist. E r w i r d jedoch gerade durch das Ansichnehmen der Fundsache nicht Eigentümer u n d daß sich sein Besitz i n Eigentum verwandeln kann, beruht auf bestimmten, i m wesentlichen von seinem W i l l e n unabhängigen Tatbestandsmerkmalen. 29 Erfolgt die Anzeige, aber nicht „ u n v e r z ü g l i c h " nach dem F u n d (s. §§ 965 I I , 121 I BGB), so ist der Eigentumserwerb zwar nicht ausgeschlossen, w o h l aber zeitlich hinausgeschoben; s. Staudinger-Kober, § 973 Α. 1 c. 80 Bösgläubigkeit des Finders liegt vor, w e n n i h m i m Laufe der einj ä h r i g e n Wartezeit ein Empfangsberechtigter bekanntgeworden ist. 81 Sie h i n d e r t den Eigentumsübergang auch f ü r den F a l l , daß sie der Finder nicht erfährt. 32 A l s „Empfangsberechtigter" i m Sinne des Fundrechtes k o m m t jeder i n Betracht, der einen A n s p r u c h auf Herausgabe der Sache gegen den F i n d e r hat; s. O L G 8, 112; Staudinger-Kober, § 965 A . 2 4 a ; Soergel-Butteweg, § 965 A. 3; s. ferner Westermann, a.a.O., § 59 I 4 u n d I I 2 a; W o l f f , a.a.O., § 82 I V . 88 N u r i m F a l l e des „Wertfundes". 84 H. M. Dagegen Planck-Brodmann, § 974 A. 4. 85 Stobbe-Lehmann, § 131 A. 17, gegen Stobbe i n der Vorauflage, der eine eigentümliche originäre Erwerbsart annahm.

Α . Ursprünglicher Erwerb

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Letztlich beruht die Regelung des Eigentumserwerbes des Finders auf dem Rechtsgrundgedanken der Verschweigung 3 6 , der n u r geschichtlich daraus zu erklären ist, dafi nach älterem deutschen Recht der Eigentümer der gefundenen Sache seines Rechtes durch „ V e r schweigung" verlustig ging, wenn er sich nicht i m Aufgebotsverfahren innerhalb der Verschweigungsfrist meldete. W e m die Sache zufiel, w a r verschieden geregelt: es w a r nicht überall der Finder, dem das Eigentum zugesprochen wurde, vielmehr der König, der Gerichts- oder Grundherr, die Gemeinde oder die Kirche. Dafi die Anwartschaft auf den Eigentumserwerb stets dem Finder eingeräumt wurde, ist erst das Ergebnis einer neueren E n t w i c k l u n g 3 7 , das vom Standpunkt des Eigentums her gesehen nicht v ö l l i g bedenkenfrei ist. Verschiedene Landesgesetze erkannten als Folge der Verschweigung n u r an, dafi sich die „ F u n d i n h a b u n g " i n Ersitzungsbesitz verwandelte 3 8 . I I I . Ersitzung 1. D i e

Institution

D e m älteren deutschen Recht w a r die Ersitzung beweglicher Sachen als Rechtsinstitut unbekannt 1 . Erst durch die Rezeption fanden die römisch-rechtlichen Grundsätze der usucapio Eingang 2 . D i e Aufnahme vollzog sich unter dem Einflufi des Instituts der Verschweigung des deutschen Rechts, indem Fristen w i e die von Jahr und Tag die römisch-rechtlichen Fristen ablösten 3 . Von der sachenrechtlichen W i r k u n g des Zeitablaufes auf Eigentumsverhältnisse erfährt das Wesen der Ersitzung seine stimmung. D e r Grundgedanke ist nämlich, dafi der Besitzer, der tatsächliche Stellung eines Eigentümers einnimmt, i m H i n b l i c k 36

die Bedie auf

Wolff, a.a.O., § 82 V I I ; Strauss, a.a.O., S. 50. Ο. v. Gierke, D P I I , S. 536. 88 Ο. v. Gierke, a.a.O. A B G B § 392: „Erst nach der Verjährungszeit erlangt der F i n d e r gleich einem redlichen Besitzer das Eigentumsrecht". Es besteht allerdings Streit darüber, welche V e r j ä h r u n g s f r i s t Platz greift, auch nach französischem Recht, s. c. c. A r t . 2279 I I ; Heinsheimer-Merk, Die Zivilgesetze der Gegenwart, I, A r t . 2279, 2280 I I I 3. 1 Näheres bei H ü b n e r , Grundzüge des deutschen Privatrechts, S. 271 f., 468 f.; O. v. Gierke, D P , I I , S. 576 ff.; Planitz, Grundzüge des deutschen Privatrechts, S. 29, 107 f.; vgl. w e i t e r Naendrup, R G P r a x i s I I I , S. 57, u n d IheringsJ 75, 237 ff., der jedoch die Verschweigungs- u n d RechtssdieinWirkung hervorhebt. Über das V e r h ä l t n i s v o n Ersitzung u n d V e r j ä h r u n g s. Kruse, a.a.O., I, S. 624. 2 Stobbe-Lehmann, D P , I I 1, S. 430; v. Schwerin, Grundzüge des deutschen Privatrechts, S. 121; Lange, W a r e u n d Geld, I I I , S. 47; I, S. 73. 3 Uber die Fristen v o n Jahr u n d T a g u n d die rechte Gewere bei Liegenschaften vgl. Brunner-y. Schwerin, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, S. 200. 37

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

den A b l a u f einer bestimmten Zeit, der Ersitzungsfrist, nunmehr auch rechtlicher H e r r der Sache, also Eigentümer, w i r d , allerdings unter bestimmten weiteren Voraussetzungen 4 . Diese A r t des (originären) Eigentumserwerbs w i r d besonders m i t dem Gedanken der Rechtssicherheit, des Verkehrs- u n d Vertrauensschutzes gerechtfertigt, denn es müsse einen Zeitpunkt geben, w o „der frühere Eigentümer dem gegenwärtigen redlichen Erwerber gegenüber" aufhöre, „Eigentümer zu sein u n d der redliche Erwerber sich auch von Rechts wegen i n den Eigentümer" verwandele 6 . D e r hauptsächliche Zweck der usucapio bestand i m römischen Recht darin, den Mangel des Eigentums des Veräußerers zu heilen, w e i l der gutgläubige E r w e r b vom Nichteigentümer nicht geschützt wurde, denn es galt der Satz: „nemo plus j u r i s ad a l i u m transferre potest quam ipse haberet." 6 Diese Aufgabe obliegt der Ersitzung nach bürgerlichem Recht nicht mehr, w e i l das P r i n z i p des Gutglaubensschutzes herrscht (§§ 932 ff. BGB). Dieser w i r d jedoch noch i n gewisser Weise durch das I n s t i t u t der Ersitzung ergänzt, wenn der gutgläubige E r w e r b deshalb scheitert, w e i l den Gegenstand des Rechtsgeschäftes gestohlene, verlorengegangene oder sonst abhanden gekommene Sachen bilden. Auch beim Mangel der Verfügungsmacht des Veräußerers und 1 bei Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes erlangt die Ersitzung Bedeutung für den Eigentumserwerb 7 . V o n der Ersitzung ist die V e r j ä h r u n g des Anspruchs des Eigentümers (Klageverjährung) zu trennen. Zwar t r i t t die V e r j ä h r u n g auch nach A b l a u f einer Frist ein, aber ohne Rücksicht auf T i t e l und guten Glauben (iustus titulus, iustus causa, bona fides). Zudem ist die Folge nicht Eigentumserwerb des Anspruchsgegners, w i e im Falle der usucapio, die den gescheiterten Soforterwerb ersetzt. Von der Ersitzung u n d V e r j ä h r u n g ist wiederum die Verschweigung zu sondern, die das Recht des Alteigentümers vernichtete. 2.

Tatbestandsmerkmale

nach

BGB

Erste Voraussetzung für den Ersitzungserwerb 8 ist, daß der Ersitzende die Sache 10 Jahre i m Eigenbesitz 9 hat (§ 937 I BGB). D e r 4

S. hierzu Jörs-Kunkel-Wenger, S. 134 ff. Sohm-Mitteis-Wenger, S. 295 ff. K r a f t der E r s i t z u n g w i r d die W i r k u n g des d e r i v a t i v e n Titels nach bestimmter Zeit endgültig. D e r abgeleitete T i t e l w i r d gewissermaßen d u r c h einen ursprünglichen ergänzt. S. Sohm-Mitteis-Wenger, S. 295. I m klassischen römischen Recht g r i f f die Ersitzung auch ein, w e n n gewisse F o r m e n des Erwerbsaktes n i c h t gewahrt waren. 7 Vgl. hierzu Westermann, a.a.O., § 51. 8 D i e Ersitzung ist m ö g l i c h bezüglich aller beweglichen Sachen einschließlich der öffentlichen Sachen, s. Westermann, a.a.O., § 51 I 3; Wolff. a.a.O., § 71 A . 2. A n anderen dinglichen Rechten als dem Eigentum k e n n t das B G B n u r die Ersitzung des Nießbrauchs (vgl. § 1033 BGB). H i n s i c h t l i c h δ

6

Α. Ursprünglicher Erwerb

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Eigenbesitz mufi w ä h r e n d der ganzen Zeit bestehen (Ausnahme: § 940 I I B G B ) , w a s j e d o c h w i d e r l e g l i c h v e r m u t e t w i r d , w e n n d e r E r s i t z e n d e d i e Sache a m A n f a n g u n d a m E n d e des E r s i t z u n g s z e i t r a u m e s i m E i g e n b e s i t z g e h a b t h a t (§ 938 B G B ) 1 0 . D e r E r s i t z u n g s e r w e r b setzt des w e i t e r e n s c h u t z w ü r d i g e s V e r t r a u e n a u f d e n Rechtsschein des E i g e n t u m s v o r a u s (§ 937 I I B G B ) , d e n n d i e E r s i t z u n g s z e i t i s t ausgeschlossen, w e n n d e r E r w e r b e r b e i d e r E r l a n g u n g des E i g e n besitzes n i c h t i n g u t e m G l a u b e n ist o d e r w e n n e r s p ä t e r e r f ä h r t , dafi i h m das E i g e n t u m n i c h t z u s t e h t 1 1 . E i n e S o n d e r v o r s c h r i f t (§ 945 B G B ) r e g e l t d i e E r s i t z u n g d e r „ F r e i h e i t des E i g e n t u m s " v o n e i n e m b e s c h r ä n k t e n R e c h t . M i t d e m a u f E r s i t z u n g g e g r ü n d e t e n E i g e n t u m s e r w e r b e r l ö s c h e n n ä m l i c h d i e an d e r Sache v o r d e m E r w e r b des E i g e n b e s i t z e s b e g r ü n d e t e n R e c h t e D r i t t e r , ζ . B . e i n N i e ß b r a u c h 1 2 . V o r a u s s e t z u n g i s t , dafi d i e E r s i t z u n g s f r i s t a u c h i n A n s e h u n g , des Rechtes des D r i t t e n v e r s t r i c h e n ist. D e r g u t e G l a u b e des E r w e r b e r s b e z i e h t sich i n s o f e r n a u f d i e L a s t e n f r e i h e i t d e r Sache. der Ersitzung des Eigentums an einem Grundstück u n d anderer bestimmter I m m o b i l i a r r e c h t e s. §§ 900, 927 BGB. 9 Besitz a l l e i n ist n i c h t ausreichend. Es muß sich v i e l m e h r u m Eigenbesitz i m Sinne des § 872 B G B handeln, d. h. der Ersitzende muß nachweisen, daß er die Sache m i t dem W i l l e n , sie als i h m gehörend zu besitzen, e r w o r b e n hat. D e r Eigenbesitz k a n n m i t t e l b a r oder u n m i t t e l b a r sein (s. § 941 BGB). 10 Hinsichtlich der Berechnung, der Hemmung, der Unterbrechung u n d der A n r e c h n u n g der Ersitzungszeit s. §§ 939—944 B G B u n d Wolff, a.a.O., § 71 I — I I I ; Westermann, a.a.O., § 51 I I 3 u n d 4. I m F a l l e des § 934 B G B beginnt eine neue, abgekürzte Ersitzungszeit. D e r neue Besitzer muß also i n bezug auf sein Eigentumsrecht i n gutem Glauben sein. Nichtwissen a l l e i n genügt nicht. Voraussetzung ist aber, daß der Erstbesitzer hinsichtl i c h seines Eigentumsrechtes ebenfalls g u t g l ä u b i g war, i n seiner Person also eine Ersitzungszeit zu laufen begonnen hat. 11 D e r gute Glaube muß sich auf das E i g e n t u m des Ersitzenden, n i c h t auf dasjenige des Veräußerers beziehen. B e i m E r w e r b des Eigenbesitzes darf der Ersitzende weder wissen noch infolge grober Fahrlässigkeit nicht wissen, daß irgendwelche Umstände seinen Eigentumserwerb hindern. I n einem späteren Z e i t p u n k t schließt dagegen n u r m e h r die Kenntnis des den Eigentumserwerb hindernden Umstandes den Eigentumserwerb durch Ersitzung aus. D e r bösgläubige Besitzer erlangt nach h. M. niemals Eigent u m an der Sache. L e d i g l i c h v e r l i e r t der Eigentümer nach 30 Jahren den Herausgabeanspruch, so daß die Sache zwar i m Besitz des bösgläubigen Besitzers bleibt, das Eigentumsrecht des Eigentümers jedoch nicht angetastet w i r d . Näheres: E r m a n - H o r n , § 937 A . 5, w o v o r a l l e m auf die f ü r den Besitzer nachteiligen Folgen dieser Regelung hingewiesen w i r d . D e m gegenüber ist jedoch anzumerken, daß das Gesetz keinesfalls den bösgläubigen Besitzer bevorteilen w i l l , er also auch die unangenehmen Folgen des v o n i h m selbst verschuldeten Rechtszustandes zu tragen hat. 12 A n e r k a n n t ist auch die „ i s o l i e r t e " E r s i t z u n g der Lastenfreiheit. § 945 B G B g i l t also auch dann, w e n n das E i g e n t u m an der Sache n i c h t d u r c h Ersitzung, sondern auf anderem Wege e r w o r b e n ist. Vgl. dazu das bei Heck, a.a.O., § 61 Ziff. 2, angeführte Beispiel.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

F ü r den Erbschaftsbesitzer g i l t die Regelung, daß er sieb erst nach V e r j ä h r u n g des Erbschaftsanspruchs (also nach 30 Jabren) dem Erben gegenüber auf Ersitzung berufen k a n n (§ 2026 B G B ) 1 3 . D i e zugunsten des Erbschaftsbesitzers verstrichene Ersitzungszeit kommt dem Erben zustatten (§ 944 BGB). 3.

Folgen

der

Ersitzung

M i t A b l a u f der Frist geht das Eigentum ohne weiteres auf den Ersitzenden über. D e r originäre E r w e r b trägt den materiellen Rechtsgrund i n sich. D i e Regelung der Ersitzung enthält keine bereicherungsrechtliche Ausgleichsvorschrift, w i e sie für den F u n d i n § 977 B G B aufgestellt ist. Nach vollendeter Ersitzung ist deswegen ein Kondiktionsanspruch grundsätzlich ausgeschlossen. Anders, wenn der Eigenbesitz ohne rechtlichen G r u n d erlangt ist, denn der Sachen rechtliche Ersitzungserwerb ist von den zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen losgelöst. Soweit sie eine Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs des Eigentums involvieren, w i r d diese nicht durch Ersitzungserwerb gerechtfertigt. Demgemäß ist die K o n d i k t i o n selbst gegenüber vollendeter Ersitzung berechtigt, w e n n der Geschäftsunfähige auf G r u n d nichtiger Schenkung den Besitz übertragen hat. Es geht hierbei u m eine condictio possessionis, die sich gemäß § 818 I B G B auf das auf G r u n d des Eigenbesitzes erlangte Eigentum erstreckt 1 4 . I V · Verarbeitung 1. T a t b e s t a n d a)

Grundlagen

W e n n j e m a n d aus einem fremden Stoff (ζ. B. gesponnener Wolle, Weidenruten) durch Verarbeitung oder U m b i l d u n g eine n e u e bewegliche Sache (ζ. B. Kleiderstoff, Korb) herstellt, ergibt sich die Frage, w e r i h r Eigentümer ist 1 . Das B G B entscheidet i m P r i n z i p 18 Diese Bestimmung w i l l v e r h i n d e r n , daß dem E r b e n schon v o r dem Erlöschen des Erbschaftsanspruches infolge V e r j ä h r u n g die Realisierung des Anspruches u n m ö g l i c h gemacht w i r d . 14 So auch R G 130, 72; W o l f f , a.a.O., δ 7 4 I V ; Oertmann, Vorb. 2 c zu δ 812; ders., Recht 1910, 585; R G R K o m m § 812 A . 6 2 c; Westermann, a.a.O., δ 51 I I I ; Strohal, IheringsJ 34, 365. Gegen die A n w e n d b a r k e i t des δ 812 B G B neben δ 937 B G B insbesondere O. v. Gierke, D P , I I I , S. 999 A. 19; J. v. Gierke, Sachenrecht, S. 92; ders., ZHR 111, 71; Heck, a.a.O., δ 61 5; Krückmann, L Z 1933, 617; Lent, δ 31 I V ; H a y m a n n , IheringsJ 77, 268 ff.; ders., JW 1931,1031; Staudinger-Kober, δ 937 Α. 4 a; Palandt-Hoche, δ 937 Α . 1; SoergelButteweg, δ 937 Α. 4; Mügel, JW 1933, 1230; Planck-Brodmann, δ 937 Α . 3. W e i t e r e Angaben bei K r a w i e l i c k i , IheringsJ 81, 292 u n d RG, a.a.O. 1 D i e Entscheidung dieser Frage w a r schon i m klassischen römischen Recht Gegenstand eines Meinungsstreites zwischen den b e r ü h m t e n Juristenschulen der Proculianer u n d Sabinianer, über den uns Gaius i n seinen Institutionen ( I I δ 79) ausführlich berichtet. W ä h r e n d jene f ü r den Eigen-

Α . Ursprünglicher Erwerb

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(§ 950 I 1 BGB) zugunsten des Yerfertigers der neuen Sache, dagegen zugunsten der Stoffeigentümers n u r dann, w e n n der W e r t der Verarbeitung oder der U m b i l d u n g (Spezifikation) erheblich geringer als der Stoffwert ist. F ü r den Eigentumserwerb sind daher drei Wertbegriffe maßgebend: der W e r t der neuen Sache, des Stoff es 2 ' 3 u n d der Verarbeitung. I h r W e r t w i r d dadurch ermittelt, daß der W e r t des Stoffes von dem der neuen Sache abgezogen w i r d 4 ^ 6 . Das Gesetz tumserwerb des Produzenten eintraten, w o l l t e n diese dem Stoffeigentümer das E i g e n t u m an der neuen Sache zusprechen. Zur Beilegung des Streites zwischen den P r o c u l i a n e r n u n d Sabinianern w u r d e v o n Justinian eine häufig zu Recht getadelte M i t t e l m e i n u n g v e r t r e t e n : grundsätzlich e r w i r b t der Produzent das E i g e n t u m an der neuen Sache, es sei denn, daß sich die nova species wieder auf die alten Stoffe zurückführen läßt. D a n n b l e i b t das E i g e n t u m des Stoffeigentümers v o n Bestand. S. hierzu Wolff, a.a.O., § 73 I I ; Hedemann, § 17 I I I A . 2 u n d insbesondere Wieacker, Spezifikation: Schulprobleme u n d Sachprobleme, i n Festschrift f ü r Ernst Rabel, Bd. I I , 1954, S. 263 ff.; Käser, ZRG (rom. Abt.) 65, 242 ff.; Coing, ZRG 69, 56 ff.; Hägerström, Rom. Obligationsbegr. I, S. 244 ff.; weitere Angaben bei JörsK u n k e l - W e n g e r , § 73 A.21. D i e Unterscheidung Justinians fand i n die großen deutschen P a r t i k u l a r r e c h t e u n d i n die romanischen Rechte k e i n e n Eingang; sie entschieden sich meist zugunsten des Yerfertigers. Vgl. z. B. §§ 299 ff. I 9 A L R ; c. c. A r t . 570 ff. Anders dagegen § 415 A B G B . 2 W i r d eine schon einmal verarbeitete Sache nochmals ver- oder umgearbeitet (z. B. eine silberne Schale unter Umschmelzen i n einen silbernen Pokal), so g i l t als W e r t des Stoffes n i c h t der ursprüngliche Rohstoff (Silberwert), sondern der W e r t der Sache i n i h r e r letzten F o r m (str.!). W i e hier W o l f f , a.a.O., § 73 A . 8 ; Westermann, a.a.O., § 53 I I 4; Lent, S. 109; R G R K o m m § 950 Α . 3. A . A . Staudinger-Kober, § 950 A . 9 ; Planck-Brodmann, § 950 A . 2 a, die i n dem angezogenen Beispiel z w e i verschiedene A k t e , n ä m l i c h Einschmelzung u n d N e u b i l d u n g annehmen. Stoff i m Sinne des § 950 B G B sei das eingeschmolzene Silber. Anders liege die Sache, w e n n aus der Schale etwa durch H i n z u f ü g e n neuer Teile oder durch G r a v i e r e n eine neue Sache hergestellt werde. Diese Unterscheidung ist jedenfalls dann nicht gerechtfertigt, w e n n Einschmelzung u n d N e u b i l d u n g der natürlichen Auffassung als einheitlicher Vorgang erscheinen. Nach Schulz, A c P 105, 370, soll der „ R e p r o d u k t i o n s w e r t " entscheidend sein. 8 Zu dem Tatbestand, daß der Hersteller z u m T e i l eigenen, z u m T e i l fremden Stoff, oder Stoffe, die mehreren Personen gehören, verarbeitet, s. Staudinger-Kober, δ 950 A. 11 m i t weiteren Angaben. 4 Grundlegend Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, A c P 105, 372 ff.; Sokolowski, Philosophie des P r i v a t rechts I , S. 69 ff.; w e i t e r e Angaben bei Westermann, a.a.O., δ 53. Zur W e r t e r m i t t l u n g s. R G 144, 240; s. auch O G H B Z 3, 348. 5 A l s Beispiele sowohl f ü r den Grundsatz u n d die Ausnahme des § 950 J BGB als a u d i für die E r m i t t l u n g des Wertverhältnisses mögen folgende Fälle dienen: 1. D e r K u n s t m a l e r K . v e r f e r t i g t i m A u f t r a g e des A . aus v o n diesem gelieferter L e i n w a n d u n d einem Satz Ölfarben i m Gesamtwert v o n D M 50,— ein Landschaftsbild, dessen V e r k e h r s w e r t D M 250,— ist. A l s W e r t der V e r a r b e i t u n g ergibt sich: D M 250,— (Wert der neuen Sache) abzüglich D M 50,— (Wert des Stoffes) = D M 200,— (Wert der Verarbeitung). D a der W e r t der V e r a r b e i t u n g erheblich höher ist als der Stoffwert, ist K . dem Grundsatz nach Eigentümer des Bildes geworden. D i e Neuherstellung findet h i e r allerdings i n E r f ü l l u n g einer vertragsmäßigen Verbindlichkeit statt. S. hierzu unten S. 71 ff. 2. A . läßt sich aus einem 5 Eichler —Sachenrecht, Band I I

66

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

s i e h t i m A u s g a n g s p u n k t d i e „ u m s c h a f f e n d e " A r b e i t als ü b e r w i e g e n d e n F a k t o r g e g e n ü b e r d e m S t o f f e i g e n t u m an. D e r E r w e r b des E i g e n t u m s d u r c h S p e z i f i k a t i o n w i r d d e s h a l b a u c h als objektive R e c h t s f o l g e d e r p r o d u k t i v e n A r b e i t a n g e s e h e n u n d h i e r m i t gerechtfertigt. b) Die

„neue"

Sache

V o r a u s s e t z u n g f ü r d e n E i g e n t u m s e r w e r b ist, dafi d e r i m W e g e der Spezifikation eine n e u e

7

Verfertiger

b e w e g l i c h e Sache h e r s t e l l t .

D e m f r e m d e n S t o f f m u ß also d u r c h V e r a r b e i t u n g e i n e F o r m g e g e b e n w o r d e n sein, d i e i h n

nach der

Verkehrsauffassung

als e i n

„neu-

von i h m gelieferten G o l d b a r r e n i m W e r t e v o n D M 150,— v o m Goldschmied G. einen Briefbeschwerer gießen, der D M 180,— w e r t ist. A l s Wert der Verarbeitung ergibt sich: D M 180,— (Wert der neuen Sache) abzüglich D M 150,— (Wert des Stoffes) = D M 30,— (Wert der Verarbeitung). D a hier der W e r t der V e r a r b e i t u n g erheblich geringer ist als der W e r t des Stoffes, ist A . Eigentümer des goldenen Briefbeschwerers geworden. Weitere Beispiele i n R G 72, 281; 138, 88; 144, 240; R G J W 1930, 2458; R G L Z 1924, 587; O L G Karlsruhe, O L G 2, 343; K G O L G 12, 125. 6 Westermann, a.a.O., § 53 I : „Grundgedanke ist die A n e r k e n n u n g der w e r t v o l l e n A r b e i t als Eigentumserwerbsgrund"; R G R K o m m § 950 A . 1; Hedemann, S. 157; v. Bonin, ArchbürgRecht 38, 117 ff.; Brodmann, IheringsJ 79, 128 ff.; Strauss, Stoff u n d A r b e i t , 1899. Neuerdings hat Flume, N J W 1950, 843, bestritten, daß das B G B i n § 9501 eine Entscheidung i m Sinne eines Bekenntnisses zur A r b e i t entgegen dem Stoffeigentum treffe. Nach F l u m e dient jene N o r m n u r der Regelung des Konfliktes der rechtlichen Interessen zwischen Stoffeigentümer u n d Produzenten. § 950 B G B trage daher den C h a r a k t e r einer rechtstechnischen Vorschrift. Nicht „das" Eigentum als etwas Objektives sei Gegenstand der Regelung des § 950, sondern die Frage, w e r Eigentümer der durch V e r a r b e i t u n g hergestellten neuen Sache sei. Zugegeben ist, daß gegen die Meinung, § 950 bezwecke den Schutz der A r b e i t , die Tatsache spricht, daß nach unserem Recht auch der unredliche Verarbeiter (Spezifikation durch den Dieb) Eigentum e r w i r b t , die unredliche A r b e i t aber k e i n e n Schutz verdient, w e i l sonst die A r b e i t s t ä t i g k e i t ihres rechtsethischen Gehalts beraubt w ü r d e (s. Schulz, AcP 105, 372; Siebert, V e r w i r k u n g u n d Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 1934, S. 207). A b e r dies ändert nichts an dem Grundsatz, daß das E i g e n t u m u n t e r den angegebenen Voraussetzungen v o r der Arbeitsleistung zurücktritt. Insofern enthält § 950 doch ein Bekenntnis zur „umschaffenden A r b e i t . " Gleichzeitig e r h e l l t hieraus auch der sachenrechtliche Zuordnungscharakter dieser Vorschrift. Siehe hierzu Westermann, a.a.O., § 53 I 2. Z u m originären C h a r a k t e r des Eigentumserwerbs s. Endemann, I I , S. 550. 7 Daß für die Frage, ob eine hergestellte Sache dem Stoff gegenüber neu ist, a l l e i n die Verkehrsauffassung, nicht ein philosophischer Begriff maßgebend ist, w i r d fast allgemein anerkannt. A n h a l t s p u n k t e für das V o r liegen einer neuen Sadie gibt bisweilen der Sprachgebrauch des Lebens: w i r d das Arbeitserzeugnis v o m V e r k e h r anders als der Stoff bezeichnet, so w i r d es sich regelmäßig u m eine neue Sache i m Sinne des § 950 B G B handeln (z.B. Mehl-Brot, Leder-Schuh). Siehe hierzu W o l f f , a.a.O., § 73 I ; Bedemann, AcP 47, 44. Zum Begriff der Neuheit siehe Emge, A c P 114, 23 ff.; Fischer, Das P r o b l e m der I d e n t i t ä t u n d Neuheit, Breslauer Festschrift f ü r Ihering, 1892, S. 46 ff.; K ü h l e w e i n , L Z 1932, 874; WindscheidK i p p , I, § 187 N. 5; Schulz, AcP 105, 369; Josef, L Z 1929, 176; R G 72, 281; 105, 315; 138, 50; O G H B Z 3, 351.

Α. Ursprünglicher Erwerb

61

entstandenes Sachindividuum" 8 erscheinen läßt. D a der Spezifikationstatbestand daran k n ü p f t , daß eine i n dieser Beschaffenheit noch nicht existierende Sache hergestellt worden ist, so geht das Gesetz von zwei Substanzen, der „nova species" u n d dem Grundstoff, aus. D e r Produktionsgedanke ist das Bindeglied zwischen beiden, w i e i n der Grundlegung entwickelt worden ist. Eine bloße Reparatur schafft somit i m allgemeinen keine „neue" Sache i m Sinne dieser Bestimmung. Entscheidend ist, ob unbeschadet der Ausbesserung der Gegenstand i n seiner I n d i v i d u a l i t ä t verändert worden ist. Handelt es sich u m Einbauten u. dgl. i n eine Maschine, so ist zu fragen, ob das gleiche M o d e l l wiederhergestellt oder irgendeine andere Maschine geschaffen worden ist 9 . c) Spezifikation Unter die zusammenfassende Bezeichnung „Spezifikation" (ex materia nova s p e c i e s fit) fällt einerseits die Verarbeitung, andererseits die U m b i l d u n g (δ 950 I BGB). Gegenstand der Spezifikation können somit Rohstoffe oder schon bearbeitete Sachen sein. Demgemäß e r f ü l l t den Tatbestand sowohl die Herstellung neuer Sachen aus Rohstoffen als auch die Umarbeitung vorhandener Dinge zu neuen Sachen. I n letzter Hinsicht ist beispielsweise anzuführen, daß aus Leder Stiefel, aus Baumwolle Kleiderstoffe hergestellt werden. Das Waschen von Handschuhen oder das Färben von K l e i d e r n scheidet aus, w e i l das P r o d u k t der A r b e i t keine n e u e bewegliche Sache i s t 1 0 . Das Schlachten eines Tieres gehört nicht hierher, w e i l sich das ursprüngliche Eigentum an den durch Zerlegung gewonnenen Teilen fortsetzt 1 1 . Beim Mahlen von gedroschenem Getreide sowie beim Kochen von Fleisch ist die „ V e r a r b e i t u n g " erheblich weniger w e r t als der Stoff 1 2 . V o n der Verarbeitung u n d U m b i l d u n g ist die Bearbeitung zu unterscheiden. Zwar bestimmt das Gesetz i n § 950 I 2, daß als Verarbeitung auch das „Schreiben, Zeichnen, Malen, Drucken, Gravieren oder eine ähnliche Bearbeitung der Oberfläche" gilt, aber 8

Endemann, § 84 A . 3. K G JR 1948, 191; O G H B Z N J W 1950, 543 m i t w e i t e r e n Judikaturangaben. D i e A n w e n d u n g des § 950 w i r d entgegen der Entscheidung des A G Kamenz (NJ 1948, 83) auch i n dem F a l l abzulehnen sein, daß ein v ö l l i g heruntergekommenes Pferd durch monatelange Pilege wiederhergestellt w i r d , denn durch die Pflege w i r d das Pferd nach der Verkehrsanschauung nicht zu einer neuen Sache. W i e hier auch Köster, N J 1948, 155. O b die Neuheit der Sache d a n n zu b e j a h e n sei, w e n n das Wesen u n d die Verwendungsart eines Tieres grundlegend geändert w i r d , z.B. durch das Zureiten eines Pferdes z u m Dressurpferd (Westermann, a.a.O., § 53 I I 3), erscheint zweifelhaft. 11 Endemann, § 84 A . 7. 12 Cosack-Mitteis, I I , § 205. 9

10

5*

68

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Voraussetzung ist a u d i nach dieser Ausnahmevorsdirift, daß durch die A r t der E i n w i r k u n g nach der Verkehrsanschauung eine neue Sache entstanden ist. W e n n also die reine Oberflächenbehandlung — etwa durch Polieren oder Glätten — n u r b e w i r k t , daß die „ U n t e r lage" verziert, verfeinert usw. w i r d , so ändert dies die Eigentumslage selbstverständlich nicht 1 3 . D i e Zurückführung der Sache auf die Ursprungsstoffe schafft keine neue Sache i m Sinne der angezogenen Vorschrift 1 4 . Überhaupt ist für den Eigentumserwerb des Verfertigers bedeutungslos, ob die Sache i n i h r e n früheren Zustand zurückgeführt werden k a n n 1 5 . d) Erwerbsart

und

Rechtsnatur

D a die neu geschaffene Sache noch nicht i m Eigentum einer Person 1 6 gestanden hat, ist der Spezifikationserwerb o r i g i n ä r . Andere Rechte, ζ. B. das englische Recht, betrachten die Spezifikation als eine A r t O k k u p a t i o n . Umgekehrt w i r d m i t u n t e r als G r u n d des Aneignungserwerbes die auf die Aneignung gerichtete Erwerbstätigkeit, also die Arbeitsleistung, angesprochen 17 . Diese inneren Beziehungen rechtfertigen es, die Verarbeitungslehre entgegen dem Gesetzessystem i m Anschluß an die Aneignungslehre zu behandeln, u n d außerhalb der Institutionen „ V e r b i n d u n g u n d Vermischung", bei denen es sich begrifflich i m Gegensatz zur Verarbeitung u m eine Vereinigung m e h r e r e r Sachen handelt. D i e Spezifikation ist weder Rechtsgeschäft noch Rechtshandlung, sondern R e a 1 a k t 1 8 , ist sie doch n u r auf den beschriebenen t a t s ä c h l i c h e n Vorgang der Verarbeitung u n d U m b i l d u n g des Stoffes zu einer neuen Sache gerichtet. Infolgedessen ist sie vom W i l l e n des Verarbeitenden n u r insofern abhängig, als eine bewußte T a t 1 9 i n der Arbeitsleistung liegen muß. Unter solchen Umständen k a n n also auch ein Geschäftsunfähiger auf dem Wege der Spezifikat i o n Eigentum erwerben. 13

Staudinger-Kober, § 950 A . 8. Planck-Brodmann, δ 950 A . la. 15 Gai. 2, 79; D . 41, 1, 7, 7; L 2, 1, 25. S. Jörs-Kunkel-Wenger, § 73, 7; Sohm-Mitteis-Wenger, Institutionen, § 5 3 I V , u n d hinsichtlich des Meinungsgegensatzes der Schulen s. S. 99 A 16 u n d oben S. 64 A . 1. 16 Zu dem F a l l , daß der Eigentümer selbst es ist, der seine Sache zu einer neuen u m b i l d e t , s. R G R K o m m § 950 A . 1; Staudinger-Kober, § 950 A. 2 u n d 5; R G W a r n 1929 N r . 161. 17 I n W a h r h e i t entscheidet die Besitzergreifung, s. W o l f f , a.a.O. δ 73. 18 S. h i e r z u W o l f f , a.a.O., §73111; Westermann, a.a.O., §53111; M a n i g k , W i l l e n s e r k l ä r u n g u n d Willensgeschäft, S. 663 ff.; v. T u h r , Allg.T., I I i . S. 110; Eitzbacher, Handlungsfähigkeit, I, S.220; Tobias, A c P 94, 420; Isay, IheringsJ 44, 45; Staudinger-Kober, § 950 A . 12; Soergel-Butteweg, § 950 A . i d ; Palandt-Hoche, § 950 A . 2 a ; R G R K o m m § 950 A . 2. 19 D i e Frage, ob § 950 auch dann zur A n w e n d u n g k o m m t , w e n n sich der Mensch bei der V e r a r b e i t u n g überwiegend tierischer K r ä f t e bedient (z.B. Ausbrütenlassen v o n E i e r n durch eine Henne), ist bestritten. F ü r die A n 14

Α . Ursprünglicher Erwerb

69

V o n d e r G u t g l ä u b i g k e i t des V e r f e r t i g e r s s i e h t das B G B ab. S e l b s t gestohlenes G u t k a n n z u n e u e m E i g e n t u m g e m ä ß § 9 5 0 B G B v e r arbeitet w e r d e n 2 0 ' 2 1 . Diese Konsequenz ist bedenklich, w i e auch die G l e i c h s t e l l u n g des r e d l i c h e n u n d u n r e d l i c h e n S p e z i f i k a n t e n 2 2 . D e n n o b w o h l h i e r b e i einerseits u . U . ein strafrechtlicher T a t b e s t a n d v e r w i r k l i c h t w i r d , s p r i c h t a n d r e r s e i t s das B G B d e m V e r f e r t i g e r das E i g e n t u m s r e c h t a n d e r e r s t e l l t e n Sache z u 2 3 . 2. F r e m d w i r k u n g a) im

der

V e r a r b e i t u n g

Unternehmen

E i g e n t ü m e r d e r n e u e n Sache w i r d g e m ä ß § 950 I B G B lich deren H e r s t e l l e r . gezogenen

Vorschrift

arbeitende

in

Betracht

nur

D a ß als „ H e r s t e l l e r " der

kommt,

tatsächlich läßt

und

sich w e d e r

grundsätz-

i m Sinne der unmittelbar aus

dem

anVer-

Gesetz

e n t n e h m e n 2 4 noch m i t d e n w i r t s c h a f t l i c h e n N o t w e n d i g k e i t e n u n d d e n w e n d b a r k e i t insbesondere Joerges, Recht 1916, 642; Westermann, a.a.O., § 53 I I 1; Soergel-Butteweg, § 950 A . 2; a. A . R G R K o m m § 950 A. 2. H i n sichtlich der Veredelungstätigkeit an Sträuchern u n d Bäumen s. R G R K o m m a.a.O. 20 W o l f f , a.a.O., § 73 I I ; Westermann, a.a.O., § 53 I I 1; Staudinger-Kober, § 950 A . 4. 21 A u f die hiergegen sprechenden Bedenken hat besonders K r ü c k m a n n , L Z 1915, 880; IheringsJ 65, 232, aufmerksam gemacht. E r b r i n g t das Beispiel, daß ein F a b r i k a r b e i t e r aus dem Rohstoff des Unternehmens an seinem Arbeitsplatz eine nicht zur Erzeugung der F a b r i k gehörende Sache f ü r sich selbst herstellt. D e n Eigentumserwerb nach § 950 BGB w i l l K r ü c k m a n n m i t dem Grundsatz abwenden, daß der Bösgläubige k e i n e n V o r t e i l v o n seiner Rechtsausübung haben soll. D i e V e r a r b e i t u n g ist aber keine „ A u s ü b u n g des Eigentums", sondern ein E i n g r i f f i n das E i g e n t u m eines anderen. Dennoch ist das schon v o n den klassischen römischen Juristen aufgestellte Erfordernis der bona fides berechtigt. S. hierzu Windscheid, I, § 187. Insbesondere versagt das P r i n z i p des Schutzes der A r b e i t , w e n n es u n r e d l i c h e V e r f e r t i g u n g ist, die zum Eigentumse r w e r b f ü h r t , denn das Gesetz schützt i m Konfliktsfalle n u r die redliche Arbeit. S. hierzu schon oben S. 66 A 6. Τη solchen Fällen greift übrigens deliktische H a f t u n g Platz (s. §§ 951 I I 1, 823 BGB). S. h i e r z u W o l f f , a.a.O., § 73 I i . A b e r selbst das Gebot der N a t u r a l h e r s t e l l u n g ändert nichts an der dinglichen Zuordnung, w e i l es n u r eine schuldrechtliche Verpflichtung beinhaltet. I n diesem Zusammenhang verdient die bessere Regelung des Schweizer ZGB (Art. 726Ì Beachtung, bei der der Richter bei Bösgläubigk e i t des Verarbeiters die Sache dem Stoffeigentümer zusprechen kann. Zum Ganzen: Siebert, V e r w i r k u n g u n d Unzulässigkeit der Rechtsausübung. 1934, S. 207 ff. 22 S. Krückmann, a.a.O. 28 Kruse, Das Eigentumsrecht, I, S. 499, der dem Produktionsinteresse das Rechtsschutzinteresse entgegensetzt. 24 Schon bei der Abfassung des B G B bestand E i n i g k e i t darüber, daß als Hersteller auch gilt, w e r durch andere herstellen läßt, s. M o t i v e Π Ι , 360; P r o t o k o l l e I I I . 239, 241, 242. Deshalb w u r d e a u d i ein A n t r a g , i n § 950 I 1 h i n t e r das W o r t „ h e r s t e l l t " den Zusatz „oder herstellen l ä ß t " einzufügen, v o n der zweiten Kommission m i t der Begründung zurückgewiesen, daß damit n u r etwas Selbstverständliches ausgesagt werde. S. auch RGSt 37, 325; 55, 50; J W 1918, 567.

70

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

modernen Unternehmens- u n d Arbeitsformen i n E i n k l a n g b r i n g e n 2 5 . W e r als „ H e r s t e l l e r " anzusehen ist, bestimmt sich daher nicht nach einem technischen Begriff, sondern nach der Verkehrsauffassung 2 6 . Diese sieht als Hersteller i m Sinne des §950 B G B auch denjenigen an, der die Verarbeitung des Stoffes i m handwerksmäßigen oder industriellen Arbeitsvorgang durch andere Personen vornehmen läßt. V o m Standpunkt des Unternehmers geht es hierbei u m eine betriebliche Spezifikation unter M i t w i r k u n g von A r b e i t e r n und Angestellten, von deren Standpunkt aus u m eine F r e m d w i r k u n g der Verarbeitungstätigkeit; denn das E i g e n t u m an dem A r b e i t s p r o d u k t fällt nicht ihnen, sondern dem I n h a b e r d e s U n t e r n e h m e n s zu, i n dem sie ihre T ä t i g k e i t als Fabrikarbeiter usw. ausüben. Das Eigentum an einer neuen Sache, die i m Rahmen eines Arbeitsverhältnisses durch Spezifikation entsteht, e r w i r b t demnach der Arbeitgeber, wenn der Dienstverpflichtete den Stoff für seinen Geschäftsherrn v e r a r b e i t e t 2 7 ' 2 8 . O b ein solches Verhältnis der „Gehilfenschaft" vorhanden ist, entscheidet die Verkehrsauffassung. Hiernach legt insbesondere die nach außen erkennbare Zugehörigk e i t des „Verarbeitenden" zum Betriebe des Unternehmers von vornherein den rechtlichen G r u n d dafür, daß das Eigentum an dem Arbeitsergebnis, das durch das Zusammenwirken aller i m Betriebe Beschäftigten erzielt ist, dem Unternehmer zugeordnet w i r d 2 9 . Das Wesentliche ist, daß sich der „ A r b e i t n e h m e r " i n einer diese sachenrechtliche Zuordnung rechtfertigenden Abhängigkeit von dem „ A r beitgeber" befindet 3 0 ^ 3 1 . D i e Zurechnung e r k l ä r t sich aus der natür25 Westermann, a.a.O., § 53 I I I 2 b ; Lent, S. 109; Staudinger-Kober, § 950 Α . 15. 26 S. W o l f f , a.a.O., § 73 I I I ; Lent, S. 109; R G R K o m m § 950 Α . 5; Staudinger-Kober, § 950 Α. 13; Soergel-Butteweg, § 950 A . l b ; s. auch O G H B Z JR 1950, 473. 27 Neuerdings: B G H N J W 1952, 662. Grundlegend; H. D . M ü l l e r , W i e v e r h ä l t sich der § 950 B G B zu dem Satz, daß j e d e r A r b e i t e r Eigentümer des Arbeitsproduktes w e r d e n soll? Schriften des Instituts f ü r Wirtschaftsrecht an der U n i v e r s i t ä t Jena, 1930, N r . 10. S. auch Hedemann, S. 158 ff.; Oertmann, Deutsches Arbeitsvertragsrecht, S. 11; Brodmann, IheringsJ 58, 227, u n d 79, 128; Herz, IheringsJ 74, I f f . ; Tasche, F r e m d w i r k e n d e Spezifikation, Diss. Göttingen 1920. 28 S. zu dem F a l l , daß ein A r b e i t e r nach Feierabend ohne oder m i t Erlaubnis Betriebsmaterial f ü r sich verarbeitet, Westermann, a.a.O., § 53 I I I 2 c; Lent, S. 110; Herz, IheringsJ 74, 45; Staudinger-Kober, § 950 A . 13 a. E. ; R G R K o m m § 950 A. 5. Soll die „ F r e m d w i r k u n g " der Verarbeitungst ä t i g k e i t des A r b e i t e r s nicht eintreten, bedarf es äußerer Umstände, die seinen Eigentumserwerb rechtfertigen, denn der innere W i l l e a l l e i n reicht hierzu nicht aus. Staudinger-Berg, § 950 A . 13. 29 Westermann, a.a.O., § 53 I I I . 80 H i e r b e i ist nicht an den arbeitsrechtlichen B e g r i f f „abhängige A r b e i t " gedacht. Vgl. Hedemann, S. 161. 81 A u f die Rechtsgültigkeit des Anstellungsvertrages k o m m t es nicht an, ebensowenig darauf, ob der Angestellte nach A n w e i s u n g handelte oder

Α. Ursprünglicher Erwerb

71

liehen Vorstellung des Produktionsprozesses, für den i m Grunde genommen die Rechtseinrichtung der Spezifikation nicht pafit, w e i l es der Arbeitgeber ist, der durch die Einfügung der Materie i n den Arbeitsgang über den Stoff v e r f ü g t 3 2 . Es fehlt m i t h i n an der Konfliktslage, die § 950 B G B voraussetzt. Über den Faktoren Stoff und A r b e i t steht die Einheit des Unternehmens, i n dem die verschiedenen Arbeitsverhältnisse zum Zwecke der G ü t e r p r o d u k t i o n des Unternehmens zusammenwirken. Sie sind als „Zurechnungsverhältnisse" i n der Weise aufgefafit worden, daß das Arbeitsergebnis dem Arbeitgeber zugerechnet w i r d . Jedoch sollte dabei nicht die Vorstellung obwalten, daß die Rechtssphäre des Arbeitnehmers zu Gunsten des Unternehmers „eingeschränkt", der Arbeitnehmer d e s h a l b unfähig sei, das Eigentum am Arbeitsprodukt zu erw e r b e n 3 3 . D i e Eigentumsfrage i n das einzelne Arbeitsverhältnis hineinziehen, heifit den Gedanken der Unternehmenseinheit leugnen. Eine weitere juristische K o n s t r u k t i o n ist somit unnötig, insbesondere ist die A n w e n d u n g der Stellvertretungsgrundsätze abwegig, da k e i n rechtsgeschäftlicher Tatbestand 3 4 gegeben ist. D i e sogenannte F r e m d w i r k u n g der Verarbeitung ist den besitzrechtlichen W i r k u n g e n ähnlich, die die Handlungen des Besitzdieners (§ 855 BGB) für den Besitzherrn hervorrufen 3 5 . b) auf Grund Werkvertrages Beim W e r k v e r t r a g t r i t t das Problem i n ähnlicher Weise auf, wenn der Besteller dem Unternehmer den Stoff liefert, aus dem die neue Sache hergestellt werden soll. D e r Schneider braucht den A n originell schuf, sofern er nur im Rahmen der ihm übertragenen Tätigkeit handelte. S. Westermann, a.a.O., § 53 I I I 2 c; Wolff, a.a.O., § 73 I I I ; Stau82 dinger-Kober, § 950 A. 13. Staudinger-Kober, § 950 A. 13; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts (2. Aufl.), S. 151 f. 88

84 85

So M ü l l e r , a.a.O., S. 17, 31.

S. oben S. 68.

Neuerdings hat Zeuner, D i e f r e m d w i r k e n d e V e r a r b e i t u n g als Zurechnungsproblem, JZ 1955, 195 ff., auf die nahe Verwandtschaft zwischen dem Zurechnungsverhältnis der Besitzdienerschaft einerseits u n d der Vera r b e i t u n g i m Rahmen eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses andererseits hingewiesen. Genau so, w i e nach § 855 B G B die Beziehungen des Besitzdieners zur Sache dem Besitzer zugerechnet werden, w i r d nach Zeuner die i m Rahmen eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses vorgenommene V e r a r b e i t u n g dem H e r r n dieses Verhältnisses i n der Weise zugerechnet, daß die Rechtswirkungen der V e r a r b e i t u n g i n seiner Person eintreten. D i e V e r a r b e i t u n g stelle n u r eine besondere F o r m der besitzrechtlichen Innehabung i m Sinne des § 855 B G B dar. Ebenso w i e die Innehabung i m Sinne der angezogenen Vorschrift nicht lediglich ein statischer Zustand a u f g r u n d einer räumlichen Beziehung sei, sondern auch ein dynamisches Moment, ein Element der E i n w i r k u n g auf die Sache enthalte, bestimme auch das Wesen der V e r a r b e i t u n g eine E i n w i r k u n g auf die Sache, eine Gestaltung des Verhältnisses zur Sache. S. hierzu unten S. 73 Α . 1.

72

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

z u g , d e n e r aus d e m v o m K u n d e n g e l i e f e r t e n S t o f f a n g e f e r t i g t b a t , nicbt erst z u ü b e r e i g n e n , w e i l der Besteller d u r c h die „ V e r a r b e i t u n g " ohne weiteres E i g e n t u m an d e m A n z u g erlangt h a t 3 6 . Spezif i k a t i o n s e r w e r b des U n t e r n e h m e r s t r i t t n i c h t e i n , w e i l a n d e r s sachenrechtlicher E r f o l g u n d schuldrechtliche V e r p f l i c h t u n g auseina n d e r f i e l e n 3 7 . D e r K u n d e h a t d e s h a l b das E i g e n t u m a n d e m v o n i h m gelieferten Stoff durch die V e r a r b e i t u n g z w a r eingebüßt, gleichzeitig aber E i g e n t u m an der v o m U n t e r n e h m e r hergestellten neuen Sache, d e m K l e i d u n g s s t ü c k , o h n e w e i t e r e s e r w o r b e n . A n d e r s , w e n n d e r S c h n e i d e r eigenes M a t e r i a l a u f d e r G r u n d l a g e eines W e r k l i e f e r u n g s v e r t r a g e s (§ 651 I B G B ) v e r a r b e i t e t . N i m m t e r also d e n S t o f f v o m L a g e r , u m f ü r d e n K u n d e n e i n e n A n z u g h e r z u s t e l l e n , so erwirbt d i e s e r das E i g e n t u m e r s t d u r c h Ü b e r e i g n u n g (§ 929 BGB)38/39. E i n e andere M e i n u n g löst den E i g e n t u m s ü b e r g a n g v o n den „ Z u f ä l l i g k e i t e n " des s c h u l d r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s 4 0 u n d s t e l l t d a r a u f a b , o b das U n t e r n e h m e n i n d e r R e g e l f ü r a n d e r e „ v e r a r b e i t e t " o d e r „ f ü r 88 Über das Ergebnis, daß b e i m W e r k v e r t r a g der Besteller ohne weiteres E i g e n t u m an der v o m Unternehmer hergestellten neuen Sache e r w i r b t , herrscht i n L i t e r a t u r u n d J u d i k a t u r weitgehend E i n i g k e i t . S. EnneccerusLehmann, Redit der Schuldverhältnisse, 13. Bearbeitung, § 150 I 3; W o l f f , a.a.O., § 73 I I I ; Lent, S. 110; Flume, N J W 1950, 843/844; Zeuner, a.a.O., S. 197; Staudinger-Kober, § 950 Α . 14; ders., § 631 Α . 10; Soergel-Butteweg, § 950 A . l b ; Erman-Peters, § 950 Α. 8; R G R K o m m § 950 Α . 5; B a y O b L G J W 1924, 1612; O L G H a m b u r g , O L G 4, 312; R G 72, 281; RGSt 66, 207. A . A . Planck-Brodmann, § 950 A . 1 c, der m i t Ausnahme der V e r a r b e i t u n g i m Betrieb k e i n e F r e m d w i r k u n g anerkennt. S. auch Brodmann, IheringsJ 58, 227; 79, 132. I n der B e g r ü n d u n g dieses Ergebnisses gehen jedoch die Auffassungen auseinander. S. hierzu unten S. 73 A . 41. 37 Überzeugend: Lange, Boden, W a r e u n d Geld, I, § 8. 88 M a t e r i a l bei Staudinger-Kober, § 950 A . 14; s. aber a u d i Planck-Brodmann, § 950 Α. 1 c, u n d Brodmann, IheringsJ 58, 227; 79, 132 ff. 89 Daß b e i m W e r k v e r t r a g der Besteller ohne weiteres Eigentümer der v o m Unternehmer hergestellten neuen Sache ist, w i r d v o n manchen aus § 647 B G B u n d aus einem Vergleich der Vorschriften des B G B über den W e r k v e r t r a g m i t denjenigen über den W e r k l i e f e r u n g s v e r t r a g hergeleitet: nach § 647 B G B steht dem Unternehmer ein Pfandrecht an den v o n i h m hergestellten Sachen zu. D a m i t v e r n e i n t das Gesetz das E i g e n t u m des Unternehmers. D a es ferner ausdrücklich v o n den hergestellten Sachen „des Bestellers" spricht, so setzt es damit, o b w o h l neue Sachen hergestellt wurden, das E i g e n t u m des Bestellers an diesen Sachen voraus. — § 651 I BGB erlegt dem U n t e r n e h m e r beim W e r k l i e f e r u n g s v e r t r a g ausdrücklich eine Eigentumsverschaffungspflicht auf. Aus dem F e h l e n einer entsprechenden Bestimmung bei den W e r k v e r t r a g s r e g e l n ergibt sich, daß hier der Besteller ohne weiteres Eigentümer des aus dem Stoff hergestellten Arbeitsproduktes w i r d . „ W ü r d e der U n t e r n e h m e r das Eigentum erlangen, so k ö n n t e ein W e r k v e r t r a g nicht vorliegen, da dieser eine Verpflichtung zur Rechtsverschaffung nicht k e n n t u n d sich gerade dadurch v o m W e r k lieferungsvertrag u n d K a u f unterscheidet"; so Lent, S. 110. S. auch Zeuner, a.a.O., S. 196; Flume, a.a.O., S. 843 u n d dort Α . 18. 40 Westermann, a.a.O., § 53 I I I 2 d. D o r t auch Näheres zu den Anforderungen an die F r e m d w i r k u n g .

Α . Ursprünglicher Erwerb

73

s i c h " h e r s t e l l t . Je n a c h d e m i s t d e r B e s t e l l e r o d e r U n t e r n e h m e r

„Her-

s t e l l e r " i m S i n n e des § 950 B G B 4 1 . Es e m p f i e h l t

sich j e d o c h , diese M o m e n t e n u r

als

Anhaltspunkte

f ü r d i e A u s l e g u n g u n d E r m i t t l u n g des V e r t r a g s z w e c k e s z u v e r w e r ten. D e m V e r t r a g u n d seinem Zweck ist z u entnehmen, ob ü b e r h a u p t ein Interessenkonflikt

v o r l i e g t , d e r d i e A n w e n d u n g des § 950 B G B

seiner r a t i o nach rechtfertigt. c)

EigentumsOorbehalt

O b e i n E i g e n t u m s v o r b e h a l t des L i e f e r a n t e n das P r o d u k t aus d e m g e l i e f e r t e n S t o f f e r f a f i t , i s t u m s t r i t t e n . Es h a n d e l t sich u m d e n h ä u f i g e n F a l l , d a ß d e r K ä u f e r d i e u n t e r E i g e n t u m s v o r b e h a l t gel i e f e r t e W a r e i n s e i n e m U n t e r n e h m e n z u e i n e r n e u e n Sache v e r 41 S. h i e r z u u n d zu sonstigen Auffassungen Westermann, a.a.O., § 53 I I I 2 d ; Zeuner, a.a.O., S. 195ff. S. auch v. Bonin, ArchbürgRecht 38, 121; W o l f f , a.a.O., § 73 I I I ; R ü h l , Eigentumsvorbehalt u n d Abzahlungsgeschäft, 1930, S. 132 ff.; Flume, N J W 1950, 843; Herz, IheringsJ 74, 50; R G R K o m m § 950 A. 2; Erman-Peters, § 950 A . 8 ; O L G H a m b u r g , SA 71, 255; R G 138, 88; 161, 113; O G H B Z M D R 1950, 406; K G JW 1930, 2798; O L G 26, 60; 34, 184. Neuerdings hat Zeuner, a.a.O., S. 197, den Eigentumserwerb des Bestellers beim W e r k v e r t r a g damit zu begründen versucht, daß außer sozialen A b hängigkeitsverhältnissen auch Besitzmittlungsverhältnisse der i n § 868 BGB bestimmten A r t als Grundlage f ü r eine f r e m d w i r k e n d e V e r a r b e i t u n g auftreten könnten, u n t e r der Voraussetzung, daß der Besitzmittler nach dem Besitzmittlungsverhältnis berechtigt oder verpflichtet ist, i m Rahmen seines zeitweiligen Besitzes die Sache zu verarbeiten. Ausgehend von der gesetzlichen Bestimmung des § 868 BGB, wonach der mittelbare Besitzer ebenfalls Besitzer ist, o b w o h l er die nach § 854 B G B für den Besitz vor ausgesetzte tatsächliche Gewalt über die Sache nicht hat, k o m m t Zeuner zu der Erwägung, daß der Besitz des m i t t e l b a r e n Besitzers nur darauf beruhen könne, daß i h m , ähnlich w i e bei der Besitzdienerschaft, die tatsächliche Gewalt des u n m i t t e l b a r e n Besitzers k r a f t des zwischen beiden bestehenden Besitzmittlungsverhältnisses zugerechnet w i r d . D a i m übrigen die V e r a r b e i t u n g eines Stoffes n u r eine besondere A r t der Ausübung der tatsächlichen G e w a l t sei, werde die i n § 868 B G B angeordnete Zurechnung zwischen Besitzmittler u n d m i t t e l b a r e m Besitzer auch b e i der V e r a r b e i t u n g einer Sache w i r k s a m . I m Verhältnis zwischen u n m i t t e l b a r e m u n d m i t t e l barem Besitzer habe der letzte die übergeordnete u n d dauernde, der u n m i t t e l b a r e Besitzer dagegen n u r eine nachgeordnete u n d vorübergehende Rechtsstellung, weshalb das Dauerrecht E i g e n t u m als Rechtsfolge der V e r a r b e i t u n g nicht i n der Person des n u r vorübergehend berechtigten Besitzmittlers eintreten könne. Dieser E r w ä g u n g Zeuners l i e g t i n W a h r heit die V o r s t e l l u n g zugrunde, daß § 950 B G B der Regelung des I n t e r essenkonflikts zwischen Stoffeigentümer u n d Produzenten dient, beim W e r k v e r t r a g aber schon nach dem W i l l e n des Gesetzgebers (s. den bereits oben S. 72 A. 39 erwähnten Unterschied zwischen den Vorschriften über den W e r k v e r t r a g u n d den Werklieferungsvertrag) ein solcher I n t e r essenkonflikt zwischen Besteller u n d Unternehmer gar nicht vorliegt. Ist damit beim W e r k v e r t r a g die A n w e n d u n g des § 950 BGB seiner ratio nach mangels eines Interessenkonfliktes nicht gerechtfertigt, so bedarf es nicht des i m m e r h i n problematischen Versuches, die Besitzmittlungsverhältnisse als Zurechnungsverhältnisse zu konstruieren, u m damit i m Rahmen des § 950 BGB den Eigentumserwerb des Unternehmers auszuschließen. I m ü b r i g e n läßt sich die rechtliche T r a g w e i t e der Spezifikation, die i n der Eigentumsdogmatik w u r z e l t , nicht v o n der Besitzlehre her bestimmen.

74

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

arbeitet, ζ. B. aus dem vorerst i m Eigentum des Lieferanten verbleibenden (§455 BGB) Leder Schuhe herstellt. Angenommen, daß die Voraussetzungen des § 950 B G B erfüllt sind, so e r w i r b t der F a b r i k a n t von Gesetzes wegen Eigentum k r a f t Spezifikation an den von i h m hergestellten Sachen, den Schuhen. D a aus der ursprünglichen Sachsubstanz ein neuer Gegenstand erwachsen ist, so ist auch ein „neues" Eigentumsrecht ex lege entstanden. Daraus folgt, daß das vorbehaltene Eigentum am Rohstoff untergegangen i s t 4 2 . D i e Frage ist nun, welche Sachen rechtliche Bedeutung einer Vereinbarung zukommt, daß der Stoffeigentümer Eigentum oder M i t eigentum an dem A r b e i t s p r o d u k t erwerben soll, eine Frage, die meist unter der Problematik des verlängerten Eigentumsvorbehaltes abgehandelt w i r d 4 3 . Zunächst ist zu prüfen, ob das Halb- oder Fertigfabrikat auf G r u n d der Vereinbarung ohne weiteres i n das Rechtsverhältnis des Eigentumsvorbehaltes e i n t r i t t . Diese K o n s t r u k t i o n w ü r d e bewirken, daß der Verkäufer i m Zeitpunkt der Spezifikation Vorbehaltseigent u m an der neuen Sache, der Käufer hingegen nur ein A n w a r t schaftsrecht auf den E r w e r b des Eigentums erlangt 4 4 . Nach § 950 B G B hat er aber bereits das Volleigentum erworben. D e n Eigentumsvorbehalt über die Verarbeitung hinaus „verlängern", heißt die gesetzliche Folge des Spezifikationserwerbes beiseite schieben. Dies bedeutet einen Einbruch i n die Systematik der Eigentumserwerbsgründe 4 5 . Zudem w i r d hier i m Wege der Partei Vereinbarung eine surrogationsähnliche Eigentumserwerbsart geschaffen, die i m Gesetz keine Stütze findet 46. Eine vertragliche a priori-Erstreckung des Eigentums Vorbehaltes auf das „Surrogat" des Rohstoffes k a n n daher sachenrechtlich nicht anerkannt werden. Jedoch führen andere Wege zum erwünschten Ziel. 42 Wolff, a.a.O., δ 73 Α. 5; Rühl. Eigentumsvorbehalt u n d Abzahlungsgeschäft, 1930, S. 138. 43 So neuerdings auch Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I I , 1956, S. 73. S. zum Ganzen Flume, N J W 1950, 841 ff.; Westermann, a.a.O., § 53 I I I 2 e ; Zeuner, a.a.O., S. 197; Rühl, a.a.O., S. 137 f.; Staudinger-Berg, § 950 A . 15; Soergel-Butteweg, § 950 Α. 1 b ; Erman-Peters, § 950 A . 5 ; R G R K o m m § 950 A. 2; Palandt-Hoche, § 950 A . 3 a ; R G 138, 88; R G J W 1939, 563; O L G 2, 343; 26, 60; 34, 184; K G J W 1930, 2798; L G Braunschweig, M D R 1950, 738. 44 Flume, N J W 1950, 844 ff. 45 Meist w i r d h i e r b e i gefragt, ob § 950 BGB dispositives Recht enthält, eine Fragestellung, die schuldrechtlich anmutet. 48 Westermann, Interessenkollision und ihre richterliche W e r t u n g b e i den Sicherungsrechten an Fahrnis u n d Forderungen, 1954, S. 16, 17, 20. I n Anbetracht der obigen Stellungnahme zur ausdrücklichen V e r e i n b a r u n g bedarf es k e i n e r Untersuchung, welche Bedeutung einem unterstellten stillschweigenden Ausschluß der Regelung des § 950 B G B zukommt. S. Staudinger-Berg, § 950 A . 15.

Α . Ursprünglicher Erwerb

7ö

D e r Rechtsgedanke der F r e m d w i r k u n g , w i e sie durch Arbeitsoder W e r k v e r t r ä g e i m Spezifikationsbereich v e r m i t t e l t w i r d , stößt allerdings i m Bereich des Eigentumsvorbehaltskaufes auf Schwierigkeiten. Denn der Eigentumserwerb auf G r u n d der Spezifikation ist unbedingt, dagegen bedingt die Übereignung unter Vorbehalt. D e r Eigentumsvorbehaltsverkäufer k a n n sich aber durch eine vorweggenommene Sicherungsübereignung der neu hergestellten Sache schützen. Vereinbarungen der i n Rede stehenden A r t sind somit dahin auszulegen, dafi das vom Eigentumsvorbehaltskäufer durch Spezifikation erworbene Eigentum an der neuen Sache durch antizipiertes Besitzkonstitut auf den Verkäufer als Sicherungsnehmer z u r ü c k f ä l l t 4 7 ' 4 8 . V . Verbindung und Vermischung 1. E i n l e i t u n g D i e Veränderung der Sachen, vollzogen durch ihre V e r b i n d u n g oder Vermischung, macht ebenfalls eine gesetzliche Neuregelung der Eigentumsverhältnisse notwendig, denn die veränderten Sachen werden, falls sie hierdurch w e s e n t l i c h e Bestandteile1 einer einheitlichen Sache geworden sind, nunmehr auch einem einheitlichen Eigentumsrecht unterworfen. D i e ratio legis beruht auf dem Grundgedanken, dafi wirtschaftliche Einheiten, die durch eine derartige Zusammenfügung entstanden sind, nicht m i t Rücksicht auf Sonderrechte an den wesentlichen Bestandteilen auseinandergerissen werden sollen, bzw. auf dem Grundgedanken, dafi die T r e n n u n g der vermischten Sachen unmöglich oder doch unwirtschaftlich ist 2 ' 3 . D i e für die Verbindung u n d Vermischung aufgestellten Regeln (§§ 946 ff. BGB) ziehen deshalb die sachenrechtlichen Folgerungen aus den Vorschriften, die i n Ansehung der wesentlichen Bestandteile gelten (§§ 93 ff. BGB). 47 So auch Larenz, a.a.O., I I , S. 73; Westermann, Sachenrecht, § 53 I I I 2 e; Palandt-Hoche, § 950 A . 3 a; Planck-Brodmann, § 950 Α . 1 c. 48 Hinsichtlich des Erfordernisses der Fortdauer der dinglichen E i n i g u n g bis zur Entstehung der neuen Sache siehe unten S. 101. 1 Eine Ä n d e r u n g der Eigentumsverhältnisse t r i t t dann nicht ein, w e n n n u r V e r b i n d u n g zum u n w e s e n t l i c h e n Bestandteil oder E n t w i c k l u n g zum Z u b e h ö r vorliegt, denn unwesentliche Bestandteile u n d Zubehörstücke können Gegenstand besonderer dinglicher Rechte sein. S. hierzu Westermann, a.a.O., § 52 I 1; Wolff, a.a.O., § 72 I ; Staudinger-Kober, § 946 Α. 1 u n d 2 a; Erman-Böhle-Stamschräder, § 93 A . 9. 2 I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 67 f. 8 Zur römisch-rechtlichen Akzession s. Sohm-Mitteis-Wenger, I n s t i t u t i o nen des römischen Rechts, § 53. Beispiele der Akzession: ferruminatio, superficies (implantatio oder inaedificatio), a l l u v i o , avulsio.

76

Erwerb u n d Verlust v o n Besitz u n d Eigentum

2. V e r b i n d u n g

mit

einem

Grundstück

a) Grundsatz Gegenüber beweglichen Sachen, die m i t einem Grundstück verbunden werden, g i l t die L i e g e n s c h a f t als die H a u p t s a c h e , weshalb sieb das Eigentum an dem Grundstück auf die zu seinem wesentlichen Bestandteil gewordene Sache erstreckt (§ 946 B G B ) 4 . D i e körperliche Vereinigung k a n n i n verschiedener Weise stattfinden, ζ. B. durch Einpflanzen von Pflanzen, durch Aussäen von Samen, durch Einbauen von Baumaterialien usw. (§ 94 BGB). Gleichbedeutend ist, w e r die V e r b i n d u n g herstellt. D i e dem Verbindungsvorgang zugrundeliegende Willensrichtung des Betreffenden ist i m Prinzip belanglos, insbesondere ist unerheblich, ob sein W i l l e auf Herbeiführung der dinglichen Rechtsänderung gerichtet w a r 5 . Sodann ist für den Tatbestand gleichgültig, m i t wessen M i t t e l n er die zur Einfügung verwendeten Stoffe erworben hat. Selbst auf ihre H e r k u n f t k o m m t es nicht an, so daß auch gestohlene u n d abhandengekommene Sachen für den F a l l der i n Rede stehenden V e r b i n d u n g an der Eigentumsveränderung teilnehmen. Schließlich ist ohne Bedeutung die Geschäftsfähigkeit, Gutgläubigk e i t u n d Berechtigung desjenigen, der die V e r b i n d u n g herstellt®. D e r E r w e r b des Eigentums vollzieht sich k r a f t Gesetzes auf G r u n d der V e r w i r k l i c h u n g der erörterten Tatbestandsmerkmale. Eine Vereinbarung des Eigentums Vorbehaltes k a n n den Verlust des Eigentums an der m i t dem Grundstück verbundenen beweglichen Sache nicht verhindern, denn § 946 ff. enthalten ebenso w i e § 93 B G B zwingendes Recht 7 . 4 Gemeinrechtliches Akzessionsprinzip : superficies solo cedit. Ü b e r den F a l l der V e r b i n d u n g einer beweglichen Sache m i t z w e i Grundstücken s. Tobias, A c P 94, 424 ff. 5 R G R K o m m § 946 A . 2 ; Palandt-Hoche, § 946 A . 2 ; Soergel-Butteweg, § 946 A . 2a; R G 51, 80; 152, 352. 6 S. hierzu die Angaben i n A . 5; s. ferner R G Gruchot 47, 937; Staudinger-Kober, Vorb. 2 v o r § 946; denselben, § 946 A . 3; R G R K o m m § 946 A . 2 . Dazu, daß die V e r b i n d u n g u n d Vermischung ebensowenig Rechtsgeschäft oder Rechtshandlung w i e die V e r a r b e i t u n g sind, s. M a n i g k , W i l l e n s e r k l ä r u n g u n d Willensgeschäft, S. 653 ff.; Tobias, A c P 94, 419; Eitzbacher, Handlungsfähigkeit, I, S. 221, 207. 7 Zur zwingenden N a t u r der §§ 946 ff. u n d des § 93 s. insbesondere Westermann, a.a.O., § 52 I 3; W o l f f , a.a.O. § 72 I ; Soergel-Butteweg, § 946 A. 2 b m i t zahlreichen Angaben; R G 62, 411; 63, 421; O G H B Z M D R 1949, 30. Hinsichtlich des Erlöschens eines Eigentumsvorbehaltes s. StaudingerCoing, § 93 A . 17; Staudinger-Kober, § 946 A . 4 m i t zahlreichen L i t e r a t u r u n d Judikaturangaben; s. ferner R G R K o m m § 946 A . 3; Planck-Brodmann, § 946 A . 2 ; Oertmann, Recht 1906, 1114. S. auch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 67. Hinsichtlich einzelner u m s t r i t t e n e r Fragen der Bestandteilseigenschaft s. R G R K o m m § 946 A . 2 u n d neuerdings B G H N J W 1953, 1180.

Α . Ursprünglicher Erwerb

b) Verbindung

zu vorübergehendem

77

Zweck

Bei der Beurteilung der Bestandteilseigenschaft w i r d indes die Absicht des Verbindenden bedeutsam, da zu den Bestandteilen eines Grundstücks solche Sachen nicht gehören, die n u r z u einem v o r ü b e r g e h e n d e n Zweck m i t dem G r u n d u n d Boden verbunden oder i n ein Gebäude eingefügt sind (§ 95 I S. 1, I I B G B ) 8 . Dies ist der F a l l , wenn die spätere Aufhebung der „ V e r b i n d u n g " von A n fang an beabsichtigt oder als sicher feststehend erwartet w i r d 9 . D i e Willensrichtung ist freilich n u r dann rechtlich maßgebend, w e n n sie m i t dem i n die Erscheinung tretenden Sachverhalt vereinbar i s t 1 0 . Hiernach ist zu beurteilen, ob die Absicht des Pächters, der Sachen, z.B. Baumaterialien, i n ein gepachtetes Gebäude einfügt, der Verkehrsauffassung gemäß nur auf eine auf die Pachtzeit begrenzte Einfügung gerichtet i s t 1 1 , oder ob besondere Umstände dieser Annahme entgegenstehen 12 . Falls die Sache n u r zu einem vorübergehenden Zweck i n ein Gebäude eingefügt ist (§ 95 I I BGB), gehört sie k r a f t dieser Sondervorschrift nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes u n d G r u n d stückes, so daß es unerheblich ist, ob die Voraussetzungen der allgemeinen Vorschriften der §§ 93, 94 B G B e r f ü l l t sind. D e r Grundsatz des § 95 B G B t r i f f t nicht den F a l l , daß m i t der Einsaat die demnächstige A b e r n t u n g der Früchte beabsichtigt i s t 1 3 . 8 M a n nennt diese Bestandteile „Scheinbestandteile"· S. zu der Streitfrage, ob die sogenannten Scheinbestandteile zu den beweglichen oder zu den unbeweglichen Sachen gehören, Staudinger-Coing, § 95 A . 13. * Palandt-Danckelmann, § 95 A . 2; ferner Staudinger-Coing, § 95 A . 7; Erman-Böhle-Stamschräder, δ 95 Α . 1; R G R K o m m δ 95 Α . 2; SoergelSiebert δ 95 A» 1 a· 10 R G 153, 236; 158, 376; O G H B Z 1, 170; O L G H a m b u r g , M D R 1951, 736; s. auch Tobias, A c P 94, 399 ff. D e r vorübergehende Zweck k a n n auch dann gegeben sein, w e n n die Sachen m i t dem G r u n d u n d Boden fest v e r b u n d e n werden; s. R G 55, 281; 61, 188; 78, 50; O L G 41, 414. S. auch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I , S. 68 u n d d o r t A . 17. W e n n allerdings j e n e V e r b i n d u n g n u r unter wesentlicher Beschädigung der einen oder anderen Sache lösbar ist, läßt sich hieraus u. U. das F e h l e n der Absicht einer späteren T r e n n u n g herleiten. P a l a n d t - D a n k e l m a n n , δ 95 Α . 2. O L G H a m b u r g , M D R 1950, 285; O L G Osnabrück M D R 1951, 228. 11 Vgl. R G 55, 284; 59, 20; 63, 421; 87, 51; 109, 129; K G O L G 5, 76; O L G H a m b u r g , O L G 14, 108; O L G Jena, JW 1932, 924. Hinsichtlich der Behelfsheime, die auf G r u n d des Erlasses des Reichswohnungskommissars v o m 22.9.1943 auf fremdem G r u n d u n d Boden errichtet w o r d e n sind, s. B G H 8, 1; O L G H a m b u r g , M D R 1951, 736; O L G F r a n k f u r t , M D R 1951, 737; O G H B Z 1, 168. W e i t e r e L i t e r a t u r - u n d Judikaturangaben b e i Staudinger-Coing, § 95 (Literaturnote) u n d A . 7 a; R G R K o m m δ 95 Α. 2. 12 Solche besondere Umstände sind insbesondere eine V e r e i n b a r u n g zwischen Pächter u n d Grundstückseigentümer, daß der letztere nach A b lauf der Pachtzeit das B a u w e r k des Pächters übernehmen soll, s. hierzu RG 158, 394; R G D N o t Z 1942, 117; R G H R R 1937 N r . 1216; B G H 8, 8; O G H B Z 1, 170; O L G Celle, M D R 1951, 737. 18 Staudinger-Coing, § 95 A . 7 a. E.

78

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

c) Verbindung in Ausübung eines Rechts Ferner b e w i r k t die Verbindung, die sieb gemäß § 946 B G B vollzieht, keine Ä n d e r u n g der Eigentumslage, wenn ein Gebäude oder anderes W e r k i n Ausübung eines Rechtes an einem fremden Grundstück 1 4 von dem Berechtigten m i t dem Grundstück verbunden w o r den ist (§ 95 I S. 2 BGB). I n solchen Fällen w i r d allerdings oft auch die andere A l t e r n a t i v e zutreffen, daß die Verbindung n u r zu einem vorübergehenden Zweck erfolgte. H a t der Eigentümer eines Grundstückes bei der Errichtung eines Gebäudes über die Grenze gebaut, so müßte nach dem P r i n z i p der 5§ 94, 946 B G B der Eigentümer des überbauten Grundstückes das Eigentum an dem „ Ü b e r b a u " erwerben. D a dieser jedoch unter den Voraussetzungen des § 912 I B G B den rechtmäßigen Überbau zu dulden hat, entspricht dieser Duldungspflicht auf der anderen Seite ein Recht, das einem Recht an einem fremden Grundstück analog aufzufassen ist. D e r hinübergebaute Gebäudeteil w i r d somit nicht Bestandteil des Nachbargrundstücks, bleibt vielmehr wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, von dem aus übergebaut w u r d e (SS 93, 94 I I , 95 I S.2 B G B ) 1 5 . 3.

Verbindung a)

beweglicher

Sachen

Sacheinheit

Werden b e w e g l i c h e Sachen miteinander verbunden 1 6 , so hängt die Eigentumsregelung davon ab, ob sie w e s e n t l i c h e Be14 A l s „Rechte an einem fremden Grundstück" i. S. des δ 95 I S. 2 B G B k o m m e n n u r d i n g l i c h e Rechte i n Betracht, u n d zwar ohne Rücksicht darauf, ob I n h a l t u n d Zweck dieser Rechte auf H e r s t e l l u n g gerade dieser V e r b i n d u n g gerichtet sind (bestr.); s. Staudinger-Coing, δ 95 Α . 10; Enneccerus-Nipperdey, δ 125; R G R K o m m δ 95 Α . 5; Strohal, IheringsJ 38, 36; R G 106, 51; B a y O b L G Recht 1903, 337; O L G München, H R R 1938 N r . 364. Nach dem B G B k o m m e n als dingliche Rechte dieser A r t i n Frage; die D i e n s t b a r k e i t (s. D J 1938, 380), der Nießbrauch (s. R G 106, 50) u n d das .ttrbbaurecht. B e i m Erbbaurecht ist allerdings zu beachten, daß k r a f t des Erbbaurechts errichtete Gebäude nicht Bestandteile des m i t dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks, sondern nach δ 12 1 1 E r b b a u V O wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts werden. D e n genannten Rechten des BGB stehen die auf Landesrecht beruhenden dinglichen Rechte gleich; s. R G 72, 272. Hinsichtlich der V e r b i n d u n g zu bergbaurechtlichen Zwecken s. R G 61, 188; 161, 206 (Schachtanlage als wesentlicher Bestandteil des Bergwerks, nicht des Grundstücks I). Hinsichtlich der Frage, ob e i n B u n k e r wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist, w e n n dieses auf G r u n d des R L G zum B u n k e r b a u i n Anspruch genommen wurde, s. O L G H a m b u r g , M D R 1951, 178; L G Osnabrück, M D R 1951, 228. 15 Dies g i l t auch dann, w e n n i m E i n z e l f a l l die Voraussetzungen des δ 912 B G B nicht gegeben sind. W i e hier insbesondere Staudinger-Coing, δ 94 Α. 20; Bergenroder, JW 1937, 970 ff.; Ebel, A c P 141, 183 ff.; Delbrück, ArchbürgRecht 39, 436 ff.; Kisch, KritVJSchr 61, 362 ff.; R G 160, 166; 169, 175. Α. A . insbesondere Wolff, Das Bauen auf fremdem G r u n d u n d Boden, i n Fischers A b h . 6 N r . 2, 1900; R G R K o m m δ 94 A . 3 u n d δ 946 Α . 4. 16 L i e g t i n der V e r b i n d u n g zugleich eine V e r a r b e i t u n g i m Sinne des

Α. Ursprünglicher Erwerb

79

standteile (§ 93 BGB) einer einheitlichen Sache werden (§ 947 I BGB). Es k o m m t also darauf an, ob sie ihre Selbständigkeit derart verloren haben, daß sie „fortan, solange die Verbindung dauert", als „ e i n Ganzes erscheinen" 1 7 . E i n derartiger Zusammenhang k a n n allerdings auch i n der Weise bestehen, dafi die Sachen nach der Verbindung zwar Bestandteile der wirtschaftlichen Einheit, jedoch nicht wesentliche Bestandteile derselben i m Sinne des § 93 B G B sind. So k a n n der Motor herausgelöst u n d i n ein anderes Fahrgestell eingebaut werden, ohne daß, w i e vielfach angenommen w i r d , der e i n e oder a n d e r e T e i l 1 8 i n seinem Wesen verändert oder zerstört w i r d 1 9 . F ü r diese Ansicht folgt daraus, dafi der gestohlene Motor, den der D i e b i n sein M o t o r r a d einbaut, nicht wesentlicher Bestandteil w i r d . D i e Eigentumsverhältnisse bleiben demnach unbeschadet der Zusammenfügung unverändert. b) Haupt-

und Nebensache

(Alleineigentum)

Ist eine der Sachen als „Hauptsache" zu betrachten, so e r w i r b t i h r Eigentümer nach § 947 I I B G B das Alieineigentum an der ganzen Sache, d. h. er w i r d auch Eigentümer der Nebensache. F ü r die Beurteilung der Hauptsacheneigenschaft ist die Verkehrsauffassung maßgebend 2 0 . Insbesondere ist hiernach auch zu entscheiden, welche Kraftfahrzeugbestandteile als „Hauptsache" zu betrachten sind, namentlich nach A b t r e n n u n g einzelner T e i l e 2 1 . So ist das Fahrgestell i n Verbindung m i t Motor und Bereifung als Hauptsache gegenüber dem A u f b a u angesehen worden. § 950 BGB, so ist a l l e i n diese Vorschrift maßgebend, R G 161, 113; O G H B Z 2, 392. 17 R G 63, 171; 144, 241. S. i m ü b r i g e n die Lehrbücher u n d Kommentare zum A l l g . T e i l des BGB. 18 Gemäß δ 93 B G B k o m m t es auf die Zerstörung oder Veränderung der B e s t a n d t e i l e , nicht etwa der ganzen Sache, an; s. R G 62, 409; 152, 98; JW 1904, 354; W a r n 1908, N r . 114; 1911, Mr. 163; 1913, N r . 185. 19 D i e Frage, ob Motor, Räder u n d Reifen eines Kraftfahrzeuges wesentliche Bestandteile sind, w i r d uneinheitlich behandelt. Hinsichtlich des Motors s. L G Braunschweig, JW 1934, 1258; L G Wiesbaden, M D R 1951, 166; O L G Stuttgart, N J W 1952, 145. Hinsichtlich der Räder u n d Reifen s. O L G Jena, Recht 1932, 171; JW 1932, 2044; O L G Bamberg, M D R 1951, 29. Α. A. O L G Stuttgart, H R R 33, 2; L G Bielefeld, M D R 1951, 164 m i t ablehnender A n m . v o n Lange. S. hierzu auch schon I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 70 A . 23. Staudinger-Berg, δ 947 Α . 5 betrachten H a u p t t e i l e eines KFZ, w i e Fahrgestell, Motor, Karosserie u n d Räder, als wesentliche Bestandteile des Kraftwagens, ohne Rücksicht darauf, ob eine Auswechsel u n g des einzelnen Teiles möglich ist. Diese Ansicht hat jedenfalls die Verkehrsauf fassung f ü r sich. 20 W o l f f , a.a.O., δ 72, der die bestimmenden F a k t o r e n a n f ü h r t (Wertverhältnis, räumlicher Umfang, Name). S. ferner Westermann, a.a.O., δ 52 I I 2 b ; Lent, S. 107; Staudinger-Kober, δ 947 Α. 2; Soergel-Butteweg, δ 947 Α. 2; Erman-Peters, δ 947 Α. 2; R G R K o m m δ 947 Α . 2 b. 21 „Das K r a f t f a h r z e u g ist nach dieser Auffassung eine aus mehreren einheitlichen Sachen zusammengesetzte Sache, w o b e i sich die Rechte an

80

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

M i t u n t e r spielt eine Rolle, daß die Sachverbindung den Umständen nach n u r vorübergehend ist u n d eine häufige Auswechslung der eingefügten Sache von vornherein vorgesehen i s t 2 2 . Stets kommt es darauf an, daß die Sache den H a u p t t e i l bildet, die andere Sache also n u r Zutat oder sonstige Nebensache (§ 651 I I BGB) i s t 2 3 . Infolgedessen steht hier eine Mehrheit von Sachen i n Frage, i m Gegensatz zu den Bestandteilen einer u n d derselben Sache. Das Wertverhältnis allein gibt nicht deu Ausschlag 2 4 : der Mantel bleibt auch dann die Hauptsache, w e n n der i h m aufgesetzte Pelzkragen wesentlich w e r t v o l l e r als der M a n t e l ist. c) Einheitssache (Miteigentum) Das Gesetz sieht den F a l l , daß eine der verbundenen Sachen als Hauptsache zu betrachten ist, als Ausnahme gegenüber der Regel (§ 947 I BGB) an, daß beide wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache werden: Bretter verschiedener Eigentümer werden zu einem Zaun oder einer Bauhütte, Eisenteile verschiedener Eigentümer zu einem Brückenkörper zusammengefügt 2 5 : bei solcher Sachlage werden die bisherigen Eigentümer der Einzelstücke M i t e i g e n t ü m e r der Einheitssache, u n d zwar zu Anteilen, die sich nach dem Verhältnisse des Wertes bestimmen, den die Sachen zur Zeit der V e r b i n d u n g haben (§§ 947 I S.2, 741 ff.; 1008 ff. B G B ) 2 6 . I n Anbetracht dieser Sonderbestimmung g i l t nicht die allgemeine Regel des § 742 B G B , wonach die Teilhaber als zu gleichen Teilen berechtigt zu behandeln sind 2 7 . 4. V e r m i s c h u n g und Vermengung D i e für die V e r b i n d u n g beweglicher Sachen getroffene tumsregelung ist auf die Tatbestände der untrennbaren

EigenVer-

den Bestandteilen der einheitlichen Sachen nach § 947 B G B richten, diese selbst aber Gegenstand besonderer Rechte sein können. V o n der einheitlichen Sache, welche durch Fahrgestell u n d Karosserie gebildet werden, müssen letztere als Hauptsache i m Sinne des δ 947 I I angesehen w e r d e n 4 , O L G Stuttgart, N J W 1952, 145. O b das Fahrgestell Hauptsache i m Sinne des δ 947 B G B ist, dazu s. auch das U r t e i l d. O G H B Z v o m 11. 11. 1949 ( J i b ZS 31/49), z i t i e r t nach N J W Fundhefte, H e f t I I 2 Zivilrecht. S. Lange, M D R 1951, 165; O L G Karlsruhe, N J W 1951, 447; O G H B Z N J W 1950, 64; O G H B Z N J W 1950, 542. 22 R G 157, 245 (Düsen einer Spinnmaschine). S. auch O G H B Z 3, 353. 28 Planck-Brodmann, δ 947 Α . 2; s. auch R G 152, 99; O G H B Z 2, 389. 24 S. R G 152, 99; O G H B Z 3, 353. Α . A . Tobias, A c P 94, 428, der n u r die erhebliche Verschiedenheit des Wertes entscheidend sein lassen w i l l . 2 ® S. K G O L G 20, 37; R G 132, 348; s. ferner K G O L G 12, 125; L G Braunschweig, M D R 1950, 740. 26 Nicht entscheidend ist also der W e r t , den die einzelnen Sachen nach der V e r b i n d u n g als Bestandteile des G a n z e n haben; s. StaudingerKober, δ 947 Α . 1; G o l d m a n n - L i l i e n t h a l , δ 20 Α. 14. 27 W e r seinen A n t e i l nicht beweisen k a n n , erhält nichts. Bestr.l W i e hier R G 112, 103; R G R K o m m δ 947 Α. 2 a; Wolff, a.a.O., δ 72 Α . 11; PalandtHoche, δ 947 Α. 3; a. Α . Westermann, a.a.O., δ 52 I I 2 c.

Α. Ursprünglicher Erwerb

81

m i s e h u n g u n d Y e r m e η g u η g 2 8 beweglicher Sachen entsprechend anwendbar (§§ 947, 948 BGB). D e r wirtschaftliche Grundgedanke ist, dafi eine Vermischung bzw. Vermengung praktisch wie eine Verbindung w i r k t , sofern die Dinge nicht mehr oder nur m i t unverhältnismäßigen Kosten (§ 948 I I BGB) getrennt werden können. E i n besonders anschauliches Beispiel ist die Zusammenschüttung von Getreidemengen — die verschiedenen Eigentümern gehören — i n einem Silo 2 9 . V I . Gemeinsame Rechtsfolgen bei Verbindung, Vermischung u n d Verarbeitung 1.

Erlöschen

und

Erstreckung

der

Rechte

D r i t t e r

Das B G B t r i f f t i n §§ 949, 950 I I eine Sonderregelung i n A n sehung einer m i t dinglichen Rechten D r i t t e r belasteten Sache, die infolge der Rechtswirkungen der Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung i n das Eigentum eines anderen übergegangen ist. Zu unterscheiden ist hierbei, ob einer der Beteiligten A l l e i n eigentümer der ganzen Sache bzw. Menge w i r d oder ob die beteiligten Eigentümer auf G r u n d der Zusammenfügung Miteigentümer der einheitlichen Sache oder Menge werden. I m ersten Falle (§§ 946, 947 I I , 948 BGB) erlöschen m i t dem Eigent u m a u d i die an der „Nebensache" bestehenden Rechte D r i t t e r 1 (Nießbrauch, Pfandrecht) endgültig, u n d zwar ohne dinglichen Ersatz 2 (§ 949 S. 1). Bezüglich der Verarbeitung g i l t k r a f t der Sondervorschrift des § 950 I I BGB, daß m i t dem E r w e r b des Eigentums an der neuen Sache die an dem Stoff bestehenden Rechte ohne weiteres er28 Untereinander werden Vermischung u n d Vermengung gleich behandelt. 29 Eine besondere Regelung haben das Sammellagergeschäft i n § 419 H G B i. V. m i t § 25 OrderlaçerscheinVO u n d die Sammelver wahrung vertretbarer Wertpapiere i n 5, 6 D e p o t G gefunden. S. hierzu die zahlreichen L i t e r a t u r a n g a b e n bei Staudinger-Kober, § 948 A . 7 u n d 8. H i n sichtlich der Vermischung v o n Geldstücken s. insbesondere Käser, AcP 143, I f f . ; Staudinger-Kober, § 948 A . 6 m i t weiteren Angaben. S. a u d i I n s t i t u tionen des Sachenrechts, I, S. 82 ff. 1 Außer den dinglichen Rechten erlöschen alle diejenigen Redite u n d Rechtsbeziehungen, die den Gebrauch u n d Genuß des Eigentums zu beeinträchtigen geeignet sind; s. Tobias, AcP 94, 434 ff. 2 W a r die „Hauptsache" gestohlen oder sonst abhandengekommen, dann ergreift diese Eigenschaft m i t der Folge des Ausschlusses des gutgläubigen Erwerbes die Gesamtsache. W a r hingegen n u r die „Nebensache" m i t dem M a k e l des Abhandengekommenseins behaftet, so geht dieser m i t der V e r b i n d u n g unter, so daß an der Gesaintsadie gutgläubiger E r w e r b möglich ist. S. Planck-Brodmann, § 949 A . 1 d; Erman-Peters, § 949 A . 1.

6

Eichler — Sachenrecht, Band II

82

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

löschen 3 . T r i t t ein Eigentumswechsel infolge der Verarbeitung fremden Stoffes nicht ein, so erlöschen die dinglichen Rechte nicht. Dieser F a l l ist z . B . gegeben, wenn durch die Verarbeitung keine n e u e Sache entstanden i s t 4 / 5 . I m zweiten Falle ist davon auszugehen, daß an die Stelle der bisher belasteten Einzelsachen oder -mengen der A n t e i l der betreffenden Miteigentümer an der Gesamtsache bzw. -menge getreten ist. D i e Rechte D r i t t e r an den bisherigen Einzelsachen bestehen billigerweise an den A n t e i l e n gewissermaßen als Surrogate fort (§ 949 S. 2 B G B ) 6 / 7 . W e n n sich beispielsweise das Alleineigentum des Mieters an den eingebrachten Sachen infolge Verbindung oder Vermischung i n Miteigentum umwandelt, so erlischt das Vermieterpfandrecht nicht, sondern besteht an dem Miteigentumsanteil fort 8 . D i e Rechte D r i t t e r an einer Sache können sich auch auf die i m Wege der Vereinigung hinzutretende Sache erstrecken. Dies setzt voraus, daß der Eigentümer der belasteten Sache Alleineigentümer der ganzen Sache geworden ist (§ 949 S. 3 BGB). D i e Rechte der D r i t t e n bestehen nur an der „Gesamt"sache fort. Ferner erstrecken sich die an dem Grundstück begründeten Rechte auf die hinzutretende Sache i n den Fällen der Verbindung eines Grundstücks m i t einer beweglichen Sache (§ 946 BGB). 3 Verarbeitet der Hersteller e i g e n e Stoffe, die m i t dem Recht eines D r i t t e n belastet sind, zu einer neuen Sache, so k o m m t auch eine analoge A n w e n d u n g des δ 950 I I B G B nach der ratio legis dieser Vorschrift nicht i n Frage, w e i l v o n einem W i d e r s t r e i t zwischen Stoff u n d A r b e i t hier grundsätzlich keine Rede sein kann. So m i t gutem Grunde R G R K o m m δ 950 Α. 9. S. auch Riezler, venire contra factum p r o p r i u m , S. 162 ff. Α . A . die überwiegende Meinung. S. Planck-Brodmann, § 950 A . 4; Wolff, a.a.O., δ 73 I I ; Staudinger-Kober, δ 950 Α . 5; Erman-Peters, δ 950 Α . 6; PalandtHoche, δ 950 A . 3 b ; Sorgel-Butteweg, δ 950 Α . 4; O L G Breslau, O L G 14, 105. 4 Handelt es sich b e i den verarbeiteten Stoffen u m Sachen mehrerer Eigentümer, die m i t Rechten D r i t t e r belastet sind, so gelten δδ 947, 949 B G B entsprechend, R G 67, 425. 5 Hinsichtlich der analogen A n w e n d u n g des δ 949 B G B i n den Fällen, i n denen wegen des Minderwertes der A r b e i t nicht der Hersteller, sondern die mehreren Eigentümer der m i t Rechten D r i t t e r belasteten Stoffe das Eigentum an der neuen Sache erwerben, s. Planck-B rodmann, δ 950 Α. 4; Wolff, a.a.O., δ 73 I I . β δδ 1066, 1258 BGB. 7 W a r eine der Einzelsachen abhandengekommen, so setzt sich diese Eigenschaft an dem an i h r e Stelle tretenden Miteigentumsanteil nicht fort. Gutgläubiger Eigentumserwerb an der neuen einheitlichen Sache (δ 947) oder den mehreren vermischten Sachen (δ 948) ist daher möglich. W i e hier W o l f f , a.a.O., δ 72 Α. 12; Planck-Brodmann, δ 949 Α . 1 d; R G R K o m m δ 949 Α. 1; Palandt-Hoche, δ 949 A . 2 ; K G O L G 12, 125; L G Bielefeld, M D R 1951, 164. A . A . Staudinger-Kober, δ 949 Α. I f . ; Soergel-Butteweg, δ 949 A . 2 ; Tobias, A c P 94, 438. 8 R G 146, 336.

Α . Ursprünglicher Erwerb

2.

83

Ausgleichsrechte

a) Ziel des

Ausgleichsanspruchs

D i e Rechtsverluste, die die Berechtigten auf G r u n d der i n §§ 946 bis 950 B G B getroffenen Eigentumsregelung erleiden, erheischen einen vermögensrechtlichen Ausgleich, den das Gesetz i n Gestalt eines schuldrechtlichen Anspruchs auf V e r g ü t u n g in Geld nach Bereicherungsgrandsätzen gewährt (S 951 I BGB). D e r Rechtsverlust k a n n i n der Einbuße des Eigentums oder eines beschränkten dinglichen Rechtes an der Sache bestehen. A k t i v legitimiert ist hiernach der bisherige Rechtsinhaber 9 , passiv legitimiert derjenige, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eingetreten ist, d. i. derjenige, der nach den angeführten Bestimmungen das Eigentum an der neuen Sache erworben h a t 1 0 . A u f G r u n d des Bereicherungsanspruches k a n n jedoch die W i e d e r h e r s t e l l u n g d e s f r ü h e r e n Z u s t a n d e s nicht verlangt werden (§ 951 I S. 2 BGB), w o h l aber auf G r u n d Schadensersatzanspruches aus Vertrag oder D e l i k t m 951 I I , 249 B G B ; s. aber δ 251 I I B G B ) 1 1 / 1 2 . b) Anwendung

der Ber eicherungsuor Schriften

D i e i n § 951 I S. 1 B G B enthaltene Ausgleichsvorschrift normiert nicht den Tatbestand, durch den eine Pflicht zur Herausgabe begründet w i r d , sondern setzt die Merkmale der ungerechtfertigten 9 Nicht a k t i v l e g i t i m i e r t , w e i l sie k e i n e n Hechtsverlust erleiden, sind diejenigen, die i h r bisheriges A l l e i n e i g e n t u m n u r gegen Ersatz durch M i t eigentum an der Gesamtsache v e r l i e r e n (δδ 947 1, 948), u n d diejenigen, deren Rechte sich an einem Miteigentumsanteil fortsetzen (δ 949 S. 2). S. K G O L G 12, 125. 10 N u r bei unentgeltlicher Weiterveräuiierung ist a u d i der Rechtsnachfolger passiv l e g i t i m i e r t , s. δ 822 B G B ; Tobias, A c P 94, 455. 11 O G H B Z 3. 354. 12 U n b e r ü h r t bleiben auch die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen u n d über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung, δ 951 I I BGB. Das Wegnahmerecht ist nicht dinglicher N a t u r , sondern begründet n u r einen persönlichen Anspruch gegen den bereicherten Eigentümer. So m i t Recht Wolff, a.a.O., δ 74 I V ; Westermann, a.a.O., δ 54, 6; Lent, S. I l l ; Staudinger-Kober, δ 951 Α. 15; R G 63, 422; Redit 1908, 399. A . A . z.B. Kretschmar, Sachenrecht, S. 231. Demnach steht dem Wegnahmeberechtigten k e i n Aussonderungsrecht i m K o n k u r s e des Eigentümers zu. Das Trennungsrecht ist n u r i n den v o m Gesetz bestimmten F ä l l e n (vgl. ζ. Β. δδ 547 I I 2; 558, 581 I I ; 601 I I 2; 606; 997; 1049 I I ; 1093 I 2; 1216 S. 2; 2125 I I BGB) gegeben. Α. A . Westermann, a.a.O., nach dessen M e i n u n g δ 951 I I BGB nicht n u r bestehende Wegnahmer echte aufrechterhält, sondern a u d i selbst ein soldies begründet. F ü r diese A n n a h m e ist aus δ 951 I I S. 2 BGB nichts herzuleiten, da diese Bestimmung gerade auf den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften (δ 997 BGB) basiert u n d dieses Wegnahmeredit auch dann gew ä h r t , w e n n die V e r b i n d u n g nicht v o m Besitzer der Hauptsache (δδ 946. 947 BGB) b e w i r k t w o r d e n ist, sondern v o n einem D r i t t e n . So auch w o h l Planck-B rodmann, δ 951 A . 2 c; Tobias, AcP 94, 445.

6»

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Bereicherung voraus 1 3 . D i e Bezugnahme auf das Bereicherungsrecht bezweckt also nicht nur, „den Umfang einer als bereits vorhanden angenommenen Herausgabepflicht" zu begrenzen 1 4 . Wenn die Leistung, die die Eigentumsveränderung bewirkte, auf einer schuldrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Eigentümer der anderen Sache beruhte, ist sie nicht ohne rechtlichen G r u n d i m Sinne des § 812 B G B geschehen 15 . E i n Bauunternehmer (B) hat m i t dem n o d i nicht i m Grundbuch eingetragenen Käufer eines Grundstücks einen W e r k v e r t r a g geschlossen, i n dessen Ausführung er auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet hat. Eigentümer des Hauses ist i n diesem F a l l nicht der Käufer, sondern der Verkäufer (V) geworden (§§ 93, 94, 946 B G B ) 1 6 . D i e Pflicht zur Verbindung besteht i n diesem Falle gegenüber einem D r i t t e n , nicht gegenüber dem Eigentümer der Hauptsache. Dennoch erfolgt die Leistung nicht ohne Rechtsgrund, w e i l der Leistende eine i h m obliegende Vertragspflicht erfüllt u n d „ i n folge Ausgleichs zwischen Leistung u n d Schuldbefreiung keine Verminderung seines Vermögens erfahren h a t " 1 7 . W o h l aber ist der Grundstückseigentümer u m das Eigentum an den eingebauten Sachen auf Kosten des Käufers, der das Gebäude für seine Rechnung durch einen anderen (B) errichten und diesem gehörige Baumaterialien einbauen läßt, bereichert 1 8 / 1 9 . Aus der Bezugnahme auf die Bereicherungsvorschriften folgt, daii sich auch der U m f a n g d e r H e r a u s g a b e nach Bereicherungsrecht richtet (§§ 818, 819 BGB). D i e Vergütung ist demgemäß nach dem Zeitpunkt der Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung zu berechnen 20 , denn für die Bemessung des Wertes des i m Sinne 13 Es müssen daher die Voraussetzungeil des § 812 I BGB gegeben sein, w e n n ein Anspruch nach § 951 entstehen soll. D i e Besonderheit dieses Anspruchs besteht n u r darin, daß er unabhängig v o n der Voraussetzung des § 818 I I B G B stets auf Wertersatz geht. S. R G R K o m m § 951 A . 3 ; Erman-Peters, § 951 A . 4; Soergel-Butteweg, § 951 A . 1; Palandt-Hoche, § 951 A . 1; R G 130, 312; 139, 22; R G D J Z 1907, 965; O L G H a m b u r g , HEZ 3, 16; B G H L M N r . 14 § 812. 14 I n diesem Sinne u n d damit f ü r die anspruchsbegründende K r a f t des § 951 BGB Westermann, a.a.O., § 51 1; Staudinger-Kober, § 951 A . 1; RG 81, 206. 15 D e r Betreffende erleidet k e i n e n Rechtsverlust auf G r u n d der §§ 946 ff. B G B ; s. R G Seuff A.63 N r . 11; R G 130, 312; R G H R R 28, N r . 1416; s. auch Staudinger-Kober, § 951 A . 2 ; Soergel-Butteweg, § 951 A . 1; Erman-Peters, § 951 A . 3. 18 Beispiel bei v o n L ü b t o w , Beiträge zur Lehre v o n der Gondictio nach römischem u n d geltendem Recht, 1952, S. 154. 17 R G 130, 312; v. L ü b t o w , a.a.O. 18 RG, a.a.O. 19 R G R K o m m δ 951 A . 1, m i t weiteren Angaben. S. auch die bei v. L ü b tow angeführten A b h a n d l u n g e n v. Barnstedt, Feldhoff u n d W i l b u r g . 20 Wolff, a.a.O., δ 74 I 3; Westermann, a.a.O., δ 54, 5; Staudinger-Kober, δ 951 A . 3 ; R G R K o m m δ 951 A . 3 ; Soergel-Butteweg, δ 951 Α . 4 ; Erman-

Α. Ursprünglicher Erwerb

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des § 812 B G B Erlangten ist der Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Erlangung des Wertes maßgebend. D e r Anspruch k a n n der Höhe nach nodi dadurch beeinträchtigt werden, daß die Bereicherung ganz oder teilweise f o r t f ä l l t 2 1 . D e r Bereicherte k a n n die K o n d i k t i o n dadurch abwenden, daß er dem Ersatzberechtigten die Wegnahme gestattet 2 2 . F ü r den F a l l nämlich, daß der Besitzer sein Wegnahmerecht ausübt, e r w i r b t er das Eigentum an der abgetrennten Sache. Damit entfällt der Ersatzanspruch 2 3 . Die Umstellung der auf § 951 BGB gegründeten Bereicherungsansprüche anläßlich der Währungsreform führte zu unbilligen Ergebnissen: hatte ζ. B. ein Nießbraucher vor der Währungsreform ein Haus auf fremdem G r u n d und Boden errichtet und der Grundstückseigentümer nach der Währungsumstellung eine Beendigung des Rechtsverhältnisses herbeigeführt, so wurde einerseits der Erbauer des Gebäudes infolge der Umstellung mit einem Ersatzanspruch i m Verhältnis 10 : 1 abgefunden, während andererseits dem Grundeigentümer mindestens 9 /io des vom Erbauer geschaffenen Wertes verblieben 2 4 . V I I . Einverleibung 1.

Schutzzweck

Verwandt m i t dem Institut der „ V e r b i n d u n g " ist die „Einverleibung i n ein I n v e n t a r " (§§ 588 I I 2; 1048 I I u n d 2111 I I B G B ) 1 . Grundlegend sind die Vorschriften über die Verpachtung von Grundstücken m i t Inventar (§§ 586 ff. BGB), die für den Nießbrauch u n d die Vorerbschaft („Zur Erbschaft gehört auch, was der Vorerbe dem Inventar eines erbschaftlichen Grundstücks einverleibt") für entsprechend anwendbar e r k l ä r t sind. Das Institut der Einverleibung begegnet nicht bei der „einfachen" Verpachtung des Inventars, sondern bei der Übernahme zum Schätzungswert (§ 587 BGB). Den Pächter t r i f f t die Verpflichtung, das Inventar nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zu erhalten (§ 588 I I 1 Peters, § 951 A. 4; Palandt-Hodie, § 951 A . 2 a ; R G 101, 391; 119, 336; 130, 312; Gruchot 67, 316; O G H B Z D R Z 1950, 327; B G H 5, 200; 6, 227; O L G München, BB 1951, 907. Α. A. Lange, N J W 1951, 685. D i e F o r d e r u n g unterliegt der U m s t e l l u n g i m Verhältnis 10 : 1, s. hierzu B G H 5, 201 ; 7, 255, m i t Literaturangabe; a. A. O L G F r a n k f u r t , M D R 1951, 679; Lange, a.a.O. 21 Bei der V e r a r b e i t u n g v e r m i n d e r t sich die Höhe des Bereicherungsanspruches u m die durch die V e r a r b e i t u n g selbst entstandenen Kosten. Nicht abzugsfähig sind dagegen die f ü r den E r w e r b aufgewandten Kosten, s. R G 106, 7. 22 Tobias, AcP 94, 457; Westermann, § 54, 5. 28 B G H 7, 259; 5, 197. 24 B G H 7, 253, u n t e r H i n w e i s auf abw. Ansichten; s. auch Lange, N J W 1951, 685, u n d B G H D N o t Z 1954, 426; Staudinger-Berg, § 951 A. 7. 1 S. hierzu Sprenger, D e r Eigentumserwerb durch E i n v e r l e i b u n g i n ein Inventar, 1904.

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Erwerb u n d

rlust von Besitz u n d Eigentum

BGB). Schafft er neue Inventarstücke an 2 , so werden sie m i t der Einfügung i n das Inventar Eigentum des Verpächters. Das Gesetz verleiht h i e r m i t der wirtschaftlichen E i n h e i t 3 des Inventars sachenrechtliche Bedeutung für den Eigentumserwerb u n d schützt dadurch zugleich den Verpächter u n d Hypothekengläubiger 4 . W e n n das Eigentum an den vom Pächter neu angeschafften Stücken nicht k r a f t Gesetzes auf den Verpächter überginge, wäre dieser auf die Geltendmachung schuldrechtlicher Ansprüche angewiesen, dem Hypotheken gläubiger stünde k e i n Zugriffsrecht zu. D i e Rechtsanalogie zu den §§ 946, 947 B G B liegt i n der Einfügung i n das Inventar, die das Gesetz als Einverleibung bezeichnet. 2.

Tatbestand

und

Rechtsfolgen

E i n v e r l e i b u n g i m Sinne der angezogenen Vorschriften ist gegeben, wenn die angeschafften Stücke „ i n ein ihrem wirtschaftlichen Zwecke entsprechendes räumliches Verhältnis zu dem Grundstück gebracht sind" 5 /®, was regelmäßig durch Verbringung der Sachen auf das Grundstück geschieht. Immer ist hierbei Voraussetzung, daß der Pächter, Nießbraucher oder Vorerbe E i g e n t ü m e r geworden ist 7 , so dafi K a u f unter Eigentumsvorbehalt nicht genügt 8 . Falls die Genannten das Eigentum n a c h der Einverleibung erwerben, geht es durch ihre Personen hindurch ohne weiteres auf die dahinter Stehenden (Verpächter usw.) über 9 . D a der Pächter usw. sein durch Anschaffung erworbenes Eigent u m auf den Verpächter usw. überträgt, handelt es sich nicht, wie bei der Verbindung, u m originären 1 0 , sondern u m derivativen g e s e t z l i c h e n Erwerb 11. 2 Gleichgültig ist es, ob die neuen Stücke n u r zum Zwecke der Unterh a l t u n g des ursprünglichen Inventars oder zur V e r m e h r u n g oder Verbesserung des Inventars angeschafft werden; s. Staudinger-Kiefersauer, § 588 A . 4 c ; Palandt-Gramm, § 588 A. 3. 8 Eingehend hierzu Westermann, a.a.O., § 56, 1. 4 Vgl. § 1120 BGB. 5 Planck-Brodmann, § 1048 A . 2; Staudinger-Kief ersauer, § 588 A . 4 b; W a r n 1912, Nr. 214; vgl. auch M o t i v e I I S. 436. 6 Vgl. h i e r m i t § 97 I BGB. 7 Anschaffung, d. h. Eigentumserwerb des Pächters usw., u n d Einverl e i b u n g sind daher als zwei verschiedene Vorgänge zu unterscheiden. 8 Enneccerus-Lehmann, § 138 I I 2; O L G Stuttgart, Recht 1909, Nr. 1860; O L G Braunschweig, Recht 1910, Nr. 878. D e r Verpächter usw. w i r d durch die E i n v e r l e i b u n g auch dann nicht Eigentümer, w e n n es der Pächter usw. nicht geworden war, w e i l er nicht gutgläubig oder die Sache gestohlen war, die E i n i g u n g fehlte usw. S. Westermann, a.a.O., § 56, 2. Auch k a n n der gute Glaube des Verpächters das mangelnde Eigentum des Pächters nicht ersetzen, w e i l es sich nicht u m rechtsgeschäftlichen E r w e r b handelt u n d deswegen § 932 BGB unanwendbar ist; s. hierzu Wolff, a.a.O., § 76 I I I : Planck-Brodmann, § 1048 A . 2 ; O L G JW 1931, 3461. 9 Wolff, a.a.O., § 76 I I I . 10 H i e r z u s. Sohm-Mitteis-Wenger, a.a.O., S. 302. 11 H. M. S. W o l f f , a.a.O.. § 76 I I ; Westermann. a.a.O.. § 56; 2; Sprenger,

Β. Abgeleiteter Erwerb

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D e r Eigentumsübergang vollzieht sich als gesetzliche Folge der Einverleibung, auch gegen den W i l l e n des Einfügenden 1 2 . D e r Einverleibungsakt beruht dagegen auf einer gewollten Herbeiführung des geschilderten räumlichen Verhältnisses. Als geschäftsähnliche H a n d l u n g unterliegt er den allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen. D i e Einverleibung erfordert daher Geschäftsfähigkeit u n d ist wegen Willensmängeln anfechtbar. Stellvertretung ist möglich 1 3 . B. A b g e l e i t e t e r E r w e r b I. Allgemeines D i e erörterten Gruppen des originären Eigentumserwerbs stimmen darin überein, daß die Erwerbstatsachen lediglich an die Person des Erwerbers geknüpft sind u n d seine Eigentümerstellung ohne Rücksicht auf einen etwaigen bisherigen Rechtsbestand, d. h. auf die Berechtigung eines Vormannes zu erzeugen vermögen. D e r E r w e r b durch Ersitzung ist hiernach als ursprünglicher aufzufassen 1 , denn er stützt sich nicht auf ein schon vorhandenes Recht, sondern auf den Ersitzungstatbestand (§ 937 BGB). D e r Eigentumserwerb ist demnach originär, mag sich auch der Besitz aus der H a n d eines anderen ableiten. Es fragt sich, ob sich die beim E r w e r b des Eigentums getroffene Unterscheidung zwischen ursprünglichem u n d abgeleitetem E r w e r b ohne weiteres auf die Besitzlage, i n Ansehung deren doch n u r die Erlangung der tatsächlichen Gewalt entscheidet (§ 854 I BGB), übertragen läßt 2 . D i e Vorstellung, daß der E r w e r b des Besitzes an sich a.a.O., S. 37 ff., 60; Staudinger-Kober, § 588 A . 4 a ; R G R K o m m § 588 A . 4 ; Planck-Brodmann, § 588 A . 4 ; Soergel-Erdsiek, § 588 A . 3 ; Erman-Schopp, § 588 A . 3 ; Palandt-Gramm, § 588 A . 3 ; s. auch RGSt 7, 44 u n d M o t i v e I I S. 436. Α. Α. ζ. B. Heck, § 63, 9, der Eigentumserwerb durch Besitzkonstitut annimmt, welches der Pächter m i t sich selbst als V e r t r e t e r des Erwerbers abschließt. Vgl. auch Bruck, Z H R 56, 299. 12 S. Wolff, a.a.O., § 76 I I ; Soergel-Erdsiek, § 588 A . 3. 13 Westermann, a.a.O., § 56, 2; W o l f f , a.a.O. 1 S. W o l f f , a.a.O., § 71 I V ; Lehmann, A l l g e m e i n e r T e i l des Bürgerlichen Gesetzbuches, 8. A u f l . 1954, § 21 I I ; H e l l w i g , Wesen u. s u b j e k t i v e Begrenzung der Rechtskraft, 1902, S. 93 ff.; Eggemann, Rechtserwerb u. Rechtsnachfolge, Diss. Heidelberg, 1909. 2 Zur Nachfolge i n den Besitz s. Rosenberg, S. 36; Aravantinos, IheringsJ 48, 126 f.; Binder, Rechtsstellung des Erben, 1, S. 47 A. 44; Kniep, D e r Besitz des BGB, 1900, S. 108; K o h l e r , ArchbürgRecht 18, 4 u n d 80; Kress, Besitz u n d Recht, 1909, S. 308f.; Rohde, Studien i m Besitzrecht, I I , S. 16 ff., 52 ff., u n d X X I I I , S. 15 f.; Lange, Boden, Ware, Geld, I, S. 44; ders., A l l gemeiner Teil, S. 93; Planck-Brodmann, § 854 A . 3 . S. W o l f f , a.a.O., §11; Bartels, Gruchot 42, 664; Cosack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts, I I , § 187; O. v. Gierke, D P , I I , § 115 I u n d I V ; H e l l w i g , S u b j e k t i v e Begrenzung der Rechtskraft, § 36; Lessing, Rechtsnachfolge nach bürger-

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

betrachtet grundsätzlich nicht auf Rechtsgeschäft beruht, legt es nahe, die Scheidung insoweit fallen zu lassen, da sich jeder abgeleitete E r w e r b i n einseitigen auflösen läßt 3 . I n der W e l t der tatsächlichen Besitzerscheinungen fließen originärer und derivativer E r w e r b des Besitzes und schlichte Einigung (§ 854 I I BGB) ineinander über 4 . D e r derivative E r w e r b des Eigentums läßt sich vom originären nach verschiedenen Merkmalen abgrenzen, sei es, daß man auf den W i l l e n oder die Verfügung des Vormannes oder auf seine Berechtigung abstellt. I m weitesten Sinne des Wortes fällt hierunter jeder Erwerb, der sich auf das Recht eines anderen stützt 5 . A u f die Willensseite kommt es nicht immer entscheidend an. So ist der Erw e r b durch Erbfolge derivativ; er vollzieht sich unabhägig vom W i l l e n des Vormannes und des Erwerbers (Vonselbsterwerb) (§ 1922 BGB). D e r „Übergang" steht hier i m Gegensatz zur „Übertragung". Beide b e w i r k e n eine Rechtsnachfolge 6 . D i e Singularsukzession t r i t t i m Regelfalle auf G r u n d eines Rechtsgeschäftes ein, das die Ü b e r t r a g u n g des Eigentumsrechtes zum Gegenstand hat, die Universalsukzession, die sich auf das Vermögen als Ganzes bezieht, dagegen auf G r u n d eines gesetzlich verordneten U b e r g a n g e s . Von einem „Nachfolger i m Besitz" spricht das Gesetz i n § 858 I I BGB. E i n allgemeines Prinzip der Sondernachfolge i n den Besitz läßt sich aber hierauf nicht gründen. D e n n es geht nicht um den E i n t r i t t i n ein Besitzrecht oder i n Rechte aus dem Besitz. „ U m was es sich handelt, ist vielmehr, dafi der Besitz als Tatsache i n ununterbrochenem Geschehen lebendige Quelle einer bestimmten, i n jedem Augenblick ganz nur durch i h n getragenen . . . Rechtsstellung des Besitzenden ist. N i m m t das, was der Besitz so schafft, m i t dem Ende desselben, ebenfalls ein Ende für den, der den Besitz verliert, und wiederum einen Anfang bei dem, der i h n e r w i r b t , u n d ist, was so der Besitzende an Vorteilen geniefit, immer ein Ausfluß gerade dessen, dafi er besitzt, so scheint die Frage nach einer Sukzession i n den Besitz eines anderen überhaupt keinen angebbaren Sinn zu lichem Redit, Diss. T ü b i n g e n 1903, S. 64; Sokolowski, a.a.O., I l , S. 302, 307; Lent, S. 10; Staudinger-Seufert, Vorb. 8 vor § 854; ders., § 854 A. 17; Soergel-Butteweg, § 854 Α. 1 b; R G R K o m m § 854 A. 3 a. * H i e r a n ändert auch § 854 I I (schlichte Einigung) nichts, denn der Erwerber w ü r d e hier aufhören. Sukzessor zu sein, sobald er durch eigene Besitzhandlung (§ 854 I BGB) den Besitz tatsächlich ergriffen hat. So Rosenberg, a.a.O., S. 37 i m Anschluß an Strohal, Sukzession i n den Besitz, 1885, S. 166 f., 236 Ziff. 6; derselbe, IheringsJ 38, 85; Nord, Rechtliche N a t u r der Besitzübertragung, Diss. Rostock, 1903, S. 19 ff. 4 Lange, Boden, Ware, Geld, a.a.O. 5 Vgl. Enneccerus-Nipperdey, A l l g e m e i n e r T e i l des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbbd. 1952, § 130; Lehmann, a.a.O.; Hedemann, a.a.O., § 9 I ; s. auch Soergel-Butteweg, Vorb. v o r § 929. β I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 91.

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Β. Abgeleiteter Erwerb

h a b e n . . . " 7 D i e U n i v e r s a l s u k z e s s i o n i n d e n B e s i t z ist n i c h t n a c h a l l gemeinen Grundsätzen zu behandeln, da eine Sonderregelung

ge-

t r o f f e n ist. Es i s t d e s h a l b i m f o l g e n d e n d i e V o r s c h r i f t z u i n t e r p r e tieren, daß der Besitz auf die E r b e n übergeht

(§ 857 B G B ) .

I I . Erbenbesitz 1. D i e V e r e r b l i c h k e i t a) Erben-

und

des

Besitzes

Sachbesiiz

D i e R e g e l des B G B , daß d e r E r w e r b des Besitzes e i n t a t s ä c h l i c h e r V o r g a n g ist, w i r d v o n d e r V o r s c h r i f t d u r c h b r o c h e n , w o n a c h d e r B e s i t z a u f d e n E r b e n ü b e r g e h t (§857 B G B ) . D i e t a t s ä c h l i c h e B e z i e h u n g des E r b l a s s e r s z u r Sache n i m m t m i t s e i n e m T o d e n a t u r g e m ä ß i h r E n d e . V e r e r b u n g des B e s i t z e s i m S i n n e d e r a n g e z o g e n e n V o r s c h r i f t b e d e u t e t d e m n a c h n i c h t , daß das Gesetz d e n Ü b e r g a n g der S a c h h e r r s c h a f t auf den Erben verordnet 1. V i e l m e h r p r ä g t sich i n d e m Satz d i e V e r k e h r s a n s c h a u u n g aus, daß d e r E r b e R e c h t e u n d P f l i c h t e n eines B e s i t z e r s d e r N a c h l a ß s a c h e n m i t d e m E r b f a l l o h n e w e i t e r e s , d. h. o h n e E r l a n g u n g d e r tatsächlichen Herrschaft, e r w i r b t 2 ^ 3 . 7

Planck-Brodmann, § 857 A . 2 : m i t weiterer beifallswerter Begr. D a z u w ä r e es „ohnmächtig", s. Wolff, a.a.O., § 12 I 4; Westermann, a.a.O., § 15 I 2; Staudinger-Seufert, § 857 A . 2 ; Palandt-Hodie, § 857 Α. 1. A. A. Rosenberg, a.a.O., S. 55 m i t w e i t e r e n Angaben. 2 W ä h r e n d der Nachlaß nach römisch-rechtlicher Auffassung herren- u n d besitzlos w u r d e u n d demgemäß der Erbe den Besitz erst m i t der tatsädil i d i e n E r l a n g u n g der Herrschaft über die Sache erwarb, ließ die deutschrechtliche Anschauung den Besitzstand des Erben u n m i t t e l b a r m i t dem Tode des Erblassers entstehen. Das römische Recht steht auf dem Standp u n k t , daß der Besitz als ein tatsächliches Verhältnis nicht vererbt werden k a n n ; der Erbe muß demnach, w i l l er Besitzer werden, den Besitz an jedem einzelnen Nachlaßstück ergreifen. Zu diesem grundsätzlichen Standp u n k t s. Sohm-Mitteis-Wenger, I n s t i t u t i o n e n des römischen Rechts, § 49 V I I I ; Windscheid-Kipp, I, § 156 A . 12; Jörs-Kunkel-Wenger, S. 334. H i n sichtlich der deutschrechtlichen Auffassung s. O. v. Gierke, DP, I I I , §§ 113, 115; denselben, Fahrnisbesitz, S. 9; Heusler, I n s t i t u t i o n e n des deutschen Privatrechts, I I , § 83 I I I ; denselben, D i e Gewere, S. 68, 172 ff., 178 ff. Es handelt sich u m einen A n w e n d u n g s f a l l des „ i d e e l l e n " Gewere. S. zum Ganzen Stobbe-Lehmann, I I § 86 u n d den geschichtl. sowie rechtsvergl. ü b e r b l i c k bei Staudinger-Boehmer, 11. Aufl. § 1922 A. 186. S. ferner Kress, a.a.O., S. 186 ff.; Strohal, a.a.O., S. 96 ff.; Erbrecht, I I , 68ff.; Gosack, D e r Besitz des Erben, S. 25 ff.; Binder, D i e Rechtsstellung des Erben, I, S. 47 ff., insbesondere zur Bedeutung des Satzes: „ m o r t u u s revestit v i v u m " oder „ l e m o r t saisit le v i f " ; Siebert, ZHR 93, 1 ff. S. auch Rosenberg, a.a.O., S. 53 m i t w e i t e r e n Angaben. 3 So die h. M., die den Erbenbesitz als Besitz ohne Sachherrschaft ansieht. S. neben den oben i n Α. 1 Genannten ferner J. v. Gierke, Sachenrecht, § 3 V ; Siebert, ZHR 93, 10 ff.; Soergel-Butteweg, § 857 A. 1; Erman-Westermann, § 857 A. 5. Hinsichtlich der anderen Auffassungen s. unten S. 91 A 13 und 14. 1

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

K o m m t der Erbe später i n ihren Genufi, so folgt dem an das Erbrecht geknüpften Erbenbesitz nunmehr der w i r k l i c h e Sachbesitz 4 , der nach natürlicher Besitzanschauung, somit unabhängig vom Erbrecht, zu beurteilen ist. D i e Gegenüberstellung von Erbenbesitz unci Sach- oder Verkehrsbesitz legt den Gedanken nahe, dafi § 857 B G B auf einer F i k t i o n 5 oder Analogie 6 beruht. Das Gesetz unterstellt aber nur, dafi der T o d des bisherigen Besitzers keinen Einflufi auf den Fortbestand der Sachherrschaft hat 7 , voraussetzend, dafi es der Erbe, also der Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers ist, der den Besitzstand seines Rechtsvorgängers fortsetzt. D e r Erbe „ersetzt" demnach i m Wege der Gesamtrechtsnachfolge den Erblasser auch i n seiner Eigenschaft als „Besitzsubjekt" 8 , was einer (Universal) Sukzession i n den Besitz gleichkommt 9 . D i e Fortsetzung der Besitzlage w i r d hier von dem erbrechtlichen Gesichtspunkt der auf den Besitz ausgedehnten Gesamtnachfolge i n das Vermögen des Erblassers entscheidend bestimmt. Dies gelangt d a r i n zum Ausdruck, dafi der E r w e r b des Besitzes des Erben n u r voraussetzt, dafi dieser Erbe des bisherigen Besitzers geworden ist. A u f die Kenntnis des Erben vom E r b f a l l u n d Besitz des Erblassers kommt es infolgedessen nicht an10. b) Dogmatische Erläuterung U m diesen Vorgang der Sukzession i n den Besitz zu erklären, w i r d unter Erbenbesitz i m Gegensatz zur sonstigen Interpretation des Phänomens Besitz nicht die tatsächliche Gewalt, sondern die Gesamtheit der an die Sachherrschaft des Erblassers geknüpften Rechtswirkungen verstanden. D e r Besitz w i r d i n diesem Zusammenhang als Inbegriff der m i t der Sachherrschaft verbundenen Rechtsstellung u n d von diesem Standpunkt aus schließlich als Recht angesprochen 11 . Hiernach ist Gegenstand der Vererbung das die Sachherrschaft des Erblassers überdauernde B e s i t z r e c h t 1 2 . 4 D e r lockere Erbenbesitz verdichtet sich gewissermaßen durch die Ergreifung der tatsächlichen Gewalt (vgl. §§ 2025 S. 2, 2027 I I BGB) v o n der bloßen Herrschaftsmöglichkeit zur Herrschaft, s. W o l f f , a.a.O., § 12 I 3; Westermann, a.a.O., § 15 I 7;, v. T u h r , A l l g e m e i n e r Teil, I, S. 140 A . 33; Erman-Westermann, § 857 A. 4. 5 Vgl. Böthke, Gruchot 46, 151; Müller-Erzbach, IheringsJ 53, 367; Kretzschmar § 857 A . 2; Rohde, a.a.O., I, S. 53 ff., u n d X V I I I , S. 6 ff; T u r nau-Förster, § 857 A . 1. 8 I m Sinne einer entsprechenden A n w e n d u n g der Besitzschutzbehelfe. Vgl. Planck-Brodmann, § 857 A. 2. 7 Endemann, I I , § 37 2. 8 Endemann, a.a.O.; Staudinger-Seufert, § 857 A. 3. 9 Planck-Brodman, § 857 A. 2; Wolff, a.a.O., § 12. 10 B G H JZ 1953, 706. D i e Erben brauchen nicht erneut den W i l l e n zu fassen, Eigenbesitzer der Nachlaßgegenstände zu sein, da die Rechtsstellung des Erblassers als Eigenbesitzer ohne weiteres übergeht. 11 H. M. S. statt aller Staudinger-Seufert, § 857 A . 2 ; s. auch B G H 2, 167. 12 W o l f f , a.a.O., § 12, I 4.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Andere Erklärungsversuche w o l l e n die I n s t i t u t i o n des Erbenbesitzes durch eine Yergeistigung der Sachherrschaft 13 oder aus der K o n t i n u i t ä t der Besitzlage verstehen 1 4 . D i e begriffstheoretische Untersuchung sollte weniger an den vollendeten Status des „Erbenbesitzes", einen dem Gesetz unbekannten Begriff, sondern an den vorausgegangenen Übergang des Vermögens i m Erbwege anknüpfen. Unbeschadet des Erbfalles dauert die tatsächliche Zugehörigkeit der Sache zum Vermögen, das auf den Erben übergeht (§ 1922 BGB), fort, sofern nicht ein D r i t t e r Besitz daran ergriffen hat. U m diesen sachlichen Zusammenhang i m Erbgang zu erhalten u n d den Erben i m Besitz zu schützen, erstreckt das Gesetz den Grundsatz der Universalnachfolge auf das an sich nur tatsächliche Besitzverhältnis, das dadurch insoweit die N a t u r eines Vermögensbestandteiles e r h ä l t 1 5 . Es muß u m dieses Ergebnisses w i l l e n die Tatsachen, auf die sich der Besitz des Erblassers gründete, dem Erben zurechnen, was durchaus der Interessenlage entspricht 1 6 . Dadurch w i r d freilich auf den ersten Blick ein Besitz ohne Sachherrschaft i m reinen Sinne dieses Wortes geschaffen, ist er doch nicht n u r von den tatsächlichen Umständen, sondern auch von dem W i l l e n u n d der Kenntnis des Erben unabhängig 1 7 . Aber dies steht i m E i n k l a n g m i t der Verkehrsauffassung, die die innere Rechtfertigung für die Herrschaftslosigkeit des Erbenbesitzes i n den durch den E r b f a l l eingetretenen Erbschaftsverhältnissen erblickt. Das Problem löst sich daher von einer der Erbfallsituation entsprechenden Würdigung der Möglichkeiten der Beherrschbarkeit der Nachlaßgegenstände. D e r Vorschrift des § 857 B G B bedeutet somit Besitz so v i e l w i e tatsächliche Zugehörigkeit der Sache zum Vermögen, dessen Schicksal er i m Erbwege teilt. Infolgedessen braucht zur dogmatischen Erfassung der Vererbliclikeit des Besitzes nicht auf den Inbegriff der an die Sachherrschaft geknüpften Rechte abgestellt zu werden. Vielmehr t r i t t der Erbe in die Besitzlagen 1 8 des Erblassers k r a f t Erbrechtes ein, wodurch eine gesetzliche Zurechnung der Besitztatsachen stattfindet. Eine solche K o n s t r u k t i o n der Nachfolge in den Besitz ist m i t dem Begriff des Vermögens durchaus vereinbar, da dieses nicht nur Rechte, 18 H e y m a n n , Festschrift für F e l i x Dahn, I I I , 1903, S. 158; Rosenberg, a.a.O., S. 54 f. ; Strohal, IheringsJ 38, 62 ff. 14 Heck, §§ 10, 11. 15 So m i t Recht R G R K o m m § 857 Α. 1. 1β Heck, S. 41. 17 W o l f f , a.a.O., § 12 I 2; Westermann, a.a.O., § 15 I 1; Erman-Westermann, § 857 Α. 1; Soergel-Butteweg, § 857 Α. 1; Palandt-Hodie, § 857 Α. 1; RG 83, 228. 18 So Kipp-Coing, Erbrecht, 9. Bearb. 1953, § 87 I I I .

