Instituciones y Derecho de la Unión Europea Volumen II. Derecho de la Unión Europea [II, 4 ed.] 9788411308465

Table of contents :
Índice
Nota introductoria 17
Antonio López Castillo
Nota introductoria a la cuarta edición 18
ANTONIO LÓPEZ CASTILLO
Tema 1
El Derecho Primario de la UE. La protección de los Derechos fundamentales en la UE
Alberto López Basaguren
I. EL DERECHO PRIMARIO 19
1. Los Tratados constitutivos o la “Constitución” de la UE 19
2. Los principios constitucionales del Derecho de la UE 26
2.1. Principio de autonomía del Derecho de la UE 27
2.2. Principio de primacía del Derecho de la UE 28
2.3. Principio de aplicación directa del Derecho de la UE 31
3. Ámbito de aplicación material, territorial y temporal de los Tratados 33
3.1. Ámbito material de aplicación 33
3.2. Ámbito territorial de aplicación 34
3.3. Ámbito temporal de aplicación y derecho a la retirada de la UE 36
4. La reforma de los Tratados 38
4.1. El procedimiento ordinario de reforma 39
4.2. Los procedimientos simplificados de reforma 40
II. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE: INTRODUCCIÓN 43
1. El artículo 6 TUE 43
2. Un sistema complejo, fruto de un proceso histórico complejo 44
III. LOS “DERECHOS FUNDAMENTALES NO ESCRITOS” EN LA UE: LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TJ COMO PRINCIPIOS GENERALES 45
1. La reacción inicial del TJUE ante demandas de protección de los DF: la doctrina negatoria o abstencionista 46
2. El desarrollo jurisprudencial de la protección de los DF en la UE 48
3. El sistema resultante de esa construcción jurisprudencial: derechos y principios reafirmados por el TJUE 52
4. La incorporación de los DF a los Tratados. Evolución hasta el Tratado de Lisboa y valoración de la situación actual 55
IV. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE 56
1. La función de la CDFUE en el marco del sistema de protección de DF de la UE 56
2. La estructura de la Carta, los derechos que recoge y la titularidad de éstos 59
3. La inspiración de la Carta: tradiciones y obligaciones comunes 61
4. La naturaleza de la CDFUE y su evolución hasta el Tratado de Lisboa 63
V. LA UE Y EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 66
1. El CEDH en el sistema de protección de los DF en la UE 66
2. El Dictamen 2/ 94 del TJUE 67
3. El diálogo jurisprudencial entre el TEDH y el TJUE 67
4. El Tratado de Lisboa y la incorporación del apartado 2º del art. 6 TUE 70
5. El Dictamen 2/13 del TJ y el rechazo de la propuesta de acuerdo de adhesión de la UE al CEDH 71
Tras el Dictamen del TEDH, las negociaciones para el proceso de adhesión sufrieron un parón radical, que ha sido retomado a partir de 2019, en que la Comisión Europea notificó al Consejo de Europa que estaba en condiciones de reasumir el proceso de negociación para la adhesión. El Consejo de Europa, en respuesta a esa comunicación, propuso la creación de un grupo de trabajo conjunto. Las negociaciones no han dado, hasta el momento, un resultado final que permita materializar el mandato establecido en el art. 6 TUE para que la UE se adhiera al CEDH. 72
VI. EPÍGRAFE SUMARIO 72
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 74
Tema 2
Los actos de Derecho derivado y los Tratados Internacionales
Agustín José Menéndez Menéndez
Fernando Losada Fraga
I. LOS ACTOS DE DERECHO DERIVADO 84
1. Noción y consideraciones generales 84
2. Tipología de los instrumentos de Derecho derivado 88
2.1. Los actos materialmente legislativos 90
2.1.1. Reglamento 91
2.1.2. La Directiva 93
2.1.3. Decisiones sin destinatario 100
2.1.4. Acuerdos interinstitucionales 101
2.1.5. Reglamentos internos 101
2.2. Los actos materialmente reglamentarios 102
2.2.1. Reglamentos y Directivas delegados (normas de desarrollo y eventual modificación de actos legislativos): Artículo 290 TFUE 104
2.2.2. Normas de ejecución de actos legislativos (implementación uniforme de los actos legislativos o quasi-legislativos): Artículo 291 TFUE 106
2.3. Los actos materialmente administrativos 107
2.3.1. Decisiones standard 107
2.3.2. Recomendaciones cuasi-vinculantes 107
2.4. Actos no vinculantes 108
2.4.1. Recomendaciones en sentido estricto 108
2.4.2. Dictámenes 109
2.4.3. Resoluciones del Consejo de Ministros y Conclusiones del Consejo Europeo 109
2.5. Sobre los actos atípicos 110
3. Los instrumentos jurídicos de la PESC 112
4. Motivación del Derecho derivado 113
5. Publicación y entrada en vigor 114
5.1. Publicación 114
5.2. Entrada en vigor 115
5.2.1. Actos legislativos 115
5.2.2. Actos no legislativos 116
6. Sobre la jerarquía 116
II. TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES 119
1. Tratados y Acuerdos firmados por los Estados en su condición de tales 120
1.1. Tratados y Acuerdos previos a la adhesión a la Unión Europea 120
1.1.1. Tratados internacionales total o parcialmente incompatibles con los Tratados 120
1.1.2. Tratados de integración entre Estados miembros (Belux y Benelux) 122
1.1.3. Tratados cuya negociación, firma y ratificación contemplaba el propio derecho de la Unión 123
1.1.4. Tratados “ordinarios” entre Estados miembros 123
1.1.5. GATT 123
1.1.6. Convenios a los que se hace expresa mención en el texto de los Tratados (Convención de Ginebra de los Refugiados de 1951) 124
1.2. Tratados y Acuerdos posteriores a la adhesión 124
2. Tratados Internacionales suscritos por la Unión Europea 125
2.1. Competencia 125
2.1.1. Principios generales 126
2.1.2. Reglas específicas: Competencia exclusiva de la Unión 126
2.1.3. Competencias compartidas (Acuerdos Mixtos) 129
2.2. Negociación 129
2.2.1. Procedimiento general 129
2.2.2. Procedimientos especiales 131
2.2.3. Suspensión de los Acuerdos Internacionales 132
2.2.4. Terminación de los Acuerdos Internacionales 133
2.3. Efectos de los Tratados Internacionales 133
Tema 3
El control de validez de los actos de las instituciones de la UE
Xabier Arzoz Santisteban
I. Consideraciones generales 141
II. El recurso de anulación 146
1. Objeto 147
1.1. Actos impugnables 147
1.2. Actos no impugnables 150
2. Legitimación activa 152
2.1. Los demandantes “privilegiados” 152
2.2. Los demandantes “semiprivilegiados” 154
2.3. Los demandantes ordinarios 155
3. Motivos de impugnación 166
4. Procedimiento 169
5. La sentencia de anulación 171
6. Medidas cautelares 173
III. El recurso por omisión 176
IV. La excepción de ilegalidad 179
V. Sumario 182
VI. Anexos 184
1. Bibliografía citada 184
2. Bibliografía complementaria 185
3. Jurisprudencia citada 187
4. Enlaces útiles 191
5. Preguntas de repaso 191
5.1. Niveles básico e intermedio 191
5.2. Nivel avanzado 192
Tema 4
La ejecución del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros.
La experiencia española
David Ordóñez Solís
I. La aplicación normativa y administrativa del derecho de la unión europea 195
1. Los modelos de ejecución directa y compartida del Derecho de la Unión 196
2. La elaboración de un Derecho administrativo europeo 199
II. Los principios de la ejecución del derecho de la unión europea por los estados miembros 201
1. El principio de cooperación leal y su alcance 202
2. El principio de autonomía y sus límites 207
3. El principio de subsidiariedad 209
III. La ejecución del derecho de la unión europea en España 210
1. El marco constitucional español y la participación de las Comunidades Autónomas 211
1.1 El artículo 93 de la Constitución 211
1.2 Las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho de la Unión Europea 213
1.3 La jurisprudencia constitucional sobre las competencias en la ejecución del Derecho de la Unión Europea 217
2. La ejecución de las normas de la Unión Europea en España 220
2.1 La ejecución normativa por las Cortes Generales y por los Parlamentos autonómicos 221
2.2 La ejecución normativa por el Gobierno de la Nación y por los Gobiernos autonómicos 226
3. La ejecución administrativa del Derecho de la Unión Europea 229
4. La responsabilidad en la ejecución del Derecho de la Unión Europa 232
4.1 La responsabilidad del Reino de España por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea 232
4.2 El reparto interno de la responsabilidad por el incumplimiento del Derecho de la Unión 236
IV. Recapitulación 241
V. Anexos 242
1. Bibliografía mínima 242
2. Jurisprudencia 243
2.1 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 243
2.2 Tribunal Constitucional 245
3. Documentación 246
4. Enlaces de interés 247
5. Preguntas 247
Tema 5
La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros. Especificidad,
efectividad (eficacia directa, interpretación conforme y responsabilidad patrimonial por
incumplimiento estatal) y primacía del Derecho de la UE
Antonio López Castillo
I. Consideraciones introductorias a propósito de lo específico del orden jurídico de la integración 250
II. De la efectividad del derecho de la unión europea 260
1. De la posible eficacia directa del Derecho de la UE 261
1.1. Caracterización y condiciones 261
1.2. Alcance de la eficacia directa (“vertical”; ¿“inversa” y “horizontal”?) 264
1.3. Actos y disposiciones del Derecho primario (1º) y derivado (2º) de reconocida eficacia directa 267
1.4. Especial referencia a la eficacia directa de las Directivas 269
1.5. Eficacia directa de los acuerdos internacionales: un apunte 276
2. De la eficacia interpretativa. La obligación de interpretación conforme 277
2.1. Caracterización y fundamento 277
2.2. Límites 280
3. De la responsabilidad patrimonial por incumplimiento estatal del Derecho de la Unión Europea 284
3.1. Requisitos (sustantivos y de forma) y determinación de la cuantía 285
3.2. Apunte a propósito de su régimen de aplicación en España 293
III. De la primacía del derecho de la unión europea 297
1. Caracterización y alcance 298
1.1. Caracterización 298
1.2. Alcance 301
2. Consecuencia (y efectos) del principio de primacía 303
2.1. Consideraciones preliminares 303
2.2. ¿Qué es y hasta donde alcanzan los efectos de la primacía? 304
2.3. ¿Qué no es y qué consecuencias no podrían encajar en la primacía? 309
2.3.1. Consideraciones preliminares 309
2.3.2. Y por lo que se refiere a España, ¿cuál es la situación? 311
3. Primacía del derecho de la Unión Europea e interpretación conforme 318
3.1. Control de validez e interpretación conforme del DUE: apunte preliminar 318
3.2. ¿Interpretación constitucional conforme al DUE? ¿y viceversa? 321
4. ¿Límites constitucionales a la primacía del Derecho de la Unión Europea? 327
4.1. Presentación de los tópicos tradicionales y de actualidad en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales 328
4.1.1. La trayectoria jurisprudencial de la Corte Costituzionale 329
4.1.2. La jurisprudencia ius europea del Bundesverfassungsgericht 331
4.2. Una particular referencia al caso del Tribunal Constitucional español 342
4.2.1. Consideraciones preliminares a propósito de la asunción constitucional de la primacía (limitada) del derecho de la Unión Europea 343
4.2.2. La jurisdicción constitucional de tutela de los derechos fundamentales: ¿reservas o delimitaciones? 347
IV. Recapitulación sumaria 352
V. Anexos 353
1. Bibliografía citada (por orden alfabético) 353
2. Jurisprudencia citada (por orden cronológico) 361
3. Enlaces 367
4. Preguntas 367
Tema 6
La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Francisco Javier Donaire Villa
I. Naturaleza, funciones y modalidades de la cuestión prejudicial 370
1. Naturaleza de la cuestión prejudicial: Mecanismo obligatorio de cooperación judicial mediante diálogo directo entre los jueces nacionales de los Estados miembros y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) 370
2. Funciones: la cuestión prejudicial como “piedra angular” del sistema jurisdiccional de la UE para la preservación de la uniformidad y coherencia del Derecho comunitario 372
3. Modalidades: cuestión prejudicial de interpretación y cuestión prejudicial de invalidez 374
II. Sujetos de la cuestión prejudicial 376
1. El órgano jurisdiccional nacional proponente: concepto, características y tipología de órganos incluidos y excluidos por la jurisprudencia del TJUE 377
2. Obligatoriedad y voluntariedad de la interposición de la cuestión prejudicial: La distinción entre órganos judiciales nacionales de última instancia (obligados) y los demás (facultados) según la normativa de la UE y la casuística jurisprudencial del TJUE 393
3. Alcance y límites de la competencia prejudicial del TJUE 404
4. El papel de las partes en el litigio principal nacional del que surge la cuestión prejudicial 409
5. Restantes sujetos habilitados para intervenir: Comisión Europea, institución de la UE autora de la disposición, Gobiernos de los Estados miembros y otros eventuales interesados 412
III. Objeto de la cuestión prejudicial 413
1. El Derecho originario: Objeto de la cuestión prejudicial de interpretación, pero no de la cuestión prejudicial de invalidez 415
2. Acuerdos internacionales y Derecho derivado: Objeto de la cuestión prejudicial de interpretación y de invalidez 418
2.1. Acuerdos internacionales de la Unión 419
2.2. Derecho derivado (típico y atípico; jurídicamente vinculante y soft law) 425
2.3. ¿El Derecho nacional? No puede ser objeto de la cuestión prejudicial, pero el TJUE ha de dar una respuesta útil 429
IV. Parámetro de la cuestión prejudicial 431
1. El Derecho originario de la UE 431
2. El Derecho internacional general 434
3. Los Acuerdos internacionales de la Unión 435
4. El Derecho derivado: actos de base con respecto a actos delegados o de ejecución 437
5. Los principios generales del Derecho de la Unión Europea 438
V. Procedimiento de la cuestión prejudicial 439
1. Aspectos comunes: la cuestión prejudicial como procedimiento jurisdiccional de carácter incidental y no contencioso 439
2. El litigio principal nacional (o proceso a quo) y la cuestión prejudicial: aspectos relevantes de procedimiento 441
2.1. La competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales para interponer la cuestión prejudicial como aspecto de Derecho de la Unión Europea 442
2.2. El momento de interposición de la cuestión prejudicial 444
2.3. Forma y procedimiento de interposición de la cuestión prejudicial 447
2.4. Las vicisitudes del proceso a quo (litigio principal) a lo largo de la tramitación del proceso ad quem (cuestión prejudicial): adopción de medidas cautelares nacionales durante la pendencia de la cuestión prejudicial, retirada y repetición de la cuestión 453
3. El proceso ad quem: tramitación y sustanciación procedimental de la cuestión prejudicial ante el TJUE 456
3.1. Admisión a trámite de la cuestión prejudicial: presunción general de pertinencia y causas de inadmisibilidad. En especial, el supuesto de las cuestiones prejudiciales consultivas o hipotéticas 456
3.2. El procedimiento ante el TJUE: requisitos generales (postulación y lengua), notificaciones, fases, alegaciones, testigos, peritos, conclusiones del Abogado General, vista oral, deliberación y resolución 464
VI. Efectos de las sentencias prejudiciales del tjue 468
1. Bibliografía complementaria 476
2. Jurisprudencia citada 478
2.1. Sentencias, autos y Dictámenes del Tribunal de Justicia y el Tribunal General 478
2.2. Sentencias y Autos de Tribunales españoles 490
2.3.Sentencias y Autos de Tribunales nacionales de otros Estados miembros de la UE 490
3. Preguntas de repaso de la Lección 491
Tema 7
El control del cumplimiento por los Estados miembros del Derecho de la UE
Mariano García Pechuán
I. Introducción 494
II. Objeto material y naturaleza del procedimiento del art. 258 Tfue 497
1. Objeto del recurso 497
1.1. Incumplimiento de normas de Derecho originario 497
1.2. Incumplimiento de normas de Derecho derivado 499
1.3. Incumplimiento de normas de Derecho internacional integradas en el ordenamiento de la Unión Europea 499
1.4. Incumplimiento de los principios generales del Derecho de la Unión Europea 500
1.5. Incumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia ex art. 260.2 TFUE 501
2. Naturaleza exclusivamente objetiva del recurso 501
2.1. El carácter deliberado del acto de incumplimiento como elemento no necesario para la acción 501
2.2. La omisión objetiva de adoptar medidas en relación con las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como modalidad de incumplimiento 502
2.3. La mera práctica administrativa “continua y general” como supuesto de infracción recurrible en cuanto incumplimiento del Derecho de la Unión Europea 503
III. Identidad de las partes 503
1. Demandante 503
1.1. La Comisión 503
1.1.1. Ausencia de legitimación activa de los particulares 504
1.2. Otro Estado miembro 509
2. Demandado 511
2.1. El Estado miembro 511
2.1.1. Imputabilidad del incumplimiento al Legislador del Estado miembro 512
2.1.2. Imputabilidad del incumplimiento al Poder Judicial del Estado miembro 512
2.1.3. Imputabilidad del incumplimiento en los casos de Estados miembros políticamente descentralizados: entidades subestatales (Estados federados, Regiones, Comunidades Autónomas) 514
2.1.4. Imputabilidad del incumplimiento al Estado por la actuación de organismos sometidos a su autoridad y control 515
2.1.5. Las acciones individuales de personas físicas y su imputabilidad al Estado en el recurso por incumplimiento 516
IV. Elementos preprocedimentales y desarrollo del procedimiento por incumplimiento ante el tribunal de justicia 517
1. Cauces informales preliminares: fase de diálogo bilateral no oficial de la Comisión con el Estado miembro 517
1.1. El viejo sistema de la “carta pre-258” 517
1.2. El sobrevenido sistema EU Pilot a 28 Estados miembros 518
2. La fase precontenciosa formal previa a la demanda del art. 258 TFUE 522
2.1. La carta de emplazamiento 523
2.1.1. Concepto y formas 523
2.1.2. Contenido y efecto jurídico del emplazamiento 523
2.1.3. Plazo “razonable” y plazo estándar 525
2.2. El dictamen motivado 527
2.2.1. Emisión del dictamen motivado: hipótesis de base para su remisión 528
2.2.2. Contenido del dictamen motivado 528
2.2.3. Necesidad de motivación suficiente como garantía 530
2.2.4. Naturaleza jurídica del dictamen motivado y su significado en la dinámica política de la Unión 530
3. La fase precontenciosa a la demanda del art. 259 TFUE 533
3.1. Procedimiento precontencioso contradictorio entre Estado denunciante y denunciado. Rol arbitral de la Comisión 533
3.2. Dictamen conclusivo de la Comisión: naturaleza de mera pericia 534
3.3. Plazos para el Estado miembro denunciante del art. 259 TFUE 536
4. La fase contenciosa o judicial ante el Tribunal de Justicia 536
4.1. Iniciación del procedimiento por demanda de la Comisión (régimen de recurso directo ex art. 119 y ss. del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia) 536
4.1.1. La controvertida naturaleza discrecional de la facultad de la Comisión para interponer la demanda 537
4.2. Iniciación del procedimiento por Demanda de un Estado miembro 539
4.3. Contenido de la demanda. Eventual solicitud de medidas cautelares 539
4.4. Fase escrita 541
4.5. Fase oral 542
4.6. La (re)producción de argumentos defensivos en la fase central del procedimiento por parte del Estado demandado 543
4.6.1. Invocación del principio de reciprocidad 545
4.6.2. La excepción de ilegalidad 546
4.6.3. Alegación de causa de fuerza mayor 547
4.6.4. Imprecisión del sentido o alcance de la norma jurídica europea como causa invocada por el Estado demandado 549
4.6.5. Alegación de la modificación o derogación posterior de la disposición de Derecho de la Unión Europea objeto del litigio 549
4.7. El fallo 550
5. Posibilidad de concurrencia de las acciones del art. 258 y 259 TFUE 551
V. Consecuencias 552
1. Efectos de la sentencia que constata el incumplimiento por el Estado miembro de sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión 552
1.1. Naturaleza y eficacia erga omnes de la sentencia que constata el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea: carácter declarativo y firme 552
1.2. El deber del Estado miembro de adoptar las medidas necesarias para la efectiva ejecución de la sentencia 554
1.3. Posibilidad de limitación por el Tribunal de Justicia del alcance temporal de los efectos de su resolución 555
1.4. La sentencia constatando el incumplimiento como base para una eventual responsabilidad del Estado infractor 556
2. Sanciones por el incumplimiento 556
2.1. Los supuestos para la imposición de sanciones 557
2.2. Discrecionalidad del Tribunal de Justicia en relación con las propuestas de sanción articuladas por la Comisión 558
2.3. Procedimiento específico de imposición 561
VI. Conclusión 562
VII. Anexos 566
Bibliografía empleada 566
I. Introducción 566
II. Objeto material y naturaleza del procedimiento del art. 258 TFUE 567
III. Identidad de las partes 567
V. Consecuencias 569
Manuales y tratados 570
Jurisprudencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 571
Preguntas 574

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INSTITUCIONES Y DERECHO DE LA UNION EUROPEA

DERECHO

VOLUMEN || DE LA UNIÓN EUROPEA 4* edición

DIRECTOR

Antonio López Castillo Coordinadora María Luz Martínez Alarcón AUTORES Xabier Arzoz Santisteban Francisco Javier Donaire Villa Mariano García Pechuán + Alberto López Basaguren Antonio López Castillo Fernando Losada Fraga Agustín José Menéndez Menéndez David Ordóñez Solís

Y

tirant

lo blanch

manuales

INSTITUCIONES Y DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA VOLUMEN DERECHO

Il

DE LA UNIÓN 42 edición

EUROPEA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ANA CAÑIZARES LAso Catedrática de Derecho Civil

de la Universidad de Málaga

VíCTOR MORENO

CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos 11! de Madrid

FrANcIscCoO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

JorGE A. CErDIO HERRÁN

ÁNGELIKA NUSSBERGER Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

José Ramón Cossío Díaz

HÉCTOR OLASOLO ÁLONSO

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAc-GREGOR PolsoT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Investigador del Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OweEnN Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la

Universidad de Yale (EEUU)

José ANTONIO GARCÍA-CRUCES (GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPEz GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos 111 de Madrid

ÁnceL M. Lórez Y LópEz

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la

Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del

Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano PAREJO ÁLFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos 11 de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la

Universidad de Mainz (Alemania)

JAVIER DE Lucas MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.

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INSTITUCIONES Y DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA VOLUMEN DERECHO

Il

DE LA UNIÓN

EUROPEA

42 edición

Director

ANTONIO LÓPEZ CASTILLO Coordinadora

MARÍA LUZ MARTÍNEZ ALARCÓN Autores

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN FRANCISCO JAVIER DONAIRE VILLA MARIANO GARCÍA PECHUÁN + ALBERTO LÓPEZ BASAGUREN ANTONIO LÓPEZ CASTILLO FERNANDO LOSADA FRAGA AGUSTÍN JOSÉ MENÉNDEZ MENÉNDEZ DAVID ORDÓÑEZ SOLÍS

tirant lo blanch Valencia, 2022

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Índice 17

Nota introductoria ANTONIO LÓPEZ CASTILLO Nota introductoria a la cuarta edición ANTONIO LÓPEZ CASTILLO

Tema 1 El Derecho Primario de la UE. La protección de los Derechos fundamentales en la UE ALBERTO LÓPEZ BASAGUREN

I. EL DERECHO PRIMARIO 1. Los Tratados constitutivos o la “Constitución” de la UE 2. Los principios constitucionales del Derecho de la UE 2.1. Principio de autonomía del Derecho de la UE

2.2. Principio de primacía del Derecho de la UE

2.3. Principio de aplicación directa del Derecho de la UE 3. Ámbito de aplicación material, territorial y temporal de los Tratados ............

3.1. Ámbito material de aplicación

3.2. Ámbito territorial de aplicación

3.3. Ámbito temporal de aplicación y derecho a la retirada de la UE............ 4. La reforma de los Tratados 4.1. El procedimiento ordinario de reforma 4.2. Los procedimientos simplificados de reforma

II. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

LA UE: INTRODUCCIÓN

FUNDAMENTALES

DE

1. El artículo 6 TUE 2. Un sistema complejo, fruto de un proceso histórico complejo III. LOS “DERECHOS FUNDAMENTALES NO ESCRITOS” EN LA UE: LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL T] COMO PRINCIPIOS GENERALES...

1. La reacción inicial del TJUE ante demandas de protección de los DF: la doctrina negatoria o abstencionista

2. El desarrollo jurisprudencial de la protección de los DF en la UE

3. El sistema resultante de esa construcción jurisprudencial: derechos y princi-

pios reafirmados por el TJUE

4. La incorporación

de los DF a los Tratados. Evolución

Lisboa y valoración de la situación actual IV, LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE

hasta el Tratado

de

1. La función de la CDFUE en el marco del sistema de protección de DF de la UE..

2. La estructura de la Carta, los derechos que recoge y la titularidad de éstos ....

3. La inspiración de la Carta: tradiciones y obligaciones comunes 4. La naturaleza de la CDFUE y su evolución hasta el Tratado de Lisboa...........

V. LA UE Y EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1. El CEDH en el sistema de protección de los DF en la UE 2. El Dictamen 2/ 94 del TJUE

8

Índice

3. El diálogo jurisprudencial entre el TEDH y el TJUE

4, El Tratado de Lisboa y la incorporación del apartado 2” del art. 6 TUE......... 5. El Dictamen 2/13 del TJ y el rechazo de la propuesta de acuerdo de adhesión de la UE al CEDH

Tras el Dictamen del TEDH, las negociaciones para el proceso de adhesión sufrieron un

67 70 71

parón radical, que ha sido retomado a partir de 2019, en que la Comisión Europea

notificó al Consejo de Europa que estaba en condiciones de reasumir el proceso de

negociación para la adhesión. El Consejo de Europa, en respuesta a esa comunicación, propuso la creación de un grupo de trabajo conjunto. Las negociaciones no

han dado, hasta el momento, un resultado final que permita materializar el mandato establecido en el art. 6 TUE para que la UE se adhiera al CEDH.

VI. EPÍGRAFE SUMARIO REFERENCIAS

BIBLIOGRÁFICAS

Tema 2 Los actos de Derecho derivado y los Tratados Internacionales AGUSTÍN JOSÉ MENÉNDEZ MENÉNDEZ

FERNANDO LOSADA FRAGA

I. LOS ACTOS DE DERECHO DERIVADO 1. Noción y consideraciones generales

2. Tipología de los instrumentos de Derecho derivado 2.1. Los actos materialmente legislativos 2.1.1. Reglamento 2.1.2. La Directiva 2.1.3. Decisiones sin destinatario 2.1.4. Acuerdos interinstitucionales

2.1.5. Reglamentos internos

2.2. Los actos materialmente reglamentarios

2.2.1. Reglamentos y Directivas delegados (normas de desarrollo y eventual modificación de actos legislativos): Artículo 290 TFUE.............

2.2.2. Normas de ejecución de actos legislativos (implementación uniforme de los actos legislativos o quasi-legislativos): Artículo 291 TFUE........

2.3. Los actos materialmente administrativos

2.3.1. Decisiones standard

2.3.2. Recomendaciones cuasi-vinculantes 2.4. Actos no vinculantes 2.4.1. Recomendaciones en sentido estricto 2.4.2. Dictámenes 2.4.3. Resoluciones del Consejo de Ministros y Conclusiones del Consejo Europeo

2.5. Sobre los actos atípicos

3. Los instrumentos jurídicos de la PESC

4. Motivación del Derecho derivado 5. Publicación y entrada en vigor 5.1. Publicación

5.2. Entrada en vigor

5.2.1. Actos legislativos 5.2.2. Actos no legislativos

72 72 74

Índice

6. Sobre la jerarquía II. TRATADOS Y ACUERDOS

INTERNACIONALES

1. Tratados y Acuerdos firmados por los Estados en su condición de tales ......... 1.1. Tratados y Acuerdos previos a la adhesión a la Unión Europea .............

1.1.1. Tratados internacionales total o parcialmente incompatibles con los Tratados 1.1.2. Tratados de integración entre Estados miembros (Belux y Benelux) 1.1.3. Tratados

cuya

negociación,

propio derecho de la Unión

firma y ratificación contemplaba

el

1.1.4. Tratados “ordinarios” entre Estados miembros

1.1.5. GATT

1.1.6. Convenios

a los que se hace expresa mención en el texto de los

Tratados (Convención de Ginebra de los Refugiados de 1951) ........ 1.2. Tratados y Acuerdos posteriores a la adhesión

2. Tratados Internacionales suscritos por la Unión Europea 2.1. Competencia 2.1.1. Principios generales

2.1.2. Reglas específicas: Competencia exclusiva de la Unión .................

2.1.3. Competencias compartidas (Acuerdos Mixtos) 2.2. Negociación 2.2.1. Procedimiento general 2.2.2. Procedimientos especiales

2.2.3. Suspensión de los Acuerdos Internacionales

2.2.4. Terminación de los Acuerdos Internacionales

2.3. Efectos de los Tratados Internacionales Tema

3

El control de validez de los actos de las instituciones de la UE XABIER ARZOZ

SANTISTEBAN

I. CONSIDERACIONES GENERALES II. EL RECURSO DE ANULACIÓN 1. Objeto 1.1. Actos impugnables

1.2. Actos no impugnables

2. Legitimación activa

2.1. Los demandantes “privilegiados”

2.2. Los demandantes “semiprivilegiados”

2.3. Los demandantes ordinarios 3. Motivos de impugnación 4. Procedimiento

5. La sentencia de anulación

6. Medidas cautelares III. EL RECURSO POR OMISIÓN IV. LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD V. SUMARIO VI. ANEXOS

1. Bibliografía citada 2. Bibliografía complementaria

10

Indice

3. Jurisprudencia citada 4, Enlaces útiles

187 191 191 191 192

S. Preguntas de repaso

5.1. Niveles básico e intermedio 5.2. Nivel avanzado Tema

4

La ejecución del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros. La experiencia española

DAVID ORDÓÑEZ SOLÍS

I. LA APLICACIÓN NORMATIVA Y ADMINISTRATIVA DEL DERECHO

UNIÓN EUROPEA

DE LA

1. Los modelos de ejecución directa y compartida del Derecho de la Unión ....... 2. La elaboración de un Derecho administrativo europeo

II. LOS PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA POR LOS ESTADOS MIEMBROS 1. El principio de cooperación leal y su alcance 2. El principio de autonomía y sus límites

3. El principio de subsidiariedad III. LA EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN ESPAÑA ........

1. El marco constitucional español y la participación de las Comunidades Autó-

nomas

1.1 El artículo 93 de la Constitución 1.2 Las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho de la Unión Europea 1.3 La jurisprudencia constitucional sobre las competencias en la ejecución

del Derecho de la Unión Europea

2. La ejecución de las normas de la Unión Europea en España

2.1 La ejecución normativa por las Cortes Generales y por los Parlamentos autonómicos

2.2 La ejecución normativa por el Gobierno de la Nación y por los Gobier-

nos autonómicos 3. La ejecución administrativa del Derecho de la Unión Europea

4. La responsabilidad en la ejecución del Derecho de la Unión Europa ..............

4.1 La responsabilidad del Reino de España por el incumplimiento del Dere-

cho de la Unión Europea

4.2 El reparto interno de la responsabilidad por el incumplimiento del Dere-

cho de la Unión

IV. RECAPITULACIÓN

V, ANEXOS 1. Bibliografía mínima

2. Jurisprudencia 2.1 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2.2 Tribunal Constitucional 3. Documentación

4. Enlaces de interés S. Preguntas

Índice

Tema S La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros. Especificidad,

efectividad (eficacia directa, interpretación conforme y responsabilidad patrimonial por incumplimiento estatal) y primacía del Derecho de la UE

ANTONIO LÓPEZ CASTILLO

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS A PROPÓSITO DE LO ESPECÍFICO

DEL ORDEN JURÍDICO DE LA INTEGRACIÓN

II. DE LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. De la 1.1. 1.2. 1.3.

posible eficacia directa del Derecho de la UE Caracterización y condiciones Alcance de la eficacia directa (“vertical”; ¿“inversa” y “horizontal”?)... Actos y disposiciones del Derecho primario (1%) y derivado (2”) de reco-

nocida eficacia directa

1.4. Especial referencia a la eficacia directa de las Directivas

1.5. Eficacia directa de los acuerdos internacionales: un apunte ....oooccncononc...

2. De la eficacia interpretativa. La obligación de interpretación conforme.......... 2.1. Caracterización y fundamento 2.2. Límites 3. De la responsabilidad patrimonial por incumplimiento estatal del Derecho de la Unión Europea 3.1. Requisitos (sustantivos y de forma) y determinación de la cuantía ........

3.2. Apunte a propósito de su régimen de aplicación en España .......comonco...o. III. DE LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. Caracterización y alcance 1.1. Caracterización 1.2. Alcance

2. Consecuencia (y efectos) del principio de primacía

2.1. Consideraciones preliminares 2.2. ¿Qué es y hasta donde alcanzan los efectos de la primacía? ................... 2.3. ¿Qué no es y qué consecuencias no podrían encajar en la primacía?...... 2.3.1. Consideraciones preliminares

2.3.2. Y por lo que se refiere a España, ¿cuál es la situación? ......oooc........

3. Primacía del derecho de la Unión Europea e interpretación conforme............

3.1. Control de validez e interpretación conforme del DUE: apunte preliminar .

3.2. ¿Interpretación constitucional conforme al DUE? ¿y viceversa? ............. 4. ¿Límites constitucionales a la primacía del Derecho de la Unión Europea. ....

4.1. Presentación de los tópicos tradicionales y de actualidad en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales 4.1.1. La trayectoria jurisprudencial de la Corte Costituzionale.............. 4.1.2. La jurisprudencia ¡us europea del Bundesverfassungsgericht .........

4.2. Una particular referencia al caso del Tribunal Constitucional español ... 4.2.1. Consideraciones preliminares a propósito de la asunción constitucional de la primacía (limitada) del derecho de la Unión Europea ....

4.2.2. La jurisdicción constitucional de tutela de los derechos fundamentales: ¿reservas o delimitaciones?

IV. RECAPITULACIÓN SUMARIA V. ANEXOS 1. Bibliografía citada (por orden alfabético) 2. Jurisprudencia citada (por orden cronológico) 3. Enlaces

11

12

Indice

4. Preguntas

367

Tema 6 La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea FRANCISCO

JAVIER DONAIRE

VILLA

I. NATURALEZA, FUNCIONES Y MODALIDADES DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL 1. Naturaleza de la cuestión prejudicial: Mecanismo obligatorio de cooperación judicial mediante diálogo directo entre los jueces nacionales de los Estados miembros y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)..................

2. Funciones: la cuestión prejudicial como “piedra angular” del sistema jurisdiccional de la UE para la preservación de la uniformidad y coherencia del

Derecho comunitario

3. Modalidades: cuestión prejudicial de interpretación y cuestión prejudicial de invalidez

II. SUJETOS DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL 1. El órgano jurisdiccional nacional proponente: concepto, características y tipo-

logía de órganos incluidos y excluidos por la jurisprudencia del TJUE ........

2. Obligatoriedad y voluntariedad de la interposición de la cuestión prejudicial:

La distinción entre órganos judiciales nacionales de última instancia (obli-

gados) y los demás (facultados) según la normativa de la UE y la casuística jurisprudencial del TJUE

3. Alcance y límites de la competencia prejudicial del TJUE

4. El papel de las partes en el litigio principal nacional del que surge la cuestión prejudicial 5. Restantes sujetos habilitados para intervenir: Comisión Europea, institución

de la UE autora de la disposición, Gobiernos de los Estados miembros y otros eventuales interesados

II. OBJETO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

1. El Derecho originario: Objeto de la cuestión prejudicial de interpretación, pero no de la cuestión prejudicial de invalidez

2. Acuerdos internacionales y Derecho derivado: Objeto de la cuestión prejudicial 2.1. 2.2. 2.3.

de interpretación y de invalidez Acuerdos internacionales de la Unión Derecho derivado (típico y atípico; jurídicamente vinculante y soft law)... ¿El Derecho nacional? No puede ser objeto de la cuestión prejudicial,

pero el TJUE ha de dar una respuesta útil

IV. PARÁMETRO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL 1. El Derecho originario de la UE

2. El Derecho internacional general 3. Los Acuerdos internacionales de la Unión

4, El Derecho derivado: actos de base con respecto a actos delegados o de ejecución ..

5. Los principios generales del Derecho de la Unión Europea V. PROCEDIMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL 1. Aspectos comunes: la cuestión prejudicial como procedimiento jurisdiccional de carácter incidental y no contencioso

2. El litigio principal nacional (o proceso a quo) y la cuestión prejudicial: aspectos relevantes de procedimiento

370

Índice

2.1. La competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales para interponer la cuestión prejudicial como aspecto de Derecho de la Unión Euro-

pea

2.2. El momento de interposición de la cuestión prejudicial

2.3. Forma y procedimiento de interposición de la cuestión prejudicial ........

2.4. Las vicisitudes del proceso a quo (litigio principal) a lo largo de la tramitación del proceso ad quem (cuestión prejudicial): adopción de medidas cautelares nacionales durante la pendencia de la cuestión prejudicial,

retirada y repetición de la cuestión 3. El proceso ad quem: tramitación y sustanciación procedimental de la cuestión prejudicial ante el TJUE

3.1. Admisión a trámite de la cuestión prejudicial: presunción general de

pertinencia y causas de inadmisibilidad. En especial, el supuesto de las cuestiones prejudiciales consultivas o hipotéticas 3.2. El procedimiento ante el TJUE: requisitos generales (postulación y lengua), notificaciones, fases, alegaciones, testigos, peritos, conclusiones del Abogado General, vista oral, deliberación y resolución

VI. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PREJUDICIALES DEL TJUE 1. Bibliografía complementaria 2. Jurisprudencia citada 2.1. Sentencias, autos y Dictámenes del Tribunal de Justicia y el Tribunal General 2.2. Sentencias y Autos de Tribunales españoles

2.3.Sentencias y Autos de Tribunales nacionales de otros Estados miembros de la UE

3. Preguntas de repaso de la Lección

Tema 7

El control del cumplimiento por los Estados miembros del Derecho de la UE MARIANO GARCÍA PECHUÁN

1. INTRODUCCIÓN

II. OBJETO MATERIAL Y NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 258 TFUE 1. Objeto del recurso

1.1. Incumplimiento de normas de Derecho originario 1.2. Incumplimiento de normas de Derecho derivado

1.3. Incumplimiento de normas de Derecho internacional integradas en el ordenamiento de la Unión Europea

1.4. Incumplimiento de los principios generales del Derecho de la Unión Europea 1.5. Incumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia ex art. 260.2

TFUE

2. Naturaleza exclusivamente objetiva del recurso

2.1. El carácter deliberado del acto de incumplimiento como elemento no necesario para la acción

2.2. La omisión objetiva de adoptar medidas en relación con las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como modalidad de incumplimiento...

13

442 444 447 453 456

456

14

Indice

2.3. La mera práctica administrativa “continua y general” como supuesto de infracción recurrible en cuanto incumplimiento del Derecho de la Unión Europea

III. IDENTIDAD DE LAS PARTES 1. Demandante 1.1. La Comisión

1.1.1. Ausencia de legitimación activa de los particulares

1.2. Otro Estado miembro

2. Demandado 2.1. El Estado miembro

2.1.1. Imputabilidad del incumplimiento al Legislador del Estado miembro...

2.1.2. Imputabilidad del incumplimiento al Poder Judicial del Estado miembro

2.1.3. Imputabilidad del incumplimiento en los casos de Estados miembros políticamente descentralizados: entidades subestatales (Estados federados, Regiones, Comunidades Autónomas)

2.1.4. Imputabilidad del incumplimiento al Estado por la actuación de organismos sometidos a su autoridad y control

2.1.5. Las acciones individuales de personas físicas y su imputabilidad al Estado en el recurso por incumplimiento

IV. ELEMENTOS PREPROCEDIMENTALES Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA..........

1. Cauces informales preliminares: fase de diálogo bilateral no oficial de la Co-

misión con el Estado miembro

1.1. El viejo sistema de la “carta pre-258”

1.2. El sobrevenido sistema EU Pilot a 28 Estados miembros

2. La fase precontenciosa formal previa a la demanda del art. 258 TFUE........... 2.1. La carta de emplazamiento

2.1.1. Concepto y formas

2.1.2. Contenido y efecto jurídico del emplazamiento

2.1.3. Plazo “razonable” y plazo estándar 2.2. El dictamen motivado 2.2.1. Emisión del dictamen motivado: hipótesis de base para su remisión .. 2.2.2. Contenido del dictamen motivado 2.2.3. Necesidad de motivación suficiente como garantía

2.2.4. Naturaleza jurídica del dictamen motivado y su significado en la dinámica política de la Unión

3. La fase precontenciosa a la demanda del art. 259 TFUE

3.1. Procedimiento precontencioso contradictorio entre Estado denunciante y denunciado. Rol arbitral de la Comisión

3.2. Dictamen conclusivo de la Comisión: naturaleza de mera pericia ..........

3.3. Plazos para el Estado miembro denunciante del art. 259 TFUE ............. 4. La fase contenciosa o judicial ante el Tribunal de Justicia 4.1. Iniciación del procedimiento por demanda de la Comisión (régimen de recurso directo ex art. 119 y ss. del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia) 4.1.1. La controvertida naturaleza discrecional de la facultad de la Comi-

sión para interponer la demanda

4.2. Iniciación del procedimiento por Demanda de un Estado miembro .......

4.3. Contenido de la demanda. Eventual solicitud de medidas cautelares ..... 4.4. Fase escrita

4.5. Fase oral

15

Índice

4.6. La (re)producción de argumentos defensivos en la fase central del proce-

dimiento por parte del Estado demandado 4.6.1. Invocación del principio de reciprocidad 4.6.2. La excepción de ilegalidad

4.6.3. Alegación de causa de fuerza mayor 4.6.4. Imprecisión

del sentido o alcance de la norma

como causa invocada por el Estado demandado

jurídica europea

4.6.5. Alegación de la modificación o derogación posterior de la disposi-

ción de Derecho de la Unión Europea objeto del litigio.................... 4.7. El fallo

S. Posibilidad de concurrencia de las acciones del art. 258 y 259 TFUE .............

V. CONSECUENCIAS

1. Efectos de la sentencia que constata el incumplimiento por el Estado miembro

de sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión

1.1. Naturaleza y eficacia erga omnes de la sentencia que constata el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea: carácter declarativo y

firme

1.2. El deber del Estado miembro de adoptar las medidas necesarias para la efectiva ejecución de la sentencia 1.3. Posibilidad de limitación por el Tribunal de Justicia del alcance temporal

de los efectos de su resolución 1.4. La sentencia constatando el incumplimiento como base para una eventual responsabilidad del Estado infractor

2. Sanciones por el incumplimiento

2.1. Los supuestos para la imposición de sanciones 2.2. Discrecionalidad del Tribunal de Justicia en relación con las propuestas de sanción articuladas por la Comisión 2.3. Procedimiento específico de imposición

VI. CONCLUSIÓN

VII. ANEXOS Bibliografía empleada

I. Introducción II. Objeto material y naturaleza del procedimiento del art. 258 TFUE.......... III. Identidad de las partes V. Consecuencias Manuales y tratados Jurisprudencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea .............. Preguntas

Nota introductoria Con la publicación de este Derecho de la Unión Europea (vol. II) se cumple un primer esfuerzo colectivo que tuvo sus primeros pasos, con la publicación de los volúmenes sobre Instituciones de la Unión Europea (vol. 1) y Materiales, ámbitos problemáticos y casos prácticos (vol. II). Como director de este nuevo Manual de Tirant lo Blanch quiero expresar aquí un triple agradecimiento. En primer lugar, a Pedro Cruz Villalón por su predisposición, recién cumplido su mandato como Abogado General en el TJUE —y no obstante la asunción de otras responsabilidades, tales como la presidencia de la AEDEUR, dando así continuidad a la meritoria labor de Gil Carlos Rodríguez Iglesias (quien fuera director inicial de mi tesis doctoral)— para prologar este Derecho de la Unión Europea. En segundo lugar, a unos colegas (Abraham Barrero, Alberto López Basaguren, Agustín J. Menéndez, Luis I. Gordillo, Xabier Arzoz, Javier Tajadura, Ignacio Molina, Manuel Cienfuegos, Mariano García Pechuán), atentos siempre a mis indicaciones, y sin cuya competencia y dedicación difícilmente habría sido posible la realización de rigor que anima este proyecto personal. En tercer lugar, quiero agradecer su apoyo a Tirant lo Blanch y, de modo muy especial, a su directora editorial, María José Gálvez Salvador. Personalmente, como constitucionalista, quisiera ponderar de modo muy especial el magisterio de don Francisco Rubio Llorente, fallecido en vísperas de esta edición. Un magisterio, asimismo proyectado a la dimensión constitucional del derecho europeo, que tuve la fortuna de disfrutar durante su sabia labor de dirección de mi tesis doctoral (UAM, 1995), publicada en la colección de estudios constitucionales con un lúcido y medido Prólogo suyo (Constitución e integración, CEC, Madrid, 1996, pp. XIX-XXV). Y al calor de este recuerdo, quisiera también manifestar mi agradecimiento, por su acompañamiento y auxilio, al Área de Derecho constitucional de la UAM y, en particular, a los maestros y amigos Manuel Aragón Reyes y Juan José Solozábal Echavarría, en cuyas manos queda ahora el legado escolar del Maestro. Por último, como responsable último del Manual, quisiera agradecer a todos, discentes y docentes, una acogida sin la que este esfuerzo colectivo no alcanzaría a desplegar su potencial como útil de consulta, estudio y trabajo. Gracias. ANTONIO LÓPEZ CASTILLO

Nota introductoria a la cuarta edición La publicación de esta nueva edición del volumen (II) de Derecho de la Unión Europea, junto al dedicado a Instituciones de la Unión Europea (I) y, en su tercera edición, al volumen (MI) de Casos prácticos, integra el manual de Instituciones y Derecho de la Unión Europea (IDUE) que, con el apoyo de Tirant lo Blanch, tengo la satisfacción de dirigir. En esta cuarta edición, me acompañan, como autores de sus respectivas lecciones, Alberto López Basaguren, Agustín J. Menéndez Menéndez y Fernando Losada Fraga, Xabier Arzoz Santisteban, David Ordóñez Solís, Francisco Javier Donaire Villa y Mariano García Pechuán. Como responsable del manual IDUE me veo en la obligación de comunicar a los lectores que, en plena tarea de revisión, entrados ya en el mes de junio, recibimos la triste noticia del fallecimiento de nuestro colaborador Mariano García Pechuán. Un universitario vocacional y riguroso y un colega entrañable. Quede aquí constancia de nuestro pesar por tan irreparable pérdida. Por último, quisiera agradecer a todos, discentes y docentes, su generosa acogida. Gracias. ANTONIO LÓPEZ CASTILLO

Director Campus de Cantoblanco, 29 de junio de 2022

Tema 1

El Derecho Primario de la UE. La protección de los Derechos fundamentales en la UE

ALBERTO LÓPEZ BASAGUREN

Catedrático de Derecho Constitucional. (EHU/UPV)

SUMARIO: I. EL DERECHO PRIMARIO. 1. Los Tratados constitutivos o la “Constitución” de la UE. 2. Los principios constitucionales del Derecho de la UE: 2.1. Principio de autonomía del Derecho de la UE. 2.2. Principio de primacía del Derecho de la UE. 2.3. Principio de aplicación directa del Derecho de la UE. 3. Ámbito de aplicación material, territorial y temporal de los Tratados: 3.1. Ámbito material de aplicación. 3.2. Ámbito territorial de aplicación. 3.3. Ámbito temporal de aplicación y derecho a la retirada de la UE. 4. La reforma de los Tratados: 4.1. El procedimiento ordinario de reforma. 4.2. Los procedimientos simplificados de reforma. II. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE. INTRODUCCIÓN. 1. El artículo 6 TUE. 2. Un sistema complejo, fruto de un proceso histórico complejo. MI. LOS “DERECHOS FUNDAMENTALES NO ESCRITOS” EN LA UE: LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL T] COMO PRINCIPIOS GENERALES: 1. La reacción inicial del TJUE ante demandas de protección de los DF: la doctrina negatoria o abstencionista. 2. El desarrollo jurisprudencial de la protección de los DF en la UE. 3, El sistema resultante de esa construcción jurisprudencial: derecho y principios reafirmados por el TJUE. 4. La incorporación de los DF a los Tratados. Evolución hasta el Tratado de Lisboa y valoración de la situación actual. IV. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE: 1. La función de la CDFUE en el marco del sistema de protección de DF de la UE. 2. La estructura de la Carta, los derechos que recoge y la titularidad de estos. 3. La inspiración de la Carta: tradiciones y obligaciones comunes. 4. La naturaleza de la CDFUE y su evolución hasta el Tratado de Lisboa. V. LA UE Y EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: 1. El CEDH en el sistema de protección de los DF en la UE. 2. El Dictamen 2/94 del TJUE. 3. El diálogo jurisprudencial entre el TEDH y el TJUE. 4. El Tratado de Lisboa y la incorporación del apartado 2” del art. 6 TUE. 5. El Dictamen 2/13 del T] y el rechazo de la propuesta de acuerdo de adhesión de la UE al CEDH. VI. EPÍGRAFE SUMARIO. Referencias bibliográficas. Jurisprudencia y documentación expresamente mencionada en la lección.

I. EL DERECHO

PRIMARIO

1. Los Tratados constitutivos o la “Constitución” de la UE La UE es una organización que nace y funciona de acuerdo a distintos Tratados internacionales; es decir, normas de Derecho internacional. Es, así, la

20

Alberto López Basaguren

continuación de sus predecesoras, las Comunidades Europeas, que se crearon por medio de los Tratados de París (CECA, 1951) y Roma (CEE —luego CE— y CEEA, 1957). La evolución desde la creación de aquellas Comunidades Europeas, en los años cincuenta del siglo XX, a la UE actual se ha realizado a través de un largo y complejo proceso de evolución marcado por las sucesivas reformas de aquellos Tratados. Uno de los momentos más importantes, en este sentido, desde el punto de vista cualitativo, estuvo representado por el Tratado de la UE (Tratado de Maastricht, 1992) —por el que se creó la UE, aunque sin personalidad jurídica propia, que seguía estando atribuida a las Comunidades Europeas (CE y CEEA)—; Tratado al que abrió la puerta el Acta Única Europea (1986), que fijó el objetivo de consecución del mercado interior para diciembre de 1992, elemento central para entender la evolución posterior de la UE. Las reformas posteriores del TUE, aprobadas en Ámsterdam (1997) y en Niza (2000-2001), abrieron el camino al Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa (TCUE). Proyecto que, al fracasar en el proceso de ratificación —tras el rechazo en sendos referéndums de los electores de Francia y Países Bajos, cuando todavía había otros cinco países que no habían decidido su postura—, terminó concretándose en los Tratados aprobados en Lisboa (2007), que están vigentes —desde el 1 de diciembre de 2009— en la actualidad: el Tratado de la UE (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE). La evolución histórica de los Tratados que integran el Derecho primario de la UE es la siguiente: a) Tratados constitutivos stricto sensu

e Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (TCEEA) de 25 de marzo de 1957, firmado en Roma (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 1958). e Tratado de la UE (TUE) de 7 de febrero de 1992, firmado en Maastricht (entrada en vigor a partir del 1 de noviembre de 1993). e Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) —que sustituye al antiguo Tratado de la CE de 25 de marzo de 1957, firmado en Roma (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 1958)—, en la denominación del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. b) Tratados y actos modificativos e Tratado de “fusión de los ejecutivos” de 8 de abril de 1965, por el que se estable una Comisión única y un Consejo único de las Comunidades Europeas (entrada en vigor a partir del 1 de julio de 1967). e Tratado por el que se modifican varias disposiciones presupuestarias de los Tratados comunitarios de 22 de abril de 1970 (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 1971).

El Derecho Primario de la UE. La protección de los Derechos fundamentales en la UE

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e Tratado por el que se modifican determinadas disposiciones financieras de los Tratados comunitarios de 22 de julio de 1975 (entrada en vigor a partir del 1 de junio de 1977). e Tratado por el que se modifican determinadas disposiciones del Protocolo sobre los Estatutos del Banco Europeo de Inversiones de 10 de julio de 1975 (entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 1977). e Acta relativa a la elección de los representantes en el Parlamento Europeo por sufragio universal directo de 20 de septiembre de 1976 (entrada en vigor a partir del 1 de julio de 1978). e Tratado por el que se modifican los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas en lo relativo a Groenlandia de 13 de marzo de 1984 (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 1985). e Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados miembros y el 28 de febrero de 1986 por los tres restantes (entrada en vigor a partir del 1 de julio de 1987). e Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 (entrada en vigor a partir del 1 de mayo de 1999). e Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001 (entrada en vigor a partir del 1 de febrero de 2003). e Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 (entrada en vigor a partir del 1 de diciembre de 2009).

e Protocolo por el que se modifica el Protocolo sobre las disposiciones transitorias, anejo al Tratado de la UE, al Tratado de funcionamiento de la UE y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 23 de junio de 2010 (entrada en vigor a partir del 1 de diciembre de 2011). e Decisión del Consejo Europeo, de 25 de marzo de 2011, que modifica el artículo 136 del Tratado de Funcionamiento de la UE en relación con un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros cuya moneda es el euro (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2013). c) Actas de adhesión e e e e e

Reino Unido, Dinamarca, Irlanda y Noruega (22 de enero de 1972). Grecia (28 de mayo de 1979). España y Portugal (12 de junio de 1985). Austria, Finlandia, Noruega y Suecia (24 de junio de 1994). Chipre, Estonia, Hungría, Malta, Polonia, Letonia, Lituania, República Checa, Eslovaquia y Eslovenia (16 de abril de 2003). e Rumanía y Bulgaria (25 de abril de 2005).

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e Croacia (5 de diciembre de 2011). d) La Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE), proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (entrada en vigor a partir del 1 de diciembre de 2009). Los Tratados que regulan la UE y su funcionamiento integran, fundamentalmente, el Derecho primario u originario de la UE. En su condición de normas de Derecho internacional, surgen del consentimiento de los Estados que integran la UE, lo que tiene trascendentales consecuencias en los procesos de reforma de los mismos, que requerirán la unanimidad de los Estados miembros, como se verá más adelante. Lo que significa que la UE se regirá de acuerdo al Derecho internacional, con la consecuencia de que serán aplicables los principios y normas generales del mismo (muy destacadamente el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, 1969). Unos principios y normas, estos últimos, que solo son aplicables de forma supletoria o subsidiaria, en defecto de normas específicas en los Tratados de la propia organización internacional. Dadas las características de los Tratados de la UE, muy extensos y pormenorizados, esas normas jugarán un papel muy limitado. El Derecho primario de la UE está integrado, además de por los Tratados en sentido estricto, también por los Protocolos Anejos a los Tratados, por las Declaraciones relativas a las disposiciones de los Tratados, las Declaraciones relativas a los Protocolos Anejos y las Declaraciones de Estados miembros. Igualmente, integran el Derecho primario de la UE los respectivos Tratados de adhesión de los Estados que se han integrado en la UE —y, antes, en las Comunidades Europeas— con posterioridad a los momentos constitutivos de 1951 y 1957. Finalmente, forma parte del Derecho primario la Carta de Derechos Fundamentales de la UE que, aunque en el Tratado de Lisboa se dejó fuera de los Tratados —frente a lo que pretendía el TCUE—, de acuerdo a lo que establece el art. 6.1 TUE “tiene el mismo valor jurídico de los Tratados”, por lo que es parte integrante del mismo. La novedad más trascendental de la UE frente a lo que es tradicional en el Derecho internacional radica en el hecho de que el Derecho primario —los Tratados constitutivos— establece un sistema institucional —en el que destacan el Consejo de la UE, la Comisión Europea y el Parlamento Europeo—, al que atribuye la capacidad de ejercer las competencias que los Estados atribuyen a la UE. Unas competencias que las instituciones de la UE ejercerán a través de normas jurídicas cuya tipología está expresamente prevista en los Tratados — Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Opiniones (art. 288 TFUE)— y cuyo control corresponde, igualmente, a un órgano de la UE, el Tribunal de Justicia de la UE (arts. 251 y sigs. TFUE). Las normas jurídicas creadas por las instituciones de la UE integran lo que se conoce como derecho derivado o derecho secundario. Se trata de una característica profundamente

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revolucionaria en el ámbito del Derecho internacional, en la medida en que en el seno de la UE se crea un auténtico ordenamiento jurídico, autónomo, como se verá enseguida, integrado por el Derecho primario —creado directamente por los Estados al elaborar y ratificar los Tratados— y un Derecho derivado, cuya creación e interpretación no queda en manos de los Estados —como es tradicional en el Derecho internacional—, sino que corresponde a instituciones de la propia UE. El Derecho primario de la UE está dotado de supremacía, desde el punto de vista de la jerarquía normativa, frente al Derecho derivado de la UE, es decir, al Derecho creado por las Instituciones de la UE. Un Derecho, el derivado, que solo será válido en la medida en que no contradiga las disposiciones del Derecho primario. En el ámbito del Derecho de la UE constituye un debate recurrente el relativo al carácter de los Tratados como “Constitución” de la UE. Un debate que se reavivó con ocasión del proceso de elaboración del Proyecto del conocido como Tratado Constitucional (TCUE) por parte de la Convención sobre el Futuro de Europa, que originó importantes polémicas en el ámbito académico y político. Hay que tener en cuenta que, desde un momento relativamente temprano, el TJ inició una vía que le llevó a afirmar la consideración de los Tratados constitutivos como “Constitución” de las Comunidades —actualmente, la UE—. Ya en la Sentencia Van Gend en Loos (1963; as. 26/62) el TJ] había afirmado que los Tratados comunitarios tenían unas características del todo singulares, de forma que “la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, a favor del cual los Estados miembros han limitado su soberanía”. En la Sentencia Los Verdes (1986; as. 294/83) afirma que la —entonces— CEE “es una comunidad de Derecho” que obliga a sus Estados miembros y a sus instituciones a actuar en conformidad “con la carta constitucional fundamental que constituye el Tratado”. Finalmente, en el Dictamen 1/91, el TJ recapitula, utilizando las consideraciones que había venido haciendo en esos pronunciamientos, para afirmar que, frente a lo que ocurre, de forma general, con los Tratados internacionales, “el Tratado CEE, aunque haya sido celebrado en forma de Convenio internacional, no por ello deja de ser la carta constitucional de una Comunidad de Derecho”, en la medida en que “los Tratados comunitarios han creado un nuevo ordenamiento jurídico en favor del cual los Estados han limitado sus derechos de soberanía y cuyos sujetos no son únicamente los Estados, sino también sus nacionales”. El TJ considera, por tanto, los Tratados —el Derecho primario— como la “carta constitucional de una Comunidad de Derecho” que si bien, por su origen, se sitúa en el ámbito del Derecho internacional, tiene unas características del todo peculiares que lo singularizan en ese ámbito jurídico, asimilándolo

a una Constitución. Una “carta constitucional” que, efectivamente, se carac-

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teriza por una serie de principios —que inmediatamente analizaremos— de carácter “constitucional”, que conectan, ciertamente, con los principios de las Constituciones de los Estados democráticos (Estado de Derecho). Siguiendo esta trayectoria, la Convención para el Futuro de Europa (20022003) recibió el encargo de elaborar un Proyecto de Tratado por el que se establecía una “Constitución” para Europa. Aunque fracasó la pretensión de que entrase en vigor, al no lograr la unanimidad de los Estados miembros en el proceso de ratificación, su contenido, tras una superficial operación de maquillaje, pasó a integrar el Tratado de Lisboa, aprobado en 2007, entrando en vigor en 2009. Desde este punto de vista, parecería como si el Proyecto de Tratado Constitucional solo pretendiera hacer explícito, incorporando el término “Constitución” y algunas cuestiones como los símbolos, etc., lo que ya era una realidad en la UE: la existencia de una “Constitución” integrada por los Tratados. Desde este punto de vista así era, en efecto. La incorporación de una carta de derechos fundamentales o Bill of Rights reforzaría esta idea. Pero se trata de un concepto de Constitución que podríamos denominar funcional, en la medida en que cumple la función jurídico-formal de una Constitución careciendo, sin embargo, de los fundamentos políticos sobre los que se asientan las Constituciones democráticas de los Estados: la decisión de un demos que responde a un ideal de integración política de una comunidad. Los Tratados son normas relativas a la integración supranacional de distintos Estados, careciendo de un demos europeo, de un pueblo europeo, en sentido democrático. Se trata, en cualquier caso, de una cuestión recurrente al analizar el sistema de integración supranacional que representa la UE, en la medida en que, por una parte, se trata de un proceso histórico en movimiento y de un sistema de integración que combina elementos que responden, en la concepción tradicional, a distintos modelos de integración política, con elementos nítidamente confederales (integración de Estados) y elementos federales (integración en una comunidad única). Desde este punto de vista, los Tratados conformarían la Constitución de la UE, desde un punto de vista funcional, pero se trata de una Constitución que carece de elementos políticos esenciales que definen las Constituciones de los Estados democráticos (D. Grimm, 1995; J. Habermas, 1995; J. P. Jacqué, 1995; J. H. H. Weiler, 1999; Jean-Claude Piris, 2000). Junto a los Tratados de la UE se han creado en diferentes momentos otros Tratados que podríamos denominar conexos al Derecho primario de la UE. Se trata de Tratados suscritos por Estados miembros de la UE, pero que no incluyen a todos ellos, por lo que no pueden formar parte del Derecho primario de la Unión, aunque su vocación —bien inicial, bien como objetivo de futuro— es su integración en el Derecho primario de la UE. Se trata de Tratados externos —formalmente— a la UE, pero suscritos por Estados miembros de la misma, a quienes obliga en el ejercicio de competencias de la UE.

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Hay dos que merecen ser destacados. El primero es el Acuerdo de Schengen (1985), firmado originalmente por cinco países de la UE —-los tres países del Benelux, Francia y Alemania—, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, complementado por el Convenio de aplicación del Acuerdo, de la misma fecha, que incluía previsiones de amplio espectro en materia no solo de libertad de circulación, con supresión de los controles fronterizos, sino complementarias de cooperación policial, judicial, información y otras. Se fueron adhiriendo los demás Estados miembros de la UE —salvo el RU e Irlanda— y otros países europeos no pertenecientes a la UE (Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein). En estas circunstancias, el Acuerdo de Schengen se incorporó a la UE en el Tratado de Ámsterdam (1997, entrada en vigor en 1999), siendo en la actualidad parte integrante del TUE, aunque Irlanda mantiene la excepción (opt-out) —que también mantenía el RU, hasta que ha dejado de ser miembro de la UE el 31 de enero de 2020— en la aplicación de algunas disposiciones, así como Dinamarca, que tiene la capacidad de dejar sin aplicar algunas disposiciones, mientras que Bulgaria, Chipre, Rumanía y Croacia todavía no se han integrado por no cumplir las exigencias de seguridad requeridas por el Acuerdo. En este caso, se trató de un objetivo a alcanzar progresivamente, con la paulatina incorporación de los Estados miembros de la UE que no lo suscribieron inicialmente. Finalmente, en una línea similar hay que hacer referencia al conocido como Pacto Fiscal (Fiscal Compact) o, en su denominación oficial, Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria. Fue firmado en 2012 —en la crisis financiera— por 25 Estados miembros de la UE —todos excepto RU y República Checa— y para entrar en vigor exigía que fuese ratificado por un mínimo de 12 Estados de la eurozona —países integrados en la moneda común, euro—. Establece lo que se conoce como las reglas de oro del principio de equilibrio presupuestario. El Pacto Fiscal estaba llamado a ser un Tratado de la UE —derecho primario— pero se encontró con la negativa del RU a su suscripción, por lo que tuvo que mantenerse al margen de la UE, aunque tiene efectos dentro de ella, especialmente en los países que pertenecen a la eurozona. En el campo de la estabilidad financiera y monetaria, especialmente en torno a la moneda única —euro— es necesario mencionar otro Tratado o Acuerdo internacional conexo al Derecho primario de la UE: la creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE). El Tratado constitutivo de este “Mecanismo” fue suscrito por todos los Estados miembros integrados en la moneda única (eurozona) y se trata de una organización internacional con sede en Luxemburgo cuyo objetivo es servir de permanente fuente de asistencia financiera a los Estados miembros que se enfrenten a dificultades financieras; es decir, los Estados miembros que tengan nece-

sidad de ser “rescatados” financieramente. La entrada en vigor del Tratado requería la ratificación de los Estados miembros que representasen el 90% de las exigencias originales de capital (500 mil millones de euros), lo que se cumplió en septiembre de

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2012 con la ratificación por parte de Alemania. La previsión es que el MEDE pase, a medio plazo, a integrarse plenamente en la UE, a semejanza de lo que ocurrió con el Acuerdo de Schengen. Este mecanismo está relacionado con el Reglamento (UE) n* 407/2010 del Consejo de 11 de mayo de 2010 por el que se establece un mecanismo europeo de estabilización financiera, lo que pone de relieve la interconexión entre Derecho de la UE y Derecho extra-UE establecido entre Estados miembros de la misma, que, en ocasiones, cuando existen dificultades para adoptar actos normativos en el interior de la UE, los establecen fuera de ella, pero imponiéndose en su interior. Y está relacionado con la reforma del art. 136 TFUE a la que se hará referencia más adelante.

2. Los principios constitucionales del Derecho de la UE Las singulares características del Derecho primario de la UE como Constitución se manifiestan en la inexistencia de expresos principios constitucionales en las normas de los Tratados que, sin embargo, son esenciales para esa consideración funcional como Constitución. Mucho más evidente era su ausencia con anterioridad a la existencia del TUE, en la época de los tres Tratados constitutivos de las respectivas Comunidades Europeas. En este sentido, en los Tratados no existe ninguna disposición expresa que establezca una jerarquía entre las distintas normas que pueden aprobar las instituciones de la UE; ni tan siquiera la relativa a la relación entre Derecho primario y Derecho derivado. Y no hay ninguna norma que expresamente regule las relaciones entre el Derecho de la UE y los Derechos de los Estados miembros. Ha sido el TJ el que, desde los primeros momentos de existencia de las Comunidades, tuvo que establecer, interpretando los Tratados, los principios constitucionales de la UE, que precisasen no solo los principios internos de su sistema jurídico sino, también, de las relaciones entre ese sistema y los de los Estados miembros. Una labor, especialmente en lo que se refiere a la primera cuestión, para la que los Tratados ofrecían algunos elementos significativos, pero que no era en absoluto evidente ni indiscutida, especialmente en lo que hace referencia a la segunda cuestión. Y es en este segundo ámbito —el de las relaciones entre sistemas u ordenamientos jurídicos— en el que estaba en juego la definición de la naturaleza misma de la integración europea, bien como una experiencia más en el Derecho internacional o, por el contrario, como una experiencia radicalmente novedosa, estableciendo un modelo sustancialmente distinto dentro de ese ámbito. A la luz de algunas referencias que se acaban de hacer en las líneas precedentes es fácil entender que el TJ optó por construir un nuevo paradigma dentro del Derecho internacional. En efecto, en la Sentencia Van Gend en Loos, ya citada —una de las Sentencias inaugurales del T]—, acuñó la idea de que con los Tratados comunitarios los Estados miembros habían establecido un nuevo tipo de orden jurídico, de naturaleza jurídica internacional por su origen, pero radicalmente diferenciado

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de ellos. Sobre esa base, el TJ] desarrolló muy tempranamente los tres principios constitucionales fundamentales del Derecho de la UE, que adentraron a las Comunidades Europeas por unos derroteros hasta entonces insospechados. En las líneas que siguen se va a realizar una presentación sumaria de los rasgos constitutivos del sistema constitucional de la UE en su relación con los ordenamientos de los Estados miembros, por una parte, y con el Derecho internacional, por otra, lo que se desarrollará de forma más extensa en la Lección 5* de este Manual.

2.1. Principio de autonomía del Derecho de la UE Aunque el principio de autonomía del Derecho de la UE no es, desde el punto de vista cronológico, el primer principio constitucional de la UE en la construcción “constitucional” realizada por el TJ, sin embargo, constituye el presupuesto lógico de toda la construcción interpretativa realizada por el juez de la UE. Desde la Sentencia Costa/ENEL (1964; as. 6/64) el TJ] considera que los Tratados nacen de una “fuente autónoma” que vincula a los Estados miembros, que quedan subordinados a ellos, aunque de forma limitada, en los ámbitos en que han cedido soberanía a la UE. Pero es el TJ] el intérprete del alcance de los Tratados, por lo que, en cualquier caso, los Estados miembros quedan subordinados a la interpretación del alcance de los Tratados que realice aquél. Un principio de autonomía que significa que la interpretación de los Tratados no queda subordinada o condicionada ni por las normas del Derecho internacional ni por las de los Derechos constitucionales de los Estados miembros. El principio de autonomía, en la configuración realizada por el T]J es, en realidad, un principio de supremacía respecto a cualquier otro ordenamiento o sistema jurídico. Eso es lo que se ha puesto de relieve en los dos Dictámenes emitidos por el T] en relación con la adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que se tratará más adelante. En el Dictamen 2/94 (1996) el TJ] considera que la adhesión al CEDH tendría “envergadura constitucional”, en la medida en que al insertarlo en un sistema institucional internacional distinto “entrañaría un cambio sustancial del actual régimen comunitario de protección de los derechos humanos” cuyas implicaciones serían fundamentales tanto para la UE como para los Estados miembros. El hecho que acarrearía la “envergadura constitucional” de la adhesión reside, fundamentalmente, en la competencia del TEDH —Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo)— para interpretar los derechos del CEDH —Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1950; entrada en vigor, 1953—, es decir, la subordinación de la supremacía del TJ, de su monopolio ilimitado para interpretar los Tratados y, en general, el Derecho de la UE. Una actitud que, como se verá más adelante, se reiterará en el Dictamen 2/13 (2014), con el mismo argumento de que la adhesión es contraria al principio de autonomía del

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Derecho de la UE, a pesar de que el TUE establece expresamente —de forma imperativa— que la UE se adherirá al CEDH. El principio de autonomía del Derecho de la UE significa, por tanto, que este Derecho se impone a cualquier otro sistema jurídico, tanto de los Estados miembros como de Derecho internacional. En la medida en que el intérprete supremo del Derecho de la UE es el TJ, el principio de autonomía supone, asimismo, que el T] es el juez supremo en el ámbito del Derecho de la UE, sin ningún tipo de límite ni sometimiento a ningún otro tribunal. Es el principio que muestra claramente la diferencia cualitativa profunda que separa al Derecho de la UE de los sistemas tradicionales en el ámbito del Derecho internacional, especialmente, por su pretensión de ser un sistema jurídico “general” que supera la subordinación a la actividad aplicativa de los Estados que le han dado vida y porque esa autonomía se interpreta como una subordinación de los sistemas jurídicos nacionales y del Derecho internacional a los fines de la UE. Es decir, a través del principio de autonomía del Derecho de la UE se acaba configurando este Derecho como una especie de Derecho “supraconstitucional” y refractario a cualquier subordinación a otros Tratados o Convenios internacionales.

2.2. Principio de primacía del Derecho de la UE El principio de primacía tampoco está expresamente recogido en los Tratados. Se trata, igualmente, de un principio establecido en la jurisprudencia del TJ] en su labor de interpretación de los Tratados. Es en la Sentencia Costa/ ENEL, ya citada, en la que, por primera vez, el TJ] construye una interpretación que se ha mantenido constante —enriquecida en alguna ocasión significativa, como en la Sentencia Simmenthal (1978, as. 106/77)— y constituye un principio constitucional determinante de la UE. En aquella Sentencia, el T] parte de la idea ya expuesta de los Tratados como fuente de un ordenamiento jurídico propio, que al estar dotado de instituciones propias competentes para el ejercicio de poderes reales derivados de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones que supone una limitación de la soberanía de los Estados, “han creado un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales”. La consecuencia de esta cesión de soberanía, que se concreta en la inserción de normas de la UE en los ordenamientos de los Estados miembros “tiene como corolario la imposibilidad de que los Estados hagan prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral posterior, que no puede por tanto oponerse a dicho ordenamiento”. El T] fundamenta su interpretación en el hecho de que la fuerza vinculante del Derecho de la UE no puede variar de un Estado a otro en razón de legislaciones internas posteriores y en el hecho de que, si no fuera así, las obligaciones contraídas al ratificar los Tratados no serían incondicionales sino únicamente eventuales. Sobre esas bases, el T] concluye que “al Derecho

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creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su especifica naturaleza original, una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad”; porque la cesión de soberanía realizada en el Tratado es “definitiva”. El principio de primacía del Derecho de la UE se incluyó expresamente en el art. 1-6 del Proyecto de Tratado Constitucional, en el que se establecía que la Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se atribuyen a ésta “primarán sobre el Derecho de los Estados miembros”; pero esa disposición fue una de las que se excluyó del Tratado de Lisboa. En su defecto, el Tratado de Lisboa incorpora una Declaración relativa a la primacía (la n* 17) en la que “la Conferencia [Intergubernamental] recuerda que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia”. Y, en relación con ello, incluye en el Acta Final de la CIG el dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía —documento 11197/07 (JUR 260), de 22 de junio de 2007—; documento en el que se afirma que la primacía es un principio fundamental del Derecho de la UE y se señala que “el hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia”. Esta solución, sin duda sorprendente desde la perspectiva de la ortodoxia jurídica (¿qué valor jurídico tiene un Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo?) es, sin embargo, una excelente muestra de las peculiares formas con que, en Ocasiones, se resuelven en el ámbito de la UE los problemas provocados por la incapacidad política para incorporar determinadas disposiciones expresas al Derecho primario. A lo largo del proceso de integración en el ámbito de la UE ha habido momentos en que algunos Tribunales nacionales han realizado amagos de poner en tela de juicio una aceptación ilimitada e incontestada del principio de primacía así establecido. Históricamente, el momento más crítico se produjo en torno a la cuestión de la garantía de los derechos fundamentales en el ámbito de aplicación del Derecho de la UE, del que se tratará más adelante. Pero se trata de una cuestión que no ha desaparecido totalmente y que periódicamente reaparece. Hoy parece evidente la solidez y la coherencia de la construcción realizada por el T] respecto a la exigencia de la primacía como requisito ineludible del mantenimiento de la UE. El problema radica en los límites materiales de la aplicación de ese princi-

pio y en qué tribunal es el intérprete supremo de los mismos en relación con

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los límites materiales de la cesión de soberanía realizada por los Estados a la UE. La cuestión se puede expresar en términos bastante sencillos: si las competencias de la UE se rigen por el principio de atribución (es decir, la UE solo tiene las competencias que le atribuyen los Tratados, como consecuencia de su cesión por parte de los Estados miembros), ¿a qué tribunal le corresponde controlar que las instituciones de la UE no sobrepasen los límites de las competencias que le atribuyen los Tratados? Desde el punto de vista del Derecho de la UE es difícilmente admisible que esa función pueda ser realizada por otro tribunal (nacional) que no sea el TJUE. En caso contrario, se pondría en peligro la homogeneidad del Derecho de la UE, como ocurre si se pone en entredicho el principio de primacía. Sin embargo, principalmente —aunque no solo— el TCFA —Tribunal Constitucional Federal alemán— ha hecho distintas advertencias sobre la posibilidad de poner en entredicho el monopolio del TJ en la interpretación de la adecuación de la actuación de la UE a las competencias que le atribuyen los Tratados. En este sentido, veremos en esta misma lección la doctrina Solange en relación con los derechos fundamentales. Pero esa doctrina ha tenido continuidad en distintas decisiones del TCFA directamente referidas a la actuación extracompetencial —o ultra vires— de la UE. Se refirió a ello en la Sentencia sobre el Tratado de Maastrich —Maastricht Urteil, 12.10.1993— y, más tarde, en la Sentencia sobre el Tratado de Lisboa —Lissabon Urteil, de 30 de junio de 2009—, en las que, en lo que aquí interesa, señalaba que el TC se reservaba la capacidad de controlar los casos en los que la UE actuase sobrepasando las competencias expresamente cedidas por Alemania a través de los Tratados, función de control a la que no renunciaba. Recientemente, esta potencial confrontación entre el alto tribunal alemán y el de la UE se ha manifestado en torno a determinadas actuaciones del BCE —Banco Central Europeo—, respecto de las que algunos sectores alemanes consideran que actúa fuera de las competencias que le atribuyen los Tratados. Tras un primer episodio en relación con el Programa de Transacciones Monetarias de Compraventa (Outright Monetary Transactions, OMT), aprobado para afrontar la crisis financiera de 2008, el conflicto ha tenido su última manifestación, con elementos ciertamente abruptos, con la Sentencia de 5 de mayo de 2020 sobre el Programa de adquisición de activos del sector público (Public Sector Asset Purchase Programme, PSPP), en la que el TCFA acusa directa y expresamente al TJUE de amparar una actuación ultra vires por parte del BCE, afirmando su competencia para controlar que la UE actúe dentro de los márgenes de las competencias que Alemania ha cedido a la UE y que se precisan en los Tratados.

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2.3. Principio de aplicación directa del Derecho de la UE El principio de aplicación directa es, desde el punto de vista cronológico, el primer principio en la construcción jurisprudencial realizada por el TJ. Y es el principio que de forma más radical materializa la concepción del Derecho de la UE como un ordenamiento distinto, de nuevo cuño, no solo frente a los ordenamientos de los Estados miembros sino, muy significativamente, respecto a los tradicionales del Derecho internacional. Una de las características tradicionales del Derecho internacional público es que son los Estados son los destinatarios de las normas establecidas en los Tratados internacionales. Lo que significa que las normas establecidas en los Tratados no son directamente aplicables a los ciudadanos del Estado que ha ratificado el mismo, sino solo a través de las normas internas de recepción de las disposiciones allí establecidas en el ordenamiento nacional. A juicio del TJ, el ordenamiento de la UE es novedoso frente a esta caracterización tradicional, en la medida en que los destinatarios de las disposiciones de los Tratados no son solo los Estados sino también los ciudadanos de estos, frente

a los que aquellas disposiciones tienen aplicabilidad directa, siempre que, obviamente, las normas del Tratado, por su estructura, sean idóneas para tener efecto directo. El TJ estableció el principio de la aplicabilidad directa del Derecho de la UE en una de sus primeras Sentencias, en el asunto Van Gend en Loos, ya citada; la Sentencia que marcó el rumbo de la naturaleza radicalmente novedosa de la integración europea, para sorpresa —o con la reticencia—, incluso, de, cuando menos, varios de los Estados que solo seis años antes habían suscrito los Tratados de Roma por los que se creaban la CEE y la CEEA, a juzgar por lo que se pone de relieve en las alegaciones que presentan en el proceso judicial1. El Tribunal neerlandés que plantea la cuestión prejudicial ante el T] preguntaba si una disposición del TCEE —el art. 12— tenía efecto directo en el Derecho interno. El TJ considera que del espíritu del Tratado se desprende que su objetivo no afecta solo a los Estados sino también a los ciudadanos —“los justiciables de la Comunidad”—, lo que implica que “constituye algo más que un Acuerdo, que solo crea obligaciones recíprocas entre los Estados contratantes”. Á su juicio, ello se confirma en distintos elementos del Tratado: referencia a los Pueblos, y no solo a los Estados, en el Preámbulo; creación de

Los Gobiernos de Bélgica y de los Países Bajos niegan en sus alegaciones en este asunto la competencia del Tribunal de Justicia, aduciendo que se trata de una petición relativa a la aplicación del Tratado en el ámbito del Derecho constitucional de los Países Bajos y que la solución del problema de la primacía que deba reconocerse, en su caso, a las normas del TCEE sobre la legislación neerlandesa corresponde a la competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales nacionales. Es decir, la posición tradicional en las relaciones entre Tratados internacionales y ordenamientos jurídicos nacionales.

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órganos en los que se institucionalizan poderes soberanos que afectan también a los ciudadanos; el reconocimiento, a través de la cuestión prejudicial, de que la función del T] al interpretar el Tratado tiene una eficacia susceptible de ser invocada por sus nacionales. Por esas razones, concluye el TJ, “ha de llegarse a la conclusión de que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, a favor del cual los Estados miembros han limitado su soberanía, si bien en un ámbito restringido, y cuyos sujetos son, no sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales”. En consecuencia, prosigue el TJ, “el Derecho comunitario, autónomo respecto a la legislación de los Estados miembros, al igual que crea obligaciones a cargo de los particulares, está también destinado a generar derechos que se incorporan a su patrimonio jurídico”; derechos que nacen “no sólo cuando el Tratado los atribuye de modo explícito, sino también en razón de obligaciones que el Tratado impone de manera perfectamente definida tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las Instituciones comunitarias”. Eso supone que los particulares tienen capacidad para exigir ante los órganos jurisdiccionales de su país el cumplimiento por parte de su Estado de las obligaciones que al mismo le impone el Tratado o que en los litigios entre particulares ante un órgano jurisdiccional nacional puedan denunciarse los incumplimientos de aquellas obligaciones. Limitar las garantías contra las infracciones de las disposiciones del Tratado “haría desaparecer toda protección jurisdiccional directa de los derechos individuales de sus nacionales”. Las disposiciones contenidas en los Tratados, en consecuencia, tienen efecto directo y son, por tanto, directamente aplicables a los ciudadanos y, consiguientemente, pueden ser invocadas por estos ante los Tribunales. Analizar en detalle los fundamentos de la Sentencia tiene interés para comprobar que los mimbres con que contaba el T'] no permitían aventurar fácilmente la realización de una obra de tanta trascendencia. Porque con ella, el TJ] transformó profundamente los presupuestos tradicionales del Derecho internacional. Y con ello provocaba un profundo choque con la concepción tradicional de las relaciones entre Derecho internacional y Derecho interno. Un choque que no era desdeñable en los sistemas tradicionalmente vinculados a una concepción moderadamente monista de esas relaciones, pero que era frontal con los tradicionalmente apegados a una concepción dualista.

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3. Ámbito de aplicación material, territorial y temporal de los Tratados 3.1. Ámbito material de aplicación La determinación de las competencias de la UE se caracteriza, de acuerdo a la conceptualización doctrinal tradicional, por lo que, como se ha dicho más arriba, se denomina principio de atribución. Ello significa que la UE tiene, únicamente, las competencias que expresamente le atribuyen los Estados miembros a través de los Tratados. Es un principio que se vincula directamente a la naturaleza internacional de los Tratados de la UE. Los Tratados, por tanto, delimitan, de esta forma, su ámbito de aplicación a las competencias expresamente establecidas en los mismos. Se trata, sin embargo, de una afirmación que puede inducir a error en el lector. Durante los decenios en que las Comunidades Europeas se desarrollaron sobre la base de los Tratados originarios —los que establecieron, en los años 50 del siglo XX, las tres Comunidades—, la UE fue expandiendo su ámbito material de actuación sin que a esa evolución le precediesen modificaciones significativas de los Tratados hasta el AUE y, sobre todo, hasta el TUE (Maastricht). No es posible entender la evolución de la UE en lo que se refiere a la continua expansión de su ámbito de competencias sin hacer referencia a la jurisprudencia del TJUE y la interpretación teleológica (construida sobre los fines a los que estaban dirigidas las CE de acuerdo a los Tratados) que utilizó de forma sistemática durante aquellos decenios. Una interpretación teleológica de la que surgen principios como el de los poderes implícitos, la teoría del efecto útil o el conocido como paralelismo de las competencias. Hay que tener en cuenta que técnicas y principios similares han sido utilizados y creados en el ámbito de los Estados federales de forma tradicional. En la UE llama la atención el carácter habitual con el que el TJUE recurría a esa interpretación finalista y la enorme amplitud de los efectos que extraía de la misma respecto a la ampliación del ámbito material de competencias de la UE. Sería difícil de entenderlo si, por una parte, no se tuviese en cuenta que el objeto de la integración en la UE era, en aquél tiempo, la integración económica; objetivo que sigue siendo el elemento capital de la integración europea. Los procesos históricos han demostrado que la integración económica tiene una vis atractiva enorme, unas exigencias crecientes a las que es muy difícil oponer resistencia. Y si, por otra, no se tiene en cuenta que, en última instancia, son los propios Estados los que, en los órganos de la UE, impulsaban ese proceso de creciente integración económica que exigía la continua ampliación de competencias. La interpretación expansiva de las competencias de la UE que se asentó sobre la interpretación teleológica de las disposiciones de los

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Tratados ha sido sustituida, de forma sustancial, por el proceso de reforma de los Tratados iniciado con el AUE (1986) y el TUE (Maastricht) (1992). En estos momentos no sería fácilmente aceptable una dinámica tan extrema como la de los decenios que precedieron al inicio del proceso de reforma de los Tratados. En estos momentos, el problema es el inverso. Como se ha señalado más arriba, el riesgo radica en que por parte del alto tribunal de algún Estado miembro con una fortaleza capaz de poner en crisis el entramado de la UE —particularmente, el TCFA— se ponga en entredicho el monopolio del TJUE para interpretar los Tratados también en relación a la caracterización y límites de las competencias que éstos les atribuyen tos Fratados, reclamando para sí la capacidad de fiscalizar que esas actuaciones no van más allá de lo que los Estados miembros cedieron a la UE; es decir, la capacidad de controlar que la UE no actúe ultra vires.

3.2. Ámbito territorial de aplicación Los Tratados de la UE y las normas que surgen en aplicación de los mismos se aplican, obviamente, en el territorio de los Estados miembros de la UE (art. 52 TUE). El problema surge con los territorios pertenecientes o dependientes de los Estados miembros que se encuentran situados, geográficamente, fuera del suelo europeo. El art. 355 TFUE establece, en este sentido, que las disposiciones de los Tratados se aplican, de conformidad con el art. 349, a los territorios con singularidades geográficas (Guadalupe, la Guayana Francesa, Martinica, la Reunión, Mayotte, San Martín, las Azores, Madeira y las islas Canarias), porque la situación estructural social y económica de estos territorios, caracterizada por su gran lejanía, insularidad, reducida superficie, relieve y clima adversos y dependencia económica de un reducido número de productos —factores cuya persistencia y combinación perjudican gravemente a su desarrollo— aconsejan la adopción, en su caso, de medidas específicas orientadas, en particular, a fijar las condiciones para la aplicación de los Tratados en dichas regiones. Asimismo, los Tratados se aplican a los países y territorios de ultramar (cuya lista figura en el anexo II TFUE), territorios que están sometidos al régimen especial de asociación definido en los artículos 198-204. De conformidad con las disposiciones del protocolo n” 2 del acta de adhesión de la República de Austria, de la República de Finlandia y del Reino de Suecia, los Tratados se aplican, igualmente, a las islas Áland. De la misma forma, los Tratados se aplicaban a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores eran asumidas por un Estado miembro, como era el caso de Gibraltar, hasta la retirada del Reino Unido de la UE, el 31 de enero de 2020 —aunque

el periodo transitorio, no concluyó hasta el 31 de diciembre de 2020—.

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Por el contrario, las disposiciones de los Tratados no se aplican a determinados territorios, por acuerdo expreso de la UE a petición del Estado en el que se integran, entre los que destacan dos territorios vinculados a Dinamarca: las Islas Feroe y Groenlandia. Las disposiciones de los Tratados tampoco eran aplicables a los países y territorios de ultramar no mencionados en la lista antes citada que mantuviesen relaciones especiales con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; es decir, fundamentalmente, las Islas del Canal y otras “posesiones” de la Corona británica.

La situación más significativa desde el punto de vista del tratamiento especial por parte de la UE se refiere al establecimiento de la condición de región ultraperiférica de la UE. Esta vía se abrió con el Tratado de Ámsterdam (art. 299,2) y permite a los territorios incluidos en la lista relacionada en primer lugar un tratamiento especial, adaptado a sus peculiares situaciones y necesidades.

La cuestión relativa al ámbito territorial de aplicación del Derecho de la UE ha conocido algunos episodios singulares a lo largo de su historia (cf. referencias en la lección primera del vol. I, IDUE). La primera circunstancia singular se refirió al territorio del Sarre, que conoció vaivenes de integración entre Francia y Alemania al final de la II" guerra mundial. La decisión popular de integración en Alemania (1957) y el hecho de tratarse de un territorio que, en cualquier caso, estaría integrado en un Estado miembro de las originarias Comunidades Europeas, hacía que la cuestión no plantease problemas desde esta perspectiva: cualquiera que fuese la opción, el Sarre formaría parte de un Estado miembro de las Comunidades. El primer episodio singular ocurrió con la independencia de Argelia (1962), hasta entonces integrada en las Comunidades Europeas como territorio de la República Francesa, lo que estaba expresamente previsto en los Tratados (antiguo art. 227 TCEE). La independencia de Argelia supuso, automáticamente, el cese de la aplicabilidad del Derecho comunitario a aquel territorio, entendiendo que se trataba de un supuesto de independencia de un territorio sometido a dominación colonial. La segunda incidencia ocurrió con el cese de aplicación del Derecho de la UE en Groenlandia, un territorio integrado en el Reino de Dinamarca. La exclusión de Groenlandia se realizó a través de un Tratado específico de modificación de los Tratados

constitutivos

(Treaty amending,

with

regard to Greenland,

the Treaties

establishing the European Communities, de 13 de marzo de 1984 —OJEC, n* L 29, de 1.02.1985—). Las muy especiales circunstancias de Groenlandia justificaban una opción como la adoptada. Este territorio, en todo caso, es objeto de un tratamiento específico: el art. 204 del TFUE se refiere expresamente a la salvaguarda del régimen especial de Groenlandia dentro del grupo de “Países y Territorios de Ultramar”, remitiendo al Protocolo n” 14, en el que se especifica el régimen especial aplicable a Groenlandia. En relación con Dinamarca, hay que hacer referencia a la exclusión del territorio de las Islas Feroe de la aplicación del Derecho de la UE, lo que está expresamente establecido en el actual art. 355.5, a) TFUE. El ámbito territorial de aplicación del Derecho de la UE fue afectado, igualmente, por la unificación de Alemania (1990); un hecho que se resolvió sencillamente por la consideración de que el territorio de la antigua RDA se incorporaba a un

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Alberto López Basaguren estado miembro, por lo que se extendía a aquél la aplicación del Derecho aplicable a la RFA; es lo que se denominó “ampliación interna” de la UE. Una cuestión distinta es la que se ha planteado en tiempos recientes en relación con la hipótesis de la secesión de un territorio en el interior de un Estado miembro de la UE, pretendiéndose por parte de quienes impulsan procesos de secesión de su territorio, como ha ocurrido con los movimientos independentistas en Escocia y en Cataluña. Sostienen que, dado que se trata de territorios que ya están integrados en la UE, el acceso a la UE supondría un supuesto de “ampliación interna”, que habría de realizarse a través de la modificación de los Tratados establecida en el art. 48 TUE, y no por el procedimiento de accesión del art. 49 TUE. La autorizada voz de J. C. Piris en el debate que tuvo lugar en torno al referéndum de independencia de Escocia (2014), hizo aceptar a los promotores de la independencia que el procedimiento de accesión del art. 49 TUE sería ineludible.

3.3. Ámbito temporal de aplicación y derecho a la retirada de la UE La interpretación tradicional más extendida en relación con la vigencia temporal de los Tratados era la que entendía que se habían aprobado por tiempo ilimitado. Ciertamente, salvo el TCECA, que se creó por un periodo de 50 años, los Tratados de creación de las otras dos CE no establecían periodo de duración. Pero lo que la interpretación más extendida sostenía es que ello significaba la irreversibilidad de la incorporación por parte de un país determinado a la UE. Es decir, la imposibilidad por parte de cualquier Estado que se hubiese integrado en la UE de denunciar el Tratado y abandonar la misma. Los Tratados no contenían ninguna norma que previese la retirada de la organización de integración supranacional, por lo que habría que haber entendido que, en cuanto Tratados internacionales, tendrían que ser de aplicación las normas generales de Derecho Internacional (el Tratado de Viena, que ya se ha citado). La doctrina —comunitarista— sostenía, muy mayoritariamente, que la retirada estaba excluida, una vez que un país hubiese decidido incorporarse. El TJUE parecía sumarse a esta línea interpretativa a la luz de lo que, ya desde los primeros años, afirmaba respecto a la incorporación incondicional, como hemos visto en la Sentencia Van Gend en Loos. Hay que recordar que esta es una interpretación que también se ha sostenido en el ámbito de los sistemas federales, como hizo el T'S de los Estados Unidos tras el fin de la guerra civil (Sentencia Texas v. White, 1869). Había una corriente académica que, sin embargo, sostenía que, con independencia de la regulación de los Tratados y de la interpretación jurídica de los mismos, sería muy difícil, políticamente, resistirse, negarse a entrar a negociar el proceso de retirada del país que así lo reclamase. Hay que recordar que las Comunidades ya se vieron ante un riesgo de ese tipo cuando en 1975. Solo dos años después de haberse incorporado a las Comunidades, el Gobierno del RU convocó un referéndum sobre la permanencia en las mismas. Lo que ocurre

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es que había —ha habido siempre— una convicción de que los daños —especialmente económicos— de la retirada serían tan elevados para el país que quisiese retirarse que sería imposible —o casi— en la práctica; especialmente si esa integración estaba plenamente consolidada —lo que no era, todavía el caso del RU en 1975—. El Tratado de Lisboa, siguiendo lo establecido en el Proyecto de TCUE, ha resuelto el debate jurídico-formal en lo que a la idea de base respecta. El art. 50 TUE regula el derecho de cada uno de los Estados miembros a retirarse de la UE, estableciendo un proceso por el cual el Estado miembro que desee retirarse deberá decidir sobre esa intención de acuerdo a las exigencias de su sistema constitucional interno, notificándola al Presidente del Consejo Europeo. A partir de ese momento se abre un periodo de negociaciones de un máximo de dos años —que puede ser ampliado por el Consejo Europeo, por unanimidad— para determinar “la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión”. Si a los dos años no hay acuerdo —salvo que el Consejo decida ampliar el plazo— los Tratados dejarán de aplicarse en el Estado que notificó su intención de retirarse de la Unión. En el desarrollo del proceso del Brexit, del que se tratará inmediatamente, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse sobre algunos aspectos del art. $0 TUE — Sentencia de 10 de diciembre de 2018, as. C-621/18— con ocasión de una cuestión

prejudicial planteada por la Court of Session, Inner House (Escocia), en la que declaró que la notificación sobre la voluntad de retirada a que se refiere el art. 50 TUE puede ser revocada unilateralmente por el Estado que la ha realizado, en la medida en que el mismo fuese todavía miembro de la UE y no hubiese aprobado un acuerdo de retirada; una decisión de revocación que debe ser “unívoca e incondicional” y debe haberse adoptado “de conformidad con sus normas constitucionales”.

Como es conocido, el art. 50 TUE ha tenido una primera aplicación práctica con el conocido como Brexit. El Reino Unido, de acuerdo a sus normas constitucionales internas, manifestó su voluntad de retirarse de la UE, notificándolo así su Primera Ministra al Presidente del Consejo. Tras varias dilaciones en el proceso de negociación del acuerdo sobre la forma de retirada a que se refiere el art. 50 TUE, que va acompañado de una declaración política sobre los principios de la relación futura entre la UE y el RU, como país tercero —externo a la UE—, el RU ha dejado de ser miembro de la UE el 31 de enero de 2020, aunque ha seguido vinculado al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del Derecho de la UE durante el periodo de transición que finalizó el 31 de diciembre de 2020. El periodo transitorio tiene la función de permitir un tránsito ordenado hasta la entrada en vigor del acuerdo de relaciones futuras entre las dos partes. El RU celebró el 23 de junio de 2016 un referéndum sobre la retirada de la UE. Con una participación de algo más de treinta y tres millones y medio de votantes —

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que representó el 72,20% de las personas registradas para votar—, el 51,89% votó a favor de la retirada de la UE mientras que el 48,10% votó a favor de la permanencia en la UE; una diferencia de algo menos de un millón trescientos mil votos a favor de la retirada. La voluntad de retirada de la UE no fue comunicada por la Primera Ministra, Theresa May, al Presidente del Consejo Europeo hasta finales de marzo de 2017, dando comienzo a las negociaciones sobre el acuerdo de retirada. Este proceso ha estado jalonado por fuertes controversias en el interior del RU, como consecuencia del intento del Gobierno de retener en sus manos todas las decisiones del proceso, dejando de lado, en gran medida, al Parlamento. Un conflicto que fue resuelto, finalmente, en

dos momentos distintos, por la Supreme Court del RU: asunto Miller I] —sentencia de 24 de enero de 2017—, en el que estableció que el Gobierno solamente podía invocar el art. 50 TUE y dar inicio al proceso de retirada si era autorizado para ello por una Ley del Parlamento británico; y asunto Miller II —sentencia de 24 de septiembre de 2019—, en el que declaró nula la suspensión —prorogation— de la sesión del Parlamento por parte del Gobierno, para impedir cualquier acción del Parlamento en relación con el acuerdo de retirada y la fecha de aplicación. En noviembre de 2018 se alcanzó un acuerdo entre las dos partes negociadoras sobre el acuerdo de retirada, que fue aprobado por el Consejo Europeo, en el que se establecía la cuantía con la que el RU tendría que contribuir a la UE para afrontar sus responsabilidades presupuestarias tras la retirada (entre 35 y 39 billions —miles de millones— de euros) y la “salvaguarda” —backstop— respecto al compromiso de no restablecimiento de frontera física entre Irlanda del Norte y la República de Irlanda. El Parlamento británico mostró grandes reticencias a la ratificación del acuerdo, sucediéndose una serie de votaciones en contra del acuerdo, solicitando la Primera Ministra al Consejo Europeo una prórroga que retrasase la fecha de la retirada, finalmente, hasta el 31 de octubre de 2019 que, en última instancia, se ex-

tendió, por tercera vez, hasta el 31 de enero de 2020, siendo ya Boris Johnson Primer Ministro, fecha en la que, finalmente, el RU ha dejado de formar parte, formalmente, de la UE. Mientras se realizaban las negociaciones sobre el acuerdo de relaciones futuras entre el RU y la UE, la relación entre ambos vivió er un periodo transitorio, en el que se siguió aplicando en el RU el Derecho de la UE. El periodo transitorio finalizó el 31 de diciembre de 2020. En el momento actual —julio de 2022- se ha abierto, sin embargo, un nuevo foco de conflicto en relación al Protocolo relativo a Irlanda del Norte, que forma parte del acuerdo de retirada del RU de la UE, habiendo iniciado el Gobierno del RU el procedimiento legislativo en el Parlamento del RU para suspender su aplicación (Northern Ireland Protocol Bill -Bill 12-), que ha pasado ya el trámite de segunda lectura y se encuentra en debate en Comisión (Select Committee) en la Cámara de los Comunes.