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

sondern a u d i vermögensrechtliche Beziehungen anderer A r t , w i e wirtschaftlich wertvolle Rechtslagen 19 u n d Anwartschaften umfafit 2.

Tatbestandsmerkmale und Rechtswirkungen der Besitzvererbung

Voraussetzung für die i n Rede stehende Vererbung ist, daß der Erblasser zur Zeit des Erbfalles schon und noch Besitzer w a r . Aus dem Prinzip der Gesamtnachfolge ergibt sich, daß der Besitz so, wie er i m Zeitpunkt des Erbfalles beschaffen ist, übergeht. Demnach w i r d der Erbe unmittelbarer oder mittelbarer, Fremd- oder Eigenbesitzer, A l l e i n - oder Mitbesitzer bzw. Teilbesitzer, j e nachdem, in welcher Eigenschaft der Erblasser die Sache besessen h a t 2 0 . Miterben erwerben Mitbesitz. W e n n zwischen Erblasser u n d Erben ein Besitzmittlungsverhältnis vorlag, w i r d oder bleibt der Erbe unmittelbarer Besitzer. D e n n sein bisheriger mittelbarer Besitz verwandelt sich i n unmittelbaren dadurch, daß sich das Besitzmittlungsverhältnis i m Erbwege erledigt. I m umgekehrten Falle, wenn nämlich der Erblasser mittelbarer Besitzer war, bleibt der Erbe aus der gleichen E r w ä g u n g ausschließlich unmittelbarer Besitzer 2 1 . A u f den Besitzdiener findet § 857 B G B keine Anwendung, w e i l die Ausübung der tatsächlichen Gewalt durch den Besitzdiener k e i n Besitz i s t 2 2 . D e r Besitz geht auch dann nach dieser Bestimmung auf den Erben über, wenn das zugrundeliegende Recht des Erblassers, ζ. B. der Nießbrauch, unvererblich ist, da es auf die Beschaffenheit des Rechtes zum Besitz hierbei nicht a n k o m m t 2 3 . D i e Ausdehnung des 19 Kipp-Coing, a.a.O., § 87 I I . M a n darf sich die V e r e r b u n g des Besitzes, w o r a u f besonders Strohal, Das deutsche Erbrecht, I I , δ 63, hingewiesen hat, nicht als einen Ubergang der tatsächlichen Beziehungen des Erblassers zu der v o n i h m besessenen Sache auf den Erben vorstellen. D e n n sonst ist der E i n w a n d zu erwarten, daß diese m i t dem Tode des Erblassers i h r Ende erreicht haben. Gerade w e i l dies der F a l l ist, schafft das Gesetz eine positivrechtliche Ausnahmeregelung, der eine aufgelockerte Besitzauffassung zugrundeliegt. Letzten Endes handelt es sich u m eine notwendige Folge des Grundsatzes der Universalsukzession; s. Binder, Erbrecht, 2. A u f l . 1930, S. 8; derselbe, Rechtsstellung des Erben, 1, S. 39,45 ff. 20 Ebenso w i r k t die F e h l e r h a f t i g k e i t des Besitzes des Erblassers gegen den Erben (§ 858 I I BGB). Hinsichtlich der W i r k u n g v o n Gut- oder Bösgläubigkeit des Erblassers i n Ansehung des Besitzes auf den Erben s. Rosenberg, a.a.O., S. 59 m i t weiteren Angaben; Wolff, a.a.O., § 12 I und A. 2; R G R K o m m § 857 Α. 1; Erman-Westermann, § 857 A. 3; StaudingerBoehmer, a.a.O., A. 190. 21 R G R K o m m § 857 Α. 1; Staudinger-Seufert, § 857 A. 7. 22 S. hierzu § 855 BGB. 23 R G JW 1918, 368; s. auch B G H 2, 167; s. ferner Westermann, a.a.O., § 1 5 1 4 ; Rosenberg, a.a.O., S. 56; Staudinger-Seufert, §857 A . 8; ErmanAVestermann, § 857 Α. 1; Palandt-Hoche, § 857 A . l ; Α. A. Endemann, 11, § 35 A. 6.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Vererbungsgrundsatzes auf den V e r w a l t u n g s b e s i t z 2 4 macht d i e E r b e n des V e r w a l t e r s z u B e s i t z e r n , w a s i m H i n b l i c k a u f i h r e P f l i c h t z u r v o r l ä u f i g e n F ü r s o r g e f ü r d i e N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e ger e c h t f e r t i g t ist, w e n n a u c h ü b e r d i e e n d g ü l t i g e B e s i t z l a g e das Recht z u m B e s i t z , ζ. B . des n a c h f o l g e n d e n T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s , e n t scheidet25. D a g e g e n t r i f f t § 857 B G B n i c h t a u f d i e N a c h e r b f o l g e zu, w e i l d e r N a c h e r b e n i c h t E r b e des V o r e r b e n u n d d e r E r b l a s s e r i m Z e i t p u n k t des E i n t r i t t e s des N a c h e r b f a l l e s n i c h t m e h r B e s i t z e r i s t 2 6 . Ü b e r h a u p t b e g e g n e t d i e a n a l o g e A n w e n d u n g des P r i n z i p e s d e r B e s i t z n a c h f o l g e a u f a l l e a n d e r e n F ä l l e d e r G e s a m t n a c h f o l g e 2 7 , besonders d i e j e n i g e n , i n d e n e n e i n e V e r m ö g e n s m a s s e i n d e n V e r w a l t u n g s b e s i t z eines D r i t t e n g e l a n g t , m i t R ü c k s i c h t a u f d e n k l a r e n u n d e i n d e u t i g e n W o r t l a u t des Gesetzes B e d e n k e n 2 8 . A u s d e r A n k n ü p f u n g des E r b e n b e s i t z e s a n das der Besitz a n den a u f G r u n d der gesetzlichen E r b f o l g e b e r u f e n e n E r b e n f ä l l t (§ 19221 B G B ) . s c h l a g u n g d e r E r b s c h a f t (§ 19421 B G B ) 2 0 g i l t d e r

E r b r e c h t f o l g t , daß oder g e w i l l k ü r t e n I m F a l l e der A u s A n f a l l des Besitzes

24 Z . B . den Besitz des Beauftragten, des Ehemannes (vgl. B G H N J W 1951, 838), des K o n k u r s - u n d Zwangsverwalters, des Testamentsvollstreckers usw. D e r auf einem solchen Verwaltungsrecht beruhende Besitz entsteht nicht automatisdi m i t der Begründung des Verwaltungsrechtes. Dieses erzeugt v i e l m e h r n u r einen Anspruch auf den Besitz; so Westermann, a.a.O., § 15 I I I ; a. A . Wolff, a.a.O., § 12 I I 2. 25 Staudinger-Seufert, §857 A . 7; Planck-Brodmann, § 8 5 7 A . 3 ; R G R K o m m §857 Α . 1; Soergel-Butteweg, §857 A . 2; Palandt-Hoche, §857 Α . 1; ErmanWestermann, § 857 Α. 1; R G JW 1918, 368; W o l f f , a.a.O., §12113; Westermann, a.a.O., § 1514. Voraussetzung ist jedoch, daß die betreffenden Personen den Besitz tatsächlich ergriffen hatten, w e i l andernfalls der Besitz an die sonst berechtigten Personen f ä l l t ; s. W o l f f , a.a.O.; StaudingerSeufert, a.a.O.; Palandt-Hoche, a.a.O. 26 Treffend Rosenberg, S. 57 ff.; R G R K o m m §857 Α . 1; Planck-Brodmann, §857 A. 4 gegen Biermann, §857 A . 6; Crome, System, I I I , § 342 A . 33; Ο. ν, Gierke, D P , I I , S. 241. N u r w e n n der Vorerbe den Besitz noch nicht ergriffen hatte, k o m m t §857 auch i m Verhältnis z u m Nacherben zur A n wendung, Staudinger-Seufert, §857 A . 9; Kress, a.a.O., S. 188; Westermann, a.a.O., § 15 I I ; W o l f f , a.a.O., § 12 I I 1; Ermann-Westermann, § 857 A . 7; Soergel-Butteweg, § 857 A . 2. 27 Z . B . f ü r den A n f a l l des Vereins- oder Stiftungsvermögens an den Fiskus (§§ 46, 88 BGB), für die Anwachsung des A n t e i l s a m Gesellschaftsvermögen (§ 738 BGB), für die Anwachsung des A n t e i l s a m Gesamtgut bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 1490 BGB), f ü r den E i n t r i t t der allgemeinen u n d der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1438, 1483 BGB), der Errungenschaftsgemeinschaft (§ 1519 BGB) u n d der Fahrnisgemeinschaft (§ 1549 BGB), f ü r die Fusion von Aktiengesellschaften (§§ 240 I I I , 247 A k t G . ) . 28 S. hierzu insbesondere Rosenberg, a.a.O., S. 60 f.; Planck-Brodmann, § 857 A . 3 gegen W o l f f , a.a.O., § 12 Π ; Crome, System, I I I , § 342 A . 3 3 ; Staudinger-Seufert, § 857 A . 6; Erman-Westermann, § 857 A. 7. S. auch Westermann, a.a.O., § 15 I I ; Endemann, § 37 A. 16; Strohal, IheringsJ 38, 104. 29 Gleiches gilt, w e n n der berufene Erbe durch E r b u n w ü r d i g k e i t s e r k l ä r u n g (§ 2344 BGB) oder durch A n f e d i t u n g der l e t z t w i l l i g e n V e r f ü g u n g

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

a n d e n A u s s c h l a g e n d e n g e m ä ß § 19531 B G B als n i c h t e r f o l g t u n d v o l l z i e h t sich g e g e n ü b e r d e m n e u e n E r b e n , w i e w e n n d e r zunächst Berufene den Besitz ü b e r h a u p t nicht i m Erbgange erlangt h ä t t e 3 0 . D i e s e r ist d e m w i r k l i c h e n E r b e n g e g e n ü b e r z u r H e r a u s g a b e d e r Sache v e r p f l i c h t e t 3 1 . So w i e d e r v e r m e i n t l i c h e E r b e d u r c h E r g r e i f u n g d e r Nachlaßsache k a n n auch e i n D r i t t e r d e m Erbenbesitz e i n E n d e machen, ζ. B. dad u r c h , daß e r d i e Sache a n sich n i m m t , n o c h b e v o r d e r E r b e d i e tatsächliche G e w a l t e r g r i f f e n h a t . D e r E r b e b ü ß t h i e r d u r c h z w a r d i e S a c h h e r r s c h a f t e i n , g e n i e ß t a b e r d e n n o c h v o m Z e i t p u n k t des E r b f a l l e s a n k r a f t d e r V o r s c h r i f t des § 857 B G B Schutz g e g e n v e r b o t e n e E i g e n m a c h t . H i e r u n t e r f ä l l t j e d e r E i n g r i f f eines N i c h t e r b e n i n d e n N a c h l a ß , d a d u r c h b e g a n g e n , daß e r sich d e n B e s i t z a n e i n e r Nachlaßsache v e r s c h a f f t . A u ß e r d e m s o f o r t i g e n B e s i t z s c h u t z (§§861, 862 B G B ) 3 2 g r e i f t ges t e i g e r t e r E i g e n t u m s s c h u t z e i n 3 3 . W e n n sich e i n N i c h t e r b e 3 4 i n d e n B e s i t z v o n N a c h l a ß s a c h e n g e b r a c h t h a t , so h a t e r d e m w a h r e n E r b e n d e n B e s i t z h i e r a n e n t z o g e n . D i e s b e d e u t e t , daß d i e s e m d i e b e t r e f f e n d e n Sachen i m S i n n e des § 935 B G B a b h a n d e n g e k o m m e n s i n d , so daß e i n D r i t t e r selbst b e i g u t e m G l a u b e n E i g e n t u m d a r a n n i c h t e r werben kann. (§§ 2078 ff., 2281, 142 BGB) m i t r ü c k w i r k e n d e r K r a f t sein Erbrecht einbüßte, ferner dann, w e n n j e m a n d auf G r u n d eines Testaments die Erbschaft a n t r i t t u n d später ein jüngeres Testament m i t der Erbeinsetzung eines anderen aufgefunden w i r d . S. Rosenberg, a.a.O., S. 56; StaudingerSeufert, § 857 A . 5 . 30 D e r „ v o r l ä u f i g e E r b e " ist also niemals Besitzer gewesen, es sei denn, daß er vor der Ausschlagung unabhängig v o n § 857 mittels tatsächlicher Ergreifung Besitz begründet hatte. W i e h i e r Wolff, a.a.O., § 12 12; Westermann, a.a.O., § 15 1 3; Rosenberg, a.a.O., S. 56; Strohal, Das deutsche Erbrecht, I I , S. 70; Endemann, § 37 2 c; O. v. Gierke, D P , I I , § 115, A . 5 9 u n d 60; Planck-Brodmann, § 857 A . 4 ; R G R K o m m § 857 A . 1; PalandtHoche, § 857 A. 1; Erman-Westermann, § 857 A . 2 . Α. A . Binder, a.a.O., S. 60; Kress, a.a.O., S. 187 u n d Sokolowski, a.a.O., S. 314, nach deren M e i n u n g der d u r c h § 857 erworbene Besitz durch die Ausschlagung erlischt u n d erst v o n j e t z t an auf den nächstberufenen Erben übergeht. 31 W o l f f , a.a.O., § 12 I A . 4 ; K i p p - C o i n g , § 77 A . 8 ; Staudinger-Lehmann, § 1953 A . 4 ; Palandt-Rechenmacher, § 1953 A . 2 ; Erman-Westermann, §857 A. 2; Erman-Bartholomeyczik, § 1953 A . 2. Nach i h n e n geht die Rückw i r k u n g nicht so weit, daß sich die Besitzergreifung durch den zunächst Berufenen nunmehr als verbotene Eigenmacht gegenüber dem schließlichen Erben darstellt u n d die Sache als diesem abhandengekommen anzusehen ist. Α. A . insbesondere Rosenberg, a.a.O., S. 56 u n d die dort Genannten. 32 D i e f ü r u n d gegen den Erblasser bereits bestehenden possessorischen Ansprüche bleiben aufrecht. D e r Erbe muß eine F e h l e r h a f t i g k e i t des Besitzes uneingeschränkt gegen sich gelten lassen (§§ 858 I I , 861 I I , 862 I I BGB). Wegen der Ersitzung vgl. §§ 943, 944 BGB. S. Staudinger-Seufert, § 857 A . 4 ; Palandt-Hoche, § 857 A . 2 a ; Wolff, a.a.O., § 1215; Westermann, a.a.O., § 15 I 5. 88 Boehmer, E i n f ü h r u n g i n das bürgerliche Recht, 1954, S. 157. 34 Hinsichtl. des Erbschaftsbesitzers s. §§ 2018, 2025, 2027 I I BGB.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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I I I . Universalrechtsnachfolge D i e Gesamtnachfolge i m allgemeinen gesehen beruht auf einem einheitlichen Erwerbsvorgang, der sich auf die Geschlossenheit des Vermögens oder der Vermögensmasse des bisherigen Rechtssubjektes gründet. D i e E r h a l t u n g der Vermögenseinheit w i r d dadurch gewährleistet, dafi der Rechtsnachfolger k r a f t Gesetzes „per universitatem i n omne ius" des Rechtsvorgängers e i n t r i t t . Das Prinzip ist i n der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge hinsichtlich des gesamten Vermögens des Erblassers durchgeführt (§ 1922 BGB) 1 . Infolge des einheitlichen Erwerbes des Vermögens als Ganzen ist unmittelbarer Sonderguts- oder Einzelrechtserwerb i m Erbwege ausgeschlossen2. D e r Erblasser k a n n daher durch Verfügung von Todes wegen den Nachlaß unter die Miterben nicht derart aufteilen, dafi ihnen die e i n z e l n e n Gegenstände m i t „dinglicher" W i r k u n g , d. h. unmittelbar m i t dem E r b f a l l der Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) gemäß anfallen, da diese n u r die Erben verpflichtet, entsprechende Einzelrechtsübertragungen vorzunehmen. Falls die i n dieser Weise Bedachten als Vermächtnisnehmer anzusehen sind (§ 2087 I I BGB), so b e w i r k t das P r i n z i p der Universalrechtsnachfolge zunächst den Übergang auch des vermachten Gegenstandes auf den Erben, denn er ist „ d i n g l i c h e r " 3 Rechtsträger des ganzen Nachlasses geworden (§ 2174 B G B ) 4 . O b ein dingliches Vermächtnis (Vindikationslegat) wieder eingeführt werden soll 5 , ist eine rechtspolitische Frage, die vom Standpunkt erbrechtlicher Betrachtung zu entscheiden ist 6 . D a die erbrechtliche Gesamtnachfolge das Vermögen als Ganzes, somit a l l e dazu gehörigen Gegenstände, ζ. B. auch Forderungen, umfaßt, ist die Sukzession k e i n typisch sachenrechtliches, sondern ein allgemeinrechtliches Phänomen; jedoch ist das Eigentumsrecht an den Sachgütern erfahrungsgemäß der hauptsächliche Bestandteil des vererblichen Vermögens. D e r Erbe t r i t t ohne weiteres m i t dem 1 I m Güter stände der allgemeinen Gütergemeinschaft u n d den i h r nachgebildeten Güterständen t r i t t die Gesamtgutseigenschaft ebenfalls k r a f t Gesetzes auf dem Wege einer Universalsukzession ein (§ 1438 I I BGB). Jedoch bezieht sich der Grundsatz n u r auf die Gegenstände des Gesamtgutes, nicht auf die Sondergüter u n d Vorbehaltsgüter (§§ 1439, 1440, 1441 BGB). Hinsichtlich anderer F ä l l e der Gesamtnacnfolge s. StaudingerBoehmer (11. Aufl.), § 1922 A . 41 ff. S. auch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 91, 100. 2 S. K i p p - C o i n g , § 87 I ; Planck-Flad, § 1922 A . 2 d ; R G 95, 14. 8 Staudinger-Boehmer, § 1922 A. 2. 4 Ebenso w i e ins B G B hat das Vindikationslegat a u d i ins schweizerische ZGB (vgl. A r t . 562) u n d ins österreidiische A B G B (vgl. § 684) k e i n e n Eingang gefunden. 6 F ü r Sondernachfolge, die d u r d i die Schuldverpflichtung des Erben v e r m i t t e l t ist, s. Endemann, I I I , 1, § 5 V. β Staudinger-Boehmer, § 1922 A . 240 ff.; s. auch M o t i v e V, S. 133 ff., 176.

96

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

E r b f a l l k r a f t Gesetzes i n das Eigentumsrecht ein, und zwar i n die Eigentumslage 7 , w i e sie zu diesem Zeitpunkt für den Erblasser bestand. D i e für den rechtsgeschäftlichen E r w e r b geltenden Rechtsgrundsätze, insbesondere die Vorschriften über den gutgläubigen E r w e r b vom Nichtberechtigten und den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, finden auf den „ E r b e n " e r w e r b keine Anwendung. Dagegen greifen auf dem Gebiet des Liegenschaftsrechts besondere grundbuchrechtliche Bestimmungen für den E r b f a l l ein (§ 40 G O ) 8 . I V . Ubereignung 1. D i e

Eigentumsübertragung verwirklichung

als

Rechts-

a) Übereignung und Grundgeschäft D i e sachenrechtlichen Vorschriften stellen nur die Erfordernisse für die Übertragung des Eigentums auf, aus welchen Rechtsgründen die Übereignung geschieht, ist außerhalb des Sachenrechts geregelt. D e r Erkenntnis der systematischen Zusammenhänge dient die Einflechtung der aus den Rechtsgründen resultierenden Redite und Pflichten, soweit sie die Eigentumsverschaffung angehen. D u r c h die E r f ü l l u n g der Verpflichtung des Veräußerers, das Eigentum an der Sache aus diesem oder jenem Grunde zu übertragen, w i r d das entsprechende Recht des Erwerbers v e r w i r k l i c h t . So erscheint die Lehre von der Übereignung i m Lichte der R e c h t s v e r w i r k l i c h u n g und der zugrundeliegenden Lebensvorgänge. b) Veräußerungsgeschäfte Unter den auf Veräußerung gerichteten Rechtsgeschäften sind Kauf und Tausch die bedeutsamsten und häufigsten Tatbestände des 7 D e r Übergang bezieht sich sowohl auf „volles" als auch auf anwartschaftliches Eigentum (z.B. §§ 973, 984, 455 B G B ) ; s. hierzu StaudingerBoehmer, § 1922 A. 178, 181; Erman-Bartholomeyczik, § 1922 A . 4 g. 8 W e n n auch das P r i n z i p der Universalrechtsnachfolge w e i t über das Sachenrecht hinausgreift, so begegnet doch i n der E r ö r t e r u n g der G r u n d lagen des Erbrechts i m m e r wieder der Eigentumsbegriff als tragender Grund. H i e r b e i geht es einerseits u m die H e r l e i t u n g der P r i v a t erbfolge aus dem P r i v a t eigentum u n d u m die A b w e h r des Erbrechts der öffentlichen Hand, andererseits um die Abgrenzung v o n Familienerbrecht und Testierfreiheit. D e r P r o b l e m a t i k haftet die geschiditlich bedingte Vorstellung einer Familienerbfolge an, weshalb zugleich m i t dem Eigentum die F a m i l i e (Familieneigentum) zur Begründung herangezogen w i r d . Daneben stehen andere theoretische Erklärungsversuche. Staudinger-Boehmer, Einl. § 4. W e i t e r h i n w i r k t der Gedanke der Eigentümermacht i n der Testierfreiheit nach. D i e darauf aufgebaute Verfügungsmacht des Testators bietet die Handhabe zu einer „individualrechtlichen Eigentumsverteilung" von Todes wegen, eine Handhabe, die sich grundsätzlich aus der F a m i l i e n gebundenheit der Erbfolge losgelöst, i h r gegenüber sogar den V o r r a n g erlangt hat. Staudinger-Boehmer, Einl. § 12.

Β. Abgeleiteter Erwerb

97

Wirtschaftslebens 1 . Nach §4331 1 B G B w i r d der Verkäufer einer Sache durch den K a u f v e r t r a g verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben u n d das E i g e n t u m zu v e r s c h a f f e n . D e r Übergabepflicht hat der Verkäufer genügt, wenn er dem Käufer, von den besonderen Fällen der Besitzsurrogate abgesehen 2 , den unmittelbaren Besitz an der Kaufsache eingeräumt hat 3 . D i e Besitzverschaffung k a n n m i t der Eigentumsübertragung zusammenfallen, w i e i m Falle der Übereignung beweglicher Sachen nach § 929 S. 1 BGB. Es k a n n aber auch das Eigentumsrecht trotz Übergabe der beweglichen Sache beim Verkäufer verbleiben, so wenn er sich das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten hat 4 ' 5 . Infolge der B e s i t z v e r s c h a f f u n g nehmen die schuldrechtlichen Bindungen „halbdinglichen C h a r a k t e r " 6 an, denn die Übergabe der Sache erzeugt „ e i g e n t u m s ä h n l i c h e Vorwirk u η g " 7 . D i e sachenrechtliche Besitzbeziehung verschafft den obligatorischen Rechtsbeziehungen „erhöhte Bestandsicherung" u n d erhebt sie zu „schuldrechtlich-dinglichen Zwischenstufen" 8 . Dies läßt sich daran erläutern, daß von der Übergabe an dem Käufer einerseits die Nutzungen gebühren, dafi er andrerseits von diesem Zeitpunkt an die Lasten der Sache u n d die Gefahr zu tragen hat 9 . c) Unentgeltliche Zuwendungen I m Bereich der u n e n t g e l t l i c h e n Z u w e n d u n g e n b r i n gen hauptsächlich die Schenkung u n d das Vermächtnis Eigentumsverschaffungspflichten m i t sich. D i e Eigentumsübertragung b e w i r k t 1

Daneben ist auch der W e r k l i e f e r u n g s v e r t r a g hervorzuheben, aus dem sich f ü r den U n t e r n e h m e r die Verpflichtung zur Ü b e r t r a g u n g des Eigentums an der v o n i h m hergestellten Sache auf den Besteller ergibt (§ 651 I S. 1 BGB). 2 Verschaffung des m i t t e l b a r e n Besitzes (§§ 930, 868 BGB) u n d A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches (§ 931 BGB) ersetzen die Ubergabe nur, w e n n die Parteien aies v e r e i n b a r t haben; s. L G Berlin-West, JR 1950, 504. 8 I m F a l l e des § 854 I I B G B u n d § 929 S. 2 B G B bedarf es k e i n e r Übergabe. 4 B G H 10, 69 ff.; Staudinger-Ostler, § 455 A . 3 6 ; derselbe, § 433 A . 100. Α. A . Blomeyer, N J W 1951, 548. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Übergabe s. R G H R R 1932 N r . 103; s. auch R G 64, 209, 334; 66, 344; 95, 106, wo näher ausgeführt ist, daß dem V e r k ä u f e r i n § 433 B G B beide Pflichten getrennt voneinander auferlegt werden. 6 Z u m rechtsgeschäftlichen E r w e r b des Eigentums an Grundstücken, dessen Erfordernisse das materielle Grundstücksrecht (§§ 873, 925 BGB) enthält, ist die Besitzübertragung weder n ö t i g noch ausreichend. 6 Boehmer, E i n f ü h r u n g , S. 220 ff. 7 Boehmer, a.a.O. (gesperrt v. V.). 8 Boehmer, a.a.O. • § 446 I BGB. Hinsichtlich der Sonderregelung f ü r Grundstücke s. § 446 I I BGB. 7

Eichler — Sachenrecht, Baad I I

98

Erwerb u n d Verlust v o n Besitz u n d Eigentum

die E r f ü l l u n g des Schenkungsversprechens (§ 5161 B G B ) u n d verw i r k l i c h t die unentgeltliche Zuwendung, durch die „ j e m a n d aus seinem Vermögen einen anderen bereichert". Nach § 2174 B G B w i r d durch das Vermächtnis dem Bedachten das Recht eingeräumt, von dem „Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern". Hierdurch ist der unmittelbare A n f a l l des vermachten Gegenstandes an den Vermächtnisnehmer i m Wege einer Sondererbfolge ausgéschlossen u n d das Vindikationslegat beseitigt w o r d e n 1 0 . D e r Erblasser ist daher nicht i n der Lage, eine Verfügung, durch die er einen einzelnen Nachlaßgegenstand vermacht hat, m i t dinglicher W i r k u n g zu treffen. D e r unmittelbare Ubergang des vermachten Gegenstandes w ü r d e de lege lata m i t dem Traditionsprinzip u n d grundbuchrechtlichen Grundsätzen i m Widerspruch stehen 1 1 ^ 1 2 ' 1 3 . D a das Vermächtnis den Bedachten n u r z u m Gläubiger macht, bedarf sein Forderungsrecht der Realisierung, die i n Ansehung von Sachgütern dadurch stattfindet, daß der Beschwerte das Eigentum auf den Vermächtnisnehmer überträgt. d) Darlehen Eine weitere F u n k t i o n erfüllt die Eigentumsverschaffung i m Darlehensrecht. Zwar spricht das Gesetz i n der maßgebenden Bes t i m m u n g 1 4 nicht aus, daß der Darlehensgeber dem Empfänger das Eigentum an dem Gegenstande des Darlehens z u übertragen habe, indes besteht das Darlehensgeschäft i n der Hingabe v o n Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu Eigentum des Empfängers u n d der Abrede der Rückgabe, w e i l es dem Sinn u n d Zweck des Darlehens entspricht, daß dem Empfänger die freie Verfügung über das D a r geliehene gegen die Verpflichtung zur Rückerstattung anderer gleichartiger u n d gleichwertiger Gegenstände verschafft werden "

e) Beitragsleistung

Unter den sonstigen i n Rede stehenden Rechts Verwirklichungen kommt besonders die Beitragsleistung des Gesellschafters i n Betracht. Nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes werden u n t e r „Bei10 S. Motive, V , S. 134; Protokolle, V , S. 207 ff. S. oben S. 95. " Planck-Flad, § 2174 A . 1. 12 Abgesehen davon, daß er das P r i n z i p der Gesamtrechtsnachfolge durchbrechen würde. S. oben S. 95. 18 Über d i e T r a g w e i t e einer Teilungsanordnung u n d Schenkung a u f den Todesfall s. Planck-Flad, § 2174 A . 2; Staudinger-Seybold, § 2174 A . 1. 14 δ 607 I B G B . 15 R G 103, 288, w o noch besonders hervorgehoben ist, daß k e i n D a r lehen entsteht, w e n n der Empfänger k e i n E i g e n t u m erlangt. Z u dem Tatbestand, daß sich j e m a n d z u r Darlehenshingane durch e i n Versprechen verpflichtet (Vorvertrag), u n d z u m Tatbestand des Konsensualdarlehens s. Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht, 13. Bearb., δ 142 I .

Β . Abgeleiteter Erwerb

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trägen" die von den Gesellschaftern zu bewirkenden Leistungen, unter „Einlagen" die bereits b e w i r k t e n Leistungen verstanden (§§ 705, 706, 707, 733 I I , I I I , 734, 735 S. 1 u n d 2, 739 BGB). D i e i m Gesellschaftsvertrag von den Teilhabern übernommene Verpflichtung, die vereinbarten Beiträge zu leisten (§ 705 BGB), erzeugt entsprechende Rechte der übrigen Gesellschafter 16 . D e r Anspruch ist auf Leistung an alle Gesellschafter i n das Gesellschaftsvermögen gerichtet 1 7 . O b die Gegenstände dem Rechte oder n u r dem Gebrauch nach einzubringen sind, darüber entscheidet der Gesellschaftsvertrag. W e n n vertretbare oder verbrauchbare Sachen beizutragen sind, ist nach § 706 I I 1 B G B i m Zweifel anzunehmen, dafi sie gemeinschaftliches Eigentum der Gesellschafter werden sollen 1 8 . Das Gleiche g i l t für andere Sachen, sofern sie nach einer nicht nur für die Gewinnverteilung bestimmten Schätzung beizutragen sind (§ 706 I I S. 2 BGB). Sofern sich also die Beitragspflicht auf Sachübereignung richtet, v e r w i r k l i c h t die Übertragung des Eigentums die entsprechende Gesellschafterverpflichtung 1 9 . Eine Besonderheit der stillen Gesellschaft ist es, dafi der Stille die Einlagen so zu leisten hat, dafi sie i n das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäftes übergeht (§3351 H G B ) . f) Sicherungsgeschäft Schließlich läßt sich i n diesem Zusammenhang u. a. noch die Sicherungsübereignung anführen, denn sie v e r w i r k l i c h t den vertraglich vereinbarten Sicherungszweck (causa fiduciae). 2. T a t b e s t a n d s m e r k m a l e a) Grundsatz Nach § 929 S. 1 B G B ist zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache 20 erforderlich, daß der Eigentümer die Sache dem Erwerber ü b e r g i b t (äußeres Tatbestandsmerkmal) u n d dafi beide 16

RG SA 81 N r . 27; RG 70, 32; 76, 276; 90, 300; 91, 34; 100, 165. W ü r d i n g e r , Gesellschaften, I , 1937, S. 47 ff.; H a u p t - R e i n h a r d t , Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 1952, § 7 I I I 2; Enneccerus-Lehmann, a.a.O., § 177 I 2. 18 S. bezüglich der o H G Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft § 14 I I . 19 Vgl. h i e r z u auch §§ 445, 493 BGB. 20 Gegenstand der Eigentumsübertragung k ö n n e n nach § 929 B G B n u r bestimmte einzelne Sachen sein. S. R G 52, 385; 103, 153; R G W a r n 1928 Nr. 11; R G Gruchot 51, 616; R G 113, 62; L Z 1917, 867. Deshalb k ö n n e n auch Sachgesamtheiten oder T e i l e davon nicht als solche, sondern i m m e r n u r die einzelnen dazu gehörigen körperlichen Gegenstände nach § 929 BGB übertragen werden. S. R G 52, 385; Gruchot 58, 1029; O L G Rostock, O L G 18, 133; Staudinger-Kober, § 929 A . 4 u n d 18; R G R K o m m § 929 A . 2 ; Westermann, a.a.O., s 38, 1. D a r ü b e r , daß bloße B e s t i m m b a r k e i t nicht genügt u n d daß es an der erforderlichen Bestimmtheit fehlt, w e n n erst außerhalb des Vertrages liegende Umstände herangezogen w e r d e n müssen, s. R G 132, 187 (Sicherungsübereignung). 17

7*

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

über den Eigentums Übergang e i n i g s i n d merkmal)

.

^

(inneres Tatbestands-

Einigungserklärung

I m Gegensatz zur Auflassung von Grundstücken (§§ 8731, 9251 BGB) pflegt die E i n i g u n g i m Falle der Fahrnisübereignung nicht ausdrücklich, sondern durch schlüssige H a n d l u n g e r k l ä r t zu werden22/23. Bei ihrer Auslegung spricht die Verkehrsauffassung m i t . So liegt i n der Aushändigung der W a r e an den Käufer regelmäßig eine schlüssige Einigungsofferte (§§ 145 ff. BGB) des Verkäufers, die der Käufer durch Entgegennahme der W a r e annimmt. Nach der Verkehrsanschauung b r i n g t eine solche Verhaltensweise namentlich beim Ladenkauf den beiderseitigen Einigungswillen zu schlüssigem Ausdruck, es sei denn, daß i m Einzelfall der Vorbehalt des Eigentums vereinbart worden ist. A u d i beim V e r s e n d u n g s k a u f ist i m Zweifel anzunehmen, daß der Verkäufer den W i l l e n hat, das Eigentum an der versandten Ware auf den Käufer zu übertragen. D i e Entgegennahme der übersandten W a r e allein läßt jedoch n o d i nicht auf den W i l l e n des Käufers schließen, jene Einigungsofferte anzunehmen 2 4 . Erst wenn der Käufer durch sein Verhalten die Absicht bekundet hat, die Ware als die seinige zu behalten, liegt die Annahme der Einigungsofferte v o r 2 5 . Dies ist z. B. der Fall, wenn er sie verarbeitet, verändert oder w e i t e r v e r ä u ß e r t 2 6 / 2 7 . W e n n der Erwerber überhaupt nicht m i t w i r k t , der Veräußerer legt z. B. die Sache lediglieli bei i h m nieder oder läßt sie bei i h m 21 Dazu, daß das B G B trotz wichtiger Ausnahmen (vgl. insbesondere §§ 929 S. 2, 930, 931) zur Rechtsänderung grundsätzlich die Übergabe erfordert (Traditionsprinzip), s. I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 89, u n d dort A . 3 a, 105; zur Rechtspolitik: Süß, Festschrift f. W o l f f , 1952, S. 141 ff.; Larenz, Lehrb. d. Schuldrechts, I I (1956), S. 15 ff., der m i t Recht an dem Erfordernis eines realen Vollzugsaktes festhält u n d i m gleichen Zusammenhang m i t guten G r ü n d e n der Zerlegung des rechtsgeschäftlichen A k t e s i n einen obligatorischen u n d dinglichen V e r t r a g entgegentritt. S. auch D u l k keit, D i e V e r d i n g l i c h u n g . . . , S. 32. 22 R G 47, 270; R G JW 1904, 62; R G Gruchot 53, 1052; vgl. auch R G 109, 201. S. ferner Lent, S. 93. 23 Sie ist V e r t r a g u n d u n t e r l i e g t den allgemeinen Vorschriften über W i l l e n s e r k l ä r u n g e n u n d Verträge, s. I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 105. 24 V i e l m e h r n i m m t der Käufer die W a r e i m Zweifel n u r ab, u m seiner Abnahmepflicht (§ 433 I I BGB) zu genügen u n d die Vertragsmäßigkeit der W a r e zu p r ü f e n ; s. R G R K o m m § 929 A. 5. 25 W o l f f , a.a.O., § 66 I 4 b ; Westermann, a.a.O., § 38, 2; Planck-Brodmann, § 929 A . I I I b ; R G R K o m m § 929 A . 5; Staudinger-Kober, § 9 2 9 A . 19 u n d 22; Sorgel-Butteweg, § 9 2 9 A . 3 b ; Palandt-Hoche, § 929 A . 2 ; R G 12, 78; 108, 28; 64, 145; R G JW 1904, 62; O L G München, O L G 34, 181. 26 Stellt er die W a r e zur Verfügung, hat er das Gegenteil k u n d g e t a n ; Recht 1909, 1313 u n d 1999. 27 Hinsichtlich der A b n a h m e eines W e r k e s s. R G L Z 1914, 857.

Β. Abgeleiteter Erwerb

101

z u r ü c k , so f e h l t es z u n ä c h s t a n d e r A n n a h m e d e r E i n i g u n g s e r k l ä r u n g d u r c h d e n E r w e r b e r . M a n g e l t es a n e i n e r a u s d r ü c k l i c h e n V e r e i n b a r u n g , so m u ß d i e A r t u n d W e i s e d e r Ü b e r g a b e e r k e n n e n lassen, daß sie z u Ü b e r e i g n u n g s z w e c k e n geschieht, k a n n sie doch a n sich b e t r a c h t e t z u m a n n i g f a c h e n a n d e r e n Z w e c k e n , ζ . B . m i e t - , leih- oder v e r w a h r u n g s h a l b e r , erfolgen. Z u berücksichtigen ist h i e r b e i , d a ß d i e Sache i n E r f ü l l u n g eines z u g r u n d e l i e g e n d e n Geschäftes ü b e r g e b e n z u w e r d e n p f l e g t u n d daß d i e B e t e i l i g t e n o f t b e r e i t s b e i dessen A b s c h l u ß d a v o n a u s g e h e n , das E i g e n t u m w e r d e o h n e w e i t e r e E i n i g u n g ü b e r g e h e n . D i e sachenrechtliche E i n i g u n g k a n n also schon i m A b s c h l u ß des G r u n d g e s c h ä f t e s , ζ . B . des K a u f e s , l i e g e n 2 8 , m u ß a b e r d a n n , w i e stets e r f o r d e r l i c h , i m Z e i t p u n k t d e r Ü b e r g a b e noch f o r t d a u e r n (§929 B G B = E i n i g s e i n ) 2 9 / 3 0 / 3 1 . c) Der

Vorgang

der

Übergabe

D i e zur Ü b e r e i g n u n g neben der E i n i g u n g nötige Ü b e r g a b e — d. i. d i e Ü b e r t r a g u n g des u n m i t t e l b a r e n B e s i t z e s 3 2 ' 3 3 — v e r l a n g t 28 Gleichwohl sind Grundgeschäft u n d dingliche E i n i g u n g begrifflich voneinander zu trennen. Diese ist nicht n u r i n i h r e n Voraussetzungen, sondern auch i n i h r e m Bestand unabhängig v o n dem Rechtsgrund. S. zur abstrakten N a t u r der E i n i g u n g Westermann, a.a. O., §38, 1; W o l f f , a.a.O., §66 I 3; Lent, S. 93; Staudinger-Kober, § 929 Α. 24 u n d 25; Erman-Westermann, § 929 A . 3; Soergel-Butteweg, § 929 A. 3 a; Palandt-Hoche, § 929 A. 2 b ; Hübner, D e r Rechtsverlust i m Mobiliarsachenrecht, 1955, S. 56 ff.; Larenz, a.a.O.; I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 106 ff. 29 I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 117. Näheres zur Streitfrage der „ B i n d u n g " an die Einigung, w e n n diese der Übergabe zeitlich vorangeht, s. bei Staudinger-Berg, § 929 A . 21 b. 80 Zur Vornahme der E i n i g u n g s. Westermann, a.a.O., § 38, 2. 81 Eine F o r m ist f ü r die E i n i g u n g nicht vorgeschrieben. D i e E r k l ä rungen beider T e i l e k ö n n e n übrigens durch U r t e i l ersetzt w e r d e n (s. § 894 ZPO). 82 Nicht i m m e r ist h i e r z u körperliches Geben u n d Nehmen erforderlich. V i e l m e h r kann, w o der E r w e r b e r ohne weiteres i n der Lage ist, die G e w a l t über die Sache auszuüben, die Übergabe durch die bloße E i n i g u n g über den Besitzübergang (§ 854 I I BGB) erfolgen. D i e E i n i g u n g als W i l l e n s übereinstimmung über den Besitzübergang ist dann v o n der E i n i g u n g über den Eigentumsübergang theoretisch zu trennen, o b w o h l sie praktisch i m m e r m i t dieser zusammenfallen w i r d . S. W o l f f , a.a.O., § 66 I 1; Lent, S. 94; R G J W 1912, 131. 88 Zwar w i r d regelmäßig die Übergabe v o m Veräußerer selbst an den E r w e r b e r selbst vorgenommen werden, doch ist das nicht unbedingt nötig. D e n k b a r u n d zulässig ist es einerseits, daß auf A n w e i s u n g des V e r äußerers, der n u r m i t t e l b a r e r Besitzer ist, dessen Besitzmittler die Sache dem E r w e r b e r d i r e k t übergibt. Dieser F a l l , i n dem eine tatsächliche Übergabe stattfindet, ist scharf zu unterscheiden v o n demjenigen des § 931 BGB, i n welchem das E i g e n t u m auf den E r w e r b e r schon m i t der A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches, also durch Übergabeersatz, übergeht. Andererseits genügt es der Übergabe i m Sinne des § 929 S. 1 BGB, w e n n nicht der E r w e r b e r selbst den u n m i t t e l b a r e n Besitz erlangt, sondern der Veräußerer die Sache an einen D r i t t e n übergibt (behält er sie selbst i m u n m i t t e l baren Besitz u n d soll der E r w e r b e r n u r m i t t e l b a r e r Besitzer werden, so liegt der F a l l des § 930 B G B vor!), der Besitzmittler des Erwerbers w i r d . I n beiden F ä l l e n genügt es sogar, daß weder der Veräußerer m i t t e l b a r e r

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

a u d i eine Willensbetätigung, jedoch ist der für die Besitzverschaffung erforderliche W i l l e i m Gegensatz zur rechtsgeschäftlichen E i n i g u n g natürlichen Charakters 8 4 . E r zielt darauf ab, daß sich der Veräußerer des Sachbesitzes entschlägt u n d der E r w e r b e r den Besitz an der Sache erlangt. „ D e r rechtsgeschäftliche W i l l e i n der E i n i g u n g u n d der natürliche W i l l e i n der Übergabe sichern zusammen den Eigentümer vor nicht gewolltem Rechtsverlust." 8 5 / 8 6 Welche Anforderungen an die Offenkundigmachung des Wechsels der tatsächlichen Herrschaft zu stellen sind, ist aus der Lehre vom Besitzerwerb herzuleiten. Es ist denkbar, daß die W a r e i m bisherigen Aufbewahrungsraum des Veräußerers verbleibt, dennoch in den Besitz des Erwerbers übergeht, wenn seine tatsächliche Herrschaft über die i n den fremden Räumen untergebrachte W a r e gewährleistet i s t 8 7 . Mag auch zur Besitzerlangung nicht erforderlich sein, daß die Sache der E i n w i r k u n g des bisherigen Inhabers v ö l l i g entzogen w i r d 8 8 , so genügt doch der Eigentumsübertragung nicht, daß der Veräußerer dem E r w e r b e r n u r den Mitbesitz verschafft 8 9 ' 4 0 . D e n n der Veräußerer darf nicht mehr einen T e i l der Sachgewalt behalten. Infolgedessen genügt auch eine Hingabe zu vorübergehenden Zwecken nicht. Besitzer ist noch der D r i t t e Besitzmittler des Erwerbers w i r d , w e n n n u r der u n m i t t e l b a r e Besitzer seinen Besitz auf GeheiR des Veräußerers an den E r w e r b e r ü b e r t r ä g t bzw. der Veräußerer die Sache an j e m a n d i'ibersribt an den zu übergeben i h n der E r w e r b e r geheißen hat. S. W o l f f , a.a.O., § 66 I 1; Westermann, a.a.O., § 39, Π , I I I ; Lent, S. 94: StaudingerKober, § 929 Α. 18 a; Soergel-Butteweg, § 929 A . 2 a ; R G R K o m m § 929 A . 3 u. 4; Palandt-Hoche, §929 A . 3 ; Erman-Westermann, §929 A. 7: RG74, 354; 137, 25; O L G H a m b u r g , O L G 8, 114. S. hierzu auch die Ausführungen zum Eigentumserwerb dnrrli Stellvertreter unten S. 105 f. Eine Übergabe i m Sinne des § 929 S. 1 B G B l i e g t auch dann vor, w e n n der Veräußerer Besitzdiener des Erwerbers oder der Besitzdiener des Veräußerers zum Besitzdiener des Erwerbers w i r d ; s. Erman-Westermann, § 929 A. 11; R G Recht 1910, 2831; R G Recht 1942, 3371. 84 S. I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I , S. 118. 85 Westermann, a.a.O., § 39 V. 86 D i e Übergabe w i r d nicht dadurch ersetzt, daß der Veräußerer n u r das Verfügungsrecht über die Sache auf den E r w e r b e r überträgt. 87 R G 151, 186 ff. Daß der Veräußerer heimlich einen anderen passenden Schlüssel zu dem R a u m zurückhält, steht der Übergabe u n d ihrer W i r k samkeit nicht entgegen, R G 103, 100; R G R K o m m § 929 A . 4 ; a. A. Rosenberg, J W 1922, 219. 88 R G 66, 263; 106, 136. 89 R G Recht 1918, 524. W o h l aber genügt Schaffung v o n Mitbesitz zwischen dem E r w e r b e r u n d einem D r i t t e n , s. R G R K o m m § 929 A . 6; ErmanWestermann, § 929 A . 9 . 40 V e r b l e i b t der Veräußerer i m u n m i t t e l b a r e n Besitz der Sache, w ä h r e n d der E r w e r b e r den m i t t e l b a r e n Besitz erlangt, k o m m t n u r eine Übereignung nach § 930 B G B i n Betracht. E r l a n g t der E r w e r b e r v o m Veräußerer n u r den bereits bestehenden m i t t e l b a r e n Besitz, so k a n n das E i g e n t u m n u r gemäß § 931 B G B übertragen werden.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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d) Stellvertretung aa) Zulässigkeit D i e Übereignung vollzieht sich häufig durch Mittelspersonen, etwa durch Angestellte i n einem Unternehmen oder Haushalt, die für den Veräußerer oder Erwerber handeln. D e r Handlungsgehilfe übergibt die W a r e des Geschäftsinhabers zum Zwecke der Übertragung des Eigentums dem Kunden; die Haushälterin n i m m t die auf dem Gemüsemarkt gekaufte Ware i n Empfang, u m für den Auftraggeber Eigentum zu erwerben. I n beiden Fällen e r w i r b t weder der Handlungsgehilfe noch die Haushälterin zwischenzeitlich das Eigentum an der Ware. Das Eigentumsrecht geht vielmehr unmittelbar vom Geschäftsinhaber auf den K u n d e n bzw. von der M a r k t f r a u auf die Hausfrau über. Diese direkte Rechtsänderung folgt daraus, dafi bei der Übereignung, soweit deren rechtsgeschäftlicher Charakter reicht, m i t h i n n u r bei der Einigung, Stellvertretung nach den Vorschriften der §§ 164 ff. B G B möglich ist. Dafi eine Stellvertretung i m Besitzerwerb ausscheidet 41 , schließt indes die Übereignung durch oder an Stellvertreter nicht aus. Finden auf die Einigung die Stellvertretungsvorschriften Anwendung, so braucht der Vertretungswille nicht ausdrücklich kundgetan zu werden. Es genügt, wenn die Umstände ergeben, daß die Willense r k l ä r u n g i m Namen des Vertretenen erfolgen soll (§ 1641 2 BGB). I m P r i n z i p muß aber das Vertretungsverhältnis so oder so erkennbar hervortreten, w i e es i m Wesen der „offenen" Stellvertretung liegt. Es genügt, daß zu erkennen gegeben ist, es werde für einen anderen gehandelt. Nicht nötig ist, daß die Person des Vertretenen dem Geschäftsgegner bekannt i s t 4 2 . D i e insoweit an die Erkennbark e i t des Vertretungsverhältnisses zu stellenden Anforderungen beurteilen sich nach dem Interesse des Kontrahenten an der Kenntnis des Partners. bb) Geschäft, wen es angeht Dieses Interesse k a n n unter Umständen sogar i n F o r t f a l l kommen, wenn es dem D r i t t e n nach Lage der D i n g e gleichgültig ist, m i t w e m er den Vertrag bzw. die dingliche E i n i g u n g eingeht, ob m i t der Mittelsperson oder dem hinter i h r stehenden Geschäftsherrn. Fehlt aber dieses Interesse des D r i t t e n an der „Offenheit * der Stellvertretung, so braucht i h m der Vertretungswille nicht noch besonders e r k l ä r t zu w e r d e n 4 3 ' 4 4 . Dennoch liegt unmittelbare Stell41

S. Westermann, § 3 I I . S. RG 140, 338. 48 Statt a l l e r j e t z t v. L ü b t o w , Z H R 112, 243. 44 S. auch Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 120 ff.; z. A n w . des § 185 BGB s. v. Tuhr, A l l g . Teil, I I 2, § 84 I I I . 42

1933,

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Erwerb u n d V e r l u s t von Besitz u n d Eigentum

Vertretung vor, w e i l das Offenheitsprinzip i n Anbetracht jener „indifferenten Verhaltensweise" des Geschäftsgegners nicht verletzt ist. D e r Schluß auf seine „Gleichgültigkeit" i m Sinne dieser dogmatischen Betrachtung ist aus der o b j e k t i v e n S a c h l a g e zu ziehen 4 5 . Beim B a r k a u f 4 6 z . B . ist der W i l l e des Verkäufers — auch dann, wenn ein Vertretungsverhältnis unerkennbar ist — keineswegs immer darauf gerichtet, auf jeden F a l l m i t dem i h m Gegenüberstehenden abzuschließen, sondern m i t dem, d e n d a s G e s c h ä f t w i r t s c h a f t l i c h a n g e h t , w e i l es insbesondere m i t seinen M i t t e l n e r f ü l l t w i r d . Dieser K o n s t r u k t i o n scheint die Regel des § 164 I I B G B entgegenzustehen, wonach unter den dort angeführten Voraussetzungen nicht der Vertretene, sondern der Vertreter selbst das Recht e r w i r b t . I n W i r k l i c h k e i t handelt es sich aber nicht u m verdeckte, sondern u m offene Stellvertretung: der Geschäftsherr e r w i r b t die Sache, falls noch die neben der E i n i g u n g zum E r w e r b notwendige Inbesitznahme w i r k s a m erfolgt, unmittelbar vom Veräußerer, nicht vom Vertreter (§§ 1641, 929 BGB), u n d zwar ohne Besitzkonstitut (§930 BGB). Das Handeln für denjenigen, den es angeht, ist also ein erweiterter Tatbestand der offenen Stellvertretung 4 7 . Zu fordern ist für diese K o n s t r u k t i o n einerseits, daß der Veräußerer das Eigentum nicht gerade auf die m i t i h m verhandelnde Mittelsperson hat übertragen wollen, daß i h m m i t anderen W o r t e n die Person des Erwerbers gleichgültig ist, ferner, daß der M i t t l e r das Eigentum für den „Vertretenen", für den Machtgeber, hat erwerben w o l l e n 4 8 ' 4 9 . Ansonsten geht das Eigentum zunächst nach dem 45 W i e hier v. L ü b t o w , a.a.O., S. 240; Westermann, a.a.O., § 42 I V 3; Erman-Westermann. § 929 A . 17; R G SA 49, 235; R G 99, 208; 100, 193: R G JW 1928, 561. Demgegenüber stellen R ü h l , Eigentums vorbehält u n d Abzahlungsgeschäft, 1930, S. 53 ff., u n d Enneccerus-Nipperdey, A l l g e m e i n e r T e i l des Bürgerlichen Rechts, 14. A u f l . 1955, § 179 I I I 3 c, hinsichtlich der Gleichgültigkeit des Veräußerers an der Person des Erwerbers nicht auf die o b j e k t i v e Sachlage, sondern auf die s u b j e k t i v e E i n s t e l l u n g des Veräußerers ab. 46 Zur Beschränkung der A n w e n d b a r k e i t der Grundsätze des Geschäfts für den, den es angeht, auf die Bargeschäfte des täglichen Lebens s. Enneccerus-Nipperdey, a.a.O.; Lehmann, A l l g e m e i n e r Teil, §36 I V 2 c; Westermann, a.a.O., § 42 I V 3 d ; v. L ü b t o w . a.a.O., S. 240; Cohn, Das rechtsgeschäftliche H a n d e l n f ü r denjenigen, den es angeht. M a r b u r g 1931, S. 164; R G 140, 229; O L G Celle, NdsRpfl. 1950, 121; O L G Stuttgart, N J W 1951, 445 m i t A n m . v o n Lange; s. ferner O L G Celle, M D R 1954, 545. 47 Siebert, a.a.O., S. 120; Enneccerus-Nipperdey, a.a.O.; Westermann, a.a.O., § 42 I V 3 e; Erman-Böhle-Stamschräder, § 164 A . 13. 48 R G 140, 229; s. auch R G 99, 208; 100, 192; R G JW 1928, 561; PalandtHoche, § 929 A. 5 b b ; s. auch Westermann, a.a.O., § 42 I V 3 b u n d c; Enneccerus-Nipperdey, a.a.O.; R G R K o m m § 164 A . 3 . 49 Dieser W i l l e muß aus den Umständen ersichtlich sein; s. v. L ü b t o w , a.a.O., S. 263; Müller-Freienfels, D i e V e r t r e t u n g b e i m Rechtsgeschäft, 1955, S. 21.

Β. Abgeleiteter Erwerb

Vorgang der mittelbaren Stellvertretung auf den M i t t l e r über, vorbehaltlich der Möglichkeit, dafi er es auf seinen H i n t e r m a n n weiter überträgt. Dies k o m m t vor allem bei Kreditgeschäften i n Betracht, w e i l der Verkäufer i n solchen Fällen ein naheliegendes Interesse daran hat, sich an den zu halten, dem er beim Abschluß des Vertrages Vertrauen gewährt hat. cc) Besitzerwerb und Mittelsperson Wenngleich bei der Übereignung eine S t e l l v e r t r e t u n g i m B e s i t z e r w e r b , abgesehen von dem F a l l des § 854 I I BGB, aus dogmatischen G r ü n d e n 5 0 a u s s c h e i d e t , so ist dennoch die Einschaltung von Mittelspersonen bei der Besitzverschaffung zulässig. Besitzrechtlich stellt sich die M i t w i r k u n g D r i t t e r bei der Übereignung entweder so dar, daß der „Stellvertreter" den Besitz an den Vertretenen weiterüberträgt, oder als Besitzdiener bzw. Besitzmittler (§§ 855, 868 BGB) für den Besitzherrn bzw. Oberbesitzer erwirbt. D e n n der Besitzdiener erlangt die Sache i m Wirkungsbereich des Abhängigkeitsverhältnisses von vornherein für den Besitzherrn. Hierbei handelt es sich u m eine tatsächliche H a n d l u n g i m Sinne einer Einfügung i n den Herrschaftsbereich des zuletzt Genannten, nicht u m rechtsgeschäftliche Willensbetätigung. D a die Erwerbshandlungen des Besitzdieners Besitz für den Besitzherrn begründen, verschaffen sie i h m unter den sonstigen Voraussetzungen des § 929 S. 1 B G B auch das Eigentum. Übergabe i m Sinne des § 929 S. 1 B G B bedeutet also nicht, daß der Veräußerer „die Sache m i t eigenen Händen i n die eigenen Hände des Erwerbers geben m ü ß t e " 5 1 . Es genügt deshalb auch, daß der übertragende T e i l den Gegenstand jemandem übergibt, der i h n als Besitzmittler des Erwerbers i n Besitz nehmen soll 5 2 . Auch i n diesem Falle erlangt die Mittelsperson den Besitz nicht als Stellvertreter des anderen, sondern i m Verhältnis des unmittelbaren Besitzers zum mittelbaren Besitzer. Demnach findet, vom Veräußerer her gesehen, eine Übertragung unmittelbaren Besitzes statt, allerdings nicht an den Erwerber selbst, sondern an den M i t t l e r . Durch die Verschaffung des mittelbaren Besitzes ist dem Erfordernis der Übergabe nach § 929 S. 1 B G B genügt 5 3 . D i e Grundlage hierfür bildet ein Besitzmittlungs50

S. oben S. 103. R G 137, 25. S. hierzu auch schon oben S. 101 A. 32 u n d 33. S. W o l f f , a.a.O., § 66 I b , der das Beispiel b r i n g t , daß der K ä u f e r den V e r k ä u f e r aufgefordert hat, die gekaufte Sache an seinen, des Käufers V e r w a l t e r , abzuliefern. Beispiel f ü r Eigentumserwerb mittels Besitzdieners: der Käufer läßt die gekaufte Schreibmaschine durch seinen Chauffeur abholen. 58 S. hierzu Cohn, a.a.O., S. 156, der näher ausführt, daß der F a l l , daß der Veräußerer die Sachgewalt j e m a n d e m überträgt, der sie als Besitz51

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Erwerb u n d Verlust von Besitz? u n d Eigentum

Verhältnis (§ 868 BGB), das zwischen dem Erwerber u n d dem M i t t l e r entweder bereits vorher vereinbart ist oder durch „Insichgeschäft" des „Vertreters" (§ 181 BGB) nachträglich hergestellt w i r d . Was n u n wiederum das Geschäft, wen es angeht, betrifft, so ist die Mittelsperson entweder Besitzdiener oder Besitzmittler. I m letzten Fall n i m m t sie die erworbenen Sachen auf G r u n d des erteilten A u f trages i n Besitz u n d verschafft dadurch dem Auftraggeber, den das Geschäft angeht, mittelbaren Besitz, womit das Erfordernis der Übergabe erfüllt ist. Es bedarf weder der K o n s t r u k t i o n eines antezipierten noch eines nachträglichen Besitzkonstituts, w e i l sich die Übereignung auf der Grundlage der Regel des § 929 S. 1 BGB, nicht der Ausnahme des § 930 B G B vollzieht. Deshalb ist auch nicht nötig, daß der Mittelsmann besonders erkennbar macht, daß er die erworbene Sache für den Auftraggeber i n Besitz genommen h a t 5 4 . E i n Eigentumserwerb durch Besitzdiener für denjenigen, den es angeht, verlangt, daß der Geschäftsherr zur Zeit des Vertragsabschlusses bereits bestimmt worden ist. D e n n das Abhängigkeitsverhältnis, das den Merkmalen des § 855 B G B entsprechen soll, ist m i t der Vorstellung einer Bestimmungsbedürftigkeit u n v e r e i n b a r 5 5 . dd) Mittelbare Stellvertretung T r i t t auf Seiten des Erwerbers eine Mittelsperson auf u n d handelt diese i m e i g e n e n N a m e n , wenn auch auf fremde Rechnung, so führt die A n w e n d u n g der Grundsätze der mittelbaren Stellvert r e t u n g 5 6 auf die Übereignung zu dem Ergebnis, daß zunächst der mittelbare Stellvertreter das Eigentum von dem Geschäftsgegner e r w i r b t . E i n unmittelbarer Rechtserwerb des Geschäftsherrn k a n n nach dem P r i n z i p des § 164 I, I I B G B nicht stattfinden, da die Mittelsperson nicht i n seinem Namen gehandelt hat. D i e K o n s t r u k tion des „Geschäftes w e n es angeht" versagt, w e i l der i n d i r e k t e Stellvertreter ausgesprochenermaßen i m eigenen Namen handelt, weshalb die direkte Einbeziehung des Geschäftsherrn scheitert. Soll dieser das Eigentum erwerben, so ist daher grundsätzlich nötig, daß der Mittelsmann das Recht an seinen H i n t e r m a n n weiterüberträgt. Dies k a n n auf dem üblichen Wege, d. h. durch Einigung u n d Übergabe (§ 929 S. 1 BGB) bzw. ihre Surrogate, besonders mittels m i t t l e r f ü r einen anderen ausübt, unter § 929 S. 1 BGB falle. Vgl. hingegen F. Leonhard, V e r t r e t u n g b e i m Fahrniserwerb, S. 23 ff. 64 S. hierzu v. L ü b t o w , a.a.O., S. 252 ff. gegen R G 140, 229; PalandtHoche, § 929 A . 5 a bb. 65 Treffend Cohn, a.a.O., S. 159. 56 Zur D o g m a t i k : Müller-Freienfels, Zeitschrift f ü r internationales u n d ausi. Privatrecht 1952, 578 ff.; derselbe, D i e V e r t r e t u n g b e i m Rechtsgeschäft, 1955, S. 15 ff.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Besitzkonstitutes (§ 930 BGB), geschehen, und zwar durch n a c h t r ä g l i c h e Vornahme. Bei der Übertragung des Eigentums vom mittelbaren Vertreter auf den Vertretenen d u r c h a n t e z i p i e r t e s Besitzkons t i t u t erfolgt zwischen beiden sowohl die E i n i g u n g über den Eigentumsübergang als auch die Vereinbarung, daß der „ V e r t r e t e r " den Besitz an der Sache n u r als Besitzmittler (§ 868 BGB) für den Geschäftsherrn — etwa als Beauftragter für den Auftraggeber — erwerben u n d innehaben soll, bereits i m voraus, d. h. noch bevor der mittelbare Vertreter i m Besitz oder Eigentum der Sache ist (§§ 929, 930, 868 B G B 5 7 ) . D i e dingliche Rechtsänderung t r i t t aber erst ein, wenn der Mittelsmann der vorweggenommenen Vereinbarung gemäß handelt. O b sich der Mittelsmann der Vereinbarung des „Vorauskonstituts", des „antezipierten Besitzkonstituts" entsprechend verhalten w i r d , steht noch dahin. D e n k b a r ist, daß er den Fremdbesitz i n Eigenbesitz verwandelt, mag er hierzu auch nach dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis nicht befugt sein. Daraus folgt, daß der mittelbare Stellvertreter unbeschadet jener Gebundenheit (§§ 868, 930 BGB) den E r w e r b des mittelbaren Besitzes des Auftraggebers noch vereiteln kann. Deshalb ist zu fordern, daß die antezipierte Willensübereinstimmung, die dingliche Einigung, i m Z e i t p u n k t des Besitzerwerbes durch den mittelbaren Stellvertreter noch fortdauert, ähnlich w i e i m Falle des Grundtatbestandes des § 929 B G B die E i n i g u n g noch i m Zeitpunkt der Übergabe vorhanden sein m u ß 5 8 . D i e V e r m u t u n g spricht dafür, daß die früher erklärte E i n i g u n g fortbesteht. V o m Verhalten des i n d i r e k t e n Stellvertreters hängt es also ab, ob der früher vereinbarte Besitzvorbehalt den beabsichtigten Eigentumsübergang herbeiführt. Liegt i n beiden Hinsichten i n dem an57 Aus der umfangreichen J u d i k a t u r s. ζ. B. R G W a r n 1911, 236; R G 100, 193; 109, 169. 325; 135, 357; 140. 230; J W 1928. 561; 1931, 541; weitere Judikaturangaben b e i Siebert, a.a.O., S. 134: R G R K o m m § 930 A . 2. 88 Daß f ü r eine w i r k s a m e Ü b e r e i g n u n g der Übereignungswille noch vorhanden sein muß. w e n n der M i t t e l s m a n n i n den Besitz der Sache gelangt, ist h. M. S. Siebert, a.a.O., S. 135; Enneccerus-Nipperdev, a.a.O., δ 179 Π Ι 3 b ; Palandt-Hodie, δ 930 Α. 3; Staudinger-Kober, § 930 Α. 6; B G R K o m m § 930 Α. 2; Soergel-Butteweg, § 930 Α. 1 c; R G JW 1932, 3814; 135. 366: B G H 7, 115. Α. Α. ν. L ü b t o w , a.a.O.. S. 258; Heck, S. 233; Hedemann, S. 134; Erman-Westermann, § 930 A. 6. D i e N o t w e n d i g k e i t der F o r t dauer der dinglichen E i n i g u n g gründet sich auf die sogenannte Einheitstheorie. Vgl. hierzu W o l f f , a.a.O., § 66 14: Staudinerer-Kober, § 929 A. 2 1 b ; Planck-Strecker, § 929 A. 3 a; Biermann, δ 929; R G 83. 230; 109, 203: I n stitutionen des Sachenrechts, I, S. 104ff.: Becker, AcP 139, 228. Neuerdings hat sich auch Westermann, a.a.O., § 38, 4 f ü r die B i n d u n g der E i n i g u n g ausgesprochen, die nichts w e i t e r bedeuten soll, als daß die Beteiligten nicht w i d e r r u f e n können. S. auch v. T u h r , A l l g e m e i n e r T e i l , I, S. 176 A . 18; Zitelmann, IheringsJ 70, 10 ff.

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Erwerb u n d Verlust v o n Besitz u n d Eigentum

gegebenen Zeitpunkt noch die Willensübereinstimmung vor, so verschafft der Mittelsmann seinem Geschäftsherrn ohne weiteres Eigentum. Aus dem Erfordernis des Fortbestandes der E i n i g u n g läßt sich herleiten, daß die Vorwegnahme der Vereinbarung n u r vorbereitenden Charakter trägt. A u c h beim antezipierten 5 9 Konstitut vollzieht sich der Eigentumserwerb des Vertretenen, nachdem zwischenzeitlich der mittelbare Stellvertreter Eigentümer geworden i s t 6 0 . D i e Eigentumsübertragung vom mittelbaren Vertreter auf den Vertretenen durch I n s i c h g e s c h ä f t unterscheidet sich von der durch antezipiertes Besitzkonstitut b e w i r k t e n dadurch, daß die Beteiligten sowohl die dingliche E i n i g u n g über den Eigentumsübergang als auch die Vereinbarung des Besitzmittlungsverhältnisses nicht vorwegnehmen, sondern daß der stille Vertreter die Einigung u n d das Besitzmittlungsverhältnis durch Kontrahieren m i t sich selbst (§ 181 BGB), also durch Handeln i m eigenen Namen u n d zugleich i m Namen des Auftraggebers s p ä t e r zustandebringt. Seine Erklärungen gehen dahin, daß er das soeben erworbene Eigentum auf den Vertretenen überträgt u n d dieser m i t dem E r w e r b des Eigentums einverstanden ist, zum anderen dahin, daß er die eben erworbene Sache als Besitzmittler des Vertretenen behalten w i l l u n d dieser ein entsprechendes Besitzmittlungsverhältnis m i t i h m vereinbart (§ 868 BGB). Das i m Innenverhältnis vorliegende A u f tragsverhältnis (§ 667 BGB) umschließt regelmäßig die Erlaubnis des Auftraggebers zum Selbstkontrahieren des Beauftragten. D a beide Willenserklärungen vom Vertreter „ i n sich" abgegeben werden, treten sie nicht i n die Erscheinung. Deshalb w i r d eine Handlungsweise des Vertreters gefordert, die das Insichgeschäft erkennbar macht 6 1 . Jedoch handelt es sich hierbei nicht u m eine 59 Bedenken gegen dieses I n s t i t u t äußert Lehmann, A l l g e m e i n e r Teil, S. 234. S. auch M a n i g k , Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 394 ff. 00 Siebert, a.a.O., S. 142 ff. 61 Vgl. f ü r die Offenkundigmachung b e i m Insichgeschäft R G R K o m m § 930 A. 5 u n d die dort zitierte Rechtsprechung sowie A . 2 hinsichtlich des antezipierten Konstitutes. „ A l l e r d i n g s muß i n solchem F a l l f ü r den endgültigen Besitz- u n d Eigentumsübergang eine äußerlich i n die Erscheinung tretende Ausführungshandlung gefordert werden, die den Ü b e r t r a g u n g s w i l l e n erk e n n b a r macht." So auch Staudinger-Kober, § 930 A . 6; Siebert, a.a.O., S. 132. Hiergegen m i t Recht v. L ü b t o w , a.a.O., S. 260 m i t der Einschränk u n g , daß die Beteiligten die Vornahme einer solchen Ausführungshandl u n g vereinbart haben oder die betreffenden Sachen noch einer besonderen I n d i v i d u a l i s i e r u n g bedürfen. So ferner Heck, S. 238; EnneccerusNipperdey, a.a.O., § 179 I I I 3 b ; W o l f f , a.a.O., § 66 I l b ; Westermann, a.a.O., § 40 I I I ; Erman-Westermann, § 930 A . 7. W i e hier auch PalandtHoche, § 930 A . 3, w o ausgeführt ist, daß bei der Übereignung einer i n d i v i d u e l l bestimmten Sache durch Vorauskonstitut ein „erkennbares, der V e r e i n b a r u n g entsprechendes V e r h a l t e n " nicht zu f o r d e r n sei, w e i l „ F o r t bestehen des W i l l e n s des Veräußerers v e r m u t e t " werde u n d ein „entgegenstehender W i l l e i n Erscheinung t r e t e n " müsse.

Β . Abgeleiteter Erwerb

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sachenrechtliche Offenkundigmacbung, denn hierauf k o m m t es gerade bei der Übereignung mittels Besitzkonstitutes nicht a n 6 2 , sondern u m eine Erkennbarmachung des internen Vorganges nach den Grundsätzen, die für die Verlautbarung von Willenserklärungen überhaupt u n d i m besonderen für das sogenannte Selbstkontrahieren gelten 6 3 . Welche Anforderungen an die Ersichtlichmachung zu stellen sind, ergibt sich somit aus der D o g m a t i k der Stellvertretungslehre. ee) Kommission, Spedition, Frachtführerschaft D i e Problematik der mittelbaren Stellvertretung zeigt sich hauptsächlich i m Kommissionshandel, denn der Kommissionär n i m m t die Stellung eines mittelbaren Stellvertreters ein, w e i l er W a r e n oder Wertpapiere gewerbsmäßig zwar für Rechnung eines anderen (Kommittenten), aber i m eigenen Namen k a u f t oder verkauft (§ 383 HGB). D i e dinglichen Verhältnisse am Kommissionsgut sind somit für die Verkaufs- u n d Einkaufskommission getrennt zu untersuchen. α) Was die V e r k a u f s k o m m i s s i o n betrifft, so erlangt der Kommissionär lediglich den Besitz am Konimissionsgut vom Kommittenten, dieser bleibt aber i m Regelfall solange Eigentümer des Gutes, bis der Geschäftsgegner vom Kommissionär das Eigentum erworben hat. E i n Zwischenerwerb des Verkaufskommissionärs findet daher p r i n z i p i e l l nicht statt 6 4 . D i e Übertragung des Eigentums durch den Kommissionär auf den D r i t t e n richtet sich nach den Vorschriften der §§ 929 ff. B G B ; allerdings verfügt der Kommissionär als Nichteigentümer. Gemäß § 185 I B G B ist indes eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter t r i f f t , wirksam, wenn sie m i t Einw i l l i g u n g des Berechtigten, i m vorliegenden F a l l des Kommittenten, 62 So m i t Recht Westermann, a.a.O., § 40 I I I : „Das Gesetz hat b e i der Übereignung mittels Besitzkonstitutes auf die Offenlegung verzichtet". S. auch Erman-Westermann, § 930 A . 7. 68 Westermann, a.a.O., § 42 I V 2. S. auch W o l f f , a.a.O., § 67 I 4. Zum Ganzen: Müller-Erzbach, D i e Grundsätze der m i t t e l b a r e n Stellvertretung aus der Interessenlage entwickelt, 1905; R ü m e l i n , A c P 93, 199 ff.; Jacoby, Eigentumserwerb durch stille Stellvertretung, Diss. E r l a n g e n 1933; Tornow, D i e Probleme der verdeckten Stellvertretung, Diss. Göttingen 1930; Cohn, Das rechtsgeschäftliche H a n d e l n f ü r denjenigen, den es angeht, 1931; Richter, Ü b e r e i g n u n g an w e n es angeht, Diss. Göttingen 1928; Jeroschewitz, V e r t r e t u n g bei der Fahrnisübereignung, Diss. Königsberg 1920; Eichler, V e r t r e t u n g f ü r denjenigen, den es angeht, Diss. M a r b u r g 1931. W e i t e r e Angaben bei Enneccerus-Nipperdey, a.a.O., § 179 Α . 1. 84 Schmidt-Rimpler, Ehrenbergs Handbuch, V I. A b t . 1. H ä l f t e S. 992; Düringer-Hachenburg-Lehmann, H G B , § 384 A . 39; R G R K o m m H G B § 383 A . 35 b ; Baumbach-Duden, § 383 A . 4 C ; Jung, Z H R 47, 183 ff.; Langen, Eigentumserwerb u. -verlust b e i Kommissionsgeschäften, 1900; P e t r i , AcP 111, 359 ff.; R G 94, 112; 92, 347.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

erfolgt. Dieser bat die E i n w i l l i g u n g Kommissionsvertrages erteilt 65.

bereits

durch Abschluß

des

Selbstverständlich können die Beteiligten i m Einzelfall vereinb a r e n , daß das E i g e n t u m v o n d e m K o m m i t t e n t e n a u f d e n V e r k a u f s k o m m i s s i o n ä r übergehen soll, e t w a u m diesem eine Sicherung z u v e r s c h a f f e n , d i e ü b e r das gesetzliche P f a n d r e c h t (§ 397 H G B ) h i n a u s g e h t 6 6 . A n d e r e r s e i t s k a n n d e r K o m m i s s i o n ä r d a d u r c h ausgeschaltet w e r d e n , d a ß d e r K o m m i t t e n t das E i g e n t u m a n d e r W a r e i n E r f ü l l u n g des v o n d e m V e r k a u f s k o m m i s s i o n ä r abgeschlossenen K a u f vertrages d i r e k t auf den K ä u f e r ü b e r t r ä g t 6 7 . Macht der Verkaufskommissionär v o n seinem Selbsteintrittsrecht (§ 400 H G B ) G e b r a u c h , so s t e h t e r d e m K o m m i t t e n t e n als K ä u f e r g e g e n ü b e r . D e r U b e r g a n g des E i g e n t u m s v o n d e m e i n e n a u f d e n a n d e r e n v o l l z i e h t sich g e m ä ß § 929 B G B d u r c h E i n i g u n g u n d Ü b e r gabe, d i e i n d e m r e g e l m ä ß i g e n F a l l , daß der K o m m i s s i o n ä r bereits i m B e s i t z d e r Sache i s t , d u r c h „ b r e v i m a n u t r a d i t i o " (§ 929 S. 2 B G B ) e r s e t z t w e r d e n k a n n . D a n n g e h t das E i g e n t u m m i t d e r E r 65 Infolgedessen scheiden die Vorschriften über den gutgläubigen E r w e r b v o m Nichtberechtigten (§§ 932 ff. BGB) aus. 1m F a l l e der Veräußerung des Gutes durch E i n i g u n g u n d V e r e i n b a r u n g eines Besitzkonstitutes (δ 930 BGB) k o m m t es daher f ü r den Eigentumserwerb des D r i t t e n nicht darauf an, daß i h m die Sache erst übergeben w i r d (§ 933 BGB). So m i t Recht Düringer-Hachenburg-Lehmann, a.a.O., A . 81. Zur Frage, ob der V e r kaufskommissionär E i g e n t u m durch Besitzkonstitut auf den Käufer übertragen kann, s. O L G N a u m b u r g , L Z 1908, 690 m i t K r i t i k v o n Spiess, S. 691. D i e angezogene Entscheidung übersieht den δ 185 BGB. I n der Besprechung w i r d zu Unrecht v o n einer F i k t i o n gesprochen, derzufolge der Verkaufskommissionär als Eigentümer angesehen w i r d . S. auch K G 132, 198, w o ganz allgemein ausgesprochen ist, daß ein Verkaufskommissionär als v o m K o m m i t t e n t e n ermächtigt betrachtet w e r d e n muß, i m Rahmen des A u f trages das W a r e n e i g e n t u m m i t W i r k u n g gegen den K o m m i t t e n t e n auf einen anderen zu übertragen, u n d daß es auf den guten Glauben des Erwerbers an das, E i g e n t u m oder die Verfügungsbefugnis des Kommissionärs (§ 932 BGB, § 366 HGB) nicht a n k o m m t . S. auch O L G Augsburg, LZ 1915, 1540, sowie (gegen Spiess) Flechtheim, L Z 1909, 48: „ D e r K ä u f e r e r w i r b t das Eigentum, nicht w e i l er g u t g l ä u b i g v o n dem K o m m i t t e n t e n nichts weiß, sondern einfach, w e i l dieser m i t der V e r f ü g u n g einverstanden ist." D i e §§ 932 bis 936 B G B k o m m e n hiernach n u r z u m Zuge, w e n n der K o m m i t t e n t Nichteigentümer ist oder seine E i n w i l l i g u n g zur Eigentumsü b e r t r a g u n g nicht e r t e i l t hat oder w e n n der Kommissionär seinen A u f t r a g überschreitet. S. Flechtheim, a.a.O., S. 49; s. ferner Gessler-HefermehlHildebrandt-Schröder, H G B § 383 A . 4 0 ; R G R K o m m H G B § 343 A . 3 5 b ; Lehmann, H a n d e l u n d Gewerbe, 2. Aufl. 1942, S. 183; J. v. Gierke, Handelsrecht u n d Schiffahrtsrecht, 6. Aufl. 1949, § 69 I I I 5. ββ Auch ohne eine solche V e r e i n b a r u n g k a n n sich e i n Ubergang des Eigentums v o m K o m m i t t e n t e n auf den Verkaufskommissionär oder die B e g r ü n d u n g v o n M i t e i g e n t u m zwischen beiden dadurch vollziehen, daß der Kommissionär das Kommissionsgut m i t eigenen Sachen v e r b i n d e t oder u n t r e n n b a r vermischt (§§ 947 ff. BGB). S. zu diesem Fragenkreis Langen, a.a.O., S. 110; vgl. auch R G R K o m m H G B § 383 A . 3 6 ; Gessler-HefermehlHildebrandt-Schröder, § 383 A . 39. 67 C. H . Schmidt, Das Kommissionsgeschäft u n d die Eigentumsverhältnisse a m Kommissionsgut, Diss. N ü r n b e r g (noch unveröffentlicht).

Β. Abgeleiteter Erwerb

1

k l ä r u n g des Selbsteintritts u n d der Annahme dieser E r k l ä r u n g seitens des Kommittenten auf den Kommissionär über. D i e für die Verkaufskommission entwickelten Grundsätze gelten nicht für die Gegenleistung des Vertragsgegners, nämlich die Zahlung des Kaufpreises. Hieran erwirbt i m Prinzip der Mittelsmann E i g e n t u m 6 8 . Dies setzt indes eine Erörterung der Eigentumsverhältnisse am Kommissionsgut i m Falle der E i n k a u f s k o m m i s s i o n voraus, da für die Gegenleistung des Käufers sinngemäß die für die Einkaufskommission geltenden Grundsätze maßgebend sind. ß) Was die E i n k a u f s k o m m i s s i o n angeht, so g i l t es nach den Grundsätzen der mittelbaren Stellvertretung als Regel, daß der Kommissionär das Eigentum an den für Rechnung des Kommittenten angeschafften Sachen zunächst selbst e r w i r b t 6 9 . Dies folgt daraus, daß er bei der Vornahme des Ausführungsgeschäftes in eigenem Namen handelt, was sich auch auf das Erfüllungsgeschäft bezieht 7 0 . D e r K o m m i t t e n t erlangt demnach das Eigentum an den W a r e n erst, w e n n sie i h m der Kommissionär übereignet. Dieser ist hierzu nach der Bestimmung des § 384 I I H G B verpflichtet, wonach der Kommissionär dem Kommittenten dasjenige herauszugeben hat, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangte. Stets einen direkten Rechtsübergang vom Verkäufer auf den Kommittenten anzunehmen, w ü r d e bedeuten, daß die mittelbare i n eine unmittelbare Stellvertretung verwandelt würde, was sich indes nicht immer m i t der Interessenlage i n E i n k l a n g bringen ließe 7 1 . Andererseits sucht man aus naheliegenden Gründen, ζ. B. i m H i n blick darauf, daß der Kommissionär das Kommissionsgut zwischenzeitlich an D r i t t e weiterveräußern oder dafi es zu seiner Konkursmasse gezogen werden k a n n bzw. dafi es seine Gläubiger pfänden lassen können, nach Wegen, die einen schleunigen Eigentumsübergang auf den Kommittenten ermöglichen. Vielfach ist zur Begründung des sofortigen Eigentumserwerbes des Kommittenten neben vielen anderen Versuchen 7 2 die Konstruktion des „Geschäfts, wen es angeht" angewandt w o r d e n 7 3 . Voraussetzung für den sofortigen Eigentumserwerb des Kommittenten 68

Schmidt-Rimpler, a.a.O., S. 925. Denkschrift I I , S. 254 ff. § 398 H G B geht davon aus, daß der K o m missionär Eigentümer des Kommissionsgutes sein kann. Vgl. die Kommentare zu §§ 383. 384 H G B . 70 S. R G 99, 208; 100, 192; 109, 168. 71 So v. L ü b t o w , a.a.O., S. 261 gegen Müller-Erzbach, Handelsrecht, S. 173; s. ferner J. v. Gierke, a.a.O., § 69 I I I 3. 72 Vgl. die Übersicht b e i Schmidt-Rimpler, a.a.O., S. 930 ff. 78 Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, H G B § 383 A . 49; BaumbachDuden, § 383 A . 4 B d ; J. v. Gierke, a.a.O., § 69 I I I 3 b ; denselben, H W B d R W I I I , S. 639; Langen, a.a.O., S. 25 ff.; R ü m e l i n , a.a.O., S. 243 ff.; Jung, GoldschmZtsdir. 57, 191; Lehmann, a.a.O., S. 183.

1

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

mittels der Grundsätze der „Übereignung, an den es angebt" ist, daß dem Veräußerer die Person seines Vertragsgegners gleichgültig war, daß also nach den Umständen des Falles sein Einverständnis damit als vorliegend erachtet werden kann, daß der hinter dem „Kontrahenten" stehende K o m m i t t e n t als Vertragsgegner behandelt w i r d . Hinzukommen muß, daß der Einkaufskommissionär den W i l l e n hatte, das Eigentum am Kommissionsgut d i r e k t für seinen Auftraggeber zu e r w e r b e n 7 4 ' 7 5 . Dieser W i l l e 7 6 fehlt beispielsweise, wenn der Kommissionär für eigene oder andere fremde Rechnung, ζ. B. für einen anderen Kommittenten, hat erwerben w o l l e n 7 7 , oder wenn es an der erforderlichen I n d i v i d u a l i s i e r u n g der insgesamt eingekauften W a r e n fehlt, wenn m i t h i n nicht erkennbar ist, welche W a r e n für wen angeschafft sind. Sind die Voraussetzungen für das „Geschäft, wen es angeht" nicht gegeben, so ist der Zwischenerwerb des Kommissionärs nicht auszuschließen. D i e Vorschrift des § 392 I I H G B , die n u r für Forderungen gilt, analog auf das Eigentum anzuwenden, scheitert an dem Ausnahmecharakter dieser N o r m 7 8 . I m übrigen ist, was die Weiterübertragung des Eigentums vom Kommissionär auf den K o m m i t tenten betrifft, auf die Darlegungen zur mittelbaren Stellvertretung zu verweisen 7 9 . Es k o m m t demnach darauf an, ob nach den grundlegenden Rechtsbeziehungen auf ein antezipiertes Besitzkonstitut zu schließen ist. Was die Vereinbarung eines Konstitutes durch Insichgeschäft angeht (§ 930 BGB), so ist der Kommissionär hierzu auf G r u n d des 74

S. statt aller Staub, H G B § 383 A . 33; Schmidt-Rimpler, a.a.O., S. 930 ff. Hinsichtlich der ersten Voraussetzung darf die K o n s t r u k t i o n nicht so aufgefaßt werden, als ob der V e r k ä u f e r tatsächlich eine V o r s t e l l u n g darüber haben müsse, daß er das E i g e n t u m an den K o m m i t t e n t e n überträgt. Es genügt v i e l m e h r , daß sein W i l l e darauf „gerichtet ist, daß irgendeine Eigentumsübertragung" stattfindet, „welche den V e r k ä u f e r v o n seiner Verpflichtung befreit, also gewissermaßen n u r vermutungsweise die Ubert r a g u n g auf den Kommissionär". Schmidt-Rimpler, a.a.O. 78 Nach der Auffassung Cohns, a.a.O., S. 167 f., scheidet b e i der Einkaufskommission der d i r e k t e Eigentumsübergang auf den K o m m i t t e n t e n schon deswegen aus, w e i l der Kommissionär i n der P r a x i s k a u m jemals weder ausdrücklich noch nach den Umständen erkennbar als V e r t r e t e r eines erst zu bestimmenden D r i t t e n auftreten w i r d . S. ferner Cohn, a.a.O., S. 9 hinsichtlich der A b g r e n z u n g des „Handelns f ü r denjenigen, den es angeht" v o n der i n d i r e k t e n S t e l l v e r t r e t u n g : „ B e i der i n d i r e k t e n Stellvert r e t u n g weiß der Gegner gar nicht, daß der V e r t r e t e r f ü r einen anderen handelt". „ B e i m H a n d e l n f ü r denjenigen, den es angeht, ist es dagegen von v o r n h e r e i n k l a r , daß der Handelnde nicht f ü r sich selbst auftreten w i l l . U n k l a r b l e i b t n u r , w e r der Geschäftsherr ist oder w e r d e n soll". Vgl. ferner a.a.O., S. 12/13. 77 v. L ü b t o w , a.a.O., S. 262; Richter, a.a.O., S. 144. 78 Anders v. L ü b t o w , a.a.O., S. 263. 7 ° S. oben S. 106 ff. 75

Β . Abgeleiteter Erwerb

1

Kommissionsvertrages als befugt anzusehen. D e n n es handelt sich u m die E r f ü l l u n g einer Verbindlichkeit gemäß § 181 B G B 8 0 . Eigentumsrechtliche Besonderheiten ergeben sich i n Ansehung der Effektenkommission nach den depotrechtlichen Bestimmungen 8 1 . γ) D e r vom Verkäufer einer W a r e m i t der Beförderung des Gutes beauftragte S p e d i t e u r oder F r a c h t f ü h r e r ist regelmäßig nicht Empfangsvertreter des Käufers, es sei denn, daß er ausdrücklich als solcher bestellt worden ist. Infolgedessen geht grundsätzlich das Eigentum nicht bereits durch Ablieferung des Gutes an diese Mittelsperson auf den Empfänger der W a r e ü b e r 8 2 , mag er auch bereits die Gefahr tragen (§ 447 BGB). D e r Frachtführer e r w i r b t m i t der Entgegennahme des Gutes unmittelbaren Besitz, den der Absender m i t der Auslieferung aufgibt. D e r Frachtvertrag ist ein Besitzmittlungsverhältnis nach Maßgabe des § 868 BGB, denn der Frachtführer vermittelt dem Absender den Besitz, ist er doch diesem gegenüber auf Zeit zum Besitze verpflichtet. Infolgedessen bleibt der Absender mittelbarer Besitzer, bis das Gut dem Empfänger ausgeliefert w i r d . D e n n sobald der Frachtführer die tatsächliche Gewalt aufgibt oder verliert, geht auch der mittelbare Besitz des Absenders am Frachtgut u n t e r 8 3 . Nach der A n k u n f t des Gutes am O r t der Ablieferung ist der Empfänger gemäß § 435 S. 2 H G B berechtigt, von dem Frachtführer die Übergabe des Frachtbriefes u n d die Auslieferung des Gutes zu verlangen. Hieraus könnte hergeleitet werden, dafi der Empfänger m i t t e l b a r e n Besitz e r w i r b t , sobald er den Herausgabeanspruch erlangt. Diese K o n s t r u k t i o n hätte zur Folge, dafi bis zur Ausliefer u n g des Gutes Absender u n d Empfänger als mittelbare M i t 80 Düringer-Hachenburg, H G B , § 384 A . 76 ff.; R G 100, 193. Α. A . SchmidtR i m p l e r , a.a.O., S. 932. 81 Zwar w i r d auch hier der Einkaufskommissionär nach den Grundsätzen der m i t t e l b a r e n S t e l l v e r t r e t u n g zunächst selbst Eigentümer der v o n i h m angeschafften Wertpapiere. Das Depotgesetz versucht jedoch, den Eigentumsübergang v o m Kommissionär auf aen K o m m i t t e n t e n i m Interesse des Schutzes des K u n d e n möglichst umgehend herbeizuführen, i n d e m es den Kommissionär verpflichtet, dem K o m m i t t e n t e n unverzüglich, spätestens binnen einer Woche, ein Verzeichnis der gekauften Stücke zu übersenden, das Angaben über die Gattung, den Nennbetrag, die N u m m e r oder die sonstigen Bezeichnungsmerkmale enthalten muß (§ 18 I DepotG). Das E i g e n t u m an den i m Stückeverzeichnis genannten W e r t p a p i e r e n e r w i r b t der K o m m i t t e n t , sofern es nicht nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts schon f r ü h e r — etwa durch antezipiertes Besitzkonstitut (§§ 929, 930, 868 BGB) — übergeht, spätestens m i t der Absendung des Stückeverzeichnisses durch den Kommissionär (§ 18 I I I DepotG). Hinsichtlich des Rechtes des Kommissionärs, die Übersendung des Stückeverzeichnisses auszusetzen, s. § 19 DepotG. 82 R G 84, 320; 102, 41; O L G Stuttgart B B 1950, 412. 88 Gemäß § 870 B G B k a n n der Absender seinen m i t t e l b a r e n Besitz auch durch A b t r e t u n g des Anspruches, den er gegen den Frachtführer hat, übertragen.

8

Eichler — Sachenrecht, Band I I

1

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

besitzer

angesehen w e r d e n

müfiten 84.

Jedoch b e r ü h r t

die

fracht-

r e c h t l i c h e S o n d e r r e g e l u n g i n §§ 433, 435 H G B d i e B e s i t z - u n d E i g e n tumslage

nicht.

Insbesondere

durch die klageweise

erlangt

Geltendmachung

der

Empfänger

nicht

schon

aus

§ 435

des A n s p r u c h e s

H G B das E i g e n t u m a n d e m F r a c h t g u t , e b e n s o w e n i g d e n m i t t e l b a r e n B e s i t z . F ü r d i e Ü b e r g a b e des F r a c h t b r i e f e s

g i l t das g l e i c h e 8 5 .

Es k o m m t d e m n a c h f ü r d e n E i g e n t u m s e r w e r b d a r a u f a n , daß d e r Empfänger

im

Prinzip

Gute erlangt. D e r

den

Absender

u n m i t t e l b a r e n b e d i e n t sich b e i

an

dem

der Ubergabe

Besitz

der

Sache d e r H a n d r e i c h u n g des F r a c h t f ü h r e r s i n d e r W e i s e , daß d i e s e r als M i t t l e r d i e Sache d e m D r i t t e n Den

übergibt86'87.

gesamten Beförderungsvorgang

gabe anzusehen, entspricht z w a r

als e i n e e i n h e i t l i c h e

der wirtschaftlichen

r e c h t l i c h i s t j e d o c h e n t s c h e i d e n d , d a ß sich d i e Ü b e r g a b e Z e i t p u n k t des B e s i t z e r w e r b e s des E m p f ä n g e r s

Uber-

Betrachtung, erst

im

vollzieht.

D e r E i n i g u n g s w i l l e des V e r ä u ß e r e r s m u ß d a h e r , s o l l das E i g e n t u m auf den Adressaten übergehen, noch i m Z e i t p u n k t der A u s l i e f e r u n g v o r h a n d e n s e i n (§ 433 I S. 1 H G B ) . E i n e w e i t e r e F r a g e i s t , o b d e r E m p f ä n g e r schon i n d i e s e m Z e i t p u n k t o d e r e r s t s p ä t e r , e t w a n a c h B i l l i g u n g d e r W a r e , das E i g e n t u m e r w e r b e n w i l l 8 8 ' 8 9 . 84 So Cosack, Handelsrecht, 7. Aufl., S. 438; Veelken, E i g e n t u m u n d Besitz am Frachtgut, Diss. Erlangen 1932, S. 22 gegen die h. L. Vgl. besonders Wolff, Ehrenb H a n d b I V 1 S.29; Düringer-Hachenburg, H G B § 433 A . 16; Staub, H G B § 433 A . 6 ; R G R K o m m H G B § 433 A . 6 ; Gessler-HefermehlHildebrandt-Schröder, H G B § 433 A . 18; R G 27, 86. 85 Auch nach V e r l u s t des Verfügungsrechtes aus § 433 H G B behält der Absender den Anspruch auf Herausgabe des Gutes an den Empfänger u n d damit m i t t e l b a r e n Besitz. S. W o l f f , a.a.O. 86 Treffend Planck-Strecker, § 929 I I . Zu unterscheiden h i e r v o n ist der F a l l , daß der Besitzdiener bei der Ubergabe als W e r k z e u g des Besitzherrn m i t w i r k t . S. auch Veelken, a.a.O., S. 27. 87 W e n n der bisherige u n m i t t e l b a r e Besitz auch dem neuen Eigentümer gegenüber bestehen bleiben soll, k o m m e n die Übergabesurrogate der §§ 930, 931 B G B zum Zuge. S. Planck-Strecker, a.a.O. 88 H i e r b e i handelt es sich u m ein Erfüllungsproblem, das v o n allgemeiner Bedeutung für den Bereich des Kaufes, insbesondere des Versendungskaufes ist. V g l . König, D e r Eigentumsübergang b e i m Versendungskaufe, HansRZ 19, H e f t 1—4; A . M ü l l e r , Besitz u n d E i g e n t u m s e r w e r b bei versendeten Sachen nach geltendem Rechte, 1920; R G 12, 78; 108, 28. Weiteres M a t e r i a l bei Staudinger-Kober (10. Aufl.) § 929 A . 19. S. ferner Staub-Heinichen, H G B , A n h a n g zu § 382 A . 5 7 f f . , w o i n A . 59 m i t Recht hervorgehoben ist, daß die den A n n a h m e w i l l e n enthaltende E r k l ä r u n g des Käufers nicht zur Kenntnis des Verkäufers zu gelangen braucht. S. neuerdings: Staudinger-Berg, § 929 A . 19. 89 Eine besondere handelsrechtliche Betrachtung ist dem Eigentumsübergang zu w i d m e n , der sich an die Ü b e r t r a g u n g der sog. Dispositionspapiere k n ü p f t . Vgl. §§ 424, 450, 650 H G B ; R G R K o m m H G B § 363 A . 35 ff. Schlenzka, D i e sachenrechtlichen Streitfragen des Konnossementsrechts, 1934. Grundlegend: H e y m a n n , Festgabe f. F. Dahn, 1905.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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ff) Dingliche E i n i g u n g zugunsten D r i t t e r D i e dingliche E i n i g u n g unterliegt zwar den Bestimmungen des Allgemeinen Teiles über Rechtsgeschäfte (§§ 104 bis 185 BGB), insbesondere denjenigen über die Stellvertretung, jedoch nicht den schuldrechtlichen Vorschriften über Verträge als M i t t e l zur Begründung von Schuldverhältnissen. D u r c h den V e r t r a g z u g u n s t e n D r i t t e r (§§ 328 ff. BGB) werden deshalb keine dinglichen Verfügungen getroffen. Infolgedessen sind die genannten Vorschriften auf die sachenrechtliche E i n i g u n g unanwendbar 9 0 . D i e Gegenmeinung, die Verfügungen zugunsten D r i t t e r allgemein für zulässig erachtet, beruft sich hauptsächlich darauf, dafi der Vertrag zugunsten D r i t t e r eine Zuordnung bewirke, die „nicht auf den ursprünglichen E r w e r b eines Leistungsanspruchs beschränkt ist, sondern für das Willensmoment i n der Verfügung schlechthin pafit" 9 1 . Unbeschadet dessen mufi nach dieser Auffassung das V o l l ziehungsmoment i n der Person des Erwerbers eintreten. Soweit es u m die Übergabe bzw. Eintragung geht, w i r d also an den sachenrechtlichen Erfordernissen der Rechtsänderung, w i e sie sich i m N o r m a l f a l l zwischen zwei Beteiligten vollzieht, festgehalten. I n Ansehung der E i n i g u n g w i r d indes die Ebene des Sachenrechts verlassen u n d eine Einrichtung übernommen, die i h r e m Wesen nach Schuldvertrag ist (§ 328 BGB). Es fragt sich, ob die Annahme einer dinglichen E i n i g u n g zugunsten eines D r i t t e n damit vereinbar ist, dafi der weiter erforderliche Vollzugsakt i n der Person des Erwerbers v e r w i r k l i c h t sein mufi. Besteht dieser A k t i n der Übergabe, so verlangt das Gesetz, dafi zu ihrer Zeit die Beteiligten, nämlich Veräußerer u n d Erwerber, noch einig sind über den Übergang des Eigentums. Wenn es aber darauf ankommt, ob der Erwerber, d. i. der D r i t t e i m Sinne des § 328 BGB, noch „ e i n i g " m i t dem Veräußerer ist, hat die frühere, 90 Hinsichtlich des grundsätzlich die Analogie ablehnenden Standpunktes der Rechtsprechung s. R G 66, 97; 98, 283; 124, 221; 148, 263; R G R K o m m § 929 Α. 1. Übereinstimmend Planck-Strecker, § 929 A . 3; derselbe, § 854 A . 3 a; Palandt-Friesecke, E i n f ü h r u n g vor § 328 A . 5 c; Soergel-Hahne, Vorb. 1 a v o r § 328 u n d die h. L. S. ferner H e l l w i g , D i e Verträge auf Leistung an D r i t t e , 1899, S. 53 ff.; Wesenberg, Verträge zugunsten D r i t t e r , 1949. Einschränkungen b e i W o l f f , a.a.O., § I I A . 7; demselben, § 38 I I 3; Enneccerus-Lehmann, a.a.O., § 34 V I ; Lehmann, JW 1931, 525. S. auch Geginat, D i e Grenzen der sogenannten Privatautonomie bei den berechtigenden V e r t r ä g e n zugunsten D r i t t e r , Diss. Heidelberg 1936, S. 35. D i e analoge A n w e n d u n g des § 328 B G B schlechthin auf alle Verfügungen w i r d neuerdings i m Anschluß an Siber, Strohal, Kluckhohn, Verfügungen zuunsten D r i t t e r , 1915, S. 18; Oertmann, K o m m z u m Schuldrecht, A . 5 c v o r

f

328; Rosenberg, Sachenrecht, § 10, 91 fochten. S. ferner Westermann,

8·

D J Z 1914, 541; Heck, Schuldrecht, § 50, 2; denselben, 7 u. a. vor a l l e m v o n Westermann, a.a.O., § 3 I I 4, verErman-Westermann, § 929 A . 5; denselben, § 328 Α . 1. a.a.O., § 3 I I 4.

16

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

zu seinen Gunsten erfolgte E i n i g u n g keine tatbestandsmäfiige Bedeutung m e h r 9 2 . Zu unterscheiden ist deshalb das von einer B a n k ihrem Kunden gegebene Versprechen, nach dessen Tode einem D r i t t e n eine bestimmte Geldsumme zu zahlen 9 3 von dem Fall, daß j e m a n d W e r t papiere bei einer Bank m i t der A n o r d n u n g hinterlegt, daß sie nach seinem Tode einem D r i t t e n ausgehändigt werden sollen 9 4 . I m letzten Tatbestand k a n n weder von einer dinglichen Einigung zugunsten eines D r i t t e n noch von einem unmittelbaren Rechtsübergang gesprochen werden. gg) Selbstkontrahieren D i e Grundsätze, die das Gesetz über das sogenannte Selbstkontrahieren (§ 181 BGB) aufstellt, sind a u d i auf die sachenrechtliche Einigung anwendbar. D e r Vertreter k a n n sie i n den erlaubten Fällen für sich selbst u n d zugleich i m Namen des Vertretenen oder als Vertreter verschiedener Personen, ζ. B. mehrerer Mündel, erklären, indem er namens beider „ i n sich" verhandelt. D e n „Selbstabschluß" eines Schuldvertrages braucht er äußerlich nicht zum Ausdruck zu bringen, genügt es doch, daß er die Willenseinigung „ i n sich" v o r n i m m t (Insichgeschäft) 95 . D a die Übertragung des Eigentums außer der E i n i g u n g n o d i die Übergabe der Sache verlangt, so ist erforderlich, daß zu jenem Insichgeschäft noch die erkennbare Betätigung des Besitzänderungswillens hinzukommt. D e r selbstkontrahierende Vertreter muß daher den W i l l e n zur Eigentumsübertragung durch Tatsachen betätigen, die den Übergang des Eigentums a u d i für andere, nicht unbedingt für jeden D r i t t e n , offenkundig machen 9 6 . D i e entsprechende besitzrechtliche Veränderung geht i n der Weise vor sich, daß sich der unmittelbare Eigenbesitz des Vertreters i n unmittelbaren Fremdbesitz oder i n Besitzdienerschaft v e r w a n d e l t 9 7 oder umgekehrt. I m letzten F a l l k o m m t es demnach darauf an, ob der Veräußerer außer dem Eigentum auch den Besitz auf den Vertretenen hat übertragen u n d die tatsächlidie Herrschaft nur nodi als Besitzdiener (§ 855 BGB) ausüben w o l l e n und ob er diese W i l lensrichtung nach außen kundgetan h a t 9 8 . 92

Hinsichtl. der Auffassung s. Larenz, Lehrb. des Schuldrechts, I, S. 142. R G 88, 139. R G 98, 281 unter B e r u f u n g auf R G 83, 223. 95 R G Gruchot 1912, 895. 96 Palandt-Danckelmann, § 181 A. 5; Erman-Böhle-Stamschräder, § 181 A. 15; Soergel-Lindenmaier, § 181 A . 4 ; R G R K o m m § 181 A. l a E ; R G 52, 130; 63, 16; 73, 415; 99, 216; 116, 198; R G W a r n 1925, 28; O G H B Z B B 1949, 584; s. auch Siebert, a.a.O., S. 143. 97 R G LZ 1916, 383; R G 99, 210. 98 Z. B. durch Übersendung einer Anzeige an den Vertretenen oder durch 93

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Β. Abgeleiteter Erwerb

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O b das Selbstkontrahieren erlaubt ist, beurteilt sich nach allgemeinen Grundsätzen. Problematisch ist die schenkungshalber erfolgte Übereignung an einen M i n d e r j ä h r i g e n . Sie b r i n g t i h m lediglich einen rechtlichen Vorteil, der i n dem E r w e r b des Eigentums besteht (§ 107 B G B ) 9 9 . Ist es der gesetzliche Vertreter selbst, der die Schenkungsofferte i m eigenen Namen abgibt u n d sie i m Namen des Kindes annimmt, so liegt der Tatbestand des verbotenen Selbstkontrahierens vor, wenn man vom W o r t l a u t des § 181 B G B 1 0 0 ausgeht. Unter der Voraussetzung, dafi das Rechtsgeschäft dem Minderj ä h r i g e n n u r einen rechtlichen V o r t e i l bringt, fehlt es indes an der ratio der Verbotsbestimmung, die letzten Endes auf eine Vermeidung einer Interessenkollision a b z i e l t 1 0 1 ' 1 0 2 . e) Die bedingte

Übereignung

aa) Allgemeines W e n n einem Verpflichtungsgeschäft die Vereinbarung einer Bedingung, sei es einer aufschiebenden, sei es einer auflösenden (§ 158 BGB) anhaftet, so fragt es sich, ob das zur E r f ü l l u n g vorgenommene dingliche Rechtsgeschäft unter der gleichen Bedingung steht. Aus dem inneren Zusammenhang beider rechtsgeschäftlicher A k t e ist zu folgern, dafi i m allgemeinen die Beteiligten mangels entgegenstehender Vereinbarungen auch die Erfüllungshandlung bedingt gestalten w o l l e n 1 0 3 , wenn sie sich n u r bedingt verpflichtet h a b e n 1 0 4 . W e r eine Ware unter einer aufschiebenden Bedingung verkauft, w i r d auch das Eigentum n u r unter dieser Bedingung übertragen wollen. Entsprechendes gilt, wenn das schuldrechtliche Geschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, wenn ζ. B. das Schenkungsversprechen i n dieser Weise bedingt ist. A schenkt u n d übereignet dem Β vor der Auswanderung sein Motorrad m i t der A b rede, dafi die Schenkung h i n f ä l l i g sein solle, falls A i n die Heimat zurückkehren sollte. Einlegen des Geldes oder der W e r t p a p i e r e i n einen besonderen Umschlag. S. hierzu Staudinger-Riezler, § 181 A . 21. 99 V g l . R G 148, 324. 100 R G 103, 418. 101 v. L ü b t o w , Schenkungen der E l t e r n an i h r e m i n d e r j ä h r i g e n K i n d e r u n d der Vorbehalt dinglicher Rechte, 1949, S. 16 m i t w e i t e r e n L i t e r a t u r angaben. 102 Hinsichtlich der verschiedenen Auffassungen über den Zweck der Vorschrift des § 181 s. R G 103, 418; 68, 175. Vgl. auch Lehmann, SJZ 1948, 313 ff. 108 Es sei denn, daß die Übereignung bedingungsfeindlich ist, w i e i m Falle des § 925 I I BGB. 104 S. Erman-Groepper, § 158 A . 2.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

D e n k b a r i s t a u d i , dafi z w a r das s c h u l d r e c h t l i c b e Geschäft b e d i n g t , das d i n g l i c h e h i n g e g e n u n b e d i n g t g e w o l l t i s t 1 0 5 . D i e B e d i n g u n g b e z i e h t sich a u f d e n rechtsgeschäftlichen T e i l des V e r f ü g u n g s g e s c h ä f t e s , m i t h i n n u r a u f d i e sachenrechtliche E i n i g u n g , u n d z w a r d e r a r t , dafi n i c h t d i e E i n i g u n g als solche, s o n d e r n n u r d i e g e w o l l t e F o l g e als b e d i n g t a n z u s e h e n i s t 1 0 6 . D a g e g e n w i r d d e r B e sitz n i c h t i n b e d i n g t e r W e i s e ü b e r t r a g e n ; d e n n e r i s t i n d e r W e l t d e r E r s c h e i n u n g e n als F a c t u m e n t w e d e r v o r h a n d e n o d e r nicht, k a n n a b e r n i c h t i n d e r S c h w e b e sein, w i e es d e r B e d i n g u n g s v e r e i n b a r u n g entsprechen w ü r d e 1 0 7 . bb) D e r

Eigentumsvorbehalt

α) G e s e t z l i c h e A u s l e g u n g s r e g e l A u f d e m u n b e d i n g t abgeschlossenen G r u n d g e s c h ä f t k a n n sich e i n b e d i n g t e s E r f ü l l u n g s g e s c h ä f t a u f b a u e n , w i e es b e i d e r V e r e i n b a r u n g des E i g e n t u m s V o r b e h a l t e s 1 0 8 n a c h d e r k a u f r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t des 105 Staudinger-Riezler, § 158 A. 12, auch zum Vorhergehenden. V g l . ferner Erman-Groepper, § 158 A . 2; Soergel-Lindenmaier, § 158 A . 5; R G R K o m m § 158 A. 4; Palandt-Danckelmann, § 158 A. 2. 106 Planck-Strecker, § 929 A. 3. 107 Planck-Strecker, a.a.O. 108 Hinsichtlich des Zeitpunktes, zu dem der Eigentumsvorbehalt vereinbart w e r d e n muß, ist die schuldrechtliche u n d dingliche Seite zu unterscheiden. Zur A n w e n d u n g des § 455 BGB, insbesondere zur A b ä n d e r u n g der den Käufer nach § 433 I treffenden Eigentumsverschaffungspflicht, ist erforderlich, daß die V e r e i n b a r u n g des Eigentumsvorbehaltes b e i A b s c h l u ß d e s K a u f v e r t r a g e s entweder ausdrücklich oder stillschweigend oder durch Bezugnahme auf allgemeine Geschäftsbedingungen (s. R G B a n k A . 1928, 185) getroffen w i r d . E i n erst nachträglich auf der F a k t u r a oder einem Lieferschein v e r m e r k t e r Eigentumsvorbehalt v e r m a g ohne Z u s t i m m u n g des Käufers den I n h a l t des schuldrechtlichen Vertrages nicht zu beeinflussen oder zu ändern, s. Staudinger-Ostler, § 455 A . 7; Staudinger-Berg, § 929 A . 2 8 a ; R G R K o m m § 455 Α. I V 1; Soergel-Hahne, § 455 A . 2; Oertmann. J W 1930, 1421; K G J W 1929, 2164; O L G München, JW 1932, 1668 m i t Bespr. v o n R ü h l ; Rühl, J W 1930, 3493; Larenz, a.a.O., S. 68. I n dinglicher Hinsicht schließt (trotz eines ohne Eigentumsvorbehaltsvermerkes geschlossenen Kaufvertrages) der e i n s e i t i g e Eigentumsvorb e h a l t s w i l l e des Verkäufers den Eigentumsübergang nei der Übergabe aus, sofern dieser V o r b e h a l t s w i l l e v o m V e r k ä u f e r v o r oder bei der Übergabe deutlich e r k l ä r t w o r d e n u n d diese E r k l ä r u n g dem K ä u f e r zugegangen ist (s. dazu, daß f ü r die Frage, ob u n d w a n n die E r k l ä r u n g des Verkäufers dem Käufer zugegangen ist, ein strenger Maßstab anzulegen ist, insbesondere B G H N J W 1953, 217 m i t Bespr. von Raiser). D e n n es fehlt an einer E i n i g u n g über den sofortigen, bedingungsfreien Übergang des Eigentums. Sind die obigen Erfordernisse e r f ü l l t u n d l i e g t eine genügend deutliche E r k l ä r u n g vor, so h i n d e r t auch ein Eigentumsvorbehaltsvermerk lediglich auf der F a k t u r a oder dem Lieferschein als eine den bloß bedingten Ü b e r e i g n u n g s w i l l e n zum Ausdruck bringende E r k l ä r u n g den sofortigen Eigentumsübergang (str.!), w i e hier Staudinger-Berg, § 929 A . 28 a; Staudinger-Ostler, § 455 A . 10 m i t zahlreichen L i t e r a t u r - u n d J u d i k a t u r angaben. Neuerdings: Larenz, a.a.O. H a t der V e r k ä u f e r trotz vorbehaltslos abgeschlossenen Kaufvertrages einseitig den Eigentumsübergang gehindert, so hat er, da der K ä u f e r auf G r u n d des Vertrages bedingungslose Übereignung verlangen k a n n , seine Eigentumsverschaffungspflicht verletzt, es sei denn, daß der Käufer die m i t Eigentumsvorbehalt zur Übereignung

Β. Abgeleiteter Erwerb

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§ 455 B G B d e r F a l l ist. B e i m K a u f e i n e r b e w e g l i c h e n Sache u n t e r E i g e n t u m s v o r b e h a l t ist der K a u f v e r t r a g u n b e d i n g t abgeschlossen, d e n n n a c h d e r g e s e t z l i c h e n B e s t i m m u n g i s t i m Z w e i f e l anzunehmen, daß n u r die Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s unter der a u f s c h i e b e n d e n B e d i n g u n g109 vollständiger Z a h l u n g des K a u f p r e i s e s e r f o l g t 1 1 0 . D e r V e r k ä u f e r ist d e m n a c h n i c h t i n b e d i n g t e r W e i s e z u r Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s v e r p f l i c h t e t , sondern i n unbedingter Weise zu bedingter Ü b e r e i g n u n g 1 1 1 . Seiner E i g e n t u m s v e r s c h a f f u n g s p f l i c h t (§ 433 I 1 B G B ) h a t e r f r e i l i c h erst g e n ü g t , w e n n d e r K ä u f e r das E i g e n t u m e n d g ü l t i g e r w o r b e n h a t . D i e s v o l l z i e h t sich erst m i t E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g , d e r v ö l l i g e n Z a h l u n g des K a u f p r e i s e s (§ 455 B G B ) . D a d i e B e z a h l u n g d e r W a r e Sache des K ä u f e r s ist, h ä n g t a l l e r d i n g s d e r E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g a l l e i n v o n i h m ab. Z a h l t e r d e n K a u f p r e i s d e r B e d i n g u n g s v e r e i n b a r u n g g e m ä ß , so g e h t das E i g e n t u m o h n e w e i t e r e s i n d i e s e m Z e i t p u n k t a u f den V o r b e h a l t s k ä u f e r über. D i e dingliche Rechtsänder u n g t r i t t daher auf G r u n d der früheren E i n i g u n g u n d Übergabe d e r Sache i p s o i u r e e i n , o h n e d a ß es e i n e r w e i t e r e n M i t w i r k u n g angebotene Sache ohne Widerspruch entgegennimmt; Staudinger-Ostler, § 455 A. 11 u n d 12; Düringer-Hachenburg, H G B , v o r § 368 A . 142. Hinsichtlich der W i r k u n g e n des nach Kaufabschluß ohne Vorbehaltsklausel u n d nach bedingungsloser Ü b e r e i g n u n g zwischen den Parteien vereinbarten Eigentumsvorbehalts s. Staudinger-Ostler, § 455 A . 13 ff.; Staudinger-Berg, § 929 A. 28 a; Palandt-Hoche, § 929 A . 6 B a ; Erman-Böhle-Stamschräder, § 455 Α. 1; R G R K o m m § ^55 Α. I V 3; Soergel-Hahne, § 455 A. 6; Jansen, D e r nachträgliche Eigentums vorbehält, Diss. E r l a n g e n 1937; Seidel, der nachträgliche Eigentumsvorbehalt u n d seine dingliche W i r k u n g , Diss. Freiburg i. Br. 1945. S. auch R G 49, 170; 54, 396; R G J W 1905, 18. I m Unterschied zu dem Tatbestand, der oben erörtert ist, handelt es sich um den F a l l , daß die m i t dem einseitigen Eigentumsvorbehalt versehene Rechn u n g der W a r e erst nachfolgt. D a m i t i h r e r Übergabe das E i g e n t u m bereits unbedingt auf den K ä u f e r übergegangen ist, muß er die Sache zurückübereignen, soll dem V e r k ä u f e r fortan aas E i g e n t u m bis zur v ö l l i g e n Zahlung des Kaufpreises zustehen. D i e Ü b e r e i g n u n g erfolgt gemäß § 930 BGB. Das Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB) ist der durch die H i n z u fügung der Eigentumsvorbehaltsvereinbarung später geänderte K a u f v e r trag. S. hierzu Larenz, a.a.O., S. 69; Raiser, N J W 1953, 218; Westermann, S. 82. S. aber B G H a.a.O. 109 D i e Auslegungsbestimmung des § 455 schließt nicht aus, daß die Parteien eine auflösend bedingte Ü b e r e i g n u n g vornehmen. D i e Bedingung schiebt dann nicht den Eigentumserwerb hinaus, sondern f ü h r t den Rückf a l l des Eigentums herbei. S. R G R K o m m (10. Aufl.) § 455 Α. I V 5; Staudinger-Ostler, § 455 A . 3 ; Palandt-Gramm, § 455 A . 3 ; R G R K o m m H G B Anh. z. § 382 A. 68. 110 D i e sich auf das Rücktrittsrecht beziehende Regelung des § 455 B G B ist n u r v o n schuldrechtlicher Bedeutung; sie b l e i b t deshalb hier außer Betracht. 111 R G R K o m m § 455 Α . I I A . b : „ D e m V e r k ä u f e r v e r b l e i b t zunächst volles Eigentum, er ist n u r zur bedingten Übereignung verpflichtet." H i e r gegen Rühl, Eigentumsvorbehalt u n d Abzahlungsgeschäft, 1930, S. 193, der sich aber auf S. 194 widerspricht, w e n n er sagt, daß der V e r k ä u f e r i m Gegensatz zum gewöhnlichen K a u f nicht schlechthin, sondern n u r aufschiebend bedingt zu übereignen brauche.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

des Vorbehaltsverkäufers b e d a r f 1 1 2 . I m F a l l des E i n t r i t t s der Bedingung ist somit keine weitere Willenseinigung der Beteiligten nötig113/114. ß) Anwartschaft Zwischen dem Abschluß des Kaufvertrages u n d dem an den Eint r i t t der Bedingung geknüpften Eigentumsübergang besteht der für das bedingte Rechtsgeschäft charakteristische Schwebezustand, i n dem bereits gewisse V o r w i r k u n g e n der k ü n f t i g e n Rechtsänderung gegeben sind. D i e Rechtsposition des bedingt Berechtigten entspricht einer A n w a r t s c h a f t auf das Recht, das er bei E i n t r i t t der aufschiebenden Bedingung erlangen soll, also einer Anwartschaft des Eigentumsvorbehaltskäufers auf das Eigentum, einem E i g e n t u m s a n f a l l s r e c h t 1 1 5 . A u f der anderen Seite steht auch dem Eigentumsvorbehaltsverkäufer eine Anwartschaft zu, nämlich auf Rückerlangung bedingungsfreien Eigentums bei Ausfall der Bedingung116. Diese Anwartschaften begründen rechtlich gesicherte Rechtsstellungen, die einem subjektiven Recht gleichkommen 1 1 7 . Das Anwartschaftsrecht ist ein i n der E n t w i c k l u n g auf ein dingliches Recht h i n begriffenes Recht, denn es erstarkt m i t Bedingungse i n t r i t t zum V o l l e i g e n t u m 1 1 8 . Dadurch, daß dem Berechtigten bereits der Besitz übertragen ist, hat er eine sichere Aussicht auf den 112 D i e Gegenmeinung ist m i t § 158 B G B unvereinbar. D e n n hieraus ergibt sich, daß b e i m E i n t r i t t der B e d i n g u n g automatisch die Rechtsfolgen Platz greifen, die die Parteien an die Bedingung geknüpft haben. R G SA 91 Nr. 115; B G H 10, 69; 20, 96. 118 Lent, S. 94; Letzgus, D i e Anwartschaft des Käufers u n t e r Eigentumsvorbehalt, 1938, S. 17; R ü h l , a.a.O., S. 204; Meisner, D e r Eigentumsvorbehalt, 1932, § 6; Oertmann, L Z 1927, 10; Stulz, J W 1930, 2771; M e r k e l , J W 1931, 2088; Holtz, Das Anwartschaftsrecht aus bedingter Ü b e r e i g n u n g als Kreditsicherungsmittel, 1933, S. 20; Erman-Westermann, § 929 A . 6; Erman-Böhle-StamSchräder, § 455 A . 4 a ; R G R K o m m § 455 Α. I V 4; SoergelButteweg, § 929 A. 7; Staudinger-Berg, § 929 A. 28 c; Staudinger-Ostler, § 455 A. 43; Schlegelberger-Hefermehl, H G B , A n h a n g zu § 368 A . 9 ; Palandt-Hoche, § 929 A . 6 B a ; R G 66, 349; 140, 226: L G K ö l n , N J W 1954, 1773; s. ferner B G H N J W 1953, 1099; a. A. Bendix, JW 1930, 1361; M ü l l e r eisert, JW 1933, 1235; R G 64. 206; 95, 105. Daraus ergibt sich, daß V e r fügungsbeschränkungen, Geschäftsunfähigkeit oder T o d des Vorbehaltsverkäufers, die nach bedingter E i n i g u n g u n d Übergabe, aber v o r Bedingungseintritt eintreten, bedeutungslos sind, s. Letzgus, a.a.O., S. 20. 114 Zu der Unterscheidung zwischen Leistungshandlung u n d -erfolg s. Letzgus, a.a.O.; Bauknecht, N J W 1955, 1251. 115 Staudinger-Ostler, § 455 A. 43 m i t zahlreichen Angaben des das A n wartschaftsrecht betreffenden Schrifttums. 11β Staudinger-Ostler, § 455 A . 4 3 ; R G R K o m m § 455 A . I V . 117 Letzgus, a.a.O., S. 85; s. ferner Enneccerus-Nipperdey, A l l g e m e i n e r Teil, 14. Aufl., I 1, § 82 I I 4 m i t w e i t e r e n Angaben i n A. 13; B G H 10, 69; 20, 94; N J W 1954, 1325. 118 R G R K o m m (9. Aufl.) § 455 Α . V I ; Palandt-Hoche, § 929 A . 6 Β b.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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E r w e r b des Eigentums 1 1 9 . Das Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung ist von dem schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung zu t r e n n e n 1 2 0 . D e r Anspruch ist noch nicht dadurch „ e r f ü l l t " , daß der Verkäufer die Sache dem Käufer m i t der Maßgabe übergibt, daß dieser das Eigentum m i t der Bezahlung erwerben soll. D e n n die Übergabe der Sache unter Eigentumsvorbehalt erfüllt den K a u f v e r t r a g nicht schon i n der Gegenwart, sondern erst i n der Zukunft, dann nämlich, wenn der Vorbehaltskäufer das Eigentum erlangt. Bis zu diesem Zeitpunkt, dem E i n t r i t t der Bedingung, ist er n o d i nicht Eigentümer, sondern Verwahrer u n d V e r w a l t e r 1 2 1 . Unbeschadet der bedingten Rechtslage besteht n o d i das Eigentum des Vorbehaltsverkäufers fort. H i e r m i t ist unvereinbar, daß der andere T e i l m i t der Übergabe „ e i n durch die Zahlung des Preises aufschiebend b e d i n g t e s E i g e n t u m < < 1 2 2 / 1 2 3 e r w i r b t . Bedingt ist n u r das E r f ü l lungsgeschäft, nicht das Redit selbst. D i e Verpflichtung des Veräußerers hat eine b e d i n g t e Übereignung zum Gegenstande, so daß sie erst erfüllt ist, wenn diese Bedingung eingetreten ist, wenn also der Verkäufer das Eigentum an der Sache erworben h a t 1 2 4 ' 1 2 5 . D a u e r t auf Seiten des Vorbehalts Verkäufers die Eigentums verschaffungspflicht i m Sinne einer erfüllungsmäßigen Einstandspflicht fort, so muß i h r auf Seiten des Vorbehaltskäufers ein gleichartiger Anspruch auf b e d i n g t e Eigentumsübertragung entsprechen, der erst dann erlischt, wenn das Eigentum m i t Bedingungseintritt übergegangen i s t 1 2 6 / 1 2 7 . 119 Bauknecht, a.a.O. Zur D o g m a t i k der Anwartschaftsrechte: v. T u h r , A l l g . T e i l , I 1, S. 181; Brecht, Bedingung u n d Anwartschaft, IheringsJ 61, 275; Oertmann, D i e Rechtsbedingung, 1924, S. 125 ff.; Letzgus, a.a.O. 120 Zur Frage der L e i s t u n g s b e w i r k u n g s. B G H N J W 1951, 437; Staudinger-Berg, § 929 A . 28 c. 121 E i n d e u t i g : R G 95, 107; 64, 334. 122 W i e B G H N J W 1951, 437 annimmt. S. hierzu auch Coing, N J W 1952, 50 ff.; Jaeger, K O , §17 Α. 11. 128 Gesperrt ν. Verf. 124 Vgl. auch Staudinger-Ostler, § 433 A . 104 u. § 455 A . 40; StaubKoenige, § 373 Vorb. 59; R G 64, 335; 66, 344; 95, 106; 115, 262. 125 Zur Auslegung v o n § 18 I Ziff. 2 UmstGes s. N J W 1948, 518; O L G H a m b u r g , H E Z 2, 310; v. Caemmerer, SJZ 1949, 827; Coing, N J W 1952, 48. 126 R G R K o m m (9. Aufl.) § 455 A. I I b : Schantz, J W 1931, 508. Nach dem P a r t e i w i l l e n b r i n g t erst der E i n t r i t t des bezweckten Erfolges — der Übergang des Eigentums nämlich — die E r f ü l l u n g . 127 R G R K o m m (10. Aufl.) § 929 Α. 1 b. Gegen die vorgetragene Ansicht u.a. Rühl, a.a.O., S. 193 ff., insbesondere S. 147: „Daraus ergibt sich ferner, daß mangels Bestehens eines auf positive Leistungen gerichteten A n spruches des Vorbehaltskäufers ein obligatorischer Anspruch nicht mehr vorhanden i s t / ' S. ferner Lehmann, Festgabe f. R. Schmidt, S. 346; O e r t mann, L Z 1917, 16; Holtz, a.a.O., S. 31; M e r k e l , JW 1931, 2058; Jacusiel, D e r Eigentumsvorbehalt, 1932, S. 40; s. ferner Bauknecht, N J W 1955, 1251.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

D e m Eigentumsvorbehaltskäufer steht aber mehr als n u r ein gewöhnlicher Anspruch auf Verschaffung des Volleigentums zu. A u f G r u n d der Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes ist er darüber hinaus zugleich Träger des Anwartschaftsrechtes, das gewissermaßen den schwebenden Übergangszustand überbrückt, steht es doch zwischen dem untergehenden Eigentum des Vorbehaltsverkäufers u n d dem heraufkommenden Eigentum des Käufers. D i e A n w a r t s c h a f t trägt die Züge des Rechtes, zu dem sie heranreift 1 2 8 , das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers m i t h i n dinglichen Charakter. I m System der Sachenrechte bildet jedoch das Anwartschaftsrecht k e i n selbständiges dingliches Recht 1 2 9 . Insbesondere fügt es sich nicht i n den numerus clausus der Sachenrechte e i n 1 3 0 , ist auch gewohnheitsrechtlich nicht anerkannt. Insofern geht der Vergleich m i t der gewohnheitsrechtlich gebilligten Sicherungsübereignung fehl. Das Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung ist weder dem Eigentumsrecht selbst gleichzusetzen noch entspricht es inhaltlich einem beschränkten dinglichen Recht. Es k o m m t indes der sachenrechtlichen Anwartschaft aus dem Vorkaufsrecht u n d der Vorm e r k u n g nahe und ist deshalb m i t den Erwerbsrechten innerlich verwandt. Aber die Anwartschaft w i r d nicht rechtsgeschäftlich ad hoc begründet w i e andere dingliche Rechte, sondern entsteht ohne weiteres als zwangsläufige Folge der Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes als ein rechtliches Bindeglied, das k ü n f t i g vorgesehenen bedingten E r w e r b des Eigentums sichert. D e r dingliche Charakter der Anwartschaft beruht daher vor allem darauf, daß sie die Stabilität der angebahnten dinglichen Rechtslage 1 3 1 erhält. Diese Tendenz richtet sich gegen den Eigentumsvorbehaltsverkäufer insofern, als sie den anderen T e i l gegen Beeinträchtigungen des bedingten Rechtes während der Schwebezeit u n d Zwischenverfügungen des Eigentümers schützt (§§ 160, 161 BGB), u n d zwar u. U. audi i m Verhältnis zu D r i t t e n 1 3 2 . D e r dingliche Zug der Anwartschaft k o m m t auch d a r i n zum Ausdruck, daß Rechte, die an i h r während der Schwebezeit begründet worden waren — sie unterliegt der 128 Lange, A l l g . Teil, 2. Aufl., S. 88; Enneccerus-Nipperdey, A l l g . T e i l , I 2, § 197 I I 4; Palandt-Danckelmann, E i n f ü h r u n g v o r § 158 A. 3; PalandtHoche. § 929 A. 6 B b ; R G R K o m m (10. Aufl.) § 455 A. V I I ; Soergel-Butteweg, § 929 A . 7; Hoche, N J W 1955, 652; a. A. B G H 10, 72; N J W 1954, 1326. S. auch Staudinger-Seufert, E i n l . v o r § 854 A . 3 c; B G H N J W 1955, 544; Bauknecht, N J W 1955, 1251. *2« So m i t Recht Staudinger-Ostler, § 455 A . 43; vgl. auch B G H a.a.O. A. A. Hoche, a.a.O. 130 R G R K o m m , a.a.O. 181 Heck, a.a.O., § 111 I I . 182 I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 135 A . 173.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Zwangsvollstreckung —, am später entstehenden Eigentum bestehen bleiben183. Das Anwartschaftsrecht w i r d nicht nach den Bestimmungen der §§ 398, 413 abgetreten, vielmehr vollzieht sich die Übertragung nach den Vorschriften, die für die Übertragung des dinglichen Vollrechts gelten, also durch E i n i g u n g u n d Übergabe oder Übergabeersatz (§§ 929 f f . ) 1 3 4 . Das Eigentum geht m i t Bedingungseintritt ohne Durchgangserwerb unmittelbar auf den Anwartschaftserwerber über. O b der Vorbehaltsverkäufer der Übertragung des A n w a r t schaftsrechts durch den Vorbehaltskäufer zugestimmt hat, ist hierfür ohne Belang, denn der Vorbehaltsverkäufer hat k e i n Interesse an der Person des Erwerbers des Eigentumsrechtes, w e n n die Bedingung, nämlich Zahlung des Kaufpreises, eingetreten i s t 1 3 5 / 1 8 6 . γ) Übertragung des Anwartschaftsrechts D i e Anwartschaftsveräußerung, die von der Veräußerung der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache selbst zu unterscheiden i s t 1 3 7 , findet i n der Praxis häufig zum Zwecke der Kreditsicherung s t a t t 1 3 8 . I n solchen Fällen überträgt der Vorbehaltskäufer sein Eigentumsanwartschaftsrecht auf den zu sichernden Kreditgeber, und zwar durch Einigung über den Übergang des Anwartschaftsrechtes u n d Übergabe der Sache bzw. Übergabesurrogat (§§ 929 ff. BGB). Dieser Rechtsvorgang, der eine Sicherungsübereignung zwischen Kreditgeber u n d Vorbehaltskäufer anbahnt, vollzieht sich noch i m Schwebezustand der vorausgegangenen bedingten Über188 Letzgus, a.a.O., S. 85; Rühl, a.a.O., S. 166 ff.; s. ferner R G R K o m m § 455 A . V I I 3 u. 4. 184 R G 140, 223; R G SA 91, 261. 185 F ü r u n m i t t e l b a r e n Eigentumserwerb des Zweiterwerbers des Anwartschaftsrechtes Westermann, a.a.O., § 44, 2; Enneccerus-Nipperdey, A l l g . Teil, § 197 I I 4; Lehmann, A l l g . Teil, 8. Aufl., § 35 A V I l a ; Letzgus, a.a.O., S. 16 ff.; Schwister, TW 1933, 1857 u n d 2574; R ü h l , a.a.O., S. 97; v. T u h r , A l l g . T e i l , I I 2, S.306; Jacobi, J W 1930, 332; Rautmann, N J W 1951, 300; Reinicke u n d Blomeyer, N J W 1951, 547, 548; Blomeyer, AcP 153. 239 ff.; Bauknecht, N J W 1955, 1252: Schmidt, M D R 1955, 448; ErmanWestermann, § 929 A . 15; Soergel-Butteweg, § 929 A . 7; Staudinger-Kober, § 929 A . 28 e; Gessler-Hefermehl, H G B , A n h . z. § 368 A. 13; O L G H a m m , TW 1931, 550; vgl. a u d i L G K ö l n , N J W 1954, 1773 m i t A n m . Bauknecht; Ö h r , M D R 1954, 343 f. Hins. abw. M e i n u n g e n s. R G 140, 223; 95, 105: O L G Stuttgart, N J W 1951, 445; L G Göttingen, NdsRpfl 1954, 68; Becker, JW 1934, 678; Brandis, TW 1931, 505; Siebert, J W 1933, 2440; R G R K o m m (10. Aufl.) § 455 A. V I I 2; Palandt-Hoche, § 929 A. 6 B b ; StaudingerOstler, § 455 A . 43. 186 So jetzt B G H 20, 99. 137 S. hierzu unten, S. 125 f. 188 S. hierzu Lehmann, Denkschrift über die Reform der Kreditsicherung, 1937; H o l t z , Über das Anwartschaftsrecht aus bedingter Ü b e r e i g n u n g als Kreditsicherungsmittel, Diss. K i e l 1932; Schwister, Das Anwartschaftsrecht als Kreditsicherungsmittel, J W 1933, 1857; Rautmann, Kreditsicherung durch Ü b e r t r a g u n g v o n Anwartschaftsrechten aus bedingter Übereignung, N J W 1951, 298; Lange, N J W 1950, 567.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

eignung (§ 455 BGB). Infolgedessen liegt hier keine Verfügung über das Vollrecht, sondern über das dinglich geartete A n w a r tschaf tsrecht vor. D i e Übertragung des Anwartschaftsrechts auf den Sicherungsnehmer erfordert keine M i t w i r k u n g des Eigentumsvorbehaltsverkäufers 1 3 9 , denn der Veräußerer verfügt nicht als Nichtberechtigter über das Vollrecht, sondern als Berechtigter über das A n wartschaftsrecht. Zwischenzeitlich hat die Sache nicht i m Eigentum des Vorbehaltskäufers (alias Sicherungsgebers) gestanden, weshalb auch sein Gläubiger, der vor dem Bedingungseintritt eine Pfändung d e r S a c h e e r w i r k t hat, k e i n Pfandrecht an der Sache e r w o r b e n 1 4 0 hat. W e n n zur Zeit des Bedingungseintrittes dem Vollstreckungsschuldner das Anwartschaftsrecht zusteht, erlangt er gemäß § 455 B G B das Eigent u m und damit der Gläubiger das Pfandrecht. Nicht dagegen, wenn der Vorbehaltskäufer inzwischen sein Anwartschaftsrecht auf einen D r i t t e n übertragen hat. Von der Sachpfändung ist die Pfändung der Anwartschaft zu unterscheiden. Sie erfolgt nach den Vorschriften über die Rechtspfändung (§ 857 Z P O ) 1 4 1 . D e r Pfandgläubiger e r w i r b t hierdurch n u r ein Pfandrecht am Anwartschaftsrecht, das selbst dem Vorbehaltskäufer verbleibt. D i e Pfändung des Anwartschaftsrechts steht insofern der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Anwartschafts139 h i e r Staudinger-Kober, § 929 A . 28 e ; Lange, A l l g e m e i n e r T e i l , S. 89; Bauknecht, a.a.O. S. aber R G 140, 223; B G H 20, 99; Schantz, J W 1931, 507. 140 Palandt-Hoche, § 929 A . 6 Β b u. c, m i t näherer D a r s t e l l u n g der Pfändung der bedingt übereigneten Sache u n d des Anwartschaftsrechtes; R G R K o m m § 455 A . V I I 6; R ü h l , a.a.O., S. 168; Bauknecht, N J W 1955, 1157; L G Bückeburg ebendort. 141 Η . M. S. ζ. B. Palandt-Hoche, § 929 A . 6 Β c d d ; R G R K o m m § 455 A . V I I 3; Erman-Westermann, § 929 A . 15; Enneccerus-Nipperdey, A l l g . T e i l , § 197 A. 11; Stein-Jonas-Schönke, K o m m zur ZPO, § 857 A . 9; Schmidt, M D R 1955, 448; B G H N J W 1954, 1325. 142 Das Pfandrecht an der Anwartschaft v e r s t ä r k t sich auch nicht zu einem Pfandrecht an der Sache, w e n n das E i g e n t u m an der u n t e r V o r behalt gekauften Sache m i t dem E i n t r i t t der aufschiebenden B e d i n g u n g auf den Vorbehaltskäufer übergeht. S. R G 60, 72; 90, 195; O L G N ü r n b e r g , M D R 1953, 687. B G H N J W 1954, 1325 v e r l a n g t neben der Anwartschaftspfändung grundsätzlich noch Sachpfândunç nach §§ 808 ff. ZPO. Daß dadurch die erstere entwertet w ü r d e , t r i f f t insofern nicht zu, als sie selbst gewisse W i r k u n g e n h e r v o r b r i n g t . S. hierzu Letzgus, a.a.O. Eine Sachpfänd u n g zusätzlich zur Anwartschaftspfändung w i r d auch deswegen befürwortet, w e i l man v o n dem Erfordernis, daß sich der Pfandgläubiger i n einer äußerlich erkennbaren räumlichen Beziehung zur Pfandsache befinden u n d die Pfändung an der Sache selbst kenntlich gemacht w e r d e n muß, nicht absehen zu k ö n n e n glaubt. S. Schmidt, M D R 1955, 448. Vgl. auch Bauknecht, N J W 1954, 1749 u. neuerdings B G H N J W 1955, 1156: „ B e i w i r k s a m e r Pfändung des Anwartschaftsrechtes gibt die körperliche Pfändung n u r den äußeren H i n w e i s der Verstrickung der Pfanasache".

Β. Abgeleiteter Erwerb

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rechts n i c h t gleich. B e i E i n t r i t t d e r B e d i n g u n g g e h t d a h e r das E i g e n t u m n i c h t v o n selbst a u f d e n P f a n d g l ä u b i g e r ü b e r 1 4 2 . Das Anwartscbaftsrecht erlischt ipso iure, w e n n der Bedingungsz u s t a n d s e i n E n d e g e f u n d e n h a t ; sei es, d a ß das v o r b e h a l t e n e E i g e n t u m des V e r k ä u f e r s b e d i n g u n g s f r e i w i r d — b e i A u s f a l l d e r B e d i n g u n g — , sei es, d a ß aus d e m A n w a r t s c h a f t s r e c h t des K ä u f e r s m i t E i n t r i t t der B e d i n g u n g E i g e n t u m erwächst, u n d z w a r e n t w e d e r i n d e r P e r s o n des V o r b e h a l t s k ä u f e r s selbst o d e r i n d e r des A n w a r t s c h a f t s e r w e r b e r s 1 4 3 . W ä h r e n d des S c h w e b e z u s t a n d e s k a n n d e r V o r b e h a l t s v e r k ä u f e r v o n d e m A n w a r t s c h a f t s e r w e r b e r v e r l a n g e n , d a ß er d i e Sache a n d e n A n w a r t s c h a f t s b e r e c h t i g t e n z u r ü c k g i b t , d a d i e s e r als m i t t e l b a r e r B e s i t z e r d e m E i g e n t ü m e r g e g e n ü b e r z u r Uberl a s s u n g des Besitzes a n d e n B e s i t z e r n i c h t b e f u g t i s t (§ 986 I 2 B G B ) . Anders, w e n n der Vorbehaltsverkäufer einer derartigen Übertrag u n g z u g e s t i m m t h a t , w a s schon a n z u n e h m e n ist, w e n n e r a u f e i n e entsprechende A n z e i g e s c h w e i g t 1 4 4 , δ) V e r ä u ß e r u n g d e r V o r b e h a l t s s a c h e V o n der A n w a r t s c h a f t s v e r ä u ß e r u n g ist z u unterscheiden die V e r ä u ß e r u n g d e r u n t e r E i g e n t u m s v o r b e h a l t g e l i e f e r t e n Sache s e l b s t 1 4 5 . V e r ä u ß e r t d e r V o r b e h a l t s k ä u f e r d i e Sache s e l b s t 1 4 6 , so v e r f ü g t e r 143 Hinsichtlich w e i t e r e r G r ü n d e f ü r das Erlöschen des Eigentumsvorbehalts u n d damit des Anwartschaftsrechtes s. Staudinger-Ostler, § 455 A . 48 ff.; R G R K o m m § 455 Α . I X . 144 O L G Celle, M D R 1954, 546. S. ferner oben S. 123 A . 135. 145 O b der Vorbehaltskäufer als Berechtigter über sein Anwartschaftsrecht oder als Nichtberechtigter über die Sache selbst verfügen w o l l t e , ist aus den gesamten Umständen zu entnehmen. Meist w i r d dem Vorbehaltskäufer der Gedanke, das i h m noch fremde E i g e n t u m zu übertragen, ferner liegen als die Absicht, die i h m aus der bedingten Ubereignung erwachsene Rechtsstellung zu übertragen, s. Hoche, N J W 1955, 653. 148 Häufig w i r d der Vorbehaltskäufer i m Interesse der Aufrechterhaltung seines Geschäftsbetriebes die v o n i h m unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sache w e i t e r v e r ä u ß e r n oder v e r a r b e i t e n müssen. D a hierdurch grundsätzlich das vorbehaltene E i g e n t u m des Verkäufers u n d d a m i t dessen Sicher u n g erlischt, haben sich i m Geschäftsverkehr gewisse F o r m e n der E r streckung des einfachen Eigentumsvorbehaltes entwickelt, die m a n als verlängerten u n d e r w e i t e r t e n Eigentumsvorbehalt zu bezeichnen pflegt. B e i m v e r l ä n g e r t e n E i g e n t u m s v o r b e h a l t , b e i dem es sich u m eine Erstreckung i n v e r t i k a l e r Richtung handelt, w i r d der Eigentumsvorbehalt auf die durch die Weiterveräufferung oder V e r a r b e i t u n g entstandenen Surrogate, nämlich auf die aus dem W e i t e r v e r k a u f sich ergebende F o r d e r u n g u n d den vereinnahmten Erlös oder das A r b e i t s erzeugnis erstreckt. I m F a l l e des Weiterverkaufs w i r d insbesondere die k ü n f t i g e F o r d e r u n g des Käufers gegen seinen A b k ä u f e r i m voraus dem Vorbehaltsverkäufer abgetreten (Vorausabtretungsklausel). Hinsichtlich der Erfordernisse f ü r die W i r k s a m k e i t einer derartigen K l a u s e l s. einerseits die einschränkende Rechtsprechung des R G (zuletzt R G D R W 1940. 581 u n d unter Zusammenstellung der Rechtsprechung Barkhausen, N J W 1949, 845; s. auch O L G Celle, N J W 1952, 306; v. Caemmerer, JZ 1953, 9) u n d andererseits die des B G H , der die Rechtsprechung des R G aufgehoben hat (s. B G H 7, 365; Flume, N J W 1950, 845 ff.; s. ferner L G Bielefeld, M D R 1951, 674). Z u m Eigentumserwerb bei V e r a r b e i t u n g der Sache durch den

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

als N i c h t b e r e c b t i g t e r ü b e r das E i g e n t u m des V o r b e h a l t s v e r k ä u f e r s . D i e W i r k s a m k e i t der V e r f ü g u n g hängt dann v o n der Z u s t i m m u n g des V o r b e h a l t s Verkäufers a b (§ 185 I B G B ) 1 4 7 . F e h l t es a n e i n e r solchen Z u s t i m m u n g , so k a n n d e r D r i t t e m ö g l i c h e r w e i s e g u t g l ä u b i g E i g e n t u m e r w e r b e n , sei es n a c h § 932 B G B , w e n n d i e V e r ä u ß e r u n g n a c h § 929 B G B e r f o l g t , sei es n a c h § 933 B G B , w e n n z w i s c h e n d e m V o r b e h a l t s k ä u f e r u n d d e m D r i t t e n e i n e S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g nach §§ 930, 868 B G B v o r g e n o m m e n w u r d e . I m F a l l e d e r V e r ä u ß e r u n g n a c h § 930 B G B e r w i r b t d e r D r i t t e das E i g e n t u m e r s t d a n n , w e n n e r d e n B e s i t z v o m V e r ä u ß e r e r e r l a n g t h a t u n d i n d i e s e m Z e i t p u n k t n o c h g u t g l ä u b i g i s t 1 4 8 (§ 933 BGB). F e h l t es s o w o h l a n d e r Z u s t i m m u n g als a u c h a n d e n V o r a u s s e t z u n g e n f ü r d e n g u t g l ä u b i g e n E r w e r b , so w i r d d i e V e r f ü g u n g des V o r b e h a l t s k ä u f e r s mit Eintritt der Bedingung wirksam (§ 185 I I B G B ) . e) V e r f a l l p f a n d M i t u n t e r w i r d i n der Übereignung unter der Bedingung der Kaufpreiszahlung eine d e f i n i t i v e E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g 1 4 9 erblickt, bei d e r sich d e r V e r k ä u f e r z u r S i c h e r u n g s e i n e r K a u f p r e i s f o r d e r u n g Vorbehaltskäufer s. oben S. 73 ff.; Flume, a.a.O., S. 843 f. S. hierzu ferner R G 136, 247; 143, 48; 155, 26; B G H 7, 365; L G Braunschweig, M D R 1950, 738. Ebenfalls auf den W e i t e r v e r k a u f bezieht sich der sog. weitergeleitete Eigentumsvorbehalt, b e i dem der Vorbehaltskäufer k r a f t besonderer Vereinbarung die Vorbehaltsware n u r u n t e r Vorbehalt des Eigentums des Vorbehaltsverkäufers weiterveräußern darf. Beim erweiterten E i g e n t u m s v o r b e h a l t , bei dem es sich u m eine Erstreckung i n horizontaler Richtung handelt, w i r d entweder vereinbart, daß das Eigent u m v o m V e r k ä u f e r auf den Käufer nicht schon m i t Bezahlung der Kaufpreisforderung f ü r die Vorbehaltsware, sondern erst m i t der Bezahlung aller sonstigen Forderungen des Vorbehaltsverkäufers gegen den V o r behaltskäufer übergeht ( K o n t o k o r r e n t v o r b e h a l t ; s. hierzu K G 147, 327), oder es w i r d eine Vereinbarung des Inhalts getroffen, daß sich der V o r behaltsverkäufer das E i g e n t u m nicht n u r bis zur Bezahlung seiner Forderungen, sondern auch bis zur vollständigen Bezahlung der Forderungen der anderen Gläubiger des Vorbehaltsverkäufers, insbesondere der Konzernangehörigen, vorbehält (Konzernvorbehalt). S. z u m Ganzen insbesondere Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, H G B , Anh. z. § 368 A . 21—33; R G R K o m m , § 455 A . V I I 9—12; Staudinger-Ostler, § 455 A . 26 a bis 29 m i t zahlreichen L i t e r a t u r a n g a b e n ; s. ferner Hees, M D R 1955, 525; Schmidt, M D R 1955, 448. 147 Sie k a n n dem Vorbehaltskäufer allerdings i n den Grenzen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs erteilt sein; vgl. Lange, N J W 1951, 445 A n m . 148 S. h i e r z u Gessler - H e f e r m e h l - H i l d e b r a n d t - Schröder, H G B , A n h . z. § 368 A . 11; R G R K o m m § 455 Α. V I I I . 149 Eine unbedingte Eigentumsübertragung erfolgt auch b e i m sog. uneigentlichen Eigentumsvorbehalt, der k e i n Eigentumsvorbehalt nach § 455 ist. Bei i h m w i r d der K ä u f e r n u r schuldrechtlich verpflichtet, v o r Bezahlung nicht w i e ein Eigentümer zu verfügen. S. Staudinger-Ostler, § 455 A . 17 m i t w e i t e r e n Nachweisen.

Β. Abgeleiteter Erwerb

17

ein V e r f a l l p f a n d 1 5 0 vorbehält. Nach dieser K o n s t r u k t i o n handelt es sich jedoch nicht u m ein übliches Fahrnispfandrecht, sondern um ein auf den Bedingungsvorschriften beruhendes Verfallpfand, das ohne weiteres durch Restzahlung erlischt. D e r Käufer erlangt hiernach i m Zeitpunkt der Übergabe der Sache das m i t diesem Pfandrecht belastete E i g e n t u m 1 5 1 . Diese Anschauung steht indes, mag sie auch i m Ergebnis wünschenswert erscheinen, m i t der aufschiebend bedingten Übereignung i m Widerspruch, von der das Gesetz als Auslegungsregel ausgeht. Zulässig ist bei bedingter Übereignung jedoch eine Vereinbarung, daß dem Verkäufer das Recht zustehen soll, die Sache gegebenenfalls — bei Nichtzahlung des Kaufpreises — wieder an sich zu ziehen u n d zu verwerten. H i e r b e i handelt er zwar w i e ein Pfandgläubiger, dennoch als Eigentümer, denn er veräußert seine eigene Sache 152 . cc) D i e Sicherungsübereignung α) Gestaltungsmöglichkeiten D i e Sicherungsübereignung ist i m Gegensatz zum Eigentumsvorbehalt gesetzlich nicht geregelt, aber gewohnheitsrechtlich anerk a n n t 1 5 3 . D i e Übereignung findet zur Sicherung einer Forderung des Erwerbers des Eigentums (Sicherungsnehmers) gegen den Veräußerer (Sicherungsgeber) statt, der i n aller Regel das Sicherungsg u t 1 5 4 als Verwahrer, Entleiher usw. i m unmittelbaren Besitz behält, 150

regel. 151

Das „ V e r f a l l p f a n d "

steht als besitzloses außerhalb der Faustpfand-

So Blomeyer, N J W 1951, 548 unter H i n w e i s auf seine Studien zur Bedingungslehre, Beitr. z. ausi. u. intern. Privatrecht, H e f t 14/15, 1939, §§ 10 ff.; s. auch v. Caemmerer, D e r verlängerte Eigentumsvorbehalt, 1953 (Drucksache Nr. 22 B D I ) ; denselben, JZ 1953, 97 ff. 152 Düringer - Hachenburg, Vorbem. 154 zu § 368; Staudinger - Ostler, § 455 A . 3 . iss y g i # Wolff-Raiser, § 179 I I ; Staudinger-Berg, § 929 A . 32; PalandtHoche, § 930 A . 4 ; R G R K o m m § 930 A . 6 ; Heck, Sachenrecht, § 107; Hedemann, Sachenrecht, § 53 I I I b ; Schwister, JW 1933, 1764 u n d 1858; Boehmer, G r u n d l a g e n der bürgerlichen Rechtsordnung, I I 2, 1952, S. 143, der v o n einer gesetzesergänzenden Rechtsfortbildung praeter legem spricht. 154 A l s Gegenstand der Sicherungsübereignung k o m m e n v o r w i e g e n d bewegliche Sachen i n Betracht. Zwar ist auch die Sicherungsübereignung eines Grundstücks denkbar, doch nicht i n der F o r m der bedingten Übereignung (§ 925 I I BGB). S. Erman-Westermann, A n h . zu §§ 929—931 A . 2. Gegenstand der Sicherungsübereignung k ö n n e n auch bewegliche Sachen sein, die nach § 811 ZPO unpfändbar sind, da der Schuldner hierüber verfügen kann. Η . M . , vgl. z.B. Staudinger-Berg, § 929 A . 34; R G R K o m m § 930 A . 6; Ermann-Westermann, a.a.O.; Soergel-Butteweg, § 930 A . 5 c; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, H G B , A n h . z. § 368 A . 64; Lent, a.a.O., S. 96. Α. Α. H a m m , J W 1935, 2074; L G Breslau, D J 1935, 414; A G Düsseldorf, JW 1933, 2931; L G Göttingen, B B 1951, 769; Liefeld, JW 1935, 1208. Vgl. hierzu auch Schmelzeisen, A c P 143, 80, 84; Wangemann, M D R 1953, 593 f.; O h r , N J W 1954, 787; Lücke, N J W 1954, 1316; Schmidt, M D R 1955, 449. Hinsichtlich der Ubereignung einer Sachgesamtheit, insbesondere eines Warenlagers m i t wechselndem Bestand, s. unten S. 141 ff. m i t Nachweisen. Zur Ersatz- u n d Nachschubklausel s. Hefermehl, a.a.O., A . 67.

1

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

w ä h r e n d d e r a n d e r e T e i l d e n m i t t e l b a r e n B e s i t z e r l a n g t (§ 930 BGB)155. D e r V o r g a n g i s t d e r B e g r ü n d u n g eines P f a n d r e c h t s z u m Z w e c k e d e r S i c h e r u n g e i n e r F o r d e r u n g zw T ar ä h n l i c h , a b e r s o w o h l i n d e r r e c h t l i c h e n A u s g e s t a l t u n g 1 5 6 als a u c h i n d e r w i r t s c h a f t l i c h e n Z i e l setzung h i e r v o n z u unterscheiden 157/ 158. Rechtlich besteht k e i n H i n dernis, die Eigentumsübertragung sicherungshalber vorzunehmen. I n f o l g e des S i c h e r u n g s z w e c k e s i s t d i e U b e r e i g n u n g v o n d e n P a r t e i e n n u r als e i n e v o r l ä u f i g e , n i c h t , w i e i m R e g e l f a l l , als e i n e e n d g ü l t i g e b e a b s i c h t i g t . U n t e r w e l c h e n V o r a u s s e t z u n g e n das E i g e n t u m bei d e m Sicherungsnehmer definitiv v e r b l e i b e n oder an den Sicherungsgeber z u r ü c k ü b e r t r a g e n w e r d e n soll, ist I n h a l t der S i c h e r u n g s a b r e d e (pactum fiduciae), die ohne Einfluß auf d e n d i n g l i c h e n R e c h t s ä n d e r u n g s a k t i s t 1 5 9 . S o l l das E i g e n t u m b e i m Erlöschen der F o r d e r u n g v o n selbst a n d e n Schuldner z u r ü c k f a l l e n , so b e d a r f es d e r e n t s p r e c h e n d e n V e r e i n b a r u n g e i n e r a u f l ö s e n d e n B e d i n g u n g . O h n e diese A b m a c h u n g e r z e u g t d i e Sicherungsabrede nur einen o b l i g a t o r i s c h e n Anspruch des S i c h e r u n g s g e b e r s a u f R ü c k ü b e r e i g n u n g des S i c h e r u n g s g u t e s . D i e 155 D i e Sicherungsübereignung i n der F o r m des § 930 B G B ist i n der Praxis deswegen v o n überragender Bedeutung, w e i l diese a l l e i n den unm i t t e l b a r e n Besitz b e i m Sicherungsgeber belälit u n d diesem die W e i t e r benutzung der Sache ermöglicht. S. zu dieser F o r m der Sicherungsübereignung unten, S. 140 f. Möglich ist aber auch eine Übereignung nach § 929 BGB oder nach § 931 BGB, so ζ. B., w e n n bei einem D r i t t e n eingelagerte W a r e n zur Sicherheit übereignet werden. 156 Vgl. § 1205 BGB. 157 S. hierzu Lange, N J W 1950, 570. D i e Sicherungsübereignung k o m m t einer „ M o b i l i a r h y p o t h e k " nahe. 158 Hinsichtlich aer Ausgestaltung der Sicherungsübereignung zu einem Pfandrecht ohne Besitzübertragung durch E i n t r a g u n g der übereigneten Gegenstände i n e i n behördliches öffentliches Register s. Nathan, D i e Übertragung des Eigentums usw. zum Zwecke der Sicherung, 1909, S. 52 ff. ; Rehbein, J W 1910, 605; P r z i b i l l a u n d Asch, J W 1911, 300 ff.; Eppig, D J Z 1934, 717; Boehmer, a.a.O., S. 146 u n d die Nachweise bei Soergel-Imtteweg, § 930 A . 5 a. S. zu einem gesetzlich zugelassenen F a l l der Bestellung eines Pfandrechts ohne Besitzübertragung durch E i n t r a g u n g i n ein öffentliches Register das Pachtkreditgesetz v. 9. 7. 1926 (RGBl I S. 401) i n der Fassung v. 5. 8. 1951 (BGBl. I S. 494). Hinsichtlich weiterer Reformvorschläge s. die Zusammenstellungen von Bechert u n d v. Liebig, D i e Sicherungsübereign u n g u n d i h r e Z u k u n f t , KritVSchr 1934, 151 ff. Vgl. ferner Lange, a.a.O.; Lehmann, Reform der Kreditsicherung an Fahrnis u n d Forderungen, 1937; Schwister, Z A k d t R 1938, 338; Gutachten des Reichswirtschaftsrates, D R A n z 1938 Nr. 92; Gutachten der Reichsgruppe Industrie, D J Z 1938, 610; Schwartz, Z A k d t R 1938, 415; Salinger, Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen i n Bezug auf die Sicherungsübereignung?, Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages, I, S. 409 ff.; Schmitt, DJZ 1912, 401; Münzel, M D R 1951, 129; Reinicke, M D R 1951, 333; Klee, M D R 1951, 455. 159 Eine V e r b i n d u n g zwischen dem dinglichen u n d schuldrechtlichen T e i l der Gesamtvereinbarung ist n u r dadurch zu erreichen, daß die Existenz der zu sichernden F o r d e r u n g zur Bedingung der Eigentumsübertragung emacht w i r d . Westermann, a.a.O., § 43 I I I 3; R G R K o m m § 930 A . 6;

E

ange, N J W 1950, 570; I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 108, insbes. 134 ff.

Β. Abgeleiteter Erwerb

1

Rechtsstellung des Sicherungsnehmers ist i n diesem Falle stärker als bei einer bedingten Sicherungsübereignung, weshalb diese als abgeschwächte F o r m der fiduziarischen Treuhand bezeichnet w i r d . I m H i n b l i c k darauf, dafi die Beteiligten eine derartige Bedingungsverabredung vielfach überhaupt nicht oder doch n u r mehr oder weniger zufällig treffen sowie m i t Rücksicht auf den ähnlich gelagerten Eigentumsvorbehalt, der nach gesetzlicher Regel unter dem Gesichtspunkt der aufschiebenden Bedingung behandelt w i r d , empfiehlt es sich, de lege ferenda, die Sicherungsübereignung a u f l ö s e n d b e d i n g t durch den Wegfall des Sicherungszweckes auszugestalten 1 6 0 / 1 6 1 . Hierdurch könnte die I n s t i t u t i o n 1 6 2 der Sicherungsübereignung einheitlich gestaltet werden. D e n n de lege lata sind die Rechtswirkungen verschieden, j e nachdem ob vereinbart ist, dafi das Eigentum nach Erledigung des Sicherungszweckes ohne weiteres zurückfallen oder der Gläubiger nur zur Rückübereignung verpflichtet sein soll. I m ersten Falle bandelt es sich u m eine durch T i l g u n g der Schuld a u f l ö s e n d b e d i n g t e Übereignung, i m zweiten u m eine unbedingte Übereignung m i t a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e r Pflicht zur Rückübertragung des Eigentums 1 6 3 ^ 1 6 4 . I m Zweifel ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dafi die Übereignung durch die Tilgung des Darlehens auflösend bedingt ist. D a n n steht dem Eigentumsrecht des Gläubigers das Anwartschaftsrecht des Schuldners gegenüber. Vollzieht sich der Rückfall des Eigentumsrechtes automatisch m i t Bedingungseintritt, so bedarf es keines besonderen Vertrages über die Rückübereignung 1 6 5 ; ansonsten ist er jedoch erforderlich 1 6 6 . O b 160

Lange, a.a.O., S. 569; I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I , S. 136 A . 174; Boehmer, a.a.O., I I 2, S. 164; Lehmann, A l l g . Teil, § 34 I I 2 b ; Beyerle, i n Festschrift für Boehmer, 1954, S. 171. Bei auflösend bedingt gestalteter Sicherungsübereignung ist der Sicherungsgeber i m H i n b l i c k auf Verfügungen des Sidierunçsnehmers durch § 161 I I B G B w e i t mehr geschützt als bei unbedingter Sicherungsübereignung m i t bloßer schuldrechtlicher Verpflichtung des Sicherungsnehmers zur Rückübereignung. Zudem besteht bei j e n e r f ü r den Sicherungsgeber die Möglichkeit, sein Anwartschaftsrecht auf Rückfall des Eigentums m i t der W i r k u n g auf einen D r i t t e n zu übertragen, dafi dieser b e i T i l g u n g der F o r d e r u n g des Sicherungsnehmers u n m i t t e l b a r V o l l e i g e n t u m e r w i r b t . A u f diese Weise lassen sich mehrere Sicherungsübereignungen miteinander k o p p e l n ; s. Lange, N J W 1951, 751; Staudinger-Berg, § 929 A . 39; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., A . 61. 161 Zur D o g m a t i k s. Siebert, a.a.O., S. 214 ff. i m Anschlufi an A . Schultze, IheringsJ 43, I f f . 162 Zur i n s t i t u t i o n e l l e n A u s f o r m u n g s. Paulus, JZ 1957, 7 ff., 41 ff. W o l f f , a.a.O., § 66 Α. 9. 184 A u d i eine aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung ist denkbar. 185 Haegele, Eigentumsvorbehalt u n d Sicherungsübereignung, 1951, S. 83; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., A . 6 1 ; a . A . B u l l , BB 1950,

108.

166 Zur entsprechenden A n w e n d u n g des § 1223 B G B (Rückgabe der Sadie Zug u m Zug gegen Befriedigung der gesicherten Forderung) s. R G 92, 280;

9 Eichler — Sachenrecht, Band I I

10

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

i n d e r Z a h l u n g d u r c h d e n S i c h e r u n g s g e b e r u n d i n d e r A n n a h m e des geschuldeten

Darlehensbetrages

durch

den Sicherungsnehmer

r e i t s d i e E i n i g u n g ü b e r d i e R ü c k ü b e r e i g n u n g des

g e m ä ß § 929 S. 2 B G B l i e g t , k a n n n u r d u r c h A u s l e g u n g a l l e r tragsbestimmungen

ermittelt

werden

167

be-

Sicherungsgutes Ver-

.

G e r ä t d e r S c h u l d n e r i n Z a h l u n g s v e r z u g , k o m m t es h i n s i c h t l i c h d e r Art

und

Gläubigers

des in

Umfange« erster

des

Linie

Verwertungsrechtes

auf

den Inhalt

der

des

gesicherten

Sicherungsabrede

an168. Unabhängig von einem Verwertungsrecht k a n n dem Gläubiger d u r c h d i e S i c h e r u n g s a b r e d e a u c h das R e c h t e i n g e r ä u m t w e r d e n , d i e ü b e r e i g n e t e Sache a n Z a h l u n g s s t a t t als e i g e n e e n d g ü l t i g z u b e h a l t e n (Verfallklausel) 169/176, ß) Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g u n d K o n k u r s Wie Falle

auch die Sicherungsabrede erwirbt

der

beschaffen

Sicherungsnehmer

zunächst

sein mag, i n

jedem

das E i g e n t u m

wie

d u r c h eine übliche U b e r e i g n u n g 1 7 1 . D a s Sicherungseigentum ist nicht Westermann, a.a.O., § 43 I I I 3. D e r Sicherungsnehmer k a n n seine Forder u n g geltend machen, ohne gleichzeitig das Sicherungsgut anzubieten, K G Recht 1913, N r . 3258. 107 Westermann, a.a.O.; Staudinger-Berg, § 929 A . 39; Palandt-Hoche, § 930 A . 4 c. 108 R G Recht 1913, N r . 3259; R G W a r n 1941, N r . 7; 1932, N r . 86; R G 76, 347; 83, 53; 95, 245; 143, 116; R G H R R 1941 N r . 682; O L G Breslau, JW 1929, 1071. H ä u f i g w i r d die Sicherungsabrede den Sicherungsnehmer zur freien V e r w e r t u n g , insbesondere z u m freihändigen V e r k a u f berechtigen, bei dem er nach der A r t des Auftrags m i t der üblichen Sorgfalt vorzugehen u n d alle erkennbaren Interessen des Sicherungsgebers zu w a h r e n h a t ; s. Westermann, a.a.O., § 43 V ; Erman-Westerinann, A n h . z. §§ 929 bis 931, A . 8; R G JW 1914, 76; R G 76. 347. 169 D i e V e r e i n b a r u n g einer V e r f a l l k l a u s e l ist grundsätzlich zulässig, da auf die Sicherungsübereignung, die k e i n e bloße Pfandbestellung ist, § 1229 B G B unanwendbar i s t (str.I), w i e h i e r R G 83, 53; Erman-Westermann, a.a.O., A . 8; Staudinger-Berg, § 929 A . 39; R G R K o m m § 930 A . 6 c; PalandtHoche, § 930 A . 4 d ; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., A . 75; R G R K o m m H G B , § 368 A . 9 9 a ; Westermann, a.a.O., § 43 V; Haegele, a.a.O., S. 107; Lange, N J W 1950, 570. Α . A . Baumbach-Duden, H G B , 11. A u f l . 1955, A n h . I ζ. δ 368 Α . 3 Β ; Boehmer, a.a.O., 11 2, S. 163. Vgl. ferner Raape, D i e V e r f a l l k l a u s e l b e i P f a n d u n d Sicherungsübereignung, 1913; Lange u n d Lehmann, D R W 1939, 851. 170 H a b e n die Parteien i n der Sicherungsabrede k e i n e besonderen Vereinbarungen über die Verwertungsart getroffen, so sind, o b w o h l es sich bei der Sicherungsübereignung u m keine bloße Pfandbestellung handelt, wegen der gleichen Interessenlage grundsätzlich die Pfandrechtsregeln (§§ 1233 ff., insbesondere 1235 ff, BGB) entsprechend anwendbar (str.!). So auch Staudinger-Berg, a.a.O.; Erman-Westermann, a.a.O.; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O.; Baumbach-Duden, a.a.O.; Westermann, a.a.O.; Lent, a.a.O., S.96; R G H R R 1936, 1485; R G D R W 1941, 1792; O L G Dresden, O L G 35, 327. F ü r freies Verwertungsrecht als Regel insbesondere Palandt-Hoche, a.a.O.; R G R K o m m H G B , a.a.O.; Soergel-Butteweg, δ 930 Α. 5 b b b ; R G W a r n 1914 N r . 7; R G Gruchot 64, 682; R G 143, 117; vgl. auch O L G H a m m BB 1951, 947; Siebert, a.a.O., S. 156. 171 E r hat daher alle Rechte, die dem Eigentümer einer Sache zustehen. Veräußert er den Sicherungsgegenstand an einen D r i t t e n , so e r w i r b t dieser

Β. Abgeleiteter Erwerb

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e t w a E i g e n t u m m i n d e r e n Rechtes o d e r n u r f ö r m l i c h e s E i g e n t u m 1 7 2 , d e m n o c h das w i r k l i c h e , w i r t s c h a f t l i c h e E i g e n t u m des S i c h e r u n g s gebers g e g e n ü b e r s t ü n d e 1 7 3 . D i e rechtliche Sachzugehörigkeit beu r t e i l t sich n a c h r e c h t l i c h e n , n i c h t n a c h w i r t s c h a f t l i c h e n M e r k m a l e n . S i e v e r t r ä g t a u ß e r h a l b d e r R e c h t s f o r m e n des M e h r h e i t s e i g e n t u m s k e i n e A u f t e i l u n g der E i g e n t u m s z u s t ä n d i g k e i t auf m e h r e r e Personen. I m Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n g e g e n d e n Sicherungsgeber gehört daher das E i g e n t u m des Sicherungsn e h m e r s z u den die Veräußerung b i n d e r n d e n Rechten i m Sinne des § 771 Z P O 1 7 4 : d e r S i c h e r u n g s n e h m e r k a n n i n f o l g e d e s s e n d e r Pfändung widersprechen, w e n n ein G l ä u b i g e r d e s Sicher u n g s g e b e r s i n das T r e u g u t v o l l s t r e c k t . D e m g e g e n ü b e r k a n n sich d e r v o l l s t r e c k e n d e G l ä u b i g e r a u f R e c h t s m i ß b r a u c h b e r u f e n , w e n n d e r Sicherungsnehmer ü b e r m ä ß i g gesichert ist, d e n n die A u s s c h e i d u n g des S i c h e r u n g s g u t e s a u s d e m d e m Z u g r i f f d e r G l ä u b i g e r des S i c h e r u n g s g e b e r s unterliegenden Vermögen entzieht ihnen u n g e r e c h t f e r t i g t e r W e i s e V e r m ö g e n s w e r t e . I n solchen F ä l l e n k a n n der Sicherungsnehmer n u r vorzugsweise Befriedigung fordern (§ 805 Z P O ) 1 7 5 . volles E i g e n t u m ohne Rücksicht auf seinen guten Glauben, da der Sicherungsnehmer nicht als Nichtberechtigter verfügt. Vgl. jedoch §.161 I I BGB. I n w i e w e i t der Sicherungsnehmer v o n seinem E i g e n t u m i m Verhältnis z u m Sicherungsgeber Gebrauch machen darf, hängt v o m I n h a l t der Sicherungsabrede ab. Vgl. R G 143, 116; R G R K o m m H G B , § 368 A . 9 9 ; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, H G B , A n h . z. § 368 A . 74. 172 R G R K o m m δ 930 A . 6 b : „ E i g e n t u m ist u n d b l e i b t E i g e n t u m i m Sinne des § 903*'. „Es ist also bedenklich, davon zu sprechen, daü der Sicherungsnehmer n u r förmliches E i g e n t u m erlange, w ä h r e n d das sachliche, das wirtschaftliche E i g e n t u m b e i dem Sicherungsgeber verbleibe." Vgl. auch Lent, a.a.O., S. 97; Staudinger-Berg, δ 929 Α . 40; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., Α . 76. 178 Vgl. δδ 11 N r . l — 3 ; 21 N r . 33 S t A n p G v o m 16. O k t o b e r 1934 (RGBl. I , S. 925). R G 124, 75; B G H 7, 111 m i t A n m . Borchart, N J W 1953, 58; B G H 12, 234; L G München, M D R 1951, 176; L G B e r l i n , JR 1952, 441; L G Hannover, N J W 1952, 978; R G R K o m m δ 930 A . 6 ; Staudinger-Berg, δ 929 Α . 4 0 ; Palandt-Hoche, δ 930 A . 4 c u n d Vorb. zu δ 929 A . 7 ß c b b ; Soergel-Butteweg, δ 930 Α . 5 b aa m i t zahlreichen w e i t e r e n Nachweisen; R G R K o m m H G B , δ 368 Α . 98; Baumbach-Duden, a.a.O., Α . 3 A ; Rosenberg, Lehrbuch, des Deutschen Zivilprozeßrechts, 6. A u f l . 1954, δ 185 I I I 2 b ; Lent, a.a.O., S. 97; Enneccerus-Nipperdey, a.a.O., δ 148 l i 4; Bötticher, M D R 1950, 705; Schmidt, M D R 1955, 449. Vgl. auch Baumbach-Lauterbach, ZPO, 23. A u f l . 1954, δ 771 A . 6 : Drittwiderspruchsklage, w e n n der Sicherungsnehmer m i t t e l b a r e n Besitz h a t 176 F ü r Klage nach δ 805 ZPO (vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlös), w e n n i m Einzelfalle die Geltendmachung der Drittwiderspruchsklage bei einer unangemessen hohen Sicherung eine unzulässige Rechtsausübung 242 BGB) darstellen würde, insbesondere Lehmann, Reform der K r e d i t sicherung, 1937, S. 61 ff.; Wieacker, Z A k d t R 1938, 591; Boehmer, a.a.O., I I 2, S. 161 ff.; Schulze v o n Lasaulx, A c P 151, 459; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., A . 7 6 ; Lange, N J W 1950, 569; L G "Altona, JW 1934, 1257; L G Berlin-Gharlottenburg, N J W 1952, 1220. Grundsätzlich f ü r Klage fl*

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

I m K o n k u r s v e r f a h r e n über das Vermögen des S i c h e r u n g s g e b e r s w i r d indes überwiegend dem Sicherungsnehmer n u r ein A b s o n d e r u n g s r e c h t 1 7 6 , nicht ein Aussonderungsrecht zugebilligt, w e i l dieser nicht zugleich die Sache aus der Masse aussondern u n d überdies wegen des gesamten Forderungsbetrages Befriedigung aus der Masse verlangen kann. Diese Konsequenz ergibt sich nicht daraus, dafi das Sicherungseigentum n u r Eigentum minderen Rechts ist u n d wirtschaftlich einem Pfandrecht gleichsteht, sondern allein daraus, dafi der Konkurs die dingliche u n d schuldrechtliche Beziehung der Beteiligten zugleich ergreift und nach beiden Seiten zu einer Lösung d r ä n g t 1 7 7 . Seine Forderung k a n n der Sicherungsgläubiger zwar i n voller Höhe zur Konkursmasse geltend machen, jedoch aus derselben n u r für den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet hat oder für welche er bei der Verwertung des Sicherungsgutes ausgefallen ist (§ 64 K O ) . W e n n die übereigneten Gegenstände von G l ä u b i g e r n des S i c h e r u n g s n e h m e r s , seinen Besitz vorausgesetzt, gepfändet werden, so mangelt dem Sicherungsgeber das Eigentumsrecht, auf das sich i m umgekehrten F a l l der andere berufen konnte. D e m Sicherungsgeber steht — von dem auflösend bedingten Rückerwerb abgesehen — n u r ein schuldrechtlicher Anspruch unter den verabredeten Voraussetzungen zu. Dieser Anspruch des Sicherungsgebers vermag hingegen w r eder i m K o n k u r s des Sicherungsnehmers ein Aussonderungs- noch i n der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer ein Interventionsrecht i m Sinne des § 771 ZPO zu rechtfertigen 1 7 8 . Wenn dem Sicherungsgeber dennoch diese Rechte i m Konkurse des Sicherungsnehmers u n d gegenüber Einzelvollstreckungen i n das nach § 805 ZPO Westermann, a.a.O., § 43 I V ; Caspari, JW 1935, 674; Kernert, L Z 1931, 387; Erman-Westermann, a.a.O., A . 6; Stein-JonasSchönke-Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 771 A . I I 1; Schönke, Zwangsvollstreckungsrecht, 5. Aufl., § 43 I V 5; L G Berlin, JR 1952, 249; L G Bielefeld, M D R 1952, 750; R F H 19, 126. Vgl. z u m ganzen Siebert, a.a.O., S. 159 ff.; Paulus, ZZP 64, 168. S. auch Münzel, M D R 1951, 133. 176 Ebenso i m Vergleichsverfahren, vgl. § 27 I I V e r g l O . 177 h. M. R G 91, 14; 118, 209; 124, 75; 145, 193; R G J W 1938, 1828; R G R K o m m § 930 A . 6 b ; Soergel-Butteweg, § 930 A . 5 b a a ; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., A . 78; Staudinger-Berg, § 929 A. 40 m i t zahlreichen Angaben. I m E r g e b n i s übereinstimmend Jaeger, Komm. i . Konkursordnung, 7. A u f l . 1936. § 48 A . 13; Mentzel-Kuhn, Komm. z. K o n kursordnung, 6. A u f l . 1955, § 43 A . 5 u n d § 48 A . 7; Böhle-Stamschräder, Konkursordnung, 4. A u f l . 1955, § 48 A . 5 a. Vgl. auch Lange, N J W 1950, 569; L G München, M D R 1951, 177. 178 Siebert, a.a.O., S. 165; Rosenberg, a.a.O., § 187 I I I 2 ß; Palandt-Hoche, Einf. v o r § 929 A . 7 B b b b ; vgl. auch R G R K o m m H G B , § 368 A. 98 u n d 112; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., A. 77 u n d 79; O L G M ü n chen, O L G 33, 100. S. ferner die Angaben bei Siebert, a.a.O., S. 160 A . 23.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Sicheruiigsgut zugebilligt w e r d e n 1 7 9 , so ist dies rechtsdogmatisch inkonsequent 1 8 0 , vom sachenrechtlichen Standpunkt aus insofern, als davon ausgegangen w i r d , daß das Eigentum sicherungshalber n u r in seinem rechtlichen, nicht auch i n seinem wirtschaftlichen I n h a l t übertragen w e r d e 1 8 1 / 1 8 2 . Bei bedingter Übereignung ist allerdings die Auffassung vertretbar, daß der Sicherungsgeber aussondern oder widersprechen kann, wenn der Sicherungsnehmer wegen seiner Forderung befriedigt w i r d 1 8 3 / 1 8 4 ^ 1 8 5 . dd) Treuhänderische Übereignung Neben der Sicherung einer Forderung (Sicherungstreuh a n d ) k o m m t als weiterer Zweck einer fiduziarischen Rechtsübertragung die V e r w a l t u n g eines Gegenstandes i n Betracht: V e r w a 1 t u n g s t r e u h a n d 1 8 6 . Beide Ausprägungen der fiduziarischen Übertragung sind eigentumsrechtlich gleich zu behandeln, d. h. der Treuhänder e r w i r b t auf G r u n d einer treuhänderischen Ubereignung, die zu irgendwelchen Zwecken der V e r w a l t u n g erfolgt, i n gleicher Weise volles Eigentum w i e der Sicherungsnehmer auf G r u n d einer Sicherungsübereignung. Das zur V e r w a l t u n g übertragene Treuhandeigentum ist Eigentum i m üblichen Sinne ebenso w i e das Sicherungseigentum. D i e Befugnisse des Verwaltungstreuhänders k r a f t seiner Eigentümerstellung gehen über das Maß an Rechtsmacht hinaus, das i h m nach der internen Zweckvereinbarung (Verwahrung, Fürsorge usw.) zustehen soll. Aus dem Charakter der Verwaltungstreuhand (fiducia cum amico) folgt, daß der Treuhänder zur Rückübertragung des Gutes auf jederzeitiges Verlangen des Treugebers ver179 So insbesondere R G 45, 80; 79, 121; 144, 241; 153, 369; O L G Breslau, JW 1926, 848; Staudinger-Berg, § 929 A. 40; Baumbach-Lauterbach, a.a.O., A . 6 ; Schönke, a.a.O., § 43 I V 5; W o l f f , a.a.O., § 88 V ; u n d einschränkungslos hinsichtlich der Drittwiderspruchsklage auch Westermann, a.a.O., § 43 I V 2; Erman-Westermann, a.a.O., A . 6 ; Baumbach-Duden, a.a.O., Α . 3 A . 180 Lange, a.a.O., S. 569. 181 R G 79, 122. 182 O b die Erwägung, „daß die zwecküberschreitende Rechtsmacht des Treuhänders dessen Zugriffsmasse nicht v e r m e h r t " , zur Stützung eines Aussonderungsrechtes des Sicherungsgebers geeignet ist (Jaeger, K o n k u r s recht, S. 104), ist eine hier nicht zu untersuchende zwangsvollstreckungsrechtliche Frage. 183 R G JW 1915, 927; 1921, 1246; R G 79, 122; 91, 14; 92, 281; 94, 307; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., A. 77 u n d 79; PalandtHoche, a.a.O., A. 6 Β b b b ; R G R K o m m H G B , § 368 A . 112; Jaeger, K O , § 43 Α. 4 1 a ; Baumbach-Duden, a.a.O., A. 3 G; Mentzel-Kuhn, § 43 A . 5; Westermann, a.a.O., § 43 I V 2; Erman-Westermann, a.a.O., A . 6 ; Lange, a.a.O., S. 570. 184 Hinsichtlich der verschiedenen Begründungen s. Siebert, a.a.O., S. 159 ff. 185 Lange, A l l g . Teil, S. 259. 186 Neuerdings: Staudinger-Coing, Einl. vor § 104 A. 60 e ff.; s. auch Isele, Geschäftsbesorgungen, 1935, 135 ff.; Schultze, IheringsJ 43, I f f . ; Sdiöny, ArchbürgRecht 35, 291 ff.; Siber, IheringsJ 67, 81; Wolff-Raiser, § 88 I V .

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

pflichtet ist. Dafi dieser i m „Innenverhältnis" Eigentümer geblieben ist, läßt sich aus der Treuhandvereinbarung nicht herleiten. Eine Treuhand m i t beschränktem dinglichen Recht des Treuhänders, das gegenüber dem Vollrecht des Eigentums eine mindere Rechtsmacht beinhaltet, wäre, wenn sie vertraglich begründet würde, m i t dem sachenrechtlichen Prinzip des numerus clausus unvereinb a r 1 8 7 . F ü r die Eigentumsänderung ist es aus dieser E r w ä g u n g auch ohne Belang, ob es sich u m eine eigennützige Sicherungs- oder um eine uneigennützige Verwaltungstreuhand h a n d e l t 1 8 8 , w e i l derartige wirtschaftliche Unterscheidungen den Tatbestand der Eigentumsänderung unberührt lassen. Es ist widerspruchsvoll, einerseits für die Entstehung des sog. Treuhandeigentums eine Eigentumsübertragung zu fordern, andererseits aus der „Uneigennützigkeit" die w i r t schaftliche Zugehörigkeit des Treugutes zum Vermögen des Treugebers abzuleiten, u m jene sachenrechtliche W i r k u n g auszuräumen. Deshalb k a n n auch der h. M. nicht beigepflichtet werden, daß der Treugeber bei Einzelvollstreckung ein Widerspruchsrecht, i m Konkurs des Treuhänders ein Aussonderungsrecht nach § 43 K O hat. Umgekehrt folgt aus der hier vertretenen Anschauung, daß der Treuhänder i m Verhältnis zum Treugeber die sich i m Vollstreckungsfalle an das Eigentum knüpfenden Rechte h a t 1 8 9 . Stärker noch als bei der Sicherungsübertragung verschafft sich bei der Verwaltungstreuhand das Bedürfnis Geltung, durch Vereinbar u n g einer auflösenden Bedingung die Rechtszuständigkeit zwischen dem Treugeber u n d dem Treuhänder aufzuteilen, u n d zwar dergestalt, daß diesem zwar das Eigentumsrecht, jenem aber ein A n wartschaftsrecht auf den Rückerwerb des Eigentums zusteht. „ D a n n erscheint nämlich die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung als ein Mittel, ein n u r b e s c h r ä n k t e s R e c h t — beschränkt eben durch die Anwartschaft des Treugebers — auf den Treuhänder zu 187 Vgl. Friedmann, E m p f i e h l t sich eine gesetzliche Regelung des T r e u handverhältnisses?, V e r h a n d l u n g e n des 36. Deutschen Juristentages, I, 1931, S. 906; Haemmerle, E m p f i e h l t sich eine gesetzliche Regelung des Treuhandverhältnisses?, V e r h a n d l u n g e n des 36. Deutschen Juristentages, I , S. 641 f.; Schmitt, Das Treuhandeigentum, Diss. Heideiberer 1940, S.44ff.; Staudinger-Berg, δ 929 Α . 31; s. ferner B G H 11, 43; B G H BB 1954, 913. 188 Vgl. hierzu Siebert, a.a.O., S. 170. 189 Insbesondere die Rechtsbehelfe der δδ 771 ZPO u n d 43 K O . So sehr k l a r u n d einleuchtend L G Hannover, N J W 1952, 978 m i t Ausführungen zur Unterscheidung zwischen eigennütziger Sicherungs- u n d uneigennütziger V e r w a l t u n g s t r e u h a n d sowie Stellungnahme zum doppelseitigen Treuhandverhältnis. So auch K G JFG 11, 276. A . A . z.B. Palandt-Hoche, Einf. v o r δ 929 Α. 7 B c aa. W e n n dem Treugeber i m Verhältnis zum Treunehmer ebenfalls die i m Vollstreckungsfall an das Eigentum knüpfenden Rechte zuerkannt werden, so k o m m t dies praktisch der A n e r k e n n u n g eines besonderen dinglichen Rechts, also einer Durchbrechung des numerus clausus der Sachenrechte gleich. Vgl. Siebert, a.a.O., S. 171; Haemmerle, a.a.O., S. 705; Palandt-Hoche, a.a.O., A . 7 B b a a .

Β. Abgeleiteter Erwerb

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ü b e r t r a g e n . " 1 9 0 Jedoch steht hierbei nicht eine sachenrechtliche Beschränkung des Eigentums i n Frage, sondern die Abhängigmachung des Eigentumserwerbs von dem E i n t r i t t einer auflösenden Bedingung (§§ 158 ff. B G B ) 1 9 1 . W o h l aber vermag sich das A n w a r t schaftsrecht des Treugebers nach A r t eines dinglichen Rechts gegen D r i t t e zu wenden, wenn der Treuhänder Zwischenverfügungen vorn i m m t (§ 161 I I BGB). 3. Ü b e r g a b e e r s a t z a) Constitutum possessorium aa) Grundsätzliche Erläuterung W e n n der E i g e n t ü m e r i m B e s i t z d e r S a c h e ist, so k a n n nach § 930 B G B die Übergabe zum Zwecke der Übereignung dadurch ersetzt werden, dafi er m i t dem Erwerber ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart. D e r Veräußerer überträgt das Eigentum, ohne den unmittelbaren B e s i t z 1 9 2 aufzugeben; der Erwerber erlangt das Eigentum, aber nicht den unmittelbaren, sondern n u r d e n m i t t e l b a r e n B e s i t z , m i t h i n eine vergeistigte Besitzposition, die das Surrogat für den Sachbesitz bildet. W e i l sich der Eigentümer insoweit den Besitz an der Sache vorbehält, spricht man in solchen Fällen auch von Besitz vorbehält; gebräuchlicher sind aber die Bezeichnungen Besitzvereinbarung, Besitzabrede, Besitzauftrag u n g 1 9 3 , Besitzaufgabe 1 9 4 , Besitzkonstitut, constitutum possessorium 190

Siebert, a.a.O., S. 218. Hinsichtlich der Umstände, die als Bedingung v e r e i n b a r t w e r d e n können, vgl. Siebert, a.a.O., S. 216 ff. 192 Nicht ausgeschlossen ist nach h. L. die Anwendung des § 930 BGB. w e n n der Veräußerer selbst n u r m i t t e l b a r e n Besitz hat. Dies w i r d damit begründet, daß er dann i m m e r noch i n der Lage sei, m i t dem E r werber ein Rechtsverhältnis zu vereinbaren, das f ü r diesen den entfernteren m i t t e l b a r e n Besitz begründe. S. hierzu Staudinger-Berg, § 930 A . 6 m i t Beispiel; R G R K o m m § 930 A . 2 ; Palandt-Hoche, § 930 A . 2 a ; Soergel-Butteweg, § 930 Α. 1 a; Erman-Westermann, δ 930 A . 3 ; PlanckBrodmann, δ 930 A . 2 ; Westermann, a.a.O.. δ 40 I I 2 a m i t Beispiel; W o l f f , a.a.O., § 6712; O L G H a m b u r g , Recht 1908, N r . 2564; R G W a r n 1909, N r . 174; O L G Hamburg. O L G 39. 223; R G Recht 1920, Nr. 2859; W a r n 1920. N r 13 u n d 163; a. A . Endemann, a.a.O., I I , § 35; Last, IheringsJ 63, 147 ff. D e r vorgetragene Standpunkt hat zur Folge, daß der jenige, der durch K o n s t i t u t das Eigentum erworben hat, es sogleich durch K o n s t i t u t w e i t e r übertragen kann. D e r sachenrechtlichen K o n s t r u k t i o n nach l ä u f t dies eher auf eine Vindikationszession hinaus. D e r Veräußerer k a n n jedoch i n diesem F a l l e noch der h. L. zwischen der Übereignung durch Besitzkonstitut gem. § 930 BGB u n d d e r j e n i g e n durch A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches gem. δ 931 B G B wählen. Ebenso w i e m i t t e l b a r e r Besitz genügt f ü r die A n w e n d u n g des § 930 B G B auch bloßer M i t b e s i t z des Veräußerers. sofern Mitbesitz zur B e g r ü n d u n g des materiellen Rechts, ζ. B. f ü r den E r w e r b von Miteigentum, ausreicht; Westermann. a.a.O.; R G 139, 117; 159, 117; R G SA 76 Nr. 135: vgl. Staudinger-Berg, § 930 A . 10. 198 Heck, a.a.O., δ 11. 194 Heck, a.a.O. 191

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

oder nur K o n s t i t u t 1 9 5 . Das Gesetz behandelt das I n s t i t u t nicht beim Besitz, sondern i n der Übereignungsregelung 1 9 6 . Das Wesentliche u n d Auffällige an dieser besonderen Übereignungsart ist somit, dafi der Veräußerer die Sache vorläufig noch behält — beispielsweise die gekauften Möbel nodi einige Zeit zur Verw a h r u n g auf seinem Lager stehen läßt —, dennoch das Eigentum schon zur Zeit der Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses (Verwahrungsvertrages) auf den Erwerber — i n obigem Falle den Möbelkäufer — überträgt, vorausgesetzt, daß die dingliche E i n i g u n g vorhanden ist. Dieser e r w i r b t daher das Eigentum, ohne daß p r i n z i p i e l l die dingliche Rechtsänderung äußerlich i n Erscheinung t r i t t 1 9 7 , w i e es dem Kundbarmachungsprinzip entsprechen würde. D e n n der i m Ladenraum des Verkäufers vorerst verbleibenden Kaufsache k a n n 1 9 8 nicht angesehen werden, daß sie bereits übereignet ist. U m dennoch von einer Offenkundigmachung sprechen zu können, hat man die Verschaffung des mittelbaren Besitzes als Ersatz der Sichtbarmachungsf u n k t i o n der Übergabe angesprochen 199 . Indes ist das Traditionsprinzip n u r formell g e w a h r t 2 0 0 ^ 2 0 1 ; hieraus k a n n jedoch nicht ohne weiteres gefolgert werden, daß der Grundsatz ganz aufgegeben ist. D i e Eigentumsübertragung, so w i r d argumentiert, erfolgt nicht durch die beiden verschiedenen A k t e E i n i g u n g und Übergabe, sondern durch E i n i g u n g u n d Einigung, so dafi aus „Willenskonsens und publizistischem Realakt zwei unsichtbare Momente" werden, nämlich die dingliche E i n i g u n g (§ 929 BGB) u n d die E i n i g u n g über die Be195 Zur römisch- u n d gemeinrechtlichen E n t w i c k l u n g dieses Institutes s. Savigny, Recht des Besitzes, 7. A u f l . 1865, S. 319 ff. Das W o r t „ c o n s t i t u t u m possessorium" k o m m t , w i e Savigny dargetan hat, i n den römischrechtlichen Q u e l l e n nicht vor. Eine der hauptsächlichen Belegstellen ist D. 41, 2, 18 p r : „ Q u o d meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere; nec enim muto m i h i causam possessionis, sed desino possidere, et a l i u m possessorem ministerio meo facio: nec i d e m est, possidere, et alieno nomine possidere . . Z u m byzantinischen U r s p r u n g dieser I n s t i t u t i o n s. neuerdings K r e l l e r , Römisches Recht, I I , G r u n d l e h r e n des gemeinen Rechts, Romanistische E i n f ü h r u n g i n das geltende Privatrecht, 1950, S. 197, w o auch das gemeinrechtliche K o n s t i t u t b e r ü h r t u n d m i t der t r a d i t i o ficta verglichen w i r d ; Windscheid, Pandekten, §§ 155, 172. D e r Besitz des Veräußerers verwandelt sich i n bloße Innehabung (detentio). 196 Zu § 930 B G B w i r d i n n e r h a l b der Besitzregelung nicht Stellung genommen. Vgl. Endemann, I I , 1, § 29 A. 11. 197 Vgl. J W 1912, 797; L Z 1917, 469; R G 99, 210. lee y o n besonderer Kenntlichmachung des Veräußerungsvorganges abgesehen. 199 Hedemann, a.a.O., § 21 I I I a. 200 So überzeugend Boehmer, G r u n d l a g e n der bürgerlichen Rechtsordnung, I I , 2, S. 29. 201 Hinsichtlich der geschichtlichen E n t w i c k l u n g des Traditionsprinzips s. neuerdings Süss, Festschrift für M a r t i n W o l f f , 1952, S. 146 ff. Grundlegend: Köhler, ArchbürgRecht 18, 1 ff. S. auch Heck, a.a.O., § 29:

Β. Abgeleiteter Erwerb

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gründung des Besitzmittlungsverhältnisses (§ 930 BGB). „Sobald man diesen Realakt spiritualisiert und durch ein gleichfalls abstraktes Surrogat ersetzt, gibt man das Traditionsprinzip materiell auf und erkennt das Vertragsprinzip a n . " 2 0 2 / 2 0 3 Hiergegen läßt sich sagen, daß das Gesetz i m G r u n d s a t z die Übereignungserfordernisse i n § 929 B G B festgelegt hat, u n d zwar i n Gestalt der dinglichen E i n i g u n g u n d B e s i t z v e r ä n d e r u n g . Zweifellos ist das Traditionsprinzip durch die folgenden Ausnahmebestimmungen i m Ergebnis ausgehöhlt, aber darin liegt k e i n Bekenntnis zum Vertragsprinzip, vielmehr sind die Surrogate auf der Basis der Besitzerwerbsarten aufgebaut, weshalb auch die Rechtsfigur des mittelbaren Besitzes Eingang i n die Übereignungsregelung findet. Das Traditiorisprinzip k a n n also von vornherein keine weiteren Of fenkundigkeitsWirkungen hervorbringen als sie i n der Dogm a t i k des Besitzrechtes angelegt s i n d 2 0 4 ' 2 0 5 . D e r A n g r i f f richtet sich i m Grunde genommen gegen die Rechtsfigur des mittelbaren Besitzes. bb) Die Einigungstatbestände Zu beachten ist, daß das Surrogat n u r die Übergabe ersetzt, nicht die dingliche Einigung. W i e auf Seiten des Erwerbers ein entsprechender E i g e n t u m s e r w e r b s w i l l e vorhanden sein muß, so auf Seiten des Veräußerers ein entsprechender Übertragungswille, ohne Rücksicht darauf, ob daneben ein Besitzmittlungsverhältnis, das die Übergabe ersetzen soll, vereinbart w i r d . D i e bloße Verabredung eines derartigen Verhältnisses läßt aber den Schluß auf die dingliche Einigung zu, wenn dadurch die an sich nach § 929 S. 1 B G B erforderliche Übergabe ersetzt werden s o l l 2 0 6 . A n der für den Eigentumsübergang erforderlichen E i n i g u n g fehlt es beispielsweise dann, wenn zwischen Käufer u n d Verkäufer eine Vereinbarung des Inhalts getroffen w i r d , daß dieser die von i h m selbst herzustellende Kaufsache noch einige Zeit bei sich behalten s o l l 2 0 7 . H i e r handelt es sich vielmehr u m einen Aufschub 202 So Süss, a.a.O., u n t e r B e r u f u n g auf K ö h l e r u n d Heck, a.a.O.; vgl. auch Hedemann, a.a.O., § 12 I I I b 2. 203 Hinsichtlich des Vertragsprinzips s. K ö h l e r , a.a.O., S. 96 m i t Beziehung auf die französische Rechtsentwicklung. 204 Dies ist w o h l auch die Ansicht v o n Westermann, a.a.O., § 40 I , der i n diesem Zusammenhang auf die grundsätzliche Gleichstellung v o n unm i t t e l b a r e m u n d m i t t e l b a r e m Besitz hinweist. Vgl. auch Erman-Westermann, § 930 Α. 1. 205 Heck, a.a.O., spricht v o n einer Abschwächung des Traditionsprinzips zu einer Traditionsmaxime. Dies t r i f f t den obigen Gedanken, daß sich die O f f e n k u n d i g k e i t n u r i m Rahmen der vorgegebenen Besitzordnung zu entfalten vermag. Zu den Vorzügen u n d Nachteilen des § 930 B G B s. Lange, Boden, W a r e u n d Geld, I I I , S. 36. 206 R G Gruchot 53, 1050 ff. 207 R G SA 78 N r . 135.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

der Ü b e r e i g n u n g 2 0 8 ; so, w e n n der Käufer die u n b e z a h l t e Kaufsache einstweilen beim Verkäufer stehen l ä ß t 2 0 9 . Selbst w e n n sich i n derartigen Fällen ein Verwahrungsvertrag zwischen Käufer und Verkäufer konstruieren und deshalb ein Besitzmittlungsverhältnis feststellen läßt, so ist doch hiervon unabhängig zu prüfen, ob sich der Veräußerer schon i n diesem Stadium seines Eigentumsrechts begeben w i l l . Gerade der Vorbehalt des Besitzes spricht m i t u n t e r gegen diese Absicht. D i e dingliche E i n i g u n g u n d die Einigung über die Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses brauchen nicht gleichzeitig zu erfolgen. Das Besitzmittlungsverhältnis k a n n vielmehr bereits zur Zeit der Einigung über den Eigentumsübergang vorhanden sein. Sie brauchen auch nicht durch eine a u s d r ü c k l i c h e Vereinbarung e r k l ä r t zu werden, w e n n n u r entsprechende Willenserklärungen nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln s i n d 2 1 0 ' 2 1 1 . cc) Abstraktes und konkretes Konstitut D a m i t der beiderseitige W i l l e , der auf HerVorbringung eines Besitzmittlungsverhältnisses gerichtet ist, eine zuverlässige Grundlage hat, muß das Besitzkonstitut k o n k r e t i s i e r t sein, d. h. auf einem Rechtsverhältnis der i n § 868 B G B bezeichneten A r t b e r u h e n 2 1 2 ' 2 1 3 . Es genügt demnach nicht die bloße Vereinbarung, daß der Veräußerer von einem bestimmten Zeitpunkt ab für den E r w e r b e r besitzen soll, ebensowenig ein schlichter Besitzvorbehalt ( a b s t r a k t e s Besitzkonstitut), sondern es muß ein b e s t i m m t e s Rechtsverhältnis verabredet werden, das nach seiner besitzrechtlichen Qualifizierung geeignet ist, das einstweilige Verbleiben des Besitzes bei dem Veräußerer zu erklären, so ζ. B. wenn der Verkäufer die Kaufsache m i e t w e i s e b e h ä l t 2 1 4 . E i n diesen speziellen A n 208

Erman-Westermann, § 930 A . 2. Palandt-Hoche, § 930 Α. 1 b ; Soergel-Butteweg, § 930 A . 4 b ; vgl. auch Lent, a.a.O., S. 95; W o l f f , a.a.O., § 67 I I . 210 Staudinger-Berg, § 930 Α . 23; Wolff, a.a.O., δ 67 I 1; R G J W 1913, 492. 211 Zu beachten ist, daß das „ Z u r ü c k l e g e n 4 der gekauften u n d bezahlten W a r e oft n u r gefälligkeitshalber geschieht, nachdem das E i g e n t u m bereits gemäß δ 929 S. 1 B G B auf den Käufer übergegangen ist. 212 Hinsichtlich der Streitfrage, ob das Rechtsverhältnis der i n δ 868 B G B bezeichneten A r t r e c h t s g ü l t i g sein muß, s. insbesondere oben, S. 18 ff. Vgl. ferner Endemann, a.a.O., I I , δ 35; Kress, Besitz u n d Recht, S. 204; Hedemann, a.a.O., δ 12111b 3; J. v. Gierke, Sachenrecht, 3. A u f l . 1948, δ 2 8 I V 1; Wolff, a.a.O., δ 67 I 1; Staudinger-Berg, δ 930 Α. 3; R G R K o m m δ 930 Α . 5; Palandt-Hoche, δ 930 Α. 2 b a a . 218 Über die V e r w e n d u n g des Begriffes der „causa" i m Bereich der K o n stitutslehre s. Staudinger-Coing, Einl. 57 a v o r δ 104. Das „ a b s t r a k t e " Konstitut w a r i n der mittelalterlichen U r k u n d e n p r a x i s üblich. Erst i n der sachenrechtlichen D o g m a t i k des 19. Jahrh. w i r d die F o r d e r u n g nach Ind i v i d u a l i s i e r u n g erhoben. 214 H . M . ; s. W o l f f , a.a.O., δ 67 I 1; Westermann, a.a.O., δ 40 Π 2 b ; M o t i v e I I I , S. 198; Planck-Brodmann, δ 930 Α. 2; Erman-Westermann, δ 930 209

Β. Abgeleiteter Erwerb

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f o r d e r u n g e n e n t s p r e c h e n d e s K o n s t i t u t w i r d als k o n k r e t e s , i n dividualisiertes oder kausales bezeichnet. D i e Unterscheidung beider K o n s t i t u t s a r t e n bedarf jedoch gewisser Einschränkungen. Das B e s i t z m i t t l u n g s v e r h ä l t n i s braucht i n seiner k o n k r e t e n A u s g e s t a l t u n g n i c h t d e n M e r k m a l e n eines u n t e r § 868 B G B f a l l e n d e n b e n a n n t e n V e r t r a g e s 2 1 5 z u entsprechen, w e n n n u r der E r w e r b e r auf G r u n d dieses V e r h ä l t n i s s e s d e n m i t t e l b a r e n B e s i t z e r l a n g t , u n d sein A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e n i c h t f ü r i m m e r ausgeschlossen i s t 2 1 6 . Es i s t a u c h n i c h t n ö t i g , dafi d e n B e t e i l i g t e n d i e r e c h t l i c h e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e des B e s i t z m i t t l u n g s v e r h ä l t n i s s e s i m e i n z e l n e n gel ä u f i g s i n d . Es g e n ü g t v i e l m e h r , dafi d i e P a r t e i e n sich d a r ü b e r e i n i g e n , d a ß d e r V e r ä u ß e r e r i n A n s e h u n g d e r Sache g e w i s s e V e r pflichtungen übernimmt, w i e Verwaltungsund Verwahrungso b l i e g e n h e i t e n , d i e i m R a h m e n eines B e s i t z m i t t l u n g s v e r h ä l t n i s s e s liegen217/218/219. A . 4 ; Palandt-Hoche, δ 930 A . 2 b ; Staudinger-Berg, § 930 A . 4 ; SoergelButteweg, § 930 A. 4 b ; R G R K o m m § 930 Α. 1; R G 49, 173; 54, 396; 98, 133; K G O L G 8, 191; R e d i t 1911, N r . 66; R G JR 1925 N r . 777; L Z 1926, 1005; JW 1927, 669. E i n abstraktes K o n s t i t u t genügt auch dann nicht, w e n n es zeitlich begrenzt ist; R G W a r n 1925, Nr. 166; J W 1927, 669. 215 Wenngleich § 930 B G B seinem W o r t l a u t nach e i n durch V e r e i n b a r u n g geschaffenes Besitzmittlungsverhältnis verlangt, so muß dennoch dem Grundsatz nach auch ein g e s e t ζ 1 i c h entstandenes Besitzmittlungsverhältnis ausreichen, sofern die Beteiligten „ d i e gesetzliche Rechtsfolge von A n f a n g an i m Auge gehabt u n d übereinstimmend i n i h r e n W i l l e n aufgenommen haben". U n t e r dieser Voraussetzung g i l t das Besitzmittlungsverhältnis als von den Parteien verabredet. So R G 108. 124: R G SA 81, 9 u n d die h. M. S. hierzu ferner W o l f f , a.a.O., § 67 I 5; Reichel, Gruchot 52, 358; Ewald, JR 1925, 1045; Hedemann, a.a.O., § 12 I I I b 3; Lent, a.a.O., S.95; Planck-Brodmann, § 930 A . 3 ; Staudinger-Berg, § 930 A . 8; Palandt-Hoche, § 930 A. 2 b a a ; Soergel-Butteweg, § 930 A . 4 a c c . I n Betracht k o m m t dies z. B., w e n n der Ehemann i m Güterstande der Verwaltungsgemeinschaft die seiner F r a u übereignete Sache w e i t e r h i n auf G r u n d seines V e r w a l tungsrechts i n u n m i t t e l b a r e m Besitz behält (vgl. δ 1373 BGB). So Staudinger-Berg, a.a.O.: Soergel-Butteweg, a.a.O.; R G R K o m m δ 930 Α. 5 unter Aufgabe des f r ü h e r e n gegenteiligen Standpunktes; O L G Stuttgart, TW 1931, 1386. Nach Westermann, a.a.O., δ 40 Π 3, k o m m t es auf das Bewußtsein der Beteiligten v o m Bestehen des gesetzlichen Besitzmittlungsverhältnisses nicht an; ausreichend ist das o b j e k t i v e Bestehen u n d F o r t bestehen eines solchen Verhältnisses, das eine besondere B e g r ü n d u n g überflüssig macht. So a u d i Baer, TW 1931, 2140; O L G JW 1931, 1386; R G JW 1933, 2078. Vgl. auch Erman-Westermann, δ 930 Α. 5. Dagegen R G 126, 25, eine Entscheidung, die sich allerdings i n erster L i n i e auf δ 929 S. 2 B G B bezieht. 218 R G 132, 186; Palandt-Hoche, δ 930 Α. 2 b a a ; Erman-Westermann, δ 930 A . 4 ; Staudinger-Berg, δ 930 A . 6 ; Westermann, a.a.O., δ 40 I I 2 b . 217 Vgl. Staudinger-Berg, δ 930 Α. 14 u n d die dort zitierte Judikatur. 218 Selbst w e n n die Beteiligten der i r r i g e n M e i n u n g "sind, E i g e n t u m sei bereits durch E i n i g u n g u n d Übergabe der Sache übergegangen, k a n n i h r W i l l e dennoch darauf gerichtet gewesen sein, die Übereignung durch K o n s t i t u t zu v e r w i r k l i c h e n : denn w e n n feststeht, daß sie allgemein den W i l l e n der Übereignung hatten, so auch den W i l l e n des „Besitzübergangs i n jeder hierzu rechtlich geeigneten F o r m " , also auch i n der Rechtsform des Konstitutes; R G 118, 365. S. hierzu Westermann, a.a.O., δ 40 JI;

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

A u f eine ausdrückliche Vereinbarung k o m m t es hierbei nicht an, da bei jedem ernst gemeinten „ K o n s t i t u t " das entscheidende Rechtsverhältnis i n irgendeiner A r t wenigstens stillschweigend begründet w i r d 2 2 0 . Unmaßgeblich sollte somit bei der Auslegung der getroffenen Vereinbarung die juristische I n d i v i d u a l i s i e r u n g sein, die die Parteien vorgenommen haben. „ A b e r die juristische Bestimmung des Besitz Verhältnisses, die Individualisierung durch die Parteien, ist keineswegs besonders bezeichnend. D i e für den Einzelfall zutreffende Erkenntnis w i r d nicht erleichtert, sondern Behindert, wenn der Richter eine juristisch bestimmte Vorstellung als unentbehrlich f o r d e r t . " 2 2 1 . W o r a u f es entscheidend ankommt, ist eine s a c h g e m ä ß e A b l e i t u n g eines Besitzmittlungsverhältnisses nach objektiven Gesichtspunkten aus der Interessenlage der Beteiligten, die einerseits den Eigentumsübergang andererseits das Verbleiben der Sache beim Ver äußerer beabsichtigen. Insbesondere g i l t dies für die m i t einem Konstitut verbundene S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g , bei der der Besitzvorbehalt i m Gegensatz zur pfandrechtlichen Gestaltung geradezu charakteristisch ist, dennoch vielfach nicht ausdrücklich vereinbart w i r d . Wenn die Beteiligten darüber einig sind, daß das Eigentum von dem Sicherungsgeber auf den Sicherungsnehmer m i t Abschluß des Vertrages übergehen soll, obwohl die Sache w e i t e r h i n i m Besitz des ersteren verbleibt, so w i r d sich gerade i m Rahmen des Sicherungsverhältnisses die Vereinbarung eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses aus den Umständen herleiten lassen 2 2 2 . D i e ursprünglichen Rollen können auch wechseln, so z. B., wenn der Käufer, dem die Kaufsache vom Verkäufer zunächst unbedingt übereignet worden war, m i t dem Verkäufer eine Vereinbarung des Inhalts t r i f f t , daß dieser zur Sicherung seiner Kaufpreisforderung und auflösend bedingt durch deren T i l g u n g wieder Eigentümer sein soll. Durch diese auflösend bedingte Sicherungsübereignung w i r d R G R K o m m § 930 A . 4. Anders noch R G SA 76, 20 u n d Hoeniger, JW 1928, 54. 219 W e n n statt eines Mittlungsverhältnisses ein V e r h ä l t n i s v e r e i n b a r t w i r d , vermöge dessen der bisherige Eigentümer z u m Besitzdiener des Erwerbers w i r d , handelt es sich u m Übereignung nach §929 S. 1 B G B ; denn hier hört der bisherige Eigentümer auf, zu besitzen, u n d der E r w e r b e r besitzt u n m i t t e l b a r ; R G 99, 210; R G R K o m m § 930 A . 1 a; Palandt-Hoche, δ 930 Α. 2 b ; Staudinger-Berg, § 930 A . 7 ; W o l f f , a.a.O., § 67 I 1; a. Α., nämbch f ü r Besitzkonstitut, insbesondere Hedemami, a.a.O., § 12 I I I b 3 : Köhler, a.a.O., S.81; Kress, a.a.O., S. 168. 220 R G R K o m m § 930 Α. 1 c; vgl. auch Staudinger-Berg, § 930 A . 4 ; R G 132, 186. 221 S. Heck, E x k u r s 5, S. 502. 222 Treffend Lange, N J W 1950, 567. S. auch Heck, E x k u r s 5, S. 500 ff.; R G R K o m m § 930 Α. 1; Staudinger-Berg, § 930 A . 4 .

Β. Abgeleiteter Erwerb

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gewissermaßen ein „nachträglicher Eigentum s vorbehält" herbeigeführt. Voraussetzungen hierfür sind die dingliche E i n i g u n g über die Rückübereignung u n d ein hinreichend konkretisiertes Konstitut (§ 930 BGB), das i n der Verpflichtung des Käufers, die Sache i m Interesse des Verkäufers zu erhalten u n d nach Maßgabe der Bestimmungen des Sicherungsübereignungsvertrages gegebenenfalls an i h n herauszugeben, seine Grundlage h a t 2 2 3 . Begrifflich w i r d das Eigentum hierbei nicht vorbehalten, w e i l es dem Verkäufer i n diesem Zeitpunkt gar nicht mehr zusteht; vielmehr handelt es sich u m die Vereinbarung des Rückfalls des Eigentums an den Verk ä u f e r 2 2 4 . M i t der Rückübertragung läßt sich nicht ohne weiteres die U m w a n d l u n g von V o l l - i n Vorbehaltseigentum verbinden. D e n n es w i r d das Vollrecht zurückübertragen, nicht ein u m die Anwartschaft des Käufers gekürztes „ E i g e n t u m " 2 2 5 . dd) Vorweggenommene Besitzvereinbarung Liegt ein Rechtsverhältnis der erörterten A r t zwischen den Beteiligten bereits vor, so braucht es nicht jedesmal erneut und ausdrücklich begründet z u werden, wenn i m Rahmen der bereits bestehenden Rechtsbeziehungen ein neuer Sacherwerb stattfindet 2 2 6 . D i e Abmachung k a n n dahin gehen, daß das Besitzmittlungsverhältnis auf Sachen ausgedehnt w i r d , die der Übertragende zur Zeit noch nicht besitzt, sondern i n Z u k u n f t erst erwerben w i r d . D i e Vereinbarung w i r d hier zu einer Zeit getroffen, zu welcher der Veräußerer den Besitz noch nicht erlangt hat, weshalb von einer v o r w e g g e n o m m e n e n B e s i t z v e r e i n b a r u n g oder e i n e m a n t e z i p i e r t e n B e s i t z k o n s t i t u t 2 2 7 gesprochen w i r d . Diese Rechtsfigur verbindet sich insbesondere m i t der I n s t i t u t i o n der Sicherungsübereignung dergestalt, daß der Schuldner sein W a r e n 223 S. statt a l l e r R ü h l , a.a.O., S. 72; neueres M a t e r i a l b e i StaudingerBerg, § 930 A . 5. S. ferner B G H N J W 1953, 217 m i t K r i t i k v. Raiser. F r ü h e r e Entscheidungen: R G 49, 170; 54, 396; 66, 344; JW 1915, 445. B e i m Rechtsi n s t i t u t des sogenannten nachträglichen Eigentumsvorbehaltes handelt es sich m i t h i n i n W a h r h e i t u m eine Sicherungsübereignung. Spezialabhandlungen: Flechtheim, J W 1911, 345; Schlochauer, D i e dingliche W i r k u n g des nachträglichen Eigentumsvorbehaltes, Diss. Königsberg 1913; W e d e k i n d , D i e wichtigsten Fragen des Eigentumsvorbehaltes, Diss. Göttingen 1937, S. 26; Bellinger, D e r nachträglich vereinbarte Eigentumsvorbehalt, Diss. K ö l n 1949; Seidel, D e r nachträgliche Eigentumsvorbehalt u n d seine dingliche W i r k u n g , Diss. Freiburg 1945. S. ferner oben S. 118 f. 224 Staudinger-Ostler, § 455 A . 13; s. auch Staudinger-Berg, § 930 A . 5; R G R K o m m § 930 A . 5 a. E. u n d § 455 A . I V 3 ; Palandt-Hoche, § 929 A . 6 B a; Soergel-Hahne, § 455 A . 2 u n d A . 6 ; Jacusiel, a.a.O., S. 5. 225 Staudinger-Ostler, § 455 A . 14, i m Anschluß an Raiser, a.a.O., meinen. 22e Vgl. das Beispiel b e i Lent, a.a.O., S. 95: E i n B a n k i e r e r w i r b t f ü r das Depot seines K u n d e n neue Wertpapiere. 227 Zum antezipierten Besitzkonstitut s. auch oben, S. 106 ff.

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Erwerb u n d Verlust

on Besitz u n d Eigentum

l a g e r i m w e c h s e l n d e n B e s t ä n d e 2 2 8 dein Gläubiger zur Sicherung übereignet u n d dadurch das Eigentum auch an den Ersatzstücken ü b e r t r ä g t 2 2 9 / 2 3 0 / 2 3 1 . 228 D i e Ersatzware w i r d n u r erfaßt, w e n n i n dem Sicherungsübereignungsvertrag die Ersatz- oder Nachschubklausel enthalten ist. Dadurch k a n n die Sicherungsübereignung auf k ü n f t i g einzubringende Waren g ü l t i g erstreckt werden, sofern dem Erfordernis der Bestimmtheit des Gegenstandes genügt ist. S. h i e r z u neuerdings B G H N J W 1956, 1315. 229 Z u m antezipierten Besitzkonstitut u n d insbesondere zur Sicherungsübereignung v o n Warenlagern m i t wechselndem Bestand s. Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., A . 65—67; R G R K o m m H G B § 366 A . 2 a u n d § 368 A . 9 7 ; Palandt-Hoche, § 930 A . 3 u n d A . 4 a aa; Erman-Westermann, § 930 A . 6—8; denselben, A n h . ζ. δδ 929 bis 931, A . 5; Soergel-Butteweg, § 930 Α . 1 b, 1 c, 2, 5 d,~ Staudinger-Berg, δ 930 Α . 6 u n d § 929 Ä . 35; R G R K o m m § 930 A . 2; Planck-Brodmann, § 930 A . 5; Siebert, a.a.O., S. 132; J. v. Gierke, a.a.O., δ 28 I V 2; Hedemann, a.a.O., δ 12 I I I b 3 ; Westermann, a.a.O., δ 40 I I I u n d § 43 I I 3; W o l f f , a.a.O., δ 67 I 2 u n d δ 6611; Hoeniger. D i e Sicherungsübereignung v o n Warenlagern, 1941, S. 111 ff.; Heck, a.a.O., δ 57 V I ; v. L ü b t o w , Z H R 112, 285; Lent, a.a.O., S. 98; v. T u h r , A l l g . T e i l , I I , 2, δ 349; R G Recht 1907, N r . 3813; 1909, N r . 73; R G 135, 367; 140, 231; O L G Rostock, O L G 18, 133; O L G K i e l , O L G 18, 134; L Z 1915, 383; O L G H a m b u r g , SA 73 N r . 161. 280 Hinsichtlich des Erfordernisses der Bestimmtheit oder mindestens der B e s t i m m b a r k e i t der übereigneten Gegenstände b e i Sicherungsübereignungen insbesondere v o n W a r e n l a g e r n m i t wechselndem Bestand s. v o r a l l e m Westermann, a.a.O., δ 43 I I 4; Erath, Bestimmtheit des Leistungsgegenstandes b e i Sicherungsübereignung v o n Sachgesamtheiten, A c P 128, 344; Sättler, J W 1927, 2453; Sichtermann, B B 1952, 622; Klee, BB 1952, 790; Erman-Westermann, A n h . ζ. δδ 929 bis 931 A . 5; Staudinger-Berg, δ 929 Α . 35 m i t zahlreichen A n g a b e n hinsichtlich der J u d i k a t u r . S. neuerdings B G H N J W 1956, 1315, wonach es auch f ü r die vorweggenommene Ubereignung nicht genügt, daß die P a r t e i e n vereinbaren, der E r w e r b e r solle an a l l e n i n bestimmte Räume verbrachten Sachen das Eigentum erwerben, soweit der Veräußerer d a r a n E i g e n t ü m erlangt habe. Dazu, daß als maßgeblicher Z e i t p u n k t f ü r die Bestimmtheit des Gegenstandes der Sicherungsübereignung der Vertragsschluß u n d nicht ein späteres E r eignis i n Betracht k o m m t t s. insbesondere R G 132, 187 gegen R G 113, 57. s. ferner das bei Paulus, JZ 1957, 9 zitierte, bisher nicht veröffentlichte U r t e i l des B G H (IV ZR 71/56) v o m 10. O k t o b e r 1956. D i e Rechtsprechung läßt ein einheitliches P r i n z i p über den I n h a l t des Bestimmtheitserfordernisses k a u m erkennen. Es empfiehlt sich auch nicht, die Anforderungen zu typisieren, da sie die Bestimmtheit nicht u m i h r e r selbst w i l l e n herbeif ü h r e n wollen, sondern zur A b g r e n z u n g dinglicher Rechtszuständigkeiten. So auch Paulus, a.a.O., S. 10. 281 Hinsichtlich der häufig i m Zusammenhang m i t der Sicherungsübereignung eines ganzen Warenlagers auftretenden Frage, ob die Sicherungsübereignung i m E i n z e l f a l l gegen die guten Sitten verstößt, s. insbesondere Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, a.a.O., 68—72; StaudingerBerg, δ 929 Α . 37—37 c; Boehmer, a.a.O., I I 2, S. 158 ff.; Barkhausen, N J W 1953, 1412 u n d 1665; Berges, BB 1954, 886; Capeller, BB 1954, 889; Flessa, N J W 1953, 87; Lange, N J W 1950, 569; Meyer-Cording, JZ 1953, 665; Nebelung, N J W 1953, 57; Paulus, JZ 1951, 687; Schweiger, M D R 1953, 707; Sprengel, M D R 1954, 257; Wegerhoff, D e r Betrieb 1955, 549; R G 85, 343; 118, 361; 132, 183; JW 1916, 476; 1917, 282; 1928, 52; B G H 7, 111; 10, 228; B G H M D R 1951, 604; B G H N J W 1955, 1272 m i t A n m . Barkhausen; O L G Hamburg, M D R 1951, 291 u n d 354; K G N J W 1955, 1558; L G Flensburg, N J W 1953, 1472; L G Oldenburg, M D R 1951, 423. S. auch B G H 12, 222.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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I n Fällen dieser A r t w i r d neben der Vorwegnähme der dinglichen E i n i g u n g von vornherein vereinbart, dafi der übertragende T e i l den Besitz sofort m i t der Erlangung für den Erwerber als mittelbaren Besitzer ausübt. D e r Eigentumserwerb vollzieht sich m i t der Ausführung des antezipierten Besitzkonstitutes i n der Weise, dafi zwar zuerst der Besitzmittler das Eigentum von dem D r i t t e n erlangt, aber i m gleichen Augenblick auch der mittelbare Besitzer Eigentümer w i r d 2 3 2 . D i e hierbei vor sich gehende U m w a n d l u n g des Eigenbesitzes i n Fremdbesitz ist ein interner Vorgang, der nicht besonders i n die Erscheinung zu treten braucht. Daß für den endgültigen Besitz- u n d Eigentumsübergang auf den Erwerber eine sichtbare Ausführungshandlung des Mittlers erforderlich sei, w i e vielfach behauptet w i r d 2 3 3 , läßt sich aus dem Wesen des Konstitutes gewifi nicht ableiten. D e r Ubergabegrundsatz des § 929 B G B ist vielmehr gerade durch § 930 B G B durchbrochen 2 3 4 . Dagegen muß der Ubereignungswille des Veräufierers noch i n dem Zeitpunkt vorhanden sein, i n dem er den Besitz an der Sache erlangt, denn die Voraussetzungen der Eigentumsübertragung müssen i n diesem Zeitpunkt e r f ü l l t s e i n 2 3 5 / 2 3 6 . b) Abtretung

des Herausgabeanspruches

aa) D i e Zession als Surrogat der Übergabe Das B G B regelt den Ersatz der Ubergabe für den Fall, dafi ein D r i t t e r i m Besitze der Sache ist, i n den δδ 870, 931. Das Surrogat der Ubergabe ist die A b t r e t u n g des gegen diesen D r i t t e n bestehenden Herausgabeanspruches 237 . D i e besitzrechtliche Bestimmung 232 Es handelt sich also u m „Durchgangserwerb", b e i dem der Besitzm i t t l e r zunächst eine „logische Sekunde" hindurch Eigentümer m i t den eventuellen Folgen der δδ 559, 1120 usw. B G B w i r d . S. Westermann, a.a.O., § 40 I I I ; v. T u h r , A l l g . T e i l , I I 2, § 349; v. L ü b t o w , a.a.O., S.256. S. ferner Palandt-Hoche, δ 930 A . 3 ; Erman-Westermann, δ 930 Α . 8 . 233 So insbesondere v o n Siebert, a.a.O., S. 132; Lent, a.a.O., S. 98; Staudinger-Berg, δ 930 A . 6 ; R G R K o m m δ 930 A . 2 ; Planck-Brodmann, δ 930 A . 6 ; Palandt-Hoche, δ 930 A . 3 ; Soergel-Butteweg, § 930 Α . 1 c; R G 73, 415; 140, 231; R G JW 1912, 798; 1911, 762; 1917, 217; R G L Z 1916, 283. 234 W i e hier v o r a l l e m Westermann, a.a.O., δ 40 I I I ; v. L ü b t o w , ZHR 112, 260; W o l f f , a.a.O., δ 66 I 1 b m i t w e i t e r e n Nachweisen i n Α . 8 c; ErmanWestermann, δ 930 Α . 7. 23δ h . M . ; s. hierzu Staudinger-Berg, δ 930 A . 6 u n d die A n g a b e n oben, S. 107 A . 58. Α . A . insbesondere Westermann, a.a.O., δ 40 111; ErmanWestermann, δ 930 A . 6 ; ν. L ü b t o w , a.a.O., S.258. 236 Hinsichtlich der praktischen Konsequenzen s. Hoeniger, JW 1932, 3814; Staudinger-Berg, δ 929 Α . 35. 287 Wirksamkeitsvoraussetzung ist n u r , daß der Anspruch tatsächlich besteht, nicht hingegen, daß er auch e i n r e d e f r e i ist. Vgl. δ 986 I I B G B ; RG JW 1934, 1485. Hinsichtlich der A b t r e t u n g k ü n f t i g e r Ansprüche s. Staudinger-Berg, δ 931 A . 4 ; R G 135, 367. A l s Anspruch i. S. des δ 931 B G B k o m m t n u r ein solcher i n Betracht, der auf H e r a u s g a b e eines Gegenstandes geht. D e r Anspruch auf Vorlage eines Hypothekenbriefes an das

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

(§ 870 BGB) regelt die Übertragung des m i t t e l b a r e n Besitzes, die eigentumsrechtliche Vorschrift die Übereignung beweglicher Sachen 238 . Beide Bestimmungen decken sich darin, dafi die Zession des genannten Anspruches eine Sachen rechtliche Rechtsänderung bew i r k t . D e n n durch die A b t r e t u n g t r i t t an die Stelle des bisherigen mittelbaren Besitzers, beispielsweise des Verleihers, ein neuer mittelbarer Besitzer, u n d an die Stelle des bisherigen Eigentümers ein neuer E i g e n t ü m e r 2 3 9 . D i e Sache bleibt i n beiden Fällen beim unmittelbaren Besitzer, verändert m i t h i n ihren Standort ebensowenig w i e beim Konstitut. D i e Übertragung des mittelbaren Besitzes setzt naturgemäß ein Besitzmittlungsverhältnis voraus, dagegen brau ci; i m Falle der Vindikationszession eine derartige Beziehung zwischen dem Veräußerer u n d dem D r i t t e n nicht zu bestehen 2 4 0 . D i e Vereinfachung liegt hier w i e dort darin, dafi sich durch das M i t t e l der Zession die Rückgabe der Sache an den bisher Berechtigten u n d ihre nachfolgende Aushändigung an den nunmehr berechtigten erübrigt. bb) Gegenstand der Abtretung V o n der Übertragung des mittelbaren Besitzes, die sich gemäß § 870 B G B vollzieht, ist die des Rechtsverhältnisses zu trennen, auf das sich der mittelbare Besitz stützt. Er k a n n selbstverständlich auch dadurch übertragen werden, daß der Erwerber i n das gesamte dem mittelbaren Besitz zugrundeliegende Schuldverhältnis oder sonstige Rechtsverhältnis e i n t r i t t , was freilich i m allgemeinen erfordert, dafi der unmittelbare Besitzer hierbei hinzugezogen w i r d (vgl. aber § 571 BGB). Steht hinter dem Besitzmittlungsverhältnis ein Recht an der Sache, etwa das Eigentumsrecht, das übertragen werden soll, so bildet die Übertragung des mittelbaren Besitzes neben der Einigung den anderen T e i l des gesamten Übertragungstatbestandes 2 4 1 (§ 931 BGB). Unter der angegebenen Voraussetzung k o n k u r r i e r e n zwei Ansprüche miteinander: der dingliche Herausgabeanspruch aus § 985 B G B und Grundbuchamt zum Zwecke der B i l d u n g eines Teilbriefes genügt daher nicht; R G 69, 43. Soll n u r M i t e i g e n t u m i m Wege des § 931 B G B übertragen werden, so genügt die A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches gegen den M i t e i g e n t ü m e r ; R G 69, 40. 238 A u f Grundstücke ist die Vorschrift nicht anwendbar; W a r n 1919, Nr. 95. 289 D e r Eigentumsübergang auf den E r w e r b e r vollzieht sich u n m i t t e l b a r m i t der A b t r e t u n g , ohne daß dieser, w i e nach gemeinem Recht, die Herausgabe der Sache verlangen oder erzwingen müßte, u m erst hierdurch das E i g e n t u m zu erlangen; s. Staudinger-Berg, § 931 A. 6. 240 So, w e n n der Bestohlene seinen Anspruch gegen den D i e b auf Herausgabe a b t r i t t . 241 So m i t Recht Westermann, a.a.O., § 19 I I I 1.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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d e r s c h u l d r e c h t l i c b e A n s p r u c h a u f R ü c k g a b e d e r Sache, g e s t ü t z t a u f das B e s i t z m i t t l u n g s v e r h ä l t n i s . H i e r e r h e b t sich d i e F r a g e , o b z u r H e r b e i f ü h r u n g des E i g e n t u m s ü b e r g a n g s g e m ä ß § 951 B G B b e i d e A n s p r ü c h e a b g e t r e t e n w e r d e n m ü s s e n . W e n n v e r l a n g t w i r d , dafi d e r v e r ä u ß e r n d e E i g e n t ü m e r k e i n e n A n s p r u c h a u f d i e Sache b e h a l t e n dürfe, v i e l m e h r die gesamte Machtposition, auf G r u n d deren der E r w e r b e r d i e H e r a u s g a b e d e r Sache f o r d e r n k a n n , ü b e r t r a g e n müsse, u m s c h l i e ß t d i e Zession n o t w e n d i g e r w e i s e a l l e A n s p r ü c h e 2 4 2 . D i e s l ä ß t sich j e d o c h m i t s a c h e n r e c h t l i c h e n E r w ä g u n g e n n i c h t h i n reichend begründen. V i e l m e h r genügt der Rechtsänderung neben der E i n i g u n g ü b e r d e n E i g e n t u m s w e c h s e l d i e Ü b e r t r a g u n g des m i t t e l b a r e n Besitzes, d i e d u r c h A b t r e t u n g des i h n t r a g e n d e n A n s p r u c h s geschieht. D e r Ü b e r g a n g des E i g e n t u m s h e r a u s g a b e a n s p r u c h e s (§ 985 B G B ) i s t i n s o l c h e m F a l l n i c h t V o r a u s s e t z u n g , s o n d e r n F o l g e des E i g e n t u m s w e c h s e l s 2 4 3 / 2 4 4 . S t ü t z t sich also d e r H e r a u s g a b e a n s p r u c h n i c h t a u f das E i g e n t u m , s o n d e r n a u f e i n sonstiges R e c h t s v e r h ä l t n i s , 242 R G 52, 394; HansRGZ 30 Β 227; R G R K o m m § 931 A . 5 ; Palandt-Hoche, § 931 A . 3 a; R G R K o m m H G B , δ 366 Α. 13 a. E.; Oertmaun, A c P 113, 92; Biermann, δ 931 l e ; K i l l i g , Eigentumserwerb durch A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches, Diss. M a r b u r g 1934, S. 21. 243 Treffend: W o l f f , a.a.O., δ 67 I I 1: „ D e r Ver äußer er v e r l i e r t allerdings den Eigentumsanspruch; aber er v e r l i e r t ihn, w e i l er das E i g e n t u m verliert, u n d der E r w e r b e r g e w i n n t ihn, w e i l er Eigentümer w i r d . " I m Ergebnis gleich: Staudinger-Berg, δ 931 Α. 3 a; s. ferner Siber, D i e Passivl e g i t i m a t i o n bei der r e i vindicatio, 1907, S. 246 ff.; Westermann, a.a.O., δ 41 11 4; Last, IheringsJ 63, 77; Scherk, IheringsJ 67, 390 ff.; J. v. Gierke, a.a.O., § 28 V i ; Planck-Brodmann, δ 931 Α . 3 a; Erman-Westermann, § 931 A . 3; Soergel-Butteweg, δ 931 A . 4 . 244 Oertmann, A c P 113, 90 ff., n i m m t an, daß sich der Eigentumswechsel bei Verschaffung des m i t t e l b a r e n Besitzes nicht gemäß δ 931 BGB, sondern gemäß δ 929 B G B vollziehe. Diese Bestimmung fordert indes die v o l l ständige Ü b e r t r a g u n g der tatsächlichen Gewalt, weshalb es nicht genügt, daß der E r w e r b e r n u r m i t t e l b a r e n Besitz aus der H a n d des Veräußerers erhält. Geht es u m die Ü b e r t r a g u n g eines bereits bestehenden m i t t e l b a r e n Besitzes, so k o m m t i m Rahmen der Übereignung n u r das Surrogat des δ 931 B G B i n Betracht. So überzeugend Staudinger-Berg, δ 929 Α. 18. Soll der u n m i t t e l b a r e Besitz beim Veräußerer bleiben, so k a n n n u r das Konstitut (δ 930 BGB) die Übergabe ersetzen. S. oben S. 135 ff. F ü r das Besitzk o n s t i t u t genügt es nach n. M., w e n n der veräußernde Eigentümer i m mittelbaren Besitz der Sache ist. Er hat demnach nach h. L. die W a h l zwischen der Ü b e r t r a g u n g durch K o n s t i t u t gem. δ 930 B G B u n d derj e n i g e n durch Vindikationszession' gem. § 931 BGB. R G R K o m m δ 931 Α . 2: „ E i n m a l k a n n der Eigentümer als m i t t e l b a r e r Besitzer den E r w e r b e r zum weiteren m i t t e l b a r e n Besitzer machen u n d so nach δ 930 E i g e n t u m übertragen." S. hierzu ferner die Angaben oben, S. 135. Diese Auffassung ist, w i e bereits angedeutet, nicht bedenkenfrei. Das K o n s t i t u t w i r d hier gewissermaßen als Ersatz der Ü b e r t r a g u n g des m i t t e l b a r e n Besitzes verwendet; als Surrogat h i e r f ü r dient jedoch die Anspruchsabtretung (δδ 870, 931 BGB). Vgl. hierzu K o h l e r , ArchbürgRecht 18, 66; Last, IheringsJ 63, 147 ff. Das H a u p t a r g u m e n t gegen die h . L . ist dem Wesen des Konstitutes zu entnehmen: das Besitzmittlungsverhältnis, das zwischen dem Veräußerer u n d dem E r w e r b e r abgeschlossen w i r d , e r k l ä r t den sichtbaren V e r b l e i b der Sache beim bisherigen Eigentümer. Diese ratio versagt gegenüber dem n u r m i t t e l b a r e n Besitz des Veräußerers.

10 Eichler — Sachenrecht, Band II

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

so geht m i t dem abgetretenen Anspruch das Eigentum über u n d m i t i h m entsteht die rei vindicatio i n der Person des Erwerbers. W e n n nur diese besteht, so zieht andererseits die dingliche E i n i g u n g i 11 V e r b i n d u n g m i t der Zession des Eigentumsherausgabeanspruches das Eigentum nach sich 2 4 5 . Regelmäßig w i r d der W i l l e der Parteien auf die A b t r e t u n g beider Ansprüche gerichtet sein. Von einem Herausgabeanspruch k a n n keine Rede sein, wenn niemand vorhanden ist, gegen den er sich richten könnte. Dies gilt sowohl für den Fall, daß der Veräußerer s e l b s t u n m i t t e l b a r e r Besitzer i s t 2 4 6 , als auch für den F a l l , daß die Sache besitzlos, z.B. verloren ist. W e n n k e i n D r i t t e r 2 4 7 die Sache innehat, so k a n n der Weg der A b t r e t u n g nach § 931 B G B n u r i m H i n b l i c k auf einen eventuellen k ü n f t i g e n Anspruch, etwa den Anspruch gegen einen D r i t t e n , der die verlorene Sache finden sollte, beschritten w e r d e n 2 4 8 / 2 4 9 ; u . U . führen andere M i t t e l , w i e die A n eignungsgestattung, zum Ziele. cc) Mehrstufiger mittelbarer Besitz Wenn der unmittelbare Besitzer mehreren i n einer auf dieselbe W u r z e l zurückgehenden Staffelung mittelbaren Besitz vermittelt (§ 871 BGB) — der Eigentümer hat die Sache verliehen, der Entleiher hat sie weiterverliehen — können beide Oberbesitzer den mittelbaren Besitz gemäß § 870 B G B übertragen. D e r Eigentümer t r i t t i n diesem F a l l n u r den Anspruch, der sich aus dem Besitzmittlungsverhältnis m i t dem Erst-Entleiher ergibt, also den A n 245 Sehr p r ä g n a n t : Lançe, Boden, W a r e u n d Geld, I I I , S. 37; s. auch Lent, a.a.O., S. 99. Α . Α., nämlich f ü r Eigentumsübergang auf G r u n d bloßer E i n i g u n g (Vertragsprinzip) insbesondere Westermann, a.a.O., δ 41 11 4L>; Wolff, a.a.O., § 67 11 2; Hede, a.a.O., § 57 I I I ; Soergel-Butteweg, § 931 A . 4. 24e R G 143, 275. 247 W i r d die tatsächliche G e w a l t v o n einem D r i t t e n ausgeübt, der Besitzdiener eines anderen ist, so ist der Anspruch des Eigentümers gegen den Besitzherrn abzutreten; s. O L G M a r i e n w e r d e r , O L G 22, 347. Eine Übereignung nach § 931 B G B scheidet dagegen aus, w e n n die tatsächliche Gew a l t entweder v o m Besitzdiener des Veräußerers oder v o n demjenigen des Erwerbers ausgeübt w i r d . I m ersteren F a l l k o m m t § 929 S. 1 oder § 930 BGB, i m letzten dagegen § 929 S. 2 B G B zur A n w e n d u n g . S. Staudinger-Berg, § 931 A . 2. 248 D i e bloße E i n i g u n g über den Eigentumsübergang genügt i n diesem F a l l e nicht, w i e W o l f f , a.a.O., § 67 I I 2, meint. Ebenso w i e W o l f f auch Heck, a.a.O., § 57 Π Ι ; de Boor, G r u n d r i ß , I, 2. A u f l . 1954, S. 397 ff.; v. T u h r , A l l g . T e i l , I, S< 266; K i l l i g , a.a.O., S. 19; Scherk, a.a.O., S. 301 ff.; K o h l e r , a.a.O.. S. 88 ff.; Hedemann, a.a.O., δ 12 I I I c; Soergel-Butteweg, δ 931 Α . 2; Palandt-Hoche, δ 931 Α . 1; Erman-Westermann, δ 931 Α . 2; Westermann, a.a.O., δ 41 I I 3 u n d 4 b, der eine AbtretungsVereinbarung neben der dinglichen E i n i g u n g hier f ü r k a u m vorstellbar hält. D i e i m T e x t vertretene Auffassung t e i l e n insbesondere Staudinger-Berg, δ 931 Α . 2; Ο. v. Gierke, DP, I I , δ 133 A . 24; Zitelmann, IheringsJ 70, 51; Oertmann, A c P 113, 78; R G R K o m m δ 931 A . 5; R G Recht 1918, Nr. 1536. 249 V o n „ t o t a l e r Unveräußerlichkeit" (Heck, a.a.O., δ 57 II) sollte deshalb nicht gesprochen werden. S. de Boor, a.a.O., S. 397 ff.

ß. Abgeleiteter Erwerb

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spruch gegen seinen Besitzmittler, an den Erwerber a b 2 5 0 . Hierher gehört auch folgendes Beispiel: der Käufer vermietet die unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sache. D e r Eigentumsvorbehaltsverkäufer übereignet sie einem Gläubiger dadurch zur Sicherheit, dafi er seinen Anspruch aus dem Eigentumsvorbehaltskauf gegen den Käufer gemäß §§ 870, 931 B G B a b t r i t t 2 5 1 . Von der Institution des mehrstufigen mittelbaren Besitzes ist in vorliegendem Zusammenhang die K o n s t r u k t i o n des „ g l e i c h s t u f i g e n " mittelbaren Besitzes zu trennen. Er entsteht i n der Vorstellung, daß durch mehrere voneinander isolierte Besitzmittlungsverhältnisse mehrere Personen nebeneinander durch Verbindung m i t d e m s e l b e n Besitzmittler gleichgeordneten mittelbaren Besitz erlangen, eine Vorstellung, die i m geltenden Besitzrecht keine Stütze f i n d e t 2 5 2 . Es steht daher nicht i m Belieben des unmittelbaren Besitzers, mehrere nebeneinander herlaufende mittelbare Besitzpositionen zu schaffen. „ R ä u m t also der unmittelbare Besitzer durch eine bestimmte, äußerlich hinreichend feststellbare H a n d l u n g den mittelbaren Besitz, der vorher für A begründet worden war, nunmehr dem Β ein, so muß er i n allen Fällen des gekennzeichneten unvereinbaren Gegensatzes die Rechtsfolge i n Kauf nehmen, daß damit der mittelbare Besitz des A erlischt, einerlei, ob der unmittelbare Besitzer das beabsichtigt hat oder n i c h t . " 2 5 3 / 2 5 4 Es w i r d somit nicht der bisherige mittelbare Besitz vom Veräufierer auf den Erwerber übertragen, sondern es w i r d neuer mittelbarer Besitz dadurch begründet, dafi der Besitzer ein neues Rechtsverhältnis der i n § 868 B G B bezeichneten A r t eingeht. I n Verbindung m i t der dinglichen E i n i g u n g erlangt der Erwerber das Eigent u m gemäß § 929 S. 2 BGB, w e i l er bereits i n mittelbarem Besitz i s t 2 5 5 . dd) Die Rechtsnatur der Vindikationszession Eigentum und Herausgabeanspruch sind trennbar, d. h. der A n spruch aus dem den Besitz vermittelnden Schuldverhältnis, kann selbständig abgetreten werden, ohne dafi hiermit ein Eigentumsübergang beabsichtigt i s t 2 5 6 . Dies kommt u. U. i n Betracht, wenn es an 250 W o l f f , a.a.O., § 67 I I 1 A . 17; Westerinann, a.a.O., § 41 I I 4 a; Staudinger-Berg, δ 931 A . 3 c. 251 Beispiel bei den unter A . 250 Genannten. 252 Treffend R G 135, 81. 253 R G a.a.O. 254 Hinsichtlich der abweichenden Meinungen s. Westermann, a.a.O., § 19 I I 4. D e r M e i n u n g des R G ist j e t z t auch Staudinger-Seufert, § 868 A . 27, beigetreten. D e r Ausdruck „Nebenbesitz" hat sich nicht durchgesetzt. S. hierzu auch oben S. 24 A. 48. S. ferner die Angaben bei Soergel-Butteweg, § 868 A . 2 b. 255 Eingehend: R G R K o m m § 931 A . 2; § 870 Α. 1. S. R G 103, 153. 256 Staudinger-Berg, δ 931 Α . 4; Staudinger-Kober, δ 985 A . 9 d ; Soergel-

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1

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

einer entsprechenden dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang fehlt oder wenn der Zedent dem Zessionar hierdurch nur den Nießbrauch einräumen w i l l . Haben sich der Veräußerer u n d der Erwerber über den Eigentumsübergang geeinigt, so w i r d die Anspruchsabtretung i n concreto i n dem Übereignungsvertrag gefunden werden können, ohne daß es darauf ankommt, daß den Parteien ins Bewußtsein gelangt ist, es gelte gleichzeitig den Herausgabeanspruch abzutreten 2 5 7 . Unbeschadet dessen ist die A b t r e t u n g ein dinglicher Vertrag, von dem das Erfordernis der E i n i g u n g (§ 929 BGB) unberührt bleibt. D i e Abtretung, auf die nach § 413 B G B die Vorschriften über die Übertragung von Forderungen (§§ 398 ff. BGB) entsprechend anwendbar sind, k a n n auch stillschweigend geschehen 258 ; ist sie doch formlos gültig. Sie bedarf weder einer M i t t e i l u n g an den derzeitigen Besitzer noch dessen Zustimmung oder gar M i t w i r k u n g 2 5 9 . F ü r die dingliche Rechtsänderung ist unerheblich, ob sich der Erwerber i m Zusammenhang m i t der A b t r e t u n g den unmittelbaren Besitz verschafft 2 6 0 / 2 6 1 . E r ist aber hierzu i n der Lage, w e i l er auf G r u n d des Eigentumsüberganges befugt ist, den Herausgabeanspruch gegenüber jedermann, insbesondere auch gegenüber dem derzeitigen Besitzer, geltend zu machen. D e r Veräußerer hat den Erwerber hierbei dadurch zu unterstützen, daß er i h m A u s k u n f t über den Anspruch erteilt, was i n der Weise geschieht, daß er sein Eigentumsrecht darlegt (§ 402 BGB). Daneben steht die Pflicht zur Urkundenauslieferung, die ebenfalls auf der angezogenen Vorschrift f u ß t 2 6 2 . Butteweg, § 985 A . 3 a . E . ; Erman-Peters, § 985 A . 3 ; R G R K o m m § 985 A . 1; Biermann, § 985 A . 1; Planck-Brodmann, § 985 A . 3 ; Oertmann, A c P 113, 51 ff.; Raape, IheringsJ 71, 120; Heck, G r u n d r i ß , E x k u r s I I I , S. 494 ff.; W i n d scheid-Kipp, § 337; M o t i v e I I I , S. 399, 400; R G 27, 154; SA 46 N r . 253; 36 N r . 25; J W 1932, 1206. Α . A . insbesondere Westermann, a.a.O., δ 30 I 3; W o l f f , a.a.O., § 84 V I ; Sohm, D e r Gegenstand, S. 30; v. T u h r , A l l g . T e i l , I, S. 267; Palandt-Hoche, δ 985 Α . 1. Es k a n n sich jedoch auch u m eine bloße Ermächtigung an den Zessionar handeln, die Sache abzuholen; R G 136, 424. 257 R G JW 1910, 814; R G H R R 1933 N r . 1188; O L G 36, 156; O. v. Gierke, DP, I I , S. 549 A . 23; Reichel, IheringsJ 53, 149; Westermann, a.a.O., δ 41 I I I 2; s. ferner Erman-Westermann, δ 931 Α . 1 u n d 4; Staudinger-Berg, δ 931 Α. 4; Planck-Brodmann, δ 931 Α. 3 c; Soergel-Butteweg, δ 931 Α. 5. 258 R G 54, 111; 135, 88; O L G Karlsruhe, O L G 26, 70. 259 S. statt a l l e r Staudinger-Berg, δ 931 Α. 5 u n d Soergel-Butteweg, δ 931 Α. 5. 260 K G O L G 2, 80. 261 Es sind zusammengefaßt folgende Rechtsakte zu trennen: 1. das K a u salgeschäft zwischen Veräußerer u n d E r w e r b e r , ζ. B. ein K a u f v e r t r a g , 2. die dingliche Einigung, 3. die Zession des Eigentumsanspruches, 4. die u. U. nebenherlaufende Zession des obligatorischen Herausgabeanspruches. 262 Hinsichtlich der Pflicht zur B e u r k u n d u n g s. δ 403 BGB.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Unter Umständen k a n n i n der Übergabe von U r k u n d e n der Ausdruck des beiderseitigen Willens gefunden werden, dafi damit der Herausgabeansprudi des bisherigen Eigentümers gemäß § 931 B G B auf den Empfänger übertragen werden soll. D i e Übergabe des Frachtbriefduplikates vom Verkäufer an den Käufer k a n n ζ. B. dahin ausgelegt werden, daß der Anspruch des Erstgenannten gegen die Bundesbahn auf Herausgabe des Frachtgutes u n d damit das Eigentum auf den Letztgenannten übergehen s o l l 2 6 3 . Daraus ist nicht herzuleiten, daß dem D u p l i k a t T r a d i t i o n s w i r k u n g zukommt, denn aus der Aushändigung des Papiers w i r d nur der gekennzeichnete Ubertragungs- und E r w e r b s w i l l e entnommen 2 6 4 . Dieser ist unter Berücksichtigung aller Umstände zu e r m i t t e l n 2 6 5 und ζ. B. zu verneinen, wenn der Absender das Frachtbriefduplikat seiner Bank m i t der Weisung übergibt, es dem Empfänger gegen Zahlung des Kaufpreises auszuhändigen 2 6 6 . D i e den kaufmännischen Dispositionspapieren (§§ 363, 424, 445 ff., 642 ff. HGB) innewohnende T r a d i t i o n s w i r k u n g stellt sachenrechtlich betrachtet keine Ersatzübergabe oder Vindikationszession dar. D e r E r w e r b des Lagerscheins, Ladescheins oder Konnossements hat unter den Voraussetzungen der §§ 424, 450, 650 H G B allerdings für den E r w e r b von Rechten an den Gütern dieselbe W i r k u n g w i e die Übergabe des Gutes 2 6 7 , nach der herrschenden Repräsentationstheorie jedoch n u r solange, als durch die Übergabe des Wertpapiere noch mittelbarer Besitz verschafft werden kann. D e r mittelbare Besitz an der W a r e w i r d gewissermaßen durch den unmittelbaren Besitz am Papier „repräsentiert". Unabhängig von dieser handelsrechtlichen Übertragungsart k a n n die Übereignung auch nach den allgemeinen Vorschriften des B G B erfolgen. D i e Eigentumsübertragung k a n n daher ohne Übergabe des indossierten Traditionspapiers erzielt werden, i n erster L i n i e durch Übergabe des Gutes selbst 2 6 8 , durch A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches, freilich n u r unter Übergabe des Papiers, das jedoch i n diesem F a l l nicht oder nicht richtig indossiert zu sein b r a u c h t 2 6 9 . 263

Besonders dann, w e n n der V e r t r a g m i t der K l a u s e l „ N e t t o Kasse gegen F r a c h t b r i e f d u p l i k a t " oder einer gleichlautenden K l a u s e l geschlossen ist; R G 102, 97; W a r n 1922 N r . 77; R G JW 1919, 182; 1926, 1922; W a r n 1908 Nr. 584; R G Recht 1925 N r . 1994. 264 Vgl. hierzu Staub-Könige, Komm. z. H G B , § 455 A. 5. 265 R G JR 1926 N r . 1126. 266 Staub-Könige, a.a.O. 267 Hinsichtlich der verschiedenen Theorien s. Westermann, a.a.O., A n h . z. § 41, 2, u n d die Kommentare zum H G B . insbesondere Gessler-HefermehlHildebrandt-Schröder, § 363 A. 42 ff.; R G R K o m m H G B , § 365 A . 10. 268 Staub-Könige, § 365 A. 10. 269 R G SA 67 Nr. 83; R G 119. 215; B G H L M § 931 Nr. 1; R G R K o m m § 931 A. 7; Staudinger-Berg, § 931 A. 8; Soergel-Butteweg, § 931 A. 5 a; ErmanWestermann, § 931 A. 6; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, § 363

10

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

ee) Schutz des unmittelbaren Besitzers D i e Rechtsstellung des i m unmittelbaren Besitze der Sache befindlichen, am Vorgang der A b t r e t u n g unbeteiligten D r i t t e n bleibt von der Vindikationszession unbeeinträchtigt, mögen auch seine Interessen berührt werden. D a die Vorschriften über die Übertragung von Forderungen auf die Zession anderer Rechte entsprechende A n wendung f i n d e n 2 7 0 , k o m m t insbesondere die Bestimmung zum Zuge, wonach der Schuldner (Besitzer) dem neuen Gläubiger (Vindikationszessionar oder Erwerber) die E i n w e n d u n g e n entgegensetzen kann, die z u r Z e i t d e r A b t r e t u n g der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger (Veräußerer) begründet w a r e n 2 7 1 , oder die n a c h d e r A b t r e t u n g durch ein zwischen i h m u n d dem Veräußerer abgeschlossenes Rechtsgeschäft begründet w e r d e n 2 7 2 . A u f demselben Grundgedanken beruht § 986 I I BGB, wonach der Besitzer einer Sache, die nach § 931 B G B durch Zession des i n Rede stehenden Anspruches veräußert worden ist, die i h m gegen den abgetretenen Anspruch zustehenden Einwendungen auch dem neuen Eigentümer entgegenhalten kann. D i e verschiedenen Schutzbestimmungen könnten so aufgefaßt werden, als ob der Besitzer gegen den aus dem Schuldverhältnis abgetretenen Anspruch durch § 404 BGB, gegen die rei vindicatio aber durch § 986 I I B G B geschützt würde. Diese Auslegung übersieht indes, daß der zessionsrechtliche Schutz Einwendungen gegenüber dem Zessionar auch eines abgetretenen dinglichen Anspruches umschließt. Dennoch ist die sachenrechtliche Bestimmung nicht überflüssig, w e i l der Eigentumsanspruch des Erwerbers m i t dem des Veräußerers nicht mehr identisch, sondern aus eigenem Recht neu erwachsen i s t 2 7 3 . I m Anwendungsbereich des § 986 I I B G B handelt es sich u m Einwendungen, die auf S c h u l d v e r h ä l t n i s s e n b e r u h e n 2 7 4 . D e r Besitzer, dem ein d i n g l i c h e s Recht an der Sache zusteht, kann sich auf §§ 936 I I I , 986 I B G B berufen. A . 43; R G R K o m m H G B , § 365 A . 10 3 b u n d c; Westermann, a.a.O., A n h . z. § 41, 2; W o l f f , a.a.O., § 67 I I I ; s. ferner Mittelstein, J W 1928, 1732; Mitteis, HRZB1 1926, 346; Dessauer, ebenda, 1927, 18; O L G H a m b u r g , O L G 26, 53 u n d HansGZ 1925, H. 139; L Z 1928, 118. Zur wertpapierrechtlichen Seite s. Jacobi, Ehrenb.Handbuch I V , 1, S. 547, der ausdrücklich hervorhebt, daß die Übergabe der Ware nicht durch „papierlose" A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches gegen den Reeder nach 9 931 B G B ersetzt w e r d e n kann. D i e Übergabe des Papiers k a n n jedoch durch A b t r e t u n g des Anspruches auf Herausgabe des Papiers ersetzt werden. 270 S. oben S. 148. 271 § 404 BGB. 272 § 407 BGB, es sei denn, daß er die A b t r e t u n g bei Vornahme des Rechtsgeschäftes k a n n t e (RG 20. Juni 1911 V I I 600/10). 278 Näheres bei K i l l i g , a.a.O., S. 29. 274 Westermann, a.a.O., § 30 I I 3 d ; W o l f f , a.a.O., § 84 I V 1 a; R G R K o m m § 986 A . 4 ; R G 109, 130.

Β. Abgeleiteter Erwerb

c) Übergabe durch schlichte

Einigung

1

und kurzer

Hand

aa) Besitzübertragung durch schlichte Einigung Zum E r w e r b e d e s B e s i t z e s reicht die Einigung des bisherigen Besitzers u n d des Erwerbers aus, w e n n dieser i n der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben (§ 854 I I BGB). D i e Besitzübertragung findet hiernach durch „schlichte" E i n i g u n g 2 7 5 statt, wenn der übergebende T e i l bisher i m Besitz der Sache gewesen u n d der Besitz für den Erwerber „offen" i s t 2 7 6 , w i e i n dem Fall, i n dem es u m die E i n r ä u m u n g des Besitzes an einer Parzelle oder einem entlang der Straße lagernden Holzhaufen geht. Voraussetzung für den Besitzerwerb durch bloße E i n i g u n g ist demnach, daß es dem Erwerber nach den Erfahrungen des täglichen Lebens u n d der Auffassung des Verkehrs ungehindert möglich ist, sich die Gewalt über die Sache zu verschaffen. H i e r v o n k a n n keine Rede sein, wenn der bisherige Besitzer seine Sachherrschaft weiterh i n aufrechterhält 2 7 7 . Es verschlägt aber nichts, wenn der Erwerber zur Zeit der E i n i g u n g v o r ü b e r g e h e n d gehindert ist, die Sachgewalt zu ergreifen 2 7 8 . Nicht erforderlich ist eine weitere auf Besitzergreifung gerichtete H a n d l u n g des E r w e r b e r s 2 7 9 . I m H i n b l i c k auf die E i n i g k e i t der Beteiligten unterliegt die P r ü f u n g der Beherrschungsmöglichkeit einer weniger strengen Beurteilung als die der Besitzentziehung. D i e E i n i g u n g ist auf Gestaltung des Besitzstandes gerichtet, ist aber deshalb nicht Realakt, w i e die tatsächliche Übergabe, sondern Willensübereinstimmung der Beteiligten über den Übergang des Besitzes. Demnach trägt die E i n i g u n g r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n C h a r a k t e r , so daß die Vorschriften über Willenserklärungen hierauf A n w e n d u n g f i n d e n 2 8 0 ^ 2 8 1 . Von der E i n i g u n g über den Eigen275

D e r Ausdruck stammt v o n W o l f f . Heck, a.a.O., § 10 Α . 5. 277 Auch dürfen sonstige Umstände, insbesondere das V e r h a l t e n d r i t t e r Personen, den Z u g r i f f auf die Sache nicht dauernd hindern. D i e Erl a n g u n g der tatsächlichen G e w a l t muß auch ohne M i t w i r k u n g des bisherigen Besitzers möglich sein. Vgl. R G R K o m m § 854 A . 4 ; StaudingerSeufert, § 854 A . 9 u n d 11; Palandt-Hoche, § 854 A . 4 a ; Soergel-Butteweg, § 854 A . 5; Lent, a.a.O., S.9; s. auch Westermann, a.a.O., § 13 I I I 1; W o l f f , a.a.O., § 11 I I . S. ferner R G 108, 122; O L G 5, 150; 13, 167. 278 E t w a wegen Hochwassers oder Schneeverwehung. S. Strohal, Sachbesitz, S. 90; Wolff, a.a.O.; Westermann, a.a.O.; Planck-Brodmann, § 854 A. 3 b ; J. v. Gierke, a.a.O., § 5 I I 2; a. A. Biermann, § 854 A . 8; Endemann, a.a.O., § 36 A . 20. Vgl. auch § 856 I I BGB. 279 Planck-Brodmann, § 854 A . 3 ; s. auch K G O L G 16, 328. 280 H . M . : Staudinger-Seufert, § 854 A . 12; Planck-Brodmann, § 854 A . 3 a ; R G R K o m m § 854 A . 4 ; Palandt-Hoche, § 854 A . 4 b ; Soergel-Butteweg, § 854 A. 5; Erman-Westermann, § 854 A . 13; Westermann, a.a.O., § 13 I I I 2: Wolff, a.a.O., § 11 I I ; Lent, a.a.O., S.9; Heck, a.a.O., § 10, 6; O. v. Gierke, DP, I I , S. 234f.; J. v. Gierke, a.a.O., § 4 I I 2; a . A . Rosenberg, § 854 A . 3 ; 27β

1

Erwerb u n d Verlust von Besitz und Eigentum

t u m s w e c b s e l ist j e n e r K o n s e n s b e g r i f f l i d i v e r s c h i e d e n 2 8 2 , k a n n a b e r m i t i h r s t i l l s c h w e i g e n d v e r b u n d e n sein, d a er f o r m l o s ist. D e s h a l b k a n n i n d e r A u f l a s s u n g (§ 925 B G B ) d i e E i n i g u n g nach § 854 I I B G B l i e g e n , v o r a u s g e s e t z t , dafi d e r B e s i t z s t a n d i n d e m e r l ä u t e r t e n S i n n e offen i s t 2 8 3 / 2 8 4 . bb) brevi m a n u traditio D i e Ü b e r t r a g u n g des Besitzes g e m ä ß § 854 I I B G B ist d e r U b e r gabe

als

Tatbestandsmerkmal

der

Übereignung

gleichzusetzen

(§ 929 S. 1 B G B ) . D i e Ü b e r g a b e ist f e r n e r n i c h t n ö t i g , w e n n d e r E r w e r b e r d i e t a t sächliche G e w a l t b e r e i t s a u s ü b t . N a c h § 929 S. 2 B G B g e n ü g t u n t e r dieser Voraussetzung ebenfalls die bloße E i n i g u n g ü b e r den E i g e n t u m s ü b e r g a n g ( b r e v i m a n u t r a d i t i o ) . H i e r b e i ist gleich, o b d e r E r w e r b e r den Besitz seinerzeit vom j e t z i g e n Veräußerer oder von einem D r i t t e n erlangt h a t 2 8 5 . I m e r s t e n F a l l — d e r V e r ä u ß e r e r h a t t e d i e Sache d e m E r w e r b e r v o r d e r S c h e n k u n g z. B . l e i h w e i s e ü b e r l a s s e n — l i e g t z w i s c h e n d e n Beteiligten i m Z e i t p u n k t der E i n i g u n g bereits ein Besitzmittlungsv e r h ä l t n i s v o r , u n d z w a r d e r g e s t a l t , daß d e r E r w e r b e r u n m i t t e l b a r e r , d e r V e r ä u ß e r e r m i t t e l b a r e r B e s i t z e r ist. Zitelmann, I h e r i i ^ s J 70, 27; Aravantinos, IheringsT 48, 154; M a n i g k , W i l l e n s e r k l ä r u n g u n d Willensgeschäft, S. 661; Kress, Besitz u n d Recht, S. 316; s. ferner Stöver, ArchbürgRecht 26, 168 ff.; Sohm, D e r Gegenstand, §7. D a h e r ist v o l l e Geschäftsfähigkeit n ö t i g u n d Bedingung, Befristung u n d Stellvertretung möglich. D i e E i n i g u n g ist ferner anfechtbar. Eine w i r k s a m angefochtene u n d damit nichtig gewordene E i n i g u n g überträgt keinen Besitz, so daß Besitzerwerb n u r noch durch w i r k l i c h e E r l a n g u n g der tatsächlichen Sachgewalt möglich ist. Vgl. Lent, a.a.O.; Wolff, a.a.O.; Westermann, a.a.O. 281 D i e Streitfrage, ob eine w i r k s a m e E i n i g u n g i. S. des § 854 I I B G B auch zugunsten eines D r i t t e n möglich ist, ist nach richtiger u n d herrschender M e i n u n g zu verneinen. W i e hier R G R K o m m § 854 A . 4 ; StaudingerSeufert, § 854 A . 13; Planck-Brodmann, § 854 A . 3 a ; Palandt-Hoche, a.a.O.; Erman-Westermann, a.a.O.; Soergel-Butteweg, a.a.O.; Wolff, a.a.O., § 11 I I A . 7; Westermann, a.a.O.; H e l l w i g , Verträge auf Leistung an D r i t t e , S. 53; RG 66, 99. A . A . Strohal, Sachbesitz, S. 86; Bruns, Besitzerwerb durch Interessenvertreter, 1910, S. 116 ff.; Rosenberg, DJZ 1912, 546; derselbe, K o m m § 854 A. 32; Heck, a.a.O., § 10, 7; Kluckholm, Verfügungen zugunsten D r i t t e r , 1915, S. 174 ff.; Biermann, § 854 A. 7 c. S. hierzu a u d i oben, S. 115 f. 282 O L G 16, 328; 34, 177; R G JW 1912, 129. 288 Staudinger-Seufert, § 854 A. 16; vgl. a u d i Westermann, a.a.O., § 13 I I I 2. 284 Neuere Entscheidungen zu § 854 I I : Celle, D R Z 1950, 40 m i t A n m e r k u n g v. A b r a h a m ; B G H L M § 854 N r . 1; O L G Hamburg, N J W 1954, 1688. 285 Diese Unterscheidung gewinnt erst b e i m E r w e r b v o m Nichteigentümer Bedeutung; vgl. § 932 I S. 2 BGB. Gleichgültig ist ferner, ob er den Besitz durch Ubergabe oder durch einseitige E r g r e i f u n g erlangt hat. vgl. Wolff, a.a.O., § 66 I I .