4. La reforma de los Tratados La reforma de los Tratados es una cuestión de trascendental importancia, especialmente en una organización de integración supranacional como la UE, que ha vivido un continuo proceso de desarrollo, de evolución, que ha exigido de forma reiterada su reforma. Especialmente, desde la apertura con el Tratado de Maastricht (1992) del proceso de grandes reformas de los Tratados, se han puesto de relieve las enormes dificultades que, en ocasiones, ha presentado el

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proceso de reforma de los Tratados, provocando, en varias ocasiones, de que el proceso de ratificación en algunos países se complicara extraordinariamente, teniendo que reiterar el proceso de ratificación inicialmente fallido, así como en otras, la necesidad de adaptar la posición de un determinado país en el seno de la Unión, permitiéndole excepciones (los opt-outs) de forma que se facilitase su ratificación. Tras las sucesivas ampliaciones y la existencia de un número elevado de Estados miembros (ahora 27, tras la salida del RU), las perspectivas de hipotéticas reformas de los Tratados en el futuro se antoja extremadamente complicada, cuando menos en la medida en que afecte a cuestiones esenciales de la integración europea. El fracaso de la ratificación del Proyecto de TCUE y las dificultades para ratificar el Tratado de Lisboa, tras rebajar las cuestiones más llamativas simbólicamente, es la última manifestación de esa previsible dificultad extrema —cuando no imposibilidad— para la reforma. La dificultad para la revisión de los Tratados reside en que este es el ámbito en el que la Constitución de la UE sigue rigiéndose plenamente por las reglas del Derecho internacional: la ratificación de la reforma de los Tratados de la UE requiere la unanimidad de los Estados miembros, por lo que cualquiera de ellos, por sí solo, tiene, formalmente, la capacidad de vetar cualquier propuesta de reforma. La alteración de este principio exige un cambio trascendental en la naturaleza de la UE como organización de integración de Estados. Una decisión en este ámbito en la Convención de Filadelfia (1787) fue la que provocó la revolucionaria transformación de la Confederación de los Estados Unidos (Articles of Confederation, 1781-1788) en la Unión (Federación) norteamericana. Una hipótesis similar en la actual UE parece altísimamente improbable. El TUE, tal y como resulta del Tratado de Lisboa, regula la reforma de los Tratados de forma más clara y simplificada, estableciendo, tal y como precisa el art. 48.1, dos vías de reforma: el procedimiento de revisión ordinario y los procedimientos de revisión simplificados. Con ello trata de diferenciar las reformas sobre cuestiones trascendentales de las que no lo son, tratando de facilitar el procedimiento de reforma en estos últimos supuestos.

4.1. El procedimiento ordinario de reforma El procedimiento ordinario de revisión tiene como elemento central su elaboración por parte de una “Convención”, reproduciendo el modelo utilizado para la elaboración de la CDFUE y el Proyecto de TCUE. Así, la Convención estará compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisión. Aunque la participación de la Convención puede eludirse si el Consejo Europeo, por mayoría simple, previa aprobación del Parlamento Europeo, considera que la importancia de las modificaciones propuestas no lo

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justifica. En este caso, será la Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros la que aprobará el Proyecto. La iniciativa de reforma de los Tratados de acuerdo al procedimiento ordinario de revisión corresponde al Gobierno de cualquier Estado miembro, al Parlamento Europeo o a la Comisión; iniciativa que deberá presentarse ante el Consejo. La propuesta de revisión puede tener por finalidad “entre otras cosas” la de aumentar o reducir las competencias atribuidas a la Unión. El Consejo lo remitirá al Consejo Europeo y a los Parlamentos nacionales. El Consejo Europeo debe adoptar, por mayoría simple, previa consulta al Parlamento y a la Comisión, una decisión favorable al examen de las modificaciones propuestas. Si se trata de modificaciones institucionales en el ámbito monetario “se consultará también al Banco Central”. En ese caso, el Presidente del Consejo Europeo convocará la Convención a la que se ha hecho referencia en las líneas precedentes. La labor de la Convención consiste en examinar los proyectos de revisión, debiendo adoptar por consenso una recomendación dirigida a la Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. Seguidamente, el Presidente del Consejo convocará la CIG —Conferencia Intergubernamental— “con el fin de que se aprueben de común acuerdo las modificaciones que deban introducirse en los Tratados”. La revisión así aprobada requerirá, como ya se ha señalado, la ratificación por parte de todos los Estados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Finalmente, el art. 48.5 TUE establece que, transcurrido un plazo de dos años desde la firma del Tratado modificativo de los Tratados, si “las cuatro quintas partes de los Estados miembros lo han ratificado y uno o varios Estados miembros han encontrado dificultades para proceder a dicha ratificación, el Consejo Europeo examinará la cuestión”. Con ello, el TUE no hace sino formalizar la práctica seguida hasta ahora cuando se ha tenido que enfrentar a situaciones de esa naturaleza, muy especialmente, el proceso de ratificación del malogrado Tratado Constitucional.

4.2. Los procedimientos simplificados de reforma La verdadera “novedad constitucional” en el esquema del Tratado de Lisboa son los procedimientos de revisión simplificados (P. Craig, 2004), regulados en el art. 48.6 TUE. Tal y como se ha señalado más arriba, se incorporan al TUE para tratar de facilitar determinadas reformas de los Tratados. Se trata de propuestas de revisión que afecten a la Parte III del TFUE; es decir, a las políticas y acciones internas de la UE. Pero esta revisión no podrá ampliar las competencias atribuidas a la Unión por los Tratados. La iniciativa corresponde, igualmente, a cualquier Gobierno de un Estado miembro, al Parlamento Europeo y a la Comisión y debe remitirse al Consejo Europeo. Ahora, sin

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embargo, el pronunciamiento del Consejo Europeo requiere la unanimidad, previa consulta al Parlamento y a la Comisión, así como, en su caso, al Banco Central. En este procedimiento sigue siendo necesaria la ratificación del Tratado de reforma por parte de todos los Estados miembros. Se trata, por tanto, de un procedimiento que simplifica enormemente la tramitación interna de examen y aprobación del Tratado de reforma, manteniendo el obstáculo ineludible de la unánime ratificación. El art. 48.7 establece un segundo procedimiento simplificado, puramente interno en las instituciones de la UE, sin procedimiento de ratificación de los Estados miembros. Se trata de reformas que afecten al procedimiento de adopción de decisiones por parte del Consejo en las cuestiones reguladas en el TFUE o en el Título V del TUE —relativo a la Acción Exterior y a la PESC—. Cuando en estas se disponga que el Consejo debe adoptar decisiones por unanimidad, el Consejo Europeo podrá adoptar una decisión que autorice al Consejo a pronunciarse por mayoría cualificada en dicho ámbito o en dicho caso, excluidas las decisiones que tengan repercusiones militares o en el ámbito de la defensa. Asimismo, cuando el TFUE disponga que el Consejo adopte actos legislativos con arreglo a un procedimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podrá adoptar una decisión que autorice a adoptar dichos actos con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Se trata, así, de un procedimiento muy simple: solo requiere la decisión por unanimidad del Consejo Europeo, previa aprobación por el Parlamento Europeo “que se pronunciará por mayoría de los miembros que lo componen”, es decir, por mayoría absoluta. Pero la propuesta debe ser notificada a los Parlamentos nacionales que dispondrán de un plazo de seis meses para manifestar, en su caso, su oposición. Si alguno de los Parlamentos nacionales manifestase su Oposición “no se adoptará la decisión”. El procedimiento abreviado se ha utilizado ya en una ocasión de gran importancia en las políticas de la UE: la reforma del art. 136 TFUE, relativo a los Estados miembros que tienen el euro como moneda. El Consejo Europeo, por medio de la Decisión de 25 de marzo de 2011, procedió a aprobar la modificación del art. 136 del TFUE en relación con el mecanismo de estabilidad para los Estados miembros cuya moneda es el euro (DOUE, n* L91, de 06.04.2011). La reforma, vinculada a la aprobación del Tratado de creación del MEDE, a la que ya se ha hecho referencia, añade un nuevo apartado al art. 136 TFUE, con la siguiente redacción: “3. Los Estados miembros cuya moneda es el euro podrán establecer un mecanismo de estabilidad que se activará cuando sea indispensable para salvaguardar la estabilidad de la zona del euro en su conjunto. La concesión de toda ayuda financiera necesaria con arreglo al mecanismo se supeditará a condiciones estrictas”. Este proceso ha planteado algunos problemas que han llegado hasta el TJUE a través de una cuestión prejudicial planteada por la Supreme Court de Irlanda que ha dado lugar a la Sentencia —del Pleno— TJUE Pringle de 27 de noviembre de 2012 (as. C-370/12). En lo que aquí interesa, la cuestión planteaba si el Consejo

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Europeo había respetado el límite de que las reformas de los Tratados a través del procedimiento simplificado solo pueden afectar a la Parte III del TFUE. La Supreme Court irlandesa planteaba si la modificación del art. 136 suponía un aumento de las competencias de la UE —lo que está excluido expresamente del procedimiento abreviado—. En segundo lugar, planteaba el problema del Tratado MEDE y si un Estado miembro que pertenece a la “zona euro”, que está sometido a las competencias de la UE sobre la moneda única, puede suscribir y ratificar un Tratado semejante. Y, en tercer lugar, en el caso de que el TJ] considerase válida la Decisión del Consejo Europeo de modificar el art. 136 TFUE, planteaba si la facultad de un Estado miembro para celebrar y ratificar un acuerdo internacional como el Tratado MEDE está sujeta a la entrada en vigor de la referida Decisión. La Abogada General Kokott en la Opinion sobre este asunto (26 de octubre de 2012), consideró que, desde el Derecho de la UE, ninguna de las tres cuestiones planteadas presentaba problema de encaje. Una opinión que adelantó la decisión del TJ. En efecto, el TJ responde, en primer lugar, que el objetivo del mecanismo —preservar la estabilidad de la zona euro— se diferencia con claridad del objetivo de la política monetaria —mantener la estabilidad de los precios—. Que aquella pueda tener efectos indirectos sobre ésta no permite equipararlas. Por otra parte, el Mecanismo previsto en el nuevo apartado del art. 136 prevé la posibilidad de concesión de ayuda financiera a un Estado miembro que forma parte de la zona euro; pero la concesión de una ayuda financiera no forma parte de la política monetaria, sino que debe considerarse parte de la política económica. Y respecto a esta última, el Tratado solo atribuye a la UE funciones de coordinación. El TJ] concluye que la reforma del art. 136 TFUE no infringe los límites establecidos en el art. 48 TUE en relación con el procedimiento abreviado de reforma de los Tratados y que los Estados miembros tienen capacidad para suscribir y ratificar un Tratado como el MEDE. Por otra parte, el TFUE ha sido reformado utilizando el procedimiento abreviado en lo que se refiere a una cuestión relacionada con el ámbito territorial de aplicación del Derecho de la UE: el estatus de la isla francesa de San Bartolomé, en el Caribe. Por medio de la Decisión del Consejo Europeo de 29 de octubre de 2010 (DOUE

L325, de 09.12.2010) se modifican los artículos 349 y 355 TFUE, en

los que desaparece la mención a San Bartolomé como “región ultraperiférica” y se añade una referencia a la misma isla en el Anexo II al TFUE, incorporándola entre los territorios de ultramar de la UE. Esta reforma se realiza a petición de Francia, para adaptar el tratamiento de San Bartolomé en los Tratados de la UE al cambio de estatuto de la misma producido en el sistema jurídico francés de acuerdo con la petición de los habitantes de la isla.

Finalmente, en el TFUE se prevén algunos otros supuestos de reforma simplificada, como los regulados en los arts. 25 y 86. El primero se refiere a la ciudadanía de la Unión y los derechos que, de acuerdo a lo establecido en el art. 20, lleva aparejados esa condición. En este ámbito, el Consejo, por unanimidad, previa aprobación por el Parlamento Europeo, podrá adoptar disposiciones encaminadas a completar= los derechos allí enumerados. Pero esas disposiciones solo —entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por los Estados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales=. Por su parte, el apartado 4 del art. 86 prevé la posibilidad de ampliación

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de las competencias de la Fiscalía Europea en la lucha contra la delincuencia grave que tenga una dimensión transfronteriza. Para ello, el Consejo deberá pronunciarse por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo y previa consulta a la Comisión. Ciertamente, en el TFUE hay otras disposiciones que permiten reformas de los Tratados de forma simplificada, aunque se trata de cuestiones muy puntuales que no merecen una referencia detallada en estas páginas. En cualquier caso, pueden citarse, a modo ejemplificativo, el art. 352, que permite al Consejo adoptar las disposiciones adecuadas para realizar una acción necesaria para alcanzar los fines de la Unión pero no prevista en los Tratados (poderes implícitos); el art. 262, que permite al Consejo atribuir al TJUE la competencia para resolver litigios en relación con propiedad intelectual o industrial; el art. 308, que permite, a petición del Banco Europeo de Inversiones, modificar sus Estatutos; el art, 312.1, que permite al Consejo

Europeo autorizar al Consejo (de la UE) pronunciarse por mayoría cualificada (en lugar de por unanimidad) cuando adopte el Reglamento sobre el marco financiero plurianual; o el art. 355.6, que permite al Consejo Europeo, a petición del Estado miembro de que se trate, modificar el estatuto respecto de la Unión de alguno de los países o territorios daneses, franceses [el caso de San Bartolomé] o neerlandeses a que se refiere el apartado 1 del mismo artículo.

II. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE: INTRODUCCIÓN 1. El artículo 6 TUE La protección de los derechos de los ciudadanos es uno de los elementos consustanciales a los sistemas democráticos modernos, configurados en torno al modelo de “Estado de Derecho”, y se identifica con el concepto de Constitución ya desde los orígenes de su configuración moderna, como pone de relieve la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), primera Constitución revolucionaria francesa. Los países de la UE, que disponen de una Constitución codificada, incorporan a su norma suprema un catálogo de derechos de los ciudadanos, acompañado de un sólido sistema de protección, que, por ello, se configuran como derechos fundamentales (DF) de los ciudadanos; es decir, como un ámbito de libertad frente a los poderes públicos, cuya actividad limitan. La UE tiene su propio sistema de derechos fundamentales que está regulado en el artículo

6 TUE —de acuerdo a la redacción establecida en el Tratado de

Lisboa—, y que establece lo siguiente:

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Artículo 6

1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones. 2 La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.

La lectura de esta disposición puede resultar difícilmente inteligible si no se analiza en profundidad el proceso histórico de construcción del sistema de DF en la UE que ha cristalizado en esta redacción, en la medida en que es el resultado, estratificado, de diferentes periodos en el proceso de integración europea. Porque el art. 6 TUE recoge, en cada uno de sus tres apartados, y en sentido inverso a su construcción histórica, los tres momentos esenciales de la configuración del sistema de DF en la UE: la configuración de los “derechos no escritos”, es decir, el proceso de reconocimiento de los DF como “principios generales” del Derecho comunitario, deducidos en vía interpretativa por el T] (apartado 3); el —inacabado— proceso de adhesión de la UE al CEDH (apartado 2); y la codificación de los DF en la Carta de DF de la UE (apartado 1). Se ha dicho, en este sentido, que con la aprobación de este artículo el Tratado de Lisboa vino a reforzar sustancialmente el papel de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico europeo, reafirmando sus tres fuentes jurídicas: la CDFUE, la adhesión al CEDH y el reconocimiento de que los derechos garantizados en las tradiciones comunes a los EM son principios generales del Derecho de la Unión.

2. Un sistema complejo, fruto de un proceso histórico complejo Puede decirse que el debate sobre los DF y su protección ha estado abierto desde los primeros pasos en el proceso de integración europea, desde la creación de las Comunidades Europeas (CE) y su transformación posterior en Unión Europea (UE). La conveniencia —o necesidad— de configurar un sistema de DF cuya protección se garantizase en la aplicación del Derecho de la UE

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se planteó ya en los años 50, pero distintos factores dificultaron su configuración; factores que sirven para explicar la conformación, tras un largo proceso, del sistema que recoge el art. 6 TUE. Los Tratados originarios (1951 y 1957) guardaron silencio sobre esta cuestión, y la doctrina viene debatiendo sobre el motivo de esa ausencia de regulación. La ampliación del ámbito de actuación comunitaria incrementó las posibilidades de vulneración de los DF como consecuencia de la actividad de las CE, hasta hacerse acuciante la necesidad de desarrollar un sistema de protección de los DF en el Derecho de la UE. La aparición de distintos conflictos entre algunas jurisdicciones nacionales y la jurisdicción comunitaria amenaza-

ban cualitativamente los fundamentos del Derecho de la UE —como el directo o el principio de primacía—. Para dar respuesta al reto que ello teaba, a finales de los años 50 y principios de los años 60 se inició un proceso de creación, en vía jurisprudencial, de un sistema de DF propio

efecto planlargo de la

UE; es decir, “derechos no escritos” (R. Schitze, 2015), cuyo reconocimiento

realizará el T] en la resolución de los asuntos concretos en los que intervenga. Asentado ese proceso, en la década de los años 90 se darán pasos para la formalización de estos derechos, entre otras cosas mediante su “codificación” en la Carta de DF de la UE (CDFUE). El desarrollo del proceso de creación de un sistema propio de DF de la UE ha planteado un problema de encaje entre los diferentes sistemas de DF —y sus correspondientes instrumentos de protección— que concurren en los Estados miembros de la UE: el propio sistema nacional, el de la UE y el del sistema internacional (regional) europeo de derechos humanos, configurado en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH, 1950) —del Consejo de Europa—, al que están adheridos todos los Estados miembros de la UE. En esta lección vamos a desarrollar el proceso de creación del sistema de protección de los DF en la UE, la naturaleza jurídica y la función de la CDFUE en el conjunto de ese sistema, así como los problemas de articulación entre los diferentes sistemas, en especial el relativo a la articulación entre el sistema de la UE y el del CEDH.

III. LOS “DERECHOS FUNDAMENTALES NO ESCRITOS” EN LA UE: LA CONSTRUCCION JURISPRUDENCIAL DEL TJ] COMO PRINCIPIOS GENERALES Los

Tratados

constitutivos

de

las

CE

—el

"TCECA

(1951)

y el TCCEE

(1957)— guardaron silencio sobre los DF y su protección. Esa ausencia, sin embargo, no significa que sus impulsores no llegasen a considerar incorporarlos de algún modo. Este silencio se debió, según distintas opiniones, a dos tipos diferentes de razones. Por una parte, a la convicción de que el objetivo de la

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Alberto López Basaguren

integración económica se desenvolvería en un ámbito que no afectaba a los DF y que, en coherencia, no era necesario adoptar refuerzos para la protección de los derechos de los ciudadanos. Por otra parte, existía un recelo de los Estados que se integraron en las CE de que la referencia a esta cuestión en los Tratados pudiera convertirse en fundamento de la asunción de competencias en este ámbito por parte de las instituciones comunitarias. Es decir, el silencio de los Tratados sobre los DF se podía interpretar como una forma de reafirmar que los DF se mantenían en el ámbito de la exclusiva competencia de los Estados. Aunque estas dos razones han sido habitualmente expuestas como alternativas, es probable que unas y otras confluyeran en el resultado de que los Tratados silenciasen esta cuestión. Esta interpretación tiene un sólido fundamento en la forma en que se desarrolla el proceso de integración europea, en la medida en que, tras la aprobación del TCECA, fracasarán los intentos de afrontar directamente la integración política. El fracaso del proceso de ratificación del Tratado de la Comunidad Europea de Defensa (CED, 1952) y del proyecto de una Comunidad Europea Política (CEP, 1953), en las que sí se incluían disposiciones relativas a los DF. Estos fracasos reforzaron la idea de que la integración comunitaria debía proyectarse hacia el ámbito económico, dando lugar a la creación de las nuevas Comunidades en 1957 (Tratados de Roma).

La presunción de que la integración económica europea no afectaría al ámbito de los DF fue puesta muy pronto en entredicho de forma práctica, en la medida en que las libertades económicas sobre las que giraba la integración comunitaria se correspondían con algunos derechos garantizados en las Constituciones nacionales; asimismo, en la actuación comunitaria quedaban afecta-

dos principios fundamentales del Estado de Derecho. Se plantearon problemas en los supuestos de aplicación del Derecho comunitario por las autoridades nacionales, presentándose ante el TJ distintos procedimientos en los que se planteaba el problema de la obligación de respetar, en esos supuestos, los DF establecidos en la correspondiente Constitución. Por esta vía se llegó a una situación en la que la tensión con algunos tribunales nacionales cuestionaba la aplicación de principios comunitarios fundamentales, como el de efecto directo, aplicación homogénea del Derecho de la UE y principio de primacía. Conflictos que llevaron al T] a modificar su comprensión de los Tratados, pasando de una posición inicial negatoria o abstencionista, a una postura activa, impulsora del sistema que en la actualidad recoge el art. 6. TUE.

1. La reacción inicial del TJUE ante demandas de protección de los DE: la doctrina negatoria o abstencionista A finales de los años 50 y principios de los 60 se plantearon ante el T] una serie de procesos en los que se planteaba la cuestión de la obligatoriedad de respeto de los DF por las autoridades nacionales cuando aplicaban el Derecho

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de las CE. Sobre la base del silencio de los Tratados sobre los DE, el TJ] sostuvo, inicialmente, que la aplicación del Derecho comunitario estaba sometida, exclusivamente, a las disposiciones establecidas en los Tratados, sin quedar obligada por las disposiciones de Derecho interno de cada Estado miembro en el que se producía la aplicación. Lo que significaba excluir que los DF establecidos en su respectiva Constitución pudiesen configurar un límite al Derecho comunitario. El TJ] adoptó esta interpretación para garantizar la homogeneidad del Derecho comunitario, cualquiera que fuera el Estado miembro en el que se aplicara. Esta inicial construcción doctrinal es conocida como doctrina negatoria o abstencionista. Hay tres asuntos muy significativos, relativos a actuaciones de la Alta Autoridad de la CECA que son particular manifestación de la jurisprudencia “negatoria” o “abstencionista” del TJ. El caso Stork contra Alta Autoridad (1959), el caso Geitling contra Alta Autoridad —también conocido como caso Carbón del Rubr— (1960), y el caso Sgarlata contra Alta Autoridad (1965). En todos ellos, el TJ rechaza que en el Derecho Comunitario existan principios que protegen los DE, así como la posibilidad de que los principios comunes a los sistemas legales de los EM pudieran aplicarse en la ejecución del Derecho comunitario. En el caso Stork (as. C-1/58), un empresario alemán, distribuidor de carbón, interpone un recurso de anulación contra una Decisión de la Alta Autoridad CECA alegando, entre otros motivos, la violación de los DF garantizados en la Constitución alemana contenidos en el art. 2 (libre desarrollo de la personalidad) y art. 12 (libertad de profesión y oficio). El TJ] (Sentencia de 4 de febrero de 1959) desesti-

ma el recurso afirmando que las instituciones comunitarias solo están sometidas al Derecho de la Comunidad [CECA], no siendo competentes para aplicar el Derecho interno de los Estados miembros, de la misma forma que el T] únicamente debe asegurar el respeto del Derecho interpretando y aplicando los Tratados y sus reglamentos de ejecución, sin que deba pronunciarse sobre las disposiciones de Derecho interno, por lo que rechaza analizar si la Decisión ha vulnerado los derechos de la Constitución alemana alegados. En el caso

Geitling o Carbón

del Rubr

(as. acumulados

36 a 38/59

y 40/59),

el recurrente alegaba la necesidad de respetar el derecho a la propiedad privada, reconocido en el art. 14 de la Constitución alemana, de acuerdo a la jurisprudencia establecida por el TCF alemán. El TJ (Sentencia de 15 de julio de 1960) afirmó que no correspondía al T] garantizar el respeto de las disposiciones de Derecho interno, incluso constitucionales, en vigor en uno u otro Estado miembro, ni podía interpretar ni aplicar el art. 14 de la Ley Fundamental alemana en el control de la legalidad de una Decisión de la Alta Autoridad, concluyendo que el Derecho comunitario, de acuerdo al TCECA, no contenía ningún “principio general”, explícito o no, que garantizase el mantenimiento de las situaciones cuya protección se pretendía. Por su parte, en el caso Sgarlata (as. 40/64) se planteaba la controvertida cuestión de la interpretación restrictiva de la legitimidad para interponer recurso de anulación contra Decisiones, exigiendo la afectación directa e individualizada, alegando los recurrentes que, en caso de no aceptar su legitimación para recurrir quedarían

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Alberto López Basaguren privados del derecho a la tutela judicial que constituye un principio fundamental que inspira a todos los Estados miembros. El TJ (Sentencia de 1 de abril de 1965) considera que es una cuestión que no procede debatir, porque, en cualquier caso, ello no podría servir para contradecir la claramente restrictiva regulación del (antiguo) art. 173 TCEE, cuya aplicación le corresponde. Se ha criticado que lo que el T] está poniendo de relieve es que, en efecto, pudiera darse el caso de contradicción entre los sistemas constitucionales de DF y el Derecho comunitario pero que, incluso en esa hipótesis prevalecería la regulación comunitaria, aunque fuese más restrictiva que aquellos.

2. El desarrollo jurisprudencial de la protección de los DF en la UE Las jurisdicciones nacionales estaban planteando crecientemente supuestos en los que se presentaban problemas relativos a la protección de los DF en la aplicación del Derecho comunitario por parte de las autoridades nacionales, cuya actividad correspondía controlar a los jueces nacionales, sometidos al ordenamiento jurídico interno y, al mismo tiempo, al Derecho comunitario. Esta confrontación resultaba difícilmente sostenible. Las CE no podían pretender, en un contexto de sistemas democráticos, no estar sometidas al respeto de los DE Un conflicto entre jurisdicciones nacionales y T] en un terreno en el que la pretensión comunitaria tenía una base políticamente tan frágil pondría en peligro el principio de homogeneidad en la aplicación del Derecho comunitario y, en consecuencia, el principio mismo de primacía; objetivos cuya garantía había motivado la inicial jurisprudencia “negatoria”. La nueva construcción jurisprudencial parte de la base de que al TJ le corresponde un control jurisdiccional que abarca la revisión de la conformidad de los actos comunitarios con los principios jurídicos del Derecho de la CE. El TJ] fue desarrollando gradualmente una comprensión de los derechos fundamentales presentes en las tradiciones constitucionales y las obligaciones comunes de los Estados miembros hasta el punto de que llegarán a ser considerados derechos inherentes (aunque no escritos) del Derecho de la UE como “principios generales” del mismo. Adentrémonos en ese proceso. Distintos jueces nacionales, mayoritariamente de Alemania, presentaron sucesivas cuestiones prejudiciales en las que planteaban el problema en unos términos que parecía hacer inevitable el enfrentamiento en esta cuestión. En esta situación, el T] empezó muy pronto a modificar su interpretación de los Tratados en relación con la cuestión de los DE, dando inicio a un largo proceso de construcción de un sistema específicamente comunitario de protección de los derechos fundamentales, de naturaleza jurisprudencial. De esta forma, el T] logrará garantizar la aplicación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros y su primacía, sin menoscabo de la protección de los DF.

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Los hitos fundacionales de este proceso están constituidos por las Sentencias Stauder (1969), Internationale Handelsgesellschaft (1970) y Nold (1974), siendo igualmente relevantes, como muestra de la consolidación de esta doctrina, las Sentencias Rutili (1975) y Hauer (1979), apareciendo ya en la Sentencia

Johnston (1986), absolutamente cristalizada.

En el caso Stauder (as. 29/69) se planteaba una cuestión relativa al derecho a la

privacidad de las personas beneficiarias de mantequilla, en la medida en que la misión exigía que en el correspondiente El juez alemán plantea al TJ] si ello es del Derecho comunitario

de las ayudas sociales para la adquisición versión alemana de la Decisión de la Cocupón figurase el nombre del beneficiario. compatible con los “principios generales”

en vigor. El TJ] (Sentencia de 12 de noviembre

de 1969)

señalará que, para garantizar la aplicación uniforme del Derecho comunitario no se puede tener en cuenta, de forma aislada, una única versión lingúística, y que las normas jurídicas deben interpretarse sobre la base de la intención real del autor y del objetivo perseguido por la disposición o decisión, a la luz de todas las versiones lingúísticas. Concluye el T] que “interpretada de esta forma, la provisión en cuestión no contiene nada capaz de vulnerar los derechos fundamentales contenidos en los principios generales del Derecho comunitario protegido por el Tribunal de Justicia”, porque no exigía —aunque tampoco prohibía— la identificación nominal de los beneficiarios. Nótese que, en dicha conclusión, afirma el TJ que los DF forman parte de los “principios generales” del Derecho comunitario y quedan, por tanto, bajo el amparo del T]. En el caso Internationale Handelsgesellschaft (as. 11/70) —que fue fuente de la mayor colisión entre la jurisdicción alemana y el TJ sobre la cuestión que nos ocupa—, un tribunal alemán planteó una cuestión prejudicial sobre un Reglamento regulador del mercado de cereales. El tribunal alemán planteó claramente que el Reglamento podía ser contrario a los principios de libertad personal, de libertad de empresa y de proporcionalidad, protegidos por la Ley fundamental alemana. De ser así, se produciría una colisión entre el principio de primacía y la Constitución alemana. Tanto el Gobierno alemán como la Comisión Europea entraron directamente en la cuestión relativa a la protección de los DF en las CE, por lo que se convirtió en una de las cuestione centrales a debate en el asunto; y el TJ lo afronta expresamente, dedicándole un amplio apartado de su razonamiento. El TJ (Sentencia de 17 de diciembre de 1970) comienza afirmando que recurrir a normas o conceptos jurídicos del Derecho nacional para apreciar la validez de los actos de las instituciones de la Comunidad “tendría por efecto menoscabar la unidad y la eficacia del Derecho comunitario”, por lo que su validez “solo puede apreciarse con arreglo al Derecho comunitario”; de otra forma, perdería su “carácter comunitario” y se pondría en cuestión “el fundamento jurídico de la Comunidad misma”. Por ello, la regulación de los DF en la Constitución de un Estado miembro o los principios de una estructura constitucional nacional “no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho Estado”. Sin embargo, añade el TJ, hay que examinar si se ha infringido alguna “garantía análoga, inherente al Derecho comunitario”. En este sentido, afirma que “la observancia de los derechos fundamentales es parte integrante de los principios generales del Derecho, cuyo respeto garantiza este Tribunal de Justicia”. Una salvaguardia que “aunque se inspire en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, debe ser garantizada

en el marco de la estructura y de los objetivos de la Comunidad”. Tenemos ya, así,

S0

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formalizada la existencia de los DF en el Derecho comunitario, como “principios generales”, cuya determinación e interpretación —salvaguarda— corresponde al TJ, quien los configurará, en vía interpretativa, como elementos propios del Derecho comunitario, aunque para ello deba “inspirarse” en distintas fuentes “externas”. Lo que significa reafirmar la autonomía del Derecho comunitario y de su TJ, que no quedan sometidos a ninguna fuente ni a ningún poder externo. En el caso Nold (as. 4/73) un particular presenta un recurso de anulación contra una Decisión que regula la venta de carbón, alegando, entre otras cuestiones, la vulneración del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, protegidos como DF por la Constitución alemana, las Constituciones de los demás Estados miembros y distintos Tratados internacionales, incluido el CEDH. El TJ (Sentencia de 14 de mayo de 1974) afirma que, como ya ha declarado anteriormente el TJ, los DF “son parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario, cuya protección le corresponde garantizar”. Y añade, siguiendo el camino abierto en Internationale Handelsgesellschaft, que en la protección de estos derechos “el Tribunal debe inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y no puede adoptar decisiones que sean incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por las Constituciones de esos Estados”. A continuación, añade una afirmación trascendental: “De la misma forma, los Tratados internacio-

nales para la protección de los Derechos humanos en cuyo nacimiento rado o que han sido suscritos por ellos, pueden aportar orientaciones ser asumidas en el seno del Derecho comunitario”. El TJ precisa que la del recurrente debe ser analizada a la luz de estas precisiones; y es el que interpreta el significado de los DF así configurados en el seno

han colaboque deberán reclamación el propio TJ del Derecho

comunitario. Con ello, incorpora al Derecho comunitario los DF, cuyas fuentes de

inspiración son externas, pero configurados como “principios generales” del mismo, cuyo intérprete, por tanto, es el propio TJ, asegurando, así, la homogeneidad —y la primacia— del Derecho comunitario. En el caso Rutili (as. 36/75) el TJ se enfrenta a una cuestión prejudicial presentada por un tribunal francés en relación con la restricción de la libertad de movimientos de un ciudadano comunitario por razones de orden público. El TJ] (Sentencia de 28 de octubre de 1975), a fin de interpretar la legalidad comunitaria de las medidas de restricción de movimientos recurre a la regulación contenida en el CEDH, que es “expresión de un principio... general”, y precisando que se trata de un instrumento ratificado por todos los Estados miembros, de suerte que, aún sin afirmación expresa, aplicará la regulación contenida en el Convenio Europeo —las restricciones sólo serán legítimas en la medida en que se limiten a lo que resulte necesario en una sociedad democrática— como un principio general de Derecho de la UE. En el asunto Hauer (as. 44/79), el T] se enfrenta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal alemán —que consideraba que una disposición de un Reglamento CEE podría no ser de aplicación en Alemania, por ser contraria a su Constitución— en la que están en juego el derecho de propiedad y la libertad de ejercicio profesional. El TJ, citando la Sentencia Internationale Handelsgesellschaft, afirma que “la cuestión de una posible violación de los derechos fundamentales por un acto de una Institución comunitaria sólo puede ser apreciada en el marco del propio Derecho comunitario. Establecer criterios particulares de apreciación a partir de la legislación o del ordenamiento constitucional de un determinado Estado miembro, iría en contra de la unidad material y la eficacia del Derecho comunitario, y rompe-

El Derecho Primario de la UE. La protección de los Derechos fundamentales en la UE

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ría ineluctablemente la unidad del mercado común poniendo en peligro la cohesión de la Comunidad”. Citando la Sentencia Nold, el TJ] concluye afirmando que “los derechos fundamentales forman parte integrante de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia; que al garantizar la protección de estos derechos el Tribunal está obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, de forma que no serían admisibles en la Comunidad medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos por las Constituciones de dichos Estados; que los instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos en los cuales han sido parte o a los cuales se han adherido los Estados miembros pueden aportar también indicaciones que deben tenerse en cuenta en el marco del Derecho comunitario”. Esta doctrina aparecerá ya plenamente consolidada en el caso Johnston (as. 222/84). El T] —en un supuesto de discriminación por razón de sexo en la policía de Irlanda del Norte en el que se debate el derecho a la tutela judicial efectiva, sobre la base de la ya cristalizada configuración de los DF como “principios generales del Derecho comunitario”— afirmará (Sentencia de 15 de mayo de 1986) que el control jurisdiccional impuesto por la Directiva comunitaria sobre trato igual y no discriminatorio entre hombres y mujeres “es la expresión de un principio general del Derecho que es básico en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”; un principio “igualmente consagrado por los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950”, cuyos principios inspiradores “conviene tener en cuenta, en el marco del Derecho comunitario”.

La jurisprudencia del TJ] estaba siendo impulsada no solo por los asuntos planteados ante ella por algunas jurisdicciones nacionales, sino porque, en algunos casos, se trataba de cuestiones que estaban siendo planteadas, simultáneamente, ante la jurisdicción comunitaria y ante las jurisdicciones constitucionales de aquellos Estados miembros, de forma que era previsible una colisión entre las decisiones de uno y otros Tribunales. Por su relevancia, merece la pena detenerse en una serie de decisiones del TC italiano y del TC alemán. El TC italiano dictó la Sentencia Frontini (Sentencia n. 232 de 1975), en la que

subrayaba el hecho de que, sobre la base de la autonomía respectiva de los ordenamientos comunitario y nacional, el punto de conexión es la distribución de competencias respectivas, por lo que los conflictos que se produjesen entre ellos debían ser resueltos sobre la base del principio de competencia. Lo que tenía como consecuencia que la primacía del Derecho comunitario solo podía imponerse en el ámbito de las competencias atribuidas a las CE en los Tratados, pero no fuera de esos ámbitos. Esta Sentencia fue contradicha por el TJ en la Sentencia Simmentbal (As. 106/77, de 9 de marzo de 1978), en la que se reafirmó el principio de primacía ya establecido

en la STJUE Costa! ENEL

(de 15 de julio de 1964; as. 6/64).

Pero, por encima de todo, fue el "TCFA quien se opuso a la interpretación del TJ] en unas condiciones que podían poner en peligro la construcción jurídica que venía realizando el TJ. En la Sentencia Solange I (de 29 de mayo de 1974), el TCFA resuelve una cuestión de inconstitucionalidad relativa al mismo asunto que había sido objeto de decisión por el TJ en el asunto Internationale Handelsgesselschaft, requerido por el mismo tribunal alemán que había presentado la cuestión prejudi-

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cial ante el juez comunitario. El juez constitucional alemán afirma que la protección de los DF proclamados en la Ley Fundamental son una competencia irrenunciable del TC. Teniendo en cuenta el nivel de integración de las —entonces— CE, el TC alemán afirma que, en tanto que (Solange) el proceso de integración comunitaria no haya avanzado hasta disponer de un catálogo de DF que sea equiparable al catálogo de la Ley Fundamental, el TC admitirá las cuestiones de inconstitucionalidad que le planteen los jueces alemanes, tras haber obtenido una Sentencia del TJ a través de una cuestión prejudicial, si el juez alemán considera que la norma comunitaria que es relevante para su decisión es inaplicable en la interpretación dada por el TJ por ser contraria a alguno de los DF establecidos en la Ley Fundamental. La doctrina Solange 1 ponía en entredicho los principios de primacía y de homogeneidad en la aplicación del Derecho comunitario tal y como los había construido el TJ. Por ello, el juez comunitario se empeñó en la tarea de configurar, sobre la base de los “principios generales”, un catálogo de DF que fuese equiparable a los catálogos de las Constituciones nacionales; un catálogo que, sobre todo, fuese considerado por el TCF alemán, equiparable al estándar alemán. Su labor se materializó en la jurisprudencia que se ha expuesto más arriba. Los efectos de la labor realizada por el T] se pusieron de manifiesto en la Sentencia Solange II, del TCF alemán (de 22 de octubre de 1986), en la que, frente a las conclusiones de la Sentencia de 1974, considera que el desarrollo de la protección de los DF producido en el ámbito de las CE, especialmente en la jurisprudencia del TJ, permite concluir que, en general, se garantiza una efectiva protección de los DF que puede considerarse sustancialmente similar a la protección exigida por la Ley Fundamental, por lo que el TCF no va a ejercer en adelante su jurisdicción para decidir sobre la aplicabilidad del Derecho comunitario derivado ni a controlar esas disposiciones normativas a la luz del estándar de protección de los DF establecidos en la Ley Fundamental, por lo que no admitirá cuestiones de inconstitucionalidad sobre esa cuestión, en tanto que (Solange) la protección de los DF en la CE sea, en general, sustancialmente comparable a la otorgada por la Constitución alemana. Es significativa la inversión que realiza el tribunal alemán acerca de la posibilidad de activar su jurisdicción en el ámbito del Derecho de la UE sobre la base del término Solange.

3. El sistema resultante de esa construcción jurisprudencial: derechos y principios reafirmados por el TJUE A través de la construcción jurisprudencial realizada por el TJ, por tanto, se procedió a crear un sistema de DF en la UE. Un sistema que consiste en la idea de que en el Derecho de la UE existen unos “principios generales” de los que, entre otras consecuencias, deriva la existencia de DF que, como elementos del propio Derecho de la UE, vinculan a sus instituciones en la creación y aplicación del Derecho derivado. Unos derechos que, aunque no figuraban expresamente, de forma escrita, en los Tratados originarios, como tales “principios generales” estaban implícitos en ellos. Es decir, se trataba de “derechos no escritos”, cuya concreción corresponde al T].

El Derecho Primario de la UE. La protección de los Derechos fundamentales en la UE

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En esta operación le sirven de “fuente de inspiración” las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y los Tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que estos forman parte como signatarios, entre los que destaca el CEDH (1950), nacido en el seno del Consejo de Europa, tanto por la trascendencia de su sistema de protección —con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

a la cabeza (TEDH)—, como por el hecho de

ser una construcción especificamente europea —de la que forman parte todos los Estados miembros—. Con ello, el T] dio solución a un latente conflicto entre Derecho comunitario y Constituciones de los Estados miembros, concretada como confrontación entre el TJ] y algunos TC de los Estados miembros, que ponía en entredicho los elementos básicos del Derecho comunitario, tal y como lo venía construyendo el TJ; es decir, los principios de primacía y de aplicación homogénea del Derecho comunitario. Pero, en esta construcción, el Derecho de la UE mantendrá su total autonomía, tanto frente a las Constituciones de los Estados miembros como frente al CEDH. Lo que significaba la reafirmación de la autonomía del TJ como intérprete supremo del Derecho comunitario y, como consecuencia de su primacía, su configuración como el Tribunal cuya interpretación prevalece frente a la de los Tribunales nacionales y a la del TEDH, incluso en la interpretación del significado, en el Derecho de la UE, de los derechos “construidos” a partir de una u otra “fuente de inspiración”. Es decir, el T] es el intérprete de la configuración y significado que, dentro del Derecho de la UE, tienen los derechos de las Constituciones de los EM y del CEDH, sin quedar sometido a la interpretación que realicen sobre ellos sus respectivos tribunales supremos (T'Cs o TEDH). El TJ utiliza el sistema de DF de los ordenamientos de los EM o del CEDH como “inspiración”, lo que se concreta en una actuación, que se ha denominado “comparación valorativa”, en la que el juez comunitario interpreta por sí mismo el significado que los derechos reconocidos en uno u otros sistemas tienen en el seno del Derecho de la UE; es decir, teniendo en cuenta los objetivos y las necesidades estructurales de la integración en el seno de la UE. En consecuencia, las “tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”, lejos de lo que podría deducirse de esa expresión, no significa la determinación de un mínimo común denominador en el contenido de un determinado derecho, sino la conformación que el T] cree que, sobre esa base de “inspiración”, asume el derecho en el seno de la UE. Una operación en la que el T] está muy atento a determinadas exigencias del sistema constitucional nacional objeto del conflicto cuando éste impone exigencias o límites que podrían ser fuente de conflicto con el Derecho de la UE. Sobre estas bases, el T] ha tenido ocasión de configurar un relativamente amplio catálogo de DF de la UE, como —a título ejemplificativo—:

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1) el respeto a la dignidad humana e integridad de la persona (Sentencia Omega —as. C-36/02—); 2) el respeto a la libertad de culto (Caso 130/75), Sentencia Prais; 3) el respeto a la vida privada y familiar (Sentencia Carpenter —as. C-60/00—,; as. 165/82

Comisión

c. Reino

Unido; As. C-249/86,

Comi-

sión c. Alemania); 4) la libertad de expresión y manifestación (Sentencias Oyowe y Taore —as. 100/88—, ERT —as. C-260/89—, Montecatini —as. C-235/92— o Schmidberger —as. C-112/00—, entre otras); 5) protección de datos de carácter personal (as. acumulados C-456/00, C-138 (01 y C-139/01, Rechnungsbof c. Osterreichischer Rundfunk); 6) la libertad de asociación (Sentencia Bosman —as. C-415/93—);

7) el derecho a la igualdad de trato y no discriminación (Sentencias Rinke —as. C-25/02—; Defrenne —as. 1490/77—,; Johston, cit.; Mangold —as. 00

C-144/04—,; etc.);

el derecho a un proceso justo, en sus diferentes aspectos (principio de tipicidad penal o nulla poena sine lege: Sentencia Kirk —as. 63/83—, Fedesa —as. C-331/88— y el derecho de defensa: Sentencias Aalborg Portland —as. C-219/00 P—, Distillers Company —as. 30/78—, Thyssen Stabl —as. C-194/99 P—, Windpark Groothusen —as. C-48/96 P—, Hoffman-La Roche —as. 85/76—, Limburgse Vinyl Maatschappij —as. acumulados C-238/99 P y otros—, Hoechst —as. C-46/87—, entre otras; etc.);

9) la libertad sindical (As. 175/73, Union Syndicale c. Consejo); 10) el derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencias Johnston, cit.; Segi —as. C-355/04 otras),

P—,

Gestoras Pro Amnistía —as.

C-354/04

P—,

entre

11) el derecho de propiedad (Sentencias Hauer, cit., Booker Aquaculture % Hydro Seefood —as. C-20/00—, Bosphorus —as. C-84/95—, entre otras);

12) la libertad de oficio y de empresa (Sentencias Alemania/Consejo —as. C-280-93—, Fishermen” s Organisations —as. C-44/94—, o las relativas al Carbón del Rubr, Sgarlata, Internationale Handelsgesselschaft, ya citadas, entre otras). Como complemento a este reconocimiento explícito de derechos, ha de destacarse que el TJ reforzó la construcción jurisprudencial de una serie de principios que resultan clave en relación con las garantías de estos derechos. Es el caso de los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y seguridad jurídica, así como el principio de irretroactividad.

El Derecho Primario de la UE. La protección de los Derechos fundamentales en la UE

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En relación con el principio de proporcionalidad, véase el as. 122/78 Buitoni, el ya citado as. 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, o el as. 114/76 Bela-Mihle Josef, y en relación con el principio de seguridad jurídica, véanse los as. 98/78 Racke, y 120/86 Mulder.

4. La incorporación de los DF a los Tratados. Evolución hasta el Tratado de Lisboa y valoración de la situación actual Consolidada la construcción jurisprudencial del sistema de DF de la UE, sin embargo, no cesaron las presiones para que el sistema de DF se incorporase a los Tratados. En esta dirección, el Preámbulo del AUE (1986) hizo referencia a los DF reconocidos en las Constituciones de los Estados miembros y en el CEDH, así como a la Carta Social Europea. Pero será el Tratado de Maastricht (1992) el que incorpore a los Tratados constitutivos la referencia a la protección de los DF. En el Artículo F.2 “TUE — L Sugars Ltd y otros/Comisión, apdo. 32; y ST] de 13 de marzo de 2018 [Gran Sala], Industrias Ouímicas del Vallés/Comisión, as. C-244/16 P, apdos. 45-47). El supuesto típico de acto reglamentario que no requiere medidas de ejecución en el sentido del párrafo cuarto del art. 263 TFUE es el de las disposiciones que prohíben una actividad que viene siendo ejercida por determinadas personas físicas o jurídicas, o que la someten a un control previo equivalente a una prohibición de actividad o bien a un régimen de intervención administrativa del que inmediatamente nacen obligaciones. El Tribunal General ha apreciado la existencia de un acto reglamentario impugnable en este sentido en los siguientes casos: una decisión que prohibía la comercialización de una sustancia (STG de 25 de octubre de 2011, as. 1-262/10, Microban, apdo. 34), un reglamento que prohibía la realización de una concreta actividad (p. ej., la pesca del atún rojo en una determinada zona por barcos de una determinada nacionalidad, STG de 27 de febrero de 2013, as. T-367/10, Etaireia, apdo. 21); unas decisiones de la Agencia Europea de Sustancias y Mezclas Químicas que identificaban unas determinadas sustancias como extremadamente preocupantes, lo que daba lugar a obligaciones de información de las demandantes sin que fueran necesarias otras medidas (varias SSTG de 7 de marzo de 2013, entre otras, as. 1-93/10, Bilbaína de Alquitranes y otros, apdo. 63); y un reglamento que establecía un sistema de autorización previa para exportaciones a Rusia relacionadas con la prospección y producción de petróleo (STG de 13 de septiembre de 2018, as. ac. T-735/14 y 1-799/14, Gazprom Neft). Otro supuesto típico de acto reglamentario que no requiere medidas de ejecución en el sentido del art. 263 TFUE es el de la decisión de la Comisión que declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión de una ayuda de Estado. El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente, en el ámbito de las ayudas de Estado, que las decisiones de la Comisión que tienen por objeto autorizar o prohibir un régimen nacional tienen alcance general. Como actos de alcance general pueden afectar directamente a determinadas personas físicas o jurídi-

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cas sin necesidad de medidas de ejecución. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia: los competidores de los beneficiarios de una ayuda autorizada por una decisión de la Comisión que no cumplan los requisitos establecidos en la medida nacional para poder beneficiarse de ella pueden impugnar directamente ante el Tribunal de Justicia la decisión de la Comisión, aunque se trate de un acto de alcance general. (ST] [Gran Sala] de 6 de noviembre de 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Comisión, as. ac. C-622/16 P a C-624/16 P, ap-

do. 32). Desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 47 CDFUE) y del principio de buena administración de la justicia en el sistema jurisdiccional de la Unión, sería desproporcionado que se obligara a las empresas competidoras de los beneficiarios de las ayudas, primero, a solicitar la concesión de la ayuda en cuestión a las autoridades administrativas internas y, después, a impugnar su denegación en la jurisdicción interna, a fin de instar al juez interno a plantear una cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal de Justicia. Además, “iría en contra de la finalidad que motivó la adición de esta última disposición [tercer supuesto del párrafo cuarto del art. 263 TFUE], consistente en flexibilizar los requisitos de admisibilidad de los recursos de anulación interpuestos por personas físicas o jurídicas” (ibid.).

3. Motivos de impugnación Los motivos de impugnación, regulados en el art. 263 TFUE, son las razones que pueden fundamentar la estimación del recurso de anulación. Se prevén cuatro motivos de impugnación (incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación del Tratado o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución y desviación de poder), que proceden del régimen jurídico del recurso contencioso-administrativo francés (en el que, como se ha indicado, está inspirado el recurso de anulación). Aunque se establecen como motivos aparentemente tasados de impugnación, en realidad cubren todas las irregularidades en las que pueden incurrir los actos de la Unión, pues el motivo “violación del Tratado” incluye cualquier infracción del ordenamiento de la Unión, tanto del Derecho escrito como del no escrito. Los motivos de impugnación se corresponden con la distinción tradicional entre “legalidad externa” (competencia y vicios sustanciales de forma, incluido el procedimiento) y “legalidad interna” (la conformidad material del contenido del acto). En concreto, aluden a las siguientes irregularidades o infracciones: a) El motivo de incompetencia se refiere a que el autor del acto impugnado carece de la competencia necesaria para su adopción, correspondiéndole bien a otra institución de la Unión bien a los Estados miembros. Pueden diferenciarse cuatro tipos de incompetencia: absoluta, relativa, territorial y material. Existe incompetencia absoluta cuando la Unión como tal no posee competencias en una materia (distribución vertical de competen-

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cias). La incompetencia relativa consiste en la vulneración de las normas de la distribución horizontal o interna de competencias: el autor del acto no es el órgano competente de conformidad con esas normas (ST] de 10 de abril de 1984, as. 108/83, Luxemburgo/Parlamento, p. 1945 (1960]) o con las normas que permiten la alteración del régimen ordinario mediante la delegación. La incompetencia territorial se puede plantear cuando se adopta un acto con relación a un comportamiento realizado fuera del territorio de la Unión o en el que participan empresas de terceros países (SSTJ de 14 de julio de 1972, as. 48/69, ICI/Comisión, p. 619 [664]; y de 27 de septiembre de 1988, as. ac. 89/85 y otros, Ablstróm y otros/ Comisión, p. 5193 [5242 s.]), si bien el TJUE rechaza la alegación de incompetencia territorial cuando el comportamiento produce efectos en el territorio de la Unión. La incompetencia material se produce cuando el autor del acto excede su competencia en la materia: por ejemplo, utiliza un instrumento jurídico no previsto en la norma habilitante. El vicio de incompetencia es de orden público y puede ser constatado de oficio. Un elemento clave de la competencia es el principio de colegialidad. Según la jurisprudencia, la colegialidad pertenece a “las condiciones de fondo ligadas a la noción de decisión en el sentido del Tratado” (ST] de 5 de diciembre de 1963, as. ac. 23. 24 y 52/63, Henricot/Alta Autoridad, p. 439 [454 s.]), y se basa en la “igualdad de los miembros de la Comisión en cuanto a la participación en la adopción de decisiones, e implica en particular, por una parte, que se delibere colectivamente sobre las decisiones y, por otra parte, que todos sus miembros sean responsables en forma colectiva, en el plano político, de todas las decisiones adoptadas” (ST] de 23 de septiembre de 1986, as. 5/85, Akzo Chemie/Comisión, p. 19 [apdo. 30]; y de 15 de junio de 1994, as. C-137/92 P, Comisión/BASF AG y otros, p.1-2555 [apdo. 63]). Es

un principio que afecta a la eficacia jurídica externa de las decisiones que se adopten.

b) Los vicios sustanciales de forma consisten en irregularidades cometidas en la preparación, elaboración y adopción del acto impugnado: p. ej., errónea determinación de la base jurídica del acto, carencia de la preceptiva propuesta de la Comisión, ausencia de consulta o dictámenes preceptivos, falta de audiencia a los interesados, adopción por una mayoría inferior a la requerida, falta de motivación o motivación insuficiente, falta de autenticación del acto, etc. (la jurisprudencia es abundantísima: por todas, ST] de 29 de octubre de 1990, as. 138/79, Roquette Freres, p. 3360). Los vicios sustanciales de forma son constatables de oficio (ST] de 20 de marzo de 1959, as. 18/57, Nold/Comisión, p. 89 [114]; y de 1 de julio de 1986, as. 185/85, Usinor/Comisión, p. 2079 [apdo. 19]). Por el contrario, los vicios no sustanciales de forma no son susceptibles de afectar a la validez de los actos (sobre la delimitación cfr. ARZOZ 1998, 609-616).

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c) La violación del Tratado o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución constituye en realidad, como se ha dicho, la cláusula general: las demás irregularidades también tendrían cabida en este motivo de impugnación. La cláusula se remite a cualesquiera infracciones del Derecho de la Unión en su totalidad (Derecho primario y secundario, incluidas las fuentes jurídicas no escritas, como los principios generales del Derecho). En el Derecho secundario se incluyen todos los actos vinculantes: el reglamento, la directiva, la decisión y el acuerdo interinstitucional (arts. 288 y 295 TFUE). Asimismo, el recurso de anulación se puede fundamentar en la infracción de todo el Derecho internacional, incluidas no solo las normas y principios de Derecho internacional general y consuetudinario, sino también las disposiciones de los convenios internacionales que vinculen a la Unión (ST] [Gran Sala] de 27 de febrero de 2018, as. C-266/16, The Oueen/Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs, apdos. 47-48), incluidos las de los tratados celebrados por los Estados miembros en materias posteriormente asumidas de forma plena por la Unión (STJ] de 12 de diciembre de 1972, as. 21/72 a 24/72, International Fruit Company, apdo. 18). Del Derecho de la Unión forman parte los principios generales del Derecho. La violación de un principio general del Derecho de la Unión acarrea la invalidez del acto que incurre en esa violación. Y dentro de los principios generales del Derecho se han considerado incluidos tradicionalmente los derechos fundamentales reconocidos en el ámbito de la Unión. No obstante, la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009 ha conferido a la protección de los derechos fundamentales en el Derecho de la Unión Europea una centralidad anteriormente desconocida. El Tribunal de Justicia ha utilizado la Carta de Derechos Fundamentales en varias ocasiones para declarar la invalidez de actos de Derecho derivado (entre otras, SST] de 9 de noviembre de 2010, as. ac. C-92/09 y C-93/09, Schecke, p. 1-11063; de 1 de marzo de 2011, as. C-236/09, Test-Achats ASBL, p.1-773; de 17 de

marzo de 2011, as. C-221/09, AJD Tuna, p. 1-1655; y de 8 de abril de 2014, as. ac. C-293/12 y C-594/12, Digital Rights Ireland) o para declarar la incompatibilidad de un tratado internacional sobre el registro de los datos de los pasajeros que la Unión había negociado con Canadá (Dictamen 1/15 de 26 de julio de 2017). En cualquier caso, los derechos fundamentales que han sido garantizados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros seguirán formando parte del Derecho de la Unión como principios generales (art. 6.3 TUE). Entre dichos principios se encuentra el principio de respeto de los derechos de defensa (ST] de 14 de abril de 2016, as. C-394/15 P, Jobn Dalli, apdo. 40).

d) Según reiterada jurisprudencia, un acto solo incurre en desviación de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado exclusivamente o, al menos, de modo determinante para alcanzar fines distintos de aquellos para los que se

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ha conferido la facultad de que se trate o para eludir un procedimiento especificamente establecido por el Tratado FUE para hacer frente a las circunstancias del caso (SST] de 13 de noviembre de 1990, as. C-331/88, Fedesa y otros, p. 4023 [apdo. 24]; y de 5 de mayo de 2015, as. C-146/13, España/Parlamento y Consejo, apdo. 56). El problema de este motivo de impugnación es la prueba. El TJUE atiende a indicios “objetivos, pertinentes y concordantes” (cfr. STPI de 25 de febrero de 1999, as. ac. T-282/1997 y T-57/1998, Giannini/Comisión, RecFP pp. I-A-33 y 11-151 [apdo. 29 y sigs.], confirmada por la ST] de 13 de abril de 2000, as. C-153/99 P, Comisión! Giannini, p. 1-2995, en relación con unos actos de la Comisión que habían sido adoptados para alcanzar un fin distinto al de ejecutar de buena fe una sentencia anterior del TPI). Para otro supuesto de desviación de poder apreciado por la jurisprudencia, consistente en la retroacción de los efectos de la contratación de un agente temporal para “regularizar” una situación de hecho, sin conexión con las necesidades del servicio, cfr. ST] de 28 de febrero de 1989, as. ac. 341/85 y otros,

Van der Stijl/Comisión, p. 511 [apdos. 28-29].

4. Procedimiento El plazo de interposición del recurso es de dos meses a partir, según los casos, de la publicación del acto, la notificación al recurrente o el día en que este haya tenido conocimiento de él (art. 263, párrafo 6, TFUE). Si el acto es objeto de notificación y publicación, es la notificación, generalmente previa, la que determina el inicio del cómputo del plazo (STJ] [Sala Sexta] de 10 de septiembre de 2020, as. C-498/19 P, Rumanía/Comisión, apdos. 26, 33). Según reiterada jurisprudencia, los plazos para interponer recurso son de orden público, y su incumplimiento es apreciable de oficio (ST] de 23 de enero de 1997, as. C-246/95, Myrianne Coen, p. 1-418 [apdo. 21]). Si un particular que no es el destinatario del acto tiene conocimiento de la existencia de un acto que le afecta, a los efectos de poder ejercitar su derecho al recurso le corresponde solicitar su texto íntegro a la institución autora del acto en un plazo razonable y será a partir de entonces cuando se compute el plazo de recurso (ST] de 5 de marzo de 1986, Tezi, as. 59/84, p. 919 [apdo. 11]). Si el Derecho de la Unión regula una vía previa de recurso administrativo, ya sea facultativa u obligatoria (por ejemplo, los procedimientos de reclamación previstos en favor de los funcionarios o los diputados europeos), entonces el plazo de recurso contra la decisión controvertida se comenzará a contar a partir de la notificación de la decisión que pone fin al procedimiento administrativo O de que se produzca la decisión desestimatoria implícita de la reclamación, si esta tiene plazo de respuesta; y si no la tiene, el interesado puede,

en cualquier momento, renunciar a proseguir el procedimiento administrativo

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previo e interponer un recurso judicial (ST] de 21 de febrero de 2018, as. C-326/16 P, LL/Parlamento Europeo, apdos. 26, 34-35). Los Reglamentos de procedimiento del Tribunal de Justicia (arts. 49 a 52) y del Tribunal General (arts. $8 a 62) especifican cómo se computan y prorrogan los plazos procesales. Cuando el dies a quo del plazo de recurso es la publicación del acto, el plazo de dos meses debe contarse a partir del final del decimocuarto día siguiente a la fecha de la publicación del acto en el Diario Oficial de la Unión Europea. Cuando el dies a quo del plazo es la notificación del acto, el plazo de recurso se cuenta a partir del día siguiente, pero los plazos procesales se ampliarán, por razón de la distancia, en un plazo único de diez días.

La competencia para conocer de los recursos de anulación depende de la naturaleza del demandante y de la institución autora del acto impugnado. Para conocer el reparto de competencias se debe atender conjuntamente al art. 256 TFUE y al art. 51 del Estatuto del TJUE. A grandes rasgos este es el actual reparto de asuntos en materia del control de validez de los actos de la Unión Europea: —

Al Tribunal de Justicia le corresponde conocer en única instancia los recursos de anulación y por omisión interpuestos por los Estados miembros y que vayan dirigidos contra un acto o una abstención de pronunciarse del Parlamento Europeo, del Consejo o de ambas instituciones conjuntamente, los recursos de anulación y por omisión interpuestos por

—

una institución de la Unión contra un acto o una abstención de pronunciarse del Parlamento Europeo, del Consejo, de estas dos instituciones conjuntamente o de la Comisión, y los recursos interpuestos una institución de la Unión contra un acto o una abstención de pronunciarse del Banco Central Europeo. También le corresponde conocer de los recursos de casación contra las resoluciones del Tribunal General. Al Tribunal General le corresponde conocer en primera instancia los recursos de anulación, por omisión y de responsabilidad extracontractual interpuestos por los Estados miembros y que vayan dirigidos contra un acto o una abstención de la Comisión, o interpuestos por las personas físicas y jurídicas. Suprimido en 2016 el Tribunal de Función Pública (único tribunal especializado creado hasta la fecha con arreglo al art. 257 TFUE), el Tribunal General ejerce también en primera instancia las competencias para resolver los litigios entre la Unión y sus agentes en virtud del art. 270 TFUE, incluidos los litigios entre cualquier órgano u organismo y su personal respecto de los cuales se haya atribuido competencia al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Los Estados miembros y las instituciones de la Unión pueden intervenir como coadyuvantes en cualquiera de los litigios sometidos al Tribunal de Justicia.

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El mismo derecho tienen los órganos y organismos de la Unión y cualquier otra persona que pueda demostrar un interés en la solución de un litigio sometido al Tribunal de Justicia, incluido un Estado no miembro. Las personas físicas y jurídicas no pueden intervenir en los asuntos entre los Estados miembros, entre instituciones de la Unión, o entre Estados miembros, por una parte, e instituciones de la Unión, por otra. Las pretensiones de la demanda de intervención no podrán tener otro fin que apoyar las pretensiones de una de las partes (art. 40 del Estatuto del TJUE). S. La sentencia de anulación A tenor del art. 264,1 TFUE, la sentencia que estime el recurso de anulación por cualquiera de los motivos que lo hayan sustentado “declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado”. No obstante, solo las sentencias del Tribunal de Justicia producen los efectos de cosa juzgada, pues las resoluciones del Tribunal General producen firmeza una vez agotado el plazo para interponer el correspondiente recurso de casación. El fallo de la sentencia de anulación puede limitarse a declarar la nulidad parcial del acto, si se considera que el vicio alegado no afecta a todo el acto y las partes del acto que están viciadas son separables del resto. En caso de desestimar íntegramente los motivos de impugnación, la sentencia no declara la validez del acto impugnado, sino que no concurren los motivos esgrimidos frente al acto. En consecuencia, si el acto es de alcance general, su validez podría volver a ser examinada con ocasión de sus actos de aplicación, mediante la excepción de ilegalidad o mediante la cuestión prejudicial de validez, según proceda. Los efectos de la sentencia de anulación dependen de la naturaleza del acto impugnado. Si el acto impugnado tiene alcance general, produce efectos erga omnes, con independencia de quien haya sido el demandante (un Estado miembro o varios): el acto de alcance general desaparece del ordenamiento jurídico. Si el acto impugnado tiene alcance individual, solo produce efectos frente al demandante. Los particulares afectados por decisiones análogas que no las hayan recurrido no pueden beneficiarse del fallo, ni la institución autora del acto declarado nulo está obligada a revisar las decisiones análogas no impugnadas. La regla general es que la declaración de nulidad produce efectos ex tunc (retroactivos). No obstante, los efectos derivados de la declaración de nulidad se pueden modular hacia el pasado o hacia el futuro. Hacia el pasado se modulan los efectos de la nulidad conservando determinados efectos producidos por el acto (en realidad, se podrían conservar determinados actos o actuaciones realizados a su amparo). Ello está previsto en el Derecho primario: “el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que

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deban ser considerados como definitivos” (art. 263 TFUE). De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que por razones de seguridad jurídica cabe mantener los efectos de un acto impugnado, en particular cuando los efectos inmediatos de la anulación de dicho acto entrañen graves consecuencias negativas y la legalidad del acto se haya impugnado, no a causa de su finalidad o su objeto, sino por falta de competencia de su autor o por vicios sustanciales de forma ST] [Gran Sala] de 28 de abril de 2015, as. C-28/12, Comisión/Consejo, apdo. 60). Así, tras anular la resolución del presidente del Parlamento de aprobación definitiva del presupuesto de la Unión, el Tribunal de Justicia declaró definitivos, para garantizar la continuidad del servicio público europeo y respetar el principio de seguridad jurídica, los pagos efectuados y los compromisos contraídos en ejecución del presupuesto antes de la fecha en que se dicta la sentencia anulatoria (STJ de 3 de julio de 1986, as. 34/86, Consejo/Parlamento, p. 2155 [apdo. 51])).

La posibilidad de modular la declaración de nulidad hacia el futuro (la llamada “nulidad diferida”) ha sido establecida por el Tribunal de Justicia. De esta forma, la declaración de nulidad solo es eficaz desde un momento fijado en el futuro, y se puede seguir aplicando el acto declarado nulo por un determinado periodo de tiempo, por ejemplo, hasta que en un plazo razonable entre en vigor un nuevo acto desprovisto del vicio constatado. La sentencia estimatoria del recurso de anulación anula por sí misma el acto impugnado. A tenor del art. 266 TFUE, “la institución, órgano u organismo del que emane el acto anulado está obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia”. El art. 266 TFUE se refiere a las medidas necesarias distintas de la propia anulación, que dependerán de las causas concretas de la nulidad declarada en el fallo. Tales medidas podrán consistir en la subsanación de la ilegalidad declarada si se trata de un vicio de forma o de procedimiento; la tramitación de un nuevo procedimiento y adopción de un nuevo acto si se trata de otro tipo de vicio; la abstención de inclusión de disposiciones de idéntico contenido en nuevos actos normativos; O la supresión de las disposiciones de idéntico contenido al de la declarada ilegal contenidas en actos normativos anteriormente dictados. Para ello “la institución está obligada a respetar no sólo el fallo de la sentencia, sino también los motivos que han conducido a aquél y que constituyen su sustento necesario, en el sentido de que son indispensables para determinar el significado exacto de lo que ha sido resuelto en el fallo” (ST] de 26 de abril de 1988, as. ac. 97, 193, 99 y 215/86, Asteris, p. 2200 [apdo. 27]). El procedimiento destinado a reemplazar el acto anulado puede reanudarse en el punto exacto en el que se produjo la ilegalidad (SST] de 3 de julio de 1986, as. 34/86, Consejo/Parlamento, p. 2155 [apdo. 47]; y de 12 de noviembre de 1998, as. C-415/96, España/Comisión, p. 1-7008 [apdo. 31]). El TJUE carece de competencia para dictar una orden conminatoria vinculante para los Estados miembros o para las instituciones de la Unión, aunque la misma se refiera a las modalidades de ejecución de sus sentencias (AT] de 26 de octubre de 1995, as. C-199/94 P y C-200/94 P, Pevasa e Inpesca/Comisión, p. 1-3709 [apdo. 24], y ST] de 13 de abril de 2000, as. C-153/99 P, Comisión/Giannini, p. 1-2905 [apdo. 14)).

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6. Medidas cautelares La interposición del recurso de anulación no tiene efecto suspensivo. No obstante, el demandante puede solicitar la suspensión cautelar del acto impugnado y el Tribunal puede ordenarla “si estima que las circunstancias así lo exigen” (art. 278 TFUE). También puede ordenar “las medidas provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo”

(art. 279 TFUE).

Esta se-

gunda disposición, que no especifica las concretas medidas provisionales que pueden adoptarse, no se limita al recurso de anulación y se puede utilizar en el marco de procedimientos declarativos como el recurso por omisión (ST] de 26 de noviembre de 1996, as. C-68/95, T. Port, p. 1-6088 [apdo. 60]). Como en todo ordenamiento jurídico, la tutela cautelar está al servicio de la efectividad de la tutela judicial. De nada le serviría al recurrente ganar el pleito si la lesión que deriva del acto impugnado se ha materializado irremediablemente para cuando el órgano judicial se pronuncia sobre el fondo; en otras palabras, sin la previa adopción de medidas cautelares podría quedar desamparado el interés que se quiere proteger mediante el propio recurso de anulación. En el Auto de 3 de mayo de 1996 (as. C-399/95 R, Alemania/Comisión, p. 1-2441 [apdo. 46])), el Tribunal de Justicia señaló que la “imposibilidad de conceder medidas provisionales no sería compatible con el principio general del derecho a una tutela jurisdiccional completa y efectiva que el Derecho comunitario reconoce a los justiciables (...). En efecto, este principio implica que pueda garantizarse la tutela cautelar de los justiciables, en caso de que sea necesaria para la plena eficacia de la futura Decisión definitiva, al objeto de evitar una laguna en la protección jurisdiccional que depara el Tribunal de Justicia”. Los Reglamentos de procedimiento del TJUE y del Tribunal General y la jurisprudencia han precisado los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar: a)

Urgencia (periculum in mora). La urgencia o la existencia de un peligro de demora es el requisito básico de las medidas cautelares en cualquier ordenamiento jurídico. Solo cuando la espera a la decisión que recaiga en el procedimiento principal pueda producir un perjuicio grave e irreparable para el demandante o para otra de las partes del litigio está justificada la concesión de una medida cautelar. El Reglamento de procedimiento del TJUE así lo expresa: la demanda de suspensión o de medidas provisionales deberá especificar “las circunstancias que den lugar a la urgencia” (art. 160.3). En realidad, el componente esencial es el riesgo de un perjuicio grave e irreparable, y la urgencia solo es un aspecto de ese riesgo. El juez cautelar debe evaluar el nivel de riesgo atendiendo a las circunstancias del caso, en especial a la situación del demandante, pues una carga económica impuesta por un acto de una institución de la

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O

Ar

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Unión puede tener una repercusión muy distinta en la actividad de los diferentes destinatarios. b) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además de la urgencia, la demanda de medidas cautelares debe especificar “los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada” (art. 160.3 del Reglamento de procedimiento). La concesión de medidas cautelares no puede desvincularse de la decisión que se pueda adoptar en el procedimiento principal. Por ello, el juez cautelar debe evaluar “a primera vista” la viabilidad de la pretensión (anulatoria o de otro tipo) de la parte que solicita las medidas cautelares. Si la pretensión anulatoria del demandante está abocada al fracaso, carece de sentido otorgarle una medida cautelar que puede perjudicar la eficacia del fallo que se adopte después. La cuestión es el grado de viabilidad o de apariencia de buen derecho exigible en este momento procesal. Si se exigiera un grado máximo o absoluto de viabilidad “a primera vista” o un pronóstico de éxito seguro, la tutela cautelar solo sería útil en casos contados, esto es, cuando el acto impugnado es manifiestamente erróneo. El TJUE sigue una concepción operativa de la tutela cautelar, y exige que la pretensión principal de quien solicita las medidas cautelares no sea notoriamente infundada: basta con que no pueda descartarse la viabilidad a primera vista de alguno de los motivos que sustentan el recurso de anulación. Ponderación de los intereses en juego. Una vez constatados la concurrencia de los anteriores requisitos, el juez cautelar tiene que ponderar los perjuicios que se pueden originar al interés privado del demandante en mantener la eficacia del acto impugnado, por una parte, y los perjuicios que se pueden originar al interés general y a los intereses privados de terceras personas en el supuesto de que se accediera al otorgamiento o a la denegación de la medida cautelar solicitada, por otra parte. La evitación de un perjuicio para el demandante no debe suponer la aparición de un perjuicio aún mayor para el interés general o para el interés de terceras personas. d) Exigencia de caución. La ejecución del auto que decide sobre las medidas cautelares “podrá subordinarse a que el demandante constituya una caución cuyo importe y modalidades se determinarán habida cuenta de las circunstancias concurrentes” (art. 162.3 del Reglamento de procedimiento). La caución puede ser una fianza o una garantía bancaria. Provisionalidad y revisabilidad. El auto que decide sobre las medidas cautelares tiene un carácter meramente provisional y no prejuzga en modo alguno la decisión del Tribunal sobre el asunto principal. Puede establecer una fecha a partir de la cual la medida dejará de ser aplicable.

En caso contrario, la medida quedará sin efecto cuando se pronuncie la

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sentencia que ponga fin al proceso. A instancia de parte, el auto podrá ser modificado o revocado en cualquier momento si varían las circunstancias. La desestimación de una demanda de medidas provisionales no impide que la parte que la hubiera formulado presente otra demanda de medidas provisionales fundada en hechos nuevos (arts. 162-164 del Reglamento de procedimiento). Las medidas cautelares las puede decidir directamente el propio presidente mediante auto motivado; en su defecto, las decide el Tribunal, tras oír al abogado general, mediante auto motivado. El procedimiento para el otorgamiento de las medidas cautelares está regulado en los Reglamentos de procedimiento del TJUE (arts. 160-166) y del Tribunal General (arts. 156-161). La demanda de medidas cautelares debe ser presentada mediante escrito separado. La demanda de que se suspenda la ejecución de un acto de una institución conforme a lo dispuesto en el art. 278 TFUE solo será admisible si el demandante hubiera impugnado dicho acto mediante recurso ante el Tribunal, y las demandas relativas a las demás medidas provisionales previstas en el art. 279 TFUE solo serán admisibles si se formulan por una de las partes de un asunto sometido al Tribunal y guardan relación con el mismo. La demanda se notificará a la otra parte, a la que el presidente fijará un plazo breve para la presentación de observaciones escritas u orales. El presidente determinará si procede ordenar el recibimiento a prueba. El presidente podrá acceder a la demanda incluso antes de que la otra parte haya presentado sus observaciones. Esta medida podrá ser modificada posteriormente o revocada, incluso de oficio. El presidente resolverá él mismo o atribuirá sin dilación la decisión al Tribunal. Si se atribuye la decisión al Tribunal, este la adoptará sin dilación, tras oír al abogado general. La decisión sobre la demanda se adoptará mediante auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno, y se notificará inmediatamente a las partes.

El Tribunal de Justicia puede ordenar las medidas provisionales necesarias en cualesquiera procedimientos (art. 279 TFUE). Cumpliendo los mismos requisitos, en los procedimientos por incumplimiento contra los Estados miembros también se pueden adoptar medidas cautelares que afectarán a la eficacia de normas y actos de los Estados afectados. Excepcionalmente también se pueden adoptar sin que exista un procedimiento principal ante el Tribunal de Justicia: en el marco del control judicial sobre la conformidad a Derecho de medidas de ejecución forzosa de obligación pecuniaria derivada de un acto de la Unión, el particular afectado puede acudir ante el Tribunal de Justicia para solicitar la suspensión de la ejecución forzosa de conformidad con el art. 299 TFUE, de forma que los jueces nacionales puedan controlar las medidas de ejecución adoptadas de acuerdo con las normas de procedimiento civil nacional (Auto del presidente del TG de 10 de septiembre de 2019, as. T-762/18 R, Athanasiadou y Soulantikas/Comisión). En los últimos años se han adoptado medidas cautelares de enorme repercusión política y jurídica en relación con algunos Estados miembros. En el marco de un

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recurso de anulación sui generis previsto en el art. 14.2 de los Estatutos del SEBC y del BCE, en 2018 se ordenó a Letonia que suspendiera inmediatamente ciertas medidas nacionales adoptadas con relación al gobernador de su Banco Central (auto de la vicepresidenta del Tribunal de Justicia de 20 de julio de 2018, as. C-238/18 R, Banco Central Europeo/Letonia). Más amplias han sido las medidas cautelares impuestas a Polonia: en octubre de 2018, la suspensión inmediata de los procedimientos de nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo dirigidos a sustituir a quienes habían sido jubilados de forma anticipada tras una modificación legal de la edad de jubilación forzosa (auto de la vicepresidenta del Tribunal de Justicia de 19 de octubre de 2018, as. C-619/18 R, Comisión/Polonia); en diciembre de 2018, la suspensión inmediata de la eficacia de dicha reforma legal y la adopción de todas las medidas necesarias para garantizar que los jueces del Tribunal Supremo, afectados por dichas disposiciones, pudieran continuar ejerciendo sus funciones en el puesto que ocupaban en la fecha de su entrada en vigor (auto del Tribunal de Justicia [Gran Sala] de 17 de diciembre de 2018, as. C-619/18 R, Comisión/Polonia); y en abril de 2020, la suspensión inmediata de la aplicación de las disposiciones nacionales sobre las competencias de la sala disciplinaria del Tribunal Supremo (auto del Tribunal de

Justicia [Gran Sala] de 8 de abril de 2020, as. C791/19 R, Comisión/Polonia).

III. EL RECURSO POR OMISIÓN El control de legalidad de la actuación de las instituciones de la Unión no sería completo si no pudieran impugnarse también sus omisiones. El art. 265 TFUE prevé un recurso directo contra la falta de pronunciamiento de una institución de la Unión. Como señala la jurisprudencia, “la posibilidad que tienen los particulares de hacer valer sus derechos no puede depender de la acción o la inacción de la Institución de que se trate” (ST] de 26 de noviembre de 1996, as. C-68/95, T. Port, p. 1-6088 [apdo. 59)]). Por ello, el Tribunal de Justicia considera que los arts. 263 y 265 TFUE “son la expresión de un único cauce procesal” (ST] de 18 de noviembre de 1970, Chevalley/Comisión, as. 15/70, p. 975 [apdo. 6])). La finalidad del recurso por omisión (también llamado “de inactividad”) es constatar que una de las instituciones de la Unión se ha abstenido de pronunciarse en violación de los Tratados. Ha de tratarse de la abstención de dictar un acto cuyo contenido viene precisado por el Derecho de la Unión. El recurso por omisión es subsidiario con respecto al recurso de anulación: no procede la declaración de una abstención ilegal cuando la institución demandada ha dictado un acto, aunque sea contrario a Derecho (STJ] de 8 de marzo de 1972, as. 42/71, Nordgetreide/Comisión, p. 105 [apdo. 4)). Para interponer el recurso por omisión están legitimados: en primer lugar, los Estados miembros y las instituciones de la Unión con carácter general —esto es, sin necesidad de acreditar un interés en la interposición del recurso— frente al Parlamento, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión, el Banco Cen-

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tral Europeo o los órganos y organismos de la Unión; en segundo lugar, las personas físicas y jurídicas frente a cualquiera de las instituciones, Órganos y organismos de la Unión, siempre que estas se hubieran abstenido de dirigirles un acto distinto de una recomendación o de un dictamen o de adoptar un acto que les afecte directa e individualmente (ST] de 26 de noviembre de 1996, as. C-68/95, T. Port, p. 1-6088 [apdo. 59]). En suma, los particulares no pueden interponer el recurso por omisión frente a la inactividad normativa de las instituciones de la Unión, pero sí contra la omisión de una institución que no haya adoptado una decisión prevista por los Tratados. Aunque los Estados miembros y las instituciones sí pueden formalmente instar la declaración de la inactividad normativa, el Tribunal de Justicia es reacio a controlar la libertad de configuración legislativa reconocida por los Tratados a las instituciones de la Unión. En el as. 13/83 el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente: “aunque el Consejo debe adoptar, en el marco de su obligación de establecer una política común de transportes, todas las decisiones necesarias para lograr la aplicación progresiva de dicha política, el contenido de tales decisiones no viene precisado por el Tratado. De este modo, por ejemplo, el Tratado encomienda al Consejo el cometido de determinar si las primeras acciones en el sector de los transportes deben versar sobre las relaciones entre los ferrocarriles y las Administraciones Públicas, o más bien sobre la competitividad en las relaciones entre el tráfico por carretera y el tráfico ferroviario. Corresponde asimismo al Consejo determinar las prioridades que deban observarse en la armonización de las legislaciones y prácticas administrativas en el sector, así como decidir cuál sea el contenido de tal armonización. En este ámbito, el Tratado atribuye al Consejo facultades discrecionales”. En suma, “la inexistencia de una verdadera política común, cuyo establecimiento prescribe el Tratado, no constituye necesariamente una omisión lo suficientemente definida” como para ser estimada mediante el recurso por omisión (ST] de 22 de mayo de 1985, as. 13/83, Parlamento/Consejo, p. 630 [apdos. 50, 53])). A diferencia de la pretensión impugnatoria, que puede ejercerse a través de vías directas (recurso de anulación) e indirectas (excepción de ilegalidad, cuestión prejudicial), para impugnar la inactividad de las instituciones de la Unión solo existe la vía directa regulada en el art. 265 'TFUE. Aunque constituye el único cauce para impugnar la inactividad, el número de recursos por omisión que se interponen es muy reducido en relación con los demás tipos de recurso: de los 939 asuntos que llegaron en 2019 al Tribunal General solo catorce fueron recursos por omisión (véase tabla 1); ello supone apenas el 1,5% del total de recursos interpuestos ante el Tribunal General. Como señala la jurisprudencia, “el Tratado no ha previsto la posibilidad de una remisión mediante la cual un órgano jurisdiccional nacional pueda solicitar al Tribunal de Justicia que declare con carácter prejudicial la omisión de una Institución y que, por lo tanto, los órganos jurisdiccionales no son competentes para ordenar

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medidas provisionales en espera de que la Institución actúe. El control de la omisión corresponde a la competencia exclusiva de la jurisdicción comunitaria” (ST] de 26 de noviembre de 1996, as. C-68/95, T. Port, p. 1-6088 [apdo. 53)). En la sentencia T. Port, el Tribunal de Justicia aludió a las eventuales vías que tenía un particular afectado por la abstención de la Comisión de ejercer las potestades que una norma comunitaria le confería para atender a las dificultades que puedan tener determinados operadores económicos: el particular puede dirigirse directamente a la Comisión para solicitarle que adopte, con arreglo al procedimiento previsto en el reglamento en cuestión, las medidas particulares exigidas por su situación; en caso de que la Comisión no actúe, el Estado miembro puede interponer un recurso por omisión ante el Tribunal de Justicia; igualmente, el operador interesado, que sería el destinatario del acto que la Comisión habría dejado de adoptar o, cuanto menos, estaría directa e individualmente afectado por él, podría ejercitar dicha acción ante el Tribunal General (as. C-98, apdos. 57-58).

La interposición del recurso no está sujeta a plazo alguno, pero viene precedida por una fase administrativa previa. Ántes de acudir al juez europeo, el demandante debe requerir previamente a la institución correspondiente para que actúe y dicte el acto en cuestión. Esta fase precontenciosa tiene una función de aviso para la institución de que se trate, que conoce de la pretensión y tiene la oportunidad de satisfacerla sin llegar al proceso, y de delimitación de las partes y del objeto de la controversia. El objeto del requerimiento determina el objeto del posterior recurso por omisión. El requerimiento no está sujeto a exigencias formales, pero como desencadena el dies a quo del plazo de recurso al interesado le conviene acreditar por escrito que ha realizado el requerimiento previo. Si transcurrido un plazo de dos meses, a partir del requerimiento, la institución, el órgano o el organismo de la Unión no hubiera definido su posición, el recurso podrá interponerse dentro de un nuevo plazo de dos meses. Pero si el interesado recibe una respuesta negativa de la institución requerida, no procede ya interponer el recurso por omisión sino el recurso de anulación contra la desestimación de lo solicitado. A diferencia del recurso de anulación, la violación de los Tratados es el único motivo de impugnación. Debe entenderse que ese motivo de impugnación tiene el mismo alcance en el recurso de omisión que en el marco del recurso de anulación. Por tanto, se incluyen cualesquiera infracciones del Derecho de la Unión en su totalidad (Derecho primario y secundario, incluido el Derecho internacional convencional y las fuentes jurídicas no escritas, como los principios generales del Derecho). El recurso por omisión es declarativo. La sentencia que estima el recurso se limita a declarar que la abstención es contraria al Derecho de la Unión; no dicta por sustitución el acto omitido, tampoco dicta Órdenes conminatorias a las instituciones para que adopten medidas concretas. La institución, órgano u organismo cuya abstención haya sido declarada contraria a los Tratados es quien debe adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del

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TJUE (art. 266 TFUE). La naturaleza declarativa del recurso por omisión no impide que el órgano jurisdiccional europeo, a petición de los demandantes, ordene medidas provisionales al amparo del art. 279 TFUE (ST] de 26 de noviembre de 1996, as. C-68/95, T. Port, p. 1-6088 [apdo. 60]). La competencia para conocer de los recursos por omisión depende de la naturaleza del demandante y de la institución autora del acto impugnado. Para conocer el reparto de competencias se debe atender conjuntamente al art. 256 TFUE y al art. 51 del Estatuto del TJUE. Al reparto de asuntos en materia de control de validez nos hemos referido ya

con cierto detalle en la sección II de esta lección (apartado 4). En síntesis, ciñéndo-

nos ahora al recurso por omisión, al Tribunal General le corresponde conocer en primera instancia los recursos por omisión interpuestos por los Estados miembros y que vayan dirigidos contra una abstención de pronunciarse de la Comisión (salvo en relación con la abstención de confirmación de la participación de un Estado miembro en la cooperación reforzada ex art. 331 TFUE), o los interpuestos por las personas físicas y jurídicas. Y al Tribunal de Justicia le corresponde conocer en única instancia los demás recursos por omisión, así como los recursos de casación contra las resoluciones del Tribunal General sobre recursos por omisión.

IV. LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD A tenor del art. 277 TFUE, «aunque haya expirado el plazo previsto en el párrafo sexto del artículo 263, cualquiera de las partes de un litigio en el que se cuestione un acto de alcance general adoptado por una institución, Órgano u organismo de la Unión podrá acudir al Tribunal de Justicia alegando la inaplicabilidad de dicho acto por los motivos previstos en el párrafo segundo del artículo 263». El precepto regula un instrumento de control incidental de normas, que en algunos Estados miembros se denomina “excepción de ilegalidad”. Según el Tribunal de Justicia, plasma el principio general de que toda persona disponga de una posibilidad de impugnar un acto comunitario que sirva de base a una decisión que le afecte (ST] de 10 de julio de 2003, as. C-11/00, Comisión/BCE, p. 1-7147 [apdo. 75)). La excepción de ilegalidad no constituye un recurso autónomo (una actio), sino un medio procesal de defensa (una exceptio) frente a la aplicación en un caso concreto de disposiciones de alcance general irregulares. Como la invalidez que afecta a los actos de alcance general no prescribe ni se subsana con el tiempo, la llamada “excepción de ilegalidad” garantiza la defensa, en todo momento, frente a la aplicación de actos de alcance general irregulares. En el orden interno se considera que la figura homóloga allí reconocida representa un paliativo de la brevedad de los plazos de recurso directo frente a los regla-

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mentos (así en España) y también, en su caso, una medida compensatoria de la limitada legitimación activa reconocida a los particulares. En el ordenamiento de la Unión ha primado tradicionalmente la segunda consideración, pues los particulares no pueden por regla general impugnar actos de alcance general; ahora bien, la primera perspectiva resulta también relevante, por ejemplo, en relación con los demandantes privilegiados. La excepción de ilegalidad se puede utilizar frente a “un acto de alcance general adoptado por una institución, Órgano u organismo de la Unión”; esto es, a diferencia de lo que es habitual en los ordenamientos internos, no se diferencia a este respecto entre actos legislativos y los restantes actos de alcance general. En cualquier caso, solo se puede utilizar frente a reglamentos o frente a actos que, aunque no tengan forma de reglamento, producen efectos análogos a los de un reglamento (ST] de 6 de marzo de 1979, Simmentbal, as. 92/78, p. 777 [apdo. 40]). En cambio, no parece utilizable frente a las directivas: en primer lugar, estaban explícitamente excluidas en la redacción anterior del art. 2.77 TFUE, que solo hablaba de “reglamentos” (art. 184 TCEE, art. 241 TCE); en segundo lugar, las directivas solo despliegan eficacia directa en favor, no en perjuicio de los particulares; y, en tercer lugar, las directivas se transponen por los Estados miembros, y será con ocasión de la aplicación de los actos de transposición cuando los particulares puedan solicitar que el órgano judicial nacional eleve la cuestión prejudicial de validez sobre la directiva. Según el art. 277 TFUE, puede alegarla “cualquiera de las partes de un litigio” pendiente ante el TJUE. En el pasado dominaba en la doctrina y la jurisprudencia la consideración de la excepción de ilegalidad como únicamente una medida compensatoria de la limitada legitimación directa frente a los reglamentos. El TJUE sostenía que la excepción de ilegalidad “constituye la expresión de un principio general que garantiza a cualquiera de las partes, para obtener la anulación de una Decisión que la afecte directa e individualmente, el derecho de cuestionar la validez de los actos institucionales anteriores que constituyan la base jurídica de la Decisión impugnada, cuando la referida parte no disponga del derecho a interponer, con arreglo al artículo [263] del Tratado, un recurso directo contra dichos actos, cuyas consecuencias sufriría así sin haber podido solicitar su anulación” (ST] de 6 de marzo de 1979, as. 92/78, Simmentbhal, p. 777 [apdo. 39]); esto es, quien tiene la oportunidad de impugnar directamente un reglamento no puede después utilizar la excepción de ilegalidad en el recurso de anulación interpuesto frente a los actos de aplicación. Este entendimiento valía tanto para los legitimados privilegiados (ST] de 12 de octubre de 1978, as. 156/77, Comisión/Consejo, p. 1881 [apdo. 23]) como para los particulares, en la medida en que estos puedan excepcionalmente interponer un recurso de anulación frente a un acto de alcance general (p. ej., en relación con los reglamentos que establecen derechos antidumping: ST] de 10 de julio de 2003, as. C-11/00, Comisión/BCE, p. 1-7147 [apdo. 75])).

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Esa interpretación, avalada por una parte importante de la doctrina científica,

era insostenible (en este sentido PALACIO

GONZÁLEZ

2000, 300-301; GARCÍA

LUENGO 2004, 84-99; MARTÍNEZ CAPDEVILA 2005, 170-172; en contra, CARRERA HERNÁNDEZ 1997, 48-50). Desde un punto de vista dogmático, no se puede hacer tabla rasa entre el régimen jurídico de la anulabilidad, que se aplica a las irregularidades de los actos administrativos, y el de la nulidad de pleno derecho, que se aplica a las irregularidades de las normas. La anulabilidad solo puede hacerse valer en un plazo limitado de tiempo pues la seguridad jurídica exige el mantenimiento de los actos consentidos; en cambio, los vicios de las normas afectan radical-

mente a su validez y esa invalidez ha de poder ser declarada en cualquier momento, con independencia de la actuación y diligencia procesales de los sujetos afectados. Y desde un punto de vista jurídico-positivo, aunque los demandantes privilegiados dispongan de una capacidad casi ilimitada para impugnar los actos de alcance general, el Tratado reconoce la posibilidad de invocar en vía incidental la ilegalidad de dichos actos a “cualquiera de las partes de un litigio”, sin distinguir a estos efectos entre demandantes privilegiados y no privilegiados. Resulta, por tanto, evidente que el Derecho primario concibe la excepción de ilegalidad como un instrumento más al servicio del control de validez de los actos de alcance general.

El Tribunal de Justicia considera ahora que, “como el derecho de los Estados miembros a interponer recurso de anulación contra un reglamento no está sujeto a ninguna limitación”, no admitir que un Estado miembro puede invocar la ilegalidad de un reglamento una vez finalizado el plazo de impugnación, “equivaldría a negar a los Estados miembros el derecho a cuestionar, en el marco de un litigio, la legalidad de un reglamento a fin de invocar ante el Tribunal de Justicia la inaplicabilidad del mismo”; dicha solución es “contraria al propio tenor del artículo [277 TFUE], que confiere el derecho en cuestión a «cualquiera de las partes»” (ST] de 15 de mayo de 2008, as. C-442/04, España/Consejo, p. 1-3517 [apdo. 22], y muy especialmente las conclusiones del abogado general Bot, puntos 50-67). En suma, el entendimiento de la excepción de ilegalidad como medida compensatoria de la falta de legitimación directa frente a los reglamentos solo tiene sentido con respecto a los demandantes ordinarios: en cambio, los demandantes privilegiados no tienen limitación alguna para invocar la ilegalidad de un reglamento, como no la tienen para impugnarlo directamente. Del mismo modo, la excepción de ilegalidad “no entra en conflicto con la fuerza de cosa juzgada” cuando en un recurso de anulación previo el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado sobre la legalidad de los aspectos que son objeto de una excepción de ilegalidad posterior (as. C-442/04, citado, apdo. 25). La excepción de ilegalidad se debe articular de forma expresa en el escrito de demanda, aunque la jurisprudencia ha admitido también que pueda deducirse “de un modo implícito pero con claridad” de la demanda (as. C-442/04, citado, apdo. 24). La utilización de este medio de defensa no tiene límite temporal, pues los actos de aplicación de los actos de alcance general son en prin-

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cipio indefinidos. El plazo por respetar será, en su caso, el del procedimiento principal en el que se plantee. Está fuera de duda que la excepción puede ser utilizada en el marco del recurso de anulación. El supuesto típico es precisamente el del particular que alega la invalidez de un reglamento en un recurso de anulación interpuesto frente a una decisión de aplicación de dicho reglamento. Más dudas plantean el resto de los procedimientos ante el TJUE. El art. 277 TFUE parte de la admisibilidad de la excepción de ilegalidad en diversos tipos de litigios ante el TJUE y, por tanto, no deberían adoptarse posiciones restrictivas a este respecto. Su utilización solo parece descartada en las cuestiones prejudiciales y en el recurso de responsabilidad patrimonial, y ello por la naturaleza del procedimiento. En todo caso, queda excluida la utilización de la excepción de ilegalidad en los procedimientos que se desarrollan ante las jurisdicciones nacionales. El Tratado señala que la parte puede alegar “la inaplicabilidad” de un acto de alcance general. La inaplicabilidad es más bien la consecuencia jurídica: la justificación de la inaplicabilidad del acto de alcance general en el litigio de que se trate reside en su invalidez. Por eso, el art. 277 TFUE vincula expresamente la “inaplicabilidad” a los motivos que fundamentan el recurso de anulación en el art. 263 TFUE. Con eso queda claro la conexión del mecanismo incidental con el régimen jurídico de la invalidez. No obstante, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de anulación, la estimación de alguno de los motivos de invalidez alegados por la parte frente al acto de alcance general no conduce a una declaración de nulidad erga omnes, sino únicamente a su inaplicabilidad en el caso concreto (efectos inter partes): ello acarrea normalmente consecuencias para la resolución del litigio, por ejemplo la nulidad del acto de aplicación impugnado. El acto de alcance general se mantiene en el ordenamiento jurídico. Pero, aunque no exista un deber jurídico, la institución autora del acto de alcance general deberá modificarlo en consideración al papel institucional del Tribunal de Justicia.

V. SUMARIO El acceso de los particulares a los jueces de la Unión (Tribunal de Justicia y Tribunal General) está regulado de forma más restringida que en la jurisdicción española (y que en otras jurisdicciones estatales). Los Tratados quisieron evitar que los particulares pudieran promover por su cuenta el respeto de la legalidad objetiva a través de un recurso directo contra reglamentos. Para el control de validez del Derecho derivado (reglamentos y directivas) se han excluido la acción popular y la invocación de meros intereses. Solo los “demandantes privilegiados” (los Estados miembros, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión) tienen legitimación procesal para impugnar cualquier acto de

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las instituciones de la Unión, sin tener que acreditar un interés subjetivo en el ejercicio de la acción anulatoria. En cambio, los particulares tienen que superar un importante obstáculo para poder impugnar actos de los que no son destinatarios: los requisitos procesales de la afectación individual y directa que establece el art. 263 TFUE y su rigurosa interpretación por los jueces de la Unión. Solo cuando un acto adoptado bajo forma de reglamento o de decisión dirigida a otra persona afecta a la situación jurídica de un particular de forma individualizada, puede éste plantear un recurso de anulación contra el acto en cuestión por tratarse en realidad de una decisión de la que él es el destinatario implícito. La legitimación procesal de los particulares se vincula, en definitiva, a una situación jurídica individualizada. También la invocabilidad de la excepción de ilegalidad por los particulares (art. 277 TFUE) o la posibilidad de reenvío prejudicial (art. 267 TFUE) se explican en cuanto que, en el marco de un litigio suscitado por la aplicación de un reglamento, el interés de alegar sobre su validez se encuentra suficientemente individualizado. En origen, las razones de la exclusión de la admisibilidad del recurso de anulación de los particulares contra los reglamentos comunitarios fueron, a juicio de FROMONT (1966, p. 50), de oportunidad política. En el diseño original de los Tratados no existía un poder legislativo claramente diferenciado, por lo que el control de conformidad de los reglamentos con los Tratados equivalía en la práctica a un control de constitucionalidad. Reconocer a los particulares la posibilidad de instar ese control habría conferido al Tribunal de Justicia una influencia desmesurada. Por otra parte, la mitad de los Estados miembros fundadores de las Comunidades Europeas no admitían en su ámbito interno la impugnación de los reglamentos por los particulares, ni por descontado la de las leyes (en Alemania, Países Bajos, Luxemburgo). Al cabo de casi setenta años de funcionamiento, se han demostrado las ventajas de una estructura ampliamente descentralizada del sistema de jurisdiccional de la Unión. Tanto el Tribunal de Justicia como los Estados miembros como “señores de los Tratados” valoran positivamente ese carácter descentralizado. El art. 19.1 TFUE, introducido por el Tratado de Lisboa, subraya en este sentido que la garantía de la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión es una responsabilidad compartida con los órganos judiciales nacionales. El Tribunal de Justicia considera que la tutela de los particulares frente a los actos de alcance general irregulares se garantiza suficientemente mediante los instrumentos indirectos de control: la excepción de ilegalidad y la cuestión prejudicial de validez. No obstante, ese entendimiento tiene dos problemas: a) los citados instrumentos no son recursos en sentido estricto, sino procedimientos incidentales para controlar la validez de una norma relevante para

resolver el procedimiento principal; b) en particular, la remisión de la cuestión

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prejudicial de validez al Tribunal de Justicia no depende de la voluntad del particular afectado, sino de la discrecionalidad del órgano judicial nacional que conoce del asunto; y el incumplimiento del deber de plantear la cuestión prejudicial por un órgano judicial de última instancia solo puede ser controlado de manera efectiva en los Estados miembros que cuentan con una vía de amparo constitucional frente a las decisiones judiciales (como es el caso de España, Alemania, Austria y algún Estado más, pero no de todos los Estados miembros de la Unión). Cuando la estructura jurisdiccional en dos niveles (central y descentralizado) de la Unión no garantiza una tutela judicial satisfactoria, no queda otra solución que emplear el poder de reforma de los Tratados. Así, para evitar que el particular tuviera que quebrantar el Derecho para tener acceso al juez, los Estados miembros relajaron en el Tratado de Lisboa la exigencia de afectación individual en un concreto supuesto. Con el nuevo art. 263 TFUE, los particulares pueden impugnar ante el Tribunal de Justicia los “actos reglamentarios” (entendidos por la jurisprudencia como los “actos no legislativos de alcance general”) que les afectan directamente y no requieren medidas ulteriores de aplicación. Para los demás actos, tengan alcance general (los “actos legislativos”) o no, se mantienen las exigencias tradicionales de afectación directa e individual.