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Wären die Besitzerrollen umgekehrt verteilt, könnte von einer Ubereignung brevi manu traditio nicht gesprochen w e r d e n 2 8 6 . Anders dagegen wiederum, wenn der Erwerber mittelbarer Besitzer, ein D r i t t e r unmittelbarer Besitzer ist, so i n dem Fall, dafi jener die Sache verliehen h a t 2 8 7 . Besitzer i m Sinne des § 929 S. 2 B G B ist nämlich auch der mittelbare Besitzer. I n allen Fällen ist aber erforderlich, dafi der Erwerber zur Zeit der Einigung selbst noch Besitzer ist. Ebenso ist zu verlangen, dafi er in diesem Zeitpunkt bereits Besitzer i s t 2 8 8 . Überträgt der Besitzherr den Besitz auf den Besitzdiener, so ist § 929 S. 2 B G B unanwendbar, w e i l dieser nicht Besitzer i m Rechtssinne ist (§ 855 BGB). Dagegen k o m m t § 854 I I B G B zum Zuge, so dafi sich die Übereignung nach § 929 S. 1 B G B v o l l z i e h t 2 8 9 . F ü r den Fall, dafi beide Mitbesitzer sind, ist zu unterscheiden zwischen dem Mitbesitz des Veräußerers u n d dem des Erwerbers. I i i erster Hinsicht ist zur Eigentumsübertragung, wenn die Besitzlage äußerlich nicht geändert werden soll, nötig, dafi ein Rechtsverhältnis vereinbart w i r d , wonach der Erwerber „hinsichtlich des Mitbesitzanteils des Veräußerers" 2 9 0 mittelbaren Besitz erlangt (§ 930 BGB), in letzter Hinsicht entspricht der Rechtsänderung die Vereinbarung der b r e v i manu traditio. 4. D e r

gutgläubige a)

Er w erb

Grundlagen

aa) Gesetzessystematik D i e erörterten Vorschriften über die Fahrnisübereignung (§§ 929 bis 931 BGB) setzen voraus, daß der Veräußerer Eigentümer der Sache ist. Das Gesetz t r i f f t jedoch i n den §§ 932 bis 935 B G B eine 286 R G 126, 25; R G R K o m m § 929 A . 6 ; Erman-Westermann, § 929 A. 12; Palandt-Hoche, § 929 A . 4 . 287 Wolff, a.a.O., § 66 I I ; R G 126, 25; s. auch R G JW 1938, 1394; vgl. ferner RG H R R 38, 655. 288 D i e Frage der Zulässigkeit der sog. antezipierten b r e v i m a n u traditio, d. h. der Vorwegnahme der E i n i g u n g dahin, daß der E r w e r b e r Eigentümer werden solle, sobald er Besitzer werde, ist allerdings umstritten. W i e hier Wolff, a.a.O.; Palandt-Hoche, § 929 A . 4 ; Staudinger-Berg, § 929 A. 30 e m i t weiteren Angaben. Α. A . v. T u h r , IheringsJ 48, 43; A l l g . Teil, I I , 1, S. 383 A. 116; Westermann, a.a.O., § 39 V. D e r Vergleich m i t § 930 BGB überzeugt nicht v ö l l i g . 289 Soergel-Butteweg, § 929 A . 6 ; Palandt-Hoche, a.a.O.; Planck-Brodmann, § 854 A . 6 ; Rosenberg, a.a.O., S. 40; Staudinger-Berg, § 929 A. 30 b. A . A . Wolff, a.a.O., § 11 I I I , der § 854 I I BGB ablehnt, w e i l der Diener nicht n u r die Möglichkeit der Gewaltausübung habe, sondern die Gewalt selbst körperlich ausübe. Zu berücksichtigen ist aber: f ü r einen anderen 4 '. S. auch Süss, Festschr. f. Wolff, S. 152; Westermann. a.a.O., § 39 I I I 2: R G R K o m m § 929 A . 6 ; R G L Z 1920, 695; W a r n 1924 Nr. 104. 290 S. hierzu E.-R. Huber, L Z 1930, 1311. Zur Lage bei Mitbesitz s. ferner RGRKomm, a.a.O.; Wolff, a.a.O., A. 16; Staudinger-Berg, § 929 A. 30 c.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

A u s n a h m e r e g e l u n g f ü r d e n F a l l , dafi d i e Sache n i c h t d e m V e r äußerer gehört. Selbst b e i m E r w e r b v o m N i c h t e i g e n t ü m e r w i r d n ä m l i c h der D r i t t e nach Mafigabe der angezogenen B e s t i m m u n g e n E i g e n t ü m e r , o b w o h l es s e i n V o r m a n n n i c h t w a r . D e r G r u n d s a t z des g u t g l ä u b i g e n E i g e n t u m s e r w e r b s v o m Nichtberechtigten i s t n a c h d e r A r t u n d W e i s e d e r Ü b e r e i g n u n g v e r s c h i e d e n ausgestaltet. V o r a n s t e h t d i e R e g e l u n g des § 932 B G B , w o n a c h d u r c h e i n e nach § 929 B G B e r f o l g t e V e r ä u ß e r u n g d e r E r w e r b e r a u c h d a n n E i g e n t ü m e r w i r d , w e n n d i e Sache n i c h t d e m V e r ä u ß e r e r g e h ö r t , „es sei d e n n , daß e r z u d e r Z e i t , z u d e r e r n a c h d i e s e n V o r s c h r i f t e n das E i g e n t u m e r w e r b e n w ü r d e , nicht i n gutem G l a u b e n ist". O d e r anders ausgedrückt: ein D r i t t e r k a n n v o m N i c h t e i g e n t ü m e r k e i n E i g e n t u m e r w e r b e n , es sei d e n n , daß e r z u r m a ß g e b e n d e n Z e i t i n g u t e m G l a u b e n ist. N a c h d e r g e s e t z l i c h e n D e f i n i t i o n des § 932 I I B G B ist der E r w e r b e r nicht i n g u t e m G l a u b e n , „ w e n n i h m b e k a n n t o d e r i n f o l g e g r o b e r F a h r l ä s s i g k e i t u n b e k a n n t ist, daß d i e Sache n i c h t dem Veräußerer gehört" 291'292. 291 H ä u f i g ist die F o r m e l : „ G u t g l ä u b i g ist der E r w e r b e r , der den Veräußerer ohne grobe Fahrlässigkeit f ü r den Eigentümer h ä l t . " S. hierzu Westermann, a.a.O., § 46, 5 u n d zum B e g r i f f der groben Fahrlässigkeit Soergel-Butteweg, § 932 A . 4 ; Staudinger-Berg, § 932 A . 2 3 ; R G R K o m m § 932 A . 6 ; Schantz, A c P 142, 67; I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 128. Welche A n f o r d e r u n g e n an die Prüfungspflicht des Erwerbers i m I n t e r esse des w a h r e n Eigentümers, der dem Rechtsverlust ausgesetzt ist, zu stellen sind, ist nach den gesamten Umständen des Falles zu beurteilen, u n d zwar u n t e r dem Gesichtspunkt, ob die i m V e r k e h r erforderliche Sorgfalt „ i n ungewöhnlich großem Maße" (RG 141, 131) verletzt w o r d e n ist, ob also Umstände unbeachtet geblieben sind, die j e d e m b e i geringer Überlegung hätten einleuchten müssen. U b e r hinreichende Verdachtsmomente darf sich daher der E r w e r b e r nicht ohne weiteres hinwegsetzen, w i l l er sich nicht dem V o r w u r f grobfahrlässigen Verhaltens aussetzen. B e u r t e i l t er die Tatsachen, die geeignet sind, den Eigentumserwerb seines Veräußerers auszuschließen, r e c h t s i r r i g , so daß er w i r k l i c h an einen Eigentumserwerb seines Vormannes geglaubt hat, ist zu prüfen, ob der Rechtsirrtum auf grober Fahrlässigkeit beruht. Aus der umfangreichen J u d i k a t u r : R G 58, 162; 74, 357; 171, 131; B G H 2, 37; 10, 16: O G H B Z 3, 20; s. auch R G 143, 14; 147, 331; R G Recht 1911, 1142; 1924, 1122; O L G JW 1931, 2513; O L G M D R 1951, 334. Nach obigen Grundsätzen ist zu entscheiden, ob dem E r w e r b e r N a c h f o r s c h u n g s - u n d P r ü f u n g s p f l i c h t e n aufzuerlegen sind. A u f f ä l l i g e Umstände sind ζ. B. ein ungewöhnlich niedriger Preis, der auf D i e b s t a h l h i n d e u t e t ; ein Strafverfahren gegen den Veräußerer wegen eines Eigentumsdeliktes; V e r k a u f eines Mantels ohne die Zins- u n d Erneuerungsscheine (RG 58, 162; h i n sichtlich der Nachforschungspflicht bei Bankgeschäften s. auch RG 164, 302; R G L Z 1930, 313; R G SA 75, 46; O L G 18, 138; K G Recht 1908 N r . 1976; W a r n 1929 N r . 181; 1912 N r . 167); V e r k a u f eines gebrauchten K r a f t f a h r z e u g e s ohne Aushändigung des Kraftfahrzeugbriefes. S. hierzu Buchholz, DRechtspfleger 1955, 57 ff.; Leifermann, D A R 1952, 180; R G R K o m m § 932 A . 6 b m i t w e i t e r e n Angaben; B G H 10, 122; B G H |Z 1954, 40 (Anm. D u d e n ) ; O L G Celle, N J W 1953, 1355; O L G H a m b u r g , M D R 1951, 354; s. a u d i L G Tübingen, M D R 1954, 101, 612; Parigger, M D R 1954, 201. Besonders problematisch ist die Sorgfaltspflicht des Erwerbers einer

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Sonderregelungen gelten für den gutgläubigen E r w e r b bei Überg a b e k u r z e r H a n d , B e s i t z m i t t e l u n g u n d A b t r e t u n g des H e r a u s g a b e anspruches (§§ 929 S. 2, 930, 931 B G B ) s o w i e f ü r a b b a n d e n g e k o m m e n e Sachen (§ 935 B G B ) . b b ) L ö s u n g des I n t e r e s s e n k o n f l i k t e s Der

Erwerb

des E i g e n t u m s

vollzieht

sich

a u f K o s t e n des w a h r e n B e r e c h t i g t e n , d e r das E i g e n t u m s r e c h t

vom Nichteigentümer

ein-

b ü ß t , o h n e daß e r a n d e m r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n dem Veräußerer stellt i m P r i n z i p

und dem D r i t t e r w e r b e r

Vorgang

zwischen

b e t e i l i g t ist. D a s

das I n t e r e s s e des E r w e r b e r s

am

Schutz

Gesetz seines

g u t e n G l a u b e n s a n das E i g e n t u m seines V o r m a n n e s ü b e r das I n t e r beweglichen Sache bei der S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g , w e n n A n haltspunkte vorhanden sind, daß es sich u m W a r e n handelt, die dem Sicherungsgeber u n t e r Eigentumsvorbehalt geliefert sind. S. R G 147, 331; Schantz, a.a.O. Nach der Auffassung Westermanns ist trotz der w e i t e n V e r b r e i t u n g des Eigentumsvorbehaltes eine grundsätzliche Nachprüfungspflicht des Erwerbers nicht anzunehmen (§ 46, 2). Es erscheint indes gewagt, hierüber Grundsätzliches auszusagen; die Erkundigungspflicht hängt von v i e l e n Faktoren, insbesondere davon ab, ob es sich u m den V e r k a u f von Gegenständen handelt, die nach Handelsbrauch auf A b z a h l u n g u n d unter Eigentumsvorbehalt v e r k a u f t zu w e r d e n pflegen. S. hierzu Staudinger-Berg, § 932 A . 24 m i t w e i t e r e n Hinweisen. Westermann h ä l t demgegenüber eine Nachprüfungspflicht n u r da f ü r gegeben, w o ein Übersehen b e s o n d e r e r Umstände grobfahrlässig wäre. Zur Frage der Gutg l ä u b i g k e i t u n d des Eigentumsvorbehalts s. Blomeyer, A c P 153, 239 ff. 292 § 932 Π B G B spricht schlechthin v o m Erwerber. W i r d dieser vertreten, so sind die Voraussetzungen der G u t g l ä u b i g k e i t gemäß § 166 I B G B nach der Person des1 V e r t r e t e r s zu beurteilen, d . h . die K e n n t n i s oder das Kennenmüssen des Vertreters ist maßgeblich, allerdings n u r , w e n n der E r w e r b e r bei der E i n i g u n g v e r t r e t e n w i r d , nicht aber, w e n n lediglich die Übergabe an einen M i t t e l s m a n n des Erwerbers erfolgt, R G 137, 28; Staudinger-Berg, § 932 A . 28; Erman-Westermann, § 952 A . 4 ; Westermann, a.a.O., § 46, 3. Hinsichtlich des weisungsgebundenen Vertreters s. aber δ 166 I I BGB. Nach dieser Ausnahmebestimmung ist zu fordern, daß b e i d e g u t g l ä u b i g sind. So a u d i Westermann, a.a.O. Bei Gesamtvertretung ist mala fides gegeben, w e n n e i n e r der Gesamtvertreter bösgläubig ist. Entsprechendes g i l t f ü r die Organpersonen der juristischen Personen. S. Düringer-Hachenburg, Vorb. zu §§ 366, 367 A . 19; R G R K o m m H G B , § 366 A. 16; Staudinger-Berg, a.a.O.; Erman-Westermann, a.a.O.; R r : 1935, 2044; R G 90, 23; 129, 49; Düringer-Hachenburg, § 125 A . 12; Baumbach-Duden, H G B , § 125 A. 5 A. Hinsichtlich des Besitzdieners s. B G H N J W 1955, 866. D i e Entscheidung bezieht sich allerdings auf § 990 BGB. Entgegen R G 77, 24 ist der Gerichtsvollzieher, der gem. § 897 ZPO dem zur Übereignung v e r u r t e i l t e n Schuldner den Gegenstand w e g n i m m t und dem Gläubiger aushändigt, nicht V e r t r e t e r i. S. des § 166 BGB. Seine Bösgläubigkeit ist daher unschädlich. R G 90, 193; 95, 162; R G J W 1914, 863; R G R K o m m § 932 Α. 1; Erman-Westermann, a.a.O.; Westermann, a.a.O.; Baumbach-Lauterbach, ZPO, § 898 Α. 1 : vgl. auch Stein-Jonas-Schönkc, ZPO, § 898 Α. I I . W e n n einer der G r ü n d e r der Personengesellschaft eine i h m nicht gehörige Sache einbringt, e r w i r b t die Gesellschaft k e i n Eigentum, w e n n auch n u r einer der G r ü n d e r zur Zeit der E i n b r i n g u n g bösg l ä u b i g ist, gleichgültig·, ob es der Einlegende selbst ist oder nicht. S. Staub, TTGB. § 105 A. 36; R G 9, 143: O L G Hamburg, ZHR 40. 458; Schulze, L Z 1921, 675; Reichel, JW 1910, 742. Hinsichtlich des Erwerbs zu M i t e i g e n t u m s. Staudinger-Berg, § 932 A. 30.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

esse des wahren Eigentümers an der E r h a l t u n g seines Redites. Es liegt diesem Standpunkt die Erwägung z u g r u n d e 2 9 3 , daß sich der Eigentümer gegen die Weiterveräußerung selbst schützen kann, und zwar dadurch, daß er die Sache entweder überhaupt nicht aus der H a n d gibt oder jedenfalls nur einer zuverlässigen Person anv e r t r a u t 2 9 4 , die i h m die Gewähr bietet, daß ohne seinen W i l l e n keine Verfügungen zugunsten anderer über die Sache getroffen werden. V e r t r a u t sie der Eigentümer dennoch einem anderen an, so trägt er nach dem Standpunkt des Gesetzes 295 i n höherem Grade als der Erwerber an dem „ I r r t u m " über das Eigentum des Veräußerers Sdiuld, da der Erwerber nicht in der Lage ist, sich die nötige Gewißheit über das Recht des Veräußerers zu verschaffen. Dadurch, daß der Eigentümer die Sache einem anderen überläßt, schafft er einen neuen Besitzstand, der regelmäßig den Rechtsschein 2 9 6 des E i g e n t u m s erzeugt, mag sich auch i m Einzelfall ein a n d e r e s Recht hinter dem Besitz verbergen. D e r am Besitz haftende Anschein des Eigentums ist nach der Vorstellung des Gesetzes die Grundlage des V e r t r a u e n s , das i m Sinne des § 932 B G B die Gutgläubigkeit des Erwerbers ausmacht 2 9 7 . D a m i t jedoch der E r w e r b vom Nichteigentümer gerechtfertigt w i r d , muß zu dem Vertrauen auf den Besitz des Ver äußerer s hinzukommen, daß der D r i t t e i m Wege des Y e r f ü g u n g s g e s c h ä f t e s den Besitz vom Veräußerer erlangt. D e n n n u r derjenige ist schutzwürdig, der an das Eigentumsrecht des i h m den Besitz übertragenden Veräußerers g l a u b t 2 9 8 . D a die tatsächliche Sachherrschaft i n konkreten Umständen sichtbar w i r d , k o m m t es i m Einzelfalle darauf an, ob der veräußernde Nichteigentümer i n einer solchen tatsächlichen Beziehung zur Sache steht, daß das Vertrauen des D r i t t e n auf den Rechtsschein der Besitzlage unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände gerechtfertigt erscheint 2 9 9 . D e m n a d i ist es nicht der Besitz schlechthin, sondern ein „durch stärkere, typischere Anscheinsmerkmale intensivierter Besitz", der als Grundlage der bona fides dient. Was nach der Verkehrsauffassung als tatsächliche Situation einer Eigentümerposition anzusehen ist, bildet die Symptome, die insgesamt genom298 Motive, I I I , S. 344. 2β4 \ y i e e s ( j e m Grundsatz „ H a n d w a h r e H a n d " entspricht. 295 Motive, a.a.O. 296 So auch Westermann, a.a.O., § 45 I I I ; vgl. auch Erman-Westermann, Vorb. zu §§ 932 ff. A . 1; Palandt-Hoche, Vorb. zu §§ 932 bis 935, A . 1; Staudinger-Berg, § 932 A . 20. 297 S. hierzu auch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 125 ff. 298 W o l f f , a.a.O., § 69 I I ; Lange, Boden, W a r e u n d Geld, I I I , S. 32. 299 Hübner, D e r Rechtsverlust i m Mobiliarsachenrecht, 1955, S. 90; s. ferner Lehmann, A l l g . Teil, S. 124; B G H 10, 81 ff.: B G H TR 1952, 473; B G H M D R 1955, 347; O L G Stuttgart, M D R 1953, 43 f.; Baur, JZ 1954, 631,

Β. Abgeleiteter Erwerb

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men den Orientierungsmaßstab für die „bona fides" des D r i t t erwerbers bilden. D i e Beurteilung seiner Gutgläubigkeit setzt deshalb eine „ o b j e k t i v e Qualifizierung der das Eigentum repräsentierenden Tatsachen" v o r a u s 3 0 0 ' 3 0 1 . Diese Umstände können auf verschiedene Weise entstanden sein, insbesondere k a n n die Sache m i t oder ohne W i l l e n des Eigentümers i n die Hände des Veräußerers gelangt sein. I m letzten Falle hat der Eigentümer jenen Rechtsschein, auf den sich der gute Glaube des D r i t t e r w e r b e r s gründet, nicht veranlaßt, w e i l er den Besitz unfreiw i l l i g eingebüßt hat. Gegenüber solchen Tatbeständen (§ 935 BGB) versagt der Satz: „ W o D u Deinen Glauben gelassen hast, da sollst D u i h n suchen". D e r Grundsatz der „Veranlassung" oder „Gefahrbeherrschung" 3 0 2 oder „Schadenstragung" n i m m t dem Rechtsscheinprinzip u n d dem Vertrauensgrundsatz die Einseitigkeit, indem er sich auf die Seite des Eigentümers stellt, wenn diesem die i n Rede stehende Veränderung der Besitzlage nicht „zugerechnet" werden kann303. V o m Standpunkt des Rechtsscheingedankens stellen sich der Veranlassungsgrundsatz u n d die i h m entsprechenden Leitsätze als Modifikationen u n d Ausnahmen d a r 3 0 4 . Dieses Verhältnis dreht sich aber um, w e n n das gesamte I n s t i t u t des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten als exceptionelle Eigentumserwerbsart aufgefaßt und damit i n seinem Ausnahmecharakter erkannt w i r d . Dieser zeigt sich sowohl i n der Systematik der gesetzlichen Regelung als auch i n der allgemeinen Rechtsauffassung, denn Geschäfte m i t Nichtberechtigten gelten i m täglichen Leben als Ausnahmefälle. Abgesehen hiervon ist der Verlust des Eigentums als Folge des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten eine so außerordentliche Konsequenz — vom Eigentum her gesehen —, dafi sich das zur Rechtfertigung herangezogene Rechtsscheinprinzip schon von vornherein i n der Ausnahmeposition gegenüber der selbstverständlichen Regel befindet, dafi der Eigentümer nach dem I n h a l t seiner Rechtsmacht die Sache üblicherweise bis i n die d r i t t e Hand verfolgen kann. Dies w i r d offenbar, wenn man sich vergegenwärtigt, dafi der Eigentümer m i t dem D r i t t e n nicht i n rechtsgeschäftlicher Verbindung steht, m i t h i n das Eigentum auf G r u n d eines rechtsgeschäftlichen Tatbestandes verliert, der sich zwischen anderen Personen abspielt. D e r 800 H ü b n e r , a.a.O., S. 90; s. auch S. 91 m i t treffender Abgrenzung des Anscheinstatbestandes der Verfügungsmacht. 801 M a n braucht aber nicht soweit zu gehen, daß an die Stelle des Besitzes ein für sich gewerteter Vertrauenstatbestand gesetzt w i r d . Vgl. Hübner, a.a.O., S. 111. 8 2 ° H ü b n e r , a.a.O., S. 105 ff. 308 Brandt, Eigentumserwerb u n d Austauschgeschäft, S. 262. 804 So noch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 131; s. auch Westermann, a.a.O., § 45 I I I ; s. aber Hübner, a.a.O.

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Rechtsverlust ist eine g e s e t z l i c h e Folge dieses Tatbestandes, so daß sogar von einer „ E n t e i g n u n g s w i r k u n g " gesprochen worden i s t 3 0 5 . So betrachtet treten alle P r i n z i p i e n i n den V o r d e r g r u n d der Lehre vom gutgläubigen Erwerb, die das Eigentumserhaltungsinteresse und das Sachverfolgungsinteresse des Eigentümers u m des Schutzes des Eigentums w i l l e n verfechten, insbesondere der Friedensschutzgedanke, der den Eigentümer gegen u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlust sichert. Gegenüber diesem Dogma ist nunmehr erst zu rechtfertigen, daß der Schutz des redlichen Erwerbers das Zurücktreten des Eigentumserhaltungsinteresses erheischt. Dieser F a k t o r läßt sich aber im Grunde genommen nicht m i t dem Interesse des D r i t t e n am Schutze seines guten Glaubens abwägen: es handelt sich u m inkommensurable Werte. So e r k l ä r t es sich, dafi allgemeine Gesichtspunkte ins F e l d geführt werden, w i e der reibungslose A b l a u f des Handels, die Sicherheit des Verkehrs u. a., u m deren W i l l e n dann der Redlichkeitsschutz unter Aufopferung des Eigentums gefordert w i r d . Ob sich der Gesetzgeber mehr zur Eigentumserhaltung u n d damit zur Rechtssicherheit oder mehr zur „Verkehrssicherung" bekennt, um den K o n f l i k t zu lösen, ist eine petitio p r i n c i p i i ; ihre Beantwortung findet diese Frage aus dem Geist der Zeit u n d ihren tatsächlichen Gegebenheiten. D i e geschichtlichen Vorbilder ließen beide Lösungen zu, denn der Gesetzgeber konnte wählen zwischen dem römischrechtlichen Grundsatz, wonach der E r w e r b des Eigentums vom Nichtberechtigten ausgeschlossen war, u n d dem deutschrechtlichen Grundsatz, i n dem historische W u r z e l n der geltenden Regelung liegen. Das B G B hat i m P r i n z i p den Schutz des Verkehrs über den des Eigentums gestellt. Das geschah unter dem Einfluß der handelsrechtlichen P a r a l l e l e n t w i c k l u n g 3 0 6 u n d wirtschaftlichen Tendenz jener Zeit, zugleich i n A n l e h n u n g an frühere deutsche Rechtsentwicklungen, die eine Handhabe für die institutionelle Ausgestaltung des Grundsatzes b o t e n 3 0 7 . 305

H ü b n e r , a.a.O., S. 11. Vgl. A r t . 306, 307 des a l t e n H G B . Hinsichtlich der Grundsatzfrage s. Sokolowski, D i e Philosophie i m P r i v a t r e d i t , I, 1902, S. 196; Menger, Das Bürgerliche Recht u n d die besitzlosen Volksklassen, 3. A u f l . 1904, S. 127; Binding, D i e Ungerechtigkeit des Eigentumserwerbs v o m Nichteigentümer nach B G B δ 932 u n d § 935 u n d i h r e R e d u k t i o n auf das kleinstmögliche Maß, 1908, S. 6; neue Stellungnahme b e i Heck, a.a.O., § 58; R. H ü b n e r , Deutsches Privatrecht, § 58; Hedemann, a.a.O., § 22; H . H ü b n e r , a.a.O., S. 41 ff., der die Einseitigkeit der bisherigen historischen u n d dogmatischen Untersuchungen aufdeckt, insbesondere die U b e r b e w e r t u n g aer P u b l i z i t ä t s W i r k u n g e n des Besitzes hervorhebt (S. 56 ff.), sogar auf eine Lösung des Vertrauenstatbestandes v o m Besitz hinstrebt (S. 89 ff.). E r f ü h r t i n diesem Zusammenhang auch die „naturalistische, einseitig wirtschaftlich-dynamische Denkweise des ausgehenden 19. Jahrhunderts" an. Gegen den Gesichtspunkt der Verkehrssicherheit s. Reichel, Zeitschrift f ü r das P r i v a t - u n d Öffentliche Recht der Gegenwart 42, 175, der ähnlich w i e Regelsberger, IheringsJ 47, 354 ff., den 306

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Β. Abgeleiteter Erwerb

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cc) D i e r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e F a h r n i s ü b e r e i g n u n g als V o r a u s s e t z u n g des g u t g l ä u b i g e n E r w e r b e s D i e V o r s c h r i f t des § 932 B G B setzt e i n e n a c h § 929 B G B e r f o l g t e Veräußerung voraus. D i e Eigentumsübertragung hat demnach a u d i i n d i e s e m b e s o n d e r e n F a l l e d i e U b e r g a b e d e r Sache u n d d i e E i n i g u n g ü b e r d e n E i g e n t u m s ü b e r g a n g z u r G r u n d l a g e . E i n e solche E i n i g u n g k o m m t nicht zustande, w e n n der veräußernde Nichteigentümer d i e Sache n i c h t z u E i g e n t u m 3 0 8 , s o n d e r n n u r z u B e s i t z ü b e r t r a g e n w i l l . D e n n n u r f ü r d e n E r w e r b des E i g e n t u m s w i r d d e r g u t e G l a u b e des D r i t t e n d u r c h d i e E r l a n g u n g des u n m i t t e l b a r e n Besitzes u n t e r s t ü t z t 3 0 9 . D e r E i g e n t u m s e r w e r b g e m ä ß § 932 B G B v e r l a n g t e i n e n z u r Z e i t d e r E i n i g u n g n o c h v o r h a n d e n e n o d e r schon f r ü h e r a u f d e n D r i t t e n ü b e r t r a g e n e n B e s i t z des v e r ä u ß e r n d e n N i c h t e i g e n t ü m e r s 3 1 0 . B e s i t z d i e n e r s c h a f t g e n ü g t n i c h t 3 1 1 . D a g e g e n r e i c h t aus, daß d e r u n m i t t e l b a r e B e s i t z e r d i e Sache a u f G e h e i ß des V e r ä u ß e r e r s dem Dritten übergibt312. Geschützt w i r d n u r der g u t g l ä u b i g e E r w e r b v o n b e w e g l i c h e n Sachen313, u n d z w a r lediglich der rechtsgeschäftliche 314, ohne RückSchutz der Redlichkeit u n d des Vertrauens f ü r entscheidend erachtet. S. auch Wellspacher, Das V e r t r a u e n auf äußere Tatbestände i m bürgerlichen Recht, 1906; Wendt, A c P 89, 1 ff.; Boehmer, G r u n d l a g e n der bürgerlichen Rechtsordnung, I I , 2, 1952, § 23; Eichler, D i e Rechtslehre v o m Vertrauen, 1950, S. 92 ff.; hiergegen neuerdings Wolff-Raiser, § 68 I I . 308 L Z 1919, 611. 309 R G 105, 414. N i m m t j e m a n d g u t g l ä u b i g an, sein V o r m a n n sei Besitzer, so kannj er nicht Besitzer werden, w e n n er nicht w i r k l i c h die Sachherrschaft erlangt. S. auch R G R K o m m δ 932 A . 1. 310 R G 72, 312; R G R K o m m § 932 Α . 1; Erman-Westermann, § 932 A . 2 ; Soergel-Butteweg, § 932 Α . 1 a; Westermann, a.a.O., § 47. 311 Staudinger-Berg, § 932 A . 22; Erman-Westermann, a.a.O.; Ramdohr, Gruchot 44, 670. 312 Wolff, a.a.O., δ 69 I I 2 a; Heck, a.a.O., δ 59, 2. 318 Forderungen, Rechte oder das gesamte Vermögen scheiden als Gegenstände f ü r den E r w e r b gem. δδ 932 i f . B G B aus, ebenso ein ganzes Unternehmen als I n b e g r i f f v o n Sachen u n d Rechten, R G L Z 1917, 459; R G 93, 230; 115, 307; 156, 333. D i e letzte Entscheidung beiaßt sich m i t der W e i t e r übertragung eines Sparguthabens durch einen Nichtberechtigten. Hinsichtlich der Geschäftsanteile einer G m b H s. R G JR 1926 N r . 588. S. h i e r z u ferner R G R K o m m δ 932 A . 2 ; Staudinger-Berg, δ 932 A . 2 ; Soergel-Butteweg, δ 932 A . l a . Auch f ü r öffentliche Sachen gelten die δδ 932 ff. B G B ; s. Tretzel, SeuffBl 72, 714 A . 118; R G 31, 217; R G TW 1925, 775. Hinsichtlich des Erwerbs v o n Heeres- und Beutegut s. R G R K o m m δ 932 Α . 7; Staudinger-Berg, δ 935 Α . 5 u n d Α . 11; Palandt-Hoche, δ 935 A . 4 , u n d wegen der Regelung des gutgläubigen Erwerbs i m Rückerstattungsrecht s. Westermann, a.a.O., δ 45 111 2; A r n d t , N J W 1948, 163; Hachenburg, N J W 1948, 322; Becker, D R Z 1949, 354; Mezger, A c P 151, 150; Palandt-Hoche, Vorb. ζ. δ 932 Α . 2 d ; Erman-Westermann, Vorb. ζ. δδ 932ff. A . 3 ; StaudingerBerg, δ 932 Α . 17; R G R K o m m δ 932 Α . 1. Veräußert der Gemeinschuldner nach K o n k u r s e r ö f f n u n g eine zur Konkursmasse gehörige bewegliche Sache, so ist i m H i n b l i c k auf δ 7 K O , der die δδ 932 ff. B G B nicht erwähnt, eine entsprechende A n w e n d u n g des δ 932 B G B ausgeschlossen. 814 Zur Frage, ob es sich b e i m Eigentumserwerb v o m Nichtberechtigten

16

Erwerb u n d Verlust

on Besitz u n d Eigentum

sieht a u f d i e A r t des G r u n d g e s c h ä f t e s 3 1 5 . U n a n w e n d b a r s i n d d a h e r d i e V o r s c h r i f t e n d e r §§ 932 ff. B G B a u f d e n E r w e r b i m W e g e d e r G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e u n d a u f G r u n d eines s t a a t l i c h e n H o h e i t s aktes. D e r Gerichtsvollzieher n i m m t m i t der Versteigerung der gepfänd e t e n Sache u n d i h r e r A u s h ä n d i g u n g a n d e n E r s t e h e r ( v g l . § 817 I I u n d I I I Z P O ) e i n e n h o h e i t l i c h e n A k t v o r , v e r m ö g e dessen e r d e m E r s t e h e r das E i g e n t u m v e r s c h a f f t . D i e s e s w i r d d a h e r n i c h t k r a f t des P f a n d r e c h t e s des G l ä u b i g e r s o d e r des E i g e n t u m s des S c h u l d ners, s o n d e r n a u f G r u n d des s t a a t l i c h e n V e r w a l t u n g s r e c h t e s ü b e r tragen. D e s h a l b ist f ü r den E i g e n t u m s e r w e r b belanglos, ob der Schuldner E i g e n t ü m e r der Pfandsache i s t 3 1 6 . A u f die G u t g l ä u b i g k e i t des E r s t e h e r s k o m m t es d a h e r i n d e m F a l l e n i c h t a n , dafi d i e v e r s t e i g e r t e Sache d e m S c h u l d n e r n i c h t g e h ö r t , ä h n l i c h w i e d e r Z u s c h l a g i n d e r Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g d e m E r s t e h e r das E i g e n t u m v e r s c h a f f t , o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , w e r v o r h e r E i g e n t ü m e r des G r u n d s t ü c k s w a r 3 1 7 . D i e Ü b e r e i g n u n g a u f d e r G r u n d l a g e d e r §§ 929 f f . b z w . 932 ff. B G B u m s c h l i e ß t s o m i t n i c h t d e n s t a a t l i c h e n Z w a n g s v e r w e r t u n g s a k t 3 1 8 . D a g e g e n f i n d e n die angezogenen V o r s c h r i f t e n nach der B e s t i m m u n g des § 898 Z P O A n w e n d u n g a u f e i n e n E r w e r b , d e r sich u m ursprünglichen oder abgeleiteten E r w e r b handelt, s. I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, 1, S. 125 A . 148 u n d S. 128 A . 157, wo ausgeführt ist, daß es sich weder u m ursprünglichen noch u m abgeleiteten, sondern u m einen „eigenartigen, selbständigen Rechtserwerb" handelt. Hinsichtlich des Meinungsstreites s. die A n g a b e n bei Staudinger-Berg, § 932 A. 34. 315 Gleichgültig ist ferner, ob es sich u m ein entgeltliches oder unentgeltliches Rechtsgeschäft handelt. Diese Unterscheidung gewinnt erst bei der Frage des Ausgleichs zwischen dem f r ü h e r e n Eigentümer u n d dem E r w e r b e r Bedeutung. N u r bei unentgeltlicher Verfügung des Nichtberecht j g t e n steht dem f r ü h e r e n Eigentümer ein Bereicherungsanspruch gegen den E r w e r b e r zu (§ 816 I 2 BGB). 316 R G 156, 399; 153, 257. 317 § 90 ZVG. Hinsichtlich der vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen f ü r den Eigentumsübergang s. Stein-Jonas-Schönke, ZPO, § 817 Α. I V 3 b. sie Wolff, die Zwangsvollstreckung i n eine dem Schuldner nicht gehörige bewegliche Sache, Festgabe f ü r H ü b l e r , 1905; Fries, D e r Eigentumserwerb des Erstehers i n der Zwangsversteigerung, Diss. Erlangen 1929, S. 40; Seuffert-Walsmann, Komm. z. ZPO, 12. Aufl., § 806 A . 3; Stein-JonasSchönke, ZPO, § 817 Α . I V ; Lent, Zwangsvollstreckungs- u n d Konkursrecht, 5. A u f l . 1954, S. 53 f.; ders., Z A k d t R 1937, 329; Baumbach-Lauterbach, 23. A u f l . 1954, δ 817 A . 3 ; R G R K o m m § 932 Α . 1; Rosenberg, Zivilprozeßrecht, § 193 I V 3 a. E i n e n staatlichen Hoheitsakt stellt es auch dar, w e n n das V o l l streckungsgericht gem. § 825 ZPO die Uberweisung der Pfandsache zum Schätzwert i n das E i g e n t u m des Gläubigers anordnet u n d der Gerichtsvollzieher diese A n o r d n u n g ausführt. Auch i n diesem F a l l e sind die §§ 932 ff. B G B unanwendbar. S. Staudinger-Berç, § 932 Α. 11; PalandtHoche, Vorb. z. § 932 A . 3 ; Baumbach-Lauterbach, δ 825 Α. 3 Β ; Stein-JonasSchönke, § 825 Α . I I 3; a. A. Soergel-Butteweg, § 932 Α. l a ; R G 126, 21; O L G Dresden, SA 62 Nr. 171. S. auch Reichel, IheringsJ 53, 108; Cohn, JR 1929, 156. D i e Veräußerung durch eine andere Person als den Gerichtsvollzieher ist als privatrechtlicher Vorgang zu beurteilen.

Β. Abgeleiteter Erwerb

1

nach §§ 894, 897 ZPO vollzieht, w e i l die durch U r t e i l ersetzte W i l lenserklärung einer rechtsgeschäftlichen gleichsteht 3 1 9 . dd) Begriff der Redlichkeit W i e bereits i n den „Grundlagen des Sachenrechts" 320 dargelegt ist, schützt das B G B n u r den guten Glauben an das E i g e η t u m des Veräußerers. Selbst wenn dem D r i t t e n die Tatumstände bekannt sind, die dem Eigentumserwerb des Veräußerers entgegenstehen, besteht die Möglichkeit, daß er infolge einer rechtsirrtümlichen Beu r t e i l u n g dieser Umstände an das Eigentum der Mittelsperson geglaubt hat. O b ein soldier Rechtsirrtum den guten Glauben ausschließt, hängt davon ab, ob er als Folge eines grobfahrlässigen Verhaltens des D r i t t e r w e r b e r s aufzufassen i s t 3 2 1 . D i e „bona fides" bezieht sich nicht auf Verpflichtungen des Veräußerers, die dieser anderen Personen gegenüber i n Ansehung der Sache eingegangen ist, so wenn er sich einem anderen gegenüber zur Übereignung verpflichtet hat. Es räumt die Gutgläubigkeit nicht aus, w e n n der Erwerber weiß, daß sich der Veräußerer d u r d i die Eigentumsverschaffung die E r f ü l l u n g jener anderen Verpflichtung unmöglich macht 3 2 2 , w i e i m Falle des Doppelverkaufes. D e r Satz, daß dem Glauben an das Eigentum des Veräußerers der Glaube an das Eigentum dessen gleichstehe, m i t dessen Zustimmung der Veräußerer h a n d e l t 3 2 3 , w i r d durch § 932 B G B nicht gedeckt. Ais Beispiel mag der F a l l dienen, daß der Entleiher die seinem Verleiher nicht gehörige Sache m i t dessen Zustimmung an einen andereil veräußert. Dieser kennt zwar das Nichteigentum des Entleihers, hält aber den zustimmenden Verleiher für den Eigentümer. H i e r erstreckt sich der gute Glaube n u r auf die Verfügungsbefugnis des Veräußerers, auf die sidi § 932 B G B nicht bezieht. D i e Vorschrift 319

Palandt-Hoche, Vorb. z. § 932 A . 3, I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 132, wo auf die Ausnahmebestimmung des § 366 H G B hingewiesen ist. 321 M o t i v e I I I , S. 346; R G 58, 162; 74, 356; R G JW 1911, 96; R G Gruchot 50, 985; O L G Stettin, O L G 8, 192; W a r n 1914 Nr. 253; s. auch B G H N J W 1952, 219 = B G H 2, 37 (die Entscheidung bezieht sich auf § 366 H G B ) ; Staudinger-Berg, δ 932 Α. 23; R G R K o m m δ 932 Α. 6 a; R G R K o m m H G ß , δ 366 Α . 24; Soergel-Butteweg, δ 932 A . 2. 322 U . U . k a n n sich jedoch der E r w e r b e r schadensersatzpflichtig machen (§ 826 BGB). Westermann, a.a.O., δ 46, 2; Baus, Kausale V e r f ü g u n g u n d gutgläubiger E r w e r b , 1939, S. 54 ff.; Staudinger-Berg, δ 932 A. 25; R G R K o m m HGB, δ 366 Α . 17; R G 62, 139; 99, 143; 108, 59; JW 1910, 390. 323 So W o l f f , a.a.O., δ 69 I I 1, u n t e r B e r u f u n g auf Windscheid-Kipp, Pandekten, I, S. 895; Westermann, a.a.O., δ 46, 2 a; Soergel-Butteweg, δ 932 A . 2 ; Erman-Westermann, δ 932 A . 4 ; O G H B Z 1, 295; O L G Karlsruhe, M D R 1953, 42. W i e i m T e x t : R G R K o m m δ 932 Α . 1, w e i l dem E r w e r b e r der gute Glaube an das E i g e n t u m des V e r ä u ß e r e r s fehlt. Ebenso Staudinger-Berg, δ 932 Α . 22; B G H 10, 86; zustimmend Hoche, N J W 1953, 1506; B G H VRS 8, 341; B G H M D R 1955, 347. 320

11 Eichler — Sachenrecht, Band II

16

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

schützt auch nicht den guten Glauben an die Vertretungsmacht 3 2 4 , wie sie überhaupt Mängel i n den sonstigen Erfordernissen des Verfügungsgeschäftes nicht a u f w i e g t 3 2 5 . D e n n der E r w e r b des Eigentums k a n n auf § 932 B G B n u r gegründet werden, wenn die Einigung über den Eigentumsübergang w i r k s a m ist. N u r ausnahmsweise w i r d der gute Glaube an die Verfügungsm a c h t geschützt, w i e durch die Bestimmung des § 366 H G B , die sich aber nicht auf Mängel der persönlichen Verfügungs f ä h i g k e i t des Veräußerers bezieht 3 2 6 . b) Surrogate aa) Maßgebender Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit D e r für die Beurteilung der Gutgläubigkeit maßgebende Zeitp u n k t ergibt sich aus dem gesetzlichen Passus: „ . . . , es sei denn, daß er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht i n gutem Glauben ist" (§ 932 I 1 BGB). Demnach entscheidet der Zeitpunkt der U b e r g a b e (§ 929 S. 1 BGB), es sei denn, dafi sie der Einigung vorausgeht (§ 929 S. 2 B G B ) ; in diesem Falle ist der Zeitpunkt der Einigung maßgebend 3 2 7 . Dies g i l t auch für eine aufschiebend b e d i n g t e oder b e f r i s t e t e Übereignung. Nicht etwa muß der gute Glaube noch i n dem Augenblick vorhanden sein, i n dem sich die Bedingung oder Frist e r f ü l l t 3 2 8 . Vielmehr genügt dem gutgläubigen E r w e r b einer 324

Beispiel b e i Ksoll, Sachenrecht, 1954, S. 143: A e r w i r b t v o n Β ein K l e i d , das, w i e A weiß, der Tochter des Β gehört (bösgläubiger E r w e r b v o m Nichteigentümer). A n i m m t aber an, Β sei zur V e r t r e t u n g der Tochter berechtigt, da er sie f ü r m i n d e r j ä h r i g hält. I n W i r k l i c h k e i t ist sie v o l l j ä h r i g . A w i r d i n seinem guten G l a u b e n an die Vertretungsmacht nicht eschützt, erlangt also k e i n Eigentum. S. z u m Ganzen Endemann, a.a.O., [ 1, § 81, 5; Francke, SeuffBl 71, 645; F u l d , AcP 89, 407; M o t i v e I I I , S. 344, 832; Biermann, § 932 A . 2 ; Planck-Brodmann, Vorb. z. §§ 932 ff. A . 2 c ; Staudinger-Berg, § 932 A. 26; Soergel-Butteweg, § 932 A . 2 ; Palandt-Hoche, Vorb. z. § 932 A . 4 ; Erman-Westermann, Vorb. z. §§ 932 ff. A . 2 ; R G 106, 44; O L G 7, 41; 8, 192; O L G H a m b u r g , HansRGZ 1921, Β 267. 325 Hinsichtlich des guten Glaubens an die Geschäftsfähigkeit s. I n stitutionen des Sachenrechts, 1, S. 132; s. hierzu auch SA 37 N r . 195; DJZ 1910, 1025; Recht 1911 N r . 508; R G J W 1924, 1247. Hinsichtlich der Frage, w i e der E r w e r b e r zu behandeln ist, w e n n der Veräußerer die Sache auf G r u n d eines anfechtbaren Rechtsgesdiäftes erlangt hat u n d v o m ursprünglichen Eigentümer w i r k s a m angefochten wurde, s. § 142 I I B G B ; O L G 10, 138. 326 S. hierzu Staudinger-Berg, § 932 A . 2 9 ; Wolff, EhrenbHandbuch I V , 1, S. 38 ff ; Langner, L Z 1929, 1244. 327 Staudinger-Berg, § 932 A . 32 a; O L G Celle, JW 1934, 992, m i t w e i t e r e n Nachweisen. 328 B G H JZ 1954, 41; B G H 10, 69 ff. u n d hierzu Blomeyer, AcP 153, 239; O L G Stuttgart, H R R 1931 N r . 1314; O L G München, O L G 33, 272; L G Karlsruhe, N J W 1952, 1178; Staudinger-Berg, § 932 A . 3 2 e ; Palandt-Hoche, §932 A . 3 ; Soergel-Butteweg, § 932 A . 3 ; Erman-Westermann, § 932 A. 7; R G R K o m m (10. Aufl.) § 932 A . 4 i m Gegensatz zur Vorauflage; Planck-

S

. Abgeleiteter Erwerb

1

aufschiebend bedingt übereigneten Sache, ζ. B. einer unter Eigentumsvorbehalt verkauften Ware, daß der Erwerber ζ. Z. der E i n i gung und Übergabe i n gutem Glauben ist. bb) Gutgläubiger Erwerb beim Besitzkonstitut Wenn eine durch B e s i t z k o n s t i t u t veräußerte Sache nicht dem Veräußerer gehört, ist der für die Gutgläubigkeit maßgebende Zeitpunkt i n § 933 B G B besonders festgelegt. Durch die Besitzauftragung allein erlangt der redliche D r i t t e vom Nichteigentümer noch k e i n Eigentum, sondern erst dadurch, daß „ i h m die Sache von dein Veräußerer übergeben wird* 4 . Es k o m m t daher darauf an, daß der gute Glaube an das Eigentum noch i m Zeitpunkt der Ü b e r g a b e vorhanden ist. Vorher w i r d der D r i t t e trotz seines guten Glaubens, trotz der E i n i g k e i t beider Teile u n d trotz der Erlangung des mittelbaren Besitzes nicht E i g e n t ü m e r 3 2 9 . D i e bloße Abzweigung des mittelbaren Besitzes genügt deshalb dem Gutglaubensschutz nicht; hinzukommen muß vielmehr der sichtbare A k t der Übergabe der Sache. I m Grunde genommen liegt dann nicht mehr ein Übergabeersatz, sondern w i r k l i c h e Übergabe vor, so daß die Regelung auf § 932 I 1 u n d deren ratio zurückverw e i s t 3 3 0 und praktisch auf den Ausschluß des constitutum possessor i u m vom Gutglaubensschutz h i n a u s l ä u f t 3 3 1 . Das I n s t i t u t selbst durchbricht zwar das Traditionsprinzip, aber die A n w e n d u n g der Vorschriften über den gutgläubigen E r w e r b auf das Übergabesurrogat stellt den Grundsatz wieder her. D i e Übereignung mittels constit u t u m possessorium vollzieht sich nämlich ohne sichtbare Besitzveränderung. Ist der Veräußerer Nichteigentümer, so könnte er „diese F o r m heimlicher Rechtsübertragung" 3 3 2 i n unlauterer Weise zum Schaden des Eigentümers mißbrauchen, indem er i h n durch ein bloßes Konstitut, also lediglich i m Wege einer Vereinbarung, um sein Recht brächte. Eine derartige Situation könnte namentlich in dem typischen F a l l entstehen, daß der Eigentums Vorbehaltskäufer vor der völligen Zahlung des Kaufpreises (§ 455 BGB) einem anderen Kreditgeber die gekaufte Sache gemäß §§ 930, 868 B G B zur Brodmann, § 932 Α. 1 a; R G R K o m m H G B , § 366 A . 2 7 ; Heck, a.a.O., §58 1113; Wolff, a.a.O., § 69 A . 15; Westermann, a.a.O., § 46, 4; Brecht, IheringsJ 61, 285 ff.; Lent, a.a.O., S. 101. Α. A . Biermann, § 932 A . 2 a ; Reichel, a.a.O., S. 207. 329 R G R K o m m § 933 Α. 1; R G JW 1935, 1688. 330 So m i t Recht Heclemann, a.a.O., § 22 I V b. 331 W i e Boehmer i m einzelnen nachgewiesen hat (Grundlagen der b ü r gerlichen Rechtsordnung, I I 2, S.31). S. auch M o t i v e I I I , S.345; R G 137, 27; Heck, a.a.O., § 59, 4; Wolff, a.a.O., § 69 I I 2 c; Lent, a.a.O., S. 102; Westermann, a.a.O., § 48; Hedemann, a.a.O.; J. v. Gierke, a.a.O., § 29 I 1 b; Stauclinger-Berg, § 933 Α. 1; Erman-Westermann, § 933 Α. 1. 332 Boehmer, a.a.O., S. 30. 11

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

S i c h e r h e i t ü b e r e i g n e t 3 3 3 . D e r S i c h e r u n g s n e h m e r e r w i r b t i n diesem F a l l nach ausdrücklicher gesetzlicher V o r s c h r i f t aber erst E i g e n t u m , w e n n i h m d e r G e g e n s t a n d ü b e r g e b e n w i r d , v o r a u s g e s e t z t , dafi er i n d i e s e m Z e i t p u n k t i n A n s e h u n g des E i g e n t u m s seines V o r m a n n e s noch g u t g l ä u b i g ist. E r f o r d e r l i c h ist, daß d e r E r w e r b e r d e n B e s i t z a u f a n g e b a h n t e n bisheriger

V e r ä u ß e r u n g s g e s c h ä f t e s

mittelbarer

wandelt334/335.

Dieser

G r u n d

Besitz w i r d i n u n m i t t e l b a r e n Besitz Vorgang

kann

sich u n t e r

des

erlangt;

sein

umge-

Einschaltung

von

M i t t e l s p e r s o n e n , s e i es eines B e s i t z d i e n e r s , sei es eines B e s i t z m i t t l e r s des E r w e r b e r s

vollziehen336.

„ W e n n also d e r E r w e r b e r

d i e Sache

n i c h t s e l b s t h a b e n w i l l , so i s t n i c h t d e r U m w e g n ö t i g , daß d e r V e r ä u ß e r e r sie d e m E r w e r b e r i n d i e H a n d gäbe, d a m i t d i e Ü b e r g a b e e r f ü l l t sei, w ä h r e n d d i e s e r sie e r s t d e m B e s i t z m i t t l e r

aushändigen

m ü ß t e , s o n d e r n es g e n ü g t d i e u n m i t t e l b a r e H i n g a b e d e r Sache v o m Veräußerer

an den Besitzmittler." 337

Auch dadurch

wird

erreicht,

daß e i n e r s e i t s d e r V e r ä u ß e r e r n i c h t m e h r d e n g e r i n g s t e n R e s t eines Besitzes i n d e r H a n d b e h ä l t , a n d r e r s e i t s d e r E r w e r b e r i n d e n B e s i t z d e r Sache k o m m t , sei es a u c h n u r i n d e n m i t t e l b a r e n

Besitz338.

333 Wirtschaftliche Erwägungen darüber, ob dem Waren- oder Geldkreditgeber i n diesem K o n f l i k t der Vorzug gebührt, haben de lege lata keine grundsätzliche Bedeutung, w e i l sich die Anwendungsmöglichkeit des § 933 B G B auch auf Tatbestände erstreckt, denen k e i n e Kreditgeschäfte zugrundeliegen. Vgl. hierzu u . a . Münzel, M D R 1951, 129ff.; Lange, N J W , a.a.O. 334 D e r Nichtberechtigte muß jede besitzrechtliche Beziehung zur Sache, auch den m i t t e l b a r e n Besitz, verlieren. 335 R G 81, 143. I n V o l l z i e h u n g des ursprünglichen Veräußerungsgeschäftes erlangt der E r w e r b e r den Besitz dann nicht, w e n n der Veräußerer die nach § 930 übereignete Sache, welche er unter V e r e i n b a r u n g eines Mieiverhältnisses m i t dem E r w e r b e r i m u n m i t t e l b a r e n Besitz behielt, nunmehr dem E r w e r b e r leiht. H i e r fehlt es an dem Erfordernis, daß der Veräußerer jeglichen Besitz v e r l i e r t . R G R K o m m § 933 Α . 1 ; Soergel-Butteweg, § 933 A . 3 ; Erman-Westermann, § 933 A . 2 ; Staudinger-Berg, § 933 A . 2 ; Palandt-Hoche, δ 933 A . l b ; Westermann, a.a.O., § 48 I 2; vgl. auch R G SA 90, 144; O L G SA 70, 154; O L G H a m b u r g , HansGZ 1927, Β 97. D a r über, daß die Zwangsvollstreckung nach δδ 897, 898 ZPO der Übergabe gleichsteht, s. Sichtermann, M D R 1953, 154. Nach W o l f f , a.a.O., δ 69 I I 2 c, u n d Staudinger-Berg, § 933 A . 2, soll f ü r eine Besitzerlangung des Erwerbers „ i n Realisierung der Veräußerung" auch die nachträgliche A b t r e t u n g des m i t t e l b a r e n Besitzes genügen. Beispiel: A veräußert eine fremde Sache an Β i n der Weise, daß er sie als M i e t e r des Β einbehält; d a n n hinterlegt er sie b e i C u n d t r i t t dem Β den Anspruch aus der Verw a h r u n g ab. Vgl. auch Soergel-Butteweg, δ 933 A . 1. 336 R G 137, 27; s. ferner statt aller Palandt-Hoche, § 933 Α. 1. Entscheidend ist i n diesem F a l l e der gute Glaube des Erwerbers; R G a.a.O. 337 R G 137, 26 (nicht unbedenklich i n Anbetracht des Wortlautes des § 933). 338 R G R K o m m δ 933 Α . 1 ; zur F i g u r des Treuhänders des Sicherungsnehmers s. Boehmer, a.a.O., S. 32.

Β. Abgeleiteter Erwerb

1

W i e a u d i die Besitzverschaffung geschieht, stets muß der Erwerber den Besitz m i t W i l l e n des Veräußerers erlangen 3 3 9 . D i e dingliche Einigung braucht bei der Übergabe nicht wiederholt zu werd e n 3 4 0 , aber das Einigsein (§ 929 BGB) muß i m Zeitpunkt der Sachübertragung noch fortdauern. Aus der willentlichen Besitzeinräumung w i r d i m Regelfall auf eine entsprechende K o n t i n u i t ä t der sachenrechtlichen E i n i g u n g geschlossen werden können, sofern nicht besondere Umstände gegen diese Annahme sprechen. cc) Gutgläubiger Erwerb bei Abtretung des Herausgabeanspruches I m Falle der Eigentumsübertragung durch A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches ist der für die Gutgläubigkeit maßgebende Zeitp u n k t davon abhängig, ob der Veräußerer der fremden Sache mittelbarer Besitzer ist oder nicht. I m ersten Falle erlangt der redliche Erwerber bereits m i t der A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches Eigentum, i m zweiten Falle erst dann, wenn er — bona fide — den Besitz an der Sache von dem D r i t t e n erlangt (§ 934 BGB). α) die ratio legis der ersten A l t e r n a t i v e beruht auf der Erwägung, dafi der mittelbare Besitz des Veräußerers, die „vergeistigte Hälfte des Besitzes", eine hinreichende Vertrauensgrundlage für den gutgläubigen Erwerber b i l d e t 3 4 1 . Indes ist die A n k n ü p f u n g des Rechtserwerbes an die „vergeistigte" Besitzstufe u m so auffälliger, als i m Falle der Übereignung des Nichtberechtigten durch Besitzkonstitut auf die Gutgläubigkeit i m Zeitpunkt der Übergabe abgestellt w i r d (vgl. §934 m i t §933 BGB). Das Gesetz hält dessen ungeachtet das Besitzmittlungsverhältnis, das zwischen dem Veräußerer und dem unmittelbaren Besitzer besteht, i n Verbindung m i t der i n der Zession zum Ausdruck gelangenden Anmaßung des Eigentums für eine ausreichende Rechtfertigung des gutgläubigen Erwerbes. D i e dingliche Rechtsänderung vollzieht sich also lediglich auf G r u n d eines rechtsgeschäftlichen Tatbestandes, ohne daß der Besitzstand des Veräußerers i n sichtbare Erscheinung t r i t t 3 4 2 . Dies entspricht zwar der Übereignungsregelung i n § 931 BGB, erweist sich aber im Rahmen der Lehre vom gutgläubigen E r w e r b äse Verbotene Eigenmacht des Erwerbers ist keine Besitz„übertragung". S. Westermann, a.a.O., § 48 I 2; R G SA 90, N r . 144: O L G SA 70 N r . 154; R G R K o m m § 933 Α. 1; Palandt-Hoche, § 933 Α. 1 b; Staudinger-Berg, § 933 A . 2 ; Erman-Westermann, § 933 A.2. 840 M o t i v e 111, S. 345; R G 81, 142; Westermann, a.a.O., § 48 I 1; ErmanWestermann, § 933 A. 3; Palandt-Hodie, § 933 Α. 1 a; R G R K o m m § 933 Α. 1; Soergel-Butteweg, § 933 A . 2 ; Staudinger-Berg, § 933 A . 2 ; vgl. auch RG JW 1913, 329. 841 Hedemann, a.a.O., § 13 I V c. 842 Planck-Brodmann, § 934 A. 3; Wellspadier, V e r t r a u e n auf äußere Tatbestände, S. 11 ff.; Wolff, a.a.O., § 69 A. 20; M ü l l e r , A c P 137, 86 ff.

16

Erwerb und Verlust von Besitz u n d Eigentum

vom Nichtberechtigten als völlige Aufgabe des Traditionsgrundsatzes 3 4 3 . Zu verstehen ist der Standpunkt des Gesetzes aus der Gleichbehandlung von unmittelbarem und mittelbarem Besitz; hieraus e r k l ä r t sich, daß die A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches die Ubergabe auch i n Ansehung des gutgläubigen Erwerbes ersetzt. Gegenüber dem Konstitut besteht der Unterschied, dafi die Sache bei dem D r i t t e n , dem Gegner des Herausgabeanspruches, nicht beim Veräufierer verbleibt, u n d dafi der mittelbare Besitz auf den Erwerber übertragen w i r d , i m Gegensatz zum Konstitut, das durch eine Aufspaltung des Besitzes in einen mittelbaren u n d unmittelbaren begründet w i r d (vgl. §§ 931 11. 934 m i t §§ 930 u. 933 B G B ) 3 4 4 . D e r gutgläubige E r w e r b setzt aber voraus, dafi dem Veräufierer zur Zeit der A b t r e t u n g w i r k l i c h ein Herausgabeanspruch gegen den D r i t t e n zusteht aus einem Besitzmittlungsverhältnis, w i e auch aus § 870 B G B herzuleiten i s t 3 4 5 . D i e A b t r e t u n g des vermeintlichen Herausgabeansprnches, der sich auf ein i r r t ü m l i c h angenommenes Rechtsverhältnis der in § 868 B G B bezeichneten A r t gründet, genügt daher den Anforderungen des § 934 B G B — erster A l t e r n a t i v e — n i c h t 3 4 6 . E i n i n scheinhafter Weise begründetes Besitzmittlungsverhältnis scheidet hier ebenfalls aus. Eine scheinhafte Begründung kommt insbesondere bei folgendem Sachverhalt in Betracht: der Eigentumsvorbehaltskäufer (EK) veräußert die Sache noch vor völliger Zahl u n g des Kaufpreises an Κ durch Einigung und Vereinbarung eines Besitzkonstitutes. Κ erlangt vorerst k e i n Eigentum (§ 933 BGB). U n i i h n dennoch zum Eigentümer zu machen, lagert E K die Sache nunmehr bei I , ein, aber nicht i n der Absicht, einen Verwahrungsvertrag abzuschließen, sondern lediglich, u m einen Herausgabeanspruch zu gewinnen, durch dessen A b t r e t u n g er die i m Wege des Konstitutes nicht erreichbare W i r k u n g der Eigentumsübertragung herbeiführen w i l l . E i n Scheingeschäft kommt allerdings n u r i n Betracht, wenn Einverständnis der Beteiligten über die Scheinnatur des Verwahrungsvertrages (§ 117 BGB) v o r l i e g t 3 4 7 / 3 4 8 . 843

Vgl. a u d i Heck, a.a.O., § 56, 11; Staudinger-Berg, § 934 vor Α. 1. Treffend Boehmer, Grundlagen, I I , 2, S. 39; Westermann, a.a.O., δ 48 112; Hübner, a.a.O., S. 66; M ü l l e r , AcP 137, 86. 345 A . A . anscheinend Planck-Brodmann, § 870 A. 5; s. aber Boehmer, a.a.O., S. 41 u n d R G 89, 349; Staudinger-Berg, § 934 Α. 1; Soergel-Butteweg, § 934 Α. 1; R G R K o m m § 934 Α. 1. 346 Α. A. Planck-Brodmann, § 934 A . 3, vgl. hingegen A. 4, wo ausgeführt ist: „ w e n n daher der mittelbare Besitzer den Herausgabeanspruch abgetreten hat u n d dann noch einmal seinen angeblich noch bestehenden Anspruch zum Zwecke der Veräußerung der Sache auf einen D r i t t e n überträgt, so e r w i r b t dieser D r i t t e das E i g e n t u m auch dann nicht, w e n n er nach allen Richtungen h i n i m besten Glauben ist." 347 W i e Boehmer, a.a.O., untersucht hat. 344

Β. Abgeleiteter Erwerb

Besteht das Besitzmittlungsverhältnis nicht zwischen dem Veräufierer u n d einem beliebigen D r i t t e n , sondern zwischen dem Veräufierer u n d dem Eigentümer, dem er die Sache i n einem Verhältnis der i n § 868 B G B bezeichneten A r t überlassen hat, so versagt von vornherein die ratio legis des § 934 BGB, der von vier Personen, nämlich dem Eigentümer, dem veräußernden Nichteigentümer, dem besitzenden D r i t t e n u n d dem Erwerber ausgeht 3 4 9 . Beispiel: D e r Eigentümer hat einem anderen einen Nießbrauch bestellt, aber die Sache vom Nießbraucher „zurückgemietet". Dieser spielt sich als Eigentümer gegenüber einem anderen auf, dem er die Sache durch A b t r e t u n g des Anspruches aus dem Mietvertrag gegen den Eigentümer „übereignet". I n diesem Beispiel fallen der Eigentümer und der „ D r i t t e " i n einer Person zusammen, damit auch Eigentum und unmittelbarer Besitz. Es fehlt m i t h i n der dem Eigentümer gegenüberstehende D r i t t e i m Sinne des § 931 BGB. Sind mehrere Besitzmittlungsverhältnisse hintereinander geschaltet, so ist der veräußernde Nichteigentümer nicht der alleinige mittelbare Besitzer; zwischen i h m und dem Eigentümer steht noch ein weiterer mittelbarer Besitzer, der auch die Rolle des „ D r i t t e n " nach §§ 931, 934 B G B einnehmen k a n n 3 5 0 , so dafi der gutgläubige Erwerber Eigentum gemäß § 934 B G B — erster A l t e r n a t i v e — erlangt351. ß) Was die zweite A l t e r n a t i v e des § 934 B G B angeht, so liegt zwischen dem Veräufierer u n d dem D r i t t e n k e i n Rechtsverhältnis nach §868 B G B vor. Beispiel: E verleiht sein F a h r r a d an V, der es an den geschäftsunfähigen C vermietet. Sodann t r i t t V den Anspruch auf Herausgabe, der sich infolge der Nichtigkeit des Mietvertrages auf § 812 B G B stützt, an den gutgläubigen D ab. Dieser w i r d erst Eigentümer, wenn er das Rad von C erhält. D i e Fassung des Gesetzes weicht insofern von der des § 933 B G B ab, als nicht auf den Zeitpunkt abgestellt ist, zu dem die Sache dem Erwerber vom V e r ä u f i e r e r übergeben w i r d , sondern zu dem der Erwerber den Besitz der Sache von dem D r i t t e n erlangt. Aus dieser abweichen348

S. R G R K o m m § 934 Α. 1 (Beispiel b). Schröder A c P 97, 384; Boehmer, a.a.O., S. 35, unter H i n w e i s auf § 936 I I I BGB. W i e Boehmer auch Staudinger-Berg, § 936 A. 9; Erman-Westermann, § 934 A . 2 ; Westermann, a.a.O., § 50, 3. Vgl. auch Soergel-Butteweg, δ 934 Α. 1; R G JW 1908, 717; 1932, 3763; W a r n 1932 Nr. 79; R G 135, 75; 138, 265. Α. Α., nämlich f ü r EigentumserwerB gem. δ 934 BGB 1. A l t e r n a t i v e , R G R K o m m δ 934 Α. 1; Planck-Brodmann, δ 934 A . 3 . 350 j ) e r Nichteigentümer A veräußert die v o m Eigentümer (E) gemietete Sache durch Besitzabrede nach δ 930 B G B an B, der seinerseits die Sache durch A b t r e t u n g des i h m gegen A zustehenden Herausgabeanspruches an den gutgläubigen C weiterveräußert. I n diesem Falle ist A der „ D r i t t e " . 851 R G R K o m m δ 934 Α. 1; Soergel-Butteweg, δ 934 Α. 1; Erman-Westermann, δ 934 Α. 2; R G JW 1910, 814. 349

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

den F o r m u l i e r u n g w i r d hergeleitet, dafi auch die Erlangung des bloßen m i t t e l b a r e n B e s i t z e s , den der D r i t t e dem Erwerber vermittelt, diesem Erfordernis gerecht w e r d e 3 5 2 . Dies f ü h r t zu der Konsequenz, daß der Erwerber vom Nichteigentümer Eigentum erlangt, ohne daß dieser i m unmittelbaren oder mittelbaren Besitz der Sache ist, und ohne daß der D r i t t e dem Erwerber die tatsächliche Herrschaft einräumt. Hiergegen w i r d vorgebracht, daß die Einräumung nur des mittelbaren Besitzes durch den Drittbesitzer dem Tatbestand des § 933 B G B so nahe komme, daß eine verschiedene Behandlung rechtsdogmatisch nicht zu rechtfertigen sei, abgesehen von dem Bedenken, daß i n „allen Fällen, i n denen zur Zeit des Ubereignungsaktes bereits ein mittelbarer Besitz eines anderen bestand . . . die Verschaffung mittelbaren Besitzes an den Erwerber solange rechtlich unmöglich ist, als das den mittelbaren Besitz des anderen tragende Rechtsverhältnis zwischen diesem u n d dem Drittbesitzer fortbesteht" 3 5 3 . D i e i n Rede stehenden Vorschriften (§§933, 934 BGB) betreffen verschiedenartige Übergabesurrogate, von denen das eine keinen Rückschluß auf das andere zuläßt. Es kann deshalb aus § 933 BGB nicht hergeleitet werden, daß i m Falle der zweiten A l t e r n a t i v e des § 934 B G B die Verschaffung nur des mittelbaren Besitzes für einen gutgläubigen E r w e r b nicht ausreiche. Eine andere Frage ist, auf welche Weise dem Erwerber unter den obwaltenden Umständen der mittelbare Besitz eingeräumt w i r d 3 5 4 . D a der Veräußerer nicht imstande ist, dem Erwerber mittelbaren Besitz zu verschaffen, kann ein Mittjungsverhältnis nur durch V e r e i n b a r u n g zwischen dem Erwerber und dem D r i t t e n Zustandek o m m e n 3 5 5 . I n jedem Falle w i r d ein früheres Besitzmittlungsverhältnis beseitigt, wenn der unmittelbare Besitzer m i t dem Erwerber ein Rechtsverhältnis nach § 868 B G B begründet 3 5 6 . D e r e i n s e i t i g e W i l l e des Mittlers, den bisherigen Besitz aufzugeben u n d fortan für einen anderen zu besitzen, beendigt jedoch nicht früher begründeten mittelbaren Besitz 3 5 7 , vielmehr ist zumindest eine konkludente Betätigung dieses Willens erforderlich. 552 H. M. R G 89, 349; 138, 267; Westermann, a.a.O., § 48 I I 3; Wolff, a.a.O., § 69 I I 2 d; Palandt-Hoche, § 934 A. 3; R G R K o m m § 934 A. 1; SoergelButteweg, § 934 A. 1; Erman-Westermann, § 934 A . 3 ; Staudinger-Berg, § 934 A.2. A . A . Planck-Brodmann, § 934 A . 2 ; Boehmer, a.a.O., S. 40. 358 Boehmer, a.a.O., S. 41. 854 Staudinger-Berg, § 934 A. 2. 855 R G 137, 27 unter Berufung auf RG 89, 348; 135, 75. 8 M E i n d e u t i g : R G 135, 79; 119, 153; s. ferner R G 138, 267; JW 1932. 1212, 3763. 857 So m i t Recht Boehmer, a.a.O., S.41, der f o r t f ä h r t : „Das hieße Vertragsbruch oder Pflichtverletzung oder D u m m h e i t p r ä m i e r e n " ; Strohal,

Β. Abgeleiteter Erwerb

169

D i e Veränderung der Besitzlage muß i n „ A n e r k e n n u n g des abgetretenen Anspruches" 3 5 8 geschehen, also das Veräußerungsgeschäft verwirklichen. Dies gilt sowohl f ü r die Herausgabe der Sache als auch für die erörterte Besitzmittlung. c)

AusnahmevorSchriften aa) Begründung

D i e Vorschriften über den gutgläubigen Eigentumserwerb (§§ 932 bis 934 BGB) sind unanwendbar, wenn die Sache, w i e es i n § 935 I 1 BGB heißt, dem Eigentümer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen w a r 3 5 9 . Unter diesen Voraussetzungen greift die V i n d i k a t i o n des Eigentümers grundsätzlich gegen jedermann durch, w i e oft auch die Sache den Erwerber gewechselt haben mag, u n d zwar ohne Rücksicht auf dessen Gutgläubigkeit. Ebenso w i e der gutgläubige E r w e r b des D r i t t e n i m Falle der A n vertrauung der Sache immer wieder zu rechtfertigen versucht wurde, ist auch i n diesem Zusammenhang nach einer Begründung für die Ausnahmebestimmung des § 935 B G B gesucht w o r d e n 3 6 0 . D i e Rechtfertigung des gutgläubigen Erwerbes u n d des damit verbundenen Verlustes des Eigentums des Altberechtigten setzt einen Α η ν e r t r a u u n g s t a t b e s t a n d gedanklich voraus. F ü r die von i h m nicht gedeckten Tatbestände, die gewissermaßen i n die AusnahmeSachbesitz, S. 112 ff.; Kress, Besitz u n d Redit, S. 200. Hinsichtlich der Frage, ob der bisherige m i t t e l b a r e Besitz dadurch endet, daß der Besitzmittler, ohne den u n m i t t e l b a r e n Besitz zu verlieren, sich einseitig v o n dem Besitzmittlungsverhältnis losmacht, sei es, daß er sich zum Eigenbesitzer aufw i r f t , sei es, daß er als Fremdbesitzer f ü r einen neuen m i t t e l b a r e n Besitzer besitzen w i l l , s. Staudinger-Seufert, § 868 A. 27; R G R K o m m § 868 A. 6; Soergel-Butteweg, § 868 A . 2 b ; Rosenberg, Komm. z. BGB, § 868 Α. I V 3 c; Planck-Brodmann, § 868 A . 4 b ; Palandt-Hodie, § 868 A . 4 c ; Erman-Westermann, § 868 A. 12; Westermann, a.a.O., § 19 I I 3; Wolff, a.a.O., § 15 I I 2; Müller-Erzbach, AcP 142, 58; neuerdings auch B G H N J W 1955, 499. D e r Eigentümer muß jede besitzrechtliche Beziehung zur Sache verlieren. D a h e r reicht es zum Eigentumserwerb nach der 2. A l t e r n a t i v e des § 934 BGB, abgesehen davon, dafi die Möglichkeit eines sog. „Nebenbesitzes" (vgl. hierzu oben, S. 24 A. 48) grundsätzlich abzulehnen ist, nicht aus, daß der D r i t t e nunmehr sowohl dem Eigentümer als a u d i d u r d i ein selbständiges u n d unabhängiges Besitzmittlungsverhältnis ferner dem Erwerber den Besitz v e r m i t t e l t . S. Staudinger-Berg, § 934 A. 2; R G R K o m m , § 934 A . 2 ; Erman-Westermann, § 934 A . 4 ; Westermann, a.a.O., § 48 I I I . 358 Palandt-Hoche, § 934 A . 3 ; s. auch Staudinger-Berg, § 934 A. l b ; W o l f f , a.a.O., § 69 I I 2 d . 359 Das gleidie gilt, falls der Eigentümer n u r m i t t e l b a r e r Besitzer w a r , dann, w e n n die Sache dem Besitzer abhanden gekommen w a r (§ 935 I 2 BGB), z.B. w e n n sie dem Mieter gestohlen w o r d e n war. aeo Neuerdings namentlich von Hübner, a.a.O., S. 101 ff. S. auch Kruse, a.a.O., I I . S. 1574 ff.; Brandt, a.a.O., S. 262: Wellspacher, Das V e r t r a u e n auf äußere Tatbestände i m bürgerlichen Redit, 1906. S. auch zum Ganzen Institutionen des Sachenrechts, I, S. 129 ff.

170

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

position gedrängt werden, gelten Rechtsprinzipien 3 6 1 , die sich erst am „Anvertrauungstatbestand" orientieren. Man geht methodisch davon aus, dafi der Eigentümer die Sache einem anderen anvertraut, also „ m i t eigener Hand i n Bewegung gesetzt h a t " 3 6 2 , und fügt als Ausnahme u n d Gegensatz die Fälle des u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlustes gemäß § 935 I B G B hinzu. F ü r diese soll dann jene ratio nicht gelten, sondern eine andere, w e i l der Eigentümer die Sache i n diesen Fällen nicht anvertraut hat: die Rücksicht auf O r d n u n g u n d Frieden — der historisch zu verstehende Friedensschutzgedanke —, das Veranlassungsprinzip, der Grundsatz der Schadenstragung und Gefahrenbeherrschung usw. D i e Methode leuchtet vom System des B G B her gesehen ein, vom höheren Standpunkt der Eigentumsordnung her betrachtet, ist sie indes verfehlt. Übergeordnet ist i n diesem Gedankenaufbau die rei vindicatio (§ 985 BGB). Sie umschließt ohnehin den Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Räuber, D i e b u n d Finder. D e r Anspruch gegen den Besitzer der Sache ist gerechtfertigt, w e i l er aus dem Eigentum fließt. D e r Begründung bedarf lediglich die Abschneidung der rei vindicatio, die „ E x t i n k t i o n " des Eigentumsrechtes in den Fällen der §§ 932 f f . 3 6 3 . bb) Der Begriff des Abhandenkommens D e r Oberbegriff der angezogenen Vorschrift ist das „ A b h a n d e n k o m m e n " der Sache. Er deckt Diebstahl (§ 242 S t G B ) 3 6 4 und „ V e r l u s t " (§ 965 B G B ) 3 6 5 , umfafit aber darüber hinausgehend weitere Tatbestände, deren Erfassung von einer begrifflichen Erläuterung jenes Oberbegriffes abhängt. Seine E r w ä h n u n g i m Zusammenhang m i t den gestohlenen u n d verloren gegangenen Sachen läßt erkennen, daß es i n allen Fällen u m den V e r l u s t d e s u n m i t t e l b a r e n B e s i t z e s g e h t 3 6 6 , um den sich das „Schutzbedürfnis des E i g e n t ü m e r s " 3 6 7 erhöht. 361

H ü b n e r , a.a.O. Kruse, a.a.O., S. 1573; zum Ganzen s. auch Reichel, G u t g l ä u b i g k e i ! beim Fahrniserwerb, 1915. 363 Vgl. oben S. 155 ff. 384 „Gestohlen w o r d e n " sind auch solche Sachen, deren Wegnahme zwar den äußeren Tatbestand des § 242 StGB e r f ü l l t , aber wegen besonderer Umstände überhaupt nicht, so beim D i e b s t a h l unter Ehegatten (§ 247 I I StGB), oder nicht nach § 242, sondern nach § 248 a, § 370 I N r . 5 StGB geahndet w e r d e n kann, s. R G R K o m m § 935 A. 2; Staudinger-Berg, § 935 A. 7, zugleich auch zur Abgrenzung von Diebstahl u n d U n t e r s c h l a g u n g (§ 246 StGB), für die § 935 BGB nicht gilt. S. ferner Palandt-Hoche, § 935 A . 2 ; Erman-Westermann, § 935 A . 2 . 365 Hinsichtlich der „ v e r l o r e n e n Sachen" s. oben S. 55 ff. 366 W o l f f , a.a.O., § 69 I 1; Westermann, a.a.O., § 49 I 1. 367 Heck, a.a.O., § 60: „Recht u n d Besitz 44 sind stärker als das „Verkehrsinteresse". 362

Β. Abgeleiteter Erwerb

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Dies bedeutet aber nicht, dafi die Sache dem Eigentümer stets selbst abhanden gekommen sein muß, genügt es doch, daß sie seinem Besitzmittler abhanden k o m m t 3 6 8 / 3 6 9 . D e r Eigentümer, der weder unmittelbarer noch mittelbarer Besitzer der Sache war, w i r d somit, streng genommen, durch § 935 I B G B nicht geschützt 3 7 0 . Es w i r d aber auch die Ansicht vertreten, die genannte Vorschrift müsse selbst dann gelten, wenn die Sache einem Besitzer abhanden gekommen ist, der dem Eigentümer keinen Besitz v e r m i t t e l t 3 7 1 . Einer ausdehnenden Interpretation ist beizupflichten, w i e der A n wendungsfall zeigt, daß die Sache dem Eigentümer im Wege einer B e s c h l a g n a h m e , auf G r u n d deren k e i n Besitzmittlungsverhältnis entsteht, entzogen u n d später der beschlagnahmenden Stelle gestohlen worden ist. D i e Zulassung gutgläubigen Erwerbes erscheint u n b i l l i g . Von einem Abhandenkommen der Sache k a n n nach obigem Ausgangspunkt keine Rede sein, wenn sie der Besitzmittler für sich behält oder ohne bzw. gegen den W i l l e n des Oberbesitzers weiterg i b t 3 7 2 . Anders, wenn der B e s i t z d i e n e r 3 7 3 die Sache einem D r i t t e n ohne oder gegen den W i l l e n des Besitzherrn übergibt, wozu er zwar t a t s ä c h l i c h k r a f t seines Gewahrsams (§ 855 BGB) in der Lage ist, aber nicht m i t der r e c h t l i c h e n Folge der BesitzÜbertragung, sondern m i t der W i r k u n g , daß er dem Besitzherrn die Sache abhanden b r i n g t 3 7 4 . D e n n i n diesem Falle ist sein W i l l e , nicht der des Besitzdieners entscheidend 3 7 5 . ses § 935 χ 2 BGB. Beispiel: D i e Sache w u r d e dem E n t l e i h e r gestohlen oder sie k a m i h m sonst abhanden. H i e r v o n ist aber der F a l l zu unterscheiden, daß der u n m i t t e l b a r e Besitzer selbst den Besitzverlust herbeiführt. 3β9 § 935 y 2 BGB greift a u d i Platz, w e n n zwischen dem Eigentümer und dem u n m i t t e l b a r e n Besitzer mehrstufiger m i t t e l b a r e r Besitz vorliegt. Beispiel: D e r E n t l e i h e r Β hat die Sache selbst wieder an C w e i t e r verliehen; diesem w i r d sie gestohlen. Vgl. Staudinger-Berg, § 935 A. 12 a. 370 D i e Sache ist also dann nicht dem Eigentümer abhandengekommen, w e n n sie einem Besitzer abhändig w i r d , der dem Eigentümer k e i n e n Besitz v e r m i t t e l t . Zustimmend Staudinger-Berg, § 935 A . 12 c; R G R K o m m § 935 A . 4 : Palandt-Hoche, § 935 A . 4 : O L G Düsseldorf, NTW 1951, 444; Raiser, JZ 1951, 270; J. v. Gierke, a.a.O., § 29 I 3 b . A . A . W o l f f , § 69 I 2; Planck-Brodmann, § 935 A. 4. 371 So insbesondere Wolff, a.a.O., § 69 I 2; Westermann, a.a.O., § 49 I 5; Erman-Westermann, § 935 A . 3 ; Planck-Brodmann, § 935 A . 4 . 372 Staudinger-Berg, § 935 A . 9 : R G R K o m m § 935 A . 4 ; Palandt-Hoche, $ 935 A . 4 ; Soergel-Butteweg, § 935 A. 2 a ; J. v. Gierke. a.a.O.. § 5 I I 2; Wolff. a.a.O.. § 69 I 1; R G 54, 68; R G JW 1912. 584; RG L Z 1923, 602. 375 Hinsichtlich der Organpersonen juristischer Personen s. einerseits Staudinger-Seufert, § 854 A. 26, u n d andererseits Westermann, a.a.O., § 49 I 7. 374 h . M . : R G 71, 253: 106, 6; R G W a r n 1926 Nr. 48; SA 76 N r . 119, u n d statt aller Staudinger-Berg, § 935 A. 9 m i t weiteren Angaben. Hiergegen neuerdings Westermann, a.a.O., § 49 I 6, der unter H i n w e i s auf das Ver-

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Abhandengekommen ist hiernach eine Sache dann, wenn der u n m i t t e l b a r e Besitzer den Besitz o h n e s e i n e n W i l l e n oder ohne sein Zutun eingebüßt hat. E i n gewolltes Aufgeben des Besitzes setzt entsprechende Willensfähigkeit voraus. D i e von einem Willensunfähigen weggegebenen Sachen sind daher i m Sinne des § 935 I B G B abhanden gekommen. D e r Geschäftsunfähige k a n n demnach, wie allgemein angenommen w i r d , den Besitz nicht „ f r e i w i l l i g " aufgeben. Anders w i r d hingegen verschiedentlich die Fortgabe der Sache durch den i n der G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t B e s c h r ä n k t e n b e u r t e i l t 3 7 6 , da das Gesetz seinen W i l l e n i n gewissen Grenzen beachte u n d der willentliche Verlust nicht als solcher ohne W i l l e n erscheine. M i t dieser Unterscheidung w i r d der Begriff des Abhandenkommens von rechtsgeschäftlichen Fähigkeiten abhängig gemacht, was gerade der reinen besitz rechtlichen A b l e i t u n g widerstreitet. W i r d die Frage, ob die Sache m i t W T illen oder ohne W i l l e n des Besitzenden i n die Hände eines D r i t t e n gelangt ist, von der t a t s ä c h l i c h e n S e i t e her betrachtet, so k o m m t es auf die n a t ü r l i c h e Willensfähigkeit und damit auf die natürliche Reife des W i l lens i m e i n z e l n e n F a l l e a n . 3 7 7 Daß der von einem Geschäftsunfähigen geäußerte W i l l e der Besitzaufgabe vom Rechte nicht anerkannt w i r d 3 7 8 , dafür können die Bestimmungen über Rechtsgeschäfte (§§ 104 ff. BGB) nicht herangezogen werden, denn eine derartige Besitzaufgabe ist an sich betrachtet k e i n Rechtsgeschäft. Bei v ö l l i g Willensunfähigen scheidet i m H i n b l i c k auf das Erfordernis der natürlichen Willensreife f r e i w i l l i g e r Besitzverlust a n s 3 7 9 / 3 8 ° . anlassungsprinzip, das jedoch nicht gegen § 855 B G B angeführt w e r d e n kann, das Besitzmittlungsverhältnis u n d die Besitzdienerschaft dann gleichbehandelt, w e n n der Besitzdiener nach außen i n Nichts v o n einem Besitzer zu unterscheiden ist u n d tatsächlich auf die Sache e i n w i r k e n kann. S. ferner Müller-Erzbach, A c P 142, I f f . ; H ü b n e r , a.a.O., S. 107 A . 8 6 ; Brandt, a.a.O., S. 272; vgl. auch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 131 A . 163. 875 R G 71, 253; 101, 225; 106, 6; Jacobs, D e r Besitzdiener u n d seine Rechtsstellung, Diss. Erlangen 1931, S. 51. — W e n n der Besitzdiener G e l d seines Besitzherrn als sein eigenes ausgibt, erlangt an diesem ein gutgläubiger D r i t t e r E i g e n t u m (§ 935 I I BGB). 876 So insbesondere v o n Staudinger-Berg, § 935 A . 8, der i m Gegensatz zu Staudinger-Seufert, § 856 A . 5, zwischen Geschäftsunfähigen u n d i n der Geschäftsfähigkeit Beschränkten unterscheidet. Ä h n l i c h auch Westermann, a.a.O., § 49 1 3 ; Erman-Westermann, § 935 A . 2 . Zu w e i t geht Stricker, D i e abhandengekommene Sache, Diss. H a m b u r g 1934, S. 23, m i t seiner A n sicht, daß die Sache, die der Geschäftsunfähige oder der Geschäftsbeschränkte weitergegeben hat, niemals verkehrsunfähig i. S. des § 935 BGB werde; s. auch Heck, a.a.O., § 60. 877 M o t i v e I I I , S. 348; Düringer-Hachenburg, Vorb. zu §§ 366, 367 A. 38; Planck-Brodmann, § 935 A . 2 . 378 So Düringer-Hachenburg, a.a.O., m i t weiteren Hinweisen. 879 So besonders Staudinger-Seufert, § 856 A. 5 m i t w e i t e r e n Angaben. S. auch Soergel-Butteweg, § 856 A. 2 u n d § 935 A. 2 a; R G R K o m m § 856 A. 1; Palandt-Hoche, § 856 A. 2.

Β. Abgeleiteter Erwerb

Infolgedessen sind die von einem sinnlos Betrunkenen fortgegebenen Sachen a b h ä n d i g 3 8 1 . Eine n u r zum Schein (§ 117 BGB) weggegebene Sache ist hingegen nicht abhandengekommen. Ebensowenig eine Sache, die unter Einw i r k u n g von B e t r u g u n d D r o h u n g übergeben worden ist, es sei denn, dafi es sich i n letzter Hinsicht u m unwiderstehliche p h y sische Gewalt handelt. D e n n solchenfalls enthält die M i t w i r k u n g des Eigentümers keine rechtserhebliche Willensäußerung 3 8 2 . I m Falle des I r r t u m s des Eigentümers liegt eine willentliche Aufgabe des Besitzes v o r 3 8 3 ^ 3 8 4 . Hierher gehört besonders der F a l l der Verwechslung. Erfolgt die Besitzentziehung auf G r u n d eines gesetzlich berechtigten Eingriffes (Beschlagnahme, Zwangsvollstreckung), so ist der W i l l e des Eigentümers zur Aufgabe des Besitzes zwar nicht vorhanden, w i r d aber durch die öffentlich-rechtliche Befugnis der Hoheitsperson zum E i n g r i f f ersetzt 3 8 5 . Dieser setzt allerdings einen wirksamen Verwaltungsakt, insbesondere eine gültige Beschlagnahme voraus. I m Falle ihrer Nichtigkeit k a n n keine Rede mehr davon sein, daß der W i l l e des Eigentümers „ersetzt" worden ist, so daß die abgelieferte Sache dann als abhandengekommen anzusehen ist. Das gleiche gilt, wenn der Verwaltungsakt, der den Besitzaufgabewillen ersetzt, erfolgreich angefochten i s t 3 8 6 / 3 8 7 . Wenn 380

225.

381

Aus der Rechtsprechung: R G L Z 1924, 341; O L G H a m b u r g , O L G 43,

O L G 15, 356; R G R K o m m § 935 A. 4. „ U n t e r dem D r u c k unerträglich werdender Störungen", so B G H 4, 39; s. a u d i R G JW 1928, 497; Raape, JW, a.a.O. 383 Eingehend B G H , a.a.O. D i e Sache ist nicht als abhandengekommen anzusehen, w e n n i h r Besitzer i h r e Fortschaffung durch den Gerichtsvollzieher i n der i r r t ü m l i c h e n A n n a h m e zuläßt, daß er zur D u l d u n g dieser A m t s h a n d l u n g verpflichtet sei. Vgl. auch R G Recht 1912 Nr. 1313. 384 D a die Übergabe Realakt ist, k o m m t eine A n f e c h t u n g wegen Willensmängeln, gleichviel welcher A r t , m i t der Folge, daß die Sache nunmehr als abhanden gekommen gilt, nicht i n Frage, h. M. Vgl. Wolff, a.a.O.; Westermann, a.a.O., § 49 I 3, der ebenso w i e Heck, a.a.O., § 60, 5, eine Anfechtung n u r wegen D r o h u n g m i t der W i r k u n g des Abhandenkommens zuläßt; Erman-Westermann, § 854 A . 12: Staudinger-Berg, § 935 A . 8: Soergel-Butteweg, § 935 A. 2 a ; Lehmann, A l l g . Teil, § 27 I I 2 d ; O L G H a m b u r g , O L G 10, 137; O L G F r a n k f u r t / M a i n , N J W 1949, 429; a. A . Araventions, IheringsJ 48, 144; Zitelmann, IheringsJ 70, 23 ff.; Bruns, Besitzerwerb durch Stellvertreter, S. 77. Vgl. a u d i Hoche, N J W 1953, 1506 (Anm. z. B G H 10, 81). 385 O G H B Z 1, 295. 386 B G H 4, 37; 4, 285, wo ausdrücklich hervorgehoben ist, daß die gepfändete u n d v o m Gerichtsvollzieher weggenommene Sache als abhandengekommen anzusehen sei, w e n n der V e r w a l t u n g s a k t , auf G r u n d dessen sie v o m Eigentümer abgeholt w u r d e , u n w i r k s a m war. S. auch R G R K o m m § 935 A . 4 ; O G H B Z 1, 292 (295). S. auch Westermann, a.a.O., § 4914; ErmanWestermann, § 935 A. 3; Palandt-Hoche, § 935 A. 4; O L G K i e l , JR 1948, 324; K G JR 1950, 218; V G H Stuttgart, N J W 1948, 396; L G Ansbach, N J W 1952, 592; Brüggemann, D A u t o R 1951, 7. 382

174

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

ζ. B. der Eigentümer auf G r u n d eines nichtigen oder r ü c k w i r k e n d aufgehobenen Verwaltungsaktes das Eigentum an einem Kraftfahrzeug aufgegeben hat, so ist ein gutgläubiger E r w e r b ausgeschlossen, da i h m die Sache abhanden gekommen ist. D e r Satz, dafi der Besitz auf den Erben übergeht (§ 857 BGB), ist für die Lehre vom Abhandenkommen von besonderer Bedeutung. D e m Erben steht k r a f t jener Vorschrift der Besitz a u d i ohne eine entsprechende tatsächliche Beziehung zur Sache zu. Deshalb sind Gegenstände der Erbschaft als i m Besitze des Erben befindliche Sachen zu behandeln, ohne Rücksicht darauf, ob der Erbe von ihnen tatsächlich Besitz ergriffen hat. Daraus folgt, dafi der Nichterbc. der Erbschaftssachen i n Besitz nimmt, dem Erben gegenüber verbotene Eigenmacht begeht u n d den Tatbestand des „Abhandenkommens" v e r w i r k l i c h t 3 8 8 . E i n gutgläubiger E r w e r b ist m i t h i n nach § 935 I B G B ausgeschlossen. Das Abhandenkommen liegt sowohl darin, dafi die Sachen von einem anderen ohne W i l l e n des Erben i n Besitz genommen werd e n 3 8 9 / 3 9 0 , als a u d i darin, dafi der vermeintliche Erbe eine Nachlafisache v e r ä u ß e r t 3 9 1 . D e r gutgläubige Erwerber ist jedoch auf G r u n d der Bestimmungen über den öffentlichen Glauben des Erbscheines (§ 2366 BGB) auch dann geschützt, wenn die Sache dem wirklichen Erben abhanden gekommen ist. cc) Gutgläubiger Erwerb an abhanden gekommenen Sachen Eine Sonderstellung nehmen gemäß § 935 I I B G B G e l d 3 9 2 , Inhaber387 Zur Frage des Eigentumserwerbs an Beutegut s. Raiser, SJZ 1948, 764 (Bespr. von O L G F r a n k f u r t / M . , O L G H a m m , O L G Braunschweig, SJZ 1948, 758 ff.); s. ferner B G H 16, 311; 10, 81 ff. (vermeintl. Beutegut). Z u m Ganzen neuerdings Staudinger-Berg, § 935 A. 11. S. ferner Hattemer, N J W 1947/48, 547; K r i l l e , N J W 1949, 212; Wedesweiler, N J W 1949, 414; Baur, D R Z 1949, 219; Ernst, D Ö V 1951, 154, 177; Palandt-Hoche, § 935 A . 4; R G R K o m m § 929 A . 7 c, § 932 A . 7 b, § 935 Α . 1 u n d 4; Soergel-Butteweg, § 935 A. 2 c; Westermann, a.a.O., § 49 I 4; Hedemann* a.a.O., § 22 I I I . Weitere Angaben hinsichtlich der umfangreichen Rechtsprechung zu diesem F r a g e n k o m p l e x : Ν J W - F u n d h e f t e , 2. A b t . : Zivilrecht, Bd. 1—111, § 935. Zu beachten ist der H i n w e i s Raisers, a.a.O., daß eine spätere Beschlagnahme den früheren Mangel des Abhandenkommens nicht aufzuheben vermag. 388 Stricker, a.a.O., S. 37; Westermann, a.a.O., § 15 I 5; § 49 I 2; Wolff, a.a.O., § 12 I 5; Staudinger-Seufert, § 857 A . 4 b. 389 S. die verschiedenen F o r m u l i e r u n g e n bei Planck-Brodmann, § 935 A. 2; Staudinger-Berg, § 935 A . 10. 390 Beispiel bei Westermann, a.a.O., § 49 I 2: E i n Passant n i m m t einem Toten die U h r weg. Sie ist dem Erben abhändig. 391 Haben einzelne der zusammenbesitzenden M i t e r b e n zum Nachlaß gehörige Gegenstände i n der i r r i g e n Meinung, A l l e i n e r b e n zu sein, verschenkt, so liegt den ü b r i g e n M i t e r b e n gegenüber ein „Abhandenkommen 4 4 i . S . d . § 935 I B G B v o r ; O L G Braunschweig, O L G 26, 58. 392 „ G e l d " i. S. der angezogenen Bestimmung ist das i m U m l a u f befindliche, als Tauschmittel staatlich anerkannte Metall- u n d Papiergeld, auch

Β. Abgeleiteter Erwerb

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p a p i e r e 3 9 3 o d e r i n ö f f e n t l i c h e r V e r s t e i g e r u n g e r w o r b e n e Sachen i n s o f e r n e i n , als d e r r e d l i c h e 3 9 4 E r w e r b e r das E i g e n t u m h i e r a n a u c h d a n n e r l a n g t , w e n n sie g e s t o h l e n w o r d e n , v e r l o r e n g e g a n g e n o d e r sonst a b h a n d e n g e k o m m e n w a r e n . D i e A u s n a h m e b e s t i m m u n g ist d u r c h d i e N a t u r d e r D i n g e o d e r des E r w e r b s v o r g a n g e s v e r a n l a ß t w o r d e n 3 9 5 , w e i l d i e S i c h e r h e i t des V e r k e h r s i n s o w e i t e i n e n u n e i n g e s c h r ä n k t e n Schutz des g u t g l ä u b i g e n E r w e r b e r s v e r l a n g t . Z u n ä c h s t ist es d i e V e r t r e t b a r k e i t u n d U m t a u s c h b a r k e i t , k u r z d i e Umlaufsqualität, die dem G e l d u n d den Inhaberpapieren 396 innew o h n t , s o d a n n i s t es d i e B e s o n d e r h e i t d e r V e r ä u ß e r u n g i n ö f f e n t licher Versteigerung. W e n n nämlich der u n f r e i w i l l i g e Besitzverlust d e m E i g e n t u m s e r w e r b e n t g e g e n s t ü n d e , so k ö n n t e diese B e s o r g n i s vom Bieten abhalten397. Bei einer Veräußerung i n einer ö f f e n t l i c h e n Versteiger u η g 3 9 8 w i r d n u r d e r rechtsgeschäftliche E r w e r b g e m ä ß § 935 I I B G B g e s c h ü t z t 3 9 9 . W i r d d i e Sache d u r c h Z w a n g s v e r w e r t u n g erclas auswärtiger Staaten; s. Wolff, Ehrenb.Handbuch I V , 1, S. 563 ff. u n d 573 ff. S. auch Friese, ZHR 87, 463. Nicht u n t e r § 935 I I BGB f ä l l t aber ein an sich noch kursierendes, jedoch nicht als W e r t t r ä ^ e r , sondern als Einzelstück (Schaumünze, Erinnerungsstück) veräußertes Geldstück; Westermann, a.a.O., § 49 I I I 1; Staudinger-Berg, § 935 A . 24 b ; R G R K o m m § 935 A . 5; Soergel-Butteweg, § 935 A . 5 a; a. A. Planck-Brodmann, § 935 A . 6 a. 3»3 Y g i §§ 793 ff. u n d 1195 BGB. H i e r h e r gehören nicht die Legitimationspapiere u n d die Orderpapiere; vgl. SA 26 N r . 268; 42 N r . 319 u. 320; 43 Nr. 216; hinsiditlich der letzteren vgl. § 365 I I HGB. W o h l aber fallen unter § 935 I I B G B die Inhaberzeichen (§ 807 BGB), sofern sie w i r k l i c h auf den Inhaber gestellt sind; Staudinger-Berg, § 935 A. 27; Planck-Brodmann, § 935 A. 6 b; Palandt-Hoche, § 935 A. 5 b ; Soergel-Butteweg, § 935 A. 5 b ; Westermann, a.a.O., § 49 I I I 1; Wolff, a.a.O., § 69 I 4 a. S. i m einzelnen die Lehrbücher z u m W e r t p a p i e r r e d i t . 894 N u r dieser e r w i r b t an den genannten Sachen, trotz A b h a n d e n k o m mens, E i g e n t u m nach den §§ 932—934 BGB. H i n s i d i t l i c h des Begriffes der Redlichkeit s. oben S. 154 A. 291. Daß hier der Erwerber zugleich gutgläubig annehmen müsse, es handle sich n i d i t u m eine abhanden gekommene, sondern u m eine redlicherweise i n den V e r k e h r gelangte Sache, findet i m W o r t l a u t des Gesetzes keine Stütze. So m i t Recht Staudinger-Berg, § 935 A. 20 a. 395 Näheres bei H ü b n e r , a.a.O., S. 139; Wieacker, W a n d l u n g e n der Eigentumsverfassung, S. 29; Schultze, IheringsJ 49, 184 ff.; Wolff, a.a.O., § 69 I 4; Brandt, a.a.O., S.239; Käser, A c P 143, I f f . 396 Zu erwähnen sind i n diesem Zusammenhang die handelsrechtlichen Sondervorschriften, die den Schutz des guten Glaubens verringern, w e n n ein abhandengekommenes Inhaberpapier oder ein i n dieser Hinsicht gleichgestelltes W e r t p a p i e r (§ 367 HGB) von einem B a n k i e r erworben w i r d . U n t e r den i m Gesetz näher bestimmten Voraussetzungen g i l t der B a n k i e r als bösgläubig, w e n n der Verlust des Papiers i n vorgeschriebener Weise u n d v o r bestimmter Zeit veröffentlicht war. I n diesem F a l l w i r d er nicht Eigentümer des abhanden gekommenen Inhaberpapiers. 397 Planck-Brodmann, § 935 A. 6 e. 398 Hinsichtlich des Begriffes der öffentlidien Versteigerung s. § 383 I I I BGB. 399 Auch hier muß der Ersteher, u m E i g e n t u m zu erwerben, gutgläubig sein. W a r er bösgläubig, so k a n n er einen gutgläubigen D r i t t e r w e r b e r nicht zum Eigentümer machen. Anders: W o l f f , a.a.O., 9 69 I 4 b ; s. aber

176

Erwerb und Verlust von Besitz u n d Eigentum

worben, so gleicht der hoheitliehe A k t den Mangel des Eigentums des Schuldners aus, weshalb es für den Eigentumserwerb unerheblich ist, ob die Sache abhanden gekommen ist. dd) Der Ausgleich für den 'Rechtsverlust Vollzieht sich der E r w e r b des Eigentums vom Nichteigentümer i m Interesse des Verkehrsschutzes auf Kosten des wahren Berechtigten, der hierdurch sein Eigentums redit einbüßt, ohne dafi er an dem rechtsgeschäftlichen Vorgang zwischen dem Veräußerer und dem D r i t t e r w e r b e r beteiligt ist, so erheischt dieser Rechtsverlust einen gerechten Ausgleich. α) D a sich das Gesetz i m Widerstreit der Interessen des Erwerbers am Schutz seines guten Glaubens u n d des wahren Eigentümers an der E r h a l t u n g seines Rechts i m P r i n z i p auf die Seite des ersten stellt, läge ein gewisser Widerspruch darin, den gutgläubigen Erwerber zum Ausgleich zugunsten des ursprünglichen Eigentümers zu verpflichten. „ A u f dem Wege über den schuldrechtlichen Ausgleich w ü r d e dem Gutgläubigen genommen, was i h m § 932 als Eigentum z u w e n d e t . " 4 0 1 Eine Durchbrechung erfährt dieser Grundsatz jedoch dann, wenn der gutgläubige Erwerber das Eigentum auf G r u n d einer u n e n t g e l t l i c h e n 4 0 2 Verfügung des Nichtberechtigten erlangt hat. I n diesem Falle ist selbst der gutgläubige Erwerber dem ursprünglich Berechtigten gegenüber zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten, also des Gegenstandes, über den unentgeltlich verfügt worden ist, verpflichtet (§ 816 I 2 BGB). I h r e Rechtfertigung findet diese Ausnahme durch die Erwägung, daß bei unentgeltlicher Verfügung des Nichtberechtigten ein besonderer Verkehrsschutz nicht nötig i s t 4 0 3 . Planck-Brodmann, § 955 A. 6 c; Soergel-Butteweg, § 935 A . 5 c; StaudingerBerg, § 935 A . 31 b ; J. v. Gierke, a.a.O., § 2 9 l 3 b . Hinsichtlich des Inhalts des guten Glaubens bei einer öffentlidien Versteigerung s. K u h n t , M D R 1953, 641 ff.; SA 65 Nr. 10. 400 Hinsichtlich der Pfandveräußerung abhandengekommener Sachen s. § 1244 BGB, w o zwar §§ 932—934 u n d § 936 B G B f ü r entsprechend anwendbar e r k l ä r t sind, nicht aber § 935 BGB. Z u m Ganzen StaudingerBerg, § 929 A. 11; § 935 A . 31c; R G 164, 172; Wolff, D i e Zwangsvollstrekk u n g i n eine dem Schuldner nicht gehörige bewegliche Sache, 1905; Fries, a.a.O., 'S. 40. 401 Westermann, a.a.O., § 47 I I I 1. 402 Hinsichtlich der Frage, w a n n „ U n e n t g e l t l i c h k e i t " i. S. d. § 816 I 2 BGB vorliegt, s. die Kommentare zu § 816 B G B u n d die Lehrbücher zum Schuldrecht, insbesondere Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 13. A u f l . 1950, § 225 I 2; vgl. ferner Reinhardt, Z A k d t R 1938, 509; K r a wielicki, Unentgeltlichkeit i m Bereicherungsrecht, IheringsJ 1931, 257 ff. m i t weiteren Nachweisen. 408 Westermann, a.a.O.; Enneccerus-Lehmann, a.a.O.; vgl. ferner Boehmer, a.a.O., I I 2, § 22.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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β) Wenn auch das Gesetz bei e n t g e l t l i c h e r Verfügung des Nichtberechtigten den gutgläubigen Erwerber i n der Weise schützt, dafi es i h m die k r a f t seines guten Glaubens gewonnene Rechtsstellung beläfit u n d irgendwelche Ausgleichsansprüche des früher Berechtigten gegen i h n ausschließt, so sucht es dennoch einen Ausgleich i n der Weise, dafi es dem früher Berechtigten für seinen Rechtsverlust einen Bereicherungsanspruch gegen denjenigen zuwendet, der als Nichtberechtigter die i h m gegenüber wirksame Verfügung getroffen hat. D e r Verfügende hat — abgesehen davon, daß die Verfügung des Nichtberechtigten häufig auch eine zum Schadensersatz verpflichtende V e r l e t z u n g 4 0 4 des zwischen i h m u n d dem alten Eigentümer bestehenden Verhältnisses darstellen w i r d — dem früheren Berechtigten das durch die unberechtigte Verfügung E r langte, insbesondere den rechtsgeschäftlichen Gegenwert, herauszugeben (§ 816 I 1 B G B ) 4 0 5 . W e n n der Nichtberechtigte eine Verfügung getroffen hat, die dem Berechtigten gegenüber zunächst deswegen u n w i r k s a m war, w e i l die den Gegenstand der Veräußerung bildende fremde Sache ζ. B. i m Sinne des § 935 I BGB abhanden gekommen oder der Erwerber bösgläubig war, so k a n n der Berechtigte die Verfügung des Nichtberechtigten genehmigen u n d dadurch r ü c k w i r k e n d w i r k s a m machen (§§ 185 I I , 184 B G B ) 4 0 6 . Sie ist dann nicht auf G r u n d der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb, sondern erst durch jene Genehmigung r ü c k w i r k e n d w i r k s a m geworden, wodurch der i n Rede stehende Bereicherungsanspruch entstanden ist. Hiergegen ist geltend gemacht w o r d e n 4 0 7 , daß bei einer Genehmigung infolge der R ü c k w i r k u n g (§ 184 BGB) ein „Berechtigter", nicht ein „Nichtberechtigter" gehandelt habe, was der A n w e n d u n g des § 816 B G B entgegenstehe. Indes w i r d aber durch die Genehmigung an der T a t s a c h e , daß der Verfügende i m Zeitpunkt der Vornahme zu der Verfügung nicht berechtigt war, nichts geändert. Infolge der Genehmigung w i r d es vielmehr nur nachträglich und 404

Oder eine unechte Geschäftsführung ohne A u f t r a g , § 687 I I BGB. Zur E i n h e i t l i c h k e i t des Bereicherungsvorganges s. Larenz, a.a.O., I I , S. 307; zur Bereicherungsproblematik s. ferner v. Caemmerer, Festschrift f. Rabel, S. 356 ff. 406 Η . M. R G 106, 45; 115, 34; R G R K o m m § 816 Α . 1 b ; StaudingerLechner, § 816 A. 4; Palandt-Gramm, § 816 Α . 1 b ; Erman-Seiler, § 816 Α . 1; Soergel-Erdsiek, § 816 A . 3; Planck-Siber, § 816 A . 3; D ö l l e , RGPraxis I I I , S. 22 ff.; Oertmann, JR 1931, I f f . ; Leonhard, Besonderes Schuldrecht des BGB, 1931, S. 510; Seidel, D i e A n w e n d b a r k e i t des § 816 auf nachträglich w i r k s a m werdende Verfügungen, 1930; Enneccerus-Lehmann, a.a.O., § 225 I 3; Westermann, a.a.O., § 31 I V 3 b. 407 Insbesondere v o n K r a w i e l i c k i , a.a.O., S. 258; H a y m a n n , IheringsJ 77, 276; L Z 1930, 681 f.; J W 1931, 1172; Siber, Schuldrecht, 1931, § 7 4 I V 1 ; Heck, Grundriß des Schuldrechts, 1929, § 142, 9; Esser, Lehrbuch des Schuldrechts, 1949, § 307, 2. 405

12

Eichler — Sachenrecht, Baad Π

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

r e c h t l i c h so angesehen, als ob die Verfügung von Anfang an w i r k s a m gewesen wäre, als ob ein Berechtigter gehandelt h ä t t e 4 0 8 . D e r Eigentümer hat die W a h l , ob er die abhanden gekommene Sache von dem D r i t t e n nach § 985 B G B herausverlangen oder den Gegenwert dadurch an sich ziehen w i l l , dafi er die unwirksame Verfügung genehmigt. Wenn auch die Zustimmung formlos und durch schlüssige Handl u n g 4 0 9 erteilt werden kann, so liegt doch i n der Klageerhebung des Berechtigten gegen den Nichtberechtigten auf Herausgabe des Verfügungserlöses nicht ohne weiteres die Genehmigung der Verf ü g u n g 4 1 0 . D e n n die Konsequenz dieser Auffassung wäre, dafi der Berechtigte schon m i t der Klageerhebung seinen Vindikationsansprudi gegen den Erwerber verlieren würde, obwohl noch nicht feststeht, ob i h m der Gegenwert i n Gestalt des Verfügungserlöses zufließt 411. d) Der mittelbar bösgläubige Erwerb Außerhalb der Regelung der §§ 932 bis 935 B G B ist zu erörtern, welche Rechtsfolgen dadurch eintreten, dafi der veräußernde Nichteigentümer die Sache vom gutgläubigen D r i t t e n zurückerwirbt. D a jener die Sache vom nunmehrigen Eigentümer erlangt, finden die Grundsätze über den gutgläubigen E r w e r b vom Nichteigentümer auf den Rückerwerb keine Anwendung. Daraus w ü r d e folgen, daß die Zwischenperson — obwohl ursprünglich „veräußernder" Nichteigentümer — nunmehr „erwerbender" E i g e n t ü m e r 4 1 2 würde, eine erstaunliche Konsequenz, besonders dann, wenn der Rückerwerb im rechtlichen Zusammenhang mit der vorausgeg a n g e n e n V e r ä u ß e r u n g steht, die nunmehr rückgängig gemacht werden soll. Beispiel: A hat dem Β eine Maschine zur Verw a h r u n g übergeben. Β veräußert sie an den gutgläubigen C. Dieser w a n d e l t den zugrundeliegenden K a u f v e r t r a g wegen Mangelhaftigkeit der Sache gemäß §§ 459, 462 BGB. Nach obigem Ausgangs408 So m i t Recht Enneccerus-Lehmann, a.a.O.; Staudinger-Lechner, § 816 A. 4; Planck-Siber. § 816 A. 3; R G R K o m m § 816 Α . 1 b ; R G 106, 44; 115, 34. 409 R G 170, 236; vgl. a u d i R G 158, 44; B G H N J W 1951, 796. 410 R G 106, 45; 115, 34; Soergel-Erdsiek, § 816 A . 3. 411 Enneccerus-Lehmann, a.a.O., schlagen daher i m Anschluß an Dölle, a.a.O., u n d H a y m a n n , a.a.O., m i t Recht vor, dem Berechtigten einen A n spruch auf Herausgabe des Verfügungserlöses Z u g u m Z u g gegen die Genehmigung der V e r f ü g u n g zu geben. Vgl. hierzu auch Westermann, a.a.O., § 31 I V 3 b ; R G R K o m m § 816 Α. 1 b ; Palandt-Gramm, § 816 A. l b ; Staudinger-Lechner, a.a.O.; Erman-Seiler, a.a.O. 412 Zur P r o b l e m a t i k s. besonders Stoevesandt, D e r Rückerwerb des Nichtberechtigten, 1936; E w a l d , IheringsJ 76, 3 ff., 307; Nüßgens, D e r Rückerwerb des Nichtberechtigten, 1939; Staudinger-Berg, § 932 A . 35; Erman-Westermann, § 932 A . 8 ; West ermann, a.a.O., § 47 I I 3; W o l f f , a.a.O., § 69 I I I ; J. v. Gierke, a.a.O., § 2911.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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p u n k t müfite Β bei Durchführung der Wandelung (§§ 467, 346 ff. BGB) Eigentum erwerben. Ebenso, wenn das Veräußerungsgeschäft durch R ü c k t r i t t oder Anfechtung aufgehoben w i r d . A b e r jener an den Anfang gestellte Grundsatz bedarf der A b wandlung. §§ 932 ff. B G B dienen dem Vertrauensschutz, sichern den gutgläubigen D r i t t e n . A u f seinen Eigentumserwerb sind jene Vorschriften abgestellt. Daß sich hierauf ein Eigentumserwerb des V e r ä u ß e r e r s selbst gründet, der seinerzeit durch seine Handlungsweise erst den Eigentumsverlust des Altberechtigten herbeigeführt hat, u n d daß jene „Vertrauensperson" sich n u n dem früheren Eigentümer gegenüber auf i h r „bösgläubig" erworbenes Eigentum soll berufen können, widerspricht der ratio der gesamten Regelung u n d dem P r i n z i p „ H a n d wahre H a n d " , widerstreitet aber auch dem Grundgedanken, der den „Rechtsverlust i m M o b i l i a r sachenrecht" trägt, der Aufopferung des Eigentums 4 1 3 . D i e Gegenmeinung, die dem mittelbar bösgläubigen Erwerber das Eigentum zuspricht, w e i l er vom Eigentümer e r w i r b t , verschließt sich der ratio legis. D i e Folge der vorgetragenen Auffassung ist, daß das Eigentum des Altberechtigten wieder auflebt. Dies ist eine dogmatische Konsequenz der s a c h e n r e c h t l i c h e n Institution des Gutglaubensschutzes. Infolgedessen sind Unterscheidungen unangebracht 4 1 4 , die darauf abstellen, ob der Rückerwerb i m rechtlichen Zusammenhang m i t dem Grundgeschäft des Ersterwerbes steht oder nicht, denn damit gelangen s c h u l d r e c h t l i c h e Erwägungen i n die Problematik. Es k o m m t daher nicht darauf an, ob der Rückerwerb auf G r u n d eines „neuen selbständigen" Rechtsgeschäftes oder i m Wege der Auflösung des vorausgegangenen Grundgeschäftes stattfindet. Nur· i n dem Falle, daß der Mittelsmann die Sache später aus anderer Hand, ζ. B. von einem Abnehmer des Dritterwerbers, erlangt, kann er Eigentümer werden. I m übrigen hängt der Eigentumserwerb des Nichtberechtigten, der den Besitz i m Wege des Rückerwerbes vom D r i t t e n wiedererlangt hat, vom Alteigentümer ab. e) Der gutgläubige

lastenfreie

Erwerb

aa) Grundsatz W e n n eine veräußerte Sache m i t dem Rechte eines D r i t t e n (Nießbrauch, Pfandrecht) belastet ist, bleibt dieses Recht nach dem 418 So m i t Recht J. v. Gierke, a.a.O.; H ü b n e r , a.a.O., S.87 A . 55; s. auch v. T u h r , Z. f. französisches Zivilrecht Bd. 30, 540. 414 Anders die h. L .

12·

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Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Prinzip des Successionsschutzes grundsätzlich bestehen. Derartige Belastungen e r l ö s c h e n a b e r 4 1 5 , w e n n der Erwerber „ i n A n sehung des Rechtes" (§ 936 I I BGB) i n gutem Glauben ist, d. h. wenn er von der Existenz des Rechtes nichts weiß u n d seine Unkenntnis nicht auf grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen i s t 4 1 6 . D i e W i r k u n g des guten Glaubens besteht i n dem l a s t e n f r e i e n E r w e r b des Eigentums. H i e r b e i w i r d vorausgesetzt, daß Eigentum erworben w i r d , sei es aus der H a n d des Eigentümers (§§ 929 bis 931 BGB), sei es aus der H a n d des Nichteigentümers (§§ 932 bis 935 BGB). Sind i n letzter Hinsicht die Erfordernisse für den gutgläubigen E r w e r b des Eigentums nicht erfüllt, so ζ. B. i m Falle des Abhandenkommens der Sache, bleiben jene Drittrechte fortbestehen, mag auch der Erwerber insoweit gutgläubig gewesen sein. Zu unterscheiden ist deshalb die bona fides hinsichtlich des Erwerbes der Sache vom Nichteigentümer (§§ 932 bis 935 BGB) und ihrer Lastenfreiheit (§ 936 B G B ) 4 1 7 . Nach § 936 I 1 i n Verbindung m i t I I B G B ist für die Redlichkeit grundsätzlich der Zeitpunkt des Eigentumserwerbes maßgebend. W i r d die Übergabe durch Surrogate ersetzt (§§ 929 S. 2, 929 a, 930, 931 BGB), verschiebt sich der Zeitpunkt nach Maßgabe des § 936 I 2 und 3 BGB. D e r Erwerber muß i n die „gleiche Besitzstellung kommen, i n die er kommen muß, u m das Eigentum von einem Nichtberechtigten zu e r w e r b e n " 4 1 8 . Daraus folgt, dafi beispielsweise i m Falle des § 930 B G B das Recht des D r i t t e n nicht schon i m Zeitp u n k t des Eigentumserwerbes erlischt, sondern erst dann, wenn der Erwerber auf G r u n d der Veräußerung den Besitz b e k o m m t 4 1 0 . D e r Redlichkeitsschutz deckt n u r den Mangel der Freiheit der Sache von d i n g l i c h e n Rechten. Es scheiden also persönliche Rechte und Verfügungsbeschränkungen aus 4 2 0 . Andererseits kommen dingliche Rechte auch insoweit i n Betracht, als sie k r a f t Ges e t z e s zur Entstehung gelangen. Problematisch ist i n diesem Zusammenhang die Veräußerung einer m i t einem Vermieterpfandrecht 4 2 1 (§ 560 BGB) belasteten Sache, was die Beurteilung der 415 F ü r den Ausgleich zwischen dem Veräußerer u n d dem Inhaber des nach § 936 I B G B erlöschenden Rechtes g i l t die gleiche Regelung w i e bei der Übereignung durch den Nichtberechtigten. S. oben S. 176 ff.; Westermann, a.a.O., § 50, 1. 41β Weitergehend § 366 I I H G B . 417 Vgl. Staudinger-Berg, § 936 A . 5 b. 418 W o l f f , a.a.O., § 70 I 1; vgl. auch R G R K o m m § 936 A . 2. 418 Hinsichtlich der ü b r i g e n Surrogate s. § 936 I S. 2 u. 3 BGB. 420 I n Ansehung der Zurückbehaltüngsrechte s. Staudinger-Berg, δ 936 Α. 15 d; Erman-Westermann, § 936 Α . 1; W o l f f , Ehrenb.Handbuch I V 1, S. 98 ff. Z u m Verfolgungsrecht nach § 44 K O s. R G 32, 20; Staudinger-Berg, a.a.O., A . 15 c; Palandt-Hoche, § 936 A . 1. 421 Näheres bei Staudinger-Berg, § 936 A . 11, w o i m Anschluß an Goldm a n n - L i l i e n t h a l , § 18 A. 9, folgendes Beispiel aufgeführt ist: „ D e r M i e t e r A

Β. Abgeleiteter Erwerb

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bona fides des Erwerbers angeht. D e n n w e r Dinge e r w i r b t , die sich in Mieträumen befinden, dem obliegt es, sich nach dem Vermieterpfandrecht zu e r k u n d i g e n 4 2 2 ^ 4 2 3 . A u c h das Pfändungepfandrecht k a n n nach § 936 B G B erlöschen, wenn der Schuldner die Pfandsache, die i n seinem Besitze belassen ist, an einen D r i t t e n veräußert, der i n Ansehung der Pfändung gutgläubig i s t 4 2 4 . bb) Ausnahme D e r erörterte Schutz des guten Glaubens des Erwerbers findet seine Schranke an dem Besitz des d i n g l i c h Berechtigten. D i e Ausnahmebestimmung des § 936 I I I B G B fußt auf dem Sonderfall der Übereignung durch A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches gemäß § 9 3 1 B G B 4 2 5 . Vorausgesetzt ist, daß dem „ d r i t t e n Besitzer", gegen den sich der abgetretene Anspruch richtet, das d i n g l i c h e Recht zusteht. Ratio legis ist, daß der Zessionar m i t Rechten des Besitzers rechnen muß, w e i l der Besitz des D r i t t e n die Möglichkeit der dinglichen Belastung involviert. Das i h m zustehende Recht setzt sich nach der angezogenen Vorschrift auch dem gutgläubigen Erwerber gegenüber durch, w e i l die Schutzwürdigkeit des i n Ausübung eines Rechtes Besitzenden gegenüber der des Nichtbesitzenden, mag er auch redlich sein, ü b e r w i e g t 4 2 6 . Das Beispiel ist so zu wählen, daß der Eigentümer gegen den dritten Besitzer einen Herausgabeanspruch, dieser hingegen ein beschränktes dingliches Recht an der Sache hat: der Verpfänder (Eigentümer) übereignet die Sache an den E r w e r b e r durch A b t r e t u n g des versichert i n glaubhafter Weise dem E r w e r b e r Β einer m i t dem Pfandrecht des Vermieters belasteten Sache, der V e r m i e t e r sei damit einverstanden, daß die Sache ohne V o r b e h a l t des Pfandrechtes veräußert w e r d e ; hier bleibt, w e n n diese Versicherung nicht w a h r ist, das Pfandrecht selbst dann bestehen, w e n n Β die Versicherung i m guten Glauben f ü r w a h r gehalten hat." S. ferner Soergel-Butteweg, § 936 Α. 1; Erman-Westermann, § 936 Α. 1; J. v. Gierke, a.a.O., § 30 I. 422 R G J W 1907, 672; 1937, 613; W a r n 1913 Nr. 359; Staudinger-Berg, § 936 A. 14 b ; Palandt-Hoche, § 936 A . 2 c; Soergel-Butteweg, § 936 A. l b ; Westermann, a.a.O., § 50, 1; W o l f f , a.a.O., § 70 A. 2. 42S Hinsichtlich der G u t g l ä u b i g k e i t des Erwerbers s. auch § 5 I des Pachtkreditgesetzes v. 5. 8. 1951 (BGBl. I S. 494) u n d hierzu R G R K o m m § 936 A. 4; Staudinger-Berg, § 936 A. 18. 424 R G 35, 337; 161, 109; Staudinger-Berg, § 936 A. 12 u n d 14; PalandtHoche, § 936 Α. 1; Soergel-Butteweg, § 936 A . l b ; vgl. auch Biermann, § 936 Α. 1; Planck-Brodmann, § 936 A . 6 . Α. A. L ü k e , JZ 1955, 486. 425 D e r F a l l des § 936 I I I B G B l i e g t nicht vor, w e n n die Übereignung durch Übergabe eines Traditionspapieres erfolgt, da es sich h i e r nicht u m eine Übereignung nach § 931 BGB, sondern u m eine solche nach § 929 BGB handelt (vgl. §§647, 424, 450 H G B ) ; s. R G R K o m m H G B , § 363 A . 3 5 f f . ; Planck-Brodmann, § 936 A . 2 c; Staudinger-Berg, § 936 A. 9; Soergel-Butteweg, § 936 A . l e ; DTZ 1912, 107. 42β v g L W o l f f , a.a.O., § 70 I I ; Westermann, a.a.O., § 50, 2; J. v. Gierke, a.a.O., § 30 I I ; Staudinger-Berg, § 936 A . 9 ; vgl. auch R G 143, 277.

182

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Anspruches gegen den Pfandgläubiger auf Herausgabe der Sache. Dieser k a n n sich dem Zessionar gegenüber auf sein Pfandrecht stützen, ohne Rücksicht auf den guten Glauben des E r w e r b e r s 4 2 7 , was insbesondere von Bedeutung ist, wenn dieser i r r t ü m l i c h angenommen hat, das Pfandrecht sei durch F o r t f a l l der F o r d e r u n g untergegangen. D i e Vorschrift des § 936 I I I B G B w i r d m i t u n t e r ausgedehnt auf den T a t b e s t a n d 4 2 8 , dafi das dem D r i t t e n zustehende dingliche Recht das E i g e n t u m selbst ist. D i e B e g r ü n d u n g f ü r diese Analogie, dafi nämlich das stärkste dingliche Recht nicht schlechter gestellt werden dürfe als schwächere Rechte 4 2 9 , geht i n diesem Zusammenhange fehl. Das E i g e n t u m behauptet sich i m Anwendungsbereich des § 936 B G B dem beschränkten dinglichen Recht gegenüber oder unterliegt, w e i l es u m die Lastenfreiheit des Eigentums geht, aber es w i r d auf dieser Ebene nicht der K a m p f u m das Eigentumsrecht des einen oder anderen ausgetragen. Eine weitere Durchbrechung erleidet der Grundsatz des § 936 Τ B G B dann, w e n n die Sache dem d i n g l i c h B e r e c h t i g t e n „abhanden gekommen" ist i m Sinne des § 935 I B G B 4 3 0 . H i e r b l e i b t das Recht des dinglich Berechtigten trotz des guten Glaubens des E r werbers hinsichtlich der Lastenfreiheit bestehen, es sei denn, daß die Ausnahmebestimmung des § 935 I I B G B Platz g r e i f t 4 3 1 . 5. D e r r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e Eigentumserwerb an S c h i f f e n u n d S eh i f f sb a u w e r k e η a)

Allgemeines

D e r rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb an Schiffen w u r d e vom Gesetzgeber unterschiedlich geregelt; j e nachdem, ob es sich u m ein i n das Schiffsregister eingetragenes oder nicht eingetragenes, ob 487

Beispiel bei Wolff, a.a.O., § 70 Π . Zur Ausdehnung auf den Fall, daß der D r i t t e n u r als unmittelbarer Besitzer dem Berechtigten den Besitz v e r m i t t e l t , s. K G O L G 41, 184; Staudinger-Berg, § 936 A . 9; Palandt-Hoche, § 936 A. 3 a; R G R K o m m δ 936 A. 3; Soergel-Butteweg, δ 936 Α. 1 c; Erman-Westermann, § 936 A. 3; Westermann, a.a.O., δ 50, 2; W o l f f , a.a.O., δ 70 I I . 429 So Staudinger-Berg, δ 936 Α. 9; Boehmer, a.a.O., Π , 2, δ 23 Β I 3; Westermann, a.a.O., δ 50, 3. Α. Α. R G R K o m m δ 934 Α. 1; Planck-Brodmann § 934 Α. 3. 480 Beispiel bei W o l f f , a.a.O., δ 70 I 3, u n d Staudinger-Berg, δ 936 Α . 10: D e r Eigentümer entwendet die als Faustpfand fortgegebene Sache dem Pfandgläubiger u n d übereignet sie nach δ 929 B G B unter Verschweigung des Pfandrechts an einen redlichen D r i t t e n . 481 Staudinger-Berg, a.a.O.; R G R K o m m δ 936 Α. 1; Palandt-Hoche, δ 936 Α. 3 b ; Soergel-Butteweg, δ 936 A. l b ; Erman-Westermann, δ 936 Α . 2; Wolff, a.a.O.; J. v. Gierke, a.a.O., § 30 I 3; Lent, a.a.O., S. 104. 428

Β. Abgeleiteter Erwerb

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es sich u m ein See- oder Binnenschiff handelt, vollzieht sich der E r w e r b des Eigentums mehr oder weniger nach allgemeinem oder besonderem Fahrnisrecht oder aber nach Liegenschaftsrecht. D i e Möglichkeit, Schiffe einer derartig unterschiedlichen Behandlung zu unterwerfen, ergibt sich schon aus der N a t u r des Schiffes selbst: einerseits ist das Schiff eine bewegliche, j a eine zur Bewegung bestimmte Sache, andrerseits aber hat es i n gewisser H i n sicht liegenschaftsähnlichen Charakter, es ist „ein schwimmendes Haus", ein „Lagerhaus auf See" oder — w i e das Passagierschiff — ein „schwimmender F r e m d e n h o f " 4 8 2 . Daraus e r k l ä r t sich, dafi Schiffe unter bestimmten Voraussetzungen ähnlich wie Grundstücke i n ein öffentliches Buch, das Schiffsregister, eingetragen u n d damit einem grundbuchähnlichen Sonderrecht unterstellt w e r d e n 4 3 8 . Das deutsche Recht zeigt die Tendenz, für Schiffe auch auf sachenrechtlichem Gebiet Sonderregeln zu entwickeln. So unterstanden bis zum I n k r a f t t r e t e n des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen u n d Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (Schiffsregistergesetz) 4 3 4 Seeschiffe, was den rechtsgeschäftlichen E r w e r b des Eigentums angeht, weder dem Liegenschafts- noch dem allgemeinen Fahrnisrecht. D e r Eigentumsübergang an solchen Schiffen vollzog sich vielmehr abweichend vom Liegenschaftsrecht außerhalb des Registers; i n Abweichung vom allgemeinen Fahrnisrecht w u r d e gemäß § 474, A r t . 6 E G H G B die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes zum Eigentumsübergang erforderliche Übergabe durch die Vereinbarung ersetzt, daß das Eigentum sofort auf den Erwerber übergehen soll. Es genügte m i t h i n zur Eigentumsübertragung die schlichte E i n i g u n g der Parteien. Dieser Regelung lag der Gedanke zugrunde, daß dem Schiffseigentümer die Möglichkeit gegeben sein müsse, das Schiff — vor allem i n ausländischen Häfen — ohne Verzug verkaufen u n d unter fremde Flagge bringen zu können485. Als m i t dem Ansteigen der Baukosten von Schiffen das Bedürfnis n a d i einer dem Liegenschaftsrecht entsprechenden Sicherung der Kreditgeber i m Schiffskredit wuchs, u n d als zu diesem Zwecke die Schiffshypothek geschaffen wurde, galt es, auch das allgemeine 482 S. Wüstendörfer, Neuzeitliches Seehandelsrecht, 2. Aufl. 1950, S. 69; dazu weitere Ausführungen b e i Westermann, a.a.O., § 90 I 1. 488 J. v. Gierke, Sachenrecht, § 64, 2. 484 RGBl. I, 1499. 4S5 Wüstendörfer, a.a.O., S. 71, e r w ä h n t w e i t e r h i n , daß m i t H i l f e dieser Regelung ein schwer havariertes Schiff sofort abgestoßen w e r d e n k a n n , u n d daß bei drohendem Kriegsausbruch ein Reeder sein Schiff ohne Verzug unter den Schutz einer n e u t r a l e n Flagge zu b r i n g e n vermag.

184

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

Scbiffsrecht n e u z u o r d n e n 4 3 6 . So w u r d e m i t d e m S c h i f f s r e g i s t e r gesetz u n d s e i n e n D V O a u d i d i e rechtsgeschäftliche Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s a n S c h i f f e n n e u g e r e g e l t . b)

E r w e r b s t a t b e s t ä n d e

W a s d i e E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g b e t r i f f t , so b r a c h t e diese N e u o r d n u n g e i n e Z e r s p l i t t e r u n g des Schiffssachenrechts m i t sich, d i e ihren G r u n d in dem Zusammentreffen der mannigfachen Übereignungsarten h a t 4 5 7 . D a s h e u t e g e l t e n d e R e c h t u n t e r s c h e i d e t , o b es sich u m i n e i n Register e i n g e t r a g e n e s 4 3 8 oder nicht eingetragenes Schiff h a n d e l t . aa) F ü r e i n g e t r a g e n e S e e s c h i f f e ist z u r Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s erforderlich u n d genügend, daß eine formlose E i n i g u n g 4 3 9 zwischen E i g e n t ü m e r u n d E r w e r b e r v o r l i e g t , § 2 I SchiffsRG. Ü b e r g a b e des Schiffes i s t n i c h t e r f o r d e r l i c h , e b e n f a l l s n i c h t d i e E i n t r a g u n g i n das R e g i s t e r . D i e E i n t r a g u n g d e r E i g e n t u m s ä n d e r u n g i n 436 Westermann. a.a.O., f ü h r t aus. daß das Anwachsen der Baukosten dazu geführt habe, „ d i e Reditsstelluner dor Schiff* i m m e r m e h r dem Liegenschaftsrecht anzunähern": vgl. auch H e r b e r t W o l f f . G r u n d r i ß des Sachenrechts bei Schiffen u n d Schiffsbauwerken, 1949, S. 12 f. 487 So auch Wüstendörfer. a.a.O., S. 74: s. hierzu auch D o u b l e r , D R 1941, 609: amtl. Begr. zum SchiffsRG DT 1940, 1330; K o f f k a . Verkehrsrechtl. Abb. ti. Entsch. 1941, 22: Palandt-Hoche. E i n l . v o r SchiffsRG. I d ) ; H e r b e r t W o l f f . a.a.O., S. 12. 488 Seeschiffe werden i n das Seeschiffsregister, Binnenschiffe i n das Binnenschiffsregister eingetragen. Tn das Seeschiffsregister w e r d e n die Kauffahrteischiffe u n d andere zur Seefahrt bestimmte Schiffe (Seeschiffe) eingetragen, die nach §§ !.. 2 des Flaggengesetzes v o m 8. 2. 1951 (BGB1.I, 79) die Bundesflagge zu führen haben oder führen dürfen. §3 TT SdiRO v o m 26. 5. 1951 (BGBl. I 359). Zur A n m e l d u n g eines Seeschiffes zum Seeschiff «resister ist der Eigentümer verpflichtet, w e n n das Schiff nach δ 1 des Flaggengesetzes die Bundesflagge zu f ü h r e n hat. Dies gilt nicht für Seeschiffe, deren B r u t t o r a u m g e h a l t 50 K u b i k m e t e r nicht übersteigt. § 10 I SchRO. Tn das Binnenschiffsregister k ö n n e n n u r solche Binnenschiffe eingetragen werden, deren T r a g f ä h i g k e i t mehr als 10 Tonnen beträgt oder die eine Maschinenleistun g von wenigstens 50 effektiven Pferdestärken haben, ferner Schlepper, Tankschiffe u n d Stoßboote, auch w e n n b e i ihnen diese Voraussetzungen nicht vorliegen. § 3 TTT SchRO. Zur A n m e l d u n g eines Binnenschiffes zum Binuenschiffsregister ist der Eigentümer verpflichtet, w e n n das Schiff eine T r a g f ä h i g k e i t v o n mehr als 20 Tonnen oder eine Maschinenleistung von mehr als 100 effektiven Pferdestärken hat oder w e n n das Schiff ein Schlepper, ein Tankschiff oder ein Stoßboot ist, δ 10 IT SchRO. D a r ü b e r , ob ein Schiff als See- oder als Binnenschiff anzusehen ist, entscheidet seine Zweckbestimmung. Tm Zweifel ist der W i l l e des Eigentümers maßgebend. H i e r z u näheres bei Wüstendörfer. a.a.O.. S. 49 ff. ; T. v. Gierke, Handelsrecht u n d Schiffahrtsrecht. 7. Aufl. 1955. S. 578 ff.: Krieger, DT 1941, 126: Westermann, a.a.O., δ 90, Τ, TT: Palandt-Hoche, Einl. v o r SchiffsRG 5. SchiffsRG δ 1, A. 1, 2. 489 Es besteht k e i n e r l e i F o r m z w a n g ; m ü n d l . Vertrag, Fernspruch, Fernschreiben u. dgl. genügen, vgl. Prause, Das Recht des Schiffskredits, 1954, S. 28. D i e E i n i g u n g k a n n v o r u n d auch nach der E i n t r a g u n g vorgenommen werden, vgl. W o l f f , a.a.O., S.25.

Β. Abgeleiteter Erwerb

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das Seeschiffsregister s t e l l t sich also l e d i g l i c h als e i n e B e r i c h t i g u n g der Register dar u n d hat somit n u r deklaratorische Bedeutung440. I m B e z u g a u f e i n g e t r a g e n e Seeschiffe w i r d b e i d e r E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g s o m i t d i e R e g e l u n g des § 474 H G B a.F. b e i b e h a l t e n . D i e B e g r ü n d u n g f ü r diese M a ß n a h m e i s t w i e d e r u m i n d e m W u n s c h zu f i n d e n , Seeschiffe i n a u s l ä n d i s c h e n H ä f e n m ö g l i c h s t e i n f a c h u n d rasch v e r ä u ß e r n z u k ö n n e n 4 4 1 . E i n g u t g l ä u b i g e r E r w e r b v o m Nichtberechtigten k a n n b e i einget r a g e n e n Seeschiffen l e d i g l i c h a u f G r u n d des ö f f e n t l i c h e n G l a u b e n s des S c h i f f s r e g i s t e r s (§ 16 S c h i f f s R G ) 4 4 2 e r f o l g e n , n i c h t a b e r d a n e b e n n a c h d e n G u t g l a u b e n s v o r s c h r i f t e n des H a n d - w a h r e - H a n d - P r i n z i p s 4 4 8 . E i n g u t g l ä u b i g e r D r i t t e r v e r m a g also e r s t m i t U m s c h r e i b u n g des Schiffes i n d e m R e g i s t e r E i g e n t u m z u e r w e r b e n , n i c h t a b e r e t w a d a d u r c h , daß d e r e i n g e t r a g e n e N i c h t e i g e n t ü m e r i h m d e n B e s i t z a n d e m Schiffe v e r s c h a f f t 4 4 4 . b b ) E i n g e t r a g e n e B i n n e n s c h i f f e k ö n n e n dagegen n u r d u r c h E i n i g u n g u n d E i n t r a g u n g des E i g e n t u m s ü b e r g a n g e s i n das Bmnenschiffsregister übereignet werden, § 3 I SchiffsRG 445^446. F ü r d i e E i n i g u n g ist j e d o c h d i e A u f l a s s u n g s f o r m n i c h t e r f o r d e r l i c h . D i e E i n i g u n g bedarf v i e l m e h r ü b e r h a u p t k e i n e r F o r m 4 4 7 ' 4 4 8 . Dagegen be440 "Fü r ( j a s RegisterberichtifiTunsrsverfahren besteht U r k u n d e n z w a n g (§ 37 SchRO), vgl. Pranse. a.a.O.: W o l f f , a.a.O.. S. 32. 441 So Palandt-Hoche, SchiffsRG, 1. Abschn., Überblick, Α. 1; J. v. Gierke, Sachenrecht, §66, I I I 2; Staudinger-Berg, §929 a Α. 1. Darauf, daß diese Regelung insbesondere auch historisch bedingt ist, weisen Westermann, a.a.O., §90, Ι Π , 3; J. v. Gierke, Handelsrecht, S. 580, hin. 442 D e r öffentliche Glaube des Schiffsregisters entspricht dem öffentlichen Glauben des Grundbuches (§892 B G B ) ; s. Prause, a.a.O.. S. 39; Palandt-Hoche, § 16 SchiffsRG Α. 1. D e r öffentliche Glaube des Schiffsregisters bezieht sich n u r auf rechtsgeschäftlichen E r w e r b , nicht auf E r w e r b k r a f t Gesetzes oder durch Zwangsvollstreckung. Auch umfaßt der öffentliche Glaube n u r das dingliche Verfügungsfireschäft. nicht obligatorische Verträge, ζ. B. Vercharterung eines Schiffes durch den eingetragenen Nichteigentümer, vgl. Prause, a.a.O.; W o l f f , a.a.O., S. 28. 448 So auch Wüstendörfer, a.a.O., S. 73. 444 Bei gutgläubigem E r w e r b des Eigentums v o n Nichtberechtigten hat somit die E i n t r a g u n g k o n s t i t u t i v e W i r k u n g . 445 D i e E i n t r a g u n g hat also k o n s t i t u t i v e W i r k u n g . 446 D i e Eigentumsübertragung v o n eingetragenen Binnenschiffen ist som i t dem Liegenschaftsrecht weitgehend angeglichen, so auch Prause, a.a.O., S. 30; W o l f f , a.a.O., S. 33. Offenbar hat der Gesetzgeber bei eingetragenen Binnenschiffen die N o t w e n d i g k e i t eines raschen Verkaufes als nicht so dringend erachtet, w i e das Erfordernis der Formstrenge i m I m m o b i l i e n recht. 447 I m Gegensatz zur Auflassung des Grundstücksrechts ist b e i der E i n i gung über den Eigentumsübergang an eingetragenen Binnenschiffen gleichzeitige Anwesenheit beider Teile nicht erforderlich; auch getrennte E r k l ä r u n g e n sind möglich, vgl. Prause, a.a.O.; W o l f f , a.a.O., S. 33 f. 448 Es ist auch denkbar, daß die E i n i g u n g erst nach der E i n t r a g u n g erfolgt. I n diesem F a l l e geht das E i g e n t u m erst m i t der E i n i g u n g auf den

186

Erwerb u n d Verlust von Besitz u n d Eigentum

d a r f d i e E i n t r a g u n g s b e w i l l i g u n g d e r ö f f e n t l i c h e n B e g l a u b i g u n g (§ 37 S c h R O ) . D e r g u t g l ä u b i g e E r w e r b eines e i n g e t r a g e n e n Binnenschiffes v o l l z i e h t sich — g e n a u s o w i e d e r eines e i n g e t r a g e n e n Seeschiffes — w i e d e r u m n u r d a n n , w e n n e i n e i n g e t r a g e n e r N i c h t e i g e n t ü m e r verfügt hat, u n d der Eigentumsübergang i m Register eingetragen w i r d . cc) D e r E i g e n t u m s ü b e r g a n g a n n i c h t e i n g e t r a g e n e n Sees c h i f f e n 4 4 9 k a n n sich n a c h § 929 a B G B 4 5 0 / 4 5 1 a u c h o h n e Ü b e r g a b e d u r c h f o r m l o s e E i n i g u n g v o l l z i e h e n 4 5 2 . N o t w e n d i g i s t , dafi sich Eigentümer u n d E r w e r b e r über den Eigentumsübergang u n d weiterh i n d a r ü b e r e i n i g e n , dafi das E i g e n t u m „ s o f o r t " , d . h . o h n e Ü b e r gabe des S c h i f f e s , ü b e r g e h e n s o l l 4 5 3 . D e r g u t g l ä u b i g e E r w e r b e r eines n a c h § 929 a B G B v o m N i c h t b e r e c h t i g t e n v e r ä u ß e r t e n Schiffes e r l a n g t g e m . § 932 a B G B 4 5 4 e r s t d a n n das E i g e n t u m a n d e m Schiffe, w e n n i h m das S c h i f f v o n d e m Veräufierer übergeben w i r d , wobei der Z e i t p u n k t der Übergabe für den guten Glauben maßgebend ist455. D e r gutgläubige EigenE r w e r b e r über. E i n Verstoß gegen § 30 SchRO ist also heilbar, da § 30 SchRO lediglich eine Ordnungsvorschrift darstellt, v g l . Prause, a.a.O., S. 125; W o l f f , a.a.O., S. 33. 449 H i e r k o m m e n v o r a l l e m Kleinfahrzeuge, Lustjachten, aber auch ausländische Schiffe, sofern sich ihre Veräußerung nach deutschem Recht richtet, i n Betracht; vgl. hierzu Wüstendörfer, a.a.O., S. 74; Prause, a.a.O., S 28 * 4 5 0 ' § 929 a B G B w u r d e durch die D V O zum SchiffsRG eingeführt. § 929 a ist gleich A r t . 2, Ziff. 15 D V O z. SchiffsRG. 451 § 929 a B G B g i l t n u r f ü r die Eigentumsübertragung. F ü r Verpfändung u n d b e i Bestellung eines Nießbrauches sind E i n i g u n g u n d Übergabe erforderlich, vgl. Staudinger-Berg, §929a A . 3 . 452 Selbstverständlich k a n n die Eigentumsübertragung auch durch E i n i gung u n d Übergabe, also nach § 929 BGB, oder aber nach §§ 930, 931 B G B erfolgen; vgl. Palandt-Hoche, § 929a, A . 1; W o l f f , a.a.O., S. 15; § 929 a B G B stellt also eine Sondervorschrift dar, die eine zusätzliche Möglichkeit der Eigentumsübertragung an nicht eingetragenen Seeschiffen schafft u n d dem schon mehrfach e r w ä h n t e n Bedürfnis nach einer raschen Veräußerung v o n Seeschiffen entspricht. 458 Nach feststehender Auslegung enthält das W o r t „sofort" i n § 929 a BGB k e i n e r l e i Terminbestimmung, dazu Wüstendörfer, a.a.O., S. 74; Palandt-Hoche, §929a, A . 3 ; Staudinger-Berg, §929a A . 3 . Bedingungen u n d Befristungen sind also zulässig. G e w o l l t u n d hinreichend e r k l ä r t w o r d e n sein muß aber, daß die Eigentumsübertragung ohne Übergabe erfolgen solle. Somit ist eine zweifache E i n i g u n g v o n E r w e r b e r u n d Eigentümer zur Eigentumsübertragung nach § 929 a BGB erforderlich, nämlich einmal jene über den Eigentumsübergang als solchen u n d zum anderen die über den „sofortigen" Übergang. D i e Regelung des § 929 a B G B entspricht aus diesem G r u n d e nicht v ö l l i g d e r j e n i g e n i n § 2 SchiffsRG, w i e Krieger. D J 1941, 209, u n d Staudinger-Berg, § 929 a A. 1, es annehmen; s. hierzu Wüstendörfer, a.a.O., S. 74. 454 § 932 a B G B ist gleich A r t . 2, Ziff. 16 D V O zum SchiffsRG. 455 B e i Bruchteilseigentum muß dem E r w e r b e r der Mitbesitz eingeräumt werden.

Β. Abgeleiteter Erwerb

187

t u m s e r w e r b eines n i c h t e i n g e t r a g e n e n Seeschiffes v o l l z i e h t sich also in Anwendung

des

Hand-wahre-Hand-Satzes456.

dd) F ü r n i c h t e i n g e t r a g e n e B i n n e n s c h i f f e n a h m s l o s das a l l g e m e i n e F a h r n i s r e c h t 4 5 7 .

gilt

aus-

ee) I n das R e g i s t e r für Schiffsbauwerke eingetragene S c h i f f s b a u w e r k e 4 5 8 / 4 S Ö w e r d e n g e m ä ß § 78 S c h i f f s R G i n V e r b i n d u n g m i t § 3 S c h i f f s R G d u r c h E i n i g u n g u n d E i n t r a g u n g — also i n gleicher F o r m w i e eingetragene Binnenschiffe — übereignet. V o r d e r E i n t r a g u n g des S c h i f f s b a u w e r k e s v o l l z i e h t E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g nach allgemeinem Fahrnisrecht.

sich

seine

45β j ) e r gutgläubige lastenfreie E r w e r b v o l l z i e h t sich nach § 936 BGB. D i e G u t g l ä u b i g k e i t muß i m Augenblick der Übergabe bzw. bei Verschaffung des Mitbesitzes vorliegen, vgl. W o l f f , a.a.O., S. 16. 457 Vgl. Staudinger-Berg, § 929 a Α. 1. Es g i l t also § 929 B G B m i t den Surrogaten der §§ 930, 931 BGB. D e r gutgläubige E r w e r b v o l l z i e h t sich gem. §§932, 933, 934, 935 BGB. Hinsichtlich der B e h a n d l u n g eines Schiffwracks s. Staudinger-Berg, § 929 a, A . 2 a, m i t H i n w e i s auf die Entscheid u n g des O L G H a m b u r g , Vers.Recht 1, 317. 458 Schiffsbauwerk ist jedes W e r k , das i n seiner Endbestimmung ein Schiff werden soll, so W o l f f , a.a.O., S. 9. 45e Eine E i n t r a g u n g i n das Schiffsbauregister erfolgt n u r i m Zusammenhang m i t der E r r i c h t u n g einer B a u w e r k s h y p o t h e k oder dann, w e n n die Zwangsversteigerung beantragt ist, vgl. Palandt-Hoche, SchiffsRG, 6. A b schnitt, Überbl., A . 2. D i e E i n t r a g u n g ist w e i t e r h i n n u r dann zulässig, w e n n das Schiff kielgelegt w o r d e n ist, u n d das Schiffsbauwerk i n bestimmter Weise gekennzeichnet w i r d , § 76 I I SchiffsRG.

Drittes

Kapitel

Eigentums- und Besitzschutz A. Das Herausgabeverlangen I . rei vindicatio 1 1. A k t i v l e g i t i m a t i o n a) D e r Eigentümer k a n n den seinem Redit entsprechenden Besitzstand durch V e r w i r k l i c h u n g des Herausgabeanspruches herstellen, wenn i h m der Besitz entzogen ist oder vorenthalten w i r d . A u f G r u n d des Eigentums k a n n er nämlich von dem Besitzer die Herausgabe der Sache fordern (§ 985 BGB), mag es sich u m Fahrnis oder Liegenschaft handeln. D e r Anspruch w u r z e l t i m Eigentum, fällt also auch m i t dem Eigentumsrecht fort. A u f welche Weise es i n der Person des Rechtsträgers entstand, ist für den Anspruch selbst ohne Belang, ebenso die Rechtsform des Eigentums. D e r Anspruch steht daher sowohl dem Alleineigentümer als auch dem Mehrheitseigentümer 2 zu. D a sich der Anspruch auf Herausgabe der Sache richtet, setzt er Besitz des i n Anspruch Genommenen voraus, ist demnach nicht gegeben, wenn der Eigentümer selbst alleiniger unmittelbarer Besitzer, w o h l aber, wenn er lediglich mittelbarer Besitzer ist 3 . 1 Zur römischrechtlichen Grundlage s. Rabel, Holtzendorff-Kohlers Enzyklopädie, I, S. 454; Siber, D i e Passiv!egitimation bei der r e i vindicatio, 1907; denselben, Römisches Recht, I I , Römisches Privatrecht, 1928, § 57; weitere Angaben bei Bonfante, Corso di d i r i t t o romano, I I 2, 1928, S. 293 ff. u n d neuerdings bei Käser, Das römische Privatrecht, i n Rechtsgeschichte des A l t e r t u m s , 1955, S. 110, 363. L i t e r a t u r z. B G B b. Staudinger-Berg, §985. Zur Rechtsvergleichung s. Raiser, R v g l H w b I I , S. 790 ff. Hinsichtlich der deutschrechtlichen E n t w i c k l u n g s. das Schrifttum zum B e g r i f f der „ G e w e r e " z. B. b e i Stobbe-Lehmann, D P I I 1, S. 210 ff. 2 D e r M i t e i g e n t ü m e r k a n n v o n den anderen M i t e i g e n t ü m e r n Einräum u n g des Mitbesitzes, v o n D r i t t e n Herausgabe der Sache n u r an alle M i t e i g e n t ü m e r verlangen (§§ 1011, 432 BGB). Anders, w e n n die anderen M i t e i g e n t ü m e r den Besitz der Sache nicht übernehmen w o l l e n oder können. Vgl. W o l f f , a.a.O., §84111 l b ; Westermann, a.a.O., § 2 9 l l c ; PlanckBrodmann, §1011 A. 2 a. Das gleiche g i l t f ü r das Wohnungseigentum, das ein besonders ausgestaltetes M i t e i g e n t u m ist. Vgl. W e i t n a u e r - W i r t h s , W E G , §3 A. 23; § 13 A. 9. 3 W o l f f , a.a.O., § 84 I, der die übliche F o r m e l „Anspruch des nicht besitzenden Eigentümers gegen den besitzenden Nichteigentümer" deshalb k o r r i g i e r t . Vgl. ferner Westermann, a.a.O., §30 I I 1; Palandt-Hoche, §985 A . 2 a.

Α. Das Herausgabeverlangen

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E r w i r b t d e r B e s i t z e r das E i g e n t u m , e r l i s c h t d e r Herausgabea n s p r u c h des b i s h e r i g e n E i g e n t ü m e r s . G e h t d i e Sache u n t e r , so g i l t das gleiche, w e i l das E i g e n t u m g e g e n s t a n d s l o s g e w o r d e n i s t 4 . I m Rechtsstreit h a t der K l ä g e r den Nachweis g e g e n w ä r t i g e n E i g e n t u m s z u e r b r i n g e n 5 . Ist er i m Z e i t p u n k t der K l a g e e r h e b u n g n i c h t E i g e n t ü m e r , so g e n ü g t es, d a ß e r das E i g e n t u m n o c h v o r d e r U r t e i l s f ä l l u n g e r w i r b t . M a ß g e b e n d e r Z e i t p u n k t ist d i e letzte m ü n d liche V e r h a n d l u n g 6 . b) D i e r e i v i n d i c a t i o i s t l e d i g l i c h n a c h d e n s a c h e n r e c h t l i c h e n V o r aussetzungen z u b e u r t e i l e n , demnach gegeben, w e n n der T a t b e s t a n d des § 985 B G B e r f ü l l t i s t , o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , o b sich das H e r a u s gabeverlangen zugleich auf andere Rechtsgründe, w i e Vertrag, D e l i k t usw., stützen läßt. Gegebenenfalls besteht eine K o n k u r r e n z des d i n g l i c h e n u n d p e r s ö n l i c h e n H e r a u s g a b e a n s p r u c h e s 7 / 8 . 4

W o l f f , a.a.O., § 84 V. D a b e i h i l f t i h m b e i beweglichen Sachen die V e r m u t u n g des § 1006, b e i Grundstücken d i e j e n i g e n des §891 BGB. S. h i e r z u auch Staudinger-Berg, §985 A . 13; Palandt-Hoche, §985 A . 4 a; Soergel-Butteweg, §985 A . 5; vgl. auch B G H L M § 985 N r . 1. 6 Staudinger-Berg, § 985 A . 9 a; Westermann, a.a.O., §30 I I 1; R G 57, 47; Planck-Brodmann, §985 A . l a ; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Z i v i l prozeßrechts, § 65 I V 2. 7 Η . M., Staudinger-Berg, §985 A . 1; R G R K o m m § 985 A . 1; ErmanPeters, § 985 A . 1; Biermann, § 985 Α . 1 b ; Planck-Brodmann, Vorb. 3 v o r § 985; W o l f f , a.a.O., § 84 I ; Westermann, a.a.O., § 30 I ; Lent, Sachenrecht, S. 120; derselbe, D i e Gesetzeskonkurrenz i m b ü r g e r l i c h e n Recht u n d Z i v i l prozeß, 1913 S. 293, der m i t Recht darauf hinweist, daß der dingliche A n spruch nach der K o n s t r u k t i o n des Gesetzes unabhängig v o n dem Recht des Besitzers zum Besitz besteht. Dieser mag sein Recht geltend machen (§ 986 BGB). I m gleichen Sinne Oertmann, IheringsJ 61, 57 gegen Siber, Passivlegitimation, S. 244 ff., der n u r bei nachträglichem E r w e r b des persönlichen Anspruches eine K o n k u r r e n z a n n i m m t . S. auch Siber, A c P 89, 6 ff.; ferner Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung u n d Del i k t , 1934, S. 181 ff.; Schmidt, D i e Gesetzeskonkurrenz, 1915, S. 163, m i t folgendem Beispiel: „ H a t A eine Sache v o n dem Eigentümer Β gemietet, so k a n n Β w ä h r e n d der Mietzeit einen obligatorischen Anspruch auf Rückgabe der Mietsache aus dem M i e t v e r t r a g gegen A nicht geltend machen. Dieser Rückgabeanspruch w i r d v i e l m e h r erst m i t der Beendigung des Mietverhältnisses f ä l l i g (§556 I BGB). Erhebt Β w ä h r e n d der D a u e r des Mietverhältnisses die Eigentumsklage auf Herausgabe nach § 985, so steht A die Einrede zu, daß er dem Eigentüme gegenüber z u m Besitz berechtigt sei (§ 986). Nach A b l a u f der Mietzeit d r i n g t dagegen Β m i t dem Eigentumsanspruch w i e m i t dem obligatorischen Anspruch aus dem M i e t v e r trage gegen A durch. Β k a n n auf G r u n d beider Ansprüche Herausgabe der Mietsache v o n A fordern." Aus der Rechtsprechung: R G JW 1935, 2270; R G SA 62 N r . 105; R G 170, 259; O G H B Z 1, 128. Neuerdings t r i t t der h. M. entgegen Raiser, Eigentumsanspruch u. Recht zum Besitz, Festschrift für M a r t i n Wolff, 1952, S. 123 ff. E r geht v o n der A n n a h m e aus, daß der Eigentümer, w e n n er eine Sache ζ. B. zur Miete oder i n V e r w a h r u n g weggibt, damit nicht n u r ein Schuldverhältnis begründe, sondern m i t der Besitzüberlassung seine Rechtsstellung als Eigentümer verändere (a.a.O., S. 138). Wegen dieser Ä n d e r u n g der Eigentümerstellung sei der Eigentümer hinsichtlich der Rückforderung der Sache an die besonderen Regeln 5

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Eigentums- u n d Besitzschutz

D e m E i g e n t ü m e r i s t es u n b e n o m m e n , das H e r a u s g a b e v e r l a n g e n s t a t t a u f das E i g e n t u m s r e c h t a u f v e r b o t e n e E i g e n m a c h t (§§ 861, 858 B G B ) o d e r f r ü h e r e n B e s i t z (§ 1007 B G B ) z u s t ü t z e n , s o f e r n diese T a t b e s t ä n d e e r f ü l l t s i n d . I n A n s e h u n g b e w e g l i c h e r Sachen i s t d i e K o m b i n a t i o n d e r A n s p r ü c h e aus § 985 u n d § 1007 n a h e l i e g e n d 9 . D e n k b a r i s t a u c h e i n e V e r b i n d u n g d e r A n s p r ü c h e aus E i g e n t u m , B e s i t z u n d V e r t r a g , z. B . n a c h B e e n d i g u n g des M i e t v e r t r a g e s . D i e H i l f s a n s p r ü c h e 1 0 e r l a n g e n b e s o n d e r s d a n n B e d e u t u n g , w e n n das E i g e n t u m nicht d a r g e t a n w e r d e n k a n n oder e i n g e b ü ß t ist. c) E i n e p r o z e s s u a l e S o n d e r r e g e l u n g i s t f ü r d e n F a l l g e t r o f f e n , daß d e r a u f H e r a u s g a b e k l a g e n d e E i g e n t ü m e r d i e Sache w ä h r e n d des Rechtsstreites an einen D r i t t e n v e r ä u ß e r t , insbesondere d u r c h A b t r e t u n g des H e r a u s g a b e a n s p r u c h e s o d e r A u f l a s s u n g des G r u n d stückes (§§ 931, 925 B G B , § 265 Z P O ) . D i e R e c h t s h ä n g i g k e i t schließt n ä m l i c h das R e c h t d e r P a r t e i e n n i c h t aus, d i e i n S t r e i t b e f a n g e n e Sache z u v e r ä u ß e r n (§ 265 I Z P O ) . D a a b e r d e r K l ä g e r n i c h t m e h r E i g e n t ü m e r ist, m u f i e r b e i V e r m e i d u n g d e r K l a g e a b w e i s u n g d e n K l a g e a n t r a g auf Herausgabe an den Rechtsnachfolger umstellen (Relevanztheorie)11. des Schuldverhältnisses gebunden u n d die V i n d i k a t i o n ausgeschlossen. Nicht das Recht z u m Besitz als solches, sondern das diesen Besitz rechtfertigende Schuldverhältnis zwischen Eigentümer u n d Besitzer schließe die V i n d i k a t i o n aus (a.a.O., S. 139). Nach Raiser b l e i b t die V i n d i k a t i o n selbst dann ausgeschlossen, w e n n die vereinbarte Zeit der Besitzüberlassung abgelaufen ist, w e i l hierdurch das Schuldverhältnis noch nicht erlischt, sondern noch abgewickelt w e r d e n muß u n d dem Eigentümer der vertragliche Rückgabeanspruch nach w i e v o r zusteht. Auch soll neben den Vertragsansprüchen dann nicht v i n d i z i e r t w e r d e n können, w e n n das Schuldverhältnis infolge v o n Leistungsstörungen i n ein Abwicklungsverhältnis eigener A r t (Rücktritt oder Schadensersatz) umgestaltet w i r d . N u r dann, w e n n das die Eigentümerstellung gestaltende Schuldverhältnis u n w i r k s a m oder nichtig ist, soll nach Raiser die V i n d i k a t i o n zulässig sein (a.a.O., S. 140). Gegen die vorgetragene Auffassung spricht, daß m i t der „ E i g e n t ü m e r s t e l l u n g " auch der I n h a l t des Eigentums v o n der Seite des schuldrechtlichen Verhältnisses her geändert w i r d . Dies l ä u f t auf eine Abschwächung des dinglichen u n d eine V e r s t ä r k u n g des obligatorischen Rechtes hinaus, dem rechtssystematisch nicht zu rechtfertigender Einfluß auf die dingliche Rechtsmacht eingeräumt w i r d . Zur k o n s t r u k t i v e n V o r stellung der Anspruchslage s. Heck, a.a.O., §66, 9. D e r Anspruch entsteht „ m i t der T r e n n u n g v o m Besitz", nicht erst m i t dem „ W e g f a l l des Gegenrechtes". 8 Zur Rechtsnatur des Herausgabeanspruches s. u. a. H e l l w i g , Anspruch u n d Klagerecht, S. 30 ff., Bunsen, i n Bernhöft u n d Binders Beiträge, Heft 6, S. 419 ff.; Lent, Gesetzeskonkurrenz, S. 273; Oertmann, IheringsJ 66, 157 ff.; Fröhner, Recht, 1920, 141; Siber, IheringsJ 89, I f f . ; Langenbach, J W 1933, 690; Peters, A c P 153, 464ff.; Planck-Brodmann, Vorb. 2 v o r § 985; ErmanPeters, Vorb. 2 v o r § 985 m i t w e i t e r e n Angaben. S. auch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 8 A . 12 u n d S. 16 f. 9 Vgl. unten S. 238. 10 Zur Feststellungsklage s. unten S. 195 f. 11 R G 40, 340 ; 56, 307; 88, 7; Palandt-Hoche, § 985 A . 4 b ; Baumbach-

Α. Das Herausgabeverlangen

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D e r Veräußerer bleibt zwar Partei des Prozesses, aber er streitet nicht mehr aus eigenem, sondern aus fremdem Recht. Dieses Prozeßführungsrecht v e r l i e r t er, w e n n das U r t e i l nach den Vorschriften über die Erstreckung der Rechtskraft (§ 325 I I ZPO) nicht gegen den Rechtsnachfolger w i r k s a m sein w ü r d e (§ 265 I I I ZPO), so i m Falle, daß dieser i n Ansehung des Eigentums u n d der Rechtshängigkeit gutgläubig i s t 1 2 . d) E i n anderer als der Eigentümer k a n n den Herausgabeanspruch geltend machen, w e n n er hierzu g e s e t z l i c h ermächtigt ist, w i e etwa der K o n k u r s v e r w a l t e r zur gerichtlichen Geltendmachung der Herausgabeansprüche des Gemeinschuldners (§§ 6, 12 K O ) befugt ist. Eine andere Frage ist, ob auch eine r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e Ermächtigung dieser A r t zu demselben Ziele führt. Eine derartige Ermächtigung zur Geltendmachung eines fremden Rechtes i m eigenen Namen fällt unter die allgemeine Regel des § 185 I BGB, so daß die V e r w i r k l i c h u n g oder Ausübung jenes Rechtes unter dem Gesichtspunkt der Verfügung eines Nichtberechtigten zu beurteilen ist. Freilich ist die Prozefiführung an sich betrachtet keine Verfügung, aber die Analogie liegt nahe, zumal jene zu einer Verf ü g u n g 1 3 führen kann. D e m Prozeßgegner w i r d allerdings eine andere als „ d i e nach o b j e k t i v e m Recht richtige Partei" aufgedrängt 1 4 . Einschränkungslos ist daher die g e w i l l k ü r t e Prozeßstandschaft nicht zulässig, vielmehr muß der ermächtigte D r i t t e ein eigenes Interesse an der Geltendmachung des Rechtes haben 1 5 . D i e rechtsgeschäftliche Ermächtigung, die hier erörtert w i r d , bew i r k t nicht den Übergang des Herausgabeanspruches. D e r EigenLauterbach, ZPO, 23. Aufl. 1954, § 265 A. 3 B ; Stein-Jonas-Schönke, § 265 Α. I V 2 a; Nikisch, Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952, § 115 I I I 2; Lent, Z i v i l prozeßrecht, 6. Aufl. 1955, § 87 I I I 3. I n der Revisionsinstanz ist die U m stellung des Antrages nicht m e h r möglich, s. O G H B Z H E Z 1, 313. Zu den verschiedenen T h e o r i e n s. Rosenberg, a.a.O., § 101 IV. 12 S. auch R G 148, 169. 13 S. hierzu Enneccerus-Nipperdey, § 204 I 3; Rosenberg, a.a.O., § 45 I I 2 c ; Stein-Jonas-Schönke, Α . I 3 b v o r § 50. 14 So Nikisch, Zivilprozeßrecht, § 31 I I I 4, der der M e i n u n g ist, das Recht, ein fremdes Recht i n eigenen N a m e n geltend zu machen, könne durch p r i v a t e Ermächtigung des Rechtsträgers nicht begründet werden. Diese Ansicht ist jedenfalls f ü r das Schuldrecht unzutreffend, schon wegen des Prinzipes der Vertragsfreiheit, das allerdings Nikisch f ü r das prozessuale Gebiet nicht anerkennt. Zweifelhaft k ö n n t e sein, ob die F i g u r auf sachenrechtliche Ansprüche übertragen w e r d e n kann. W i e nahe der Herausgabeanspruch jedoch dogmatisch dem schuldrechtlichen Anspruch steht, hat neuerdings Peters, A c P 153, 464 ff. aufgezeigt. 15 S. hierzu R G 166, 283; O G H B Z 1, 333; B G H 4, 164; Lent, Zivilprozeßrecht, § 22 I I 4; Stein-Jonas-Schönke, Α . I 3 b v o r § 50; Baumbach-Lauterbach, Grundzüge 4 C v o r § 50. Weitergehend lassen Rosenberg, JZ 1952. 137 u n d L G Glessen, JZ 1952, 148, die g e w i l l k ü r t e Prozeßstandschaft schon dann zu, w e n n n u r die gewöhnlichen Voraussetzungen der Leistungsklage gegeben sind.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

tümer bleibt w e i t e r h i n nach außen berechtigt, den Anspruch selbst geltend z u machen, es sei denn, daß der Ermächtigte inzwischen den Anspruch v e r w i r k l i c h t h a t 1 6 . Selbständig k a n n der Eigentumsanspruch n u r i m Zusammenhang m i t der Vindikationszession, als M i t t e l der Übereignung 1 7 , abgetreten w e r d e n 1 8 . Z u unterscheiden sind hiernach begrifflich die Übertragung des Eigentums durch A b tretung des Herausgabeanspruches (§ 931 BGB), die rechtsgeschäftliche Ermächtigung zur Geltendmachung des Eigentumsanspruches 19 u n d seine (nach der hier vertretenen Ansicht unzulässige) A b t r e t u n g unter Verbleib des Eigentumsrechtes beim Zedenten 2 0 . Von der i m Vorstehenden genannten Ermächtigung ist w i e d e r u m zu sondern die treuhänderische Übertragung des Vollrechtes selbst, die zugleich den Übergang der r e i vindicatio b e w i r k t 2 1 . 2. P a s s i v l e g i t i m a t i o n a) D e r Herausgabeanspruch richtet sich gegen den Besitzer der Sache, gegen den Alleinbesitzer 2 2 sowohl als auch gegen jeden M i t besitzer. Sie haften dem Eigentümer als Gesamtschuldner, denn sie schulden alle die gleiche unteilbare Leistung, nämlich die Herausgabe der Sache 2 3 ' 2 4 . D i e Klage k a n n indes gegen denjenigen M i t besitzer gerichtet werden, der nach den Umständen des Falles die tatsächliche Verfügungsgewalt innehat 2 5 . 16

Schlegelberger-Vogels, § 985 Α . I V . S. hierzu oben S. 143 ff. Ebenso Westermann, a.a.O., § 30 I 3; W o l f f , a.a.O., § 84 V I ; Lent, Sachenrecht, S. 122; Palandt-Hoche, § 985 A . 1; Planck-Brodmann, § 985 A . 3; Sohm, D e r Gegenstand, S. 30; v. T u h r , A l l g . T e i l , S. 267; Mayer, Gruchot 56, 297; a. A. Oertmann, A c P 113, 51; Raape, IheringsJ 71, 120; Staudinger-Berg, § 985 A . 9 d ; Biermann, § 985 A . 1; Erman-Peters, § 985 A . 3; Soergel-Butteweg, § 985 A . 3; R G R K o m m § 985 A . 1; R G J W 1932, 17

18

1206.

19 Weiteres M a t e r i a l b e i L ö b l , AcP 129, 257 ff.; v. B r u n n , G e w i l l k ü r t e Prozeßstandschaft, 1933; H e l l wig, Gruchot 55, 607 ff.; Goldmann, Gruchot 62, 496 ff.; Kisch, Festschrift f ü r C a r n e l u t t i , I I , 1950, S. 411 ff.; vgl. auch K l e i n lein, D i e Einziehungsermächtigung, Diss. N ü r n b e r g 1956 (noch unveröffentlicht). 20 Über den Zusammenhang von Anspruch u n d Recht s. H e l l w i g , A n spruch u n d Klagerecht, S. 30 ff., der den Anspruch zu sehr v o m Recht loslöst. Hiergegen Planck-Brodmann, § 985 A . 3. S. auch Peters, a.a.O., u n d I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 17. 21 Vgl. K G J W 1934, 436. 22 Gleichgültig ist, ob der Besitzer Eigen- oder Fremdbesitzer ist, desgleichen die A r t der Besitzbegründung, s. R G R K o m m § 985 A . 2. 23 Mitbesitz ist „ v e r v i e l f ä l t i g t e " , nicht eine zerlegte, geteilte Sachherrschaft; so O L G München, L Z 1922, 169. D i e Mitbesitzer sind jedoch nicht notwendige Streitgenossen, so daß j e d e r einzeln v e r k l a g t w e r d e n k a n n ; R G JW 1918, 368; Erman-Peters, § 985 A . 4. 24 Dagegen ist nicht anspruchsverpflichtet der Besitzdiener (h. M.); a. A . Heck, a.a.O., § 66, 5. 25 W a r n 1918 N r . 57.

Α . Das Herausgabeverlangen

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D e r mittelbare Besitzer ist ebenfalls Anspruchsgegner 2 6 , w i e w o h l er zur Zeit nicht die tatsächliche Herrschaft ausübt u n d infolgedessen — w ö r t l i c h genommen — nichts herausgeben kann. Dessenungeachtet zielt der Anspruch auch bei einer gegen den mittelbaren Besitzer gerichteten Klage auf Herausgabe 2 7 . D e r Eigentümer w i r d den mittelbaren Besitzer besonders dann verklagen, w e n n er den unmittelbaren Besitzer nicht belangen kann, w e i l er nicht weiß, ob u n d gegebenenfalls w e m der mittelbare Besitzer die Sache überlassen hat, etwa i m Falle ihrer vermuteten leihweisen Weitergabe 2 8 . Das U r t e i l lautet auch i n diesem Falle auf Herausgabe der Sache, k a n n aber durch ihre Wegnahme n u r vollstreckt werden, w e n n der mittelbare Besitzer die Sache noch oder wieder i m Besitze hat. Befindet sie sich dagegen i m Gewahrsam eines D r i t t e n , so ist dem Eigentümer auf G r u n d des vollstreckbaren Titels u n d seines A n trages der Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren Besitzer gemäß § 886 ZPO zu überweisen 2 9 . H i e r v o n zu unterscheiden ist die von vornherein auf A b t r e t u n g des Herausgabeanspruches gerichtete K l a g e 3 0 / 3 1 . D e r Kläger hat demnach die W a h l , ob er den unmittelbaren oder den mittelbaren Besitzer oder sogar beide (als Streitgenossen) i n Anspruch nehmen w i l l , ferner, ob er bei Inanspruchnahme des mittelbaren Besitzers auf A b t r e t u n g des dem Beklagten zustehenden Herausgabeanspruches oder schlechthin auf Herausgabe der Sache klagen w i l l 3 2 . A u f Übertragung des mittelbaren Besitzes schlechthin dürfen weder Klage noch U r t e i l gerichtet sein. 26 H. M. S. statt a l l e r Standinger-Berg, § 985 A . 12 m i t zahlreichen Nachweisen. Aus der Rechtsprechung: R G JW 1910, 110; R G Recht 1918 Nr. 242; R G 105, 21; O L G 5, 154; 31, 325; B G H L M § 989 N r . 2. Gegen die Zulässigk e i t der Klage gegen den m i t t e l b a r e n Besitzer insbes. W e n d t , AcP 87, 68; ders., V e r h a n d l u n g e n des 24. Deutschen Juristentages, I I I , S. 3 ff.; vgl. ferner Kretschmar, SächsArch 12, 642; dens., Sachenrecht, § 985 A . 2 d . 27 R G R K o m m § 985 A . 3 a; Staudinger-Berg, § 985 A. 12: Biermann, § 985 A 2 b ; Palandt-Hoche, § 985 A . 2 b ; Westermann, a.a.O., § 30 I I I 2; W o l f f , a.a.O., § 84 I I I 2; Lent, a.a.O., S. 121. Α. A. insbesondere Planck-Brodmann, § 985 Α. 1 b ; Heck, a.a.O., § 66, 3; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 36 I I , die ein Herausgabeurteil nicht zulassen, w e n n feststeht, daß der m i t t e l b a r e Besitzer den u n m i t t e l b a r e n Besitz nicht wiedererlangt. 28 W o l f f , a.a.O., § 84 Α. 4; s. auch R G 105, 21. 29 H a t dagegen der Beklagte i m Z e i t p u n k t der Zwangsvollstreckung die Sache selbst i m u n m i t t e l b a r e n Besitz, so k a n n sie der K l ä g e r nach §§ 883, 885 ZPO wegnehmen lassen. 30 Hinsichtlich der Vollstreckung s. § 894 ZPO. 31 T r e f f e n d Staudinger-Berg, § 985 A . 12, m i t Vorgeschichte; vgl. ferner Biermann, § 985 A . 3; Planck-Brodmann, § 985 A . 3; Palandt-Hoche, § 985 A . 2 b ; W o l f f , a.a.O., § 84 I I I 2; Westermann, a.a.O., § 30 I I I 2; O L G M ü n chen, Recht 1917 N r . 2009; B G H 2, 164. 82 I m letzten F a l l e w e r d e n jedoch i m Schrifttum einige Einschränkungen gemacht. Nach W o l f f , a.a.O., § 84 I I I 2, ist einer V e r u r t e i l u n g des m i t t e l baren Besitzers zur Herausgabe nicht i n dem Sinne möglich, daß er „ d e m

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Eichler — Sachenrecht, Baad Π

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Eigentums- u n d Besitzschutz

H a t der Kläger n u r den unmittelbaren Besitzer verklagt, so ist dieser befugt, dem Kläger nach Mafigabe des § 76 ZPO den mittelbaren Besitzer unter Streitverkündung (§ 73 ZPO) zu benennen (Urheberbenennung, nominatio auctoris). D e r Benannte k a n n m i t Zustimmung des Beklagten an dessen Stelle den Prozefi übernehmen (§ 76 I I I ZPO), wodurch der Beklagte aus der Parteirolle ausscheidet 33 . D e r Rechtsstreit n i m m t nunmehr zwischen dem Kläger und dem „ U r h e b e r " seinen Fortgang. b) W e n n der Beklagte bei E i n t r i t t der Rechtshängigkeit nicht mehr i m Besitze der Sache ist, entfällt der dingliche Herausgabeanspruch von vornherein, denn dieser setzt voraus, dafi der Beklagte die Sache zur Zeit der Klageerhebung besitzt. Ist dies nicht der Fall, so bestehen zwischen den Beteiligten überhaupt keine dinglichen Beziehungen, denn der Besitzverlust als solcher schafft sie nicht 3 4 . Insbesondere geht die Annahme fehl, dafi an die Stelle der betreffenden Sache stets i h r W e r t t r i t t . H i e r v o n zu trennen ist die Beurteilung des Besitzverlustes, der n a c h der Erhebung der Klage eintritt. Zwar hat die Veräußerung der i m Streit befangenen Sache durch den Beklagten keinen Einfluß auf den Prozefi (§ 265 I I 1 ZPO), sachlich-rechtlich erlischt aber der ursprünglich gegebene Anspruch auf Herausgabe, w e i l der Besitz des Beklagten als tatsächliche Voraussetzung des Anspruches nicht mehr fortdauert 3 5 . D e r Kläger w i r d daher zweckmäßig seinen auf Kläger unter a l l e n Umständen den u n m i t t e l b a r e n Besitz zu verschaffen hätte", w e i l der K l ä g e r auf G r u n d eines solchen U r t e i l s gemäß § 283 B G B nach fruchtlosem A b l a u f der gesetzten Frist Schadenersatz verlangen könnte. Ä h n l i c h Planck-Brodmann, § 985 Α. 1 b, wo das Beispiel angeführt ist, daß das herauszugebende Grundstück auf lange Jahre vermietet ist. D i e V e r u r t e i l u n g zur Herausgabe w i r d als unzulässig befunden, w e i l v o m m i t t e l b a r e n Besitzer eine Leistung v e r l a n g t werde, die i h m unmöglich sei, ohne daß er das Unvermögen zu v e r t r e t e n habe (§ 275 BGB). Einschränk e n d auch Heck, a.a.O., § 66, 3, vgl. ferner R G R K o m m § 985 A . 3 a; PalandtHoche, § 985 A . 2 b. Es handelt sich h i e r b e i einerseits u m die Frage, ob ein U r t e i l auf Herausgabe nach d e n Grundsätzen über die Unmöglichkeit der Leistung ergehen darf, andrerseits u m die Frage, ob bejahendenfalls § 283 B G B anwendbar ist. Zwar darf, w e n n Unmöglichkeit oder Unvermögen feststehen, k e i n U r t e i l auf Herausgabe ergehen (RG 107, 17), ist aber ein solches rechtskräftiges U r t e i l erlassen, k a n n dem Kläger der W e g über § 283 B G B nicht v e r w e h r t werden. Α. A . Westermann § 30 I I I . 33 Hinsichtlich der Stellung des Beklagten u n d des Benannten sowie der Rechtskraft u n d V o l l s t r e c k u n g s w i r k u n g s. die Kommentare zu § 76 ZPO. 34 R G 157, 40; RGR K o m m § 985 A . 2; Staudinger-Berg, § 985 A . 3 b. 35 D a n u r der Besitzer richtiger Beklagter ist, so bedarf sein Besitz der Feststellung. Nach R G L Z 1929, 478 steht die bloße Behauptung des Beklagten, daß er nicht m e h r i m Besitz der herauszugebenden Sache sei, der V e r u r t e i l u n g zur Herausgabe nicht entgegen. Es k a n n nach dem Standp u n k t des R G solange der A n t r a g auf Herausgabe aufrechterhalten w e r den, als die Unmöglichkeit bestritten u n d noch nicht festgestellt ist. Maßgebend f ü r den Herausgabeanspruch ist der B e s i t z des Beklagten als

Α . Das Herausgabeverlangen

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Herausgabe lautenden A n t r a g umstellen u n d zum Ersatzanspruch übergehen (§ 268, 3 ZPO). O b ein solcher entsteht, richtet sich, von sonstigen Haftungsgründen abgesehen, nach den Vorschriften, die für die Verantwortlichkeit des Besitzers gegenüber dem Eigentümer nach E i n t r i t t der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruches gelten36'37. 3.

Ziel

des

Anspruches

a) Prozeßgegenständ Nach römischem Recht betrieb der Eigentümer ursprünglich m i t der rei vindicatio die gerichtliche Feststellung seines Rechtes, u m das die Eigentumsprätendenten stritten. Deswegen konnte zunächst n u r derjenige Besitzer verklagt werden, der sich ebenfalls des Eigentumsrechtes berühmte. Seit dem Aufkommen der Schriftformel, der Prozeflformel der klassischen rei vindicatio, k a m es hierauf nicht mehr an, es genügte vielmehr, dafi der Beklagte das Recht des K l ä gers leugnete 3 8 , ohne es für sich i n Anspruch zu nehmen. I n der „ f o r m u l a p e t i t o r i a " w a r die „clausula a r b i t r a r i a " enthalten; der Feststellung des Eigentums, der pronuntiatio, folgte das a r b i t r i u m de restituendo, das dem Beklagten die Herausgabe der Sache anheimstellte. I m Falle ihrer Verweigerung ging die condemnatio auf das dem W e r t der Sache entsprechende Geldinteresse. D i e Veru r t e i l u n g zur Herausgabe der Sache hingegen gehörte der späteren Entwicklungsstufe des Verfahrens i m justinianischen Recht an. Auch nach gemeinem Recht sind Gegenstand der Klage die richterliche Feststellung des Eigentums des Klägers u n d die V e r u r t e i l u n g des Beklagten zur Herausgabe der Sache u n d ihres Zubehörs 3 9 . M i t der E i n f ü h r u n g der allgemeinen Feststellungsklage durch die Zivilprozefiordnung schied die Feststellung des Eigentums als Gegenstand der Klage aus dem Vindikationsverfahren grundsätzlich aus 4 0 . sachliche Voraussetzung der V e r u r t e i l u n g (RG 115, 33). Welcher A r t die „ U n m ö g l i c h k e i t " ist, ob sie insbesondere v o m Beklagten zu v e r t r e t e n ist, bleibt f ü r die B e u r t e i l u n g der Voraussetzungen der r e i v i n d i c a t i o an sich außer Betracht. V o n Bedeutung sind derartige Erwägungen f ü r die Beg r ü n d u n g v o n V e r a n t w o r t l i c h k e i t e n des Beklagten auf G r u n d vertraglicher Beziehungen oder i m Rahmen gesetzlicher Schadenersatzhaftung nach §§ 989 ff. BGB. Nach R G Recht 1924 Nr. 1506 ist der Beklagte dafür beweispflichtig, daß i h m die Wiederbeschaffung der weiterveräußerten Sache unmöglich ist. So auch Palandt-Hoche, § 985 A . 4. S. auch R G W a r n 1929, 27. 86 §§ 989 ff. BGB. S. R G 93. 283; 115, 33; 143, 376. 87 Hinsichtlich der Veräußerung der Sache durch den Berechtigten nach Prozeßbeginn s. R G R K o m m § 985 A . 2; Palandt-Hoche, § 985 A. 4 b b b ; Staudinger-Berg, § 985 A . 10; sowie die Kommentare zu § 265 ZPO. 88 Zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g s. Jörs-Kunkel-Wenger, Römisches Recht, 3. Aufl. S. 138 ff.; Windscheid-Kipp, Pandekten I, § 180, 7: Siber, Römisches Recht, I I , S. 96; dens., IheringsJ 89, 2 ff. 89 D e r n b u r g , Pandekten, I, § 226. 40 Siber, IheringsJ 89, 5. 1

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Das Bürgerliche Gesetzbuch hat dieser E n t w i c k l u n g gemäß n u r den dinglichen Anspruch auf Herausgabe übernommen. H i e r m i t k a n n allerdings unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO das Verlangen eines den Eigentumsstreit schlichtenden Feststellungsurteiles verbunden werden, w i e die M o t i v e 4 1 ausdrücklich hervorheben. H i e r b e i geht es u m die rechtskräftige Feststellung, welcher der Parteien das Eigentum an der Sache zusteht, eine Feststellung, die allerdings incidenter auch i n den Gründen des auf Herausgabe lautenden Urteils getroffen w i r d . Deshalb ist der K l ä ger genötigt, ein besonderes Feststellungsinteresse darzutun, das jedoch, noch nicht u m der Bestreitung des Eigentums w i l l e n anzunehmen i s t 4 2 ' 4 3 . Vielmehr ist maßgebend, ob ein rechtliches Interesse an der E r w i r k u n g einer rechtskräftigen Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen des Eigentums des Klägers vorhanden ist. I n diesem Falle bildet das Eigentumsrecht selbst den Prozeßgegenstand. Bei der Herausgabeklage hingegen ist Prozeßgegenstand der auf Herausgabe der Sache gerichtete Anspruch. Das Feststellungsinteresse w i r d demnach durch die Erhebung der Herausgabeklage nicht ohne weiteres ausgeschlossen; sofern es über den Leistungserfolg hinausragt, k a n n die Feststellungsklage auch s e l b s t ä n d i g angestrengt werden, so ζ. B. wenn es u m die Feststellung eines bleibenden Zustandes, etwa der Grenzverhältnisse, g e h t 4 4 ' 4 5 . b) condictio

possessionis

Was unter H e r a u s g a b e der Sache i m Sinne des § 985 B G B zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Bei der E r l ä u t e r u n g ist zu berücksichtigen, daß die Verpflichtung zur Herausgabe auch auf anderen Rechtsgründen beruhen kann, z . B . auf Vertrag, D e l i k t , K o n d i k t i o n ; es ist deshalb zu prüfen, ob „Herausgabe" hier w i e dort das gleiche besagt. « I I I , S. 396. So m i t Recht R G R K o m m Vorb. 2 v o r § 985; R G J W 1904, 413; a. A. Planck-Brodmann, Vorb. 6 v o r § 985. S. auch O L G 14, 84. 43 S. ferner zu dem Fragenbereich Oertmann, Recht 1917, 13; H e l l w i g , Anspruch u n d Klagerecht, S. 32; Holder, AcP 93, 23; Soergel-Butteweg, § 985 A . 3; Erman-Peters, § 985 A . 1; Palandt-Hoche, Vorb. 3 d v o r § 985; weiteres M a t e r i a l bei Staudinger-Berg, § 985 A. 2. 44 S. Staudinger-Berg, § 985 A . 3 a; Planck-Brodmann, Vorb. 6 v o r § 985; R G Gruchot 33, 147. 45 Mangels Rechtsschutzbedürfnisses f ü r eine K l a g e aus § 985 ist nach O L G K i e l , SA 72 N r . 191 n u r noch die Feststellungsklage zulässig, w e n n der K l ä g e r schon die V e r u r t e i l u n g des Besitzers wegen eigenmächtiger Besitzentziehung erlangt hat. Vgl. Staudinger-Berg, § 985 A . 3 a; Soergel-Butteweg, § 985 A . 3. 42

Α. Das Herausgabeverlangen

197

I m Rahmen der r e i vindicatio bedeutet sie „ Ü b e r t r a g u n g des unmittelbaren Besitzes auf den E i g e n t ü m e r " 4 6 , u n d zwar an dem O r t , wo sich die Sache zur Zeit befindet 4 7 . Demnach ist unter Umständen ein positives T u n des Beklagten notwendig, denn es handelt sich nicht n u r darum, dafi er die Wegnahme der Sache duldet. Das Herausgabeverlangen ist hiernach, ebenso w i e der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung u m den Besitz (condictio possessionis, § 812 BGB), auf „ A u s k e h r u n g " 4 8 der Sache gerichtet. Das Verhältnis beider Ansprüche zueinander ist umstritten, insbesondere ist fraglich, ob die condictio possessionis neben dem Eigentumsanspruch gegeben ist. I m allgemeinen w i r d unbedenklich angenommen, dafi der Eigentümer die W a h l zwischen beiden habe 4 9 , w e i l das Gesetz keine Subsidiarität zum Ausdruck bringe. H i e r b e i bleibt das Wesen des Bereicherungsanspruches außer acht. Geht man davon aus, dafi er auf dem Gedanken der Rechtsfortw i r k u n g beruht, so k o m m t er n u r als E r s a t z für den verlorenen E i g e n t u m s a n s p r u c h i n Betracht. Dieser steht aber i n den vorliegenden Fällen dem Kläger noch zu. Gerade deshalb hat der Beklagte den B e s i t z noch n i c h t e n d g ü l t i g i m Sinne des Bereicherungsrechtes e r l a n g t 5 0 , solange das Recht zur dinglichen Verfolgung der Sache e x i s t i e r t 5 1 . Es ist deshalb der Satz zutreffend: „ D i e Annahme, dafi dem Leistenden die freie W a h l zwischen der 46 W o l f f , a.a.O., § 84 I I I 1; Heck, a.a.O., S. 274; Palandt-Hoche, § 985 A . 3; Ksoll, Sachenrecht, S. 51; Westermann, a.a.O., § 30 I I I 1. 47 Daraus w i r d gefolgert, daß der Besitzer die Kosten der Besitzeinr ä u m u n g trägt, der Eigentümer hingegen die der Abholung. Vgl. Staudinger-Berg, § 985 A. 6; Westermann, a.a.O., § 30 I I I 1; Heck, a.a.O., § 66, 7; Planck-Brodmann, § 985 A. 2 a; abweichend Erman-Peters, § 985 A . 5; Peters, AcP 153, 464. 48 I m Gegensatz hierzu stehen die Verschaffungsansprüche. Zu i h n e n gehören i n diesem Zusammenhang Schadensersatzansprüche, gerichtet auf ,.Wiederverschaffung des verlorenen oder weggegebenen Besitzes, auch aus d r i t t e r H a n d " , die durch Verschärfung des Eigentumsanspruches entstanden sind (§§ 989, 990 BGB), sodann der am meisten verschärfte Eigentumsanspruch gegen den „Deliktsbesitzer" (§ 992 BGB). Ferner gehören hierher vertragliche u n d vertragsähnliche Ansprüche auf Herausgabe der Sache. Siber, IheringsJ 89, 17, spricht v o m „Auskehrungsanspruch" u n d „Verschaffungsanspruch". 49 Zuletzt v o n Staudinger-Berg, § 985 Α. 1 a; Palandt-Horhe, Vorb. 3 a vor § 985; Westermann, a.a.O., § 30 I 4; v. L ü b t o w , Beiträge zur L e h r e von der Condictio, 1952, S. 161 ; Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht (13. Bearb.) § 221 A. 8; R G 129, 307; 137, 210; 163, 352; Erman-Peters, Vorb. 2 v o r § 985, u n d Peters, A c P 153, 454 ff. charakterisieren den Eigentumsherausgabeanspruch als U n t e r f a l l der §§ 812 oder 823 ff. 50 So Endemann, Schuldrecht, S. 1237, u n d v. L ü b t o w , a.a.O. 51 Peters, AcP 153, 455: „Dieser Durchbruch des Rechts der §§ 812 ff., 823 ff. durch das Sonderrecht der §§ 985 ff. ist aber auf einem Wege erfolgt, der bedenklich ist, n ä m l i c h durch eine A n g l e i c h u n g der Ergebnisse u n d nicht durch eine systematische E n t w i c k l u n g aus der Tiefe der Rechtsordnung ..

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Eigentums- u n d Besitzschutz

dinglichen Klage u n d der Bereicherungsklage zustehe, mufi abgelehnt werden, w e i l die letztere Klage eine Vermögensverschieb u n g zur Voraussetzung hat, u n d von einer solchen keine Rede sein kann, solange der Leistende die noch vorhandene Sache von ihrem Empfänger k r a f t seines Eigentums zurückfordern k a n n . " 5 2 Eine andere Frage ist, ob j e m a n d durch den Verbrauch einer Sache, die Eigentum eines anderen w a r , ungerechtfertigt bereichert ist, so dafi diesem als Ausgleich dafür, dafi i h m die Sache nicht mehr herausgegeben werden kann, ein Bereicherungsanspruch zusteht. E i n Vermögensvorteil i m Sinne des § 812 B G B k a n n i n dem Verbrauch einer fremden Sache liegen, sofern der Verbraucher hierdurch A u f wendungen erspart 5 3 . H i e r b e i geht es weder u m die Herausgabe von Nutzungen (§§ 987 ff. BGB), denn der Verbrauch der Sache ist i m Gegensatz zum Gebrauch keine N u t z u n g (§ 100 B G B ) 5 4 , noch u m Schadensersatz wegen Unmöglichkeit ihrer Herausgabe, denn es w i r d Wert„ersatz" infolge ungerechtfertigter Bereicherung verlangt55. D i e Bereicherung 5 6 des Besitzers k a n n auch dadurch eintreten, dafi er durch die Veräußerung der an den Eigentümer herauszugebenden Sache von einem D r i t t e n einen Gegenwert erlangt. I n diesem Falle t r i f f t er als Nichtberechtigter i m Sinne des § 816 I B G B eine Verfügung, indem er die Sache als Nichteigentümer veräußert. c) Stellvertretendes

commodum und unechte ohne Auftrag

Geschäftsführung

W e n n der Schuldner infolge des Umstandes, der die Leistung unmöglich gemacht hat, einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt, so 62

R G R K o m m (9. Aufl.) § 125 Α. 1 b. Westermann, a.a.O., § 31 I V ; B G H 14, 9; R G 158, 47; 163, 353; B G H L M §812 B G B N r . 15; vgl. auch Staudinger-Lechner (10. Aufl.), §812 A . 13; Palandt-Gramm, § 812 A . 5 c; s. v o r a l l e m R G R K o m m § 993 A . 1, w o ausdrücklich hervorgehoben ist, daß die Bereicherungshaftung des Besitzers wegen Verbrauches oder Veräußerung der Sache k e i n e Ausnahme v o n dieser Vorschrift darstellt, w e i l sie m i t N u t z u n g e n u n d Schadensersatz nicht zusammenhängt. Beispiel bei Westermann, a.a.O. (Verbrauch gestohlener Sachen durch den gutgläubigen E r w e r b e r ) . 04 R G J W 1915, 324; W a r n 1915 N r . 70; Enneccerus-Nipperdey, A l l g . T e i l , § 120 V 2 b ; Soergel-Siebert, § 100 A . 2; Erman-Böhle-Stamschräder, § 100 A . 3. 55 §816 B G B k o m m t n u r i m Bereich der V e r f ü g u n g eines Nichtberecht i g t e n zur A n w e n d u n g , scheidet also h i e r aus, da der Verbrauch keine V e r f ü g u n g ist. Zur A n w e n d u n g des §816 B G B i n diesem Zusammenhang s. v. L ü b t o w , a.a.O., S. 78; E . J u n g , R G P r a x I I I , 156; F.Schulz, A c P 105, 12; Enneccerus-Lehmann (14.Bearb.), §2271117; R G 106, 44; 115, 34. 56 Zur hier nicht näher zu erörternden bereicherungsrechtlichen Prob l e m a t i k s. u. a. K r a w i e l i c k i , G r u n d l a g e n des Bereicherungsrechtes, 1936, S. I f f . ; v. Caemmerer, Festschrift f. Rabel, 1954, I, S. 333 ff.; Koffer, A c P 153, 209 ff.; W i l b u r g , D i e L e h r e v o n der ungerechtfertigten Bereicherung, 1934. 53

Α. Das Herausgabeverlangen

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k a n n der Gläubiger nach dem Surrogationsgedanken „Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder A b t r e t u n g des Ersatzanspruches verlangen" (§ 281 I BGB). I m B i l d e des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ist der Gläubiger der Eigentümer, der Schuldner der vormalige Besitzer der Sache, der durch Veräußerung des „geschuldeten Gegenstandes" (§ 281 I BGB) einerseits die Leistung, nämlich die Herausgabe der Sache, unmöglich, gemacht, andererseits vom D r i t t erwerber einen Gegenwert, i n der Regel den Kaufpreis, erhalten hat. Wendet man j e n e schuldrechtliche Vorschrift auf die vorliegende sachenrechtliche Beziehung an, so ist der Besitzer auf G r u n d des vorgetragenen Tatbestandes verpflichtet, das sogenannte „stellvertretende commodum" an den Eigentümer herauszugeben. Bedeutungsvoll ist die A n w e n d u n g dieser Bestimmung namentlich dann, wenn § 816 B G B nicht zum Zuge kommt, so bei Ersatzansprüchen, die k r a f t Gesetzes entstanden s i n d 5 7 ' 5 8 . Auszugehen ist davon, dafi der Verlust des Besitzes zum Erlöschen des Herausgaheanspruches des Eigentümers führt, ohne Rücksicht darauf, „ob dem Besitzer die Wiederbeschaffung der weggegebenen Sache u n d ihre Herausgabe an den Eigentümer möglich ist oder n i c h t " 5 9 . M i t der Beendigung des Besitzes ist nicht n u r eine für den dinglichen Anspruch wesentliche Voraussetzung weggefallen, sondern überhaupt das „dingliche Verpflichtungsverhältnis" i m ganzen erloschen, wobei i n diesem Zusammenhang von den besonders geregelten schuldrechtlichen Erstattungsansprüchen (§§ 987 ff.) abzusehen ist. D a m i t entfällt aber die A n w e n d u n g des § 281 B G B auf den gegebenen Sachverhalt, denn diese Bestimmung setzt ein Schuldverhältnis voraus, das seiner N a t u r nach „die Ä n d e r u n g der Leistungspflicht" von vornherein zuläfit u n d sich trotz der nachträglichen Unmöglichkeit der Leistung i n eine Verpflichtung zur Herausgabe des Ersatzes umwandelt. D i e genannte Bestimmung ist als eine 67

Westermann, a.a.O., § 3 1 I V . Zur P r o b l e m a t i k der A n w e n d b a r k e i t des § 281 B G B auf den A n s p r u d i aus § 985 B G B s. Staudinger-Berg, § 985 A . 4 ; R G R K o m m § 985 A . 5 ; Erman-Peters, § 985 A. 7; Palandt-Hoche, § 985 A . 3 b u. Palandt-Danckelmann, § 281 Α. 1 a; Soergel-Hahne, § 281 Α. 1; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 36 V I I ; dens., Z H R 111, 67 ff.; Heck. a.a.O., § 32, 7; Westermann, a.a.O., § 31 I V 4; Lent, a.a.O., S. 121; Titze, JW 1928, 2016; Siber, IheringsJ 89, 39: Oertmann, JR 1931, I f f . ; Enneccerus-Lehmann, a.a.O., § 46 I I ; Horstmann, Untersuchungen über die A n w e n d b a r k e i t schuldrechtlicher N o r m e n auf dingliche Ansprüche, A b h . aus dem ges. Handelsrecht, Bürgerlichen Recht u. Konkursrecht, Heft 13, 1938, S. 44 ff. m i t w e i t e r e n Angaben. Aus der Rechtsprechung R G 105, 84; 115, 32; 157, 44; O L G H a m b u r g L Z 1925, 609; 1926, 594; O L G K ö l n , L Z 1927, 61. 69 So m i t Recht R G 115, 33; vgl. auch R G R K o m m § 985 A . 5 , wo ausgeführt ist, daß der Besitzer nicht durch die Unmöglichkeit der Herausgabe v o n seiner ursprünglichen Verpflichtung befreit werde. 68

200

Eigentums- u n d Besitzschutz

Regel für Verschaffungsansprüche gegeben, zu denen der Anspruch aus § 985 B G B nach den obigen D a r l e g u n g e n 6 0 nicht gehört. O b der dingliche Herausgabeanspruch inhaltlich einem Forderungsrecht gleichkommt, spielt dabei keine R o l l e 6 1 , denn entscheidend ist, dafi er nicht auf Herausgabe dessen zielt, was der Schuldner früher gehabt hat, sondern „ n u r dessen, was er jeweils h a t " 6 2 ' 6 3 ' 6 4 . Schließlich sind noch die Herausgabeverpflichtungen aus unerlaubter „Eigengeschäftsführung" auf das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu übertragen. Behandelt j e m a n d ein fremdes Geschäft als sein eigenes, obwohl er weiß, daß er hierzu nicht befugt ist (§ 687 I I BGB), so k a n n der Geschäftsherr die Ansprüche geltend machen, die sich aus den i n dieser Vorschrift zitierten Bestimmungen ergeben. E r k a n n somit u. a. Herausgabe alles dessen verlangen, was der Betreffende aus der Geschäftsführung erlangt hat (§§ 681, 667 BGB). D i e Veräußerung einer Sache ist regelmäßig ein Geschäft des Eigentümers. W e n n ein anderer, i n unserem Falle der Besitzer, diese Sache i m eigenen Namen veräußert, so schließt er damit ein fremdes Geschäft als eigenes ab, obwohl er weiß, daß er dazu nicht berechtigt i s t 6 5 . Infolgedessen hat er den durch den V e r k a u f erzielten Kaufpreis dem Eigentümer zu erstatten 6 6 ' 6 7 . 60

S. oben S. 197 A. 48. So treffend Horstmann, a.a.O., S. 47; hiergegen J. v. Gierke, Sachenrecht, § 36 V I I 2. 82 Horstmann, a.a.O., S. 46. M Anders ist die Rechtslage, w e n n der Besitzer infolge der Veräußer u n g der Sache die E r f ü l l u n g einer v o n i h m vertraglich übernommenen Verpflichtung unmöglich gemacht hat, z. B. ein Pferd des Eigentümers veräußert hat. obwohl er es auftragsgemäß hätte töten sollen; so das Beispiel b e i Berg, Übungen i m Bürgerlichen Recht, S. 98. 64 Gegen die A n w e n d b a r k e i t des § 281 BGB, w e n n auch m i t abweichender Begründung, ferner insbesondere Westermann, a.a.O., § 31 TV 4; Titze, J W 1928, 2016; Siber, IheringsJ 89, 39; Staudinger-Berg, § 985 A . 4 ; vgl. auch Peters. AcP 153, 464; Erman-Peters. § 985 A. 7. F ü r A n w e n d b a r k e i t insbesondere Heck, a.a.O., § 32, 7; J. v. Gierke, ZHR 111, 67, u. Sachenrecht, §36 V n . 65 R G 70, 251; 96, 282; 100, 145; 138, 49; R G R K o m m § 687 A . 3 ; ErmanHauss, § 687 A. 4 a; Soergel-Erdsiek, § 687 A. 2 a; Staudinger-Nipperdey, § 687 A. 6. ββ D e r Anspruch aus § 687 I I B G B k o n k u r r i e r t m i t dem sich aus dem V e r t r a g ergebenden Anspruch auf das stellvertretende commodum aus § 281 BGB. S. hierzu Berg, S. 100. 67 Zur Herausgabe des „Gewinnes" s. Enneccerus-Lehmann, a.a.O., § 18611a u. R G 156, 67; B G H 7, 218: „ d i e einzelnen Geschäfte, die der Beklagte i m Rahmen des Gewerbebetriebes tätigte u n d aus denen er die Gewinne gezogen hat, sind seine eigenen. D e r K l ä g e r k a n n den Anspruch auf Herausgabe des Gewinnes weder auf §§ 987 ff. noch auf § 687 I I B G B stützen". Vgl. auch Staudinger-Nipperdey, § 687 A . 5 u n d 10 ff. β1

Α. Das Herausgabeverlangen

d)

201

Schadensersatzanspruch

aa) Verhältnis zu vertraglichen Ansprüchen D i e i m Vorstehenden erörterten Ansprüche treten auf G r u n d s c h u l d r e c h t l i c h e r Regelungen an die Stelle des Eigentumsherausgabeanspruches. V o n derartigen Ausgleichsansprüchen sind diejenigen Schadensersatzansprüche zu unterscheiden, die auf G r u n d s a c h e n r e c h t l i c h e r Regelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses an Stelle oder neben der Herausgabe gegeben sind. D e r ursprünglich auf Herausgabe gerichtete Anspruch k a n n sich später gemäß §§ 989 ff. B G B i n einen Schadensersatzanspruch, umwandeln. D i e Vorschriften der §§ 987 ff. B G B gehen von vertragslosen Beziehungen zwischen Eigentümer u n d Besitzer aus. Sofern zwischen beiden vertragliche Regelungen getroffen sind, bewendet es dabei68/69. Dies g i l t insbesondere für die Vertragsverletzung des Mieters, Pächters, Verwahrers usw. gegenüber dem entsprechenden Partner; wenn ζ. B. der Entleiher die entliehene Sache beschädigt oder veruntreut, so beurteilt sich seine H a f t u n g nach Vertrags- u n d Deliktsrecht. Immer dann also, w e n n sich aus dem V e r t r a g ein Recht des Besitzers zum Besitz ableitet, richten sich die Ansprüche des Eigentümers auf Schadensersatz 70 nach dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis. Daraus folgt, daß neben der Vertragshaftung f ü r die Regeln der §§ 987 ff. B G B k e i n Raum i s t 7 1 . Diese bezwecken, die Situation des redlichen Besitzers gegenüber Kondiktions- u n d D e l i k t s ansprüchen zu erleichtern, nicht aber gegenüber vertraglichen 7 2 . 88 Dietz, a.a.O., S. 186; Lent, Gesetzeskonkurrenz, S. 291, der zur Beg r ü n d u n g anführt, daß jene Vorschriften n u r das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem Eigentümer u n d dem v o n v o r n h e r e i n „unrechtmäßigen" Besitzer regelten u n d deshalb m i t Vertragsansprüchen des Eigentümers nicht zusammentreffen könnten. D e n n j e n e r sei nicht unrechtmäßiger Besitzer, w e n n er die Sache auf G r u n d eines m i t dem Eigent ü m e r abgeschlossenen Vertrages i m Besitz habe. S. h i e r z u ferner Staudinger-Berg, Vorb. 2 v o r §§ 987—1003; Palandt-Hoche, Vorb. 1 v o r §987; R G R K o m m § 987 Α. 1 a.E.; Soergel-Butteweg, § 987 A . 1; Schmidt, Gesetzesk o n k u r r e n z , S. 156; Westermann, a.a.O., § 321; Raiser, JZ 1951, 718; R G J W 1933, 2644; R G D R W 1944, 453; B G H N J W 1955, 341. 69 D i e Ansicht steht nicht i m Widerspruch m i t der oben S. 189 f. über den Einfluß der schuldrechtlichen Beziehung auf den Herausgabeanspruch vertretenen. 70 Ebenso die Ansprüche auf die N u t z u n g e n (§§ 987 ff. BGB). 71 Raiser, JZ 1951, 718 zu R G 101, 307 u. B G H JZ 1951, 716; s. auch B G H N J W 1955, 341; O L G H a m b u r g , M D R 1954, 356; Schmidt, Gesetzeskonkurrenz, S. 156. 72 Lange, Boden, W a r e u n d Geld, I , S. 49.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

bb) Systematik D i e H a f t u n g des Besitzers auf S c h a d e n s e r s a t z ist zwar i n § 989 B G B unter dem Gesichtspunkt der Rechtshängigkeit des A n spruches des Eigentümers auf Herausgabe der Sache geregelt, jedoch ist übergeordnet das M e r k m a l der Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Besitzers (§ 990 I BGB). Auszugehen ist demgemäß davon, daß der r e d l i c h e Besitzer, ζ. B. der jenige, der sich gutgläubig für den Eigentümer hält, grundsätzlich dem Eigentümer nicht auf Schadensersatz h a f t e t 7 3 . E i n solcher F a l l k a n n eintreten, w e n n j e m a n d trotz Gutgläubigkeit das Eigentum nicht erlangt, w e i l die Sache dem Eigentümer abhandengekommen ist (§§ 932, 935 BGB). V o m E i n t r i t t der R e c h t s h ä n g i g k e i t , d. h. v o m Zeitpunkt der Erhebung der Herausgabeklage an haftet der Besitzer jedoch für den Schaden, den der Eigentümer dadurch erleidet, daß i h m der Besitzer die Sache überhaupt nicht mehr oder n u r verschlechtert 7 4 herausgeben kann, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß er dies verschuldet 7 5 hat (§ 989 BGB). Aus der Rechtshängigkeit schließt das Gesetz gleichsam auf die U n r e d l i c h k e i t des Besitzers, w e i l er seit diesem Zeitpunkt m i t der Herausgabe der Sache rechnen mufi. D e r b ö s g l ä u b i g e Besitzer haftet vom Z e i t p u n k t seiner U n redlichkeit a n 7 6 nach Maßgabe der §§ 989, 990 B G B , d . h . er w i r d w i e ein Besitzer vom E i n t r i t t der Rechtshängigkeit an behandelt, sofern nicht sogar eine weitergehende H a f t u n g wegen Verzuges (§990 I I BGB) Platz greift. Demnach sind zu unterscheiden: der gutgläubige Besitzer vor der Klageerhebung einerseits, der bösgläubige vom Zeitpunkt seiner „mala fides" u n d der „redliche" Besitzer von der Rechtshängigkeit a b 7 7 andrerseits. 78 Vgl. hierzu § 993 I S. 2 B G B : „ i m ü b r i g e n ist er weder zur Herausgabe v o n Nutzungen noch zum Schadensersatz verpflichtet." 74 Dazu, daß auch die Belastung der Sache m i t einem Recht, insbesondere einer H y p o t h e k , als Verschlechterung i. S. des § 989 B G B anzusehen ist, s. R G 121, 335; 139, 354; 158, 45. Hinsichtlich des Wertloswerdens v o n Geldscheinen durch die W ä h r u n g s r e f o r m 1948 s. B G H N J W 1951, 643. 75 Vgl. hinsichtlich des Verschuldens des Besitzers § 276 BGB. Demnach haftet der Besitzer auch f ü r leicht fahrlässige Vernachlässigung der Sache. D a r ü b e r , daß Verschlechterungen der Sache, die m i t dem ordnungsmäßigen Gebrauch v e r b u n d e n sind, ohne daß dieser zur E r h a l t u n g der Sache notw e n d i g ist, verschuldet sind, s. Staudinger-Berg, § 989 Α. 1 b ; Westermann, a.a.O., § 32 I V 1. Z u r Frage, ob die Veräußerung der 1 Sache i m Bereich der rückerstattungsrechtlichen H a f t u n g als Verschulden anzusehen ist, s. Küster N J W 1955, 889 ff.; vgl. auch C o h n N J W 1955, 1537 ff.; PalandtHoche, § 989 A . l c ; Staudinger-Berg, § 990 A . 1; R G W a r n 1924, N r . 125. 79 W a r er bereits b e i m E r w e r b des Besitzes nicht i n gutem Glauben, so haftet er v o m E r w e r b s z e i t p u n k t an. H a t er seine mangelnde Besitzberechtigung erst später erfahren, so haftet er v o m Z e i t p u n k t der K e n n t n i s e r l a n g u n g an (vgl. § 990 I BGB). 77 Vgl. hierzu die k l a r e G l i e d e r u n g b e i Lent, Sachenrecht, S. 123 ff.

Α. Das Herausgabeverlangen

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D e r Begriff des guten Glaubens weicbt hier vom Sinn der „bona fides" i n den §§ 932 ff. B G B ab. D e n n die Redlichkeit des Besitzers hängt nicht entscheidend davon ab, daß er den V o r m a n n für den Eigentümer hält. Vielmehr erstredet sich der gute Glaube des Besitzers auf sein Recht zum Besitz 7 8 . Bei dem E r w e r b e der Sache g i l t als bösgläubig sowohl wer den Mangel seines Rechtes zum Besitz kennt als auch w e r hierüber aus g r o b e r Fahrlässigkeit i n Unkenntnis i s t 7 9 . Sie liegt vor, wenn jemand verdächtige Umstände, die einem Rechtserwerb entgegenstehen, kennt u n d es dennoch unterläfit, sich durch weitere Nachforschungen zu vergewissern 8 0 . D e r später eintretende böse Glaube (mala fides superveniens) erfordert hingegen p o s i t i v e Kenntniserlangung des Besitzers vom Mangel seines Rechtes zum Besitz 8 1 . D i e H a f t u n g t r i t t v o m Zeitpunkt der Kenntniserlangung an ein (§ 990 I S. 2 B G B ) 8 2 ' 8 3 . cc) Überschreitung des Besitzrechtes D i e für das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis geltenden gesetzlichen Vorschriften scheiden nach den obigen D a r l e g u n g e n 8 4 aus, sofern der Besitzer z u m B e s i t z b e r e c h t i g t ist. D i e beiderseitigen 78 Η . M.; R G J W 1911, 1015; 1936, 2912; 1937, 3158; R G R K o m m § 990 A . 2 ; Staudinger-Berg, § 990 A . 2 a; Palandt-Hoche, § 990 Α. 1; Erman-Peters, § 990 Α. 1; Soergel-Butteweg, § 990 A . 2 a; W o l f f , a.a.O., § 85 I i ; Westermann, a.a.O., § 32 I I 2 a; a.A. insbesondere Siber, Passivlegitimation, S. 252 ff. u n d IheringsJ 89, 10, der auf den guten Glauben an das Eigent u m des Rechtsvorgängers abstellen w i l l . 79 W i r d der Besitz f ü r den Besitzherrn durch einen Besitzdiener begründet, so k o m m t es i n entsprechender A n w e n d u n g der i n den §§ 166 u n d 831 B G B enthaltenen Rechtsgedanken auf dessen guten Glauben an; Westermann, a.a.O., § 32 I I 2 c; R G Recht 1925 N r . 1289; B G H N J W 1955, 866; Staudinger-Berg, § 990 A . 2 a ; Soergel-Butteweg, § 990 A . 4 ; PalandtHoche, § 990 A. l a ; R G R K o m m § 990 A . 2 ; Erman-Peters, § 990 A. 1. H i n sichtlich der Streitfrage, ob sich der Geschäftsherr gemäß § 831 B G B entlasten k a n n u n d muß, s. Westermann, a.a.O., § 14, 3; B G H , a.a.O.; RGRKomm, a.a.O. Siehe ferner Schmelzeisen, A c P 136, 157; Heck, a.a.O., § 69, 6; Schulze, Gruchot 64, 414; K r ä n z l e i n , A n m . zu B G H 16, 260 i n N J W 1955, 1275. 80 R G L Z 1921, 338; 58, 162. Dazu, daß der zu § 932 B G B entwickelte Begriff der groben Fahrlässigkeit auch i m F a l l e des § 990 B G B gilt, s. O L G Hamburg, M D R 1954, 356. Vgl. auch oben, S. 153 ff. 81 Staudinger-Berg, § 990 A . 2 b ; R G R K o m m § 990 A . 3 ; R G 56, 317; R G LZ 1922, 288; R G J W 1912, 197. Dazu, daß nicht stets die Klagezustellung als Kenntniserlangung v o m mangelnden Besitzrecht zu w e r t e n ist, s. R G JW 1905, 494; Josef, RheinZ 7, 364 ff. 82 Zur ratio legis s. Planck-Brodmann, § 989 A . 1; W o l f f , a.a.O., § 85 I I I ; R G 101, 310; 106, 152. 88 I n w i e w e i t die Kenntnis v o n Tatsachen, aus denen der Mangel des Rechtes z u m Besitz hervorgeht, Bösgläubigkeit begründet, n a m e n t l i d i w e n n die rechtliche B e u r t e i l u n g schwierig oder s t r i t t i g ist, dazu s. Staudinger-Berg, § 990 A . 2 ; R G D R W 1942, 1279; W a r n 1912 N r . 31. 84 S. oben S. 201.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Ansprüche sind vielmehr i n solchen Fällen nach dem Verhältnis zu beurteilen, auf das sich das Recht zum Besitz gründet. D e r G r u n d hierfür liegt i n dem Zweck der gesetzlichen Regelung, die n u r das Verhältnis des Eigentümers zum n i c h t r e c h t m ä ß i g e n Besitzer ordnet. D e r Gesichtspunkt der „Bösgläubigkeit" (§ 990 BGB) k o m m t von vornherein n u r bei einem o b j e k t i v unrechtm ä ß i g e n , id. h. nicht zum Besitz berechtigten Besitzer, zur Geltung85. D i e Rechtsfolgen der §§ 987, 989 B G B treten daher n u r ein, wenn der Herausgabeanspruch i n dem entscheidenden Zeitpunkt, nämlich der Rechtshängigkeit bzw. dem E i n t r i t t der Bösgläubigkeit an sich betrachtet begründet i s t 8 6 . Das Gesetz sondert i n den genannten Bestimmungen nicht den Eigen- vom Fremdbesitzer. D i e Schadenshandlung des redlichen E i g e n b e s i t z e r s 8 7 hält sich stets i m Rahmen des vermeintlichen Besitzrechtes 88 . Das gleiche gilt, wenn der F r e m d b e s i t z e r die Sache verschlechtert, veräußert oder belastet, sofern dies i n Ausübung einer w i r k l i c h e n oder vermeintlichen Besitzberechtigung geschieht u n d hierbei die Grenzen nicht überschritten werden. Beispiel: der Pächter veräußert Inventarstücke nach den Grundsätzer einer ordnungsmäßigen W i r t schaft (§ 588 I 2 BGB). Beispiel für vermeintliche Besitzberechtigung: der Pächter handelt i n gleicher Weise, aber auf G r u n d eines nichtigen Pachtvertrages, ohne daß er die Nichtigkeit erkennt oder erkennen muß. Dagegen k a n n die schädigende H a n d l u n g des Fremdbesitzers 8 9 aus diesem Rahmen herausfallen, w e n n er die Befugnisse seines w i r k l i c h e n oder vermeintlichen Besitzrechtes überschreitet 9 0 . F ü r den „Exzeß" haftet der Fremdbesitzer nach den allgemeinen 85 B G H N J W 1955, 341, w o darauf hingewiesen ist, daß b e i m berecht i g t e n Besitzer v o n Gut- oder Bösgläubigkeit k e i n e Rede sein k a n n . S. hierzu auch die weiteren Angaben oben, S. 201 A. 68. 86 S. B G H L M § 987 B G B N r . 3: „ d i e V e r p f l i c h t u n g zur Herausgabe der Nutzungen folgt aus der V e r u r t e i l u n g zur Herausgabe" (mit Stellungnahme zu B G H 7, 217). S. auch R G JW 1933, 2644; Staudinger-Berg, Vorb. 1 u. 2 v o r §§ 987—1003; § 993 A . 2 . 87 Ζ. B. derjenige, der sich f ü r den Eigentümer hält, ohne es zu sein, beschädigt die Sache. 88 S. W o l f f , a.a.O., § 85 I i i , der zum Eigenbesitzer h i n z u f ü g t : „ . . . , (einer nicht belasteten Sache) . . . " . 89 U n d zwar des unrechtmäßigen, aber redlichen ebenso w i e die des rechtmäßigen. 90 Beispiele: a) A besitzt eine Sache des Β als Entleiher, ohne zu wissen, daß der L e i h v e r t r a g nichtig ist. Er veräußert sie an C (Exzess des unrechtmäßigen, aber redlichen Fremdbesitzers), b) D e r auf G r u n d eines w i r k samen Vertrages besitzende Mieter A veräußert die dem V e r m i e t e r Β gehörende Sache an C (Exzess des rechtmäßigen Fremdbesitzers).

Α. Das Herausgabeverlangen

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G r u n d s ä t z e n d e r §§ 823 f f . B G B 9 1 , d a e r sieb e i n e r ü b e r d i e V e r e i t e l u n g des g e g e n i b n p e r s ö n l i c h b e g r ü n d e t e n Herausgabeanspruches h i n a u s g e h e n d e n E i g e n t u m s v e r l e t z u n g s c h u l d i g m a c h t 9 2 ' 9 3 . F ü r d e n F a l l , daß d e r F r e m d b e s i t z e r B e s i t z m i t t l e r eines D r i t t e n ist, t r i f f t § 991 I I B G B e i n e S o n d e r r e g e l u n g . D i e s e V o r s c h r i f t b e r u h t a u f d e m G e d a n k e n , daß, „ w e r e i n e Sache a l s f r e m d e b e s i t z t , d u r c h s c h u l d h a f t e B e s c h ä d i g u n g d e r Sache das E i g e n t u m als solches v e r letzt u n d daher dem w a h r e n Eigentümer unmittelbar verantwortlich sein muß, auch w e n n er redlicherweise einen anderen f ü r den E i g e n t ü m e r g e h a l t e n h a t " 9 4 / 9 5 . D i e H a f t u n g des B e s i t z m i t t l e r s d e m E i g e n t ü m e r g e g e n ü b e r r e i c h t a b e r n u r s o w e i t , als e r selbst d e m m i t t e l b a r e n B e s i t z e r g e g e n ü b e r h a f t e t , e n t f ä l l t also, w e n n d i e s e r d i e das Eigentum verletztende Handlungsweise erlaubt hatte96'97. dd) V e r b o t s w i d r i g e

Besitzverschaffung

Stets h a f t e t n a c h d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r d e n Schadensersatz w e g e n u n e r l a u b t e r H a n d l u n g (§§ 823 ff. B G B ) , w e r d e n B e s i t z d u r c h v e r b o t e n e E i g e n m a c h t 9 8 (§858 B G B ) oder d u r c h eine s t r a f 91 D e r w i r k l i c h e Fremdbesitzer haftet daneben bei Überschreitung der Grenzen seines Besitzrechtes auch aus Vertrag. Vgl. W o l f f , a.a.O., § 85 I I 5 c. Hinsichtlich des vermeintlichen Fremdbesitzers s. StaudingerBerg, Vorb. 6 v o r §§ 987—1003. 92 R G 157, 135; 101, 310; 106, 152; B G H N J W 1951, 643; Westermann, a.a.O., § 31 I I I 2 b ; W o l f f , a.a.O., § 85 I I 5 c. 93 Das später zu erörternde P r i n z i p der ausschließlichen G e l t u n g der §§ 987 ff. B G B k o m m t somit f ü r den „Exzeß" des Fremdbesitzers nicht zur Anwendung. R G 101, 307; 106, 152; 157, 135; B G H N J W 1951, 643; 1952, 257; vgl. auch B G H 9, 307; s. ferner Raiser, JZ 1951, 716; Heck, a.a.O., § 69, 2; Westermann, a.a.O., § 31 I I I 2 b ; Soergel-Butteweg, § 993 Α . 1; Palandt-Hoche, Vorb. 2 b b b v o r § 987; Erman-Peters, § 992 A . 2 c ; Sievek i n g , M D R 1948, 55. D i e Erwägung, daß der Fremdbesitzer v o m Empfang der Sache an m i t i h r e r Rückgabe rechnen muß, k a n n nicht zu einer analogen — v o n der Rechtshängigkeit absehenden — A n w e n d u n g des § 989 B G B führen. So m i t Recht Staudinger-Berg, § 989 A . 2 . A . A . B G H L M § 688 N r . 2 u n t e r B e r u f u n g auf O L G H a m b u r g , SA 76 N r . 69; B G H L M § 989 N r . 2. Hiergegen auch Becker. N J W 1954, 787. 94 Planck-Brodmann, § 991 A . 3. 95 Beispiel bei W o l f f , a.a.O., § 85 I I 5 c: D e r Pächter beschädigt leicht fahrlässig das verpachtete Grundstück, das nicht seinem Verpächter, sondern einem anderen (E) gehört. Dieser k a n n aus § 991 I I B G B Ersatz fordern. D e r Pächter besitzt dem Eigentümer gegenüber unrechtmäßig. 96 R G 157, 135, u n d zwar „ i n rechtlich einwandfreier Weise". 97 F ü r Z u f a l l haftet der Besitzer dem Eigentümer gegenüber selbst dann nicht, w e n n er dem m i t t e l b a r e n Besitzer dafür v e r a n t w o r t l i c h sein sollte. Das ergibt sich daraus, daß der Besitzer nach § 989 B G B n u r f ü r einen von i h m verschuldeten Schaden einzustehen hat. W i e hier Staudinger-Berg, § 991 A . 3 ; Palandt-Hoche, § 991 A . 2 ; Planck-Brodmann, § 991 A . 3 ; Biermann, § 991 A. 2 b ; a. A . Westermann, a.a.O., § 32 V 3 ; Erman-Peters, § 991 A . 2 . 98 Anders als nach § 858 BGB, w o o b j e k t i v e Widerrechtlichkeit genügt, muß die verbotene Eigenmacht i m Rahmen des § 992 B G B s c h u l d h a f t begangen sein, denn die V e r w e i s u n g auf das Recht der u n e r l a u b t e n Hand-

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Eigentums- u n d Besitzschutz

b a r e H a n d l u n g " erlangt hat (§992 BGB). M a n k a n n i n diesen Fällen ebenso w i e beim Verzug des unredlichen Besitzers (§99011 BGB), der nach § 285 B G B Verschulden voraussetzt, von einer gesteigerten B ö s g l ä u b i g k e i t 1 0 0 des Besitzers sprechen. D e r Tatbestand der verbotswidrigen Besitzverschaffung liegt jedoch nicht vor, wenn der Besitzer die anvertraute Sache u n t e r s c h l ä g t , denn er erlangt hierdurch keinen Besitz, sondern gibt i h n i m Wege der Veräußerung a u f 1 0 1 . Es fragt sich, ob die Regelung des § 992 B G B die A n w e n d u n g des Deliktrechtes auf die Tatbestände beschränken w i l l , denen ein Besitzerwerb durch verbotene Eigenmacht oder strafbare H a n d l u n g zugrundeliegt, ob also i n anderen Fällen dem Eigentümer ein A n spruch aus unerlaubter H a n d l u n g v e r s a g t 1 0 2 w i r d . D i e Beantwortung dieser Frage ist an den Gesetzeswortlaut des § 992 B G B anzuknüpfen. Diese Bestimmung enthält eine Sonderregelung für die Fälle des deliktischen Erwerbes der Sache, ohne daß sie sonstige Eigentümer-Besitzer-Verhältnisse einbezieht. Ausschließungscharakter w o h n t demnach dieser N o r m insoweit nicht inne, d . h . sie hindert nicht die A n w e n d u n g des Deliktsrechtes i n Fällen, i n denen die Voraussetzungen des §992 B G B nicht gegeben sind. Das Deliktsrecht w i r d auch nicht durch § 993 B G B ( „ i m übrigen ist er weder zur Herausgabe von Nutzungen noch zum Schadensl u n g i n § 992 B G B stellt nicht n u r eine Rechtsfolge-, sondern eine Rechtsvoraussetzungsverweisung dar. D e r Täter muß daher gewußt oder aus Fahrlässigkeit nicht gewußt haben, daß er verbotene Eigenmacht begehe. H . M . S. z.B. Westermann, a.a.O., § 32 I V 2 a ; W o l f f , a.a.O., § 85 14; Schmidt, Gesetzeskonkurrenz, S. 174; Staudinger-Berg, §992 A . 3 b ; Palandt-Hoche, § 992 Α. 1 a; Erman-Peters, § 992 A . 2 a; Planck-Brodmann, § 992 A . 2 a; R G J W 1905, 494; R G Gruchot 50, 676. A . A . Lent, Gesetzesk o n k u r r e n z , S. 263; Dietz, a.a.O., S. 197. 9e A l s strafbare H a n d l u n g i. S. des § 992 B G B k o m m t n u r ein Verstoß gegen solche Strafvorschriften i n Betracht, die sich gegen die Besitzverschaffung als solche richten u n d u n m i t t e l b a r auf den Schutz des Eigentümers oder Besitzers abzielen (Raub, Diebstahl, Hehlerei, Erpressung, Nötigung, Betrug). F ü r § 992 B G B scheiden daher Zollvorschriften, V o r schriften über Sonntagsruhe, Kettenhandel, Zwangsbewirtschaftung usw. aus; vgl. R G 105, 86; B G H N J W 1951, 643. 100 Hedemann, a.a.O., S. 191. 101 Dazu, daß eine Unterschlagung (§ 246 StGB) grundsätzlich nicht unter § 992 B G B f ä l l t , w e i l es nach dieser Bestimmung auf die Besitzerlangung i m natürlichen, nicht i m juristischen Sinne a n k o m m t u n d der U n t e r schlagende den natürlichen Besitz i n der Regel schon hat, s. StaudingerBerg, § 992 A . l b ; R G 101, 310; 106, 153; B G H JZ 1951, 717. A . A . Dietz, a.a.O., S. 213. 102 So die überwiegende Meinung. Statt a l l e r Westermann, a.a.O., § 31 I I I 2 a: „§ 992 ist dementsprechend als echte Schranke anzusehen: n u r dann, w e n n der Besitz i n der i n § 992 geschilderten A r t erworben ist, haftet der Besitzer nach §§ 823 ff." R G 163, 351; B G H L M § 985 N r . 8; JZ 1951, 716. Siehe w e i t e r e Angaben b e i Staudinger-Berg, § 992 A . 2 a (Literaturnote).

Α . Das Herausgabeverlangen

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ersatz verpflichtet") ausgeschlossen, denn die Vorschrift besagt nur, „ m i t der V i n d i k a t i o n ist nichts zu erreichen, soweit sich nicht aus §§ 989, 990 B G B ein Anspruch e r g i b t " 1 0 3 . Dafi dem Eigentümer der deliktische Anspruch überhaupt versagt bleiben soll, w e n n der Besitzer eine unerlaubte Handlung, die sich gegen das Eigentum richtet, begangen hat, widerstreitet ohnehin allgemeinen Rechtserwägungen. Insbesondere ist gerade die grundsätzliche Ausschließung des Deliktsanspruches derart außergewöhnlich, dafi sie ausdrücklich i m Gesetz hätte hervorgehoben werden müssen. D i e ratio legis des §992 B G B geht vielmehr dahin, daß der d e l i k t i s c h e Besitzer i m Verhältnis zum Eigentümer die Sondervorteile, die i h m bei deliktsfreiem Besitzerwerb durch §§ 987 bis 991 B G B eingeräumt werden, e i n b ü ß t 1 0 4 , u n d zwar m i t der Folge, daß der Eigentümer — zu ergänzen ist: w i e a u c b s o n s t — Schadensersatz nach Deliktsrecht verlangen kann. D i e besondere Behandlung des deliktischen Besitzerwerbes t r i f f t sowohl den E i g e n - als den F r e m d b e s i t z e r 1 0 5 , denn § 992 B G B bietet insoweit keinen Anlaß zur Differenzierung. Auch die vorausgehenden Bestimmungen beziehen sich ebenfalls auf beide Besitzerarten. Zu beachten ist, dafi deliktischer E r w e r b i m Sinne des § 992 B G B nicht notwendig Unredlichkeit des Erwerbers (§ 990 BGB) voraussetzt 1 0 6 , so dafi auch ein redlicher Besitzer unter §992 B G B fallen kann107/108. 103 Planck-Brodmann, § 993 A . l b ; Staudinger-Berg, § 993 A . 2 ; Siebert, D G W R 1940, 241. Siehe ferner Legart, JW 1933, 2122; Dietz, a.a.O., S. 195 ff.; Lent, Gesetzeskonkurrenz, S. 257 ff.; Spreckelsen, D J 1940, 655. Vgl. auch Erman-Peters, § 993 A . 2 ; Peters, A c P 153, 465; Schulte, Gruchot 64, 400ff.; Schlegelberger-Vogels, Vorb. 16 v o r §§ 987 ff. u n d § 993 A . 4. 104 So m i t überzeugender B e g r ü n d u n g besonders Lent, a.a.O., S. 258 ff. u n d neuerdings Staudinger-Berg, § 992 A . 2 u n d § 993 A . 2 L e n t hebt (S. 261) hervor, dafi § 992 B G B die D e l i k t s h a f t u n g f ü r die F ä l l e rechtmäßigen Besitzes nicht ausschließt, daß sie v i e l m e h r unentbehrlich sei, da §§ 989, 991 B G B i n W e g f a l l kämen. § 992 B G B ist hiernach auf die F ä l l e unrechtmäßigen Besitzes beschränkt. E r stellt die B e s i t z e r l a n g u n g den u n e r l a u b t e n H a n d l u n g e n gleich, besagt also nicht, daß die B e s c h ä d i g u n g bzw. V e r n i c h t u n g usw. als D e l i k t aufzufassen ist. Hieraus folgert L e n t — m. E. zu Recht —, daß § 992 B G B auch nicht „ d i e Behandlung der Zerstörung i n den Fällen der §§ 989, 991 als D e l i k t ausausschließen k a n n (S. 265). 105 W i e h i e r Westermann, a.a.O., § 31 I I I 2 b ; W o l f f , a.a.O., § 85 A . 2 7 ; Heck, a.a.O., § 69; Planck-Brodmann, § 992 A . 1; Staudinger-Berg, § 992 A. 2 b ; Erman-Peters, § 992 A . 1; Soergel-Butteweg, § 992 A . 2 . A . A . D i e t z , a.a.O., S. 213; R G R K o m m § 992 A . 2, der den Fremdbesitzer h i e r ausscheidet, w e i l die Regel „quasi r e m suam n e g l e x i t " auf i h n nicht zutreffe. Das Gesetz geht aber nicht v o n dieser besonderen Situation des Eigenbesitzers aus. 108 Staudinger-Berg, § 992 A . 3 c; P r o t o k o l l e I I I , S. 348. 107 V g l . das Beispiel b e i Staudinger-Berg, § 992 A . 3 c: Es h ä l t sich

208

Eigentums- u n d Besitzschutz

Ist der Tatbestand der verbotswidrigen Besitzverschaffung erfüllt, so haftet der Besitzer für den z u f ä l l i g e n Untergang oder die z u f ä l l i g e Verschlechterung der Sache nach §§823, 848 BGB. E i n weiteres Verschulden des Besitzers bei der B e s c h ä d i g u n g , V e r ä u ß e r u n g oder Z e r s t ö r u n g der Sache ist daher für seine H a f t u n g nicht mehr erforderlich. Dennoch fließen derartige, auf § 992 B G B gegründete Ersatzansprüche ebenso w i e die übrigen aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis hervorgehenden aus dem Eigentum u n d bleiben als solche unbeschadet der Verweisung auf das Deliktsrecht bestehen, allerdings m i t der Besonderheit, daß sie bis zum Umfange eines Anspruches aus unerlaubter H a n d l u n g erweitert w e r d e n 1 0 9 . ee) Haftungssteigerung bei Verzug W i e bereits angedeutet, treffen den u n r e d l i c h e n Besitzer, unbeschadet der Sonderregelung i n §§989, 990 I BGB, alle Folgen des Verzuges, w e n n er m i t der Herausgabe der Sache i n V e r z u g gerät (§ 990 I I B G B ) 1 1 0 . V o n diesem Zeitpunkt an haftet er für den gesamten Verzugsschaden (§ 286 I BGB), auch für den durch die Vorenthaltung der Sache entstandenen Schaden 1 1 1 . Er ist insbesondere auch für die w ä h r e n d des Verzuges durch Zufall eintretende Unmöglichkeit der Herausgabe der Sache nach Maßgabe des § 287 2. Halbsatz B G B v e r a n t w o r t l i c h 1 1 2 . Insofern b e r ü h r t sich die Verzugshaftung m i t der deliktsähnlichen H a f t u n g des Besitzers nach § 992 BGB. Eine H a f t u n g wegen Verzuges t r i f f t den redlichen Besitzer nicht (§§989, 990 i. Verb, m i t §993 B G B ) 1 1 3 , ähnlich w i e auch der gutj e m a n d redlicherweise f ü r den Eigentümer der Sache u n d verschafft sich den Besitz an i h r durch verbotene Eigenmacht. 108 Daß der Tatbestand des § 992 B G B auch b e i m Fremdbesitz möglich ist, erweist der F a l l , daß sich j e m a n d durch verbotene Selbsthilfe i n den Besitz als Pächter setzt; Siber, IheringsJ 89, 52; s. auch Westermann, a.a.O., § 31 I I I 2 b. 109 So R G 117, 425; Ebbecke, L Z 1917, 837. F ü r die V e r j ä h r u n g g i l t somit § 195, nicht § 852 BGB. A . A . Wolff, a.a.O., § 85 A . 2 5 ; Westermann, a.a.O., § 32 I V 2 d ; Dietz, a.a.O., S. 197; Schmidt, a.a.O., S. 177; Erman-Peters, § 992 A . 4 ; Staudinger-Berg, § 992 A . 4 ; R G R K o m m § 992 A . 1; SoergelButteweg, § 992 A . 5; Planck-Brodmann, § 992 A . 3 ; Palandt-Hoche, § 992 A . 2 , da der Anspruch „ d e l i k t s ä h n l i c h " sei; K G JR 1955, 259. 110 Falls die Herausgabe infolge eines v o m Besitzer nicht zu vertretenden Umstandes u n t e r b l e i b t , scheidet V e r z u g nach § 285 B G B aus. 111 R G J W 1934, 435; Staudinger-Berg, § 990 A . 3 a ; derselbe, § 989 Α. 1 c. 112 Hinsichtlich der zu vertretenden Fahrlässigkeit s. § 287 1. Halbsatz BGB. 113 Biermann, § 990; Staudinger-Berg, § 990 A. 3 b ; Palandt-Hoche, § 990 A . 3 ; Soergel-Butteweg, § 990 A . 3 ; R G R K o m m § 990 A . 4 ; Westermann, a.a.O., § 32 I I 3; W o l f f , a.a.O., § 85 I 1 c; Heck, a.a.O., § 68,8; O L G Tena, O L G 2, 267; O L G K i e l , Recht 1920, N r . 1897. Α. A. W e y l , ArchbürgRecht 14, 127.

Α. Das Herausgabeverlangen

gläubige Besitzer vor der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruches nicht haftet. D e r bona fide Besitzende k o m m t auch durch Klageerhebung nicht ohne weiteres i n V e r z u g 1 1 4 . ff) Rechtsnatur des Schadensersatzanspruches Schadensersatzansprüche, die aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis hervorgehen, dem gesetzlichen „Schuldverhältnis" nämlich, das die §§ 987 ff. zwischen beiden begründen, fließen ihrem Grunde nach zwar aus dem Eigentum, sind ihrem Inhalt nach aber obligatorische Ansprüche 1 1 5 . Deshalb gelten auch die „allgemeinen inhaltsbestimmenden Vorschriften" des Rechts der Schuldverhältnisse 1 1 6 . Was den E i n w a n d des Selbst Verschuldens angeht, so k a n n sich der Beklagte gegenüber der H e r a u s g a b e k l a g e hierauf nicht ber u f e n 1 1 7 , da die A n w e n d u n g des § 254 B G B eine Verpflichtung zum S c h a d e n s e r s a t z voraussetzt. Gegenüber den Ansprüchen aus §§989, 990 B G B aber ist der E i n w a n d berechtigt 1 1 8 . H i e r b e i hat der Eigentümer a u d i das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen gegen sich gelten zu lassen (§ 278 B G B ) 1 1 9 / 1 2 0 . I n Ansehung des Herausgabeanspruches k o m m t es jedoch nicht darauf an, ob u n d i n welchem Umfange den Besitzer ein Verschulden an der Verursachung eines Schadens t r i f f t , der etwa durch die Vorenthaltung der Sache entstanden ist. D e r Herausgabeanspruch mag dem Schadensersatzbegehren der wirtschaftlichen Zielsetzung nach ähnlich erscheinen, rechtsdogmatisch ist er von dem Anspruch auf Ersatzleistung jedenfalls zu trennen. Bëide Rechte stehen sogar insofern i n einem Ausschließungsverhältnis, als nicht von v o r n h e r e i n auf Herausgabe der Sache o d e r Zahlung einer Ersatzsumme geklagt werden k a n n 1 2 1 . O b spater dem Herausgabekläger der Übergang zum Schadensersatz114 Staudinger-Berg, § 990 A . 3 b ; derselbe, § 987 A . 4 ; vgl. auch Lent, Sachenrecht, S. 124; R G JW 1910, 4; Cahn, J W 1928, 239; O L G Dresden, D R p f l 1939, N r . 176. 115 Heck, a.a.O., § 69; Planck-Brodmann, Vorb. 2 v o r §§ 987—993 BGB. 116 Westermann, a.a.O., § 3 1 I V ; Wolff, a.a.O., § 85 I I I ; Erman-Peters, Vorb. 1 v o r §§ 987—993; Palandt-Hoche, Vorb. 1 v o r §§ 987—993. 117 A . A . Fröhner, Recht 1920, 141; Langenbach, J W 1933, 690. Vgl. auch Erman-Peters, § 985 A . 9 . 118 Westermann, a.a.O., § 3 1 I V 2; Erman-Böhle-Stamschräder, §254 A . 2 b ; Erman-Peters, § 989 A . 3 ; R G 93, 285; 119, 155. 119 Westermann, a.a.O.; vgl. auch B G H 1, 248; 3, 49; 9, 316. 120 § 254 B G B ist zwar nicht auf den Herausgabeanspruch, w o h l aber auf den Anspruch aus § 1004 B G B anzuwenden. Siehe Horstmann, a.a.O., S. 35. Hinsichtlich der G e l t u n g v o n § 242 B G B s. Horstmann, a.a.O., S. 24; B G H 10, 75. 121 S. hierzu R G R K o m m § 985 A . 3 b ; R G Recht 1908 Nr. 76; StaudingerBerg, § 985 A . 3 a; Soergel-Butteweg, § 985 A . 3 ; a . A . Palandt-Hoche, § 985 A . 3 b ; Planck-Brodmann, § 985 A . 2 c .

1

Eichler — Sachenrecht, Baad

2lÖ

Eigentums- u n d Besitzschutz

anspruch gestattet ist, w e n n sich die Sachlage entsprechend geändert hat, ist nach § 268 N r . 3 ZPO zu b e u r t e i l e n 1 2 2 . 4. G e g e n s t a n d

des

Anspruches

a) Allgemeines Der Spezialitätsgrundsatz — e i n e Sache u n d e i n Eigentumsrecht — bedeutet für den Herausgabeanspruch, dafi er für jede einzelne Sache gesondert gegeben ist. I m Klagantrag ist sie so genau zu bezeichnen, dafi jede o b j e k t i v e Ungewifiheit über den Gegenstand des Herausgabeverlangens e n t f ä l l t 1 2 3 , denn sowohl die Verteidigung des Beklagten als auch die V e r u r t e i l u n g u n d die Zwangsvollstreckung erheischen eine derartige Bestimmtheit. Sie fehlt einer Eigentumsklage, w e n n ζ. B. das i m Streit befangene Grundstück räumlich nicht hinreichend abgegrenzt i s t 1 2 4 . D i e S a c h g e s a m t h e i t als Ganzes ist nicht Gegenstand von Sachenrechten, infolgedessen auch nicht O b j e k t der rei vindicatio. Deshalb k a n n n u r Herausgabe der einzelnen, i n der Klage zu benennenden Sachen, die zur Sachgesamtheit gehören, gefordert werden. Prozessual gesehen handelt es sich u m eine Verbindung von Einzelansprüchen. Eine Gesamtbezeichnung genügt n u r dann, wenn sie bestimmt genug ist, u m die Vollstreckung zu ermöglichen 1 2 5 . Das gleiche gilt, wenn der Kläger auf G r u n d des Gesetzes 126 Herausgabe eines S a c h i n b e g r i f f s verlangen kann. D i e Einheitlichkeit des Rechtsgrundes, der zur Herausgabe verpflichtet, bildet solchenfalls das Band, das die Gegenstandsmehrheit zum Inbegriff vereinigt127. 122

Zu den prozessualen Fragen s. Staudinger-Berg, § 985 A. 3; M a r quardt, JW 1909, 37 ff.; Berg, Gutachten u n d U r t e i l , S. 41 ff. § 253 I I N r . 2 ZPO. 124 Vgl. JW 1908, 242 u n d R G 68, 25, w o das Grundstück als räumlich abgegrenzter T e i l der Erdoberfläche definiert ist. Zur grundbuchrechtlichen Seite s. Henke-Mönch-Horber, G B O § 3 A . 2 b ; R G 84, 270; K G J 53, 171. S. auch v. L ü b t o w , JR 1950, 493. 125 Staudinger-Coing, Vorb. 12 v o r § 90. 12e Z. B. §§ 1035, 1048, 1055, 1421, 1681, 1890, 1990, 2018 BGB. 127 So R G 90, 139; Palandt-Friesecke, § 260 A . 1. Eine zusammenfassende Bezeichnung der Einzelstücke genügt, w e n n sie den Gegenstand der verbundenen Ansprüche nach prozessualen Grundsätzen hinreichend bestimmt, w i e dies bei Planck-Brodmann, § 985 A . 1 a dargelegt ist. Ebenso genügt nach Staudinger-Berg eine deutliche Bezeichnung des Inbegriffs (§ 985 A . 5), w e n n sich der K l ä g e r neben seinem Eigentumsanspruch auf die besondere gesetzliche Pflicht zur Herausgabe eines Inbegriffes b e r u f t ; s. auch O L G 5, 153 ff. Hinsichtlich der verschiedenen Ansichten über den Herausgabeanspruch i n Ansehung einer Sachgesamtheit oder eines Sachinbegriffes s. auch R G R K o m m § 985 A . 4; Erman-Peters, § 985 A . 6 u n d 8; G o l d m a ü n - L i l i e n t h a l , § 50 A . 3; D e r n b u r g , Sachenrecht, §§ 2 I I , 119, 4; Biermann, § 985 A . 4.

Α. Das Herausgabeverlangen

211

b) Grundstücke D e r Nachweis des Grundeigentums w i r d durch die V e r m u t u n g des § 891 B G B erleichtert. Ist der Kläger i m Grundbuch als Eigentümer eingetragen, so w i r d nämlich vermutet, dafi i h m das Eigentumsrecht w i r k l i c h zusteht. Bis zur Widerlegung der V e r m u t u n g w i r d er als Berechtigter angesehen. E r k a n n den Herausgabeanspruch geltend machen, ohne dafi er den Eigentumserwerbsgrund darzutun braucht. W e n n der Eigentümer nicht als solcher i m Grundbuch eingetragen ist, hat er sein Eigentum zu beweisen, was voraussetzt, dafi er zunächst die zugunsten des beklagten Bucheigentümers sprechende V e r m u t u n g entkräftet. D e r Kläger hat also diejenigen Tatsachen zu behaupten u n d notfalls zu beweisen, auf die sich sein Eigentumsrecht gründet, m i t h i n darzutun, auf welche Weise er das Eigentum an dem Grundstück erlangt hat. Neben dem Herausgabeanspruch steht dem w i r k l i c h e n Eigentümer des Grundstückes gegen den eingetragenen Nichteigentümer der Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 B G B zu, der sich zwar nicht gegen den „körperlichen Besitz", w o h l aber gegen den „Buchbesitz" w e n d e t 1 2 8 . Eine Verbindung beider Ansprüche i n derselben Klage ist zulässig 1 2 9 . D e r Hauptanspruch des Eigentümers zielt auf Herausgabe des Grundstücks, auf R ä u m u n g 1 3 0 . Insbesondere k a n n der Hauseigentümer vom Mieter, gestützt auf das Eigentumsrecht, die Räumung der W o h n u n g nach A b l a u f der Mietzeit verlangen, unbeschadet dessen, daß i h m dieser Anspruch auch nach Mietrecht zusteht. Jedoch sind die Ansprüche des Eigentümers nicht auf die Grundstücksräumung beschränkt. D e n n gerade i m Grundstücksrecht greifen die Nebenansprüche auf Herausgabe der Nutzungen, Schadensersatz für Verschlechterung des Grundstücks sowie auf der Gegenseite der Anspruch auf Verwendungsersatz i n die Gesamtabwicklung e i n 1 3 1 . c) Bewegliche

Sachen

aa) Eigentumsvermutung α) Zugunsten 1 3 2 des Besitzers einer b e w e g l i c h e n S a c h e 1 3 3 stellt § 1006 I S. 1 B G B allgemein die Eigentumsvermutung auf. 128

S. Wieacker, Bodenrecht, S. 171. Staudinger-Seufert, § 894 A. 3; Staudinger-Berg, § 985 A . 13. Wieacker, Bodenrecht, S. 85. m Wieacker, a.a.O. 132 Anders als nach § 891 B G B (RG 95, 164) richtet sich die V e r m u t u n g des § 1006 nicht auch g e g e n den Besitzer. So muß z.B. das Eigentum des beklagten Besitzers beweisen, w e r Ersatz f ü r V e r w e n d u n g v o n demj e n i g e n fordert, dem er die Sache herausgegeben hat (§§ 994, 1001 BGB), 129 130

u*

212

Eigentums- u n d Besitzschutz

I m S t r e i t u m d i e H e r a u s g a b e d e r Sache, i n d e m d i e V e r m u t u n g v o r a l l e m p r a k t i s c h b e d e u t s a m i s t 1 3 4 , s p r i c h t sie z u n ä c h s t z u g u n s t e n des b e s i t z e n d e n B e k l a g t e n 1 3 5 . D e m K l ä g e r s t e h t d e m g e g e n ü b e r a b e r d e r B e w e i s o f f e n , dafi j e n e r das E i g e n t u m n i c h t e r l a n g t o d e r s p ä t e r eingebüßt

hat13«/137.

F ü r d e n F a l l , daß d i e s e r B e w e i s g e l i n g t , k o m m t d e m K l ä g e r n u n m e h r z u s t a t t e n , daß z u g u n s t e n eines f r ü h e r e n B e s i t z e r s v e r m u t e t w i r d , daß e r w ä h r e n d d e r D a u e r seines Besitzes E i g e n t ü m e r d e r Sache g e w e s e n i s t (§ 1006 I I B G B ) . D i e V e r m u t u n g setzt a l s o v o r a u s , dafi d e r K l ä g e r i n d e m Z e i t p u n k t , i n d e m e r n a c h s e i n e r B e h a u p t u n g E i g e n t ü m e r g e w e s e n ist, B e s i t z e r w a r . T r i f f t dies z u , so gen i e f i t n u n m e h r d i e V e r m u t u n g aus d e m f r ü h e r e n B e s i t z d e n V o r r a n g v o r d e r aus d e m g e g e n w ä r t i g e n B e s i t z . Sie w i r k t ü b e r d e n B e s i t z v e r l u s t h i n a u s 1 3 8 , w e i l a n g e n o m m e n w i r d , dafi e n t s t a n d e n e Rechte f o r t b e s t e h e n 1 3 9 . F r e i l i c h k a n n d e r B e k l a g t e w i e d e r u m d a r t u n , dafi d e r K l ä g e r n i c h t E i g e n t ü m e r g e w o r d e n o d e r g e b l i e b e n ist. w e i l er i h n f ü r den Eigentümer h ä l t ; W o l f f , a.a.O., § 22 Π Ι ; vgl. auch Westermann, a.a.O., § 34 I I 4; Staudinger-Berg, § 1006 A . 4. 188 D i e A n w e n d u n g des § 1006 B G B ist auf die Gegenstände beschränkt, für die das Übergabeprinzip gilt, also auf bewegliche Sachen u n d Inhabermpiere. F ü r b l a n k o indossierte Orderpapiere g i l t eine entsprechende Cigentumsvermutung (Art. 16 I I W G ; A r t . 21 ScheckG; § 61 I I A k t G i , so daß die Frage, ob sie ebenfalls u n t e r § 1006 B G B fallen, praktisch bedeutungslos ist. S. Staudinger-Berg, § 1006 A. 1 c; Erman-Westermann, § 1006 A. 1; R G R K o m m § 1006 A. 2; Westermann, a.a.O., § 34 I ; W o l f f Raiser, a.a.O., § 22 A. 3; U l m e r , Das Recht der Wertpapiere, S. 87 ff. H i n sichtlich des Kraftfahrzeugbriefes s. D ä u b l e r , D J 1938, 1060. 184 Hinsichtlich der A n w e n d b a r k e i t der Eigentumsvermutung des § 1006 BGB auf die Klage aus § 1004 BGB s. Wolff-Raiser, § 22 I. 185 Bei Mitbesitz w i r d grundsätzlich M i t e i g e n t u m nach Bruchteilen vermutet (§ 741 BGB), A l l e i n e i g e n t u m eines Mitbesitzers n u r dann, w e n n dieser nachweist, daß die anderen entweder Fremdbesitzer (s. unten S. 213) oder nicht Eigentümer sind. Wolff-Raiser, § 22 I ; Wolff, IheringsJ 44, 184; Staudinger-Berg, § 1006 A. 1 f ; R G R K o m m § 1006 A. 2. «β D e r Beweis ist noch nicht dadurch erbracht, daß der K l ä g e r nachweist, selbst einmal Eigentum erworben zu haben, u n d i m ü b r i g e n auf die F o r t dauer einmal entstandener Rechtsverhältnisse Bezug n i m m t . S. W o l f f Raiser, a.a.O.; R G 55, 53; 99, 153; J W 1923, 229; W a r n 1908, N r . 63; 1925, Nr. 27; H R R 1932, Nr. 234; R G R K o m m § 985 A. 6. 187 Der Kläger braucht dagegen nicht nachzuweisen, daß der Beklagte auch später k e i n E i g e n t u m erworben hat. 188 Dazu, dafi der W o r t l a u t des § 1006 I I B G B ( „ w ä h r e n d der D a u e r seines Besitzes") ungenau ist, s. Hedemann, D i e V e r m u t u n g nach dem Recht des Deutschen Reiches, Fischers A b h . 9, H e f t 2, S. 230; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 38 I l b ; Westermann, a.a.O., § 34 I I I ; s. auch Hedemann, Sachenrecht, S. 185: „aber es k n ü p f t sich daran, o b w o h l i m Gesetzestext nicht ausgesprochen, die weitere Vermutung, daß sein Eigentum nicht untergegangen ist, sondern noch fortbesteht" (Vermutung der Fortdauer). S. neuerdings Wolff-Raiser, § 22 I I . * 8 e Wolff, a.a.O., § 22 I I ; Lent, Sachenrecht, S. 128; O L G 4, 66. Nach W o l f f bezieht sich die V e r m u t u n g des § 1006 auf den Z e i t p u n k t des Besitzerwerbes, w i r k t aber k r a f t der „ F o r t d a u e r v e r m u t u n g " weiter, so daß nicht n u r vermutet w i r d , daß der K l ä g e r bei seinem Besitzerwerbe Eigentümer ge-

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Α. Das Herausgabeverlangen

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β) D e m W o r t l a u t n a c h u n t e r s c h e i d e t § 1006 B G B n i c h t z w i s c h e n Eigen- u n d Fremdbesitz. D i e Eigentumsvermutung k a n n jedoch n u r f ü r d e n E i g e n b e s i t z e r 1 4 0 g e l t e n . D e n n w e n n f e s t s t e h t , dafi d e r B e s i t z e r d i e Sache n i c h t als i h m g e h ö r i g b e s i t z t o d e r besessen h a t 1 4 1 , k a n n aus seiner I n n e h a b u n g n i c h t a u f E i g e n t u m geschlossen w e r d e n . H a t j e m a n d d i e Sache a n f ä n g l i c h als F r e m d b e s i t z e r , s p ä t e r als E i g e n b e s i t z e r i n n e g e h a b t , so g r e i f t d i e E i g e n t u m s v e r m u t u n g m i t d e m B e g i n n des E i g e n b e s i t z e s P l a t z 1 4 2 . D a f i sie f ü r d e n F r e m d b e s i t z e r n i c h t g i l t , f o l g t d a r a u s , dafi e r d u r c h d i e A r t u n d W e i s e s e i n e r B e s i t z a u s ü b u n g (z. B . M i e t b e s i t z ) e i n e n a n d e r e n ( V e r m i e t e r ) als E i g e n t ü m e r a n e r k e n n t 1 4 8 . H i n g e g e n spricht die V e r m u t u n g bei Besitzmittlungsverhältnissen k r a f t ausdrücklicher Vorschrift für den m i t t e l b a r e n (Eigen-)Besitzer (§ 1006 I I I B G B ) , u n d z w a r b e i m e h r f a c h a b g e s t u f t e m m i t t e l b a r e n worden ist, sondern dafi er es noch ist. Dagegen Heck, § 33 2: „ D e r bestehende Besitz spricht f ü r bestehendes Recht . . . D e r frühere Besitz für damaliges Recht." 140 h. M., vgl. Staudinger-Berg, § 1006 A. l a ; R G R K o m m § 1006 A. 2; Palandt-Hoche, § 1006 A . 3 a; Erman-Westermann, § 1006 A . 2; Wolff, a.a.O., § 22; Westermann, a.a.O., § 34 I I 1; Lent,, Sachenrecht, S. 128; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 38 I 1. Α. A. Staudinger-Kober (10. Aufl.), § 1006 A . l a ; Soergel-Butteweg, § 1006 Α. 1 a. 141 Eine Rechtsvermutung f ü r den Fremdbesitzer ist n u r i n Ansehung der dinglichen Rechte des Nießbrauchs u n d Pfandrechts ausgesprochen, u n d zwar durch Verweisung i n den §§ 1065, 1227 BGB auf die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften. Stützt sich der Besitz auf ein schuldrechtliches, familien- oder erbrechtliches Verhältnis, so besteht keine V e r m u t u n g für die Existenz des entsprechenden Rechtes. So eindeutig Wolff-Raiser, § 22; R G R K o m m § 1006 A . 2; Staudinger-Berg, § 1006 A . 10; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 38 I I ; Crome, IheringsJ 37, 63 ff. A. A. Heck, a.a.O., § 33, 4, wegen der Gleichheit der ratio. S. aber hiergegen Westermann, a.a.O., § 34 I I 4, der m i t Recht darauf hinweist, daß für obligatorische Rechte das Übergabeprinzip nicht gilt. Uber die m i t t e l b a r e W i r k u n g der V e r m u t u n g zugunsten eines schuldrechtlich Berechtigten s. Wolf-Raiser, § 22 I I I ; Staudinger-Berg, § 1006 A . 3 ; Westermann, a.a.O., § 34 I I 4; O. v. Gierke, D i e Bedeutung des Fahrnisbesitzes f ü r streitiges Recht nach dem BGB, 1897, S. 30; Planck-Brodmann, § 1006 A. 5; Erman-Westermann, § 1006 A. 3; R G H R R 1932, Nr. 234. H i e r b e i handelt es sich u m die meist bejahte Frage, ob die f ü r das Eigentum des m i t t e l b a r e n Besitzers sprechende Verm u t u n g auch zugunsten des u n m i t t e l b a r e n Besitzers gilt. 142 Daß der Besitzer zunächst vermutungsweise als Eigenbesitzer angesehen w i r d , dazu s. R G 156, 64; R G R K o m m § 1006 A. 2; Erman-Westermann, § 1006 A. 2; Staudinger-Berg, § 1006 A . 1 a; Westermann, a.a.O., § 34 I I 1. D i e spätere U m w a n d l u n g des Fremdbesitzes i n Eigenbesitz ist einschließlich des rechtfertigenden Grundes v o m Besitzer zu beweisen; O G H B Z 1, 285; O L G Celle, NdsRpfl 1950, 121; Westermann, a.a.O.; Wolff-Raiser, § 22 I, w o das Beispiel gebracht ist, daß der Eigentumsvorbehaltskäufer, der bis zum Eint r i t t der Bedingung (§ 455 BGB) Fremdbesitzer ist, den Nachweis, daß er Eigenbesitzer geworden ist, dadurch zu führen hat, daß er die Zahlung des Restkaufpreises dartut. Zur Beweislage i n dem Fall, daß dem Eigenbesitz nicht Fremdbesitz, sondern Besitzdienerschaft vorausging, s. neuerdings B G H L M § 1006 N r . 2. 143 Lent, Sachenrecht, S. 128.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Besitz für den höchststufigen, so ζ. B. für den Hinterleger bei Verwahrung u n d U n t e r v e r w a h r u n g 1 4 4 . A u d i dem mittelbaren Besitzer kommt die V e r m u t u n g n u r zustatten, wenn er Eigenbesitzer ist. γ) Beide V e r m u t u n g e n (§ 1006 I u n d I I BGB) sind a u s g e s c h l o s s e n gegenüber einem früheren Besitzer, der den B e s i t z der Sache u n f r e i w i l l i g verloren hat. D e n n i n einem solchen Falle hat der Verlust des Besitzes grundsätzlich nicht den des Eigentums nach sich gezogen, w i e aus § 935 I B G B hervorgeht. I n § 1006 I S. 2 B G B k e h r t denn auch die i n jener Vorschrift getroffene Regelung des u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlustes wieder: „Dies g i l t jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst abhanden gekommen i s t . " 1 4 5 Selbst bei u n f r e i w i l l i g e m Besitzverlust kommt aber die Vermutung dann zum Zuge, wenn es sich u m Geld oder Inhaberpapiere handelt. D i e Parallele zu § 935 I I B G B ist jedoch i n § 10061 S. 2 B G B insofern nicht vollständig gezogen, als i n öffentlicher Versteigerung veräußerte Sachen hier nicht dem Geld und den Inhaberpapieren gleichgestellt sind. Beruft sich der Eigentümer gemäß der angezogenen Vorschrift auf u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlust, so hat er diejenigen Tatsachen darzutun, die die Schlufifolgerung ermöglichen, daß die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen i s t 1 4 6 . Abgesehen von dem Ausnahmefall, daß den Gegenstand der Herausgabeklage Geld oder Inhaberpapiere bilden, widerlegt der Kläger m i t diesem Nachweis die zunächst zugunsten des „besitzenden" Beklagten sprechende Eigentumsvermutung. Aus seinem früheren Besitz w i r d nunmehr auf einstiges und jetziges Eigentum des Klägers geschlossen, w i e es dem § 1006 I I u n d der Fortdauervermutung entspricht. D e r Gegner k a n n diese V e r m u t u n g durch den Nachweis eines noch früheren u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlustes beseitigen 1 4 7 , indem er beispielsweise beweist, daß er die Sache verloren hat, bevor sie dem Kläger gestohlen wurde. 144 Dazu, dafi die V e r m u t u n g dem m i t t e l b a r e n Besitzer sowohl D r i t t e n gegenüber als auch dem u n m i t t e l b a r e n Besitzer gegenüber zustatten k o m m t , s. R G 83, 393; R G W a r n 1924, N r . 180; R G R K o m m § 1006 A . 5; Soergel-Butteweg, § 1006 Α. 1 d. 145 H i n s i c h t l i c h des u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlustes, insbesondere des Begriffes „Abhandenkommen", s. oben S. 170 ff. 146 S. hierzu Pflueger, IheringsJ 35, 461 ff.; Staudinger-Berg, § 1006 A. 5; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 38 I 2; Wolff-Raiser, a.a.O., § 22 I V . Bei Weggabe der Sache durch einen Besitzdiener hat der Vorbesitzer zu beweisen, dafi der Besitzdiener gegen seinen W i l l e n veräußert h a t ; vgl. R G L Z 1924, 636; R G W a r n 1926, N r . 48; Staudinger-Berg, § 1006 Α . 1 b ; Erman-Westermann, § 1006 A . 2; Soergel-Butteweg, § 1006 A. I b . 147 Treffend Staudinger-Berg, § 1006 A . 2 c m i t w e i t e r e n Angaben.