VI, ANEXOS 1. Bibliografía citada Alcoceba Gallego, María Amparo: “La tario como alternativa a la limitada en el recurso de anulación”, Revista 2006, pp. 27-58. Arzoz Santisteban, Xabier: Concepto y vo comunitario, Oñati, 1998.

inexistencia del acto jurídico comunilegitimación activa de los particulares española de derecho europeo, núm. 17, régimen jurídico del acto administrati-

Carrera Hernández, Francisco Jesús: La excepción de ilegalidad en jurisdiccional comunitario, Madrid, 1997. Cortés Martín, José Manuel: “Afectación individual (230.4 CE): ¿un infranqueable para la admisibilidad del recurso de anulación de culares?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 16, 1119-1173.

Cortés Martín, José Manuel: “Sobre de la legalidad”, Revista General Craig, Paul: “Legality, Standing und Oxford Journal of Legal Studies,

el sistema obstáculo los parti2003, pp.

el locus standi del particular en el control de Derecho Europeo, núm. 34, pp. 1-36. Substantive Review in Community Law”, 1994, pp. 507-537.

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Fromont, Michel: “Dinfluence du droit francais et du droit allemand sur les conditions de recevabilité du recours en annulation devant la Cour de Justice des Communautés européennes”, Revue trimestrielle de droit européen, 1966, pp. 47-65. García Luengo, Javier: El recurso comunitario de anulación: objeto y admisibilidad, Civitas, 2004. Harlow, Carol: “Towards a Theory of Access for the European Court of Justice”, Yearbook of European Law, 1992, pp. 213-248. Martínez Capdevila, Carmen: “El recurso de anulación, la cuestión prejudicial de validez y la excepción de ilegalidad: ¿vías complementarias o alternativas?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 20, 2005, pp. 135176.

Martínez Capdevila, Carmen: “El ¡ns standi de los particulares frente a los «actos reglamentarios que no incluyen medidas de ejecución» (art. 263 TFUE) en la jurisprudencia del TJUE: un análisis crítico”, Revista Española de Derecho Comunitario, núm. 52, 2014, pp. 159-187. Neuwahl, Nanette: “Article 173 Paragraph 4 EC: Past, Present and Possible Future”, European Law Review, 1996, pp. 17-31.

Oberg, Jacob: “The Rise of the Procedural Paradigm: Judicial Review of EU Legislation in Vertical Competence Disputes”, European Constitutional Law Review, vol. 13, 2018, pp. 248-280. Palacio González, José: Derecho procesal y del contencioso comunitario, Aranzadi, 2000. Sánchez Legido, Ángel: La tutela judicial del particular frente a la actividad normativa comunitaria, Cuenca, 1994.

Ward, Angela: Judicial Review and the Rights of Private Parties in EU Law, 3* ed., Oxford University Press, 2021.

2. Bibliografía complementaria Arnull, Anthony: “Private applicants and the action for annulment since Codorníu”, Common Market Law Review, vol. 38, 2001, pp. 7-52. Brito Bastos, Filipe: “Derivative illegality in European composite administrative procedures”, Common Market Law Review, vol. 55, 2018, pp. 101-134. Brito Bastos, Filipe: “Judicial review of composite administrative procedures in the Single Supervisory Mechanism: Berlusconi”, Common Market Law Review, vol. 56, 2019, pp. 1355-1378. Bustillo Bolado, Roberto O.: “La desviación de poder en el Derecho comunitario y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Administración Pública, núm. 188, 2012, pp. 65-97. Castillo de la Torre, Fernando, y Gippini Fournier, Eric: Evidence, proof and judicial review in EU competition law, Edward Elgar, 2017.

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Faramiñán Gilbert, Juan Manuel de: “El contencioso de la Unión Europea. El control de la legalidad en la Unión Europea”, en José M* Beneyto Pérez (dir.), Tratado de Derecho y políticas de la Unión Europea, Vol. V: Sistema jurisdiccional de la Unión Europea, Aranzadi, 2012, pp. 321-426. Koch, Cornelia: “Locus Standi of Private Applicants under the EU Constitution: Preserving Gaps in the Protection of Individuals” Right to an Effective Remedy”, European Law Review, vol. 30, 2005, pp. 511-527. Marcos Martín, María Teresa: “Competidores y recurso de anulación en materia de ayudas públicas: la legitimación para impugnar la decisión del artículo 108,3 del TFUE en la jurisprudencia de la Unión Europea”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 42, 2012, pp. 75-104. Martín Baumeister, Bruno: “El reconocimiento de legitimación activa a las reglones europeas en recursos de anulación bajo el art. 230.4 CE. El elemento de afectación individual”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 234, 2004, pp. 29-45, Martín Brañas, Carlos: El control de la legalidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (anulación, omisión y excepción de ilegalidad), Aranzadi, 2012. Nihoul, Paul: “La recevabilité des recours en annulation introduits par un particulier a encontre d'un acte communautaire de portée générale”, Revue trimestrielle de droit européen, 1994, pp. 171-194. Óberg, Jacob: “The Rise of the Procedural Paradigm: Judicial Review of EU Legislation in Vertical Competence Disputes”, European Constitutional Law Review, vol. 13, 2017, pp. 248-280. Popov, Athanase: “La complémentarité entre les recours en annulation formés par des particuliers et les renvois préjudiciels en appréciation de validité avant comme apres l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et l'accés au prétoire de l'Union européenne”, Cabiers de droit européen, núm. 1, vol.

48, 2012, pp. 167-194.

Triantafyllou, Dimitris: “Nouveaux éclaircissements sur la notion d'acte réglementaire ne comportant pas de mesures d'exécution (article 263, 4e alinéa, TFUE)”, Revue du droit de l'Union Européenne, núm. 3, 2013, pp. 491503. Túrk, Alexander H.: Judicial review in EU law, Edward Elgar, 2010. Usher, John A.: “Direct and Individual Concern — An Effective Remedy or a Conventional Solution?”, European Law Review, 2003, vol. 28, pp. 575600. Vogt, Matthias: “Indirect judicial protection in EC Law — The case of the plea of illegality”, European Law Review, 2006, pp. 363-377. Zelaia Garagarza, Maite: Las regiones ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: el locus standi de las regiones en los procedimientos jurisdiccionales comunitarios, IVAP, 2005.

El control de validez de los actos de las instituciones de la UE

187

3. Jurisprudencia citada ST] de 20 de marzo de 1959, as. 18/57, Nold/Comisión, p. 89. ST] de 15 de julio de 1963, as. 25/62, Plaumann, p. 411. ST] de 5 de diciembre de 1963, as. ac. 23. 24 y 52/63, Henricot/Alta Autoridad, p. 439. ST] de 31 de marzo de 1971, as. 22/70, AETR, p. 28. ST] de 13 de mayo de 1971, as. ac. 41-44/70, International Fruit Company, p. 411. ST] de 14 de julio de 1972, as. 48/69, ICI/Comisión, p. 619. ST] de 12 de diciembre de 1972, as. ac. 21/72 a 24/72, International Fruit Company, p. 223. ST] de 10 de noviembre de 1975, as. 100/74, CAM, p. 1393, ST] de 31 de marzo de 1977, as. 88/76, Société pour l'exportation des sucres, p. 709, ST] de 3 de mayo de 1978, as. 112/77, Tópfer, p. 295. ST] de 12 de octubre de 1978, as. 156/77, Comisión/Consejo, p. 1881. ST] de 6 de marzo de 1979, as. 92/78, Simmenthal, p. 777. SST] de 29 de octubre de 1980, as. 138/79, Roquette Freres, p. 3333, y as. 139/79, Matzena, p. 3393. ST] de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión, as. 60/81, p. 264. ST] de 28 de octubre de 1982, as. 135/81, Groupement des Agences de voyages/ Comisión, p. 3799, ST] de 4 de octubre de 1983, as. 191/82, Fediol, p. 2913. ST] de 10 de abril de 1984, as. 108/83, Luxemburgo/Parlamento, p. 1945. ST] de 27 de noviembre de 1984, as. 232/81, Agricola commerciale olio, p. 3881. ST] de 22 de mayo de 1985, as. 13/83, Parlamento/Consejo, p. 630. ST] de 11 de julio de 1985, as. ac. 87, 130/77, 22/83 y 9-10/84, Salerno, p. 2523. ST] de 5 de marzo de 1986, as. 59/84, Tezí, p. 919. ST] de 23 de abril de 1986, as. 294/83, Los Verdes/Parlamento Europeo, p. 1357. ST] de 1 de julio de 1986, as. 185/85, Usinor/Comisión, p. 2079. ST] de 3 de julio de 1986, as. 34/86, Consejo/Parlamento, p. 2155. STJ de 23 de septiembre de 1986, as. 5/85, Akzo Chemie/ Comisión, p. 19. ST] de 26 de abril de 1988, as. ac. 97, 193, 99 y 215/86, Asteris, p. 2200. ST] de 2 de febrero de 1988, as. ac. 68 y 70/85, Van der Kooy, p. 268. ST] de 8 de marzo de 1988, C-62 y 72/87, Ejecutivo Regional valón. 1988, p. 1573.

ST] de 27 de septiembre de 1988, as. ac. 89/85 y otros, Ablstróm y otros/Comisión, p. 5193.

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ST] de 28 de febrero de 1989, as. ac. 341/85 y otros, Van der Stijl/Comisión, p. 511. ST] de 13 de diciembre de 1989, as. C-322/88, Grimaldi, p. 1-4407. ST] de 17 de mayo de 1990, as. C-87/89, Sonito, p. 1-2005. ST] de 22 de mayo de 1990, as. C-70/88, Parlamento Europeo/Consejo, p. 1-4529. ST] de 19 de junio de 1990, C-213/89, Factortame y otros, p. 1-2433. ST] de 29 de octubre de 1990, as. 138/79, Roquette Freres, p. 3360. ST] de 13 de noviembre de 1990, as. C-331/88, Fedesa y otros, p. 4023. ST] de 3 de diciembre de 1992, as. C-97/91, Oleificio Borelli, p. 1-6313. ST] de 18 de mayo de 1994, as. C-309/89, Codornín, p. 1-1853. ST] de 15 de junio de 1994, as. C-137/92 P, Comisión/BASF AG y otros, p. 122555. ST] de 9 de agosto de 1994, as. C-327/91, Francia/Comisión, p. 1-3641. ST] de 20 de noviembre de 1996, as. C-68/95, T. Port, p. 1-6088. ST] de 23 de enero de 1997, as. C-246/95, Myrianne Coen, p. 1-418. ST] de 12 de noviembre de 1998, as. C-415/96, España/Comisión, p. 1-7008. ST] de 13 de abril de 2000, as. C-153/99 P, Comisión/Giannini, p. 1-2905. ST] de 15 de febrero de 2001, Nachi Europe, as. C-239/99, p. 1-1197. ST] de 25 de julio de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consejo, C-50/00 P, p. 1-6677. ST] de 10 de julio de 2003, as. C-11/00, Comisión/BCE, p. 1-7147. ST] de 1 de abril de 2004, as. C-263/02 P, Comisión/Jégo-Ouére, p. 1-3425. ST] de 20 de octubre de 2005, as. C-511/03, Ten Kate, p. 1-8079. ST] de 18 de enero de 2007, as. C229/05 P, PKK y KNK/Consejo, p. 1-439. ST] de 7 de junio de 2007, as. C-362/05 P, Wunenburger/Comisión, p. 1-4355, STJ de 13 de marzo de 2008, as. C125/06 P, Comisión/Infront WM, p. 11451. ST] de 15 de mayo de 2008, as. C442/04, España/Consejo, p. 1-3517. ST] de 9 de noviembre de 2010, as. ac. C-92/09 y C-93/09, Schecke, p. 1-11063. ST] de 1 de marzo de 2011, as. C-236/09, Test-Achats ASBL, p. 1-773. ST] de 17 de marzo de 2011, as. C-221/09, AJD Tuna, p.1-1655. ST] de 3 de octubre de 2013, as. C-583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami. ST] de 19 de diciembre de 2013, as. C-274/12 P, Telefónica/Comisión. SST] de 27 de febrero de 2014, as. C-132/12 P, Stichting Woonpunt, y as. C-133/12 P, Stichting Woonlinie. STJ de 17 de septiembre de 2014, as. C-562/12, Liivima Libaveis. STJ de 8 de abril de 2014, as. ac. C-293/12 y C-594/12, Digital Rights Ireland. ST] [Gran Sala] de 9 de diciembre de 2014, as. C-261/138, Schónberger/Parlamento. ST] [Gran Sala] de 14 de abril de 2015, as. C-409/13, Consejo/Comisión. ST] [Gran Sala] de 28 de abril de 2015, as. C-28/12, Comisión/Consejo.

El control de validez de los actos de las instituciones de la UE

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ST] [Gran Sala] de 28 de abril de 2015, as. C-456/13 P, T €* L Sugars Ltd y otros/Comisión. ST] [Gran Sala] de 5 de mayo de 2015, as. C-146/13, España/Parlamento y Consejo. ST] [Sala Tercera] de 17 de septiembre de 2015, as. C-33/14 P, Mory SA. ST] [Sala Séptima] de 14 de abril de 2016, as. C-394/15 P, John Dall;. ST] [Gran Sala] de 19 de julio de 2016, as. C-526/14, Kotnik. ST] [Gran Sala] de 20 de septiembre de 2016, as. C-105/15 P a C-109/15 P, Mallis y otros/Comisión y BCE. ST] [Gran Sala] de 20 de septiembre de 2016, as. C-8/15 P a C-10/15 P, Ledra Advertising y otros/Comisión y BCE. ST] [Gran Sala] de 21 de diciembre de 2016, as. C-104/16 P, Consejo/Frente Polisario. ST] [Gran Sala] de 20 de febrero de 2018, C-16/16 P, Bélgica/Comisión. ST] [Sala Quinta] de 21 de febrero de 2018, as. C-326/16 P, LL/Parlamento Europeo.

ST] [Gran Sala] de 27 de febrero de 2018, as. C-266/16, The Oueen/Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs. SSTJ [Gran Sala] de 13 de marzo de 2018, as. C-244/16 P, Industrias Ouímicas del Vallés/Comisión, y as. C-384/16 P, European Union Copper Task Force/ Comisión. ST] [Gran Sala] de 6 de noviembre de 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Comisión, as. ac. C-622/16 P a C-624/16 P.

ST] [Gran Sala] de 20 de noviembre de 2018, as. C-626/15 y C-659/16, Comisión/Consejo (AMP Antártida). ST] [Gran Sala] de 19 de diciembre de 2018, as. C-219/17, Berlusconi. ST] [Sala Primera] de 7 de marzo de 2019, as. C-420/16 P, Izsák y Dabis/Comisión. ST] [Gran Sala] de 19 de diciembre de 2019, as. C-418/18 P, Puppinck y otros/ Comisión. ST] [Sala Sexta] de 10 de septiembre de 2020, as. C-498/19 P, Rumanía/Comisión.

ST] [Sala Cuarta] de 25 de marzo de 2021, as. C-501/18, BT y Balgarska Narodna Banka. ST] [Gran Sala] de 3 de junio de 2021, as. C-650/18, Hungría/Parlamento. ST] [Gran Sala] de 22 de junio de 2021, as. C-872/19 P, Venezuela/Consejo. ST] [Gran Sala] de 15 de julio de 2021, as. C-911/19, FBF y ACPR. ST] [Sala Primera] de 6 de octubre de 2021, as. C-480/20 P, Poggiolini. ST] [Sala Quinta] de 13 de enero de 2021, as. ac. C-177/19 P a C-179/19 P, Alemania. Dictamen 2/13 (Pleno) de 18 de diciembre de 2014, Convenio Europeo de Derechos Humanos.

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Dictamen 1/15 (Gran Sala) de 26 de julio de 2017, Acuerdo entre la UE y Canadá sobre registro de datos de pasajeros. ATJ de 26 de octubre de 1995, as. C-199/94 P y C-200/94 P, Pevasa e Inpesca/ Comisión, p. 1-3709. AT] de 3 de mayo de 1996, as. C-399/95 R, Alemania/Comisión, p. 1-2441. AT] de 9 de noviembre de 2016, as. C-64/14 P, von Storch y otros/Banco Central Europeo. ATJ de 20 de julio de 2018, as. 238/18 R, Banco Central Europeo/Letonia. AT] de 19 de octubre de 2018, as. C-619/18 R, Comisión/Polonia. AT] [Gran Sala] de 17 de diciembre de 2018, as. C-619/18 R, Comisión/Polonia.

AT] [Gran Sala] de 8 de abril de 2020, as. C791/19 R, Comisión/Polonia. STPI de 27 de junio de 1995, Guérin automobiles/Comisión, as. 1186/94, p. 11-114.

STPI de 30 de abril de 1998, as. T-214/95, Región de Flandes, p. 11-717. STPI de 16 de julio de 1998, as. T-81/97, Región Toscana, 1998, p. 11-2889. STPI de 15 de junio de 1999, as. T-288/97, Región Friuli Venezia, p. 1-1169. STPI de 6 de marzo de 2002, as. ac. T-127/99, T-129/99 y T-148/99, Diputación Foral de Álava y otros, p. 11-1275, STPI de 25 de febrero de 1999, as. ac. T-282/1997 y T-57/1998, Giannini/Comisión, RecFP pp. I-A-33 y [1-151. STPI de 3 de mayo de 2002, as. 1-177/01, Jégo-Ouéré/Comisión, p. 11-2365. STPI de 8 de octubre de 2008, as. T-411/06, Sogelma, p. 11-2771. STG de 9 de septiembre de 2010, as. T-319/05, Suiza/Comisión, p. 11-4265. STG de 25 de octubre de 2011, as. T-262/10, Microban, p. 11-7697. STG de 27 de febrero de 2013, as. T-367/10, Etaireia. STG de 7 de marzo de 2013, as. T-93/10, Bilbaína de Alquitranes y otros. STG de 13 de noviembre de 2014, as. T-481/11, España/Comisión. STG de 12 de mayo de 2015, as. 1-562/12, John Dalli/Comisión. STG de 10 de diciembre de 2015, as. 1-512/12, Frente Polisario/Consejo. STG de 19 de abril de 2016, as. T-44/14, Costantini y otros/Comisión. STG de 6 de abril de 2017, T-219/14, Regione autónoma della Sardegna. STG de 23 de abril de 2018, as. 1-561/14, One of Us y otros/Comisión. STG de 13 de septiembre de 2018, as. ac. 1-735/14 y T-799/14, Gazprom Neft/ Consejo. STG de 11 de julio de 20109, as. T-894/16, Air France/Comisión.

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STG de 20 de septiembre de 20109, as. T-65/18, Venezuela/Consejo. STG de 10 de noviembre de 2021, as. 1495/19, Rumania/Comisión. ATG de 13 de noviembre de 2012, as. 1-278/11, ClientEarth y otros/Comisión. ATG de 10 de diciembre de 2013, as. T-492/12, von Storch y otrosíBanco Central Europeo. ATG de 15 de marzo de 2019, as. T-410/18, Silgan Closures y Silgan Holdings/ Comisión. ATG de 6 de mayo de 2019, as. T-281/18, ABLV/Banco Central Europeo. ATG de 10 de septiembre de 2019, as. T-762/18 R, Athanasiadou y Soulantikas/Comisión. STEDH [GS] de 30 de junio de 2005, Bosphorus Hava Yollar: Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlanda. STEDH [GS] de 21 de enero de 2011, M.S.S. c. Bélgica y Grecia. STEDH [GS] de 23 de mayo de 2016, Avotins c. Letonia. 4. Enlaces útiles Portal general del TJUE y TG: https://curia.europa.eu/¡cms/¡cms/j_6/es/

S. Preguntas de repaso 5.1. Niveles básico e intermedio 1. 2. 3. 4, S. 6. 7.

El sistema de protección jurisdiccional de la Unión es completo y coherente. ¿Qué significa eso? ¿Qué principios del Derecho de la Unión promueven y apuntalan la coherencia del sistema jurisdiccional de la Unión? ¿Qué funciones cumple el control de validez de los actos de las instituciones de la Unión? ¿Qué actos pueden ser objeto del recurso de anulación según el art. 263 TFUE? ¿Qué actos no pueden ser objeto del recurso de anulación según el art. 263 TFUE? ¿Quiénes son los demandantes “privilegiados” respecto al recurso de anulación? ¿Por qué son “privilegiados”? ¿¿Quiénes son los demandantes “semiprivilegiados” respecto al recurso de anulación? ¿Por qué son “semiprivilegiados”?

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8.

10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

18.

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¿Qué requisitos deben cumplir los demandantes ordinarios para interponer un recurso de anulación? ¿Qué es el llamado “test Plaumann”? ¿Qué tres criterios ayudan a identificar la afectación individual de un recurrente por un acto de cara a su impugnación? Explica el concepto “acto reglamentario que afecte directamente y no incluya medidas de ejecución”. Indica dos supuestos típicos de acto reglamentario que no requiere medidas de ejecución en el sentido del art. 263 TFUE. Indica los motivos en los que puede fundamentarse el recurso de anulación y el recurso por omisión. Señala los tipos de incompetencia en que puede incurrir un acto de la Unión. Explica los efectos de la sentencia que estima el recurso de anulación y el recurso por omisión. Indica los requisitos para el otorgamiento de una medida cautelar. ¿Para qué sirve el recurso por omisión? ¿Pueden los particulares interponer el recurso por omisión para controlar la inactividad normativa? ¿Y los Estados miembros y las instituciones de la Unión? Efectos de la estimación de la excepción de ilegalidad del art. 277 TFUE.

5.2. Nivel avanzado 1. 2.

3.

¿En qué consiste la presunción Bosphorus? Cite un supuesto en el que la legitimación activa general de los Estados miembros para interponer el recurso de anulación está restringida por los Tratados. Cite dos supuestos singulares de legitimación activa para interponer el recurso de anulación contra actos considerados contrarios al principio de subsidiariedad.

4.

5.

Analice si los siguientes actos son impugnables y quién podría tener legitimación procesal en cada caso: una decisión de la Comisión de no abrir un procedimiento formal de investigación sobre una ayuda de Estado, una decisión de la Comisión de abrir un procedimiento formal de investigación sobre una ayuda de Estado, una decisión de la Comisión que declara compatible una ayuda de Estado, una decisión de la Comisión que declara incompatible una ayuda de Estado. Analice si los siguientes actos son impugnables, razonando la respuesta en cada caso: las recomendaciones, los dictámenes, la decisión de la Co-

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misión de denegar el registro de una iniciativa legislativa europea, los actos preparatorios, la decisión de la Comisión de retirar una propuesta de acto legislativo, los actos confirmatorios, la decisión del Consejo que decide la aprobación de un acuerdo internacional en nombre de la Unión, los acuerdos internacionales celebrados entre los Estados miembros, las decisiones del Banco Central Europeo, las decisiones del Eurogrupo. Valore la jurisprudencia Codornín. ¿Qué derechos fundamentales podrían ser utilizados como parámetro de control del Derecho derivado de la Unión? Razone la respuesta. ¿Existe una vía administrativa previa a la interposición de los recursos de anulación y por omisión? Analice críticamente la siguiente afirmación: la excepción de ilegalidad es solo una medida compensatoria de la limitada legitimación activa de los particulares frente a los actos de alcance general. 10. ¿Qué aspectos del sistema jurisdiccional de la Unión podrían ser mejorables? Analice pros y contras.

Tema 4

La ejecución del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros. La experiencia española DAVID ORDÓÑEZ SOLÍS

Magistrado, doctor en Derecho y miembro de la Red Judicial de Especialistas

en Derecho de la Unión Europea

SUMARIO: I. LA APLICACIÓN NORMATIVA Y ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: 1. Los modelos de ejecución directa y compartida del Derecho de la Unión. 2. La elaboración de un Derecho administrativo europeo. II. LOS PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA POR LOS ESTADOS MIEMBROS: 1. El principio de cooperación leal y su alcance. 2. El principio de autonomía y sus límites. 3. El principio de subsidiariedad. III. LA EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN ESPAÑA: 1. El marco constitucional español y la participación de las Comunidades Autónomas: 1.1. El artículo 93 de la Constitución. 1.2. Las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho de la Unión Europea. 1.3. La jurisprudencia constitucional sobre las competencias de ejecución del Derecho de la Unión Europea. 2. La ejecución de normas de la Unión Europea en España: 2.1. La ejecución normativa por las Cortes Generales y por los Parlamentos Autonómicos. 2.2. La ejecución normativa por el Gobierno de la Nación y por los Gobiernos autonómicos. 3. La ejecución administrativa del Derecho de la Unión Europea. 4. La responsabilidad en la ejecución del Derecho de la Unión Europea: 4.1. La responsabilidad del Reino de España por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. 4.2. El reparto interno de la responsabilidad por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. IV. RECAPITULACIÓN. V. ANEXOS: 1. Bibliografía mínima. 2. Jurisprudencia: 2.1. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2.2. Tribunal Constitucional. 3. Documentación. 4. Enlaces de interés. 5. Preguntas.

I. LA APLICACIÓN NORMATIVA Y ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA El funcionamiento de la Unión Europea no se entendería sin la implicación de las autoridades nacionales a la hora de aplicar normativa, administrativa y judicialmente el Derecho de la Unión. En numerosos supuestos es preciso que las normas de la Unión se incorporen a las legislaciones nacionales. En el caso de la transposición de las directivas, por su propia naturaleza exigen ser recibidas formalmente, deben ser incorporadas a cada uno de los Derechos nacionales, dado que se deja “a las

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autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”, como preceptúa el artículo 249 TFUE. Y en el supuesto de los reglamentos, a pesar de ser directamente aplicables en cada Estado miembro, como dice también el mismo artículo 249 TTFUE, muy habitualmente requieren complementos legislativos nacionales. Y de manera más determinante las administraciones nacionales son indispensables en la aplicación de las políticas de la Unión, incluida la gestión de los fondos europeos. Incluso en algunos ámbitos en los que las competencias son exclusivas de la Unión Europea, se ha optado también por una aplicación descentralizada que consiste en encomendar a las administraciones nacionales, en colaboración o bajo la supervisión de la Comisión Europea, la aplicación administrativa o la gestión financiera de determinadas políticas europeas. Esta interacción de lo supranacional con lo nacional y de lo normativo con lo administrativo ha producido en estos últimos 70 años un Derecho administrativo europeo que tiene en cuenta las distintas perspectivas con que debe abordarse este fenómeno jurídico: como derecho de la ejecución del Derecho europeo, como resultado de la europeización de las administraciones de los Estados miembros y, en fin, como Derecho que se aplica estrictamente a la administración europea, a la Comisión y demás instituciones y agencias de la Unión Europea (Fuentetaja, 2020).

1. Los modelos de ejecución directa y compartida del Derecho de la Unión Con carácter previo es necesario precisar la equivalencia de los términos aplicación y ejecución del Derecho de la Unión que se corresponden con los utilizados en otros idiomas como el inglés implementation o el francés mise en oeuvre. No obstante, probablemente el término de la lengua española que mejor refleja esta función subordinada de la legislación nacional o de la intervención de las administraciones nacionales respecto del Derecho de la Unión Europea sea el de ejecución. Esta constatación no es meramente teórica sino que tiene importantes consecuencias porque precisamente también la ejecución del Derecho de la Unión por las autoridades nacionales constituye un ámbito de aplicación, por ejemplo, de la Carta de los derechos fundamentales. Así, en el artículo 51.1 de la Carta se prevé que sus disposiciones “están dirigidas a las instituciones, Órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión”.

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Cuando se crearon las Comunidades Europeas en 1951 y 1957 ya se tuvo en cuenta la necesidad de establecer procedimientos para aplicar el Derecho de las tres organizaciones internacionales. En la CECA se optó por una ejecución eminentemente centralizada y se puso en manos de una institución significativamente denominada Alta Autoridad, encargada de la gestión del mercado común del carbón y del acero (tratado ley), aunque también se reconocía: “las instituciones de la Comunidad ejercerán estas actividades con un aparato administrativo reducido, en estrecha cooperación con los interesados” (artículo 5, in fine, TCECA). En cambio, seis años después, en los Tratados de Roma, las otras dos Comunidades Europeas, en particular la Comunidad Económica Europea, se diseñaron a partir de una ejecución descentralizada del Derecho comunitario europeo (tratados marco). De este modo, las autoridades nacionales, es decir, los Estados miembros, asumían la aplicación tanto normativa como administrativa, y desde luego la aplicación judicial comprometiéndose los seis Estados miembros a adoptar “todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad” (artículo 5 TCEE y artículo 192 TCEEA). En el ámbito normativo se preveía una unificación de las legislaciones nacionales a través de reglamentos que en numerosos casos requerían ser completados normativamente y debían ser aplicados administrativamente por las autoridades nacionales, incluido el control de los jueces de los Estados miembros. Además, pronto resultó significativo que los instrumentos normativos europeos por excelencia fuesen las directivas con el fin de llevar a cabo la armonización de las legislaciones nacionales. Estas directivas por su naturaleza requieren por lo general una transposición normativa interna. En el ámbito administrativo consideraciones prácticas impusieron una implicación de las autoridades nacionales. Por ejemplo, en materia aduanera nunca se dudó de que tanto el Arancel Aduanero Común como el Código aduanero comunitario, que se aplican en las Comunidades Europeas desde el 1 de junio de 1968 y que están ahora vigentes en la Unión Europea, tal como se recogen en el Reglamento (CEE) n* 2658/87 y en el Reglamento (UE) n* 952/2013, son aplicados administrativamente por las autoridades aduaneras nacionales. En un principio y en unas Comunidades Europeas de seis Estados miembros cabía pensar en una cierta centralización de la ejecución y así pareció intentarlo la Comisión Europea en los años 60, e incluso en los años 70 del siglo XX. Ahora bien, con las sucesivas ampliaciones

a Nueve (1973), a Doce (1986), a

Quince (1995) y así pasar de Veinte miembros en 2007, terminó por imponerse en este siglo XXI una descentralización efectiva de la aplicación de las políticas

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de la Unión Europea, no solo desde el punto de vista legislativo sino, por necesidad, administrativamente. Esta evolución no impidió que en los primeros años de integración europea, la Comisión se fortaleciese creando un aparato burocrático, modesto desde un punto de vista organizativo teniendo en cuenta el tamaño de las Comunidades Europeas entonces o de la Unión ahora, pero que ha sido blanco de las críticas más euroescépticas por reputarlo centralista y desproporcionado. Ahora bien, el Presupuesto de la Unión Europea para 2022 prevé una plantilla de 39.334 empleados por las instituciones europeas, de los cuales 23.474 personas lo hacen para la Comisión (DOUE n”* L 45, de 24 de febrero de 2022, pp. 30-31). Además, en las agencias de la Unión trabajan otras 8.888 personas. A la vista de estas magnitudes hay que tener en cuenta el importante número de traductores e intérpretes. Por ejemplo, en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de sus 2.110 funcionarios, casi la mitad se dedica a labores de traducción e interpretación (por ejemplo, en 2020 integraban los servicios lingúísticos del Tribunal de Justicia en Luxemburgo 962 traductores e intérpretes). En definitiva, los funcionarios de las instituciones de la Unión Europea y, en particular, los de la Comisión Europea no son más que los destinados en un gran Ayuntamiento europeo (en 2021 el Ayuntamiento de Madrid tenía a su servicio 26.833 personas). Sin embargo, ya en el siglo XXI se comprendió la necesidad de descentralizar la aplicación de las políticas europeas. Así, por ejemplo, incluso en una de las políticas europeas más significativas, como la política de la competencia, si bien la Comisión Europea mantenía una fuerte posición institucional se decidió, apropiadamente, que las autoridades nacionales de la competencia debían contribuir a la aplicación del Derecho europeo de la competencia. Desde el 1 de mayo de 2004 está en vigor el Reglamento (CE) n* 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia de los vigentes artículos 101 y 102 TFFUE, que sustituye lo que denomina en su preámbulo “el régimen centralizado establecido por el Reglamento n* 17 [de 1962]”. Se trata de instaurar, como reconoce el Reglamento de 2003, un “nuevo sistema de aplicación descentralizada” de las normas europeas de la competencia asociando a las autoridades nacionales, las administrativas y las judiciales, en sustitución del viejo modelo centralizado, en manos y bajo el estricto control y la ejecución en exclusiva por la Comisión Europea. Y, con mayor razón, la aplicación de las distintas políticas de la Unión, como la política agrícola o la pesquera, y las políticas de cohesión, que giran en torno a la gestión de los fondos europeos, todas ellas con una importantísima dimensión financiera, se ha hecho contando con la ejecución por las autoridades nacionales.

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Si en los años 70 se intentó una cierta centralización de estas políticas, poniendo su gestión en manos de la Comisión Europea y, de algún modo, tratando de tramitar y conceder las ayudas desde Bruselas, en las décadas siguientes y ya en el siglo XXI no ha habido duda de que la programación y la supervisión de los fondos agrícolas, pesqueros y de desarrollo regional y cohesión corresponden a la Comisión Europea pero su aplicación administrativa y financiera se encomienda a las autoridades nacionales en los respectivos Estados miembros. De hecho, el Reglamento financiero de la Unión Europea de 2018 establece en su artículo 62 y a los efectos de la ejecución del Presupuesto europeo por la Comisión una distinción que resulta muy significativa entre la gestión directa, es decir, por medio de los servicios de la Comisión Europea o las agencias europeas “en Bruselas” y la gestión compartida, a saber, la que se lleva a cabo con implicación de los Estados miembros. Esto significa, entre otras obligaciones que derivan del Derecho de la Unión, en relación, por ejemplo, con la gestión de los fondos europeos, que, “al desempeñar las funciones relativas a la ejecución presupuestaria, los Estados miembros adoptarán todas las medidas necesarias, incluidas medidas legales, reglamentarias y administrativas, para proteger los intereses financieros de la Unión” (artículo 63 del Reglamento financiero). La gestión compartida, que supone más del 80% del Presupuesto de la Unión, ha planteado la necesidad de contar con los medios institucionales y procedimentales de los Estados miembros. Pero incluso la gestión directa por la propia Comisión Europea puede tener una dimensión nacional. Así, en la sentencia Dimos Zagorion, relativa a la gestión de los fondos europeos por la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia considera que la ejecución forzosa de las decisiones de la Comisión frente a un ayuntamiento griego está sometida al principio de autonomía procedimental de tal modo que se regirá no tanto por las normas de procedimiento 'civil' sino, más bien, por las normas nacionales que rigen la ejecución forzosa (apartado 14). Asimismo, el Tribunal de Justicia insiste en que la ejecución forzosa de decisiones europeas debe cumplir los principios de equivalencia y de efectividad, correspondiendo al juez nacional la aplicación efectiva de estos principios (apartado 16).

2. La elaboración de un Derecho administrativo europeo Esta importante dimensión de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justica, ha permitido hablar de un Derecho administrativo europeo (Fuentetaja Pastor, 2020). Este nuevo Derecho se refiere a las Administraciones implicadas, básicamente la Comisión Europea y las Administraciones nacionales, y ha generado un procedimiento administrativo europeo que se refiere no solo al que debe seguir la

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Comisión Europea sino también al que se aplica en determinados ámbitos por las Administraciones nacionales. No obstante, es preciso puntualizar que, por una parte, existe una administración de la Unión, constituida básicamente por las Comisión Europea y sus agencias, además de las otras instituciones, y, por otra parte, siguen operando las respectivas administraciones de los Estados miembros, sometidas al Derecho de la Unión pero también a sus respectivos Derechos nacionales. En este sentido siempre conviene distinguir entre la “burocracia de Bruselas”, de la que resultan representativos los funcionarios de la Comisión Europea, pero que incluye a los otros agentes de las instituciones europeas, y las burocracias tradicionales de los distintos Estados miembros, que se ven muy afectadas, prácticamente en todos los ámbitos, por los desarrollos de la integración europea. De modo que se ha producido una relación muy estrecha entre ambas burocracias cuyo objetivo es aplicar el Derecho de la Unión, para cuya interpretación se cuenta con la inestimable ayuda del Tribunal de Justicia. El Tribunal de la Unión controla la ejecución del Derecho de la Unión, en primer lugar, a través de los recursos directos, generalmente contra los actos de las instituciones europeas, incluido el régimen de la función pública de los empleados europeos; en segundo lugar, también mediante el recurso por incumplimiento del Derecho europeo por los Estados miembros de la Unión; y, por último, a través de la cuestión prejudicial, que tiene su origen en los litigios que se planteen precisamente en la ejecución normativa, administrativa y judicial del Derecho de la Unión en los distintos Estados miembros. Esta distinción entre la Administración europea y las Administraciones nacionales resulta importante porque, por ejemplo, cuando el Parlamento Europeo propuso el 9 de junio de 2016 la adopción de un Reglamento para una administración de la Unión Europea abierta, eficaz e independiente dejó bien claro que “no será aplicable a la administración de los Estados miembros”. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, por ejemplo en la sentencia Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Firstenfeld (plazo de prescripción), C-219/20, el Tribunal de Justicia, cuando le preguntaba un tribunal contencioso-administrativo austríaco sobre la aplicación del derecho a una buena administración, ha distinguido, por una parte, entre el artículo 41 de la Carta, de cuyo tenor se desprende con claridad que “se dirige no a los Estados miembros, sino únicamente a las instituciones, Órganos y organismos de la Unión” (apartado 36); y, por otra parte, ha argumentado seguidamente el Tribunal de Justicia, “el derecho a una buena administración, consagrado en el artículo 41 de la Carta, refleja un principio general del Derecho de la Unión que debe aplicarse a los Estados miembros cuando estos apliquen dicho Derecho” (apartado 38).

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Así pues, la distinción entre administración de la Unión y administraciones de los Estados miembros no impide constatar que se ha ido delineando un verdadero Derecho administrativo europeo que en su definición ha de incluir, necesariamente, “el conjunto de principios y reglas del Derecho de la Unión Europea que regulan el ejercicio de las funciones administrativas para la implementación de las políticas de la Unión” y “el objeto de esas normas es la administración europea, entendida como una función cuyo ejercicio se puede concretar en la actuación de la Unión Europea, de los Estados miembros y de los sujetos privados con los que tanto la una como los otros entablan relaciones jurídicas” (Arroyo Jiménez, 2020: 178).

II. LOS PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA POR LOS ESTADOS MIEMBROS La ejecución del Derecho de la Unión por los Estados miembros está presidida por unos principios característicos, que tan pronto tienen rasgos del Derecho internacional, del contexto en que se crearon las Comunidades Europeas, como de los Derechos nacionales, especialmente de los ordenamientos federales, cuya vocación no puede negar la Unión Europea: cooperación, autonomía y subsidiariedad, que se han introducido paulatinamente en los Tratados constitutivos y que ha desarrollado el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia. Así, desde los Tratados constitutivos de 1951 y de 1957 de las Comunidades Europeas se enuncia el principio de cooperación leal que siempre ha sido el eje de la obligación de cumplir el Derecho supranacional por las autoridades nacionales tengan funciones legislativas, administrativas o judiciales, en los términos que ha reiterado la jurisprudencia europea. En cambio, ha sido el Tribunal de Justicia el que inicialmente y con paciencia definió el alcance del principio de autonomía institucional y procedimental que ha terminado cristalizando en un principio más amplio de respeto a la identidad nacional consagrado por el Tratado de Lisboa. En fin, el Tratado de Maastricht, cuando en 1992 a punto estuvo de reconocer expresamente la vocación federal de la integración europea, proclamó el principio de subsidiaridad con una dimensión regional inicial que, sin embargo, es preciso reconocerlo, apenas ha tenido la incidencia que se podría haber esperado en la ejecución del Derecho de la Unión. Estos tres principios, de cooperación, autonomía y subsidiariedad, tienen unas consecuencias prácticas de gran relevancia tal como refleja la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en lo que se refiere a la ejecución normativa, administrativa y judicial.

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1. El principio de cooperación leal y su alcance Del mismo modo que en el Derecho internacional público y en los ordenamientos federales, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas consagraron el principio de cooperación leal de los Estados miembros en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados (artículo 86 Tratado CECA, artículo 5 Tratado CEE y artículo 192 Tratado CEEA). La vocación federal de la Unión Europea, tal como se intentó decir con el Tratado de Maastricht, explica la importancia de este principio que en estos momentos está proclamado en el artículo 4.3 TUE en estos términos: “Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados”. Ha sido el Tribunal de Justicia el que ha dado forma al principio de cooperación leal en la integración europea y esta jurisprudencia tiene consecuencias en la ejecución del Derecho de la Unión cuando no hay regulación europea, en la aplicación de los reglamentos, cuando se transpone una directiva, cuando las autoridades nacionales celebran un tratado internacional, al aplicar las inmunidades y garantías a las instituciones de la Unión o, en fin, incluso en las relaciones entre los Estados miembros o las instituciones europeas en cuestiones que directamente no sean competencia de la Unión. En caso de que no haya una regulación europea aplicable, el principio de cooperación exige aplicar los ordenamientos nacionales, respetando, en todo caso, la efectividad y la equivalencia. Así, la sentencia Rewe-Zentralfinanz, C-33/76, explica su alcance al subrayar cómo del principio de cooperación, enunciado entonces en el artículo 5 Tratado CEE: “a falta de normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos en vía jurisdiccional que hayan de procurar la salvaguarda de los derechos que en favor de los justiciables genera el efecto directo del Derecho comunitario, quedando claro que estas normas no pueden ser menos favorables que las correspondientes a recursos similares de carácter interno”. Posteriormente, el Tribunal de Justicia insiste, en la sentencia Hans Just, C-68/79, en el principio de cooperación para la devolución de los impuestos nacionales percibidos infringiendo el Derecho comunitario. A lo que añade la puntualización siguiente: “incumbe a los Estados miembros asegurar el reembolso de los impuestos, percibidos en infracción del artículo 95, con arreglo a las disposiciones de su Derecho interno, en condiciones que no deben ser menos favorables que las correspondientes a recursos semejantes de carácter interno y que, de todos modos, no deben hacer prácticamente imposible el ejercicio de los derechos otorgados por el ordenamiento jurídico comunitario”.

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En la sentencia Denkavit italiana, C-61/79, el Tribunal de Justicia comprobó la ilegalidad de unas tasas italianas contrarias a la unión aduanera por lo que “corresponde al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro determinar las condiciones en que los contribuyentes pueden impugnar dichos tributos o reclamar su devolución, siempre que esas condiciones no sean menos favorables que las referentes a recursos similares de naturaleza interna y que no hagan imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario”. En la aplicación de los reglamentos europeos por las autoridades nacionales también se aplica el principio de cooperación cuando las autoridades nacionales tengan la facultad de elegir las sanciones para el supuesto de infracción del Derecho de la Unión. En la sentencia Hansen, C-326/88, el Tribunal de Justicia explica el alcance del principio de cooperación leal en la ejecución de los reglamentos, en este caso el Reglamento sobre sanciones en materia de transportes por carretera, de tal modo que “el artículo 5 del Tratado exige de los Estados miembros la adopción de todas las medidas apropiadas para asegurar el alcance y la eficacia del Derecho comunitario. Para ello, al mismo tiempo que conservan la posibilidad de elegir las sanciones, los Estados miembros deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando sean de índole e importancia similares y que, en todo caso, confieran a la sanción un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio”. Esta misma jurisprudencia se reitera en la sentencia Berlusconi, C-387/02, C-391/02 y C-403/02, conforme a la cual y en aplicación del principio de cooperación leal: “los Estados miembros, aunque conservan la facultad de elegir las sanciones, deben velar por que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones de fondo y de procedimiento análogas a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional de naturaleza e importancia similares y que, en todo caso, confieran a la sanción un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio”. En relación con la transposición de las directivas se aplica a las autoridades nacionales el principio de cooperación leal. Este principio de cooperación exige, en primer lugar, que la transposición se haga mediante normas nacionales vinculantes. De este modo y a juicio del Tribunal de Justicia en su sentencia Comisión / Países Bajos, C-96/81, relativa a la falta de transposición de la Directiva sobre aguas de baño, corresponde a los Estados miembros “garantizar que las disposiciones de la Directiva sean fielmente reflejadas en el Derecho interno mediante medidas de carácter vinculante [dado] que simples prácticas administrativas, por naturaleza modificables a discreción de la Administración, no pueden ser

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consideradas como constitutivas de un cumplimiento válido de la obligación que deriva de esta directiva” (apartado 12). En el mismo sentido, la sentencia Comisión / España, C-599/17, frente a la alegación del cumplimiento de facto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de la Directiva que obliga a la notificación de infracciones por abuso de mercado, el Tribunal de Justicia insiste: “las disposiciones de una Directiva deben ser ejecutadas con indiscutible fuerza imperativa y con la especificidad, precisión y claridad requeridas para cumplir la exigencia de seguridad jurídica, la cual requiere que, cuando la Directiva tenga como fin crear derechos a favor de los particulares, los beneficiarios puedan conocer plenamente sus derechos” (apartado 19). En segundo lugar, el principio de cooperación leal de los Estados miembros impide que una vez que entra en vigor una directiva y hasta que termina el plazo para su transposición puedan adoptar normas, legales o incluso constitucionales, que sean contrarias a la directiva. Así, en la sentencia Inter-Environnement Wallonie ASBL, C-129/96, el Tribunal de Justicia puntualiza: “si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar tales medidas antes de expirar el plazo de adaptación del Derecho interno, de la aplicación del párrafo segundo del artículo 5, en relación con el párrafo tercero del artículo 189 del Tratado, así como de la propia Directiva, se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva”. Y lo explica el Tribunal de Justicia en esta misma sentencia Inter-Environnement Wallonie ASBL subrayando, con cita de su jurisprudencia anterior, que esta obligación constituye “un deber recíproco de lealtad entre las autoridades nacionales y las instituciones europeas y de estas con aquellas”. En la sentencia M. V. (Dimos Agiou Nikolaou), el Tribunal de Justicia comprobó que la Constitución helénica impide la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido en el sector público. Sin embargo, se trata de una previsión que se introdujo después de adoptarse y entrar en vigor la Directiva 1999/70 sobre el trabajo de duración determinada, por lo que el Tribunal de Justicia advierte: "durante el período de adaptación del Derecho interno a una directiva, los Estados miembros destinatarios deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente la consecución del resultado prescrito por dicha directiva [...] poco importa que la norma controvertida de Derecho nacional, adoptada tras la entrada en vigor de la directiva de que se trate, tenga o no por objeto la adaptación del Derecho interno a dicha directiva [...] todas las autoridades de los Estados miembros están sujetas a la obligación de garantizar el pleno efecto de las disposiciones del Derecho de la Unión, incluso cuando dichas autoridades modifican su Constitución”.

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En fin, el principio de cooperación leal impide la celebración de determinados acuerdos internacionales que establezcan órganos jurisdiccionales o arbitrales que puedan comprometer el Derecho de la Unión. En la sentencia Achmea, C-284/16, el Tribunal de Justicia recuerda: “incumbe a los Estados miembros, singularmente en virtud del principio de cooperación leal, establecido en el artículo 4 TUE, apartado 3, párrafo primero, asegurar en sus respectivos territorios la aplicación y el respeto del Derecho de la Unión y adoptar, con este fin, todas las medidas generales o particulares apropiadas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión” (apare

tado 34).

En la aplicación de las inmunidades y garantías de las instituciones de la Unión, las autoridades nacionales están vinculadas por el principio de cooperación leal. Así, en la sentencia LR Generalprokuratúura de la Gran Sala, C-3/20, referida a la independencia del gobernador del Banco Central de Letonia que era investigado por corrupción, el principio de cooperación supone que para proseguir el procedimiento penal las autoridades nacionales están obligadas a solicitar la suspensión de inmunidad de que gozan los miembros de las instituciones y Órganos de la Unión. Esta obligación de solicitar la suspensión, prevista en el artículo 17.2 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades, también “constituye una expresión específica de la obligación de cooperación leal que incumbe a las instituciones, órganos y organismos de la Unión respecto de los Estados miembros, [y] esta solicitud de suspensión de la inmunidad debe concederse salvo que se demuestre que los intereses de la Unión se oponen a ello. Este carácter funcional, y, por consiguiente, relativo, de los privilegios e inmunidades de la Unión, que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de subrayar [...] se impone con mayor razón habida cuenta de que el carácter efectivo de la persecución, en particular, de los delitos en los Estados miembros puede en sí misma formar parte directamente de los intereses de la Unión, en particular en lo que concierne a la protección de los intereses financieros. En definitiva, tanto las autoridades nacionales como las instituciones europeas están vinculadas por el principio de cooperación leal (apartados 74). Ahora bien, el principio de cooperación leal despliega todos sus efectos cuando se aplica a los jueces nacionales que aplican el Derecho de la Unión, aunque resulta limitado por los principios de efectividad y de equivalencia, así como por el principio de seguridad jurídica. Por ejemplo, en la sentencia Whiteland Import Export, C-308/19, el Tribunal de Justicia insiste en el alcance del principio de cooperación leal en el marco de aplicación del Derecho europeo de la competencia por los jueces

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nacionales, lo cual sería aplicable, mutatis mutandis, a las demás autoridades nacionales. En particular y al referirse a la aplicación de los reglamentos, el Tribunal de Justicia subraya: “los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados, en tanto órgano de un Estado miembro y en virtud del principio de cooperación establecido en el artículo 4 TUE, apartado 3, a aplicar íntegramente el Derecho de la Unión directamente aplicable y a proteger los derechos que este confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquel, ya sea anterior o posterior a la norma de la Unión” (apartado 31). En el caso concreto, referido a la aplicación en el Derecho rumano de un plazo de prescripción frente a una sanción en materia de competencia, el Tribunal de Justicia subraya: “en el sistema descentralizado de aplicación de las normas del Derecho de la competencia de la Unión, en el que las autoridades nacionales de competencia aplican directamente estas normas, la determinación de las normas de prescripción en materia de imposición de sanciones por esas autoridades incumbe a los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad” (apartado 37). Por eso y en este caso, el Tribunal de Justicia advierte del alcance del principio de efectividad en los siguientes términos: “en virtud del artículo 4 TUE, apartado 3, los Estados miembros tienen la obligación de no obstaculizar con su legislación nacional la aplicación plena y uniforme del Derecho de la Unión y de abstenerse de adoptar o de mantener en vigor medidas que puedan suprimir la eficacia de las normas en materia de competencia aplicables a las empresas” (apartado 47). Esto se traduce en la práctica en lo siguiente: “la fijación de plazos razonables de prescripción en materia de imposición de sanciones por las autoridades nacionales de competencia en aras de la seguridad jurídica, que protege tanto a las empresas interesadas como a esas autoridades, es compatible con el Derecho de la Unión. En efecto, unos plazos de ese tipo no hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión” (apartado 48).

En fin, el principio de cooperación leal tiene límites, como se encarga de subrayar el Tribunal de Justicia en la sentencia Cálin, C-676/17: “conforme al principio de cooperación leal consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la protección de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la concerniente a recursos similares de Derecho interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)” (apartado 30).

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Pero también en esta misma sentencia Cálin se argumenta: “el principio de seguridad jurídica tiene por corolario el principio de protección de la confianza legítima y exige, por una parte, que las normas de Derecho sean claras y precisas y, por otra, que su aplicación sea previsible para los justiciables” (apartado SO). Por último, es preciso comprobar que incluso en ámbitos en los que la Unión Europea no tiene competencias, es exigible el principio de cooperación leal de los Estados miembros, entre ellos y respecto de las instituciones de la Unión. El Tribunal de Justicia en el recurso por incumplimiento interpuesto por Eslovenia contra Croacia, C-457/18, en relación con las dificultades para delimitar sus fronteras, dada su anterior pertenencia a Yugoslavia, dejó bien claro que se trataba de una cuestión en la que no era competente “al no existir en los Tratados una definición más precisa de los territorios de soberanía de cada Estado miembro, corresponde a cada uno de ellos determinar la extensión y los límites de su propio territorio, de conformidad con las normas de Derecho internacional público”. Ahora bien, esto no le impide al Tribunal de Justicia subrayar que se mantiene la obligación derivada del artículo 4.3 TUE, “para cada uno de los Estados miembros afectados, tanto en sus relaciones recíprocas como en las que les incumban frente a la Unión y los demás Estados miembros, de actuar lealmente a fin de encontrar una solución jurídica definitiva conforme al Derecho internacional, como se preconiza en el Acta de Adhesión, que garantice la aplicación efectiva y sin trabas del Derecho de la Unión en las zonas afectadas y de poner término a la controversia existente entre ellos a través de una u otra vía de solución, incluido, en su caso, el sometimiento de dicha controversia al Tribunal de Justicia en virtud de un compromiso adquirido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 TFUE” (apartado 109).

2. El principio de autonomía y sus límites La ejecución del Derecho de la Unión por los Estados miembros debe hacerse respetando la organización y los procedimientos nacionales en los términos consagrados normativa y jurisprudencialmente. El Tratado de Lisboa introdujo un principio más amplio que el tradicional que había elaborado el Tribunal de Justicia en la medida en que la primera frase del artículo 4.2 TUE dispone: “La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional”.

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El Tribunal de Justicia ha reconocido la existencia de un principio conforme el cual cada Estado miembro tiene autonomía a la hora de aplicar el Derecho de la Unión. Así lo ha dicho de manera clara en su jurisprudencia, en particular en relación con países que están en proceso de descentralización, como era el caso del Reino Unido, y respecto de países con una importante tradición federal, como es el caso de Alemania. Por una parte, en la sentencia Horvath, C-428/07, sobre la aplicación de la política agrícola en el Reino Unido después del proceso de descentralización (“devolution”), el Tribunal de Justicia subraya: “cuando

las disposiciones del

Tratado o de los Reglamentos reconocen facultades a los Estados miembros o les imponen obligaciones en el marco de la aplicación del Derecho comunitario, la forma en que los Estados pueden atribuir el ejercicio de tales facultades y el cumplimiento de dichas obligaciones a determinados órganos internos depende únicamente del sistema constitucional de cada Estado” (apartado 49). Por eso a juicio del Tribunal de Justicia: “cada Estado miembro es libre de repartir las competencias en el plano interno y de ejecutar los actos de Derecho comunitario que no sean directamente aplicables por medio de medidas adoptadas por las autoridades regionales o locales, siempre y cuando dicho reparto de competencias permita una correcta ejecución de los referidos actos de Derecho comunitario” (apartado 50). Por otra parte y en relación con la situación alemana, el Tribunal de Justicia ha recordado en su sentencia Digibet y Albers: “no puede cuestionarse el reparto de competencias entre los Lánder, puesto que éste resulta amparado por la protección que confiere el artículo 4 TUE, apartado 2, en virtud del cual la Unión respetará la identidad nacional de los Estados, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional” (apartado 34). El objetivo del Derecho de la Unión Europea es que sea considerado y aplicado como si fuese el mismo Derecho nacional. Este propósito lo ha traducido el Tribunal de Justicia en el desarrollo de dos principios complementarios de la ejecución del Derecho de la Unión: el principio de efectividad y el principio de equivalencia. La aplicación del principio de autonomía en su vertiente procedimental tiene una especial trascendencia en el ámbito judicial en la medida en que los recursos internos deben respetar el principio de equivalencia y el principio de efectividad del Derecho de la Unión en los Estados miembros. Así, la sentencia Randstad Italia SpA, C-497/20, enuncia el principio de autonomía en relación con la equivalencia y la efectividad que aquí se predica de la regulación procesal pero que es aplicable al mismo procedimiento administrativo: “corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miem-

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bro, en virtud del principio de autonomía procesal, configurar la regulación procesal de los recursos [...] a condición, sin embargo, de que dicha regulación no sea menos favorable en las situaciones comprendidas en el ámbito del Derecho de la Unión que en situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)”.

3. El principio de subsidiariedad El Tratado de Maastricht introdujo en el Tratado de la Unión Europea el principio de subsidiariedad que se caracteriza por el hecho de que “las decisiones se tomen de la forma más próxima posible a los ciudadanos” y que regula expresamente en estos términos el vigente artículo 5.3 TUE: “la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión”. Se regula extensamente su aplicación en el Protocolo n* 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad donde se prevé: “Todo proyecto de acto legislativo debería incluir una ficha con pormenores que permitan evaluar el cumplimiento de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Esta ficha debería incluir elementos que permitan evaluar el impacto financiero y, cuando se trate de una directiva, sus efectos en la normativa que han de desarrollar los Estados miembros, incluida, cuando proceda, la legislación regional”. Cuando se introdujo este principio en 1992 ya se comprobaba la propensión a utilizarlo bien como criterio para el reparto de competencias entre los Estados miembros y las instituciones europeas bien como principio que debería inspirar la ejecución del Derecho europeo. Ahora bien, el Tribunal de Justicia ha limitado en gran medida el alcance de la subsidiariedad que, fundamentalmente, se aplica a la hora de determinar la intervención del legislador de la Unión y de los legisladores nacionales. Así, en la sentencia Philip Morris Brands, C-547/14, el Tribunal de Justicia argumenta cómo el control de la aplicación de la subsidiariedad se ejerce, en un primer momento, a nivel político, por los Parlamentos nacionales según los procedimientos establecidos a tal efecto por el citado Protocolo; y, en un segundo momento, ese control corresponde al juez de la Unión, que debe comprobar tanto el cumplimiento de los requisitos de fondo enunciados en el artículo 5.3 TUE, como el respeto de las garantías procedimentales previstas en el mencionado Protocolo.

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De este modo parece olvidada la dimensión de la subsidiariedad en la gestión de las políticas europeas. Sin embargo y en relación con la gestión de los fondos europeos, el Tribunal de Justicia ha señalado en su sentencia Baltlanta, C-410/13: “en aplicación del principio de subsidiariedad y sin perjuicio de las competencias de la Comisión, en particular, como responsable de la ejecución del presupuesto general de la Unión, la ejecución de las intervenciones debe incumbir principalmente a los Estados miembros en el nivel territorial que resulte apropiado de acuerdo con la situación concreta de cada Estado miembro”.

III. LA EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN ESPAÑA La aplicación del Derecho de la Unión Europea en España ha supuesto un especial desafío para las estructuras constitucionales aprobadas en 1978, solo siete años antes de la adhesión a las Comunidades Europeas, que fue efectiva el 1 de enero de 1986. De hecho, a las dificultades de la ejecución normativa y administrativa de todo Estado miembro, en España se unía la descentralización territorial que estaba en ese momento en construcción. El denominado Estado de las autonomías, que se preparó al mismo tiempo que se adoptaba la Constitución de 1978, se estableció formalmente entre 1979 y 1983, período en el que se aprobaron los 17 Estatutos de Autonomía que constituyen un acuerdo cuasiconstitucional para repartir el poder entre el Estado y las regiones españolas. Desde el primer momento de la adhesión europea, las Comunidades Autónomas del País Vasco y Cataluña se mostraron especialmente combativas y disputaron ante el Tribunal Constitucional la competencia para evitar que se produjese un efecto bumerán. Las Comunidades Autónomas procuraron impedir que la atribución de competencias constitucionales a las Comunidades Europeas, incluidas las recientemente asumidas por las nuevas Comunidades Autónomas, fuesen recuperadas por el Estado central. El bumerán debía evitarse no solo en la participación en la adopción de decisiones en las instituciones europeas, que terminan concentrándose en los Gobiernos nacionales que participan en el Consejo de la Unión, sino también al asumir España la competencia de la ejecución del Derecho europeo, en cuyo caso el principio aplicable es el de autonomía institucional y procedimental (Mangas Martín, 1987:223). En efecto, la ejecución normativa y la ejecución administrativa del Derecho europeo han exigido que los órganos del Estado, el Gobierno central y las Cortes Generales, y los órganos de las Comunidades Autónomas, los Gobiernos y los Parlamentos autonómicos, se impliquen en una tarea de gran alcance normativo, administrativo y financiero.

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El panorama debe completarse con una cuestión complementaria pero de crucial importancia: la responsabilidad por el incumplimiento del Derecho de la Unión no solo ad extra, es decir, por el Reino de España en relación con las instituciones europeas, sino, particularmente, ad intra, entre los distintos niveles de gobierno en España. La respuesta que se dé tiene efectos no solo en el debate del reparto interno de competencias sino también en la resolución de cuestiones prácticas y de gran alcance financiero para el ejercicio de las competencias por el Estado y las Comunidades Autónomas. Si bien puede sostenerse una responsabilidad del Reino de España frente a la Unión Europea, por ejemplo como consecuencia de un recurso por incumplimiento de la Comisión contra España, resulta relevante determinar quién debe responder internamente, ad intra, el Estado, las Comunidades Autónomas o incluso las Entidades locales, por el incumplimiento en la ejecución del Derecho de la Unión, y cómo se terminan pagando y cobrando las correspondientes obligaciones financieras que genera esta responsabilidad.

1. El marco constitucional español y la participación de las Comunidades Autónomas El consenso constitucional de 1978 también se extendió a la adhesión de España a las Comunidades Europeas pero hubo de resolverse el problema de la ejecución del Derecho comunitario europeo a partir del artículo 93 y después de desarrollar una interpretación del régimen de asunción de competencias por las distintas Comunidades Autónomas que fue controvertida hasta el punto de que requirió una intensa intervención del Tribunal Constitucional. 1.1 El artículo 93 de la Constitución El artículo 93 de la Constitución española se adoptó con miras a la futura integración en Europa y en el mismo se previó, por una parte, que “mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. Y, por otra parte, se estableció una enigmática previsión conforme a la cual: “Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión”. El Tribunal Constitucional, refiriéndose a este artículo 93 de la Constitución, dijo que “opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias” (DTC 1/2004, de 13 de diciembre).

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Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional español ha distinguido claramente el ordenamiento constitucional del ordenamiento de la Unión sin que puedan confundirse y sin que el Derecho de la Unión adquiera rango o naturaleza constitucional. Así, por ejemplo, en su STC 156/2021, de 16 de septiembre, vuelve a recordar a modo de mantra que ha repetido desde la adhesión de España a las Comunidades Europeas: “ni el fenómeno de la integración europea, ni el artículo 93 CE a través del que esta se instrumenta, ni el principio de primacía del Derecho de la Unión que rige las relaciones entre ambos ordenamientos, han dotado a las normas del Derecho de la Unión Europea, originario o derivado, “de rango y fuerza constitucionales” [...] el recurso de inconstitucionalidad, además de no ser un cauce para suscitar la cuestión de la correcta ejecución de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tampoco es el proceso adecuado para examinar la adecuación del Derecho interno a las normas del Derecho de la Unión Europea, que no constituyen, por sí mismas, canon de constitucionalidad o parámetro de enjuiciamiento directo de constitucionalidad en los procesos constitucionales”. En cuanto a la ejecución del Derecho europeo, el Tribunal Constitucional español ha mantenido también una rígida separación entre el plano constitucional y el plano europeo con el fin de aplicar el reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por eso en su jurisprudencia, como resulta de la STC 1/2012, de 13 de enero, por una parte y refiriéndose a las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional ha subrayado: “el desarrollo normativo del Derecho de la Unión Europea en el ordenamiento interno debe realizarse desde el pleno respeto de la estructura territorial del Estado”. Y, por otra parte, en lo que se refiere a las relaciones entre las Cortes Generales y el Gobierno, el Tribunal Constitucional ha apuntado: “el mismo parámetro de corrección funcional debe aplicarse por lo que respecta a la distribución horizontal de poderes establecida en la Constitución”. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional ha matizado en esta misma STC 156/2021 que, aun cuando el Derecho de la Unión Europea no pueda considerarse canon de constitucionalidad, cabe otorgarle un valor hermenéutico, con fundamento en el art. 10.2 CE, incluyendo tanto los tratados constitutivos y sus sucesivas reformas, como el Derecho derivado. Así pues, el artículo 93 de la Constitución constituye el fundamento de la ejecución del Derecho de la Unión en España también justifica mecanismos de coordinación y colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En este sentido, la STC 148/1998, de 2 de julio, argumenta: “Corresponde al Estado establecer los sistemas de coordinación y cooperación que permitan evitar las irregularidades o las carencias en el cumplimiento de la normativa

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comunitaria, así como los sistemas de compensación interadministrativa de la responsabilidad financiera que pudiera generarse para el propio Estado en el caso de que dichas irregularidades o carencias se produjeran efectivamente y así se constatara por las instituciones comunitarias”. En definitiva, la ejecución del Derecho de la Unión Europea no ha modificado la Constitución española pero ha creado un nuevo contexto jurídico que ha afectado de manera decisiva a la interpretación del Tribunal Constitucional y al reparto de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como a su ejercicio.

1.2 Las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho de la Unión Europea La integración europea y el proceso de descentralización territorial del poder en España han sido dos fenómenos paralelos en los últimos 40 años. En poco menos de un decenio se levantó en España la estructura de un Estado descentralizado y se culminaron la negociación y la adhesión al proyecto europeo. Por una parte, de 1979 a 1983 se puso en marcha la mayor descentralización territorial del poder y, en cambio y por otra parte, se atribuían en virtud del Tratado de Adhesión de 1985 poderes de las autoridades nacionales, centrales y descentralizadas, a una organización supranacional como las Comunidades Europeas. Desde 1986 la descentralización territorial y sus hitos fundamentales —la generalización del máximo nivel de competencias para todas las Comunidades Autónomas en 1992 y la revisión del sistema autonómico a partir de 2005-— fueron paralelos a los desarrollos constitutivos de la Unión Europea tal como se reflejan en el Tratado de Maastricht de 1992 o en el Tratado de Lisboa de 2007. Esta evolución paralela entre descentralización e integración europea resulta muy significativa y, a pesar de que en un período de más de 40 años de desarrollo se pierdan matices, podría explicarse en torno a tres etapas. La primera, de apenas diez años, se extendería desde la recuperación de la democracia y la adopción de la Constitución de 1978 hasta la adhesión de España a las Comunidades Europeas en 1985. Este período se caracteriza por el establecimiento de las Comunidades Autónomas, entre 1979 y 1983; y, por otra parte, por la negociación y adhesión del Tratado de Adhesión firmado el 12 de junio de 1985. La segunda etapa, que abarca unos 20 años, iría de 1986 hasta 2006, coincidiendo con el asentamiento de los poderes autonómicos, y durante este período se viven las primeras experiencias y se hacen las adaptaciones “regionales” para permitir una cierta participación en el proceso de integración europea.

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La consolidación del Estado autonómico, que se produce alrededor de 1992 y supone la asunción por todas las Comunidades Autónomas, del máximo nivel de competencias permitido por la Constitución de 1978, se logra al mismo tiempo que las Comunidades Autónomas procuraban participar paulatinamente en la gestión de los fondos europeos, muy significativos cuantitativamente en el ámbito agrícola y de desarrollo y cohesión regional. Ahora bien, esta implicación europea de las Comunidades Autónomas solo se alcanzó de manera gradual y frente a la resistencia del Gobierno central que, una vez asegurada su participación en el procedimiento de adopción de las decisiones europeas, también pretendió, invocando el miedo a la responsabilidad por incumplimiento del Derecho comunitario, monopolizar la fase de ejecución del Derecho europeo, incluida la gestión de todos los fondos europeos. Hubo de ser el Tribunal Constitucional el que de manera clara por lo que se refiere a la ejecución del Derecho europeo el que abrió la participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos europeos. En todo caso en esta participación del Estado y de las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho europeo se sometió, como recordaba insistentemente el Tribunal Constitucional, a los principios de cooperación leal y coordinación. Del mismo modo el Tratado de Maastricht empieza a abrirse a la participación regional y local, a través del Comité de las Regiones, y la notable ampliación en esos años determina que la misma gestión de las políticas comunitarias europeas deba hacerse necesariamente de manera descentralizada. Los Pactos autonómicos de 1992 representan el acuerdo político para completar un mapa regional homogéneo en el que todas las Comunidades Autónomas asumen el máximo de competencias, a imagen y semejanza de Cataluña y el País Vasco. Pero también se empieza a abordar de manera sistemática la cuestión de la participación autonómica en las cuestiones europeas, tanto en la fase de creación como en la fase de ejecución del Derecho de la Unión Europea. El Tratado de Maastricht tiene un componente regional modesto que se manifiesta en la creación del Comité de las Regiones y en el establecimiento de una política de cohesión económica y social entre las regiones europeas, y alienta los intentos internos de mejorar la participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos europeos. En esta etapa el Tribunal Constitucional establece en 1992 las reglas mínimas para la gestión de los fondos europeos aplicando el régimen constitucional de gestión de subvenciones. La última etapa se inicia hacia 2006 y viene polarizada por los intentos de reforma constitucional y estatutaria en España pero también por los cambios fundamentales sufridos por la Unión Europea como consecuencia de las adhesiones a la Unión Europea de los Países de Europa central y oriental y por el intento de adoptar una Constitución para Europa, cuyo resultado se ha

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plasmado, después del naufragio constitucional europeo, en el marco constitucional diseñado por el Tratado de Lisboa. Esta etapa se corresponde con la aprobación de los nuevos Estatutos de autonomía o la reforma de los iniciales y se caracteriza, tanto en lo que se refiere a la descentralización como a la integración, por llevar las reivindicaciones al límite: más descentralización hasta el punto de intentar culminarla con la independencia, como en el caso del País Vasco y Cataluña, pero también más integración, moderada por los países menos convencidos de la unidad europea. Las máximas cotas de descentralización se intentaron hasta el punto de desafiar la integridad de España, de manera especial, en el País Vasco y en Cataluña. Estos intentos de descentralización han permitido establecer un marco más amplio y general que ha consistido en la codificación y en el desarrollo progresivo de las vías de participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos de la Unión Europea. Después del fracasado intento en 2005 de reforma del Estatuto vasco (Plan Ibarretxe), en 2006 se aprobaron las reformas de distintos Estatutos de autonomía para Valencia (10 de abril de 2006), Cataluña (19 de julio de 2006), Illes Balears (28 de febrero de 2007), Andalucía (19 de marzo de 2007), Aragón (20 de abril de 2007), Castilla y León (30 de noviembre de 2007), Navarra (10 de agosto de 2010) y Extremadura (28 de enero de 2011). La reforma más controvertida fue la del Estatuto catalán, impugnado ante el Tribunal Constitucional que se pronunció en la sentencia 31/2010, de 28 de junio, que limita en cierta medida la reforma para ajustarla a las exigencias de la Constitución. La utilización política de esta sentencia, como fuente de agravios, avivó una fuerte contestación independentista cuyo último episodio fue el referéndum de autodeterminación de Cataluña de 2017, anulado expeditivamente por el Tribunal Constitucional en su STC 114/2017, de 17 de octubre, donde se recuerda: “el respeto a la “identidad nacional”, a las “estructuras fundamentales políticas y constitucionales” y a la “integridad territorial” de los Estados miembros son principios que están expresamente proclamados, y con el más alto rango, en el derecho europeo (art. 4.2 del Tratado de la Unión Europea)”. El Estatuto de Autonomía para Cataluña de 2006 intentó el desarrollo máximo de la autonomía, establecer cláusulas sobre derechos sociales fundamentales, blindar la asunción de las competencias frente al Estado central y apurar al máximo las vías de la participación regional en la Unión Europea. Por lo que se refiere a las cláusulas europeas, el nuevo Estatuto catalán introduce distintas previsiones: una disposición general (art. 184), la participación en los tratados de la Unión Europea (art. 185); la participación en la formación de las posiciones del Estado (art. 186); la participación en instituciones y organismos europeos (art. 187); la participación en el control de los

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principios de subsidiariedad y de proporcionalidad (art. 188); el desarrollo y aplicación del derecho de la Unión Europea (art. 189); la gestión de fondos europeos (art. 190); las acciones ante el Tribunal de Justicia (art. 191); y la delegación de la Generalitat ante la Unión Europea (art. 192). La impugnación ante el Tribunal Constitucional de estas cláusulas europeas fue solo incidental y se refería a aspectos sustantivos internos. Por tanto y respecto de estas cuestiones, el Tribunal Constitucional, en este caso prácticamente cohesionado y sin discrepancias significativas en los votos particulares, rechazó en la referida sentencia 31/2010, de 28 de junio, la pretendida inconstitucionalidad de las cláusulas europeas. Casi paralelamente se ensayaba en la Unión Europea la adopción de una Constitución para Europa que terminó naufragando y cuyos restos fueron rescatados por el Tratado de Lisboa. La nueva dimensión regional del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea apenas si se vio reflejada en los nuevos textos constitucionales europeos.

Pues bien, la consideración del principio de autonomía por la jurisprudencia europea y su traducción al Derecho español se ha hecho a través del Tribunal Constitucional cuya jurisprudencia presenta una curiosa evolución. Por una parte, sostiene que la integración europea no altera el reparto constitucional de competencias pero, por otra parte, admite que este reparto constitucional no se hace en vacío. Esto determina que el Tribunal Constitucional español termine asumiendo los principios europeos en su propia jurisprudencia. Probablemente el argumento más definitorio de la doctrina del Tribunal Constitucional español sobre los efectos de la integración europea en las Comunidades Autónomas sea el consolidado en la sentencia n* 79/1992, de 28 de mayo, conforme al cual la traslación de la normativa comunitaria derivada al Derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, criterios que no resultan alterados ni por el ingreso de España en

las Comunidades Europeas ni por la promulgación de normas comunitarias, porque la cesión del ejercicio de competencias en favor de organismos comunitarios no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas, en cuanto poderes públicos, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. No obstante, esta doctrina tuvo que ser matizada a partir de 1995 y, como se advierte en la sentencia n* 173/2005, de 23 de junio, la propia interpretación del orden competencial tampoco se produce en el vacío, por lo que prestar atención a la forma en que se ha configurado una determinada institución en el Derecho comunitario puede ser no sólo útil, sino incluso obligado para aplicar correctamente sobre ella el esquema interno de distribución competencial e,

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incluso, para concluir que la controvertida es una cuestión que cae dentro de la esfera del Derecho europeo y no en la del reparto interno de competencias. Esto explica que cuando el Parlamento catalán intentó trasladar parte de la doctrina del Tribunal Constitucional a su estrategia de “blindaje de competencias autonómicas” propusiese una redacción que finalmente quedó así en el vigente artículo 189.1 del Estatuto de autonomía de Cataluña: «La existencia de una regulación europea no modifica la distribución interna de competencias que establecen la Constitución y el presente Estatuto». En la sentencia 31/2010, de 28 de junio, sobre el nuevo Estatuto para Cataluña el Tribunal Constitucional repite esta advertencia: «la participación de la Generalitat, prevista en el Estatuto, en los asuntos relacionados con la Unión Europea que afecten a las competencias o intereses de Cataluña ha de tener lugar en los concretos términos que establezca la legislación del Estado» (FJ 111, 115 y 122).

1.3 La jurisprudencia constitucional sobre las competencias en la ejecución del Derecho de la Unión Europea Al incorporarse España a las Comunidades Europeas hubo, al menos hasta 1992, un indisimulado intento del Estado central de frenar la propia descentralización territorial o, al menos, de controlar la participación española en Europa, al margen de las competencias afectadas: agricultura, desarrollo económico, medio ambiente, etc. Sin embargo, las reivindicaciones vascas y catalanas y, con posterioridad, las de la mayoría de las Comunidades Autónomas, a las que les dio tiempo de consolidar su posición institucional, fueron acogidas por el Tribunal Constitucional lo que favoreció una intensa participación autonómica en la ejecución del Derecho de la Unión Europea. Inicialmente el Estado central invocó la eventual responsabilidad por el incumplimiento del Derecho comunitario europeo, amparándose en lo dispuesto en el artículo 149.1.3 de la Constitución, aunque finalmente el Tribunal Constitucional terminó reconociendo el derecho de las Comunidades Autónomas de participar en la ejecución del Derecho de la Unión. Como se puso de manifiesto en el momento de la adhesión de España a las Comunidades Europeas, esta interpretación tendría el efecto de un bumerán. Si bien, al tiempo que se adoptaba la Constitución de 1978 se había puesto en marcha el proceso de descentralización en España, la integración europea desde el 1 de enero de 1986 permitiría recuperar al Estado central numerosas e importantes competencias que originariamente eran autonómicas por el hecho de que hubiesen sido transferidas legítimamente, pues en esto no había controversia, a las instituciones europeas. No obstante, de vuelta de Bruselas, las

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normas y las políticas de la Unión Europea requerían la ejecución por las autoridades nacionales, siendo muy discutible que ahora el Estado central asumiese la competencia desplazando a las Comunidades Autónomas, en la ejecución normativa, administrativa o, en fin, financiera. La interpretación del Tribunal Constitucional puso orden en esta cuestión al considerar, en el primer conflicto entre Cataluña y el Estado en relación con la inspección veterinaria del intercambio de carnes frescas, que, por una parte, “las reglas internas de delimitación competencial [son] las que en todo caso han de fundamentar la respuesta a los conflictos de competencia planteados entre el Estado y las Comunidades Autónomas”. Pero, por otra parte, el Tribunal Constitucional insistió: “Tanto de la interpretación sistemática de la Constitución como de la supremacía de ésta sobre los Estatutos se deriva la necesidad de colaboración entre la Administración Central y las Administraciones Autonómicas, colaboración que puede exigir en muchos casos, en relación, sobre todo, con nuestra incorporación a la CEE,

formas de articulación (por ejemplo, realización por la Administración Autonómica de tareas de competencia estatal, con sumisión en consecuencia, y sólo en cuanto a ellas, a instrucciones y supervisión de la Administración Central) que sólo una interpretación inadecuada de los preceptos constitucionales y estatutarios puede obstaculizar” (STC 252/1988, de 13 de enero). Y, por otro lado, el Tribunal Constitucional consideró paulatinamente que la regla del artículo 149.1.3 de la Constitución o las cláusulas autonómicas sobre ejecución de tratados internacionales eran irrelevantes “como criterio competencial en un sentido o en otro: ni atrae la competencia hacia el Estado en virtud de la regla del 149.1.3 C.E., ni el art. 27.3 del Estatuto de Cataluña la atrae para la Comunidad Autónoma, puesto que, como se deduce del tenor [de la Orden ministerial sobre cinematografía], se aplica a lo que ya sea competencia autonómica en virtud de las reglas competenciales materiales incluidas en el propio Estatuto” (STC 153/1989, de 5 de octubre). De este modo, ya en 1991 el Tribunal Constitucional logró articular una interpretación bastante coherente conforme a la cual: “la traslación de la normativa comunitaria derivada al derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, criterios que, de no procederse a su revisión por los cauces correspondientes (art. 95.1 de la Constitución), no resultan alterados ni por el ingreso de España en la CEE ni por la promulgación de normas comunitarias; la cesión del ejercicio de competencias en favor de organismos comunitarios no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas, en cuanto poderes públicos, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” (sentencia n” 236/1991, de 12 de diciembre).

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A lo que añade el Tribunal Constitucional en la misma STC 236/1991 referida a la ejecución administrativa en materia de control metrológico: “la ejecución del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, según las reglas de derecho interno, puesto que no existe una competencia específica para la ejecución del Derecho comunitario; de este modo, en materias de pesas y medidas la ejecución del Derecho comunitario se efectuará por las mismas Administraciones que tienen la competencia para realizar análogas o similares actuaciones en el ordenamiento interno, la cual corresponde, si se trata de control metrológico, a las CC.AA. de Cataluña y País Vasco en el ámbito de sus respectivos territorios”. Esta es la misma doctrina jurisprudencial que años después repite el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la STC 69/2018, de 21 de junio, conforme a la cual: “en el ámbito de la resolución de disputas competenciales, bien sea en conflictos de competencias o en procesos de inconstitucionalidad, el hecho de que una competencia suponga ejecución del Derecho comunitario no prejuzga cuál sea la instancia territorial a la que corresponda su ejercicio, porque ni la Constitución ni los Estatutos de Autonomía prevén una competencia específica para la ejecución del Derecho comunitario; si bien tampoco cabe ignorar la necesidad de proporcionar al Gobierno los instrumentos indispensables para desempeñar la función que le atribuye el artículo 93 CE... esto es, para adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar el cumplimiento de las resoluciones de los organismos internacionales en cuyo favor se han cedido competencias (del Derecho derivado europeo, en lo que ahora interesa), función que sólo una interpretación inadecuada de los preceptos constitucionales y estatutarios puede obstaculizar. De ahí que sea imprescindible una interpretación sistemática de todos estos preceptos, máxime en materias de competencia compartida o concurrente entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que deben resolverse exclusivamente conforme a las normas constitucionales y estatutarias de distribución de competencias”. Esta doctrina se reitera en la STC 87/2019, de 20 de junio, donde el Tribunal Constitucional refuerza su doctrina tradicional a la vista de las posteriores regulaciones estatutarias, en este caso de Cataluña, y legislativa estatal, la Ley 25/2014 sobre tratados internacionales, porque “no existe en la Constitución, en los estatutos de autonomía o en el bloque de la constitucionalidad una “competencia específica” para la ejecución del Derecho comunitario [...] o en general para el cumplimiento de los tratados internacionales válidamente celebrados por España [...] sino que esa ejecución o cumplimiento “corresponde a quien materialmente ostente la competencia, según las reglas de Derecho interno”. Esto no ha impedido, a la vista de la evolución de la jurisprudencia constitucional española, al dirimir el reparto de competencias entre el Estado y las

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Comunidades Autónomas, que el propio Tribunal Constitucional haya acudido a los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia. Así ocurre en la STC 84/2015, de 30 de abril, referida a la privatización de la sanidad madrileña, donde el Tribunal Constitucional señala, por una parte, que el Derecho de la Unión Europea nada tiene que ver con la resolución de los recursos de inconstitucionalidad, pero finalmente aplica los principios europeos. En este caso el razonamiento del Tribunal Constitucional argumenta: “nuestro pronunciamiento sobre la contradicción alegada entre la legislación estatal y la norma autonómica debl[e] partir de una interpretación de las disposiciones legales acorde con las exigencias del Derecho europeo”. En este caso, el Tribunal Constitucional, basándose en las directivas y en la interpretación que de las mismas ha hecho el Tribunal de Justicia, llega a la conclusión de que la preferencia que otorga la ley madrileña a las sociedades de profesionales, compuestas integra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, es contraria a la legislación básica del Estado en materia de contratos y concesiones administrativas. En fin, el Tribunal Constitucional ha vuelto a reiterar en las SSTC 68/2021 y 74/2021, de 18 de marzo, su jurisprudencia inicial conforme a la cual la ejecución del Derecho europeo corresponde a quien materialmente ostenta la competencia según las reglas de Derecho interno, puesto que no existe una competencia específica para la ejecución del Derecho de la Unión Europea. Así pues, el Tribunal Constitucional ha ido encauzando los conflictos surgidos entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho de la Unión teniendo cuidado de no alterar el reparto interno de competencias pero sin desatender, como resulta patente, los efectos transformadores de la propia integración europea en el contexto normativo e institucional donde se lleva a cabo la ejecución.

2. La ejecución de las normas de la Unión Europea en España La aplicación del Derecho de la Unión Europea mediante normas españolas es una labor desarrollada de manera preponderante por el Estado, tanto por el Parlamento español como por el Gobierno central. En realidad, las Comunidades Autónomas apenas si han utilizado los Parlamentos regionales ni tampoco las potestades normativas de los Gobiernos autonómicos se han ejercido con especial intensidad en ninguna de las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho de la Unión. La aplicación normativa del Derecho de la Unión depende del instrumento jurídico europeo que contenga la obligación cuyo cumplimiento se pretende y, como es obvio, de la competencia estatal o autonómica y de la reserva de ley o de la facultad de desarrollo reglamentario que corresponda a estos órganos españoles.

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Por ejemplo, una directiva, un reglamento o una decisión pueden requerir en España bien una ley estatal o autonómica; bien una norma reglamentaria estatal o autonómica. El Derecho de la Unión Europea se impone no solo a las leyes estatales sino también a las leyes autonómicas. De modo que cuando se produce una contradicción entre una norma europea y una ley, sea estatal o autonómica, el juez español está obligado a aplicar los principios tradicionales de primacía, efecto directo y responsabilidad. Por ejemplo y en el ámbito de la armonización fiscal, la mayor parte de la legislación española de transposición de las directivas corresponde al Parlamento español sin apenas intervención de los Parlamentos autonómicos. Ante las numerosas posibilidades conviene ceñir el examen al supuesto más típico de incorporación normativa del Derecho europeo, una directiva, mediante ley básica estatal que también debe ser desarrollada normativamente por las Comunidades Autónomas, y presento algunos ejemplos ilustrativos en ámbitos tan relevantes como la incorporación de las directivas sobre medio ambiente y la Directiva de servicios en el mercado interior. Prácticamente todo tipo de normas del Derecho español ha servido para cumplir el Derecho de la Unión. Ahora bien, la ejecución normativa ha sido, fundamentalmente, estatal y en este caso el protagonismo lo ha tenido, sin duda, el Gobierno de la Nación que está facultado para dictar normas con fuerza de ley (Reales Decretos-ley o Decretos legislativos) y para ejercer la potestad reglamentaria, y en mucha menor medida las Cortes Generales, a través de leyes orgánicas y leyes ordinarias, cuyo origen, no puede olvidarse, está preponderantemente en los proyectos remitidos por el Gobierno al Parlamento.

2.1 La ejecución normativa por las Cortes Generales y por los Parlamentos autonómicos La legislación de las Cortes Generales y de los Parlamentos autonómicos es necesaria para cumplir numerosas obligaciones de la Unión Europea. En el caso del Parlamento español su implicación resulta inexcusable por la reserva de determinadas materias a las normas con determinada cualificación, sean leyes orgánicas sean leyes ordinarias. La implicación de los Parlamentos autonómicos resulta meramente testimonial. La legislación de las Cortes Generales es una vía necesaria en la incorporación del Derecho de la Unión Europea cuando la materia está reservada a regulación legal, sea orgánica u ordinaria. Las leyes orgánicas, reservadas por la Constitución, entre otras, para “el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, han sido

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el cauce necesario, por ejemplo, para la ejecución de las normas de la Unión Europea sobre la protección de datos personales. Así, la Directiva 95/46/CE fue incorporada en virtud de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Al derogarse esta Directiva por el Reglamento (UE) 2016/679, el Reglamento General de Protección de Datos, este fue objeto de atención por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales en cuyo preámbulo se explica: “no se excluye toda intervención del Derecho interno en los ámbitos concernidos por los reglamentos europeos. Al contrario, tal intervención puede ser procedente, incluso necesaria, tanto para la depuración del ordenamiento nacional como para el desarrollo o complemento del reglamento de que se trate”. También la incorporación o la adaptación al Derecho de la Unión de leyes penales españolas requieren la forma de ley orgánica. Tal es el caso de la Ley Orgánica 1/2019 que transpone la Directiva 2014/57/UE sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, la Directiva 2017/541/UE relativa a la lucha contra el terrorismo y la Directiva (UE) 2017/1371 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal y la Directiva 2014/62/UE relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación. Las Cortes Generales han incorporado al Derecho español directivas y reglamentos de la Unión mediante leyes. Las técnicas legislativas utilizadas no son nada depuradas por lo que es frecuente que se aprueben leyes ordinarias con el fin de resolver los apremios efectivos de la Comisión Europea. Así, la Ley 1/2017, de 18 de abril, sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/60/UE. En algunos supuestos, como es el caso de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, el Derecho español es adaptado a las exigencias de varios Reglamentos de la Unión (Reglamento n.? 2201/2003, n.” 650/2012 y n.* 1215/2012). Por último, el Parlamento español ha recurrido a la colaboración con el Ejecutivo para la incorporación del Derecho de la Unión mediante la delegación legislativa a través de leyes de bases o de textos articulados. La primera ley de bases en la ejecución normativa del Derecho comunitario europeo fue la Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas. Esta ley contenía dos listas: una de 36 normas españolas con rango de ley que constituían la materia concreta y la otra con 68 directivas y tres decisiones comunitarias que “tendrán la consideración de bases, a cuyo objeto, alcance, principios y criterios deberá ceñirse el Gobierno en la elaboración de los correspondientes

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Decretos Legislativos, las directivas y demás normas de Derecho comunitario cuya aplicación exija la promulgación de normas internas con rango de Ley”. El plazo de ejercicio de la delegación fue de seis meses por lo que en ese plazo se pudieron aprobar quince Decretos legislativos, aunque quedaron sin adaptación, al menos 15 leyes. La otra técnica de la delegación legislativa en el Gobierno consiste en aprobar una ley ordinaria por la que las Cortes autorizan la refundición de varias normas con rango de ley. Se utiliza en ocasiones para transponer precipitadamente numerosas directivas que requerirían una más reposada articulación legislativa. Por ejemplo, la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades incorporó al Derecho español seis directivas y en la propia Ley se autorizaba al Gobierno para que en el plazo de un año “elabore y apruebe, mediante Decreto legislativo, un texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al que se incorporarán, con autorización expresa para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales objeto de refundición, las disposiciones vigentes sobre dicho tipo social y las contenidas en la presente Ley”. Esta delegación concluyó con la adopción del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Esta misma técnica se utilizó en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que habilitaba al Gobierno, en el plazo de doce meses, para refundir en un único texto, bajo el título de «Ley de Sociedades de Capital». Por Real Decreto Legislativo 1/2010 se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que, como subraya el preámbulo, lleva a cabo “la regularización, la aclaración y la armonización de los plurales textos legales”. La Ley 10/2013, de 24 de julio, transpone la Directiva 2010/84/UE sobre farmacovigilancia, y la Directiva 2011/62/UE sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y al mismo tiempo autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, en un plazo de dos años, un texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Esta delegación se cumplió al aprobar el Gobierno Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio. La legislación de los Parlamentos autonómicos en la ejecución del Derecho de la Unión Europea no es muy abundante, ha intentado imitar, especialmente en un principio, las técnicas seguidas por las Cortes Generales y, por lo general, se dicta como desarrollo de normas estatales básicas.

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En determinados ámbitos y siguiendo pautas iniciadas por otros Parlamentos autonómicos se aprueban leyes autonómicas de escaso calado normativo y más bien con vocación organizativa. Tal es el caso de la gestión de los fondos europeos que según los distintos períodos de programación han reclamado la atención de los Parlamentos autonómicos. Así, por ejemplo, en relación con los fondos estructurales y de cohesión, son significativas la Ley cántabra 2/1994, de 27 de enero, reguladora de los programas operativos dentro del marco comunitario de apoyo, la Ley madrileña 8/1994, de 6 de julio, sobre planes y programas en relación con los Fondos Estructurales de la Unión Europea, y, en fin, la Ley aragonesa 9/1994, de 7 de octubre, reguladora de los Planes de Desarrollo Regional de los Fondos Estructurales de la Unión Europea. En el actual período de programación de los Fondos europeos se han vuelto a revitalizar las intervenciones de los Parlamentos autonómicos. Baste destacar la Ley balear 4/2021, de 17 de diciembre, de medidas extraordinarias y urgentes para ejecutar las actuaciones y los proyectos que deben financiarse con fondos europeos en el marco del plan de recuperación, transformación y resiliencia; la Ley canaria 4/2021, de 2 de agosto, para la agilización administrativa y la planificación, gestión y control de los fondos procedentes del instrumento europeo de recuperación denominado «Next Generation EU»; o, en fin, la Ley castellano-manchega 4/2021, de 25 de junio, de medidas urgentes de agilización y simplificación de procedimientos para la gestión y ejecución de los fondos europeos de recuperación. Pero, sin duda, la ejecución normativa más interesante en el modelo autonómico español es la exige una actuación estatal y autonómica coordinada mediante la adopción de la legislación básica estatal y de las legislaciones autonómicas de desarrollo. Sobre tal relación entre normas españolas y la ejecución del Derecho europeo se ha pronunciado una de las cláusulas europeas del Estatuto de autonomía de Cataluña de 2006 cuyo artículo 189.3 dispone: «En el caso de que la Unión Europea establezca una legislación que sustituya a la normativa básica del Estado, la Generalitat puede adoptar la legislación de desarrollo a partir de las normas europeas». En la versión inicial aprobada por el Parlamento catalán se preveía que la adopción por la Unión Europea de legislación en el ámbito de la legislación básica estatal habilitaría a Cataluña para adoptar, sin más intermediación, la legislación de desarrollo de tal modo que lo básico quedaría agotado por el legislador europeo. En cambio, la redacción finalmente aprobada en el nuevo Estatuto para Cataluña se refiere al supuesto de que la legislación básica esta-

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tal sea afectada por una norma de la Unión Europea, en cuyo caso Cataluña podría adoptar la legislación de desarrollo a partir del Derecho de la Unión. Sobre esta importante cuestión, el Tribunal Constitucional se pronuncia en la sentencia n*” 31/2010 subrayando que no existe razón alguna para objetar que la Comunidad Autónoma ejecute el Derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias y, en consecuencia, tampoco, en principio, para que pueda adoptar una legislación de desarrollo a partir de una legislación europea que sustituya a la normativa básica del Estado en una materia. A lo que añade el Tribunal Constitucional que una concepción constitucionalmente adecuada del precepto implica siempre la salvaguarda de la competencia básica del Estado, que no resulta desplazada ni eliminada por la normativa europea, de modo que el Estado puede dictar futuras normas básicas en el ejercicio de una competencia constitucionalmente reservada, pues la sustitución de unas bases por el Derecho europeo no modifica constitutivamente la competencia constitucional estatal de emanación de bases (F] 123). El Tribunal Constitucional distingue los distintos niveles normativos —europeo, estatal y autonómico- de tal modo que no pueden soslayarse entre sí. Que las normas de la Unión Europea afecten al margen de discrecionalidad del legislador estatal básico no significa, en modo alguno, que el legislador estatal pierda su competencia; solo hipotéticamente y para el caso de que no haya posibilidad de elección alguna en la incorporación del Derecho de la Unión Europea, lo que no suele ser frecuente, podría considerarse que, una vez terminado el plazo de transposición de la norma, el legislador autonómico podría llevar a cabo el desarrollo correspondiente sin temor a que una intervención posterior del legislador estatal básico pueda afectar a la norma autonómica de desarrollo de lo que inevitablemente será estatal básico por así imponerlo el Derecho de la Unión. Ahora bien, cuando, como es habitual, el legislador estatal tenga un cierto margen de discrecionalidad, la elección legislativa que realice el Estado vincula al legislador autonómico de desarrollo. Por último, es preciso referirse a un proceso masivo de ejecución normativa puesto en marcha en España con el fin de transponer la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior que había supuesto hasta abril de 2010 la modificación de 50 leyes y 118 Reales Decretos del Estado; habiéndose afectado a 199 leyes, 546 decretos, 174 órdenes y 6 resoluciones de las Comunidades Autónomas; y que en 2010 quedaban por adaptarse normativamente, en sus reglamentos y ordenanzas, las Entidades locales (8.115 municipios, 38 diputaciones provinciales, 7 cabildos insulares, 4 consejos insulares y 3 diputaciones forales con potestad reglamentaria) (Ministerio de Economía y Hacienda, 2010: 2). El primer nivel normativo en la transposición de la Directiva de servicios en el mercado europeo es estatal y está integrado por varias y sucesivas leyes: la Ley estatal 17/2009, denominada

Ley paraguas, enuncia principios generales

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y su alcance, que debían ser plasmados a través de leyes estatales sectoriales y leyes autonómicas dada su naturaleza de legislación básica. La Ley 25/2009, denominada Ley ómnibus, modifica 48 leyes estatales en áreas tan diversas como la administración pública, el consumo, los servicios profesionales, el empleo, los servicios industriales y construcción, la energía, los transporte y comunicaciones, el medioambiente y la agricultura, la sanidad o la propiedad intelectual. También de manera minuciosa esta Ley ómnibus invoca la competencia estatal básica. Con posterioridad se aprobaron nuevas leyes estatales que fueron completando el marco normativo con idéntico objetivo y similar técnica legislativa omnicomprensiva. El segundo nivel normativo de transposición de la Directiva de servicios está constituido por la legislación autonómica. El panorama legislativo y reglamentario autonómico resulta inabarcable a la vista de una transposición tan variada: en unos casos a través de leyes autonómicas (Murcia, Illes Balears, Castilla-La Mancha, Madrid, Galicia, Cataluña, Navarra y Cantabria); otras mediante normas del Gobierno regional con fuerza de ley (Andalucía, Castilla y León y Aragón) y, otras, en fin, mediante la adopción de normas reglamentarias (La Rioja ). En fin, el tercer nivel normativo está integrado por la regulación local, por lo general ordenanzas municipales. En la transposición de la Directiva de servicios es preciso reconocer una función normativa esencial a los Ayuntamientos ajustándose, precisamente, a las exigencias de la Unión Europea. No obstante, esta transposición debe hacerse teniendo en cuenta en cada caso la legislación autonómica aplicable y los distintos sectores más afectados: comercio, sanidad, transportes, medio ambiente, etc. Asimismo, el ejercicio de las potestades tributarias, las Entidades locales está limitado por la propia normativa de la Unión Europea. De hecho, ante el Tribunal de Justicia se han cuestionado determinadas normativas municipales en relación con el transporte urbano del taxi (sentencia Asociación Profesional Elite Taxi, C-434/15) o con las ordenanzas fiscales (sentencia Vodafone España / Ayuntamientos de Santa Amalia, Tudela y Torremayor, C-55/11, C-57/11 y C-58/11; sentencia Orange España / Ayuntamiento de Pamplona, C-764/18).

2.2 La ejecución normativa por el Gobierno de la Nación y por los Gobiernos autonómicos En ejercicio de su poder normativo en la adopción de normas con rango de ley, decretos leyes y decretos legislativos, y en la adopción de normas reglamentarias, el Gobierno de la Nación ha tenido un protagonismo indiscutible en la ejecución del Derecho de la Unión. Mucho más modestamente han utilizado

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los Gobiernos autonómicos sus poderes normativos para la ejecución del Derecho de la Unión. El liderazgo del Gobierno de la Nación en la ejecución normativamente del Derecho de la Unión es indiscutible no solo porque, en realidad, la ejecución legislativa tiene su origen en proyectos de ley sino que también se manifiesta en el frecuente uso y en el abuso de los decretos-leyes. En fin, la técnica del ejercicio de delegaciones legislativas, mediante decretos legislativos, resulta muy apropiada por la ejecución del Derecho de la Unión en España. A pesar de su delicado encaje en la Constitución española, el uso de reales decretos-leyes para la ejecución del Derecho de la Unión en España puede considerarse generalizado. Ya con demasiada frecuencia se adoptan reales decretos-leyes que, alegando urgencia, lo que contrasta por lo general con los amplios plazos de transposición de las directivas o de adaptación a los reglamentos, terminan regulando sectores muy diversos. Así, por ejemplo, el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, por su propio título es revelador de la técnica deleznable utilizada: de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes. Pero lo mismo se puede decir del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. En el preámbulo de este Real Decreto-ley se hace referencia a las causas del uso de esta legislación de urgencia y señala: “hechos como la repetición de elecciones generales en 2019, con la consiguiente disolución de las Cortes generales y la existencia de un Gobierno en funciones durante un tiempo prolongado, así como la propagación de la pandemia ocasionada por el COVID-19 desde el primer trimestre de 2020, explican la acumulación de retrasos en la transposición de algunas directivas, que requieren una norma con rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno”. Pero también, a continuación, se da cuenta de los procedimientos sancionadores abiertos por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de modo que “existe además un riesgo de multa con base en lo establecido en el artículo

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260.3 del TFUE, al haberse recibido las correspondientes cartas de emplazamiento y existir un procedimiento de infracción abierto por la Comisión. Tal es el caso de la mayoría de Directivas cuya transposición constituye el objeto del presente real decreto-ley”. En otros casos la urgencia en la adopción de la norma con rango de ley por el Gobierno se invoca respecto de directivas cuyo plazo de transposición había terminado 20 años antes. Así ocurre con el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que, en realidad, pretende la transposición de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuyo plazo para ser incorporado al Derecho española había terminado el 10 de julio de 2001. El Tribunal Constitucional aceptó en su STC 329/2005, de 15 de diciembre, la existencia de una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” que justificase la adopción de un Real Decreto-ley que incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE sobre uso de normas para la transmisión de señales de televisión debida a “la necesidad de modificar la Ley 17/1997 [que ya había procedido a la trasposición de la Directiva 95/47/CE] de acuerdo con las indicaciones que la Comisión Europea había dirigido al Gobierno español a fin de evitar un procedimiento de infracción ante el Tribunal de Luxemburgo por vulnerar dicha Ley el principio de libre circulación de bienes y servicios”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional es menos complaciente en la STC 1/2012, de 13 de enero, al puntualizar: “el recurso al decreto-ley como cauce de incorporación al ordenamiento interno del Derecho de la Unión Europea por la mera razón de que hubiera transcurrido el plazo de transposición, sin mayores precisiones, no se adecuaría al presupuesto habilitante de la urgente y extraordinaria necesidad, por lo que constituiría un uso abusivo de una facultad excepcional conforme a la Constitución española como es la legislación de urgencia y conduce a un reforzamiento de la posición institucional del poder ejecutivo en detrimento de la del legislativo, y en especial a una postergación del Senado que nuestra Carta Magna concibe como “la Cámara de representación territorial””., Los Gobiernos autonómicos, imitando en esto las prácticas del Gobierno de la Nación, han recurrido a decretos legislativos y, cuando tenían previsto el procedimiento en sus Estatutos, han echado mano de los decretos-leyes autonómicos. Ejemplos de esta técnica son el Decreto-ley valenciano 6/2017, de 1 de diciembre, del Consell, para la constitución de dos fondos sin personalidad jurídica para la gestión de los instrumentos financieros de los programas operativos FEDER y FSE de la Comunitat Valenciana 2014-2020; el Decreto-ley catalán 5/2021, de 2 de febrero, por el que se aprueban medidas urgentes pa-

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ra la implementación y gestión de los fondos procedentes del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y del fondo REACT-EU para la Administración de la Generalidad de Cataluña y su sector público; o, en fin, el Decreto-ley Foral navarro 4/2021, de 14 de abril, por el que se aprueban medidas urgentes para la gestión y ejecución de las actuaciones financiables con fondos europeos provenientes del Instrumento Europeo de Recuperación. La potestad reglamentaria del Gobierno de la Nación resulta un procedimiento ágil y eficaz para la ejecución del Derecho de la Unión. De hecho, el Gobierno español ha recurrido generalizadamente a su potestad, bien en manos del Consejo de Ministros, a través de Reales Decretos, bien en manos

de cada uno de los Ministerios, a través de Órdenes ministeriales, para aplicar normativamente el Derecho europeo. Este proceder está en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional que, por ejemplo en la STC 329/2005 y en relación con las especificaciones técnicas de una directiva, ha subrayado: “desde el punto de vista de la técnica legislativa debe reconocerse que la regulación de determinadas materias, de carácter marcadamente técnico, resultaría más propio que fuese objeto de normas reglamentarias que de normas con rango legal”. El poder normativo de los Gobiernos autonómicos depende del marco estatutario adoptado en cada Comunidad Autónoma. Sin embargo, el uso ha sido muy limitado en la ejecución normativa del Derecho de la Unión Europea, quedando a salvo únicamente los aspectos organizativos autonómicos en relación con la aplicación del Derecho europeo.

3. La ejecución administrativa del Derecho de la Unión Europea Las Administraciones españolas constituyen un elemento esencial en la aplicación del Derecho y en la gestión de las políticas de la Unión. Tampoco se entendería la aplicación de la mayoría de las políticas europeas sin la participación de las administraciones autonómicas que han adquirido un protagonismo indiscutible en la gestión de los fondos europeos. En menor medida, las Administraciones locales han intervenido en la aplicación de algunas políticas, especialmente de desarrollo rural y de cohesión local. El peso de la ejecución administrativa del Derecho de la Unión ha recaído en la Administración General del Estado porque, no hay duda, le corresponde apoyar en la articulación de la posición de España en el Consejo de la Unión y porque en gran medida tiene que organizar y coordinar la participación de las Administraciones autonómicas en la ejecución de las políticas y fondos europeos.

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Dentro de la Administración del Estado, los distintos Ministerios se han ido especializando en determinados ámbitos de la integración europea lo que asegura una relación con la Comisión Europea bastante fluida. Las Comunidades Autónomas se han tomado en serio la integración europea debido, de manera especial, a los incentivos y subvenciones puestos en marcha en el ámbito de la política agrícola y pesquera y de la política regional y de cohesión económica y social. De hecho, la canalización de los fondos europeos en España ha sido uno de los aspectos más significativos y más estimulantes de la integración en la Unión Europea. La implicación de las Comunidades Autónomas ha exigido que pongan su estructura administrativa y parte de sus recursos presupuestarios con el fin de cofinanciar los proyectos en los ámbitos agrarios, pesqueros o de desarrollo regional y cohesión. El Tribunal Constitucional estableció en 1992 los criterios para la gestión en España de los fondos europeos, que reiteró en 2010 al enjuiciar la reforma estatutaria catalana. En el caso del nuevo Estatuto catalán el proyecto inicial intentaba establecer una regulación específica conforme a la cual la gestión de los fondos, en el ámbito de las competencias legislativas de la Generalidad, incluyese las facultades de decidir el destino concreto, las condiciones de concesión, la regulación del procedimiento de otorgamiento, la tramitación, el pago y el control y la inspección; en cambio, en el ámbito de las competencias ejecutivas de la Generalidad, la gestión de los fondos incluiría, como mínimo, la regulación del procedimiento de otorgamiento, la tramitación, el pago y el control y la inspección. En fin, para los casos en que la financiación europea no fuese territorializable se exigía que el Estado motivase esta circunstancia debiendo la Generalidad participar con carácter determinante en los órganos o en el procedimiento de distribución y correspondiéndole en todos los casos las facultades de tramitación, pago, control e inspección. Esta regulación específica de los fondos europeos prevista en el proyecto de Estatuto catalán fue muy recortada al mantener únicamente la redacción del principio general y remitir a otras reglas aplicables en materia de subvenciones, es decir, los artículos 114 y 210 del mismo Estatuto catalán. De hecho, en el artículo 114.5 del vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña se prevé: «La Generalitat participa en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones estatales y comunitarias europeas. Ásimismo, participa, en los términos que fije el Estado, en su gestión y tramitación». En la sentencia n* 31/2010, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional se refiere precisamente a esta previsión en la medida en que establece una centralización excepcional de facultades de gestión que en otro caso habrían de corresponder a las Comunidades Autónomas como titulares de competencias

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ejecutivas en el ámbito material objeto de subvención. Y a esto añade una precisión de suma importancia: «Si la participación de la Generalitat en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones ha de encauzarse y, en su caso, tener lugar en los términos que acaban de exponerse, su participación en la gestión y tramitación de las subvenciones que hayan sido caracterizadas como tales por el Estado queda sometida por determinación expresa del propio art. 114.5 a “los términos que fije el Estado”. Términos que éste podrá establecer, de nuevo, con perfecta libertad, obviamente siempre, también, en los límites establecidos por nuestra doctrina» (FJ 62). De hecho, de acuerdo con los votos particulares discrepantes, tal previsión estatutaria no puede admitirse dado que, como señala expresamente el magistrado Conde Martín de Hijas, las competencias exclusivas del Estado no pueden estar mediatizadas por ningún tipo de intervención autonómica (apartado 18). El artículo 210 del Estatuto catalán se refiere a la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-Generalitat a la que, entre otras atribuciones, le corresponde: «Negociar el porcentaje de participación de Cataluña en la distribución territorial de los fondos estructurales europeos» (artículo 210.2.d). Se trata de un intento por bilateralizar las relaciones financieras entre el Estado y Cataluña. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional explica en la sentencia n” 31/2010, de 28 de junio, que la exigencia de que algunos aspectos del sistema general de financiación sean decididos bilateralmente entre el Estado y la Generalitat en el marco de la Comisión Mixta no suscita objeción alguna siempre y cuando no excluyan ni limiten la capacidad de las instituciones y organismos de carácter multilateral en materia de financiación autonómica, no afecten a la reserva de Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, ni sustituyan, impidan o menoscaben el libre y pleno ejercicio por el Estado de sus propias competencias (FJ 135). Las Entidades locales españolas han quedado bastante al margen de la ejecución del Derecho de la Unión Europea en la medida en que el Estado central y las Comunidades Autónomas han asumido todo el protagonismo. Ahora bien, la canalización de los fondos europeos ha dado una oportunidad a los Ayuntamientos y Diputaciones españolas de implicarse en la gestión de políticas de la Unión, especialmente en el marco de la política de desarrollo rural y de cohesión, tanto en su vertiente de infraestructuras como de protección medioambiental así como en la cooperación transfronteriza. En todo caso la participación de los Entes locales suele instrumentarse a través de convenios entre el Estado y las Comunidades Autónomas que, por lo general, prevén una implicación de sus respectivos Entes locales. Así, por ejemplo, los distintos Convenios del Estado con las Comunidades Autónomas para la ejecución de proyectos con cargo a los fondos europeos

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procedentes del Mecanismo para la Recuperación y Resiliencia prevén que en, al menos, el 15% de los fondos asignados a cada Comunidad Autónoma, participen las Entidades locales (véanse, por ejemplo, los Convenios del Ministerio de Asuntos Sociales con las distintas Comunidades Autónomas: de 19 de noviembre de 2021 con Murcia, BOÉ núm. 298, 14/12/2021; de 29 de noviembre de 2021 con Asturias, BOE núm. 296, de 11/12//2021; o, en fin, de 13 de diciembre de 2021 con Madrid, BOE núm. 309, de 25/12/2021).

4. La responsabilidad en la ejecución del Derecho de la Unión Enropa

La responsabilidad de España en la ejecución del Derecho de la Unión tiene dos vertientes: la europea y la interna. La europea se dirime a través de los mecanismos del Derecho de la Unión y, por lo general, la última palabra la tiene el Tribunal de Justicia, en particular en el recurso por incumplimiento o incluso indirectamente como consecuencia de un reenvío prejudicial. La responsabilidad interna cuenta con un procedimiento para resolver las discrepancias de quién debe asumir la responsabilidad financiera, tal como se ha establecido en el Real Decreto 515/2013, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

4.1 La responsabilidad del Reino de España por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea España no ha sido un alumno muy aventajado en el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. De hecho, sorprende el número, proporcionalmente alto, de recursos por incumplimiento presentados contra España, desde 1986 hasta 2020, que fueron 263, mientras que otros Estados miembros, como Reino Unido, en un período más largo solo tuvo 146 o contra Alemania, con el doble de población y miembro desde la fundación de las Comunidades Europeas, se interpusieron en ese mismo período 295 recurso por incumplimiento. Tampoco se puede ocultar que Italia tuvo que defenderse de 658 recursos por incumplimiento y Grecia de 415 (Informe de actividad del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2021: 250). El origen del incumplimiento de España está repartido prácticamente entre todos los niveles de gobierno y todos sus órganos, sea el Estado central y dentro de este las Cortes Generales, el Gobierno de la Nación o la Administración General del Estado; sean las Comunidades Autónomas, tanto sus órganos le-

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gislativos, normativos o administrativos; e incluso los Entes locales y los organismos de uno y otras, por ejemplo, las universidades públicas. La fuente más directa para comprobar el incumplimiento por parte de España es el recurso por incumplimiento en el que el Tribunal de Justicia termina, habitualmente, declarando, a instancias de la Comisión Europea, que el Reino de España no ha cumplido una determinada obligación, normativa, administrativa O financiera establecida en virtud del Derecho de la Unión. Frente a las excusas del abogado del Estado español invocando razones de orden interno, por ejemplo la práctica administrativa seguida o el reparto territorial del poder, el Tribunal de Justicia ha reiterado en numerosas ocasiones que “un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como la falta de transposición de una Directiva dentro del plazo fijado” (sentencia Comisión / España, C-599/17, comunicación de infracciones por la CNMV)

y, en consecuencia,

“ni el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ni la obligación de seguir las indicaciones de la normativa nacional de adaptación del Derecho interno a la Directiva pueden justificar el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Directiva” (sentencia Comisión / España, C-274/98, contaminación de aguas por nitrato). Pero también indirectamente, por ejemplo como resultado de una cuestión prejudicial de interpretación se puede deducir el incumplimiento normativo, administrativo o financiero del Reino de España. Probablemente, el reenvío prejudicial más trascendente presupuestariamente para España haya sido el que concluyó con la sentencia Transportes Jordi Besora, C-82/12, relativa al denominado “céntimo sanitario”. En este caso el Tribunal de Justicia comprobó que el impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos, establecido por el Estado pero cedido a las Comunidades Autónomas, que aprobaron un tipo de gravamen

autonómico, como ocurría en el caso concreto con Cataluña, era contrario a la

Directiva 92/12/CEE relativa a los impuestos especiales. La sentencia Transportes Jordi Besora provocó un aluvión de reclamaciones por responsabilidad por violación del Derecho de la Unión que fueron estimadas en último término por el Tribunal Supremo al constatar la Sala Tercera: “Nos encontramos, en definitiva y recapitulando lo anterior, ante una infracción suficientemente caracterizada porque cuando entra en vigor, en 2002, el controvertido impuesto, creado mediante Ley 24/2001, las autoridades españolas eran conscientes, o deberían haberlo sido (lo que significa que no puede ser un error jurídico de carácter excusable), que dicho impuesto no se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE” (STS 18/02/2016, ES:TS:2016:457).

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En materia medioambiental, es muy significativo el proceso de aplicación normativa en España. La mera cita de las sentencias declarativas de incumplimiento resulta preocupante por la sucesión de condenas y por la variedad de los incumplimientos. En numerosos supuestos se produce un incumplimiento del legislador estatal o autonómico, o de los dos, al no haber adoptado ninguna medida de transposición de las directivas medioambientales. También son frecuentes los incumplimientos por falta de control administrativo, generalmente de las Comunidades Autónomas y de los Entes locales, especialmente en materia de gestión de residuos, de conservación de la naturaleza, etc.

En 1998 el Tribunal de Justicia declaró el incumplimiento de la Directiva 91/676 sobre contaminación de aguas por nitratos de todas las Comunidades autónomas salvo Andalucía, Cantabria, Madrid, Murcia, Navarra y Valencia (sentencia Comisión / España, C-71/97).

En 2000 el Tribunal de Justicia constató un incumplimiento originado tanto por el Estado como por las Comunidades Autónomas por no haber adoptado programas de acción de la Directiva 91/676/CEE, relativa a la protección de las aguas contra la contaminación producida por nitratos procedentes de la agricultura (sentencia Comisión / España, C-274/98). En 2001 el Tribunal de Justicia condenó a España por no haber designado las autoridades competentes de evaluación y gestión de la calidad del aire ambiente de la Directiva 96/62 y en la medida en que las normas españolas no tenían un grado de precisión suficiente, al no mencionar la protección contra la polución atmosférica y porque otras normas relativas a la “calidad medioambiental” eran demasiado generales y no indicaban las funciones específicas atribuidas ni las autoridades afectadas (sentencia Comisión / España, C-417/99). En 2003 el Tribunal de Justicia declaró que España había incumplido la Directiva 91/271 sobre tratamiento de las aguas residuales urbanas al no haber identificado las zonas sensibles de la cuenca hidrográfica intracomunitaria de Cataluña y de las aguas costeras del País Vasco, Cataluña, Valencia, Baleares y Canarias y de la Ciudad Autónoma de Ceuta (sentencia Comisión / España, C-419/01). En 2003 el Tribunal de Justicia constató el incumplimiento por España de la Directiva 75/442/CEE relativa a los residuos al no haber adoptado las medidas necesarias para asegurar, respecto a los vertederos de Torreblanca, San Lorenzo de Tormes, Santalla del Bierzo, Sa Roca y Campello, el cumplimiento de distintas obligaciones de la Directiva (sentencia Comisión / España, C-446/01). En 2004 el Tribunal de Justicia consideró que en Andalucía se habían vulnerado las Directivas 91/271 y 91/676 al no haber sometido las aguas residuales urbanas de la aglomeración de Vera a un tratamiento más riguroso y al no

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haber declarado la Rambla de Mojácar como zona vulnerable (sentencia Comisión / España, C-416/02).

En 2007 el Tribunal de Justicia declaró el incumplimiento de la Directiva 79/409 al no haber clasificado como zonas de especial protección (ZEPA) territorios suficientes en superficie en Andalucía, Baleares y Canarias y en número en Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia y Valencia para ofrecer una protección a todas las especies de aves afectadas (sentencia Comisión / España, C-235/04).

En 2012 el Tribunal de Justicia declaró un nuevo incumplimiento generalizado en toda España en lo que se refiere a la adopción y la notificación de los planes hidrológicos de cuenca (sentencia Comisión / España, C-403/11). En fin, en 2021 nuevamente el Tribunal de Justicia declaró el incumplimiento de la Directiva de aguas y, entre los numerosos lugares de España, aprecia el deterioro del espacio natural protegido de Doñana (sentencia Comisión / España, C-559/19). En otro ámbito, especialmente importante en la integración europea, como es la contratación pública, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de comprobar reiteradamente los incumplimientos normativos y administrativos españoles en todos los niveles de gobierno y por todas las administraciones y organismos, incluidos las universidades públicas. En efecto, el Tribunal de Justicia han declarado el incumplimiento de la legislación española sobre contratación pública en seis sentencias (tales como la sentencia Comisión / España, C-24/1991 por adjudicación directa del contrato de obras por la Universidad Complutense o sentencia Comisión / España, C-328/1992, por la adjudicación directa sin publicidad de contratos de suministros farmacéuticos por la Seguridad Social española). En otros cuatro casos el Tribunal de Justicia declara el incumplimiento de las Administraciones españolas en la adjudicación de contratos públicos. Sirven de ejemplo la sentencia Comisión / España, C-158/03, Servicio Nacional de Salud y terapias respiratorias a domicilio; o la sentencia Comisión / España, C-423/07, adjudicación de modificados sin procedimiento de adjudicación. En fin, algunos reenvíos prejudiciales provocan una sentencia del Tribunal de Justicia que pone de manifiesto el incumplimiento por parte de España en materia de contratos públicos. Véase, por ejemplo, la sentencia Contse, C-234/03, sobre tratamiento de terapia respiratoria domiciliaria; o la sentencia Grupo Hospitalario Ouirón, C-552/13, sobre requerimiento para que los servicios se presten en un municipio determinado. El Tribunal de Justicia ya no se limita a declarar el incumplimiento de España sino que también ha empezado a aplicar el nuevo procedimiento de ejecución forzosa de las obligaciones de transponer directivas.

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En la sentencia Comisión / España, C-658/19, el Tribunal de Justicia declaró el 25 de febrero de 2021 el incumplimiento de la Directiva (UE) 2016/680 relativa al tratamiento de datos personales en el ámbito penal al haber terminado el plazo de transposición de tres años el 6 de mayo de 2019 sin que España hubiese comunicado la norma de transposición. Además, el Tribunal de Justicia le impone al Reino de España la obligación de abonar a la Comisión una suma a tanto alzado de 15 millones de euros y una multa coercitiva de 89.000 euros diarios desde que se dicta la sentencia hasta el momento en que cumpla la obligación de incorporar la Directiva al Derecho español. El 26 de mayo de 2021 las Cortes Generales aprobaron, después de una tramitación precipitada, como puso de manifiesto el Consejo de Estado que aboga por “una tramitación más rigurosa y sosegada” (dictamen de 28 de enero de 2021), la Ley Orgánica 7/2021 que entró en vigor el 16 de junio de 2021.

4.2 El reparto interno de la responsabilidad por el incumplimiento del Derecho de la Unión La intensa preocupación inicial por la responsabilidad interna derivada del incumplimiento del Derecho de la Unión fue desvaneciéndose en la práctica hasta que finalmente en 2013 se impuso un procedimiento efectivo de reparto de responsabilidades. En un primer momento la doctrina se dedicó al examen de situaciones límite como el incumplimiento deliberado de una Comunidad Autónoma del Derecho comunitario europeo y por eso se invocó el artículo 155 de la Constitución como mecanismo adecuado para forzar a la ejecución de las Comunidades Autónomas. De hecho, en febrero de 1989 el Consejo de Ministros hizo un requerimiento al Gobierno de Canarias en cuanto a la aplicación del desarme arancelario previsto por el Derecho comunitario europeo. Finalmente no se aplicó el artículo 155 de la Constitución y, en realidad, el siguiente requerimiento que terminó en la aplicación por el Senado del artículo 155 lo fue en el denominado procés por la independencia de Cataluña (véase el Acuerdo, de 21 de octubre de 2017, del Consejo de Ministros, publicado por la Orden PRA/1034/2017, de 27 de octubre, BOE n” 260, de 27 de octubre de 2017). En 2013 se estableció un procedimiento, amparado por una Ley estatal y regulado en una norma reglamentaria del Gobierno de la Nación, que intenta repercutir las sanciones económicas que era previsible que el Tribunal de Justicia impusiese en dos procedimientos seguidos contra España por incumplimientos, imputables en ambos casos al País Vasco, de sentencias que declaraban la ilegalidad de las ayudas de Estado y exigían su recuperación en el asunto Magefesa, C-610/10, y en el caso de las vacaciones fiscales vascas, C-184/11.

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El Gobierno de la Nación aprobó el Real Decreto 515/2013, que regula los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Los antecedentes de esta regulación se encuentran en los estudios previos del Consejo de Estado. Por una parte, el Informe del Consejo de Estado de 15 de diciembre de 2010 examinaba los mecanismos existentes en el ordenamiento español para garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y, en su caso, repercutir la responsabilidad de los sujetos incumplidores. Por otra parte, la doctrina coincidía en la necesidad de adoptar un procedimiento general de ventilación de responsabilidades entre el Estado, las Comunidades Autónomas y los Entes locales (Biglino y Delgado: 2011). La Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera fue modificada precisamente en 2013 con el fin de ampliar el ámbito de aplicación del principio de derivación de responsabilidades al “incumplimiento de normas de Derecho de la Unión Europea o de tratados o de convenios internacionales de los que España sea parte”. Ciertamente numerosas leyes estatales habían adoptado previamente sendas cláusulas de derivación de responsabilidad. Así al tratar de la estabilidad presupuestaria (Real Decreto Legislativo 2/2007), subvenciones (Ley estatal 55/1999), aguas (Ley 62/2003), servicios (Leyes 17/2009 y 25/2009), comer-

cio (Ley 1/2010), medio marino (Ley 41/2010) o economía sostenible (Ley 2/2011) o consumidores (Ley 3/2014, en este caso, con posterioridad a la regulación general). Algunas de estas cláusulas de derivación de responsabilidad fueron impugnadas sin éxito por las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, como ocurrió con la cláusula prevista en art. 121 bis del Texto refundido de la Ley de aguas y que desestimó la STC n* 36/2013, de 14 de febrero, donde recordaba su jurisprudencia previa conforme a la cual “corresponde al Estado, no sólo establecer los sistemas de coordinación y cooperación que permitan evitar las irregularidades o las carencias en el cumplimiento de la normativa europea, sino también «los sistemas de compensación interadministrativa de la responsabilidad financiera que pudiera generarse para el propio Estado en el caso de que dichas irregularidades o carencias se produjeran efectivamente y así se constatara por las instituciones comunitarias»”. En realidad, la cuestión radicaba no tanto en enunciar un principio, que a pesar de las impugnaciones autonómicas resultaba muy claro en la propia jurisprudencia constitucional española, sino en articular un procedimiento efectivo, abierto y transparente para repartir la responsabilidad financiera del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales en la aplicación del Derecho de la Unión Europea.

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El Tribunal Constitucional ya había señalado en su sentencia n* 215/2014: “la atribución al Consejo de Ministros de la competencia para declarar la concreta responsabilidad individual derivada del incumplimiento de las normas de Derecho de la Unión Europea, no es lesiva de la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas del art. 137 CE”. Y en esta misma sentencia n* 215/2015 recuerda su jurisprudencia conforme a la cual: “aun cuando el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea no justifica la asunción por el Estado de una competencia que no le corresponde, tampoco le impide "repercutir ad intra, sobre las Administraciones públicas autonómicas competentes, la responsabilidad que en cada caso proceda"”. En fin, en la sentencia n* 31/2016, el Tribunal Constitucional desestima el conflicto positivo de competencias planteado por el Gobierno de Canarias frente al Real Decreto 515/2013. Es preciso recordar algunos aspectos relativos a los sujetos a los que se aplica —las Administraciones españolas—, el objeto —las correcciones financieras, las multas coercitivas y sumas a tanto alzado del procedimiento por incumplimiento- y, en fin, las reglas de derivación de responsabilidades atendiendo al Derecho de la Unión y al Derecho español. En primer lugar, el procedimiento se aplica a la Administración central, que comprende el Estado y los organismos de la administración central; a las Comunidades Autónomas; a las Corporaciones Locales y a las Administraciones de Seguridad Social; pero también al «resto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público dependientes de las administraciones públicas». En relación con las entidades dependientes se prevé que la Administración pública de la que la entidad dependa o esté vinculada asuma subsidiariamente la responsabilidad que se derive del incumplimiento del Derecho de la Unión. En segundo lugar, la determinación del objeto del procedimiento se hace en estos términos: «Las Administraciones o entidades [...] que, en el ejercicio de sus competencias o funciones, incumplieran por acción u omisión el Derecho de la Unión Europea, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado con carácter ejecutivo por las instituciones europeas, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se deriven de tal incumplimiento». En este caso se produce una confusión en el uso del término 'sanción con carácter ejecutivo” que no se corresponde propiamente con lo que, en realidad, es una mera obligación pecuniaria que tiene su origen en un incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, que sea declarado por una institución de la Unión (Comisión o Tribunal de Justicia, principalmente), y que no sea susceptible de ulterior impugnación en vía europea. En efecto, al definir el Real Decreto el término sanción lo hace aludiendo a conceptos heterogéneos como la multa a tanto alzado o la multa coercitiva del

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procedimiento por incumplimiento, las correcciones financieras de los fondos europeos o «cualquier otro acto adoptado por una institución, órgano u organismo de la Unión Europea que implique responsabilidades financieras para el Estado o la merma de cualquier cantidad que le hubiera sido reconocida». El procedimiento se aplica en dos supuestos: las “sanciones económicas” del recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia y las correcciones financieras de los fondos europeos. Las primeras, que se denominan de manera simplificada 'sanciones económicas', son las sumas a tanto alzado y las multas coercitivas, y no tienen naturaleza sancionadora sino que pretenden forzar el cumplimiento de una sentencia que declara el incumplimiento del Derecho de la Unión. Las segundas, las correcciones, solo son reducciones de las ayudas europeas concedidas previamente por irregularidades en la gestión de los fondos europeos. Esta terminología imprecisa obliga al Real Decreto a subrayar en su preámbulo: «el procedimiento aquí regulado no tiene naturaleza sancionadora, sino que se limita a derivar responsabilidades y para ello se establecen los criterios y procedimiento a seguir para determinar y repercutir las mencionadas responsabilidades».

El Real Decreto parece referirse a un tercer supuesto distinto de los procedimientos por incumplimiento y las correcciones, que identifica así: «cuando se realicen actuaciones u omisiones contrarias al Derecho de la Unión Europea» y en particular, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Transposición tardía de directivas europeas al ordenamiento jurídico. b) Transposición incorrecta de directivas europeas al ordenamiento jurídico. c) Adecuación tardía o incorrecta de la normativa autonómica a la legislación básica estatal dictada en cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

d) Mantenimiento en vigor o aprobación de normas contrarias al Derecho de la Unión Europea. e) Falta de ejecución o ejecución incorrecta de sentencias, actos o decisiones dictados por las instituciones europeas. Ahora bien, tal explicación resulta innecesaria o está defectuosamente formulada. En primer lugar, sería innecesaria porque con la referencia a los recursos por incumplimiento las sanciones tienen origen siempre en una sentencia del Tribunal de Justicia y cuando se trata de correcciones estas provienen necesariamente de un acto de la Comisión Europea, muchas veces confirmado por sentencia del Tribunal General y, en casación, por el propio Tribunal de Justicia. El resto de supuestos no son más que los presupuestos de una declaración

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por el Tribunal de Justicia de incumplimientos del Derecho de la Unión Europea y la imposición de multas coercitivas y sumas a tanto alzado por incumplir la sentencia declarativa; y en el caso de correcciones financieras el presupuesto será una irregularidad en la gestión de los fondos europeos. A partir de esta regulación es habitual comprobar cómo se ha generalizado el procedimiento y cómo, con total regularidad, se dirimen en el ámbito interno las diferencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que suelen terminar con un acuerdo del Consejo de Ministros que declara la responsabilidad de una Comunidad Autónoma, de un Ente local o de un organismo público. Por ejemplo, en virtud del Acuerdo de 4 de marzo de 2016 se declara la responsabilidad exclusiva de la Comunitat Valenciana por incumplimiento del derecho de la Unión Europea por el Reino de España en el asunto de manipulación de los datos del déficit y se la obliga al pago de la multa de 18,93 millones de euros (BOE núm. 67, de 18 de marzo de 2016). Del mismo modo, el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de marzo de 2020, declara la responsabilidad de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Canarias y Galicia por el incumplimiento de sentencias del Tribunal de Justicia en materia de recogida y tratamiento de aguas residuales por el importe de más de 32 millones de euros (BOE núm. 76, de 20 de marzo de 2020). Si bien el acuerdo es la regla, especialmente en la gestión de los fondos agrícolas, para los supuestos en que persistan las diferencias decide a modo de árbitro el Tribunal Supremo. Precisamente, el Tribunal Supremo ha señalado las notas de su control en el marco de lo que caracteriza como “un procedimiento específico, con un objeto concreto que no tiene carácter sancionador sino de distribución de responsabilidades declaradas por incumplimiento del Derecho de la Unión, estableciendo los criterios para llevar a cabo dicha distribución y, lo que es fundamental, los criterios que conforman la deuda exigible y la forma de hacerla efectiva, que responden a la naturaleza y fines del procedimiento” (STS 26/01/2022, Sala de lo Contencioso-administrativo, ES:TS:2022:312). También el Tribunal Supremo ha establecido el alcance, en cada caso de la responsabilidad del Estado o de las Comunidades Autónomas (véanse, por ejemplo, las sentencias de 18 y 19 de noviembre de 2020, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ES-T'S:2020:3855 respecto de la responsabilidad mancomunada del Estado y de Extremadura; y ES:TS:2020:3857, respecto de Cantabria.

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En definitiva, se ha pasado de la amenaza de la responsabilidad que allá por 1986 esgrimía el Estado frente a las Comunidades Autónomas para no seguir desangrándose competencialmente, a una situación a partir de 2013 y en la actualidad de plena responsabilidad y asunción de las obligaciones financieras inherentes a cada nivel de gobierno y a cada órgano implicado en la ejecución del Derecho de la Unión Europea en España.

IV. RECAPITULACIÓN El proceso de integración europea se ha desarrollado teniendo como referencia un modelo de cooperación internacional más intenso pero también un modelo de funcionamiento asimilable a los sistemas federales. Es precisamente esta situación híbrida lo que hace único el proyecto de integración supranacional y se refleja en el modo de resolver la cuestión de quién debe aplicar el Derecho de la Unión a través de normas, mediante intervenciones legislativas o a través de un control judicial. La ejecución del Derecho de la Unión Europea supone la implicación de todas las autoridades nacionales en el ejercicio de sus funciones legislativas y administrativas. Los modelos de ejecución entre los que oscila la Unión, sea la ejecución directa sea la ejecución descentralizada o indirecta, dependen de cada competencia asumida en exclusiva por la Unión o compartida por los Estados miembros. Pero incluso en el caso de las competencias exclusivas, como pudiera ser la de asegurar la libre competencia en el mercado interior europeo o la unión aduanera, pueden exigir una implicación de las autoridades administrativas de los Estados miembros. La aplicación del Derecho y de las políticas de la Unión exige una cooperación leal recíproca entre las instituciones europeas y las autoridades nacionales que tiene consecuencias prácticas en los términos que ha deducido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Asimismo, el principio de autonomía institucional y procedimental, que el Tratado de Lisboa ha codificado como deber de la Unión Europea de respetar la identidad constitucional de los Estados miembros, no impide que tenga como límite los principios de efectividad y equivalencia de tal modo que el Derecho de la Unión sea considerado como si fuese Derecho nacional interno. En fin, el Tratado de Maastricht introdujo un principio de subsidiariedad que no ha tenido el desarrollo deseado y que debería propiciar una mejor implicación de los poderes locales y regionales en la ejecución del Derecho de la Unión. La participación de España en la integración europea adquiere una especial relevancia en la ejecución del Derecho en la medida en que no debe neutralizar el proceso de descentralización puesto en marcha por la Constitución de 1978. De este modo el artículo 93 de la Constitución , tal como ha sido interpretado

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por el Tribunal Constitucional, no supone formalmente una modificación del reparto interno de competencias. Sin embargo, han tenido que establecerse mecanismos de colaboración y de coordinación para asegurar una apropiada ejecución normativa y administrativa del Derecho de la Unión en España. Pero esto no ha impedido los numerosos incumplimientos del Derecho europeo por las autoridades españolas tal como han sido declarados e incluso sancionados pecuniariamente por el Tribunal de Justicia. De hecho, ha habido que establecer mecanismos internos de reparto de responsabilidad de tal manera que sea el correspondiente nivel de gobierno central, autonómico o local quien asuma efectivamente el pago de las indemnizaciones resultantes de la aplicación del Derecho de la Unión Europea.

V. ANEXOS 1. Bibliografía mínima Alonso García, Ricardo (1989): Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho común europeo, Civitas, Madrid. Arroyo Jiménez, Luis (2020): “El Derecho Administrativo Europeo como sistema”, Revista de Derecho Público: teoría y método, Madrid, N* 11, págs. 175-205.

Arzoz Santisteban, Xabier (2013): Transposición de directivas y autogobierno: el desarrollo normativo del derecho de la Unión Europea en el estado autonómico, Institut d'Estudis Autonómics, Barcelona. Biglino, P., y L. Delgado (dir.) (2011): El incumplimiento del Derecho comunitario en el Estado autonómico. Prevención y responsabilidad, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. Cervilla Martínez, P., y Ordóñez Solís, D. (1998): “La participación de los Parlamentos autonómicos españoles en la integración europea”, en Die europapolitische Rolle der Landes- und Regionalparlamente in der EU, Universidad de Tubinga, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1998, pp. 97-147.

Cienfuegos Mateo, Manuel (2014): “La repercusión en España de las sanciones impuestas al Estado por infracciones del Derecho de la Unión Europea: desarrollos normativos y jurisprudenciales recientes”, Revista Vasca de Administración Pública n* 98, págs. 49-96. Cobreros Mendazona, Edorta (2015): Responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, lustel, Madrid. Fuentetaja Pastor, Jesús Á. (dir.) (2017): La ejecución de los fondos europeos en España, Thomson Reuters Aranzadi y Escola Galega de Administración Pública, Navarra.

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243

Fuentetaja Pastor, Jesús Á. (2020): Derecho administrativo europeo, Thomson Reuters-Civitas, 4* edición, Navarra.

Gil Ibáñez, Alberto J. (1998): El control y la ejecución del Derecho comunitario. El papel de las Administraciones nacionales y europea, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1998. López Castillo, Antonio (1996): Constitución e integración. El fundamento constitucional de la integración supranacional europea en España y en la REA, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. Mangas Martín, Araceli (1987): Derecho comunitario europeo y Derecho español, 2* ed., Tecnos, Madrid. Ordóñez Solís, D. (1993): La ejecución del Derecho comunitario europeo en España, Fundación Universidad Empresa Civitas, Madrid. Ordóñez Solís, D. (2006): Administraciones, Ayudas de Estado y Fondos Europeos, Editorial Bosch, Barcelona. Ordóñez Solís, D. (2010), “Directivas, bases estatales y legislación española”, Revista Aranzadi Unión Europea n* 8-9, Navarra, pp. 7-23. Ordóñez Solís, D. (2015), “¿Cómo se derivan entre las Administraciones españolas las responsabilidades financieras por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo n* $1, pp. 537-572. Ordóñez Solís, D. (2016): "La mise en oeuvre du droit de l'Union européenne par les régions espagnoles", Revue des Affaires Européennes 2016/1, Bruselas, pp. 27-46. Requejo Pagés, Juan Luis (2020): “Los confines europeos de la constitución territorial”, en R. Punset y L. Tolivar (coord.), España: El federalismo nece-

sario, Reus, Madrid, pp. 217-235.

2. Jurisprudencia 2.1 Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJ]CE, sentencia de 16 de diciembre de 1976, Rewe-Zentralfinanz, C-33/76, EU:C:1976:188. TJCE, sentencia de 27 de febrero de 1980, Hans Just, C-68/79, EU:C:1980:57. TJCE, sentencia de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana, C-61/79, EU:C:1980:100.

TJCE, sentencia de 25 de mayo de 1982, Comisión / Países Bajos (Directiva sobre aguas de baño), C-96/81, EU:C:1982:192. TJCE, sentencia de 18 de marzo de 1992 (adjudicación directa del contrato de obras por la Universidad Complutense), C-24/91, EU:C:1992:134. TJCE, sentencia de 1 de octubre de 1998, Comisión / España (Directiva sobre contaminación de aguas por nitratos), C-71/97, EU:C:1998:455.

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TJCE, sentencia de 13 de abril de 2000, Comisión / España (Directiva de protección de las aguas contra la contaminación por nitratos), C-274/98, EU:C:2000:206.

TJCE, sentencia de 13 de septiembre de 2001, Comisión / España (autoridades de evaluación y gestión de la calidad del aire ambiente), C-417/99, EU:C:2001:445.

TJCE, sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión / España (Directiva 91/271 sobre tratamiento de aguas residuales urbanas), C-419/01, EU:C:2003:285. TJCE, sentencia de 12 de junio de 2003, Comisión / España (Directiva 75/442 de residuos y los vertederos), C-446/01, EU:C:2003:347. TJCE, sentencia de 8 de septiembre de 2004, Comisión / España (Directivas 91/271 y 91/676 en Vera y Mojácar), C-416/02, EU:C:2005:511. TJCE sentencia de 28 de junio de 2007, Comisión / España (clasificación como ZEPA), C-235/04, EU:C:2007:386. TJCE (Gran Sala), sentencia de 16 de julio de 2009, Horvath, C-428/07, EU:C:2009:458.

TJUE, sentencia de 4 de octubre de 2012, Comisión / España, C-403/11, EU:C:2012:612 (Directiva 2000/60/CE y planes hidrológicos de cuenca). TJUE (Gran Sala), sentencia de 11 de diciembre de 2012, Comisión / España (multa por no recuperación de las ayudas a Magefesa), C-610/10, EU:C:2012:781.

TJUE, sentencia de 27 de febrero de 2014, Transportes Jordi Besora SL / Generalitat de Catalunya, C-82/12, EU:C:2014:108. TJUE, sentencia de 13 de mayo de 2014, Comisión / España (multa por no recuperar las ayudas de las vacaciones fiscales vascas), C-184/11, EU:C:2014:316.

TJUE, sentencia de 12 de junio de 2014, Digibet y Albers, EU:C:2014:1756. T]CE, sentencia de 3 de septiembre de 2014, Baltlanta, EU:C:2014:2134. TJUE, sentencia de 18 de junio de 2015, Estonia / Parlamento C-508/13, EU:C:2015:403 TJUE, sentencia de 4 de mayo de 2016, Philip Morris Brands, EU:C:2016:325.

C-156/13, C-410/13, y Consejo, C-547/14,

TJUE, sentencia de 9 de noviembre de 2017, Comisión Europea / Dimos Zagoriou, C-217/16, EU:C:2017:841. TJUE, sentencia de 6 de marzo de 2018, Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158. TJUE, sentencia de 4 de octubre de 2018, Comisión / España (Directiva de Ejecución (UE) 2015/2392 y comunicación por la CNMV de infracciones por abuso de mercado), C-599/17, EU:C:2018:813. TJUE, sentencia de 11 de septiembre de 2019, Cálin, C-676/17, EU:C:2019:700.

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TJUE (Gran Sala), sentencia de 31 de enero de 2020, Eslovenia / Croacia (incumplimiento en la delimitación de fronteras), C-457/18, EU:C:2020:65. TJUE, sentencia de 21 de enero de 2021, Whiteland Import Export, C-308/19, EU:C:2021:47. TJUE, sentencia de 11 de febrero de 2021, M.V. y otros (Dimos Agiou Nikolaou), C-760/18, EU:C:2021:113. TJUE, sentencia de 25 de febrero de 2021, Comisión / España (Directiva 2016/680 protección de datos en el ámbito penal y multas), C-658/19, EU:C:2021:138.

TJUE, sentencia de 24 de junio de 2021, Comisión / España (Directiva 2000/60/ CE de aguas y espacio natural de Doñana), C-559/19, EU:C:2021:512. TJUE (Gran Sala),sentencia de 30 denoviembrede2021,LR Generalprokuratira, C-3/20, EU:C:2021:969, TJUE, sentencia de 21 de diciembre de 2021, Randstad Italia SpA, C-497/20, EU:C:2021:1037. TJUE, sentencia de 10 de febrero de 2022, Bezirkshauptmannschaft HartbergFurstenfeld (plazo de prescripción), C-219/20, EU:C:2022:89. 2.2 Tribunal Constitucional TC (Pleno), sentencia n*? 252/1988, de 13 de enero, ponente: Rubio Llorente (inspección veterinaria de carnes frescas para el comercio intracomunitario y para la importación). TC (Pleno), sentencia n” 153/1989, de 5 de octubre, ponente: de la Vega Benayas (coproducción hispano-extranjera de películas cinematográficas). TC (Pleno), sentencia n* 236/1991, de 12 de diciembre, ponente: Díaz Eimil reglamentación estatal de metrología). TC (Pleno), sentencia n* 13/1992, de 6 de febrero, ponente: Tomás y Valiente, subvenciones y competencias estatales y autonómicas)

TC (Pleno), sentencia n* 79/1992, de 28 de mayo, ponente: Rodríguez Bereijo (gestión de fondos europeos agrarios). TC (Pleno), sentencia n” 148/1998, de 2 de julio, ponente: Rodríguez Bereijo (modernización de buques pesqueros vascos). TC (Pleno), declaración n” 1/2004, de 13 de diciembre, ponente: Conde Martín de Hijas (proyecto de Constitución para Europa). TC (Pleno), sentencia n* 173/2005, de 23 de junio, ponente: Casas Baamonde (ley de seguros privados). TC (Pleno), sentencia n* 329/2005, de 15 de diciembre, ponente: Pérez Vera (Directiva 95/47/CE sobre transmisión de señales de televisión y real decreto-ley). TC (Pleno), sentencia n* 31/2010, de 28 de junio, ponente: Casas Baamonde (inconstitucionalidad del nuevo Estatuto para Cataluña).

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David Ordóñez Solís

TC (Pleno), sentencia n* 1/2012, de 13 de enero, ponente: Asua Batarrita (legislación evaluación del impacto medioambiental). TC (Pleno), sentencia n* 36/2013, de 14 de febrero de 2013, ponente: Hernando Santiago (ley de aguas). TC (Pleno), sentencia n* 84/2015, de 30 de abril de 2014, ponente: Pérez de los Cobos Orihuel (Ley madrileña de privatización de determinados hospitales públicos). TC (Pleno), sentencia n* 215/2014, de 18 de diciembre de 2014, ponente: González Rivas (estabilidad presupuestaria y derivación de responsabilidades). TC (Pleno), sentencia n* 31/2016, de 18 de febrero (ponente: González-Trevijano Sánchez) (conflicto de competencias de Canarias respecto del procedimiento para repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea). TC (Pleno), sentencia n*? 114/2017, de 17 de octubre, ponente: Ollero Tassara (referéndum de autodeterminación de Cataluña). TC (Pleno), sentencia n* 69/2018, de 21 de junio, ponente: Enríquez Sancho (gestión de fondo de diversificación de la energía). TC (Pleno), sentencia n* 87/2019, de 20 de junio, ponente: Enríquez Sancho (comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero). TC (Pleno), sentencia n* 74/2021, de 18 de marzo, ponente: Balaguer Callejón (calidad del vino de frutas de Canarias). 3. Documentación

Ministerio de Economía y Hacienda, 2010: Informe sobre la transposición de la Directiva de servicios, Madrid, 29 de abril de 2010. Consejo de Estado (2010): Informe sobre las garantías del cumplimiento del Derecho comunitario, E 2/2009, Madrid, 15 de diciembre de 2010. Parlamento Europeo (2016): Resolución, de 9 de junio de 2016, para una administración de la Unión Europea abierta, eficiente e independiente, 2016/2610 (RSP) (Diario Oficial de la Unión Europea n* C 86, 6 de marzo de 2018, p. 129). Consejo de Estado (2021): Dictamen

de 28 de enero de 2021

sobre el Ante-

proyecto de Ley Orgánica de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, Comisión Permanente (expediente n* 675/2020, Interior). Tribunal de Justicia de la Unión Europea (2021): Informe anual 2020. Actividad judicial, Luxemburgo.

La ejecución del derecho de la unión europea...

247

4. Enlaces de interés Comisión Europea. Informes anuales sobre el control de la aplicación del Derecho de la Unión. Consejo de Estado. Estudios e informes. Cortes Generales. Comisión Mixta para la Unión Europea. Federación Española de Municipios y Provincias. Los fondos europeos. Ministerio de Hacienda y Función Pública. Relaciones financieras entre España y la UE. Ministerio de Política Territorial. Conferencia para Asuntos Relacionados con la Unión Europea.

S. Preguntas A diferencia de lo que ocurre con las directivas, ¿es necesaria la ejecución normativa de los reglamentos de la Unión Europea? En cuanto al modelo de ejecución elegido, señale las diferencias entre la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) respecto de la Comunidad Económica Europea (CEE)

¿Tiene suficientes funcionarios la Comisión Europea como para pretender ejecutar con sus propios medios y desde Bruselas todo el Derecho o algunas de las políticas de la Unión? ¿Existe una única Administración de la Unión y se aplica un solo procedimiento de en la gestión de las políticas europeas? ¿Puede considerarse que se está elaborando un Derecho administrativo europeo que sea aplicable por las Administraciones nacionales y también por la Comisión Europea y sus agencias? ¿Cuál es, a la vista de la jurisprudencia europea, el alcance del principio de cooperación leal y recíproca entre las instituciones de la Unión y las autoridades nacionales? ¿Qué aplicación tienen los principios de efectividad y de equivalencia en los términos que desarrolla la jurisprudencia del Tribunal de Justicia? ¿Cuál es la formulación ahora vigente del principio de autonomía en el Tratado de Unión Europea? ¿Ha tenido alguna importancia la dimensión regional en la interpretación del principio de subsidiariedad tal como lo estableció el Tratado de Maastricht? ¿Podría explicar el denominado efecto bumerán con el que la doctrina hacía referencia en 1986 a la integración europea y a la participación de las Comunidades Autónomas españolas? ¿Qué ha significado en la práctica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español que sostiene que la integración europea no altera el reparto constitucional de competencias, aunque este reparto constitucional no se haga en el vacío?

¿Existe, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, una competencia específica para la ejecución en España del Derecho de la Unión Europea? ¿Es frecuente y conveniente la incorporación de las directivas mediantes reales decretos-leyes? ¿Puede transponerse, a la vista del bloque de constitucionalidad y de la jurisprudencia elaborado por el Tribunal Constitucional español, una directiva mediante una ley autonómica cuando la competencia básica corresponde al Estado? ¿Qué le parece el esfuerzo normativo empleado en España para transponer la Directiva de servicios en el mercado interior europeo? ¿A qué Administración o Administraciones corresponde, según el reparto constitucional de competencias, la gestión de los fondos europeos agrícolas y de desarrollo regional en España? ¿Es posible que la Comisión Europea interponga ante el Tribunal de Justicia y contra una Comunidad Autónoma española un recurso por incumplimiento de una directiva medioambiental? ¿Podría imponer el Tribunal de Justicia una sanción pecuniaria por la falta de transposición de una norma con rango de ley en España? ¿Es conforme con la Constitución española que el Gobierno central repercuta ad intra, sobre las Administraciones públicas autonómicas competentes, la responsabilidad financiera derivada del incumplimiento del Derecho de la Unión?

Tema 5

La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros. Especificidad, efectividad (eficacia directa, interpretación

conforme y responsabilidad patrimonial por incumplimiento estatal) y primacía del Derecho de la UE

ANTONIO LÓPEZ CASTILLO

Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: I. Consideraciones introductorias a propósito de lo específico del orden jurídico de la integración Il. De la efectividad del derecho de la unión europea 1. De la posible eficacia directa del Derecho de la UE 1.1. Caracterización y condiciones 1.2. Alcance de la eficacia directa (“vertical”; ¿“inversa” y “horizontal”?) 1.3. Actos y disposiciones del Derecho primario (1%) y derivado (2”) de reconocida eficacia directa 1.4. Especial referencia a la eficacia directa de las Directivas 1.5. Eficacia directa de los acuerdos internacionales: un apunte 2. De la eficacia interpretativa. La obligación de interpretación conforme 2.1. Caracterización y fundamento 2.2. Límites 3. De la responsabilidad patrimonial por incumplimiento estatal del Derecho de la Unión Europea 3.1. Requisitos (sustantivos y de forma) y determinación de la cuantía 3.2. Apunte a propósito de su régimen de aplicación en España III. De la primacía del derecho de la unión europea 1. Caracterización y alcance 1.1. Caracterización 1.2. Alcance 2. Consecuencia (y efectos) del principio de primacía 2.1. Consideraciones preliminares 2.2. ¿Qué es y hasta donde alcanzan los efectos de la primacía? 2.3. ¿Qué no es y qué consecuencias no podrían encajar en la primacía? 2.3.1. Consideraciones preliminares 2.3.2. Y por lo que se refiere a España, ¿cuál es la situación? 3. Primacía del derecho de la Unión Europea e interpretación conforme 3.1. Control de validez e interpretación conforme del DUE: apunte preliminar 3.2. ¿Interpretación constitucional conforme al DUE? ¿y viceversa? 4. ¿Límites constitucionales a la primacía del Derecho de la Unión Europea? 4.1. Presentación de los tópicos tradicionales y de actualidad en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales 4.1.1. La trayectoria jurisprudencial de la Corte Costituzionale 4.1.2. La jurisprudencia ius europea del Bundesverfassungsgericht 4.2. Una particular referencia al caso del Tribunal Constitucional español 4.2.1. Consideraciones preliminares a propósito de la asunción constitucional de la primacía (limitada) del derecho de la Unión Europea 4.2.2. La jurisdicción constitucional de tutela de los derechos fundamentales: ¿reservas o delimitaciones? IV. Recapitulación sumaria V. Anexos 1. Bibliografía citada (por orden alfabético) 2. Jurisprudencia citada (por orden cronológico) 3. Enlaces 4. Preguntas

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Antonio López Castillo

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS A PROPÓSITO DE LO ESPECIFICO DEL ORDEN JURIDICO DE LA INTEGRACION Hablar de “lo específico del orden jurídico de la integración” es un modo cauteloso de referirse al complejo Derecho de la Unión Europea; en un doble sentido. En atención, de una parte, al hecho de que con la superación de la (nominal) Unión de pilares de Maastricht, mediante la entrada en vigor de la reforma de Lisboa, si bien se alcanza a erigir una Unión Europea, como nueva organización sustitutiva del complejo precedente (cf. art. 1 TUE), a su lado sigue vigente un residuo convencional comunitario, el Tratado de la Comunidad Europea de la energía atómica o Euratom (TCEEA). Y por más que ello no deba considerarse una razón suficiente para negar la pretendida existencia de la Unión Europea, lo cierto es que tampoco permite desconocer la persistencia de una residual dualidad de refleja proyección en los niveles primario y secundario del Derecho de la Unión Europea (cf. Nettesheim, 2014a). De esa residual dualidad que caracteriza a la UE (como etiqueta comprensiva de la sumatoria de la CEEA a la UE, gestada en Lisboa) es buen exponente el “Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la energía atómica”, pues, esa es su denominación formal, y en nombre de la UE y de la CEEA ha sido suscrito (DOUE, 31.1.2020, L 29/7, pp. 7 y 98-100). Hecho en Bruselas, el 24 de enero de 2020, ha

entrado en vigor, con fecha 1 de febrero siguiente.

Y para aclarar, de otra parte, que como consecuencia de la yuxtaposición con los regímenes expresivos del método comunitario (diversamente articulado en el marco del TfUE) de un régimen, bien que modulado, no estrictamente comunitario, el Derecho de la Unión (DUE) que se va gestando en el marco del TUE, por regla general, no alcanzará a producir los efectos propios del “derecho comunitario”; es decir, del derecho derivado aprobado conforme a una u otra modalidad procedimental expresiva del método comunitario. Por lo demás, esta complejidad remanente del DUE se ha podido ver potenciada, al hilo de la crisis económico-financiera, en virtud de una instrumental complementariedad, de veste ¡usinternacional, muy presente en los críticos años de la Europa de entre siglos. Advertido esto, se impone ya averiguar, mediante la consideración de algunos de los hitos principales de la jurisprudencia comunitaria, qué es y cómo se identifica “lo específico del orden jurídico de la integración” (cf., con carácter general, Witte, 2011; Schitze, 2012 y 2015). A propósito, conviene recordar que los Tratados de integración han sido y siguen siendo la plasmación de un compromiso de alcance entre los Estados

La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros...

251

participantes, mediante confluente atribución (del ejercicio) de competencias o potestades públicas para su desempeño en el marco institucional de una organización que, con base en su respectivo fundamento constitucional, se constituye mediante tratados internacionales. Que los Estados resultaran ser los agentes del compromiso plasmado en los Tratados constitutivos podía llevar a pensar que en los mismos no se contenía otra cosa que obligaciones ¡usinternacionales entre los contrayentes; y a presumir que en los Estados miembros su aplicación vendría a sujetarse a las reglas y criterios Operativos en sus respectivos ordenamientos para la aplicación interna de normas internacionales. Pues bien, tanto una como otra presunción se vería tempranamente cuestionada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades. El Tribunal de Justicia declararía así, de una parte, a propósito de una pretendida correspondencia de incumplimientos entre Estados miembros, que “(...) el tratado no se limita a crear obligaciones recíprocas entre los diversos sujetos a los cuales se aplica, sino que establece un nuevo ordenamiento jurídico que regula, así como los poderes, derechos y obligaciones, los procedimientos necesarios al efecto de constatar y sancionar cualquier posible violación” (ST] de 13 de diciembre de 1964, as. ac. 90 y 91/63, Comisión/Luxemburgo y Bélgica). Pues, el Tratado (TCEE) habría institucionalizado unos “derechos de soberanía” cuyo ejercicio alcanzaría tanto a los particulares como a las autoridades estatales, alumbrando así “un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, en beneficio del cual los Estados han limitado, siquiera sea en materias restringidas, sus derechos soberanos” (ST] de 5 de febrero de 1963, as. 26/62, Van Gend “ Loos). Esta doctrina, reiterada a lo largo de los años, incluso con modulaciones, expresivas de su afianzamiento (así, en particular, por la consciente no reitera-

ción ulterior de la caracterización inicial como “un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional”; cf. párrafo 23 del DT] 1/91, Acuerdo EEE), se impuso, ya a principios de 1963, de un modo relativamente inesperado, contra el criterio manifiesto —expresivo de una tradicional (e incontestada) concepción de la interpretación del sentido y alcance de las obligaciones (de no hacer) iusinternacionales— de tres Gobiernos (el de los Países Bajos, directamente concernido, y los de Alemania y Francia, como coadyuvantes) y, lo que acaso sea más destacable, del Abogado General. Frente a ese confluente planteamiento tradicional, el TJ enfatiza lo novedoso de un Tratado que, sin perjuicio de su veste iusinternacional, (puesto que habría sido

concertado en forma de Convenio internacional), habría puesto en marcha una Co-

munidad, dotada de “órganos que institucionalizan unas atribuciones cuyo ejercicio afecta tanto a los Estados miembros como a sus nacionales”, instituyendo un espe-

cífico ordenamiento jurídico “en beneficio del cual los Estados ha (bría) n limitado,

siquiera sea en materias restringidas (o «en ámbitos cada vez más amplios» —se di-

252

Antonio López Castillo

ría Casi treinta años más tarde, mediante el DT] 1/91, relativo al encaje del Acuerdo institutivo del EEE—), sus derechos de soberanía” (Van Gend en Loos).

Y, de otra parte, en respuesta a la pretendida aplicación, consecuente con el tradicional dualismo característico de esa doctrina, de la regla lex posterior derogat priori —que, como criterio de selección de la norma aplicable, habría llevado a la inaplicación en Italia del derecho comunitario— se afirmaría que, en un supuesto de concurrencia de norma comunitaria y norma nacional, incluso si fuese posterior, al margen de cualesquiera reglas o criterios doctrinales, habría de aplicarse la disposición iuscomunitaria. Y ello, en atención al carácter sui generis de Tratados que, lejos de haberse limitado a la articulación de derechos y obligaciones entre las partes, habrían perseguido “constituir una Comunidad de duración ilimitada, dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional, y más especificamente de poderes reales nacidos de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad” (Costa/ENEL). Esa diversa referencia a limitaciones o transferencias, de atribuciones, competencias O derechos de soberanía, etc. responde en aquella jurisprudencia inicial, antes que a una imprecisión dogmática, a la deliberada intención de no alejarse en exceso de reconocibles formulaciones constitucionales, de tradicionales cláusulas constitucionales, como

la francesa e italiana, o de tenor más novedoso, cual fuera el caso

entonces solo de la cláusula de apertura de la Ley Fundamental alemana (cf. IDUE, I, lección primera). Así pues, vaguedades terminológicas e imprecisiones dogmáticas al margen, mediante ese proceso convencional de integración se habría producido la constitución de un nuevo poder público, “una Comunidad, de duración indefinida, regida por instituciones permanentes investidas de poderes reales como consecuencia de una limitación o transmisión de competencias de los Estados miembros a favor de la Comunidad (aquí, CEEA)” (ST], de 14 de diciembre de 1971, as. 7/71, Comisión! Francia, párr. 19). Si con ello (en ese caso, mediante declaración de incumplimiento

por parte 64 y 75) soberanía década a

de Francia de obligaciones establecidas por el TCEEA, arts. 52, 55, 57, se ponía o no en marcha una limitación irreversible e incondicional de la estatal es algo sobre lo que, en el tracto que va de la jurisprudencia de esa la jurisprudencia de la década siguiente, no dejarían de producirse algunos

equívocos e imprecisiones dogmáticas.

Si en esa primera jurisprudencia configuradora de lo específico del nuevo orden jurídico en gestación, al hilo del proceso de integración, se subrayaba la exigencia de aplicación preferente de las disposiciones comunes, como auténtica exigencia estructural (o existencial; Pescatore, 1972), como bien se apunta ya en la sentencia Costa/ ENEL: “una limitación definitiva de sus derechos soberanos contra la cual no puede prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con la noción de Comunidad”), con la entrada en la década de los setenta, esa nota de irreversibilidad jurídica de los compromisos convencionalmente asumidos, tendería a confundirse con la idea de irregresividad del proceso de integración, como si de una definitiva enajenación de la soberanía de los Estados partícipes se tratase (así, por ejemplo, en el párrafo 20

La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros...

253

de la ya referida sentencia Comisión/Francia, 1971 se afirmaba que “la declinación de las competencias... y la retrocesión de sus respectivos objetos al ámbito de la competencia de los Estados miembros tan solo podría tener lugar en virtud de una disposición expresa del Tratado (aquí, TCEEA)”).

Ciertamente, ya en la estela de Costa, en la jurisprudencia del T'] se había enfatizado la exigencia de consecuente y responsable observancia comunitaria de unos compromisos asumidos por los Estados partícipes “en las mismas condiciones, definitivamente, y sin otras (excepciones 0) reservas que las expresadas en los (Tratados y sus) protocolos adicionales”, de modo que toda pretensión de imponerlas, en el marco de “un Tratado que las prohíbe” resultaría, sin duda “rechazable como contraria al orden público comunitario” (San Micbele). Pero lo cierto es que, por su altisonancia y quizás por un exceso de simplificación, rayano en la confusión de los principios de competencia y primacía de aplicación, en la jurisprudencia ulterior del T] pudo surgir el equívoco en relación con algunos párrafos, acaso mal interpretados. Se trata, en particular, de la sentencia de 9 de marzo de 1978, as. 106/77, Simmenthal-"l (“compromisos incondicionales e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros”), pero también de la enfática Resolución 1/78, de 14 de noviembre de 1978 (párr. 32: las competencias atribuidas a la CEEA “ya no pertenecen a la esfera de las soberanías nacionales”).

En realidad, ni uno ni otro fragmento, si —como es debido— se interpretan de un modo sistemático, llevan sin remedio a esa equívoca conclusión de irregresividad de atribuciones y responsabilidades que ni siquiera está claro que deba considerarse tal en supuestos de atribución de segundo grado (es decir, de atribución a organismos o instituciones terceras mediante convenio o acuerdo internacional suscrito por la propia Comunidad, del ejercicio de sus propias atribuciones; cf. DT] 1/76, de 26 de abril de 1977, sobre la proyectada creación de un Fondo europeo de inmovilización de la navegación interior); con todo, con el paso de los años, ante la evidencia de una creciente mediatez derivada de la conclusión de compromisos internacionales de creciente extensión e intensidad, acaso pueda considerarse un elemento reciente de reflexión al interno de la UE, puesto de manifiesto mediante una confluente reafirmación (de modo a veces un tanto sorprendente) de la autonomía del orden jurídico de la Unión, como un ejercicio confluente con otros sujetos de derecho internacional y de la conjunta participación de Unión y Estados miembros). En realidad, esas expresiones bien pueden conectarse con el modo intenso de afirmación comunitaria presente ya en el referido Auto San Michele, dictado en relación con el marco del TTCECA. Pues, de lo que realmente se trataba era de subrayar el alcance de un compromiso que los Estados partícipes no podrían simplemente condicionar o limitar, aun si lo pretendiesen hacer de modo concertado, al margen

del procedimiento de reforma del Tratado

(cf., en ese mismo

sentido, DT]

254

Antonio López Castillo 1/91, Acuerdo EEE, párrafos 71 y 72), pues como consecuencia del compromiso de integración asumido, se habría renunciado al ejercicio discrecional (unilateral o convencional) de unas concretas prerrogativas que, desde el momento de su atribución habrían quedado en suspenso dejando paso a las responsabilidades comunitarias (Resolución TJ, 1/78, relativo al TCEEA). Y de ello se consideraba garante el TJUE, en el desempeño de una exclusiva atribución de la declaración (y sanción) de los incumplimientos de las obligaciones derivadas del DUE, expresión rotunda de lo específico de un derecho ineludible mediante la pretendida invocación de reglas de procedencia ¡usinternacional, tales como: “inadimplenti non est adimplendum” (cf. ST] de 13 de diciembre de 1964, as. ac. 90/63 y 91/63, Comisión/Luxemburgo y Bélgica; ST] de 14 de diciembre de 1971, as. 7/71, Comisión/Francia, cit.).

Otra cosa es que, por excepción, atendiendo a dificultades decisorias derivadas del procedimiento, o bien al amparo de una expresa habilitación iuscomunitaria o, en hipótesis más controvertida, en tanto que gestor provisional del desatendido interés comunitario, pueda haberse llegado a admitir, no sin controversia, la adopción de una decisión unilateral, sustentada en criterios técnicos (cf. ST] de

1981, as. 804/79, Comisión/R. Unido).

5 de mayo de

Pues bien, esta caracterización ha sido objeto de (re) actualización episódica. Y uno de esos hitos jurisprudenciales ha de considerarse, en particular, el Dictamen (DTJ] 1/91) de 14 de diciembre, sobre el proyectado Acuerdo institutivo del Espacio económico europeo. En aquella ocasión se avanzó decididamente en la diferenciación del alcance de los criterios hermenéuticos aplicables a la hora de integrar el sentido de disposiciones que, no obstante su identidad de tenor, no podrían llegar a entenderse sin prestar atención a su contexto, iusinternacional, genérico o específico, o iuscomunitario, pues “un tratado internacional no ha de interpretarse exclusivamente en función de los términos en que está redactado, sino también a la luz de sus objetivos —la aplicación de un régimen de libre comercio y competencia económica y comercial, en el caso del EEE, y una integración económica orientada a la consecución de un mercado interior y una unión económica y monetaria, en el caso de los Tratados comunitarios— (cf., in extenso, del Valle Gálvez, 1993). Insistiendo, además, en que los Tratados comunitarios están en el origen de un ordenamiento jurídico, cuyos rasgos esenciales —se recuerda— son, en particular, su primacía respecto a los Derechos de los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie de disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos”. Y se dice “en particular”, porque, en su especificidad, el orden jurídico de la integración encierra una potencialidad que, sobre las exigencias estructurales de primacía y eficacia directa, alcanzaría a la generación de otros principios, como el de responsabilidad del Estado miembro por los daños causados a los particulares, por los incumplimientos y desviaciones de las obligaciones iuscomunitarias que le fueran imputables.

La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros...

255

Se trata de un orden jurídico propio al servicio del cual se habrían establecido variados controles administrativos, asentados en la cooperación con las Administraciones nacionales bajo la vigilancia y supervisión de la Comisión, y un conjunto diferenciado de procedimientos jurisdiccionales, que tiene su clave de arco en la llamada cuestión prejudicial un procedimiento de colaboración institucionalizada entre los “órganos jurisdiccionales” nacionales y el T]. Y al TJUE —dicho sea, sin negar objeciones y matices presentes en la jurisprudencia iuscomunitaria de entre siglos, en particular, de algunos TT'CC (cf. 111.4)— corres-

ponde la garantía última de que aun en un ámbito no estatal semejante pudiese quedar sujeta a Derecho —comunitario— toda manifestación iuscomunitaria, o estatal comunitarizada, de poder público, desplazando disposiciones estatales no compatibles, a condición de que no exceder el marco competencial esbozado en los Tratados (en los que se articula un vasto conjunto de bases jurídicas atributivas de potestades o competencias, legislativas, ejecutivas y judiciales, en las más diversas materias, que antes de su atribución a la UE pudieron quedar sujetas, en su mayor parte, a discrecional —unilateral o convencionalmente— ejercicio por parte de los Estados, conforme a su respectivo ordenamiento constitucional; cf. Pernice/e.a., 2006).

En suma —sostiene el TJ]—, que los Tratados (comunitarios) si bien fueron “conclusos en forma de Convenio internacional, no por ello dejan de ser la Carta constitucional de una Comunidad de Derecho” (párrafo 23 cit., DT] 1/91, EEE).

Mediante esa compleja formulación, recurrente en su jurisprudencia, de especificidad y autonomía, el T] ha querido enfatizar los rasgos constitutivos, sin perjuicio de la latencia constituyente estatal, de lo iuscomunitario. Y, en el caso, tomando distancias respecto de su origen lusinternacional (como un paso más en la senda abierta por los hitos fundacionales).

Por lo demás, en el marco de un procedimiento de control típicamente constitucional, cual es el control previo de tratados internacionales, el TJ] se sentía garante de una Constitución abierta, compuesta por un (as) carta (s) constitucional (es) —en el caso, se trataba del TC (E) E— integradas, en virtud de un proceso de profundización, con frecuencia caracterizado como proceso de constitucionalización

(a propósito, se remite a IDUE, I, lección primera), con

una especie de acervo constitucional común, verdadera Constitución (material) no escrita, marco de referencia y validez a los efectos de la verificación de control sobre el ejercicio del poder público transferido en una Comunidad de derecho (acerca del sustrato constitucional material en el tracto de la integración cf., por otros, López Castillo, 1996, “equivalencia como presupuesto”; 2005, “complejo constitucional”; Rubio Llorente, 1998, “comunidad constitucional”; Cruz Villalón, 2004, “constitución inédita”; Menéndez, 2012, “constitución sintética”).

Y como tal garante se pronunciaría el T'] advirtiendo, a la vista del sistema jurisdiccional previsto en aquel pretendido Acuerdo EEE, de la necesaria observancia de los elementos nucleares del sistema comunitario, entre los cuales,

256

Antonio López Castillo

se contaría, en particular, el artículo 164 (cf. DT] 1/00, a propósito de las previsiones del Acuerdo sobre el espacio aéreo europeo común) y, con carácter general, los propios fundamentos de la Comunidad (DT]J 1/91; cf. DT] 1/92, a propósito del “comité mixto” o de los “procedimientos de arbitraje”). Pues bien, al pronunciarse así el T] no pretendía negar una posibilidad que de ordinario admite, sino al efecto de evitar que las respuestas prejudiciales del TJ a las cuestiones que se llegasen a plantear desde los países AÉELC, la otra parte de aquel Acuerdo EEE, hubiesen podido tener un carácter meramente consultivo; no vinculante. De lo contrario, se habría tolerado una desnaturalización del sistema jurisdiccional comunitario, ante el riesgo no sólo de generar inseguridad jurídica, como consecuencia de posibles interpretaciones divergentes por la contraparte, sino incluso dejar abierta una posible vía de unilateralidad interpretativa por parte de (algunos de) los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, en la medida, no descartable, en que se hubiesen podido sentir llamados a hacer suya una interpretación tan devaluada del mecanismo prejudicial y del alcance de los fallos del T] ex art. 177 TC(EJE.

Se afirmaba así una vinculación del ejercicio por parte de la (entonces aún vigente) C(EJE de ¡us contrabendi en el ámbito de sus atribuciones a los fundamentos propios del orden jurídico de la integración. Lo que, en perspectiva funcional y procesal suponía reafirmar la competencia del TJ al efecto de verificación de un control (en aquel caso) previo de conformidad con el ordenamiento jurídico comunitario de los Acuerdos internacionales contraídos, a la vista “no sólo de las disposiciones del derecho material, sino también de las relativas a las competencias, al procedimiento, o a la organización institucional de la Comunidad”. Sobre esa base advertiría el TJ de la improcedencia del sistema mixto de composición del Tribunal EEE y de la insuficiencia de la cláusula de restricta vinculación a la jurisprudencia comunitaria previa al Acuerdo EEE, por previsible quebranto y condicionamiento de la autonomía del ordenamiento jurídico de la integración. Riesgo incrementado, por lo demás, en la medida en que, por hipótesis, ese Tribunal pudiera entrometerse en el ámbito competencial de la Comunidad y sus Estados miembros y, así, llegar a “vulnerar el orden de competencias definido en los Tratados y, por tanto, la autonomía del sistema jurídico comunitario, cuyo respeto garantiza

el Tribunal

de Justicia, conforme

al artículo

164 del Tratado C

(E) E

(...)”. Que

esta competencia se hallaba atribuida en exclusiva al TJ se confirmaba a la vista del compromiso estatal, explicitado en al artículo 219 TC (E) E, de no someter las controversias relativas a sus interpretación o aplicación a procedimientos de solución distintos de los expresamente previstos (cf. párrafo 35). En suma, el TJ] dejaba bien sentada su condición de custodio comunitario, tanto del delicado equilibrio institucional y competencial sobre el que radicaba la Comunidad, como de la propia autonomía de su sistema jurídico.

A la luz de esa jurisprudencia se había de considerar incontrovertible el hecho de que, salvo específica disposición en contrario, los Estados no podrían

La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros...

acordar adiciones o modificaciones de los Tratados reforma (entonces prevista en el art. 236 TC (E) E), la expresión de acuerdos adoptados por unanimidad reunidos o no en el seno del Consejo, ya se vistiese internacional suscrito (o no) con terceros.

257

por vía distinta a la de su ya se presentase ello como de los Estados miembros, con la forma del acuerdo

Ahora bien, en la perspectiva abierta de un proceso evolutivo como el de integración europea, no parecía aconsejable descartar por completo cuestiones tales como si con ello quedaba o no definitivamente vedada a los Estados miembros la posible elusión de los límites formales y procedimentales establecidos en el derecho primario, mediante invocación de los principios del derecho internacional general (a propósito de la pretendida invocación de una implícita cláusula de intangibilidad, como voluntariosamente llegara a proponerse en los primeros años de la Europa de entre siglos; cf. López Castillo, 1996, en donde se advierte de que la referencia jurisprudencial a un núcleo inmodificable de Constitución comunitaria, habría de entenderse como la invocación de un límite menos sustancial que procedimental dado “que esto se afirma a la vista de un tratado internacional (y) en un contexto que no presuponía una voluntad estatal de remoción de tales fundamentos de la Comunidad”), o bien de los valores sustantivos y principios estructurales y de procedimiento presupuestos y, en su caso, articulados en el derecho primario, como consecuencia de la aplicación de disposiciones adoptadas por órganos internacionales en el ámbito de sus atribuciones; cuestión a la que bien puede sumarse la tempranamente enunciada, mediante DT] 1/76, al dejar abierta la duda acerca de “si las instituciones (comunitarias)

pueden

transmitir

libremente,

a organismos

no comunitarios,

los poderes... conferidos por el Tratado y crear así para los Estados miembros la obligación de aplicar directamente en sus ordenamientos jurídicos reglas de derecho de un origen no comunitario, adoptadas en formas y condiciones que escaparían a las previsiones y garantías del Tratado” (párr. 15); una inquietud que la conclusión de los llamados acuerdos comerciales de segunda generación habría vuelto a poner en un primer plano de actualidad.

En lo sucesivo, el TJUE ha tenido la oportunidad de volver a pronunciarse, episódicamente, acerca de esas (y otras) cuestiones abiertas, en una fase particularmente crítica, en la que desde una confluente perspectiva constitucional e iusinternacional, característica de una fase de tendencial reactivación estatista, en esta etapa crítica se intenta delimitar y condicionar un proceso de integración desnortado respecto del polo especificista que tradicionalmente ha guiado la jurisprudencia configuradora del T]. Entre los pronunciamientos ulteriores, de pretendida consecuencia especificista, pueden encontrarse tanto resoluciones adoptadas en ese mismo marco del procedimiento de control previo de tratados, convenios o acuerdos internacionales, como

decisiones sobrevenidas con ocasión de un (control indirecto de la aplicabilidad

de disposiciones o resoluciones iusinternacionales, mediante el) control directo de

validez, por la correspondiente vía procesal, de la disposición normativa de la UE por la que se “integran” ad intra Unionem disposiciones de derecho internacional (que, como consecuencia de este modo condicionado de inserción, al margen de su carácter de disposiciones iusinternacionales, a los efectos de considerar su eficacia

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bien podrían caracterizarse como “actos de derecho derivado impropio”; a propósito del sentido y contextualización de esa caracterización, cf. López Castillo, 2003). Respecto de esto último, no es posible, aquí, sino una simple referencia a la problemática y controvertida jurisprudencia Kadi. Y ello, en cuanto se confirma de modo contundente el condicionamiento de la aplicabilidad ad intra Unionem de disposiciones ius internacionales que no observasen exigencias sustantivas inexcusables, como las relativas, a los derechos fundamentales que, como presupuesto de la equivalencia sobre la que pivota el DUE, fungen como elementos constitutivos del DUE de cuya custodia (dicho sea, sin desconocer la diversa intensidad de sus efectos

y operatividad, según el concreto régimen de la materia concernida) no podría hacer dejación el TJUE.

El desempeño de su función como custodio es asumido por el TIJUE de modo abierto e inequívoco, bien que no siempre incontestable, en el marco más ortodoxo del procedimiento de control previo. Entre las referencias destacables, como particular exponente de un marcado designio de salvaguarda, hasta la enfatización, de lo específico del DUE, a la sumaria consideración del controvertido Dictamen plenario del TJUE (DT]J 2/13), de 18 de diciembre de 2014, relativo al proyecto de Acuerdo de adhesión de la UE al CEDH. Pues bien, tras largo y farragoso —no solo por la traducción— excursus, el TJ] alcanzaría la conclusión de que el Acuerdo sometido a su consideración “no es compatible con el artículo 6 TUE, apartado 2, ni con el Protocolo (n” 8) sobre (ese) apartado...” (a propósito, cf. IDUE, IL, lección primera). Sin perjuicio de consideraciones críticas (partiendo ya de las Conclusiones AG Kokott, de 13 de junio de 2014), lo que parece haber guiado la negativa del TJUE es un renovado énfasis en ese rasgo diferencial, de “lo específico”, del DUE. Y así, se enfatiza mediante cita del DT] 1/09, de 8 de marzo de 2011 (dictado ya ex artículo 218.11 TfUE, a propósito del proyecto de acuerdo de creación de un sistema uniflcado de resolución de litigios en materia de patentes) que la competencia de control del DUE “incluso desde un punto de vista de los derechos fundamentales, no puede atribuirse en exclusiva a un órgano jurisdiccional internacional que se encuentre fuera del marco institucional y jurisdiccional de la Unión” (párrafo 256) (por otras muchas voces críticas, cf. Alonso García, 2015, Eeckbout, 2015, González Vega, 2015, López Escudero, 2015 o Tomuschat, 2015; más voluntarioso, que convincen-

te, en su pretensión de salir en auxilio del TJUE, cf. Halberstam, 2015).

Y, en consecuencia, se constata que el acuerdo sometido a su consideración, bien que, de un modo diverso, afecta e incide sobre lo específico del DUE (párrafo 258): — bien porque “no tiene en cuenta las características específicas del Derecho de la Unión en lo que respecta al control jurisdiccional... en materia PESC” (al encomendarse en exclusiva ese control de acciones u omisiones a un Órgano externo a la Unión);

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— bien porque no se garantiza la “preserva (ción de) las características específicas de la Unión y de su Derecho” (dada la imprevisión de modos de funcionamiento del mecanismo del codemandado y del procedimiento de intervención previa del TJUE); — bien en previsión de que “pued (a) afectar”, ya sea “a las características específicas y a la autonomía del Derecho de la Unión” (pues “en la medida en que no garantiza la coordinación entre el artículo 53 del CEDH y el artículo 53 de la Carta, no previene el riesgo de que se vulnere el principio de confianza mutua entre los Estados miembros en el Derecho de la Unión y no contempla articulación alguna entre el mecanismo —prejudicial convencional... y— el artículo 267 TfUE”), ya sea “al artículo 344 TfUE” (“en la medida en que no excluye la posibilidad de que se planteen ante el TEDH litigios entre Estados miembros o entre estos y la Unión, relativos a la aplicación del CEDH en el ámbito de aplicación material del Derecho de la Unión”).

El énfasis autonomista que pone de manifiesto aquí el T] necesariamente ha de conjugarse con la preocupación por el aseguramiento de los mínimos comunes convencionales, sin caer en la tentación de pensar que la deferente cláusula de equivalencia estructural (cf. STEDH de 30 de junio de 2005, núm. 45036/98, Bosphorus; STEDH de 23 de mayo de 2016, núm. 17502/07, Avotins), permitiría mantener el sistema de tutela en el ámbito propio del DUE, no ya sólo al margen de adicionales estándares constitucionales nacionales, sino incluso fuera de la directa incidencia de los estándares convencionales (cf. [11.4.2.). Así que, se retome o no, en un próximo futuro, el suspenso compromiso formal de la UE con respecto al CEDH, el T] está llamado a profundizar en su concepción, perfilando más ajustadamente los estándares comunitarios de tutela, en diálogo con los Tribunales supremos y constitucionales de los Estados miembros y, en todo caso, tomando en consideración los mínimos comunes convencionales (dada la centralidad que al TEDH, como instancia europea de tutela, se han comprometido a reconocer los Estados miembros). Que la autonomía del DUE se ha de salvaguardar es una cosa; que al efecto se pueda prescindir de los estándares convencionales sentados por el TEDH es otra cosa, bien distinta. Como, acertadamente, se apuntara ya en la DTC 1/2004 (FFJ] 5-6), la observancia de los parámetros de referencia y validez decantados en un espacio políticamente derivado, como el que se gesta en el marco del DUE, se sustenta en la relativa equivalencia de unos valores y principios, sin los que apenas resultaría imaginable, la confiada aceptación en sede constitucional de ese novum ¡us comunitario, superpuesto al conjunto de los ordenamientos jurídicos nkacionales, en los que su vasta proyección regulatoria y su función limitadora se integra.

La autonomía del DUE, presupuesto de funcionamiento regular del complejo sistema de integración (cf., ulteriormente, Dictamen TJUE —Pleno— 2/15, de 16 de mayo de 2017, relativo al Acuerdo comercial con Singapur —cf. Conclusiones AG Sharpston, de 21 de diciembre de 2016—, a propósito de la autonomía —Gordillo Pérez, 2017— cf. Sentencia TJUE, Gran Sala, de 6 de marzo

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de 2018, as. C-284/16, que constata la incompatibilidad con los artículos 267 y 344 TfUE de un pretendido arbitraje, alternativo al sistema jurisdiccional que garantiza la autonomía del DUE, entre Estados miembros), se resentiría, por la base, si haciendo abstracción de estos presupuestos y condicionamientos, se pretendiera imponer la ilimitada proyección de sus estándares al margen de sus propias reglas de articulada imbricación (cf. artículo 52.2-4, Carta de DDFF UE), tanto como si se fuese a tolerar su inobservancia (con la consiguiente carencia de tutela) en relación con supuestos de comprometida exposición ad extra de sus titulares y beneficiarios, aun si fuera ello la consecuencia de compromisos convencionales (cf., a propósito de la proyección ad extra de los estándares de tutela judicial efectiva del DUE en relación con el llamado escudo de privacidad, STJUE de 16 de julio de 2020, as. C-311/18, Schrems Il; y, en otro contexto, a propósito del alcance del reconocimiento de resoluciones judiciales entre Estados miembros, a la luz del artículo 47 Carta DDFF/UE, cf. STJUE de 20 de junio de 2022, as. C-700/20, LS-SOMIA).

IL. DE LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO EUROPEA

DE LA UNIÓN

Del continuum que late tras la genérica exigencia de efectividad del derecho de la Unión puede resultar particularmente indicativa la sentencia del TJUE de 24 de enero de 2012, as. C-282/10, Maribel Domínguez. Mediante un pormenorizado despliegue, que alcanza a la consideración de posibles interpretaciones de la normativa interna invocada y que el tribunal cuestionante parecía haber descartado, la Gran Sala se permite ilustrar a la Cour de Cassasion de la República francesa acerca de las (tres) opciones sucesivas que se le ofrecían al efecto de reconocer la efectividad de la disposición iuscomunitaria. De una parte, le invita a reconsiderar su interpretación literalista de la norma nacional y, de otra parte, le recuerda que, en virtud de extensiva concepción ¡uscomunitaria de lo público, a los efectos de posible invocación de la eficacia directa de la Directiva, como entidades tales se habrían de considerar aquellos organismos que, sin perjuicio de su forma jurídica, prestasen servicios públicos por decisión y bajo control de la autoridad pública. Por lo demás, por contraste con lo que fuera el controvertido caso Mangold (STJUE de 22 de noviembre de 2005, as. C-144/04; como se verá más adelante, en

aquel supuesto, ante la imposible invocación de Directiva, la efectividad de la exigencia de no discriminación se garantizaría mediante invocación del correspondiente principio general del Derecho de la Unión, expresamente articulado en la Carta de DDFF/UE), en esta ocasión, no se postula la directa aplicación del Derecho primario (cf. Alonso García, 2014 que, en la p. 319, in fine, subraya que, no siendo entonces todavía la Carta un texto jurídicamente vinculante, el TJUE hizo caso omiso a las Conclusiones de la AG).

La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros...

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Superadas, en opinión del TJUE, las dificultades de interpretación conforme aducidas, al Tribunal cuestionante se le ofrecería una razonada alternativa gradual al efecto de que pudiera verse reconocida la efectividad de la Directiva 2003/88, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, mediante tajante rechazo de la pretendida supeditación de las vacaciones anuales retribuidas a un mínimo de días trabajados durante el periodo de su devengo, aclarando que el estándar iuscomunitario de cuatro semanas es un mínimo que los Estados solo podrían igualar o superar.

Si bien no faltan otros ejemplos, por el desparpajo y la claridad de su respuesta se reproduce, a continuación, el tenor literal del punto 2) de esa declaración prejudicial: “Incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar, tomando en consideración la totalidad de su derecho interno, especialmente el artículo L. 223-4 del Code de travail, y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por ese Derecho a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 7 de la Directiva 2003/88 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguida por ésta, si puede efectuar una interpretación del Derecho interno que permita asimilar la baja del trabajador a causa de un accidente in itinere a alguno de los supuestos mencionados en el citado artículo del código de trabajo. Si tal interpretación no fuese posible, incumbe al Tribunal nacional comprobar si, habida cuenta de la naturaleza jurídica de las partes demandadas en el procedimiento principal, puede invocarse frente a ellas el efecto útil del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88. En caso de que el órgano jurisdiccional nacional no pueda alcanzar el resultado previsto en el artículo 7 de la Directiva 2003/88, la parte perjudicada por la no conformidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unión podrá invocar, no obstante, la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C-6/90 y 9/90), para obtener, en su caso, reparación del daño sufrido”.

Se presentan, así, gradualmente entrelazadas, las tres variantes de posible exigencia de efectividad del Derecho de la Unión, indirecta o directamente aplicable. Y de eso se trata en lo que sigue. De la eficacia directa (1.), de la (indirecta) eficacia interpretativa (2.) y, tanto en uno como en otro caso, según

se ha de glosar, de un principio de exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a los particulares como consecuencia de la vulneración por sus agentes del Derecho de la Unión (3.).

1. De la posible eficacia directa del Derecho de la UE 1.1. Caracterización y condiciones 1” Caracterización. La eficacia directa se presume en relación con todas aquellas disposiciones del DUE que, conforme a lo dispuesto en las normas

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relativas al régimen de las fuentes del derecho, de un modo genérico o especificamente, en virtud de una particular previsión, resulten ser directamente aplicables. Tal es el caso de los Reglamentos, conforme al artículo 288, segundo párrafo, TfUE, en unos términos y con un alcance por concretar (1.3). Y tal podría ser el caso, además, de aquellas otras disposiciones de los Tratados que, conforme a su estructura normativa y régimen de aplicación, así lo acrediten, o, en otro caso, mediante su interpretación sistemática y finalista, así lo permitan. En lo demás, a falta de expresa previsión de generación de tales efectos, por lo que al posible despliegue de eficacia directa se refiere, cabe diferenciar básicamente, entre aquellos supuestos relativos a tipos normativos que, en concurrencia de ciertas condiciones pueden llegar a desplegar en parte efectos semejantes (cf. 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5) y aquellos otros casos en relación con los cuales se presume, porque así resulta de su expresa exclusión, la ineptitud para despliegue alguno de eficacia directa, cual es el caso de los llamados “actos no vinculantes” (artículo 288 TfUE).

Un comentario aparte merece, quizás, el caso ya superado, como consecuencia del expreso abandono de la estructura de pilares, que formalmente caracteriza el tránsito que lleva de la Unión nominal de Maastricht a la real Unión de Lisboa, de las llamadas decisiones marco; una especie de directivas, mediante las cuales se

había hecho posible avanzar decididamente en la puesta en práctica de unas “armonizaciones” en el marco del tercer pilar; y respecto de las que, conocida la evolución jurisprudencial seguida en relación con las Directivas, expresamente se quiso excluir las hipótesis de su potencial producción de efectos directos (cf. antiguo artículo 34. 2 b. del ya revisado TUE).

Y otra cosa, según es notorio, es que, mediante extensiva interpretación, no fue-

sen a producirse efectos indirectos de cierto alcance, al límite de su reconducción a lo que es propio de la llamada eficacia interpretativa (a propósito, se recordará la controversia ligada a la doctrina Pupino; cf. 2.2.).

Así pues, la clarificación por lo que a la posible eficacia directa del DUE se refiere, habría de moverse entre esos dos extremos del segmento que son, de una parte, los actos vinculantes de objetiva eficacia directa, en consecuencia

con su directa aplicabilidad (es decir, básicamente los Reglamentos) y los actos no vinculantes, formalmente no normativos y, por tanto, objetivamente carentes de esa potencialidad. Es decir, la afirmación o negación de eficacia directa respecto de normas y decisiones, carentes de objetiva eficacia directa, demandaría un esfuerzo hermenéutico, no exento de dificultad, en el proceso de interpretación del sentido y alcance del DUE que según el sistema establecido en los Tratados, se hace especialmente factible mediante la cooperativa relación prejudicial del TJUE con los “órganos jurisdiccionales” de los Estados miembros, sustancialmente regularizada ya con respecto a los Tribunales supremos y que, sin práctica

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solución de continuidad, se hizo asimismo extensiva a las jurisdicciones constitucionales (cf., a propósito, IDUE, IL, 6). 2” Condiciones. Pues bien, ese proceso hermenéutico comenzaría muy pronto, mediante un brillante ejercicio de interpretación sistemática y finalista del artículo 12 del entonces vigente TC (E) E en un marco de referencia principial que —según queda expuesto— sentaría las bases de la caracterización especificista de la integración europea (sentencia van GendúLoos ya referida en epígrafe Il; para una valoración comprensiva del sentido y alcance de la doctrina van GendúLoos, cf. 50 años de efecto directo del Derecho de la Unión, 2013). Si el Tratado había puesto en marcha un proceso de configuración de una Comunidad dotada de un marco institucional diferenciado y —bien que en una incipiente medida— sustentado en el soporte que le brinda la comunidad de los pueblos de unos Estados miembros que, lejos de limitarse a la mera asunción de obligaciones, habrían decidido comunitarizar algunos de sus derechos de soberanía, entonces el nuevo sistema comunitario no podía quedar al criterio respectivo, al albur de la respectiva disciplina nacional de aplicación de normas convencionales (enfoque sobre el que radicaría sustancialmente la configuración de la doctrina de la primacía en la sentencia Costa/ENEL, cf. 3.1). En esa perspectiva, al margen pues de su veste iusinternacional, el T] enfatizaría la eficacia normativa de un Tratado que resultaría vinculante tanto para las autoridades públicas como (bien que de otro modo) para los particulares. En el caso, el TJ] venía llamado a dar respuesta a la duda planteada por parte de la importadora de un compuesto químico procedente de Alemania ante un incremento de su fiscalidad por una decisión de las autoridades holandesas que se estimaba contradictoria con una expresa prohibición en el Tratado. El TJ, ante la manifiesta objetividad de la obligación de no hacer (en el caso, de no incrementar la fiscalidad de esas importaciones) impuesta a los Estados, se animaría a superar la evidencia de que, en el caso, no hubiese un particular al que se reconociese expresamente un derecho, mediante una inferencia consecuente con el sistema y objetivos del Tratado, iniciando así la doctrina del efecto directo. Eficacia directa se habría de reconocer, pues, a todas aquellas disposiciones de los Tratados en las que se advirtiese la regulación de derechos u obligaciones que no precisasen de disposiciones normativas nacionales para ser puestas o no en aplicación y que, por tanto, pudiesen hacerse valer, mediante su inmediata invocación, ante las autoridades públicas por parte de sus titulares (en el caso de que se reconociesen derechos) o beneficiarios (si es que, tal como ocurría en este caso, la norma contenía no derechos de los particulares, sino obligaciones de los Estados). Y, en definitiva, en toda aquella disposición normativa del Tratado en la que esa efectiva normatividad pudiera inferirse conforme a sus términos, interpre-

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tados a la luz de su naturaleza propia y de la consideración del sistema general (cf. STJCE de 16 de junio de 1966, as. 57/65, Lútticke). En lo sucesivo, en la jurisprudencia del TJ los criterios indicativos de efectividad directa de las disposiciones iuscomunitarias se sintetizarían básicamente en torno a una confluente exigencia de precisión e incondicionalidad. En la evolutiva caracterización de esas indicaciones de eficacia del derecho comunitario, en la jurisprudencia del T] pronto se modularía la radical exclusión ini-

cial de toda posible intervención

ulterior (cf. ST] de 19 de diciembre de 1991, as.

13/68, Salgoil), poniéndose el foco en lo prescindible o no de esas eventuales inter-

venciones.

Supuesto particularmente expresivo de la modulada exigencia de precisión e incondicionalidad (indicadores de eficacia directa), puede considerarse el caso Yvonne van Duyn (STJUE de 4 de diciembre de 1974, as. 41/74). Y ello en virtud de una secuencia interpretativa que llevaría de la irradiante eficacia directa del (entonces artículo 48 TC (E) E y actual) artículo 45 TfUE a la inmediata efectividad de una disposición en concreto (en el caso, el artículo 3.1) de una Directiva que, al margen de la inexcusable interpretación de su sentido y alcance, ni aparecía sujeta a excepción o condición alguna, ni precisaba tampoco de intervención adicional alguna de Instituciones comunitarias o de los Estados miembros para el pleno despliegue de su efectividad (cf., por lo demás, a propósito del —entonces artículo 52 TC-E-E y ahora— vigente artículo 49 TfUE, sentencia de 21 de junio de 1974, as. 2/74, Reyners).

1.2. Alcance de la eficacia directa (“vertical”; tal”?) :

.

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114

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114

“horizon :

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La paulatina identificación doctrinal de facetas o manifestaciones diferenciadas del grado y alcance de la eficacia directa del DUE se ha gestado, en el tracto de la casuística jurisprudencial (cf., a. e., Leczykiewicz, 2015). El punto de partida, según queda expuesto, es la refleja condición de una elaboración que se gestaría por aproximación y contraste a la más rotunda expresión de aplicabilidad directa. Pues, frente a las disposiciones directamente aplicables, aquellas otras disposiciones que no lo fuesen, no podrían ser invocadas como si realmente lo fueran; es decir, por cualesquiera interesados en los diversos procesos, al margen de la naturaleza pública o privada de las controversias y litigios, y aplicables por los órganos jurisdiccionales y cualesquiera otras autoridades u órganos dirimentes (conforme a las pretensiones deducidas por los litigantes y, siendo el caso, en la medida en que pudieran integrar el orden público procesal, incluso al margen de esos alegatos y pedimentos, en consecuencia con la directriz que sustenta el ¿ura novit curia).