Α . Das Herausgabeverlangen

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D e r Beklagte k a n n jene V e r m u t u n g aber a u d i dadurch w i d e r legen, dafi er dartut, dafi der frühere Besitzerwerb des Klägers — etwa wegen Geschäftsunfähigkeit — nicht zum Eigentumserwerb geführt hat, oder dafi er selbst — der Beklagte — trotz des unf r e i w i l l i g e n Besitzverlustes des Klägers Eigentum erlangt hat, etwa in einer öffentlichen Versteigerung (§ 935 I I B G B ) 1 4 8 oder durch Ersitzung (§ 937 BGB) oder durch Spezifikation (§ 950 B G B ) 1 4 9 . D e r Kläger k a n n w i e d e r u m die Voraussetzungen eines späteren Eigentumserwerbes i n Abrede nehmen, ζ. B. die bona fides des Beklagten bei der Ersitzung. Mifilingt dem Kläger der Nachweis u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlustes, so mufi er nach den oben entwickelten Grundsätzen beweisen, dafi der Beklagte, obwohl i m Besitze der Sache, nicht i h r Eigentümer geworden ist, ζ. B. w e i l er beim E r w e r b vom Nichteigentümer bösgläubig i m Sinnei des § 932 B G B war. Dafi der Kläger selbst Eigentümer der Sache gewesen ist, genügt an sich noch nicht zur Entk r ä f t u n g der V e r m u t u n g 1 5 0 . bb) Bestandteile, Zubehör u n d Geld α) F ü r das Verlangen der Herausgabe beweglicher Sachen sind die in der Lehre von der Sachordnung entwickelten Grundsätze i n verschiedener Hinsicht von Bedeutung. Aus dem Satz, dafi wesentliche Bestandteile nicht Gegenstand besonderer Rechte sein k ö n n e n 1 5 1 , folgt, dafi sie nicht i m Sondereigentum stehen können. D i e rei vindicatio ist darum i n Ansehung solcher Sachen ausgeschlossen, die wesentliche Bestandteile einer anderen geworden sind (§§ 93 ff. B G B ) 1 5 2 . Dagegen steht dem A n spruch auf Herausgabe nicht entgegen, dafi die betreffende Sache als unwesentlicher Bestandteil m i t einer anderen Sache verbunden i s t 1 5 3 , denn die Teile können Gegenstand von Sonderrechten sein. D a Zubehörstücke ein von der Hauptsache unabhängiges Schicksal haben k ö n n e n 1 5 4 , unterliegen sie gegebenenfalls, ζ. B. bei Lieferung unter Eigentums vorbehält, dem Herausgabe verlangen. 148

Vgl. hierzu Wolff-Raiser, a.a.O., § 22 I V am Ende. D e r Vindikationsbeklagte ist zu dem Beweise zuzulassen, dafi er die Sache i n öffentlicher Versteigerung erworben hat, mag sich auch § 1006 BGB hierauf nicht erstrecken. 149 S. zum Eigentumserwerb an abhandengekommenen Sachen durch Ersitzung u n d Verarbeitung oben S. 62, 64 ff. 150 Staudinger-Berg, § 1006 A . 6. Vgl. auch R G 55, 53; 100, 191; 109, 169; O L G Dresden, SächsArch 1, 107; Recht 1908, Nr. 77, und ferner R G JW 1910. 391; 1923, 229; L Z 1924, 636. 151 S. hierzu I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 67 ff. 152 Vgl. §§' 946 ff. BGB.. iss Vgl. hierzu Staudinger-Coing, § 93 A 6. 154 S. hierzu I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 73 ff.

216

Eigentums- u n d Besitzschutz

ß) W i e bereits erörtert* 5 5 , n i m m t das Geld auf G r u n d seiner Eigenschaft als Wertträger eine Sonderstellung i n der Sachordnung ein. Was hierbei den Herausgabeanspruch betrifft, so ist Ausgangsp u n k t die reine Geldsachvindikation, d. h. den Gegenstand des Verlangens bildet hier w i e sonst die Sache, das einzelne Geldstück, immer vorausgesetzt, dafi es individualisierbar ist. I n der weitaus überwiegenden Mehrzahl der Fälle sind die konkreten Geldstücke des Eigentümers, beispielsweise zehn H u n d e r t markscheine, nicht mehr beim Besitzer vorhanden, sei es, dafi er sie ausgegeben hat, u m etwa damit Verbindlichkeiten zu tilgen oder Anschaffungen zu machen, sei es, daß er sie gegen andere Geldstücke gewechselt hat, sei es, daß er sie auf ein Konto eingezahlt hat. Beim Einwechseln des Geldes sind lediglich an die Stelle der früheren Geldeinheiten andere getreten, ohne daß diese Geldbewegung die Geldwertverhältnisse geändert hat, weshalb sich der Herausgabeanspruch ohne weiteres auf die Ersatzeinheiten erstreckt 1 5 6 , u n d zwar i n Gestalt der sogenannten G e l d w e r t v i n d i k a t i o n 1 5 7 . Ebenso, wenn das ursprünglich vorhandene Geld in seinem W e r t nach gleichen Ansprüchen auf Auszahlung von G i r a l geld beim Besitzer geblieben i s t 1 5 8 . Dagegen erstreckt sich die Geldw e r t v i n d i k a t i o n nicht auf Sachen, die der Besitzer m i t dem Gelde angeschafft h a t 1 5 9 . I n w i e w e i t Bereicherungansprüche Platz greifen, ist eine andere Frage (vgl. § 816 BGB). Voraussetzung der G e l d w e r t v i n d i k a t i o n ist hiernach stets, daß der i n den Geldstücken enthaltene W e r t dem „Besitzer" als Geldwert erhalten b l e i b t 1 6 0 . 155 I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 83 ff.; neuerdings: Reinhardt, Festschrift für Gustav Böhmer, 1954, S. 60ff., insbesondere S. 94ff.; W o l f f Raiser, § 84 I I I . 156 Reinhardt, a.a.O., S. 95, wendet das Surrogationsprinzip an. 157 Westermann, a.a.O., § 30 V ; hiergegen Wolff-Raiser, a.a.O., A . 6, unter H i n w e i s darauf, daß die G e l d w e r t v i n d i k a t i o n dem Eigentümer m e h r gebe als i h m das geltende Recht zubillige. H i e r z u ist zu sagen, daß das Sachenrecht zur P r o b l e m a t i k , die i m „ W e r t " c h a r a k t e r der Sache „ G e l d " liegt, keine Stellung n i m m t , so daß der dogmatischen A u s f ü l l u n g dieser Lücke nichts i m Wege steht. iss W e r d e n keine weiteren Geldbewegungen vorgenommen, so w e r d e n i m allgemeinen Vermischungstatbestände r l a t z greifen. D i e A n w e n d u n g der §§ 946 ff. B G B auf die Geldvermischung ist unbefriedigend. Sie f ü h r t insbesondere zum A l l e i n e i g e n t u m des Kassenhalters bei E i n z a h l u n g i n eine Kasse m i t wechselnden Beständen. S. Reinhardt, a.a.O.; s. auch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 83; Käser, A c P 143, 1 ff. 159

Α. A. Reinhardt, a.a.O., S. 92. W i e i m T e x t Westermann, a.a.O., § 30 V 3. leo Westermann, a.a.O., der den Grundsatz auch gegenüber späteren Besitzern anwendet.

Α . Das Herausgabeverlangen

217

cc) Nutzungen α) W e n n die herauszugebende Sache i n der Zwischenzeit N u t z u n g e n (§§ 100, 99 BGB) abgeworfen hat, erhebt sich die Frage, ob und i n w i e w e i t der Eigentumsherausgabeanspruch, der die Sache betrifft, zugleich ihre Nutzungen erfaßt. D i e i n den §§ 987 ff. B G B getroffene Sonderregelung macht die Herausgabepflicht u. a. von der Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Beklagten, vom Prozeßbeginn und von der Entgeltlichkeit bzw. Unentgeltlichkeit der Besitzerlangung abhängig. Eine Klage auf Herausgabe der Nutzungen ist auch ohne V i n d i kation der Hauptsache s t a t t h a f t 1 6 1 . D e r Verbrauch der Sache ist keine N u t z u n g 1 6 2 , w o h l aber der Gebrauchsvorteil, den sie dem Besitzer, ζ. B. dem Inhaber einer Wohnung, g e w ä h r t 1 6 3 . I n solchen Fällen kommt ebenso w i e bei verbrauchten oder nicht gezogenen Früchten (§ 987 I I BGB) n u r eine W e r t v e r g ü t u n g 1 6 4 i m Wege der Schadensersatzleistung, dagegen keine Herausgabe i m technischen Sinne des Wortes i n Betracht. Sie bezieht sich n u r auf die „gezogenen u n d noch unverbraucht vorhandenen natürlichen oder bürgerlichen Sachfrüchte" 1 6 5 . Dinglicher N a t u r ist der Herausgabeansprach n u r insofern, als die Früchte durch die T r e n n u n g i n das Eigentum des Sacheigentümers gefallen s i n d 1 6 6 ' 1 6 7 . ß) Das Gesetz geht i n § 987 B G B davon aus, daß jeder Besitzer, auch der i n gutem Glauben befindliche, die von der Rechtshängigk e i t an gezogenen Nutzungen herauszugeben hat. D i e prozessuale Situation beherrscht die S y s t e m a t i k 1 6 8 . A . Sehen w i r zunächst von dem E i n t r i t t der Rechtshängigkeit ab, so k o m m t es entscheidend auf die R e d l i c h k e i t des Besitzers an, d . h . darauf, ob er beim E r w e r b des Besitzes an der Hauptsache wußte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht wnßte, später auch 161 B a y O b L G , SA 36 N r . 131; R G W a r n 1924 N r . 125; Staudinger-Berg, § 987 Α. 1; derselbe, § 990 A. 5. 162 B G H 14, 7; vgl. auch R G 163, 353; B G H N J W 1953, 58; Staudinger-Berg, § 987 A. 10; R G R K o m m § 993 Α. 1; Westermann, a.a.O., § 31 I V 3. S. ferner oben, S. 198. 168 Zum G e w i n n aus einem Gewerbebetrieb s. B G H 7, 208 (218). 164 RG 93, 283; 143, 376; R G SA 75, N r . 101; R G R K o m m § 987 Α. 1. F ü r die Bewertung der Gebrauchsvorteile eines Hauses, eines Raumes oder eines Grundstüdes ist der übliche M i e t w e r t zugrundezulegen. 165 R G R K o m m § 987 Α. 1; v. L ü b t o w , A c P 150, 258; Bufe, JR 1954, 461; Lent, Sachenrecht, S. 124. 1ββ Vgl. §§ 953, 955 I S. 2 BGB. 167 M i t h i n schuldrechtlicher N a t u r , sofern sie dem Besitzer gehören. S. W o l f f , a.a.O., § 85 I I I ; R G R K o m m § 987 Α. 1. 188 Z u m Gesetzesaufbau s. grundlegend Siber, IheringsJ 89, 33 ff.

218 nicht positiv

Eigentums- u n d Besitzschutz erfuhr,

dafi e r z u d e r b e t r e f f e n d e n

Sache n i c h t b e r e c h t i g t w a r

(§990 I

N u t z u n g

der

BGB)169.

W ü r d e n a l l e i n d i e V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e H e r a u s g a b e d e r Sache (§ 985 B G B ) o d e r d e r u n g e r e c h t f e r t i g t e n B e r e i c h e r u n g (§§ 812 ff. B G B ) g e l t e n , so m ü f i t e a u c h d e r r e d l i c h e N u t z u n g s b e s i t z e r a l l e w i r k l i c h gezogenen N u t z u n g e n herausgeben, was d e r Interessenlage u n d B i l l i g k e i t n i c h t e n t s p r ä c h e 1 7 0 . N a c h d e r S o n d e r r e g e l u n g des § 993 I B G B i s t i n d e s d e r g u t g l ä u b i g e B e s i t z e r i m P r i n z i p ebensow e n i g w i e z u m Schadensersatz so z u r H e r a u s g a b e v o n N u t z u n g e n verpflichtet. E i n e A u s n a h m e gilt, w e n n er den Besitz u n e n t g e l t l i c h e r l a n g t h a t . D a n n g r e i f t n ä m l i c h n a c h n ä h e r e r M a f i g a b e des § 988 B G B B e r e i c h e r u n g s r e c h t P l a t z . F a l l s d e r B e s i t z e r d i e Sache beispielsweise durch Schenkung e r w o r b e n hat, ist er verpflichtet, a l l e N u t z u n g e n g e m ä ß §§ 812 f f . B G B h e r a u s z u g e b e n , k a n n s i c h a l s o a u c h a u f d e n W e g f a l l d e r B e r e i c h e r u n g (§ 818 I I I B G B ) b e r u f e n . D u r c h U m k e h r s c h l u f i i s t z u f o l g e r n , dafi e r d i e g e z o g e n e n N u t z u n g e n ohne Ersatzpflicht b e h a l t e n darf, w e n n er den Besitz e n t g e l t l i c h , ζ . B . a u f G r u n d eines G r u n d s t ü c k s k a u f v e r t r a g e s , e r l a n g t h a t 1 7 1 . Dieses „ F r u c h t b e h a l t u n g s r e c h t " 1 7 2 ist a l l e r d i n g s a u f 169

S. zum Begriff der Redlichkeit des Besitzers oben S. 202 f. Vgl. J. v. Gierke, Sachenrecht, § 36 I V ; Wolff-Raiser, § 85 I ; Westermann, a.a.O., § 31 I ; R G R K o m m § 987 A. 1. 171 Voraussetzung ist nach § 988 BGB, daß der Besitzer die Sache als i h m gehörig, m i t h i n als Eigenbesitzer i m Sinne des § 955 BGB, oder i n A u s ü b u n g eines v e r m e i n t l i c h e n Nutzungsrechtes an der Sache besitzt. D i e Parallele zu § 816 I S. 2 BGB ist offensichtlich, was die U n e n t g e l t l i c h k e i t des E r w e r bes angeht. E i n e n t g e l t l i c h e s Geschäft k a n n nicht aus dem Gesichtsp u n k t seiner Nichtigkeit als unentgeltliches aufgefaßt werden, denn ein K a u f v e r t r a g bleibt seinem Rechtscharakter nach auch dann ein entgeltliches Rechtsgeschäft, w e n n sich aus irgendwelchen G r ü n d e n seine Nichtigk e i t herausstellen sollte. So m i t Recht neuerdings v. Caemmerer, Festschrift für Gustav Boehmer, 1954, S. 154 A. 42, m i t der Stellungnahme gegen RG 163, 351, wo die Fälle rechtsgrundlosen Erwerbes m i t den F ä l l e n unentgeltlichen Erwerbes zu einer Gruppe zusammengefaßt werden. So auch B G H N J W 1952, 779, wo i n A n l e h n u n g an diese RG-Entscheidung § 988 BGB auf folgenden Sachverhalt angewendet w i r d : D e r K l ä g e r hat die einem anderen gestohlene Sache v o m Beklagten gekauft u n d ist später — nachdem er die Sache dem Eigentümer zurückgegeben hatte — v o m Kaufvertrage zurückgetreten. Hierdurch w a r der Rechtsgrund f ü r den Besitz des Klägers rückw i r k e n d fortgefallen. Vgl. auch B G H N J W 1951, 643; O G H B Z JR 1949, 347; R G R K o m m (10. Aufl.), § 997 A. 1; § 988 A. 2; Soergel-Butteweg, § 988 A. 1. Hiergegen m i t Recht Siber, a.a.O., S. 35; Staudinger-Berg, § 988 A. 2 b ; ders., § 987 A. 10; R G R K o m m (9. Aufl.), § 988 A . 2; Wolff-Raiser, § 85 I I 6, die die Lösung d a r i n erblicken, daß die §§ 987 ff. B G B den Bereicherungsanspruch nicht ausschließen; K r a w i e l i c k i , IheringsJ 81, 278 ff.; Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendung unter Lebenden i m bürgerlichen Recht und i m Reichssteuerrecht, Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Heft 27; Westermann, a.a.O., § 31 I I I 1 b ; Boehmer, JZ 1952, 523, 588, der die §§ 347 S. 2, 987 I BGB anwendet. S. auch Boehmer, G r u n d l a g e n der Bürgerlichen Rechtsordnung, I I 2. S. 11; gegen Boehmer: Mezger, JZ 1953, 67, der auf § 993 BGB abstellt; s. a u d i Werner, N J W 1952, 930, der die Lösung dem 170

Α. Das Herausgabe verlangen

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solche Früchte eingeschränkt, die nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als E r t r a g der Sache anzusehen sind (§ 993 I BGB). Raubbaufrüchte 1 7 3 unterliegen wiederum der K o n d i k t i o n . B. Alles dieses g i l t n u r für das Vorstadium der Rechtshängigkeit. M i t ihrem E i n t r i t t verschärft sich die H a f t u n g jeglichen, auch des bona fide Besitzers. Er hat nunmehr die von da an gezogenen Nutzungen herauszugeben (§ 987 I BGB) u n d bei zu vertretender Unmöglichkeit der Herausgabe Schadensersatz zu leisten (§ 280 BGB), so ζ. B., wenn er die dem Grundstück abgewonnenen landwirtschaftlichen Erzeugnisse veräußert. D i e H a f t u n g beschränkt sich nidii mehr auf die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, sondern bezweckt Schadensersatz. Auch insoweit, als der Besitzer i n vorwerfbarer Weise Nutzungen zu ziehen unterläßt, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft hätte ziehen können (§ 987 I I B G B ) 1 7 4 , t r i f f t ihn eine Ersatzpflicht. C. D e r b ö s g l ä u b i g e Besitzer haftet dem Eigentümer der Muttersache i n gleicher Weise w i e der gutgläubige Besitzer nach E i n t r i t t der Rechtshängigkeit, u n d zwar vom Zeitpunkt der mala fides an (§ 990 I BGB). D i e Ansprüche unterscheiden sich untereinander inspfern, als das Herausgabeverlangen i n Ansehung der gezogenen und noch vorhandenen natürlichen Früchte gegen den unredlichen Besitzer auf das Fruchteigentum des Klägers gegründet i s t 1 7 5 , gegen den redlichen hingegen, der selbst Eigentum erlangt h a t 1 7 6 , schuldrechtlicher N a t u r i s t 1 7 7 . I m übrigen haftet der bösgläubige Besitzer nach den o b e n 1 7 8 entwickelten Grundsätzen verschärft i m Falle des Verzuges gemäß § 990 I I BGB, der deliktsmäßige § 327 S. 2 BGB entnimmt. Ygl. auch Palandt-Hoche, Vorb. 2 b aa vor § 987; Erman-Peters, § 988 A. 1; Müller-Freienfels, IheringsJ 98, 345 ff. 172 Wolff, a.a.O., § 85 I 3. 173 Das sind solche Früchte, die zwar auch dem w e i t e n Fruchtbegriff des § 99 BGB unterfallen, aber durch nicht wirtschaftsgemäße Eingriffe, die den Substanzwert der Sache oder deren spätere Nutzungsmöglichkeiten mindern, gezogen w o r d e n sind. Vgl. Westermann, a.a.O., § 32 I I I 1; R G R K o m m § 933 A. 1. 174 Außerdem hat der Besitzer A u s k u n f t über die gezogenen Nutzungen gemäß § 260 BGB zu erteilen, u m dem K l ä g e r eine w i r k s a m e Handhabe zur D u r c h f ü h r u n g seines Anspruches zu geben. Eine Pflicht zur förmlichen Rechnungslegung besteht indes nicht. Staudinger-Berg, § 987 A . 7; PalandtHoche, § 987 A. 1; Soergel-Butteweg, § 987 A. 3; R G 137, 212; B G H L M § 987 Nr. 3; B G H JR 1954, 460. 175 D e n n der unredliche Besitzer hat an den Früchten k e i n Eigentum erworben. Beispiel: der entmündigte Eigentümer veräußert sein Landgut an K., der den G r u n d der Nichtigkeit des Kaufvertrages kennt. D e r E r w e r b e r zieht die Nutzungen, teils i n Eigenwirtschaft teils durch Verpachtung (bei Wolff-Raiser, a.a.O.). 176 Vgl. § 955 BGB. 177 J. v. Gierke, Sachenrecht, § 36 I V 2 a; Wolff-Raiser, § 85 I l b u n d c. 178 S. 205 ff.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Besitzer gemäß § 992 BGB. D i e Ersatzpflicht umfaßt den gesamten Verzugsschaden, auch den zufällig eingetretenen (§§ 286, 287, 990 I I B G B ) 1 7 9 . D e r Verzug t r i t t dadurch ein, daß der Eigentümer den Besitzer mahnt, die Sache, das betreffende Grundstück usw., herauszugeben. Der deliktsmäßige Besitzer haftet nach den Vorschriften über unerlaubte Handlungen, muß daher alle Nutzungen ersetzen, die er selbst gezogen hat oder hätte ziehen können, selbst wenn der Eigentümer sie nicht gezogen hätte. E r muß ferner auch diejenigen Nutzungen ersetzen, die der Eigentümer ohne Entziehung gezogen h ä t t e 1 8 0 / 1 8 1 . D . D i e i n §§ 987 ff. B G B getroffene Regelung des Verhältnisses zwischen Eigentümer u n d Besitzer hat sondergesetzlichen Charakter, geht deshalb den allgemeinen Vorschriften des Bereicherungsrechts grundsätzlich v o r 1 8 2 / 1 8 3 . Dies bezieht sich nicht n u r auf den Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Herausgabe u n d Beschädigungen der Sache, sondern auch auf die Ansprüche des Eigentümers wegen der Sachnutzungen, die der Besitzer gezogen hat bzw. hätte ziehen können. Neben den Bestimmungen der §§ 987 ff. B G B ist daher §8181 BGB, wonach sich die bereicherungsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe auch auf die gezogenen Nutzungen erstreckt, unanw e n d b a r 1 8 4 . Anders verhält es sich jedoch, wenn zwischen den Beteiligten besondere schuldrechtliche Beziehungen bestehen, die in179 Wieacker, a.a.O., S. 89, der darauf hinweist, daß Zufallsschäden das Grundstück meist auch bei rechtzeitiger Rückgabe treffen würden. wo W o l f f , a.a.O., § 85 I 4; Lent, Sachenrecht, S. 124; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 36 I V 3; Biermann, § 992 A . b ; Palandt-Hoche, § 992 A. 2; ErmanPeters, § 992 A . 3; Staudinger-Berg, § 992 A . 4; R G R K o m m § 992 A . 1. 181

S. auch § 848 ^ G B . H . M . S. z.B. Hedemann, a.a.O., S. 190; Lent, Sachenrecht, S. 125; J. v. Gierke, a.a.O., § 36 I V , V ; Palandt-Hoche, Vorb. 2 v o r §§ 987 ff.; ErmanPeters, Vorb. 1 v o r §§ 987 ff.; Soergel-Butteweg, § 987 A . l b u n d c; RGRK o m m § 993 Α. 1 ; denselben, § 987 Α. 1 m i t der treffenden Begründung, dal! es an einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung fehlt, soweit die Sonderregelung der §§ 987 ff. dem Besitzer die Nutzungen beläßt. Ebenso Planck-Brodmann. § 993 A. l b ; Staudinger-Kober, § 987 A. 10; derselbe, § 993 A. 2. Aus der Rechtsprechung s. insbesondere R G 137, 210; 163, 348 m i t weiteren Angaben; O G H B Z JR 1949, 347; B G H N J W 1951, 643; B G H L M § 985 Nr. 8; vgl. ferner B G H 7, 209; B G H M D R 1952, 412; O L G Celle, NdsRpfl 1948, 41; O L G K ö l n , JMB1 N R W 1949, 239. F ü r Anspruchskonk u r r e n z zwischen §§ 812 u n d 987 ff. Westermann, a.a.O., § 31 I I I 1 b ; Faubel, D e r Bereicherungsanspruch des Eigentümers einer Sache gegen den Besitzer wegen der Nutzungen, Diss. K ö l n 1950; Staudinger-Berg, § 987 A. 10; Dietz, Anspruchskonkurrenz, S. 195; Siebert, D G W R 1940, 241 m i t weiteren Nachweisen. Vgl. auch' Siber, IheringsJ 89, 35 A . 1. 183 Hinsichtlich der Ausnahme für den Fremdbesitz s. oben S. 204 ff. 184 Palandt-Gramm, § 818 A . 1; Staudinger-Kober, § 987 A . 10; M ü l l e r Freienfels, IheringsJ 89, 345. 182

Α. Das Herausgabeverlangen

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folge i h r e r R e c h t s u n w i r k s a m k e i t abgewickelt w e r d e n sollen. I n solchen F ä l l e n k o n k u r r i e r e n d i e A n s p r ü c h e m i t der K o n d i k t i o n 1 8 5 . 5. G e g e η r e c h t e - d e s a) Eigenes

Besitzers

Besitzrecht

aa) D e r B e s i t z e r k a n n n a c h § 986 I S. 1 B G B d i e H e r a u s g a b e d e r Sache v e r w e i g e r n , w e n n e r d e m E i g e n t ü m e r g e g e n ü b e r z u m B e sitze b e r e c h t i g t ist. G e g e b e n e n f a l l s k a n n e r n ä m l i c h d e m V e r l a n g e n des E i g e n t ü m e r s das R e c h t z u m B e s i t z , das sonst d e m E i g e n t ü m e r selbst z u s t e h t , e n t g e g e n h a l t e n 1 8 6 . E i n d e r a r t i g e s R e c h t l ä ß t sich a u f verschiedenartige Entstehungsgründe stützen. I n Betracht k o m m t j e d e s R e c h t s v e r h ä l t n i s , das d e n B e s i t z e r i m V e r h ä l t n i s z u m E i g e n t ü m e r zu v o r ü b e r g e h e n d e m oder d a u e r n d e m Besitz berechtigt, m a g 185

So eingehend Staudinger-Berg, § 987 A. 10. S. ferner Westermann, a.a.O., § 31 I I I 1 a. Wolff-Raiser, § 85 I I 6 scheinen der Auffassung zu sein, daß die §§ 987 ff. B G B den Bereicherungsanspruch nicht ausschließen. 186 D a m i t soll nicht der Auffassung beigepflichtet werden, daß das i n § 986 BGB gegebene Recht z u m Besitz eine echte Einrede sei, w i e dies vielfach aus der Fassung des Gesetzes „ k a n n v e r w e i g e r n " hergeleitet w i r d . Demgegenüber steht die Auffassung, die dem Eigentümer gegen den zum Besitz berechtigten Besitzer überhaupt k e i n e n Herausgabeanspruch gewährt, so claß es sich beim Recht zum Besitz u m eine echte E i n w e n d u n g handelt. Zu dieser Streitfrage s. Siber, Passivlegitimation, S. 246; ders., IheringsJ 87, I f f . ; v. T u h r , A l l g . Teil, I, S. 299; Staudinger-Kober (10. Aufl.), § 986 A . 1; Planck-Brodmann, Vorb. 2 vor § 985; R G R K o m m § 986 A. 1; Raiser, a.a.O., S. 139 ff.; Wolff-Raiser § 84 A. 15; Westermann, a.a.O., § 30 I 2; Heck, a.a.O., § 66, 11; Dietz, Anspruchskonkurrenz, S. 183 A . 4; Raape, IheringsJ 71, 166; Scherk, IheringsJ 67, 301 ff.; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 36 I I I 1; Lent, a.a.O., S. 122; Staudinger-Berg, § 986 A. 1; Palandt-Hoche, § 986 A. 1; Erman-Peters, § 986 A. 1. T r ä g t der auf Herausgabe klagende Eigentümer selbst vor, daß der Beklagte ein Recht zum Besitz habe, so k a n n er bei B e j a h u n g des Einredecharakters des Rechtes zum Besitz ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erzielen, bei A n n a h m e des Einwendungscharakters hingegen muß er m i t seiner Klage abgewiesen werden. D i e Streitfrage ist durch die gegensätzliche Fassung des § 986 B G B einerseits u n d des § 1004 I I andererseits veranlaßt. W ä h r e n d das Gesetz i n § 986 die f ü r die echte Einrede typische Ausdrucksweise „ k a n n v e r w e i g e r n " gebraucht, enthält § 1004 I I die bei echten Einwendungen übliche F o r m u l i e r u n g „ist ausgeschlossen". Jedoch ist die verschiedene gesetzestechnische Fassung f ü r die Beantw o r t u n g der Streitfrage nicht entscheidend. Maßgebend ist v i e l m e h r der materiell-rechtliche C h a r a k t e r des h i n t e r der Besitzberechtigung stehenden Rechtes. H a n d e l t es sich u m eine Einrede, w i e ζ. B. bei der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes oder der V e r j ä h r u n g , so w i r d auch das darauf gegründete Recht zum Besitz einredeweise vorgebracht; so m i t Recht Staudinger-Berg, § 986 Α. 1 i n Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t Westermann, a.a.O., § 30 I 2; s. ferner Raiser, a.a.O., S. 139 ff. Daraus ergibt sich, daß i n den sonstigen Fällen, i n denen ein Recht zum Besitz gegeben ist, § 986 B G B als Einwendungstatbestand aufzufassen ist. Zu der Auffassung Raisers, daß die V i n d i k a t i o n ü b e r a l l da ausgeschlossen sei, w o der Eigentümer dem Besitzer gegegenüber durch ein besonderes Schuldverhältnis gebunden ist, das durch Besitzüberlassung ausgeführt worden ist, s. oben S. 189 A . 7.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

es s c h u l d r e c h t l i c h e r , d i n g l i c h e r , f a m i l i e n r e c h t l i c h e r 1 8 7 , o d e r e r b r e c h t l i c h e r N a t u r s e i n o d e r a u f ö f f e n t l i c h e m Recht, i n s b e s o n d e r e e i n e m Verwaltungsakt 188, beruhen. b b ) B e s c h r ä n k t e d i n g l i c h e R e c h t e b i e t e n h i e r f ü r e i n e Rechtsg r u n d l a g e , i n s o w e i t sie i h r e m I n h a l t n a c h das R e c h t a u f d e n B e s i t z d e r Sache e i n s c h l i e ß e n , w i e das E r b b a u r e c h t , d e r N i e ß b r a u c h , das A V o h n u n g s r e c h t u n d das P f a n d r e c h t (§§ 1036, 1093 I , 1205 B G B , § 1 E r b b a u V O ) . D a das b e s c h r ä n k t e d i n g l i c h e R e c h t d e n V o r r a n g v o r d e m E i g e n t u m g e n i e ß t , h a t a u c h das d a r i n w u r z e l n d e R e c h t z u m B e s i t z d e n V o r r a n g v o r d e m des E i g e n t ü m e r s . A b e r dieses R e c h t z u m B e s i t z i s t n i c h t e t w a e i n b e s o n d e r e s d i n g liches R e c h t 1 8 9 , das s e l b s t ä n d i g n e b e n d e m zugrundeliegenden Sachenrecht s t e h t , s o n d e r n l e d i g l i c h d i e b e s i t z r e c h t l i c h e W i r k u n g d e r B e s c h r ä n k u n g des E i g e n t u m s d u r c h das d i n g l i c h e Recht. cc) D i e s e W i r k u n g i s t d i n g l i c h e r N a t u r i m G e g e n s a t z z u d e m R e c h t z u m B e s i t z , das sich a u f s c h u l d r e c h t l i c h e V e r h ä l t n i s s e s t ü t z t , u n d deshalb n u r gegen den E i g e n t ü m e r w i r k t . D a ß h i e r b e i die v e r t r a g l i c h e Bindung des E i g e n t ü m e r s sachenrechtl i c h e B e d e u t u n g 1 9 0 i m Verhältnis z u m Besitzer erlangt, e r k l ä r t 187 Vgl. hierzu § 1373 BGB, der n u r ein Recht a u f die Besitznahme gew ä h r t . S. auch R G 85, 420; B G H 2, 167. S. ferner hinsichtlich der Ehew o h n u n g L G Wiesbaden, N J W 1955, 225. 188 Hinsichtlich einer öffentlich-rechtlichen Beschlagnahme zur Benutzung u n d dem daraus fließenden Recht zum Besitz s. O L G Düsseldorf. VRS 2, 41; O L G Oldenburg, VRS 2, 178; K G SJZ 1946, 174; L G B e r l i n , JR 1948, 131; O G H B Z M D R 1949, 549. Dazu, daß die zwangsweise E i n w e i s u n g i n eine W o h n u n g a l l e i n noch k e i n Besitzrecht gibt, sondern erst der (zwangsweise) Abschluß eines Mietvertrages, s. L G Bielefeld, N J W 1951, 926. Vgl. hierzu die A n m . v. Bettermann. Über das Besitzrecht des Eigentümers gegenüber einem auf G r u n d MRegG N r . 52 eingesetzten Treuhänder s. B G H 12, 380 m i t Anm. N J W 1954, 1364, 1889. 189 Raiser, a.a.O., S. 137, gegen Raape, IheringsJ 71, 97 ff.; Scherk, IheringsJ 67, 389 ff. 190 D e r tiefere G r u n d liegt i n dem Satz „dolo facit, q u i petit quod redditurus s i t " : D e r Eigentümer k a n n zwar die Herausgabe der Sache fordern (§ 985 BGB), er müßte sie aber dem Besitzer zurückgeben, w e n n dieser auf Herstellung der seinem obligatorischen Recht entsprechenden Besitzlage bestünde. O b dieses Verlangen auf ein dingliches oder obligatorisches Recht gestützt w i r d , ist insofern gleichbedeutend. S. Raiser, a.a.O., S. 138, der i n diesem Zusammenhang annimmt, daß der Eigentümer, der seine Sache vermietet oder v e r w a h r t , nicht n u r ein Schuldverhältnis begründet, sondern seine Rechtsstellung als Eigentümer verändert. „ I m einen w i e i m anderen F a l l e ist die Rechtsstellung des Eigentümers dem Besitzer gegenüber i n einer Weise verändert u n d ausgestaltet worden, die i h n auch hinsichtlich der Rückforderung an die besonderen Regeln dieses Schuldverhältnisses bindet u n d ein Recht auf sofortige Herausgabe . . . ausschließt." Vgl. hierzu oben S. 189 A. 7. M i t der i m T e x t vorgetragenen Ansicht deckt sich die Auffassung, daß es nicht das Recht zum Besitz als solches ist, das die V i n d i k a t i o n ausschließt, sondern das zugrundeliegende Schuldverhältnis (a.a.O., S. 139). W u r z e l t aber d a r i n das Recht zum Besitz, k a n n es f ü r seine Existenz nicht entscheidend auf die Besitzeinräumung ankommen, weshalb

Α. Das Herausgabeverlangen

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sich d a r a u s , dafi d e r E i g e n t ü m e r s c h u l d r e c h t l i c h e V e r h ä l t n i s s e , w i e M i e t e , P a c h t , L e i h e , e i n g e g a n g e n ist, d i e i h n v e r t r a g l i c h v e r p f l i c h t e n , sich i n b e s t i m m t e r W e i s e d e r S a c h e g e g e n ü b e r z u verh a l t e n , w o r a u s d e m Besitzer e i n entsprechendes R e d i t z u m Besitz e r w ä c h s t , a b e r g r u n d s ä t z l i c h n u r d e m V e r p f l i c h t e t e n g e g e n ü b e r . D e m n a c h greifen p e r s ö n l i c h e Besitzrechte d e m V i n d i k a n t e n gegenüber grundsätzlich n u r durch, w e n n er der schuldrechtlich Verpflichtete i s t 1 9 1 / 1 9 2 . I n s b e s o n d e r e k a n n d e r B e s i t z e r eines g e k a u f t e n , a b e r n o c h n i c h t a u f g e l a s s e n e n G r u n d s t ü c k s d i e e x c e p t i o r e i v e n d i t a e et t r a d i t a e 1 9 3 n u r d e m V e r t r a g s p a r t n e r u n d dessen V e r p f l i c h t u n g s n a c h f o l g e r gegenüber g e l t e n d machen. D e r V e r k ä u f e r b l e i b t z w a r noch E i g e n t ü m e r , b i s das G r u n d s t ü c k a u f g e l a s s e n u n d u m g e s c h r i e b e n ist, a b e r er ist d e m K ä u f e r schuldrechtlich z u r Ü b e r e i g n u n g verpflichtet. H i e r a u s e r w ä c h s t d e m B e s i t z e r des G r u n d s t ü c k s e i n d a u e r n d e s R e c h t zum Besitz194^195 dem Eigentümer gegenüber196. auch die Folgerung (Raape, Scherk), die Ubergabe enthalte eine V e r f ü g u n g über das Eigentum, Bedenken h e r v o r r u f t . 191 Wolff-Raiser, § 84 I V 1; Westermann, a.a.O., § 30 I I 3; J. v. Gierke, a.a.O., § 36 I I I 1; Lent, Sachenrecht, S. 122; Palandt-Hoche, § 986 A . 2; R G R K o m m § 986 A. 1. Hinsichtlich der Ausnahme v o n diesem Grundsatz s. unten S. 225 f. Dingliche Rechte w i r k e n ohne weiteres gegen den Eigentümer, deshalb auch die entsprechenden Rechte zum Besitz. m W i r d das Recht zum Besitz aus einem V e r t r a g hergeleitet, so mufi dieser g ü l t i g sein. Es genügt indessen schon ein rechtswirksamer Vorvertrag (RG 81, 66; 105, 19; 129, 370; 137, 336; 144, 381; O G H B Z SJZ 1950, 188). Dazu, dafi selbst ein wegen Formmangels nichtiger V o r v e r t r a g ein Recht zum Besitz gewähren kann, w e n n die Berufung auf die F o r m u n g ü l t i g k e i t arglistig ist, s. O G H B Z N J W 1950, 25. E i n genehmigungsbedürftiger V e r t r a g gibt ein Besitzrecht, solange über die Versagung der Genehmigung nicht rechtskräftig entschieden ist; B G H L M § 986 Nr. 1. Hinsichtlich der Frage, ob gegenüber dem Herausgabeanspruch unzulässige Rechtsausübung eingewendet werden k a n n u n d ob sich aus § 242 B G B ein Recht zum Besitz ergibt, s. R G 71, 434; 86, 171; 133, 296; 169, 182; R G H R R 1934 Nr. 1024; K G D R W 1941, 2000; O G H B Z M D R 1950, 81; Wendt, AcP 100, 379; Wolff-Raiser, δ 84 I V ; Westermann, § 30 I I 3 a; Siebert, V e r w i r k u n g u n d unzulässige Rechtsausübung, 1934, S. 5, 7, 56 ff., 150 ff.; Erman-Peters, § 985 A. 10; Staudinger-Berg, § 986 A. 8; denselben, Vorb. 9 v o r § 985; Palandt-Hoche, § 986 A. 2; denselben, Einl. 2 b vor § 985. 198 S. hierzu v o r a l l e m Wolff, Das Recht zum Besitz, 1905, S. 6 ff.; Josef, Gruchot 51, 531 ff.; denselben, RheinZ 1907, 364. Das Recht zum Besitz besteht gegenüber der Klage aus § 985 selbst dann, w e n n der Käufer den Besitz auf andere Weise als durch Ubergabe seitens des Veräußerers, z.B. durch verbotene Eigenmacht, erlangt hat; s. R G 138, 298; Westermann. a.a.O.. § 30 I I 3 a ; Wolff-Raiser, § 84 I V l a ; Erman-Peters, § 986 A . 4 ; Staudinger-Berg, § 986 A. 5; a. A. Raape, IheringsJ 71, 164. 194 Dieses Recht ist k e i n die Veräußerung hinderndes i. S. des § 771 ZPO; R G 127. 12 ff. Ebenso gewährt es keine dingliche Rechtsstellung. S. Josef, a.a.O.: Staudinger-Berg, a.a.O.; R G R K o m m § 986 A. 2. 195 Zur Frage des dauernden Auseinanderfallens von Eigentum u n d Besitz i m Falle der V e r j ä h r u n g des Auflassungsanspruches s. R G 138, 299; R G R K o m m § 986 A . 2. 198 Hinsichtlich der W i r k u n g e n der exceptio rei venditae et traditae i m

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Das Recht des V o r b e h a l t s k ä u f e r s zum Besitz gründet sich auf die schuldrechtlichen Vereinbarungen, die i m K a u f v e r t r a g getroffen worden sind. Verlangt der Eigentumsvorbehaltsverkäufer die Sache heraus, so steht dem grundsätzlich das Besitzrecht des Käufers entgegen, das freilich entfällt, w e n n jener berechtigterweise vom Vertrage z u r ü c k t r i t t 1 0 7 ' 1 9 8 . I m Herausgabeverlangen an sich betrachtet liegt aber nicht ohne weiteres der R ü c k t r i t t vom Kaufvertrag, denn die Geltendmachung des dinglichen Anspruches bedeutet noch keinen Verzicht auf den schuldrechtlichen A n s p r u c h 1 9 9 . Nach der gesetzlichen Regelung des § 455 B G B ist der Eigentumsvorbehaltsverkäufer —• w i e i m Zweifel anzunehmen ist — zum R ü c k t r i t t von dem Vertrage berechtigt, wenn der Käufer m i t der Zahlung i n Verzug kommt. Jedoch erlischt das Recht zum Besitz aus dem K a u f v e r t r a g nicht ohne weiteres m i t E i n t r i t t des Verzuges 2 0 0 , w o h l aber, w e n n das Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung untergegangen oder zum Vollrecht herangereift ist, w e i l der Zweck der Übergabe, der künftige Eigentumserwerb des Vorbehaltskäufers, h i n f ä l l i g geworden i s t 2 0 1 . D u r c h Erhebung der Klage auf Herausgabe der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache büßt der Kläger i m übrigen nicht das Recht ein, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, muß sich indes hierauf K o n k u r s s. Wolff, Recht zum Besitz, S. 24; M ü l l e r , L Z 1908, 684 ff.; K l e i n r a t h , L Z 1910, 126 ff.; Jaeger, L Z 1908, 688 ff.; Jaeger-Lent, K o n k u r s o r d n u n g , 8. A u f l . 1956, § 17 A . 14. Vgl. ferner Biermann, § 986 A . 1 a; Planck-Brodmann § 986 A . 1 a; Staudinger-Berg, § 986 A . 5; Palandt-Hoche, § 986 A . 2; Erman-Peters, § 986 A . 3; R G R K o m m § 986 A . 1; Westermann, a.a.O., § 30 I I 3 a; R G 63, 231; 90, 218; 140, 156. 197 Erman-Peters, § 986 A . 2; Schürmann, Eigentumsvorbehalt u n d Rückt r i t t beim Kauf, 1932; Staudinger-Ostler, § 455 A . 44 f f. 198 Dazu, daß bei R ü c k t r i t t grundsätzlich das Besitzrecht wegfällt, s. RG 141, 261; R G JW 1933, 2274; Staudinger-Berg, § 986 A . 2; Palandt-Hodie, § 986 A . 2; Erman-Peters, § 986 A . 2. Es k a n n dann indessen ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Gegenleistung bestehen, das seinerseits ein Recht zum Besitz gibt. S. zum Zurückbehaltungsrecht als Recht zum Besitz Westermann, a.a.O., § 30 I I 3 a; Staudinger-Berg, § 986 A. 3; O L G K i e l , SA 57, Nr. 102; R G Gruchot 68, 517; R G 115, 46; 124, 28; 136, 426; B G H N J W 1955, 341. 199 So besonders Staudinger-Ostler, a.a.O., m i t w e i t e r e n Angaben; RG J W 1907, 315; R G L Z 1931, 173; R G 144, 65. Vgl. aber § 5 A b z G : „ H a t der Verkäufer auf G r u n d des i h m vorbehaltenen Eigentums die v e r k a u f t e Sache wieder an sich genommen, so g i l t dies als A u s ü b u n g des Rücktrittsrechts". Vgl. w e i t e r Rühl, a.a.O., S. 105, der das Recht des Käufers zum Besitz enden läßt, w e n n der V e r k ä u f e r die Sache m i t Recht zurückfordert. 200 Es erlischt nur, w e n n f ü r den F a l l des Verzuges vertraglich ein Herausgaberecht des Verkäufers festgelegt ist; O L G K ö l n , JW 1934, 438; ebenso i m Ergebnis Schürmann, a.a.O.; O L G Dresden, O L G 31, 263; Stulz, J W 1933, 1450; O L G Braunschweig, H R R 1936 N r . 1211; B G H N J W 1955, 638. A. A . Rühl, a.a.O.; Staudinger-Ostler, § 455 A . 45. 201 Dies besagt aber nicht, daß aus dem Anwartschaftsrecht ein weiteres Recht zum Besitz, das gegen jeden w i r k t , entsteht. Vgl. oben S. 122 f. u n d B G H 10, 72.

Α. Das Herausgabeverlangen

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den W e r t der herausgegebenen Sache anrechnen lassen 2 0 2 . A n d r e r seits ist es dem Beklagten unbenommen, wegen der Ansprüche auf Erstattung der Anzahlungen das Zurückbehaltungsrecht (§ 273 1 BGB) geltend zu machen u n d hierauf ein Recht zum Besitz zu stützen 2 0 3 . dd) Von der Regel, dafi sich das Recht zum Besitz, soll es sich dem Herausgabeanspruch gegenüber behaupten, gegen den klagenden Eigentümer richten mufi, gibt es eine Ausnahmebestimmung für bewegliche Sachen 2 0 4 , wonach auch ein Besitzrecht gegenüber einem Rechtsvorgänger des Klägers ausreicht. D e r Besitzer einer Sache, die durch Vindikationszession (§ 931 BGB) veräußert worden ist, k a n n dem neuen Eigentümer die Einwendungen entgegensetzen, die i h m gegen den abgetretenen A n spruch zustehen (§ 986 I I B G B ) 2 0 5 . A u f G r u n d dieser Sonderregel u n g behalten schuldrechtliche Beziehungen, die zwischen dem Veräußerer u n d dem Besitzer einer beweglichen Sache bestehen, ihre W i r k s a m k e i t gegenüber demjenigen, der sie gemäß § 931 B G B erworben h a t 2 0 6 ' 2 0 7 . Daß der Besitzer persönliche Einwendungen dem obligatorischen Anspruch, des Zessionars entgegenhalten kann, folgt bereits aus § 404 B G B ; darüberhinaus läßt sie § 986 I I B G B auch gegenüber dem aus eigenem Recht entstehenden dinglichen Anspruch des Vindikationszessionars, des Rechtsnachfolgers des bisherigen Eigentümers, zu, wodurch dem Besitz allerdings insoweit eine gewisse dingliche W i r k u n g zukommt 2 0 8 » Jedoch soll hierdurch, das m i t 202

R G 144, 62 m i t Besprechung Culemann i n JW 1934, 1715; StaudingerOstler, § 455 A. 32. Vgl. aber hinsichtlich der Besonderheiten für Abzahlungsgeschäfte Staudinger-Ostler, § 455 A. 62 m i t zahlreichen Angaben. Näheres bei Westermann, a.a.O., § 30 II. S. auch Wolff, Recht zum Besitz, S. 6 ff. 204 Hinsichtlich der Grundstücke s. § 571 BGB. Dazu, daß der Besitzer bei Grundstücken dem Eigentümer ein v o n dessen Rechtsvorgänger bestelltes obligatorisches Recht zum Besitz entgegensetzen kann, w e n n es durch Vorm e r k u n g gesichert ist, s. Wolff, Recht zum Besitz, S. 12 ff.; Staudinger-Berg, § 986 A . 20; Palandt-Hoche, § 986 A. 5 b. 205 F ü r dingliche Rechte g i l t das schon auf G r u n d des § 936 I I I BGB. 208 Zur ratio legis s. K o h l e r , ArchbürgRecht 18, 94 ff.; Planck-Brodmann, § 986 A . 2 a. Es ist nicht schlechthin die P u b l i z i t ä t s w i r k u n g des Besitzes maßgebend (Wolff-Raiser, § 84 I V 1). Es geht v i e l m e h r um die Wiedergutmachung der Durchbrechung des Traditionsprinzipes i n § 931 BGB. 207 Beispiele bei W o l f f , a.a.O.; Hedemann, a.a.O., S. 188. E. vermietet sein A u t o u n t e r V e r e i n b a r u n g einer v i e r t e l j ä h r i g e n Kündigungsfrist an M. u n d verkauft es noch vor ihrem A b l a u f an K., dem er es durch Abtretung des Herausgabeanspruches übereignet. Macht K . i h n sofort geltend, k a n n M. einwenden, daß erst fristgemäß gekündigt werden müsse. 208 Vgl. hierzu W o l f f , Recht u n d Besitz, S. 10 ff.; O. v. Gierke, Fahrnisbesitz, S. 41 ff.; K i e l i g , a.a.O., S. 28; Scherk, IheringsJ 67, 329; Stammler, D i e Einrede aus dem Recht eines D r i t t e n , Hallesche Festgabe für D e r n b u r g , S. 116 ff.; Rappaport, D i e Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnis, 1904, S. 194 ff.; Crome, IheringsJ 37, 36 ff. 15

Eichler — Sachenrecht, Baad I I

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Eigentums- u n d Besitzschutz

dem Besitz verbundene persönliche Recht nicht die Rechtsnatur eines dinglichen annehmen 2 0 9 . Insbesondere versagt der Schutz gegenüber anderen Personen als dem Rechtsnachfolger des Veräußerers 2 1 0 . Liegt dem Besitz des D r i t t e n ein dingliches Redit zugrunde, so w i r k t es gegen den Zessionar bereits auf G r u n d des § 936 I I I . b) Besitzberechtigung des mittelbaren Besitzers aa) D e r Besitzer k a n n sich dem Eigentümer gegenüber i m Streit um die Herausgabe der Sache auch auf ein Recht eines D r i t t e n berufen, von dem er selbst erst sein Recht zum Besitz ableitet (§ 9861 S. 1 BGB). Voraussetzung ist nach dieser Bestimmung, daß es sich u m einen dem Eigentümer gegenüber zum Besitze berechtigten mittelbaren Besitzer handelt. D e r F a l l ist ζ. B. gegeben, w e n n der Pfandgläubiger die i h m verpfändeten Wertpapiere ins Depot einer Bank l e g t 2 1 1 . Diese kann, auf Herausgabe von dem Eigentümer u n d Verpfänder i n Anspruch genommen, geltend machen, daß der mittelbare Besitzer, von dem sie i h r Recht zum Besitz ableitet (Pfandgläubiger), dem Kläger gegenüber, solange das Pfandrecht besteht, zum Besitz befugt i s t 2 1 2 . F ü r den Fall, daß die Mittelsperson die Sache unbefugterweise einem anderen überlassen hat, w i e bei unerlaubter Untervermietung (§ 549 I BGB), k a n n der Eigentümer grundsätzlich n u r Rückgabe an den i h m gegenüber zum Besitz Berechtigten fordern, der Hauptvermieter m i t h i n Herausgabe der Sache an den Untervermieter. Eine Ausnahme g i l t nur, wenn der mittelbare Besitzer den Besitz nicht übernehmen k a n n oder w i l l (§ 986 I S. 2 B G B ) 2 1 3 : dann entspricht es der Interessenlage, daß der Eigentümer wieder i n den 209

Staudinger-Berg, § 986 A . 16; Crome, a.a.O. Dazu, daß § 986 I I gegenüber einem k r a f t Gesetzes eingetretenen Eigentumserwerb (z. B. § 952 BGB) keine A n w e n d u n g findet, s. R G 51, 88; H R R 1933, Nr. 1407. § 986i I I g i l t entsprechend, w e n n ein Nießbrauch oder Pfandrecht nach § 931 B G B bestellt w i r d (§§ 1032, 1227 BGB). Auch muß der unmittelbare Besitzer nach § 986 I I B G B Schutz finden, w e n n der Oberbesitzer die Sache i m Wege des § 930 B G B veräußert; O L G K i e l , SA 66 N r . 190; H R R 1932, N r . 1567; Langen, DTZ 1912, 680; Westermann, a.a.O., § 30 I I 3 d; Wolff, Sachenrecht, § 84 A . 17; Staudinger-Berg, δ 986 Α. 17; Palandt-Hoche, § 986 Α. 5 a; Erman-Peters, § 986 A. 6; R G R K o m m § 986 A. 4; Soergel-Butteweg, § 986 A. 4. Hingegen k a n n § 986 I I BGB keine entsprechende A n w e n d u n g auf den F a l l der b r e v i m a n u t r a d i t i o finden; Staudinger-Berg, § 986 A. 17; Planck-Brodmann, § 986 A . 2 a; a. A . W o l f f , a.a.O., § 84 A. 17; Kohler, ArchbürgRecht 18, 94. 211 Hedemann, a.a.O., S. 188. 212 D e r belangte u n m i t t e l b a r e Besitzer k a n n aber auch seinem mittelbaren Besitzer den Streit v e r k ü n d e n (§ 76 ZPO). Dieser ist dann berechtigt, m i t Zustimmung des beklagten u n m i t t e l b a r e n Besitzers an dessen Stelle den Prozeß zu übernehmen (§ 76 I I I ZPO). 218 Hinsichtlich mehrerer m i t t e l b a r e r Besitzer s. R G L Z 1926, 1194; Westermann, a.a.O., § 30 I I 3 c. 210

Α . Das Herausgabeverlangen

22?

Genufi seines Besitzrechtes gelangt u n d die Sache an sich selbst ziehen kann. O b der Anspruch auf Herausgabe ein den mittelbaren Besitzer oder an den Eigentümer selbst gerichtet ist, stets handelt es sich i n gleicher Weise u m den Anspruch aus dem E i g e n t u m 2 1 4 . bb) D i e i m Vorstehenden erörterten Vorschriften setzen voraus, daß die Mittelsperson n o d i zur Zeit der Rechtshängigkeit m i t t e l barer Besitzer ist. D i e Bestimmungen werden von der h. L. über ihren W o r t l a u t hinaus auch auf den F a l l angewendet, daß die Zwischenperson nicht mittelbarer Besitzer ist, so wenn der Grundstückskäufer vor der Auflassung u n d Eintragung das Grundstück unter Ubergabe weiterverkauft. „Maßgebend ist . . . das Interesse des dem Eigentümer gegenüber zum Besitz Berechtigten daran, daß derjenige, dem er ein Recht zum Besitz i h m gegenüber einräumt, sich auch dem Eigentümer gegenüber i m Besitz erhalten kann. Dieses Interesse rechtfertigt die Annahme, daß er m i t dem Besitz i h m auch das Recht auf Besitz gegenüber dem Eigentümer stillschweigend abgetreten hat. Es ist nicht einzusehen, w a r u m diese der Vorschrift des § 986 zugrundeliegenden Rechtsgedanken n u r dann Platz greifen sollten, wenn der dem Eigentümer gegenüber zum Besitz Berechtigte den Besitz einem anderen als Pächter, Mieter, usw. einräumt, nicht aber dann, wenn er i h m berechtigterweise den Besitz auf G r u n d des weitergehenden Rechts als Käufer g e w ä h r t . " 2 1 5 Diese Auffassung läßt sich m i t dem Gesetz nicht i n E i n k l a n g bringen. D e n n es stellt dem Recht des Besitzers selbst das Recht des mittelbaren Besitzers, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, deutlich gegenüber 2 1 6 . Demnach ist desjenigen Besitzrecht vom Gesetz gemeint, dem der Beklagte „durch seinen Besitz denjenigen Besitz vermittelt, den der Eigentümer achten muß". Daraus folgt, daß sich i m angeführten Falle des Weiterverkaufs der Zweitkäufer dem Eigentümer gegenüber nicht auf das Recht des Erstkäufers berufen kann, w o h l aber i m Falle der Verpachtung217. c) Der Verwendungsanspruch des Besitzers aa) Besondere Vorschriften (§§ 994 ff. BGB) regeln den Ersatz der V e r w e n d u n g e n , die der Besitzer 2 1 8 auf die herauszugebende 214

Planck-Brodmann, § 986 Α. 1 b. R G 105, 23 u. die h. L., insbesondere Staudinger-Berg, § 986 A . 14; R G R K o m m § 986 A . 2; Palandt-Hoche, § 986 A . 3 c; Soergel-Butteweg, § 986 A. l a ; Erman-Peters, § 986 A . 5; Westermann, a.a.O., § 30 I I 3 b ; Wolff, Recht zum Besitz, S. 17; Wolff-Raiser, § 84 I V l b ; Scherk, a.a.O., S. 323, 350; R G 105, 19; vgl. auch R G W a r n 1928 N r . 124; LZ/ 1924, 818; 1927, 243. 218 Planck-Brodmann, § 986 Α. 1 m i t ausführl. Begründung. 217 So m i t Recht Planck-Brodmann, a.a.O.; Stammler, a.a.O., S. 127, 168. 215

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Sache g e m a c h t h a t . D i e B e s t i m m u n g e n t r e t e n h i n t e r S o n d e r r e g e l u n g e n z u r ü c k , w i e sie i n n e r h a l b u n d a u ß e r h a l b des Sachenrechts f ü r den Verwendungsersatz getroffen sind. W e n n d e r N i e ß b r a u c h e r V e r w e n d u n g e n a u f d i e Sache m a c h t , z u d e n e n e r n i c h t v e r p f l i c h t e t i s t , so i s t d i e E r s a t z p f l i c h t des E i g e n tümers nach den Vorschriften ü b e r die Geschäftsführung ohne A u f t r a g z u b e u r t e i l e n (§ 1049 I B G B ) . D a s g l e i c h e g i l t f ü r d e n e n t s p r e c h e n d e n A n s p r u c h des P f a n d g l ä u b i g e r s g e g e n d e n V e r p f ä n d e r (§ 1216 S. 1 B G B ) . N a c h M i e t r e c h t i s t d e r V e r m i e t e r g r u n d s ä t z l i c h v e r p f l i c h t e t , d e m M i e t e r d i e a u f d i e Sache g e m a c h t e n n o t w e n d i g e n V e r w e n d u n g e n z u ersetzen, s o n s t i g e n u r n a c h d e n G r u n d s ä t z e n d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g (§ 547 B G B ) . Schließlich gehen vertragliche A b m a c h u n g e n ü b e r den V e r w e n d u n g s e r s a t z v o r , w e i l es sich u m e i n e s c h u l d r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g handelt, die besonderer V e r e i n b a r u n g zugänglich i s t 2 1 ö / 2 2 0 / 2 2 1 . Daraus 218 Gemeint ist der „unrechtmäßige" Besitzer, denn die Vorschriften §§ 987 bis 1003 B G B gelten grundsätzlich n u r f ü r das Verhältnis zwischen Eigentümer u n d unrechtmäßigem Besitzer. S. hierzu B G H N J W 1955, 341. D i e Entscheidung läßt, sofern Sonderregelungen nicht vorhanden sind, eine entsprechende A n w e n d u n g der §§ 994 ff. BGB zu, „ w o b e i i m Zweifel der rechtmäßige Besitzer nicht schlechter gestellt werden darf als der gutgläubige unrechtmäßige Fremdbesitzer". 219 Westermann, a.a.O., § 3 3 I 3 a; Wolff-Raiser, §86; RG JR 1926, 1021; B G H N 1 W 1955, 341; Staudinger-Berg, § 994 A. 2; PalandtHoche, Vorb. 1 vor §§ 994 ff.; Erman-Peters, Vorb. vor §§ 994 ff.; PlanckBrodmann, Vorb. 3 vor §§ 994 ff.; Soergel-Butteweg, § 994 A. 1. D e r Verwendungsanspruch des Besitzers gegen den Eigentümer w i r d nach h. L. nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Besitzer die Verwendungen auf G r u n d eines Vertrages, insbesondere eines Werkvertrages, m i t einem D r i t t e n gemacht hat u n d dieser i h m haftet; R G 142, 417; R G Gruchot 57, 997; O L G Celle, N J W 1953, 1472; Westermann, a.a.O., § 33 I 3 b; StaudingerBerg, § 994 A. 2; a.A. Münzel, M d R 1952, 647; vgl. auch Palandt-Hoche, a.a.O. u n d neuerdings Horst M ü l l e r , Festschrift f ü r Friedrich Lent, 1957, S. 179 ff., dessen Untersuchungen v o m K r e d i t r i s i k o des D r i t t e n ausgehen. Er gelangt zu dem Ergebnis, daß der Besitzer, der Verwendungen auf eine Sache k r a f t eines besonderen Rechtsverhältnisses macht, i n dem er zu einem m i t t e l b a r e n Besitzer steht, k e i n e n Ersatz seiner Verwendungen v o m Eigentümer fordern k a n n (S. 192). D i e vorgetragenen Gründe haben vieles f ü r sich. M a n denke an den häufigen Fall, daß ein fremdes A u t o i n Reparatur gegeben w i r d . U n t e r welchen Voraussetzungen soll sich der W e r k u n t e r n e h m e r an den Eigentümer halten können? 220 Zur Ausschließung des Bereicherungsanspruches s. R G 163, 134; über Aufwendungsersatz nach Bereicherungsrecht s. B G H 10, 179; R G 130, 313 u n d hierzu Breetzke, N J W 1954, 172. F ü r Anspruchskonkurrenz: W o l f f Raiser, § 85 I I 6; Staudinger-Berg, § 994 A. 2. 221 Aus § 999 I I BGB darf nicht auf einen dinglichen C h a r a k t e r der Ersatzberechtigung geschlossen werden, ebensowenig aus dem Befriedigungsrecht, das § 1003 B G B dem Besitzer gewährt. Näheres hierzu bei Planck-Brodmann, § 1000; Staudinger-Berg, § 994 A. 4. D e m Besitzer ist wegen seines der N a t u r nach persönlichen Ersatzanspruches n u r ein besonderes auf die Sache beschränktes Befriedigungsmittel gewährt. So m i t Recht R G 71, 429; s. auch R G 142, 422. D i e ältere L i t e r a t u r . z.B. Köhler, Biermann, versuchte demgegenüber m i t u n t e r , die D i n g l i c h k e i t des A n -

Α . Das H e r a u s g a b e r l g e n

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folgt, dafi die Gegenansprüche des Besitzers auf Ersatz der Verwendungen nach dem Verhältnis zu beurteilen sind, auf dem das Recht zum Besitz beruht. bb) Verwendungen — vom Gesetz nicht begrifflich erläutert — sind geldwerte Aufwendungen, die der E r h a l t u n g einer Sache oder der E r h ö h u n g i h r e s S u b s t a n z - b z w . E r t r a g s w e r t e s 2 2 2 dienen. Zur E r h a l t u n g des Bestandes der Sache gehört auch ihre Wiederherstellung i m Falle der Beschädigung. D i e E r höhung ihres Wertes k a n n auf verschiedenartigen Verbesserungen des Zustandes der Sache beruhen (ζ. B. Urbarmachung von Ödland; D r ä n i e r u n g landwirtschaftlich genutzter Grundstücke) 2 2 3 . Eine Verwendung liegt hingegen nicht vor, wenn der Z u s t a n d der Sache, insbesondere des Grundstücks, v ö l l i g verändert w i r d , indem es k ü n f t i g Zwecken zugeführt w i r d , denen es bisher nicht gewidmet w a r 2 2 4 . Andererseits können Erweiterungen u n d Umbauten unter den Begriff der Verwendung fallen, wenn sie das erforderliche oder auch n u r geeignete M i t t e l sind, die Existenz des Unternehmens zu erhalten oder den Betrieb gewinnbringender zu gestalten, so bei U m w a n d l u n g eines einfachen Wirtshauses i n ein Logierhaus durch einen Erweiterungsbau 2 2 5 . D e r Begriff der Verwendung umfafit hiernach zunächst diejenigen auf die Sache aufgewendeten Vermögenswerten Leistungen, die i n t a t s ä c h l i c h e n V e r ä n d e r u n g e n der Sache selbst, insbesondere durch Verbindung mehrerer Sachen bestehen, mag es sich u m Ersatz für die Arbeitsleistung oder die Stoffe handeln, die an spruches darzutun. Zu diesen Anschauungen s. Gisevius, D e r Verwendungsanspruch des Besitzers, Diss. M a r b u r g 1929, S. 28. 222 S. Wieacker, Bodenrecht, S. 91; Palandt-Hoche, Vorb. 2 v o r §§ 994 ff.; Soergel-Butteweg, § 994 A . 3; R G R K o m m § 994 Α. 1; Staudinger-Berg, § 994 A. 3; R G 152, 101; B G H 10, 177; vgl. auch F l o r e y , D i e Verwendungsansprüche des Besitzers, Diss. L e i p z i g 1904. Nach B G H N J W 1955, 341 genügt es, daß die A u f w e n d u n g e n a u c h der Sache zugute k o m m e n sollen. I n s u b j e k t i v e r Hinsicht setzt der Verwendungsbegriff den W i l l e n des Leistenden voraus, der Sache zu nützen; O L G F r a n k f u r t , J W 1932, 1228; Staudinger-Berg, a.a.O.; vgl. auch Baring, SächsArch 14, 459 ff. 228 B G H 10, 171. 224 So ζ. B., w e n n der Besitzer eines u n b e b a u t e n Grundstücks auf i h m ein Wohnhaus, eine Lagerhalle oder ein Fabrikgebäude errichtet. Doch k a n n die Errichtung eines Bauwerkes dazu dienen, den B e s t a n d des Grundstückes als solchen zu erhalten, etwa i m Falle eines Deichbaues zum Schutze eines hochwassergefährdeten Grundstücks. S. hierzu B G H 10, 178, wo noch weitere Beispiele (Errichtung einer Stützmauer) angegeben sind; ferner B G H N J W 1954, 265. W i e hier auch Staudinger-Kiefersauer, § 547 Α. 1; Palandt-Gramm, § 547 Α. 1; Palandt-Hoche, § 994 Α. 1. D i e M o t i v e (II, 394) scheinen allerdings die Errichtung eines Gebäudes als V e r w e n d u n g anzusehen. So auch gegen den B G H Breetzke, N J W 1954, 171; vgl. ferner Pritsch, L M § 547 N r . 2. 225 R G 117, 115.

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der Sache selbst vorgenommen oder angebracht w e r d e n 2 2 6 . Neben den körperlichen Veränderungen stehen als weitere Verwendungsarten solche Aufwendungen, die i n s o n s t i g e n A u s l a g e n 2 2 7 , namentlich i n der Lastentragung, bestehen, stets unter dem Gesichtspunkt, dafi sie der betreffenden Sache zugute kommen sollen 2 2 8 . F ü r die i m einzelnen vom Gesetz getroffene Regelung ist die Unterscheidung zwischen n o t w e n d i g e n (§ 994 I B G B ) u n d n i c h t n o t w e n d i g e n (§ 996 B G B ) Verwendungen maßgebend, wie sie bereits ähnlich i m römischen Recht getroffen wurde. Impensae necessariae 229 sind solche Aufwendungen, die nach o b j e k t i v e m M a f i s t a b 2 3 0 zur E r h a l t u n g der Sache erforderlich sind. Hierbei geht es nicht n u r u m den wirtschaftlichen Bestand, sondern auch u m die N u t z u n g s f ä h i g k e i t 2 3 1 der Sache. D i e E n t w i c k l u n g tendiert dahin, den Begriff der „ N o t w e n d i g k e i t " i m erörterten Sinne weit zu fassen 2 3 2 . Nicht n u r die Aufwendung, die geschieht, u m den früheren Zustand zu erhalten, ist nötig, sondern auch, „was verausgabt w i r d , u m i h n zeitgemäß einzurichten" 2 3 3 ^ 2 3 4 . Sonderzwecke des B e s i t z e r s scheiden bei derartigen Interessenabwägungen aus, w e i l es letzten Endes darauf ankommt, ob die Verwendungsmaß226 D e r n b u r g , I I I , § 122 I I ; R G R K o m m § 994 A . 1; Staudinger-Berg, § 994 A . 3; O L G Rostock, SA 68 Nr. 193; Matzke, JW 1934, 548. 227 Hinsichtlich der Transportkosten als Verwendungen s. O G H B Z MDR 1949, 470. 228 R G 152, 101. D e r f ü r den E r w e r b der Sache gezahlte Kaufpreis oder der f ü r die Auslösung des Pfandes bereits geleistete oder noch zu leistende A u f w a n d k o m m t der Sache nicht zugute, ist daher auch keine Verwendung, selbst dann nicht, w e n n der Beklagte Nutzungen gemäß § 988 BGB herauszugeben bzw. zu vergüten hat. R G R K o m m § 994 Α. 1 ; Staudinger-Berg, § 994 A . 8; Soergel-Butteweg, § 994 A . 4 b ; Palandt-Hoche, § 994 A . 1; ErmanPeters, § 994 A . 1; R G JW 1938, 3041; vgl. a u d i B G H L M § 366 H G B Nr. 4; a.A. R G 163, 360. " · Windsdieid, § 195 A . 2. 230 Vgl. O L G Marienwerder, O L G 15, 358. 231 Hieraus folgt aber nicht, daß Aufwendungen, die l e d i g l i c h zur E r h ö h u n g des Gewinnes gemacht sind, als n o t w e n d i g anzusehen sind. So auch Westermann, a.a.O., I 33 I I 1 a; weitergehend R G 139, 357; R G R K o m m § 994 A. 2, wo die U m w a n d l u n g einer Spritfabrik i n eine Schraubenfabrik als notwendige V e r w e n d u n g anerkannt w i r d ; ferner Fuchs, L Z 1929, 300, der das als n o t w e n d i g bezeichnet, was nach v e r n ü n f t i g e r wirtschaftlicher Anschauung angezeigt ist, u m den E r t r a g zu v e r m e h r e n ; s. auch R G H R R 1929, Nr. 303; Staudinger-Berg, § 994 A . 7. Hingegen f a l l e n u n t e r die notwendigen V e r w e n d u n g e n alle Aufwendungen, die dazu dienen, einen Betrieb am Leben zu erhalten; Westermann, a.a.O. 282 Westermann, a.a.O., § 33 I I 1; Hedemann, a.a.O., § 29 V m i t Beispielen. 288 R G 117, 115. 234 Hinsichtlich des Aufbaues v o n Ruinengrundstücken s. Westermann, a.a.O., § 33 I I 1 a, der diesen Tatbestand m i t Recht nicht durch § 994 gedeckt sieht. A . A . Palandt-Hoche, § 994 Α. 1 b. Hinsichtlich der U n t e r s t e l l u n g eines Autos i n einer Garage u n d der Generalüberholung eines Autos s. O L G F r a n k f u r t , J W 1932, 1228; O L G Schleswig, SchlHAnz 1951, 32; O L G Oldenburg, R d K 1950, 91; Erman-Peters, § 994 A . 2.

Α . Das Herausgabéverlàiïgen

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n ä h m e i m S i r i n e des E i g e n t ü m e r s l a g , d . h . o b e r sie selbst h ä t t e t r e f f e n m ü s s e n , u m d i e Sache z u e r h a l t e n , w e n n d e r G e g e n stand i n seinem Besitz géblieben w ä r e 2 3 5 . A u f G r u n d positiver Regelung gehören zu den notwendigen Verw e n d u n g e n a u c h d i e A u f w e n d u n g e n f ü r d i n g l i c h e L a s t e n (§ 995 B G B ) 2 3 6 u n d d i e e i n e r o r d e n t l i c h e n W i r t s c h a f t e n t s p r e c h e n d e n Bes t e l l ü n g s k o s t e n (§ 998 B G B ) 2 3 7 . Unter den n i c h t n o t w e n d i g e n V e r w e n d u n g e n werden die nützlichen238 (lediglich wertsteigernden) von den überflüssigen A u f w e n d u n g e n getrennt. D i e Letztgenannten gewähren k e i n e n E r s a t z a n s p r u c h 2 3 9 , scheiden d e s h a l b aus d e r B e t r a c h t u n g aus. cc) N a c h d e m o b i g e n A u s g a n g s p u n k t w e n d e n sich d i e §§ 994 ff. B G B i n erster L i n i e an den Eigenbesitzer 240, u n d z w a r w i e d e r u m u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r b o n a fides. D e r r e d l i c h e 2 4 1 Besitzer k a n n Ersatz der n o t w e n d i g e n V e r w e n d u n g v o n d e m E i g e n t ü m e r v e r l a n g e n , u n d z w a r einschrärikungslos hinsichtlich der bis z u r Rechtshängigkeit gemachten i m p e n s a e 2 4 2 . N a c h diesem Z e i t p u n k t b e s t i m m t s i c h d i e E r s a t z p f l i c h t des E i g e n t ü m e r s nach d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r die Geschäftsführung ohne A u f t r a g (§ 677 ff. B G B ) . D a s G l e i c h e g i l t f ü r n ö t i g e V e r w e n d u n g e n , 285 R G J W 1930, 2656; R G 139, 357; O L G Königsberg, D R Z 1933, 586; Palandt-Hoche, § 994 Α . 1 b. 286 H i e r h e r gehören sowohl öffentlich-rechtliche als a u d i privatreditliche Lasten, ζ. B. Grundsteuern, Lastenausgleich, Anliegerbeiträge einerseits und Hypothekenzinsen andererseits. Verbleiben die Nutzungen dem Besitzer, hat er die gewöhnlichen Lasten zu tragen, denn er k a n n nach § 995 S. 2 B G B n u r f ü r solche außerordentliche Lasten Aufwendungsersatz verlangen, die auf den Stammwert der Sache angelegt anzusehen sind, ζ. B. Zahlung des H y p o t h e k e n k a p i t a l s . 337 U n t e r „ W i r t s c h a f t s j a h r " i m Sine des § 998 BGB ist nicht das Rechnungsjahr zu verstehen, sondern das für jede Fruchtart nach den Örtlichen Verhältnissen besonders zu berechnende Jahr, das m i t der Bestellung beg i n n t ; R G 71, 427. 238 Impensae utiles (§ 996 BGB) sind solche Verwendungen, die, ohne notw e n d i g zu sein, den W e r t der Sache, „sei es durch Steigerung des Verkaufswertes, sei es durch S t ä r k u n g der Einkommensfähigkeit", noch zu der Zeit erhöhen, zu der der Eigentümer d i e Sache · wiedererlangt (RGRKomm § 996 A . 1; Westermann, a.a.O., § 33 I I 2). H i e r h e r gehört z.B. der E i n b a u einer Zentralheizung i n ein Wohnhaus, das Färben v o n F e l l e n (RG 142, 418), das Schneiden v o n Holzstämmen (RG W a r n 1929, N r . 180). 289 W o h l aber u. U. ein Wegnahmerecht. Vgl. § 997 BGB. 240 Hinsichtlich des Fremdbesitzes s. Wolff-Raiser, a.a.O., § 86 I I . 241 H i n s i d i t l i c h der Gut- bzw. Bösgläubigkeit k o m m t es maßgeblich auf den Z e i t p u n k t der V e r w e n d u n g an; Westermann, a.a.O., § 33 I I ; R G R K o m m § 994 A . 4. 242 D i e Ersatzpflicht besteht ohne Rücksicht darauf, ob der W e r t der herauszugebenden Sache zur Zeit der Herausgabe durch die V e r w e n d u n g noch erhöht ist, also auch dann, w e n n der N u t z e n der V e r w e n d u n g dem Eigentümer nicht mehr zugute k o m m t ; vgl. O L G Marienwerder, O L G 15, 358; RG JW 1936, 2912; Staudinger-Berg, § 994 A . 6 a ; R G R K o m m § 994 A . 2 .

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Eigentums- u n d Besitzschutz

d i e d e r B e s i t z e r i n b ö s e m G l a u b e n g e m a c h t h a t (§ 994 I I i . V . § 990 B G B ) .

mit

L e d i g l i c h n ü t z l i c h e V e r w e n d u n g e n sind d e m unredlichen Bes i t z e r u n d d e m „ P r o z e ß b e s i t z e r " ü b e r h a u p t n i c h t z u ersetzen, d e m r e d l i c h e n n u r i n s o f e r n , als d i e V e r w e n d u n g e n v o r d e r R e c h t s h ä n g i g k e i t g e m a c h t w u r d e n u n d d e r W e r t d e r Sache z u d e r Z e i t , z u w e l cher d e r E i g e n t ü m e r sie w i e d e r e r l a n g t , a u f G r u n d d e r V e r w e n d u n g e n noch erhöht i s t 2 4 3 . Eine Sonderstellung nehmen i n diesem Zusammenhang die g e w ö h n l i c h e n E r h a l t u n g s k o s t e n 2 4 4 e i n . Sie f a l l e n z w a r u n t e r d i e n o t w e n d i g e n V e r w e n d u n g e n , sind jedoch dem Besitzer f ü r die Zeit, für die i h m die N u t z u n g e n v e r b l e i b e n 2 4 5 , nicht zu erstatten, w e i l sie als G e g e n s t ü c k d e r N u t z u n g e n a u f g e f a f i t w e r d e n (§ 994 I B G B ) u n d i n s o f e r n V e r w e n d u n g e n u n d N u t z u n g e n als g e g e n e i n a n d e r ausgeglichen g e l t e n 2 4 6 . H i n g e g e n sind außergewöhnliche Erhaltungsk o s t e n z u ersetzen, o h n e dafi es a u f d i e N u t z u n g e n a n k o m m t 2 4 7 . dd) Bis z u m Ersatz der V e r w e n d u n g ist d e m Besitzer n u r ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t (§ 1000 B G B ) 2 4 8 , n i c h t a b e r e i n K l a g r e c h t gew ä h r t . D e r A n s p r u c h a u f E r s a t z d e r V e r w e n d u n g e n ist n ä m l i c h n u r g e g e b e n , w e n n sie d e r E i g e n t ü m e r g e n e h m i g t o d e r w e n n e r d i e Sache w i e d e r e r l a n g t (§ 1001 S. 1 B G B ) . W e n n d e r E i g e n 245 Bei unentgeltlichem E r w e r b (s. hierzu Palandt-Hoche, § 994 A . 2) sind dem gutgläubigen u n v e r k l a g t e n Besitzer alle Verwendungen ohne Rücksicht auf die W e r t e r h ö h u n g zu erstatten. H i e r i n liegt ein Ausgleich dafür, daß der redliche Besitzer, der den Besitz unentgeltlich) erlangte, auch die gewöhnlichen Erträge als ungerechtfertigte Bereicherung herausgeben muß (§ 988 BGB). 244 Das sind regelmäßig wiederkehrende Ausgaben, ζ. B. Viehfutterkosten (RG 52, 166; 142, 205), laufende Arbeitslöhne (RG Gruchot 47, 940). 245 Darauf, daß Nutzungen tatsächlich gezogen sind, k o m m t es nicht an; entscheidend ist allein, daß die Sache Nutzungen überhaupt a b w i r f t (OLG Kassel, O L G 41, 160) u n d daß der Besitzer nach den §§ 987 ff. B G B ein Recht auf sie hat. Vgl. R G R K o m m § 994 A. 3; Staudinger-Berg, § 994 A. 7 b ; Wolff, a.a.O., § 86 Α. 6; Westermann, a.a.O., § 33 I I 1 b. 246 D i e Bestimmung bezieht sich demnach auf den redlichen u n v e r k l a g t e n Besitzer, der entgeltlich e r w o r b e n hat (RGRKomm § 994 A . 3), nicht dagegen auf den unredlichen Besitzer (§§ 987, 990 BGB), w e i l er die Nutzungen herausgeben muß. 247 Hinsichtlich der Bedeutung der Rechtsnachfolge auf der Eigentümeru n d Besitzerseite s. § 999 BGB. 248 I m Gegensatz zu § 273 B G B ist das Zurückbehaltungsrecht des § 1000 BGB auch dann gegeben, w e n n ein fälliger Anspruch des Besitzers fehlt, w e i l der Eigentümer die Verwendungen nicht genehmigt; Wolff-Raiser, a.a.O., § 86 A . 19; Westermann, a.a.O., § 33 I V 1; R G R K o m m § 1000 Α . 1; Staudinger-Berg, § 1000 A . 2. Das Zurückbehaltungsrecht steht dem Besitzer nicht zu, w e n n er die Sache durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte H a n d l u n g erlangt hat (§ 1000 S. 2 BGB), gleichgültig, ob sich diese gegen den Eigentümer oder einen D r i t t e n gerichtet hat. Hinsichtlich weiterer Fälle des Ausschlusses des Zurückbehaltungsrechtes s. StaudingerBerg, § 1000 A . 3 m i t zahlreichen Angaben.

Α . Das H e r a u s g a b e r l g e n

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t ü m e r d i e G e n e h m i g u n g e r t e i l t h a t 2 4 9 ' 2 5 0 , k a n n e r sich v o n d e m Ersatzanspruch nicht m e h r befreien, auch nicht d u r c h Rückgabe der Sache. A n d e r s h i n g e g e n i m F a l l e d e r W i e d e r e r l a n g u n g 2 5 1 der Sache: h i e r k a n n sich d e r E i g e n t ü m e r v o n d e m A n s p r u c h d a d u r c h b e f r e i e n , dafi e r d i e w i e d e r e r l a n g t e Sache z u r ü c k g i b t (§ 1001 S. 2 B G B ) 2 5 2 . D u r c h die Rückgabe e r w i r b t der Besitzer k e i n E i g e n t u m a n d e r Sache, d e n n es w i r d n u r d e r f r ü h e r e B e s i t z s t a n d w i e d e r hergestellt. K a n n d e r A n s p r u c h des B e s i t z e r s a u f E r s a t z s e i n e r V e r w e n d u n g e n n i c h t g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n , w e i l es a n d e n V o r a u s s e t z u n g e n des § 1001 B G B f e h l t , so m ü f i t e a n sich d i e A b w i c k l u n g des E i g e n tümer-Besitzer-Verhältnisses i n einem „auf die D a u e r wirtschaftshemmenden Schwebezustand"253 bleiben. D e n n einerseits k a n n der B e s i t z e r k r a f t seines Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t e s d i e H e r a u s g a b e d e r Sache o h n e g l e i c h z e i t i g e B e f r i e d i g u n g s e i n e r V e r w e n d u n g s a n s p r ü c h e verweigern, andererseits k a n n der E i g e n t ü m e r i m Klagewege nicht g e z w u n g e n w e r d e n , d i e V e r w e n d u n g s a n s p r ü c h e des B e s i t z e r s z u gen e h m i g e n . Z u r B e s e i t i g u n g dieses S c h w e b e z u s t a n d e s g i b t j e d o c h das B G B d e m Besitzer e i n besonders ausgestaltetes pfandähnliches Bef r i e d i g u n g s r e c h t 2 5 4 , dessen G e l t e n d m a c h u n g a n d i e i n § 1003 B G B 249 Hinsichtlich der Rechtsnatur des Verwendungsanspruches v o r W i e d e r erlangung der Sache durch den Eigentümer oder v o r Genehmigung s. W o l f f Raiser, a.a.O., § 86 V 2; Westermann, a.a.O., § 33 V I ; Reichel, IheringsJ 59, 434; Staudinger-Berg, § 1001 Α. 1; R G R K o m m § 1001 Α . 1; Palandt-Hoche, § 1001 Α . 1. 250 Sie g i l t als erteilt, w e n n er die i h m v o n dem Besitzer u n t e r Vorbehalt des Anspruches angebotene Sache a n n i m m t (§ 1001 S. 3 B G B ) ; vgl. hierzu auch B G H N J W 1955, 342. D i e Genehmigung k a n n auch stillschweigend ert e i l t werden, sich a u d i auf die Höhe des Ersatzanspruches erstrecken. 251 K e i n e n Unterschied macht es, ob der Eigentümer die Sache m i t oder ohne W i l l e n des Besitzers wiedererlangt, w e n n er sie n u r auf G r u n d seines Eigentums wiedererlangt, Prot. I I I , 358; Staudinger-Berg, § 1001 Α. 1 a. Ebenso ist die A r t des oesitzüberganges gleichgültig; Westermann, a.a.O., § 33 V I 2 b. Eine W i e d e r e r l a n g u n g durch den Eigentümer k a n n nicht angenommen werden, w e n n der Besitzer die Sache einem Nichteigentümer aushändigt, den er g u t g l ä u b i g f ü r den Eigentümer h ä l t ; Biermann, § 1001 A . 3; RG 142, 420; a.A. Wolff-Raiser, a.a.O., § 86 V 2 b. 252 Hinsichtlich des Einflusses auf die Befreiungsmöglichkeit durch Rückgabe, w e n n die Sache, nachdem sie der Eigentümer wiedererlangt hat, verschlechtert w o r d e n oder untergegangen ist, s. Westermann, a.a.O., § 33 V I 2 b ; Staudinger-Berg, § 1001 A . 2 b ; R G R K o m m § 1001 A . 4; Planck-Brodmann, § 1001 A. 2; Palandt-Hoche, § 1001 A. 4 b. D e r Eigentümer hat die Sache an den u n m i t t e l b a r e n Besitzer zurückzugeben, w e n n sowohl dieser als auch der m i t t e l b a r e Besitzer Ersatzansprüche stellen, R G R K o m m § 1001 A . 4; Staudinger-Berg, § 1001 A. 2 c; G o l d m a n n - L i l i e n thal, § 52 A . 33. Westermann, a.a.O., § 33 V I 3. 254 Das Befriedigungsrecht ist nach h. M. k e i n dingliches Recht; ein besonderer Rang k o m m t i h m n i d i t zu, u n d es geht daher den nach Vornahme der V e r w e n d u n g begründeten dinglichen Rechten nach; vgl. R G 71, 426; 142, 422; Wolff-Raiser, a.a.O., § 86 V 3; Westermann, a.a.O., § 33 V I 3; J. v. Gierke, a.a.O., § 36 V I 4.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

naher geregelten Voraussetzungen geknüpft ist. H a t der Besitzer hiernach den Eigentümer unter Angabe des als Ersatz verlangten Betrages aufgefordert, sich innerhalb einer angemessenen Frist darüber zu erklären, ob er die Verwendungen genehmige, so hat der Eigentümer die W a h l , die Genehmigung zu erteilen u n d dadurch die Zahlung des aufgewendeten Betrages auf sich zu nehmen, oder die Genehmigung zu verweigern u n d dadurch die Sache zu opfern. I n diesem Falle k a n n sich, der Besitzer nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, bei einem Grundstück nach den Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen 2 5 5 aus der Sache wegen seines Verwendungsanspruches befriedigen. W e n n der Eigentümer den Anspruch auf Ersatz der Verwendungen dem Grunde oder der Höhe nach vor A b l a u f der i h m gesetzten Frist bestreitet, dann steht dem Besitzer das erörterte Befriedigungsrecht nicht ohne weiteres zu. Vielmehr ist es erst dann gegeben, wenn er eine rechtskräftige Feststellung des Betrages der Verwendungen e r w i r k t u n d den Eigentümer unter Bestimmung einer neuerlichen angemessenen Frist zu einer entsprechenden E r k l ä r u n g erfolglos aufgefordert hat. W i r d i n diesem Falle die Genehmigung vom Eigentümer rechtzeitig erteilt, so ist das Recht auf Befriedigung aus der Sache ausgeschlossen 256 . d) Gesondert vom Verwendungsanspruch ist das W e g n a h m e r e c h t des Besitzers 2 5 7 zu behandeln (§ 997 BGB). Es bezieht sich auf w e s e n t l i c h e Bestandteile, die der Besitzer m i t der herauszugebenden Sache verbunden hat, ζ. B. auf Anpflanzungen auf dem herauszugebenden Grundstück. D e r Besitzer k a n n sie abtrennen u n d sich aneignen, wodurch er originäres Eigentum e r w i r b t 2 5 8 . Freilich 256 I m Gegensatz zur Befriedigung aus beweglichen Sachen setzt diejenige aus Grundstücken einen Vollstreckungstitel gegen den Eigentümer voraus. S. Westermann, a.a.O.; Wolff-Raiser, a.a.O.; Erman-Peters, § 1003 A. 3; R G R K o m m § 1003 A . 2; Palandt-Hoche, §1003 A . 3 b ; Soergel-Butteweg, § 1003 A . 2; Staudinger-Berg, § 1003 A . 2 a m i t Nachweis der abweichenden Meinungen. 258 D e r Ersatzanspruch des Besitzers v e r j ä h r t i n 30 Jahren. Hinsichtlich der k u r z e n Ausschlußfrist f ü r den F a l l , daß der Besitzer die Sache dem Eigentümer herausgegeben hat, s. § 1002 BGB. 257 Es steht sowohl dem redlichen als auch dem unredlichen Besitzer zu. Gleichgültig ist ferner, ob der Besitzer f ü r die Sache Ersatz fordern könnte oder nicht; s. Wolff-Raiser, a.a.O., § 86 V I . 258 Nicht etwa lebt ruhendes E i g e n t u m wieder auf, F l o r e y , a.a.O., S. 74. Das Abtrennungsrecht setzt jedoch voraus, daß die Sache vor der V e r b i n d u n g dem Besitzer gehörte, andernfalls steht es dem früheren Eigentümer zu. Es ist u n b i l l i g , dem Besitzer i n diesem F a l l ein Aneignungsrecht einzuräumen. So m i t Recht R G R K o m m § 997 A . 2 unter H i n w e i s auf § 951 I I 2 BGB. A.A. Palandt-Hoche, § 997 A. 3, der meint, der Besitzer erwerbe stets das E i g e n t u m u n d habe den f r ü h e r e n Eigentümer zu entschädigen. Zu

Α. Das H e r a u s g a b e r l g e n

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h a t e r d i e h e r a u s z u g e b e n d e Sache a u f seine K o s t e n i n d e n v o r i g e n S t a n d z u v e r s e t z e n (§ 258 B G B ) 2 5 9 . D e r E i g e n t ü m e r a n d e r e r s e i t s k a n n i h n durch Wertersatz a b f i n d e n 2 6 0 u n d dadurch die A b t r e n n u n g abwenden. D a s W e g n a h m e r e c h t i s t ausgeschlossen, w e n n d i e A b t r e n n u n g f ü r d e n B e s i t z e r k e i n e n N u t z e n h a t , w e i l sie sich d a n n als s c h i k a n ö s darstellt, w i e beim Beseitigen von F r e s k e n 2 6 1 ' 2 6 2 . W e n n die Verbind u n g zu dem gewöhnlichen E r h a l t u n g s a u f w a n d gehört (vgl. hierzu § 997 I I i. V . m i t § 994 I S. 2 B G B ) 2 6 3 , g r e i f t d e r G e s i c h t s p u n k t des Nutzungsausgleichs ein. Sofern dem Besitzer die N u t z u n g e n der Sache z u s t e h e n , i s t i h m das R e c h t d e r W e g n a h m e n i c h t e i n g e r ä u m t 2 6 4 .

I I . Der Anspruch aus früherem Besitz 1. D o g m a t i s c h e

E i n o r d n u n g

I n d e n v i e r t e n T i t e l „ A n s p r ü c h e aus d e m E i g e n t u m e " i s t d e r H e r a u s g a b e a n s p r u c h aus f r ü h e r e m B e s i t z (§ 1007 B G B ) a u f g e n o m m e n , o b w o h l G r u n d des A n s p r u c h e s n i c h t das E i g e n t u m i s t 2 6 5 . D e r R e c h t s b e h e l f i s t j e d o c h i n m a n c h e r H i n s i c h t d e r r e i v i n d i c a t i o nachg e b i l d e t 2 6 6 , i n s b e s o n d e r e f i n d e n d i e §§ 986 b i s 1003 B G B e n t s p r e dieser P r o b l e m a t i k s. ferner Westermann, a.a.O., § 33 Y I I 1; StaudingerBerg, § 997 Α. 1 e, m i t zahlreichen Angaben. 259 Ist dies nicht möglich, w e i l ζ. B. die A b t r e n n u n g nicht ohne Zerstörung der Hauptsache erfolgen kann, so ist die A b t r e n n u n g unstatthaft; Staudinger-Berg, § 997 A . 2. 260 Zu ersetzen ist der W e r t , den der Bestandteil nach der T r e n n u n g für den Besitzer haben w ü r d e (§ 997 I I BGB). 261 B G H 7, 252 (259); Wieacker, Bodenrecht, S.93< 2W Macht der Besitzer v o n einem i h m zustehenden Abtrennungsrecht tatsächlich Gebrauch, ist ein e t w a zugleich begründeter Ersatzanspruch hinfällig. Vgl. B G H N J W 1954, 265. 2β3 Vorausgesetzt, dafi diese aus den dem Besitzer verbleibenden Nutzungen zu bestreiten waren. 264 Zum Einfluß der bona fides s. Westermann, a.a.O., § 33 V I I . Zu dem F a l l , dafi der unredliche Besitzer umfangreiche Anlagen, z. B. F a b r i k a n l a g e n errichtet hat, s. Wieacker, a.a.O.; Wolff-Raiser, § 86 I 2. Verwendungsansprüche sind nicht gegeben, das Wegnahmerecht scheidet ebenfalls aus. Vgl. aber § 951 BGB. Zur A n w e n d u n g des § 989 BGB s. Wieacker, a.a.O. Zur A n w e n d u n g des § 547 BGB, der den obigen Vorschriften vorgeht, s. Breetzke, N J W 1954, 171 ff. 265 Dazu, dafi der Anspruch aus f r ü h e r e m Besitz nicht u n t e r den T i t e l „Ansprüche aus dem E i j j e n t u m e " paßt, s. Pflueger, IheringsJ 35, 463 u n d B G H N J W 1952, 1411. Hinsichtlich der Gründe, die dazu çefûhrt haben, dafi § 1007 i n der P r a x i s w e n i g Liebe gefunden hat, s. Hedemann, a.a.O., § 29 V i l e ; Heck, a.a.O., § 34, 2; Westermann, a.a.O., § 35 I ; Staudinger-Berg, § 1007 A . 1; R G R K o m m § 1007 A . 1; Planck-Brodmann, § 1007 A . 1 u n d 2. 2ββ Seine A n w e n d b a r k e i t ist indes auf bewegliche Sachen beschränkt. Hinsichtlich einer ausdehnenden A n w e n d u n g , w e n n Mieträume, die T e i l eines Erwerbsgeschäftes sind, dem Besitzer entzogen werden, s. B G H N J W

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Eigentums- u n d Besitzschutz

c h e n d e 2 6 7 A n w e n d u n g (§ 1007 I I I S. 2 B G B ) , w o r a u s sich d i e B e h a n d l u n g i n j e n e m R a h m e n e r k l ä r t . D i e A n k n ü p f u n g des H e r a u s g a b e v e r l a n g e n s a n d e n f r ü h e r e n B e s i t z des K l ä g e r s l e g t d i e d o g m a t i s c h e E i n o r d n u n g i n d i e B e s i t z l e h r e n a h e , w i e sich o h n e w e i t e r e s aus d e r folgenden Fassung der grundlegenden Gesetzesbestimmung ergibt: „ W e r e i n e b e w e g l i c h e Sache i m B e s i t z g e h a b t h a t , k a n n v o n d e m B e s i t z e r d i e H e r a u s g a b e d e r Sache v e r l a n g e n , w e n n dieser b e i d e m E r w e r b e des Besitzes n i c h t i n g u t e m G l a u b e n w a r " (§ 1007 I B G B ) . Bei u n f r e i w i l l i g e m Besitzverlust k a n n er grundsätzlich die Herausg a b e v o n j e d e m , also auch v o n e i n e m g u t g l ä u b i g e n B e s i t z e r , v e r langen268/269. D i e s e G r u n d g e d a n k e n lassen e r k e n n e n , dafi es sich u m d e n A n s p r u c h des „ s c h u t z w ü r d i g e r e n " 2 7 0 B e s i t z e r s aus s e i n e m e h e m a l i g e n B e s i t z h a n d e l t 2 7 1 . D e r A n s p r u c h 2 7 2 i s t e i n „ R e c h t z u m B e s i t z aus 1952, 1411; Soergel-Butteweg, § 1007 A. 1; hiergegen Westermann, a.a.O., § 35 I 1. 267 Hinsichtlich der entsprechenden A n w e n d u n g der §§ 987 ff. auf die Nebenansprüche des klagenden früheren Besitzers u n d auf die dem Beklagten zustehenden Gegenansprüche s. Wolff-Raiser, § 23 I I I 2; Westermann, a.a.O., § 35 I I I ; Staudinger-Berg, § 1007 A. 6 a; R G R K o m m § 1007 A. 5 b ; Palandt-Hoche, § 1007 A. 5. 288 § 1007 I I BGB m i t Einschränkungen. 2e ® D i e Frage, ob die Klage aus § 1007 BGB auch gegen den mittelbaren Besitzer gerichtet werden kann, ist ebenso w i e i m Falle des § 985 BGB (vgl. hierzu oben, S. 193 f.) zu bejahen. S. O. v. Gierke, Die Bedeutung des Fahrnisbesitzes, S. 53; Lorey, D e r Anspruch aus früherem Besitze nach δ 1007 BGB, Diss. Jena 1910, S. 13; Wolff-Raiser, a.a.O., § 23 I I ; J. v. Gierke, a.a.O., § 39 I I 1; Palandt-Hoche, § 1007 A. 4 a cc; R G R K o m m § 1007 Α. 1. 270 Lange, Boden, Ware, Geld, I, S. 53; Mugdan, D i e gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich, I I I , 1928, S. 698. 271 Heck, a.a.O., § 34, 2, bezeichnet den schutzwürdigeren Besitzer als den „ r e l a t i v Berechtigten" u n d § 1007 BGB als „ N o r m des Relativschutzes". 272 Anspruchsvoraussetzung ist stets, dafi der Kläger die Sache schon einmal i n seinem Besitz gehabt hat (vgl. § 1007 I B G B : „ W e r eine bewegliche Sache i m Besitze gehabt hat, . . . " ) . Gleichgültig ist die A r t des früheren Besitzes des Klägers. D e r Anspruch steht sowohl dem Eigen- w i e dem Fremdbesitzer, dem Sach- w i e dem Teilbesitzer (§ 865 BGB), dem A l l e i n w i e dem Mitbesitzer, dem mittelbaren w i e dem unmittelbaren Besitzer und auch dem Erben des Besitzers (§ 857 BGB), niemals aber dem Besitzdiener zu. D e r Anspruch des früheren mittelbaren Besitzers u n d des M i t - als auch des Teilbesitzers erfährt indes eine gewisse Modifikation. D e r mittelbare Besitzer k a n n nämlich bei entsprechender A n w e n d u n g des § 869 S. 2 BGB n u r Wiedereinräumung des Besitzes an den bisherigen unmittelbaren Besitzer verlangen, Herausgabe an sich selbst aber n u r dann, w e n n der unmittelbare Besitzer den Besitz nicht wieder übernehmen k a n n oder w i l l . Ebenso Cosack, I I , § 190 Y ; Lorey, a.a.O., S. 11; R G R K o m m § 1007 Α . 1; Staudinger-Berg, § 1007 A . 2 c; Palandt-Hoche, § 1007 A. 2 a; Biermann, § 1007 Α. 1; a. A . Westermann, a.a.O., § 35 I 2 b unter Verweisung auf § 1006 I I I BGB. D e r frühere Mitbesitzer k a n n D r i t t e n gegenüber den Anspruch i n Ansehung der ganzen Sache geltend machen, der Anspruch zielt indes nur auf Herausgabe der Sache an alle früheren Mitbesitzer oder auf H i n t e r legung für alle. Vgl. Lorey, a.a.O., S. 11; Staudinger-Berg, § 1007 A . 2 b. D e r frühere Teilbesitzer k a n n an Stelle der Herausgabe der Sache n u r Wieder-

Α. Das H e r a u s g a b e r l g e n

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B e s i t z " 2 7 8 , ist aber w e d e r r e i n p o s s e s s o r i s c h e r N a t u r , w i e der aus d e r B e s i t z e n t z i e h u n g a b g e l e i t e t e B e s i t z s c h u t z a n s p r u c h (§ 861 B G B ) , noch rein p e t i t o r i s c h e r N a t u r , w i e der Eigentumsans p r u c h (§ 985 B G B ) 2 7 4 . D a d e r B e k l a g t e i m G e g e n s a t z z u m possessorischen R e c h t s s t r e i t petitorische E i n w e n d u n g e n v o r b r i n g e n , der K l ä g e r entsprechende R e p l i k e n g e l t e n d m a c h e n k a n n , k o m m t es i m U r t e i l z u e i n e r e n d g ü l t i g e n 2 7 5 R e g e l e g u n g des B e s i t z s t a n d e s , o h n e dafi a l l e r d i n g s das U r t e i l R e c h t s k r a f t f ü r das R e c h t des e i n e n o d e r a n d e r e n z u m B e s i t z e s c h a f f t 2 7 6 . H i e r a u s e r k l ä r t sich d i e B e z e i c h n u n g A n s p r u c h aus d e m „besseren" R e d i t z u m Besitz. F ü r d i e A n s p r u c h s b e r e c h t i g u n g i s t d i e N a t u r des Rechtes z u m B e s i t z g l e i c h b e d e u t e n d , so dafi s o w o h l d i n g l i c h e als a u c h p e r s ö n l i c h e Rechte d a h i n t e r s t e h e n k ö n n e n 2 7 7 . A u c h d e r E i g e n t ü m e r k a n n sich d e r K l a g e aus § 1007 B G B b e d i e n e n 2 7 8 . E b e n s o w e n i g w i e d e r B e s i t z a n sich b e t r a c h t e t e i n d i n g l i c h e s Recht ist, k a n n a u e h d e r A n s p r u c h aus f r ü h e r e m Besitz als d i n g l i c h e K l a g e bezeichnet w e r d e n 2 7 9 / 2 8 0 . e i n r ä u m u n g des Teilbesitzes i n seinem früheren Umfang verlangen; s. O. v. Gierke, a.a.O., S. 51 A . 18. D e m früheren u n m i t t e l b a r e n Besitzer steht der Anspruch auch dann zu, w e n n er gegenwärtig noch m i t t e l b a r e r Besitzer ist. 278 Wolff-Raiser, a.a.O., § 23; Westermann, a.a.O., § 35 I 2; Schmidt, Sachenrecht, S. 72, der dem possessorischen den petitorischen Besitzanspruch gegenüberstellt. 274 E r ist v i e l m e h r ein petitorischer Anspruch auf einer v o m Gesetz vorausgesetzten possessorischen Grundlage. D e r petitorische C h a r a k t e r w i r d besonders daran sichtbar, dafi der A n s p r u c h am Eigentum des jetzigen Besitzers (§ 1007 I I S. 1 BGB) oder einem anderen Redit z u m Besitz scheitert; Lorey, a.a.O., S. 9. Vgl. auch J. v. Gierke, a.a.O., § 39 I ; Lent, a.a.O., S. 129; Palandt-Hoche, § 1007 A . 1; Soergel-Butteweg, § 1007 A . 1. 275 I m Gegensatz zum possessorischen Streit, i n dem n u r eine vorläufige Wiederherstellung der gestörten Besitzordnung angestrebt w i r d . 276 Crome, I I I , § 387 Y 1; Biermann, § 1007 A . 7; Staudinger-Berg, § 1007 A . 17; Planck-Brodmann, § 1007 A . 8 a ; Palandt-Hoche, § 1007 A . l b ; R G R K o m m § 1007 A . 6 b ; a. A . O. v. Gierke, a.a.O., S. 65 f. 277 Wolff-Raiser, § 23 I 1. 278 Staudinger-Berg, § 1007 A . 2 u n d A . 15; L o r e y , a.a.O., S. 11. 279 W i e hier Staudinger-Berg, § 1007 A. 1; Henle, Das Recht auf Besitz (§ 1007 BGB), 1928, S. 15. D i e Frage ist indes nicht unbestritten. F ü r D i n g lichkeit insbesondere Lorey, a.a.O., S. 9 f. u n t e r Berufung auf O. v. Gierke, a.a.O., S. 69 ff. I m K o n k u r s des Schuldners gibt § 1007 ein Aussonderungsrecht. Vgl. Westermann, a.a.O., § 35 1 2 c; R G R K o m m § 1007 A . 1 a. E.; BöhleStamschräder, K O , § 43 Α. 14; Jaeger, K O , § 43 Α. 27. 280 Zur geschichtlichen W u r z e l s. Sohm-Mitteis-Wenger, Institutionen, § 55 Α. 1. D e r Anspruch ist der deutsch-rechtlichen Klage u m Fahrnis aus älterer leiblicher oder ideeller Gewere nachgebildet. S. hierzu O. v. Gierke, a.a.O., S. 46 ff.; Stobbe-Lehmann, D P , §§ 92, 93; Henle, a.a.O.,; F r a n k , Vergleich der actio Publiciana m i t der Klage aus § 1007, 1903. Trotz der Ä h n l i c h k e i t besteht zwischen beiden k e i n geschichtlicher Zusammenhang, w o h l aber eine Verwandtschaft der Klage aus § 1007 m i t entspr. Best, des A L R , W o l f f Raiser, § 23 Α . 1.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

2. A n w e n d u n g s g e b i e t D i e praktische Bedeutung des Anspruches aus früherem Fahrnisbesitz zeigt sich, wenn es den Beteiligten i m Streit u m den Besitz an einem dinglichen Redit oder einem persönlichen Anspruch fehlt. Ebenso, wenn die Voraussetzungen des Besitzentziehungsanspruches, der Tatbestand der verbotenen Eigenmadht (§ 861 BGB), nicht gegeben sind. Hierher gehört ζ. B. der Fall, dafi F eine dem Eigentümer abhanden gekommene Schreibmaschine bona fide erworben u n d später dem M vermietet hat, der sie an den bösgläubigen X veräußert hat. Unter solchen Umständen k a n n das Recht des früheren Besitzers nach bestimmten Merkmalen, die § 1007 B G B zugrundelegt, w a h r scheinlicher erscheinen als das Recht des gegenwärtigen Besitzers 2 8 1 . D i e genannte Vorschrift ermöglicht eine Besitzstreitentscheidung auch dann, wenn es keiner Partei gelingt, ein Recht auf den Besitz nachzuweisen oder wenn sich die Beteiligten hierauf nicht berufen wollen. Das Anwendungsgebiet des § 1007 B G B umschließt aber auch die Fälle, i n denen dem früheren Besitzer zugleich ein Anspruch aus einem dinglichen oder persönlichen Recht zum Besitz gegenüber dem derzeitigen Besitzer zusteht. H i e r k a n n der Eigentümer das Herausgabeverlangen statt auf § 985 B G B auf § 1007 B G B stützen, was i h m jedoch v e r w e h r t ist, wenn er zwar Eigentümer, aber niemals Besitzer der Sache w a r (s. z. B. §§ 926, 984 B G B ) 2 8 2 / 2 8 » . Sodann liefert § 1007 B G B bei u n f r e i w i l l i g e m Besitzverlust den einzigen Rechtsbehelf, w e n n dem früheren Besitzer, der n u r ein persönliches Recht zum Besitz hat, ein Sachinhaber gegenübersteht, der i h m nicht zur Überlassung der Sache verpflichtet ist. Beispiel: E verleiht sein Buch dem F, dem es gestohlen w i r d . Β e r w i r b t das Buch gutgläubig vom D i e b oder Hehler. F k a n n sich weder auf Eigentum noch ein sonstiges Recht stützen, auch nicht auf verbotene Eigenmacht dem Erwerber Β gegenüber berufen (§§ 861, 858 I I B G B ) 2 8 4 . Schließlich 2 8 5 k o m m t unter der gleichen Voraussetzung allein § 1007 B G B dem früheren gutgläubigen Besitzer zustatten, dem über281

Heck, a.a.O., § 34, 2; Westermann, a.a.O., § 35 I 1; Planck-Brodmann, § 1007 A. 8; s. zum ganzen Abschnitt auch Pflueger, IheringsJ 35, 451; Josef, SeuffBl 71, 12 ff. 282 S. hierzu O. v. Gierke, a.a.O., S. 68, der alle F ä l l e erschöpfend aufzählt. Vgl. ferner W o l f f , a.a.O., § 23 I V 1 a; Staudinger-Berg, § 1007 A . 15. 288 Gegenüber der Klage aus § 1007 B G B k a n n sich übrigens der Beklagte nicht darauf berufen, der K l ä g e r sei überhaupt nicht Eigentümer. 284 y gl hierzu L o r e y , a.a.O., S. 40. W e i t e r e Beispiele h i e r f ü r bei Westermann, a.a.O., § 35 I 1. 285

Vgl. die Systematik bei Planck-Brodmann, § 1007 A . 8.

Α. Das H e r a u s g a b e r l g e n h a u p t k e i n R e d i t z u m B e s i t z e zusteht» u n d z w a r g e g e n ü b e r Besitzer28®/287,

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3. A η s ρ r u c h s g r u η d 1 a g e η a) K l a g e b e g r ü n d e n d e T a t s a c h e n s i n d — a b g e s e h e n v o m f r ü h e r e n B e s i t z des K l ä g e r s 2 8 8 — e n t w e d e r d e r U m s t a n d , dafi d e r B e k l a g t e b e i m E r w e r b des Besitzes n i c h t g u t g l ä u b i g g e w e s e n i s t o d e r d e r U m s t a n d , dafi d i e Sache d e m K l ä g e r a b h a n d e n g e k o m m e n i s t . W a s d i e e r s t e A l t e r n a t i v e a n g e h t , so b e z i e h t sich das M e r k m a l d e r G u t - u n d B ö s g l ä u b i g k e i t (§ 1007 I B G B ) d a r a u f , o b d e r i n A n s p r u c h G e n o m m e n e w e i ß o d e r i n f o l g e g r o b e r F a h r l ä s s i g k e i t n i c h t w e i ß , dafi e r k e i n R e c h t z u m E r w e r b e des Besitzes h a t t e . D e n n m a l a f i d e s ist i n diesem Zusammenhang n u r vorstellbar, w e n n der Besitzer von v o r n h e r e i n k e i n entsprechendes Recht h a t 2 8 0 / 2 9 0 . 286 Beispiel bei Wolff-Raiser, § 23: A hat ein gestohlenes Rad g u t g l ä u b i g erworben. I h m w i r d es später ebenfalls gestohlen u n d v o m D i e b Β an den gutgläubigen C veräußert. A verlangt v o n C Herausgabe. 287 Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen dem A n s p r u c h aus § 1007 B G B u n d demjenigen aus § 861 B G B s. Wolff-Raiser, § 23 I V 2; L o r e y , a.a.O., S. 36 ff.; O. v. Gierke, a.a.O., S. 67; Westermann, a.a.O., § 35 I 1 u n d V ; J. v. Gierke, a.a.O., § 39 V I 2; vgl. a u d i v. T u h r , A l l g . T e i l , I, S. 281 f.; Lent, Gesetzeskonkurrenz, S. 236ff.; Schmidt, Gesetzeskonkurrenz, S. 4ff., 30; H e l l wig, Rechtskraft, S. 343 ff. S. auch oben S. 236 f. Der Kläger Wird den Anspruch aus § 1007 B G B vorziehen, w e n n er dem Beklagten zur V e r m e i d u n g weiterer Streitigkeiten schon j e t z t die Möglichkeit zu petitorischen Einwendungen eröffnen w i l l . H a t der K l ä g e r die W a h l , ob er sein Herausgabeverlangen auf § 1007 BGB, § 985 B G B oder ein persönliches Forderungsrecht auf Herausgabe der Sache stützen soll, so k a n n er die verschiedenen Ansprüche einzeln oder i n V e r b i n d u n g miteinander (Klageverbindung) geltend machen. S. O. v. Gierke, a.a.O., S. 65; Staudinger-Berg, § 1007 A . 6 d . Dazu, daß der Rechtskraft der Entscheidung über den einen Anspruch keine Bedeutung f ü r die Entscheidung über den anderen Anspruch zukommt, w e n n die verschiedenen Ansprüche einzeln geltend gemacht werden, daß insbesondere der aus § 1007 B G B Unterlegene g l e i c h w o h l nachher die Eigentumsklage auf W i e dererlangung der Sache erheben kann, s. Staudinger-Berg, § 1007 A. 17; Lorey, a.a.O. S. 41 f. u n d die Angaben oben S. 237 A . 276. Ebenso k a n n der Kläger die Klage aus § 1007 B G B m i t d e r j e n i g e n aus § 861 B G B verbinden, so Palandt-Hoche, § 1007 Α. 1 b ; Lorey, a.a.O., S. 38; R G R K o m m § 1007 A. 6 b. Α. A . O. v. Gierke, a.a.O., S. 65 u n d auch noch Staudinger-Kober, § 1007 A. 6 d . W i r d n u r eine Klage erhoben, so steht die Rechtskraft eines abweisenden Urteils der anderen Klage nicht entgegen. Ebenso Planck-Brodmann, § 1007 A. 8 a; Palandt-Hoche, a.a.O.; R G R K o m m a.a.O.; StaudingerBerg, a.a.O.; L o r e y , a.a.O. 288

S. hierzu oben S. 236 A. 272. O. v. Gierke, a.a.O., S. 51; Westermann, a.a.O., § 35 I I 1; Wolff, a.a.O., § 23 I I 1: „Bösgläubigkeit . . . setzt zweierlei voraus: o b j e k t i v , daß der Besitzer b e i m E r w e r b e k e i n Recht zum Besitz gegenüber dem früheren Besitzer erlangte; s u b j e k t i v , daß er sein Nichtrecht k a n n t e oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte." V g l . auch Staudinger-Berg, § 1007 A. 11. D a sich der gute Glaube nicht auf das Eigentum des Rechtsvorgängers, sondern auf das eigene Recht zum Besitz bezieht, sind alle Mängel des Erwerbsgeschäftes, also auch eine Geschäftsunfähigkeit des Rechtsvorgängers, h e i l b a r ; Westermann, a.a.O., § 35 I I 1 a, der folgendes Beispiel b r i n g t : der Eigentumsvorbehaltskäufer Κ l e i h t die Sache dem L, der sie an D ver289

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Erlangt er es später, etwa durch nachfolgenden E r w e r b eines Pfandrechtes, so scheitert daran der Herausgabeanspruch des K l ä gers 2 9 1 . Bei dem auf § 1007 I B G B gestützten Besitzanspruch kommt überhaupt n u r ein späterer E r w e r b des Rechtes zum Besitz i n Betracht; denn die Frage der Bösgläubigkeit k a n n nicht auft a u c h e n 2 9 2 ' 2 9 3 , w e n n dem Beklagten bereits beim E r w e r b der Sache ein Recht zum Besitz zustand. W a r der Beklagte bösgläubig, so ist dér Kläger der Darlegung überhoben, auf welche Weise bei i h m der Besitz endigte 2 9 4 . D e r Beklagte k a n n allerdings einwenden, dafi der Kläger den Besitz a u f g e g e b e n 2 9 5 hat (§ 1007 I I I ) . W e n n der Besitzmittler die Sache aus der H a n d g i b t 2 9 6 , so g i l t sie nicht als vom mittelbaren Besitzer selbst aufgegeben. b) I m F a l l e des u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlustes kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte beim Besitzerwerb gutoder bösgläubig gewesen ist. F ü r Geld u n d Inhaberpapiere ist allerdings eine dem § 935 I I B G B entsprechende Sonderregelung getroffen (§ 1007 I I S. 2 BGB). D e m Beklagten steht die Einwendung aus dem älteren unfreiw i l l i g verlorenen Besitz zu, nämlich die Berufung darauf, dafi i h m die Sache vor der Besitzzeit des früheren Besitzers abhanden gekommen ist (§ 1007 I I S. 2). Ferner kann der Beklagte einwenden, dafi er dem Kläger gegenüber zum Besitze berechtigt ist (§§ 1007 I I I äußert. Angenommen, L ist geschäftsunfähig, so h i n d e r t dies zwar den Eigentumserwerb des D nach § 932 BGB, er w i r d aber gutgläubiger Besitzer, w e n n er L ohne grobe Fahrlässigkeit f ü r den Eigentümer u n d für geschäftsfähig hielt. Palandt-Hoche, § 1007 A . 2 b ; Staudinger-Berg, a.a.O.. Hinsichtlich der Parallele zu §§ 990 S. 1, 932 I I BGB s. L o r e y , a.a.O., S. 16. Maßgeblich für die G u t g l ä u b i g k e i t ist der Z e i t p u n k t des Besitzerwerbes, so daß nachträgliche Kenntniserlangung v o m Rechtsmangel (mala fides superveniens) oder naditräglicher Verlust des Besitzrechtes nicht schaden. S. Wolff, a.a.O.; Westermann, a.a.O., § 35 I I 1 c; L o r e y , a.a.O., S. 17; O. v. Gierke, a.a.O., S. 51; R G R K o m m § 1007 A . 2. 290 Beispiel: der Beklagte hat die Sache zum Mietgebrauch erlangt, obw o h l er gewußt hat oder hätte wissen müssen, daß der Ubertragende zur mietweisen Überlassung der Sache nicht befugt war. 291 Wolff, a.a.O., 23 I I 1; Staudinger-Berg, § 1007 A . 11; Planck-Brodmann, § 1007 A . l b ; Heck, a.a.O., § 34,4. 292 So m i t Recht Westermann, a.a.O., § 35 I 3. 298 Vgl. § 1007 I I I S. 2 BGB. 294 R G R K o m m § 1007 A . 2. 296 H i n s i c h t l i c h der „Aufgabe des Besitzes" s. insbesondere Westermann, a.a.O., § 35 I I ; L o r e y , a.a.O., S. 18 ff.; R G R K o m m § 1007 A . 1; StaudingerBerg, § 1007 A . 12. 298 J. v. Gierke, a.a.O., § 39 I I 2 c; Westermann, a.a.O., § 35 I I 3; Crome, a.a.O., § 387; Endemann, § 46 A . 20; Staudinger-Berg, § 1007 A . 12 c; PlanckBrodmann, δ 1007 Α . 3 b ; R G R K o m m § 1007 Α. 1; Palandt-Hoche, § 1007 A . 2 c.

Α . Das Herausgabeverlangen

2

S. 2, 986 B G B ) 2 9 7 , was h i n s i d i t l i d i des Eigentumsrechtes i n § 1007 I I B G B überflüssigerweise 2 9 8 besonders hervorgehoben ist. c) I n allen Fällen w i r d der i n Rede stehende Herausgabeanspruch, gleichbedeutend, ob er auf Bösgläubigkeit des gegenwärtigen Besitzers oder auf u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlust des Klägers gegründet w i r d , durch den b ö s e n G l a u b e n 2 9 9 d e s f r ü h e r e n Bes i t z e r s ausgeschlossen. H i e r b e i w i r d vermutet, dafi der frühere Besitzer beim E r w e r b der Sache gutgläubig w a r (§ 1007 I I I ) 3 0 0 . Hieraus e r k l ä r t sich, dafi die Anspruchsberechtigung nicht n u r darauf fußt, dafi der frühere Besitzer beim E r w e r b ein Recht zum Besitz gehabt hat, sondern auch darauf, dafi er ein solches gutgläubig angenommen hat. 4. I n h a l t

des

Anspruchs

D e r Anspruch aus δ 1007 B G B richtet sich i n erster L i n i e auf Herausgabe der Sache u n d gegebenenfalls der Nutzungen (§§ 1007 I I I , 987 BGB). Auch wenn der Eigentümer den Anspruch erhebt, findet die Herausgabe „ z u Besitz" s t a t t 3 0 1 . D i e Mitbesitzer können sie n u r nach dem P r i n z i p der gemeinschaftlichen Forderungsberechtigung (§§ 432 I, 1011 BGB) verlangen 3 0 2 . D e r Anspruch des mittelbaren Besitzers geht grundsätzlich n u r auf Wiedereinräumung des Besitzes an den unmittelbaren Besitzer 3 0 3 . F ü r ihre internen Be297 D i e N a t u r des Besitzrechtes ist gleichgültig. Es k o m m t danach jedes dingliche u n d persönliche Recht i n Betracht, sofern es gerade dem K l ä g e r gegenüber durchgreift (ζ. B. ein dem Kläger gegenüber v e r b i n d l i c h e r M i e t vertrag). Vgl. R G R K o m m § 1007 A . 5 a; Staudinger-Berg, § 1007 A. 8 u n d 9; Palandt-Hoche, § 1007 A . 2 d b b ; W o l f f , a.a.O., § 23 I I 2 b. Dazu, daß der Beklagte das Besitzrecht nachträglich (ζ. B. Erbfolge, Ersitzung) oder gleichzeitig m i t dem Besitzerwerb (gutgläubiger E r w e r b i n öffentlicher Versteigerung) erworben oder es schon v o r h e r gehabt haben kann, s. J. v. Gierke, a.a.O., § 39 I I I 2 a; Wolff, a.a.O. 298 Überflüssig deshalb, w e i l es schon aus § 1007 I I I S. 2 B G B i n V e r b i n dung m i t § 986 BGB folgt. D i e besondere H e r v o r h e b u n g des Eigentumsrechtes i n § 1007 I I ist aber auch irreleitend, „ w e i l es erstens so aussieht, als werde die Eigentümseinwendung anders behandelt als die Einwendung eines Pfand- oder Mietrechts, u n d w e i l es zweitens den Anschein erweckt, als sei die Eigentumseinwendung gegenüber dem Anspruch aus § 1007 I (Bösgläubigkeit des Erwerbers) versagt"; Wolff, a.a.O., § 23 I I 2 b ; vgl. auch Palandt-Hoche, § 1007 A . 2 d bb. 299 Hinsichtlich der Gut- oder Bösgläubigkeit s. oben S. 239 f. 800 W o l f f , a.a.O., § 23 I 1; R G R K o m m § 1007 Α . 1; Palandt-Hoche, § 1007 A. 2 b bb. 801 S. oben S. 236 f. 802 S. oben S. 236 A. 272. 808 § 869 S. 2 B G B ist entsprechend anwendbar. So m i t Recht Cosack, I I , § 190 V ; Palandt-Hoche, § 1007 A . 2 a; Staudinger-Berg, § 1007 A. 2 c; hiergegen Westermann, a.a.O., § 35 I, der § 1006 I I I B G B ins F e l d führt. A b e r dort handelt es sich u m die V e r m u t u n g des Eigentums. S. auch schon oben S. 236 A. 272.

16

Eichler — Sachenrecht, Baad Π

2

Eigentums- u n d Besitzschutz

Ziehungen ist der Rechtsbehelf nicht geschaffen. Nach Mafigabe des § 1007 I I I 2 B G B k a n n unter Berufung auf §§ 989 ff. B G B Schadensersatz gefordert werden, freilich n u r das Besitzinteresse 8 0 4 . D e r A n spruch auf Yerwendungsersatz unterliegt den Bestimmungen der §§ 994 bis 1003 BGB. D e r Anspruch aus § 1007 B G B ist übertragbar (§§ 398 ff. BGB) u n d vererblich 3 0 5 . I m K o n k u r s begründet er das Aussonderungsrecht 8 0 6 . Eine Ausschlußfrist, w i e sie das Gesetz für die Geltendmachung der Besitzschutzansprüche i n § 864 B G B bestimmt hat, ist i n § 1007 B G B nicht gesetzt. Es gelten die allgemeinen Verjährungsvorschriften. III. Der Herausgabeanspruch aus Besitzentziehung 1. G r u n d l a g e n

des

a) Verbotene

Besitzschutzes Eigenmacht

Das Schwergewicht des Besitzschutzes r u h t auf dem Verbot der eigenmächtigen Verletzung der Besitzordnung. Voraussetzung für den p o s s e s s o r i s c h e n Besitzschutz ist die Verübung v e r b o t e n e r E i g e n m a c h t , die entweder i n der Entziehung oder der Störung des Besitzes besteht (§ 858 I BGB). D e r Begriff der verbotenen Eigenmacht ist der M i t t e l p u n k t des Besitzschutzrechtes, das bewegliche u n d unbewegliche Sachen sichert (im Gegensatz zu § 1007 BGB). Innerhalb der Untersuchung des auf Herausgabe der Sache gerichteten Verlangens interessiert allein der Tatbestand der Besitzentziehung 3 0 7 . Sie ist gegeben, wenn dem Besitzer die Sachherrschaft v ö l l i g u n d ständig genommen w i r d 8 0 8 . Dies k a n n n u r geschehen, wenn der Besitz zur Zeit des Eingriffes schon begründet ist u n d n o d i besteht. H a t der Wohnungsinhaber durch Auszug den Besitz eingebüßt, so stellt die Weigerung des späteren Besitzers, der die leerstehenden Räume i n Besitz ge304 Vgl. Westermann, a.a.O., § 35 I I I ; W o l f f , a.a.O., § 23 I I I 2 a; StaudingerBerg, § 1007 A . 6 a; R G R K o m m § 1007 A . 5; Palandt-Hoche, § 1007 A . 5; R G W a r n 1929 Nr. 181. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches statt der Herausgabe vgl. oben S. 209 f. 805

S. Westermann, a.a.O., § 35 I 2 c; Staudinger-Berg, § 1007 A . 2 a. S. die Angaben oben S. 237 A . 279. 807 Zur positiven Seite des Besitzschutzes u n d seiner theoretischen Begründung s. oben S. 1 ff. Hinsichtlich der römischrechtlichen Wurzel s. u.a. Käser, Das Römische P r i v a t r e c h t , Erster Abschnitt, 1955, S. 335 ff.; Windscheid-Kipp, I, §§ 158 ff.; Ihering, a.a.O., S. 3 ff.; Savigny, a.a.O., S. 30 bis 32; Kniep, D e r Besitz des Bürgerlichen Gesetzbuches gegenübergestellt dem römischen u n d gemeinen Recht, 1900, S. 421 ff. 306

Α . Das Herausgabeverlangen

243

nommen hat, dem früheren Inhaber die Sachgewalt wieder einzuräumen, keine Besitzentziehung d a r 3 0 9 . Dagegen ist für diesen Tatbestand nicht erforderlich, dafi der entzogene Besitz m i t Sachherrschaft verbunden gewesen ist. Das unbefugte Eingreifen eines Nichterben i n Nachlaßgrundstücke ist stets verbotene Eigenmacht, auch wenn der Erbe sie noch nicht i n Besitz genommen hat (§ 857 B G B ) 3 1 0 . I n welcher A r t u n d Weise tätlicher E i n w i r k u n g auf die Sache die Entziehung erfolgt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Bei Fahrnis findet sie i m Regelfalle durch Wegnahme der Sache statt, jedoch nicht unbedingt durch eine körperliche Fortschaffung, w i e der F a l l zeigt, daß der Fahrer eines Kraftfahrzeuges am Wegfahren gehindert w i r d 3 1 1 . Daß der Täter selbst den Besitz ergreift, die entrissene Sache also behält, ist nicht begriffswesentlich, liegt doch ein E i n g r i f f auch dann vor, wenn er sie i m Augenblick der Entwindung wegwirft. Bei Grundstücken k a n n Besitzentziehung i m Abzäunen von Teilen, Schließung eines Torweges, Yersperrung des Zuganges zu einer W o h n u n g usw. l i e g e n 3 1 2 . I n solchen u n d ähnlichen Fällen geht die Besitzentziehung m i t u n t e r i n eine Besitzstörung über, die i m Zusammenhang m i t der Eigentumsstörung eine gesonderte Erörterung finden w i r d . D i e Grenzen sind flüssig, denn die Unterscheidung ist „tatsächlich quantitativer A r t " 3 1 3 . Bloße Drohungen sind an sich betrachtet noch keine verbotene Eigenmacht, können jedoch i n Stör u n g e n 3 1 4 , oder sogar Entziehungen ausarten, wenn etwa das bloße W o r t ebenso w i r k t w i e eine gewaltsame Vertreibung, ζ. B. bei A n drohung einer Verhinderung der Inbesitznahme, auf G r u n d deren der bisherige Besitzer nicht mehr wagt, das Grundstück zu betreten315. 308 Wolff-Raiser, § 17 I ; Westermann, § 22 I 1; Staudinger-Seufert, § 858 A. 12; Palandt-Hoche, § 858 A. 4; R G R K o m m § 858 A. 4; Erman-Westermann, § 858 A . 4; R G 67, 389. 309

O G H B Z M D R 1948, 473. Rosenberg, Sachenrecht, § 857 A 1.; Erman-Westermann, § 858 A. 4; Planck-Brodmann, § 857 A. 2; Staudinger-Seufert, § 857 A. 4 b ; PalandtHoche, § 857 A. 2 a; W o l f f , a.a.O., § 12 I 5; Westermann, a.a.O., § 15 I 2; Kress, a.a.O., S. 168 ff.; Strohal, a.a.O., S. 63 ff., 96 ff.; s. auch oben S. 94. 3 " R G 146, 183. 812 R G 67, 389; O L G Dresden, O L G 15, 328. 818 O L G Braunschweig, O L G 20, 395; Westermann, a.a.O., δ 22 I 2; s, auch Palandt-Hoche, § 858 A. 4; Staudinger Seufert, § 858 A. 13; Erman-Westermann, § 858 A. 3; W o l f f , a.a.O., δ 17 I 3. 814 Umfangreiches M a t e r i a l bei Staudinger-Seufert, δ 858 Α. 14; vgl. aber W o l f f , a.a.O., δ 17 I 2 d ; Strohal, IheringsJ 38, 133; H e l l w i g , Anspruch u n d Klagerecht, S.28 A . 11. 815 O L G Braunschweig, a.a.O. 310

ie*

2

Eigentums- u n d Besitzschutz b) Die

Einwilligung

des

Verletzten

D i e E n t z i e h u n g des Besitzes — das g l e i c h e g i l t f ü r d i e S t ö r u n g — muß

ohne

den

Willen

des

u n m i t t e l b a r e n

B e s i t z e r s316

e r f o l g e n (§ 858 I B G B ) . D i e K u n d g a b e eines d e m E i n g r i f f stehenden W i l l e n s ist daher k e i n T a t b e s t a n d s m e r k m a l 3 1 7 . seits

schließt

die

Zustimmung

des

Besitzers

zu

der

entgegenAndererin

Rede

s t e h e n d e n E i n w i r k u n g v e r b o t e n e E i g e n m a c h t aus, v o r a u s g e s e t z t , d a ß sie i n f r e i e r E n t s c h l i e ß u n g e r t e i l t ist, w o v o n k e i n e R e d e s e i n k a n n , w e n n sie u n t e r d e m E i n f l u ß

einer Vorspiegelung oder unter

dem

Zwange einer D r o h u n g steht318. Das Einverständnis k a n n i m voraus und

stillschweigend319

Zustimmung

zu einer

gegeben

werden.