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En consecuencia, el reconocimiento de eficacia directa de disposiciones del DUE que no sean directamente aplicables no podría tener ese mismo alcance sin incurrir, al tiempo que en una grosera confusión doctrinal, en flagrante desconocimiento de la normatividad del Tratado. Pero, el hecho de que las disposiciones del DUE, aun si no son directamente aplicables, puedan alcanzar cierto grado de efectividad (en todo caso, interpretativa, pero, en su caso, también resarcitoria) no ampara un activismo desafo-

rado que, pretendiendo superar el inequívoco tenor de los Tratados, pretendiese fungir como alternativa a la indicada vía al efecto, la de su expresa reforma. En consecuencia, al intentar clarificar el alcance posible de la efectividad de disposiciones carentes de aplicabilidad directa, en la jurisprudencia del TJ se ha gestado una densa doctrina compensatoria, entre reactiva y proactiva. Es la doctrina de la eficacia directa del DUE que no es directamente aplicable. Sin perjuicio de un mayor detalle al hilo de la consideración, en particular, de la eficacia directa de disposiciones de Directivas, en este punto, se presenta solo una primera referencia a las facetas o caracterizaciones nominales más recurrentes al efecto. Si se trata de la invocación de la eficacia directa de una disposición del DUE que no sea directamente aplicable, necesariamente, ha de tratarse de la posibilidad de su invocación, en términos en parte ya referidos y en parte pendientes de referencia más precisa, por beneficiarios de obligaciones y titulares de derechos, de los que los poderes públicos del Estado hubiesen de responder. En consecuencia, la posible eficacia directa, en manifiesto contraste con lo que es el caso en supuestos de directa aplicabilidad, es necesariamente unidireccional; y eso es lo se que pone de manifiesto mediante la etiqueta “eficacia directa vertical”. En suma, la efectividad de una disposición no directamente aplicable que se hace viable mediante invocación por parte de los particulares frente a los poderes públicos. Y nada sustancial cambia en esa afirmación el hecho cierto de la paulatina flexibilización jurisprudencial de los términos “autoridad pública” o “Estado” y “particulares”. En apretada síntesis, sin perjuicio pues de ulterior precisión, puede ello resumirse diciendo: — Que por el vocablo “particulares” se puede llegar a entender, así como personas físicas (o jurídicas), titulares o beneficiarios o, más laxamente, “asimilados” (cf. ST] de 17 de octubre de 1989, as. ac. 231/87 y 129/88, Comune di Carpaneto) o, simplemente, “justiciables” (a propósito de la singular invocación de una recomendación CECA frente a Italia, ST] de 22 de febrero de 1990, as. C-221/88, Busseni, cf., a propósito, Mangas Martín, 2014, 406);

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— Que por la expresión “Estado” o “autoridades públicas” en la jurisprudencia del T] se entienden (de un modo ciertamente perfectible, que, como es notorio, no escapa por completo a la crítica en el propio seno del TJ; cf., por ejemplo, Alonso García, 2014, p. 283) las más diversas intervenciones estatales, relativas o no a la manifestación de autoridad por parte de los tradicionales poderes del Estado (cf., por ejemplo, ST] de 12 de diciembre de 2013, as. C-425/12, Portgas; ST] de 12 de julio de 1990, as. C-188/89, Foster; y, a propósito de invocación frente a una autoridad independiente, cf. ST] de 15 de mayo de 1986, as. 222/84, Johnston), ya sean de carácter general, ya remitan a la manifestación de alguna especialidad funcional, ya se trate de instancias centralizadas o descentralizadas (cf. ST] de 22 de junio de 1989, as. 103/88, Fratelli Costanzo, que imputa el desconocimiento de obligaciones establecidas en Directiva al Ayuntamiento de Milán que, en el caso, actuaba en aplicación de la ley nacional que la había transpuesto); y ello, en todo caso, al margen del concreto régimen jurídico de sujeción de sus actuaciones (cf., entre otras, ST] Marshall cit.; ST] de 20 de septiembre de 1988, as. 31/87, Gebroeders Beentjes). En definitiva, que, al margen de esa proyección unidireccional, de abajo arriba, en vertical ascendente, la producción de efectos objetivos, como si de disposiciones de aplicabilidad directa se tratase, no cabría sin un manifiesto quebranto de las diversas facetas relativas o conexas al principio estructural de seguridad jurídica. Y, en consonancia con ello, en la jurisprudencia del TJ se excluye el reconocimiento de eficacia directa de disposiciones que no tengan directa aplicabilidad cuando su invocación se produce, bien en dirección “horizontal”, en supuestos de litigio o controversia entre “particulares”, bien en la misma dirección vertical, pero en sentido “inverso”, es decir, de arriba hacia abajo, como si de conducción a contramano se tratase (cf., entre otras, SST] de 11 de junio de 1987, as. 14/86, Pretore di Saló, y de 8 de octubre de 1987, as. 80/86, Kolpinghuis Nijmegen; y, asimismo, ST] de 3 de mayo de 2005, as. ac. C-387/02, C-391/02 y 403/02, Berlusconi, e.a.). Y a ese respecto (cf., en detalle, 1.4), nada cambia el hecho de que, con ocasión de un puntual reconocimiento, la eficacia directa de disposiciones del DUE invocadas frente al Estado o autoridad pública por parte de “unos” particulares pueda tener incidencia o afectar a “otros” particulares. Esos “otros” acaso puedan poner en marcha un procedimiento de exigencia de responsabilidad del Estado incumplidor, pero no tienen en su mano cuestionar la situación de esos particulares que se habrían limitado a invocar disposiciones que les resultarían favorables. Pretender otra cosa, es decir, pretender que la falta de una vía de bloqueo o retorsión en una situación semejante, con base en una refleja irra-

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diación de efectos en el propio ámbito jurídico, sería tanto como pretender frenar un posible reconocimiento de eficacia directa vertical a favor de “unos” particulares, mediante la extensión a “otros” de un título de legitimación al efecto de hacer valer una paradójica especie de modalidad adicional de control difuso inter privatos que por sus efectos redundaría en la ineficacia directa del DUE carente de aplicabilidad directa, por no caracterizarla, si se mira al empeoramiento de la situación jurídica que para los “unos” ello comportaría, de singular vía de reacción o contrafuero,

cuando no de “contra amparo”.

1.3. Actos y disposiciones del Derecho primario (1) y derivado (2?) de reconocida eficacia directa 1” El posible efecto directo del Derecho primario está en el origen de la propia jurisprudencia configuradora de esa prístina faceta jurisprudencial del principio de efectividad del DUE. Pues, en efecto, el origen del principio (de efecto directo) está, como ya se ha visto, en van Gend (* Loos y su rompedora lectura extractiva de una potencialidad subjetiva que, de haberse seguido la propuesta interpretativa apuntada por el Abogado General (AG) en sus Conclusiones —y sostenida por los tres Gobiernos concurrentes al procedimiento prejudicial— no habría permitido al TJ concluir en el reconocimiento de un derecho subjetivo invocable antes los órganos jurisdiccionales al efecto de oponerse al pago de unos aranceles impuestos ex novo que, conforme a lo establecido mediante formulación de una obligación de no hacer, ex artículo 12 TC (E) E, los Estados miembros no podrían —se tratase de aranceles en sentido estricto, o de otras medidas de efecto equivalente— establecer ya. Quedaba, así, trazada una línea de reconocimiento de efectividad directa no sólo allí donde expresamente se reconozcan posiciones subjetivas invocables, sino también en relación con cláusulas de distinta estructura normativa; así, en particular, aquellas que contuviesen mandatos a los poderes públicos, de hacer, como de no hacer. Siquiera sea a simple título de referencia, se recordará que de la jurisprudencia del TJUE ha resultado el paulatino reconocimiento de efectividad directa de disposiciones tales como las contenidas en los vigentes artículos 30, 34, 45 (48 TCEE; cf. ST] de 12 de diciembre de 1974, as. 36/74, Walrave y Koch), 49 (cf. sentencia TJUE de 11 de diciembre de 2007, as. C-438/05, Viking, e.a.), 56 y 63 del TfUE. Y, en lógica consecuencia con ello, así habrían de considerarse, además, el reconocimiento al derecho de libre circulación, ex artículo 21 TfUE, O las cláusulas antidiscriminatorias contenidas en los artículos 18 (7 TCE; cf. Sentencia Walrave cit.) y 157 (119 TCE; cf. ST] de 8 de abril de 1976, as. 43/75, Defrenne IM; cf. ST] de 15 de junio de 1978, as. 149/77, Defrenne 1), asimismo, del TfUE.

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2” En relación con el Derecho derivado, está claro que, mediante su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), los Reglamentos (del Consejo y de la Comisión) gozarán de aplicabilidad directa, de ordinario, en el conjunto de los Estados miembros, sin necesidad de recepción o autorización, o transposición, alguna, sin replicación, ni mediación necesaria (cf. sentencia de 15 de noviembre de 2012, as. ac. C-539/10P y C-550/10P, St. Al Agsa) de un desarrollo que bien puede seguir en disposiciones reglamentarias adicionales (cf., a simple título de referencia, ST] de 14 de diciembre de 1971, as. 43/71, Politi o SY] de 17 de mayo de 1972, as. 93/71, Leonesio; STJUE de 24 de junio de 2004, as. C-278/02, Handlbauer). En este punto, se impone recordar, de una parte, que, ello no obstante, ocasionalmente, porque así se establezca, pueda un Reglamento requerir de posible complemento y concreción normativa, mediante habilitación o indicación semejante que, en todo caso, se habría de sujetar a su restricto marco iuscomunitario de discrecionalidad; y, de otra parte, que siendo prima facie el criterio nominal el expresivo de la existencia de un Reglamento, el criterio realmente determinante que lo diferencia, por ejemplo, de la Decisión, no es otro que el alcance general de sus previsiones (cf., por ejemplo, ATPI, de 19 de junio de 1995, as. T-107/94, Kik). Por lo demás, que los Reglamentos tengan la condición de normas directamente aplicables no significa que sus disposiciones sean todas ellas aptas al efecto de su invocación con eficacia directa (en relación con la inexcusabilidad de la exigencia, también a los Reglamentos, de la precisión e incondicionalidad de sus previsiones, cf. ST] de 24 de octubre de 1973, as. 9/73, Schliter; ST] de 11 de enero de 2001, as. C-403/98, Monte Arcosu). En un sentido contrario, pero en esa misma

dirección, de modulación

sustanti-

va y funcional de los elementos formales, ya había sostenido el TJ, a propósito de los posibles efectos directos de una Decisión y una Directiva, que enfrentados a la cuestión de si un determinado acto comunitario puede o no generar unos determinados efectos directos, antes que dar una respuesta sustentada en criterios meramente formales, se impone una exégesis de sus propios términos; que no desconozca la dimensión subjetiva refleja en la imposición de una determinación obligación a las autoridades del Estado, mediante una Decisión (cf. ST] de 6 de octubre de 1970, as. 9/70, Grad), ante la posibilidad de que, por su naturaleza y objetivos, no obstante tratarse de obligaciones dirigidas a un Estado miembro, de modo reflejo, sus efectos jurídicos pudieran alcanzar a terceros (cf. ST] de 17 de diciembre de 1970, as. 33/70, SACE). En este último supuesto, por más que la eficacia jurídica del mandato recordado mediante una Directiva dirigida en exclusiva a Italia a propósito de su obligación de suprimir el gravamen aplicado a la importación de mercancías hasta mediados de 1968, pudiera considerarse directa emanación del Tratado y de las Decisiones vinculantes de la Comisión, el T] se sintió llamado a ensanchar el campo posible de la invocación de eficacia directa del derecho comunitario, a la vista también de

las Directivas. Asimismo, generadoras de “consecuencias jurídicas que pueden ser

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invocadas tanto por los Estados miembros interesados en su ejecución, como por los particulares si, por su naturaleza, la disposición que establezca esa obligación fuese directamente aplicable”. Por último, habría también que considerar esa modulada variante de indirecta aplicabilidad que resulta de aquellos supuestos en los que, de modo instrumental, las correspondientes decisiones del Consejo fungen como cauce de “integración” de normas internacionales (cf. 1.5, a propósito de la posible eficacia directa de los acuerdos internacionales).

1.4. Especial referencia a la eficacia directa de las Directivas Según lo dispuesto en el artículo 288, párrafo tercero, TfUE, la directiva “obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse”. Supone ello que, como norma tendente al establecimiento de un determinado objetivo a conseguir, a diferencia de los Reglamentos, no puede pretender agotar la regulación de una determinada materia por lo que, en consecuencia, debiera dejarse a los Estados destinatarios la correspondiente elección de la forma y los medios al efecto de satisfacer esa obligación de resultado. Pero lo cierto es que, como bien muestra la experiencia en el largo tracto de la integración, la Directiva no siempre se ha acomodado por completo a esa especie de tipo ideal. Es más, con frecuencia, las Directivas no se han limitado a señalar objetivos dejando a la discrecionalidad de los Estados miembros el modo y manera de alcanzarlos. Durante mucho tiempo, las Directivas incurrieron en una práctica desviada dando lugar a la variedad de Directivas de detalle, que lejos de insertar algunas disposiciones junto con los objetivos, tendían a culminar regulaciones de manera semejante a lo que de sólito es el caso de los Reglamentos. Se recordará que el vaciamiento regulador que ello produjo en ámbitos sensibles, en algunos de sus Estados miembros, también para las autoridades regionales o locales, estuvo sin duda en el debate que culminaría con la expresa articulación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad al efecto de modular el alcance del ejercicio de sus atribuciones por parte de la Unión. Las dificultades de un efectivo control jurisdiccional de decisiones de amplio soporte político (cf., a propósito de la dificultad de distinguir entre Reglamentos y Directivas de detalle cuya transposición no consiste sino en su articulada replicación en la “ley de transposición”, ST] Mangold cit.), contribuyó asimismo a la articulación de una mayor implicación de los parlamentos nacionales en la fase preliminar de la legislación de la Unión y a la previsión de un mecanismo de control político en el marco del llamado sistema de alerta temprana. En todo caso, esta tentativa de corrección política de prácticas desviadas, no representa sino un complemento que sumar a la difusa corriente de reactivo y casuístico control jurisdiccional, mediante un sordo llamamiento a los particulares, en su condición de titulares de derechos o como portadores de un interés legítimo, mediante sucesiva identificación de rasgos expresivos de una efectividad del DUE que el TJUE no ha dejado de enfatizar, mediante la caracterización de los criterios

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indicativos de constitutiva eficacia directa, de extensiva eficacia interpretativa o, en

fin, de responsabilidad por incumplimiento.

Sea como fuere, y sin perjuicio de su distorsionada imagen, como consecuencia de la referida deriva hacia una especie de puntillismo regulatorio, en la jurisprudencia del T] se advierte una línea continua de potenciación de la efcacia de las Directivas, en consecuencia con su objetiva naturaleza normativa. Ahora bien, como esa línea tiene su tope en la desnaturalización de una específica estructura y función normativa por más que esa exigencia haya podido quedar velada a veces por la confusión generada por esa resistente deriva reglamentista (así, por ejemplo, en relación con estándares o normas técnicas; cf., a título de ejemplo, ST] de 30 de abril de 1996, as. C-194/94, CIA Security International), o respecto de las limitaciones y condicionamientos resultantes de las evaluaciones de impacto ambiental (cf., a título de ejemplo, ST] de 16 de septiembre de 1999, as. C-435/97, WWF), o, en fin, con relación a la disciplina impuesta en el pantanoso ámbito de la contratación pública (cf., a título de ejemplo, ST] de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, cit.). En todo caso, la emergencia y eventual reiteración de prácticas disfuncionales, ni puede justificarse con base en una supuesta especie de costumbre contra legem, ni ampara en definitiva una práctica de grosera intercambiabilidad con los Reglamentos. Así pues, partir de esta exigencia de rigor normativo no solo es obligado, sino que además puede ser de gran ayuda para entender el sentido de la evolutiva configuración normativa de las disposiciones de Directivas en la jurisprudencia del T]. A propósito, se recordará que, sobre los primeros apuntes expresivos de la directa eficacia de las Directivas, consideradas en relación con el Tratado (cf. referencias previas a propósito de los asuntos SACE e Y. van Duyn), el T] seguiría avanzando en la caracterización y condiciones o requisitos precisos al efecto de poder hacer valer directamente disposiciones insertas en Directivas. Así, en particular, mediante ST] de 5 de abril de 1979, as. 148/78, T. Ratti, se dejarían sentadas dos conclusiones relevantes para entender bien el alcance posible de la invocación de la eficacia directa de Directivas. De un lado, se declararía que el “Estado miembro que no haya adoptado en plazo las medidas de ejecución que impone la Directiva, no puede oponer a los particulares su propio incumplimiento de las obligaciones que la Directiva implica” (párrafo 22). Pero, de otro lado, se trazaría también un límite claro a la pretensión de invocabilidad inmediata de Directivas, al diferenciar entre los casos en los que el plazo de transposición ya estuviese vencido —en el caso, Directiva 73/173— o aquellos otros en los que dicho plazo aun no se hubiese cumplido —en el caso, Directiva 77/28—; cf. conclusiones AG Reisch]). Sabido es que una y otra Directivas regulaban la clasificación, envasado y eti-

quetado de productos peligrosos, disolventes, y de pinturas, barnices, tintas de im-

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prenta, colas y otros productos afines. Y que a la actuación de Ratti, que en la fabricación de tales disolventes y barnices se ajustaba a la normativa comunitaria, el Estado italiano oponía una normativa nacional más exigente, pues a la mención de las diversas sustancias tóxicas (exigencia iuscomunitaria) se sumaba la exigencia

de mención de sus porcentajes totales, y de una especial cualidad (por tratarse de una norma penal).

Otro momento relevante de la ininterrumpida secuencia jurisprudencial puede considerarse, sin duda, la ST] de 19 de enero de 1982, as. 8/81, U. Becker. Bueno será recordar que, en este caso, la recurrente, una mediadora financiera, pretendía acogerse a una exención del impuesto que gravaba sus operaciones de negociación de créditos, mediante la invocación de una disposición de Directiva (771388) cuyo plazo de transposición se habría cumplido. El fisco alemán se opuso a esa pretendida exención por no hallarse la misma prevista en la normativa nacional que se consideraba de aplicación.

Constatado el vencimiento del plazo de transposición, el T] no quiso tomar en consideración el argumento nacional relativo al riesgo de incoherencia del sistema tributario nacional y, en particular, de la regulación del impuesto sobre el valor añadido, negando abiertamente la tesis nacional según la cual resultaría imposible reconocer eficacia directa sólo a algunas de las disposiciones normativas de la Directiva en cuestión. Y, en consecuencia, en el párrafo 29, se sostendría que nada obstaba en aquel caso a la posible determinación de la eficacia directa de determinadas disposiciones. A la confirmación de la directa eficacia de la exención impositiva invocada por la recurrente, sumaría el T] una adicional precisión acerca de la operatividad de este tipo de invocación de directa eficacia de Directivas. Que, una vez transcurrido el plazo, o bien se constata que no ha habido transposición o que la misma ha sido incorrecta, y en consecuencia podría hacerse valer la posible eficacia directa de esas disposiciones, o bien, de haber mediado una correcta transposición nacional, esos posibles efectos no se harían presentes a los particulares sino a través de la correspondiente aplicación de la normativa nacional (cf. párrafos 19 y 20). una

Pues bien, al efecto de reconocer la posible eficacia directa de disposiciones de Directiva, en caso

de duda

acerca

de esa alternativa, resultará

determinante

clarificar si la transposición nacional, por lo que a la forma y medios de su articulación se refiere, excede o no del margen de apreciación delimitado por la Directiva (en esa implícita línea de contención del margen de apreciación nacional, se había manifestado ya expresamente el T] mediante su sentencia de 1 de febrero de 1977, as. 51/76, VNO).

Si respecto a los casos relativos a transposición incontinente o por exceso sobre el margen de apreciación nacional delimitado en una Directiva, la línea que apunta a la necesaria intervención jurisdiccional, perfilada ya desde entonces, se ha mantenido como una constante (a propósito del llamado efecto de exclusión, por inaplicación, cf. STJUE de 15 de junio de 2000, as. C-365/98, Brinkmann Tabakfabriken),

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Antonio López Castillo

en relación con los casos de insuficiente o inexistente transposición esa llamada a una posible intervención jurisdiccional sustitutiva, al efecto bien de integrar inconsistencias, bien de colmar lagunas normativas, ya no estaría tan clara (cf., a propósi-

to de esta cuestión abierta, Alonso García, 2014, p. 287, que se muestra favorable a

la intervención de los tribunales nacionales en casos tales “siempre que el resultado a conseguir aparezca perfectamente delimitado”). En todo caso, en la jurisprudencia del TJ] se parte de la objetiva operatividad de la eficacia del DUE en relación con determinadas obligaciones derivadas del DUE; así, por ejemplo, en supuestos relativos a la adopción de decisiones públicas, aun no estando previstas en el derecho nacional (cf. ST] de 7 de enero de 2004, as. C-201/02, Delena Wells), o a propósito de la observancia de obligaciones, tales como la de comunicación de especificaciones técnicas, en el marco de un proceso relativo a la disciplina de la competencia (como expresión de objetiva exigencia O ¡ura novit curia aun si ello resultase de un enfrentamiento procesal inter privatos (cf. ST] de 26 de septiembre de 2000, as. C-443/98, Unilever Italia; cf., a propósito de un caso relativo a la llamada evaluación de impacto ambiental, STJUE de 19 de septiembre de 2000, as. C-287/98, Linster).

Por lo demás, en el recuento de significativos hitos de la evolutiva secuencia de afirmación de eficacia directa de ciertas disposiciones de Directivas puede mencionarse aquí, por otras, la Sentencia Marshall (STJ] de 26 de febrero de 1986, as. 152/84). Se recordará, en este punto, que una dietista al servicio de la sanidad de la localidad inglesa de Southampton, durante casi treinta años, se oponía a su forzada jubilación en aplicación de una legislación según la cual la trabajadora sobrepasaba la edad legalmente establecida al efecto (sesenta años para las mujeres, frente a los 65 previstos para los hombres).

Lo relevante en el supuesto es que el TJ dejaría sentado el principio de que la eficacia directa de las directivas (en el caso, se trataba de la Directiva 76/207, relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de acceso al empleo, formación y promoción profesionales) sólo podría ser vertical (ascendente) y no horizontal (cf. conclusiones AG Slynn). Y, “de ello se deriva que una Directiva no puede, por sí misma, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede, por consiguiente, en su calidad de tal, ser invocada contra dicha persona” (párrafo 48). Y en esa doble línea jurisprudencial, se insistiría, sin solución de continuidad, a propósito de asuntos sujetos a jurisdicción penal, en lo inaceptable de imponer obligaciones a los particulares, sea frente a otros particulares, sea frente al Estado, de las que pudiese resultar una agravación de la responsabilidad penal por actuaciones al amparo de una situación normativa contraria al DUE de la que no es responsable sino el propio Estado reclamante de esa pretendida responsabilidad penal (cf. ST] de 11 de julio de 1987, as. 14/84, Pretore di Salo; ST] de 8 de octubre de 1987, as. 80/86, Kolpinghuis Nijmegen).

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En lo sucesivo, la confluente interpretación extensiva de los términos Estado o autoridad pública y particulares o justiciables, ya referida, sería un marco recurrente de referencia en esos como en otros supuestos de posible eficacia directa de Directivas. A propósito de la pretendida eficacia directa “horizontal” de disposiciones de Directiva se volvería a insistir, entre otras, en la relevante Sentencia Faccini Dori. El contraste entre las motivadas razones del alegato que integra las Conclusiones

del AG

Carl Otto

Lenz

(a propósito, cf. Lenz,

1990;

cf., asimismo, conclusiones

Lenz en relación con STJUE de 7 de marzo de 1996, as. C-192/94, El Corte Inglés) y las fundadas razones opuestas por parte del TJ, seguramente sea una de las escaramuzas más acabadas que hayan podido librarse ante el TJ, en el intento de superar esa línea firme de prudente contención de invocabilidad de la eficacia directa de Directivas (no en cualesquiera procedimientos y litigios, como si de normas

directamente aplicables se tratase, sino solo en los casos de falencia, insuficiencia o

deficiencia de transposición que, por ser imputables al Estado, los justiciables, como titulares de los derechos potencialmente reconocibles o en su condición de beneficiarios de la posible aplicación, así lo llegasen a plantear).

Y en esa línea se insiste en la ulterior jurisprudencia del TJ, sin perjuicio de una reafirmada efectividad de las disposiciones de Directivas, incluso en el marco de procedimientos inter privatos. En este punto, bueno será atender al supuesto resuelto mediante la controvertida ST] de 22 de noviembre de 2005, as. C-144/04, Mangold (a propósito del debate abierto en el seno de la Sala Segunda del TCF alemán, replicado en buena medida en las razones opuestas en el VP discrepante de Landau a la opinión mayoritaria que se sostiene en la Sentencia de 6 de julio de 2010, as. 2 BvR 2661/06, Honeywell, cf. López Castillo, 2011; Wiesbrock, 2011). En el caso, en alguna medida artificioso, se pondría en cuestión una modalidad de contratación temporal ilimitada para mayores de 52 años prevista en la legislación nacional por estimarse contraria a las previsiones de una Directiva que aun no había entrado en vigor.

El interés del asunto estribaría, así como en la modulación de los efectos en el tiempo de las Directivas, en el reconocimiento de un reflejo efecto directo horizontal, en el procedimiento que enfrentaba al contratado (Werner Mangold) y a su empleador (Rúdiger Helm). Y se habla aquí de “un reflejo efecto directo horizontal”, porque al no haber estado entonces en vigor la Directiva (2000/78), el TJ, que, contra lo que podría haberse esperado a la luz de la jurisprudencia Ratti, lo admitiría a trámite, consideraría la plasmación en el articulado de la Directiva del principio de no discriminación por razón de edad como una especie de refleja articulación de un principio fundamental iuscomunitario, sustentado tanto en referentes ¡usinternacionales como en las

tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros (párrafo 74).

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Antonio López Castillo

En esa misma línea, bien que no sin matices acerca del alcance posible de discriminación por razón de edad, puede referirse la sentencia TJUE de 29 de septiembre de 2008 (as. C-427/06, Bartsch; y, a propósito de un asunto semejante en El Corte Inglés, cf. STJUE de 16 de julio de 2007, as. C-411/05, Félix Palacios). No exento de interés, se presenta, a semejante propósito, el supuesto considerado mediante la ST] de 19 de enero de 2010, as. C-555/07, Kúcúkdeveci. En esa ocasión, la controversia entre la empleada y su empleador traía causa

de su despido, tras diez años de relación laboral, en aplicación de una normativa

alemana que la recurrente consideraba, por discriminatoria, contraria a esa misma Directiva, de la que ya estaría entonces vencido el plazo de su transposición sin que Alemania hubiese procedido a su práctica. Por ello, el T] ordenaría al juez cuestionante dejar sin aplicación de inmediato, sin necesidad de acudir a los procedimientos de control de normas establecidos, ad intra Stato, como en el propio DUE, por la rotunda vigencia del principio de no discriminación por razón de nacionalidad.

La polémica generada (y no solo en el marco del concernido ordenamiento alemán), a propósito de esta variante de reconocimiento de eficacia directa de Directivas mediante su integración a la luz de principios iuscomunitarios de relieve constitucional, ha podido estar en el origen de su actual atemperación. A propósito, como uno de esos supuestos de episódico e inopinado contraste entre el sentido de los planteamientos presentes en las Conclusiones del AG Pedro Cruz Villalón (presentadas con fecha 11 de septiembre de 2013) y la tesis finalmente adoptada por el TJ, puede mencionarse aquí la Sentencia de 15 de enero de 2014, as. C-176/12, AMS.

La propuesta de interpretación integrada de la Directiva (2002/14) a la luz del artículo 27 de la Carta DDFF/UE, en modo alguno extravagante a la vista de esos antecedentes de refleja proyección principial, resultaría desatendida por la Gran Sala que, lejos de emprender una proyección semejante, declara la ineficacia directa de la Directiva tanto como del ya referido artículo 27 de la Carta, mediante una interpretación invertida, según la cual, la insuficiencia normativa de este precepto no podría superarse mediante su interpretación combinada con la Directiva. Por más que en la Sentencia esa restricta aplicación de una objetiva interdicción iuscomunitaria de exclusión de una específica categoría de trabajadores a los efectos de cómputo del personal para el reconocimiento de sus derechos de información y consulta, aparezca en relación con el reconocimiento de un acrecido espacio de discrecionalidad legislativa (normalizando así, en alguna medida, la función de regulación de los derechos y principios declarados en la Carta que en todo “sistema constitucional” efectivamente se reconoce al legislador), lo cierto es que la efectividad de una previsión tuitiva queda dañada como consecuencia de la “lectura no constitucional” del asunto (cf., en un sentido similar, Alonso García, 2014, pp. 2946, que hace extensiva su crítica a la falta de otras posibles consideraciones auxiliares a su planteamiento).

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Pues bien, llegados a este punto, es posible sintetizar lo ya dicho aclarando que, en la jurisprudencia del TJ, del alcance de la eficacia directa de disposiciones de Directivas se ha tratado, así como en la hipótesis de ortodoxa formulación frente a autoridades públicas en “vertical ascendente”, en aquellos otros supuestos en los que, de uno u otro modo, se hubiese podido llegar a imponer el reconocimiento efectivo de la irradiación ad o inter privatos de la eficacia directa. En esas otras hipótesis, la invocabilidad por parte de los justiciables sigue siendo la norma. Pero a esa inexcusable dimensión o faceta subjetiva (pues de lo contrario se trataría quizás de una pretensión carente de fundamento o de carácter ficticio) se suma una adicional dimensión o faceta objetiva, en supuestos en los que: — O bien, como consecuencia de su reconocimiento en respuesta a una ortodoxa invocación en “vertical ascendente”, la eficacia directa, desde ese momento ya objetivada, como “cosa interpretada”, alcanza a proyectarse a supuestos análogos (por tanto, como supuesto de proyección objetiva de eficacia directa ya constatada, en esos casos, por más que cierta doctrina insista en ello con no poca inconsecuencia; pues, si bien esa declarada eficacia directa irradia el ordenamiento, en sentido estricto, no cabe hablar de supuesto expresivo de eficacia horizontal); — O bien, porque mediante la invocación por parte de alguno de los justiciables en un determinado procedimiento, litigio o controversia, inter privatos, se plantease la incompatibilidad de la normativa nacional pretendidamente aplicable con respecto a unas determinadas disposiciones de Directivas, por motivos de fondo, tanto como de forma; en la medida en que de ello pudiera resultar el objetivo desconocimiento, en el caso, del DUE objetivamente aplicable (se trataría, por tanto, de un supuesto de invocación objetiva, al margen del interés de parte en acogerse a una regulación, más favorable o beneficiosa, al margen de que ese reconocimiento de eficacia directa pudiera comportar un perjuicio o disfavor a otros justiciables presentes en el proceso, litigio o controversia; en consecuencia, tampoco aquí sería posible hablar de eficacia horizontal, sino en el impropio sentido de que con ello se pretendiese subrayar una incidencia en la posición jurídica de esos otros justiciables que acaso hubieran podido obtener ventaja de no haber mediado esa invocación de parte); — O bien, porque mediante la invocación por parte de uno de los justiciables en un determinado procedimiento, litigio o controversia, inter privatos,

se planteara la invocación de un determinado derecho que, al tiempo que se hallase expresamente articulado en la Directiva, guardara relación o fuese reflejo de un principio estructural o sustantivo del DUE, sustentado en su caso en correspondientes iusinternacionales y tradiciones constitu-

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cionales comunes (se trataría aquí, por tanto, de un supuesto de invocación objetiva de la expresión de un principio de relieve constitucional, al margen del sentido negativo que su aplicación pudiera causar en la posición jurídica de la otra parte; y, con ello, nada cambiaría el hecho de la objetiva eficacia directa de un principio que, en consecuencia, no podría dejar de aplicarse inter privatos). Queda, pues, de relieve cómo en virtud de esas complementarias modalidades de contribución de los justiciables al operativo reconocimiento de eficacia directa de disposiciones articuladas en Directivas (de “mitigaciones” de la “negación de la eficacia directa horizontal” habla, por su parte, Alonso García, 2014, pp. 288-296), cuando no constriñen, modulan el espacio de disposición funcional y autonomía procedimental del que, en un marco de interdependencia, todavía disponen los Estados miembros. Y tanto más notoria resulta esa modulación en supuestos de obligada abstención divergente que el TJ] ha hecho valer a propósito de la hipótesis de regulación o actuación estatal, previa al transcurso del plazo de transposición, aun no constando su voluntad de incumplimiento llegado el momento de su inexcusable transposición, por el transcurso del plazo, bien general, bien particular o específico (cf., en este punto, Alonso García, 2014, p. 297, con alguna referencia jurisprudencial).

1.5. Eficacia directa de los acuerdos internacionales: un apunte Ex artículo 216.2 T£fUE los acuerdos internacionales, una vez conclusos y publicados, vinculan en el comprensivo marco de la UE. De la jurisprudencia del T] resulta que, a salvo de su inexcusable correspondencia con los principios fundamentales “de libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” (cf. ST] de 3 de septiembre de 2008, as. C-402/05 y C-415/05 P, Kadi y al Barakaat IF), los acuerdos internacionales, una vez integrados, fungen como derecho derivado impropio (cf. López Castillo, 2003), y, de ordinario, integran el parámetro de referencia operativo al efecto de integrar el sentido y alcance del DUE que los cumplimenta y aplica (cf. ST] de 22 de mayo de 2014, as. C-356/12, Wolfgang Glatzel). Pues bien, sobre esa efectividad de segundo grado, los tratados internacionales y, en su caso, las normas derivadas de los mismos (cf. ST] de 30 de septiembre de 1987, as. 12/86, Meryem Demirel) podrían llegar a desplegar cierta eficacia directa. A diferencia, pues, de lo que es el caso en relación con las disposiciones de lo que vengo denominando “derecho derivado propio”, cuando de la efectividad de las disposiciones iusinternacionales se trata, los requisitos de precisión e

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incondicionalidad, suficientes al efecto cuando de derecho derivado propio se trata, siendo necesarios, no podrían considerarse suficientes. La exigencia de precisión e incondicionalidad es necesaria, sin duda, como presupuesto de aplicabilidad, y de no concurrir en una determinada disposición, de su invocación no cabría esperar sino una cierta eficacia indirecta, interpretativa. Pero, en la medida en que nada dice del sistema o marco comprensivo de esas disposiciones normativas, no podría conferir sin más una efectividad directa que, como bien acredita la secuencia jurisprudencial que arranca de van GendLoos, solo en atención a la naturaleza y fines de su comprensivo marco podría acordarse (cf. DT] 1/91 EEE, cit.). Al efecto resultará determinante, en su caso, la naturaleza y alcance de posibles atribuciones de responsabilidad, por parte de la UE o de sus Instituciones y Estados miembros (cf. Díez-Hochleitner, 1998) a institucionalizados organismos comunes (cf. ST] Demarel, cit.) y, en todo caso, el sentido y alcance de los compromisos asumidos, y de su cumplimiento, por las partes al concluir tratados y acuerdos internacionales. Es decir, allí donde no se estableciese comunitariamente el alcance y control o, en otro caso, la garantía recíproca de cumplimiento de los compromisos asumidos, inmediata o mediatamente, en atención a la mera concurrencia

de esos inexcusables requisitos de precisión e incondicionalidad, no resultaría obligado el automático reconocimiento de su eficacia directa en el espacio jurídico de la Unión Europea (cf., a propósito, López Castillo, 1996 y 2011; von Bogdandy, 2008).

2. De la eficacia interpretativa. La obligación de interpretación conforme 2.1. Caracterización y fundamento La necesaria concordancia práctica (y, más implícita que explícitamente, también una directriz hermenéutica de corrección funcional) ha modulado en la jurisprudencia del TJUE la exigencia de efectividad en la aplicación del derecho de la Unión en atención, en particular, a principios estructurales propios del Estado de Derecho que, si no articulados, por equivalencia, en tanto que principios generales del Derecho de la Unión, asimismo integran y delimitan los estándares de aplicación en el espacio jurídico de la integración (cf., en ese sentido, STJUE de 29 de enero de 2008, as. C-275/06, Promusicae/Telefónica). Una modulación semejante resulta también de una inequívoca proyección al espacio jurisdiccional, de la genérica exigencia de leal cooperación que guía la contribución de los niveles concurrentes a la plena efectividad del Derecho de la Unión (en la actualidad, artículo 4.3 TUE). Mediante la adopción de las

2.78

Antonio López Castillo

medidas precisas al efecto, o bien mediante la omisión o supresión de las que pudieran impedirlo u obstaculizarlo (a propósito de los matices de la jurisprudencia del TJUE según hayan o no transcurrido los plazos de transposición de las Directivas concernidas cf., a.e., Alonso García, 2014, pp. 304-6). Delimitado, así, por las exigencias estructurales de principios relativos al Estado de Derecho, de una parte, y con base en la exigencia funcional de leal cooperación en relación con la efectiva aplicación del Derecho de la Unión, de otra parte, el TJUE ha podido avanzar en la inferencia sistémica de un criterio de interpretación del derecho nacional de conformidad con aquellas disposiciones del Derecho de la Unión que, no siendo directamente aplicables, bien, porque, a falta de claridad, precisión e incondicionalidad normativa, no fuesen aptas al efecto de producir esa directa eficacia, bien, porque, aun siendo aptas para ser invocadas, su aplicación se produjese inter privatos (cf., en particular, STJUE de 4 de julio de 2006, as. C-212/04, Konstantinos Adeneler e.a./ ELOG). En consecuencia, esta exigencia jurisprudencial de interpretación conforme no podría confundirse con una especie de automatismo de interpretatio pro Unionme (cual si de la aplicación de normas directamente aplicables se tratase), ni podría asimilarse tampoco a una llamada de atención que simplemente hubiese que tener en cuenta (como si de disposiciones o actos jurídicamente no vinculantes se tratase; cf. STJUE de 13 de diciembre de 1989, as. 322-88, Salvatore Grimaldi). Lo primero, sería algo del todo inconsecuente con las exigencias estructurales relativas al Estado de Derecho y a la presupuesta separación de poderes, en su triple dimensión orgánica, sustantiva y funcional. Y, lo segundo, sería algo del todo incongruente con la estructura normativa típica de disposiciones o actos no vinculantes. Por eso, habría de formularse de otro modo. A mitad de camino entre la obligación absoluta y la mera toma en consideración. Y así se formularía, en consecuencia. Como una obligada directriz de interpretación del derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de disposiciones normativas, que, no siendo directamente aplicables, integrasen el Derecho de la Unión como normas jurídicamente vinculantes. La primera declaración del TJUE, en ese sentido, se produjo a propósito de la efectividad de esa norma típicamente vinculante pero carente de aplicabilidad directa que en el Derecho de la Unión es, por definición, la Directiva. Tal fue, en efecto, el caso mediante sentencia de 10 de abril de 1984, as. 14/83, von Colson y Kamman (relativa a dos asistentes sociales excluidas del proceso de selección de personal para un centro penitenciario en Renania del Norte- Westfalia por temor al riesgo derivado de contratar mujeres en un centro penitenciario de custodia de presos varones).

La aplicación (judicial) del Derecho de la UE en los Estados miembros...

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El Tribunal de Justicia, partiendo de la obligación de los Estados Miembros de alcanzar los resultados previstos en una Directiva, así como del deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, declararía que esa obligación iuscomunitaria alcanzaría a todas las autoridades del Estado y, en consecuencia, también a los órganos jurisdiccionales, en el ámbito de sus competencias. Y, en consecuencia, dejaría inequívocamente sentado que el órgano jurisdiccional nacional estaba obligado a interpretar el Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, agotando el margen de apreciación que en el derecho nacional se le garantiza a fin de “dar a la ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretación y una aplicación conformes a las exigencias del Derecho comunitario”.

Pero, como quiera que la existencia de normas comunitarias, vinculantes pero no directamente aplicables, por más que sea ese el caso típico, no se reduce solo a las Directivas, en la jurisprudencia del TJUE, la doctrina relativa a la obligación del juez nacional de interpretar, en la medida de lo posible, el derecho nacional de aplicación de una Directiva conforme a las exigencias del Derecho comunitario, se ha hecho extensiva a otros casos de interpretación de normas comunitarias, de derecho primario y derivado. En cuanto al derecho derivado, es el caso de disposiciones integrantes de una norma directamente aplicable, como el Reglamento, en tanto que las mismas pudieran precisar de complementaria intervención nacional para el efectivo despliegue de sus efectos (cf. STJUE de 7 de enero de 2004, as. C-60/02, Rolex, e.a.). Y, por lo que al derecho primario se refiere, se trata de disposiciones articuladas en los Tratados (cf. STJUE de 4 de febrero de 1988, as. 157/86, Murphy e.a., relativo al alcance de la cláusula de no discriminación en materia de retribución, ex artículo 119 TCEE, correspondiente al vigente artículo 157 TfUE). Y en esa misma línea, la directriz hermenéutica de interpretación de conformidad del derecho nacional de aplicación del Derecho de la Unión, puede hacerse extensiva a otras manifestaciones de la cláusula antidiscriminatoria (cf. artículo 18 TfUE), así como al derecho a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión, ex artículo 21 TfUE, y a las libertades económicas

fundamentales, conformes a lo establecido en los artículos 30, 34, 45,

49, 56 y 63 TfUE (a propósito de los artículos 39 y 49 TCE —45 y 56 TfUE—, cf. STJUE de 11 de enero de 2007, as. C-208-05, Innovative Technology Center, ITC).

Por lo demás, esa inicial proyección hermenéutica de la mediata exigencia de efectividad de disposiciones de una Directiva al derecho nacional dictado a propósito de su aplicación, se acabaría proyectando al ordenamiento nacional en su conjunto, al efecto de alcanzar sus objetivos, sin perjuicio de que el derecho nacional aplicable se hubiese dictado o no para su transposición o de que fuese incluso anterior. Lo determinante sería que no estuviese en duda que es derecho vigente y de aplicación al caso (cf. STJUE de 24 de junio de 2010, as. C-98/09, Francesca Sorge/PI). Esa complementaria extensión de la doctrina de la interpretación conforme se inicia mediante la sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 1990, as.

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C-106/89, Marleasing (relativa a la solicitud instada ante los jueces por la sociedad española Marleasing de nulidad del contrato comercial por el que estableciera La Comercial, por supuesta simulación y fraude de acreedores, a lo que ésta oponía su imprevisión, como causa declarativa de nulidad de una sociedad anónima, en la Directiva 68/151, no transpuesta por España). En un supuesto tal, de falta de transposición de Directiva, el TJUE declaró que, en todo caso, se tratase de “disposiciones anteriores o posteriores a la directiva, el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado (correspondiente al actual artículo 288 TfUE)”. Y en esa comprensiva consideración sistemática de la función interpretativa se sigue insistiendo en una ininterrumpida línea de jurisprudencia del TJUE, que pone el acento en la asunción de una funcionalidad iuscomunitaria que, sin perjuicio de su integración orgánica en el respectivo poder judicial, permita a los jueces nacionales prestar esa mediata contribución a la consecución de los objetivos perseguidos por el derecho de la Unión (cf. STJUE de 5 de octubre de 2004, as. C-397 a 403/01, B.

Pfeiffer y otros/DRK; y, en sentido lato, comprensivo de la integración del derecho comunitario propio en consonancia con el derecho internacional comunitarizado, cf., por otras, STJUE de 18 de marzo de 2014, as. C-363/12, Z., madre subrogante de un hijo mediante un convenio de gestación por sustitución). Situados en esa perspectiva finalista, no extraña que, sin perjuicio del recurrente reconocimiento de sendos ámbitos propios de decisión, se apunte a la contextualización comunitaria de la interpretación del derecho nacional, dejando de lado otras consideraciones que, de situarse al margen de ese contexto (marcado por su inherencia como principio; cf. B. Pfeiffer y otros, cit.), el juez estaría obligado a tomar en consideración (apuntando a los antecedentes o trabajos preparatorios de la norma nacional, cf. Alonso García, 2014, p. 307, in fine); manifestación de obligada contextualización al efecto

de no eludir la eficacia de las obligaciones derivadas del DUE pueden considerarse, entre otras muchas, las sentencias del TJUE de 19 de marzo de 2020 (as. C-103/18 y C-429/18), de 11 de febrero de 2021 (as. C-760/18).

2.2. Límites En la medida en que ese tipo de indicaciones jurisprudenciales inciden en el ámbito de los útiles que sirven al desempeño de la función interpretativa, se está cerca de constreñir el ejercicio de la tarea que, en su respectivo ámbito de competencias, corresponde a los jueces y tribunales nacionales. Ahora bien, las indicaciones expresivas de preferencia por unos determinados métodos de interpretación, por razón del contexto comunitario en el que por definición se ubica la norma nacional de transposición, sin ser inconsecuentes con los ya referidos principios y aun presumiendo su pertinencia en el marco del fructífero procedimiento cooperativo que es la cuestión prejudicial

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(a propósito de la cuestión prejudicial, se remite al próximo capítulo de este mismo volumen), no solo han de cohonestarse con los estándares sustantivos y relativos a las garantías procesales fundamentales, sino que han de observar también la existencia de unos límites insuperables, en tanto que elementos estructurales del ordenamiento. En ese sentido, es claro que la exigencia de una lectura sistemática y teleológica o finalista del derecho nacional, de conformidad con las disposiciones de referencia del derecho de la Unión, tiene sus límites. Y solo hasta ahí puede estirarse. Primero, por lo que a la sujeción del juez a la ley se refiere, de la observancia de una exigencia de corrección funcional que se opone a la distorsión de pretensión legiferante de la función jurisdiccional, aquella exigencia no podría llegar a desligar al juez de la letra excluyente de la ley, en virtud de una especie de reedición comunitaria de uso alternativo del derecho nacional, que le condujese directamente a la adopción de una interpretación contra tenor (cf., a. e., STJUE de 14 de febrero de 2021, as. C-760/18, M.V. y otros). Que ello fuese o no causa de incursión en responsabilidad por parte del Estado (por lo demás, exigible en los términos que se ha de ver en el epígrafe 3. que sigue) es cosa distinta. Pues, la elusión de un posible incumplimiento estatal de las obligaciones derivadas del derecho de la Unión no justifica, en ningún caso, la alteración de la función jurisdiccional en términos que fuesen a resultar incompatibles con la cláusula de Estado de Derecho. Segundo, y por lo que hace ya a la sujeción del juez al ordenamiento constitucional que a todos, ciudadanos y poderes públicos, vincula, esa exigencia iuscomunitaria de interpretación de conformidad tiene su tope insuperable en el respeto de principios como el de legalidad, en particular, en su dimensión de legalidad penal y sancionadora, el de publicidad normativa, el de irretroactividad o el de seguridad jurídica, entre otras manifestaciones típicas de la cláusula de Estado de Derecho que, siquiera por equivalencia, operan en el complejo espacio jurídico de la integración, es decir, tanto en los ordenamientos nacionales como en el orden jurídico propio de la Unión Europea (cf., en este punto, STJUE de 26 de septiembre de 1996, as. C-168/95, Luciano Arcaro; STJUE de 24 de junio de 2021, as. C-550/19, Acciona agua; STJUE de 13 de febrero de 2022, as. C-282/19,

Y. T. y otros).

En la perspectiva comprensiva del principio de seguridad jurídica que, en alguna medida, es expresión sintética de los restantes principios que integran la cláusula, puede advertirse de una doble situación a la que el TJUE se aproxima con distinta intensidad. En una línea, no siempre firme, en la jurisprudencia del TJUE se ha venido poniendo de manifiesto la conveniencia e indicación de que los Estados miembros asuman plenamente su tarea de acompañamiento y no obstaculización de

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la efectividad del derecho de la Unión, mediante acompasamiento normativo, más allá de que en la práctica se reconozca su eficacia directa e interpretativa. Pues la existencia de pronunciamientos judiciales expresivos de una interpretación de la legalidad nacional conforme a una Directiva no alcanza a tener la claridad y precisión necesarias para cumplir la exigencia de seguridad jurídica. En estos casos, aun presumiendo que los nacionales pudieran conocer el estado jurisprudencial de una determinada cuestión, lo cierto es que, en sentido estricto, si se ha de observar la cláusula del Estado de Derecho, esa presunción no resultará oponible a los privados (nacionales o no nacionales, que no es esa la cuestión, puesto que cualquiera podría llegar a contar con la precisa asistencia letrada) sino previa clarificación normativa. Pues, solo a partir de ahí podría oponérseles sin menoscabo de esa cláusula que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. En la jurisprudencia del TJUE se tiende a reconocer el principio de legalidad, no sin modulaciones de pulsión efectivista del derecho de la Unión; así, tanto en relación con supuesto abuso de derecho y fraude a la ley tributaria (cf. STJUE de 5 de julio de 2007, as. C-321/05, Hans Markus Kofoed) como a propósito de la salvaguarda de intereses de socios y terceros en supuesto de declaración de nulidad de una sociedad anónima

(cf. ST] de 13 de noviembre de 1990, as. C-106/89, Marleasing).

En la jurisprudencia del TJUE, la proyección de los principios estructurales de la cláusula de Estado de Derecho, en general, y de los principios de legalidad y seguridad jurídica, en particular, al efecto de modular o excluir la posible eficacia interpretativa del derecho de la Unión, se produce de modo inequívoco en el ámbito penal. Y, ocasionalmente, de un modo enfático, no exento de dificultades; desde la perspectiva propia del derecho de la Unión, tanto como desde la perspectiva del ordenamiento nacional directamente concernido por los efectos de la aplicación de garantías procesales imprevistas en el ordenamiento nacional. Mediante la sentencia del TJUE de 16 de junio de 2005, as. C-105/03, Maria Pupino (dictada en relación con un supuesto de mal trato a preescolares por parte de su maestra), el TJUE impondría al juez cuestionante, una interpretación del derecho nacional de conformidad con el Derecho de la Unión apenas cohonestable con el estado de la integración. Pues, no obstante la evidencia de que la ley italiana había previsto el “incidente probatorio” (prestación de declaración con antelación a la vista pública) para los supuestos de menores que hubiesen sido víctimas de delitos sexuales (disposición declarada conforme a la Constitución italiana, mediante sentencia de la Corte Costituzionale, n* 529/2002, de 6 de diciembre, en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el órgano judicial que luego planteara la cuestión prejudicial sobre Pupino), se declararía aplicable al caso (no directamente, por explícita carencia de eficacia directa de las Decisiones marco) la regulación relativa al

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estatuto de la víctima en el proceso penal (y, en particular, los artículos 2, 3 y 8, apartado cuatro de la Decisión marco 2001/220/JA1, del Consejo, de 15 de marzo de 2001). Pues bien, que la declaración se formulase como una interpretación de conformidad con la Decisión marco no oculta que su constitutiva falta de eficacia directa no puede eludirse mediante el simple atajo de una interpretación contra tenor de idéntico efecto (cf. conclusiones AG Kokott). Comparto así, con Alonso

García, su

conforme y la aplicación directa” (Alonso García, 2014, p. 314). Como

es notorio,

doble llamada a la “extrema prudencia” del TJUE “a la hora de analizar las posibilidades interpretativas que ofrece el Derecho nacional” y “a la hora de elaborar su fallo, explicitando debidamente al juez nacional la frontera entre la interpretación

esta extensiva exigencia de conformidad con el DUE, al margen de que se trate de derecho anterior o posterior, alcanzando si fuese el caso a la modificación de disposiciones constitucionales, tiene sus límites en esos principios estructurales ya referidos (expresión particularmente clara de esta exigencia pueden seguir considerándose las sentencias del TJUE de 4 de julio de 2006 -C-212/04- y de 23 de abril de 2009 —as.

378/07 a 380/07-; cf., asimismo, la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2022 -as.

C-261/20-).

En relación también con una controversia de procedencia italiana puede subrayarse, en este punto, la notoria modulación de la doctrina de la Gran Sala del TJUE, mediante pronunciamiento prejudicial de la Corte Costituzionale (de 23 de noviembre de 2016, dando la ocasión al TJUE de rectificar a propósito de su previa interpretación del artículo 325, apartados 1 y 2, TfUE), en el tracto que va de su sentencia de 8 de septiembre de 2015 (as. C-105/14, Ivo Taricco, e.a4.) a la sentencia de 5 de diciembre de 2017 (as. C-42/17, M. A.S. y M. B.), en la que, tomando distancia de su inicial maximalismo, en atención al “principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o debido a la aplicación retroactiva de la legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción”. Por lo que a España se refiere, se recordará que mediante STJUE de 7 de enero de 2004, as. C-58/02, Comisión/España, sin perjuicio de constatarse la insuficiencia de los supuestos de infracción articulados mediante la normativa española en un supuesto de parcial incumplimiento de una Directiva, se confirma no ya solo la insuficiencia, sino también la inviabilidad de una mera interpretación de conformidad. Pues no parece posible superar las insuficiencias y colmar las lagunas advertidas en el derecho nacional por vía interpretativa “sin conculcar los principios de legalidad y de seguridad jurídica”. Y, mediante una consecuente aproximación a la delimitación del despliegue posible de eficacia interpretativa en un contexto de operativa aplicación principios contenidos en la cláusula de Estado de derecho, se recuerda a un Estado constitucional un principio radical de todo Estado de Derecho, que esos principios “impiden castigar comportamientos que no ha(ya)n sido definidos con

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claridad y calificados expresamente de infracciones por el Código Penal” (cf., por su parte, STC 120/1998, FJ 4, a propósito de la hipótesis de integración de una norma penal “en blanco” mediante la correspondiente remisión a las disposiciones del derecho comunitario de aplicación al caso).

3. De la responsabilidad patrimonial por incumplimiento estatal del Derecho de la Unión Europea La articulación de un principio de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones ius comunitarias es una manifestación patente del grado de madurez alcanzado por el DUE. Y ello porque permite poner de manifiesto un estadio más de la paulatina exigencia de efectividad de esta normativa común sin incurrir en una grosera desatención de los principios estructurales de todo ordenamiento jurídico y, por tanto, también del propio DUE; por más que se trate de un ordenamiento jurídico sui generis. Ha de considerarse, en consecuencia, como una expresión adicional de la exigencia funcional de efectividad que viene a operar, allí donde las exigencias estructurales de publicidad normativa y de seguridad jurídica y, en último término, la observancia de la jerarquía y garantía normativas en el seno del propio DUE, obstan una extensiva interpretación del sentido y alcance posible de sus disposiciones. A propósito del señalamiento de esos límites a la interpretación extensiva, sistemática y teleológica, de la efectividad de las previsiones del DUE, pueden hallarse numerosos ejemplos del debate librado entre la pretensión de máxima efectividad posible y la inexcusable observancia de aquellos principios, en supuestos tanto de directa como de indirecta eficacia. Respecto de supuestos de inoperante eficacia directa de disposiciones del DUE que objetivamente acreditan esa estructura y requisitos indicativos, puede mencionarse el asunto Faccini Dori, ya glosado, en el que esa inoperancia resulta, no de deficiencia o carencia normativa alguna, sino de su pretendida aplicación inter privatos. Mediante el establecimiento de una cláusula de principio para la exigencia de responsabilidad por incumplimiento estatal del DUE se habría venido, así, a conjugar la satisfacción de esa exigencia de efectividad, como principio de articulación y como instrumento al servicio de una tutela más acabada de los derechos de los justiciables. Tanto en relación con aquellos casos en los que, acreditada o no esa típica estructura y requisitos indicativos de efectividad directa, el particular pudiera verse enfrentado a un Estado miembro, bien por la inobservancia de normas primarias directamente aplicables (cf. asuntos Brasserie du Pecheur y Factortame III o Lomas), bien por desatención (cf., a.e., asuntos Francovich i Bonifacci o Dillenkofer) o mal cumplimiento (cf., a.e.,

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asuntos British Telecom o Sutton) de la obligación de transposición de una determinada Directiva (cf., por otros, Alonso García, 1997; Cobreros Menda-

zona, 1994 y 2015).

3.1. Requisitos (sustantivos y de forma) y determinación de la cuantía En efecto, a fin de superar las diversas hipótesis de ineficacia, directa o indirecta, del DUE, vino a reconocerse en la jurisprudencia del TJUE una vía complementaria, en supuestos de incumplimiento estatal de su (genérica) obligación de colaboración en el desarrollo y aplicación del DUE, mediante identificación de un principio de responsabilidad estatal, pergeñado en una línea de jurisprudencia configuradora que tiene su punto de arranque en la sentencia prejudicial relativa al asunto Francovich i Bonifaci. En relación con los asuntos acumulados 6/90 y 9/90, relativos a la reclamación al Estado italiano por Francovich y Bonifaci y otros, por la falta de transposición de la Directiva 80/97 y por la consiguiente imprevisión de una solución a situaciones como las suyas de falta de pago por liquidación del patrimonio de empleadores declarados insolventes, mediante Sentencia, de 19 de noviembre de 1991, el Tribunal de Justicia, dejaría sentado lo siguiente. Que el establecimiento de derechos suficientemente precisos e incondicionales en la referida Directiva, si bien no ampararía su directa invocación por parte de los trabajadores, a falta de toda precisión sobre los sujetos obligados a la prestación de una garantía que no podría imputarse sin más al Estado responsable de su falta de transposición, nada obstaría a que Italia, como Estado miembro responsable, pudiera verse impelida a responder por los daños causados a particulares como consecuencia del incumplimiento por su parte de esa obligación lus comunitaria. En su respuesta, el TJUE esbozaría unos criterios indicativos al efecto de que Tribunal cuestionante pudiera advertir la posible concurrencia de las circunstancias que permitiesen demandar una indemnización. Se trataría, en particular, de constatar (tal y como resulta del extracto de sus párrafos 14, 26 y 37): — que el objetivo de la Directiva fuese atribuir derechos a los particulares; — que su contenido pudiera determinarse con base en sus disposiciones; y, — que se llegase a apreciar una relación de causa a efecto entre el incumplimiento de aquella obligación de transposición y el daño sufrido por las personas afectadas. Y, una vez posiciones lus de inmediata, de Justicia en

abierta esa complementaria vía de dotación de efectividad a discomunitarias, al margen de su posible aplicabilidad o carencia directa o indirecta, efectividad, ya no tardaría mucho el Tribunal extraer las consecuencias de imperiosa exigencia ordinamental

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clarificando el sentido blecido en los Tratados, responsabilidad en un directa por tratarse de

y alcance mediante supuesto un asunto

1994, as. C-91/92, Faccini Dori).

del régimen normativo expresamente estacomplementaria alternativa de exigencia de de inaplicación de disposiciones de eficacia inter privatos (Sentencia, de 14 de julio de

En este punto, se recordará que la señora Faccini Dori que había contratado un curso de inglés por correspondencia quiso retractarse del compromiso suscrito, cuatro días antes, a lo que la empresa repuso, semanas más tarde, que el crédito correspondiente se había transferido ya a otra empresa. Y a su reiterada solicitud de retracto respondería ya esa Otra empresa con el emprendimiento de acciones legales en reclamación de cantidad. Así pues, si bien la carencia de efecto directo horizontal de la Directiva 85/557 relativa al derecho de los consumidores en relación con contratos negociados fuera del establecimiento comercial del prestador de servicios le impedía hacer valer ese derecho frente a Interdifussion y Recreb, la señora Faccini Dori no se quedaba en desamparo, sino que aun dispondría de una alternativa. La de reclamar daños y perjuicios frente a las autoridades estatales, en los términos establecidos en Francovich.

Del relieve principial de esta vía de adicional exigencia de responsabilidad por incumplimiento, por acción u omisión, de un Estado miembro, resulta particular expresión su caracterización como manifestación de principio inherente al sistema del Tratado (según una línea argumental relativa a la efectividad que, desde su pristina Van Gend 6 Loos, jalonaba ya su jurisprudencia configuradora, cf. I) y su consideración a la luz del deber de leal cooperación estatal (cf., en particular, párrafos 32 y 37). Mediante ese reconocimiento se afianzaría la exigencia funcional de operativa efectividad del DUE que late en su designio de apertura y modulación de los procedimientos nacionales a la operativa vigencia del DUE, con auxilio siempre de la jurisdicción nacional, en el instrumental desempeño de su función en tanto que órganos aplicadores ordinarios del DUE (como bien se acredita episódicamente, desde decantados hitos de su jurisprudencia, tales como Simmentbal (11) o Factortame, en sucesivas manifestaciones de esa constante de exigencia de efectividad, al margen de la expresa exclusión normativa de directa eficacia —cf., la ya referida sentencia Pupino— o de la constrictiva remanencia de una estructural exigencia de autonomía procedimental —cf., a.e., STJUE, de 29 de octubre 2015, BBVA, SA/ Peñalva López, e.a., as. C-8/14, sobre la efectividad en el modo de notificación del plazo para formular oposición a la ejecución forzosa—). Se recordará que, mediante la referida sentencia BBVA, SA, en respuesta prejudicial al Juzgado de Primera Instancia n* 4 de Martorell (Barcelona), se dijo que el plazo de un mes legalmente establecido, mediante reforma legislativa, consecuente con la doctrina sentada por la sentencia Aziz (STJUE de 14 de marzo de 2013, as. C-415/11, que declararía contraria al DUE la normativa entonces vigente en materia de ejecución hipotecaria), para formular oposición contra la ejecución forzosa, en

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los procedimientos entonces en curso, si bien no puede considerarse irrazonable o desproporcionado, en atención al modo previsto para su notificación (no personal), mediante publicación en el BOE, se habría de considerar contrario al principio de efectividad en la medida en que ello comporta un elevado riesgo de expiración antes de que los consumidores afectado puedan hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos por vía judicial.

En tanto que manifestación inherente al sistema del Tratado, esa exigencia no podría limitarse a los supuestos de vulneración del DUE, por defectuosa o inexistente transposición de Directivas, por más que fueran esos los casos más frecuentes. Y, en consecuencia, en la jurisprudencia que sigue la senda de Francovich i Bonifacci, el TJUE continuaría demandando la observancia del DUE, por parte de cualesquiera instituciones u órganos estatales competentes (se explique la actuación causante de incumplimiento por razón de la materia, o sea expresión consecuente de la remanente autonomía orgánica y procedimental en los órdenes jurídicos nacionales). En el proceso de decantación de esa doctrina configuradora de una responsabilidad sujeta a posible indemnización, se habían puesto de manifiesto dudas a propósito de su posible extensión a supuestos atinentes a derecho de la UE directamente aplicable, o sobre su posible proyección a las diversas manifestaciones funcionales del poder público y, en fin, acerca de su propia caracterización, dada la diversa concepción del régimen de responsabilidad en unos u otros Estados miembros. Al efecto, por su decidido anclaje de la novedosa exigencia, como expresiva manifestación de un principio general común a los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, en el sistema del Tratado, destaca la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 1996, as. ac. C-49/93 y C-48/93, Brasserie du Pecheur y Factortame III. El asunto traía causa, por una parte, de la prohibición alemana de importación de cerveza que no se ajustase al “mandato de pureza” en la producción de cerveza. Declarada contraria al (vigente) artículo 34 TfUE la empresa francesa que da nombre inicial a la sentencia reclamaría daños y perjuicios por una suma de casi dos millones de (los antiguos) marcos alemanes. El Tribunal supremo federal que conocía del asunto, previo planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, desestimaría la pretensión (sin desconocer la doctrina sentada al efecto, al amparo de la falta de prueba y de la remanencia de un ámbito nacional de discrecionalidad). Por otra parte, se trataba de reclamaciones, por cuantiosas pérdidas, derivadas de la regulación

británica, planteadas por una de las empresas del sector pesquero afectadas.

Pues bien, contra su pretendida caracterización como un mecanismo meramente subsidiario en caso manifiesto de laguna reguladora, el TJUE lo concibe como complementario instrumento de invocabilidad y efectividad del DUE. Y así, sobre su aplicación en supuestos relativos a derecho no directamente aplicable, se proyectaría también a los casos de DUE directamente aplicable (párrafos

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21 y 22). Y, sobre las notas de efectividad y lealtad, lo pondría ahora en relación con un principio general del derecho común a los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, explicitado, por lo que al régimen de responsabilidad extra contractual de la UE se refiere, ex artículo 340 TfUE; un principio general en virtud del cual, de toda actuación de instancias públicas adoptada en el ejercicio de sus respectivas funciones, que, por acción o por omisión, resultase una contravención del ordenamiento jurídico, se vendría a derivar una obligación de compensación por el daño causado (párrafos 28 y 29). Y, así caracterizado, resultaba ya del todo insostenible mantener un diverso régimen de exigencia según que la vulneración del DUE en cuestión viniese causada por autoridades estatales o por la propia UE. No extraña, por ello, que, desde ese mismo instante, superado ya el riesgo de activismo ínsito en la mera invocación de efectividad y leal cooperación, el TJUE se diese a la tarea de avanzar en la clarificación de los supuestos expresivos o no de una suficiente cualificación del daño causado como consecuencia de actuaciones imputables a los Estados miembros. Por lo que se refiere a esto último, como ya parecía vislumbrarse, se procedería a clarificar que las actuaciones en cuestión podrían ser imputables a las cualesquiera autoridades estatales, tanto administrativas (cf. STJUE de 23 de mayo de 1996, as. C-5/94, H. Lomas), como legislativas (cf. STJUE de 5 de marzo de 1996, as. ac. C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Pecheur y Factortame IM) y jurisdiccionales (cf. STJUE de 30 de septiembre de 2003, as. C-224/01, Gerhard Kóbler, sin perjuicio de la puntualización de que, en tales casos, habría de tratarse de incumplimientos manifiestos de jurisprudencia notoria del TJUE; cf., a propósito, STJUE de 4 de octubre de 2018, as. C-416/17, Comisión/Francia, en la que, por primera vez, se declara responsable a un EM —en el caso, Francia—por la actuación contraria al DUE de un órgano jurisdiccional a los efectos del artículo 267 TfUE —en el caso, el Conséil d'État—), e, incluso, esas otras específicas atribuidas a nuevos órganos constitucionales, o autoridades autónomas, que pudiesen contar con un reconocido estatuto de autonomía orgánica y funcional, (cf. STJUE de 1 de junio de 1999, as. C-302/97, Klaus Konle). De vulneración suficientemente cualificada del DUE había que partir, sin duda, en los casos de declarado incumplimiento por parte del TJUE, de forma directa O indirecta, mediante sentencia declarativa de incumplimiento o bien en virtud de aclaración prejudicial o incluso a la luz de una reiterada interpretación jurisprudencial. Pero, fuera de esos casos, para poder asegurar una congruente interpretación del DUE en su vasto campo estatal de aplicación, la constatación de la suficiencia de una determinada vulneración había de apoyarse ya en indicaciones y criterios que, en el tracto de su sucesiva jurisprudencia, el TJUE ha venido poniendo de manifiesto.

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La primera indicación tenía que ver con la caracterización de esa “responsabilidad por incumplimiento”. Y, a tal efecto, en consonancia con su anclaje principial común, para poder sustentar una concepción uniforme del concepto “daño suficientemente cualificado”, el TJUE haría descansar esa exigencia de responsabilidad, no en la advertencia de dolo o culpa, sino en criterios objetivos (párrafo 79). Y así se avanzaría ya en la identificación, mediante desglose casuístico de los diversos criterios indicativos, de los supuestos de “daño suficientemente cualificado”. Comenzado por la sentencia Brasserie du Pecheur! Factortame Ill, en la que, aun presumiéndose un amplio margen de discrecionalidad del legislador (a propósito de la extralimitación legislativa, como “manifiesta” y “sustancial”, cf. sentencia TJUE, de 26 de marzo de 1996, as. C-392/93, BT, párrafos 25 y 42), se apuntaba ya, en síntesis, a la densidad, claridad y precisión normativa, al grado de discrecionalidad de los EEMM y de la UE (STJUE de 8 de octubre de 1996, as. C-178/94, C-179/94, C-188/94-190/94, Dillenkofer e.a.; cf. STJUE de 28 de junio de 2001, as. C-188/00, Larsy), a la constatación o no de intencionalidad en relación con la actuación y a propósito del daño (sobre la consideración de la intencionalidad, no necesariamente dolosa, cf. STJUE Haim/KVN, que enfatiza particularmente la nota objetiva propia de la concepción ¡uscomunitaria de responsabilidad; cf. en una línea semejante, por otras, STJUE de 13 de junio de 2006, as. C-173/03, Traghetti del Mediterraneo), a la mayor o menor excusabilidad del error jurídico (acerca de la apreciación del grado de excusa posible con respecto a errores de Derecho, atendiendo en su caso a la práctica seguida por otros Estados miembros, cf. STJUE de 26 de marzo de 1996, as. C-392/93, BT, que expresamente excusa al Reino Unido de su objetiva responsabilidad) y, en fin, al grado de confusión que el comportamiento observado por autoridades de la UE ante las actuaciones contrarias al DUE hubiese podido provocar en el Estado incumplidor —

c) Dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión Europea no vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución española) si tal decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria (SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7, 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, 99/2015, de 25 de mayo, FJ] 3 y 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 5). Cumpliéndose con los requisitos de la doctrina del “acto aclarado”, corresponde al TC velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio TJUE. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión Europea, tal y como ha sido interpretada por el TJUE, puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva” (SSTC 145/2012, de 2 de julio, FFJ] 5 y 6, 232/2015, FJ 5, 148/2016, de 19 de septiembre, FJ 5, 162/2016, de 3 de octubre, EJ 2, y 75/2017, de 19 de junio, FJ 2).

Caben, por tanto, impugnaciones contra las decisiones de los tribunales españoles en torno a la no interposición de la cuestión prejudicial. Sin embargo, el TS ha excluido que el incidente extraordinario de nulidad procesal

La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

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previsto en el artículo 241.1 LOPJ permita impugnar la negativa a interponer la cuestión prejudicial cuando no se haya planteado previamente en el proceso antecedente. Según el TS, la petición de elevar cuestión prejudicial ha de formularse lógicamente antes de que el asunto se haya resuelto por sentencia firme, salvo que ello se suscite en la fase de ejecución, considerando que el incidente de nulidad de actuaciones no permite que se utilice para replantear una controversia ya resuelta introduciendo nuevas alegaciones y peticiones nunca antes efectuadas, como realizar por primera vez la solicitud de formular cuestión prejudicial al TJUE. Entiende el TS que pedir ex novo la presentación de una cuestión prejudicial al promover un incidente excepcional de nulidad de actuaciones con el objeto de que se modifique la decisión adoptada por sentencia firme sobre el fondo del asunto removiendo retroactivamente, incluso, la controversia jurídica debatida en el proceso, vulnera tanto el sentido mismo de la cuestión prejudicial como la naturaleza jurídica del incidente de nulidad de actuaciones (Auto del Tribunal Supremo 1770/2020, de 12 de febrero, Sala especial artículo 61 LOPJ, FJ 4.3). No obstante, desde la reforma de la LOPJ llevada a efecto por la LO 7/2015, se prevé (artículo 4 bis, apartado 1) en la propia LOP]J que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE. Asimismo, la LO 7/2015 dio redacción al actual artículo 88.2.f) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con el fin de establecer como motivo de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (en calidad de requisito de admisibilidad de los recursos de casación) que la resolución judicial impugnada interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE o en supuestos en que aún pueda ser exigible la intervención de este a título prejudicial. Una muestra más de la autonomía procesal de los Estados miembros en cuanto a la forma y procedimiento de planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE es que este ha señalado repetidamente que no le incumbe verificar si la resolución de remisión prejudicial se ha dictado de conformidad con las normas procesales y de organización judicial del Derecho nacional (SSTJUE de 7 de julio de 2016, asunto C-567/14, Genentech, apdo. 22, y de 23 de noviembre de 2017, asunto C-381/16, Benjumea, apdo. 26, y de 30 de abril de 2020, asunto C-584/18, D. Z. y Blue Air, apdo. 41). En particular, y aunque, como ya se dijo, considera el TJUE que pueda ser del interés de una buena administración de justicia el que una cuestión prejudicial solo se plantee tras un debate contradictorio entre las partes en el litigio principal nacional o procedimiento 4 quo desde la perspectiva de la propia cuestión prejudicial, la existencia de ese debate previo no es un requisito para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE (STJUE de 1 de febrero de 2017, asunto C-430/15, Tolley, apdo. 32), sino que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar la eventual

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necesidad de ese debate contradictorio previo (STJUE de 28 de junio de 1978, asunto C-70/77, Simmenthbal, apdo. 11). El hecho de que las partes del litigio principal no hayan debatido previamente ante el órgano jurisdiccional nacional una cuestión relativa al Derecho de la Unión Europea no impide que esa cuestión pueda ser sometida prejudicialmente al TJUE (SSTJUE de 1 de febrero de 2017, asunto C-430/15, Tolley, apdo. 33, y de 30 de abril de 2020, asunto C-584/18, D. Z. y Blue Air, apdo. 40). En cuanto al contenido de la resolución del órgano judicial nacional por la que se remite la cuestión prejudicial ante el TJUE, existe regulación al respecto en el Derecho de la Unión Europea. Con arreglo al artículo 94 RPTJUE, junto al texto de las preguntas formuladas al TJUE con carácter prejudicial, la petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia efectuada por el juez nacional del litigio principal contendrá: a) una exposición concisa del objeto de dicho litigio (el principal nacional) y de los hechos pertinentes, según se hayan constatado por el órgano jurisdiccional remitente, o al menos una exposición de los datos fácticos relevantes;

ad

b) el texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia asimismo nacional pertinente; Cc la indicación de las razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión Europea, así como de la relación que a su juicio existe entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable en el litigio principal. Además, el artículo 95 RPTJUE se refiere a la cuestión del anonimato de una o varias personas o entidades afectadas por el litigio principal, señalando que cuando el órgano jurisdiccional remitente haya decidido aplicarlo, el TJUE respetará dicho anonimato en el procedimiento pendiente ante él. Conforme al mismo precepto, y a instancia del órgano jurisdiccional remitente, bien sea a petición de una parte del litigio principal, o incluso de oficio, el TJUE podrá además ocultar la identidad de una o varias personas o entidades afectadas por el litigio. En cuanto a la forma de remisión por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales, la antes citada reforma de la LOPJ en 2015 introdujo una remisión a la normativa de la UE aplicable a todas las modalidades de cooperación judicial, entre las que, como se ha visto, se halla la propia cuestión prejudicial. De conformidad con el tenor actual del artículo 276 LOPJ, que ha abandonado la vieja terminología de las “comisiones rogatorias” y habla ahora de peticiones de cooperación internacional, son de observancia a la remisión de resoluciones de los órganos jurisdiccionales españoles formalizando la cuestión prejudicial

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las normas que respecto a la transmisión de tales peticiones establece el Derecho de la Unión Europea. Así, con arreglo al artículo 23 ETJUE, la decisión del órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento y somete el asunto al TJUE será notificada a este último por dicho órgano jurisdiccional. En las Recomendaciones del TJUE a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (Diario Oficial de la UE número C-380, de 8 de noviembre de 2019), se añaden los detalles prácticos acerca de la remisión. En particular, se indica que la petición de decisión prejudicial debe estar fechada y firmada y remitirse a la Secretaría del Tribunal de Justicia, por vía electrónica o por vía postal (Greffe de la Cour de Justice, rue du Fort Niedergrinewald, L-2925 Luxemburgo). Incluso, el TJUE recomienda utilizar la aplicación eCuria para una tramitación rápida del asunto y una comunicación óptima con el órgano jurisdiccional, que permite presentar y notificar los escritos procesales por vía electrónica. Para facilitar la tramitación de las peticiones de decisión prejudicial por el TJUE y, en particular, su traducción a todas las lenguas oficiales de la UE, se insta en las citadas Recomendaciones (aunque sin carácter vinculante) a los órganos jurisdiccionales nacionales a que, además de la versión original de la petición de decisión prejudicial, se haga llegar mediante la aplicación e-Curia una versión en formato informático editable de dicha petición (programas de tratamiento de textos tales como «Word», «Open Office» o «LibreOffice»). En todo caso, también según las mencionadas Recomendaciones, la petición de decisión prejudicial ha de llegar a la Secretaría acompañada de todos los documentos pertinentes y útiles para la tramitación del asunto por el TJUE y, en particular, los datos de contacto exactos de las partes del litigio principal y de sus eventuales representantes, así como los autos del asunto principal, o una copia de estos. Estos autos (o la copia) —que pueden transmitirse por vía electrónica o por vía postal— se conservan en la Secretaría mientras dure el procedimiento ante el TJUE y podrán ser consultados allí mismo por los interesados mencionados en el artículo 23 ETJUE, a menos que el órgano jurisdiccional remitente dé instrucciones en sentido contrario.

2.4. Las vicisitudes del proceso a quo (litigio principal) a lo largo de la tramitación del proceso ad quem (cuestión prejudicial): adopción de medidas cautelares nacionales durante la pendencia de la cuestión prejudicial, retirada y repetición de la cuestión El efecto suspensivo que el planteamiento de la cuestión prejudicial tiene sobre el litigio principal nacional (o procedimiento a qu0), no implica que dicho litigio quede completamente “congelado”. Al contrario, pueden surgir vicisitudes jurídicas o fácticas diversas, incluso graves, relacionadas con el procedi-

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miento, o con la situación de alguna de las partes como consecuencia de él y de su pendencia durante la tramitación de la cuestión prejudicial que, aunque en principio se rigen por el Derecho nacional, pueden presentar también aspectos de Derecho de la Unión Europea, acerca de algunos de los cuales se ha referido la jurisprudencia del TJUE. En general, es doctrina reiterada del TJUE que el juez nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho de la Unión Europea debe estar facultado para conceder medidas provisionales que garanticen, hasta que recaiga respuesta del TJUE, la plena eficacia de la resolución del litigio principal, incluso inaplicando una norma nacional que se oponga a concederlas (SSTJUE de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, Factortame y otros, apdos. 21 y 22, de 11 de enero de 2001, asunto C-226/99, Siples, apdo. 19, y de 13 de marzo de 2007, asunto C-432/05, Unibet, apdo. 67; AATJUE de 26 de octubre de 2016, asuntos

acumulados

C-568/14

a C-570/14,

Fernández

Oliva

y Caixabank,

S.A., apdo. 22, y de 12 de febrero de 2019, asunto C-8/19 PPU, RH, apdo. 40). En particular, nada en el Derecho de la Unión Europea impide que el juez nacional autor de la cuestión prejudicial se pronuncie sobre una solicitud de puesta en libertad de una de las partes en el litigio principal que se halle en situación de prisión provisional, presentada durante la pendencia de la cuestión prejudicial ante el TJUE, y hasta que dicho juez pueda acceder a la puesta en libertad, sobre todo si las pruebas de que dispone apuntan en ese sentido (ATJUE de 12 de febrero de 2019, asunto C-8/19 PPU, RH, apdo. 41). Cabe, incluso, la suspensión de la aplicación de disposiciones normativas generales al litigio principal, ya sean nacionales, ya comunitarias. La suspensión de una disposición nacional que se base en una normativa comunitaria se rige por el Derecho nacional si este no es menos favorable que cuando se trate de recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni imposibilita o dificulta excesivamente (principio de efectividad) la tutela cautelar de derechos concedidos por el Derecho de la Unión Europea (STJUE de 13 de marzo de 2007, asunto C-432/05, Unibet, apdos. 79-83). La suspensión de la aplicación ad casum de actos administrativos nacionales adoptados en ejecución de disposiciones de Derecho de la Unión dotadas de efecto directo solo puede acordarse por el órgano judicial nacional proponente de la cuestión prejudicial cuando se den los siguientes requisitos (SSTJUE de 21 de febrero de 1991, asuntos acumulados C-143/88 y C-92/89, Zuckerfabrik, apdos. 22-32, de 9 de noviembre de 1995, asunto C465/93, Atlanta Eruchtbandelsgesellschaft, apdos. 40 y siguientes, y de 6 de diciembre de 2005, asuntos acumulados C-453/03, C-11/04, C-12/04 y C-194/04, ABNA y otros, apdo. 104): — Si el juez nacional proponente de la cuestión duda seriamente de la validez del acto normativo comunitario objeto de suspensión.

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— Si existe urgencia. — Si la ejecución del acto normativo produjese riesgo de perjuicio grave e irreparable para la parte en el litigio principal que demande la medida. — La suspensión se rige por el Derecho nacional en cuanto a la presentación y sustanciación de la solicitud de suspensión, pero por el artículo 278 TFUE (tutela cautelar en el recurso de anulación, aplicable por analogía a la cuestión prejudicial de invalidez) en cuanto a los requisitos de concesión, para mantener la uniformidad del Derecho de la Unión Europea. — El juez nacional debe imponer la prestación de fianza o la constitución de depósito judicial si la suspensión del acto jurídico comunitario produjese riesgo económico para la UE. Por último, el órgano judicial proponente tiene la facultad de retirar la cuestión prejudicial hasta la notificación de la fecha de pronunciamiento de la correspondiente Sentencia resolutoria a los interesados comparecidos en el procedimiento ad quem ante el TJUE (artículo 100.1 RPTJUE). Ahora bien, esta retirada de la cuestión no solo puede proceder a instancia del órgano judicial proponente. Igualmente, el TJUE tiene la facultad de constatar en todo momento que ha dejado de ser competente para conocer de la petición de decisión judicial (artículo 100.2 RPTJUE). En cuanto a la jurisprudencia del TJUE acerca de la facultad de retirada de la cuestión prejudicial, esta se ha reconocido como hipótesis posible en situaciones en las que la normativa nacional del juez proponente, tal y como la interpreta la jurisprudencia, le obliga a pronunciarse sobre la legalidad de una resolución relativa a la prisión preventiva de una de las partes en el litigio principal y no le permite presentar una petición de decisión prejudicial ante el TJUE, o esperar a su respuesta (ATJUE de 12 de febrero de 2019, asunto C-8/19 PPU, RH, apdo. 30). Esta opción de la retirada de la cuestión prejudicial se ofrece en esa misma resolución del TJUE (ATJUE de 12 de febrero de 2019, apdo. 49) como opción disponible para el juez proponente, pero le recuerda como alternativa la doctrina del propio TJUE conforme a la cual la competencia de un juez para efectuar el reenvío prejudicial a aquel no puede ser menoscabada por el Derecho nacional, ni aunque este permita al órgano judicial superior de apelación dejar sin efecto la resolución de interposición de la cuestión prejudicial y ordenar a dicho juez inferior que reanude el litigio principal suspendido. Otra situación en que el juez nacional proponente de la cuestión prejudicial puede optar por retirarla es en caso de solución extracontenciosa del litigio principal por allanamiento de una de las partes, salvo que dicho juez nacional declare al TJUE la continuidad del litigio porque ese allanamiento no extinga todas las cuestiones a resolver, pues si las extingue todas, la cuestión será con-

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sultiva e hipotética y el TJUE no se pronunciará entonces sobre ella (ATJUE de 15 de junio de 1995, asuntos acumulados C-422/93, C-423/93 y C-424/93, Zabala / Instituto Nacional de Empleo, apdos. 9 a 30). Finalmente, que el juez nacional proponente pueda o no repetir la cuestión prejudicial en el mismo litigio principal (esto es, pueda interponer otra cuestión prejudicial en el marco de dicho litigio nacional) tiene que ver con los efectos de las Sentencias prejudiciales, por lo que se analizará en el epígrafe VI de esta Lección.

3. El proceso ad quem: tramitación y sustanciación procedimental de la cuestión prejudicial ante el TJUE Continuamos a partir de aquí con la tramitación procedimental de la cuestión prejudicial ante el TJUE. Esto es, con el procedimiento estricta y exclusivamente comunitario de sustanciación de la misma. Los datos estadísticos y fácticos sobre la praxis procedimental pueden consultarse en los Informes y Memorias del Tribunal. Aquí nos referimos a los aspectos estrictamente jurídicos de Derecho de la Unión Europea y a la jurisprudencia aplicable del TJUE.

3.1. Admisión a trámite de la cuestión prejudicial: presunción general de pertinencia y causas de inadmisibilidad. En especial, el supuesto de las cuestiones prejudiciales consultivas o hipotéticas El TJUE otorga una presunción general de pertinencia a las cuestiones prejudiciales remitidas por los órganos jurisdiccionales nacionales, en el marco del sistema de cooperación instaurado por el artículo 267 TFUE (SSTJUE de 19 de diciembre de 2019, C-16/18, Dobersberger, apdo. 18, de 2 de abril de 2020, asunto C-567/18, Coty Germany GmbH y Amazon, apdo. 24). De este modo, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación (o, en su caso y hasta donde el propio artículo 267 TFUE lo permite, a la validez) del Derecho de la Unión Europea, el TJUE se considera en principio obligado a pronunciarse (STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-567/18, Coty Germany GmbH y Amazon, apdo. 23). Tal y como el artículo 267 TFUE configura la cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional remitente es el único competente para determinar y apreciar los hechos del litigio principal de que conoce, de modo que el TJUE debe en principio limitar su examen a los elementos de apreciación que el órgano judicial nacional haya decidido someterle, y atenerse a la situación que este mismo juez considere probada, sin que el TJUE pueda estar vinculado por las hipótesis que eventualmente hayan planteado cualquiera de las partes del litigio principal (entre otras muchas, SSTJUE de 8 de junio de 2016, asunto

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C-479/14, Húnnebeck, apdo. 36, y de 2 de abril de 2020, asunto C-567/18, Coty Germany GmbH y Amazon, apdo. 22). Tampoco corresponde al TJUE, con arreglo al reparto de competencias jurisdiccionales que se establece en el artículo 267 TFUE, verificar si la resolución de remisión fue adoptada por el órgano judicial proponente de conformidad con sus normas nacionales sobre organización y procedimiento judiciales (entre otras, SSTJUE de 10 de diciembre de 2018, asunto C-621/18, Wightman y otros, apdo. 30, y de 26 de junio de 2019, asunto C-407/18, Ales Kubar, Jozef Kuhar y Addiko Bank d.d., apdo. 37). La cuestión prejudicial prevista por el artículo 267 TFUE es un instrumento de cooperación entre el TJUE y los Órganos jurisdiccionales nacionales por medio del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión Europea que aquellos precisan para la solución del litigio principal nacional que hayan de dirimir (AATJUE de 10 de enero de 2019, asunto C-169/18, Mabmood y otros, apdo. 21, y de 1 de octubre de 2019, YX, asunto C-495/18, apdo. 18). En consecuencia, cuando se pronuncia sobre cuestiones prejudiciales, incumbe al TJUE tener en cuenta el contexto fáctico y normativo en el que se insertan las cuestiones prejudiciales tal como lo define (y debe definirlo, siendo lo contrario causa de inadmisibilidad) la resolución de remisión elevada por el juez nacional (entre otras, SSTJUE de 5 de diciembre de 2017, asunto C-42/17, M.A.S. y M.B., apdo. 24, y de 14 de noviembre de 2019, asunto C-484/18, Spedidam, apdo. 29 y jurisprudencia citada, y de 2 de abril de 2020, asunto C-567/18, Coty Germany GmbH y Amazon, apdo. 21). No es misión del TJUE, en cambio, verificar la exactitud del marco fáctico y normativo definido por el órgano nacional proponente en la resolución de remisión de la cuestión prejudicial (SSTJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-101/18, Idi Srl, apdo. 28). Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente debe indicar las razones concretas que le han llevado a preguntarse acerca de la interpretación o validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión Europea y a considerar necesario plantear la cuestión prejudicial al TJUE, proporcionar un mínimo de explicaciones sobre los motivos de la elección de las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación solicita (o cuya validez pone en tela de juicio, en su caso), y sobre la relación que, en su opinión, existe entre dichas disposiciones y las nacionales aplicables al litigio del que conoce, debiendo asimismo facilitar referencias exactas de estas últimas (en tal sentido, entre muchas resoluciones, ATJUE de 21 de junio de 2018, asunto C-166/18, Idroenergia, apdo. 13, 16 y 17, y STJUE de 2 de mayo de 2019, asunto C-259/18, Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. / Asendia Spain, S.L.U., apdos. 18-20). En otros términos, la comprobación de que concurren los elementos necesarios para la aplicabilidad al litigio principal de un acto de Derecho derivado o de Derecho primario de la UE deberá efectuarla el órgano jurisdiccional remitente antes de plantear la cuestión prejudicial al TJUE (AATJUE de 7 de julio de 2016, asunto

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C-214/15, Sá Machado € Filhos, apdo. 37, y de 25 de mayo de 2020, asunto C-643/19, Resopre, apdo. 20, entre otros).

Igualmente, la necesidad de llegar a una resolución del TJUE que sea útil para el juez nacional exige que este respete los requisitos relativos al contenido de la petición de decisión prejudicial mencionados en el artículo 94 ETJUE, siendo indispensable que esa petición contenga una exposición concisa de los hechos pertinentes constatados por el órgano remitente, o al menos una exposición de los datos fácticos en los que se basa la cuestión prejudicial (así, por ejemplo, SSTJUE de 19 de abril de 2018, asunto C-152/17, Italian Management, apdos. 21 y 22,y de 3 de diciembre de 2019, asunto C-414/18, Iccrea Banca, apdos. 27 y 28). De hecho, estas obligaciones, que pesan sobre los órganos jurisdiccionales nacionales, de suministrar en la propia resolución de planteamiento de la cuestión prejudicial una información adecuada sobre el marco fáctico y jurídico del litigio principal en que surge aquella, y sobre las razones por las que estiman preciso que el TJUE se pronuncie acerca de la interpretación o validez del Derecho de la Unión Europea que sea aplicable para resolver el litigio principal, no solo se deben al marco de diálogo y cooperación directa de juez nacional a juez comunitario que establece el artículo 267 TFUE. Asimismo obedecen al hecho de que la información contenida en las decisiones de remisión sirve para que el TJUE pueda suministrar respuestas útiles, y también para dar a los gobiernos de los Estados miembros y a otras partes interesadas la oportunidad de presentar observaciones de conformidad con el artículo 23 ETJUE, correspondiendo al propio TJUE velar por la salvaguardia de esa posibilidad, dado que, en virtud de dicho precepto, solo la resolución del juez nacional elevando la cuestión prejudicial se notifica a estas partes interesadas (AATJUE de 20 de julio de 2016, asunto C-141/16, Stanleybet Malta y Stoppani, apdo. 10, y de 23 de mayo de 2019, asunto C-105/19, WP contra Trapeza Peiraios, apdo. 15). Asimismo, ha pasado a ser cláusula de estilo, en los últimos años, el recordatorio expreso, por parte del TJUE, de que estas exigencias a cumplir por el juez nacional proponente de la cuestión prejudicial (esto es, como ya se ha dicho, delimitación del marco fáctico y jurídico del litigio principal nacional, expresión de razones de la aplicabilidad a ese mismo litigio de las disposiciones de Derecho de la Unión Europea cuestionadas, y explicación de la relación entre esas disposiciones y el Derecho nacional que es de observancia en dicho litigio) se hallan explícitas en el artículo 94 del ETJUE y en las Recomendaciones del TJUE a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales. Tales recomendaciones, como sugiere su propio nomen iuris, así como su publicación en la serie C del Diario Oficial de la UE (las últimas lo han sido en número C 380, de 8 de noviembre de 2019, páginas 1 y siguientes), son soft-law (Derecho no obligatorio) para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

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Sin embargo, la mención expresa a estas Recomendaciones en resoluciones del TJUE les otorga, como mínimo, un valor jurisprudencial a tener en cuenta a la hora de interponer una cuestión prejudicial (esa mención se encuentra, por ejemplo, en las SSTJUE de 13 de julio de 2017, asunto C-76/16, Ingsteel, apdo. 51, de 20 de septiembre de 2018, asunto C-343/17, Fremoluc NV, apdo. 23, de 2 de mayo de 2019, asunto C-259/18, Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., y Asendia Spain, S.L.ÚU., apdo. 20, y de 30 de enero de 2020, asunto C-394/18, 1.G.I. Srl, apdo. 49, y AATJUE 6 de noviembre de 2014, asunto C-366/14, Herrenknecht, apdo. 16, y de 7 de junio de 2018, asunto C-589/16, Filippi y otros, apdo. 22). No obstante, el TJUE puede reformular las cuestiones que se le han planteado, con el fin de proporcionar al juez proponente una respuesta útil, y suministrarle todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión Europea que el órgano jurisdiccional nacional necesite para dirimir el litigio principal del que está conociendo (SSTJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-201/08, Plantanol, apdo. 45, y de 19 de septiembre de 2018, asunto C-41/17, González Castro, apdo. 54). Además de los requisitos recién mencionados, las excepciones a la amplia facultad de apreciación de los órganos jurisdiccionales nacionales en torno a la necesidad y al ámbito o alcance de la interposición de cuestiones prejudiciales ante el TJUE son, no obstante, varias, y han generado no poca jurisprudencia del TJUE, con una constante formulación. Conforme a dicha jurisprudencia, y a pesar de que continuamente se afirme en ella que las cuestiones prejudiciales presentadas por los órganos judiciales nacionales gozan de una presunción de pertinencia, como en seguida se verá, el TJUE ha considerado que, para comprobar su propia competencia, le corresponde examinar las circunstancias en las que le somete un asunto un órgano jurisdiccional nacional. El espíritu de colaboración que debe presidir el funcionamiento de la cuestión prejudicial supone que, por su parte, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta la función encomendada al TJUE, que es la de contribuir a la administración de justicia en los Estados miembros, y no la de formular dictámenes consultivos sobre cuestiones generales o hipotéticas (SSTJUE de 16 de julio de 1992, asunto C-83/91, Meilicke, apdo. 2.5, y de 15 de diciembre de 1995, asunto C415/93, Bosman, apdo. 60). Por ello, y en primer lugar, el órgano jurisdiccional nacional proponente debe tener una duda razonable acerca de cuál sea la interpretación de una norma de Derecho de la Unión Europea (sea de Derecho originario, sea de Derecho derivado), o, en su caso, acerca de la validez comunitaria susceptible de tal tipo de control en los términos ya expuestos anteriormente. Además, la correspondiente norma de Derecho de la Unión debe ser aplicable al proceso principal (el litigio nacional en cuyo marco surge la cuestión prejudicial). Y en tercer lugar, la resolución de esa duda debe ser necesaria para poder resolver ese litigio principal nacional.

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Es usual que el TJUE considere cumplida la primera de dichas condiciones, por tener un carácter altamente subjetivo (dependiente del criterio del órgano judicial nacional proponente). Sin embargo, el TJUE es más exigente con el cumplimiento del segundo y tercer requisito, exigiendo que haya una conexión jurídica clara entre la resolución del litigio principal nacional y la duda interpretativa o, en su caso, de validez, formulada en torno a la disposición comunitaria, como a continuación se expone. Así, a pesar de que, como se decía, una constante jurisprudencia afirme que las cuestiones prejudiciales relativas al Derecho de la Unión Europea presentadas por los órganos judiciales de los Estados miembros gozan de una presunción de pertinencia, el TJUE puede abstenerse de pronunciarse cuando resulte evidente que la cuestión planteada carece de relación alguna con el objeto del litigio principal, o es de naturaleza hipotética, o cuando no se le suministren los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (SSTJUE de 13 de marzo de 2001, asunto C-379/98, PreussenElektra, apdo 39, de 5 de diciembre de 2006, asuntos acumulados C-94/04 y C-202/04, Cipolla y otros, apdo. 25, de 7 de junio de 2007, asuntos acumulados C-222/05 a C-225/05, van der Weerd y otros, apdo. 22, de 18 de diciembre de 2018, asunto C-621/18, Wightman y otros, apdo. 27, de 19 de diciembre de 2019, C-16/18, Dobersberger, apdo. 19, de 19 de diciembre de 2019, asunto C-502/19, Junqueras Vies, apdo. 56, y de 2 de abril de 2020, asunto C-567/18, Coty Germany GmbH y Amazon, apdo. 24). No existe en la jurisprudencia del TJUE un desglose definitorio preciso de cada una de estas causas que permiten al TJUE inadmitir cuestiones prejudiciales. En muchas ocasiones, el TJUE realiza una consideración conjunta de todas o varias de ellas que le lleva a inadmitir liminarmente, mediante Auto, o a desestimar ulteriormente, en Sentencia, la cuestión prejudicial por alguna de tales causas de inadmisibilidad. No obstante, algunas tendencias concretamente discernibles dentro de esta doctrina general del TJUE sobre cuándo se produce la inadmisibilidad de cuestiones prejudiciales son las siguientes: — Supuestos

en que el TJUE

no puede

proporcionar

al juez nacional

re-

mitente una respuesta útil. Así, por ejemplo, el ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-167/16, BBVA, apdos. 37 a 39, inadmitió una cuestión prejudicial porque el órgano remitente preguntaba por la conformidad con el Derecho de la Unión Europea de la legislación procesal nacional reguladora de un tipo de procedimiento (civil declarativo) distinto del que se estaba siguiendo en el litigio principal nacional (de ejecución hipotecaria), sin ofrecer elementos fácticos y jurídicos en relación con el procedimiento declarativo, por lo que el TJUE estimó que no estaba en condiciones de dar una respuesta útil a la cuestión prejudicial formulada.

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— Supuestos en que la normativa europea a la que se refiere la cuestión prejudicial no resulta aplicable al litigio principal. Por ejemplo, la STJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17, Cogeco Communications, apdos. 56-68, inadmitió una cuestión prejudicial porque el precepto de Derecho de la Unión Europea cuya interpretación se solicitaba, el artículo 102 TFUE, resultaba manifiestamente inaplicable al caso en virtud de previas resoluciones firmes obrantes en autos, y por tanto no tenía relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal. — Supuestos en que el órgano judicial proponente no cumple con las obli-

gaciones de información, antes reseñadas, acerca del contexto fáctico o

normativo del litigio principal. Por ejemplo, la STJUE de 11 de mayo de 2017, asunto C-131/16, Archus, apdos. 45 y 46, inadmitió una cuestión prejudicial en que la resolución del juez proponente no concretaba si uno de los hechos relevantes, la aportación de determinada documentación por una de las partes en el litigio principal, se había producido o no. En similar sentido, la STJUE de 18 de septiembre de 2019, asunto C-366/18, José Manuel Ortiz Mesonero y UTE Luz Madrid Centro, apdos. 3740, inadmitió otro reenvío prejudicial debido a que el juez remitente no informaba en torno a por qué estimaba que la normativa nacional controvertida constituía, en perjuicio de los trabajadores masculinos, una discriminación indirecta en el sentido definido por el Derecho de la Unión Europea cuando el permiso laboral reconocido en esa normativa nacional es indistintamente aplicable con independencia del sexo. — Cuestiones prejudiciales inadmisibles por hipotéticas, denominación bajo la que pueden hallarse, a su vez, supuestos diversos. Varios de ellos tienen en común el dato de que el litigio nacional principal del que surge la cuestión se ha extinguido o se ha visto privado de objeto, bien por decisiones del propio órgano judicial remitente, bien por resoluciones administrativas o judiciales de otros órganos que repercuten sobre el litiglo principal, privándolo en todo o en parte de su objeto, lo que torna en hipotética la cuestión prejudicial al no ser ya necesaria una respuesta del TJUE para que el juez nacional resuelva dicho litigio. Ejemplos de cuestiones prejudiciales hipotéticas debido a incidencias sobrevenidas que repercuten sobre el litigio principal nacional son los siguientes: Cuando el propio órgano judicial remitente ha acogido ya la petición del demandante en el litigio principal (ATJUE de 23 de mayo de 2019, asunto C-105/19, WP contra Trapeza Peiraios, apdo. 10). Cuando han recaído resoluciones de otras autoridades aplicando al caso el Derecho de la Unión Europea en el sentido requerido por la parte demandante en el litigio principal nacional (ATJUE de 29 de julio de 2019, asunto C-589/17, Prenatal S.A. y Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, apdos. 99-103).

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Por pérdida de objeto de litigio principal: por ejemplo, si el litigio principal es una solicitud de reconocimiento y ejecución de una condena penal en otro Estado miembro con arreglo al Derecho de la Unión Europea, cuando la pena ha pasado a ejecutarse en el Estado miembro del órgano judicial solicitante de tal reconocimiento y ejecución, y, en consecuencia, dicho órgano ha retirado la referida solicitud (ATJUE de 1 de octubre de 2019, asunto C495/18, YX, apdos. 18 a 25). Otro tipo de supuestos de cuestiones prejudiciales consideradas hipotéticas por el TJUE tiene que ver con el modo en que el juez nacional proponente redacta la resolución de interposición del reenvío prejudicial, cuando no delimita los hechos concretos, y con ello el marco jurídico aplicable al litigio principal, sino que pide un pronunciamiento condicional del TJUE acerca del Derecho de la Unión Europea. Ejemplo de ello es cuando el órgano judicial proponente no efectúa una afirmación clara, sino condicionada, de que la norma nacional eventualmente contraria al Derecho de la Unión Europea resulta aplicable para resolver el litigio principal, porque aún no ha fijado cuáles son los hechos probados (STJUE de 16 de julio de 1992, asunto C-83/91, Meilicke, apdos. 25-31). No es hipotética, en cambio, una cuestión prejudicial aunque el litigio principal nacional sea declarativo (esto es, porque se haya interpuesto preventivamente para evitar la vulneración de un derecho amenazado que, precisamente, es conferido por el Derecho de la Unión Europea), si las acciones ejercitadas están autorizadas por la legislación interna. En tal caso, las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional responden a una necesidad objetiva para la resolución de litigios de los que legalmente conoce (STJUE de 15 de diciembre de 1995, asunto C-415/93, Bosman, apdo. 65). Tampoco es hipotética una cuestión prejudicial cuando alguna de las partes en el litigio principal aduce una interpretación distinta a la efectuada por el órgano jurisdiccional autor de la cuestión prejudicial acerca del Derecho nacional o del Derecho de la Unión Europea aplicable, o lo hace cualquiera de los comparecidos en el procedimiento de sustanciación de la cuestión prejudicial ante el propio TJUE. Ello es debido a que el órgano jurisdiccional remitente es el único competente para esclarecer y apreciar los hechos del litigio que conoce, así como para interpretar y aplicar el Derecho nacional, lo que supone que el TJUE ha de atenerse a la situación que dicho órgano jurisdiccional considera probada, no pudiendo estar vinculado por las hipótesis que planteen las partes en el litigio principal (SSTJUE de 11 de septiembre de 2008, C-11/07, Eckelkamp y otros, apdo. 32, y de 8 de junio de 2016, C-479/14, Huúnnebeck, apdo. 36).

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Nuevamente vuelven a no ser hipotéticas (ni ficticio o artificial el litigio principal del que surgen) cuestiones prejudiciales respecto a las que haya formulado críticas alguna de las partes comparecidas ante el TJUE (las propias partes en el litigio principal, Gobiernos, instituciones, Órganos u organismos de la Unión, u otras). Bien alegando que los recursos examinados en el litigio principal no debían haber sido admitidos a trámite por el órgano judicial autor de la cuestión. Bien oponiéndose a la apreciación de los hechos llevada a cabo por ese mismo órgano. Por el contrario, según el TJUE, es competencia exclusiva del juez nacional, bajo su propia responsabilidad, delimitar el marco fáctico y normativo aplicable al litigio principal, sin que tampoco pueda controlar el TJUE el ajuste de la resolución de remisión de la cuestión prejudicial adoptada por el órgano remitente a las normas de organización judicial y procesales de su Derecho nacional. Ninguna de las mencionadas alegaciones de parte pueden, por tanto, justificar la inadmisión o desestimación de una cuestión prejudicial por hipotética (SSTJUE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-79/99, Schnorbus, apdo. 22, de 5 de diciembre de 2006, asuntos acumulados C-94/04 y C-202/04, Cipolla y Portolese, apdo. 26, de 7 de junio de 2007, asuntos acumulados C-222/05 a C-225/05, van der Weerd y otros, apdo. 23, de 18 de julio de 2007, asunto C-119/05, Lucchini, apdo. 43, de 8 de noviembre de 2007, asunto C-379/05, Amurta SGPS, apdo. 65, de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, asunto C-62/14, apdo. 26, de 8 de junio de 2016, Húnnebeck, asunto C-479/14, apdo. 36, de 17 de abril de 2018, asuntos acumulados C-195/17, C-197/117 a C-203/17, C-226/17, C-228/17, C-254/17, C-274/17, C-275/17, C-278/17 a C-286/17 y C-290/17 a C-292/17, Kriúsemann y otros, apdo. 24,

y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, OTP Bank Nyrt., apdo. 41, entre otras).

Un último supuesto de inadmisibilidad de cuestiones prejudiciales se produce cuando surgen de un litigio principal nacional artificial o construido de común acuerdo por las partes en él. Un ejemplo de tal práctica se produce cuando concertadamente las partes del litigio principal pretenden que se condene el régimen fiscal de un Estado miembro a través de un procedimiento ante un Órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, mediante inserción de una cláusula contractual entre ellas con vistas a que dicho órgano se pronuncie sobre ese punto, incrementándose lo artificial del litigio cuando las partes no utilizan los recursos que ofrece el Derecho de ese otro Estado miembro contra la aplicación de leyes fiscales nacionales eventualmente opuestas al Derecho de la Unión Europea (STJUE de 11 de marzo de 1980, asunto 104/79, Pasquale Foglia contra Mariella Novello, apdos. 10 a 13). Con arreglo al artículo 53.2 EATJUE, el TJUE puede decidir en cualquier momento, oído el Abogado General, resolver mediante auto motivado, sin continuar el procedimiento, cuando sea manifiestamente incompetente para conocer de un asunto o cuando una petición o demanda sea manifiestamente

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inadmisible. Cabe asimismo la resolución del asunto mediante auto, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, conforme al artículo 99 RPTJUE, cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o no suscite ninguna duda razonable. Se trata de supuestos asimilables a los que se refieren las doctrinas del “acto aclarado” y “acto claro”, que, como se vio, dispensan a los órganos judiciales de última instancia de la obligación de interponer la cuestión prejudicial, pero que no impiden a todos los órganos judiciales nacionales (incluidos también los de última instancia) ejercer la facultad de hacerlo. Ejercida tal facultad, si concurren las circunstancias que definen a un “acto aclarado” o a un “acto claro”, el mencionado artículo 53.2 ETJUE permite dar fin acelerado al procedimiento. Por último, es preciso tener en cuenta que la resolución por la que un órgano jurisdiccional nacional remite una cuestión prejudicial al TJUE es susceptible de recurso o apelación de Derecho interno. Si se interpone dicho recurso, corresponde al órgano jurisdiccional nacional autor de la cuestión prejudicial decidir si la mantiene, la modifica o renuncia a ella a la vista de la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional nacional superior, debiendo el TJUE atenerse a ello salvo que la sentencia nacional de apelación le ordene retirar la petición de decisión prejudicial, en cuyo caso el TJUE podrá archivar el asunto tras oír al órgano jurisdiccional que le remitió la cuestión (SSTJUE de 16 de diciembre de 2008, asunto C-210/06, Cartesio, apdos. 96 y 97, de 25 de septiembre de 2013, asunto C-564/12, BNP Paribas Personal Finance y Facet, apdos. 1 a 5, y de 27 de febrero de 2014, asunto C-470/12, Pohotovostf s.r.o., apdos. 31, 32 y 33).

3.2. El procedimiento ante el TJUE: requisitos generales (postulación y lengua), notificaciones, fases, alegaciones, testigos, peritos, conclusiones del Abogado General, vista oral, deliberación y resolución Comenzando por los aspectos generales, el régimen de postulación procesal ante el TJUE queda regulado de manera común a todos los procedimientos en el artículo 19 ETJUE (lo que incluye, por tanto, el relativo a la cuestión prejudicial). Concretamente, Estados miembros e Instituciones de la UE actúan mediante agente, que puede ser asistido por un Abogado, mientras que las partes distintas a Estados miembros e Instituciones actúan representadas mediante Abogado. En cuanto a la estructuración del procedimiento de sustanciación de la cuestión prejudicial, este, como todos los demás que se tramitan ante el TJUE, consta de dos fases, una escrita y otra oral (artículo 20 ETJUE), por este orden.

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Conforme al artículo 23 ETJUE, la decisión del órgano jurisdiccional nacional que suspende el litigio principal y remite la cuestión prejudicial será notificada por el TJUE a las partes en el proceso nacional a quo, a los Estados miembros, a la Comisión, y a la institución, órgano u organismo de la UE que haya adoptado el acto cuya interpretación o validez (o ambas) se plantee, con un plazo de dos meses para presentar alegaciones u observaciones escritas. El Secretario del TJUE también notificará a los Estados no miembros de la UE que sean parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (AEEE), así como al Órgano de Vigilancia de la Asociación Europea de Libre Comercio (a la cual pertenecen dichos Estados) previsto por ese mismo Acuerdo, siempre que resulte afectado uno de sus ámbitos de aplicación, con igual plazo de dos meses para que puedan presentar alegaciones u observaciones escritas. Ásimismo, y por último, si un Acuerdo internacional de la Unión con uno o varios terceros Estados atribuye a estos la facultad de alegar, también se notificará a esos Estados la decisión del órgano jurisdiccional nacional de un Estado miembro planteando la cuestión prejudicial (como ya se vio, es el caso, en los respectivos supuestos que en ellos se prevén de una competencia prejudicial del TJUE, de los Acuerdos de retirada británica de la UE, y de Comercio y Cooperación entre la UE y el Reino Unido). Asimismo a tenor del artículo 20 ETJUE, la fase escrita consiste en la notificación del documento de interposición, alegaciones, contestaciones y observaciones y, eventualmente, de las réplicas, así como de cualquier otra pieza o documento de apoyo o de sus copias certificadas conforme a los plazos y detalles establecidos en el RPTJUE. Por su parte, la fase oral comprende la audiencia por el TJUE de agentes, asesores y abogados, así como de las conclusiones del Abogado o Abogada General y, si ha lugar, el examen de testigos y peritos, con la posibilidad de que, si el TJUE considera que el asunto no plantea ninguna cuestión de Derecho nueva, podrá decidir, tras oír a la Abogacía General, que el asunto sea juzgado sin conclusiones de esta última. Por lo que respecta a la lengua del procedimiento, la cuestión está regulada en los artículos 36 a 39 RPTJUE. Dicha lengua de procedimiento es la del órgano jurisdiccional remitente, entre las previstas en el artículo 36 (artículo 37.3 RPTJUE), que son las oficiales de los Estados miembros. Previa petición debidamente justificada presentada por una de las partes del litigio principal, podrá autorizarse por el Presidente, tras oír a la(s) otra(s) parte(s) del litigio principal y al Abogado General (y al resto del TJUE cuando quiera acogerla sin el acuerdo de todas las partes), el empleo en la fase oral del procedimiento de otra de las lenguas mencionadas en el artículo 36 del mismo Reglamento. La lengua de procedimiento se emplea en los escritos de alegaciones y en los informes orales de las partes, incluidas las piezas de convicción y los documentos, y en las actas y resoluciones del Tribunal (artículo 38.1 RPTJUE). Todo do-

cumento que se presente redactado en una lengua distinta deberá acompañarse

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de una traducción en la lengua de procedimiento (artículo 38.2 RPTJUE), salvo documentos voluminosos, en que la traducción puede limitarse a extractos, aunque el TJUE puede exigir una traducción más completa o íntegra, de oficio O a instancia de parte (artículo 38.3 RPTJUE).

No obstante, los Estados miembros pueden utilizar su propia lengua oficial, tanto en los documentos escritos como en las manifestaciones orales (artículo 38.4 RPTJUE). Los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que no son Estados miembros de la UE, el Órgano de Vigilancia de la Asociación Europea de Libre Comercio y terceros Estados, cuando puedan participar en el procedimiento prejudicial, están autorizados a utilizar una lengua oficial de la UE entre las indicadas en el artículo 36 RPTJUE, tanto para documentos escritos como para manifestaciones orales (artículo 38.5 y 6 RPTJUE). Testigos y peritos que no puedan expresarse en una de las lenguas oficiales de la UE a que se refiere el artículo 36 RPTJUE, podrán ser autorizados por el TJUE para que declaren en otra lengua (artículo 38.7 RPTJUE). Por su parte, el Presidente y el Vicepresidente del TJUE y los Presidentes de Sala al dirigir los debates, los Jueces y Abogados Generales al formular las preguntas, y estos últimos para sus Conclusiones, pueden emplear una lengua distinta a la del procedimiento, siempre que sea una de las mencionadas en el artículo 36 RPTJUE. Corresponde al Secretario encargarse de que los documentos procesales presentados durante la fase escrita sean traducidos a la lengua del procedimiento y, cuando resulte pertinente, a otra de las indicadas en el artículo 36 RPTJUE, y también de que se garantice la traducción de lo dicho en la vista oral a la lengua del procedimiento o a las demás utilizadas por las partes en la vista o que se estimen necesarias para el buen desarrollo de esta (artículo 39 RPTJUE). En todo caso, son versiones auténticas los textos redactados en la lengua de procedimiento o en otra de las que hayan sido autorizadas, de entre las previstas en el artículo 36 RPTJUE (artículo 41 RPTJUE). El artículo 23 bis ETJUE prevé sendos procedimientos especiales: un procedimiento acelerado, y un procedimiento de urgencia específica y únicamente aplicable este último para tramitar las peticiones de decisión prejudicial relativas a las políticas de la Unión sobre interior, inmigración, fronteras y cooperación judicial entre los Estados miembros (esto es, las referentes a los actos jurídicos de la Unión adoptados en el marco de su política concerniente al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, regulada en el Título V de la III Parte del TFUE). En ambos procedimientos, acelerado y de urgencia, cabe fijar un plazo más breve de alegaciones (esto es, inferior a los dos meses generalmente exigibles), pudiendo además prescindirse de las conclusiones del Abogado o Abogada General. Ya solo en el de urgencia, podrá restringirse además la autorización para presentar alegaciones u observaciones escritas otorgada a las partes y demás interesados, y omitirse la fase escrita del procedimiento en casos en que la urgencia sea extrema.

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Se contempla la posibilidad de que el TJUE solicite a las partes, o incluso a Estados miembros e instituciones que no sean parte en el procedimiento ad quem, la presentación de documentos e informaciones que estimen convenientes, dejando constancia de la eventual negativa (artículo 24 ETJUE). También es posible que el TJUE recabe dictamen pericial (artículos 25 y 30 ETJUE), u oiga a testigos (artículos 26 a 32 ETJUE). Salvo decisión del TJUE en contrario, adoptada de oficio o a instancia de parte, y por motivos graves, la vista es pública y durante ella, de la cual se levantará acta, el TJUE puede interrogar a peritos, testigos y a las propias partes (artículos 31 a 34 ETJUE), habiendo de actuar estas últimas únicamente por medio de sus representantes (artículo 32). Las deliberaciones del T]JUE son secretas, y las Sentencias son motivadas y con designación nominal de los Jueces que participaron en las deliberaciones, firmadas por el Presidente y el Secretario del TJUE, leídas en sesión pública, y deciden sobre las costas del procedimiento (artículos 31 a 36 ETJUE). Algunos aspectos jurisprudencialmente aclarados del procedimiento prejudicial en su tramitación ante y por el TJUE son los siguientes. Uno de ellos, que el TJUE puede recabar aclaraciones al juez nacional proponente acerca de su condición de órgano jurisdiccional a efectos de la interposición de la cuestión en el sentido del artículo 267 TJUE, y celebrar vista específica acerca de dichas aclaraciones para que las partes comparecidas ante el TJUE expresen su punto de vista al respecto (ATJUE de 24 de abril de 2015, asunto C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme y Corporació de Salut del Maresme i la Selva, apdos. 4 a 8).

Otra línea jurisprudencial en materia procedimental es que las partes comparecidas ante el TJUE no tienen propiamente un derecho subjetivo a formular observaciones en respuesta a las Conclusiones presentadas por el Abogado o la Abogada General, pues ni el ETJUE ni el RPTJUE lo prevén, ni el TJUE está vinculado por esas Conclusiones o sus motivaciones, de modo que el desacuerdo con ellas de alguna de las partes no es en sí mismo motivo que justifique la reapertura de la fase oral, con independencia de cuál fuera el contenido de aquellas (SSTJUE de 16 de diciembre de 2010, asunto C-266/09, Stichting Natuur en Milienu y otros, apdo. 28, de 15 de febrero de 2017, asunto C-499/15, W, apdo. 35, de 6 de marzo de 2018, asunto C-284/16, Achmea, apdos. 26 y 27, y de 19 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, A.K. Y CP, apdo. 61 y 62). Ello no impide, por último, que el TJUE pueda ordenar en todo momento, con arreglo al artículo 83 RPTJUE y oído el Abogado General, la reapertura de la fase oral del procedimiento, si considera insuficiente la información de que dispone o cuando una parte haya invocado, después del cierre de dicha fase, un hecho nuevo con posible influencia decisiva en la resolución, o cuando esta

deba basarse en un argumento que no haya sido debatido entre los interesados

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(SSTJUE de 15 de septiembre de 2011, asunto C-310/09, Accor, apdo. 19, de 28 de marzo de 2017, asunto C-72/15, Rosneft Oil Company, apdo. 41, de 6 de marzo de 2018, asunto C-284/16, Achmea, apdo. 63, y de 19 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, A.K. Y CP, apdo. 27).

VI. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PREJUDICIALES DEL TJUE Ni los Tratados, ni el ETJUE, ni el RPTJUE, establecen reglas específicas sobre los efectos jurídicos de las Sentencias prejudiciales del TJUE. No dicen, en particular, si son obligatorias o no, y, en caso afirmativo, a quién obligan ni desde cuándo. La obligatoriedad de estas Sentencias es consecuencia de las normas generales acerca del debido cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros (principios de cooperación leal, y de renuncia a someter las controversias de interpretación y aplicación de los Tratados a procedimientos distintos de los previstos en los mismos, respectivamente establecidos en los arts. 4.3 TUE y 344 TFUE). Y también deriva esa obligatoriedad del calificativo “prejudicial” con que el artículo 267 TFUE define la competencia del TJUE. De este calificativo, en concreto, se desprenden dos tipos fundamentales de efectos jurídicos obligatorios de las Sentencias prejudiciales del TJUE. Por orden cronológico, el primero de tales tipos de efectos jurídicos, derivados de la prejudicialidad de las SSTJUE según el artículo 267 TFUE, es que los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden establecer jurisprudencia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión Europea, ni controlar la validez de los actos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión. La competencia para hacerlo ha sido cedida por los Estados miembros al TJUE a través del artículo 267 TFUE, y se ejerce, precisamente, a través de las Sentencias prejudiciales de dicho Tribunal, que por tanto son obligatorias para los Estados miembros, y en particular, para sus órganos jurisdiccionales nacionales. Como consecuencia de la cesión competencial efectuada por sus respectivos Estados miembros, los jueces nacionales han de remitir la cuestión prejudicial al TJUE cuando les surja una duda interpretativa o, en su caso, de validez, respecto a una norma de Derecho de la Unión Europea aplicable para poder resolver de un litigio del que estén conociendo. Además, la prejudicialidad implica necesariamente, como efecto jurídico aparejado a la interposición de la cuestión, la necesaria suspensión del litigio principal nacional hasta que recaiga decisión prejudicial del TJUE, algo a lo que sí se refiere el Derecho originario de forma específica (a dicha suspensión hace mención expresa el artículo 23 ETJUE, como ya se señaló anteriormente).

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Pero volviendo al segundo tipo de efecto jurídico fundamental de las Sentencias prejudiciales del TJUE, ese efecto radica en la fuerza obligatoria de estas para el órgano jurisdiccional nacional proponente de la cuestión respectiva (esto es, para el juez nacional a quo). No hay expresa previsión normativa específica al respecto en el Derecho de la Unión Europea. Pero, según jurisprudencia comunitaria, del artículo 267 TFUE se sigue que una sentencia por la que el TJUE se pronuncia con carácter prejudicial sobre la interpretación o, en su caso, la validez, de normas de Derecho de la Unión Europea, decide acerca de ello con autoridad de cosa juzgada para el juez nacional proponente a la hora de que este resuelva el litigio principal (ATJUE 5 de marzo de 1986, asunto C-69/85, Wimsche Handelsgesellschaft, apdos. 12 y 13). Por tanto, una Sentencia dictada con carácter prejudicial vincula al juez nacional cuando este resuelva el litigio principal en cuanto a la interpretación o, en su caso, a la validez, de los actos de Derecho de la Unión Europea que hayan sido objeto del reenvío ante el TJUE (entre otras, SSTJUE de 24 de junio de 1969, asunto C-29/68, Milch-—, Fett- und Eierkontor, apdo. 3, de 3 de febrero de 1977, C-52/76, Benedetti, apdo. 26, de 14 de diciembre de 2000, asunto C-446/98, Fazenda Pública, apdo. 49, y de 5 de octubre de 2010, asunto C-173/09, Elchinov, apdo. 29, además del recién citado ATJUE de 5 de marzo de 1986, asunto C-69/85, Wiinsche Handelsgesellschaft, apdos. 13 y 14). En cambio, la obligatoriedad horizontal o general de las Sentencias prejudiciales del TJUE para todos los demás órganos jurisdiccionales de los Estados miembros distintos del proponente del reenvío tiene su fundamento en el artículo 4.3 TUE, más que en el artículo 267 TFUE, pues la prejudicialidad que este establece lo es solo para el juez nacional que propone la cuestión, y únicamente en el litigio principal respecto al que la propone. Regulador del principio de cooperación leal de los Estados miembros, el artículo 4.3 TFUE obliga a cada uno de ellos, globalmente considerado (lo que en particular incluye a la totalidad de su respectiva judicatura nacional), a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones, Órganos u organismos de la UE. Entre esos actos se hallan las propias Sentencias prejudiciales del TJUE. Y entre las medidas apropiadas requeridas por el precepto se encuentra, precisamente, el cumplimiento de tales Sentencias por todos los jueces nacionales de cada Estado miembro. Esta eficacia horizontal y general de las Sentencias prejudiciales del TJUE para todos los jueces nacionales de los Estados miembros también se fundamenta en el artículo 344 TFUE, como ya se ha adelantado. En su virtud, los Estados miembros se han comprometido a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto a los previstos en los mismos (lo que en particular incluye al artículo 267 TFUE y a las Sentencias adoptadas a su amparo por el TJUE).

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Sin embargo, las reglas jurídicas del TUE y del TFUE recién reseñadas son muy genéricas y se refieren a los Estados miembros globalmente considerados, y al cumplimiento del Derecho de la Unión Europea en abstracto. Su concreción respecto a la cuestión prejudicial y los jueces nacionales se ha llevado a cabo mediante una larga y constante jurisprudencia del TJUE interpretativa y aplicativa de esas mismas reglas. Conforme a dicha jurisprudencia, como ya se ha visto, las Sentencias prejudiciales del TJUE son obligatorias para el órgano jurisdiccional proponente de la respectiva cuestión de la que emanan (recuérdese, con fuerza de cosa juzgada según la doctrina Wiinsche Handelsgesselschaft del propio Tribunal). También ha establecido la jurisprudencia del TJUE la obligatoriedad de sus Sentencias prejudiciales para todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, aunque sin calificar a esa obligatoriedad como fuerza de cosa juzgada, probablemente porque esta última solo tiene efectos inter partes, y encaja tan solo en el diálogo bilateral entre juez proponente y TJUE en cada cuestión prejudicial. Así pues, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, las Sentencias prejudiciales que declaren, con arreglo al artículo 267 TTFUE, la invalidez de un acto de una institución, órgano u organismo de la Unión, aunque solo se dirigen inmediatamente al órgano jurisdiccional que planteó la cuestión al TJUE, constituyen razón suficiente para que cualquier otro órgano jurisdiccional considere dicho acto inválido a efectos de una decisión que deba dictar (STJUE de 13 de mayo de 1981, asunto C-66/80, International Chemical Corporation, apdo. 13). Ahora bien, ello no priva a los demás órganos judiciales nacionales de la competencia que les reconoce igualmente el artículo 267 TFUE, y aprecien la existencia de interés en plantear de nuevo (repetir) una cuestión previamente resuelta declarando la invalidez, si subsisten aspectos relativos a los motivos, el alcance o las consecuencias de la invalidez ya declarada (STJUE de 13 de mayo de 1981, asunto C-66/80, International Chemical Corporation, apdos. 13 y 14). Otro tanto cabe decir respecto a la cuestión prejudicial de interpretación. Como se vio al examinar cuándo es obligatorio efectuar el reenvío (artículo 267.3 TFUE: cuando se trata de órganos jurisdiccionales nacionales de última instancia en el litigio principal nacional), el hecho de que dicho órgano jurisdiccional de última instancia ya haya planteado una cuestión prejudicial al TJUE en el marco del mismo asunto o litigio principal nacional no pone en entredicho su obligación de (volver a) interponer otra cuestión prejudicial en ese mismo asunto o litigio principal nacional, si tras la resolución del TJUE sigue siendo necesaria la respuesta prejudicial de este a una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión Europea para resolver el referido litigio principal nacional (STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, Consorzio Italian Management, apdo. 59).

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En lo que no cabe ver sino como “respuesta” o “reacción” a la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) de 5 de mayo de 2020, dictada en un recurso de amparo nacional sobre el caso Weiss/ PSPP (BVerfG 5 May 2020, 2 BvR 859/15 —PSPP/Weiss), que declaró nula en Alemania por “incomprensible” (unvereinbar, en el texto original de la resolución en alemán) la STJUE de 11 de diciembre de 2018 (asunto C-493/17, Weiss), a su vez resolutoria, en sentido negativo o desestimatorio, de una cuestión prejudicial de validez formulada por el Tribunal Constitucional Federal alemán (en el citado caso PSPP/Weiss del que dicho Tribunal nacional estaba conociendo) acerca del conjunto de Decisiones del BCE por las que se estableció un programa de compra masiva de deuda pública de los Estados miembros para el apoyo a la estabilidad de la zona euro (PSPP), en la posterior STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, Consorzio Italian Management, apdo. 38, se dice que la autoridad de que está revestida una sentencia dictada con carácter prejudicial no obsta a que el juez nacional destinatario de esta sentencia pueda estimar necesario volver a plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia antes de resolver el litigio principal (con cita a la STJUE de 6 de marzo de 2003, asunto C-466/00, Kaba, apdo. 39). En particular, la STJUE sobre el caso Consorzio Italian Management, en el mismo apdo. 38, llega a abordar en términos generales, aunque sin cita específica al caso concreto, una situación como la del carácter “incomprensible” que el Tribunal Constitucional Federal Alemán atribuyó en su Sentencia de 5 de mayo de 2020 a la STJUE de 11 de diciembre de 2018 (asunto C493/17, Weiss). Al respecto, se señala en el asunto Consorzio Italian Management por el TJUE, concretamente, que un órgano jurisdiccional que decida en última instancia deberá realizar tal remisión de una ulterior cuestión prejudicial cuando se le susciten dificultades de comprensión en cuanto al alcance de la STJUE obtenida en la anterior cuestión prejudicial remitida en el mismo litigio principal nacional. La STJUE que resuelve una cuestión prejudicial no vincula solamente al órgano jurisdiccional que la planteó. Igualmente vincula a los demás órganos jurisdiccionales nacionales del mismo Estado miembro que puedan llegar a conocer del litigio principal en vía de recurso. El juez que haya ejercido la potestad que le otorga el artículo 267.2 "TFUE no solo está obligado a aplicar la interpretación efectuada por el TJUE al resolver el litigio principal. Como igualmente se ha dicho ya, también debe dejar de lado las valoraciones del órgano jurisdiccional superior, si estima que esas valoraciones son incompatibles con el sentido de la Sentencia prejudicial, e inaplicar la normativa procesal nacional que le obligue a atenerse a esas valoraciones, sin esperar a su derogación formal (STJUE de 5 de octubre de 2010, asunto C-173/09, Elchinov, apdos. 30 y 31).

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Por su parte, y sin perjuicio de la obligatoriedad de las Sentencias prejudiciales para los jueces de los Estados miembros, las instituciones, o los órganos u organismos de la UE que adoptaron las disposiciones declaradas inválidas tienen la obligación de deducir de dichas Sentencias las consecuencias que esa declaración lleva consigo (STJUE de 13 de mayo de 1981, asunto C-66/80, International Chemical Corporation, apdo. 16). No obstante, los actos jurídicos declarados inválidos no quedan anulados ipso iure por la Sentencia prejudicial del TJUE, sino que han de ser reformados o derogados por la institución, o el órgano u organismo que los adoptó, tal y como prevé el artículo 266 TFUE para el recurso de anulación. El artículo 266 del TFUE, que regula los efectos de la Sentencia estimatoria del recurso de anulación sobre los actos jurídicos declarados nulos, también es aplicable (analógicamente) a las Sentencias prejudiciales de invalidez, ante la ausencia de regulación específica al respecto en el artículo 267 TFUE. Esa aplicabilidad analógica (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010, asuntos acumulados C-92/09 y C-93/09, Schecke GbR y Eifert, apdo. 93, y de 9 de febrero de 2017, asunto C-585/15, Raffinerie Tirlemontoise, apdo. 37) se debe a que la cuestión prejudicial, al igual que el recurso de anulación, constituye una modalidad de control de legalidad de los actos de la Unión (SSTJUE de 22 de octubre de 1987, asunto 314/85, Foto—Frost, apdo. 16, de 21 de febrero de 1991, asunto C-143/88 y C-92/89, Zuckerfabrik Súderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, apdo. 18, de 6 de diciembre de 2005, asunto C-453/03, C-11/04, C-12/04 y C-194/04, ABNA y otros, apdo. 103, de 3 de octubre de 2013, asunto C-583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami y otros/Parlamento y Consejo, apdo. 95, y de 28 de marzo de 2017, asunto C-72/15, Rosneft, apdo. 68). Así pues, y en aplicación analógica del artículo 266 T'FUE, cuando en un procedimiento basado en el artículo 267 TFUE, el TJUE declara la invalidez de un acto adoptado por la autoridad comunitaria, la consecuencia jurídica de su decisión es obligar a las instituciones, órganos u organismos competentes de la UE a adoptar las medidas necesarias para subsanar la ilegalidad comprobada (SSTJUE de 19 de octubre de 1977, asuntos acumulados C-117/76 y C-16/77, Ruckdeschel y Stróh, apdo. 13, de 29 de junio de 1988, asunto C-300/86, Van Landschoot/Mera, apdo. 22). Esa obligación no solo incluye la adopción de las medidas legales o administrativas indispensables, sino también la de reparar el perjuicio derivado de la ilegalidad cometida, si se dan los supuestos de la responsabilidad extracontractual (STG de 20 de mayo de 1999, asunto T-220/97, H «+ R Ecroyd Holdings Ltd, apdo. 56). A la hora de eliminar el acto de Derecho de la Unión Europea declarado inválido, las instituciones afectadas deberán respetar, no sólo el fallo de la sentencia de declaración de invalidez, sino también los motivos que han conducido a aquel, en tanto dichos motivos identifican la disposición considerada ilegal y revelan las causas de la ilegalidad declarada, que la institución, Órgano u organismo de que se trate habrá de tener en cuenta a la

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hora de adoptar el acto que sustituya al anulado o declarado inválido (STJUE de 28 de enero de 2016, asuntos acumulados C-283/14 y C-284/14, Eurologistik y GLS, apdo. 49). En cambio, corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales de los Estados miembros extraer las consecuencias jurídicas de Derecho interno que conlleve una Sentencia prejudicial declaratoria de la invalidez de un acto de Derecho de la Unión Europea, como la remoción de las disposiciones por ellas adoptadas sobre la base de ese acto jurídico invalidado de la Unión (STJUE de 30 de octubre de 1975, asunto C-23/75, Rey Soda, apdos. 50 y 51). Asimismo, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros tienen competencia exclusiva para conocer de las acciones de devolución de importes percibidos indebidamente por un organismo nacional basándose en una normativa comunitaria que más tarde se declaró inválida por el TJUE (SSTJUE de 30 de mayo de 1989, asunto C-20/88, Roquette freres/ Comisión apdo. 14, de 13 de marzo de 1992, asunto C-282/90, Vreugdenhil/Comisión, apdo. 12, y de 27 de septiembre de 2007, asunto C-351/04, Ikea Wholesale Ltd, apdo. 68). Por otro lado, y prosiguiendo ahora en relación con la eficacia de las Sentencias prejudiciales que declaren la validez de actos jurídicos de Derecho de la Unión Europea, tales Sentencias no impiden per se la interposición y admisibilidad de recursos de anulación contra el mismo acto jurídico. La Sentencia prejudicial de validez no tiene automáticamente una fuerza de cosa juzgada que impida tal posibilidad. Teniendo en cuenta que el TG conoce de recursos de anulación, este ha establecido como doctrina que, aunque los fundamentos jurídicos y peticiones de los recurrentes en anulación incluso se solapen con los resueltos en una previa Sentencia prejudicial, el contexto procedimental (de carácter contencioso), y la base jurídica de la acción procesal en el recurso de anulación previsto en el artículo 263 TFUE, difieren de los de la cuestión prejudicial establecida en el artículo 267 "TFUE (STG de 13 de septiembre de 2018, asunto 1-715/14, Rosneft contra Consejo, apdo. 98).

Además, mientras que en la cuestión prejudicial el TJUE depende de los hechos tal y como son presentados por los órganos jurisdiccionales remitentes, el TG tiene jurisdicción para determinar y apreciar los hechos en el contexto del recurso de anulación (así lo señalan la misma Sentencia y apdo. citados últimamente). El razonamiento del TJUE en una Sentencia prejudicial previamente existente no vincula en términos de cosa juzgada al TG cuando con posterioridad conoce este del recurso de anulación sobre la misma materia y las mismas partes que las del litigio nacional que dio lugar a la referida Sentencia prejudicial. Sin embargo, la posibilidad de recurso y la estructura jerárquica entre los dos Tribunales aconsejan como regla de principio que el TG no revise cuestiones jurídicas ya decididas por el TJUE, y más cuando la previa Sentencia prejudicial del TJUE se haya pronunciado en formación de Gran Sala con

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intención clara de establecer determinados principios (de nuevo, STG sobre el asunto T-715/14, Rosneft contra Consejo, apdo. 100). Con carácter general, los efectos de las Sentencias prejudiciales del TJUE son retroactivos (es decir, se retrotraen al momento de adopción de la norma de que se trate), tanto si son de interpretación como si son de invalidez. Cuando se interpreta mediante Sentencia prejudicial una norma de Derecho comunitario, dicha Sentencia precisa el significado y el alcance de esa misma norma tal y como debe o hubiera debido entenderse y aplicarse desde el momento de su entrada en vigor (entre otras, SSTJUE de 27 de marzo de 1980, asunto C-61/79, Denkavit Italiana, apdo. 16, de 6 de julio de 1995, asunto C-62/93, BP Soupergaz, apdo. 39, de 13 de enero de 2004, asunto C-453/00, Kúbne Y Heitz, apdo. 21, y de 6 de octubre de 2005, asunto C-291/03, MyTravel plc, apdo. 16). De esta eficacia retroactiva o ex tunc se deriva, en particular, que los órganos administrativos nacionales están obligados a aplicar una norma de Derecho de la Unión Europea, tal y como haya sido interpretada en virtud de cuestión prejudicial, incluso a relaciones jurídicas originadas y constituidas antes de que se dicte la STJUE pronunciándose sobre dicha cuestión (SSTJUE de 13 de enero de 2004, asunto C-453/00, Kiúhne (> Heitz, apdo. 22, y de 6 de octubre de 2005, asunto C-291/03, MyTravel plc, apdo. 17). De este modo, la obligatoriedad jurídica de las Sentencias prejudiciales no se limita a los jueces nacionales y a las instituciones de la Unión, sino que asimismo alcanza a las autoridades administrativas de los Estados miembros. El efecto retroactivo o ex tunc de las Sentencias prejudiciales de invalidez igualmente permite indemnizar daños derivados de la aplicación de la norma de Derecho de la Unión Europea declarada inválida que se hayan producido antes del dictado de dichas Sentencias. Sin embargo, y como excepción a la regla general, el TJUE puede limitar los efectos retroactivos de la Sentencia prejudicial (tanto la de interpretación como la de invalidez) en un caso concreto, si esos efectos retroactivos tuvieran grandes consecuencias económicas o sociales, o pudiesen suponer perturbaciones en las relaciones jurídicas anteriores a la Sentencia establecidas de buena fe, aunque tal excepción solo puede establecerse en esa misma Sentencia prejudicial de invalidez (STJUE de 27 de marzo de 1980, asunto C-61/79, Denkavit Italiana, apdo. 16). Así por ejemplo, en ocasiones, el TJUE, no solo no concede la eficacia retroactiva, sino que además incluso otorga un plazo para el comienzo prospectivo de efectos de la declaración prejudicial de invalidez de un acto de Derecho de la Unión Europea. Tal proceder del TJUE obedece a un doble objetivo. Por un lado, proporcionar margen a fin de que la institución, órgano u organismo competente de la Unión, según lo ya visto, adopte las medidas necesarias para la ejecución de la Sentencia (derogar o modificar el acto jurídico en consonancia con ella), y por otro lado, evitar impugnaciones de las medidas aplicativas

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adoptadas al amparo del acto u actos jurídicos de Derecho de la Unión Europea declarados inválidos hasta que expire ese mismo plazo (STJUE de 28 de abril de 2016, asuntos acumulados C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 y C-391/14 a C-393/14, Borealis, apdo. 111, y ATJUE de 26 de octubre de 2016, asuntos acumulados C-369/15 a C-372/15, Siderúrgica Sevillana, S.A. y otros, apdo. 51; el plazo establecido por el TJUE fue de 10 meses). El TJUE hace uso, en la praxis, de esta posibilidad de limitar en el tiempo el efecto de la declaración de invalidez de una normativa de la Unión. Ahora bien, su empleo depende de consideraciones imperiosas de seguridad jurídica afectantes a todos los intereses, tanto públicos como privados, en juego, que impidan poner en tela de juicio la percepción o el pago de cantidades de dinero efectuados con arreglo a dicha normativa durante el período anterior a la fecha de la Sentencia (SSTJUE de 8 de noviembre de 2001, asunto C-228/99, Silos, apdo. 36, y de 9 de febrero de 2017, asunto C-585/15, Raffinerie Tirlemontoise, apdo 38). Ahora bien, no es esta una práctica constante. Incluso se producen denegaciones del TJUE a peticiones expresas de limitación de esa retroactividad planteadas por alguno de los comparecidos en el procedimiento, fundamentalmente cuando las motivaciones económicas y de impacto sobre una cantidad numerosa de posibles afectados esgrimidas a tal efecto no tienen una base probatoria suficiente (así por ejemplo, SSTJUE de 6 de noviembre de 2014, asunto C-335/13, Feakins, apdos. 63-65, y de 9 de febrero de 2017, asunto C-585/15, Raffinerie Tirlemontoise, apdos. 37 a 41). Finalmente, en relación con los efectos de las Sentencias prejudiciales, debe hacerse referencia a su régimen de impugnabilidad. Y a este respecto es obligado una vez más acudir a la propia jurisprudencia interpretativa del TJUE. Esta ha señalado que los arts. 43 y 44 ETJUE, reguladores de los recursos extraordinarios que permiten volver a poner en tela de juicio la autoridad inherente a las SSTJUE, no son aplicables a las dictadas en materia prejudicial, debido a la ausencia de partes formalmente tales en el procedimiento, como ya se vio anteriormente. Se deriva de ello que las partes del litigio principal no pueden invocar los arts. 43 y 44 ETJUE para solicitar, respectivamente, la interpretación O la revisión de las Sentencias prejudiciales (ATJUE de 28 de abril de 1998, asunto C-116/96 REV, Reisebiúro Binder GmbH, apdos. 6 a 9). El juez nacional promotor del reenvío, y destinatario de la correspondiente Sentencia prejudicial, es el único facultado para, en su caso, y como ya se vio, someter al TJUE nuevos elementos de apreciación que puedan conducir a este último a responder de modo diferente a una cuestión ya planteada (AATJUE de 5 de marzo de 1986, asunto C-69/85, Wiinsche Handelsgesellschaft, apdo. 15, de 28 de abril de 1998, asunto C-116/96 REV, Reisebiúro Binder GmbH, apdo. 9, y ATJUE de 30 de junio de 2016, asunto C-634/15, Sokoll-Seebacher, apdo. 19). No obstante, y según la misma doctrina Wiinsche Handelsgesellschaft del TJUE, no es permisible utilizar este derecho a remitir ulteriores

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cuestiones prejudiciales como medio para impugnar la validez de la Sentencia prejudicial emitida previamente, pues con ello se pondría en cuestión el reparto de competencias jurisdiccionales entre los tribunales nacionales y el TJUE, resultante del artículo 267 TFUE (nuevamente, ATJUE de 25 de marzo de 1986, asunto C-69/85, Wunsche, apdo. 15). En similar sentido, el artículo 104.1 RPTJUE dispone la inaplicabilidad de las demandas de interpretación de Sentencias a las que han sido adoptadas en respuesta a una petición de decisión prejudicial, mientras que, según el artículo 104.2 RPTJUE, corresponderá a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si la decisión prejudicial les ofrece información suficiente o si les parece necesario someter al TJUE una nueva petición de decisión prejudicial. Además, cabe la posibilidad, prevista en el artículo 103 RPTJUE, de rectificación de Sentencias y Autos por errores de transcripción o inexactitudes evidentes, de oficio O a instancia de uno de los interesados a que se refiere el artículo 23 ETJUE (entre los que sí se hallan las partes en el litigio principal nacional), para lo cual se concede un plazo de dos semanas desde el pronunciamiento de la Sentencia o la notificación del Auto. El resultado, una vez oído el Abogado General, será, en su caso, un Auto de rectificación que se une al original de la resolución rectificada, en cuyo margen se deja constancia de dicho Auto.

1. Bibliografía complementaria ALONSO GARCÍA, R., “La noción de órgano jurisdiccional a los efectos de activar la cuestión prejudicial europea”, en C. R. Fernández Liesa (dir.), Libro homenaje a Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer , Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2011, pp. 147-165. “Un otoño prejudicial francés para la historia”, Revista Española de Derecho Europeo, n.”. 68, 2018, pp. 9-17. —“El juez constitucional español como garante del diálogo formal, vía prejudicial, con Luxemburgo”, en R. Alonso García (dir.), El juez nacional en su condición de juez europeo. European Inklings ( EUi) n.* 17, IVAP, Oñati, 2019, pp. 9-19.

ALONSO GARCÍA, R. y UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, J.I. (Dirs.), La cuestión prejudicial europea, Instituto Vasco de Administración Pública, Onati, 2014.

BERBEROFF AYUDA, D., “El juez ordinario y la cuestión prejudicial”, en S. Ripol Carulla y J. 1. Ugartemendia Eceizabarrena (coords.), España ante los tribunales internacionales europeos: cuestiones de política judicial, IVAP, Oñati, 2018, pp. 199-223. CECCHETTI, L., “CILFIT “Motionless Titan” Has Moved, albeit Softly and with Circumspection: Consorzio Italian Management II”, Review of En-

La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

477

ropean Adeministrative Law Blog, 21 de enero de 2022 (https://realaw. blog/?p=898). CIENFUEGOS MATEO, M., Las sentencias prejudiciales de interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los Estados miembros, Bosch, Barcelona, 1998. — “Eficacia vinculante de la interpretación del Tribunal de Justicia e inaplicabilidad de las normas y prácticas nacionales limitativas del procedimiento de cuestiones prejudiciales. A propósito de la sentencia Puligienica Facility Esco, de 5 de abril de 2016”, Revista General de Derecho Europeo, N.* 41, 2017, pp. 98-127. — “La cuestión prejudicial europea: Planteamiento y competencia del Tribunal de Justicia”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.” 57, 2017, pp. 812-815. CRUZ VILLALÓN, P. y REQUEJO PAGÉS, ]. L., “La relación entre la cuestión prejudicial y la cuestión de inconstitucionalidad”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.” 50, 2015, pp. 173-194. DONAIRE VILLA, E J., “Karlsruhe desoye a Luxemburgo en Weiss/PSPP (Compra de deuda soberana estatal por el BCE)”, Blog Nueva Icaria, 21 de diciembre de 2020 (https://idpbarcelona.net/karlsruhe-desoye-luxemburgo—weisspspp-compra—-deuda-soberana—estatal—bce/). - “The BVerfG PSPP/Weiss Urteil and the Euro Área: a Constitutional Crossroads, a Dead-—End ... or Perhaps Not So Much”, Review of International and European Economic Law, Vol. 1 No. 1 (2022), pp. 55-67. FALCÓN Y TELLA, R., “La falta de legitimación de los Tribunales Económico-Administrativos para plantear cuestión prejudicial: TJUE 21 enero 2020”, Quincena fiscal, n.” 5, 2020, pp. 1-10. GARCÍA-VALDECASAS DORREGO, M. ]., Cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE, Francis Lefebvre, Madrid, 2019. LÓPEZ CASTILLO, A., “Prejudicializando ... Comentario urgente de la primera cuestión prejudicial del TCFA”, Teoría y Realidad Constitucional, n.* 33, 2014, pp. 315-325. RIPOL CARULLA, S., “La sentencia del Tribunal Constitucional 37/2019: la aplicación del canon de control más específico del artículo 24.2 CE a las decisiones judiciales que no aplican una norma nacional contraria al Derecho de la UE sin planteamiento de cuestión prejudicial”, Revista General de Derecho Europeo, n.* 50, 2020. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, D., Poder judicial e integración europea, Thomson—Civitas, Madrid, 2004. — “Cuestión prejudicial y control previo de constitucionalidad. Comentario a la sentencia Melki del Tribunal de Justicia de la UE”, Revista Española de Derecho Europeo, n.* 37, 2011, pp. 97-110.

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“Prejudiciales especiales: auge y fenomenología de los regímenes atípicos de la cuestión perjudicial europea”, en E Balaguer Callejón y E. Arana García (coords.), Libro homenaje al profesor Rafael Barranco Vela, Vol. 1, Thomson Reuters—-Civitas, Madrid, 2014, pp. 635-658. SOCA TORRES, l., La cuestión prejudicial europea. Planteamiento y competencia del Tribunal de Justicia, Bosch, Barcelona, 2016.

2. Jurisprudencia citada 2.1. Sentencias, autos y Dictámenes del Tribunal de Justicia y el Tribunal General Todos los textos citados a continuación son accesibles en la página web del Tribunal de Justicia de la UE: http://curia.europa.eu/¡cms/¡cms/j_6/. Si no se indica lo contrario, los autos o sentencias mencionados son del Tribunal de Justicia. STJUE de 6 de abril de 1962, asunto C-13/61, Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd. STJUE de 27 de marzo de 1963, asuntos acumulados C-28 a C-30/62, Da Costa en Schaake NV. STJUE de 15 de julio de 1964, asunto C-100/63, Van der Veen. STJUE de 1 de diciembre de 1965, Schwarze, Asunto 16/65. STJUE de 9 de diciembre de 1965, asunto C-44/65, Hessische Knappschaft. STJUE de 30 de junio de 1966, asunto C-61/65, Vaassen—Goóbbels STJUE de 19 de diciembre de 1968, asunto C-13/68, Salgoil. STJUE de 24 de junio de 1969, asunto C-29/68, Milch—, Fett— und Eierkontor. STJUE de 12 de diciembre de 1972, asuntos acumulados C-21/72 a 24/72, International Fruit Company y otros. STJUE de 1 de marzo de 1973, asunto C-62/72, Bollmann. STJUE de 27 de noviembre de 1973, asunto C-130/73, Vandeweghe y otros. STJUE de 16 de enero de 1974, asunto C-166/73, Rheinmúblen—Dússeldorf. STJUE de 30 de abril de 1974, asunto C-181/73, Haegeman. STJUE de 12 de noviembre de 1974, asunto 32/74, Haaga. STJUE de 30 de octubre de 1975, asunto C- 23/75, Rey Soda. DTJUE 1/75, de 11 de noviembre de 1975, Acuerdo OCDE — Norma sobre gastos locales. STJUE de 3 de febrero de 1977, C-52/76, Benedetti. STJUE de 24 de mayo de 1977, asunto C- 107/76, Hoffmann-—La Roche. STJUE de 19 de octubre de 1977, asuntos acumulados C-117/76 y C-16/77, Ruckdeschel y Strób. STJUE de 28 de junio de 1978, asunto C—70/77, Simmentbal.

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STJUE de 11 de lla Novello. STJUE de 27 de ATJUE de 18 de STJUE de 13 de poration.

479

marzo de 1980, asunto 104/79, Pasquale Foglia contra Mariemarzo de 1980, asunto C-61/79, Denkavit Italiana. junio de 1980, asunto C-138/80, Borker. mayo de 1981, asunto C-66/80, International Chemical Cor-

STJUE de 6 de octubre de 1981, asunto C-246/80, Broekmeulen. STJUE de 16 de diciembre de 1981, C-244/80, Foglia. STJUE de 6 de octubre de 1982, asunto C-283/81, Cilfat. STJUE de 23 de marzo de 1982, asunto 102/81, Nordsee. STJUE de 3 de febrero de 1983, asunto C-149/82, Robards. STJUE de 29 de enero de 1985, asunto C-147/83, Binderer/Comisión. ATJUE 5 de marzo de 1986, asunto C-69/85, Winsche Handelsgesellschaft ATJUE de 5 de marzo de 1986, asunto 318/85, Greis Unterweger. STJUE 23 de abril de 1986, asunto 294/83, Parti écologiste “Les Verts” contra Parlamento Europeo. STJUE de 11 de junio de 1987, asunto C-14/86, Pretore di Salo/X. STJUE de 30 de septiembre de 1987, asunto C-12/86, Demirel. STJUE de 22 de octubre de 1987, asunto C-314/85, Foto—Frost. STJUE de 10 de marzo de 1988, asunto C-122/95, Alemania / Consejo STJUE de 21 de abril de 1988, C-338/85, Pardini. SSTJUE de 28 de abril de 1988, asuntos acumulados C-31/86 y 35/86, LAISA y CPC España/Consejo. STJUE de 30 de mayo de 1989, asunto C-20/88, Roquette freres/Comisión STJUE de 29 de junio de 1988, asunto C-300/86, Van Landschoot/Mera. STJUE de 17 de octubre de 1989, asunto C-109/88, Danfoss. STJUE de 13 de diciembre de 1989, asunto C-322/88, Grimaldi. STJUE de 12 de junio de 1990, asunto C-8/88, Alemania/Comisión. STJUE de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, Factortame y otros. STJUE 20 de septiembre de 1990, asunto C-192/89, Sevince. STJUE de 18 de octubre de 1990, asuntos acumulados C-297/88 y C-197/89, Dzodzi, de 21 de febrero de 1991, asunto C-143/88 y C-92/89, Zuckerfabrik Súderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest. STJUE de 13 de marzo de 1992, asunto C-282/90, Vreugdenhil/Comisión. STJUE de 16 de julio de 1992, Meilicke, C-83/91. STJUE de 21 de enero de 1993, asunto, C-188/91, Deutsche Shell. STJUE de 30 de marzo de 1993, asunto C-24/92, Pierre Corbiau contra Administration des Contributions. STJUE de 1 de abril de 1993, asuntos acumulados C-260/91 y C-261/91, Diversinte, S.A./Iberlacta S.A. STJUE de 27 de abril de 1994, asunto C-393/92, Commune d'Almelo.

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STJUE de 9 de marzo de 1994, asunto C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf. ATJUE de 15 de junio de 1995, asuntos acumulados C-422/93, C-423/93 y C-424/93, Zabala / Instituto Nacional de Empleo. STJUE de 6 de julio de 1995, asunto C-62/93, BP Soupergaz. STJUE de 19 de octubre de 1995, asunto C-111/94, Job Centre Coop. STJUE de 9 de noviembre de 1995, asunto C—465/93, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft. SSTJUE de 14 de diciembre de 1995, asuntos C-430/93 y C-431/93, van Schiindel y van Veen. STJUE de 15 de diciembre de 1995, asunto C415/93, Bosman. STJUE de 10 de septiembre de 1996, asunto C-61/94, Comisión/Alemania. STJUE de 20 de marzo de 1997, asunto C-352/95, Phytheron International. STJUE de 10 de julio de 1997, asunto C-373/95, asunto C-373/95, Maso y OLros. STJUE de 17 de julio de 1997, asunto C-28/95, Leur-Bloem. STJUE de 17 de julio de 1997, asunto C-130/95, Giloy. STJUE de 17 de septiembre de 1997, asunto C-54/96, Dorsch Consult. STJUE de 4 de noviembre de 1997, asunto C-337/95, Parfums Christian Dior. ATJUE de 28 de abril de 1998, asunto C-116/96 REV, Reisebúro Binder Gmb. STJUE de 16 de junio de 1998, asunto C-53/96, Hermes. STJUE de 16 de junio de 1998, asunto C-162/96, Racke. STJUE de 17 de septiembre de 1998, asunto C412/96, Kainuun Liikenne Oy. STJUE de 22 de octubre de 1998, asuntos acumulados C-9/97 y C-118/97, Jokela y Pitkáranta. STJUE de 12 de noviembre de 1998, asunto C-134/97, Victoria Film. ATJUE de 12 de noviembre de 1998, asunto C-162/98, Hartmann. STJUE de 4 de febrero de 1999, asunto C-103/97, Kóllensperger. STJUE de 4 de marzo de 1999, asunto C-258/97, Krankenhaustechnik. STG de 20 de mayo de 1999, asunto T-220/97, H € R Ecroyd Holdings Ltd. STJUE de 15 de junio de 1999, asunto C-321/97, Andersson. STJUE de 7 de septiembre de 1999, asunto C-61/98, De Haan. STJUE de 16 de septiembre de 1999, asunto C-435/97, WWF y otros. ATJUE de 26 de noviembre de 1999, asunto C-192/98, ANAS. STJUE de 21 de marzo de 2000, asuntos acumulados C-110 a C-147/98, Gabalfrisa y otros. STJUE de 13 de abril de 2000, asunto C-176/96, Lehtonen y Castors Braine. STJUE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-79/99, Schnorbus. STJUE de 14 de diciembre de 2000, asuntos acumulados C-300/98 y C-392/98, Dior y otros.

STJUE de 14 de diciembre de 2000, asunto C-446/98, Fazenda Pública. STJUE de 11 de enero de 2001, asunto C-226/99, Siples.

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STJUE de 22 de febrero de 2001, asunto C-393/98, Gomes Valente. STJUE de 13 de marzo de 2001, asunto C-379/98, PreussenElektra. STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C-203/99, Veedfald. STJUE de 8 de noviembre de 2001, asunto C-228/99, Silos. STJUE de 20 de noviembre de 2001, asunto C-268/99, Jany y otros. STJUE de 29 de noviembre de 2001, asunto C-17/00, De Coster. STJUE de 15 de enero de 2002, asunto C-182/00, Lutz y otros. STJUE de 30 de enero de 2002, asunto C-107/99, Italia/Comisión de las Comunidades Europeas. STJUE de 4 de junio de 2002, asunto C-99/00, Lyckeskog. STJUE de 11 de febrero de 2003, asuntos acumulados C-187/01 y C-385/01, Gózútok yBrugge. STJUE de 12 de junio de 2003, asunto C-112/00, Schmidberger. STJUE de 30 de septiembre de 2003, asunto C-224/01, Kóbler. STJUE de 7 de enero de 2004, asunto C-60/02, X. STJUE de 13 de enero de 2004, asunto C-453/00, Kiihne (> Heitz. STJUE de 15 de julio de 2004, asunto C-213/03, Pécheurs de l'étang de Berre STJUE de 31 de mayo de 2005, asunto C-53/03, Syfait y otros. STJUE de 15 de septiembre de 2005, asunto C-495/03, Intermodal Transports. STJUE de 6 de octubre de 2005, asunto C-291/03, MyTravel. STJUE de 6 de diciembre de 2005, asuntos acumulados C-453/03, C-11/04, C-12/04 y C-194/04, ABNA y otros. STJUE de 10 de enero de 2006, asunto C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze y otros. STJUE de 10 de enero de 2006, asunto C-302/04, Ynos. STJUE de 10 de enero de 2006, asunto C-344/04, IATA y ELFAA. STJUE de 12 de enero de 2006, asunto C-311/04, Algemene Scheeps Agentuur Dordrecht. STJUE de 30 de marzo de 2006, asunto C-259/04, Emmanuel / Continental Shelf 128 Ltd. STJUE de 11 de mayo de 2006, asunto C-11/05, Friesland Coberco Dairy Foods. STJUE de 30 de mayo de 2006, asunto C-459/03, Comisión/Irlanda. STJUE de 1 de junio de 2006, asunto C-453/04, Innoventif. STJUE de 12 de septiembre de 2006, asuntos acumulados C-123/04 y C-124/04, Industrias Nucleares do Brasil SA y otros. STJUE de 12 de septiembre de 2006, asunto C-300/04, Eman. ATJUE de 29 de septiembre de 2006, asuntos acumulados C-396/05, C-419/05 y CA450/05, Habelt. STJUE de 5 de diciembre de 2006, asuntos acumulados C-94/04 y C-202/04, Cipolla y otros. STJUE de 13 de marzo de 2007, asunto C-432/05, Unibet

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STJUE de 23 de marzo de 2007, asunto C-368/06, Cedilac. STJUE de 17 de abril de 2007, asunto C-470/03, AGM-COS.MET. STJUE de 7 de junio de 2007, asuntos acumulados C-222/05 a C-225/05, van der Weerd y otros. STJUE de 14 de junio de 2007, asunto C-246/05, Háupl / Lidl Stiftung. STJUE de 26 de junio de 2007, asunto C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone y otros. STJUE de 18 de julio de 2007, asunto C-119/05, Lucchins, STJUE de 11 de septiembre de 2007, asunto C-431/05, Merck Genéricos. STJUE de 27 de septiembre de 2007, asunto C-351/04, Ikea Wholesale Ltd. STJUE de 8 de noviembre de 2007, asunto C-379/05, Amurta SGPS. STJUE de 12 de febrero de 2008, asunto C-2/06, Kempter KG. STJUE de 3 de junio de 2008, asunto C-308/06, Intertanko y otros. STJUE de 12 de junio de 2008, asunto C458/06, Gourmet Classic. STJUE de 17 de julio de 2008, asunto C-303/06, Coleman. STJUE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-11/07, Eckelkamp y otros. STJUE de 3 de septiembre de 2008, asuntos acumulados C-402/05 P y C-415/05 P, Kadi y Al Barakaat. STJUE de 9 de septiembre de 2008, asuntos acumulados C-120/06 P y C-121/06 P, FIAMM y otros/Consejo y Comisión. STJUE de 25 de junio de 2009, Roda Golf “* Beach Resort. STJUE de 16 de julio de 2009, asunto C-254/08, Futura Immobiliare y otro. STJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-201/08, Plantanol. STJUE de 12 de noviembre de 2009, asunto C-441/08, Elektrownia Pgtnów ll. STJUE de 22 de octubre de 2009, asunto C-301/08, Bogiatzi. ATJUE 12 de febrero 2010, asunto C-408/09, Municipio de Barcelos/Estado Portugués. STJUE de 25 de febrero de 2010, asunto C-386/08, Brita. STJUE de 9 de marzo de 2010, C-378/08, ERG y otros. STJUE de 4 de mayo de 2010, asunto C-533/08, TNT Express Nederland BV. STJUE de 6 de mayo de 2010, asunto C-63/09, Walz. STJUE de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C-188/10 y C-189/10, Melki y Abdel:. STJUE de 5 de octubre de 2010, asunto C-173/09, Elchinov. STJUE de 5 de octubre de 2010, asunto C-400/10 PPU, McB. ATJUE de 14 de octubre de 2010, asunto C-336/08, Reinke. STJUE de 21 de octubre de 2010, asunto C-385/09, Nidera Handelscompagnie BV/ Valstybine mokesciy inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansy ministerijos.

STJUE de 9 de noviembre de 2010, asunto C-137/08, VB Pénzúgyi Lízing Zrt. STJUE de 9 de noviembre de 2010, asuntos acumulados C-92/09 y C-93/09, Schecke GbR y Eifert.

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STJUE de 16 de diciembre de 2010, asunto C-266/09, Stichting Natuur en Milieu y otros. STJUE de 22 de diciembre de 2010, asunto C-118/09, Koller. STJUE de 22 de diciembre de 2010, asunto C-385/08, Comisión/Polonia. STJUE de 22 de diciembre de 2010, asunto C-517/09, RTL Belgium SA. STJUE de 17 de febrero de 2011, asunto C-283/09, Werymski. STJUE de 17 de febrero de 2011, asunto C-494/09, Bolton Alimentari. DTJUE 1/09 de 8 de marzo de 2011, Proyecto de Acuerdo de creación de un Tribunal Europeo y Comunitario de Patentes. STJUE de 8 de marzo de 2011 , asunto C-240/09, Lesoochranárske zoskupenie VLK. ATJUE de 24 de marzo de 2011, asunto C-344/09, Dan Bengtsson. ATJUE de 10 de junio de 2011, asunto C-155/11 PPU, Bibi Mohammad Imran. STJUE de 14 de junio de 2011, asunto C-196/09, Paul Miles y otros / Escuelas europeas. STJUE de 21 de julio de 2011, asunto C-104/10, Patrick Kelly / University College, Dublin. ATJUE de 8 de septiembre de 2011, asunto C-144/11, Abdallah. STJUE de 15 de septiembre de 2011, asunto C-197/10, Unió de Pagesos de Catalunya. STJUE de 15 de septiembre de 2011, asunto C-310/09, Accor. ATJUE de 14 de diciembre de 2011, asuntos acumulados C-483/11 y C-484/11, Boncea y otros y Budan. STJUE de 21 de diciembre de 2011, asunto C-366/10, Air Transport Association of America. STJUE de 21 de diciembre de 2011, asuntos acumulados C-411/10 y C-493/10, N. í. y otros. STJUE de 21 de diciembre de 2011, asuntos acumulados C-424/10 y C-425/10, Ziolkowski y Szeja. STJUE de 15 de marzo de 2012, asunto C-157/11, Sibilio. STJUE de 19 de abril de 2012, asunto C-443/09, Camera di Comercio di Cosenza / Grillo Star Srl. ATJUE de 10 de mayo de 2012, asunto C-134/12, Ministerul Administrafiei si Internelor. STJUE de 28 de junio de 2012, asunto C-7/11, Caronna. ATJUE de 12 de julio de 2012, asunto C-466/11, Gennaro Curra y otros. STJUE de 18 de octubre de 2012, asunto C-583/10, Nolan. STJUE de 15 de noviembre de 2012, asunto C-180/11, Bericap. STJUE de 27 de noviembre de 2012, asunto C-370/12, Pringle. STJUE de 13 de diciembre de 2012,asunto C-465/11, Forposta SA.

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STJUE de 19 de diciembre de 2012, asunto C-363/11, Epitropos tou ElegktiRou Synedriou sto Ypourgeio Politismou kai Tourismon / Ypourgeio Politismon kai Tourismon. STJUE de 15 de enero de 2013, asunto C-416/10, Jozef Krizan y otros.

STJUE de 22 de enero de 2013, asunto C-283/11, Sky Osterreich GmbH y

Osterreichischer Rundfunk. STJUE de 31 de enero de 2013, asunto C-175/11, H. I. D., B. A. y Refugee Appeals Tribunal. STJUE de 31 de enero de 2013, asunto C-394/11, Belov. STJUE de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11, Melloni. STJUE de 26 de febrero de 2013, C-617/10, Ákerberg Eransson ATJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-240/12, EBS Le Relais Nord-Pas— de—Calais. ATJUE de 18 de abril de 2013, asunto C-368/12, Adiamix. STJUE de 18 de abril de 2013, asunto C-463/11, L y M. STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-186/, Z. STJUE de 18 de julio de 2013, asuntos acumulados C-584/10, C-593/10 P y 595/10 P, Kadi. SSTJUE de 18 de julio de 2013, asunto C-136/12, Consiglio Nazionale dei Geologi. STJUE de 25 de septiembre de 2013, asunto C-564/12, BNP Paribas Personal Finance y Facet.

STJUE de 26 de septiembre de 2013, asunto C-418/11, Texdata Software. STJUE de 3 de octubre de 2013, asunto C-583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami y otros/Parlamento y Consejo. ATJUE de 14 de noviembre de 2013, asunto C-49/13, MF 7 a.s. y MAFRA a.s. ATJUE de 28 de noviembre de 2013, asunto C-167/13, Jean Devillers. STJUE de 28 de noviembre de 2013, asunto C-280/12 P, Consejo / Fulmen y Mahmudian. STJUE de 19 de diciembre de 2013, asunto C-274/12 P, Telefónica/Comisión. STJUE de 23 de enero de 2014, asunto C-537/11, Manzi, ATJUE de 13 de febrero de 2014, asunto C-555/13, Merck Canada Inc. STJUE de 27 febrero de 2014, asunto C-110/13, HaTeFo GmbH STJUE de 27 de febrero de 2014, asunto C-470/12, Pohotovost s.r.o. STJUE de 18 de marzo de 2014, asunto C-427/12, Comisión Europea contra Parlamento Europeo y Consejo.

STJUE de 12 de junio de 2014, asunto C-377/13, Ascendi Beiras Litoral. STJUE de 17 de julio de 2014, asuntos acumulados C-58/13 y C-59/13, Angelo Torresi y Pierfrancesco Torresi / Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Macerata.

STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-173/13, Leone. STJUE de 4 de septiembre de 2014, asunto C-21/13, Simon, Evers (* Co.

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ATJUE de 9 de septiembre de 2014, asunto C-488/13, Parva Investitsionna Banka y otros. STJUE de 17 de septiembre de 2014, asunto C-562/12, Liivimaa Lihaveis MTU. STJUE de 18 de septiembre de 2014, asunto C-374/12, « Valimar». STJUE de 18 de septiembre de 2014, Asunto C-549/13, Bundesdruckerei GmbH / Stadt Dortmund. ATJUE de 5 de noviembre de 2014, asunto C-356/14, Hunland—Trade. STJUE de 6 de noviembre de 2014, asunto C-335/13, Feakins. ATJJUE de 6 de noviembre de 2014, asunto C-366/14, Herrenknecht STJUE de 9 de octubre de 2014, asunto C-222/13, TDC A/S y Erhverusstyrelsen. ATJUE de 15 de octubre de 2014, asunto C-246/14, De Bellis y otros. ATJUE de 6 de noviembre de 2014, asunto C-243/14, Krikorian . SSTJUE de 17 de diciembre de 2014, asunto C-300/14, Imtech Marine Belgium. DTJUE 2/13, de 18 de diciembre de 2014, Proyecto de Adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). STG de 15 de enero de 2015, asunto T-197/13, Marques de l'État de Monaco (MEstado miembro). STJUE de 11 de febrero de 2015, asunto C-531/13, Marktgemeinde Strafíwalchen y otros. STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-6/14, Wucher. STJUE de 11 de marzo de 2015, asuntos acumulados C-464/13 y C-465/13, Europáische Schule Múnchen. ATJUE de 19 de marzo de 2015, asunto C-23/15, Andre. STJUE de 16 de abril de 2015, asunto C-477/13, Angerer. STJUE de 4 de junio de 2015, asunto C-5/14, Kernkraftwerke. STJUE de 16 de junio de 2015, asunto C-62/14, Gauweiler . STJUE de 9 de septiembre de 2015, asuntos acumulados C-72/14 y C-197/14, X y van Dijk. STJUE de 9 de septiembre de 2015, asunto C-160/14, Ferreira da Silva e Brito y otros. STJUE de 10 de septiembre de 2015, asunto C-408/14, Wojciechowski. STJUE de 10 de septiembre de 2015, asunto C-687/13, Fliesen—Zentrum Deutschland. STJUE de 6 de octubre de 2015, asunto C-61/14, Orizzonte Salute. STJUE de 6 de octubre de 2015, asunto C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme. STJUE de 6 de octubre de 2015, asunto C-354/14, Capoda Import-Export. STJUE de 6 de octubre de 2015, asunto C-362/14, Maximillian Schrems.

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STJUE de 7 de diciembre de 2015, asunto C-371/14, APEX GmbH Internationale Spedition. STJUE de 28 de enero de 2016, asuntos acumulados C-283/14 and C-284/14, CM Enrologistik. STJUE de 4 de febrero de 2016, asuntos acumulados C-659/13 y C-34/14, C (7 ] Clark International y Puma. STJUE de 1 de marzo de 2016, asuntos acumulados C-443/14 y C-444/14, Alo y Osso. ATJUE de 3 de marzo de 2016, asunto C-537/15, Euro Bank. STJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-286/14, Parlamento Europeo y Consejo contra Comisión. STJUE de $ de abril de 2016, asunto C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA

(PFE),

STJUE de 7 de abril de 2016, asunto C-546/14, Degano. STJUE de 4 de mayo de 2016, asunto C-547/14, Philip Morris, de 16 de junio de 2016, asunto C-511/14, Pebros Servizi.

STJUE ATJUE STJUE STJUE ATJUE STJUE ATJUE STJUE STJUE STJUE

de de de de de de de de de de

8 de junio de 2016, C-479/14, Hiúnnebeck. 30 de junio de 2016, asunto C-634/15, Sokoll-Seebacher. 7 de julio de 2016, asunto C-567/14, Genentech. 8 de junio de 2016, asunto C-479/14, Húnnebeck. 7 de julio de 2016, asunto C-214/15, Sá Machado € Filhos. 19 de julio de 2016, asunto C-526/14, Tadej Kotnik y otros. 20 de julio de 2016, asunto C-141/16, Stanleybet Malta y Stoppani. 28 de julio de 2016, asunto C-294/16 PPU, JZ. 8 septiembre de 2016, asunto C-180/15, Borealis AB. 21 de septiembre de 2016, asunto C-221/15, Etablissements Er. Col-

ruyt NV.

STJUE de 20 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-8/15 P a C-10/15 P, Ledra Advertising. STJUE de 5 de octubre de 2016, asunto C-572/15, E Hoffmann-—La Roche AG. ATJUE de 26 de octubre de 2016, asuntos acumulados C-369/15 a C-372/15, Siderúrgica Sevillana, S.A. y otros. ATJUE de 26 de octubre de 2016, asuntos acumulados C-568/14 a C-570/14, Fernández Oliva y Caixabank, S.A. STJUE de 27 de octubre de 2016, asunto C-613/14, James Elliott Construction Limited. STJUE de 8 de noviembre de 2016, asunto C-554/14, Ognyanov. STJUE de 10 de noviembre de 2016, asunto C_477/16 PPU, Kovalkovas. STJUE de 15 de diciembre de 2016, asunto C-256/15, Nemec. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-203/15 y C-698/15, Tele2 Sverige. STJUE de 25 de enero de 2017, asunto C-640/15, Vilkas.

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STJUE de 1 de febrero de 2017, asunto C-430/15, Tolley. STJUE de 9 de febrero de 2017, asunto C-585/15, Raffinerie Tirlemontoise. —STJUE de 15 de febrero de 2017, asunto C-499/15, W. STJUE de 16 de febrero de 2017, asunto C-503/15, Margarit Panicello. STJUE de 15 de marzo de 2017, asunto C-3/16, Aquino. STJUE de 28 de marzo de 2017, asunto C-72/15, Rosneft. STJUE de 26 de abril de 2017, asunto C-564/15, Farkas. STJUE de 11 de mayo de 2017, asunto C-44/16 P, Dyson. STJUE de 11 de mayo de 2017, asunto C-131/16, Archus. ATG de 15 de mayo de 2017, asunto 1-899/16, Double “W” Enterprises Limited. STJUE de 13 de junio de 2017, asunto C-258/14, Florescu y otros. ATJUE de 5 de julio 2017, asunto C-87/17 P, CBA Spielapparate. STJUE de 13 de julio de 2017, asunto C-76/16, Ingsteel. ATJUE de 13 de julio 2017, asunto C-261/17 P, Event Management. DTJUE 1/15, de 26 de julio de 2017, Proyecto de Acuerdo entre Canadá y la UE sobre el tratamiento y la transferencia de datos del registro de nombres de los pasajeros. STJUE de 23 de noviembre de 2017, asunto C-381/16, Benjumea. ATJUE de 14 de diciembre de 2017, asunto C-401/17 P, Double *“W” Enterprises Limited. STJUE de 29 de junio de 2017, asunto C-579/15, Poptawski. STJUE de 14 de septiembre de 2017, asuntos acumulados C-168/16 y C-169/16, Noguetra y otros. ATJUE de 16 de noviembre de 2017, asunto C_476/16, Air Serbia A.D. STJUE de 5 de diciembre de 2017, asunto C-42/17, M.A.S. y M.B. ATJUE de 14 de diciembre de 2017, asunto C-401/17 P, Double *“W” Enterprises Limited. STJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-322/16, Global Starnet Ltd. STJUE de 27 de febrero de 2018, asunto C-64/16, Associacáo Sindical dos Juízes Portugueses. STJUE de 27 de febrero de 2018, asunto C-266/16, Western Sahara Campaign UK. STJUE de 28 de febrero de 2018, asunto C-518/16, «ZPT» AD. STJUE de 17 de abril de 2018, asuntos acumulados C-195/17, C-197/17 a C-203/17, C-226/17, C-228/17, C-254/17, C-274/17, C-275/17, C-278/17 a C-286/17 y C-290/17 a C-292/17, Kriúsemann y otros. STJUE de 17 de abril de 2018, asunto C-414/16, Egenberger. STJUE de 19 de abril de 2018, asunto C-152/17, Italian Management. STJUE de 6 de marzo de 2018, asunto C-284/16, Achmea. STJUE de 15 de marzo de 2018, asunto C-256/16, Deichmann.

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STJUE de 15 de marzo de 2018, asunto C-470/16, North East Pylon Pressure Campaign Ltd, ATJUE de 7 de junio de 2018, asunto C-589/16, Filippi y otros. STJUE de 7 de junio de 2018, asunto C-83/17, KP. ATJUE de 7 de junio de 2018, asunto C-241/18, EasyJet Airline / Regione STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, Gnandi. ATJUE de 21 de junio de 2018, asunto C-166/18, Idroenergia. STJUE de 27 de junio de 2018, asunto C-364/17, Varna Holideis. STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-15/17, Bosphorus Queen Shipping. STJUE de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality: Deficiencias del sistema judicial, C-216/18 PPU. ATJUE de 13 de septiembre de 2018, asunto C-23/18 P, Ccc Event Management GmbH. STJUE de 19 de septiembre de 2018, asunto C-41/17, González Castro. STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, OTP Bank Nyrt. STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-343/17, Fremoluc NV. STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-546/16, Montte S.L. y Musikene. STJUE de 4 de octubre de 2018, asunto C-416/17, Comisión/Francia — Retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario. STJUE de 14 de noviembre de 2018, asunto C-18/17, Danieli. STJUE de 28 de noviembre de 2018, asunto C-328/17, Amt Azienda Trasporti e Mobilita SpA. STJUE de 29 de noviembre de 2018, asunto C-247/17 P, Bank Fejarat. STJUE de 29 de noviembre de 2018, asunto C-548/17, Finanzamt Gosla. STJUE de 10 de diciembre de 2018, asunto C-621/18, Wightman y otros. STJUE de 11 de diciembre de 2018, asunto C-493/17, Weiss y otros. ATJUE de 13 de diciembre de 2018, asunto C-370/18, Uniunea Nationalá a Barourilor din Románia contra Marcel Vasile Holunga. STJUE de 13 de diciembre de 2018, asunto C-492/17, Rittinger y otros. STJUE de 16 de diciembre de 2018, asunto C-210/06, Cartesio. ATJUE de 10 de enero de 2019, asunto C-169/18, Mabmood y otros. ATJUE de 12 de febrero de 2019, asunto C-8/19 PPU, RH. STJUE de 26 de febrero de 2019, asuntos acumulados C-202/18 y C-238/18, Rimsevtós. STJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17, Cogeco Communications. DTJUE 1/17 de 30 de abril de 2019, Acuerdo CETA UE-Canadá. STJUE de 2 de mayo de 2019, asunto C-259/18, Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. / Asendia Spain, S.L.U. STJUE de 14 de mayo de 2019, asuntos acumulados C-391/16, C-77/17 y C-78/17,

M contra Ministerstvo unitra.

TJUE de 23 de mayo de 2019, asunto C-105/19, WP contra Trapeza Peiraios. STJUE de 20 de junio de 2019, asunto C-458/15, K.P.

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STJUE de 24 de junio de 2019, asunto C-619/18, Comisión/Polonia: independencia del Tribunal Supremo. STJUE de 26 de junio de 2019, asunto C-407/18, Kuhar, Kuhar y Addiko Bank d. d. STJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-644/17, Eurobolt BV. ATJUE de 29 de julio de 2019, asunto C-589/17, Prenatal S.A. y Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña. ATJUE de 5 de septiembre de 2019, asunto C-239/19, Eli Lilly and Company STJUE de 12 de septiembre de 2019, asunto C-347/17, A y otros. STJUE de 18 de septiembre de 2019, asunto C-366/18, José Manuel Ortiz Mesonero y UTE Luz Madrid Centro. STJUE de 19 de septiembre de 2019, asunto C-251/18, Trace Sport SAS. ATJUE de 24 de septiembre de 2019, asunto C-185/19, KE y LE ATJUE de 1 de octubre de 2019, YX, asunto C-495/18. STJUE de 17 de octubre de 2019, asunto C-423/18, Súdzucker AG. STJUE de 24 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-469/18 y C-470/18, IN. ATJUE de 7 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-80/18 a C-83/18, UNESA. STJUE de 7 de noviembre de 2019, asunto C-569/19, OM contra Ministero dell Istruzione. STJUE de 14 de noviembre de 2019, asunto C-484/18, Spedidam. STJUE de 19 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, A.K. Y CP. STJUE de 3 de diciembre de 2019, asunto C-414/18, Iccrea Banca. STJUE de 19 de diciembre de 2019, C-16/18, Dobersberger. STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-502/19, Junqueras Vies. ATJUE de 15 de enero de 2020, asunto C-647/18, Corporate Commercial Bank. STJUE de 21 de enero de 2020, asunto C-274/14, Banco de Santander, S. A. STJUE de 23 de enero de 2020, asunto C-29/19, ZP y Bundesagentur fúr Arbeit. Auto del Presidente del TJUE de 11 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-694/18 a C-697/18, Ente Público RTV Madrid y otros contra Agencia Tributaria. ATJUE de 8 de abril de 2020, asunto C-791/19 R, Comisión Europea contra Polonia. STJUE de 30 de enero de 2020, asunto C-394/18, 1.G.I. Sri, STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-567/18, Coty Germany GmbH y AmaZOM. —STJUE de 30 de abril de 2020, asunto C-584/18, D. Z. y Blue Air. STJUE de 30 de abril de 2020, asunto C-661/18, CTT— Correios de Portugal.

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STJUE de 30 de abril de 2020, asunto C-258/19, EUROVIA. ATJUE de 25 de mayo de 2020, asunto C-643/19, Resopre. STJUE de 4 de junio de 2020, asunto C-828/18, Trendsetteuse SARL. STJUE de 15 de julio de 2021, asunto C-709/20, CG y The Department for Communities in Northern Ireland. STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, Consorzio Italian Management. STJUE de 16 de noviembre de 2021, asunto C-479/21 PPU, SN y SD. STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-349/20, NB, AB y Secretary of State for the Home Department. STJUE de 10 de marzo de 2022, asunto C-247/20, VI y The Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs. STJUE de 3 de mayo de 2022, asunto C-453/20, CityRail, a.s.

2.2. Sentencias y Autos de Tribunales españoles STC STC STC STC STC STC STC STC STC STC STC ATS

58/2004, de 19 de abril. 194/2006, de 10 de noviembre. 145/2012, de 2 de julio. 27/2013, de 11 de febrero. 212/2014, de 13 de diciembre. 99/2015, de 25 de mayo. 232/2015, de 5 de noviembre. 148/2016, de 19 de septiembre. 162/2016, de 3 de octubre. 75/2017, de 19 de junio. 37/2019, de 26 de marzo. 1770/2020, de 12 de febrero, Sala especial artículo 61 LOP)J.

2.3.Sentencias y Autos de "Tribunales nacionales de otros Estados miembros de la UE Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal alemán de 5 de mayo de 2020 (BVerfG 5 May 2020, 2 BvR 859/15 —PSPP/Weiss).

3. Preguntas de repaso de la Lección ¿Cómo se relacionan el juez nacional y el TJUE en el marco de la cuestión prejudicial? ¿Existe subordinación jerárquica del juez nacional respecto al TJUE? ¿Pertenecen a la misma estructura organizativa?

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¿Qué función estructural cumple la cuestión prejudicial ante el TJUE? ¿Qué diferencia a la cuestión prejudicial de otros mecanismos de cooperación judicial internacional? ¿Qué se entiende por juez u órgano judicial a efectos de determinar quién puede (o, según los casos, debe) interponer la cuestión prejudicial? ¿Siempre y en todo caso un juez integrado en la estructura orgánica del Poder Judicial de su Estado miembro puede interponer cuestiones prejudiciales? ¿Existen procedimientos en los que un juez nacional no pueda elevar la cuestión prejudicial al TJUE? ¿Para quién es obligatorio interponer la cuestión prejudicial? ¿Todos los órganos judiciales nacionales tienen esta obligación, según el Derecho comunitario? ¿El régimen de interposición es el mismo para órganos de última instancia que para otros que no lo sean? ¿Qué se entiende por órgano de última instancia? ¿Solo puede serlo un Tribunal Supremo? ¿Qué es la doctrina del “acto claro”? ¿Y la doctrina del “acto aclarado”? ¿Aparecen ambas doctrinas en normas de Derecho de la Unión Europea? ¿Dónde se establecen? ¿Obligan las doctrinas del “acto claro” y del “acto aclarado” a no interponer la cuestión prejudicial cuando se dan los requisitos para aplicar tales doctrinas? ¿Cabe interponer la cuestión prejudicial sobre un “acto claro” o un “acto aclarado”? ¿Qué normas de Derecho de la Unión Europea pueden ser objeto de una cuestión prejudicial de interpretación? ¿Qué normas pueden ser objeto de una cuestión prejudicial de validez? ¿Pueden ser exactamente las mismas en ambos casos? ¿Cabe controlar en algún supuesto la validez de normas de Derecho originario de la Unión? ¿Puede el TJUE controlar la adecuación del Derecho nacional al Derecho de la Unión Europea en el marco de la cuestión prejudicial? ¿Cabe cuestionar la validez de Acuerdos internacionales firmados o concluidos por la UE? ¿Cabe cuestionar la validez de una previa Sentencia prejudicial a través de la cuestión prejudicial? ¿Puede solicitarse al TJUE a través de una cuestión prejudicial que interprete un principio general del Derecho de la Unión Europea? ¿Puede basar un juez nacional que interponga la cuestión prejudicial su petición de apreciación de validez de la norma de Derecho de la Unión Europea aplicable al litigio nacional en que esa norma es inválida porque vulnera un principio general de Derecho de la propia Unión? ¿Qué normas puede utilizar el TJUE para interpretar la disposición de Derecho de la Unión Europea objeto de la cuestión prejudicial? ¿Y para apreciar la

validez de la Derecho de la UE objeto de una cuestión prejudicial de este tipo? ¿El parámetro de la cuestión prejudicial se limita solo al Derecho de la Unión? ¿A quién corresponde decidir sobre la interposición de la cuestión prejudicial? ¿Vincula una petición de las partes en tal sentido al juez que está conociendo del litigio? ¿Pueden las partes delimitar el ámbito fáctico y normativo del litigio de cara a la interposición de la cuestión prejudicial? ¿Puede hacerlo el TJUE? ¿Qué efectos tiene sobre el litigio nacional la interposición de la cuestión prejudicial? ¿Puede el juez proponente de la cuestión adoptar medidas cautelares relacionadas con las partes o el objeto del litigio principal mientras está pendiente la cuestión prejudicial? ¿Qué es una cuestión prejudicial hipotética, y qué efectos tiene que una cuestión prejudicial sea considerada que lo es (que es hipotética) por el TJUE? ¿Puede el juez nacional retirar la cuestión prejudicial después de haberla remitido al TJUE? ¿Puede el juez nacional elevar más cuestiones prejudiciales en el marco del mismo litigio nacional? ¿Qué partes intervienen en la tramitación de la cuestión prejudicial ante el TJUE? ¿Qué lenguas pueden utilizarse? ¿Qué es la lengua del procedimiento y cómo se decide cuál es esta? ¿Pueden intervenir Estados en el procedimiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE y formular alegaciones? En su caso, ¿qué Estados? ¿Intervienen las instituciones, órganos u organismos de la UE? En su caso ¿lo hacen todas por igual? ¿Siempre finaliza el procedimiento de la cuestión prejudicial mediante Sentencia? ¿Puede recurrirse una Sentencia prejudicial? ¿Qué efectos tienen, en general, las Sentencias prejudiciales? ¿Obligan solo al juez que planteó la correspondiente cuestión prejudicial? ¿Obligan a los demás jueces de los Estados miembros? ¿Si lo hacen, obligan de la misma manera al juez autor de la cuestión prejudicial y a los demás jueces de los Estados miembros? Los efectos de la Sentencia prejudicial, ¿son prospectivos o retroactivos? ¿Puede matizarse en algún supuesto la respuesta a la pregunta anterior? Y, en caso afirmativo ¿con arreglo a qué parámetros, y dónde estarían definidos estos?

Tema

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El control del cumplimiento por los Estados miembros del Derecho de la UE MARIANO GARCÍA PECHUÁN

Profesor Titular de Derecho Constitucional Universitat de Valencia!

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. Il. OBJETO MATERIAL Y NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 258 TFUE: 1. Objeto del recurso. 1.1. Incumplimiento de normas de Derecho originario. 1.2. Incumplimiento de normas de Derecho derivado. 1.3. Incumplimiento de normas de Derecho internacional integradas en el ordenamiento de la Unión Europea. 1.4. Incumplimiento de principios generales del Derecho de la Unión Europea. 1.5. Incumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia ex art. 206.2 TFUE. 2. Naturaleza exclusivamente objetiva del recurso. 2.1. El carácter deliberado del acto de incumplimiento como elemento no necesario para la acción. 2.2. La omisión objetiva de adoptar medidas en relación con las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como modalidad de incumplimiento. 2.3. La mera práctica administrativa “continua y general” como supuesto de infracción recurrible en cuanto incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. III. IDENTIDAD DE LAS PARTES: 1. Demandante: 1.1. La Comisión: 1.1.1. Ausencia de legitimación activa de los particulares. 1.2. Otro Estado miembro. 2. Demandado: 2.1. El Estado miembro: 2.1.1. Imputabilidad del incumplimiento al Legislador del Estado miembro. 2.1.2. Imputabilidad del incumplimiento al Poder Judicial del Estado miembro. 2.1.3. Imputabilidad del incumplimiento en los casos de Estados miembros políticamente descentralizados: entidades subestatales (Estados federados, Regiones, Comunidades Autónomas). 2.1.4. Imputabilidad del incumplimiento al Estado por la actuación de organismos sometidos a su autoridad y control. 2.1.5. Las acciones individuales de personas físicas y su imputabilidad al Estado en el recurso por incumplimiento. IV. ELEMENTOS PREPROCEDIMENTALES Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA: 1. Cauces formales preliminares: fase de diálogo bilateral no oficial de la Comisión con el Estado miembro: 1.1. El viejo sistema de la “carta pre-258”. 1.2, El sobrevenido sistema EU Pilot a 28 Estados miembros. 2. La fase precontenciosa formal previa a la demanda del art. 258 TFUE: 2.1. La carta de emplazamiento: 2.1.1. Concepto y forma. 2.1.2. Contenido y efecto jurídico del emplazamiento. 2.1.3. Plazo “razonable” y plazo estándar. 2.2. El dictamen motivado: 2.2.1. Emisión del dictamen motivado: hipótesis de base para su remisión. 2.2.2. Contenido del dictamen motivado. 2.2.3. Necesidad de motivación suficiente como garantía. 2.2.4. Naturaleza jurídica del dictamen motivado y su significado en la dinámica política de la Unión. 3. La fase precontenciosa a la demanda del art. 259 TFUE: 1.3. Procedimiento precontencioso contradictorio entre Estado denunciante y denunciado. Rol arbitral de la Comisión. 3.2. Dictamen conclusivo de la Comisión: naturaleza de pericia. 3.3. Plazos para el Estado miembro denunciante del art. 259 TFUE. 4. La fase contenciosa o judicial ante el Tribunal de Justicia: 4.1. Iniciación del procedimiento por demanda de la Comisión (régimen de recurso directo ex art. 119 y ss. del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia). 4.1.1. La

| El Tema 7 ha sido revisado para la presente (cuarta) edición del manual por Xabier Arzoz Santisteban.

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controvertida naturaleza discrecional de la facultad de la Comisión para interponer la demanda. 4.2. Iniciación del procedimiento por demanda de un Estado miembro. 4.3. Contenido de la demanda. Eventual solicitud de medidas cautelares. 4.4. Fase escrita. 4.5. Fase oral. 4.6. La (re)producción de argumentos defensivos en la fase central del procedimiento por parte del Estado demandado: 4.6.1. Invocación del principio de seguridad. 4.6.2. La excepción de ilegalidad. 4.6.3. Alegación por causa de fuerza mayor. 4.6.4. Imprecisión del sentido o alcance de la norma jurídica europea como causa invocada por el Estado miembro. 4.6.5. Alegación de la modificación o derogación posterior de la disposición de Derecho de la Unión Europea objeto del litigio. 4.7. El fallo. 5. Posibilidad de concurrencia de las acciones del art. 258 y 259 TFUE. V. CONSECUENCIAS: 1. Efectos de la sentencia que constata el incumplimiento por el Estado miembro de sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión: 1.1. Naturaleza y eficacia erga omnes de la sentencia que constata el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea: carácter declarativo y firme. 1.2. El deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para la efectiva ejecución de la sentencia. 1.3. Posibilidad de limitación por el Tribunal de Justicia del alcance temporal de los efectos de su resolución. 1.4. La sentencia constatando el incumplimiento como base para una eventual responsabilidad del Estado infractor. 2. Sanciones por el incumplimiento: 2.1. Los supuestos para la imposición de sanciones. 2.2. Discrecionalidad del Tribunal de Justicia en relación con las propuestas de sanción articuladas por la Comisión. 2.3. Procedimiento específico de imposición. VI. CONCLUSIÓN. VII. ANEXOS: Bibliografía empleada. Jurisprudencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Preguntas.

I. INTRODUCCIÓN El art. 258 TFUE establece que: “Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

Y el art. 259 TFUE señala que: “Cualquier Estado miembro podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si estimare que otro Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados. Antes de que un Estado miembro interponga, contra otro Estado miembro, un recurso fundado en un supuesto incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, deberá someter el asunto a la Comisión.

La Comisión emitirá un dictamen motivado, una vez que los Estados interesados

hayan tenido la posibilidad de formular sus observaciones por escrito y oralmente en procedimiento contradictorio. Si la Comisión no hubiere emitido el dictamen en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud, la falta de dictamen no será obstáculo para poder recurrir al Tribunal”.

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Una primera lectura de estos dos preceptos, que se completan con la previsión subsidiaria de un recurso por incumplimiento de “segunda ronda” en el art. 260.2 TFUE, también promovible por la Comisión, permite identificar la importancia que poseen los recursos por incumplimiento: a) tanto para la autopercepción de la Comisión Europea sobre su papel propio en el sistema institucional y jurídico de la Unión Europea, como b) para la evaluación que de ese papel harán quienes con ella se relacionan, sean los Estados miembros incumplidores, los restantes Estados miembros, las otras instituciones de la Unión y los particulares; pero también los Estados no miembros de la Unión y todo tipo de agentes públicos y privados de la esfera internacional, siempre muy interesados en la cuestión de la aplicación y efectividad del Derecho de la Unión Europea. En efecto, el recurso por incumplimiento le permite a la Comisión Europea, como institución independiente, atender a las tareas y misiones que le encomienda el art. 17.1 TUE, consistentes en “promover el interés general de la Unión”, “velar por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos” y “supervisar la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Atribuciones que se cifran en la usual descripción de la Comisión como activa “guardiana de los Tratados”. Por lo tanto, y desde un punto de vista funcional, el procedimiento de los recursos por incumplimiento sirve primariamente al interés general de la Unión en que se garantice la aplicación y ejecución íntegra y uniforme del Derecho de la Unión de manera simultánea en todos los Estados miembros. Véase, en este sentido, por todas, la decisión del TJUE en el asunto Danske Slagterier: “la Comisión de oficio por que la declaración de derivan de dicha

tiene por misión, en aras del interés general comunitario, velar los Estados miembros apliquen el Derecho comunitario e instar la existencia de posibles incumplimientos de las obligaciones que normativa” (STJUE C-445/06 [ECLI:-EU:C:2009:178], cuestión

prejudicial del Bundesgerichtshof de Alemania, apdo. 43, cursiva añadida).

Con el conjunto de instrumentos que le ofrecen los arts. 258 a 260 TFUE a la Comisión y a los Estados miembros denunciantes, en cooperación con el Tribunal de Justicia (en adelante, TJ), los Tratados han diseñado, por lo demás, un robusto sistema de exigencia de responsabilidad de los Estados que subraya la originalidad del ordenamiento jurídico de la Unión Europea. En efecto, la más sumaria comparación entre el Derecho internacional público y el Derecho de la Unión Europea en materia de responsabilidad de los Estados por las violaciones de las obligaciones que les incumben en virtud de los Tratados demuestra que el TFUE ha establecido “un procedimiento que excede con mucho las reglas admitidas hasta ahora en Derecho internacional clásico para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados” (STJ de 15 de julio de 1960, asunto 20/59 [ECLT:EU:C:1960:33], Italia c. Alta Autoridad, Rec., p. 390).

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Comparativa del sistema de responsabilidad de los Estados por violaciones de las obligaciones derivadas de los Tratados Derecho Internacional Público

Derecho de la Unión Europea

Existencia de perjuicio sufrido por el Estado víctima

Necesario

Concurrencia de culpa, intencionalidad por parte del Estado incumplidor

No hay criterio claro. La casuística apoya tanto la responsabilidad Rechazada su necesidad: asunto objetiva como la responsabilidad 25/59, Países Bajos contra Alta Ausubjetiva, aunque con mayor di- toridad** fusión de la teoría objetiva

Defensas del Estado infractor basadas en necesidad o reciprocidad

Aceptadas

Rechazadas: asunto 7/61 Comisión contra ltalia*** y asuntos acumulados 90 y 91/63 Comisión contra Bélgica y Luxemburgo****

Iniciación del procedimiento contra el Estado incumplidor

Normalmente por otro Estado y excepcionalmente, en el ámbito de la protección de los derechos humanos, por la víctima

Normalmente por la Comisión (art. 258 TFUE), excepcionalmente por otro Estado miembro, nunca por particulares

Jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia y del Tribunal de Justicia de la UE

La ClJ sólo la posee si ambos Estados parte se someten al procedimiento

Bajo el régimen de los arts. 258 a 260 TFUE el Tribunal de Justicia posee exclusiva y obligatoria jurisdicción, sin reservas, sobre todo tipo de acciones por incumplimiento. El art. 344 TFUE reafirma el principio de exclusiva jurisdicción.

Efectos de la sentencia que determina que el Estado ha Incumplido sus obligaciones

La sentencia de la CIJ solo es vinculante para el Estado incumplidor

La STJ vincula al Estado incumplidor, pero al determinar el exacto alcance de las obligaciones del Derecho de la Unión relevantes en el caso, debe seguirse dicha interpretación por el resto de Estados miembros para los que rijan esas mismas obligaciones.

Sanciones por la no ejecución de las medidas impuestas en la sentencia condenatoria por incumplimiento

A petición de la ClJ, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas puede imponer sanciones al Estado incumplidor, lo cual, sin embargo, no ocurre en la práctica.

Los Tratados facultan para la imposición efectiva de sanciones pecuniarias a los Estados miembros incumplidores. La reforma del Tratado de Lisboa ha reforzado adicionalmente estos mecanismos sancionatorios.

* ST] de 14 de diciembre de 1971.