Besitzeinwirkung

Mieter i m Vertrage dem Vermieter

Vorherige

Erteilung

l i e g t ζ. B. v o r , w e n n

gestattet, die W o h n u n g

der der

jeder-

zeit zu betreten 320^321. D i e Z u s t i m m u n g fällt eher unter den B e g r i f f 316 Maßgebend ist a l l e i n der W i l l e des u n m i t t e l b a r e n Besitzers, i m Falle der Besitzdienerschaft i m m e r derjenige des Besitzherrn. Es begeht daher ein D r i t t e r dem Besitzherrn gegenüber verbotene Eigenmadit, w e n n er zwar m i t W i l l e n des Besitzdieners, aber ohne denjenigen des Besitzherrn einen Gegenstand des Besitzers an sich n i m m t . Vgl. Erman-Westermann, § 858 A. 5; Staudinger-Seufert, § 858 A. 7 a; Palandt-Hoche, § 858 A. 2. D e r fehlende W i l l e des u n m i t t e l b a r e n Besitzers w i r d auch nicht durch die Zustimmung des m i t t e l b a r e n Besitzers ersetzt. S. R G Redit 1920, Nr. 3128; R G R K o m m § 858 A. 3; Westermaon, a.a.O., § 22 I I 2. 317 S. R G J W 1928, 497. 318 Soergel-Butteweg, § 858 A. 2; Palandt-Hoche, § 858 A. 2; StaudingerSeufert, § 858 A. 7 c. Vgl. ferner R G JW 1928, 497; B G H 4, 34; B G H N J W 1953, 1506; O L G Freiburg, JZ 1953, 473; L G K i e l , M D R 1949, 366; O G H B Z 2, 214. Dazu, daß Wegnahme „ m i t W i l l e n " des b e t r u n k e n e n Besitzers verbotene Eigenmadit ist, s. R G W a r n 1925 Nr. 24. 319 Dazu, daß stillschweigende Zustimmung durch ein V e r h a l t e n zum Ausdruck k o m m e n kann, das Uninteressiertheit am Schicksal der Sache darstellt, s. R G 72, 198. Eine stillschweigende Zustimmung des Besitzers k a n n hingegen nicht daraus hergeleitet werden, daß er jeden Widerstand oder die A n r u f u n g polizeilicher H i l f e unterläßt. S. R G W a r n 1907 Nr. 474; 1914, N r . 335. 320 E r t e i l u n g der Zustimmung i m voraus k o m m t auch oft i m Abzahlungshandel vor, w o sich der V e r k ä u f e r zuweilen das Redit einräumen läßt, unter gewissen Voraussetzungen die auf Raten v e r k a u f t e Sache eigenmächt i g zurückzunehmen; s. Wolff, a.a.O., § 17 I 4; Staudinger-Seufert, § 858 A. 7 b ; Palandt-Hoche, § 858 A. 2; R G 144, 186. D a maßgeblich f ü r die Beurteilung, ob die Besitzbeeinträchtigung „ohne W i l l e n " des Besitzers erfolgte, der Z e i t p u n k t der H a n d l u n g ist, liegt trotz vorheriger vertragsmäßiger Zustimmung des Besitzers verbotene Eigenmacht dann vor, w e n n bei der Wegnahme sein Gestattungswille nicht mehr vorhanden ist. S. RG JW 1904, 361; SA 60, N r . 9; R G 146, 182; JW 1935, 1554; R G Recht 1924, Nr. 986; Staudinger-Seufert, a.a.O.; Palandt-Hoche. a.a.O.; Erman-Westermann. § 858 A. 6; R G R K o m m § 858 A. 3; W o l f f , a.a.O.; Westermann. a.a.O., § 22 I I 2. Fortdauer des Gestattungswillens w i r d indes vermutet, R G SA 60, Nr. 17; W o l f f , a.a.O., § 17 A. 12. 321 D i e Zustimmung k a n n a u d i u n t e r einer Bedingung erteilt werden. D a n n muß die Bedingung, soll verbotene Eigenmadit ausgeschlossen sein, i m maßgeblichen Z e i t p u n k t bereits eingetreten sein. S. R G 67, 388.

Α . Das H e r a u s g a b e r l g e n

2

der Rechtshandlung als den des Rechtsgeschäftes 322 . Dies folgt aus der Überlegung, dafi der Besitz, sein E r w e r b u n d Verlust, i n der W e l t tatsächlicher Erscheinungen wurzeln. A u f Seiten des beeinträchtigten Besitzers ist daher nicht Geschäftsfähigkeit, sondern nur die zur Aufgabe des Besitzes nötige natürliche Reife notwendig. Andrerseits k o m m t es auf eine bestimmte Willensrichtung des Täters nicht an, denn es genügt dem Tatbestand die o b j e k t i v rechtswidrige Beeinträchtigung des Besitzstandes i m Sinne einer Entziehung oder Störung 3 2 3 . Verschulden des Entziehers oder Störers ist demnach ohne Belang, ebenso Gutgläubigkeit, wie sie auch immer geartet sein mag. Irrtümliche Annahme einer Berechtigung zum Eing r i f f oder error i n objecto sind infolgedessen u n e r h e b l i c h 3 2 4 / 3 2 5 . c) Gesetzliche

Gestattung

Sofern das Gesetz die Entziehung oder Störung des Besitzes gestattet, ist die „Eigenmacht" keine verbotene (§ 858 I BGB). D i e Widerrechtlichkeit der Besitzbeeinträchtigung ist insoweit ausgeschlossen. D i e Gestattung k a n n auf einem Gesetz 3 2 6 oder einem Verwaltungsakt k r a f t gesetzlicher Ermächtigung b e r u h e n 3 2 7 . Hierher gehören vor allem Eingriffe i n rechtmäßiger Ausübung hoheitlicher Befugnisse, w i e ζ. B. die Pfändung u n d V e r w e r t u n g von Sachen durch den Gerichtsvollzieher (§§ 808 ff., 836, 885, 892 ZPO). I n Betracht kommen ferner die Bestimmungen über die Selbstverteidigung u n d Selbsthilfe sowie aggressiven Notstand (§§ 227, 228, 229, 230, 859, 904 B G B ) 3 2 8 / 3 2 9 . D i e Selbstwehrberechtigung n i m m t den entsprechenden 322 Wolff, a.a.O., § 17 A . 11; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 6 I I l b ; Lent, Sachenrecht, S. 18; Planck-Brodmann, § 858 Α. 1 b ; Palandt-Hoche, § 858 A. 2; Staudinger-Seufert, § 858 A. 7 c. Α. A. Westermann, a.a.O., § 22 I I 2, der rechtsgeschäftliche N a t u r annimmt. S. ferner Zitelmann, IheringsJ 70, 24; Raape, IheringsJ 71, 141; R G R K o m m § 858 A . 3; Erman-Westermann, § 858 A 6 325 P r o t o k o l l e I I I , S. 36; R G W a r n 1925, N r . 24; O G H B Z M D R 1948, 472. Hinsichtlich der Frage, ob auch juristische Personen durch ihre V e r t r e t e r eine Besitzbeeinträchtigung begehen können, s. Staudinger-Seufert, § 858 A. 3 m i t zahlreichen Nachweisen aus der Judikatur. 324 O L G Rostock, O L G 6, 256; R G 55, 57; 67, 389; R G Gruchot 50, 676; R G J W 1904, 361. 325 Verstoß gegen ein besonderes Verbotsgesetz ist nicht erforderlich, s. Planck-Brodmann, § 858 A. l b ; Staudinger-Seufert, § 858 A . 3. 326 Also jeder Rechtsnorm, vgl. A r t . 2 EGBGB. 327 Zur Einweisung des Wohnungsamtes s. O G H B Z M D R 1948, 474 m i t Anm. von Bettermann; O G H B Z 1, 358; Hagemeyer, N J W 1949, 423; Meiss, SJZ 1950, 203; R G R K o m m § 858 A . 7. Vgl. auch Staudinger-Seufert, § 858 A. 15 a; Naumann, DVB1. 1950, 133. 328 Vgl. ferner §§ 860, 561, 906, 910 (Überhang), 962 BGB. 329 I n § 904 B G B w i r d zwar n u r dem Eigentümer das Verbietungsrecht entzogen, w e n n die Voraussetzungen des aggressiven Notstandes gegeben

2

Eigentums- u n d Besitzschutz

Besitzeinwirkungen, die i n N o t w e h r usw. geschehen, die Rechtsw i d r i g k e i t . Entgegengesetzter Widerstand ist infolgedessen rechtswidrig. Als gesetzliche Gestattung i m Sinne der erörterten Ausnahmebestimmung ist es nicht anzusehen, wenn j e m a n d k r a f t eines i h m zustehenden Rechtes an der Sache zum Erwerbe des Besitzes berechtigt i s t 3 3 0 . D e r Nießbraucher, der sich eigenmächtig i n den Besitz der Sache gebracht hat, w i r d durch sein Recht zum Besitz nicht gegen den Besitzentziehungsanspruch des Eigentümers geschützt. D e r Ehemann ist zwar befugt, die zum eingebrachten G u t der F r a u gehörenden Gegenstände k r a f t seines Verwaltungs- u n d Nutznießungsrechtes i n Besitz zu nehmen (§ 1373 BGB), aber diese Befugnis verleiht i h m k e i n Selbsthilferecht, vielmehr muß er sie i m Klagewege durchsetzen 3 3 1 ' 3 3 2 . Ebenso begründet ein schuldrechtlicher Anspruch auf Gestattung der Entziehung n u r das Recht, die Zustimmung des Besitzers zu verlangen, was i m Falle der Ausübung des Rechtes auf Wegnahme einer Einrichtung, die einer anderen Sache körperlich hinzugefügt ist (§ 258 S. 2 BGB), praktisch w i r d . E i n schuldrechtlicher Anspruch auf Verschaffung des Besitzes gibt dem Berechtigten nicht die Befugnis, sich eigenmächtig den Besitz zu verschaffen 3 3 3 ^ 3 3 4 . D e r Käufer ist deshalb auf die Klage angewiesen, wenn der Verkäufer die gekaufte Sache nicht f r e i w i l l i g herausgibt. d) Die Fehlerhaftigkeit

des Besitzes

Das Gesetz bezeichnet zwar die Handlungsweise des Entziehers (und Störers) als widerrechtlich 3 3 5 , vermeidet aber den Begriff des sind, die Ausschließung hat aber auch f ü r alle anderen Rechte an Sachen u n d f ü r den Besitz Geltung. Vgl. Meisner-Stern-Hodes, 3. A u f l . 1956, § 14 I I 5. 380 R G 146, 182; vgl. a u d i R A G 5, 263; JR 1925, 1263. 381 R G 85, 420. Verbotene Eigenmacht des Ehemannes liegt auch dann vor, wenn er der von i h m getrennt lebenden Ehefrau D i n g e entwendet. Gleichbedeutend ist es, ob diese Sachen der F r a u oder dem M a n n gehören, denn sowohl das Eigentum als auch das Recht des Mannes auf den Besitz rechtfertigen eine Besitzentziehung n u r bei erlaubter Selbsthilfe. S. hierzu O L G Hamburg, L Z 1921, 726. Zur verbotenen Eigenmacht der getrennt lebenden Ehefrau s. Staudinger-Seufert, § 858 A . 15. 832 Das gleiche g i l t f ü r den Ehemann i n den F ä l l e n der §§ 1443, 1519, 1549, für den Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB) u n d den K o n k u r s v e r w a l t e r (§ 117 K O ) . Westermann, a.a.O., § 22 I I 3; R G R K o m m § 1373 A . 2; derselbe, § 2205 A. 2; Palandt-Hoche, § 858 A . 6; Erman-Westermann, § 858 A . 7; Staudinger-Seufert, § 858 A . 15; Jaeger, K O , § 117 Α . 2; a. A . R G R K o m m § 858 Α. 7. 888 R G 146, 186. 884 Schmidt, Sachenrecht, S. 9, faßt dies alles i n dem Satz zusammen: „ V e r botene Eigenmacht fehlt n u r dann, w e n n g e r a d e d e r außerg e r i c h t l i c h e E i n g r i f f v o n der Rechtsordnung gestattet ist . . 885 Über den Sinn der Widerrechtlichkeit, die nicht etwa auf die V e r w i r k lichung des Tatbestandes einer unerlaubten H a n d l u n g hindeutet, s. Stau-

Α . Das H e r a u s g a b e r l g e n

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„rechtmäßigen" bzw. „unrechtmäßigen" Besitzes. D e r durch ver-» botene Eigenmacht erlangte Besitz ist nach der Ausdrucksweise des Gesetzes „fehlerhaft" (§ 858 I I 1 BGB). Dies ist n u r aus dem Zusammenhang dieser Vorschrift m i t den Bestimmungen der §§ 859 I V , 861, 862 I I BGB, i n denen von einem „fehlerhaften Besitz" i m Rahmen der Besitzwehr u n d Anspruchsregelung die Rede ist, verständlich. D i e Fehlerhaftigkeit des Besitzes w i r k t nicht absolut, sondern i m Prinzip n u r relativ, nämlich demjenigen, der durch verbotene Eigenmacht beeinträchtigt worden ist, u n d dessen Rechtsnachfolger gegenüber. Anderen Personen gegenüber gewährt auch der fehlerhafte Besitz rechtlichen Schutz, weshalb sogar der D i e b gegen weiteren Diebstahl geschützt i s t 8 8 6 . Allerdings g i l t dies n u r m i t der Einschränkung, daß die Fehlerhaftigkeit der Nachfolger i m Besitz gegen sich gelten lassen muß, wenn er Erbe oder sonstiger Gesamtnachfolger des Besitzers oder bösgläubiger Sondernachfolger i s t 8 8 7 . W e n n die Besitznachfolge auf Erbgang beruht, ist es gleichbedeutend, ob der Erbe die Fehlerhaftigkeit des Besitzes des Erblassers kennt oder nicht; er muß sie stets gegen sich gelten lassen 3 3 8 . I m Falle der Sondernachfolge entscheidet p o s i t i v e K e n n t n i s , auf Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis verschlägt nichts 3 3 9 . Stets schadet n u r die Fehlerhaftigkeit, die sich auf den Besitz des u n m i t t e l b a r e n Vorgängers 8 4 0 des gegenwärtigen Besitzers bezieht. Sondernachfolge bedeutet nicht Rechtsnachfolge i m üblichen Sinne des Wortes, sondern „Nachfolge i m Besitz", so daß als Successor jeder zu gelten hat, der den Besitz der Sache unmittelbar dinger-Seufert, § 858 A . 4. Schadensersatzansprüche sind an die d e l i k tischen Voraussetzungen gebunden, stehen deshalb außerhalb des Besitzstreites. 386 Wolff-Raiser, § 17 I I ; Westermann, a.a.O., § 22 I I I ; Staudinger-Seufert, § 858 A. 18; Palandt-Hoche, § 858 A . 7; Erman-Westermann, § 858 A. 9. 537 D . h., daß er die F e h l e r h a f t i g k e i t des Besitzes seiner Vorgänger bei dem E r w e r b e k e n n t (§ 858 I I 2 BGB). 338 H a t hingegen der Erbe den Besitz schon v o r dem E r b f a l l erlangt, w e i l i h m ζ. B. die Sache v o m Erblasser bereits zu dessen Lebzeiten übergeben wurde, so w i r d er w i e ein Sondernachfolger i m Besitz behandelt. V g l . Staudinger-Seufert, § 858 A. 17 a; Erman-Westermann, § 858 A . 10; PlanckBrodmann, § 858 A . 1; Palandt-Hoche, § 858 A. 7 a. 339 Ebensowenig eine nach dem Besitzerwerb erlangte Kenntnis u n d auch nicht die Kenntnis, daß ein anderer ein Recht zum Besitz hat; O G H B Z M D R 1948, 472. 340 H a t der gegenwärtige Besitzer von einem fehlerhaften Besitzer als seinem u n m i t t e l b a r e n V o r m a n n r e d l i c h erworben, so w i r d er fehlerfreier Besitzer m i t der Folge, daß auch alle seine Besitznachfolger, selbst w e n n sie den w a h r e n Sachverhalt kennen, fehlerfreien Besitz erwerben. S. Wolff-Raiser, § 17 A . 2 1 ; Windscheid-Kipp, I S. 836 1 c; R G R K o m m 858 A. 9; Palandt-Hoche, § 858 A. 7 b ; Staudinger-Seufert, § 858 A . 17 b.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

nach dem fehlerhaften Besitzer erlangt hat, ohne Rücksicht darauf, ob eine regelrechte Besitzübertragung stattgefunden hat oder n i c h t 3 4 1 . D e r F a l l der Sondernachfolge w i r d an folgendem Beispiel anschaulich. D e r Ehemann holt aus der W o h n u n g der von i h m getrennt lebenden F r a u (Klägerin) gegen ihren W i l l e n Möbel heraus und verkauft sie an einen D r i t t e n (Beklagter). D e r Ehemann hat — w i e das nachfolgende U r t e i l feststellt — verbotene Eigenmacht verübt. „Das Eigentum des Mannes an den Sachen u n d sein mittelbarer Besitz daran u n d an der W o h n u n g gaben i h m nicht die Befugnis, die W o h n u n g i n bewufitem Gegensatz zu dem W i l l e n der unmittelbaren Besitzerin zu betreten und gegen deren W i l l e n i h r den Besitz zu entziehen. D e r Beklagte w a r zugegen, als der Mann die W o h n u n g erbrach und hat m i t anderen geholfen die Möbel fortzuschaffen u n d i n seine W o h n u n g zu bringen. Er kannte als Flurnachbar das eheliche Zerwürfnis, wufite, dafi der Mann seiner F r a u i n der Veräußerung der Sachen zuvorkommen wollte, also i h r die Sachen gegen ihren W i l l e n entzog. D a m i t hat er ohne Rücksicht auf etwaigen guten Glauben hinsichtlich des Eigentums die Fehlerhaftigkeit seines Vorgängers i m Besitz gekannt u n d mufi sie gemäß § 858 Abs. 2 B G B gegen sich gelten lassen. E r ist also nach § 861 B G B zur Herausgabe verpflichtet." 3 4 2 2. S e l b s t h i l f e r e c h t

des

Besitzers

Gegen die verbotene Eigenmacht verleiht das Gesetz dem angegriffenen Besitzer 3 4 3 i n gewissen Grenzen ein Selbsthilferecht sowie klagbare Ansprüche i n Gestalt der Besitzklagen u n d des Abholungsanspruches (§§ 859 ff. BGB). I m Vordergrund steht zunächst die Selbstwehr, w e i l die erfolgreiche Verteidigung den Gerichtsschutz erübrigt. Das S e l b s t h i l f e r e c h t des Besitzers ist ein besonderer F a l l des allgemeinen Notwehrrechtes 3 4 4 , ohne dafi es an die Voraussetzungen der §§ 227 ff. B G B gebunden ist. Es geht über die bloße A b w e h r hinaus, w e i l es auch ein — zeitlich beschränktes — Recht auf Wiederbemächtigung umfafit. 341

Westermann, a.a.O., § 22 I I I ; W o l f f , a.a.O., § 17 I I ; v. T u h r , A l l g . Teil, I I , 1, § 50; Palandt-Hoche, § 858 A . 7 b ; Staudinger-Seufert, § 858 A . 17 b ; Erman-Westermann, § 858 A . 10; Planck-Brodmann, § 858 A . 3. 342 O L G H a m b u r g , L Z 1921, 726. Vgl. auch O L G H a m b u r g , SA 76 N r . 52; O L G Dresden, J W 1921, 686. 343 O b dieser ein Recht zum Besitz hat, ist v ö l l i g bedeutungslos. Deshalb k a n n auch der D i e b gegen einen anderen Dieb, der i h m die Sache wieder wegnehmen w i l l , die Abwehrrechte ausüben; s. R G Recht 1926, N r . 1674. 344 D i e Besitzwehr reicht u. U. weiter als die Notwehr. Das Recht der A b w e h r besteht, solange der durch die verbotene Eigenmacht geschaffene Zustand dauert, auch w e n n der A n g r i f f i m notwehrrechtlichen Sinne abgeschlossen ist. D e r Besitzer eines Grundstückes k a n n eine Anlage, die dort

Α . Das Heraus ^abeverlangen

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Das Recht der B e s i t z w e h r beruht auf dem Satz: „ D e r Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht m i t Gewalt erwehren" (§ 859 I BGB). Das Schwergewicht r u h t auf dem Recht zur A b w e h r , die n u r notfalls gewaltsam geschehen s o l l 3 4 5 . Das schweizerische Recht bestimmt sogar ausdrücklich, dafi sich der Angegriffene jeder nach den Umständen ungerechtfertigten Gewalt zu enthalten hat (Art. 926 I I I ZGB). D a das Gesetz das Recht der Besitzwehrung allgemein gegen verbotene Eigenmacht gewährt, k a n n sich der Besitzer sowohl gegen Entziehung als auch gegen Störung zur W e h r setzen. Eine Verteidigung kommt jedoch n u r gegen d r o h e n d e Besitzentziehung i n Frage, denn gegen v o l l e n d e t e hat der Verletzte das Recht zu gewaltsamer Wiederbemächtigung ( B e s i t z k e h r ) 3 4 6 . Dieses Recht ist verschieden ausgestaltet, j e nachdem ob Fahrnisoder Grundstücksbesitz entzogen worden ist (§ 859 I I u n d I I I BGB). Der Grundgedanke ist i n beiden Beziehungen, dafi das Recht der Besitzkehr nur i m unmittelbaren Anschlufi an die Entziehungshandlung zuerkannt werden kann. Daher darf der Besitzer die weggenommene bewegliche Sache n u r dem a u f f r i s c h e r T a t betroffenen oder verfolgten (Nacheile) T ä t e r 3 4 7 gewaltsam wieder abnehmen u n d der Grundstücksinhaber sich des Besitzes n u r s o f o r t 3 4 8 nach der Entziehung dadurch wiederbemächtigen, daß er den Täter aus dem Besitz entsetzt. ein anderer errichtet hat, jederzeit niederreißen, solange dieser Störungszustand dauert; Wolff-Raiser, § 18 I 2. Z u m Verhältnis v o n N o t w e h r u n d verbotener Eigenmacht s. Homberger, Komm. z. Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1938, A r t . 926 A . 23; v. T u h r , Obligationenrecht, S. 334 A . 89. 345 D i e Besitzwehrhandlung darf nicht w e i t e r gehen, als n ö t i g ist, u m den gegenwärtigen, sich als verbotene Eigenmacht darstellenden A n g r i f f abzuwehren; R G DJZ 1907, 360; JW 1931, 2782. Vgl. a u d i O L G Königsberg, H R R 1938, Nr. 1278. H ä l t sich der Besitzer i n n e r h a l b dieser Schranken, so ist der v o n i h m angerichtete K ö r p e r - oder Sachschaden nicht zu ersetzen. S. Westermann, a.a.O., § 23, 2; Palandt-Hoche, § 859 A . 2; Staudinger-Seufert, § 859 A. 4; Erman-Westermann, § 859 A . 2. Hinsichtlich der Rechtsfolgen bei Überschreitung dieser Schranken durch den Besitzer s. unten S. 250 A. 351. 348 Anders i m F a l l e der Störung. S. hierzu Wolff-Raiser, a.a.O., § 18, I 1, der § 859 I BGB insofern für überflüsig erachtet, als es sich u m die A b w e h r drohender Besitzentziehung oder -Störung handelt. D e r „gestörte" Besitzer ist nicht an die Schranken des § 859 I I u. I I I gebunden. 347 H i n s i d i t l i c h der V e r f o l g u n g auf frischer T a t ist es nicht erforderlich, daß der Täter u n m i t t e l b a r bei der Tat selbst betroffen wurde. V i e l m e h r genügt es, w e n n die Tat sofort nach der V e r ü b u n g entdeckt u n d der Täter noch auf frischer Spur verfolgt w i r d ; R G SeuffBl 68, 145; RGSt 59, 50; Staudinger-Seufert, § 859 A. 6. Erforderlichenfalls darf die V e r f o l g u n g auch bis i n die W o h n u n g des Eigenmächtigen fortgesetzt w e r d e n ; R G JW 1931, 2643. 348 „Sofort" ist nicht „unverzüglich" i. S. d. § 121 B G B ; es bedeutet vielmehr „so schnell, w i e nach o b j e k t i v e m Maßstab möglich i s t " ; RGSt 34, 250. D a h e r v e r l i e r t der frühere Besitzer sein Besitzkehrrecht auch bei nicht

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Eigentums- u n d Besitzschutz

D u r c h die zeitlichen Schranken ist die Befugnis z u r B e s i t z k e h r e n g e r b e g r e n z t als das ü b l i c h e S e l b s t h i l f e r e c h t 3 4 9 , ü b e r das sie a b e r i n s o f e r n h i n a u s g e h t , als es o h n e B e l a n g ist, o b o b r i g k e i t l i c h e H i l f e z u e r l a n g e n u n d G e f a h r i m V e r z u g e i s t (§ 229 B G B ) 3 5 0 . D e r B e s i t z e r h a n d e l t r e c h t s w i d r i g , w e n n seine B e s i t z w e h r - o d e r B e s i t z k e h r h a n d l u n g e n u n g e r e c h t f e r t i g t s i n d , sei es, daß e r sie ü b e r h a u p t z u U n r e c h t v o r g e n o m m e n , sei es, daß e r das g e b o t e n e M a ß der A b w e h r oder die gesetzlichen G r e n z e n der B e s i t z k e h r ü b e r s c h r i t t e n h a t . A u f diese W e i s e k a n n d e r G e g n e r d e r G e w a l t r e c h t e i n e i n e N o t w e h r l a g e g e r a t e n (§ 227 B G B ) 3 5 1 . D u r c h verbotene Eigenmacht ist n u r e i n a u f einer u n m i t t e l b a r e n S a c h h e r r s c h a f t b e r u h e n d e r B e s i t z a n g r e i f b a r . D e r Selbstschutz steht m i t h i n d e m m i t t e l b a r e n B e s i t z e r n i c h t z u . S e i n e m Schutze g e n ü g e n die allgemeinen B e s t i m m u n g e n über N o t w e h r , insbesondere ü b e r N o t h i l f e . S i e findet a b e r , b e s o n d e r s w e n n es u m d i e W a h r u n g des H a u s r e c h t e s g e h t , i n d e m W i l l e n des u n m i t t e l b a r e n B e s i t z e r s i h r e G r e n z e , d e m d i e E n t s c h e i d u n g ü b e r d i e A b w e h r des A n g r i f f e s ü b e r lassen b l e i b e n m u ß 3 5 2 / 3 5 3 . D e r B e s i t z d i e n e r i s t b e r e c h t i g t , d i e G e w a l t r e c h t e des B e s i t z h e r r n a u s z u ü b e n (§ 860 B G B ) 3 5 4 / 3 5 5 . schuldhaftem Zögern, ζ. B. bei U n k e n n t n i s von der Entsetzung; W o l f f Raiser, § 18 I I ; Westermann, a.a.O., § 23, 3; Palandt-Hoche, § 859 A . 3 b. 349 Deshalb k a n n der frühere Besitzer, w e n n die i n § 859 I I u n d I I I BGB gesetzte Zeitspanne verstrichen ist, i m m e r noch v o n dem allgemeinen Selbsthilferecht des § 229 B G B Gebrauch machen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Vgl. Wolff-Raiser, § 18 I I ; Staudinger-Seufert, § 859 A. 9; s. ferner O L G 4, 292. 350 R G H R R 1934, Nr. 1282. 351 D i e Überschreitung der Gewaltrechte macht den Besitzer überdies schadensersatzpflichtig u n d strafbar, sofern i h n i n dieser Hinsicht ein Verschulden t r i f f t ; Westermann, a.a.O., § 23, 2; Staudinger-Seufert, § 859 A . 4; Planck-Brodmann, § 859; Biermann, § 859 A . 2; Palandt-Hoche, § 859 A . 2; Erman-Westermann, § 859 A. 2. 352 O L G Freiburg, JZ 1952, 334. 353 D i e Frage, ob dem m i t t e l b a r e n Besitzer die Selbsthilferechte zustehen, ist umstritten. Aus § 869 S. 1 ist weder f ü r die eine noch f ü r die andere A u f fassung etwas herzuleiten. D i e A r g u m e n t a t i o n muß b e i m Wesen der verbotenen Eigenmacht als einer Beeinträchtigung eines f a k t i s c h e n Zustandes einsetzen. D i e i m T e x t vertretene Ansicht entspricht der h. L.; vgl. z.B. Palandt-Hoche, § 859 A . 1; Staudinger-Seufert, § 869 A. 1; Planck-Brodmann, § 869 A . 2; R G R K o m m § 869 A . 1; Biermann, § 869 A. 2; Strohal, a.aO., S. 121; Endemann, § 32; Lent, a.a.O., S. 20; a. A . O. v. Gierke, § 116 Α. 14; Westermann, a.a.O., § 26 I I I 2; J. v. Gierke, a.a.O., S. 26; Wolff-Raiser, a.a.O., § 20 I 2, der § 869 BGB analog anwendet, w e n n der u n m i t t e l b a r e Besitzer den Besitz nicht sofort übernehmen w i l l oder kann. Das dort angeführte Beispiel (der V e r m i e t e r d a r f sich dem Täter gegenüber der Mietsache m i t Gewalt bemächtigen, w e n n der M i e t e r verreist ist) läßt sich m i t § 227 I I BGB decken ; Erman-Westermann, § 869 A. 4. 354 D i e A u s ü b u n g der Selbsthilferechte durch den Besitzdiener ist nie gegen den Besitzherrn zulässig. D e r Besitzdiener darf die durch § 859 BGB gewährten Rechte auch hinsichtlich solcher Sachen ausüben, über die einem

Α . Das H e r a u s g a b e r l g e n

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D i e S e l b s t h i l f e r e c h t e r i c h t e n sieb n a c h § 859 I V B G B n i c h t n u r gegen d e n T ä t e r , s o n d e r n a u c h gegen d e n j e n i g e n , d e r n a c h d e n o b i g e n A u s f ü h r u n g e n d i e F e h l e r h a f t i g k e i t des Besitzes g e g e n sich g e l t e n lassen m u ß . 3. D e r

A b h o l u n g s a n s p r u c h

D e n Ü b e r g a n g v o n d e r S e l b s t h i l f e z u m G e r i c h t s s c h u t z b i l d e t das Recht a u f A b h o l u n g e i n e r Sache, d i e aus d e r G e w a l t des B e s i t z e r s a u f e i n i m B e s i t z eines a n d e r e n b e f i n d l i c h e s G r u n d s t ü c k 3 5 6 g e l a n g t i s t 3 5 7 . § 867 B G B g e w ä h r t e i n V e r f o l g u n g s r e c h t , das a u f G e s t a t t u n g d e r A u f s u c h u n g u n d W e g s c h a f f u n g d e r Sache z i e l t ( a c t i o a d e x h i b e n d u m ) , v o r a u s g e s e t z t , d a ß sie n i c h t i n z w i s c h e n i n B e s i t z g e n o m men worden ist358. D i e K l a g e b e r e c h t i g u n g steht d e m u n m i t t e l b a r e n B e s i t z e r 8 5 9 zu. I s t e r z u g l e i c h a u c h E i g e n t ü m e r d e r Sache, so h a t e r d e n g l e i c h e n — h i e r a l l e r d i n g s p e t i t o r i s c h e n 8 6 0 — A n s p r u c h aus § 1005 B G B . A n s p r u c h s g e g n e r ist d e r u n m i t t e l b a r e B e s i t z e r des G r u n d s t ü c k s , o h n e anderen Besitzdiener die tatsächliche Gewalt zusteht, sofern sie sich innerhalb desselben Kreises befinden; Staudinger-Seufert, § 860 A . 4; ErmanWestermann, § 860 Α. 1; Palandt-Hoche, § 860 A. 2. 355 Hinsichtlich der Rechtsstellung des Mitbesitzers ist das Verhältnis zwischen i h m u n d einem D r i t t e n u n d das zwisdien den Mitbesitzern untereinander zu trennen. Gegenüber D r i t t e n hat jeder Mitbesitzer den gleichen Besitzschutz w i e ein Einzelbesitzer. W a r der E i n g r i f f des D r i t t e n gegen i h n a l l e i n verbotene Eigenmacht, w e i l etwa die anderen Mitbesitzer i n den E i n g r i f f e i n g e w i l l i g t haben, so k a n n er a l l e i n den früheren Zustand gewaltsam wieder herstellen. Stellt sich der E i n g r i f f a l l e n Mitbesitzern gegenüber als verbotene Eigenmacht dar, so k ö n n e n alle zusammen, aber auch jeder allein, den Besitzschutz geltend machen. I m Verhältnis der Mitbesitzer untereinander k o m m t hingegen ein Besitzschutz n u r insoweit i n Betracht, als der eine Mitbesitzer den anderen v ö l l i g ausschließt, also nicht bezüglich der Grenzen des Gebrauchs (§ 866 BGB). S. Wolff-Raiser, § 21; Westermann, a.a.O., § 25; Staudinger-Seufert, § 866 A . 8—11; R G R K o m m § 866 A . 3; Palandt-Hoche, § 866 A . 2; Erman-Westermann, § 866 A. 4 u n d 5. Hinsichtlich der Rechtsstellung des Teilbesitzers vgl. § 865 BGB. 356 Ist der Gegenstand i n eine bewegliche Sache (ζ. B. Schiff, Wagen) gelangt, so findet § 867 B G B analoge A n w e n d u n g ; Westermann, a.a.O., § 24 I V ; Staudinger-Seufert, § 867 A . 10. 857 Ist ungewiß, ob sich die Sache auf d e m Grundstück befindet, so h i l f t § 809 BGB. 358 Sei es v o m Grundstücksbesitzer, sei es v o n einem D r i t t e n . 859 Hinsichtlich des m i t t e l b a r e n Besitzers s. § 869 S. 3 BGB. D e m Besitzdiener steht das Recht nicht zu. Α. A. Biermann, § 867 A. 2. Es ist nicht zu verkennen, daß ein Bedürfnis dafür besteht, den Besitzdiener als ermächt i g t anzusehen, den Anspruch an O r t u n d Stelle geltend zu machen. So auch Staudinger-Seufert, § 867 A. 4. Das Klagerecht steht jedenfalls n u r dem Besitzherrn zu. S. auch Planck-Brodmann, § 867 A. 3. 360 Hinsichtlich der petitorischen N a t u r des Anspruches aus § 1005 B G B s. Staudinger-Berg, § 1005 Α. 1 a; dazu, daß der Anspruch aus § 867 possessorischen C h a r a k t e r trägt, s. Staudinger-Seufert, § 867 A . 5 m i t weiteren Angaben.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Rücksicht darauf, ob er zugleich Eigentümer ist. Gegen den mittelbaren Besitzer richtet sich der Anspruch n i c h t 3 6 1 . A u f welche Weise die Sache auf das fremde Grundstück gelangte, ist grundsätzlich gleichbedeutend, so dafi auch Verschulden des Sachbesitzers den Anspruch nicht ausschließt. W e n n er den Besitz mit W i l l e n aufgegeben hat, ist jedoch der Anspruch, w i e i n Analogie zu § 1007 I I I B G B zu folgern ist, nicht gegeben 3 6 2 . Gestattet der Eigentümer dem Sachbesitzer nicht, das Grundstück zu betreten, damit er die Sache, etwa die vom W i n d e herübergewehte Wäsche oder die durch eine Wasserflut weggeschwemmten Baumstämme, zurückholen kann, verstößt der Verfolger durch eigenmächtige Handlungsweise gegen § 858 BGB. Es bleibt i h m bei Weigerung des anderen Teiles nur die K l a g e 3 6 3 auf Gestattung aus § 867 BGB. D e r Grundstücksbesitzer k a n n sie verweigern, bis i h m Sicherheit wegen eines zu befürchtenden E i n t r i t t s eines Schadens geleistet ist. Jedoch ist die Verweigerung nicht zulässig, wenn der Aufschub Gefahr b r i n g t (§ 867 S. 3 B G B ) 3 6 4 . A u f der anderen Seite begeht der Grundstücksbesitzer oder ein D r i t t e r verbotene Eigenmacht, w e n n er die auf dem Grundstück befindliche Sache i n Besitz nimmt, vorausgesetzt, dafi der Sachbesitz des bisherigen Besitzers i m Zeitpunkt der Inbesitznahme durch einen anderen nach allgemeinen Regeln noch nicht verloren war 3 6 ®' 3 6 6 . 4.

Besitzentziehungsanspruch

a) Die Parteien Aus dem Verbot der Eigenmacht ergeben sich schließlich die Besitzklagen (§§ 861, 862 BGB), bei Besitzentziehung die Klage auf 861 Planck-Brodmann, § 867 A. 3; R G R K o m m § 867 A. 1; Erman-Westermann, § 867 A. 2; a. A. Strohal, IheringsJ 38, 47; O. v. Gierke, Fahrnisbesitz, S. 56 A. 29; Staudinger-Seufert, § 867 A. 4 c; Palandt-Hoche, § 867 A. 2. 362 Staudinger-Seufert, § 867 A. 3; Planck-Brodmann, § 867 A. 2 a. Nach a. A. soll der Anspruch nicht bestehen, w e n n der Besitzer die Sache absichtlich auf das Grundstück gebracht hat. So insbes. Westermann, a.a.O., § 24 I V ; Palandt-Hoche, § 867 A . 1; Erman-Westermann, § 867 A. 2. 868 a. A. Crome, I I I , § 238 A. 2. 384 Zum Schadensersatzanspruch des Besitzers des Grundstücks, der nicht von einem Verschulden des Aufsuchenden abhängt (Wolff-Raiser, § 19 V I I 3; Staudinger-Seufert. § 867 A. 8 b ; Palandt-Hoche, § 867 A . 4; R G R K o m m § 867 A. 3), s. § 867 S. 2 BGB. 365 Neben dem Besitzschutz bestehen dann Ansprüche aus dem Recht selbst; S. Wolff-Raiser, § 19 V I I 2; Westermann, a.a.O., § 24 I V ; PalandtHoche, § 867 A. 3; Staudinger-Seufert, § 867 A. 7 a; Erman-Westermann, § 867 A. 1. Hinsichtlich der abweichenden Meinungen s. Strohal, a.a.O., S. 53 ff.; Planck-Brodmann, § 867 A. 2 a. Vgl. zum ganzen auch D e r n b u r g , Bürgerliches Recht, I I I , § 28; Crome, a.a.O., I I I , § 386, 3. see Fehlt es an einer Inbesitznahme, so scheitert eine Besitz- oder Eigentumsklage am mangelnden Besitz des Beklagten.

Α. Das H e r a u s g a b e r l g e n W i e d e r e i n r ä u m u n g des Besitzes, Beseitigung der Störung 367^368.

bei

Besitzstörung

23 die

Klage

auf

I m e r s t e n F a l l k a n n d e r B e s i t z e r , d e m d i e Sache d u r c h v e r b o t e n e E i g e n m a c h t e n t z o g e n w o r d e n ist, d i e W i e d e r e i n r ä u m u n g des B e sitzes v o n d e m j e n i g e n v e r l a n g e n , w e l c h e r i h m g e g e n ü b e r f e h l e r h a f t b e s i t z t (§ 861 I B G B ) . Z u r B e g r ü n d u n g d i e s e r K l a g e g e h ö r t d e m n a c h zunächst, dafi sich d e r K l ä g e r i m B e s i t z b e f u n d e n h a t 3 6 9 , sei es i m A l l e i n - , T e i l - o d e r M i t b e s i t z (§§ 865, 866 B G B ) . D e r m i t t e l bare Besitzer k a n n i m F a l l e der Besitzentziehung W i e d e r e i n r ä u m u n g des Besitzes n u r a n d e n u n m i t t e l b a r e n B e s i t z e r v e r l a n g e n 3 7 0 , a n sich selbst n u r , w e n n d i e s e r d e n B e s i t z n i c h t w i e d e r ü b e r n e h m e n k a n n o d e r w i l l (§ 869 S . 2 H a l b s . 2 B G B ) 3 7 1 . D e r R e c h t s b e h e l f i s t j e d o c h d e m m i t t e l b a r e n B e s i t z e r n u r u n t e r d e r V o r a u s s e t z u n g geg e b e n , dafi d e m u n m i t t e l b a r e n B e s i t z e r g e g e n ü b e r v e r b o t e n e E i g e n m a c h t b e g a n g e n w o r d e n i s t 3 7 2 . D e n k b a r i s t , dafi A n s p r ü c h e v o n b e i d e n B e s i t z e r n e r h o b e n w e r d e n , sei es g e t r e n n t , sei es i n e i n e r K l a g e v e r b u n d e n (§ 147 Z P O ) . Es k a n n d a n n w e d e r i m e r s t e n F a l l die E i n r e d e der Rechtshängigkeit erhoben w e r d e n noch entsteht i m zweiten F a l l eine notwendige Streitgenossenschaft 373. Gegenüber 367 D i e Besitzstörung w i r d näher i m Zusammenhang m i t der Eigentumsstörung behandelt. 368 D e m Besitzer steht neben den Ansprüchen aus §§ 861, 862 BGB auch ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter H a n d l u n g zu, w e n n dessen Voraussetzungen vorliegen. D e r Besitz ist nach h. L. ein sonstiges Recht i m Sinne des § 823 L BGB. Der Besitz ist aber nicht als Recht ausgestaltet; ein „sonstiges Recht" k a n n daher n u r das Recht zum Besitz sein. So überzeugend: Larenz, a.a.O., I I , S. 335. § 858 ist ein Schutzgesetz i m Sinne des § 823 I I B G B ; s. R G B R K o m m § 861 A . 4; R G 51, 411; 170, 6. 369 Vgl. hierzu A L R I 7 § 154 u n d Josef, ArchbürgRecht 15, 266. 370 D e r Vermieter k a n n demnach n u r fordern, daß der Täter die Sache dem Mieter zurückgibt. 371 O b aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen, ist gleichgültig; Staudinger-Seufert, § 869 A . 3; Erman-Westermann, § 869 A . 2. 372 F e h l t dem E i n g r i f f gegen den u n m i t t e l b a r e n Besitzer die Rechtsw i d r i g k e i t , liegt keine verbotene Eigenmacht u n d damit auch keine Klagebefugnis des m i t t e l b a r e n Besitzers v o r ; R G 68, 386; 105, 415; 111, 410. E i n Klagerecht steht dem m i t t e l b a r e n Besitzer auch dann nicht zu, w e n n er selbst der verbotenen Eigenmacht zugestimmt hat; Wolff-Raiser, § 20 I ; Westermann, a.a.O., § 26 I I I l a ; i n diesen F ä l l e n stehen dem m i t t e l b a r e n Besitzer n u r die sonstigen Rechtsbehelfe (ζ. B. §§ 985, 1007 BGB) zur Verfügung, soweit i h r e Voraussetzungen gegeben sind. W e n n indessen der Anspruch des m i t t e l b a r e n Besitzers auf Besitzschutz einmal entstanden ist, k a n n i h n auch etwa eine nachträgliche Genehmigung der v o m D r i t t e n begangenen verbotenen Eigenmacht durch den Besitzmittler nicht wieder h i n f ä l l i g machen; R G R K o m m § 869 A. 2; Palandt-Hoche, § 869 Α. 1; Staudinger-Seufert, § 869 Α. 1; Erman-Westermann, § 869 Α. 1; R G 105, 415. 373 Hinsichtlich der Frage, ob bei Prozeßverbindung notwendige Streitgenossenschaft entsteht, abweichender M e i n u n g R G R K o m m § 869 A. 2; Palandt-Hoche, § 869 A. 3; Erman-Westermann, § 869 A. 3; R G 60, 270. D a indessen weder I d e n t i t ä t des Streitgegenstandes noch, w i e allgemein anerk a n n t ist, Rechtskrafterstreckung vorliegt, die Klage des einen E r f o l g

2

Eigentums- u n d Besitzschutz

dem Besitzmittler ist der mittelbare Besitzer auf die Klage aus dem Recht beschränkt 3 7 4 , dagegen ist diesem gegenüber der unmittelbare Besitzer possessorisch geschützt 3 7 5 . D e r Besitzdiener hat zwar ein Verteidigungsrecht nach Mafigabe des § 859, aber k e i n Klagerecht aus §§ 861, 862 BGB. Beklagter i m possessorischen Besitzstreit ist, w e r dem Kläger gegenüber fehlerhaft besitzt. H i e r z u ist auf die Ausführungen zu § 858 B G B zu verweisen 3 7 6 . Sowohl für den Anspruch aus § 1007 I I B G B als auch aus § 861 muß der Kläger u n f r e i w i l l i g e n Besitzverlust behaupten, i m letzten Falle muß jedoch der fehlerhafte Besitz des Beklagten hinzutreten, soll die Klage schlüssig sein. Sie k a n n also nicht gegen irgendeinen Besitzer der Sache gerichtet werden, sonr dern nur gegen den Täter (§ 858 I BGB) oder seinen Nachfolger i m Sinne des § 858 I I BGB. Zur Begründung der Besitzentziehungsklage hat der Kläger deshalb ferner die Entsetzung aus dem Besitze durch den Beklagten bzw. etwaige M i t t ä t e r 3 7 7 , die sich i m Besitze der Sache befinden, gegebenenfalls den Tatbestand der Nachfolge i n den Besitz i m oben erläuterten Sinne d a r z u t u n 3 7 8 . D a der Anspruch n u r gegen einen bösgläubigen Sondernachfolger durchgreift, ist er nicht gegenüber dem gutgläubigen D r i t t e n gegeben, der die entzogene Sache von dem Täter erworben hat. Erw i r b t dieser die Sache von dem „Gutgläubigen" (nicht fehlerhaft Besitzenden) zurück, so k a n n unter Umständen seine Rückgabepflicht aus den Grundsätzen gefolgert werden, die für den mittelbar bösgläubigen E r w e r b g e l t e n 3 7 9 . D i e Besitzklage ist gegenstandslos, wenn der fehlerhafte Besitzer den Besitz — auch nach Klageerhebung — wieder verloren h a t 3 8 0 . haben, die des anderen aber abgewiesen werden kann, (Beispiel: dem m i t t e l b a r e n Besitzer gegenüber schlägt der E i n w a n d des fehlerhaften Besitzerwerbs durch, dem u n m i t t e l b a r e n Besitzer gegenüber dagegen nicht, w e i l dieser davon nichts gewußt hat, § 858 I I BGB), sind die Voraussetzungen einer notwendigen Streitgenossenschaft nicht gegeben. D i e Entscheidung RG 60, 270 besagt demgegenüber nichts, w e i l sie nicht die Besitzklagen bet r i f f t u n d überdies nicht bedenkenfrei ist, s. Stein-Jonas-Schönke, § 62 A . 21. W i e hier Staudinger-Seufert, § 869 A . 7; Planck-Brodmann, § 869 A . l a ; Rosenberg, Sachenrecht, S. 148; s. auch Westermann, a.a.O., § 26 I I I 1 d. 374 S. hierzu die eingehende Begründung u n d die Hinweise auf die Gegenmeinung bei Westermann, a.a.O., § 26 I I ; Wolff-Raiser, § 20 I I 1; StaudingerSeufert, § 869 A . 9. 375 E r hat auch die Rechte aus § 859 B G B gegen den m i t t e l b a r e n Besitzer. 376 S. hierzu oben S. 246 ff. 377 Hornberger, a.a.O., A r t . 927 A . 6. 378 Vgl. R G 30, 110; Staudinger-Seufert, § 862 A. 17; Palandt-Hoche, § 861

A. 6.

379

O L G Oldenburg, D J Z 1935, 442 m i t ähnlicher Begründung. U m Klageabweisung zu vermeiden, muß der K l ä g e r die Hauptsache für erledigt e r k l ä r e n ; R G W a r n 1925, N r . 24; O L G Braunschweig, O L G 21, 218. D i e B e a n t w o r t u n g der Streitfrage, ob die §§ 265, 325 ZPO A n w e n d u n g 380

Α. Das H e r a u s g a b e r l g e n

2

Denn G e g e n s t a n d d e s A n s p r ü c h e s 3 8 1 ist diejenige Tätigk e i t des Beklagten, die erforderlich ist, u m dem Kläger den Besitz wieder zu verschaffen 3 8 2 , weshalb auch die Vollstreckung des Urteils nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der Herausgabe einer Sache erfolgt (§§ 883, 885, 886 ZPO). D e r mittelbare Besitzer ist zur Wiederherstellung des früheren Besitzstandes i n Ermangelung einer Sachherrschaft nicht i n der Lage, so dafi er n u r seinen mittelbaren Besitz nach § 870 B G B 3 8 3 auf den Kläger übertragen kann. b) Einschränkungen und Einwendungen aa) Was die E i n w e n d u n g e n d e s B e k l a g t e n anbetrifft, so k a n n er sich darauf berufen, dafi gerade i h m oder seinem Rechtsvorgänger gegenüber der dem Kläger entzogene Besitz fehlerhaft entstanden ist, w i e i n dem Beispiel, dafi der Bestohlene das Diebesgut dem jetzt klagenden D i e b wieder weggenommen hat. D e m Delinquenten steht hier der Besitzentziehungsanspruch nicht zu, w e i l er seinerseits dem Bestohlenen gegenüber fehlerhaft besitzt, mag dieser i h m gegenüber auch später verbotene Eigenmacht verübt haben. Dies g i l t indes n u r dann, wenn der Kläger den fehlerhaften Besitz innerhalb Jahresfrist vor seiner nunmehr geltend gemachten Entsetzung erlangt hat. W ä h r e n d dieser Zeit w i r d m i t h i n der fehlerhafte Besitz dem Verletzten gegenüber nicht geschützt, die Wiederbemäcbtigung somit nachgesehen, allerdings n u r insofern, als es sich u m die gerichtliche Geltendmachung der Besitzansprüche handelt, denn die Gewaltrechte bleiben hiervon unberührt. I n obigem Beispiel k a n n daher der D i e b den i n Rede stehenden A n spruch n u r geltend machen, w e n n der Bestohlene erst nach A b l a u f finden, w e n n der Beklagte die Sache w ä h r e n d des Rechtsstreites veräußert, hängt davon ab, ob die nach § 861 B G B herausverlangte Sache überhaupt streitbefangen ist. Bejahend R G R K o m m § 861 Α. 1; Staudinger-Seufert, § 861 A . 20; Palandt-Hoche, § 861 A . 4; Biermann, § 861 A. 2 b ; Lent, Sachenrecht, S. 21; Stein-Jonas-Schönke, I I 1 zu § 265 ZPO; Schönke, Zivilprozeßrecht, 5. A u f l . 1948, § 48 V I 1; Nikisch, Zivilprozeßrecht, 2. A u f l . 1952, § 115 I I 1; Lent, Zivilprozeßrecht, 6. A u f l . 1955, § 87 I ; Rosenberg, Zivilprozeßrecht, § 101 I I 1; H e l l w i g , Reditskraft, S. 358; Baumbach-Lauterbach, ZPO, § 265 A. 2 B ; derselbe, § 325 A. 2 B ; Seufert-Walsmann, ZPO, § 265 A. 2 b. Α. A . Planck-Brodmann, § 861 A. 2 c; Endemann, a.a.O., I I , § 44 A. 20; vgl. auch Erman-Westermann, § 861 A. 4. 381 D e r abtretbar (RG Recht 1914, N r . 1839) u n d vererblich ist; StaudingerSeufert, § 861 A. 14; Palandt-Hoche, § 861 A. 2. 382 A u f Herausgabe v o n Surrogaten oder Früchten ist der Anspruch nicht gerichtet, weshalb auch nicht Herausgabe des Betrages v e r l a n g t w e r d e n kann, den der Täter auf G r u n d des weggenommenen Sparkassenbuches abgehoben h a t ; Wolff-Raiser, § 19 A . 3; Westermann, a.a.O., § 24 I I 3, gegen Staudingrer-Kober, § 861 A. 18. 383 R G R K o m m § 861 Α. 1; Erman-Westermann, § 861 A. 3.

2

Eigentums- u n d Besitzschutz

eines Jahres, gerechnet vom Zeitpunkt des Diebstahls an — der ersten verbotenen Eigenmacht —, den gestohlenen Gegenstand wieder an sich n i m m t (§ 861 I I B G B ) 3 8 4 . D e r E i n w a n d — es handelt sich nicht u m eine E i n r e d e 3 8 5 — ist hiernach n u r begründet, w e n n die beiden Besitzentziehungen nicht weiter als ein Jahr auseinanderliegen388. Ist die frühere Besitzentziehung ausnahmsweise gesetzlich erlaubte Eigenmacht, entfällt die E i n w e n d u n g 3 8 7 . D e r gesetzlichen Befristung i n § 858 I I B G B entspricht die allgemeine zeitliche Beschränkung 3er Besitzschutzklagen 3 8 8 gemäß § 864 I. I n jedem Falle erlöschen die Ansprüche — es handelt sich u m eine Ausschlufifrist, die vom Richter, auch ohne daß sich der Beklagte darauf beruft, zu berücksichtigen i s t 3 8 9 — m i t dem A b l a u f eines Jahres nach Verübung der verbotenen Eigenmacht. Es verschlägt aber nichts, wenn der frühere Besitzer erst geraume Zeit, nachdem er von der Entziehung Kenntnis erlangt hat, Klage erhebt, sofern es nur innerhalb der einjährigen Frist geschieht. bb) D i e Ansprüche erlöschen ferner, wenn i n einem rechtskräftigen petitorischen U r t e i l die Feststellung getroffen w i r d , daß dem Entzieher — das gleiche gilt für den Störer — ein Recht an der Sache zusteht, auf G r u n d dessen er „die Herstellung eines seiner Handlungsweise entsprechenden Besitzstandes" 3 9 0 verlangen kann. Es handelt sich hierbei u m ein U r t e i l , das i n einem anderen (petitorischen) Rechtsstreit ergangen ist, u n d zwar, w i e der k l a r e W o r t laut des Gesetzes ergibt, n a c h der V e r ü b u n g der verbotenen Eigenmacht (§ 864 I I BGB). D e r Eigentumsvorbehaltsverkäufer n i m m t beispielsweise den dem Käufer überlassenen Radioapparat gewaltsam weg, w e i l die Kaufpreisraten nicht gezahlt werden. Nachdem er ein rechtskräftiges U r t e i l e r w i r k t hat, i n dem festgestellt w i r d , daß er ein Recht auf den von i h m eigenmächtig ergriffenen Besitz hat, ist der possessorische Besitzanspruch des Vor384 Dazu, daß der Schutz des § 861 I I B G B auch dem m i t t e l b a r e n Besitzer zugute k o m m t , der sich zum u n m i t t e l b a r e n gemacht hat, s. R G JW 1908, 862; R G 69, 197. 385 Westermann, a.a.O., § 24 I I 1; Wolff-Raiser, § 19 A . 11; R G R K o m m § 861 A. 2; Palandt-Hoche, § 861 A. 5; Staudinger-Seufert, § 861 A. 21; ErmanWestermann, § 861 A . 5. 386 Strohal, IheringsJ 38, 132, 137; Wolff-Raiser, § 19 I I I . 387 Gegen die E i n w e n d u n g ist die inhaltlich gleiche R e p l i k zulässig (vgl. Wolff-Raiser, § 19 I I I ; Planck-Brodmann* § 861 A . 4 b ; Staudinger-Seufert, § 862 A . 24), woraus sich ein allgemeiner Grundsatz herleiten läßt. S. Prot o k o l l e I I I , S. 43; M o t i v e I I I , S. 214. 388 N u r diese, nicht etwa auch eine Feststellungsklage, k o m m e n i n Betracht; R G R K o m m § 864 A. 2; Staudinger-Seufert, § 864 Α. 1 c. 389 R G 68, 389. 390 § 864 I I BGB.

Α . Das Herausgabeverlangen

257

behaltskäufers untergegangen. D i e vielfach verfochtene A u s d e h n u n g d i e s e r A u s n a h m e b e s t i m m u n g a u f d e n F a l l , dafi v o r V e r ü b u n g d e r E i g e n m a c h t das R e c h t des T ä t e r s r e c h t s k r ä f t i g f e s t g e s t e l l t w a r 3 9 1 , i s t d e l e g e l a t a n i c h t g e r e c h t f e r t i g t , u n d z w a r schon d e s w e g e n n i c h t , w e i l sich d i e f ü r d i e B e u r t e i l u n g d e r B e s i t z s c h u t z a n s p r ü c h e m a ß g e b e n d e n V e r h ä l t n i s s e s e i t d e m Z e i t p u n k t d e r R e c h t s k r a f t des Urteils grundlegend geändert haben k ö n n e n 3 9 2 ' 3 9 3 . Eine einstweilige V e r f ü g u n g oder ein vorläufig vollstreckbares U r t e i l w i r d dem rechtskräftigen U r t e i l i m Sinne der Bestimmung des § 864 I I n i c h t g l e i c h e r a c h t e t 3 9 4 / 3 9 5 . D i e r i c h t e r l i c h e F e s t s t e l l u n g 3 9 6 m u f i sich d a r a u f b e z i e h e n , dafi d e m T ä t e r e i n „ R e c h t a n d e r Sache" z u s t e h t . R ä u m t das U r t e i l n u r e i n e schuldrechtliche Befugnis z u r V o r n a h m e der betreffenden H a n d l u n g e i n , z . B . e i n e n V e r s c h a f f u n g s a n s p r u c h aus e i n e m K a u f v e r t r a g , so t r i f f t das Gesetz s e i n e m W o r t l a u t n a c h n i c h t z u . D i e h . L . l ä ß t dennoch, ausgehend davon, dafi e i n R e d a k t i o n s versehen v o r l i e g t , i r g e n d e i n Recht a u f d e n Besitz, also auch e i n e n entsprechenden schuldrechtlichen Anspruch, g e n ü g e n 3 9 7 . 391 So insbesondere Westermann, a.a.O., § 24 I I I 6; Windscheid-Kipp, I, S. 821; Rosenberg, Sachenrecht, S. 100; H e l l w i g , Lehrb. d. Zivilprozeßrechts, I, S. 208 A . 59; Palandt-Hoche, § 864 A . 2 c; R G R K o m m § 863 A. 2; ErmanWestermann, § 864 A . 3; R G 107, 258. 392 So besonders Wolff-Raiser, § 19 A. 16 u n d Festgabe für Koch, S. 173; Lent, Sachenrecht, S. 23; J. v. Gierke, Sachenrecht, § 8 I I 7 b ; Heck, a.a.O., § 14, 6 c; Planck-Brodmann, § 864 A . 2 c; Biermann, § 864 A . 3 a; StaudingerSeufert, § 864 A . 2 b. 893 Hinsichtlich der Rechtsfolgen, w e n n w ä h r e n d des Besitzprozesses oder nach rechtskräftiger V e r u r t e i l u n g i m Besitzprozeß eine petitorische Entscheidung ergeht, s. Staudinger-Seufert, § 864 A. 2 b; Palandt-Hoche, § 864 A. 2 a; Erman-Westermann, § 864 A . 2. 894 O L G Dresden, O L G 14, 424. Solange eine einstweilige V e r f ü g u n g besteht, die die verbotene Eigenmacht „deckt", erscheint aber eine V e r u r t e i l u n g zur W i e d e r e i n r ä u m u n g des Besitzes nicht angängig. Beispiel: A. holt eigenmächtig sein Kfz, das sich z. Zt. i m K f z - P a r k der Stadtgemeinde X befindet, v o n deren Grundstück u n d e r w i r k t später eine einstweilige Verfügung, i n der sein Recht an dem A u t o festgestellt w i r d . Später erhebt die Stadtgemeinde Besitzentziehungsklage, die, solange die e. V. besteht, nicht durchgreift. O L G K i e l , JW 1932, 3640; O L G Dresden, J W 1937, 2890; O L G Naumburg, JW 1932, 1401; Westermann, a.a.O., § 24 I I 6; Staudinger-Seufert, § 864 A. 2 e ; Planck-Brodmann, § 864 A. 2 a; Palandt-Hoche, § 864 A. 2 b ; R G R K o m m § 864 A. 3; Erman-Westermann, § 864 A . 4; vgl. auch O L G H a m burg, O L G 43, 208, hinsichtlich der W i r k u n g eines Enteignungsbeschlusses. 895 D a r ü b e r , daß die possessorischen K l a g e n i m m e r mehr durch die einstw e i l i g e V e r f ü g u n g verdrängt werden, s. Homberger, a.a.O., A r t . 927 A. 2; Heck, a.a.O., § 14; s. auch Wolff-Raiser, § 17. Hier' ist es der Besitzer, der sich dieses prozessualen Schutzmittels (§ 840 ZPO) bedient. I m obigen F a l l e (Anm. 394) ist es der Täter, der eine einstweilige V e r f ü g u n g e r w i r k t . 898 Sie k a n n sich auch aus den G r ü n d e n des U r t e i l s ergeben. So m i t Recht Westermann, a.a.O., § 24 I I I . 897 Statt aller Wolff-Raiser, § 19 A. 18; Staudinger-Seufert, § 864 A. 2 c; dagegen Planck-Brodmann, § 864 A . 2 a.

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Eichler — Sachenrecht, Baad Π

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Eigentums- u n d Besitzschutz

cc) α) W i e schon i n früherem Zusammenhang angedeutet worden ist, sind die Besitzschutzklagen possessorischer N a t u r , d. h., aus dem Besitz als solchem abgeleitet. D i e Klage stützt sich deshalb n u r auf die Veränderung des Besitzstandes durch verbotene Eigenmacht. A u f das Recht des Klägers zum Besitz, dem die begehrte Wiederherstellung der früheren Besitzlage entspricht, k o m m t es also nicht a n 8 9 8 . A u f der anderen Seite b e w i r k t dieser Grundsatz, der nicht auf positiver Vorschrift beruht, sondern i m Wesen des Besitzschutzes wurzelt, den Ausschlufi der p e t i t o r i s c h e n E i n w e n d u n g e n . Dies bedeutet, dafi der Beklagte den Besitzschutzklagen k e i n Recht zum Besitz entgegensetzen kann. D e r Eigentümer, der verbotene Eigenmacht verübt bat, k a n n sich infolgedessen — auf Wiedereinräumung des Besitzes i n Anspruch genommen — nicht auf das Eigentumsrecht berufen. Selbstverständlich bleibt der i m Besitzstreit unterlegenen Partei die Möglichkeit, das Recht zum Haben der Sache oder zum E i n w i r k e n auf die Sache i m petitorischen Verfahren durchzusetzen. W e n n aber der possessorische Streit m i t einem obsiegenden U r t e i l des Klägers endigt, noch bevor i m „ p e t i t o r i u m " über das Recht zum Besitz entschieden ist, hat sich der Beklagte vorläufig jener Entscheidung zu fügen u n d dem Kläger den Besitz wieder einzuräumen, mag es später auch zu einer anderen definitiven Regelung i m Streit u m das Recht 3 9 9 kommen. D i e A u f k l ä r u n g der Besitzberechtigung i m „possessorium" w ü r d e der Aufgabe des Besitzschutzes als „Reaktion gegen die i m geordneten Zusammenleben nicht zu duldende eigenmächtige Rechtsver* 9 8 M o t i v e I I I , S. 129; K l e i n r a t h , Gruchot 54, 481 ff.; G ü l l e r , U n f r e i w i l l i g e r Besitzverlust, Zürich 1924, S. I f f . ; Hedemann, Sachenrecht, S. 49 ff.; Heck, a.a.O., § 14; Jörs-Kunkel-Wenger, S. 118; Boehmer, E i n f ü h r u n g i n das Bürgerliche Recht, S. 220 ff. Z u m Ganzen s. Regelsberger, D e r gerichtliche Besitzschutz nach römischem Recht, nadi gemeinem Recht u n d nach dem BGB, Festschrift f ü r die juristische F a k u l t ä t i n Gießen zum Universitätsj u b i l ä u m , 1907, S. 233 ff.; Asmis, Recht 1906, 850. 899 Es ist also möglich, daß A i m possessorium, Β i m p e t i t o r i u m obsiegt, ähnlich w i e dies i m Verhältnis von einstweiliger V e r f ü g u n g u n d H a u p t prozeß denkbar ist. S. hierzu Wolff-Raiser, § 19 V. Eine V e r b i n d u n g von possessorium u n d p e t i t o r i u m i n einer Klage gemäß § 260 ZPO ist unter der Voraussetzung statthaft, daß f ü r sämtliche Ansprüche dasselbe Prozeßgericht zuständig u n d dieselbe Prozeßart zulässig ist; s. Staudinger-Seufert, § 862 A. 8; Palandt-Hoche, § 861 A. 6; R G R K o m m § 861 A. 3. Ebenso sollte eine petitorische W i d e r k l a g e zugelassen werden; so auch Westermann, a.a.O., § 24 I I 4; Heck, a.a.O., § 14, 4; Cosack, § 190 V I I I ; v, Krosigk, J W 1921, 732; Stein-Jonas-Schönke, I I I 3 zu § 33 ZPO; H e l l w i g , Lehrb. d. Zivilprozeßrechts, I I , S. 267; derselbe, System d. Zivilprozeßrechts, I, § 56 I I 2 a; Standinger-Seufert, § 863 A. 4; Erman-Westermann, § 863 A. 3; O L G Dresden, O L G 4, 289; O L G H a m b u r g , Recht 1901, 617. Α. A. Wolff-Raiser, § 19 A. 14; Windscheid-Kipp, I, S. 811; Hussong, Recht 1902, 528; Planck-Brodmann, § 863 A. 4; R G R K o m m § 863 Α. 1; Palandt-Hoche, § 863 A. 2; Biermann, § 863 A.2; Rosenberg, Sachenrecht, S. 97.

Α. Das H e r a u s g a b e r l g e n

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w i r k l i c h u n g " 4 0 0 grundsätzlich widerstreiten u n d dem Faustrecht den Weg bahnen. D e r Rechtsfriedensbruch, begangen durch verbotene Eigenmacht, verlangt unbedingte u n d sofortige Restitution, ohne Rücksicht auf die materielle Berechtigung der Beteiligten. W e n n der Tatbestand der verbotenen Eigenmacht nicht v e r w i r k l i c h t ist, so k a n n dies der Beklagte selbstverständlich auch i m Besitzstreit geltend machen (§ 863 BGB), mag er dieserhalb auch auf die materielle Rechtslage zurückgreifen. ß) Aus dem Vorstehenden folgt, dafi der m i t der Besitzschutzklage in Anspruch Genommene geltend machen kann, dafi i h m ein Recht zur Notwehr oder Selbsthilfe, nicht dagegen, dafi i h m ein Recht auf den Besitz aus Eigentum, Nießbrauch, Miete usw. zugestanden habe. § 863 B G B ist eine Ausnahmebestimmung, die das erörterte Prinzip voraussetzt. Es erhebt sich die Frage, ob weitere Ausnahmen zuzulassen sind. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Einrede der A r g l i s t m i t der Begründung erhoben werden kann, daß der Kläger die m i t der Besitzentziehungsklage herausverlangte Sache i m Falle des Obsiegens später auf G r u n d des Besitzrechtes des Beklagten ohnehin zurückgeben müsse (dolo facit, q u i petit, quod redditurus est). Dies ist zu verneinen. Das Vorbringen läuft auf petitorische Ausführungen hinaus, für die i m Besitzstreit k e i n Raum i s t 4 0 1 . Eine Ausnahmestellung n i m m t die Einrede des Zurückbehaltungsrechtes ein, w e i l ihre Versagung dem Besitzstreit eine gewisse endgültige W i r k u n g v e r l e i h t 4 0 2 . H i e r b e i geht es aber n u r u m die Zurückbehaltung der Sache wegen Verwendungen (§ 273 I I BGB), die nach der Besitzentziehung gemacht sind. Liegt i n der verbotenen Eigenmacht eine vorsätzliche unerlaubte Handlung, so scheidet ein Zurückbehaltungsrecht u n d somit die Einrede ohnehin aus (§ 273 I I BGB). Nach schweizerischem Recht (Art. 927 I I ZGB) k a n n der Beklagte i m Besitzstreit die Rückgabe der Sache verweigern, w e n n er s o f o r t sein besseres Recht nachweist u n d auf G r u n d dieses Rechtes die Sache von dem Kläger zurückverlangen könnte. Hierdurch ist dem Beklagten i n gewissen Grenzen die Möglichkeit gegeben, den possessorischen Streit ins p e t i t o r i u m hinüberzuziehen. Jedoch ist diese Vorschrift nicht z w i n g e n d 4 0 3 , w e i l der possessorische Kläger 400

Wolff-Raiser, § 17. S. Westermann, a.a.O., § 24 I I 4. 402 Näheres b e i Planck-Brodmann, § 863 A. 2; Heck, a.a.O.; Palandt-Hoche. § 863 A. 1; Staudinger-Seufert, § 863 A . 8; Rosenberg, Sachenrecht, S. 96. 408 Homberger, a.a.O., A r t . 927 A . 16. 401

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Eigentums- u n d Besitzschutz

d a r a n i n t e r e s s i e r t s e i n k a n n , sich a u c h o h n e d i e o b i g e V o r a u s s e t z u n g a u f das p e t i t o r i u m e i n z u l a s s e n . D i e g e n a n n t e B e s t i m m u n g i s t z w a r nach d e u t s c h e m R e c h t n i c h t a n w e n d b a r , a b e r d e r G e d a n k e , dafi d i e T r e n n u n g d e r b e i d e n V e r f a h r e n s a r t e n n i c h t z w i n g e n d i s t , dafi sich also d e r w e g e n d e r B e s i t z beeinträchtigung Klagende auf die petitorischen E i n w e n d u n g e n einlassen k a n n , i s t a u c h n a c h d e u t s c h e m R e c h t v e r t r e t b a r 4 0 4 / 4 0 5 .

B· D i e

Störungsabwehr

I . Anspruchsvoraussetzungen 1.

S t ö r u n g

a)

Allgemeines

S o w o h l das E i g e n t u m u n d a n d e r e d i n g l i c h e R e c h t e 1 als a u c h d e r B e s i t z w e r d e n g e g e n S t ö r u n g geschützt. D e r B e g r i f f d e r S t ö r u n g w i r d v o m Gesetz l e d i g l i c h u m s c h r i e b e n . D e r A b w e h r a n s p r u c h des E i g e n t ü m e r s (§ 1004 I B G B ) setzt v o r aus, dafi das E i g e n t u m i n a n d e r e r W e i s e als d u r c h E n t z i e h u n g o d e r V o r e n t h a l t u n g des Besitzes b e e i n t r ä c h t i g t w i r d . D i e S t ö r u n g des Besitzes i s t e i n e r d e r b e i d e n T a t b e s t ä n d e d e r v e r b o t e n e n E i g e n m a c h t (§ 858 I B G B ) . W e r d e n B e s i t z e r i m B e s i t z s t ö r t , h a n d e l t w i d e r r e c h t l i c h , s o f e r n n i c h t das Gesetz d i e S t ö r u n g 404

So Wolff-Raiser, § 19 I V ; Heck, a.a.O., § 14, 5 c. D i e P r o b l e m a t i k des Besitzschutzes erhellt aus einer zusammenfassenden B e m e r k u n g Hombergers, a.a.O., A r t . 927 A . 2: „ W ä r e diese vorläufige O r d n u n g i h r e (der possessorischen Klagen) einzige F u n k t i o n geblieben, so k ö n n t e man sich füglich fragen, ob sie noch gerechtfertigt seien u n d ob i h r Platz nicht besser ganz v o n den provisorischen Verfügungen eingenommen w ü r d e . " (Die possessorischen I n t e r d i k t e des römischen Rechtes, auf die die heutigen Besitzschutzklagen zurückgehen, w a r e n übrigens a u d i keine „actiones", s. hierzu Crome, Grundzüge des römischen Rechts, S. 57; Käser, a.a.O.). Eine andere Seite des Besitzschutzes findet aus diesen G r ü n d e n zunehmende Betonung. Es ist die Schutzwirkung, die der Besitz obligatorischen Rechten verleiht. B a l d w i r d hier v o n einer Verdinglichung (Dulckeit, D i e V e r d i n g l i c h u n g obligatorischer Rechte, 1951, insbesondere S. 12 ff.), b a l d v o n einer absoluten Gestaltung gesprochen (Boehmer, a.a.O., S. 222) : „ D e r Besitz macht alle obligatorischen Rechte insoweit zu absoluten, als sie gegen Verletzungen D r i t t e r , die das Sachobjekt betreffen, Schutz genießen." Zu beachten ist, daß es sich hierbei u m possessorischen Schutz handelt. D e m M i e t e r fehlt indes eine allgemeine petitorische Klage gegen Rechtsbeeinträchtigung. Dies u n d andere Momente sprechen gegen die A n nahme der D i n g l i c h k e i t der Miete. S. Staudinerer-Kiefersauer, § 535 A. 83; Crome, IheringsJ 37, 326; Oertmann, ArchbürgRecht 17, 326. ι Vgl. z.B. §§ 1027, 1090 I I (Dienstbarkeit), 1065 (Nießbrauch), 1134 BGB (Grundpfandrecht), § 11 ErbbauVO. 406

Β. D i e Störungsabwebr

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gestattet. Unter B e s i t z e n t z i e h u n g ist, w i e oben 2 dargelegt, jede Handlungsweise zu verstehen, die das Herrschaftsverhältnis des unmittelbaren Besitzers überhaupt aufhebt, unter BesitzS t ö r u n g hingegen n u r ein „ T e i l e i n g r i f f " 3 i n den Besitzstand, der nicht zum Besitzverlust, sondern n u r zur Beeinträchtigung der Sachgewalt führt. Besitz- u n d Eigentumsstörung sind somit iïi gleicher Weise gegen Entziehung u n d Vorenthaltung der Sache abzugrenzen. I m übrigen ist jedoch zu unterscheiden, daß der Eigentumsfreiheitsanspruch eine Verletzung des Eigentums r e c h t e s , die entsprechende Besitzklage jedoch n u r eine Störung der t a t s ä c h l i c h e n H e r r s c h a f t voraussetzt. D e n n die actio negatoria 4 w u r z e l t i n i Recht des Eigentums, die Besitzstörungsklage hingegen i m Besitzstande. D i e verbotene Eigenmacht (§ 858 I BGB), begangen durch Besitzstörung, ist von dem materiellen Recht zum Besitz grundsätzlich unabhängig zu betrachten, w i e dies hinsichtlich der Besitzentziehung dargelegt worden ist 5 (vgl. hinsichtlich des Besitzstörungsanspruches noch § 862 I I BGB). D e r Eigentumsfreiheitsanspruch ist, w i e die rei vindicatio, petitorischer N a t u r (vgl. insbes. § 1004 I I BGB), dagegen n u r possessorischer N a t u r die Besitzstörungsklage 6 . Beide Rechtsbehelfe treffen zusammen, wenn der Eigentümer i m Genüsse der Sache durch eine Störung beeinträchtigt w i r d , da der E i n g r i f f i n den Besitzstand hier zugleich eine E i n w i r k u n g auf das Eigentum ist. A b e r es gibt Eingriffe i n dieses Recht, die den Besitz nicht berühren. b) Ableitung des Störungsbegriffes Was unter Eigentums- u n d Besitzstörung zu verstehen ist, läßt sich dogmatisch nicht negativ i n der Weise erfassen, daß darunter jede Beeinträchtigung außer der Entziehung gebracht w i r d . V i e l mehr sind diese Begriffe aus dem Wesen des Eigentums u n d Besitzes abzuleiten. A u f der einen Seite stehen die Machtbefugnisse des Eigentümers, auf der anderen Seite steht die Sachherrschaft des Besitzers (§§ 903, 854 BGB). D i e Beeinträchtigung, von der die Rede ist, richtet sich daher i m ersten F a l l gegen die i m Eigentumsrecht enthaltenen 2

S. oben S. 242 f. Homberger, a.a.O., A r t . 926 A . 5; Lange, Boden, W a r e u n d G e l d I, S. 51; M a t e r i a l i e n I I I , S. 69; Wolff-Raiser, § 17 I 2. 4 Uber den römisch-rechtlichen U r s p r u n g s. Jörs-Kunkel-Wenger, a.a.O., S. 142. D i e actio negatoria diente dem Streit u m die Existenz von Eigentumsbelastungen. 5 Vgl. oben S. 246. 6 S. Westermann, a.a.O., § 361 1 c u n d oben S. 258. s

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Eigentums- u n d Besitzschutz

privatrechtlichen Befugnisse, i m zweiten F a l l gegen die ruhige, ungestörte Ausübung der Sachherrschaft des Besitzers 7 . D a das Einwirkungsbelieben des Eigentümers die Macht sowohl t a t s ä c h l i c h e r als auch r e c h t l i c h e r Verfügung i n sich begreift, so k a n n das Eigentum auch nach beiden Seiten h i n verletzt werden. D i e erste A l t e r n a t i v e liegt vor, wenn der Eigentümer ζ. B. an der Benutzung seines Grundstücks oder an dem Gebrauch seines Kraftwagens durch E i n w i r k u n g e n von anderer Seite gehindert w i r d . D i e zweite A l t e r n a t i v e kommt i n Betracht, wenn sich e i n anderer ein Recht anmaßt, das eine Beschränkung des Eigentums beinhaltet 8 / 9 . Einer derartigen Anmaßung k a n n jedoch der Eigentümer im allgemeinen m i t der Feststellungsklage entgegentreten. Grundstücksbelastungen, die der Bucheigentümer b e w i r k t hat, beeinträchtigen nicht die Substanz des belasteten Grundstücks, sondern das Verfügungsrecht des Eigentümers. E r ist daher i n seinem „Recht" gestört. Dennoch hat die Rechtsprechung die Beseitigung solcher Lasten i m Wege der actio negatoria nicht zugelassen. Jedoch sind die §§ 989, 990 BGB m i t der Begründung entsprechend angewendet worden, daß die Stellung, i n der sich der Bucheigentümer gegenüber dem w i r k l i c h e n Eigentümer befinde, der Stellung des Besitzers zum Eigentümer „wesensverwandt" sei 1 0 . D i e Störung des Eigentümers umschließt allerdings i n dem zuerst angeführten F a l l zugleich eine Besitzstörung, so dafi der Eigentümer zwischen der Klage aus dem Recht (§ 1004 BGB) u n d den Besitzschutzmitteln, insbesondere dem Selbsthilferecht (§ 859 BGB), wählen mag. Dagegen entspricht der Beeinträchtigung der rechtlicher Verfügungsmacht 1 1 des Eigentümers i m zweiten F a l l keine solche des 7 S. R G 55, 57; Wolff-Raiser, § 17 I 2; Westermann, a.a.O., § 22 I 2; PlanckBrodmann, § 862 A . 2 a; Staudinger-Seufert, § 858 A . 13; R G R K o m m § 862 A. 5; Palandt-Hoche, § 858 A . 5; Erman-Westermann, § 858 A. 3. 8 Diese Systematik geht zurück auf Haab, Komm, zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., A r t . 641 A. 40. Gegen die Zurückverweisung auf § 903 BGB Offtermatt, Dinglicher Beseitigungsanspruch u n d Duldungsanspruch, 1937, S. 32. Z u m Ganzen s, Schmidt, D e r negatorische Beseitigungsanspruch, 1924, S. 38 ff. 9 Zur Frage der Beeinträchtigung des Eigentums durch Mißbrauch des Eintragungswesens s. R G R K o m m § 1004 A . 1. Zur Streitfrage nach dem Verhältnis der actio negatoria zum Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs nach § 894 BGB w i r d bei der E r ö r t e r u n g dieser Bestimmung Stellung genommen werden. 10 R G 158, 45; s. auch R G JW 1928, 1387; R G 133, 283. D i e Belastung eines fremden Grundstücks w i r d als „Verschlechterung" desselben i m Sinne des § 989 BGB aufgefaßt. D i e K o n s t r u k t i o n ist nicht bedenkenfrei. 11 Zur Frage der Rechtsanmaßung s. Haab, a.a.O.; Staudinger-Berg, § 1004 A . 10; Meisner-Stern-Hodes, Nachbarrecht, 3. A u f l . 1956, § 38 I 3 A . 52; SA 34, Nr. 100. D e r Einwand, daß das Behaupten eines Rechtes noch keine Beeinträchtigung der Sache selbst sei, t r i f f t nicht f ü r die Eigentumsstörung zu,

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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B e s i t z e r s , w e i l sich d i e v e r b o t e n e E i g e n m a c h t i n d e m A n g r i f f a u f d i e S a c h h e r r s c h a f t e r s c h ö p f t . U n t e r w e l c h e n U m s t ä n d e n sie g e s t ö r t i s t , h ä n g t d a v o n a b , o b d e r b e f r i e d e t e Z u s t a n d des „ r u h i g e n G e nusses des B e s i t z e s " i n e i n e n solchen „ d e r R e c h t s u n s i c h e r h e i t " v e r kehrt wird 12. c) Zurechenbarkeit D i e B e e i n t r ä c h t i g u n g des E i g e n t u m s u n d Besitzes k a n n s o w o h l a u f e i n e r p o s i t i v e n T ä t i g k e i t als a u c h a u f e i n e r U n t e r l a s s u n g 1 3 beruhen. D i e schädliche E i n w i r k u n g b r a u c h t n i c h t u n m i t t e l b a r a u f menschl i c h e T ä t i g k e i t z u r ü c k z u g e h e n , es g e n ü g t , w e n n diese, sei es a u d i n u r m i t w i r k e n d , ein „störendes" Eingreifen von N a t u r k r ä f t e n „der lebendigen oder toten U m w e l t " 1 4 ermöglicht hat. D e r U n t e r n e h m e r eines B e r g w e r k e s , a u f dessen G e l ä n d e H a l d e n a u f g e s c h ü t t e t s i n d , d i e R ü c k s t ä n d e aus F a b r i k a n l a g e n s o w i e A b r a u m aus K o h l e n z e c h e n e n t h a l t e n , ist als S t ö r e r i m S i n n e des § 1004 B G B a n z u s e h e n , w e n n durch einen H a l d e n b r a n d benachbarte Grundstücke Feuer fangen, m a g a u c h d e r B r a n d selbst o h n e äußeres Z u t u n D r i t t e r e n t s t a n d e n sein15. w e i l sie sich gegen das Eigentumsrecht, nicht n u r gegen die Sache wendet. W i e d e r eine andere Frage ist, w i e D r o h u n g e n i n diesem Zusammenhang aufzufassen sind. Sie können m i t Rechtsanmaßungen verbunden sein, aber auch unabhängig h i e r v o n vorkommen. I n der A n d r o h u n g tätlicher V e r h i n derung der Besitzausübung liegt u. U. eine Besitzstörung, w e n n sie sich auf die A u s ü b u n g des Besitzes entsprechend a u s w i r k t . S. hierzu StaudingerSeufert, § 858 A . 14; Palandt-Hoche, § 1004 A. 2 b ; R G R K o m m § 1004 Α . 1; Erman-Westermann, § 858 A. 3; Planck-Brodmann, § 862 A. 2 a; Biermann, § 862 A. 2; Endemann, a.a.O., I I , § 91 A. 24; denselben, § 45, 2 b ; Cosack, a.a.O., I I , § 190, 6; denselben, § 214, 2; R G JW 1908, 274; 1931, 1192, 2904; R G SA 63, Nr. 205; R G W a r n 1908, N r . 378; R G 101, 340; O L G Dresden, O L G 4, 290. Α. A. Wolff-Raiser, § 17 I 2 d : Besitzstörung durch D r o h u n g liegt n u r dann vor, w e n n der Besitzer auf G r u n d der D r o h u n g den Besitz aufgegeben hat. Vgl. auch Strohal, IheringsJ 38, 133; H e l l w i g , Anspruch u n d Klagerecht, S. 28 A. 11. Das bloße Bestreiten einer Eigentümerbefugnis oder des Besitzes rechtfertigt den negatorischen bzw. possessorischen Anspruch nicht. S. Wolff-Raiser, a.a.O.; Hellwig, a.a.O., S. 28. Zur Feststellungsklage (§ 256 ZPO) i m Falle der Anmaßung eines Rechts s. Meisner-Stern-Hodes, § 38 I 3 A. 50, 51; Staudinger-Berg, § 1004 A. 11. 12

R G 55, 57. Wolff-Raiser, § 87 I 2; § 17 I 1 b : „ D e r Störer unterläßt, w o er h a n d e l n müßte." D o r t das Beispiel, daß der Eigentümer an einen G a s t w i r t vermietet, aus dessen Betrieb störender L ä r m auf das Nachbargrundstück h i n überdringt. S. ferner Meisner-Stern-Hodes, § 38 I 2; Westermann, a.a.O., § 22 I 2: Staudinger-Seufert, § 858 A. 13 b ; Palandt-Hoche, § 858 A. 5; denselben. § 1004 A. 2 a; Erman-Westermann, § 858 A. 3; Erman-Peters, § 1004 A. 3: R G R K o m m § 1004 A. 3; R G 97, 25; 127, 34; 134, 234. 14 R G 127, 34. S. ferner R G 134, 231; 149, 210; R G SA 60, N r . 55; B G H L M § 1004 N r . 14; R G R K o m m § 1004 A . 3; Staudinger-Berg, § 1004 A . 29. 15 R G 127, 34. S. auch Hirsch, E i n f ü h r u n g i n das bürgerliche Vermögensrecht, 1956, S. 157 (Fall Nr. 64). 15

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Eigentums- u n d B s i t z s c h u t z

Hieraus ist jedoch nicht zu folgern, dafi der Umstand allein, dafi eine Beeinträchtigung von einem Grundstück oder B a u w e r k ausgeht, den Eigentümer stets zum Störer macht. Zwischen seiner Willensbetätigung u n d dem Störungszustand mufi ein a d ä q u a t e r K a u s a l z u s a m m e n h a n g bestehen, soll i h m die Beeinträchtigung i m Sinne der §§ 1004, 862 B G B zugerechnet w e r d e n 1 6 . Störungen, die von Trümmergrundstücken ausgehen, ζ. B. das Eindringen der von den Schuttmassen aufgesogenen Feuchtigkeit i n Nachbarhäuser, sind u n m i t t e l b a r e Folge von Kriegseinwirkungen. Zwar hat der Eigentümer des Trümmergrundstücks durch den Bau des Hauses eine Vorbedingung für die schädliche E i n w i r k u n g und damit eine m i t t e l b a r e Beeinträchtigungsursache geschaffen, aber die obigen Folgen stehen m i t der Erbauung des Gebäudes nicht i n einem adäquaten Kausalzusammenhang, w e i l die K r i e g s e i n w i r k u n g außerhalb der Kausalreihe steht, die m i t der Erbauung des Hauses begonnen h a t 1 7 . D i e Frage, ob den Eigentümer eine Rechtspflicht zur Beseitigung der T r ü m m e r t r i f f t , sein Untätigbleiben m i t h i n als rechtswidrige Unterlassung aufzufassen ist, w i r d zu verneinen sein 1 8 . Aus den gleichen Erwägungen ist eine Störung durch den Eigentümer einer durch kriegerische Ereignisse zerstörten Brücke, deren Teile ins Flufibett oder auf benachbarte Grundstücke gelangten, verneint worden 1 9 . 16 R G 149, 210; R G JW 1936, 794; Palandt-Hoche, § 1004 A . 2 a; ErmanPeters, § 1004 A . 3. 17 Grundlegend Hodes, N J W 1954, 1345 ff.; Meisner-Stern-Hodes, § 38 a; s. auch O L G H a m b u r g , M D R 1956, 352; O L G Düsseldorf, N J W 1953, 1394; L G Berlin, H W (Haus u n d Wohnung) 1950, 293; L G F r a n k f u r t , E M W 1951, N r . 106; Krach, N J W 1953, 789; Wüsthoff, H W 1950, 181; Glaser, D W W 1951, 120; Staudinger-Berg, § 1004 A . 30; s. auch Westermann, a.a.O., § 36 I I 2. A. A . L G Hagen, N J W 1953, 266; Westkott, N J W 1953, 1109, unter Berufung auf die anders gelagerte u n d deswegen hier nicht einschlägige RG-Entscheidung 149, 210. 18 Hodes, a.a.O.; O L G Oldenburg, NdsRpfl 1956, 54. Neuerdings: W o l f f Raiser, § 87 I 2, die m i t Recht darauf hinweisen (A. 9), daß zuerst zu p r ü f e n ist, ob eine zur A b w e h r berechtigende Beeinträchtigung bzw. eine Pflicht zu i h r e r Beseitigung besteht, sodann die Frage nach dem Störer zu stellen ist. Eine andere Frage ist indessen, ob der Eigentümer des T r ü m m e r g r u n d stücks nach T r e u u n d Glauben f ü r verpflichtet erachtet w e r d e n k a n n , dem Nachbarn das Betreten u n d die Entschuttung seines Grundstücks zu gestatten. S. h i e r z u O L G Düsseldorf, a.a.O.; O L G H a m m , N J W 1954, 273; L G K ö l n , BB 1955, 179; Glaser, a.a.O.; Hagemann, H W 1952, 227. Dazu, daß die gleichen Grundsätze auch f ü r eine stehengebliebene K o m m u n m a u e r gelten, w e n n die Feuchtigkeit durch diese i n das Nachbargrundstück eindringt, s. Staudinger-Berg, I 1004 A . 30 m i t w e i t e r e n Angaben; Palandt-Hoche, § 1004 A . 2 a. 19 B G H N J W 1956, 382 u n t e r H i n w e i s auf den anders gelagerten F a l l i n O G H B Z 2, 170 = N J W 1949, 623.

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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d) PräOentivschutz D i e Eigentumsfreiheitsklage setzt voraus, daß die Beeinträchtigung bereits eingetreten ist u n d noch fortdauert. D i e Besorgnis künftiger Beeinträchtigung rechtfertigt i m allgemeinen n u r die Feststellungsklage (§§ 256, 280 Z P O ) 2 0 . Jedoch besteht ein Schutzbedürfnis gegenüber bevorstehenden E i n griffen, wenn bereits Vorbereitungen getroffen, insbesondere A n lagen u n d dgl. errichtet sind, die nach dem gewöhnlichen L a u f der Dinge auf drohende E i n w i r k u n g e n schließen lassen 21 . I n Betracht kommt ζ. B. die geplante Errichtung eines Schießstandes i n der Nähe des i n der voraussichtlichen F l u g l i n i e der Geschosse liegenden Grundstücks 2 2 . I n solchen u n d ähnlichen Fällen n i m m t gewissermaßen die E i n w i r k u n g bereits m i t den Vorbereitungshandlungen ihren A n f a n g 2 8 . D e r Präventivschutz béruht auf den gleichen Grundgedanken, auf denen die Voraussetzungen für die Gewährung der vorbeugenden Unterlassungsklage 2 4 überhaupt fußen. D e r Anspruch auf Unterlassung ist ungerechtfertigt, w e n n es n u r um eine mehr oder weniger entfernte Möglichkeit einer Störungshandlung, nicht u m den Zustand greifbarer Gefahr geht. A b e r die vorbeugende Unterlassungsklage ist nicht erst dann gegeben, wenn sich der rechtswidrige E i n g r i f f tatsächlich zu vollziehen beginnt, sondern schon dann, w e n n der erste rechtswidrige E i n g r i f f drohend bevorsteht 2 5 . Bei i h m ist keine Wiederholung i m Sinne des § 1004 I S. 2 B G B gegeben, denn von einer Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen k a n n nicht gesprochen werden, solange eine solche überhaupt noch nicht stattgefunden h a t 2 6 . D u r c h das M e r k m a l der Wiederholungsgefahr unterscheidet sich deshalb der erörterte Unterlassungsanspruch von dem aus § 1004 B G B fließenden 2 7 . Seine dogmatische E i n o r d n u n g bereitet erhebliche Schwierigkeiten. 20 Westermann, a.a.O., § 36 I I I 1; Palandt-Hoche, § 1004 A . 2 b ; vgl. ferner R G R K o m m § 1004 Α . 1; Wolff-Raiser, § 87 I 3; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I 3 A . 50, 51. 21 R G J W 1931, 1191; Westermann, a.a.O., § 36 I l a ; R G R K o m m § 1004 Α. 1 ; Palandt-Hoche, § 10004 A . 2 b. 22 Vgl. hierzu R G W a r n 1911, Nr. 330. 28 Vgl. hierzu auch § 907 BGB. 24 Lehmann, A l l g . T e i l , 8. A u f l . 1954, S. 114 f. 25 Reimer, Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, 2. A u f l . 1947, S. 574 m i t Angabe der älteren J u d i k a t u r ; B G H N J W 1951, 843; vgl. a u d i Larenz, L e h r buch des Schuldrechts, I I , 1956, S. 379. 26 Gegen die Ausdrücke „vorbeugende" u n d „wiederherstellende U n t e r lassungsklage 44 Baümbach-Hefermehl, Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, 7. A u f l . 1956, A . 193 S. 98. 27 Aus der Rechtsprechung: R G 60, 7; 101, 138, 340; 104, 376; 116, 152; 151, 246; 155, 92 ff.; R G J W 1931, 1191 m i t A n m . v. Rosenberg; B G H , a.a.O.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

D e r negatorische Anspruch umfafit den Anspruch auf Unterlassung w e i t e r e r drohender Beeinträchtigungen u n d auf Beseitigung fortdauernder Störungen. Dieser Anspruch w o h n t dem Eigentumsrecht inne. E r k o m m t i m Verletzungsfalle zur Geltung, setzt also eine Rechtsverletzung voraus. Bei der „vorbeugenden" Unterlassungsklage erhebt sich der Zweifel, ob der Kläger etwas verlangt, was der Beklagte i m H i n blick auf ein subjektives Recht des Klägers zu leisten verpflichtet ist. D i e genannte Klage stelle — so w i r d argumentiert — überhaupt nicht eine W e i t e r b i l d u n g des materiellen Rechts, sondern eine besondere Gestaltung des prozessualen Güterschutzes dar. D i e Eigenart des Rechtsbehelfes beruhe besonders darauf, dafi i h m ein materiellrechtlicher Anspruch auf Unterlassung nicht notwendig zugrundeliege 2 8 . D i e Parallele m i t der einstweiligen Verfügung liegt gewiß nahe. Aber es bleibt zu bedenken, dafi das auf die vorbeugende Unterlassungsklage ergehende U r t e i l e n d g ü l t i g über die zu unterlassende Maßnahme befindet u n d infolgedessen einen materiellrechtlichen Anspruch auf Unterlassung 2 9 notwendig voraussetzt. Dieser ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetz, verdankt aber seine Anerkennung gewohnheitsrechtlicher Rechtsbildung, u n d zwar bedeutet er eine Ausweitung des Eigentumsschutzes, liegt also noch i m Bereich des Eigentumsrechtes, dessen drohender Verletzung er entgegentrifft. e) Die Schuldfrage F ü r den Begriff der verbotenen Eigenmacht genügt der o b j e k t i v e Tatbestand. Unwesentlich ist somit das Verschulden des Täters 3 0 , u n d zwar sowohl i m Falle der Besitzentziehung als auch i m Falle der Besitzstörung. Ebenso erfordert die Eigentumsbeeinträchtigung k e i n Verschulden des Störers 3 1 ' 3 2 . Es k o m m t lediglich darauf an, ob sie auf den W i l l e n des Betreffenden zurückzuführen ist, so dafi i m oben erörterten Sinn ein ursächlicher Zusammenhang mit seiner Willensbetätigung vorhanden ist 3 3 . Dieser Zusammenhang w i r d durch Handlungen eines selbständig dazwischentretenden D r i t t e n nicht unterbrochen, falls seine Hand28 So besonders Larenz, a.a.O., S. 382; Esser, B G B Schuldrecht, 1. A u f l . 1949, S. 493; Nikisch, Zivilprozeßrecht, 2. A u f l . 1952, S. 149. 29 Über das Verhältnis des allgemeinen Grundsatzes zu den Sondervorschriften (§§ 907, 908, 909 BGB) s. Offtermatt, a.a.O., S. 66 ff.; Schmidt, a.a.O., S. 16 ff. 50 S. oben S. 245. 31 R G 51, 411; 67, 389; 105, 215; 128, 297; 149, 212; 157, 281. 52 Verschulden ist dagegen f ü r den Anspruch auf Schadensersatz grundsätzlich erforderlich, vgl. § 859 i. V. m i t § 823 I I BGB. 83 R G 134, 234.

Β Die Störungsabwer

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l u n g durcb den „Störer" ermöglicht worden ist u n d der Störer den D r i t t e n an der störenden H a n d l u n g rechtlich zu verhindern vermag 3 4 . Unter diesem Gesichtspunkt k a n n namentlich der Grundstückseigentümer für Eingriffe seines Mieters zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden, „ w e n n er sein Grundstück dem Mieter m i t der Erlaubnis zu jenen Handlungen überlassen hat oder wenn er es unterläfit, den Mieter von dem nach dem M i e t v e r t r a g unerlaubten, fremde Gegenstände beeinträchtigenden Gebrauch der Mietsache abzuhalten . . , " 3 5 . V o n dem Standpunkt der vorgetragenen Kausalitätsauffassung sind „zufällige" E i n w i r k u n g e n zu beurteilen, z.B. eine Explosion m i t übergreifenden W i r k u n g e n 3 6 . Mafigebend ist, ob die Störungshandlungen m i t dem Bewufitsein verübt werden, dafi sie erfahrungsgemäß m i t derartigen, vom zufälligen W a l t e n abhängigen E i n w i r kungen verbunden sind: es werden z . B . Anlagen errichtet, von denen unter M i t w i r k u n g von N a t u r k r ä f t e n Eigentumsbeeinträchtigungen ausgehen 37 . Eine andere Frage ist, ob der Eigentümer, auch wenn er keine Vorbedingung geschaffen hat, gehalten ist, Einwirkungen abzuwehren, die sich bei dem von N a t u r gegebenen Zustand seines Grundstückes aus dem W a l t e n der N a t u r k r ä f t e ergeben. K a n n ζ. B. der Eigentümer eines Felsenhanges als Störer belangt werden, wenn Felsblöcke, die infolge der V e r w i t t e r u n g abbröckeln, auf ein Nachbargrundstück! fallen? 3 8 . Hierbei geht es darum, ob der Eigentümer a u f G r u n d s e i n e s E i g e n t u m s an sich betrachtet zur V e r h ü t u n g von Schäden, insbesondere auch zu positiven Veranstaltungen, gehalten ist, die die gefährdeten Nachbarn vor Beeinträchtigungen bew a h r e n 3 9 . I m H i n b l i c k auf das erörterte Erfordernis der adäquaten Kausalität bedarf es keiner Darlegung mehr, dafi der Eigentümer 34

RG, a.a.O.; vgl. auch R G 92, 22. Daß V e r m i e t e r u n d M i e t e r des Grundstücks, v o n dem der störende L ä r m ausgeht, nebeneinander Störer sein können, dazu s. Wolff-Raiser, § 87 A. 11. S. ferner R G 47, 162; 92, 363; 97, 26; 134, 234; R G L Z 1919, 322; O L G München, D R W 1943, 447; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 2; Staudinger-Berg, § 1004 A. 28; R G R K o m m § 1004 A . 3; Erman-Peters, § 1004 A. 3. Einschränkend Planck-Strecker, § 1004 A. 3; Biermann, § 1004 A. 2 b ; PalandtHoche, § 1004 A. 4 b ; Schmidt, a.a.O., S. 28; Heck, a.a.O., § 66, 4; K G O L G 3, 11; vgl. auch R G JW 1901, 52; R G Recht 1903, N r . 33; R G 53, 23 ff.; 57, 231; 162, 358; R G D R W 1941, 1785; O L G F r a n k f u r t , O L G 18, 123; O L G Marienwerder, H R R 1940, N r . 295. 88 Vgl. hierzu Meisner-Stern-Hodes, § 38 I 4; B a y O b L G 8, 66; R G 10, 142. 87 R G 51, 408; JW 1910, 654. 88 R G 134, 231 ff. 89 S. hierzu Meisner-Stern-Hodes, § 38 I 1 ; a. A . die dort zitierte Entscheid u n g des K G . 85

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Eigentums- u n d Besitzschutz

des Grundstücks, von dem die Beeinträchtigung ihren Ausgang nimmt, nicht schon deshalb als Störer i n Anspruch genommen werden kann, w e i l er Eigentümer i s t 4 0 . D i e vorstehenden Betrachtungen lassen die prozessuale Situation erkennen: A u f Seiten des Klägers ist Grundlage der Klage das Eigentum oder der Besitz (§§ 1004, 862 BGB). D e r Kläger hat außerdem die Störung u n d ihren ursächlichen Zusammenhang m i t der Verhaltensweise des Beklagten nach dem P r i n z i p der Zurechenbarkeit zu beweisen. Sache des Beklagten ist es, darzutun, daß i h m ein besonderes Recht zu dem fraglichen E i n g r i f f zusteht oder daß er die dem klägerischen E i g e n t u m gezogenen Grenzen nicht überschritten h a t 4 1 . I m B e s i t z prozeß gelten die für die Besitzentziehung entwickelten Grundsätze 4 2 . f) Arten der Beeinträchtigung Ebenso w i e die Beeinträchtigung letztlich auf menschliche Handl u n g oder Unterlassung zurückgeführt werden muß, soll eine bestimmte Person m i t der Eigentumsfreiheitsklage oder Besitzstörungsklage i n Anspruch genommen werden, ist auf der anderen Seite auch eine bestimmte Person, nämlich der Eigentümer oder der Besitzer „das eigentliche O b j e k t der E i n w i r k u n g " 4 3 , w i e es auch i n der üblichen Gegenüberstellung von Störer u n d Gestörtem zum Ausdruck gelangt. D i e Beeinträchtigungen sind deshalb nicht n u r unter dem Gesichtsp u n k t zu betrachten, daß die Sache selbst angetastet w i r d , sondern auch unter dem Gesichtspunkt, daß der Eigentümer an der Ausübung seines Rechtes oder der Besitzer an der Ausübung seiner Sachgewalt gehindert w i r d . Oder anders ausgedrückt: die H e r r schaftssphäre, die O b j e k t der E i n w i r k u n g ist, bestimmen nicht n u r das Grundstück u n d seine Grenzen 4 4 , sondern bestimmt auch die A r t u n d Weise, i n der der Eigentümer oder Besitzer Recht oder Herrschaft betätigen 4 5 . Diese Unterscheidung w i r d offensichtlich durch die Abgrenzung gegenständlicher E i n w i r k u n g e n von solchen, die den Eigentümer 40 So auch R G 134, 234; Westermann, a.a.O., § 36 I I 2; Palandt-Hoche, § 1004 A . 2 a. 41 Treffend Haab, a.a.O., A . 42. 42 §§ 862 I I , 858 I I , 863 B G B ; s. hierzu auch oben S. 252 ff. 48 M i t den Einschränkungen, die Mosich, IheringàJ 80, 302 gemacht hat. 44 Das gleiche g i l t f ü r bewegliche Sachen. 45 Mosich, a.a.O., der allerdings den Gedanken n u r f ü r nachbarliche I m missionen ausführt.

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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bzw. Besitzer i n seinem konkreten Verhältnis zur Sache tangieren. M i t u n t e r werden sie als „seelische" 4 6 E i n w i r k u n g e n bezeichnet. D i e erstgenannten können i n der Weise erfolgen, dafi andere Personen Beeinträchtigungshandlungen auf dem betroffenen Grundstück selbst vornehmen, ζ. B. dadurch, dafi sie auf dem Grundstück fahren, reiten usw. Einmaliges Betreten eines Grundstückes stellt bereits eine Besitzstörung 4 7 , dagegen noch keine Eigentumsstörung 4 8 dar. Sie setzt nämlich voraus, dafi die E i n w i r k u n g auf einer f o r t w i r k e n d e n 4 9 Störungsursache beruht, die einen m i t dem Eigentumsinhalt unvereinbaren S t ö r u n g s z u s t a n d hervorgerufen hat. Dieser ist allerdings u. U . daraus herzuleiten, dafi Wiederholungen derartiger Eingriffe zu besorgen sind 5 0 . Zuständliche Beeinträchtigungen treten sodann besonders durch die Zuführung u n d Verbringung fremder Stoffe auf ein Grundstück ein. D e r Zustand ihres Verbleibens auf dem Grundstück w i d e r spricht solange den geschützten Eigentümer- bzw. Besitzerinteressen 51 , bis die Stoffe entfernt sind, was rechtlich auf verschiedenen Wegen erreicht werden kann. D e r Eigentümer hat den Anspruch auf kostenpflichtige Beseitigung der Stoffe (§ 1004 BGB). O b dieses Ziel auch m i t der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches (§ 823 BGB) erreicht werden k a n n (Wiederherstellung des früheren Zustandes), braucht i n diesem Zusammenhang nicht untersucht zu w e r d e n 5 2 . D e m Besitzer steht, abgesehen von dem Anspruch aus δ 862 B G B 5 3 , das Recht der Selbsthilfe zu, d. h. er k a n n die Stoffe selbst beseitigen. D i e Vielzahl der denkbaren E i n w i r k u n g e n schließt i m übrigen eine Aufzählung aus 5 4 . 46

Staudinger-Seufert, § 858 A . 13 d. Staudinger-Seufert, § 858 A . 13 a. A l l e r d i n g s ist der A n s p r u c h aus § 862 B G B n u r bei der Besorgnis weiterer Störungen gegeben; w o h l aber hat der gestörte Besitzer das Selbsthilferecht. Ebenso Planck-Brodmann, § 862 A . 2 a; Wolff-Raiser, δ 17 I 2 d. 48 Staudinger-Berg, § 1004 A . 6; R G SA 59, N r . 87. 49 Offtermatt, a.a.O., S. 26. 60 Staudinger-Berg, § 1004 A . 6. Dazu, daß eine o b j e k t i v zu beurteilende, auf Tatsachen gegründete ernstliche Besorgnis der W i e d e r h o l u n g vorliegen muß, s. R G 63, 379; 84, 147; 125, 393; R G JW 1911, 586; 1913, 543; R G L Z 1915, 133; 1918, 845; R G J W 1938, 1952; O L G Hamburg, JW 1916, 289; O L G Rostock, O L G 31, 327; Palandt-Hoche, § 1004 A . 2 c. 61 Zur Frage des Interessenschutzes s. O f f t e r m a t t , a.a.O., S. 42; Schmidt, a.a.O., S. 40. 52 S. hierzu Offtermatt, a.a.O.; ferner unten A . 54. 58 D e r sich auf § 858 B G B gründet. δ4 Reichhaltiges M a t e r i a l bei Staudinger-Seufert, § 858 A . 13 u n d 14; Staudinger-Berg, § 1004 A . 6 ff. S. ferner Schmidt, a.a.O., S. 40 ff., der i n diesem Zusammenhang zu dem Ergebnis gelangt, daß der Eigentümer m i t der negatorischen Klage auch Ausbesserung v o n Beschädigungen fordern k a n n (S. 55). Indes e r f ü l l t eine einmalige Sachbeschädigung den Tatbestand des 47

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Eigentums- u n d Besitzschutz

I n Betracht k o m m t beispielsweise die Verbringung von Steinen, Sand, Schutt, A b f a l l u. dgl. auf das betroffene Grundstück; hiermit stehen i m Zusammenhang die unbefugte Errichtung von Bauten, A n lagen 5 5 , Einrichtungen sowie Pflanzungen auf fremdem G r u n d u n d Boden. D i e A n b r i n g u n g von Reklameschildern oder Lichtreklame an einer Hauswand gehört z . B . auch h i e r h e r 5 6 . D e r Tatbestand der positiven E i n w i r k u n g auf die Sache ist davon unabhängig, ob der Störer den anderen T e i l an der tatsächlichen Besitzausübung hindert. Selbstverständlich fallen erst recht solche E i n w i r k u n g e n unter den Störungsbegriff, die i h n an der bestimmungsmäßigen Benutzung der Sache hindern, w i e ζ. B. die Vereitelung der Errichtung einer Anlage. D i e Entfernung von Gegenständen, ζ. B. das Fällen von Bäumen 5 7 , stellt unter Umständen neben der Besitz e n t z i e h u n g zugleich eine S t ö r u n g e h a n d l u n g hinsichtlich des Grundstücks dar, w i e überhaupt die Grenzen zwischen beiden Eingriffsarten flüssig sind. Eine andere Kategorie von E i n w i r k u n g e n b i l d e n diejenigen Beeinträchtigungen, die nicht durch Handlungen auf dem betroffenen Grundstück erfolgen, sondern vom Nachbar- oder einem sonstigen Grundstück ihren Ausgang nehmen u n d n u n auf verschiedene störende Weise auf ein anderes Grundstück h i n ü b e r w i r k e n , sei es durch eine besondere Zuleitung, sei es durch natürliche K r ä f t e oder § 1004 BGB noch nicht. So auch R G R K o m m § 1004 A . 1, w o auf die Wiederholungsgefahr abgestellt ist. Zum A n s p r u c h auf Schadensersatz u n d zu seiner A b g r e n z u n g von der Eigentumsfreiheitsklage s. Meisner-Stern-Hodes, § 43; Staudinger-Berg, § 1004 A . 32, 52; Palandt-Hoche, § 1004 A . 5; R G R K o m m § 1004 A. 4; Erman-Peters, § 1004 A. 6; Westermann, a.a.O., § 36 I I I 1; W o l f f Raiser, § 87 I 4. D e r Schadensersatzanspruch geht auf Wiederherstellung des früheren Zustandes (§ 249 BGB), also des Zustandes, der bestanden haben würde, w e n n es nicht zu dem E i n g r i f f gekommen wäre. Dagegen bezweckt der A n s p r u c h aus § 1004 B G B die „ H e r s t e l l u n g eines Zustandes, bei dem die Beeinträchtigung nicht mehr vorhanden ist' 4 . So zutreffend StaudingerBerg, § 1004 A . 32; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I I 1; Westermann, a.a.O., § 36 I I I 1 grenzt den Beseitigungsanspruch v o m Schadensersatzanspruch durch folgende F o r m u l i e r u n g e n ab: „ D e r Eigentümer muß so gestellt werden, daß er i n Z u k u n f t nicht mehr gestört w i r d . " „Schadensersatz bedeutet, den Geschädigten so zu stellen, als ob gar nichts geschehen wäre." „Beeinträchtigung ist die Quelle der E i n w i r k u n g auf die Sache, Schaden ist die eingetretene V e r ä n d e r u n g der Sache." Vgl. ferner aus der J u d i k a t u r insbesondere R G 63, 375; R G D R W 1944, 410; L G Göttingen, NdsRpfl 1951, 101; B G H L M § 1004, N r . 14. Zu diesem u n d dem folgenden Abschnitt s. auch besonders Soergel-Butteweg, § 1004 A . 3, wo zunächst die Immissionen, dann die sonstigen E i n g r i f f e aufgeführt sind. E i n besonderer Abschnitt ist den w e t t b e w e r b l i c h e n Beeinträchtigungen (quasidinglicher Schutz) gewidmet. 55 Daß die zu beseitigende Anlage als wesentlicher Bestandteil gem. δ 946 B G B i n das E i g e n t u m des beeinträchtigten Grundstückseigentümers übergegangen ist, steht dem Beseitigungsanspruch n i c h t entgegen; O L G Celle, M D R 1954, 294. M R G 80, 282; R G J W 1938, 3175; L G B e r l i n , H W 1952, 132. 57 R G 129, 384.

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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infolge ihrer immanenten Ausbreitungstendenz. Unter ihnen nehmen die besonders geregelten nachbarlichen Immissionen eine Sonderstellung ein. Zu einem T e i l sind sie körperliche E i n w i r k u n g e n auf die Sache — ζ. B. Ruß beschmutzt die Nachbarhäuser —, zum anderen T e i l w i r k e n sie „ i n personam", so ζ. B. Lärm, der von einem Betrieb ausgeht. Von den Immissionen sind die von einer Anlage kommenden noch besonders behandelt (§ 907 BGB). 2. I m m i s s i o n e n a) Begriff aa) Tatbestandsmerkmale W i e bereits angedeutet, haben gewisse „ I m m i s s i o n e n " eine Sonderregelung i m Bereich des Nachbarrechtes gefunden. Grundsätzlich folgt aus dem P r i n z i p der Eigentümerfreiheit (§ 903 BGB) und dem Schutz gegen verbotene Eigenmacht die Unzulässigkeit von Immissionen jeder A r t . Jedoch haben Eigentümer u n d Besitzer 5 8 die E i n w i r k u n g bestimmter Imponderabilien aus Gründen des nachbarlichen Zusammenlebens 5 9 nach Maßgabe des § 906 B G B hinzunehmen, da sich derartige Immissionen 6 0 nicht i n vollem Umfange verhindern lassen. Es sind physikalische Gesetzmäßigkeiten, auf denen das „ H i n ü b e r w i r k e n " von Schall- u n d Lichtwellen, die Übertragung von Erschütterungen des Grundstücks u n d die Ausbreitung von Gasen von dem einen auf das andere Grundstück beruhen. So geraten das Einwirkungsbelieben des einen m i t dem Ausschließungsrecht des anderen i n einen nachbarlichen Widerstreit. Das Gesetz zählt die Zuführung von Gasen 6 1 , D ä m p f e n 6 2 , Gerüchen 6 3 , Rauch 6 2 , R u ß 6 2 , W ä r m e 6 4 , Geräuschen u n d Erschütterung gen 6 5 auf, bezieht aber i n einem Zusatz ähnliche von einem Grund68

R G 105, 213; B G H L M § 906, Nr. 1. Hinsichtlich der Grundlagen der §§ 906 ff. BGB s. unten S. 274 ff. 60 H i e r z u grundlegend: Meisner-Stern-Hodes, § 16. 61 R G 63, 378, ein Tatbestand, i n dem gegen das E i n d r i n g e n von Gas i n eine W o h n u n g der Eigentümer m i t der Eigentumsfreiheitsklage, der Besitzer m i t der Besitzstörungsklage vorgehen. S. ferner SA 15, Nr. 2; JW 1908, 11; R G 159, 69; O G H B Z N J W 1949, 713. 62 R G 58, 130; 65, 70; 70, 155; 154. 161; 159, 68; JW 1905, 131; SA 11, N r . 14; 32, Nr. 18; 42, Nr. 100; W a r n 1914, N r . 190; 1915, N r . 284; Gruchot 49. 1132. Besonders rechtspolitisch bedeutsam R G 154, 164, w o § 906 B G B nicht als „starre N o r m " , sondern als eine der Anpassung an die Fortschritte des Verkehrs u n d der Technik sowie die Denkweise der beteiligten Volkskreise fähige N o r m bezeichnet w i r d . es R G 70, 311; 155, 316; O L G 18, 122; 34, 173; W a r n 1914, N r . 189; 1915, N r . 83, N r . 285; J W 1904, 203; Recht 1904, N r . 1709; SA 71, N r . 167. 64 JW 1905, 495. « R G 57, 224; 59, 71; 70, 311; 97, 27; 133, 346; O L G 2, 252; weitere zahlreiche Angaben zu A n m . 61—-65 bei Meisner-Stern-Hodes, § 16 A. 9—16; R G R K o m m § 906 A . 4; Staudinger-Seufert, § 906 A . 6 a. 50

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Eigentums- u n d Besitzschutz

stück ausgehende E i n w i r k u n g e n ein. D a r u n t e r fallen ζ. B. elektrische Ströme 6 6 , Lichtreflexe 6 7 , F u n k e n 6 8 , Staub 6 9 , Flugasche 7 0 , schädliche Ausdünstungen 7 1 u. dgl. D i e M a t e r i a l i e n 7 2 erläutern den Begriff „Immission" w i e folgt: „ W i r leben auf dem Grunde eines Luftmeeres. Dieser Umstand f ü h r t m i t N o t w e n d i g k e i t eine Erstreckung der W i r k u n g e n der menschlichen T ä t i g k e i t i n die Ferne m i t sich. Einerseits überliefern schon die gewöhnlichen Lebensfunktionen u n d mehr noch die w i r t schaftlichen u n d gewerblichen Vorgänge dem Luftmeere eine Menge von gasförmigen u n d i n der L u f t suspendierten Körpern, welche der Bewegung des Luftmeeres folgen. Andererseits ist die menschliche T ä t i g k e i t von physikalischen W i r k u n g e n begleitet, welche sich weiter fortpflanzen, w i e Erschütterungen, Wärme, Geräusche, Licht . . . U m einen kurzen Ausdruck zu gewinnen, möge für alle diese A r t e n der H i n ü b e r w i r k u n g der Ausdruck Immission von Imponderabilien gewählt werden." I h r übereinstimmendes M e r k m a l ist das „stoffliche" 7 3 H i n ü b e r w i r k e n von einem anderen Grundstück, das nicht unmittelbar benachbart zu sein braucht 7 4 . D i e Immission von Imponderabilien bezieht sich also auf unwägbare Stoffe, nicht auf feste oder flüssige K ö r p e r 7 5 . Derartige E i n w i r k u n g e n k a n n der Eigentümer schlechthin 66 R G 81, 216; 133, 346; Meisner-Stern-Hodes, § 16 A . 30; s. ferner Endemann, I I , § 72 N r . 3; Kloeß, A c P 103, 77 ff. 67 R G J W 1911, 587; R G 76, 132; zur Beschattung s. Meisner-Stern-Hodes, § 16 A. 25. 68 R G 17, 103; 58, 130; JW 1910, 20; W a r n 1913, N r . 226; 1914, N r . 190; 1916, Nr. 168; s. aber R G J W 1910, 619 u. h i e r z u Meisner-Stern-Hodes,

§ 16 A. 22. 69

R G J W 1908, 11; 1910, 654; 1912, 31; SA 18, N r . 11; 42, N r . 100; 48, N r . 247; R G 154, 161. 70 R G 40, 182; JW 1938, 1952. 71 R G 37, 172; R G R K o m m § 906 A . 5. 72 Mat. I I I , S. 146. 73 R G R K o m m § 906 A . 1. 74 R G 50, 322. 75 Mat. I I I , S. 581; R G 161, 66; R G L Z 1918, 845; R G W a r n 1918, Nr. 55; 1911, Nr. 330; Gruchot 57, 695; R G SA 76, N r . 90; a. A . Mosich, a.a.O., S. 284. H i n s i c h t l i c h der sich nach Landesrecht (vgl. A r t . 65 EGBGB) bemessenden Zulässigkeit der Immission v o n Wasser, soweit es sich u m n a t ü r l i c h e n A b u n d Zulauf handelt, s. Staudinger-Seufert, § 906 A . 8; R G R K o m m § 906 A. 5; Wolff-Raiser, § 53 I ; Planck-Strecker, § 906 A . 3 a; R G Gruchot 57, 695; R G 122, 136; J W 1932, 1046. O b bei Bienen, Fliegen, Tauben, Ratten u n d Mäusen § 906 B G B anzuwenden ist, ist bestritten. S. hierzu StaudingerSeufert, § 906 A . 7 m i t zahlreichen Nachweisen der J u d i k a t u r ; ErmanSeibert, § 906 A . 3 a; Palandt-Hoche, § 906 A. 2 a; R G R K o m m § 906 A . 5; Meisner-Stern-Hodes, § 16 I I 3. H i n s i c h t l i c h der Bienen s. noch besonders Schüssler, Deutsches Bienenrecht, 1934, S. 78 ff.; denselben, R d R N 1939, 143; Lehnart, JR 1929, 183; Figge, D i e Grundziige des Bienenrechts, R d L 1954. 260; R G 141, 406; 159, 68; H R R 1932, N r . 447; O L G Stuttgart, O L G 26, 23; B G H 16, 370.

Β. D i e Störungsabwehr

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verbieten, ist m i t h i n nicht einer Duldungspflicht gemäß § 906 B G B unterworfen 7 6 . D i e verbreitete Vorstellung eines „stofflichen" H i n überwirkens der Immissionen steht indes terminologisch i n einem gewissen Widerspruch zum M e r k m a l der Unwägbarkeit. Deshalb erscheint es folgerichtiger, von unstofflichen und feinstofflichen Einw i r k u n g e n zu sprechen 77 . bb) Ausschließung negativer und ideeller E i n w i r k u n g e n Aus der Erwägung, daß n u r der Raum über dem Grundstück Eigentumsschutz genießt, fallen unter § 906 B G B nicht, die sogenaimten negativen E i n w i r k u n g e n . D i e Entziehung der Aussicht, das Abhalten von Licht u n d L u f t , etwa durch Errichtung eines Hauses auf dem Nachbargrundstück, scheiden daher aus dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift aus 7 8 . Es handelt sich hierbei um Vorgänge auf dem Nachbargrundstück, die nicht eigentlich „stofflich" i m Sinne der Immissionslehre hinüberwirken. Auch der A n b l i c k von Vorgängen auf einem Nachbargrundstück ist keine durch sinnliche W a h r n e h m u n g 7 9 vermittelte E i n w i r k u n g , etwa nach der Konstruktion, daß dem Auge des Hinüberblickenden das B i l d solcher Vorgänge zugeführt werde. Unter einer Immission nach § 906 B G B werden nämlich nur solche E i n w i r k u n g e n verstanden, die entweder das Grundstück oder die dort befindlichen Sachen beeinträchtigen oder die auf dem Anwesen sich aufhaltenden Menschen belästigen können 8 0 , sei es nun, daß hierdurch i h r Gesundheitszustand i n Mitleidenschaft gezogen oder ein körperliches Unbehagen hervorgerufen w i r d 8 1 . D i e das Gefühlsleben beeinflussenden Eindrücke, die sich beispielsweise von einem benachbarten Freibad, B o r d e l l oder Leichenhaus mitteilen, bleiben als i d e e l l e oder i m m a t e r i e l l e E i n w i r k u n g e n außerhalb des Anwendungsbereiches des § 906 B G B 8 2 . Jedoch ist dagegen, daß i n diesem Zu •76 Wolff-Raiser, a.a.O.; Staudinger-Seufert. a.a.O.; Planck-Strecker, a.a.O.; RGRKomm, a.a.O.; s. auch R G LZ 1918, 845. 77 Wieacker, Bodenrecht, S. 71. 78 Meisner-Stern-Hodes, § 38 I 1 e; Westermann, a.a.O., § 63 I I 1 a; Staudinger-Berg, 1004 A. 8; R G R K o m m § 906 Α. 1; R G 51, 252; 98, 16; 155, 159; RG J W 1908, 142; 1937, 2928; RG H R R 1931, 939; B G H M D R 1951, 726; O L G Celle, M D R 1954, 241; einschränkend Palandt-Hoche, § 906 A. 2 b u n d § 903 A. 3 a. H i n s i c h t l i c h der Z u w i d e r h a n d l u n g gegen eine Bauordnung, die den Grenzabstand regelt, s. RG TW 1908, 142; O L G Celle, M D R 1953, 388 u n d 1954, 241. Vgl. auch V G H Freiburg. N J W 1955, 1412; B G H L M § 903, Nr. 2. Zum landesrechtlichen Schutz s. Meisner-Stern-Hodes, § 17 A. 31. 79 Hinsichtlich des Erfordernisses der sinnlichen W a h r n e h m b a r k e i t s. R G R K o m m § 906 Α. 1; Staudinger-Berg, § 1004 A. 7; Palandt-Hoche, § 906 A. 2 a. 80 R G 76, 131 ff. 81 R G 76, 132. 82 R G R K o m m § 906 Α. 1; Staudinger-Berg, § 1004 A. 7; Staudinger-Seufert, 18 Eichler — Sachenrecht, Baud II

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Eigentums- u n d Besitzschutz

sammenhange seelische Güter weniger schutzwürdig seien als materielle, m i t beachtenswerten Begründungen von verschiedenen Seiten Einspruch erhoben w o r d e n 8 3 . b)

Duldungspflicht

aa) Zuführung durch besondere L e i t u n g N u r wenn echte Immissionen i m Sinne des § 906 B G B vorhanden sind, ist zu prüfen, ob die weiteren Tatbestandsmerkmale der genannten Bestimmung erfüllt sind. Vorauszuschicken ist, dafi eine unbefugte Zuführung der erörterten Imponderabilien (ζ. B. Dampf) durch eine besondere L e i t u n g (Rohr) gemäß § 906 S. 2 B G B stets unzulässig ist, auch wenn die Benutzung des betroffenen Grundstücks hierdurch nicht oder n u r unwesentlich beeinträchtigt w i r d . I m Begriff der L e i t u n g liegt, daß eine E i n w i r k u n g gerade an einen bestimmten O r t 8 4 , wenn auch nicht beabsichtigt 8 5 , hingeführt w i r d . Deshalb ist die Rundfunkantenne des Störers bei Verwendung sog. schwingender Empfänger keine L e i t u n g i m Sinne dieser Sondernorm 8 6 / 8 7 . bb) Voraussetzungen der Duldungspflicht D e r Grundstückseigentümer k a n n die Immission von Imponderabilien insoweit nicht verbieten, als sie die Grundstücksbenützung nicht oder n u r unwesentlich beeinträchtigt. A b e r selbst die wesentlichen Beeinträchtigungen durch Immissionen muß er dulden, sofern sie ortsüblich sind, d. h. durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt werden (§ 906 I I BGB). I n den § 906 A. 12; Planck-Strecker, § 906, A . 3; Erman-Seibert, § 906 A . 3; WolffRaiser, § 531; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I 1 d u n d § 16 I I 1; H ö r i g , Rauch, Ruß, Geräusche u n d ähnliche E i n w i r k u n g e n i n § 906 u n d die zivilrechtlichen Ansprüche gegen sie, 1906, S. 20 ff.; R G 76, 130; R G Recht 1911, N r . 2342; R G J W 1911, 587; O L G 4, 61. S. auch O L G Celle, N J W 1953, 388. A b weichend Westermann, a.a.O., § 36 I l a f ü r den F a l l , daß durch die „seelische" E i n w i r k u n g der W e r t des Grundstücks beeinträchtigt w i r d . 83 So besonders v o n Mosich, a.a.O., S. 295 u n d i m Anschluß an i h n von Heck, a.a.O., § 50, 7 a; Palandt-Hoche, § 906 A . 2 a. 84 Nicht erforderlich ist, daß die L e i t u n g bis zur Grundstücksgrenze selbst reicht. Auch w e n n die E i n w i r k u n g e n n u r tatsächlich infolge der i h n e n durch die L e i t u n g gegebenen Richtung auf das betroffene Grundstück gelangen, liegt eine stets unzulässige Immission vor. S. Hörig, a.a.O., S. 23. 85 Vgl. Meisner-Stern-Hodes, § 16 A . 56. 86 Meisner-Stern-Hodes, § 16 I V a. E.; Staudinger-Seufert, § 906 A . 21. 87 H i n s i c h t l i c h der oft erörterten u n d zu bejahenden Frage, ob E i n w i r kungen durch elektrische Sdiwingungen auf die Empfangsanlagen des Rundfunks überhaupt unter § 906 B G B fallen, s. Schack, JW 1932, 849; List, Rundfunkstörungen i m deutschen Privatrecht, 1932; Neugebauer, Rechtsschutz gegen Störungen des Rundfunks, F u n k a r c h i v , Sonderheft 2, 1931; weitere Angaben bei Meisner-Stern-Hodes, § 16 I I 1 A . 7; Staudinger-Seufert, § 906 A. 6 c. Zur Störung i m R u n d f u n k - E m p f a n g u n d z u m einschlägigen Fernmeldeanlagengesetz v o m 14. 1. 1928 s. Wolff-Raiser, § 53 I L

Β. D i e Störungsabwehr

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Zusammenhang m i t dem Eigentumsschutz gestellt bedeutet der Ausschluß des Verbietungsrechtes, das an sich aus dem Eigentum fließen würde, daß dlem Eigentümer i m Umfange der Immissionsduldungspflicht der Eigentumsfreiheitsanspruch nicht zusteht (§ 1004 I I B G B ) ; oder positiv ausgedrückt, daß dieser Rechtsbehelf n u r bei „ ü b e r m ä ß i g e r , n i c h t o r t s ü b l i c h e r " 8 8 Immission gewährt w i r d . F ü r die Störungsabwehr ist demnach entscheidend, ob jene E i n w i r kungen wesentlich oder unwesentlich, ortsüblich oder nicht ortsüblich sind, Tatbestandsmerkmale, die auch für die A b w e h r derartiger Störungen durch die Besitzschutzklage gelten 8 9 . Ortsübliche Immissionen sind selbst dann rechtmäßig, wenn sie das betroffene Grundstück erheblich beeinträchtigen. α) Unwesentliche Beeinträchtigung D i e Erheblichkeit der I m m i s s i o n 9 0 / 9 1 ist nicht nach der Person des Nachbarn, sondern nach der Beschaffenheit u n d Zweckbestimmung des betroffenen Grundstücks zu beurteilen 9 2 , wobei seine gegenwärtige Benutzung maßgebend ist. Eine Ä n d e r u n g der Zweckbestimmung — ein Geschäftshaus w i r d beispielsweise i n ein K r a n kenhaus verwandelt — schafft m i t h i n eine neue Lage für die Beu r t e i l u n g der Wesentlichkeit 9 3 . A u f die übliche Benutzungsweise k o m m t es nicht entscheidend an, w e i l dem Eigentümer auch eine außergewöhnliche Verwendung des Grundstücks freisteht, ohne daß er dieserhalb den Verlust des negatorischen Schutzes i n K a u f zu 88 Palandt-Hoche, § 906 A . 5. Zur dogmatischen E i n o r d n u n g des § 906 B G B i n die Eigentumsformel des § 903 B G B s. Wieacker,Bodenrecht, S. 71. A u f der einen Seite erzeugen die nachbarrechtlichen Beschränkungen D u l d u n g s pflichten des betroffenen Eigentümers, auf der anderen Seite Unterlassungspflichten des e i n w i r k e n d e n Eigentümers. S. hierzu auch I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 183 f. 89 D i e Abwehransprüche des Besitzers unterliegen somit der gleichen Beschränkung, w i e sie § 906 dem Eigentümer auferlegt; s. R G 105, 216 — ein insoweit interessanter Fall, als der Pächter des Grundstücks h i n s i c h t l i c h der i n seinem E i g e n t u m stehenden Pflanzen zugleich negatorisch geschützt ist. 90 Zur A n n a h m e der Wesentlichkeit ist einerseits eine dauernde Beeinträchtigung n i c h t e r f o r d e r l i c h u n d andrerseits eine einmalige, vorübergehende i m allgemeinen n i c h t ausreichend. Vgl. R G Recht 1911, N r . 2343; R G 57, 227; R G JW 1911, 587; R G R K o m m § 906 A . 10; Palandt-Hoche, § 906 A. 3 a. i L k I 91 Zu dem Tatbestand, daß v o n demselben G r u n d s t ü c k oder v o n mehreren Grundstücken Beeinträchtigungen ausgehen, die, j e d e f ü r sich betrachtet, unwesentlich sind, aber durch i h r Zusammenwirken eine erhebliche Beeinträchtigung darstellen, s. R G R K o m m § 906 A . 10; Staudinger-Seufert, § 906 A. 28; Meisner-Stern-Hodes, § 16 A . 74; Riehl, Gruchot 51, 159; R G W a r n 1910, N r . 121; R G J W 1909, 50; R G 99, 180. 92 Wolff-Raiser, § 53 I I 1; Westermann, a.a.O., § 63 I I 2. 93 P r ä v e n t i o n entscheidet nicht. D e r Einwand, der störende Betrieb sei älter als die Zweckbestimmung des Nadibargrundstücks, greift daher nicht durch; R G 57, 229; 64, 363; 162, 349; B G H BB 1954, 1010; O L G 18, 125; Staudinger-Seufert, § 906 A . 13; Wolff-Raiser a.a.O.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

nehmen braucht. D i e Benutzung einer Wiese als Bleiche 9 4 mag ungewöhnlich sein, läßt aber jenen Schutz besteben. Entscheidend sind die konkreten o b j e k t i v e n Nutzungserfordernisse des Grundstücks, so daß das subjektive Empfinden des derzeitigen Eigentümers unmaßgeblich ist. D e r eindringende L ä r m k a n n unter diesem Gesichtspunkt als übermäßig gelten, w e i l sich auf dem Anwesen eine Nervenheilanstalt befindet, nicht aber, w e i l der derzeitige Eigentümer e r k r a n k t ist. Abzustellen ist hiernach auf ein Durchschnittsmaß der Reaktion u n d die übliche Anschauungsweise der beteiligten Kreise 9 5 . D e r Fortschritt der Technik u n d des Verkehrs ist hier w i e ü b e r a l l i m Nachbarrecht zu berücksichtigen 9 6 . D e r zunehmende Verkehr verstärkt i n seiner Integration den von den einzelnen Verkehrsmitteln ausgehenden L ä r m und die sonstigen Immissionen, w o v o n besonders die Straßenanlieger betroffen werden. Es ist deshalb beispielsweise eingeräumt worden, dafi i m Eisenbahnverkehr n u r außergewöhnliche Beeinträchtigungen als wesentlich gelten 9 7 , es sei denn, daß die L i n i e i n unmittelbarer Nähe des beeinträchtigten Grundstücks vorbeiführt. Daß der A b l a u f des heutigen Verkehrs ein hohes Maß unvermeidlicher Beeinträchtigungen, die als notwendiges Ü b e l hingenommen werden müssen, m i t sich bringt, g i l t aber n u r i m Prinzip. Dieser Grundsatz greift insbesondere dann nicht durch, wenn es sich u m E i n w i r k u n g e n eines an einer Stelle konzentrierten Hilfsbetriebes des Verkehrs oder u m einen über den allgemeinen Fahrbetrieb hinausgehenden Betriebszweig handelt. Unter diesen besonderen Aspekten sind E i n w i r k u n g e n von Rangierbähnhöfen, Straßenbahndepots u n d Rasthäusern m i t Tankstellen u n d Reparaturanlagen i n Wohngebieten zu beurteilen 9 8 . ß) Ortsüblichkeit Bei der Beurteilung der O r t s ü b l i c h k e i t der Immissionen kommt es auf die A r t und das Maß der Benutzung des schädigenden, nicht dagegen des betroffenen Grundstücks a n 9 9 . O b eine 94

Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 1; Mat. I I I , S. 581. Wolff-Raiser, § 53 I I 1; Erman-Seibert, § 906 A . 4 a; R G R K o m m § 906 A. 10; Staudinger-Seufert, § 906 A . 22; Palandt-Hoche, § 906 A . 3 a; Habscheid, M D R 1954, 261; Schulte, N J W 1954, 495; R G JW 1932, 402; R G 57, 224. 96 RG W a r n 1936, N r . 172; R G R K o m m a.a.O. 97 W a r n 1914, N r . 190; 1909, N r . 217; 1910, N r . 118; R G 70, 154; hinsichtlich des Omnibusverkehrs s. R G 133, 154. Vgl. auch R G JW 1938, 2970. D o r t handelt es sich u m Immissionen, die über das b e t r i e b l i c h unvermeidliche Maß hinausgehen (Qualmen der vor dem Gartengrundstück des K l . haltenden Lokomotiven). 88 R G 57, 226; 70, 154; 159, 138; W a r n 1936, Nr. 172; Habscheid, a.a.O. 99 R G 139, 31; Gruchot 57, 1004; Staudinger-Seufert, § 906 A. 31; R G R K o m m § 906 A. 11 a. 95

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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solche Benutzung ortsüblich 1 0 0 ist, läfit sich i m R e g e l f a l l 1 0 1 nur dadurch feststellen, dafi mehrere Grundstücke 1 0 2 i n der g l e i c h e n ö r t l i c h e n L a g e auf ihre g l e i c h a r t i g e B e n u t z u n g h i n miteinander verglichen werden. Befindet sich das industrielle Unternehmen, von dessen Betrieb die schädlichen Immissionen ausgehen, i n einem Bereich, i n dem Anlagen m i t den gleichen Ausstrahlungen errichtet sind, ζ. B. ein F a b r i k - oder Hüttenbetrieb i n einem Bergwerksgebiet, so w i r d das betreffende Industriegrundstück i n einer nach den örtlichen Verhältnissen als gewöhnlich anzusehenden Weise benutzt. Erforderlich ist daher die Abgrenzung eines Vergleichsbezirkes, einerseits nach räumlichen 1 0 3 , andererseits nach technischen, wirtschaftlichen, entwicklungsgeschichtlichen u n d anderen Gesichtspunkten, u n d zwar im Sinne einer dynamischen Gesamtbetrachtung 1 0 4 . D u r c h eine solche Aufgliederung u n d Zusammenfassung zugleich können sich i n der Vorstellung Beobachtungsbezirke w i e Industriegebiet, Geschäftsviertel, Villenkolonie usw. herausbilden. Jedoch können einzelne Ortsteile n u r herausgegriffen werden, wenn sie sich von anderen Teilen des Stadtgebietes wesentlich, namentlich durch die Verschiedenartigkeit des Wirtschaftslebens oder die A r t u n d Weise der Bebauung, unterscheiden 1 0 5 . Entschei100 Zur E r m i t t l u n g dessen, was ortsüblich ist, müssen die Anschauung u n d der zu vermutende W i l l e der M e h r h e i t der Bewohner der betreffenden Gegend i n Betracht gezogen werden, s. Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 2 A. 108, 109; Staudinger-Seufert, § 906 A . 31 a ; Mosich, a.a.O., S. 310. 101 Zur Frage, ob das Bestehen eines einzigen Fabrikbetriebes der Landschaft den C h a r a k t e r einer Fabrikgegend geben kann, s. R G W a r n 1912, Nr. 215; R G Gruchot 55, 105; B G H BB 1954, 1010. 102 R G 57, 229; R G J W 1910, 236; R G Gruchot 48, 605. D i e Frage, ob mehrere Grundstücke vorliegen, ist nicht nach der E i n t r a g u n g i m Grundbuch, sondern nach wirtschaftlichen Rücksichten u n d nach der selbständigen Bedeutung der Grundfläche zu entscheiden. S. R G 70, 153; R G R K o m m § 906 A. 11c; Staudinger-Seufert, § 906 A . 31. 103 Als Vergleichsbezirk ist grundsätzlich zunächst die ganze Stadt heranzuziehen. Es deckt sich indessen nicht stets die Grenze des Vergleichsbezirks m i t der politischen Ortsgrenze, w e i l das Vergleichsgebiet so zu umgrenzen ist, w i e es sich infolge des dem betreffenden U m k r e i s eigentümlichen Gepräges als zusammengehörig dem Beobachter darstellt, auch w e n n die Teile des Vergleichsgebietes verschiedenen Ortsgemeinden oder Provinzen angehören. S. Meisner-Stern-Hodes. § 16 V 2; R G R K o m m § 906 A. 11 d; R G JW 1910, 149; 236, 941; 1916, 149; R G W a r n 1910, Nr. 446: 1915, Nr. 285: 1919, Nr. 64; 1930, Nr. 194; R G 70, 154; 105. 217; 133, 152; 156, 314. Dazu, daß weiter entfernte Ortschaften oder die Verhältnisse i n anderen O r t e n regelmäßig nicht zu berücksichtigen sind, s. Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 2; R G SA 65, Nr. 242; RG Recht 1903, Nr. 32; 1908, Nr. 318. Vgl. auch B G H N J W 1955, 19. 104 Pagenkopf, L Z 1932, 742. 105 Soergel-Baur. § 906 A. 3: Staudinger-Seufert, § 906 A. 31 d; R G R K o m m § 906 A. 11 d: Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 2; R G 105. 217; 156, 315: R G TW 1930, 2934; R G W a r n 1915, Nr. 285; 1919, Nr. 64; R G L Z 1931, 177; R G H R R 1930, Nr. 1728.