** STJ de 15 de julio de 1960.

*** sentencia de 19 de diciembre de 1961. **** ST] de 13 de noviembre de 1964.

No necesario: asunto 7/71, Comisión contra Francia*

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IL. OBJETO MATERIAL Y NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 258 TFUE La mencionada interacción que prescribe el art. 17.1 TUE —por la que la Comisión supervisa la aplicación del Derecho de la Unión mediante el mecanismo del art. 258 TFUE y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea controla dicha misión de la Comisión— se ha materializado en un extenso cuerpo de jurisprudencia en que el Alto Tribunal ha ido clarificando los términos usados por el art. 258 TFUE; en particular el Tribunal de Luxemburgo ha definido el concepto “obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados”, en las formas y con el alcance que se analizan en lo que sigue. Es aquí necesario precisar que tras la reforma del Tratado de Lisboa se adjudica, tanto en los arts. 258 y 259 como en el art. 260 TFUE, la competencia para conocer de los recursos por incumplimiento al “Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Dado que de acuerdo con el art. 19.1 TUE el Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprende no sólo al Tribunal de Justicia, sino también al Tribunal General y a los Tribunales Especializados, se plantea la cuestión de si esta modificación operada por el Tratado de Lisboa tiene alguna consecuencia —los antiguos arts. 226 a 228 TCE hablaban solo de “Tribunal de Justicia”—. La lectura integrada del art. 256 TFUE y del art. 51 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la UE aclara que también después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa todos los recursos por incumplimiento de los arts. 258 a 260 son de la exclusiva competencia del Tribunal de Justicia. No obstante, el art. 256.1 TIFUE contempla la posibilidad de que el Estatuto establezca que el Tribunal General asuma la competencia en este tipo de recursos, en primera instancia; posibilidad de la que no se ha hecho uso hasta el momento.

1. Objeto del recurso 1.1. Incumplimiento de normas de Derecho originario La cláusula “obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados” del art. 258 TFUE, y su equivalente en el art. 259 TFUE, permite identificar desde luego que es objeto de este tipo de recursos cualquier violación de los preceptos que incorporan directamente los Tratados en cuanto normas de Derecho originario: los Tratados constitutivos, en sus sucesivas modificaciones, incluidos sus Anexos y Protocolos. Y desde la entrada en vigor en 2009 del Tratado de Lisboa, la vulneración directa de preceptos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) puede ser también objeto de un recurso por incumplimiento; cuando menos, si la vulneración imputable a un Estado miembro se produce dentro del ámbito de aplicación de la Carta, tal como se establece en el art. 51 CDFUE.

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La utilización del recurso por incumplimiento ha adquirido una enorme relevancia jurídica y política en la última década en el marco de la lucha contra la erosión del Estado de Derecho en algunos Estados miembros, debido al fracaso de las vías estrictamente políticas previamente ensayadas por la Comisión y el bloqueo en el que se encuentran los procedimientos políticos de defensa de los valores de la Unión establecidos en el art. 7 TUE. Así, la deriva de Hungría hacia una “democracia antiliberal” motivó que solo en 2017 la Comisión abriese tres procedimientos del art. 258 contra el Estado húngaro por violaciones de diversas disposiciones de Derecho de la Unión (Derecho primario y secundario y disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales). La misma vía ha sido utilizada por la Comisión para combatir las medidas antiliberales adoptadas por Polonia sobre todo en el ámbito del poder judicial. Contra ambos Estados miembros se han dictado ya varias sentencias de condena como consecuencia del procedimiento regulado en el art. 258 TFUE. Esa contundente jurisprudencia fue preparada por una sentencia previa sobre una disposición de los Tratados, a la que anteriormente no se le había prestado demasiada atención. En efecto, en el asunto Associagáo Sindical dos Juízes Portugueses, el Tribunal de Justicia expandió el aparentemente limitado significado del art. 19,1 TUE, para deducir de allí una garantía europea de la independencia de los órganos jurisdiccionales nacionales en sus respectivos sistemas políticos, y para concluir que “la garantía de independencia, que es inherente a la misión de juzgar no sólo se impone, en el ámbito de la Unión, en lo que respecta a los jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y a los jueces del Tribunal General, sino que también obliga, en el ámbito de los Estados miembros, en lo que respecta a los jueces y tribunales nacionales” (STJUE C-64/16 [ECLI:EU:C:2018:117], apdo. 42, cursiva añadida). Con esta importante sentencia, la calidad de la independencia judicial en los Estados miembros ha dejado de ser una cuestión de competencia estrictamente nacional, para convertirse en un asunto de relevancia europea. Los propios Tratados exceptúan ciertos contenidos del ámbito de aplicación del recurso por incumplimiento, colocándolos así fuera de la jurisdicción del TJ. Es el caso de las materias relativas a la Política Exterior y de Seguridad Común, respecto de las que el art. 275 TFUE explicita que “(e)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea no será competente para pronunciarse sobre las disposiciones relativas a la política exterior y de seguridad común ni sobre los actos adoptados sobre la base de éstas”, si bien en el art. 24.1 TUE se establecen algunas —limitadas— salvedades a favor del T'] para controlar el respeto del art. 40 TUE y determinadas decisiones contempladas en el párrafo segundo del referido art. 275 TFUE. Por su parte, en el art. 276 TFUE se establece que en el ejercicio de sus atribuciones en materia del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, el T] no será competente para comprobar la validez o proporcionalidad de operaciones efectuadas por

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la policía u otros servicios con funciones coercitivas de un Estado miembro, ni para pronunciarse sobre el ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros respecto del mantenimiento del orden público y de la salvaguardia de la seguridad interior. Esta cláusula opera como una especie de “reserva de soberanía” de los Estados miembros. El art. 10.1 del Protocolo Sobre las Disposiciones Transitorias al Tratado de Lisboa incorporaba un mecanismo transitorio relativo a las facultades de la Comisión para iniciar procedimientos por incumplimiento del art. 258 TFUE en las materias de cooperación judicial en materia penal y cooperación policial, pero tales medidas transitorias decayeron definitivamente el 1 de diciembre de 2014.

1.2. Incumplimiento de normas de Derecho derivado Asimismo, constituye violación de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados el incumplimiento por el Estado miembro de lo que dispongan los actos jurídicos que para ejercer las competencias de la Unión adopten las instituciones con la naturaleza de actos jurídicos vinculantes por expresa declaración del art. 288 T'FUE, esto es, los reglamentos, directivas y decisiones. Es imaginable que una institución competente para adoptar un acto jurídico vinculante en concreto lo adopte sin expresar explícitamente por su nombre el tipo de acto, de acuerdo con el catálogo que enumera el art. 288

TFUE (se estaría así ante “actos jurídicos innominados”), o incluso que decida

dotarle de una denominación diferente de las que refiere el art. 288 TFUE. Sea como fuere, el acceso del caso a la jurisdicción del T] no dependerá de una “cuestión de nombres”, sino de la naturaleza sustantiva del acto jurídico, continente de las obligaciones vulneradas por el Estado miembro, en cuanto tal acto jurídico vinculante, adoptado por una institución de la Unión, para ejercer sus competencias.

1.3. Incumplimiento de normas de Derecho internacional integradas en el ordenamiento de la Unión Europea También es esgrimible ante el T] como incumplimiento de los del art. 258 TFUE la violación por un Estado miembro de obligaciones derivadas de los acuerdos internacionales concluidos entre la Unión Europea y terceros Estados no miembros de la UE, dado que según el art. 261.2 TTFUE “(l)os acuerdos celebrados por la Unión vincularán a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros” (cursiva añadida). Por lo demás, el Tribunal de Luxemburgo podrá emplear como parámetro de enjuiciamiento, no sólo el tenor del articulado del Acuerdo, Convenio o Tratado internacional del caso, sino también los principios generales del Derecho de los Tratados aplicables a dichos Acuerdos, así como el derecho consuetudinario internacional aplicable a dichos Tratados.

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Mariano García Pechuán Un ámbito particularmente interesante a estos efectos son los así denominados “acuerdos mixtos”, esto es, acuerdos concluidos conjuntamente por la Unión Europea y sus Estados miembros con terceros Estados en ámbitos respecto de los que la Unión Europea y los Estados miembros comparten competencias. Así, en sentencia de 7 de octubre de 2004 la Sala Segunda del Alto Tribunal declaró que dichos acuerdos mixtos tienen el mismo estatus que acuerdos meramente de la Unión Europea, en tanto en cuanto sus previsiones estén dentro de ámbito de competencias de la Unión. Ese era el caso del pleito, donde, aún en ausencia de una especifica normativa europea relativa a la cuestión cubierta por las previsiones del acuerdo (vertidos de agua dulce en unas marismas salitrosas), los hechos concernían a un ámbito “en gran medida” cubierto por Derecho de la Unión, la protección medioambiental (STJUE C-239/03

[ECLI:-EU:C:2004:598], Comisión c. Francia, en particular, véan-

se los apdos. 22-32 de la referida sentencia de 2004).

En cambio, el recurso por incumplimiento no permite al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre una eventual infracción del Derecho de la Unión Europea que deriva de un ilícito internacional. En la sentencia de 31 de enero de 2020, el Tribunal de Justicia se declaró incompetente para pronunciarse sobre un recurso de incumplimiento que traía causa del incumplimiento de un laudo arbitral que delimitaba la frontera entre dos Estados miembros. La frontera entre dos Estados miembros no es una cuestión dependiente del Derecho de la Unión, aunque suponga el presupuesto fáctico para su aplicación (STJUE C-457/18

[ECLI:EU:C:2020:65], Eslovenia c. Croacia).

1.4. Incumplimiento de los principios generales del Derecho de la Unión Europea Los principios generales forman parte del Derecho de la Unión Europea y, por lo tanto, su infracción por un Estado miembro también puede ser declarada mediante el recurso por incumplimiento. Hay que destacar que una parte de los principios generales relevantes del Derecho de la Unión Europea están positivizados, esto es, forman parte del Derecho escrito, con rango de Derecho primario u originario. Así, el art. 2 "TUE recoge los valores fundamentales de la Unión (que son comunes también a los Estados miembros), y el art. 6.3 TUE mantiene el estatus (pre-Carta), como principios generales del Derecho, de los derechos fundamentales deducidos por el Tribunal de Justicia a partir de las tradiciones constitucionales comunes o del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por lo tanto, si una conducta de un Estado miembro cae dentro del ámbito competencial del Derecho de la Unión e infringe algún principio general del Derecho reconocido en la Unión Europea, aunque no está formalmente recogido en el Derecho primario o en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, podrá ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJ.

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1.5. Incumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia ex art. 260.2 TFUE Otro incumplimiento por parte de un Estado miembro de sus obligaciones puede consistir en el de no “adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal” de Luxemburgo recaída contra él en el contexto de los presentes recursos por incumplimiento de los arts. 258 y 259, según está previsto explícitamente en el art. 260.1 TFUE. Ello constituye, en esa calidad de incumplimiento, causa a su vez para sustanciar un segundo procedimiento por incumplimiento contra el Estado recalcitrante. Su régimen, detallado en el art. 260.2 TFUE, es objeto de análisis particularizado al término de esta Lección.

2. Naturaleza exclusivamente objetiva del recurso La naturaleza de los recursos por incumplimiento de los arts. 258 y 259 TFUE, exclusivamente enderezados a determinar, si procede, la constatación de la producción objetiva de incumplimientos por los Estados miembros de las obligaciones que les incumben en virtud de los Tratados, le dispensa absolutamente al TT] de entrar, en su examen de los hechos y del Derecho a ellos aplicable, en consideraciones sobre las motivaciones subjetivas de los Estados miembros, su intencionalidad —o falta de ella— a la hora de generar los incumplimientos que han de evaluarse en este tipo de procedimientos. El TJ] no interviene en estos procesos ni para reponer a la Comisión o al Estado denunciante en “sus derechos”, ni para “poner en la picota” a los Estados miembros denunciados como presuntamente infractores. No obstante, este último efecto, muchas veces presente por la inevitable notoriedad de estos procesos, desde luego le puede ser en la práctica de utilidad al Tribunal de Luxemburgo y, antes, a la propia Comisión (en lo que se denominan dinámicas de name and shame: “señala y avergiienza”).

2.1. El carácter deliberado del acto de incumplimiento como elemento no necesario para la acción El modo en que el Estado miembro incurre en el incumplimiento de la obligación que le incumbe en virtud del Derecho de la Unión es examinado, pues, por el TJ sólo a la luz de la concreta naturaleza y ámbito de la obligación que se incumple y, en suma, adopta tres manifestaciones: el incumplimiento puede resultar de una acción, una omisión, o una mera práctica administrativa nacio-

nal extendida. En ninguno de estos supuestos, ha recalcado el Alto Tribunal, le es necesario, para condenar al Estado infractor, demostrar en orden a declarar el incumplimiento que el Estado incumplidor mostrase elemento subjetivo de oposición o inercia por parte de sus autoridades o agentes (ST] de 1 de marzo

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de 1983, asunto C-301/81 [ECLI:EU:C:1983:51] Comisión c. Bélgica, apdo. 8). Por tanto, y en primer lugar, le bastará al T] constatar en el contexto del proceso que el Estado miembro desplegó no un acto deliberado, sino, simplemente, un acto positivo: un comportamiento activo del Estado miembro infractor consistente en la adopción o aplicación de una disposición o acto nacionales incompatibles parcial o íntegramente con el Derecho de la Unión Europea.

La extraordinaria amplitud con que el Tribunal de Luxemburgo está dispuesto a interpretar el concepto de acto positivo se demuestra con la consideración de que

incluso actos de un Estado miembro que, de acuerdo con su ordenamiento interno,

se califican como carentes de carácter vinculante, pueden abocar a la condena del Estado miembro como infractor de obligaciones de Derecho de la Unión Europea. Así fue el supuesto del asunto “Buy Irish” (“¡Compre irlandés!”). En relación con una campaña de gran alcance orquestada por el Gobierno irlandés para meramente promover la venta de bienes irlandeses en su mercado nacional, el T] concluyó en la sentencia que se había incurrido en el tipo de las “medidas de efecto equivalente” que prohíbe el art. 34 TFUE en el contexto de la persecución de las restricciones cuantitativas a la importación: “una práctica nacional, introducida por el Gobierno irlandés y ejecutada con su asistencia, cuyo efecto potencial sobre las importaciones procedentes de otros Estados miembros es comparable al resultante de los actos gubernamentales de carácter obligatorio” (ST] de 24 de noviembre de 1982, asunto 249/81 [ECLI:-EU:C:1982:402] Comisión c. Irlanda, $ 27).

2.2. La omisión objetiva de adoptar medidas en relación con las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como modalidad de incumplimiento En segundo lugar, también sin necesidad de elemento alguno de intencionalidad por parte del Estado miembro, el incumplimiento puede consistir en un no hacer. El ejemplo más palmario, y que genera una gran masa de litigios por la vía de los presentes recursos por incumplimiento, es la vulneración por los Estados miembros de su obligación de emprender actos positivos de transposición de Directivas, por ejemplo implementando su desarrollo mediante la legislación nacional correspondiente, dentro de los plazos que la propia Directiva incorpore; siendo en este plano también relevante, como omisión, la vulneración de la obligación de irle notificando periódicamente a la Comisión los pasos que el Estado miembro vaya en concreto adoptando en aras de la transposición correcta y dentro de plazo de la Directiva de que se trate (art. 260.3 TFUE).

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2.3. La mera práctica administrativa “continua y general” como supuesto de infracción recurrible en cuanto incumplimiento del Derecho de la Unión Europea No sólo el ejercicio por parte del Estado miembro de sus facultades regulatorias puede constituir conducta de incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados. También una práctica administrativa puede ser objeto del ejercicio por la Comisión u otro Estado miembro del recurso por incumplimiento, siempre que dicha práctica administrativa tenga las notas de continuidad y generalidad, según consolidada jurisprudencia del TJ] (paradigmática al respecto la ST] de 29 de abril de 2004, asunto C-387/99 [ECLT:EU:C:2004:235], Comisión c. Alemania, en esp. apdo. 42). La idea subyacente a este concepto de “práctica administrativa” es la de que bien puede ser: a) que mientras la legislación nacional aplicable por sí misma satisface plenamente los parámetros del Derecho de la Unión Europea (p. ej., implementando en tiempo y de forma normativamente correcta la transposición de una Directiva); b) la aplicación de la normativa relevante de la Unión Europea esté siendo efectuada por las autoridades administrativas de una forma que reconociblemente constituya una directa violación de las obligaciones de Derecho de la Unión que tiene que cumplir ese mismo Estado miembro (así la ST] de 12 de mayo de 2005, asunto C-278/03 [ECLTI:-EU:C:2005:281], Comisión c. Italia: apdo. 13). TII. IDENTIDAD

DE LAS PARTES

1. Demandante 1.1. La Comisión De acuerdo con el art. 258 TFUE en este recurso sólo le corresponde a la Comisión la facultad de ejercer la acción contra un Estado miembro incumplidor. La exclusividad de esta potestad en manos de la Comisión es congruente con su caracterización por los Tratados como la institución a la que se confiere la misión de velar por que se aplique el Derecho de la Unión en su art. 17.1 TUE; una función de supervisión de la aplicación del Derecho de la Unión por propia iniciativa de la Comisión que este mismo precepto recalca y sitúa como una especificación más de la función básica que ésta tiene de promover el interés general de la Unión. Precisamente desde esa definición constitucional de la Comisión como la institución cuya única función ex art. 17,1 TUE es la de promover el interés general de la Unión, cuando la Comisión desempeña la

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atribución del art. 258 TFUE no precisa demostrar que ella misma tenga “interés” específico alguno en promover este tipo de procedimientos. La Comisión, por tanto, no tiene aquí que sustanciar que el Estado demandado haya vulnerado “sus” derechos o competencias. Lo que corresponde a la Comisión es valorar por sí misma si es apropiado o no promover actuaciones bajo lo previsto en el art. 258 TFUE en aras de la garantía del cumplimiento del Derecho de la Unión, no estando por eso mismo en la obligación de finalmente promoverlas en el caso de un supuesto incumplimiento de los Tratados. En la estela de tal naturaleza objetiva de la acción que se sustancia en este procedimiento, el TJ estará, en su momento, obligado a constatar si se ha producido o no un incumplimiento por el Estado miembro de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión, pero quedará fuera de sus atribuciones hacer examen sobre cómo ejerce la Comisión su potestad discrecional en todas y cada una de las fases de los procedimientos que aquí se estudian, tal y como reconoce el propio Tribunal de Justicia en constante jurisprudencia, a la que se pasará revista en los siguientes apartados. La relevancia que posee para la propia definición del rol de la Comisión en el diseño constitucional de la Unión Europea el ejercicio de esta atribución discrecional del art. 258 TTFUE impide considerar que la decisión, en su caso, de instar el recurso por incumplimiento pueda ser concebida como una simple medida de administración de la Comisión. Por eso mismo, este tipo de decisión no es susceptible de delegación y debe ser adoptada por todos los miembros de la Comisión, con la pareja asunción colectiva de responsabilidad. Este requisito se satisface suficientemente mediante el sometimiento de dicha decisión en el seno de la Comisión a específica deliberación, con una disposición efectiva al alcance de todos los miembros del colegio de la información precisa sobre cuya base haya de sustentarse la decisión a deliberar y adoptar. En cambio, no es necesario que el colegio de Comisarios tenga que redactar por sí mismo los actos que reflejen dichas decisiones ni que tenga que fijar por sí mismo su forma definitiva (ST] de 28 de noviembre de 1998, asunto C-191/95 [ECLI:EU:C:1998:441], Comisión c. Alemania, apdos. 47-48). En la praxis de la institución, se procede a la redacción previa de una fiche d'infraction por cada recurso por incumplimiento, continente de un resumen de los cargos contra el Estado incumplidor y sus argumentos en descarga, así como la base legal de la opinión o acción que se propone; y se la hace circular entre los Comisarios y Comisarias antes de la reunión.

1.1.1. Ausencia de legitimación activa de los particulares Dado que el recurso por incumplimiento sirve a la supervisión objetiva a cargo de la Comisión del cumplimiento por los Estados miembros del Derecho de la Unión, y no a la implementación de la dimensión de protección jurídica

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individual, los particulares, en su caso, deberán cuestionar la conducta del Estado miembro en vulneración de las obligaciones establecidas en el Derecho de la Unión que les perjudique directamente —afectando a sus intereses legítimos— ante los respectivos tribunales nacionales y no ante el TJ. Sin embargo, dado que en el contexto de la producción de dichas acciones por los ciudadanos particulares ante los tribunales nacionales puede que se desencadene el mecanismo de la cuestión prejudicial ante el TJ (art. 267 TFUE), aquéllos pueden conseguir que la conducta del Estado que reputan les perjudica sea, en suma, indirectamente examinada a la luz de los requerimientos del Derecho de la Unión por el mismo Tribunal de Luxemburgo. En todo caso, la instancia por los ciudadanos particulares de acciones ante las jurisdicciones nacionales por incumplimiento del Estado de sus obligaciones de aplicar el Derecho de la Unión no excluye el ejercicio por parte de la Comisión de su facultad de formular recurso del art. 258 por incumplimiento ante el TJ. Así, el T] ha recapitulado en el asunto C-423/07 [ECLI:EU:C:2010:211], Comisión c. España, la consolidada interpretación por la que tanto la diferente naturaleza del objetivo de las acciones como los distintos efectos que de ellas se siguen sustentan la compatibilidad de ambos tipos de acciones (ST] de 22 de abril de 2010, apdo. 80). Por lo demás, cualesquiera personas, físicas o jurídicas, que consideren que un Estado miembro está quebrantando el Derecho de la Unión pueden dirigirle directamente a la Comisión escritos de queja (denuncia) contra la supuesta infracción, de acuerdo con un procedimiento de denuncia caracterizado por su informalidad y agilidad, en los que se solicite a la Comisión que emprenda un recurso por incumplimiento contra el Estado denunciado por el particular. A estos efectos, la Comisión ha dispuesto en su portal web institucional un repositorio digital que provee información general sobre cómo elevar dichas denuncias, así como un formulario para materializarlas por medio de internet, reorganizado en 2017: https://ec.europa.eu/assets/sg/report-a-breach/complaints_en La queja del particular sin embargo no genera obligación alguna para la Comisión de ejercer la acción contra el Estado incumplidor. No obstante, este procedimiento, que es gratuito para los particulares que usen de él, sí genera la obligación por parte de la Comisión de mantenerles informados sobre el curso ulterior del mismo. Un derecho de información y comunicación al denunciante por parte de la Comisión que se vio actualizado, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en los términos que detalla desde 2012 la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de actualización de la gestión de las relaciones con el denunciante en relación con la aplicación del Derecho de la Unión (Documento COM (2012) 154 final). La atención de las instituciones europeas a la relevancia de la implicación de los particulares en la denuncia de infracciones del Derecho de la Unión encauzadas en los márgenes del art. 258 debe ahora, por demás, leerse en su conexión necesaria con el refuerzo general de la protección de las personas que

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informen sobre infracciones del Derecho de la Unión: robustecimiento singular del fenómeno emergente de los whistle-blowers o “informadores” de irregularidades con la Directiva UE 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la Protección de las Personas que Informen sobre Infracciones del Derecho de la Unión; Directiva que en su art. 6.4 señala muy en concreto que “la persona que denuncie ante las instituciones, órganos u organismos pertinentes de la Unión infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva tendrá derecho a protección con arreglo a lo dispuesto en la presente Directiva en las mismas condiciones que una persona que haya denunciado por canales externos”, cursiva añadida). En aras de una administración adecuada y transparente de las denuncias ya en la misma fase informal de los procedimientos, la Comisión innovó mediante la introducción en septiembre de 2009 del sistema CHAP: un instrumento informatizado de tratamiento inicial de quejas y consultas, la base de datos “CHAP” (acrónimo por fusión de las iniciales de sus descriptores en inglés, Complaints Handling, y francés, Accueil des Plaignants). Por la vía de este sistema de registro de quejas realizadas por los particulares (ciudadanos, negocios, representantes de la sociedad civil, cuales ONG, etc.) en alegación de violaciones del Derecho de la Unión por los Estados miembros (con generación de un número de registro), se asegura —al menos así lo afirma la propia Comisión— una correcta y expedita asignación de las denuncias al departamento correspondiente de los Servicios de la Comisión en sus distintas Direcciones Generales, que deberán ir proporcionando mediante esta nueva herramienta informática un permanente feedback a los denunciantes sobre cómo se va dando curso a su queja. A finales de 2016 se produjo una decisiva reorientación en este orden de cosas, por el impulso de refuerzo que ha decidido imprimir la Comisión en su Comunicación “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación”. En efecto, entre otros contenidos, la Comisión expresó en este importante documento que “redoblará su esfuerzo por mejorar la tramitación de las denuncias” presentadas por ciudadanos particulares y empresas. Con ese fin, declara ahora la Comisión la obligatoriedad, a partir de 2017, de que los denunciantes utilicen un formulario de denuncia normalizado. A estos efectos, la Comisión ha publicado como Anexo a esta Comunicación un exhaustivo texto articulado de 13 preceptos y de título bien significativo: Procedimientos administrativos para la gestión de las relaciones con el denunciante en relación con la aplicación del Derecho de la Unión Europea (Comisión Europea, Comunicación “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación”, DOUE C 18, de 19.1.2017, pp. 10 y ss., el Anexo en pp. 18-20). Solo en 2018 la Comisión registró 3850 denuncias nuevas, la cifra más alta desde 2014. Significativamente, los tres Estados miembros contra los que se presentó mayor número de denuncias fueron, por este orden, Italia, España (486 denuncias) y Francia.

El que la Comisión, en uso de su discrecionalidad, decida rechazar la queja a ella dirigida por la persona del denunciante no constituye base para la ins-

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tancia por ese particular de un recurso de anulación (art. 263 T'FUE), al haber declarado el T] de manera constante que en la fase precontenciosa la Comisión no adopta tipo alguno de acto jurídicamente vinculante, no determinando derechos u obligaciones del Estado miembro, ni concediendo aval alguno de que una determinada línea de conducta del mismo sea compatible con los Tratados. Dado que una opinión o valoración de la Comisión no puede ser base para relevar al Estado de sus obligaciones dimanantes del Derecho de la Unión —y menos aún puede serlo para granjearle margen para restringir derechos que los particulares puedan ostentar como derivados de los Tratados—, estos últimos no pueden ver afectada su posición jurídica por la decisión de la Comisión que rechace su denuncia (por todos, véase el asunto Sonito, ST] de 17 de mayo de 1990, ST] C-87/89

[ECLI:EU:C:1990:213], Société nationale interprofession-

nelle de la tomate c. Comisión, apdo. 6). La decisión de la Comisión de no proceder en el sentido solicitado mediante la denuncia del particular tampoco puede sustentar que éste, a su vez, pueda instar una acción por daños y perjuicios (recurso de indemnización del art. 268 TFUE, responsabilidad extracontractual del art. 340 TFUE) contra la Comisión que haya omitido la decisión de ejercer acción contra el Estado supuestamente incumplidor; al no constituir este tipo de inacción de la Comisión una infracción del art. 258 TFUE, no puede por eso mismo ser contemplada como integrativa de una conducta que pueda erigirse en violación grave del Derecho de la Unión de las que el T] exige que concurran para la admisibilidad del recurso del art. 265 'TFUE (recurso por omisión) ni generar indemnización al particular que se crea perjudicado por ella. Así lo ha recapitulado, en la estela de anteriores pronunciamientos del TJ, el ahora Tribunal General p. ej., en su Auto de 3 de julio de 1997, asunto Smanor, T-201/96 [ECLI:EU:T:1997:98], para la vía del art. 265 TFUE; y ha cerrado a los particulares la vía del art. 268 TFUE en su conexión con el art. 340 TFUE, para exigir indemnización por su omisión, de manera clara en el ATPI de 29 de diciembre de 1994, (asunto Bernardi: asuntos acumulados T-479/93 y 1-559/93 [ECLI:EU:T:1994:277], apdo. 38). No obstante la doctrina general expuesta acerca de la naturaleza de la opinión articulada por la Comisión en la fase precontenciosa y su interacción con las posiciones de derecho de las personas particulares, el TJ] ha admitido excepcionalmente que si las apreciaciones formuladas en un dictamen motivado de los del art. 258 TFUE van más allá de la sola determinación de la existencia de un incumplimiento por parte del Estado miembro, o si otras actuaciones de la Comisión en el contexto del procedimiento por incumplimiento exceden de las competencias atribuidas a dicha institución —por ejemplo, si se produce una divulgación indebida de secretos comerciales o de informaciones que menoscaben la reputación de personas—, tales apreciaciones o actuaciones sí puedan ser constitutivas de una violación capaz de generar la responsabilidad de la Comisión, y dar título al particular para reclamar

indemnización (sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 18 de diciembre de 2009, asuntos acumulados T-440/03, T-121/04, T-171/04, T-208/04, T-365/04

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Mariano García Pechuán y T-484/04 [ECLI:EU:T:2009:530], Jean Arizmendi y otros c. Consejo de la Unión Europea y Comisión Europea, apdos. 74-78).

En cualquier caso, las personas que, considerando al Estado miembro responsable de una vulneración de obligaciones dimanantes del Derecho de la Unión, hayan interpuesto una denuncia contra aquél ante la Comisión requiriéndola a que abra procedimiento por incumplimiento del art. 258 TFUE, siempre tienen franqueada la opción de referir ante el Defensor del Pueblo Europeo —en las condiciones establecidas en los arts. 24 y 228 "TFUE— cualesquiera conductas de mala administración que se puedan producir por parte de la Comisión en su tratamiento de las denuncias que reciba (como, por ejemplo, no dar acuse de recibo de la denuncia o no comunicarle la decisión sobre lo que planteaba el denunciante dentro del año para dar término a su instrucción a partir del registro de la denuncia). Debe aquí tenerse en cuenta, además, que la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE ha venido a reforzar desde 2009 estas posiciones del individuo particular cuando interacciona con la Comisión (art. 41 CDFUE, derecho a una buena administración). En cualquier caso, a día de hoy, las quejas por causa de mala administración contra la Comisión en cuanto “guardiana de los Tratados” constituye un capítulo numeroso de entre las que recibe cada año el Defensor del Pueblo Europeo, no muy lejos de las quejas por el ítem, relacionado, de falta de transparencia de las instituciones y autoridades europeas Así lo registra la Defensora del Pueblo Europeo en el Informe Anual 2019, p. 37: casi el 20% de las quejas de los ciudadanos que resolvió el Defensor estaba directamente referido al “uso correcto de la discrecionalidad por la Comisión (también en los procedimientos por incumplimiento”). Esta vía de conexión con el Defensor se vio en 2017 codificada, pues el art. 13 del Anexo a la Comunicación de la Comisión “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación” establece precisamente que “si un denunciante considera que, con motivo de la tramitación de su denuncia, ha existido mala administración por parte de la Comisión, al ignorar una de las presentes medidas, podrá ejercer su derecho a recurrir ante el Defensor del Pueblo Europeo en las condiciones previstas en los artículos 24 y 228 del TFUE” (Comunicación de la Comisión “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación”, de 19 de enero de 2017, DOUE C 18/10 (bajo la rúbrica de “Procedimientos administrativos para la gestión de las relaciones con el denunciante en relación con la aplicación del Derecho de la Unión Europea”, pp. 20 y última). Por último, pero no menos importante, para compensar a los particulares de su ausencia de legitimación activa en estos procesos, tanto la Comisión como el Tribunal de Luxemburgo han ido abriendo espacios de transparencia y derechos de acceso a los documentos que se mueven en el despliegue de los procedimientos por incumplimiento. Así, puntualmente el TJ ha reconocido

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que, aun estando en curso la gestión procesal de un recurso por incumplimiento todavía no llegado a la fase de sentencia, puede quedar justificada la exhibición (eventualmente solo parcial) de un documento que se solicita por terceros si se demuestra la existencia de un interés público superior y manifiesto justificativo de la exhibición del documento. Un interés este capaz de enervar la presunción general a favor de la Comisión según la cual la divulgación de tales documentos supondría un perjuicio para la protección del objetivo de las actividades de investigación enderezadas a perseguir incumplimientos del Derecho de la Unión (asunto LPN, STJUE C-514/11 [ECLI:EU:C:2013:738], en esp. apdos. 64 y ss.]). Y en cualquier caso el Alto Tribunal ha enfatizado que aquella presunción general de no divulgación deja de carecer de sentido una vez que se ha concluido el procedimiento por incumplimiento (asunto Breyer: STJUE C-213/15 [ECLI:EU:C:2017:563], en esp. apdos. 41-43 y 49), o respecto de documentos relativos a cómo los Estados miembros transponen las directivas cuando dichos documentos no están relacionados con ninguna apertura de expediente contra los Estados por incumplimiento (asunto ClientEarth, STJUE C-612/13 P [ECLI:EU:C:2015:486], al que le ha sucedido la huella el también asunto ClientEarth, SIG T-644/16 [ECLI:EU:T:2018:429], confirmado en casación resuelta en marzo de 2020:STJUE C-612/18 P [ECLI:EU:C:2020:223])). 1.2. Otro Estado miembro De acuerdo con el art. 259 TTFUE cualquier Estado miembro de la Unión puede ejercer ante el TJ la acción por incumplimiento si considera que otro Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión. En este supuesto a la acción ante el Tribunal debe antecederle la presentación, por el Estado miembro que desee ejercerla contra otro, de una denuncia ante la Comisión, de acuerdo con el procedimiento que se examina más adelante (en el apartado 1V.3). La legitimación activa corresponde aquí a todos y cada uno de los 27 Estados miembros como tales y, por lo tanto, no pueden ejercer la acción por sí mismas las entidades subestatales de carácter territorial en los Estados de la Unión que cuentan con fórmulas de descentralización político-territorial (p. ej., estados federados, regiones, comunidades autónomas), ni tampoco otros tipos de entidades o corporaciones estatales (independientes). Si una de estas entidades subestatales pretende denunciar la conducta vulneradora del Derecho de la Unión en que incurra otro Estado miembro, se encuentra librada a la implicación activa del Gobierno nacional en un marco para el que juegan las reglas constitucionales del Estado de que se trate; plano éste en el que adquiere relevancia el principio de lealtad federal (en el ordenamiento español, “principio de cooperación leal”), del que dimanará, en su caso, la obligación de que el Estado miembro impulse la acción del art. 259

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TFUE, sin perjuicio en ningún caso de la responsabilidad que corresponde al Estado miembro considerado en su conjunto. En el caso español, y en el marco de la referida cooperación leal, rigen en concreto los criterios que para desarrollarla fueron recogidos en el “Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Conferencia para asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, relativo a la participación de las Comunidades Autónomas en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas” (BOE núm. 79, 2 de abril de 1998) Aunque especialmente en los Estados federales sus subentidades federadas frecuentemente participan en la activa aplicación del Derecho de la Unión e incluso participan en su propia creación —en el seno del Consejo de la Unión— carecen de legitimación con criterio fundado pues, de lo contrario el TJ se vería desbordado: si la legitimación activa fuera ubicada en el plano intraestatal, acabaría el Tribunal de Luxemburgo por tener que examinar ese plano normativo intraconstitucional, algo para lo que manifiestamente no está bien pertrechado este Tribunal europeo. Por otra parte, si se franquease a las subunidades federales una capacidad general para accionar no es descartable que el recurso a la instancia de procedimientos ante el TJ fuera instrumentalizado con fines políticos internos, al objeto de escenificar en la arena europea disputas internas entre el Estado central y los Estados miembros de la federación, y de estos entre sí, en dinámicas poco afortunadas. Piénsese, p. ej., en las tensiones entre las comunidades valona y flamenca dentro del Estado miembro Bélgica sobre aplicación del Derecho de la Unión y que han llevado ocasionalmente a la representación del enfrentamiento entre sus Gobiernos ante la arena de la Unión por el instrumento de la cuestión prejudicial, al estarles vedado el cauce que aquí se estudia (STJUE C-212/06 [ECLI:EU:C:2008:178]: asunto Gobierno valón c. Gobierno flamenco). Significativamente, la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 introdujo un específico art. 191 dedicado a las “acciones ante el Tribunal de Justicia” que consignaba, en su apartado 3 que “la negativa del Gobierno del Estado a ejercer las acciones solicitadas ha de ser motivada y ha de ser comunicada inmediatamente a la Generalitat” (cursiva añadida). El Tribunal Constitucional finalmente avaló la constitucionalidad de esta previsión, con las cautelas que se señalan en el FJ 124 de su STC 31/2010, que cuenta ahora con desarrollo en el apdo. d) del art. 7.2 de la Ley 16/2014 del Parlament de Catalunya, de Acción Exterior y de Relaciones con la Unión Europea; tenor no obstante nuevamente recurrido por el Gobierno español en 2015 ante el TC, que resolvió en STC 226/2016, de 22 de diciembre, salvando su compatibilidad en este específico particular.

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2. Demandado 2.1. El Estado miembro Tanto en el marco del art. 258 como en el del art. 259 TFUE, el procedimiento solo puede articularse contra un solo Estado miembro, no estando previsto que se pueda accionar contra más de un Estado miembro al mismo tiempo; si las circunstancias lo hicieran así preciso, está desde luego en el libre criterio de la Comisión proceder a la instancia de procedimientos contra varios Estados miembros mediante la deducción de sucesivas acciones por violaciones idénticas o de similar naturaleza. El concepto de “Estado miembro” relevante a los efectos tanto del art. 258 como del art. 259 TFUE es el de la entidad que ostenta esa calidad bajo los criterios del Derecho internacional público y se adhiere a los Tratados que rigen la Unión Europea. Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, cada uno de los Estados miembros que se suman al proceso de integración europea debe comprometerse a estar provisto de una estructura constitucional interna que sirva al correcto procesamiento de la cadena de responsabilidad/ imputación por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión; particularmente no pueden los Gobiernos nacionales —a los que corresponde representar en el proceso a su Estado ante el T]— oponer la elusión de dicha responsabilidad sobre la base de que no sean ellos mismos, sino sus entidades subestatales las que directamente hayan cometido el incumplimiento que se sustancia en el procedimiento. Todo acto u omisión por un órgano, corporación, institución o agencia del Estado miembro tiene la potencialidad de erigirse en causa de que se constate finalmente el incumplimiento como imputable al Estado miembro procesalmente representado por su Gobierno. En consolidada jurisprudencia ha recordado el T] que “si en el ordenamiento jurídico internacional el Estado que incurre en responsabilidad por haber incumplido una obligación internacional es considerado en su unidad, independientemente de que la violación que haya causado el perjuicio sea imputable al poder legislativo, al poder judicial o al poder ejecutivo, con mayor razón aún debe ocurrir así en el ordenamiento jurídico comunitario, en el que todas las instancias del Estado, incluso el poder legislativo, están obligadas, en el cumplimiento de sus funciones, a respetar las normas impuestas por el Derecho comunitario que pueden regir directamente la situación de los particulares” (asunto Kóbler, STJUE C-224/01 [ECLI:EU:C:2003:513], cuestión prejudicial del Landesgericht fur Zivilrechtssachen Wien, apdo. 32).

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2.1.1. Imputabilidad del incumplimiento miembro

al Legislador del Estado

Desde la perspectiva constitucional interna asociada a la dinámica de la separación de poderes resulta, según constante jurisprudencial del TJ, inadmisible que el Gobierno nacional esgrima, para eludir la responsabilidad como Estado incumplidor, que el Parlamento nacional haya rechazado mediante autónoma decisión emanar en tiempo una regulación conforme al Derecho de la Unión Europea (usualmente el caso de legislación de transposición de directivas). En concreto el TJ] ha rechazado: a) que el Gobierno del Estado miembro arguya que no tiene responsabilidad por no disponer en ese momento de mayoría de respaldo suficiente en la Cámara para desbloquear la requerida acción legislativa, pretendiendo que dicha situación sea de “fuerza mayor” (ST] de 15 de noviembre de 2007, asunto C-59/07 [ECLTI:EU:C:2007:683], Comisión c. España, apdo. 22); b) que el Gobierno se escude en la disolución del Parlamento o su situación en funciones como una circunstancia asimismo de “fuerza mayor” justificativa de un bloqueo de la acción del Legislativo en términos de su responsable satisfacción de los plazos requeridos para la aplicación del Derecho de la Unión

(así, los asuntos C-77/69

[ECLI:EU:C:1970:34],

Comisión

c. Bélgica,

ST] de 5 de mayo de 1970; C-8/70 [ECLI:-EU:C:1970:94], Comisión c. Italia, ST] de 18 de noviembre de 1970; el asunto C-301/81 [ECLI:EU:C:1983:51], Comisión c. Bélgica, ST] de 1 de marzo de 1983; asunto C388/16 [ECLI:EU:C:2017:548], Comisión/España, ST] de 13 de julio de 2017, apdo. 41); y el asunto C-658/19 [ECLI:EU:C:2021:138], Comisión c. España, ST] de 25 de febrero de 2021, apdo.

77); c) que el abordaje de profundas reformas constitucionales/institucionales que supongan redistribución entre el nivel nacional y regional de las atribuciones legislativas justifique el retraso en la satisfacción de la obligación de transposición de las normas comunitarias hasta que las nuevas instituciones se encuentren, finalmente,

en grado de ejercer sus nuevos poderes (asunto C-68/81 [ECLI:EU:C:1982:25], Comisión c. Bélgica, ST] de 2 de febrero de 1982).

2.1.2. Imputabilidad del incumplimiento al Poder Judicial del Estado miembro Tampoco puede esgrimir el Gobierno nacional ante el TJ] la exclusión de responsabilidad del Estado miembro por incumplimiento basándose en el argumento de que, en virtud del principio de separación de poderes, carezca de capacidad para eliminar incumplimientos directamente imputables a resoluciones jurisdiccionales adoptadas por el Poder Judicial del Estado (o para dirigirle al Poder Judicial ningún tipo de instrucciones o directrices sobre cómo tratar futuros casos). En este plano, en que juega el principio constitucional interno de independencia del poder judicial, es razonable un ejercicio de prudencia, que lleva a la Comisión a una cierta dosis de autocontención; pero este tipo de incumplimiento, en que el propio Poder Judicial como poder que es del Estado infringe el Derecho de la Unión, es por supuesto perfectamente verificable y, en congruencia, es insoslayable su necesidad de supervisión y enerva-

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ción. Desde luego, un simple error judicial o resoluciones judiciales aisladas no son sustento suficiente para el ejercicio de esta acción, sino que se requiere la existencia de una jurisprudencia constante, particularmente si se encuentra avalada por el órgano judicial supremo del Estado miembro, que cuestione la aplicación del Derecho de la Unión europea en términos tales capaces de comprometer los principios de primacía y de aplicación uniforme (STJ] C-129/00 [ECLT:EU:C:2003:656], Comisión c. Italia, $ 32). Si las resoluciones judiciales nacionales cuestionadas por incumplimiento lo son en calidad de sentencias adoptadas por los órganos judiciales que representen la jurisdicción de última instancia, dicho incumplimiento puede consistir en haber desatendido el deber de presentar de acuerdo con el art. 267.3 una cuestión prejudicial ante el TJ] para obtener de este una interpretación auténtica del Derecho de la Unión Europea (con los matices que sobre ese deber señala el propio TJ en el asunto CILFIT: ST] de 6 de octubre de 1982, cuestión prejudicial de la Corte Suprema di Cassazione (Italia), C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], apdos. 16-17). Complementariamente, puede constituir incumplimiento la negativa por los órganos jurisdiccionales a prestar atención en sus resoluciones al contenido ya declarado por el T] en las sentencias emanadas por éste de resultas de cuestiones prejudiciales que se le hayan planteado precedentemente o incluso de anteriores recursos por incumplimiento. Así, y examinado esto mismo desde la perspectiva interna al ordenamiento del Estado miembro, el Tribunal Constitucional español en jurisprudencia relevante — STC 145/2012 [ECLI:ES:TC:2012:145], de 2 de junio— otorga el amparo a una sociedad frente a una resolución judicial que confirmaba una sanción administrativa aplicando una ley interna que había sido declarada contraria a Derecho de la Unión por el T] en el marco precisamente de un recurso de incumplimiento de los que aquí se estudian (ST] de 17 de julio de 2008, as. C-207/07 [ECLI:EU:C:2008:428], Comisión c. España). En el orden constitucional español ello constituye una vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su acepción de derecho a una resolución fundada en Derecho (dado que la resolución judicial se había fundado en una norma que ya había sido declarada incompatible con el Derecho de la Unión por el TJ).

La reluctancia de la Comisión a interponer recurso por incumplimiento contra un Estado por causa imputable a su poder judicial, no ha impedido que, finalmente, se hayan dado los primeros supuestos. En 2015, el Tribunal de Luxemburgo declaró que un Tribunal Supremo (en el caso el Supremo Tribunal de Justica de Portugal) había desatendido su deber de elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión de acuerdo con el art. 267.3 TFUE (asunto Ferreira da Silva, STJUE C-160/14 [ECLI:-EU:C:2015:565], en especial apdos. 44-45). Y en 2018 volvió a declarar, ahora respecto del Estado francés, que había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del art. 267 TFUE, al haberse abstenido el Conseil d'Etat (jurisdicción contencioso-administrativa suprema

en Francia)

de plantear al T] una cuestión prejudicial en

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materia de derecho a la devolución del impuesto percibido con infracción del Derecho de la Unión (STJUE C-416/17 [ECLI:EU:C:2018:811], asunto Précompte mobilier). Objeto de reflexión aparte es el de hasta qué punto dinámicas de este tipo pueden minar la autoridad de los Tribunales nacionales y, ciertamente, perjudicar el espíritu de leal colaboración entre los Tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia. El rol de la Comisión como tercer protagonista en este triángulo será decisivo en el futuro.

2.1.3. Imputabilidad del incumplimiento en los casos de Estados miembros políticamente descentralizados: entidades subestatales (Estados federados, Regiones, Comunidades Autónomas) Si la Comisión pretende accionar contra un incumplimiento del Derecho de la Unión originado por la actuación de un estado federado, una región o una comunidad autónoma, tiene que dirigir la acción contra el Estado miembro que como sujeto político se adhirió en su momento a la Unión Europea, y que debe dejarse imputar dicho incumplimiento como propio. Al efecto, la praxis indica que el supuesto más recurrente en este plano es la transposición de directivas defectuosa o fuera de plazo por dichas entidades subestatales, dado que de acuerdo con las normas constitucionales internas de distribución de competencias estas últimas son en muchos ámbitos competentes en el plano de la aplicación y ejecución. Así, para el caso del Estado regional italiano, el T'] recuerda que la “aplicación del artículo 169 [actual art. 258 TFUE] no puede depender de la circunstancia de que un Estado miembro haya encomendado a sus regiones la tarea de aplicar las Directivas. En efecto, es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia que un Estado miembro no puede ampararse en situaciones de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones y plazos previstos en las Directivas comunitarias. Si bien en el orden interno cada Estado miembro goza de libertad para atribuir como considere oportuno las competencias normativas, no es menos cierto que en virtud del artículo 169 [actual 258 TFUE] es el único responsable frente a las Comunidad de las obligaciones que resultan del Derecho comunitario” (STJUE C-33/90

[ECLI:EU:C:1991:476], Comisión c. Italia, apdo. 24).

En materia de incumplimientos medioambientales directamente achacables a comunidades autónomas, muy numerosos, por cierto, reitera el Alto Tribunal para el caso español dicha doctrina en su sentencia de 28 de junio de 2007: STJUE C-235/04 [ECLI:EU:C:2007:386], apdo. 55.

Si sobrevienen esos incumplimientos, son imputables al Estado en su conjunto, sin que el titular de las relaciones internacionales —el Gobierno de la Nación— pueda esgrimir válidamente antes las instituciones europeas una falta de capacidad de influencia sobre sus entes subestatales respecto de la aplicación/ ejecución de la normativa europea. Ahora bien, al interior del Estado se pue-

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den fundamentar obligaciones de resarcimiento e indemnización. Obligaciones de resarcimiento e indemnización por causa del incumplimiento del Derecho comunitario que siguen un doble escalón: a) las instancias europeas podrán hacerle recaer al Estado miembro dichas obligaciones de resarcimiento e indemnización por incumplimiento; b) pero el Estado podrá, a su vez, transmitirlas, de acuerdo con sus normas intraestatales, a los entes subestatales concreta y directamente responsables del incumplimiento que haya ocasionado aquellas obligaciones de resarcimiento e indemnización. Hay que indicar que muchas de esas medidas intraestatales tienen un doble carácter, pues no sólo son reactivas sino en muchos casos preventivas, dado que los Estados miembros son los primeros interesados en que sus entidades subestatales ni siguiera lleguen a generar esos comportamientos de incumplimiento que, objetivamente, van a menoscabar la imagen del Estado miembro como socio europeo fiable dentro de la Unión Europea ante los otros Estados miembros, las instituciones europeas y la sociedad civil, por no hablar de la opinión pública europea. Asumida esta perspectiva, se pueden mencionar en el plano intraestatal español, en relación con ese binomio prevención/reacción ante infracciones autonómicas y locales, las siguientes normas y mecanismos relevantes: el art. 93 CE en relación con el art. 149.1.3* CE, el régimen de títulos competenciales básicos y transversales, la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 in fine CE (aunque su virtualidad ha sido cuestionada por el propio Tribunal de Luxemburgo: STJUE C-151/12 [ECLI:-EU:C:2013:690] Comisión c. España), las Leyes de Armonización del art. 150.3 CE y el propio art. 155 CE, como última ratio; sin olvidar las opciones de remedio jurisdiccional ante la jurisdicción ordinaria y el Tribunal Constitucional, así como los foros de coordinación/ cooperación Estado-CCAA, p. ej., la CARUE (Conferencia para asuntos relacionados con la Unión Europea). En el estricto plano de medidas reactivas para repercutir en concreto sobre Comunidades Autónomas y entes locales multas y sanciones ya recaídas sobre el Estado español, debe hacerse aquí remisión a su tratamiento en el contexto del procedimiento del art. 260.2 TFUE que se examina al final de este Tema.

2.1.4. Imputabilidad del incumplimiento al Estado por la actuación de organismos sometidos a su autoridad y control Si bien en principio, y de acuerdo con las normas constitucionales internas, es posible una relativamente ágil identificación de los órganos e instituciones estatales respecto de los que deducir la responsabilidad del Estado incumplidor derivada de actos u omisiones, existe un amplio —y creciente— ámbito en el que las vulneraciones pueden provenir de organismos, entes, sociedades, fundaciones y agencias, tanto públicos como privados, sometidos en las más variadas formas a control por parte del Estado. La casuística al respecto ha propiciado que el T] haya ido identificando criterios materiales para establecer que un organismo, con independencia del estatus jurídico que revista en su ordenamiento nacional, se encuentre, en realidad, actuando en nombre y por cuenta o interés

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del Estado. Un ejemplo destacado de esta aproximación pragmática por parte del TJ lo constituyó el ya estudiado asunto Buy Irish, en el cual el Alto Tribunal europeo determinó que una sociedad formalmente privada, el Irish Goods Council, promotora de una campaña de compra de productos irlandeses, realizó actuaciones vulneradoras del Derecho de la Unión imputables al Estado irlandés (en materia de Derecho comunitario de libre circulación de mercancías), desde la consideración, probada en el proceso, de que tanto la cuestión de quiénes eran sus miembros, como sus finalidades y su sostén financiero se encontraban bajo la determinación del Gobierno irlandés. Interpretación consolidada posteriormente, en esta ocasión contra Alemania, con el muy parecido asunto CMA: STJUE C-325/00 [ECLI:EU:C:2002:633], Comisión c. Alemania, apdo. 18 y ss.

2.1.5. Las acciones individuales de personas físicas y su imputabilidad al Estado en el recurso por incumplimiento Un supuesto que debe diferenciarse de los examinados por el TJ en la línea de argumentación desplegada en el referido caso “Buy Irish”, es el de comportamientos producidos directamente por individuos cuyas conductas privadas, en ausencia de toda directriz, fomento o influencia del Gobierno nacional, infligen sin embargo perjuicios y daños en menoscabo del cumplimiento del Derecho de la Unión. Nuevamente en materia de Derecho comunitario de libre circulación de mercancías, el caso más relevante de esta categoría estuvo representado por las conductas particulares de grupos de agricultores franceses consistentes en el bloqueo de camiones de transporte de productos hortofrutícolas españoles en tránsito por territorio francés (y el volcado y destrucción de las mercancías que portaban). Una apreciación correcta del sentido de la jurisprudencia del TJ sentada en relación con este conflicto permite constatar que en este caso el Alto Tribunal no declaró al Estado francés responsable por los ataques perpetrados por las personas físicas que los cometieron, sino que constató su condición de incumplidor del Derecho de la Unión exclusivamente a título de responsabilidad por omisión por el Estado francés de las adecuadas y proporcionadas medidas a adoptar de prevención y protección que hubieran evitado la producción de aquellos daños o su reiteración por sus causantes eficientes en el territorio de su soberanía (quebrantando así un deber de diligencia dimanante de las obligaciones comunitarias de los Estados miembros). En este caso, al condenar al Estado francés por violación de la libre circulación de mercancías en un recurso del art. 258 TFUE, el T] sentó que “el hecho de que un Estado miembro se abstenga de actuar o, en su caso, siga sin adoptar medidas suficientes para impedir determinados obstáculos a la libre circulación de mercancías, creados especialmente por acciones de particulares en su territorio contra productos originarios de otros Estados miembros, puede obstaculizar los intercambios intracomunitarios tanto como un acto positivo” (STJUE C-265/95 [ECLI:EU:C:1997:595],

Comisión c. Francia, apdo. 30, cursivas no presentes en el original).

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IV. ELEMENTOS PREPROCEDIMENTALES Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA En el procedimiento que regula actualmente el art. 258 TFUE se ha volcado un diseño inalterado en sus líneas esenciales desde su configuración original en el artículo 169 del Tratado de Roma de 1957, pasando por el antiguo artículo 226 del TCE y el art. M1-360 de la fracasada “Constitución Europea”. De acuerdo con ese probado diseño invariable, se suceden dos fases: una fase precontenciosa y una fase contenciosa o judicial que se desarrolla ya directamente ante el TJ. Sin embargo, el Tratado, guarda silencio sobre un nivel de actividad de la Comisión, que se anticipa a la propia fase precontenciosa, y que es constitutivo de lo que bien puede calificarse de “preprocedimiento” o fase informal; fase que no es en absoluto registrada por el procedimiento oficial al que los Tratados prestan su exclusiva atención de acuerdo con la fórmula binaria arriba señalada de las fases oficiales precontenciosa y contenciosa.

1. Cauces informales preliminares: fase de diálogo bilateral no oficial de la Comisión con el Estado miembro Una vez que la Comisión conoce, a través de las más diversas fuentes que al efecto existen, de la posible concurrencia en su tramo más temprano de una violación de normas de Derecho de la Unión, desde este plano informal u oficioso preprocedimental se pone en contacto (a nivel de sus direcciones generales) con las autoridades del Estado miembro, responsable presunto de la vulneración. Y ello para entablar un diálogo bilateral que pueda propiciar la disipación de malentendidos o eliminar aquellas situaciones que pudieran, de otro modo, haber acabado sustanciándose como incumplimientos del Derecho de la Unión europea en las fases propiamente oficiales del procedimiento del art. 258 TFUE.

1.1. El viejo sistema de la “carta pre-258” El elemento central articulador de este diálogo bilateral Comisión-Estado miembro presunto infractor, situado en una peculiar dimensión de semiformalización o, al menos, estructuración —pero

siempre en ausencia

de carácter

oficial— está constituido por lo que en el argot de los Servicios de la Comisión se denomina

“carta pre-258”

(antes “carta pre-226”), es decir, una carta

enviada desde la Dirección General competente por razón de la materia a las autoridades nacionales del Estado miembro presuntamente infractor por el conducto oficial de la Representación Permanente del Estado en cuestión ante

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la Unión Europea en Bruselas. Cuando la carta de la Comisión reproche el incumplimiento directamente a una Comunidad Autónoma, ha de dársele traslado de la misma. La carta formula una descripción sumaria de los hechos en que se puede sustanciar la presunta infracción del Derecho de la Unión, una breve calificación jurídica de los mismos y una solicitud al Estado miembro destinatario de que provea las informaciones y observaciones que al respecto le resulten pertinentes; estableciéndose usualmente por la propia carta un plazo de respuesta muy variable de diez a sesenta días. La referida invitación en la carta al Estado miembro a que proporcione informaciones y observaciones ya en este anticipado escenario previo e informal tiene su anclaje en la obligación de cooperación leal de los Estados miembros dimanante del art. 4.3 TUE. La creación por la vía de mera práctica generada por los Servicios de la Comisión de esta plataforma para solventar con éxito situaciones potencialmente constitutivas de incumplimiento, previniendo la apertura del procedimiento formal por incumplimiento, tiene el sello de utilidad que se deriva del número de casos en que, en efecto, consiga materializar el archivo de las causas. Su misma existencia, además, ratifica el carácter no punitivo, en general, de la dinámica en torno al art. 258 TFUE, cuyo objetivo no está sino en la cesación cuanto antes sea posible de las vulneraciones del Derecho de la Unión Europea y no en la exacerbación de disputas ni, mucho menos, su cronificación. El mecanismo de la “carta pre-258”, por su propia naturaleza de procedimiento no reglado, pone a los Estados miembros en la tentación de dilatar sus plazos de respuesta, ralentizando los esfuerzos de la Comisión en aras de avanzar la gestión del caso. Precisamente por eso, la prolongación en el tiempo invertido en la fase informal aquí descrita tendrá su importancia cuando la Comisión, finalmente, opte por iniciar procedimientos formales contra el Estado miembro incumplidor: por lo normal, cuanto más largo sea el periodo de tiempo gastado en los procedimientos informales, más sencillo le resultará al T] aceptar las propuestas que le haga la Comisión en los procedimientos formales en el sentido de que los Estados dispongan de términos más apremiantes para reconducirse voluntariamente al cumplimiento. 1.2. El sobrevenido sistema EU Pilot a 28 Estados miembros En abril de 2008 la Comisión creyó oportuno poner en marcha un nuevo procedimiento informal con la vocación por aquel entonces de acabar sustituyendo el mecanismo de la “carta pre-258”: el proyecto EU Pilot, al que acabaron adhiriéndose todos los Estados miembros. Su introducción no sólo se debió al propósito práctico de agilizar el preprocedimiento informal para conjurar la aludida tentación de los Estados cuestionados de dilatar sus plazos de respuesta en el contexto de la “carta pre-258”; en realidad se trató de una reacción defensiva de la Comisión a la estrecha fiscalización ejercida por

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parte del Defensor del Pueblo Europeo de la hasta entonces considerada como defectuosa gestión por la Comisión de las quejas y denuncias que recibía en el contexto de la fase informal (particularmente en materia de transparencia y de omisión de respuesta a las denuncias: así, p. ej., Defensor del Pueblo, Informe Anual 2010, en esp. pp. 42 y ss.; Defensor del Pueblo Europeo, Buena Administración en Práctica: Decisiones del Defensor del Pueblo Europeo en 2013, en esp. pp. 23 y s. con resumen de la doctrina de sus recomendaciones en este plano, texto en inglés). La concreción de dicho proyecto llevó a la constitución de una base de datos confidencial online de comunicación entre la Comisión y los Estados miembros. En dicha base de datos EU Pilot (que significativamente opera en lengua inglesa) ingresan dos tipos de casos: a) las denuncias registradas por particulares ante la Comisión y b) un número más limitado de casos que genera la propia Comisión desde sus mismos Servicios y que reciben el nombre de “casos de propia iniciativa”. Cuando las denuncias registradas por los particulares en la aplicación informática CHAP (véase su descripción en el epígrafe 111.1.1.1) son canalizadas por EU Pilot, los mismos son informados de ello. A este respecto, es posible que en el contexto de EU Pilot se pueda articular una comunicación directa entre los denunciantes y el Estado incumplidor utilizando esta aplicación informática, en cuyo caso es pensable dispensar la confidencialidad de la denuncia, con el consentimiento expreso del denunciante. Sin embargo, en la práctica la gran mayoría de las quejas se canalizan intermediando la Comisión, cuyos Servicios proveen tanto al denunciante como al Estado miembro de una evaluación propia acerca de la respuesta que el Estado miembro dé al caso ingresado en la plataforma EU Pilot. Este sistema informatizado otorga un plazo perentorio general de 20 semanas para que se provean respuestas respecto de la alegación de incumplimiento; de las diez primeras semanas dispone el Estado miembro cuestionado, para responder a las cuestiones planteadas de la forma más exhaustiva posible y proponer una solución a los problemas denunciados que sea compatible con la legislación de la Unión; y de las otras diez semanas dispone el respectivo Servicio de la Comisión encargado de la supervisión del expediente abierto sobre el caso: a) para estudiar la respuesta del Estado presuntamente incumplidor; y b) introducir en la base de datos su evaluación de la respuesta proporcionada por el Estado. En la práctica de este nuevo sistema la Comisión se ha comprometido por regla general a llegar a una decisión sobre si proceder o no a la apertura de un procedimiento formal del art. 258 TFUE dentro de un año a contar desde la fecha de registro del expediente iniciado bien por la Comisión directamente en EU Pilot, bien por el denunciante con el ingreso de su caso en la aplicación CHAP. El procedimiento que se acaba de examinar plantea la cuestión de las garantías para los que en él participan, por lo que el Defensor del Pueblo Europeo se comprometió desde el principio a monitorizar su desarrollo, vigilando que la Comisión

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cumpla con los compromisos que ella misma se ha autoimpuesto en cuanto a la gestión de las denuncias que recibe y procesa. Labor ésta que tuvo un momento estelar en la apertura por la Defensora del Pueblo Europeo en 2016 de una investigación estratégica OV/5/2016/AB “en cuanto a la puntualidad y transparencia de la Comisión Europea a la hora de tramitar las reclamaciones de infracción”; indagación concluida en 2017 con un ampliamente crítico Informe consultable “online”: https://www.ombudsman.europa.eu/es/decision/en/83646. Dado que muchos de los compromisos de “buenas prácticas” por parte de la Comisión corresponden a lo que se conoce como soft law, (“derecho blando”, instrumentos jurídicos no vinculantes) se plantea si acaso no deberían codificarse en normas de otra naturaleza. Téngase en cuenta que en relación con el conjunto de los procedimientos administrativos en que la Comisión actúa como “guardiana de los Tratados” se encuentra en marcha un importante esfuerzo —en fase por ahora de propuesta académica— de codificación de los principios y garantías de un procedimiento administrativo uniforme de la Unión Europea: el Código ReNEUAL de procedimiento administrativo de la Unión Europea de 2014, y que bien podría inspirar a esta fase informal (texto accesible en: http://www.reneual.eu).

Aunque el “índice de éxito” del programa EU Pilot fue descendiendo desde un inicial porcentaje del 85% de expedientes archivados en esta fase informal, pasando por un 80% hasta un registro de porcentaje promedio de éxito de un 72% en 2017, el mismo representó siempre, en estadística, un alto índice de casos de incumplimiento satisfactoriamente resueltos sin necesidad de recurrir a la fase formalizada administrativa ni a la intervención del TJ. Por eso mismo cabe afirmar que, a la vista de estos instrumentos liminares de informal “diplomacia suave”, la instancia formal de procedimientos por incumplimiento de los Estados miembros ante el T] ex art. 258 TFUE ha constituido siempre, en realidad, sólo una componente menor del papel constitucional de la Comisión como “guardiana de los Tratados” del art. 17.1 TUE. La Comisión fue refiriendo, en efecto, en los sucesivos Informes de Evaluación del Proyecto EU Pilot, que bajo el mecanismo era esperable que en general una amplia mayoría de las quejas se viesen resueltas en esta fase informal. Sin embargo, la Comisión decidió cambiar de rumbo a partir de 2017 y pareció optar por encarrilar discreta pero eficientemente si no hacia una vía muerta al Procedimiento EU Pilot, sí a un rol más ancilar. En efecto, en su relevante Comunicación de 2016 “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación”, la Comisión abordó la cuestión y dejaba traslucir cierta incomodidad sobre este procedimiento medido con su objetivo autoseñalado de que “las infracciones deben tratarse en el más breve plazo posible”. Desde su nueva visión, pasaba a declarar ahora la Comisión que “el diálogo estructurado para la resolución de problemas entre la Comisión y los Estados miembros, denominado «EU Pilot», se estableció para resolver rápidamente las posibles infracciones del Derecho de la UE en una fase temprana en los casos apropiados. No se trata de añadir una nueva fase prolongada al procedimiento de infracción, que es ya en sí mismo un medio de entablar un diálogo

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con el Estado miembro de que se trate para solucionar un problema. Por lo tanto, la Comisión incoará los procedimientos de infracción sin apoyarse en el mecanismo de resolución de problemas «EU Pilot», a menos que el recurso al mismo se considere de utilidad en un caso determinado” (Comunicación de la Comisión, Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación, C/2016/8600, DOUE

C, de 18.1.2017, pp. 10 y

ss., cursiva añadida).

Sin embargo, y para el concreto ámbito del mercado interior, la Comisión Europea ha vuelto a reexaminar a comienzos de 2020 su política en relación con el mecanismo EU Pilot, dedicándole en su nuevo Plan de Acción a Largo Plazo para Mejorar la Aplicación y el Cumplimiento de las Normas del Mercado Único una rúbrica propia como “ACCIÓN 21: Mejorar la utilización del sistema EU Pilot”. Ahora declara la Comisión que “con el fin de orientar y estructurar mejor el sistema como herramienta rápida y eficaz en apoyo del diálogo para la búsqueda de soluciones con los Estados miembros, la Comisión tiene la intención de utilizar EU Pilot con unas condiciones y calendarios claros en aquellos casos en los que parezca que pueda lograrse un solución rápida en un plazo breve”, comprometiéndose la Comisión a elaborar “criterios claros y objetivos para determinar cuándo debe utilizarse EU Pilot”. Y, lo que es más relevante, recalca ahora la Comisión que, desde esta reorientación de la ACCIÓN 21, “mantendrá el equilibrio en la relación de confidencialidad entre la Comisión y los Estados miembros y compartirá información sobre los problemas resueltos a través de EU Pilot (de forma agregada) con vistas a difundir las mejores prácticas” (Comunicación de la Comisión Plan de Acción a Largo Plazo para Mejorar la Aplicación y el Cumplimiento de las Normas del Mercado Único, de 10 de marzo de 2020, Documento COM (2020) 94 final: p. 17, cursivas añadidas). Con independencia del definitivo nuevo encaje que el mecanismo EU Pilot acabe por encontrar dentro de estas dinámicas de fase informal preprocedimental, permanece como constante el enfoque crítico de la Defensora del Pueblo Europea para con la praxis del mismo. Así, en diciembre de 2019 ha vuelto a condenar esta institución de la Unión a la Comisión por mala administración en el despliegue de expedientes EU Pilot. En efecto, con el caso 452/2018/AMF la Defensora del Pueblo Europea constata el incumplimiento de la Comisión de los estándares de buena administración a la hora de hacer pública la información sobre la existencia misma de diálogos EU Pilot. Con la nueva doctrina sentada por la Defensora del Pueblo Europea en el referido caso 452/2018/AMF por incumplimiento de la Comisión de los estándares de buena administración a la hora de hacer pública la información sobre la existencia misma de diálogos EU Pilot se realza ahora en materia tan sensible como la de implementación de las normativas sobre control de la actividad pesquera que “los diálogos EU Pilot conciernen áreas cuales derechos humanos, medio ambiente o el mercado único, áreas que son de gran interés

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para los ciudadanos y los negocios. Por ello mismo, es necesario cohonestar el riesgo de perjudicar el clima de muta confianza que hace efectivos a los mecanismos preinfracción con los beneficios de incrementar el escrutinio público en materias de potencialmente la mayor importancia. Además de permitir a los ciudadanos ejercer su derecho de acceso a los documentos de manera más efectiva, la información sobre la existencia de diálogos EU Pilot abocará a un reforzado escrutinio público, que puede tener un impacto positivo en el tratamiento más ágil de los casos” (Defensora del Pueblo Europeo: Decisión en el caso 452/2018/AMB, de 12 de diciembre de 2019, acerca del incumplimiento de la Comisión Europea respecto de la publicación de información sobre la existencia de diálogos EU Pilot y de publicar proactivamente informes sobre la implementación por los Estados miembros de las normativas sobre control de la actividad pesquera, apdo. 19, traducción propia, cursivas añadidas). La Ombudsman

europea, por lo tanto, sostiene, en el mismo

lugar, su criterio

de que “publicar información limitada sobre la existencia de diálogos EU Pilot, así como sobre quiénes sean los Estados miembros envueltos en ellos y las disposiciones normativas que se presumen vulneradas, sin publicar ningún documento relacionado, contribuye a robustecer la transparencia de la acción de la Comisión sin menoscabo de ningún interés público” (cursivas y negrita añadidas). No obstante, sigue reiterando el TJUE la presunción general de confidencialidad de los concretos documentos que se despliegan en el seno de los expedientes EU Pilot. Así, en 2017, y muy afirmativamente, con su STJUE C-562/14 P [ECLI:-EU:C:2017:356], en esp. apdos. 44-45 y 51).

2. La fase precontenciosa formal previa a la demanda del art. 258 TFUE Si, finalmente y en uso de su margen de apreciación discrecional, la Comisión decide emprender acción en sede jurisdiccional contra el Estado incumplidor, aún debe preceder a su instancia la llamada fase oficial precontenciosa, prelitigiosa o administrativa. Dicho procedimiento precontencioso satisface dos objetivos principales: a) otorga al Estado miembro concernido la oportunidad de reconducirse voluntariamente al cumplimiento de sus obligaciones bajo el Derecho de la Unión Europea (solución extraprocesal); y b) en todo caso le confiere al Estado miembro el derecho a defenderse a sí mismo frente a los cargos formulados por la Comisión (derecho a ser escuchado). Además, también constituye un objetivo adicional de esta fase administrativa el de asegurar que todo procedimiento contencioso ante el TJ, si finalmente llega a sustanciarse, tenga como materia una disputa de contornos claramente definidos. En efecto, para el TJ el “procedimiento administrativo previo constituye una garantía esencial querida por el Tratado, no sólo para la protección de los derechos del Estado miembro de que se trate, sino también para garantizar que el posible procedimiento contencioso tenga por objeto un litigio claramente definido” (Auto del TJ] de 11 de julio de 1995, asunto C-266/94 [ECLI:EU:C:1995:235]

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Comisión c. España, apdo. 17, cursiva añadida). Para que puedan desplegarse los objetivos mencionados, la Comisión deberá materializar en el curso de esta fase administrativa dos actos, la remisión de la así denominada carta de emplazamiento y la elaboración, en su caso, de un dictamen motivado.

2.1. La carta de emplazamiento 2.1.1. Concepto y formas La carta de emplazamiento es el escrito de requerimiento que la Comisión dirige con carácter oficial al Estado miembro incumplidor, dándole noticia formal del presunto incumplimiento que aquélla aprecia en base a las evidencias que obran. El T] entiende que su emisión constituye una forma sustancial de la regularidad del procedimiento, cuya omisión puede comportar la irregularidad del dictamen motivado o constituirse en causa de inadmisión de la demanda posterior ante el TJ, al lesionar su ausencia el derecho de defensa del Estado miembro (por todos, el asunto Gelatina Animal, STJUE C-51/83 [ECLI:EU:C:1984:261], Comisión c. Italia, apdo. 7). Incluso si resulta ostensible que el Estado requerido por la Comisión mediante la carta no quiera en absoluto hacer observaciones a la misma, la Comisión debe cumplir con este requisito, si es que ha decidido —en uso de su discrecionalidad— ingresar en la fase oficial administrativa del art. 258 TFUE. A diferencia del posterior dictamen motivado, el TFUE ni siquiera menciona explícitamente a la carta de emplazamiento, que por tanto carece incluso de nomen iuris en los Tratados, limitándose a señalar el art. 258 TFFUE que el dictamen motivado sólo puede ser emitido “después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones”. Por esto mismo la concreta forma en que la Comisión inste al Estado incumplidor a presentarle dichas observaciones, puede —y suele— ser escrita (un correo escrito), pero también excepcionalmente oral, solo en

supuestos cualificados por la particular gravedad y urgencia. Si el requerimiento se ha verificado como tal consulta verbal, la Comisión deberá en todo caso redactar un

acta de esa formulación verbal y transmitírsela dentro de las 24 horas posteriores al Estado miembro en cuestión para que formule, en su caso, observaciones sobre su redacción en el plazo de tres días a contar desde su recepción. De no realizarlas en dicho tiempo, la Comisión dará por consolidada el acta que finalmente protocoliza también por escrito esta forma excepcional de comunicación verbal.

2.1.2. Contenido y efecto jurídico del emplazamiento La desbordante casuística ante el TJ en materia del art. 258 TFFUE le ha permitido al Alto Tribunal ir construyendo cuáles sean los componentes que deben concurrir siempre en el emplazamiento: a) identificación del incumplimiento que se reprocha al Estado miembro; b) solicitud de que éste articule sus

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observaciones al respecto; c) concesión de plazo determinado para la respuesta, que actualmente suele ser de dos meses (regla general), pudiendo reducirse en casos extraordinarios a cinco o diez días. Consecuentemente, la carta de emplazamiento debe especificar tanto la base factual (los hechos litigiosos) como la concreta obligación u obligaciones que la Comisión sostenga que el Estado no haya satisfecho (con expresa calificación jurídica), todo ello proporcionando motivación circunstanciada. El TJ] ha determinado que una excesiva vaguedad de la carta de emplazamiento causa perjuicio al Estado infractor, dado que le priva de la oportunidad de remitirle a la Comisión las observaciones pertinentes a su beneficio desde el primer momento (en detrimento de los derechos procesales de defensa). Para estos aspectos es relevante la doctrina sentada por el TJ] en el asunto Contadores de Energía Eléctrica (STJUE C-211/81 [ECLI:EU:C:1982:437], Comisión c. Dinamarca) pues en dicho caso el Alto Tribunal admitió como remedio que la Comisión remitiese al poco una nueva o suplementaria carta de emplazamiento, que ponga, en tiempo, a disposición del Estado adicionales informaciones o aspectos (en particular, apdos. 10-11 de dicha sentencia). La aproximación caso a caso que realiza el TJ] a estos requerimientos le llevan en todo caso a comprobar en el supuesto concreto que, en un sentido material, se supere el test de si el Estado miembro estuvo efectivamente en posesión de toda la información relevante necesaria para su defensa. El TJ] ha tenido ocasión de señalar que los requerimientos exigibles a la carta de emplazamiento pueden ser muy diferentes si se está en un procedimiento típico de incumplimiento del deber de transposición de directivas o ante un supuesto de incumplimiento del Estado en el plano de asegurar el respeto de normas de Derecho de la Unión en la práctica, esto es, los supuestos conocidos como de “mala aplicación”. Así, en casos de mala aplicación de normas europeas medioambientales, la Comisión Europea está, a la hora de redactar la carta de emplazamiento, en condiciones mucho más difíciles para proveer en la Carta detalles precisos sobre violaciones de la legislación europea medioambiental. En efecto, la Comisión carece de poderes directos e independientes de investigación in situ para verificar denuncias de contaminación medioambiental. Por ello, es bien posible que reciba en estas fases preliminares informaciones de particulares, ONG u otras fuentes externas, que no estén a la altura de constituir una delimitación fáctica enteramente fiable o suficientemente detallada. Una auténtica precisión respecto de los elementos de hecho, en realidad, sólo podría alcanzarla la Comisión con una cooperación activa de las autoridades nacionales con directos poderes de investigación, lo cual aboca a una paradoja, pues dichas autoridades sólo pueden (deben) materializar dicha cooperación cuando se ven confrontadas con un caso específico al que responder, esto es, con la propia carta de emplazamiento.

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Esta estratégica dificultad ha sido tratada por el T] con cierta extensión en el asunto San Rocco (relativo a la polución en el barranco italiano de San Rocco por causa de vertidos incontrolados), habiendo señalado el Alto Tribunal que en estos casos de “mala aplicación” la carta de emplazamiento ya satisface el grado de precisión requerible si identifica, mediante un primer resumen sucinto, las circunstancias de hecho y las específicas normas de Derecho de la Unión relevantes al caso del incumplimiento que se alega, de manera que permita al demandado defenderse (STJUE C-365/97 [ECLI:EU:C:1999:544], Comisión c. Italia, en especial apdo. 26). El caso San Rocco confirma que la Comisión puede iniciar procedimientos por incumplimiento sobre la base de informaciones que apunten hacia un caso prima facie de incumplimiento, correspondiendo luego al Estado miembro demostrar satisfactoriamente a la Comisión que el procedimiento esté injustificado (por la palmaria inexactitud de las alegaciones de hecho o porque ya se hayan adoptado los pasos adecuados para rectificar la situación).

Satisfechas por la Comisión en la carta de emplazamiento sus obligaciones de precisar las alegaciones de ilegalidad en que incurra el Estado miembro, delineando los hechos y señalando las normas de Derecho de la Unión respecto de las que se reprocha su incumplimiento, se produce el efecto jurídico típico de la misma: la imposibilidad para la Comisión de ampliar el objeto o ámbito material de su acción en las sucesivas fases del mismo procedimiento, empezando por el mismo dictamen motivado. De lo contrario, el TJ] podrá posteriormente constatar, si se le plantea el caso, la inadmisibilidad de la demanda por falta de concordancia en violación de los derechos de defensa del Estado demando (derecho a ser escuchado, fair hearing). Dicha violación es considerada tan severa por el Tribunal de Luxemburgo, en cuanto generadora de posible indefensión, que ha establecido que no puede verse subsanada ni siquiera en el supuesto de que concurra el hecho manifiesto de que el Estado miembro perjudicado por ella finalmente sí produjese una defensa articulada, en sus Observaciones en el contexto del posterior dictamen motivado, aplicada a dichos nuevos reproches realizados por la Comisión en ampliación ilegítima del objeto de la disputa (por todos, nuevamente, el asunto Gelatina Animal, STJUE C-51/83 [ECLI:EU:C:1984:261], Comisión c. Italia, apdo. 7).

2.1.3. Plazo “razonable” y plazo estándar La jurisprudencia del T] ha confirmado que el Estado miembro destinatario del emplazamiento debe disponer de un tiempo razonable para producir sus observaciones en el contexto del art. 258 "TFUE. La razonabilidad de dicho periodo, cuya fijación corresponde a la propia Comisión en el mismo escrito de la Carta, no puede, sin embargo, ser comprobada sino a la luz de cada caso, ateniéndose a sus circunstancias particulares. Así, la naturaleza urgente del caso —piénsese p. ej., en daños medioambientales— o el hecho de que el Estado ya estuviese en plenos antecedentes sobre la concreta posición de la

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Comisión antes de recibir la carta de emplazamiento pueden constituir supuestos en que se acorte, a veces muy ampliamente, el periodo para formalizar las observaciones del Estado miembro respecto de la Carta. (STJUE C-293/85 [ECLI:EU:C:1988:40], Comisión c. Bélgica, apdo. 14).

Ante la crisis sistémica del Estado de Derecho, precisamente sustenta la Comisión el hecho de que Polonia ya estuviese en plenos antecedentes sobre su posición de censura respecto de los severos ataques a la independencia del poder judicial polaco para reducir a un mes el término para la producción de sus Observaciones por el Estado polaco respecto de la carta de emplazamiento que el 2 de julio de 2018 le dirigió a Polonia (en el caso, en efecto, el Estado miembro apuró al límite el plazo urgente, evacuando su contestación el 2 de agosto siguiente: STJUE C-619/18 [ECLI:EU:C:2019:531], apdo. 15). A su vez, sin embargo, el T] ha precisado que la urgencia del caso no puede ser consecuencia de la propia conducta de la Comisión; esta no puede alegar, por ejemplo, que concurra urgencia justificativa de un periodo más breve para que el Estado infractor haga sus observaciones, bajo mayor presión temporal, por tanto, simplemente porque la Comisión hubiese incurrido en retrasos achacables a una negligente gestión de sus propias obligaciones en este contexto. Por esta causa falla el T] contra la Comisión y a favor de Bélgica en la misma STJUE C-293/85 [ECLI:EU:C:1988:40], Comisión c. Bélgica, apdo. 16). En

signo contrario, y nuevamente en relación con la contundente sentencia contra Polonia del asunto C-619/18, rechaza el Tribunal de Justicia que incurriese la Comisión en demoras negligentes que la desarmen luego para comprimir términos: el retraso aquí al instar el Emplazamiento en hasta seis meses desde la entrada en vigor de la Ley del Tribunal Supremo controvertida no supuso óbice, en criterio de los jueces de Luxemburgo, para concederle a la Comisión incluso la adopción acelerada de medidas provisionales en la fase precontenciosa por acreditado concurso de urgencia, pues quedó demostrado que la Comisión desplegó antes toda su diligencia con la activación de los mecanismos de diálogo y recomendación previstos por la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 11 de marzo de 2014, titulada “Un nuevo marco de la [Unión] para reforzar el Estado de Derecho” (Documento COM (2014) 158 final): ATJUE (Gran Sala) C-619/18 R [ECLI:EU:C:2018:1021], apdos. 79-86). Hasta hace relativamente poco, la praxis de la Comisión era la no de establecer términos particularmente rigurosos para que respondiesen los Estados a la carta de emplazamiento durante esta fase administrativa, no siendo infrecuente hasta comienzos del presente siglo que se otorgase de entre un mínimo de seis meses hasta en ciertos casos un año para recibir las observaciones del Estado incumplidor. Al presente, y a los efectos prácticos, la gran mayoría de las cartas de emplazamiento, de acuerdo con su esquema de contenidos obli-

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gatorios arriba visto, consignan en su cuerpo un plazo estándar de dos meses para la recepción de la respuesta por parte del Estado presuntamente infractor. El TJ ha clarificado que todo tipo de observaciones que le remita el Estado incumplidor a la Comisión debe ser tomado en consideración por la Comisión, si esta decide pasar a la fase sucesiva de dictamen motivado. Para el Alto Tribunal, incluso si el Estado miembro incumple el plazo prefijado para realizar sus Observaciones a la carta de emplazamiento y las hace llegar separada y posteriormente a la Comisión, deberán éstas ser tomadas en consideración en el contexto del sucesivo dictamen motivado. Y si éste falla en procesarlas, lo procedente es emitir un nuevo dictamen motivado para repescarlas; todo ello, aunque la Comisión aprecie que el Estado miembro con esas nuevas observaciones no esté proveyendo ninguna defensa convincente respecto de los reproches de incumplimiento articulados en su momento

por la Comisión

(STJUE C-362/01

[ECLI:EU:C:2002:739],

Comisión

c.

Irlanda, apdos. 19 y ss.) En este caso, sin embargo, es de precisar que el TJ no castigó a la Comisión con la inadmisión de la Demanda, considerando que el no haber procesado las observaciones no alcanzaba a constituirse en un vicio sustancial del dictamen motivado).

Antes de concluir este subapartado, es necesario precisar que la Comisión tiene la posibilidad de instar ya en esta temprana fase medidas cautelares al TJ] para casos particularmente graves y urgentes, cuales son, últimamente, los referentes a la crisis del Estado de Derecho europeo, p. ej., por causa de la deriva autoritaria de Polonia (nuevamente, el ya referido ATJUE (Gran Sala) C-619/18 R [ECLI:EU:C:2018:1021], en esp. apdos. 79-86). Sobre este procedimiento véase más abajo el apartado 1V.4.3. 2.2. El dictamen motivado El artículo 258 TTFUE establece que “(s)i la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones”. De acuerdo con este esquema, la emisión, en su caso, de un dictamen motivado por la Comisión constituye el más importante paso de la fase precontenciosa en el procedimiento por incumplimiento del art. 258 TFUE. La principal diferencia entre la carta de emplazamiento y el dictamen motivado reside en que la primera, como ya se ha examinado, “tiene como finalidad, por un lado, delimitar el objeto del litigio e indicar al Estado miembro... los elementos necesarios para preparar su defensa” (STJUE C-1/00 [ECLI:EU:C:2001:687], Comisión c. Francia, apdo. 54), mientras que el dictamen motivado es el escrito en que la Comisión debe consignar ya con todo detalle los argumentos legales en relación con el incumplimiento por el Estado infractor de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados. Característicamente, este nivel puede subdividirse en dos partes: a) la propia emisión del dictamen con la opinión de la

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Comisión, abriéndose una (última) ventana de oportunidad para que el Estado miembro actúe, aceptando voluntariamente los argumentos de la Comisión y adoptando medidas en plazo para responder satisfactoriamente a lo que la Comisión pide; y b) alternativamente, el Estado miembro podrá considerar que la Comisión carece de fundamento en su análisis, en cuyo caso el Estado incumplidor ordinariamente articulará en esta fase su defensa (conocida como observaciones) dentro del plazo determinado en el dictamen motivado por la Comisión.

2.2.1. Emisión del dictamen motivado: hipótesis de base para su remisión Las dos hipótesis sobre cuya base la Comisión podrá discrecionalmente adoptar la decisión de emitir el dictamen motivado son: a) que el Estado miembro en cuestión haya, en sus observaciones a la carta de emplazamiento, mostrado su disconformidad con los argumentos de la Comisión, sin que haya conseguido con los suyos propios hacer que la Comisión cambie su opinión sobre la situación y el análisis jurídico que le merezca; y b) que el Estado miembro no haya en absoluto respondido en el plazo señalado a la carta de emplazamiento (silencio por respuesta). 2.2.2. Contenido del dictamen motivado El TJ] ha reiterado en constante jurisprudencia que es el dictamen motivado y no la carta de emplazamiento el documento jurídico que integra el fundamento formal de la acción y que por ello le corresponde al dictamen motivado cristalizar el objeto del litigio: a) identificando claramente el incumplimiento cometido; y b) especificando con precisión los fundamentos de hecho y de Derecho por los que la Comisión ha consolidado su convicción de que el Estado miembro incumple las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión. Congruentemente con lo anterior, es contenido típico del dictamen motivado la conminación expresa al Estado miembro a que ponga término al incumplimiento que se sustancia, así como la determinación de un plazo razonable para que el Estado miembro se conforme a la opinión expresada por la Comisión en el Dictamen (que como sucede en el emplazamiento está ahora establecido en la praxis que sea de dos meses, asimismo prorrogables). Igualmente es característico que sea contenido del Dictamen la aportación de nuevas pruebas en sustentación del análisis que con él pretenda cimentar la Comisión. Por último, en el dictamen motivado la Comisión debe tomar en consideración las observaciones elaboradas por el Estado miembro en el contexto de la carta de emplazamiento. Este último deber ha sido perfilado jurisprudencialmente por el T] en un caso que afectaba al Estado español en materia de defectuosa transposición de normativa europea en materia de telecomunicaciones. En el caso de referencia, el Go-

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bierno español diligentemente remitió observaciones en octubre de 1993 a la carta de emplazamiento de la Comisión emitida en agosto de 1993 y, sin embargo, por “problemas de transmisión”, la Comisión no asumió en su dictamen motivado de febrero de 1994 examen alguno de las observaciones evacuadas por España en el contexto del emplazamiento y, finalmente, decidió accionar ante el T] mediante recurso por incumplimiento. El TJ declaró la inadmisibilidad manifiesta de la acción contra España sobre la base de que la definición del objeto del litigio sólo se había podido clarificar en el curso de la posterior fase judicial del procedimiento y no en el dictamen

motivado.

De acuerdo con el Alto Tribunal, la Comisión

debía haber

examinado las respuestas de España y luego haber emitido un segundo dictamen motivado complementario especificando —a la vista ahora de dichas observaciones del Estado presuntamente incumplidor— los motivos de reproche que desease, si fuera el caso, mantener: ATJUE paña, $$ 22-23).

C-266/94

[ECLI:EU:C:1995:235], Comisión

c. Es-

En cambio, como ha declarado asimismo el TJ, la Comisión no está obligada a especificarle al Estado incumplidor, al menos como uno de los contenidos explícitos del dictamen motivado, las medidas necesarias para remediar la vulneración de la violación del Derecho de la Unión que se sustancia en el procedimiento. Al contrario, el deber de identificar y adoptar las necesarias medidas de remedio recae exclusivamente en el Estado miembro infractor, que debe, con esa diligencia, convencer a la Comisión de que ya no tiene razón de ser continuar con el procedimiento por incumplimiento. Ello es consecuencia directa de la naturaleza jurídica exclusivamente declarativa del procedimiento del art. 258 TFUE, de mera constatación del incumplimiento. Así, el TJ ha declarado que “la Comisión no puede estar obligada a indicar en el dictamen motivado las medidas que permitirían eliminar el incumplimiento imputado” (STJUE

C-247/89

[ECLI:EU:C:1991:305],

Comisión

c. Portugal, apdo. 22), dado

que como el propio Tribunal de Luxemburgo dejó sentado en el asunto Essevi y Salengo, “(1) a Comisión no tiene competencia para determinar de modo definitivo, mediante los dictámenes emitidos en aplicación del artículo 169 [ahora 258 TFUE] o mediante otras definiciones de postura en el marco del mismo procedimiento, los derechos y obligaciones de un Estado miembro, ni para darle garantías de compatibilidad con el Tratado de un determinado comportamiento..., la determinación de los derechos y obligaciones de los Estados miembros y la valoración de su comportamiento sólo pueden derivarse de una sentencia del Tribunal de Justicia” (STJUE C-142/80 [ECLI:EU:C:1981:121], cuestión prejudicial de la Corte d'apello di Milano, apdo. 16).

Todo lo anterior no obsta, sin embargo, para que por la vía de la praxis específica la Comisión acostumbre, en efecto, a formular sugerencias o extender a la consideración del Estado en cuestión distintos escenarios que estimaría adecuados para que cese la infracción y reconducir una situación a la plena conformidad con el Derecho de la Unión. Asimismo, tampoco puede integrarse como contenido del dictamen motivado la extensión por la Comisión del objeto del litigio a otros motivos que no se

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hubieran ya explicitado, siquiera sucintamente, en la carta de emplazamiento, en aras, como ya se ha visto más arriba, de la preservación del derecho a la defensa del Estado miembro (interdicción de la indefensión por desconocimiento de un motivo del que no se esté en antecedentes). Si, con todo, el dictamen motivado decide incluir nuevos motivos, el TJ tendrá en cuenta en el procedimiento judicial solo y exclusivamente aquellos que estuviesen contenidos tanto en la carta de emplazamiento como en el dictamen motivado (principio de concordancia o congruencia: nuevamente el asunto Gelatina Animal, STJUE C-51/83 [ECLI:EU:C:1984:261], Comisión c. Italia, apdos. 6-8), no siendo descartable incluso la desestimación íntegra de la acción (así en la sentencia de 14 de abril de 2011, STJUE C-522/09 [ECLI:EU:C:2011:251], Comisión c. Rumanía, apdos. 15-20).

2.2.3. Necesidad de motivación suficiente como garantía Como se desprende de su propia denominación en el Tratado, el Dictamen de la Comisión debe proveer una motivación suficiente, según consistente interpretación del TJ, que ha especificado que “el dictamen motivado debe contener una exposición coherente y detallada de las razones que han llevado a la Comisión a la convicción de que el Estado interesado ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado” (STJUE C-247/89 [ECLI:EU:C:1991:305], Comisión c. Portugal, apdo. 22). Si la carta de emplazamiento, en cuanto integradora de una sucinta presentación de la infracción que se reprocha, resulta útil para construir el dictamen motivado en cuanto opinión razonada de la Comisión, esta, en cualquier caso, debe ya especificar con toda precisión los fundamentos en que basa su denuncia de incumplimiento antes postulada con mayor generalidad en la carta de emplazamiento; e incorporando ahora razonamientos acerca de las observaciones hechas por el Estado incumplidor. Todo ello es esencial para delimitar el objeto del litigio antes de la fase propiamente jurisdiccional y la motivación insuficiente en este momento podría, pues, comprometer la capacidad de defensa del Estado miembro con la consiguiente posibilidad de que el TJ] declare la inadmisibilidad de la acción.

2.2.4. Naturaleza jurídica del dictamen motivado y su significado en la dinámica política de la Unión Más allá de las consideraciones estrictamente procesales, la función para la que está diseñado el dictamen motivado es la de suministrar una plataforma prelitigiosa en la que, entre las dos partes, Comisión y Estado incumplidor, se pueda propiciar una conformidad extrajudicial, alcanzando una solución mutuamente aceptable, si es posible. Así lo constata el TJ] cuando

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afirma que “la finalidad del procedimiento administrativo previo es permitir al Estado miembro cumplir voluntariamente las exigencias del Tratado o, en su caso, darle la oportunidad de justificar su posición” (STJUE C-191/95 [ECLI:EU:C:1998:441], Comisión c. Alemania, apdo. 44). En esta lógica tiene su sentido la dinámica por la que el Estado en cuestión también suele proveer en el contexto del dictamen motivado una respuesta formal a los reproches articulados en la opinión de la Comisión, y que es conocida como observaciones del Estado miembro. Con ello se establece un diálogo altamente formalizado en que ambas partes pueden trabajar conjuntamente en una solución amistosa de la disputa “fuera del Tribunal”. No es infrecuente aquí que la Comisión decida suspender el procedimiento hasta que se materialice la voluntaria reconducción al cumplimiento por parte del Estado que se haya comprometido a la misma. Así, por ejemplo, la Comisión puede suspender el procedimiento si el Estado miembro promete que van a ser implementadas normas nacionales o que éstas se encuentran en tramitación legislativa avanzada. La suspensión —a no confundir con el archivo del procedimiento— es una opción que le permite a la Comisión sostener la presión sobre el Estado en cuestión, manteniendo el estatus “en vida” de la acción hasta que se verifique un cumplimiento a nivel nacional como real en los hechos. En todo caso, la verificación de la voluntaria reconducción del Estado al cumplimiento del Derecho de la Unión dentro de los plazos señalados en el dictamen motivado constituirá causa automática de inadmisibilidad del recurso ante el T]. El TJ ha especificado que la decisión discrecional de la Comisión de suspender la interposición de un recurso ante el T] no comporta una renuncia a su facultad, asimismo discrecional, de interponerlo posteriormente si lo considera oportuno, p. ej., por estimar que el Estado miembro sigue incumpliendo las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión. En este sentido se pronunció el T] contra España en materia de Derecho europeo medioambiental en el asunto Encinares del río Alberche y río Cofio. El Alto Tribunal tuvo ocasión en relación con esta vulneración española de la normativa europea de reafirmar su orientación jurisprudencial precedente al respecto, relativa a que el Estado incumplidor no puede alegar, sobre la base de esa suspensión, un pretendido quebranto del principio de confianza legítima del Estado en que la Comisión no iniciaría el procedimiento judicial por incumplimiento (STJUE C-560/08

[ECLI:EU:C:2011:835]

Comisión c. España).

Un elemento clave en el plano de los efectos jurídicos del dictamen motivado radica en que con la notificación del dictamen motivado se produce la inamovible fijación temporal de la existencia y alcance del incumplimiento que sea, en su caso, sometido a examen del T] en sede jurisdiccional. El propio TJ lo subraya, al señalar que “según jurisprudencia reiterada, la existencia de un incumplimiento debe ser determinada en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo fijado en el

dictamen motivado y que los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser

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tomados en cuenta por este Tribunal de Justicia” (por todas, STJUE C-133/94 [ECLI:EU:C:1996:181], Comisión c. Bélgica, apdo. 17, cursiva añadida). Esto tiene una implicación de gran alcance en el orden procesal: incluso si después del plazo máximo fijado en el dictamen motivado, el Estado incumplidor ceja en su conducta, conformándose con el parecer de la Comisión, y/o cesan los efectos del incumplimiento, subsiste la legitimación activa de la Comisión para interponer demanda ante el T]J. Ello es así porque, aun desaparecido el incumplimiento a posteriori, puede subsistir el interés de la Unión, de otros Estados miembros, o incluso de los particulares, en que el TJ llegue a declarar en sentencia la constatación de que se produjo el incumplimiento del Estado, especialmente como posible base de referencia para acciones por responsabilidad y daños y perjuicios contra el Estado miembro incumplidor (por todas, y en relación con España, véase la ST] de 9 de marzo de 2008, STJUE C-196/07

[ECLI:-EU:C:2008:146], Comisión c. España, apdo. 27 [asunto Fu-

sión E. ON-Endesa]).

La relevancia de esto se ha visto enfatizada en el contexto de la reacción de la Comisión y el Tribunal de Justicia de la Unión ante el reincidente reto que varios países del Este están planteándole desde hace años a la Unión bajo la rúbrica de la crisis sistémica del Estado de Derecho (en la crisis migratoria, entre otras materias).

En sus contundentes Conclusiones presentadas el 31 de octubre de 2019 contra las actuaciones vulneradoras del principio del Estado de Derecho cometidas por Polonia, Hungría y República Checa a partir de la crisis migratoria de 2015/2016, la abogada general Sharpston subrayó que “los presentes procedimientos suscitan importantes y legítimas cuestiones acerca del respeto del Estado de Derecho, el principio de solidaridad, la política común de asilo y el papel de la Comisión como garante de los Tratados. Aunque el incumplimiento se hubiese producido en el pasado, estas cuestiones mantienen toda su vigencia. Este debate no es en absoluto (como sugiere la República Checa) meramente «académico». Lamentablemente, la futura gestión de crisis migratorias puede generar problemas parecidos a los que llevaron a la adopción de las Decisiones de reubicación. En mi opinión, el interés de la Comisión en que se declaren las infracciones y se aclaren las obligaciones de los Estados miembros está fuera de toda duda” (conclusiones de la abogada general Sharpston en el asunto C-715/17 [ECLI:EU:C:2019:917], apdo. 105, cursivas añadidas).

Por último, pero no menos importante, desde una consideración de política del Derecho, interesa subrayar la praxis de la Comisión de dirigirse en el momento de la emisión del dictamen motivado directamente a la opinión pública europea, mediante la publicación por su Servicio de Prensa de las correspondientes notas de prensa (que se participan inmediatamente en lugar visible de la página “web” institucional de la Comisión: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/home/es). Ello introduce un elemento que no debe ser infravalorado a la hora de estimar los cálculos, en términos de deterioro mediático, que habrá de hacer el Estado miembro cuestionado en la antesala a la emisión del Dictamen. Un registro de este efecto disuasorio bien lo puede proporcionar

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el elevado índice de conformidades voluntarias que se producen antes de que llegue a materializarse la remisión de dictamen motivado.