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E i g e n t u m s - u n d Besitzschutz

d e n d i s t d e m n a c h d e r G e s a m t c h a r a k t e r des O r t s t e i l e s , w i e e r sich n a t ü r l i c h e r B e t r a c h t u n g s w e i s e d a r b i e t e t . D e m C h a r a k t e r eines W o h n u n g s v i e r t e l s t u t es k e i n e n A b b r u c h , dafi e i n i g e W e r k s t ä t t e n m i t geringem Maschinenbetrieb eingestreut s i n d 1 0 6 ' 1 0 7 . D i e I m m i s s i o n e n der Vergleichsliegenschaften müssen m i t den bea n s t a n d e t e n E i n w i r k u n g e n d a r a u f h i n v e r g l i c h e n w e r d e n , o b sie sich nach H e r k u n f t , A r t 1 0 8 u n d G r a d 1 0 9 i n d e m gleichen R a h m e n halten. H i e r b e i i s t v o n B e d e u t u n g , o b d i e E i n r i c h t u n g u n d A u s ü b u n g des Betriebes, der Standort der Maschinen, Beschaffenheit u n d Lage der Räume usw. übereinstimmen. Abweichungen i n der Benutzungsart k ö n n e n d i e O r t s ü b l i c h k e i t d e r I m m i s s i o n e n f ü r d i e s e n B e t r i e b auss c h l i e ß e n 1 1 0 . D e n n z u r o r t s e n t s p r e c h e n d e n B e n u t z u n g eines G r u n d stücks d u r c h e i n e n B e t r i e b g e h ö r t a u d i d i e o r t s ü b l i c h e A r t d e r E i n richtung111 und ihrer Verwendung. Steigerungen der gewöhnlichen E i n w i r k u n g e n k ö n n e n z w a r untersagt w e r d e n , j e d o c h k a n n das g e s t e i g e r t e M a ß d e r I m m i s s i o n i m Laufe der Zeit ebenfalls ortsüblich g e w o r d e n s e i n 1 1 2 . Maßgebender Z e i t p u n k t f ü r die F e s t s t e l l u n g der O r t s ü b l i c h k e i t ist die letzte mündliche Verhandlung 113. Prävention begründet kein Vorrecht 114. 106

O L G München, O L G 26, 125. Zur N o t w e n d i g k e i t weiterer Abscheidungen, w e n n ζ. B. i n einem Geschäftsviertel verschiedene Bezirke vorhanden sind, einerseits solche m i t w e n i g geräuschvollen kaufmännischen und k l e i n h a n d w e r k l i c h e n Betrieben, andererseits solche m i t geräuschvollen gewerblichen Großbetrieben, s. Staudinger-Seufert, § 906 A. 31 d. 108 Es genügt, w e n n die E i n w i r k u n g e n i m wesentlichen gleichartig sind. W i r d ζ. B. als G r u n d des Anspruches L ä r m geltend gemacht, so k a n n der Anspruch nicht damit abgewehrt werden, daß andere Betriebe j e n e r Gegend üble Gerüche entwickeln (vgl. R G TW 1910, 941; W a r n 1910, N r . 446; 1912, Nr. 215; 1917, N r . 244; Staudinger-Seufert, § 906 A. 31b). Zur Frage der Gleichartigkeit s. ferner Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 2 A. 98. 109 Eine besonders schädigende Benutzungsweise eines Grundstücks k a n n daher ungewöhnlich i m Sinne des § 906 B G B sein, o b w o h l i m Vergleichsgebiet ähnliche Betriebe m i t weniger schädigenden Ausströmungen geduldet werden müssen. S. Meisner-Stern-Hodes. § 16 V 2; Staudinger-Seufert, § 906 A. 3 1 b : B G H BB 1954. 1010; B G H 15. 146; B G H N J W 1955, 19; B G H M D R 1955, 28; O L G K ö l n , M D R 1955. 359; R G 139, 32; 154, 164. 110 Mosich. IheringsJ 80, 314, der das Beispiel b r i n g t , daß die Maschinen i m beeinträchtigenden Betrieb i m Gegensatz zu anderen Betrieben u n m i t t e l bar an der Nachbarwand aufgestellt werden. 111 Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 2; H R R 1936, Nr. 1357. 112 D i e „ O r t s ü b l i c h k e i t " im Sinne des § 906 B G B ist nicht ein ein für allem a l feststehender Begriff. M i t der F o r t e n t w i c k l u n g u n d Ausdehnung der Industrie u n d des Verkehrs ändern sich auch der C h a r a k t e r einer Gegend u n d damit auch das Maß der ortsüblichen Beeinträchtigung von Nachbargrundstücken, s. Staudinger-Seufert, § 906 A. 31, 33; Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 2; R G 154, 161; O G H B Z N J W 1949, 713. 113 Soergel-Baur, § 906 A. 3; R G 156, 319. 114 Soergel-Baur, a.a.O.; Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 2, m i t zahlreichen Judikaturangaben i n A. 116. S. aber hierzu Mosich, a.a.O., S. 314, u n d Endemann, a.a.O., S. 473 A . 49. D i e H ä r t e des Prinzips läßt sich durch den Satz 107

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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D e r Erwerber eines Grundstücks unterliegt daher nicht deshalb dei Duldungspflicht, w e i l die Immissionen schon vor diesem Zeitpunkt bestanden haben, es sei denn, er hat auf die einschlägigen Ansprüche verzichtet, was aber aus der Kenntnis oder Yoraussehbarkeit drohender Beeinträchtigung allein nicht herzuleiten i s t 1 1 5 . D e r Begriff der Gewöhnlichkeit i m vorstehend erörterten Sinne findet seine Grenze an der Erträglichkeit der Immission. W i r d der Aufenthalt i n den angrenzenden Gebieten infolge industrieller I m missionen unerträglich, ζ. B. infolge ohrenbetäubenden Lärms, so kann sich der I m m i t t e n t nicht auf die Ortsüblichkeit berufen 1 1 6 . γ) Ausgleich widerstreitender Interessen O b durch die gemäß § 906 B G B zu duldenden Immissionen die ortsübliche Benutzung der i n Mitleidenschaft gezogenen Grundstücke ausgeschlossen oder unerträglich erschwert w i r d , ist nach dem gesetzlichen Tatbestand ohne Belang. W e n n jedoch eine den örtlichen Verhältnissen entsprechende Betätigung des Nachbarn unter Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz i n schwerwiegender Weise beeinträchtigt w i r d , sind die widerstreitenden Interessen unter dem Gesichtspunkt der nachbarschaftlichen Gesamtsituation zu einem gerechten Ausgleich zu b r i n g e n 1 1 7 . Seine Notwendigkeit ist besonders i m Verhältnis von industriellen u n d landwirtschaftlichen Betrieben zueinander zu Tage getreten. „Ist dort das eine u n d das andere gewöhnlich, d. h. ortsüblich, so können m i t Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse E i n w i r k u n g e n des Industriewerkes von solcher A r t und solchem Maß, daß sie die Lebensbedingungen der Landwirtschaft zerstören müssen, nicht als rechtmäßig i m Sinne des § 906 B G B angesehen w e r d e n . " 1 1 8 Diese Auffassung ist sofern bedenklich, als derartige Immissionen als unrechtmäßig gelten sollen. „ v o l e n t i non fit i n i u r i a " i m E i n z e l f a l l abmildern. S. hierzu Mosich, a.a.O., S. 417. 115 A u d i nicht daraus, daß der Anspruch Jahre hindurch nicht geltend gemacht w o r d e n ist. R G JW 1915, 657; Staudinger-Seufert, § 906 A. 14. Zur V e r j ä h r u n g s. Meisner-Stern-Hodes, a.a.O. 11β O L G F r a n k f u r t , SA 69, N r . 198; Staudinger-Seufert, § 906 A . 35. 117 Grundlegend R G 154, 161; ferner R G 159, 129; 167, 14; R G SA 96, N r . 68; R G Z A k d t R 1940, 100. D i e reichsgerichtliche Rechtspr. w i r d neuerdings auch vom O G H B Z und v o m B G H bestätigt u n d auch die L i t e r a t u r t r i t t überwiegend dieser Auffassung bei. S. O G H B Z N J W 1949, 713; B G H M D R 1951, 726; B G H L M § 903, Nr. 2; B G H L M § 906, Nr. 1 ; B G H 16, 372; vgl. auch O L G Köln, BB 1955, 367; Staudinger-Seufert, § 906 A . l c ; R G R K o m m § 906 A. 13d; Erman-Seibert, § 906 A . 4 b; Soergel-Baur, § 906 Α. 1, 3, 4 g cc; PalandtHoche, § 906 A. 1; Westermann, a.a.O., § 63 I I 3 d; § 63 I 2; Meisner-SternHodes, § 16 V 2 u n d § 38 I 1; Lent, Sachenrecht, S. 87; Schulte, N J W 1954. 495. Abweichender Auffassung v. d. Goltz, BB 1951, 267; zum Ganzen: Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, S. 312; derselbe, Bodenrecht, S. 72 ff. 118 R G 154, 164; R G Z A k d t R 1940, 100.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

V i e l m e h r g e h t es h i e r b e i u m e i n e n b i l l i g e n A u s g l e i c h des D u l d u n g s o p f e r s 1 1 9 , d e r B e e i n t r ä c h t i g u n g also, d i e o h n e d i e M ö g l i c h k e i t d e r A b w e h r h i n g e n o m m e n w e r d e n mufi. D e r Ausgleichsanspruch stützt sich l e t z t e n E n d e s a u f d e n G r u n d s a t z v o n T r e u u n d G l a u b e n (§ 242 BGB) i m Bereich nachbarlichen Zusammenlebens120. Stets b l e i b t d e r I m m i s s i o n s t a t b e s t a n d d i e U r t e i l s g r u n d l a g e f ü r d i e B e u r t e i l u n g v o n A b w e h r a n s p r ü c h e n , d e n n das N a c h b a r s c h a f t s v e r h ä l t n i s a l l e i n , w i e es a u c h i m m e r a u f g e f a f i t w e r d e n m a g , e r z e u g t a n sich b e t r a c h t e t k e i n e Sachen r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e 1 2 1 ^ 1 2 2 . c) Schutz

gegen

gefährdende

Anlagen

D i e dem Grundstückseigentümer zur A b w e h r von Immissionen v e r l i e h e n e n n e g a t o r i s c h e n A n s p r ü c h e (§ 1004 B G B ) w e r d e n f ü r d e n b e s o n d e r e n F a l l g e s e t z l i c h e r w e i t e r t , dafi v o n d e m N a c h b a r g r u n d stück gewisse E i n w i r k u n g e n i n der Z u k u n f t d r o h e n 1 2 3 . Es h a n d e l t sich u m e i n v o r b e u g e n d e s S c h u t z m i t t e l g e g e n ü b e r e i n e r beabsichtigten A n l a g e 1 2 4 auf einem N a c h b a r g r u n d s t ü c k 1 2 5 , „ v o n der 119 So m i t Redit Wolff-Raiser, § 53 A. 21. S. ferner R G 159, 136; 162, 350 ff; Hedemann, Sachenrecht, S. 118 ff.; Schulte, a.a.O.; Mosich, a.a.O., S. 325. 120 Zur rechtlidien Tragweite des nachbarsdiaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses s. Wolff-Raiser, § 53 A. 1; Heck, a.a.O., S. 215; B G H 16, 366. I n diesem Zusammenhang ist a u d i zu prüfen, ob Schutzmaßnahmen zumutbar sind. S. Wolff-Raiser, § 53 I I 2. 121 Westermann, a.a.O., § 63 I 2; B G H M D R 1951, 726; anders R G 154, 161. 122 Daraus folgt aber nicht, daß Ansprüdie wegen unzulässiger Immissionen u n m i t t e l b a r aus § 906 BGB hergeleitet werden (Mosich, a.a.O., S. 320). Zwar zwingt diese Vorschrift zu dem Umkehrschluß, daß alle E i n w i r k u n g e n , die wesentlich u n d nicht ortsüblich sind, verboten sind; a l l e i n die Ansprüche, m i t denen die Störung abgewehrt w i r d , gründen sich auf das Eigentumsrecht (§ 903 BGB) und sind infolgedessen nach Maßgabe des § 1004 BGB mit der Eigentumsfreiheitsklage zu verfolgen. 123 Näher behandelt w i r d hier nur § 907 BGB. Präventivcharakter haben auch die Rechtsbehelfe gegen die Gefahren drohenden Einsturzes (§ 908 BGB) und einer V e r t i e f u n g eines Nachbargrundstücks (§ 909 BGB). § 908 BGB enthält keine Duldungspflicht, sondern einen Zwang zu positivem T u n (Vork e h r u n g ) ; RG 149, 206. Über den Zusammenhang zwischen § 907 u n d § 908 BGB s. R G R K o m m § 908 A. 1; Protokolle TIT. S. 161. Auch § 909 schließt ein Verbot ein, dessen Ü b e r t r e t u n g eine Störung des nachbarlichen Eigentums bedeutet m i t der Folge, daß der Eigentumsfreiheitsanspruch gegeben ist; R G 103. 175; Gruchot 58. 663. Erhöhungen des Grundstücks fallen nicht unter die Bestimmung, RG 155, 158. Vgl. hinsichtlich des Verbietungsrechtes des Grundeigentümers, soweit es u m E i n w i r k u n g e n i n der Höhe und Tiefe geht. § 905 BGB. 124 Als „ A n l a g e " i m Sinne des § 907 B G B k o m m t n u r ein W e r k von gewisser Selbständigkeit u n d Dauer, ein Bau oder ein Bauteil u n d dgl. in Betracht; R G 51, 253; R G JW 1912, 752; RG Gruchot 46, 652. Zahlreiche Beispiele bei Meisner-Stern-Hodes, § 17 I I 1 A. 7. Nicht erforderlich ist, daß die Anlage Grundstücksbestanclteil ist. Es genügt, daß eine tatsächliche Verbindung m i t G r u n d und Boden besteht; so Staudinger-Seufert, § 907 A. 8, gegen RG Gruchot, a.a.O.; R G JW a.a.O.; abweichend auch Meisner-Stern-Hodes,

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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mit Sicherheit vorauszusehen ist, dafi i h r Bestand oder ihre Benutzung eine unzulässige E i n w i r k u n g " 1 2 6 auf das betreffende Grundstück zur Folge haben w i r d (§ 907 I BGB), ζ. B. Ausdünstungen von Stallungen. H a t der gefährdete Eigentümer die zu erwartende Immission gegebenenfalls zu dulden (vgl. § 906 BGB), so handelt es si eli nicht u m eine unzulässige E i n w i r k u n g 1 2 7 . D e r bedrohte Eigentümer k a n n von vornherein verlangen, dafi derartige Anlagen, die m i t Sicherheit 1 2 8 unzulässige E i n w i r k u n g e n erwarten lassen, überhaupt nicht hergestellt werden, braucht somit nicht abzuwarten, bis Beeinträchtigungen eingetreten sind. Sind solche Anlagen bereits errichtet, so hat der Angrenzer wiederum die Rechte aus § 1004 B G B gegenüber den Immissionen, also Ansprüche auf Beseitigung der Störung bzw. Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen. § 907 B G B dehnt diesen Rechtsbehelf auf B e s e i t i g u n g 1 2 9 der den Ausgangspunkt der E i n w i r k u n g bildenden A n l a g e aus, wenn ihre weitere Benutzung die Fortdauer der unerlaubten E i n w i r k u n g zur sicheren Folge h a t 1 3 0 . D i e vorbeugende Klage ist nicht gegeben, wenn die Anlage den landesgesetzlichen Vorschriften entspricht, die einen bestimmten Grenzabstand oder sonstige Schutzvorkehrungen anordnen 1 3 1 . a.a.O. U n t e r diesem Gesichtspunkt betrachtet k a n n auch eine bewegliche Sache ausnahmsweise als Anlage i n Betracht kommen. Bäume u n d Sträucher fallen nicht unter den Begriff der Anlage (§ 907 I I BGB). 125 j ) e r Begriff der Nachbarschaft setzt nicht voraus, daß die i n Betracht kommenden Grundstücke u n m i t t e l b a r aneinander angrenzen. Er umfaßt v i e l m e h r alle jene Grundstücke, die sich i m E i n w i r k u n g s r a d i u s der störenden Anlage befinden; R G 50, 322; 167. 21: R G JW 1923, 288; R G Gruchot 54, 1011: 66, 478; Planck-Strecker, § 907 A. 2 a ; Staudinger-Senfert. § 907 A . 5; R G R K o m m § 907 A. 3 a; Meisner-Stern-Hodes. § 17 I I ; a. A. Hörig, a.a.O., S. 82; G o l d m a n n - L i l i e n t h a l , § 11 A. 4. 128 N u r solche A n l a g e n fallen unter § 907 BGB, von denen unzulässige E i n w i r k u n g e n i m oben erörterten Sinne des § 906 BGB ausgehen oder m i t Sicherheit ausgehen werden. D i e Anlage muß daher u n m i t t e l b a r u n d positiv, selbsttätig oder unter menschlicher M i t w i r k u n g durch H i n ü b e r l e i t e n i h r e r Bestandteile oder sinnlich wahrnehmbarer Stoffe die Grenze überschreiten oder zu überschreiten drohen: R G 51. 253; Planck-Strecker, § 907 A. 2 c; Staudinger-Seufert, § 907 A. 9; R G R K o m m § 907 A. 4; Meisner-SternHodes. § 17 I I 2. 127

Hinsichtlich der umstrittenen Beweislastfrage s. R G R K o m m § 907 A. 3. Mathematische Sicherheit ist nicht erforderlich. Es genügt, w e n n nach der Lebenserfahrung ein ernsthafter Zweifel darüber, daß das Ereignis früher oder später einmal eintreten muß. nicht bestehen k a n n ; R G Gruchot 59, 476; R G JW 1923. 289: R G SA 78. Nr. 83: R G 134, 255. Einzelheiten bei Staudinger-Seufert, § 907 A. 12; Meisner-Stern-Hodes, § 17 TI 3. 129 Vgl. aber § 26 GewO. Näheres hierzu unten S. 297 ff. 180 P r o t o k o l l e I I I , S. 159; R G R K o m m § 907 A. 1. 131 I n diesen F ä l l e n v e r b l e i b t es bei der Grundregel des § 1004 BGB. D i e Beseitigung k a n n also erst gefordert werden, wenn die unzulässige Einwirkung hervortritt. 128

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Eigentums- u n d Besitzschutz

3. Ü b e r h a n g u n d

Überfall

a) Überhang W i r d das Eigentum an einem Grundstück durch eingedrungene W u r z e l n eines Baumes oder Strauches oder durch Zweige, die vom Nachbargrundstück herüberragen, beinträchtigt, so steht dem gestörten Nachbarn das i n § 910 B G B näher geregelte Selbsthilferecht z u 1 3 2 , das ein Beseitigung- u n d Aneignungsrecht umschließt. D e n n er ist befugt, sie abzuschneiden u n d zu behalten, herüberragende Zweige allerdings erst, w e n n er dem Besitzer des Nachbargrundstücks eine angemessene Frist zur Beseitigung vergeblich gesetzt hat. Diese Vorschrift läßt den allgemeinen Anspruch auf Beseitigung der Störung (§ 1004 BGB) bestehen. Daß die W u r z e l n u n d Zweige aus natürlichen Gründen i n das Nachbargrundstück eindringen bzw. herüberwachsen, schließt den Begriff der Störung nach den obigen Darlegungen nicht aus. Liegt aber ein E i n g r i f f i m Sinne des § 1004 B G B vor, so ist nicht einzusehen, w a r u m die Eigentumsfreiheitsklage durch das Selbsthilferecht ausgeschlossen sein soll, zumal doch § 910 B G B dem Nachbarn nicht das Recht verleiht, W u r z e l n oder Zweige i n den Machtbereich des Grundstückseigentümers hereinragen zu lassen. Eine sonstige Vorschrift, die die Ausschließungsmacht des Eigentümers (§ 903 BGB) i n diesem Falle einschränkt, ist nicht ersichtlich, auch nicht wünschenswert 1 3 8 . W i r d der Eigentümer durch den Überhang u n d Überwuchs nicht beeinträchtigt, stehen i h m keine Rechtsbehelfe zu (§ 910 I I BGB). b) Überfall W e n n von den Bäumen oder Sträuchern Früchte auf das Nachbargrundstück fallen, bleiben diese nicht Eigentum des Baumeigentümers, 182 Geht der B a u m durch die i m Rahmen des § 910 erfolgende E n t f e r n u n g von W u r z e l n u n d Zweigen ein, so steht dem Eigentümer ein Schadensersatzanspruch nicht zu; O L G 39, 215; Wolff-Raiser, § 54 A . 2; Meisner-SternHodes, § 21 I A . 9. 1SS L G D e t m o l d , R d L 1954, 1450; L G Tübingen, R d L 1954, 44; L G F r a n k f u r t (Main), R d L 1951, 12; L G H a m b u r g , M D R 1955, 478; Meisner-Stern-Hodes, § 21 I I m i t weiteren A r g u m e n t e n f ü r die obige M e i n u n g u n d weiteren H i n weisen; Westermann, a.a.O., § 66 V I ; Wolff-Raiser, § 54 I 3; Erman-Seibert, § 910 A. 2; O r t l o f f , Rechtsschutz betreffend Uberhang, Überfall, Grenzbaum i m Nachbarrecht, ArchbürgRecht 17, 274. Anders die w o h l h. L. m i t Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, vgl. insbesondere R G R K o m m § 910 A. 1; P r o t o k o l l e I I I , S. 141 ff.; Palandt-Hodie, § 910 Α. 1 (Anspruch auf Beseitigung bei Rechtsschutzbedürfnis); Planck-Strecker, § 910 A. 2; Staudinger-Seufert, § 910 A . 4. Ü b e r e i n s t i m m u n g h i n s i d i t l i c h der ausschließlichen A n w e n d u n g des § 1004 B G B herrscht hingegen, w e n n der Stamm, der jenseits der Grenze aus dem Boden heraustritt, infolge eines sdiiefen Wachstums über die Grenze herüberragt (s. Staudinger-Seufert, § 910 A. 5; Meisner-Stern-Hodes, § 21 I A . 1), oder die Zweige nicht i n den L u f t r a u m , sondern etwa i n eine Mauer eindringen (OLG 26, 72).

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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wie nach römischem u n d gemeinem Rechte. Sie gelten vielmehr als Früchte des benachbarten Grundstücks, auf das sie gefallen sind, wie wenn sie auf diesem gewachsen wären, gehören also dessen Eigentümer oder dem hier zur Fruchtziehung Berechtigten (§§ 953 ff. BGB), und zwar vom Zeitpunkt der T r e n n u n g an (§ 911 S. 1). W e l cher Umstand es veranlafit hat, dafi die Früchte hinüberfielen 1 3 4 , ist hierfür ohne B e l a n g 1 3 5 . Ebenso, ob sie an einem Zweige jenseits der Grenze gehangen haben. W e n n sie von dem Grundstück aus getrennt werden (ζ. B. m i t einem Obstbrecher), auf dem der Baum oder Strauch steht, gehören sie selbstverständlich dem dort Nutzungsbzw. Aneignungsberechtigten, auch wenn sie i m L u f t r a u m des Nachbars hängen 1 3 6 . Eine Ausnahme schafft die Bestimmung des § 911 S. 2 BGB, wenn das Nachbargrundstück dem öffentlichen Gebrauch dient. D i e auf öffentliche Straßen u n d Plätze usw. überfallenden Früchte verbleiben de nnach regelmäßig dem Baumeigentümer 1 3 7 . 4. G r e n z ü b e r b a u a)

Duldungspflicht

W e r über die Grenze seines Grundstücks hinausbaut, greift damit i n das nachbarliche Eigentum ein. Nach den allgemeinen für den Eigentumsschutz geltenden Vorschriften könnte der i m Genuß seines Eigentums Gestörte den Überbau m i t der Eigentumsfreiheitsklage abwehren, was indes zum unwirtschaftlichen Niederreißen von Gebäuden u n d zu u n b i l l i g e n H ä r t e n für den anderen T e i l führen könnte. Deswegen hat das Gesetz i n den §§ 912 ff. B G B dein Eigentümer des überbauten Grundstücks unter bestimmten Voraussetzungen eine Duldungspflicht auferlegt 1 3 8 . 134 A n von i h m g e p f l ü c k t e n Früchten e r w i r b t der Nachbar hingegen k e i n Eigentum, selbst w e n n sie i n seinem L u f t r a u m überhingen; W o l f f Raiser, § 54 I I . 135 Ζ. B. Reife, W i n d , E i n w i r k u n g eines D r i t t e n oder des Baumeigentümers. H a t indessen der Eigentümer oder Fruchtziehungsberechtigte, auf dessen Grundstück die Früchte gefallen sind, den B a u m selbst geschüttelt, so e r w i r b t er k e i n E i g e n t u m an ihnen. „ W e r schüttelt, stiehlt ebenso w i e der, welcher pflückt." So m i t Recht Staudinger-Seufert. § 911 A . l a ; ebenso Planck-Strecker, § 911 Α . 1 b ; R G R K o m m § 911 A. 3; Erman-Seibert, § 911 Α. 1. Α. A. Meisner-Stern-Hodes, § 23 (mit weiteren Nachweisen i n A. 6), der den Nachbarn auf G r u n d der §§ 823. 812 BGB zur Rückgabe verpflichtet hält. 138 Staudinger-Seufert, § 911 A . l b m i t weiteren Angaben. 137 Zur Annahme eines Verzichts auf das E i g e n t u m an den Früchten s. Meisner-Stern-Hodes, § 23; O r t l o f f , a.a.O., S. 257. 138 Zur ratio legis s. M o t i v e I I I , S. 283; P r o t o k o l l e I I I , S. 135; MeisnerStern-Hodes, § 24; Wolff-Raiser, § 55. 139 Als Bauherr k o m m t n u r der Eigentümer des Stammgrundstücks i n Betracht. I h m steht n u r der Erbbauberechtigte u n d ein nach A r t . 63 E G B G B

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Eigentums- u n d Besitzschutz

L i e g e n diese T a t b e s t a n d s e r f o r d e r n i s s e — n ä m l i c h d&fi d e r E i g e n t ü m e r eines G r u n d s t ü c k s 1 3 9 b e i d e r E r r i c h t u n g eines G e b ä u d e s 1 4 0 ü b e r d i e G r e n z e g e b a u t 1 4 1 h a t u n d i h m h i e r b e i w e d e r V o r s a t z noch g r o b e F a h r l ä s s i g k e i t 1 4 2 z u r L a s t f ä l l t , f e r n e r dafi d e r N a c h b a r 1 4 3 / 1 4 4 n i c h t r e c h t z e i t i g 1 4 5 W i d e r s p r u c h e r h o b e n h a t — v o r , so i s t d e r A n s p r u c h a u f B e s e i t i g u n g des Ü b e r b a u e s i n f o l g e d e r D u l d u n g s p f l i c h t ausgeschlossen (§§ 912, 1004 I I B G B ) . Sie e n t s t e h t k r a f t Gesetzes a u f G r u n d des T a t b e s t a n d e s des rechtsmäßigen Überbaues, bedarf m i t h i n weder der Vereinbarung — unbeschadet d e r M ö g l i c h k e i t a n d e r w e i t i g e r R e g e l u n g — n o c h d e r E i n t r a g u n g 1 4 6 i m G r u n d b u c h . D i e P f l i c h t z u r D u l d u n g des Ü b e r b a u e s hat zwar grunddienstbarkeitsähnlichen Charakter, gehört aber zum Berechtigter, nicht hingegen der Nießbraucher oder Pächter gleich; h. M., s. B G H 15, 219 u n d statt aller Staudinger-Seufert, § 912 A. 12. Hinsichtlich der Behandlung des Überbaues durch einen Nichtberechtigten s. Meisner-SternHodes, § 24 I 3 m i t zahlreichen Nachweisen. Rechtsähnliche A n w e n d u n g des § 185 BGB ist geboten. 140 „Gebäude" w i r d i n diesem Zusammenhang meist erläutert als ein Bauw e r k , das nach der A r t seiner Anlage durch räumliche U m f r i e d u n g Personen, Tieren oder Sachen gegen äußere Einflüsse Schutz zu gewähren vermag u n d seinem Umfange nach den Z u t r i t t v o n Menschen gestattet; s. Wolff, D e r Bau auf fremdem Boden, insbesondere der Grenzüberbau nach dem BGB, 1900, S. 89; Meisner-Stern-Hodes, § 24 I 1. Weitergehend W o l f f Raiser, § 55 I 1 u n d Westermann, a.a.O., § 64 I I 1, die! jedes B a u w e r k , bei dem ein wirtschaftliches Interesse an der E r h a l t u n g besteht, ζ. B. auch Dämme, hierher rechnen. Diese Auffassung verdient den Vorzug. H i n siditlich des Erfordernisses einer festen V e r b i n d u n g m i t dem Boden u n d der Behandlung von sog. Zeitbauten s. Staudinger-Seufert, § 912 A. 2; Meisner-Stern-Hodes, § 24 I 1 A. 21. Leicht versetzbare Bretterbuden fallen nicht unter § 912. Vgl. Westermann, a.a.O. 141 Eine Grenzüberschreitung liegt vor, w e n n das Gebäude selbst oder ein festgefügter — nicht n u r angefügter — T e i l des Gebäudes i n das Erdreich oder den L u f t r a u m des Nachbargrundstücks h i n ü b e r g r e i f t (ζ. B. K e l l e r , Balkon, Erker). Selbst w e n n das Nachbargrundstück durch den Uberbau ganz bedeckt w i r d , sind die §§ 912 ff. B G B anzuwenden (RG 52, 15; 83, 146), sofern der Ü b e r b a u m i t dem auf dem Boden des B a u h e r r n stehenden Bauw e r k ein einheitliches Gebäude darstellt. Anders hingegen, w e n n das ganze Gebäude ausschließlich auf dem Nachbargrundstück errichtet ist (vgl. §§ 93, 94, 946 BGB). S. zur Grenzüberschreitung insbesondere Meisner-SternHodes. § 24 T 2: Staudinger-Seufert. § 912 A. 3 ff.; W o l f f , Grenzüberbau, S. 93. Hinsichtlich der Ü b e r b a u u n g einer öffentlichen Straße s. R G Gruchot 54. 918: SA 65, Nr. 241; O L G 18. 211; W o l f f , a.a.O.. S. 101; Staudinger-Seufert, § 912 A. 9. 142 Das Verschulden bezieht sich darauf, ob sich der Bauende der Grenziiberschreitung· bewußt ist. Zum Trrtum s. R G 52. 17; 74. 88: 83. 146; 88, 41; s. auch O L G 31, 321; Schultz. M D R 1955, 260. 143 Oder ein nach § 916 B G B Widerspruchsberechtigter. 144 Zur Streitfrage, ob der Widerspruch des einen Berechtigten auch für die anderen w i r k t , s. Staudinger-Seufert, § 912 A. 17 m i t weiteren Angaben. 145 V o r oder sofort nach der Grenzüberschreitung, R G 109, 109; PalandtHoche, § 912 A. 2 d; Westermann, a.a.O., § 64 I I 4. 146 Sie ist nicht einmal eintragungsfähig, es sei denn, zur Beseitigung von Zweifeln oder bei anderer als der gesetzlichen Regelung; StaudingerSeufert, § 912 A . 21; Palandt-Hoche, § 912 A. 3 b; Wolff-Raiser, § 55 I I 1.

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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Inhalt des Eigentums 1 4 7 , das an der überbauten G r u n d s t ü c k s f l ä c h e dem bisherigen Eigentümer verbleibt. Andrerseits erweitert die i n Rede stehende Vorschrift das Eigentum am Grundstück des Überbauenden, denn das Recht, den überragenden T e i l auf dem anderen Grundstück stehen zu lassen, w i r d ebenfalls zum I n h a l t des Eigentums 1 4 8 . Das Eigentum an dem überragenden G e b ä u d e t e i l steht beim rechtmäßigen Überbau dem Eigentümer des überbauberechtigten Grundstücks zu, w i r d also rechtlich nicht als T e i l der überbauten Fläche (§ 93 BGB), sondern als T e i l des Gebäudes behandelt, unbeschadet der Grenzüberschreitung. D i e Grundregel der §§ 946, 93, 94 I BGB, wonach das Eigentum an dem überragenden Gebäudeteil dem Eigentümer des überbauten Grundstücks zufallen müßte, w i r d hier i m H i n b l i c k auf die Erhaltung wirtschaftlicher Einheiten durchbrochen 1 4 9 . Entsprechend anwendbar ist die Ausnahmevorschrift des § 95 I 2 BGB, wonach solche Gebäude nicht zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören, die i n Ausübung eines Rechtes an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten m i t dem Grundstück verbunden sind. Allerdings stellt die Befugnis zum Halten des Baus k e i n Recht an einem fremden Grundstück i m Sinne der genannten Vorschrift dar, aber der Zweck des Gesetzes deckt auch eine zum I n h a l t des Eigentums gehörende dingliche Befugnis 1 5 0 . D e r Analogie steht nicht i m Wege, daß der Überbau nicht i n Ausübung eines Rechtes erfolgt, sondern das Recht erst durch die geschehene Verbindung entsteht. D i e entwickelten Grundsätze gelten auch für den Überbau auf eigenem G r u n d u n d Boden, für den F a l l also, daß der Überbau auf einem anderen Grundstück desselben Eigentümers steht, vorausgesetzt, daß ein Grundstück als Stammgrundstück g i l t 1 5 1 . Allerdings r u h t die Duldungspflicht bis zu dem Zeitpunkte, zu dem die Grundstücke i n verschiedene Hände übergehen, wodurch nachträglich ein nachbarliches Verhältnis e n t s t e h t 1 5 2 / 1 5 a / 1 5 4 . 147 Wolff-Raiser, § 55 I i 1; Wolff, Grenzüberbau, S. 132; Meisner-SternHodes, § 24 II. Α. A . Schmidt-Rimpler, Eigentümergrunddienstbarkeiten, S. 180, der eine echte G r u n d d i e n s t b a r k e i t annimmt. 148 Wolff-Raiser, a.a.O. 149 R G 169, 175; O L G 29, 341; M o t i v e I I I , S. 287; s. hierzu Ebel, AcP 141, 192, 160 R G 83, 147: „ . . . u n d daß, ähnlich w i e nach § 95 Abs. 1 Satz 2 B G B . . Λ Vgl. zu der Frage die überzeugenden D a r l e g u n g e n bei Meisner-SternHodes, § 24 I I A . 79. S. ferner zum Ganzen auch Staudinger-Coing, § 94 A. 20; R G R K o m m § 912 A . 10. 161 So Westermann, a.a.O., § 64 I V ; s. auch Baur, Grundstiicksredit, S. 97; Heck, a.a.O., § 51, 5; R G 160, 170 gegen R G 137, 47 u n d frühere Entscheidungen. 152 S. hierzu die eingehenden Ausführungen bei Meisner-Stern-Hodes, § 24 V I I 1; vgl. auch Staudinger-Seufert, § 912 A. 13; Krückmann, AcP 101,

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Eigentums- u n d Besitzschutz

b)

Entschädigungspflicht

D e r Nachbar erhält als Entschädigung für die vom Gesetz auferlegte Duldungspflicht das i n §§ 912 I I , 913, 914 B G B geregelte Rentenrecht, das Bestandteil des überbauten Grundstücks i s t 1 5 5 (analog § 96 BGB), w i e umgekehrt das Duldungsrecht Bestandteil des Gebäudegrundstücks ist. Infolge des subjektiv-dinglichen Charakters des Rentenrechtes k a n n der j e w e i l i g e Eigentümer des überbauten Grundstücks eine j ä h r l i c h i m voraus zahlbare Rente von dem j e w e i l i g e n Eigentümer des benachbarten Grundstücks verlangen. Das Recht auf Rente, das nicht i m Grundbuch eingetragen w i r d 1 5 6 , geht als gesetzliche Belastung allen Rechten am Grundstück, auch den älteren, vor. Es ist i m übrigen w i e eine s u b j e k t i v dingliche Reallast zu behandeln (§ 914 I I I B G B ) 1 5 7 . D e r Rentenberechtigte k a n n aber auch verlangen, dafi i h m der überbaute T e i l des Grundstücks abgekauft w i r d , w i e § 915 B G B näher bestimmt (Recht auf Grundabnahme). Bis zur Übertragung des Eigentums ist die Rente weiter zu zahlen (§ 915 I I BGB). Das Rentenrecht erlischt, abgesehen vom F a l l des Verzichtes, m i t der Beseitigung des Überbaues (§ 914 I 2 BGB). I n p r a x i sind die aufgeführten Vorschriften beispielsweise 1 5 8 w i e folgt anzuwenden: Beim A n b a u einer Garage w i r d die Grenze versehentlich u m 1 m überschritten. D e r Nachbar bleibt Eigentümer des G r u n d u n d Bodens, auf dem der übergebaute T e i l der Garage steht, hat jedoch den Überbau zu dulden. Das Eigentum an dem B a u w e r k als Ganzem steht dem Eigentümer des Grundstücks, von dem aus die Garage errichtet wurde, zu. D e r Nachbar ist durch eine Rente zu entschädigen, k a n n jedoch auch kaufweise Grundabnahme fordern. Das Rentenrecht erlischt m i t der Beseitigung der Garage. c) Beseitigungsanspruch Besteht keine Duldungspflicht nach § 912 BGB, ist ζ. B. der Überbau grobfahrlässig oder unter Widerspruch des Angrenzers vorge41; v. T u h r , IheringsJ 46, 45 ff.; W o l f f , Grenzüberbau, S. 120 ff.; SchmidtR i m p l e r , a.a.O., S. 178 ff. 158 Zur entsprechenden A n w e n d u n g der §§ 912-—914 B G B auf das Erbbaurecht u n d die D i e n s t b a r k e i t s. § 915 BGB. 154 Eingehend hierzu v. L ü b t o w , JR 1950, 493 unter H i n w e i s auf die Einrichtung des ruhenden Rechtes i m römischen Recht. Zur Eigentümerdienstb a r k e i t s. R G 142, 231 ff. 155 R G 160, 182; W o l f f , Grenzüberbau, S. 139. 156 Näheres s. § 914 I I B G B ; Wolff-Raiser, § 55, I I 1; Westermann, a.a.O., § 64 I I I 4; K G J F G 3, 330; O L G 18, 146. Bei Ä n d e r u n g oder A u f h e b u n g der Rente w i r d die Eintragung, o b w o h l h i e r v o n i m Gesetz keine Rede ist, für n ö t i g erachtet. 157 Hinsichtlich der umstrittenen A n w e n d u n g der §§ 1109 u n d 1108 I I B G B s. Staudinger-Seufert, § 914 A . 5; Meisner-Stern-Hodes, § 24 I I I 3. 158 Baur, Grundstücksrecht, S. 98.

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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noinmen, so ist die bauliche Grenzüberschreitung rechtswidrig. Daraus entspringt an sich der Anspruch auf Beseitigung des störenden Eingriffs gemäß § 1004 B G B (Umkehrschluß aus §912 B G B ) 1 5 9 . Daneben läuft u. U. ein Schadenersatzanspruch aus § 823 BGB. Allerdings ist auffallend, daß der Gestörte i n diesem Falle die Beseitigung eines Überbaues verlangt, der i h m nach dem Grundsatz „superficies solo cedit" selbst g e h ö r t 1 6 0 . Hierdurch w i r d freilich der Beseitigungsanspruch nicht ausgeschlossen 161 . Aber dieses P r i n z i p (§ 946 BGB) gerät unter den geschilderten Umständen m i t dem Grundsatz der §§ 93, 94 I I BGB, wonach das g a n z e Gebäude als rechtliche Einheit zu behandeln ist, i n Widerstreit. D e n Vorzug verdient die natürlicher Auffassung entsprechende Anschauung, daß die Gebäudebestandteile untereinander „enger u n d wirtschaftlich n o t w e n d i g e r " 1 6 2 zusammengehören als die einzelnen Teile des Gebäudes m i t dem Grundstück. D i e Gegenmeinung 1 6 3 f ü h r t zu dem lebensfremden Ergebnis, daß das Gebäude i n zwei Eigentumssäulen zerfällt, die durch eine lotrecht auf der Grenzlinie zu denkende W a n d geschieden w e r d e n 1 6 4 . Das Ergebnis ist demnach, daß die Gebäudeteile rechtlich auch dann nicht auseinanderfallen, wenn der Überbau nach § 912 B G B nicht zu dulden i s t 1 6 5 . 5. Ν o t w e g W i e das Recht des Überbaues geht auch das Recht des Notweges auf eine notstandsähnliche 1 6 6 Lage zurück. D e r Eigentümer befindet sich nämlich i n einem gewissen Notstand, wenn seinem Grundstück die zur ordnungsmäßigen Benützung notwendige Verbindung m i t einem öffentlichen Wege fehlt. Deshalb k a n n er nach Maßgabe der §§ 917, 918 B G B von den Nachbarn verlangen 1 6 7 , daß sie bis zur Beseitigung des Mangels die Benützung ihrer Grundstücke dulden, die zur Herstellung jener Verbindung nötig ist, es sei denn, daß er sie w i l l k ü r l i c h aufgehoben hat. 159

Staudinger-Riezler, 10. Aufl., § 94 A. 20; Staudinger-Seufert, § 912 A. 23. So Palandt-Hoche, § 912 A . 4; Wolff-Raiser, § 55 A . 13. O L G Celle, M D R 1954, 294; Staudinger-Berg, § 1004 A . 15. 162 Staudinger-Riezler, § 94 A . 20. lea v g i v o r a i i e m Wolff-Raiser, § 55 A . 13. 194 Staudinger-Riezler, a.a.O., m i t w e i t e r e m Material. 105 Meisner-Stern-Hodes, § 24 A . 78 m i t der Begründung, daß der G r u n d satz des § 93 B G B ( U n t r e n n b a r k e i t der Bestandteile) stärker ist als der Grundsatz „superficies solo cedit". Vgl. hierzu auch O L G Köln, BB 1951, 600; a. A . R G 70, 201; vgl. auch oben S. 285. 166 Über das Verhältnis zwischen § 904 u. § 912 BGB s. Heck, a.a.O., § 51, 2. 167 D i e Pflicht zur D u l d u n g des Notweges t r i t t nicht automatisch, sondern n u r auf Verlangen, das einseitige, empfangsbedürftige W i l l e n s e r k l ä r u n g ist, ein; Meisner-Stern-Hodes, § 27 I I 1 u n d A . 64; Staudinger-Seufert, § 917 A. 37; Westermann, a.a,0., § 65 I I I 1; Wolff-Raiser, § 56 A. 14. Hinsichtlich der Entschädigung s. § 917 I I BGB. 160

181

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Diese Duldungspflicht läuft auf eine gesetzliche Eigentumsbindung der angrenzenden Grundstücke h i n a u s 1 6 8 . Von einer Enteignung k a n n deshalb keine Rede sein. Angesichts der dinglichen N a t u r des Rechtes — der Notweg über das fremde Grundstück steht dem Berechtigten auf G r u n d des Eigentums an seinem Grundstück zu — handelt es sich nicht nur u m einen schuldrechtlichen Anspruch auf Einräumung einer A r t Wegedienstbarkeit 1 6 9 . Auch eine gesetzliche Grunddienstbarkeit steht nicht i n Frage, w e i l das Notwegrecht zum I n h a l t des Eigentums gehört. Hieraus folgt, elafi der Notwegberechtigte Störungen der Ausübung seines Redites m i t der Eigentumsfreiheitsklage abwehren k a n n (§ 1004 BGB). 6. G r e n z a)

verhält-nisse

Abmarkungsanspruch

Aus dem Grundeigentum fließt der dingliche Anspruch auf A b m a r k u n g (§ 919 BGB) 1 ™ zum Zwecke der Sicherung der Grenze. Voraussetzung des Abmarkungsanspr uch.es ist, dafi die Grenze zwischen den Beteiligten unbestritten i s t 1 7 1 . A k t i v - u n d passivlegitimiert sind die Eigentümer der benachbarten Grundstücke. D i e Verm a r k u n g f ü h r t keine Ä n d e r u n g i n den Eigentumsverhältnissen herbei172/173. b) Grenzscheidungsklage Steht die Grenze nicht fest, k a n n sie auch nicht ermittelt werden (GrenzVerwirrung), so erfolgt die Abgrenzung durch Grenzscheidungsspruch (§ 920 B G B ) 1 7 4 , der k o n s t i t u t i v w i r k t und deshalb neue Eigentumsverhältnisse schafft 1 7 5 . 168 R G 87, 425; M o t i v e I I I , S. 291; Staudinger-Seufert, § 917 A. 2; PlanckStrecker, § 917 A. 2 a; Palandt-Hoche, § 917 A. 1; Westermann, a.a.O., § 65 I ; Wolff-Raiser, § 56; Meisner-Stern-Hodes, § 27 I L 160 So Landsberg, Bürgerliches Redit, I I , § 175; Kretzschmar, § 917 A. 2. Vgl. auch Rüdenberg, Das Notwegrecht, 1905, S. 68 ff. 170 Meisner-Stern-Hodes, § 5 I ; Staudinger-Seufert, § 919 A. 1; PlanckStrecker, § 919 A. 2 ; Palandt-Hoche, § 919 A. 2. 171 Besteht Streit über die Grenze selbst, so k o m m t nicht § 919, sondern § 920 B G B i n Betracht; RGSt 41, 96; K G D F G 1937, 188. D e r Anspruch ist sowohl dann gegeben, w e n n Grenzzeichen bisher überhaupt nicht bestanden oder ganz v e r l o r e n gingen, als a u d i w e n n die bestehenden verschoben oder unkenntlich geworden sind. 172 Sie schafft indessen ein ausschlaggebendes Beweismittel dafür, w i e w e i t das E i g e n t u m z. Zt. der V e r m a r k u n g gereicht hat; Meisner-SternHodes, § 5 I I I . 173 Besondere N o r m e n gelten für Grenzanlagen (§§ 921—923 B G B ) ; s. i m einzelnen Meisner-Stern-Hodes, § 5 I I I . 174 Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Grenzscheiduugsklage u n d den Eigentumsklagen s. Meisner-Stern-Hodes, § 6 I ; Staudinger-Seufert, § 920 A. 1 u n d 2. 175 Ebenso insbesondere Meisner-Stern-Hodes, § 6 V ; Westermann, a.a.O.,

Β. D i e Störungsabwehr

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Π . Parteistellung 1.

Aktivlegitimation

a) Eigentümer

und Besitzer

A k t i v l e g i t i m i e r t für den negatorischen Anspruch ist der Eigentümer (§ 1004 I S. 1 BGB), sowohl der Alleineigentümer als auch der Miteigentümer (§ 1011 BGB), infolgedessen auch der W o h nungseigentümer, denn das Wohnungseigentum ist ein besonders ausgestaltetes Miteigentumsrecht 1 7 6 . D i e Klageberechtigung des Gesamthandseigentümers hängt von der Regelung der betreffenden Gesamthandsgemeinschaft ab. Was die Erbengemeinschaft angeht, so ist jeder Miterbe befugt, den Eigentumsfreiheitsanspruch i n Ansehung der Nachlaßgegenstände geltend zu machen, u n d zwar fordert er damit Leistung an alle M i t erben i m Sinne des § 2039 B G B 1 7 7 , was ohne weiteres aus der U n teilbarkeit des Anspruches folgt. D i e A k t i v l e g i t i m a t i o n des Eigentümers ist unabhängig davon, ob er i m Besitze der Sache ist, denn der negatorische Anspruch ist a u d i dem nichtbesitzenden Eigentümer v e r l i e h e n 1 7 8 . D e m besitzenden Nichteigentümer steht n u r der Besitzschutz zu. F ü r die Besitzstörungsklage ist der gegenwärtige Besitzer der Sache, ζ. B. der Mieter oder Pächter, der durch eine Störung der Sachherrschaft beeinträchtigt ist, a k t i v l e g i t i m i e r t . I m Falle der Besitzstörung decken sich die Ansprüche des unmittelbaren u n d mittelbaren Besitzers i n h a l t l i c h 1 7 9 ; die Sonderregelung des § 869 S. 2 B G B t r i f f t n u r den F a l l der E n t z i e h u n g 1 8 0 . Verwalter fremden Vermögens, z.B. Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter, sind, soweit sie die dazugehörigen Gegenstände i n Besitz genommen haben, unmittelbare Besitzer; sie v e r m i t t e l n dem Eigentümer (Erben, Gemeinschuldner) mittelbaren Besitz. Man § 66 I I I 4; Wolff-Raiser, § 57 I I ; Staudinger-Seufert, § 920 A . 16; ErmanSeibert, § 920 A. 2; Biermann, § 920 Α. 1; a. A. Planck-Strecker, § 920 A. 4 b ; Endemann, a.a.O., I I , 1, § 71 A. 18; O. v. Gierke, D P , I I , § 126 A . 112; R G I W 1906, 302. Hinsichtlich der Streitfrage, welche W i r k u n g e n das U r t e i l gegenüber D r i t t e n hat, s. Meisner-Stern-Hodes, § 6 V A. 101; Staudinger-Seufert, § 920 A . 17 m i t w e i t e r e n Angaben. 178 Paulick, A c P 152, 420; Wesenberg, D R i Z 1951, 123; Palandt-Hoche, Wohnungseigentumsgesetz, Überblick 2 B a v o r § 1 W E G ; W e i t n a u e r W i r t h s , W E G , § 3 A . 23; I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 162 ff. 177 Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 1 A . 161; Kommentare zu § 2039 BGB. 178 Wolff-Raiser, § 87 I 1; Westermann, a.a.O., § 36 Τ 1 c; R G R K o m m § 1004 A. 2; Palandt-Hoche, § 1004 A. 3 a; Staudinger-Berg, § 1004 A. 18. 179 Palandt-Hoche, § 869 A . 3; Staudinger-Seufert, § 869 A . 2 ; R G I W 1931, 2904. 180 Bezüglich des Mitbesitzes s. § 866 BGB. D i e Regelung b e w i r k t , daß die Mitbesitzer untereinander nicht gegen eine Störung i m Mitbesitze possessorisch geschützt sind, s. hierzu Wolff-Raiser, § 21 I I . 19a Eichler — Sachenrecht, Band Π

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Eigentums- u n d Besitzschutz

s o l l t e d a h e r m e i n e n , daß sie a u f d e n B e s i t z s c h u t z b e s c h r ä n k t s i n d . A u f G r u n d d e r S o n d e r v o r s c h r i f t e n d e r §§ 2212, 2213 B G B u n d d e r §§ 6, 10 K O s t e h t a b e r d i e s e n u n d ä h n l i c h e n 1 8 1 A m t s p e r s o n e n d i e K l a g e b e r e c h t i g u n g a n s t e l l e des E i g e n t ü m e r s z u . O b w o h l N i c h t e i g e n t ü m e r , s i n d sie d e n n o c h f ü r d i e E i g e n t u m s f r e i h e i t s k l a g e aktivlegitimiert182. b)

Sondernachfolger

F ü r d i e A k t i v l e g i t i m a t i o n des S o n d e r r e c h t s n a c h f o l g e r s des b e e i n t r ä c h t i g t e n E i g e n t ü m e r s g i l t , daß d e r aus d e r S t ö r u n g e r w a c h s e n e negatorische A n s p r u c h nicht ohne weiteres ü b e r g e h t 1 8 3 . D a u e r t aber der f r ü h e r e Beeinträchtigungszustand j e t z t noch fort oder sind w e i t e r e B e e i n t r ä c h t i g u n g z u b e s o r g e n , so i s t d e r n u n m e h r i g e E i g e n t ü m e r auch d a n n klageberechtigt, w e n n der j e n e Besorgnis err e g e n d e Z u s t a n d schon b e s t a n d e n h a t , b e v o r e r das E i g e n t u m e r worben hat184. Soweit d e r negatorische A n s p r u c h auf Beseitigung der S t ö r u n g g e r i c h t e t ist, k a n n e r n i c h t a b g e t r e t e n w e r d e n 1 8 5 . D a g e g e n w i r d e i n e A b t r e t u n g des E i g e n t u m s f r e i h e i t s a n s p r u c h e s f ü r z u l ä s s i g e r a c h t e t , w e n n der Zessionar n u r ermächtigt w e r d e n soll, diesen A n s p r u c h k r a f t f r e m d e n Rechts i m e i g e n e n N a m e n g e l t e n d z u m a c h e n 1 8 6 ' 1 8 7 . 181 Hinsichtlich des Zwangsverwalters s. Staudinger-Berg, § 1004 A . 20; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 1; Jäckel, ZYG, § 152 A . 3 g. 182 Wegen der entsprechenden A n w e n d u n g des § 1004 B G B auf die sonstigen dinglich Berechtigten, soweit i h r dingliches Recht beeinträchtigt w i r d , vgl. §§ 1027 I I (Dienstbarkeitsberechtigter), § 1065 (Nießbraucher), § 1227 (Pfandgläubiger), § 11 E r b b a u Y O (Erbbauberechtigter), § 34 Π W E G (Inhaber eines Wohnungseigentums). Hinsichtlich des Jagdrechts, des Fischerei rechts, des Wassernutzungsrechts der Flußanlieger u n d des Bergwerkeigentums s. die Angaben bei Staudinger-Berg, § 1004 A . 19. V g l . zur Ausdehnung des Anwendungsgebietes des § 1004 BGB unten S. 305 ff. 183

Staudinger-Berg, § 1004 A. 23. Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 2; gegen B a y O b L G 12, 86 ff. 185 Haab, a.a.O., A . 44, i m Gegensatz zum Unterlassungsanspruch. 186 Soergel-Butteweg, § 1004 A . 6 ; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 1; R G Recht 1915, Nr. 2411. 187 "Wenn der K l ä g e r die beeinträchtigte Sache w ä h r e n d des Rechtsstreites an einen D r i t t e n veräußert, fehlt es zur maßgebenden Zeit der letzten mündlichen V e r h a n d l u n g an einer Anspruchsvoraussetzung, nämlich dem Eigentumsrecht. Daß er trotzdem die Prozeßlegitimation behält, k a n n n u r auf dem Wege analoger A n w e n d u n g des § 265 ZPO erreicht werden. D e n n u n m i t t e l b a r t r i f f t diese Bestimmung nicht zu, w e i l das veräußerte G r u n d stück nicht eigentlich i m Streit befangen ist. E r w e i t e r t e Auslegung f ü h r t dahin, daß eine Sache auch dann i m Streit befangen ist, w e n n der geltend gemachte Anspruch dem Eigentümer als solchem zusteht, w i e gerade i m F a l l e des § 1004 BGB. Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 6, A u f l . 1954, § 101 I I 1. D i e Frage ist indes umstritten. S. namentlich Stein-JonasSchönke, ZPO, 18. Aufl. 1953. § 265 Α. I I 1: die obige M e i n u n g entspricht aber der h. L. S. j e t z t B G H N J W 1955, 1719; Palandt-Hoche, § 1004 A . 3 a ; RGRK o m m § 1004 A. 2; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 1. 184

Β. D i e Störungsabwehr

2

D e r Nachfolger i m Besitz ist zur Besitzstörungsklage berechtigt, wenn die ζ. Z. seines Vorgängers schon vorhanden gewesene Besitzstörung fortdauert. Dies ist der Fall, wenn die Besitzstörung dauernde Folgen hinterläßt. H i e r b e i handelt es sich nicht um eine Nachfolge i n das frühere Besitzschutzrecht, sondern u m ein i n der Person des Besitznachfolgers selbst enstandenes R e d i t 1 8 8 , das sieb an die Störung seines Besitzes k n ü p f t . 2. P a s s i v l e g i t i m a t i o n a) Störer P a s s i v l e g i t i m i e r t ist für beide Klagen der Störer, d. i. der Urheber der Störung. Es ist deshalb auf die über ihre Herbeiführ u n g angestellten Erörterungen zu verweisen 1 8 9 . Hiernach g i l t als Verursacher i n erster L i n i e derjenige, der eine das Eigentum beeinträchtigende H a n d l u n g unmittelbar und selbst vornimmt. Gleichzusetzen ist, w e r durch seine Anordnungen die Störung v e r a n l a ß t 1 9 0 hat; denn verantwortlich ist auch derjenige, durch dessen „maßgebenden W i l l e n " 1 9 1 der Zustand geschaffen ist, der die Eigentumsoder Besitzbeeinträchtigung herbeigeführt hat, oder später aufrechterhalten w i r d . Unter diesem Gesichtspunkt k o m m t als Störer auch in Betracht (derjenige, welcher eine störende Anlage hält und von dessen W i l l e n ihre Beseitigung a b h ä n g t 1 9 2 . D e r „maßgebende W i l l e " verschafft sich unter Umständen auf vertraglichem Wege Geltung; die Beeinträchtigung w i r d etwa in E r f ü l l u n g eines Auftrages, Dienst- oder Werkvertrages, Miet- oder Pachtvertrages vorgenommen. Bei derartiger vertraglicher Gebundenheit des Eingreifenden an den W i l l e n des Partners bereitet es i m Einzelfalle Schwierigkeiten, die Störereigenschaft zu bestimmen. Auszugehen ist davon, daß i n erster L i n i e u n d grundsätzlich der „ A u f t r a g g e b e r " passivlegitimiert ist, sofern die Störung i n seinem A u f t r a g verübt worden i s t 1 9 3 / 1 9 4 . 188

Überzeugend Planck-Brodmann, § 862 A . 3 m i t weiteren Hinweisen. S. hierzu eingehend oben S. 261 ff. 190 R G 92, 24; 97, 26; 134, 234; 149, 206; 155, 319; R G W a r n 1930, Nr. 172; RG H R R 1940, Nr. 214; Offtermatt, a.a.O., S. 40; Staudinger-Berg, § 1004 A. 26; Planck-Brodmann, § 1004 A. 3; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 2. 191 B G H N J W 1955, 1475; B G H 3, 270; 14, 174; B G H L M § 1004, Nr. 14; R G H R R 1940, N r . 295; O G H B Z N J W 1949, 623. 192 B G H N J W 1955, 1475. 198 Zur V e r a n t w o r t l i c h k e i t der Beteiligten s. R G H R R 1940, N r . 214 u n t e r H i n w e i s auf § 77 ZPO (Urheberbenennung) u n d die nicht veröffentlichte Entscheidung R G 20 I. 1923 V 193/22; Palandt-Hoche, § 1004 A . 4 a; MeisnerStern-Hodes, § 38 I V 2 A . 192; R G R K o m m § 1004 A . 3 a ; Staudinger-Berg, § 1004 A . 26; Westermann, a.a.O., § 36 I I 1. Störer ist hingegen nicht, w e r auf Befehl der Besatzungsmacht fremdes Eigentum beeinträchtigt; B G H N J W 1955, 1474. 194 B a y O b L G 7, 61. 189

19 Eichler — Sachenrecht, B a d I

2

Eigentums- u n d Besitzschutz

Jedoch g i l t dies nur, sofern die E i n w i r k u n g des Mittelsmannes auf den Rechtsbereich eines D r i t t e n bei natürlicher Anschauungsweise als zurechenbare T ä t i g k e i t des „Auftraggebers" erscheint. W e n n die Landarbeiter das Y i e h ohne Geheifl ihres Arbeitgebers über fremden G r u n d u n d Boden treiben, ist dieser nicht passivl e g i t i m i e r t 1 9 5 für die Störungsklage. Gehen die Beeinträchtigungen vom Mieter oder Pächter eines Grundstücks aus, w i r d i m allgemeinen 1 9 6 angenommen, daß auch der Vermieter oder Verpächter als Störer i n Anspruch genommen werden könne. I n dieser Grundsätzlichkeit k a n n indes eine M i t h a f t u n g nicht anerkannt werden, u m so weniger, als es verständiger Lebensanschauung allein gerecht w i r d , dafi „ a n u n d für sich der Vermieter nicht für das verantwortlich ist, was seine Mieter i n ihren Wohnungen t r e i b e n " 1 9 7 . Es ist deshalb auch der Ansicht beizupflichten, die es ablehnt, den Vermieter für den L ä r m verantwortlich zu machen, der vom Radio oder K l a v i e r des Mieters ausgeht 1 9 8 . W e n n hingegen der Vermieter das Grundstück m i t einer darauf errichteten störenden Maschine einem Mieter — das gleiche g i l t für andere Nutzungsberechtigte — zur bestimmungsmäßigen Benutzung überlassen hat, k o m m t auch er als Störer i n Betracht, w e i l er als Eigentümer des Grundstücks dort eine Anlage errichtete, von deren ihrer Einrichtung entsprechenden Betriebe Immissionen ausgehen, die der benachbarte Eigentümer nicht zu dulden braucht (§§ 906, 1004 B G B ) 1 9 9 . Mißbraucht der Nutzungsberechtigte das Grundstück ohne Wissen u n d W i l l e n des Vermieters, so entfällt dessen Verantwortlichkeit200. I n den erörterten Fällen könen selbstverständlich auch die Beauftragten, Mieter, Pächter usw. aus § 1004 B G B belangt werden, sofern die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift i n ihrer Person erfüllt sind. b) Rechtsnachfolger des Störers Anders als die Vermietung ist die Veräußerung des Grundstücks m i t der störenden Anlage zu behandeln. W e r auf einem Grundstück eine beeinträchtigende Anlage errichtet hat, scheidet m i t dér Veräußerung des Grundstücks als Störer a u s 2 0 1 ' 2 0 2 , mag auch der Beein195

Meisner-Stern-Hodes, a.a.O., A . 193; vgl. auch B G H VRS 1956, 12. R G R K o m m § 1004 A . 3 d ; Staudinger-Berg, § 1004 A . 28; R G 47, 162; 97, 26; 134, 234; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 2; s. aber Westermann, a.a.O., § 36 I I 2; Heck, a.a.O., § 66, 4; vgl. hierzu auch schon oben S. 267 m i t A . 35. 197 So besonders Planck-Brodmann, § 1004 A . 3. 198 Westermann, a.a.O., § 36 I I 2. 199 R G L Z 1919, 323, i m Anschluß an R G 47, 162. 200 Näheres ist i m Mietrecht zu erörtern. Vgl. Staudinger-Kiefersauer, § 550 A. 25 m i t weiteren Angaben. 201 Es k o m m t gegen i h n allenfalls ein Schadensersatzanspruch nach § 823 196

Β. D i e Störungsabwehr

293

trächtigungszustand nach w i e vor fortdauern, u n d mag er auch gewußt haben, dafi eine Störung durch den Erwerber herbeigeführt werden w i r d . Ob der Erwerber hierfür haftbar gemacht werden kann, richtet sich nach den oben entwickelten Grundsätzen über die Zurechenbarkeit von Störungsursachen, bestimmt sich also insbesondere danach, ob er die Anlage „ h ä l t " , d. h. aufrechterhält, u n d i n störender Weise b e n u t z t 2 0 3 / 2 0 4 . Durch den Rechtsnachfolger k a n n eine Veränderung des Grundstücks oder der Anlage eintreten, derzufolge i n Z u k u n f t eine störende Benutzung ausscheidet. D i e sukzessive Störung w i r d an folgendem B e i s p i e l 2 0 5 sichtbar: E legt auf dem benachbarten Grundstück des Ν einen Graben an, u m eine Bewässerung seines Wiesengrundstücks herbeizuführen. E veräußert sein Grundstück sodann an R, der den Graben auf dem Grundstück des Ν i n Benutzung nimmt. R ist fortan zur Beseitigung der Störung verpflichtet, denn n u r er k a n n dem aus der Störung erwachsenen negatorischen Anspruch entsprechen.

I I I . Ziel der Störungsabwehrklagen 1. A n s p r u c h

auf

Beseitigung

D e r B e s e i t i g u n g s a n s p r u c h ist auf eine Verhinderung der F o r t w i r k u n g der Störungsursache gerichtet 2 0 6 . D e r Gestörte begehrt hiermit, von dem Störungszustand, der m i t dem Eigentum oder Besitz unverträglich ist, befreit zu werden. H i e r b e i genügt es, wenn i n Z u k u n f t ein Zustand herbeigeführt w i r d , bei welchem die beeinträchtigende W i r k u n g des störenden Eingriffs nicht mehr vorhanden ist. Es handelt sich nicht u m die Wiederherstellung i m Sinne einer Schadensersatzleistung 207 , sondern u m die Beseitigung der Quelle BGB, unter der Voraussetzung seines Verschuldens, i n Betracht; R G 103, 176; SA 56, Nr. 20; O L G 4, 65; 18, 129; Staudinger-Seufert, § 906 A . 4 0 ; Staudinger-Berg, § 1004 A . 25; Biermann, § 1004 A . 2 ; R G R K o m m § 1004 A . 3 a ; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 2 A . 177. 202 Dazu, daß D e r e l i k t i o n a l l e i n den Störer nicht befreit, s. O G H B Z 2, 173. 203 Vgl. hierzu R G R K o m m § 1004 A. 3 a; Palandt-Hoche, § 1004 A . 4 c ; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I V 2; R G 103, 177; JW 1928, 502. 204 Es k o m m t also nicht darauf an, daß der Beklagte die Anlage errichtet hat, sofern er sie n u r aufrecht erhält. R G 60, 140. S. auch B G H 18, 225. 205 Entnommen bei Wolff-Raiser, § 19 I I 2. S. auch R G 103, 176; O L G 4, 65; 18, 129; SA 56, N r . 20; Endemann, a.a.O., I I , § 73, 3; Windscheid-Kipp, I, § 198; Biermann, § 1004 A . 2 b. 206 Offtermatt, a.a.O., S. 62. 207 Hinsichtlich der Abgrenzung des Beseitigungsanspruches v o m Schadensersatzanspruch s. die Angaben oben S. 269 A. 54. Anschauliches Beispiel bei Westermann, a.a.O., § 36 I I I 1: v o n einem Nachbargrundstück hüpfen dort gehaltene Kaninchen durch den Zaun auf ein Gärtnereigrundstück u n d fressen dort den Salat ab. „Beseitigung der Beeinträchtigung ist, den Zaun oder die Ställe so instand zu setzen, daß die Tiere nicht mehr i n das Gärt19*

2

Eigentums- u n d Besitzschutz

d e r E i n w i r k u n g 2 0 8 ' 2 0 9 . B e i d e m B r u c h eines G a s r o h r s i s t d e r B e e i n t r ä c h t i g u n g s z u s t a n d , d e r d u r c h das E n t w e i c h e n des Gases e i n t r i t t , m i t d e r A u s w e c h s l u n g des s c h a d h a f t e n R o h r e s b e h o b e n . D e r Schad e n , d e r i n f o l g e d e r E x p l o s i o n des a u s s t r ö m e n d e n Gases e i n g e t r e t e n ist, k a n n n i c h t m i t d e m B e s e i t i g u n g s a n s p r u c h g e l t e n d g e m a c h t w e r den210. D e r V o r g a n g d e r u n z u l ä s s i g e n E i n w i r k u n g a n sich b e t r a c h t e t i s t deswegen v o n den w e i t e r e n W i r k u n g e n abzugrenzen, was allerdings m i t u n t e r S c h w i e r i g k e i t e n macht. „ D a s F e u e r schreitet n u r w e i t e r f o r t , w e i l es d e n S t o f f des B a h n d a m m e s u n d d e r B a h n a n l a g e n immer weiter ergreift u n d dadurch t r i t t unmittelbar die Veränder u n g e i n . . . D e s h a l b f a l l e n diese V e r ä n d e r u n g e n , d i e Z e r s t ö r u n g e n des B a h n d a m m e s u n d d e r A n l a g e n , u n t e r d i e B e e i n t r ä c h t i g u n gen . . . < < 2 1 1 W i r k t a b e r d i e S t ö r u n g s u r s a c h e n i c h t m e h r a u f d i e Sache f o r t , h a t v i e l m e h r d i e E i n w i r k u n g b e r e i t s e i n e n e n d g ü l t i g e n Sachschaden herbeigeführt, bleibt dem Eigentümer n u r der A n s p r u c h auf Ersatz des Schadens, d e r d u r c h d i e B e s c h ä d i g u n g o d e r Z e r s t ö r u n g d e r Sache e n t s t a n d e n i s t 2 1 2 / 2 1 3 , ζ . B . i n d e m F a l l , daß das d u r c h P l a t z e n eines nereigrundstück k o m m e n k ö n n e n : Schadensersatz bedeutet, daß die vernichteten Pflanzen (einschließlich Gewinnausfall) ersetzt werden." 208 Westermann, a.a.O., § 36 I I I 1. 209 D u r c h eine Geldentschädigung an Stelle der Beseitigung der Beeinträchtigung k a n n der Störer den beeinträchtigten Eigentümer selbst dann nicht abfinden, w e n n die Wiederherstellung des f r ü h e r e n Zustandes n u r m i t unverhältnismäßigen A u f w e n d u n g e n möglich ist. § 251 I I B G B k o m m t nicht i n Betracht, w e i l es sich bei der actio negatoria nicht u m eine Schadensersatzleistung handelt, f ü r die a l l e i n die angezogene Bestimmung i n Frage k o m m t . So die h. M.; s. besonders R G 51, 411; 162, 349; R G JW 1939, 419; O L G 4, 313; 41, 163; O L G Dresden, SA 75, Nr. 160; B G H L M § 1004, N r . 14; O L G Celle, M D R 1954, 294; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I I 1; RGRK o m m § 1004 A . 4; Staudinger-Berg, § 1004 A . 34; Palandt-Hoche, § 1004 A. 5 c; Wolff-Raiser, § 87 I 4. Α . A . Westermann, a.a.O., § 36 I I I 1, der m i t § 242 B G B u n d Heck, a.a.O., § 66, 6; Erman-Peters, § 1004 A. 6, die m i t entsprechender A n w e n d u n g des § 904 B G B helfen wollen. Vgl. a u d i Schmidt, a.a.O., S. 103. Dazu, daß Unmöglichkeit der Beseitigung den Anspruch auf Beseitigung ausschließt, aber Unmöglichkeit dann nicht vorliegt, w e n n die volle oder annähernde H e r s t e l l u n g des gesetzmäßigen Zustandes überhaupt i m Bereiche tatsächlicher A u s f ü h r b a r k e i t liegt, s. R G 51, 408; 66, 99; 93, 105; R G JW 1910, 754; R G H R R 1939, N r . 489; Meisner-Stern-Hodes, a.a.O. 210 R G 63, 379 u n d O f f t e r m a t t , a.a.O., S. 63 A . 6; B a y O b L G SA 58, N r . 106; O L G Celle, SA 51, N r . 8; f ü r den Schadensersatzanspruch ist Verschulden Voraussetzung. 211 R G 127, 35; Schmidt, a.a.O., S. 41 ff.; gegen die angezogene RG-Entscheidung O f f t e r m a t t , a.a.O. S. auch Palandt-Hoche, § 1004 A . 5, wonach die Beseitigung i n diesem F a l l n u r i n der Vorsorge besteht, daß der B r a n d nicht auf das benachbarte Grundstück übergreift. D e m ist beizupflichten. 212 Vgl. das Beispiel bei Offtermatt, a.a.O., S. 16: Infolge eines v o n A auf seinem G r u n d u n d Boden verursachten Brandes fängt ein v o n Β zu vorübergehenden Zwecken errichteter Schuppen Feuer u n d w i r d vernichtet. * 1 3 S. h i e r z u Schmidt, a.a.O.

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

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Wasserleitungsrohres eingedrungene Wasser Hausschwamm verursacht oder die Humuserde weggespült h a t 2 1 4 . Dafi der Eigentümer m i t der negatorischen Klage auch. Ausbesserung von Beschädigungen fordern kann, t r i f f t daher i n dieser Allgemeinheit nicht zu. Es gibt indes Fälle, i n denen die Beseitigung fortdauernder Beeinträchtigung gerade i n der Ausbesserung und Wiederherstellung der Sache besteht, so ζ. B. bei einem Dammbruch. D e r Beseitigungsanspruch ist auf ein positives T u n gerichtet, nicht n u r darauf, dafi der Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung duldet. D e r Gestörte ist somit nicht verpflichtet, die Beseitigung des Zustandes erst auf eigene Kosten zu versuchen, k a n n vielmehr ohne weiteres kostenpflichtige 2 1 5 Beseitigung der E i n w i r k u n g vom Störer verlangen, u n d zwar ohne i m einzelnen die hierzu notwendigen Maßnahmen i n der Klage bezeichnen zu müssen oder zu dürfen. D e n n dem Verpflichteten muß die W a h l des Abhilfemittels freistehen 2 1 6 . N u r w e n n eine andere Maßnahme nach Lage der D i n g e ausscheidet — es handelt sich etwa u m die Beseitigung der störenden Anlage (§ 907 BGB) — ist eine V e r u r t e i l u n g zu einer bestimmten V o r k e h r u n g für zulässig zu erachten 2 1 7 ^ 2 1 8 . D i e entwickelten Grundsätze haben auch für den Erlafi einer einstweiligen V e r f ü g u n g 2 1 9 i m Immissionsprozefi G ü l t i g k e i t . Zwar k a n n das Gericht nach § 938 ZPO nach freiem Ermessen bestimmen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes der einstweiligen 214 Meisner-Stern-Hodes, § 38 I I 1 A . 72, 73; vgl. a u d i O L G Stuttgart, Recht 1919, N r . 426. 215 h. M.; s. Westermann, a.a.O., § 3 6 I U I ; Heck, a.a.O., §66,7; StaudingerBerg, § 1004 A . 33; R G R K o m m § 1004 A. 4; Palandt-Hoche, § 1004 A. 5 c; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I I 1; O G H B Z N J W 1949, 623; vgl. ferner B G H N J W 1956, 382. Α. A . Rümelin, A c P 133, 96. W e n n der Gestörte die Störung selbst schon beseitigt hat, haftet i h m der Störer auf E r s t a t t u n g der Kosten nach Bereicherungsgrundsätzen. Uber die A n w e n d u n g des § 254 B G B i n diesem Zusammenhang s. R G 138, 329; Westermann, a.a.O. 216 R G 37, 174; 40, 184; 60, 121; R G J W 1911, 325; R G W a r n 1910, N r . 337; 1917, Nr. 245; Staudinger-Berg, § 1004 A . 35; R G R K o m m § 1004 A. 4; PalandtHoche, § 1004 A. 5 b. 217 Offtermatt, a.a.O., S. 72; Staudinger-Berg, § 1004 A. 35; R G R K o m m , a.a.O., R G J W 1900, 640; 1930, 2934; BayZ 1905, 28. 218 T r i f f t der Beklagte w ä h r e n d des Prozesses V o r k e h r u n g e n zur A b h i l f e der Beeinträchtigungen, so w i r d der K l ä g e r n u r dann klaglos gestellt, w e n n diese derart sind, daß nach menschlicher Voraussicht eine Rückkehr der schädigenden E i n w i r k u n g e n als ausgeschlossen erscheint; s. R G JW 1910, 654; 1911, 326; 1931, 3444; 1932, 2984; R G W a r n 1912, N r . 215; R G R K o m m § 1004 A. 4; Staudinger-Seufert, § 906 A . 44 a. Ε. ^ 219 So die h. L. S. Meisner-Stern-Hodes, § 38 V I I I ; Hodes, N J W 1954, 644, m i t den Einschränkungen, die auch sonst gelten, w e n n entweder der Störer sich m i t bestimmten V o r k e h r u n g e n einverstanden e r k l ä r t hat oder die begehrte Maßnahme nach den Umständen des Falles a l l e i n i n Frage k o m m t . S. auch Stein-Jonas-Schönke, ZPO, § 938 Α. I 3; a. A. Palandt-Hoche, § 1004 A. 5 b unter Berufung auf O L G K ö l n , N J W 1953, 1592; hiergegen Hodes, a.a.O.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Regelung nötig sind, aber es k a n n dem Antragsgegner nicht vorläufige E i n z e l maßnahmen auferlegen, wenn i m Hauptprozeß n u r eine — definitive — generelle V e r u r t e i l u n g i n dem dargelegten Sinn zulässig ist. Erst wenn der Störer keine oder keine hinreichenden Vorkehrungen zur A b h i l f e t r i f f t , k a n n i n der Zwangsvollstreckung zu bestimmten Maßnahmen gegriffen w e r d e n 2 2 0 (§§ 887, 888 ZPO). 2. U n t e r l a s s u n g s a n s p r c h D e r Anspruch auf U n t e r l a s s u n g der Beeinträchtigung ist an die Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen g e k n ü p f t 2 2 1 . Was die Wiederholungsgefahr angeht, so ist zu ihrer Erläuterung auf die allgemeine D o g m a t i k 2 2 2 der Unterlassungsklage zu verweisen. D i e auf Tatsachen zu gründende Besorgnis weiterer Eingriffe k a n n sich bereits aus der Beschaffenheit der vorausgegangenen Störung, ζ. B. der N a t u r der Immission, ergeben. D i e V e r m u t u n g hat der Beklagte zu w i d e r l e g e n 2 2 3 . I n Anbetracht der zu erwartenden weiteren Eingriffe des Störers h i l f t unter diesen Umständen dem Beeinträchtigten die Beseitigungsklage nicht, denn sie führt nur zu einem Teilerfolg. W e n n also zu befürchten ist, dafi der Störer noch eine weitere beeinträchtigende T ä t i g k e i t entfalten w i r d , ist die Unterlassungsklage zu bejahen, mag auch i n Ansehung der gegenwärtigen Störungsursache die Beseitigungsklage ohnehin gegeben sein 2 2 4 . D e r Unterlassungsanspruch 2 2 5 geht insofern weiter, als er a u c h i n Betracht kommt, wenn die Störung nicht durch ein gegenständliches M i t t e l w i r k t 2 2 6 , sondern lediglich vom W i l l e n des Störers abhängig ist, auf den n u r i m Wege von Strafdrohung (§ 890 ZPO) Einflufi genommen werden k a n n 2 2 7 (ζ. B. Unterlassung von stören220

Zum Ganzen s. Kress, JW 1909, 5 ff. Er setzt daher voraus, daß ein E i n g r i f f bereits vorliegt, da sonst von der Besorgnis „ w e i t e r e r " Beeinträchtigungen keine Rede sein k a n n ; s. R G W a r n 1911, Nr. 330; R G R K o m m § 1004 A. 5; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I I 2. S. ferner oben S. 265. 222 Lehmann, a.a.O.; Larenz, a.a.O.; Eitzbacher, D i e Unterlassungsklage, S. I f f . ; Baumbach-Hefermehl, a.a.O.; Palandt-Gramm, Einf. v o r § 823 A. 8; Erman-Drees, Vorb. 9 v o r § 823; R G R K o m m Vorb. 6 v o r § 823; s. auch oben S. 269 m i t A. 50. 228 R G 96, 245; 125, 393. 224 Offtermatt, a.a.O., S. 76. 225 Dazu, daß bei der Unterlassungsklage die V e r u r t e i l u n g des Beklagten — ebenso w i e bei der Beseitigungsklage — n u r a l l g e m e i n erfolgen darf, s. Meisner-Stern-Hodes, § 3 8 I I 2 a; Staudinger-Berg, § 1004 A. 37; Staudinger-Seufert, § 906 A. 44. 22« O f f t e r m a t t spricht von einer „sachlichen Störungsursaehe". 227 Hinsichtlich der Zwangsvollstreckung aus einem Unterlassungsurteil s. Staudinger-Berg. § 1004 A. 39; Meisner-Stern-Hodes, § 38 I I 2 b m i t weiteren Angaben i n A. 114. 221

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dem Gesangsunter rieht). Andrerseits gewährt der Unterlassungsanspruch nicht den unmittelbaren Zugriff, den der Beseitungsanspruch i n sich schließt. D e r Unterlassungsanspruch entfällt, wenn ζ. Z. der letzten mündlichen Verhandlung die erörterte Wiederholungsgefahr nicht mehr besteht 2 2 8 , wenn ζ. B. Anlagen getroffen worden sind, die die benachteiligende W i r k u n g ausschließen 2 2 9 ^ 2 3 0 .

I V . Einschränkungen und Erweiterungen der Störungsabwehransprüche 1. K o n z e s s i o n i e r t e

gewerbliche

Anlagen

D i e auf Grund] einer Eigentums- oder Besitzstörung gegebenen Ansprüche (§§ 858 I, 862, 869, 907, 1004 BGB) erfahren durch Vorschriften der Gewerbeordnung eine Abwandlung. D i e Sonderregel u n g 2 3 1 bezieht sich auf benachteiligende E i n w i r k u n g e n , die von konzessionierten 2 3 2 gewerblichen Anlagen ausgehen. Diese könnten unter Umständen m i t den Rechtsbehelfen der Störungsabwehr zur Einstellung gebracht werden, was indes der Interessenlage nicht entspräche, w e i l der Betrieb dem Bedürfnis nach Störungsfreiheit v ö l l i g aufgeopfert werden würde. D i e Klage auf B e t r i e b s e i n s t e l l u n g ist deshalb ausgeschlossen, mag auch der Tatbestand der Störung erfüllt sein. Jedoch sollen die Freiheitsansprüche nicht v ö l l i g beseitigt, sondern nur beschränkt oder durch einen Schadensersatzanspruch ersetzt werden Daher bestimmt die Gewerbeordnung, daß die betreffende Klage, insbesondere die Eigentumsfreiheitsklage, niemals auf Einstellung des Gewerbebetriebes, sondern n u r „auf Herstellung von Einrichtungen, welche die benachteiligende E i n w i r k u n g ausschließen", gerichtet werden k a n n (§ 26 G e w O ) 2 3 3 . 228

R G Recht 1911, N r . 510, 629; R G 60, 8; 84, 148; R G JW 1913, 543. Es liegt dann E r l e d i g u n g der Hauptsache vor, Hodes, ZZP 66, 387. 230 A u f ein Verschulden des Beklagten k o m m t es für die B e u r t e i l u n g des Unterlassungsanspruches nicht an. 231 § 26 GewO. 232 D. h. „ m i t obrigkeitlicher Genehmigung errichteten"; vgl. hierzu §§ 16, 24 GewO. A u f Anlagen, die nicht unter diese Bestimmung fallen, bezieht sich § 26 G e w O nicht. Als obrigkeitliche Genehmigung i m Sinne dieser Vorschrift g i l t nicht die übliche baupolizeiliche Genehmigung, sondern n u r eine Genehmigung i m Sinne der Gewerbeordnung; s. Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler, Gewerbeordnung, I, 11. A u f l . 1956, § 26 A. 3; Meisner-SternHodes, § 39 I 3. 233 D a r ü b e r , daß auch ein etwaiger Anspruch auf Beseitigung der Anlage gemäß § 907 BGB durch § 26 G e w O ausgeschlossen ist, vgl. Turnau-Förster, § 907 Α. 1; Meisner-Stern-Hodes, § 39 II. 229

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Eigentums- u n d Besitzschutz

Voraussetzung ist eine Einwirkung, die der betroffene Grundstückseigentümer nach den nachbarrechtlichen Vorschriften 2 3 4 (§ 906 BGB) nicht zu dulden braucht, also an sich verbieten könnte. A n die Stelle des Anspruches auf Beseitigung der Anlage t r i t t i n erster L i n i e der Anspruch auf Schaffung von adäquaten Schutzvorrichtungen, ζ. B. Schalldämpfern, Absaugevorrichtungen u. dgl. Ist das Verbietungsrecht nicht gegeben, w e i l sich die Benutzung des Grundstücks i n den Grenzen der O r t s ü b l i c h k e i t 2 3 5 hält, ist auch die Klage auf Herstellung angemessener Schutzvorkehrungen ausgeschlossen 236 , sofern sie nicht ausnahmsweise nach T r e u und Glauben unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit geboten s i n d 2 3 7 . Überschreitet die Immission das zu duldende Maß, so k a n n der Beeinträchtigte die Herstellung nur solcher Einrichtungen verlangen, die die E i n w i r k u n g e n auf das zulässige Maß zurückführen 2 3 8 . Einrichtungen, die „ u n t u n l i c h " oder „ m i t einem gehörigen Betriebe des Gewerbes unvereinbar" sind (§ 26 GewO), können nicht verlangt werden. D i e Errichtung besonders kostspieliger oder betriebsstörender Anlagen k a n n hiernach der Kläger nicht f o r d e r n 2 3 9 . Es verbleibt i h m allerdings i n solchen Fällen der Anspruch auf „Schadloshaltung" (§ 26 GewO), der an die Stelle der ursprünglichen Unterlassungsklage u n d Klage auf Betriebsänderung t r i t t , u n d keiner anderen Einschränkung unterliegt, als sie sich aus der angezogenen Vorschrift e r g i b t 2 4 0 . Insbesondere ist der Anspruch auf Schadloshaltung vom Verschulden des Störers unabhängig. Geniefit der Inhaber des konzessionierten Betriebes die Vergünstigung, dafi i h m gegenüber unter den dargelegten Voraussetzungen ein A b w e h r anspruch versagt ist, so trägt er dafür den Nachteil, dafi er den anderen T e i l ohne Rücksicht auf die Schuldfrage schadlos zu halten h a t 2 4 1 . Es handelt sich hierbei nicht u m eine Deliktshaftung, sondern u m einen eigenartigen Ausgleich für den W e g f a l l des negatorischen Abwehranspruches, u m eine A b w a n d l u n g des Eigentumsfreiheitsanspruches. „ D e r Eigentümer soll dafür schadlos gehalten werden, 234 Beruht hingegen eine Klage auf einem besonderen p r i v a t r e d i t l i d i e n Titel (z.B. einer Grunddienstbarkeit), so k a n n sie auf Unterlassung selbst dann gerichtet werden, w e n n der Unterlassungsanspruch n u r durch Einstellung des Betriebes e r f ü l l t werden k a n n ; RG 93, 103; B a y O b L G 11, 520, Meisner-Stern-Hodes, § 39 I 1. 235 Vgl. oben S. 276 ff. 286 Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler, a.a.O., § 26 A. 2; StaudingerSeufert, § 906 A. 45; R G W a r n 1913, N r . 144. 237 So Wolff-Raiser, § 53 I I 2; RG 133, 155; 154, 167; 162, 357; O G H B Z 2, 187; O L G Hamm, BB 1953, 719. 238 R G Recht 1913, Beil. 938; O L G K o l m a r , DJZ 1907, 1327. 239 Meisner-Stern-Hodes, § 39 I I 1. 240 R G 139, 35. 241 R G a.a.O.; R G 47, 98; 90. 50, 61: 100. 74; 105, 214; 155, 313; RG JW 1901, 11; R G Gruchot 50, 412; R G R K o m m § 906 A. 13.

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dafi er die E i n w i r k u n g e n nicht abwehren kann, die er an sich nicht zu dulden h ä t t e " 2 4 2 , ζ. B. die das ortsübliche Maß überschreitende Rußimmission, die von einer Brikettfabrik ausgeht. D e r gesetzgeberische Grundgedanke ist dabei, dafi eine solche Beeinträchtigung auf das benachbarte Grundstück auch noch i n Z u k u n f t w i r k t , ohne dafi der Gestörte i n späterer Zeit die üblichen A b w e h r m i t t e l geltend machen kann. I n dem Ausschlufi der Klage auf Betriebsänderung liegt somit ein bleibender Nachteil, der einen M i n derwert des Grundstücks bedeutet. A u f seinen Ausgleich ist die i n Rede stehende Schadloshaltung gerichtet 2 4 3 . Sie umfafit, unbeschadet der auf die Z u k u n f t gerichteten Betrachtungsweise, auch die i n der Vergangenheit liegenden Immissionen 2 4 4 . Aus dem erörterten Anspruchsverhältnis u n d dem inneren Zusammenhang der Vorschriften der §§ 904 BGB, 26 GewO, 25 des preußischen Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838 ist der allgemeine Rechtsgrundsatz abgeleitet worden, daß an die Stelle der actio negatoria ein v o m Nachweis eines Verschuldens unabhängiger Ersatzanspruch t r i t t , w e n n sie durch eine besondere Bestimmung des öffentlichen Rechts ausgeschlossen i s t 2 4 5 ' 2 4 6 ' 2 4 7 . H i e r i n bahnt sich die Vorstellung eines „öffentlichen Immissionsrechtes" 2 4 8 an, das zwischen Beseitigung u n d Unterlassung der Störung m i t der Folge der Vernichtung von Produktionsstätten u n d 242

Meisner-Stern-Hodes, § 39 I I I . Meisner-Stern-Hodes, a.a.O.. § 249 B G B k a n n allenfalls analog angewendet werden. 244 R G 139, 34 u n t e r Aufgabe der früheren Rechtspr.; Staudinger-Seufert, § 906 A. 48; R G R K o m m § 906 A. 13; Meisner-Stern-Hodes, a.a.O. 245 So schon R G 17, 104; 58, 133; 70, 152; 90, 50; R G JW 1925, 2446; Staudinger-Seufert, § 907 A. 47 m i t zahlreichen Judikaturangaben; R G R K o m m § 906 A. 13. 246 D i e entwickelten Grundsätze gelten auch f ü r die Besitzstörungsklage. 247 Zum Ausgleichsanspruch bei ortsüblicher, aber übermäßiger Beeinträchtigung s. Staudinger-Seufert, a.a.O., A . 49; Soergel-Baur, § 906 A. 4; Palandt-Hoche, § 906 A. 6; Meisner-Stern-Hodes, § 16 V 2 u n d § 38 I 1; RG 139. 29; 154, 161; 159, 129; O G H B Z M D R 1949, 613; B G H M D R 1951, 726; B G H L M § 903, N r . 2. Besonders anschaulich R G 154, 166 ff. D i e Entscheidung h ä l t einen Ausgleich der beiderseitigen Belange namentlich dort f ü r geboten, w o ein landwirtschaftlicher Betrieb durch Industrieimmissionen i n einer existenzgefährdenden Weise angegriffen w i r d . U n t e r H i n w e i s auf § 254 B G B w i r d dem L a n d w i r t die Pflicht auferlegt, seinen Betrieb den Ortsverhältnissen entsprechend einzurichten u n d „eine A r t der B e w i r t schaftung zu wählen, die gegenüber den schädlichen Zuführungen möglichst w e n i g empfindlich" ist. Das R G gelangt hierbei zu dem Ergebnis, daß die Immissionen nicht als rechtmäßig i m Sinne des § 906 B G B angesehen werden können, w e n n i m Vergleichsraum „das eine u n d das andere" gewöhnlich, d. h. ortsüblich ist. Geeren diese Begründung ist bereits oben S. 279 f. Stellung genommen worden. Eine o r t s ü b l i c h e E i n w i r k u n g läßt sich nicht aus dem Gesichtspunkt der Übermäßigkeit als rechtswidrig hinstellen, w e i l das Quantitätsmaß ohnehin schon i n § 906 BGB zum Tragen gelangt. 248 Wieacker, Bodenrecht, S. 74. 243

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der entschädigungslosen D u l d u n g vermittelt, indem es auf einen Ausgleich i m Wege der Schadloshaltung bedacht ist. Das Ziel ist eine „angemessene Verteilung des Entstörungsaufwandes" 2 4 9 unter den vom Widerstreit der Nutzungsinteressen berührten Betrieben. Von dieser A r t der Schadloshaltung ist dogmatisch der Aufopferungsanspruch zu trennen, der übermäßige E i n w i r k u n g e n ausgleichen soll, die von einem Grundstück infolge der Ausübung hoheitlicher Rechte oder eines lebenswichtigen Betriebes ausgehen250/251/252#

2. V e r p f l i c h t u n g

zur

Störungsduldung

Nach § 1004 I I B G B ist der Eigentumsfreiheitsanspruch ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur D u l d u n g der E i n w i r k u n g verpflichtet ist. I n erster L i n i e kommen die zahlreichen i m Nachbarrecht wurzelnden Duldtungspflichten i n Betracht. Jedoch sind Immissionen, soweit sie sich i n den nach § 906 B G B zulässigen Grenzen halten, überhaupt nicht als widerrechtliche Beeinträchtigungen des Eigentums i m Sinne des § 1004 B G B anzusehen 2 5 3 . Daraus folgt, daß § 906 B G B eine Duldungspflicht i m Sinne des § 1004 I I B G B nicht zum Ausdruck b r i n g t 2 5 4 . D i e Begründung hierfür liegt darin, daß sich erlaubte Immissionen „innerhalb der begrifflichen Grenzen" des Grundeigentums halten u n d deshalb vom Eigentümer hinzunehmen sind w i e eine immanente Gebundenheit des Eigentums 2 5 5 . Duldungspflichten beruhen vor allem auf vereinbartem Nachbarrecht, entweder auf schuldrechtlichen Abmachungen oder Dienstbarkeiten. I n letzter Hinsicht ist I n h a l t des dinglichen Rechtes, daß die Ausübung eines Redites ausgeschlossen ist, das sich aus dem Eigen249 Wieacker. a.a.O.; Westermann, a.a.O., § 63 I I 4 c. 250

S. hierzu Palandt-Hoche, § 906 A. 6; R G R K o m m § 906 A. 13; Westermann, a.a.O., § 63 I I 4 c; B G H 15, 148. 261 Vgl. hierzu die Gesetze v. 13. 12. 1933 (RGBl. I, S. 1058) (inzwischen aufgehoben) u n d 18. 10. 1935 (RGBl. I, S. 1247) u. die K r i t i k v o n PalandtHoche, § 906 A. 5 b. 252 D i e Schadloshaltung w i r d vielfach m i t der „ A u f o p f e r u n g " i n Zusammenhang gebracht. Vgl. ζ. B. Staudinger-Berg, § 1004 A. 56; Meisner-SternHodes, § 43 D I I I 2. Zu unterscheiden ist aber der allgemeine Aufopferungsgedanke v o m echten Aufopferungsanspruch, der dem Ausgleich u n m i t t e l barer Eingriffe von hoher H a n d dient (§§ 74, 75 Einl. ALR). M i t dem öffentlich-rechtlichen Aufopferungstatbestand haben die bürgerlichrechtlichen Ersatzansprüche nichts zu tun, w i e dies v. B G H (NJW 1955, 748) deutlich dargetan ist. 258 Mosich, a.a.O., S. 323. 254 Mosich, a.a.O., m i t der Begründung, daß § 906 BGB erst einen Anspruch einräumt, w e n n auch i n negativer Fassung. 255 Mosich, a.a.O., S. 272, sieht i m Immissionsrecht die maßgebenden Bestimmungen f ü r die horizontale Abgrenzung des Grundeigentums. Vgl. audi Meisner-Stern-Hodes, § 38 I I I 1 A. 120.

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t u m an dem belasteten Grundstück gegenüber dem herrschenden ergibt (§ 1018 BGB). So ist ζ. B. der Eigentümer des belasteten Grundstücks k r a f t seiner aus dem Eigentumsrecht fließenden Befugnisse berechtigt, auf das herrschende Nachbargrundstück i m Rahmen des § 906 B G B einzuw i r k e n . H i e r k a n n zum I n h a l t des dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks zustehenden dinglichen Rechtes (Grunddienstbarkeit) die Verpflichtung des Eigentümers des dienenden Grundstücks gemacht werden, sein Imniissionsrecht i n dem nachbarrechtlich an sich zulässigen Umfang nicht auszuüben. Andererseits umschließen die aus dem Eigentum am dienenden Grundstück fließenden Befugnisse für dessen Eigentümer auch das Recht, vom herrschenden Nachbargrundstück ausgehende Immissionen, die nach § 906 B G B nicht zu dulden sind, zu verbieten. H i e r k a n n eine Einschränkung des an sich begründeten Verbietungsrechtes des Eigentümers des belasteten Grundstücks zum I n h a l t der Grunddienstbarkeit erhoben werden. D e r Eigentümer des belasteten Grundstücks hat daher auf G r u n d der Dienstbarkeit eine ansonsten unzulässige Immission, die vom herrschenden Grundstück kommt, zu d u l d e n 2 5 6 . D i e Verschiedenheit der Tatbestände w i r d auch an dem Beispiel deutlich, daß zum I n h a l t einer Dienstbarkeit die Pflicht zur Einhaltung eines bestimmten Bauabstandes vom Nachbargrundstück gemacht w i r d , obwohl er gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, oder andererseits das Recht, bis an die Grenze zu bauen, obwohl der Nachbar nach Landesrecht die E i n h a l t u n g eines Abstandes fordern könnte257. W i r d n u r eine schuldrechtliche Vereinbarung des erörterten Inhalts getroffen, so sind' hieran lediglich die Parteien des Vertrages u n d gegebenenfalls ihre Gesamtnachfolger gebunden 2 5 8 , dagegen w i r k t das dingliche Recht auch gegen den Sondernachfolger 2 5 9 , ist m i t h i n vom Wechsel des Eigentümers v ö l l i g unabhängig. W o l l e n die Beteiligten eine Belastung herbeiführen, die nach dem Sinn u n d Zweck der Abmachung diesen Wechsel überdauern soll, w e i l es sich 256 Treffend Planck-Strecker, § 1018 A. 2 c; Westermann, a.a.O., § 63 V 1: „ D i e gesteigerte Duldungspflicht ist als Belastung des beeinträchtigten Grundstücks einzutragen, die M i l d e r u n g der Pflicht belastet das G r u n d stück, dessen N u t z u n g eingeschränkt w i r d . " S, ferner Staudinger-Ring, § 1018 A. 32; Palandt-Hoche, § 1018 A. 7: R G SA 36, Nr. 264; B a v O b L G SeuffBl 75, 113; Gruchot 39, 974; K G O L G 15. 365; B a v O b L G Recht 1913, Nr. 518; 1908, Nr. 3134; Gruchot 40. 1007; B a v O b L G 13, 727. 237 Meisner-Stern-Hodes, § 30 I I 3; s. ferner Wolff-Raiser, § 106 I I 1 u n d 3. 258 Westermann, a.a.O., § 63 V 2. 259 Zum V e r k a u f v o n Teilgrundstücken, auf denen ein gewerblicher Betrieb errichtet w e r d e i v soll, s. Westermann, a.a.O., § 63 V 2; StaudingerSeufert, § 906 A . 14; R G R K o m m § 906 Α. 1; Wolff, a.a.O., § 53 I I I ; R G 66, 126.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

u m eine bleibende nachbarliche Regelung handelt, spricht die Verm u t u n g für eine dingliche Rechts änderung 2 6 0 . Bei n u r schuldrechtlicher G e s t a l t u n g 2 6 1 können Rechte zugunsten des Sondernachfolgers desjenigen, der die D u l d u n g zu fordern hat, gemäß §§ 328 ff. B G B begründet w e r d e n 2 6 2 . Das Störungsrecht braucht sich nicht u n m i t t e l b a r vom Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks abzuleiten, dergestalt, dafi der E i n w i r k e n d e gerade m i t dem Eigentümer selbst entsprechende Vereinbarungen getroffen hat. Es genügt, w e n n er idlas Störungsrecht auf einen Vertrag gründet, den er m i t einem dem Eigentümer gegenüber besitz- u n d störungsberechtigten D r i t t e n abgeschlossen hat, eine Analogie zu § 986 I S. 1 BGB, die sich aus der systematischen Einheitlichkeit der i n demselben T i t e l (§§ 985 ff. BGB) geregelten Eigentumsansprüche d a r b i e t e t 2 6 3 . D e r Mieter einer Drogerie räumt ζ. B. einem Unternehmen das Recht ein, an dem gemieteten Laden eine Leuchtreklame anzubringen. Vorausgesetzt, dafi der Mieter auf G r u n d des Mietvertrages zu der darin liegenden Beeinträchtigung des Eigentums befugt ist, dafi also der Eigentümer dem Mieter gegenüber zur D u l d u n g des Transparents verpflichtet ist, k a n n sich der Unternehmer auf den Duldungsanspruch des Mieters b e r u f e n 2 6 4 . I n allen Fällen, i n denen die Verpflichtung zur D u l d u n g von Beeinträchtigungen durch Vertrag begründet w i r d , ist es die E i n w i l l i gung des Grundstückseigentümers, die die Beeinträchtigung rechtfertigt. Unabhängig von seinem W i l l e n sind die a u f G e s e t z ber u h e n d e n D u l d u n g sp f l i e h t e n . Sie gehen auf Vorschriften zurück, die eine Beschränkung des Eigentumsinhaltes aus verschiedenen Rücksichten m i t sich bringen. 260 Meisner-Stern-Hodes, § 30 I m i t A. 13 u n d 14; Staudinger-Ring, § 1018 Α. 1 b; Wolff, a.a.O., § 108 I 1 d. W e n n hingegen keine ausreichenden A n haltspunkte für einen dinglichen C h a r a k t e r der Verpflichtung vorhanden sind, so w i r d eine bloß schuldrechtliche Verpflichtung als das Geringere anzunehmen sein; RG 60, 320; R G LZ 1920, 335; R G JW 1930. 2923; R G H R R 1940, Nr. 1248. 261 Dazu, daß eine auf Verpflichtung zur D u l d u n g von Beeinträchtigungen gerichtete V e r e i n b a r u n g auch stillschweigend erfolgen kann, s. die eingehenden Ausführungen bei Meisner-Stern-Hodes, § 38 I I I 2; R G R K o m m § 1004 A. 6 d. 262 R G 66, 126; SA 63, Nr. 185; Erman-Peters, § 1004 A. 5; Palandt-Hoche, § 1004 A. 7 a. 203 Wolff-Raiser, § 87 I 5; O L G K ö l n , N J W 1955, 1072; s. ferner MeisnerStern-Hodes, § 38 I I I 3; R G R K o m m § 1004 A. 6 d; Staudinger-Berg, § 1004 A. 47. 264 Zum Recht des Mieters, die Außenwände i n dieser Weise zu benützen, s. L G Düsseldorf, BB 1951, 714.

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

So hat der Eigentümer gewisse E i n w i r k u n g e n k r a f t N o t s t a n d s r e c h t e s (§§ 228, 904 BGB) zu dulden. I n sachenrechtlichem Zusammenhang interessiert n u r die angreifende Notstandshandlung, m i t der der Einwirkungsberechtigte unter den Voraussetzungen des § 904 B G B zur Gefahrabwendung i n fremde Güter eingreift. Nach Mafigabe dieser Vorschrift w i r d dem Eigentümer der i n Mitleidenschaft gezogenen Sache die Ausschließungsbefugnis (§ 903 BGB) genommen u n d eine Duldungspflicht aufe r l e g t 2 6 5 . O b i h r auf der a k t i v e n Seite ein besonderes Notrecht, also ein subjektives Recht entspricht, braucht hier nicht untersucht zu w e r d e n 2 6 6 . D i e dargelegte Duldungspflicht (§ 904 BGB) t r i f f t auch den Besitzer; i h m ist w i e dem Eigentümer auch Schadensersatz zu leisten 2 6 7 . A u f privatrechtlichen Sondernormen fußt ferner die Ausschließung des Verbietungsrechtes gemäß § 905 S. 2 BGB, wonach der Eigentümer E i n w i r k u n g e n nicht verbieten kann, die i n solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, daß er an der Ausschließung k e i n Interesse h a t 2 6 8 . 3. B e s o n d e r h e i t e n

der

Besitzstörungsklage

D e r negatorische Anspruch ist ausgeschlossen, w e n n der Eigentümer zur D u l d u n g der Beeinträchtigung verpflichtet ist (§ 1004 I I BGB), gleichviel, worauf das Recht zur Vornahme der beeinträchtigenden H a n d l u n g beruht. Eine gleichlaufende Vorschrift fehlt i m Besitzrecht, w i e w o h l der Besitzstörungsanspruch 2 6 9 dem Eigentumsfreiheitsanspruch insofern entspricht, als es u m das gleiche Ziel geht, nämlich u m Beseitigung oder Unterlassung der Störung. I n den Voraussetzungen besteht aber insoweit ein gewichtiger Unterschied, als die Besitzstörungs265

Meisner-Stern-Hodes, § 14 I ; Staudinger-Seufert, § 904 Α . 1, 2. S. hierzu Meisner-Stern-Hodes, § 14 I ; Westermann, a.a.O., § 28 I I I . 267 Westermann, a.a.O.; Staudinger-Seufert, § 904 A . 3; Planck-Strecker, § 904 A . 4; Palandt-Hoche, § 904 A . 3 a, b ; R G 156, 190. Zur Ersatzpflicht s. besonders B G H 6, 103; B G H L M § 904, N r . 2. 268 Hinsichtlich der Einschränkungen des Verbietungsrechtes des Eigentümers aus G r ü n d e n des G e m e i n g e b r a u c h s s. Palandt-Hodie, § 905 A. 2 b ; Staudinger-Seufert, § 905 A . 10; Staudinger-Berg, § 1004 A . 46; RGRK o m m § 1004 A . 6 b ; R G 123, 183; 125, 109; 132, 398; 133, 153; 150, 216; B G H N J W 1954, 1483; O L G München, D V B 1 1952, 529; L G Passau, N J W 1952, 470; L G Detmold, N J W 1952, 1057. D e m P r i v a t r e d i t w i r d die Streitigkeit nicht dadurch entrückt, dafi die Eingriffsbefugnis dem öffentlichen Recht entnommen w i r d . H i n s i d i t l i c h der Zulässigkeit des Rechtsweges s. StaudingerBerg, § 1004 A . 5; Meisner-Stern-Hodes, § 38 X ; Tiedau, ZZP 64, 407ff.; B G H 1, 57; 5, 76; 14, 294; O L G Kassel, N J W 1949, 953. 269 Er dient namentlich M i e t e r n u n d Pächtern gegen Nachbarn. S. hierzu v o m Standpunkt rechtspolitischer Betrachtung K u n k e l , Jahrbuch der A k a demie f ü r Deutsches Recht, 1937, S. 39; s. auch R v g l H w b I I , S. 531 ff. 268

30

Eigentums- u n d Besitzschutz

klage verlangt, dafi der Besitz durch v e r b o t e n e E i g e n m a c h t beeinträchtigt w u r d e (§§ 858, 862 I BGB). D a der Besitzstreit possessorischer N a t u r ist, k a n n sich derjenige, der die verbotene Eigenmacht verübt bat, nicht darauf stützen, daß der andere T e i l materiell-rechtlich zur D u l d u n g der Besitzbeeinträchtigung verpflichtet sei. E i n Redit zur Vornahme der störenden H a n d l u n g kann n u r zur Begründung der Behauptung geltend gemacht werden, daß die Besitzstörung nicht verbotene Eigenmacht sei 2 7 0 . Dies deckt sich m i t den i n Ansehung der Besitzentziehung gemachten A u s f ü h r u n g e n 2 7 1 . D i e Untersudiung läuft deshalb wiederum auf die Frage hinaus, i n welchen Fällen durch die Störung k e i n „formelles Unrecht" geschaffen worden i s t 2 7 2 . Voran steht auch hier der Satz: „ V o l e n t i non fit i n i u r i a " . Ebenso g i l t der Satz, dafi die gesetzliche E r l a u b n i s 2 7 3 die Widierrechtlichkeit der Störung u n d dam i t den Begriff der verbotenen Eigenmacht ausschließt. Diese liegt somit dann nicht vor, wen der Besitzer oder das Gesetz die Störungshandlung erlaubt h a b e n 2 7 4 . Ansonsten ist die Berufung auf eine materielle Berechtigung gegenüber dem Besitzschutzanspruch ausgeschlossen. Dieser Grundsatz ist jedoch dadurch i n seiner W i r k u n g abgeschwächt, daß die Berufung auf die „ E i n w i l l i g u n g des Verletzten" vielfach v e r t r a g l i c h e Abmachungen zum Gegenstands hat, die ein Recht zur Beeinträchtigung i n sich schließen. D a m i t erstreckt sich der Streit u m die Verübung der verbotenen Eigenmacht sachlich zugleich auf das materielle Recht zur Besitzbeeinträchtigung. Freilich g i l t dies dann nicht, w e n n der i m Besitz Gestörte inzwischen — seit Vertragsschlufi — seinen W i l l e n geändert hat oder m i t der Beeinträchtigung nicht mehr einverstanden i s t 2 7 5 . I m übrigen ist hinsichtlich der besonderen Einwendungen, die dem Beklagten gegenüber der Besitzstörungsklage zustehen — Einwendung des fehlerhaften Besitzes (§ 862 I I BGB), der Jahresfrist (§ 864 I BGB) u n d der rechtskräftigen Entscheidung über das endgültige Recht zur Sache (§ 864 I I BGB) — auf die zur Besitzentziehung gemachten Ausführungen zu verweisen 2 7 6 ^ 2 7 7 . 270

§ 863 BGB. S. hierzu oben S. 242 ff. Vgl. SA 51, Nr. 95. 273 Als gesetzliche Eingriffsrechte, die die verbotene Eigenmacht rechtfertigen, k o m m e n n u r solche i n Betracht, die ein Recht „auf den betreffenden besitzrechtlichen Zustand" oder eine Befugnis „auf selbständige Verw i r k l i c h u n g des Rechts" geben. S. Westermann, a.a.O., § 22 I I 3. H i e r h e r gehören z. B. §§ 227—229, 561 I, 585, 860, 904, 910, 962 B G B ; vgl. auch MeisnerStern-Hodes, § 40 I V 1 A . 51. 274 Vgl. die F o r m u l i e r u n g bei Meisner-Stern-Hodes, § 40 I V 1. 275 S. hierzu oben S. 244 A . 320. 276 Was das Verhältnis der Immissionen zum Besitzschutz angeht, so greift 271

272

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

4. E n t s p r e c h e n d e

A n w e n d u n g des Anspruches

6

negatorischen

D e r negatorische Schutz greift vom Eigentum u n d Besitz auf die beschränkten dinglichen Rechte über. K r a f t positiver Vorschrift findet § 1004 B G B entsprechende A n wendung auf die Grunddienstbarkeit (§ 1027 BGB), die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 I I BGB), den Nießbrauch (§ 1065 BGB), das Pfandrecht (§ 1227 BGB), das Erbbaurecht (§ 11 I ErbbauVO) u n d das Dauerwohnrecht (§ 34 I I W E G ) 2 7 8 . Daß der Grundsatz auch für das Wohnungseigentum gilt, ergibt sich aus der N a t u r des Miteigentums, w o v o n bereits i n obigem Zusammenhang die Rede war279. D i e genannte Bestimmung k o m m t ferner auf eigentumsähnliche Rechte, die landesrechtlich geregelt sind, zur Anwendung, insbesondere auf das Bergwerkseigentum (§ 50 I I I A B G ) . D e r Eigentumsfreiheitsanspruch t r i t t namentlich Beeinträchtigungen auf den G r u benfeldern, ζ. B. dem unbefugten A b b a u von M i n e r a l i e n 2 8 0 , entgegen. So können bereits Vorrichtungen zu solchem A b b a u m i t der Beseitigungsklage abgewehrt werden. „Gewinnungsrechte", m i t denen das Bergwerkseigentum belastet ist, genießen als dingliche Rechte am Bergwerk ebenfalls Störungsschutz 2 8 1 . Das gleiche g i l t für andere Aneignungsrechte, w i e z . B . Jagd- 2 8 2 und Fischereirechte 2 8 3 , die nicht, w i e das Bergwerkseigentum, gegenhier w i e d e r u m der Begriff der verbotenen Eigenmadit ein. Es fragt sidi nämlich, ob zulässige Immissionen (§ 906 BGB) u n d ein nach § 905 B G B zulässiger E i n g r i f f als verbotene Eigenmacht anzusehen sind. D i e Frage ist aus den gleichen G r ü n d e n zu verneinen w i e i m Falle der A n w e n d u n g des § 1004 BGB. Erlaubte E i n w i r k u n g e n halten sich i n den Grenzen des „ G r u n d besitzes"; Mosich, a.a.O., S. 327. 277 S. oben S. 255 ff. 278 S. auch § 1134 BGB. 279 S. oben S. 289. 280 R G 145, 360. Zur rechtl. N a t u r des Bergwerkseigentums s. J. v. Gierke, Sachenrecht, S. 237 ff. 281 Wolff-Raiser, § 96 I I : das Gewinnungsrecht v e r h ä l t sich zum Bergwerkseigentum w i e das Erbbaurecht zum Grundeigentum. Vgl. §§ 38 c I, 50 I I I A B G . 282 Nach § 3 1 des Bundesjagdgesetzes v. 29. 11. 1952 (BGBl. I, S. 780) ist das Jagdrecht u n t r e n n b a r m i t dem Eigentum am G r u n d u n d Boden verbunden, k a n n infolgedessen als selbständiges dingliches Recht nicht begründet werden. Es steht dem j e w e i l i g e n Eigentümer als ein besonderes Recht neben dem E i g e n t u m zu (Wolff-Raiser, § 80 I I I ) . Somit ist das Jagdrecht Bestandteil des Grundstücks gemäß § 96 BGB. Infolgedessen ist nach A r t der G r u n d d i e n s t b a r k e i t e n ein eigenartiger Reditsschutz i n Analogie zu §§ 1004, 1027 BGB zu entwickeln. Z u m Jagdausübungsrecht s. Westermann, a.a.O., § 36 I l b ; O L G Jena, JW 1922, 233; O L G Düsseldorf, JW 1936, 2478. 283 A r t . 69 E G B G B ; Bayerisches Fischereigesetz v. 15. 8. 1908 (GVB1. S. 527), Preuß. Fischereigesetz v. 11. 5. 1916 (GS S. 55); J. v. Gierke, a.a.O., S. 246; R G 75, 398; 144, 268, 323; R G Recht 1917, Nr. 2010; R G JW 1939, 419.

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Eigentums- u n d Besitzschutz

über dem Grundeigentum verselbständigt sind. Ä h n l i c h den Fischereirechten sind die verschiedenen verliehenen Wassernutzungsrechte der Flufianlieger als dingliche, eigentumsähnliche Rechte ausgestaltet, so dafi auch die auf den Wassergesetzen 284 beruhenden entsprechenden Rechte quasinegatorisch geschützt s i n d 2 8 5 / 2 8 6 / 2 8 7 . Den einzelnen Benutzungs- u n d Gewinnungsrechten wasserrechtlicher A r t ist gemeinsam, dafi sie von der Wasserbehörde einem U n t e r n e h m e r verliehen werden. D e n n der Anspruch auf Verleihung setzt ein Unternehmen voraus, dem ein „bestimmter Plan" zugrundeliegt, ζ. B. Speisung einer Mühle m i t Wasser. „Herrschend" ist nicht „ein Grundstück", w i e bei einer Grunddienstbarkeit, „sondern ein U n t e r n e h m e n " 2 8 8 . Überhaupt hat sich i m Laufe der Zeit ein quasinegatorischer Schutz des Unternehmens herausgebildet, der auf dem eigentumsähnlichen Charakter des Rechtes am Unternehmen fußt. Das Recht am Unternehmen ist sogar als ein subjektives absolutes Recht aufgefafit worden, indem die V e r m ö g e n s - u n d persönlichkeitsrechtlichen Elemente als eine unkörperliche Werteinheit, gewissermaßen als Immaterialgut, angesehen worden s i n d 2 8 9 . D e r Unternehmer k a n n hiernach gegen rechtswidrige Beeinträchtigung seines Unternehmens, insbesondere was die wirtschaftliche Entfaltung anbetrifft, m i t der A b w e h r k l a g e vorgehen. A b e r auch wer ein solches — weitgehendes — s u b j e k t i v absolutes Recht verneint und i m Unternehmen n u r ein geschütztes R e c h t s g u t erblickt, gelangt zum gleichen Ergebnis. D e n n der Eigentumsfreiheitsanspruch schützt i n entsprechender Weise sowohl andere absolute Rechte 2 9 0 als die Sachenrechte w i e auch R e c h t s g ü t e r 2 9 1 / 2 9 2 . 284 Vgl. A r t . 42, 46 Bayerisches Wassergesetz v. 23. 3. 1907 (GVB1. S. 157) m i t verschiedenen N o v e l l e n ; §§ 46—86, 203 Preuß. Wassergesetz v. 7. 4. 1913 (GS S. 53). 285 Zu den einzelnen Nutzungsrechten s. J. v. Gierke, a.a.O., S. 244; W o l f f Raiser, § 101. 286 R G 89, 216; 90, 49, 60. 287 D i e Benutzung v o n Gewässern k r a f t Eigentums oder Gemeingebrauchs b l e i b t hier außer Betracht. 288 Wolff-Raiser, § 101 I I I 4 a. 289 Baumbach-Hefermelil, a.a.O., Erster Teil, Allgemeines, A . 48ff.; Krause, Unternehmer u n d Unternehmung. 1954, S. 26 ff.; Eichler, D i e privatrechtliche Lage des Unternehmens, Nürnberger A b h . zu den Wirtschafts- u n d Sozialwissenschaften, 1953, H e f t 4, S. 45 ff. m i t weiteren Angaben. S. auch die L i t e r a t u r a n g a b e n i n I n s t i t u t i o n e n des Sachenreclits, I, S. 63, 64 A . 8 u n d 9. 290 Aus §§ 12 BGB, 37 I I H G B , 1, 3, 14, 16 U W G , 47 I Patentgesetz, 24, 25 W Z G u n d ähnlichen Bestimmungen hat die Rechtsprechung den Rechtsgrundsatz abgeleitet, daß alle absoluten Rechte durch Unterlassungsklage geschützt sind. S. Staudinger-Berg, § 1004 A . 58; Palandt-Gramm, Einf. vor § 823 A. 8; Erman-Drees, Vorb. 9 a aa v o r § 823; R G R K o m m Vorb. 6 I v o r § 823; Enneccerus-Lehmann, a.a.O., § 252 I 1; Larenz, a.a.O., I I , S. 377 ff. 291 Nämlich die v o m Gesetz geschützten Rechtsgüter, w i e Leben, Körper, Gesundheit, F r e i h e i t (§ 823 I BGB), die v o m Straf r e d i t oder sonstigen

Β. D i e S t ö r u n g s a b w e r

Dieser gewohnheitsrechtlich entstandene Schutzgedanke bedeutet, dafi jede o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g e Verletzung eines gesetzlich geschützten Rechtsgutes den Anspruch auf Beseitigung bzw., falls die Gefahr der Wiederholung besteht 2 9 3 , einen Unterlassungsanspruch hervorbringt. M i t Rücksicht auf die Analogie zu § 1004 B G B ist dieser Schutz als „quasinegatorischer" bezeichnet worden. Es empfiehlt sich, die Unterlassungsklage rein negatorisch zu betrachten, w e n n A u s s c h l u f i r e c h t e verletzt sind. Eigentumsu n d Besitzschutz einerseits sowie Namen-, Firmen-, Warenzeichenschutz usw. andererseits sind insofern rechtsgrundsätzlich verwandt. F ü r alle diese Verletzungstatbestände pafit deshalb der Begriff „ q u a s i negatorisch" i m Grunde genommen nicht. Er deckt allenfalls die deliktischen Tatbestände, die von keinem Ausschlufirecht getragen sind (ζ. Β. §§ 1 U W G , 823 I I , 826 BGB), gleichviel ob sie ein Verschulden voraussetzen oder n i c h t 2 9 4 . I m Bereich des D e l i k t s rechtes ist nämlich die Unterlassungsklage i n A n l e h n u n g an den Schadensersatzanspruch ursprünglich nur gewährt worden, wenn der Tatbestand eines Deliktes nach der o b j e k t i v e n u n d subjekt i v e n Seite erfüllt w a r (sog. deliktischer Unterlassungsanspruch). Erst später (RG 60, 6) w u r d e anerkannt, dafi jeder auch n u r o b j e k t i v unrechtmäßige E i n g r i f f i n ein gesetzlich geschütztes Rechtsgut zu einer Unterlassungsklage berechtigt, vorausgesetzt, dafi W i e derholungsgefahr besteht. Diese E r w e i t e r u n g des Schutzes w u r d e mit der Analogie zu § 1004 B G B begründet, u n d die Klage deshalb als quasinegatorisch bezeichnet 2 9 5 . Aber die Analogie verwischt die Grenze zwischen Recht u n d Rechtsgut, zwischen negatorischem u n d deliktischem Schutz. D i e Tatbestände der Rechtsgüterverletzung stehen dogmatisch dem Deliktsrecht näher als dem Eigentumsrecht, weshalb dem entsprechenden Unterlassungsanspruch mehr die Vorstellung einer quasideliktischen als einer quasinegatorischen Klage nahekommt. Schutzgesetzen geschützten Rechtsgüter (§ 823 I I BGB) sowie K r e d i t , Erwerb, F o r t k o m m e n (§ 824 BGB). S. hierzu R G 116, 151; 140, 392; 148, 114; 156, 372; 166, 150; O G H B Z 1, 182 ff.; B G H N J W 1952, 417, 660; 1953, 297; 1954, 1682; Enneccerus-Lehmann, a.a.O., § 252 I 3 d ; Enneccerus-Nipperdey, A l l g . Teil, § 72 I 3; § 94 I V . Vgl. aber auch Larenz, N J W 1955, 521 ff.; Koebel, N J W 1955, 1337. Zum Anspruch auf W i d e r r u f v o n Behauptungen (Ehren- u n d Kreditschutz) s. O L G Düsseldorf, N T W 1947/48, 386; O G H B Z N J W 1949, 24; B G H N J W 1952, 417; 1953, 1386. Hinsichtlich des Anspruches auf Gegendarstellung s. NJW-Fundhefte, H e f t 2 I I I , S. 271. 292 Vgl. Staudinger-Berg, § 1004 A. 59. 298 R G 60, 7; 101, 138; 151, 246; 148, 123; 163, 214; B G H N J W 1952, 418. S. neuerdings zum Ganzen: Enneccerus-Lehmann (13. Bearb.), § 252; Larenz, a.a.O., I I , S. 378. 294 Reimer, a.a.O., S. 571. 295 Enneccerus-Lehmann, a.a.O.

30

Eigentums- u n d B e s i t z s u t z

I m Rahmen einer institutionellen Betrachtung des Sachenrechts ist der quasinegatorischen bzw. quasideliktischen Ausgestaltung der Unterlassungsklage nicht weiter nachzugehen, w e i l sie i n Gebiete führt, die außerhalb des Sachenrechts stehen, insbesondere i n das Deliktsrecht, Wettbewerbsrecht, Presserecht usw. Zu begründen bleibt noch, daß der negatorische Eigentumsschutz eine derart überragende Stellung einnimmt, daß der Schutz anderer absoluter Redite an die actio negatoria angelehnt w i r d , w i e es i n der üblichen Vorstellung eines quasinegatorischen Schutzes zum Ausdruck gelangt. D i e Analogie läßt sich durch eine Verbindungslinie, die zwischen den i n Betracht kommenden Rechten gezogen w i r d , rechtfertigen u n d aus dem absoluten Charakter dieser Rechte herleiten. D i e Einbeziehung außerhalb des Systems der Sachenrechte stehender Rechte i n den negatorischen Schutz (§§ 862, 1004 BGB) läßt sich aber n u r vom Eigentum her begründen, soll die Analogie einen verständigen Sinn haben. Anzuknüpfen ist hierbei an den Gedanken der Zugehörigkeit i m Sinne der E r l ä u t e r u n g des E i g e n t u m s 2 9 8 , das der Grundidee nach vom körperlichen Gegenstande losgelöst ist. U n beschadet dessen, daß das Sacheigentum begrifflich an die Sache als dem O b j e k t des Rechtes gebunden ist, greift die Idee des Eigentums u n d seines Schutzes w e i t über die Grenzen des Sachenrechts hinaus u n d d r i n g t bis i n die Bereiche des Persönlichkeitsrechtes vor. I n der Vorstellung eines Rechtes am Unternehmen k o m m t es sogar zu einer Vereinigung beider Rechtsarten zu einer höheren Einheit. So w i r d i n dem negatorischen Rechtsgrundgedanken die w e i t h i n ausstrahlende K r a f t der Eigentumsidee w i r k s a m u n d die zentrale Stellung des Sachenrechts innerhalb der Privatrechtsordnung offenbar. 296

I n s t i t u t i o n e n des Sachenrechts, I, S. 1 ff.