3. La fase precontenciosa a la demanda del art. 259 TFUE 3.1. Procedimiento precontencioso contradictorio entre Estado denunciante y denunciado. Rol arbitral de la Comisión El recurso por incumplimiento a instancia de otro Estado miembro presupone igualmente el despliegue de un procedimiento precontencioso, que asimismo se descompone en dos elementos: a) instancia por el Estado miembro contra otro, con subsecuente procedimiento ante la Comisión; y b) toma de posición sobre el asunto por parte de la Comisión. De manera bien diferente al procedimiento del artículo 258 TFUE la Comisión aquí adopta durante la fase precontenciosa del art. 259 TFUE más bien el papel de tercero en función arbitral. En efecto, de acuerdo con esto, la Comisión en la praxis de este procedimiento adopta aquí una posición de promover la mediación y aproximación de posturas entre el Estado que denuncia y el Estado que es denunciado por el primero, desde una posición de tercero “sin acepción de parte”; elaborando así una opinión de tercero, independiente e imparcial, respecto de los reproches articulados por el Estado denunciante en su escrito de instancia, de forma tal que se propicia una objetivización del conjunto del procedimiento, en lo que la doctrina ha calificado como una dinámica de clearing (“despejar”, “allanar el camino”) asumida aquí por la Comisión. El procedimiento del art. 259 TFUE presupone la instancia por el Estado miembro denunciante de un previo escrito de iniciación del procedimiento que se le tiene que dirigir a la Comisión, pues en su apartado 2 se señala que “antes de que un Estado miembro interponga, contra otro Estado miembro, un recurso fundado en un supuesto incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, deberá someter el asunto a la Comisión” (cursiva añadida). Escrito de sometimiento que no está sujeto a ninguna exigencia en particular en cuanto a su forma, no siendo descartable incluso una presentación verbal. De la misma manera examinada en relación con el procedimiento administrativo del art. 258 TFUE, en este momento queda fijado el objeto del litigio de cara a un posible posterior recurso ya de naturaleza jurisdiccional ante el TJ. Por ello es exigible que en el escrito de iniciación de la denuncia por el Estado miembro denunciante contra otro Estado miembro incumplidor quede expuesto en sus elementos esenciales el conjunto de hechos sobre los que se basa, según la opinión del Estado denunciante, la presunta vulneración del Derecho de la Unión por el otro Estado; así como que se incluya la indicación »”

cc

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de las normas de Derecho de la Unión que se reputan como violadas por el Estado miembro, a juicio del Estado miembro promotor de la denuncia (deber de substanciación suficiente). Si del escrito se desprende, de acuerdo con lo anterior, claramente la formulación del reproche al que da cauce procedimental el art. 259 TFUE, empieza a contar el plazo de tres meses al que se refiere el mismo precepto, en su párrafo cuarto y último: “(s)i la Comisión no hubiere emitido el dictamen en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud, la falta de dictamen no será obstáculo para poder recurrir al Tribunal”. Recibida la “solicitud” o escrito de iniciación, la Comisión, de acuerdo ahora con lo que previene el art. 259,3 "TFUE, otorga a ambos Estados miembros la posibilidad de producir ante ella sus argumentos, bien por escrito, bien oralmente (fase de consulta contradictoria). Es aquí donde el aludido papel de la Comisión como mediadora adquiere particular relevancia, no siendo inusual aquí que la Comisión autorice a un funcionario suyo para que la mediación tenga lugar ante él. Que la Comisión quiera implicarse y asumir efectivamente ese rol depende absolutamente de su voluntad discrecional, no estando obligada, pues, a involucrarse. Sin embargo, si decide asumir la mediación, debe respetar el principio de absoluta igualdad de oportunidades entre las partes, Estado denunciante y Estado denunciado, con las que interactúa en este procedimiento de naturaleza contradictoria.

3.2. Dictamen conclusivo de la Comisión: naturaleza de mera pericia En la medida que, en el contexto del aludido procedimiento contradictorio desenvuelto ante la Comisión, el Estado miembro denunciante desee reafirmarse en su posición inicial, la Comisión puede decidir emitir un dictamen motivado, con el que se concluye el procedimiento previo obligatorio que exige el art. 259 TFUE. En diferencia radical con lo que ocurre en los supuestos del art. 258 TFUE, aquí no es imprescindible que la opinión de la Comisión coincida con la postura del Estado miembro denunciante. El Estado miembro denunciante mantiene su título para accionar ante el TJ, aunque el dictamen motivado de la Comisión concluya categóricamente que el Estado denunciante no ha incurrido en vulneración alguna del Derecho de la Unión. Y si aquella no emite dictamen en absoluto dentro de los tres meses a contar desde el inicial escrito de denuncia, ello tampoco será obstáculo para que el Estado miembro pueda recurrir ante el TT]. Sin embargo, y aunque la dinámica del art. 259 TFUE, parece constituir a los Estados miembros en “coguardianes de los Tratados” junto con la Comisión Europea, no debe desconocerse que el Estado miembro denunciante ni está obligado a instar el procedimiento previo hasta aquí descrito ni tampoco a formular subsiguiente recurso ante el T] contra otro Estado miembro, incluso aunque esté categóricamente convencido de que comparece una violación del Derecho de la Unión Europea.

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En primera aproximación el cauce del art. 259 TFUE parece que tenga una dimensión potencialmente radical y de gran alcance, pues esta norma hace posible que cualquier Estado miembro se erija en defensor (objetivo) del interés público europeo, combatiendo la violación del Derecho de la Unión Europea por otro Estado miembro, incluso si él mismo no es directamente perjudicado por el incumplimiento del Estado al que acuse. Sin embargo, en la práctica fue desde un inicio un procedimiento de muy escasa vida, dado que los Estados miembros que eventualmente consideren transitar por la vía de este precepto tienen que tomar en consideración hasta qué punto puedan, razonablemente, esperar medidas de represalia por parte del socio comunitario contra el que decidieran recurrir; muy particularmente hay que pensar aquí en la casi segura generación de climas de hostilidad en el contexto, por ejemplo, de las deliberaciones en el seno de instituciones europeas de método intergubernamental, como el Consejo Europeo y, sobre todo, el Consejo de Ministros (en cuyo seno el Estado denunciante bien podría necesitar en lo futuro el voto del otro Estado en los asuntos más heterogéneos que son competencia del Consejo de la Unión). Los Estados miembros invariablemente se refrenan aquí, pues, en base a consideraciones típicas de las relaciones internacionales (no injerencia), aunque estemos en el caso de la UE en un espacio supranacional; los Estados miembros que se creen perjudicados por el incumplimiento de otros Estado de la Unión prefieren influir sobre la Comisión para que sea ella la que directamente persiga al Estado miembro incumplidor por el procedimiento del art. 258 TFUE, evitando así potenciales cursos de confrontación diplomática entre socios comunitarios. De hecho, la base de datos de jurisprudencia que gestiona el TJ] (CVRIA) solo registra cuatro sentencias del "T] emanadas como consecuencia de demandas fundamentadas en el art. 259 "TFUE. Curiosamente dos de entre esas cuatro implican a España, una como demandado, por Bélgica, y otra como demandante, contra el Reino Unido, en este caso con el telón de fondo del conflicto sobre Gibraltar. Es significativo que en ambos recursos que concernían a España la Comisión renunciase a presentar dictamen motivado, justificándose en el segundo caso por la “sensibilidad de la cuestión bilateral” (ST] de 12 de septiembre de 2006: STJUE C-145/04, apdo. 32). Praxis esta de la Comisión a la que, por lo demás, se le concede plena continuidad en los casos más próximos de procedimientos del art. 259 TFUE. Así, en el recurso también del art. 259 instado por Eslovenia contra Croacia resuelto por sentencia del TJ de enero de 2020, renuncia la Comisión otra vez a presentar dictamen motivado: STJUE C-457/18 [ECLI:EU:C:2020:65]; y hace otro tanto justo el año anterior en el enfrentamiento de Austria contra Alemania sustanciado asimismo por el cauce del art. 259: STJUE C-591/17 [ECLI:EU:C:2019:504], apdo. 20 (asunto Pkw-Maut, régimen de la tasa creada por Alemania por el uso de las infraestructuras para los turismos que circulen en su territorio nacional).

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Por último, pero no menos importante, en el orden procesal hay que tener en cuenta que ante procedimientos como el del ejemplo, el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce en su art. 40.3 a los Estados miembros el derecho a la personación en el procedimiento del art. 258 TFUE, lo que en buena medida puede evaluarse como un eficaz sustituto informal del cauce del art. 259 TFUE (así, p. ej., el T] reconoció a España la condición de parte coadyuvante en un caso en que la Comisión procedía por sí misma a través del cauce del art. 258 TFUE contra el Reino unido; se trataba aquí de un litigio que era claramente concerniente a intereses de relieve para el Estado español, en materia pesquera: ST] de 4 de octubre de 1991, as. C-246/89 [ECLI:EU:C:1991:375], Comisión c. Reino Unido, en esp. $ 6).

3.3. Plazos para el Estado miembro denunciante del art. 259 TTFUE El Tratado no contiene previsión explícita acerca del plazo de que disponga el Estado miembro, una vez transcurridos los tres meses desde el inicio del preprocedimiento a los que se alude en el art. 259,4 T'FUE, para acudir ya ante el TJ. Por tanto, queda a la entera discrecionalidad del Estado miembro: a) si ejercer a partir de ese momento su título para recurrir ya directamente al Tribunal de Justicia; y b) cuándo verificar ese ejercicio de la acción. En cualquier caso, pueden hacerse aquí valederas las pautas que proporcionan los principios generales del Derecho procesal a los efectos de entender posible aquí alguna forma de caducidad procesal del título para accionar por parte del Estado miembro denunciante. En concreto, y dado que los Estados miembros potencialmente denunciantes en el contexto del art. 259 TFUE no están llamados de la misma manera que la Comisión, verdadera “guardiana de los Tratados”, a vigilar por que se respete el Derecho de la Unión, parece razonable que se les pueda exigir que agilicen la decisión de instar la acción ante el TJ, desde la perspectiva de que el excesivo alejamiento temporal de la misma podría perjudicar la confianza legítima de los otros Estados en que no sea esperable, precisamente por el decurso del tiempo, que se accione contra ellos, generándose así posibles tensiones políticas entre los Estados miembros concernidos.

4. La fase contenciosa o judicial ante el Tribunal de Justicia 4.1. Iniciación del procedimiento por demanda de la Comisión (régimen de recurso directo ex art. 119 y ss. del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia) Si, finalmente, la Comisión decide hacer uso de su facultad discrecional de interponer recurso por incumplimiento contra el Estado miembro en el proce-

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dimiento del art. 258 sus servicios jurídicos razón de la materia), detallados en los arts.

"TFUE, presentará el escrito de demanda en cooperación con la dirección general que sigue los requisitos, al tratarse de un 119 y ss. del Reglamento de Procedimiento

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(redactado por competente por recurso directo, del Tribunal de

Justicia. La demanda debe contener (art. 120 RPTJ) la identificación del deman-

dante, el nombre de la parte contra la que se interponga la demanda, así como la cuestión objeto del litigio, los motivos y alegaciones invocados y una exposición concisa de dichos motivos. Una mera remisión cruzada a los contenidos de la carta de emplazamiento o del dictamen motivado es, en cambio, insuficiente y por ello causa de inadmisibilidad de la demanda de la Comisión (así fue el caso de la ST] de 13 de marzo de 1992, STJUE C-43/90 [ECLI:EU:C:1992:121], Comisión c. Alemania, apdo. 8: el escrito de recurso “no cumple dicho requisito si no recoge de un modo preciso las imputaciones de la Comisión y éstas figuran en el mismo sólo mediante remisión a —todos los motivos indicados en el escrito de requerimiento y en el dictamen motivado—”).

4.1.1. La controvertida naturaleza discrecional de la facultad de la Comisión para interponer la demanda En el ejercicio de sus poderes en el contexto del art. 258 "TFUE la Comisión, al ejercer la acción contra el Estado miembro por incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión, no está sujeta a satisfacer ningún límite temporal. Consecuentemente, la consolidada jurisprudencia del TJ ha establecido que corresponde a la entera evaluación discrecional de la Comisión determinar el momento en el tiempo en que, desde la expiración del plazo que ella misma señala en el dictamen motivado, ejerza la acción ante el TJ, pudiendo, asimismo, decidir no ejercerla en absoluto: particularmente claro se expresó en ese sentido el TJ en el asunto Star Fruit, al señalar que “la Comisión está siempre facultada, pero no obligada a someter el asunto al Tribunal de Justicia para que éste declare el presunto incumplimiento” (STJUE C-247/87 [ECLI:EU:C:1989:58], apdo. 11, cursiva no presente en el original). Sin corregir esa línea, en jurisprudencia posterior, el Alto Tribunal ha ido censurando crecientemente a la Comisión por esperar excesivo tiempo hasta instar acción ante el mismo contra el Estado incumplidor (por todas, véase la sentencia de 17 de febrero de 2013, STJUE C-122/11 [ECLI:-EU:C:2013:63], apdo. 50). En todo caso, también ha identificado el T] que la Comisión no debe, en uso de su margen de apreciación, incurrir en abuso de discrecionalidad. Así, si la fase prelitigiosa se revela como de una duración excesiva, podría el Estado miembro encontrar mayores dificultades para refutar las argumentaciones de la Comisión, en perjuicio de sus derechos de defensa; aunque aquí es al Estado miembro a quien le corresponde por entero la muy difícil carga de la prueba de que la inusual dilación de la Comisión en emprender el procedi-

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miento ante el TJ] haya tenido comprobables efectos adversos para cómo haya podido desplegar de bien su defensa. Que esa tarea no es en absoluto fácil de satisfacer ante el Tribunal de Luxemburgo por parte del Estado afectado quedó bien ilustrado, p. ej., en el asunto Open Skies neerlandés, donde los Países Bajos pudieron demostrar en el proceso la argumentación esgrimida de que habían discurrido, ciertamente, seis años desde la emisión del dictamen motivado por la Comisión hasta que ésta interpuso Escrito de Demanda ante el T]. Y, sin embargo, el Alto Tribunal llegó a la constatación de que las autoridades holandesas no alcanzaron a demostrar en el proceso que la inusual duración del procedimiento hubiera tenido ningún efecto visible en el modo en que pudieron organizar su defensa, rechazando admitir la invocación que hizo el Estado incumplidor del principio de confianza legítima a este respecto: STJUE C-523/04 [ECLI-EU:C:2007:244], Comisión c. Países Bajos, apdos. 27-30; ya había tropezado este mismo Estado miembro con ese rechazo antes: STJUE C-96/89, Comisión c. Países Bajos: apdo. 16: “la duración excesiva del procedimiento administrativo previo..., puede violar..., los derechos de defensa. Sin embargo, en este caso, el Go-

bierno neerlandés no ha probado que la duración poco frecuente del procedimiento haya incidido en la manera de preparar su defensa”).

En 2017 decidió la Comisión, en un peculiar ejercicio de autoanálisis, explicitar algunos criterios de propia mano acerca de su uso de este margen de discrecionalidad. Así, en su Comunicación “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación”, la Comisión se propuso aplicar como nueva divisa la expresión ser “sobresalientes y ambiciosos en asuntos importantes y más recatados y modestos en asuntos de menor entidad”. Dicho en otra forma, la Comisión reflexiona en voz alta indicando que “es importante que la Comisión utilice su poder discrecional de forma estratégica para concentrar sus esfuerzos de forma prioritaria en aquellas infracciones del Derecho de la UE que afecten a los intereses de sus ciudadanos y empresas. Á este respecto, la Comisión actuará con firmeza contra las infracciones que obstaculicen la aplicación de importantes objetivos políticos de la UE o que puedan poner en peligro las cuatro libertades fundamentales” (Comisión Europea, Comunicación Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación, DOUE C 18, de 19.1.2017, pp. 10 y ss., cursiva añadida). A efectos prácticos, la Comisión avisa, en el mismo lugar, que “investigará con carácter prioritario los casos en los que los Estados miembros no hayan comunicado las medidas de transposición o en los que estas medidas no hayan transpuesto correctamente las directivas; los casos en los que los Estados miembros no hayan cumplido una sentencia del Tribunal de Justicia, como prevé el artículo 260, apartado 2, del TFUE, o los casos en los que los Estados miembros hayan causado un perjuicio grave a los intereses financieros de la UE o hayan vulnerado una de las competencias exclusivas de la UE a las que se refiere el artículo 2, apartado 1, del TFUE, leído en relación con el artículo 3 del

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TFUE” (Comisión Europea, Comunicación Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación, DOUE C 18, de 19.1.2017, pp. 10 y ss.). Aunque solo para lo concerniente al cumplimiento de las normas del mercado interior de la Unión, la Comisión ha repescado a inicios de 2020 el espíritu de esta Comunicación para reafirmarlo en su ahora ACCIÓN 19: Mejora de la jerarquización de las actuaciones destinadas a velar por el cumplimiento, incardinada en el Plan de Acción a Largo Plazo para Mejorar la Aplicación y el Cumplimiento del Mercado Único: “a fin de jerarquizar mejor las actuaciones destinadas a velar por el cumplimiento [de las normas del Mercado Único], como

ya se expuso

en 2016, la Comisión

centra sus esfuerzos en casos que

tengan una repercusión importante en el mercado evaluación de sus impactos económicos, jurídicos y de la Comisión Plan de Acción a Largo Plazo para Cumplimiento de las Normas del Mercado Único, Documento COM

único, con arreglo a una políticos” (Comunicación Mejorar la Aplicación y el de 10 de marzo de 2020,

(2020) 94 final: p. 16, cursiva añadida).

4.2. Iniciación del procedimiento por Demanda de un Estado miembro En los supuestos del art. 259 TFUE el procedimiento ya propiamente jurisdiccional comienza asimismo por la presentación directa por el Estado miembro denunciante del escrito de demanda. Como ya se ha indicado en otro lugar, tampoco en la fase jurisdiccional el demandante está obligado, a efectos de la admisibilidad del Escrito de Demanda, a suministrar razones de que posea un interés especial en promover la acción. Este Escrito de Demanda será admisible incluso si el incumplimiento que denuncia no implica desventaja o perjuicio alguno para el Estado denunciante proveniente del Estado que es acusado, bastando con la alegación de que se violan las obligaciones derivadas de los Tratados por el Estado infractor. Se presume, por tanto, que cada Estado miembro, al ejercer esta acción actúa en el interés común de la Unión. En identidad de filosofía con el art. 258 TFUE, los Escritos de Demanda del art. 259 TFUE también debe respetar los parámetros factuales y legales de la fase precontenciosa. 4.3. Contenido de la demanda. Eventual solicitud de medidas cautelares Como ya se ha expuesto en otro lugar de esta Lección, los motivos y alegaciones desplegados por la Comisión en el escrito de demanda deben ser aquellos especificados (y acompañados de la prueba correspondiente) en el dictamen motivado y, antes, en la carta de emplazamiento. La Comisión carece de título en el contexto del art. 258 TFUE para añadir nuevos motivos a la acción durante la fase litigiosa, o incluso para cambiar la fundamentación que en su momento dio a los hechos y alegaciones, pues se quebrantaría el principio de

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concordancia o consistencia entre la fase prelitigiosa y la jurisdiccional (por todas, en relación con España, véase la sentencia de 18 de diciembre de 2007 en el asunto C-186/06 [ECLI:EU:C:2007:813], Comisión c. España). Con todo, y aunque el Tribunal de Luxemburgo es muy estricto en esta línea de interpretación, ello no quiere decir que la constatación del objeto del litigio tal y como obra en el dictamen motivado deba reencontrarse exactamente en la misma forma en el ahora Escrito de Demanda. Es posible, así, exponer el objeto del litigio en términos de mucho mayor detalle y, también, al extremo contrario, reducirlo, eliminando alegaciones en acotación, por reducción, del objeto del pleito. Sea como fuere, ha de quedar garantizado que “los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se base el recurso deben deducirse de modo coherente y comprensible del propio texto del escrito de interposición del recurso..., y que las pretensiones de éste deben ser formuladas de manera inequívoca para que el Tribunal de Justicia no resuelva ultra petita o bien omita pronunciarse

sobre una

imputación”

(STJUE

C-141/10

[ECLI-EU:C:2012:214],

Comisión c. Países Bajos, apdo. 15). Desde luego, el TJ] no se ha parado en mientes a los efectos de declarar insostenible una Demanda porque en ella la Comisión incurriese en manifiesta ambigiedad, inconsistencia o contradicción u oscuridad en su redactado, desestimando su recurso y condenándola de paso en costas. Así, por todas, véase la argumentación del Alto Tribunal en el asunto. C-233/14 [ECLI:EU:C:2016:396] (ST] de 2 de junio de 2016, Comisión c. Países Bajos, apdos. 32-42). Aunque tanto el art. 258 como el 259 TFUE guardan silencio sobre la posibilidad de que con el Escrito de Demanda se soliciten medidas cautelares, el TJ ha desarrollado una línea de interpretación favorable a tal instituto en este orden de recursos. En su actual redacción el art. 279 TFUE habilita al Tribunal de Justicia para “ordenar las medidas provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo”, por tanto, también los del art. 258 TFUE. En consecuencia, si la Comisión está en condiciones de demostrar ante el Tri-

bunal la existencia de un daño serio e inmediato que pueda producirse antes del pronunciamiento del Tribunal, de forma que se frustrase la eficacia de la tutela jurisdiccional, el TJ] adoptará medidas cautelares. Así, este proceder, ya presente antes en la praxis de los jueces de Luxemburgo, alcanzó unos niveles de resonancia particularmente altos, también en términos de opinión pública europea, con el notorio asunto Bosque de Bialowieza, donde el TJ] impuso en 2018 contra Polonia, en el curso de un procedimiento por infracción medioambiental severas medidas de urgencia para proteger de la tala ilegal a la última selva originaria de Europa, a los solo siete días de haber ingresado la demanda de la Comisión contra el Estado polaco: ST] de 17 de abril de 2018, asunto C-441/17 [ECLI:EU:C:2018:255], Comisión c. Polonia).

Este contundente curso de actuación decidido por el TJ] en materia de medidas cautelares se ha robustecido, si cabe, ante el nuevo y grave reto de las

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amenazas sistémicas al Estado de Derecho en la Unión Europea sucedidas en el interior de los propios Estados miembros. Así, en abril de 2020 —esto es, en lo más crítico de la pandemia de la COVID-19— el T] no se ha demorado en atender la demanda por la Comisión de medidas cautelares, nuevamente contra Polonia, para conjurar el grave compromiso a la independencia del Poder Judicial polaco derivado de las reformas a su Ley del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 2017. En este asunto C-791/19, Comisión c. Polonia, resalta el interés que el Alto Tribunal otorga a la solicitud de la Comisión de medidas cautelares aunque le hubiese rechazado a la misma previamente que el recurso por incumplimiento se tramitase aquí por el procedimiento acelerado del art. 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: “En efecto, no existe ninguna correlación entre la cuestión de si procede resolver sobre el fondo de un asunto siguiendo el procedimiento acelerado y la de si las medidas provisionales solicitadas en el marco de ese asunto son urgentes para evitar que se ocasione un perjuicio grave a la parte ..., en este contexto, el procedimiento acelerado puede no aplicarse cuando el carácter sensible y complejo de los problemas ¡jurídicos que plantea el asunto no se presta bien a la aplicación de este procedimiento, en particular cuando no resulta adecuado acortar la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal de Justicia” (ATJUE C-791/19 R (Gran Sala) [ECLI:EU:C:2020:277], apdos. 101-102, cursivas añadidas). Esta línea favorable a la adopción de medidas cautelares por parte del TJ está comprensiblemente ligada a la cuestión de la duración media de la fase litigiosa propiamente jurisdiccional. En el Informe Anual 2019 Actividad Judicial (publicación: febrero de 2020, p. 174), el Alto Tribunal constata que la duración promedio de la fase litigiosa ante el Tribunal de Luxemburgo en los supuestos de recursos directos (un número significativo de los cuales son los del art. 258 TIFUE) en los años 2015

y 2016 fue de 17,6 y 19,3 meses, respectivamente, para reducirse inapreciablemente a los 19,1 meses en 2019 (pero 10,3 meses en los procedimientos acelerados). Si se amplía el enfoque para comprender datos desde la carta de emplazamiento hasta el fallo por el TJ sobre el fondo del asunto, en promedio los procedimientos del art. 258 TFUE se extienden (para el ámbito del mercado interior) por 38,1 meses, pero para casos medioambientales aún se elevaba en 2018 a unos llamativos 66,4 meses según el detalle de la herramienta Single Market Scoreboard.

4.4. Fase escrita

Presentado el escrito de demanda ya examinado ante el TJ, el asunto será atribuido a Sala de acuerdo con las normas de distribución de los asuntos establecidas en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, pudiendo siempre ser reclamado por la Gran Sala o ser examinado en el Pleno, para los casos de mayor relevancia, procediéndose en cualquiera de estas situaciones a la designación de un juez ponente. De acuerdo con el régimen lingiístico del procedimiento, se empleará en él la lengua oficial del Estado miembro demandado, redactándose todos los

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documentos del proceso en dicha lengua, además de proveerse su traducción al francés, al ser ésta la lengua de trabajo en el seno del TJUE. Al Estado miembro demandado se le confieren tres meses (prorrogables) para deponer ante el T] su escrito de memoria de defensa, que, a su vez, se transmite a la Comisión, con respectiva fijación de plazo para la eventual presentación de pieza de réplica, al que puede seguirle la producción por el demandado de dúplica. En el caso de que el reproche de incumplimiento surja de un comportamiento achacable a una comunidad autónoma, esta designará abogados o asesores que asistirán al abogado del Estado (Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Conferencia para asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, relativo a la participación de las Comunidades Autónomas en los Procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas). Ya en esta fase tiene el TJ posibilidad de dirigir preguntas a las partes sobre extremos de la causa —a responder por escrito o en forma oral en el trámite de vista—. Ultimados estos elementos procesales, el juez ponente concluye la fase escrita con un informe, cuya finalidad recapitulativa, de exposición de hechos, presentación de las conclusiones de las partes y respuestas a las preguntas que el Tribunal haya podido formular, permite, a su vez, el traslado de conjunto de dichos contenidos para que las partes puedan formular sus observaciones en la Vista. 4.5. Fase oral Con la fase oral se materializa en sede jurisdiccional la dimensión de la audiencia a las partes en las fechas que corresponderá determinar al presidente de la Sala, así como la audición de la presentación de conclusiones del abogado general, en el supuesto, no siempre concurrente, de que se hayan presentado en el caso concreto de que se trate. La densidad de pasos procedimentales que caracteriza a ambas fases escrita y oral en los procedimientos de los arts. 258 y 259 TFUE ha llevado finalmente al TJ] al convencimiento de la necesidad de aligerar en lo posible el número de subcomponentes procesales, logrando reducir la duración de la fase litigiosa, particularmente en aquellos casos en los que no se dilucidan materias especialmente complejas o que no tengan que tratar nuevos puntos de argumentación jurídica potencialmente

generadores de innovación jurisprudencial. Notablemente, el Alto Tribunal ha hecho creciente uso de su facultad de prescindir de la presentación de conclusiones del abogado general al caso, en aquellos supuestos que no suponen en particular examen de puntos especialmente conflictivos en orden a su interpretación jurídica, siendo que, como demuestran algunos estudios, la ausencia de la opinión del abogado general puede reducir la fase litigiosa considerablemente en torno a entre 12 y 15 meses. Otro medio eficiente ha sido el recurso a la prerrogativa de dirigirse a las partes para preguntarles si consideran necesaria la comparecencia en vista oral (art. 76 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia: régimen de la prescindibilidad de la vista oral).

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El representante de la Comisión actuante ante los estrados previa escrita como en la oral acostumbra a acompañarse de la dirección general que en su momento trabajó en las fases caso, al objeto de que se puedan someter a preguntas directas simplemente, para deponer como expertos ante la Sala.

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tanto en la fase funcionarios de incipientes del de los jueces o,

4.6. La (re)producción de argumentos defensivos en la fase central del procedimiento por parte del Estado demandado Los argumentos de defensa contra el escrito de demanda suelen haber sido ya adelantados mucho antes, en lo sustancial, por el Estado incumplidor en la fase prelitigiosa, ante la Comisión cuando se sigue el cauce del art. 258 TFUE o ante el otro Estado denunciante en el contexto del art. 259 TFUE. Es, sin embargo, en las dos fases, escrita y oral, de sustanciación de la demanda en el recurso directo ante el TJ que el Estado incumplidor mostrará ya todo el arsenal de argumentos usualmente disponibles para tratar de exonerarse de los reproches de incumplimiento. Que el Estado incumplidor puede reservarse la baza de presentar argumentos de defensa nuevos directamente ante el TJ lo ha reconocido el Alto Tribunal p. ej., en relación con España, señalando que “ninguna norma procedimental obliga al correspondiente Estado miembro a presentar, durante el procedimiento administrativo previo, todas las alegaciones en las que pueda basar su defensa” (ST] de 16 de septiembre de 1999, asunto C-414/97

[ECLI:EU:C:1999:417], Comisión c. España, apdo. 19, cur-

siva añadida). En este plano, cabe calificar de asombroso el grado de ingenio que los Estados despliegan a la hora de construir las más diversas defensas en el contexto del recurso por incumplimiento del Derecho de la Unión. Con todo, dichos argumentos de defensa pueden sistematizarse en defensas de orden sustantivo y, más frecuentemente en la casuística, defensas de orden procedimental. Respecto de los argumentos defensivos de orden sustantivo o material, el T] es muy reacio a admitirlas, constituyendo quizá la mejor defensa a este nivel para el Estado incumplidor la consistente en la negación de raíz de la misma existencia de la obligación respecto de cuyo incumplimiento se hace objeto en este tipo de pleitos. Sin embargo, ni siquiera estas posiciones de contraataque resultan ocasionalmente en fallo favorable al Estado denunciado. Así, en la sentencia de 14 de junio de 2007, en el asunto C-422/05, Comisión c. Bélgica, el Tribunal de Luxemburgo declaró, por primera vez, que un Estado miembro puede estar vulnerando tanto el art. 4.3 TUE como el art. 288 TFUE por adoptar medidas nacionales incluso dentro del plazo transicional, pero casi al final del mismo

(tres meses antes de su expiración),

lo que a ojos del Alto Tribunal le hacía responsable de comprometer seriamente los resultados queridos por la Directiva en cuestión, dirigida a disminuir los perjuicios derivados del ruido en los aeropuertos de la Unión. Para el Tribunal de Luxem-

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burgo, si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar adaptación de su Derecho interno a una directiva antes de expirar el deben abstenerse de adoptar decisiones que puedan comprometer resultado prescrito por la Directiva (véase, en particular, el apdo. 62 C-422/05 [ECLI:EU:C:2007:342]).

las medidas de plazo previsto, gravemente el de esta STJUE

Esta llamativa severidad con que el T] evalúa los argumentos de defensa sustantivos es la que ha conducido a los Estados miembros a confiar más frecuentemente su defensa en defectos procedimentales que en motivos materiales. Sobre la base del sentido en que, finalmente, se ha ido pronunciado el T] en sus resoluciones sobre el gran número de casos que ante él se han sustanciado, se pueden distribuir los argumentos de defensa del Estado demandado en este recurso en varios grandes grupos. Por una parte, se puede identificar el conjunto de defensas exitosas basadas en requisitos procedimentales del artículo 258 TFUE: a) por irrazonabilidad del tiempo límite fijado por la Comisión en la carta de emplazamiento o en el dictamen motivado; b) por falta de identidad de los motivos de denuncia y los argumentos de Derecho en el Escrito de Demanda con los invocados antes en la carta de emplazamiento y el dictamen motivado; c) por insuficiencia de la Comisión en su obligación de identificar el objeto del litigio con precisión en su Escrito de Demanda. En segundo lugar, también concurre, a distancia de las anteriores, un muy limitado abanico de defensas exitosas basadas en motivos sustanciales o materiales: a) por el expediente de cuestionar el Estado en el seno del procedimiento del art. 258 TFUE el ajuste al Derecho de la Unión de la misma obligación respecto de cuyo incumplimiento se le hace reproche en dicho recurso por incumplimiento (excepción de ilegalidad); b) por causa de fuerza mayor; c) incertidumbre sobre el exacto significado o alcance de la obligación. Por último, otro grupo está constituido por las defensas basadas en motivos sustanciales rechazadas recurrentemente por el Alto Tribunal: a) las basadas en la invocación del principio de reciprocidad; b) alegación de causa de necesidad; c) defensas basadas en pretendidas peculiaridades de los sistemas nacionales, especialmente de sus configuraciones constitucional, administrativa o institucional; d) defensas basadas en dificultades políticas o económicas experimentadas por un Estado miembro; e) defensas basadas en el efecto mínimo o marginal de la violación del Derecho de la Unión; f) defensa basada en el efecto directo del Derecho de la Unión. En lo que sigue, se hace examen de algunos de los supuestos de defensa basados en motivos sustanciales que más acceso han tenido al recurso directo ante el T] por el cauce de los arts. 258 y 259 TFUE.

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4.6.1. Invocación del principio de reciprocidad Este tipo de alegación es usualmente reconocida en el contexto del Derecho internacional público como un principio según el cual una parte puede considerarse a sí misma exonerada legítimamente de sus obligaciones contractuales respecto de otra parte que no cumple las suyas. Sin embargo, su aplicabilidad ha sido reiteradamente rechazada por el T] como contraria al espíritu y objetivos del ordenamiento jurídico de la Unión Europea. Para el Alto Tribunal, un Estado miembro no puede sentirse justificado en su propia mala ejecutoria sobre la base del argumento de que otro Estado miembro o una institución de la Unión Europea tampoco haya, supuestamente, satisfecho las obligaciones que le imponga el Derecho de la Unión Europea. Lo contrario supondría desconocer que sólo el T] posee la exclusiva y vinculante jurisdicción para resolver sobre las disputas relativas a la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión. Dado que sólo le corresponde decidir al TJ] si un Estado miembro ha cumplido con las obligaciones dimanantes del Derecho de la Unión, ni existe la necesidad ni concurre justificación alguna para que los Estados miembros “se tomen la justicia por su mano”. El rechazo de este tipo de argumentos basados en la reciprocidad implica que un Estado miembro no puede comparecer ante el T] y pretender, p. ej., sustraerse a su Obligación de transponer una directiva por la sencilla razón de que otro u otros Estados tampoco estén implementando esa obligación: “(l)os retrasos en que hayan podido incurrir otros Estado miembros en la ejecución de las obligaciones impuestas por una directiva no pueden ser invocados por un Estado miembro para justificar el incumplimiento, ni siquiera temporal, de las obligaciones que le incumben; (...) en efecto, el Tratado no se limitó a crear obligaciones recíprocas entre los distintos sujetos a los que se aplica, sino que estableció un ordenamiento jurídico nuevo que regula las facultades, derechos y obligaciones de dichos sujetos, así como los procedimientos necesarios para que se declare y sancione toda infracción” (ST] de 26 de febrero de 1976, asunto 52/75 [ECLI:-EU:C:1976:29], Comisión c. Italia, apdo. 11, cursiva añadida). Además, en este contexto, el T] ha aprovechado para recalcar que, si un Estado miembro no puede alegar el incumplimiento de sus obligaciones por otro Estado miembro para justificar las propias faltas, mucho menos puede adoptar medidas unilaterales de represalia contra dichos otros Estados miembros a los que reprocha incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Así, en el asunto Denuit un juez belga planteó ante el T] cuestión prejudicial acerca de si Bélgica podía emprender medidas unilaterales contra otros socios comunitarios para hacer que satisficiesen sus obligaciones comunitarias en materia de Espacio Único de la Información (y lo audiovisual) de la UE; en concreto, impidiendo la retransmisión en territorio belga de programas emitidos por emisoras que difundiesen desde instalaciones ubicadas en otro Estado miembro que, de hecho, incumplía determinadas previsiones de la Directiva aplicable. Al particular, el Tribunal de Luxemburgo señaló que “un Estado miembro no puede sentirse autorizado para adoptar unilateralmente medidas co-

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Mariano García Pechuán rrectoras o de defensa para prevenirse contra un posible incumplimiento, por parte de otro Estado miembro, de las normas del Derecho comunitario” (STJUE C-14/96 [ECLI:EU:C:1997:260], cuestión prejudicial del Tribunal de Premiere Instance de Bruxelles, apdo. 35).

Por lo demás, el Estado miembro incumplidor tampoco puede sustanciar en su defensa —mediante invocación de este principio de reciprocidad— que se halle en su incumplimiento justificado, a su vez, por el incumplimiento por parte de una institución de la Unión Europea de sus obligaciones de actuar contra otro Estado miembro que no esté cumpliendo obligaciones equivalentes derivadas de los Tratados, o de las obligaciones que para ella misma se deriven, por ejemplo, de una Directiva. Así, en el asunto C-359/93 [ECLI:EU:C:1995:14], Comisión c. Países Bajos, el TJ] —aunque sólo como hipótesis— certificó en un supuesto de contratas públicas de suministro que “aun suponiendo que la Comisión esté sujeta a las normas de la Directiva 77/62 y que las haya infringido, tal infracción no puede justificar las que, en su caso, hayan cometido las autoridades neerlandesas” (apdo. 16). Para estos casos, el Estado miembro lo que debe hacer es emplear las vías de recurso que ofrece el ordenamiento jurídico de la Unión para instar el remedio del eventual incumplimiento achacable a las instituciones de la Unión y que son objeto de estudio en otro lugar de esta Obra (recursos de anulación de los arts. 263 y 264 TFUE y los de omisión de los arts. 265 y 266 TFUE).

4.6.2. La excepción de ilegalidad La línea de defensa más vigorosa al alcance de un Estado para cuestionar la ilegalidad de actos de la Unión Europea (“actos de alcance general”) que le impongan obligaciones consiste, como se acaba de referir, en promover directamente el recurso de anulación del art. 263 TFUE; pero el TJ ha permitido ocasionalmente que un Estado incumplidor también cuestione la validez de actos de la Unión europea en el propio contexto del procedimiento del art. 258 TFUE. Resulta, en principio, un tanto extraño que un Estado miembro incumplidor pueda contestar la misma validez de los actos o normas europeas que le imponen la obligación que no satisface en el curso mismo del procedimiento por incumplimiento que se le sustancia por la vía del art. 258 TFUE; ello es así por el hecho de que los Estado miembros ya tienen un privilegiado estatus de legitimación activa en el referido recurso de anulación del art. 263 TFUE para retar la propia validez de cualquier acto de la Unión Europea en cuanto tengan conocimiento de la misma. Sin embargo, el TJ] ha admitido puntualmente que, en el seno de un recurso por incumplimiento, si bien de modo marginal, se emplee la invocación de la ilegalidad del acto controvertido por vía de excepción procesal. La razón para ello reside en que el art. 277 "TFUE permite impugnar indirectamente legislación de la Unión Europea por el expediente de cuestionar

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medidas de implementación adoptadas sobre la base de tal legislación y, por tanto, sustentar una vía de escape respecto de los estrictos plazos para accionar que caracterizan al art. 263 TFUE (dos meses). En cualquier caso, el TJ ha limitado esta oportunidad para el Estado miembro incumplidor de acudir al argumento de la ilegalidad del acto de la Unión Europea a dos situaciones —a interpretar muy restrictivamente—: a) en aquellos casos en que el T] reconoce que tiene razón el Estado miembro incumplidor en cuestionar la legalidad de una decisión porque tal decisión está afectada por vicios graves y tan evidentes que la convierten en “acto inexistente” (STJ de 30 de junio de 1988, asunto 226/87 [ECLI:EU:C:1988:354], Comisión c. Grecia, apdo. 16; en relación con España: STJUE C-177/06 [ECLI:-EU:C:2007:538], apdos. 30-32); y b) en aquellos casos en que Estado denunciado pueda demostrar en el curso del proceso que la decisión en cuestión hubiese sido adoptada en un área en la que el Estado miembro posee competencias exclusivas. Así, en un caso que enfrentaba a la Comisión con Francia, ésta pudo demostrar que la Comisión había ejercido competencias propias de los Estados miembros y pretendió que, por tanto, al carecer de base jurídica su decisión, debería quedar exonerada Francia de responsabilidad por incumplimiento del ahora art. 258 TFUE: ST] de 10 de diciembre de 1969, asuntos acumulados 6/69 y 11/69 [ECLI:EU:C:1969:68], Comisión c. Francia. Sin embargo, en el caso, acabará declarando el T] al Estado francés como incumplidor del Derecho de la Unión, sobre la base de entender que “los Estados miembros, en el ejercicio de las competencias que conservan, sólo pueden apartarse de las obligaciones que para ellos derivan de las disposiciones del Tratado, en las condiciones previstas por el propio Tratado” (apdo. 41 de dicha sentencia). En general, el Tribunal de Luxemburgo se ha preocupado por consignar transversalmente que “la gravedad de las consecuencias que se derivan de la declaración de inexistencia de un acto de las instituciones de la Comunidad postula que, por razones de seguridad jurídica, esta declaración quede limitada a supuestos del todo extraordinarios” (STJUE C-475/01

do. 20, asunto Ouzo).

[ECLI:-EU:C:2004:585], Comisión c. Grecia, ap-

4.6.3. Alegación de causa de fuerza mayor Otra justificación de naturaleza material que puede esgrimir el Estado para el incumplimiento del Derecho de la Unión es la de la fuerza mayor, si bien dicha línea de argumentación choca siempre con la oposición del T] a desmarcarse de su interpretación muy restrictiva de semejante concepto en el ámbito de la Unión Europea y su Derecho. Esta definición estricta del concepto de fuerza mayor la ha proveído el Alto Tribunal en el contexto de los recursos de anulación del art. 263 TFUE y ha sido transferida a la doctrina concerniente al recurso por incumplimiento del art. 258 TFUE. Así, en el asunto McNicoll, sentó el TJ que “(p)or lo que respecta al concepto de fuerza mayor, es jurisprudencia

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constante que, aun cuando dicho concepto no presuponga una imposibilidad absoluta, exige, sin embargo, que la no realización del hecho de que se trate se deba a circunstancias ajenas a quien la invoca, anormales e imprevisibles, cuyas consecuencias no hubieran podido evitarse poniendo la mayor diligencia” (sentencia de 8 de marzo de 1988, asunto 296/86 [ECLI:EU:C:1988:125], cuestión prejudicial de la High Court of Irland, apdo. 11, cursiva no presente en el original). Sobre esta base, el Tribunal de Luxemburgo rechaza sistemáticamente argumentaciones basadas en pretendidas circunstancias políticas irresistibles o imprevisibles, tales como disolución del Parlamento nacional, dificultades políticas o peculiaridades constitucionales —como por ejemplo las derivadas de la estructura federal—, crisis ministeriales o de Gobierno, retrasos en el procedimiento legislativo, desórdenes económicos o sociales, etc. Es del todo previsible que el Tribunal de Luxemburgo acabe conociendo pronto más de una alegación de esta naturaleza por parte de Estados miembros ligadas a la pandemia de la COVID-19, dado que bien puede argumentarse que un confinamiento súbito, prolongado e imprevisible equivalga a una imposibilidad temporal sobrevenida en que al Estado incumplidor le sea posible aducir prueba suficiente de que, para un tiempo dado, le resultó objetivamente imposible remediar la vulneración del derecho de la Unión examinado mediante el procedimiento del art. 258 T'FUE. Incluso en los supuestos en que el Estado miembro incumplidor ha estado más próximo a ver prosperar este tipo de alegación, el Tribunal de Luxemburgo falla finalmente en rechazo de la concurrencia de fuerza mayor. Así fue en el supuesto que se resolvió en el asunto Estadísticas de Tráfico, en el que el Gobierno italiano casi consiguió sobreponerse al criterio de la Comisión. En este caso las autoridades italianas esgrimieron que como consecuencia de un atentado con bomba atribuido a la organización terrorista “Brigadas Rojas”, había quedado destruido el Centro de Proceso de Datos del Ministerio de Transporte italiano; a consecuencia de ello, le resultaría imposible al Estado italiano cumplir con los requerimientos de la Directiva 78/546, que exigía a los Estados miembros hacer transmisión de datos estadísticos relativos al transporte de mercaderías por carretera. Finalmente, el Alto Tribunal consideró, respecto de la demora de cuatro años y medio desde el atentado terrorista hasta la efectiva implementación de las referidas obligaciones establecidas en la Directiva, que “aunque es cierto que el atentado en cuestión..., ha podido constituir un caso de fuerza mayor y ha creado dificultades insuperables, sus efectos sólo pudieron durar por un cierto periodo, esto es, por el tiempo materialmente necesario, para una Administración que despliegue la diligencia ordinaria, para proceder a la sustitución del equipamiento técnico destruido y para la recolección y elaboración de los datos” (ST] de 11 de julio de 1985, asunto 101/84 [ECLI:EU:C:1985:330], Comisión c. Italia, apdo. 16).

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4.6.4. Imprecisión del sentido o alcance de la norma jurídica europea como causa invocada por el Estado demandado De acuerdo con lo observado en otro lugar de este examen del art. 258 TFUE, bajo el mismo la Comisión está obligada a determinar con precisión o, al menos, de forma suficiente desde un punto de vista jurídico, la obligación respecto de la que se denuncia que el Estado ha producido un incumplimiento. Por eso mismo, este requisito ha sido ocasionalmente utilizado por el Estado miembro infractor como una línea de defensa en la fase central del procedimiento jurisdiccional (apelación a la ambigúedad de la norma). Al respecto, el TJ inicialmente se mostró receptivo a admitir esta defensa, aunque sólo si la incertidumbre sobre el exacto significado de la obligación estaba relacionada con aspectos esenciales de la misma (así en la sentencia de 9 de julio de 1970, asunto 26/69

[ECLI:EU:C:1970:67],

embargo, el TJ] ha ido tentan título legítimo TFUE una aclaración supone deben cumplir, taciones.

Comisión

c. Francia, apdos. 28-32). Sin

gradualmente aceptando que los Estados miembros ospara solicitar del T] en el seno del proceso del art. 258 por éste del exacto alcance de las obligaciones que se especialmente cuando concurre divergencia de interpre-

Con todo, es difícil de determinar la extensión con que el Alto Tribunal está dispuesto a aceptar este tipo de defensa. Así en el asunto C-133/94 [ECLT:EU:C:1996:181], Comisión c. Bélgica (ST] de 2 de mayo de 1996), el Gobierno de Bélgica arguyó, entre otros puntos, la oscuridad y ambigiedad de una previsión relativa al concepto de “instalación química integrada” que empleaba la Directiva 85/337/CEE del Consejo en materia de evaluación de impacto medioambiental. Aquí la Comisión implícitamente era de la misma opinión que el Estado al que demandaba, pues decidió precisar a posteriori el significado preciso de este concepto. En cualquier caso, también en este supuesto el Tribunal de Luxemburgo acabó considerando a Bélgica como vulneradora de sus obligaciones en el contexto del art. 258 TFUE y fallando en el recurso contra ella.

4.6.5. Alegación de la modificación o derogación posterior de la disposición de Derecho de la Unión Europea objeto del litigio Otro argumento, en esta ocasión a caballo entre lo sustantivo y lo estrictamente procedimental, que esgrimen los Estados miembros infractores es el de la desaparición del objeto del proceso y, con él, del sentido mismo de fallar sobre el fondo del asunto, porque haya sido derogada (o modificada sustancialmente) la norma de Derecho de la Unión Europea respecto de la que se les reprochaba en el procedimiento ser incumplidores. Nuevamente reproduce aquí el TJ los argumentos ya sustanciados, como se ha examinado más arriba (subepigrafe 2.2.4 de esta Lección), por él mismo en los supuestos en que lo que ha desaparecido fuera la actuación vulneradora del Estado miembro: la resolu-

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ción mediante sentencia del pleito puede seguir teniendo sentido también aquí en cuanto base para, entre otros objetivos, sustentar acciones por responsabilidad del Estado miembro incumplidor en beneficio, p. ej., de los particulares en su momento perjudicados, y que puedan decidir querer ejercerlas ante sus jurisdicciones nacionales (así, p. ej., STJUE C-61/08 [ECLI:-EU:C:2011:340], Comisión c. Grecia, apdos. 122-123). 4.7. El fallo De acuerdo con lo que establece el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, tras la audiencia del abogado general ya examinada más arriba, la Sala delibera y procede a decidir en reunión de carácter reservado; la articulación de la decisión, en forma de sentencia, será pronunciada en audiencia pública, previa citación de las partes (art. 64.1 RPT)). De acuerdo con lo ya señalado en el curso de las anteriores fases del procedimiento del art. 258 TFUE, el objeto de deliberación y posterior fallo por parte de los jueces del Alto Tribunal estará obligatoriamente circunscrito a los motivos presentados por la Comisión en la carta de emplazamiento y el dictamen motivado, con su reproducción en el escrito de demanda; esto es, los jueces deben atenerse en el fallo a lo que constituye el petitum de la demanda. En el procedimiento del art. 259 TFUE, a diferencia de los recursos instados por la Comisión, no está tan claro cuál es el punto de referencia temporal, en relación con los motivos y hechos objeto del litigio, al que deban adscribirse los miembros del Tribunal de Luxemburgo a la hora de deliberar sobre la vulneración del Derecho de la Unión. Si en el supuesto del art. 258 TFUE, los jueces deben examinar el pleito a la luz de la situación en que el Estado infractor se encontraba exactamente al terminar el plazo señalado en el dictamen motivado de la Comisión, no puede suceder lo mismo en el caso del procedimiento del art. 259 TFUE. Ello es así porque, como se señaló en su momento, aquí la naturaleza del dictamen motivado es del todo diferente. La evaluación de la situación del Estado incumplidor, cuando el proceso es instado por otro Estado miembro, parece que debe orientarse a la situación del Estado infractor en el momento en que transcurra el plazo de tres meses desde la fecha en que el Estado denunciante le hubiera solicitado a la Comisión la emisión de su dictamen (art. 259,4 TFUE).

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Si el TJ, en esta fase, llega a formarse la convicción de que la Comisión no ha materializado, en el contexto formalizado y garantista del proceso, las pruebas suficientes de la existencia del incumplimiento por el Estado acusado de la obligación que le incumbe en virtud del Derecho de la Unión, procederá a desestimar el recurso por falta de pruebas e impondrá a la Comisión la correspondiente condena al pago de las costas procesales, según el régimen que prevé para su determinación el art. 69 RPT]. Si, en cambio, el TJ] resuelve estimar el recurso instado por la Comisión en el procedimiento del art. 258 TFUE o por otro Estado miembro en el procedimiento del art. 259 TFUE, el fallo de la sentencia tendrá dos contenidos estándar siempre presentes: a) la determinación asimismo de las costas del proceso y, como elemento central, b) la constatación que declara el incumplimiento del Estado miembro, con las consecuencias que se examinan más abajo. Por lo demás es ilustrativo subrayar aquí que en un caso relativo a España, nuevamente en el recurrente asunto del defectuoso tratamiento de aguas residuales en nuestro país, el TJ se ha preocupado en recordar que su papel constitucional consiste en determinar si se ha producido o no el incumplimiento del Derecho de la Unión, incluso si el Estado miembro no niega en absoluto el incumplimiento (ST] de 10 de marzo de 2016, asunto C-38/15 [ECLI:-EU:C:2016:156], Comisión c. España, apdo. 29; “corresponde al Tribunal de Justicia declarar si el incumplimiento imputado existe o no, aunque el Estado demandado no niegue el incumplimiento”, cursiva añadida).

5. Posibilidad de concurrencia de las acciones del art. 258 y 259 TFUE

Las dos clases de recurso por incumplimiento son, pese a todas sus similitudes de configuración, procesalmente del todo independientes una de otra; es decir, resulta posible que sobre un mismo “incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados” se le pueda perseguir a un Estado miembro simultáneamente en dos procesos paralelos ante el mismo TJ, hasta su resolución mediante respectiva sentencia al término de uno y otro. Ello impide que la Comisión le oponga a un Estado miembro que quiera denunciar a otro Estado miembro por la vía del recurso del art. 259 TFUE la excepción de que ya estuviese abierto un procedimiento prejudicial del art. 258 instado por la propia Comisión (véase el ejemplo de concurrencia que ofrece el caso que finalmente falló el TJ por la vía del ahora art. 259 TFUE en su ST] de 4 de

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octubre de 1979, asunto C-141/78 [ECLI:EU:C:1979:225], Francia c. Reino Unido). Naturalmente, lo mismo debe entenderse al revés. De igual manera, una vez iniciado su desarrollo en paralelo, siguen siendo en su gestión procesal totalmente independientes ambos procedimientos, de modo que tampoco sería posible la reconducción de uno a otro.

V. CONSECUENCIAS 1. Efectos de la sentencia que constata el incumplimiento por el Estado miembro de sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión El tenor literal del art. 258 TFUE no ofrece previsión alguna acerca de los efectos jurídicos de las sentencias del TJ] en este tipo de procesos. Sin embargo, sí resulta directamente del art. 260.1 TFUE que la sentencia que pone fin al recurso por incumplimiento del art. 258 TFUE posee solo naturaleza declarativa. En efecto, el art. 260.1 TFUE establece que: “Si el Tribunal de Justicia declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal”.

Esto deja claro que el TJ] sólo declara o constata la existencia del incumplimiento y, por eso mismo, carece de título en los Tratados para eliminar por sí mismo el incumplimiento que ha constatado, no pudiendo derogar la disposición o la medida nacional declarada incompatible con los Tratados, como haría un tribunal constitucional en los ordenamientos federales. Si el T] pudiera anular directamente las normas de los órdenes estatales, estaríamos ya en un orden federal.

1.1. Naturaleza y eficacia erga omnes de la sentencia que constata el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea: carácter declarativo y firme La separación que opera el art. 260.1 TIFUE entre la dimensión de declaracióniconstatación de la violación del Derecho de la Unión (a cargo del T]J en la sentencia) y la dimensión de la ejecución, que se encomienda al Estado incumplidor —mediante la adopción por éste de las medidas necesarias para la misma—, plantea una cuestión inmediata: ¿por qué los Tratados despojan de carácter ejecutivo a las sentencias del T] en estos procesos, cuando en otros sí

ostenta ejecutividad (p. ej., art. 280 TFUE en conexión con el art. 299 TFUE)?

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La naturaleza meramente declarativa de las sentencias en los recursos por incumplimiento de los arts. 258 y 259 TFUE obedece a que el papel institucional y los poderes que ostenta el TJ están incardinados en un contexto muy específico: la propia naturaleza, a su vez, del proceso de integración europea al momento presente. Si bien la Unión Europea se ha emancipado de los esquemas tradicionales del Derecho internacional público, no alcanza a constituirse en un pleno sistema federal. Así las cosas, los Tratados materializan aquí un equilibrio entre las exigencias derivadas del imperativo de mantener la exigencia de una aplicación homogénea del Derecho de la Unión europea, por una parte, y la necesidad de seguir respetando el principio de autonomía institucional de los Estados miembros, que parece por ahora incompatible con otorgar a las sentencias del Tribunal de Luxemburgo directo carácter ejecutivo en este tipo de procesos. En cualquier caso, la sentencia pronunciada es firme, pues al ser dictada en todo caso por el TJ, no cabe recurso alguno frente a la misma (ni apelación ni casación) y genera los efectos inmediatos y mediatos que se estudian en lo que sigue. El contenido de la sentencia, al pronunciarse sobre una divergencia de interpretaciones entre la Comisión y el Estado miembro incumplidor sobre el sentido o alcance de las disposiciones de los Tratados, o de las normas de Derecho derivado, tiene una transcendencia objetiva tal que, naturalmente, no agota sus efectos obligatorios en el caso concreto que le ha sido sometido a conocimiento al TJ. Ni se extingue su alcance en el asunto concreto ni la interpretación elaborada afecta sólo al Estado miembro, sino que la interpretación proporcionada por el TJ] vinculará a los restantes Estados miembros y a las propias instituciones de la Unión Europea (autoridad de cosa juzgada). Las obligaciones que se desprenden de la ejecución de la sentencia irradian erga omnes, esto es, a todos los Estados miembros y las instituciones de la Unión Europea. En relación con el Estado miembro cuyo incumplimiento del Derecho de la Unión ha sido constatado, dicho efecto erga omnes comporta la implicación activa en la ejecución del sentido del fallo del TJ] de todos los órganos del Estado miembro concernido (Gobierno y administración nacionales, poder judicial y poder legislativo, entes subestatales, etc.). En congruencia con esto, todos los órganos y autoridades del Estado del que se ha constatado el incumplimiento deben comprometerse activamente: a) no sólo en la erradicación de los efectos jurídicos de las normas o actos nacionales declarados contrarios al Derecho de la Unión Europea, sino, además, b) a proveer cauces internos expeditos para el ejercicio por los particulares del eventual derecho a la reparación por daños y perjuicios causados por la aplicación de las normas o actos declarados contrarios al Derecho de la Unión (segundo párrafo del art. 19,1 TUE; ST] de 16 de diciembre de 1976, asunto C-33/76 [ECLI:EU:C:1976:188], ST] de 16 de diciembre de 1976, cuestión prejudicial del Bundesverwaltungsgericht (Alemania, asunto Rewe), apdo. 5; en el contexto de la doctrina del asunto

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Francovich: ST] de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y 9/90 [ECLI:EU:C:1991:428], cuestión prejudicial de la Pretura circondariale di Vicenza, apdos. 42-43).

1.2. El deber del Estado miembro de adoptar las medidas necesarias para la efectiva ejecución de la sentencia La cláusula explícita del art. 260. 1 TIFUE por la que el Estado condenado por el TJ] “estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal” fundamenta el despliegue inmediato por el Estado miembro concernido de deberes positivos de actuación en orden a dicha ejecución. Deberes a los que se encuentran ligados todos los órganos, autoridades, instituciones y componentes subestatales en el ámbito de sus respectivas competencias. Esto es, a su vez, una especificación de la más general disposición ya establecida en el art. 4.3 TUE (principio de cooperación leal), por la cual “(l)os Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión” (en nuestro caso, ahora las propias sentencias declarativas de los recursos por incumplimiento). Además, y por principio, esa obligación de adoptar medidas lo es en calidad de inmediata y a acometer en el menor plazo posible (ST] de 5 de noviembre de 1986, asunto 160/85 [ECLI:EU:C:1986:416], Comisión c. Italia, apdo. 9: “(l)a ejecución de la sentencia debe iniciarse inmediatamente y llevarse a buen término en el plazo más breve posible”). Naturalmente, la complejidad de las medidas que deba adoptar el Estado incumplidor para asegurar la eficaz ejecución de la sentencia puede variar significativamente de caso en caso. Así lo ilustra el relevante asunto Aguas de Baño Españolas (II), en el que la Comisión decidió emprender acción en 2001 contra España por demorarse hasta 31 meses en ejecutar una primera sentencia recaída en 1998 contra

el Estado miembro en recurso por incumplimiento del art. 258 TFUE. En el caso, las autoridades españolas fallaron en su obligación de ejecutar la sentencia, en el sentido de proceder a adoptar las medidas necesarias para que el Estado español condenado cumpliese definitivamente con los valores límites de calidad del agua de baño en sus aguas interiores (ríos, lagos etc.). Significativamente, en este caso el abogado general sí se mostró receptivo en sus Conclusiones al caso con la posición española, sosteniendo que la Comisión no había tenido en debida consideración las particulares dificultades técnicas que encaraba el Estado miembro en obtener la conformidad con los estándares europeos dentro de plazos de tiempo demasiado estrictos. Sin embargo, el T] acabó considerando legítimo que la Comisión instase el procedimiento conocido en el argot europeo como de “segunda ronda” del art. 260.2 TFUE con la finalidad de poner bajo presión al Estado miembro respecto de sus deberes de adoptar las medidas necesarias para que se ejecute lo dispuesto por el T] en los recursos por incumplimiento (STJ de 25 de noviembre de 2003, asunto C-278/01

[ECLI:EU:C:2003:635], Comisión c. España).

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En cualquier caso, dada la ya examinada naturaleza meramente declarativa de la sentencia en este orden de procesos, el propio T'] no puede, en principio, imponerle al Estado incumplidor la adopción de medidas concretas y específicas (por todas, la ST] de 14 de abril de 2005, asunto C-104/02 [ECLT:EU:C:2005:219], Comisión c. Alemania, apdos. 49-50). Y el propio Tribunal recuerda que tampoco la Comisión está legitimada para imponerle concretas conductas en este contexto de la ejecución (así, la ST] de 7 de abril de 2011, as. C-20/09 [ECLI:-EU:C:2011:214], Comisión c. Portugal). Por todo ello, es al Estado miembro concernido al que le corresponde esforzarse y proporcionar una respuesta a la pregunta relativa a qué medidas piensa seleccionar para dar contenido a su obligación de actuar. De esto resulta que aquí comparece un cierto margen de decisión y selección en manos del Estado miembro en cuestión. Este margen, sin embargo, debe interpretarse inmediatamente en el contexto claramente limitativo del mismo que se deriva de lo prevenido por el art. 260.2 TFUE en favor de su supervisión por la Comisión Europea, en los términos que se examinan al detalle más abajo.

1.3. Posibilidad de limitación por el Tribunal de Justicia del alcance temporal de los efectos de su resolución La obligación por el Estado incumplidor de adoptar las medidas necesarias para la ejecución eficaz de la sentencia del Tribunal plantea la controvertida cuestión de si su concreción en la tarea a cargo de las autoridades nacionales de restablecer la plena aplicación del Derecho de la Unión Europea en los términos declarados en la sentencia tiene efectos ex tunc O meramente ex nunc. En principio, parecería lógico pensar que si se declara el incumplimiento, y dado que éste existe desde que se originó, su constatación por el Alto Tribunal se extienda hacia el pasado, obligando al Estado miembro a hacer desaparecer retroactivamente los efectos que el incumplimiento hubiera podido generar en el pasado, suprimiéndose las consecuencias perjudiciales ocasionadas desde el momento en que hubiera nacido la incompatibilidad con la normativa de la Unión Europea (por lo tanto, efecto ex tunc: véase la opinión del abogado general Ruiz-Jarabo Colomer en sus conclusiones al asunto C-299/01 [ECLI:EU:C:2002:243], Comisión c. Luxemburgo, apdo. 23). Lo cierto es que el Tribunal de Luxemburgo en ciertas situaciones se ha autoatribuido la facultad de decretar un efecto meramente ex nunc, esto es, a contar desde la fecha en que se emite el fallo del Tribunal. Así, el Alto Tribunal puntualmente ha recordado que “ha recurrido a esta solución en circunstancias muy determinadas, cuando existía un riesgo de repercusiones económicas graves, debidas en particular al elevado número de relaciones jurídicas constituidas de buena fe sobre la base de una normativa considerada válidamente en vigor”: ST] de 12 de septiembre de 2000, asunto C-359/97 [ECLI:EU:C:2000:426], Comisión c. Reino Unido, apdo. 91, negrita no presente en el original. Significati-

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Mariano García Pechuán vamente, en este mismo caso donde se desplegaba dicha doctrina, el T] no le acabó otorgando este beneficio al Demandado y le condenó a una reposición ex tunc.

1.4. La sentencia constatando el incumplimiento como base para una eventual responsabilidad del Estado infractor Como ya se ha examinado en relación con otros aspectos de este tipo de procedimientos, la constatación por la sentencia del incumplimiento por el Estado infractor puede servir de base para la sustanciación de demandas por daños y perjuicios derivados de dicho comportamiento infractor del Estado miembro condenado en el contexto de los procesos de los arts. 258 y 259 TFUE. Sin embargo, hay que precisar ahora que el estudio de casos demuestra que para que el Estado miembro pueda incurrir en responsabilidad debe probarse que cometió una vulneración suficientemente grave del Derecho de la Unión. Esta lectura restrictiva la introdujo el T] en el señero asunto Brasserie du Pécheur (ST] de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 [ECLI:-EU:C:1996:79], Cuestiones Prejudiciales del Bundesgerichtshof de Alemania y de la High Court of Justice del Reino Unido, apdo. 51: “violación... suficientemente caracterizada”).

Es decir, que una

sentencia constatando

un

incumplimiento del Estado miembro infractor no es, per se, suficiente como para suministrar la base para este tipo de acciones, particularmente respecto de los daños y perjuicios anteriores a la publicación de la sentencia. Este requerimiento de “violación suficientemente caracterizada”, sin embargo, no parece casar bien con la ya estudiada naturaleza estrictamente objetiva del recurso por incumplimiento del art. 258 TFUE.

En cualquier caso, corresponde al juez nacional dilucidar en los procesos que se desenvuelven ya dentro del Estado miembro si concurre dicho requerimiento. Al respecto, eso sí, el Tribunal de Luxemburgo les ofrece a los jueces nacionales una guía operativa de criterios: a) el grado de claridad y precisión de la norma comunitaria infringida; b) el margen de discrecionalidad al alcance de las autoridades nacionales;

c) involuntariedad o concurrencia de intencionalidad; d) error de Derecho excusable

o inexcusable; e) si la propia conducta de las instituciones de la Unión hubieran podido contribuir a la conducta omisiva del Estado miembro, entre otros (nuevamente en la relevante doctrina Brasserie du Pécheur: ST] antecitada, apdo. 56).

2. Sanciones por el incumplimiento El Tratado de Lisboa ha reformado ligeramente el antiguo directo antecedente del actual art. 260 TFUE: por un lado, en incumplimiento de las sentencias condenatorias, para corregir cias del procedimiento que permitían a los Estados miembros dilatar durante años el correctivo a su conducta recalcitrante;

art. 228 TCE, relación con el las insuficienincumplidores por otro lado,

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para introducir una vía específica de sanción para los incumplimientos que consisten en la falta de notificación de las medidas nacionales de transposición de las directivas.

2.1. Los supuestos para la imposición de sanciones El primer supuesto sancionador se describe en el art. 260.2 T'FUE: “Si la Comisión estimare que el Estado miembro afectado no ha adoptado las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal, podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. La Comisión indicará el importe de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva que deba ser pagada por el Estado miembro afectado y que considere adaptado a las circunstancias.

Si el Tribunal declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva”.

Aunque, como ya se ha visto más arriba, compete en principio enteramente al Estado miembro condenado por incumplimiento “adoptar las medidas

necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal” (art. 260.1 T'FUE),

los Tratados adjudican a la Comisión la tarea de supervisar que, en efecto, se procede por el Estado miembro en ese sentido, en tiempo razonable y de forma correcta. Para ello el art. 260.2 TFUE prevé un sucesivo procedimiento de “segunda ronda” o, en gráfico símil pugilístico, “segundo asalto”, con el que la Comisión puede ejercer acción ante el T] para someterle el asunto de que un Estado miembro incumple con su deber de adoptar las medidas de ejecución del fallo declarativo adoptado en su momento por el propio TJ] al término del recurso por incumplimiento del art. 258 o 259 TFUE. El procedimiento por incumplimiento de “segunda ronda” del art. 260.2 TFUE otorga jurisdicción al T] para examinar, a instancia discrecional y exclusiva de la Comisión, a) tanto la adecuación y la efectividad de las medidas que haya adoptado el Estado miembro para cumplir con el contenido del fallo pronunciado en la primera sentencia del Alto Tribunal conclusiva del procedimiento del art. 258 o 259 TFUE, como b) la simple omisión de la conducta debida de tomar medidas, las que fuesen. El procedimiento que aquí se sigue por las Partes ante el Tribunal ofrece gran parecido al del art. 258 TFUE y se basa igualmente en la constatación objetiva de que el Estado miembro ha incumplido sus obligaciones, aquí sólo la muy específica de ejecutar la sentencia recaída contra él (sin acepción, tampoco, de culpa, negligencia o dolo). En el contexto de este procedimiento la Comisión le suministrará al Tribunal toda suerte de informaciones precisas para determinar con qué extensión el Estado miembro ha desatendido su obligación de adoptar las medidas necesarias para cumplir con la ejecución de la sentencia del art. 258 TFUE

(carga de la prueba sobre

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la Comisión:

STJUE

C-387/97

[ECLI:EU:C:2000:356],

Comisión

c. Grecia,

apdo. 73). La aludida reforma de Lisboa ha eliminado para este procedimiento de “segunda ronda” el trámite de dictamen motivado, bastando con que la Comisión expida en dirección al Estado miembro recalcitrante una carta de emplazamiento, que aquí es, sustancialmente, un escrito de apercibimiento. En todo caso ha de respetarse el derecho del Estado miembro a responder a las observaciones de la Comisión (principio de contradicción). El otro supuesto sancionatorio se contempla en el artículo 260.3 TFUE, que también es una innovación del Tratado de Lisboa. El procedimiento del art. 260.2 TFUE constituye una segunda acción ante el T] en relación con una presunta inejecución de una primera sentencia, constatando un incumplimiento del Derecho de la Unión. El nuevo mecanismo del art. 260.3 TFUE se limita a incardinarse en el contexto mismo de la primera acción instada al amparo del art. 258 TFUE, en el concreto supuesto de que el objeto del litigio sea el incumplimiento del deber de los Estados miembros de notificarle a la Comisión las medidas de transposición de Directivas. En ese concreto caso el Tratado de Lisboa permite que desde ya la Comisión le pueda requerir al Tribunal que al mismo tiempo constate el incumplimiento y le imponga una sanción pecuniaria (todo ello pues, dentro de un procedimiento de “primera ronda” o “primer asalto”). Tras acumular una primera experiencia aplicativa, la Comisión decidió a finales de 2016 propinar un golpe de timón interpretativo para señalar cómo quería operar a partir de 2017 esta innovación del Tratado de Lisboa. En efecto, de acuerdo con su Comunicación “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación”, la Comisión declaró querer ahora adaptar su práctica solicitando sistemáticamente al Tribunal que imponga una multa a tanto alzado, así como el pago de una multa coercitiva: “A la hora de determinar el importe de la multa a tanto alzado de conformidad con su práctica, la Comisión tendrá en cuenta el grado de transposición para valorar la gravedad de la falta de transposición. La consecuencia lógica del enfoque de la suma a tanto alzado es que, en los casos en los que un Estado miembro subsane la infracción mediante la transposición de la directiva en el curso de un procedimiento de infracción, la Comisión ya no desistirá de su recurso solo por ese motivo” (Comisión Europea, Comunicación Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación, DOUE C 18, de 19.1.2017, pp. 15-16, cursiva añadida).

2.2. Discrecionalidad del Tribunal de Justicia en relación con las propuestas de sanción articuladas por la Comisión Al término de este proceso simplificado del art. 260.2 TFUE, el Tribunal podrá, si estima el recurso de la Comisión, imponer, bien el pago de una suma a tanto alzado, bien una multa coercitiva (o, en ocasiones, ambas), si ha llegado

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a la convicción de que, en efecto, el Estado miembro no adoptó las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia emitida en el recurso del art. 258 o 259 TFUE. En la redacción ligeramente retocada que le ha dado el Tratado de Lisboa a la intervención de la Comisión durante el proceso en este plano, se señala, por su parte, que “La Comisión indicará el importe de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva que deba ser pagada por el Estado miembro afectado y que considere adaptado a las circunstancias” (art. 260,2 TFUE, frase segunda). Por lo tanto, en esta materia, a la decisión del T] de, en su caso, imponer una cuantificación de las sanciones y/o multas en la condena al Estado doblemente incumplidor, le habrá antecedido en el tiempo una propuesta de la Comisión que cuantifique los importes de las sanciones y/o multas de que se haga acreedor el Estado rebelde a juicio de esta última. Procede analizar cómo interactúan, pues, ambas instituciones en tan importante dimensión para el verdadero aseguramiento del cumplimiento efectivo por los Estados miembros del Derecho de la Unión. Lo más llamativo al respecto es que, pese a la reiteración por dos veces en el mismo art. 260.2 T'FFUE del carácter disyuntivo de la sanción a contemplar —“suma a tanto alzado o de la multa coercitiva”, respectivamente en los párrafos segundo in fine y tercero—, se ha consolidado la opción de una imposición acumulativa tanto de la de la suma a tanto alzado como de la multa coercitiva al Estado miembro condenado en este recurso. Esta lectura contra el propio tenor literal del art. 260.2 TFUE es un buen ejemplo de activismo judicial, pues no tiene otra fuente que la propia doctrina sentada por el TJ en sentencias suyas recaídas en este tipo de recursos, con punto de partida como reconocible leading case en la ST] de 12 de julio de 2005, asunto C-304/02 [ECLI:EU:C:2005:444], Comisión c. Francia. En efecto, el Alto Tribunal, consideró que “esta conjunción, desde un punto de vista lingilístico, puede tener un significado alternativo o acumulativo y, por tanto, debe interpretarse en el contexto en el que se emplea. Habida cuenta de la finalidad perseguida por el artículo 228 TCE [ahora 260 TFUE], el empleo de la conjunción «o» en el apartado 2 de esta disposición debe entenderse en un sentido acumulativo” (apdo. 83 de la sentencia). Para el Tribunal de Luxemburgo lo realmente relevante es que la suma a tanto alzado y la multa coercitiva satisfacen funciones distintas y, por ello mismo, puede ser útil en el caso concreto acumularlas para reforzar su fin común de “inducir [al] Estado miembro infractor a ejecutar [la] sentencia dictada en un procedimiento por incumplimiento y, por ende, garantizar la aplicación efectiva del Derecho comunitario” (asimismo STJUE C-304/02 [ECLT:EU:C:2005:444] apdo. 80). Así, en este caso los jueces de Luxemburgo retuvieron que, por un lado, la multa coercitiva “resulta especialmente adaptada para inducir a un Estado miembro a poner fin lo antes posible a un incumplimiento”, mientras que, por otro lado, la imposición del pago de una suma a tanto alzado “descan-

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sa más bien en la apreciación de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del Estado miembro afectado en los intereses privados y públicos, en especial cuando el incumplimiento se ha mantenido largo tiempo después de la sentencia que inicialmente lo declaró” (apdo. 81 de esta misma sentencia, que significativamente se refería al incumplimiento por Francia de las garantías de control de las actividades pesqueras en aguas comunitarias). La función disuasoria pro futuro es ahora aquí central, sirviendo la suma a tanto alzado para prevenir efectivamente la repetición en el futuro de infracciones análogas del Derecho de la Unión. Es el examen de las cifras lo que permite más a las claras visualizar el ¡ter argumental del Alto Tribunal. En efecto, en un caso de amplio eco en aplicación del art. 260.2 TFUE que afectó a España, por su recalcitrante incumplimiento en materia de tratamiento de aguas residuales urbanas, el Tribunal de Luxemburgo: a) ordenó a España pagar una crasa multa coercitiva de 10.950.000 euros por cada periodo de seis meses, a contar desde la publicación de la sentencia, en julio de 2018; y b)

además, condenaba al Estado español a satisfacer al Presupuesto de la Unión una suma a tanto alzado de 12.000.000 euros, de clara finalidad disuasoria pro futuro por la agravante del carácter especialmente prolongado del incumplimiento español

(respecto de la sentencia de origen, de 2011, como en relación con la Directiva de ca-

lidad de aguas, con la que acumulaba España un retraso de ejecución de ¡18! años). ST] de 25 de julio de 2018, asunto C-205/17 [ECLI:-EU:C:2018:606], Comisión c. España. A marzo de 2020 el Estado español ha pagado solo en este caso ya tres multas: la de los 12 millones de euros (11 de octubre de 2018) y dos primeras multas coercitivas semestrales (5 de junio y 28 de noviembre de 2019). El importe de estas multas coercitivas, sin embargo, se redujo a 10,35 millones de euros por la entrada en explotación de la estación depuradora de aguas residuales de Tarifa.

Sea como fuere, y pese a que el uso del imperativo “indicará” en el art. 260.2 TFUE, segunda frase, pueda parecer que apunta a un automatismo, la cuantificación realizada por la Comisión en el seno del procedimiento no tiene naturaleza vinculante para el TJ], ni tampoco las directrices al respecto recogidas en Comunicaciones de la Comisión. Sin embargo, constituye aquella y éstas en la praxis una útil guía de referencia para el Tribunal, contribuyendo al aseguramiento de que la acción que se ejerce en el marco de este tipo de procesos sea transparente, previsible y consistente con los requerimientos del principio de seguridad jurídica (así lo ha confirmado el Tribunal de Luxemburgo en condena millonaria contra España en uno de estos recursos: ST] de 13 de mayo de 2014, asunto C-184/11

[ECLI:-EU:C:2014:316], Comisión c. España,

apdo. 61; en esa estela sigue la STJUE C-328/16 [ECLI:EU:C:2018:98], apdo. 91 en materia medioambiental también de aguas residuales, pero ahora contra Grecia). En cualquier caso, el Tribunal de Justicia en la sentencia será el que podrá establecer sumas inferiores a las indicadas por la Comisión o, en su caso, superiores, sin que ello suponga vulneración del principio general ne ultra petita. No siendo imposible, por último, que en uso de su plena jurisdicción decida

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el Alto Tribunal incluso renunciar a imponer la sanción, pese a que en el fallo se constate, en efecto, la inejecución denunciada por la Comisión (así en la ST] de 18 de julio de 2007, asunto C-503/04 [ECLI:EU:C:2007:432], Comisión c. Alemania, apdo. 41). Lo anterior está en claro contraste con la determinación, introducida ex novo

por el Tratado de Lisboa en el ahora art. 260.3 TFUE a la que se hizo referencia más arriba. En este supuesto, si el Tribunal comprueba la existencia del incumplimiento en el proceso mismo de “primera ronda” del art. 258 TFUE, le podrá imponer al Estado miembro condenado en la misma sentencia de constatación del incumplimiento el pago de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva, ahora sí “dentro del límite indicado por la Comisión”.

2.3. Procedimiento específico de imposición Una vez ejercida la aludida discrecionalidad por el TJ] en lo relativo a la determinación del monto de las multas coercitivas o/y de las sumas a tanto alzado en la sentencia que da conclusión al procedimiento del art. 260.2 TFUE, se abre un procedimiento, esta vez de naturaleza no jurisdiccional y encomendado a la Comisión, para la específica imposición de las sanciones pecuniarias determinadas por la sentencia del Tribunal. Respecto de este procedimiento los Tratados no hacen ninguna específica previsión, habiendo permanecido hasta hace poco fuera de escrutinio el modo en que la Comisión hace efectivos los contenidos del fallo de la sentencia que imponen la correspondiente sanción pecuniaria sobre el Estado miembro incumplidor. Sin embargo, una incipiente casuística permite extraer algunos parámetros al respecto. Los Servicios de la Comisión deben proveer por que se ingrese la cantidad determinada en la partida de “recursos propios” del presupuesto de la Unión (al efecto, la Comisión tiene abierta a su nombre una cuenta de “recursos propios” de la Unión Europea ante cada Banco Central nacional). Relevante aquí es la Decisión de la Comisión de 2 de mayo de 2013, Decisión C (2013) 2488 final, sobre pro-

visiones de procedimiento interno para el cobro de multas, sumas globales y multas coercitivas de conformidad con los Tratados. Dado que según lo establecido en el art. 317 TFUE la Comisión ejecuta el Presupuesto de la Unión, esta es la responsable de recaudarle al Estado miembro infractor las cantidades de las que es acreedor el Presupuesto de la Unión con el título de adeudo que le ha extendido a esos efectos contables la concreta sentencia condenatoria al Estado recalcitrante. Las específicas decisiones que la Comisión adopte en este contexto de liquidación de las sumas, en aras de la garantía del Estado de Derecho, estarán sujetas a la acción prevista en el recurso de anulación del art. 263 TIFUE (sentencia del Tribunal General de 29

de marzo de 2011, asunto T-33/09, Portugal c. Comisión, apdos. 62 y 64-67).

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En línea de prospectiva, se ha sugerido, como interesante propuesta de mejora de los mecanismos de sanción aquí estudiados, que las cantidades recaudadas por la Comisión como sanciones pecuniarias contra los Estados miembros incumplidores no se ingresen en la cuenta de “recursos propios” de la Unión arriba examinada sino que, como una especie de premio, se adjudiquen directamente a los Estados miembros que muestren una ejecutoria tal que no haya dado motivos para ser condenados a las sanciones que regulan los arts. 260.2 y 260.3 TFUE. Se acompañaría así a la amenaza del castigo por el mal comportamiento de la promesa de recompensa por la “buena conducta”.

Para repercutir en concreto sobre comunidades autónomas y entes locales multas y sanciones ya recaídas sobre el Estado español por incumplimientos del Derecho de la Unión, pero de los que tales CCAA y entes locales fueron los directos causantes, se aportó tardíamente por primera vez en nuestro país un régimen unificado integral con el Real Decreto 515/2013, de $ de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento de Derecho de la Unión Europea. Este procedimiento —de naturaleza no sancionatoria— es desarrollo, a su vez, del art. 8 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, consagrador de un “principio de responsabilidad” individualizada de cada Administración introducido al socaire de las urgencias derivadas de la precipitada reforma constitucional del art. 135 CE en 2011 en el contexto de la crisis financiera de 2007. El Real Decreto 515/2013, cuya constitucionalidad fue pronto avalada por STC 31/2016, de 18 de febrero, ha tenido pocos supuestos de aplicación, por lo que es especialmente valioso el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2020, por el que se resuelve el procedimiento de determinación y repercusión de responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea en el ya referido asunto C-205/17 en materia de condena multimillonaria por causa de no ejecución por el Estado español de sentencias del TJUE en materia de recogida y tratamiento de aguas residuales (BOE núm. 76, de 20 de marzo de 2020). Este Acuerdo sistema-

tiza los criterios con extraordinario detalle (62 páginas), resultando significativo que se haya resuelto salomónicamente sólo una repercusión parcial de las cantidades dinerarias a las Comunidades Autónomas, asumiendo el Gobierno que era razonable en este caso señalar responsabilidad directa de pago de parte de los importes por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITECO).

VI. CONCLUSIÓN En primera aproximación parece que el recurso por incumplimiento revalidó, también en el nuevo contexto post-Lisboa, su sólido diseño originario, destinado a propiciar en el mayor número de casos el arreglo “amistoso” extrajudicial, donde la conformidad del Estado miembro incumplidor con la opinión de la Comisión en la fase prejudicial e incluso antes —programa EU

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Pilot—, haga innecesario el desde luego farragoso procedimiento propiamente jurisdiccional ante el T]. Este saldo neto positivo, en términos de efectividad, posee, además la contundencia de las estadísticas, registradas, como se ha examinado en otros apartados de este examen, en los Informes Anuales que provee la propia Comisión sobre la Aplicación del Derecho de la Unión. Sin embargo, ese aparentemente incontestable saldo neto estadístico, tiene su reverso en la progresiva capacidad menguante en la práctica por parte de la Comisión a la hora de recabar y sistematizar los elementos de hecho y de Derecho que precisa, como agencia de vigilancia de la aplicación del Derecho de la Unión, para ejercer ¡sobre 27 Estados! las funciones que desempeña en el contexto de los procedimientos por incumplimiento de los artículos 258 y 259 TFUE que aquí se han estudiado. Particularmente, y en la realidad casuística, el equilibrio de poder entre persecución y defensa en relación con la reunión de los elementos de evidencia fáctica se encuentra fuertemente escorado en beneficio de los Estados miembros incumplidores. Y las reformas que el Tratado de Lisboa puso a caminar en 2009 en lo referente a la estructura de los recursos por incumplimiento han dejado esta sensible cuestión sin abordar. La posición de desventaja de la Comisión, en cuanto a los medios y capacidad para reunir los elementos de evidencia con los que fundamentar su caso contra un Estado incumplidor, permite entender cómo en muchas áreas sobre las que se proyecta la función fiscalizadora de la Comisión, esta se decida a instar procedimientos relativos a disputas sobre la transposición de normas (Directivas), dado que la cuestión del incumplimiento por el Estado infractor en este tipo de casos puede ser resuelta en la gran mayoría de supuestos por la vía del —relativamente— simple examen de documentos legales normalmente accesibles y públicos, comparando las medidas de implementación nacionales con los parámetros que exige la legislación Europea. Si se tiene esto a la vista, ya debe relativizarse el significado de las estadísticas sobre la efectividad de los procedimientos por incumplimiento. Al fin y al cabo, los recursos legales, administrativos y financieros de la Comisión son finitos, y dado que dispone de la discrecionalidad que le reconocen los Tratados a la hora de emprender (y abandonar) expedientes por incumplimiento de los Tratados, la Comisión actúa en consecuencia. Ello, sin embargo, no obsta a reconocer que aquí se ve comprometida la dimensión de la efectividad. Cosa, que, no por casualidad, tiene su proyección eminente en el área que reporta siempre uno de los mayores porcentajes de violaciones de las obligaciones que incumben a los Estados que se procesan por la vía del recurso de incumplimiento: las normas europeas medioambientales. El Tratado de Lisboa ha declinado en este ámbito proveer a la Comisión con los recursos legales y, sobre todo, de infraestructura institucional para la indagación sobre el terreno de las violaciones; recursos con los que sin embargo, sí es-

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tá dotada la Comisión en otros ámbitos como, p. ej., en materia de garantía de la libre competencia, donde la Comisión tiene reconocidos directos poderes de investigación in situ en los países infractores, con independencia de la colaboración/hostilidad de las autoridades internas, así como amplísimas facultades sancionadoras. En comparación, no sería descaminado decir que en el recurso por incumplimiento la Comisión actúa con una mano atada a la espalda. Esto, por otra parte, es bastante revelador acerca del orden de prioridades y, en suma, valores del proceso de construcción europea en el presente estado de cosas. Precisamente en este plano de la crisis de los valores de la Unión se ha producido el mayor cambio de la praxis y de la misma política de gestión de asuntos de control del cumplimiento por el cauce del art. 258 a manos de la Comisión desde la misma creación del recurso en el Tratado de Roma. Particularmente desde 2016/17 la Comisión acabó por decidirse, como se ha visto en el cuerpo de este estudio, a utilizar recurrentemente el procedimiento del art. 258 TFUE para gestionar la virulenta crisis sistémica del Estado de Derecho y desmontar los ataques frontales al mismo provenientes de Hungría y Polonia (pero no sólo: así también República Checa). La estimación de la Comisión, ahora respaldada por el TJUE, es la de que el fracaso del mecanismo del art. 7 TUE hace no solo viable sino perentorio armar, y con urgencia, procedimientos por incumplimiento del Derecho de la Unión sobre la base de que las medidas constitucionales y legislativas en principio perfectamente internas de un Estado miembro pero gravemente erosionadoras de la independencia de su poder judicial suponen directa vulneración del art. 19.1 TUE: obligación de los Estados de garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. Generándose así un supuesto objetivo de incumplimiento del Derecho de la Unión en el plano de la dimensión de los valores superiores de la Unión del art. 2 TUE perseguible por los procedimientos del art. 258 y 259 TFUE. Si este viraje es de la mayor trascendencia, su impacto podría acrecentarse, si cabe, en la coyuntura de que la Comisión y el Tribunal de Luxemburgo decidiesen ampliar esta nueva interpretación del procedimiento por incumplimiento a la vulneración, particularmente por Hungría y Polonia, Estados recalcitrantes, del art. 2 TUE, otra vez; pero no en lo tocante a su cláusula de “Estado de Derecho” sino al mismo principio de “democracia”: p. ej., conectando las medidas constitucionales y legislativas que estos Estados siguen adoptando en desmontaje de sus democracias liberales con la lesión de las directas disposiciones de la Unión sobre los principios democráticos del sistema político de la Unión, en particular su art. 10.2 TUE, párrafo 2. Sea como fuere, la extensión de la instancia por la Comisión de acciones del art. 258 a la enervación de vulneraciones severas de los contenidos normativos del art. 2 TUE (valores superiores de la Unión) casa con la naturaleza esencial del recurso por incumplimiento en su entendimiento clásico, reiteradamente

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comprobado en este Capítulo, de que con él no se persiguen objetivos punitivos, ni señalar o aislar al incumplidor, sino que se propicie, en el marco del diálogo estructurado tan consustancial a este procedimiento, la más rápida rectificación voluntaria del Estado miembro al que se pretenda reconducir a la objetiva sujeción al Derecho de la Unión. Pero a la vez es imposible desconocer que la actual gestión de casos del art. 258 que hace la Comisión por violación de valores esenciales del art. 2 TUE integra una mutación: en 2020 la función primaria del principio del Estado de Derecho del ordenamiento de la UE no es la de prevenir la arbitrariedad que pudiera proceder de las instituciones europeas sino la combatir el craso rechazo por parte de ciertos Estados miembros de los compromisos esenciales en materia de Estado de Derecho. Tan relevante mutación, que puede poner al constitucionalismo de la Unión en la sintonía de la democracia militante, ha cambiado el sentido de los procedimientos del art.

258 en forma difícilmente reversible. En todo caso, y dentro de lo que se puede describir como dinámica de “palo y zanahoria”, el Parlamento Europeo y el Consejo, en paralelo a la activación por la Comisión de los procedimientos del art. 258 TFUE para exigir el respeto del art. 2 TUE, han adoptado el Reglamento (UE, Euratom) 2020/2092, de 16 de diciembre de 2020, sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, que permitirá la suspensión de pagos, programas y compromisos financieros hasta que se subsane o cese la deficiencia generalizada del Estado de Derecho en el Estado incumplidor: el mecanismo de condicionalidad de los fondos europeos al respeto de los valores fundamentales de la Unión. Hungría y Polonia interpusieron sendos recursos ante el Tribunal de Justicia solicitando la anulación de este Reglamento. En dos sentencias de 16 de febrero de 2022, el pleno del Tribunal de Justicia ha desestimado ambos recursos y ha declarado que el mecanismo de condicionalidad ha sido adoptado sobre una base jurídica adecuada, es conforme con el procedimiento previsto en el art. 7 TUE y respeta, en particular, los límites de las competencias atribuidas a la Unión y el principio de seguridad jurídica (sentencias del Tribunal de Justicia [Pleno] de 16 de febrero de 2022, asunto C-156/21, Hungría c. Parlamento Europeo y Consejo, ECLI:EU:C:2022:97, y asunto C-157/21, Polonia c. Parlamento Europeo y Consejo, ECLI:EU:C:2022:98). Por último, la amplia discrecionalidad que los Tratados reconocen a la Comisión en cuanto a promover o no un expediente por incumplimiento, y luego a perseverar en él o retirarlo, tiene que ser examinada desde la perspectiva de si la Comisión es excesivamente susceptible en determinados casos a compromisos en el contexto de lo que bien merece ser calificado de conflicto de intereses. La Comisión, en cuanto “guardiana de los Tratados” ostenta un rol no muy diferente del que desempeñan las así conocidas como “agencias reguladoras independientes”. Pero la Comisión es también un sujeto políticamente activo,

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que tiene la misión de impulsar su agenda de políticas varias (incluida la iniciativa legislativa). Desde esta perspectiva, dada su pluralidad de roles ex art. 17.1 TUE, la Comisión puede verse tentada a no perseguir incumplimientos de los Estados miembros —o a desistir de la persecución ya iniciada— a cambio de ventajas, esto es, de asegurarse apoyos para iniciativas pendientes de culminar que le sean muy importantes (bajo la divisa del “cambio de cromos”). Algo incompatible con la garantía de una mínimamente consistente imparcialidad en la elaboración de decisiones sobre fiscalización del cumplimiento del Derecho de la Unión. Dada la confidencialidad que preside la adopción de este orden de decisiones en el seno del colegio de Comisarios (tanto si votan como si proceden a decidir por consenso), hay en este punto una “caja negra”, que no es obstáculo para exigir una separación funcional más clara (y responsable) entre la Comisión como motor de decisiones de legítima agenda política, por una parte, y como gestor imparcial de los procedimientos por incumplimiento, por otra.

VII. ANEXOS Bibliografía empleada L Introducción Hedemann-Robinson, Martin, Enforcement of European Environmental Law. Legal Issues and Challenges, Abingdon (RU), Nueva York, Routledge, 2017 (reimpr. de la 2* ed.). Chalmers, Damian et al., European Union Law. Text and Materials, Cambridge, 2019 (4* ed.). Hakenberg, Waltraud/Sibylle Seyr, Verfahren vor dem Gerichtshof der EU, Viena etc., Verlag Osterreich/Schulthess Verlag/Berliner Wissenschaftsverlag, 2020 (4* ed.). Lenaerts,

Koenraad

et al., EU

Procedural

Law,

Oxford,

Oxford

University

Press, 2015 (2? ed.). Pérez Van Kappel, Antonio, “El recurso por incumplimiento”, en Juan Ignacio Signes de Mesa et al., Derecho procesal europeo, Madrid, lustel, 2019, pp. 403-439, Pret, Luca, Infringement Proceedings in EU Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2017.

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IT. Objeto material y naturaleza del procedimiento del art. 258 TFUE De Schutter, Olivier, Infringement Proceedings as a Tool for the Enforcement of Fundamental Rights in the European Union, s.l. (pero Bruselas), Open Society Foundations, 2017. Kochenov, Dimitry, “Elephants in the Room: The European Commission's 2019 Communication on the Rule of Law”, Hague Journal on the Rule of Law, vol. 11, 2019, pp. 423-438. Martínez Capdevila, Carmen, "El TJUE se declara incompetente para pronunciarse sobre un recurso por incumplimiento cuando la infracción del Derecho de la UE resulta de un ilícito internacional", Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 67, pp. 1009-1036. Nowak, Carsten, “$ 10 Vertragsverletzungsverfahren”, en Stefan Leible et al., Enzyklopádie Europarecht, t. Ml: Europáisches Rechtsschutz- und Verfabrensrecht, Baden-Baden, Zúrich, Viena, Nomos Verlag etc., 2014, pp. 289-357. Prete, Luca, “Enforcement Actions”, en Takis Tridimas et al., Oxford Principles of European Union Lau, v. l: The European Union Legal Order, Oxford, Oxford Univ. Press, 2018, pp. 942-980. Schima, Bernhard, “Article 258 TFEU”, en Manuel Kellerbauer et al, The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Oxford, Oxford University Press, 2019, pp. 1773-1786. Schmidt, Matthias/Piotr Bogdanowicz, “The Infringement Procedure in the Rule of Law Crisis: How to Make Effective Use of Article 258 TFUE”, Common

Market Law Review, vol. 55, núm. 4, 2018, pp. 1061-1100.

Smith, Melanie, “Staring into the Abyss: A Crisis of the Rule of Law in the EU”, European Law Journal, vol. 25, núm. 6, 2019, pp. 561-576. Von Bogdandy, Armin, “Principles of a systemic deficiencies doctrine: How to protect checks and balances in the Member States”, Common Market Law Review, vol. 57, núm. 3, 2020, pp. 705-739.

III. Identidad de las partes Alonso García, Ricardo, Sistema jurídico de la Unión Europea, Cizur Menor, Civitas, 2014 (4* ed.). Arroyo Jiménez, Luis, “La aplicación judicial del Derecho de la Unión Europea y la tutela judicial efectiva. Una propuesta de sistematización”, en AA.VV., El juez del Derecho administrativo. Libro homenaje a Javier Delgado Barrio, Madrid, 2015, pp. 503-520. Azpitarte Sánchez, Miguel, “La distribución interna de la responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión”, en Xabier Arzoz Santisteban (dir.), Transposición de directivas y autogobierno. El desarrollo normativo

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del Derecho de la Unión Europea en el Estado autonómico, Barcelona, Intitut d'Estudis Autonómics, 2013, pp. 147-183. Cruz Villalón, Pedro/Juan Luis Requejo Pagés, “La relación entre la cuestión prejudicial y la cuestión de inconstitucionalidad”, Revista de Derecho Comunittario Europeo, núm. 50, 2015, pp. 173-194. Nowak, Carsten, “$ 10 Vertragsverletzungsverfahren”, en Stefan Leible et al., Enzyklopádie Europarecht, t. ll: Europáisches Rechtsschutz- und Verfabrensrecht, Baden-Baden, Zúrich, Viena, Nomos Verlag etc., 2014, pp. 289-357. Pons Rafols, Xavier, “El Tribunal de Justicia y la supletoriedad del Derecho estatal como garantía del cumplimiento autonómico del Derecho de la Unión Europea”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 47, 2014, pp. 131-146. Schiitze, Robert, European Union Law, Cambridge, Cambridge Univ. Press, 2018 (2* ed.). Vallindas, Georges, “The Role of the Court of Justice in the Legitimation of the EU"s Action: The Transparency Principle Example”, en Sacha Garben et al., Critical Reflections on Constitutional Democracy in the European Union, Oxford etc., Hart Publishing, 2019, pp. 225-243. IV. Elementos preprocedimentales y desarrollo del procedimiento por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia Hickl, Britta/Nina Wunderlich, “Zum Einwand der Grundrechtswidrigkeit von Richtlinien in Vertragsverletzungsverfahren vor dem Europáischen Gerichtshof”, Europarecht, núm. 2, 2013, pp. 107-115. Ibáñez García, Isaac, La facultad discrecional de la Comisión Europea en los procedimientos de infracción por no transposición en tiempo y forma del Derecho europeo: aspectos críticos, Madrid, SEPIN, 2020. Klamert, Marcus, The Principle of Loyalty in EU Law, Oxford, Oxford University Press, 2014. Lenaerts, Koenraad et al., EU Procedural Law, Oxford, Oxford University Press, 2015 (2* ed.). Llopis Carrasco, Ricardo-Miguel, “El recurso por incumplimiento en el derecho de la UE”, en José M* Beneyto Pérez et al., Tratado de Derecho y Políticas de la Unión Europea, t. V: Sistema jurisdiccional de la Unión Europea,

Cizur Menor, Aranzadi, 2012, pp. 221-319. Mangas Martín, Araceli, “La participación de las Comunidades Autónomas en la Unión Europea”, en Íd./Diego J. Liñán Nogueras, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 2016 (9* ed.), pp. 515-533. Prete, Luca, “Enforcement Actions”, en Takis TRÍDIMAS et al., Oxford Principles of European Union Lau, v. I: The European Union Legal Order, Oxford, Oxford Univ. Press, 2018, pp. 942-980.

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Smith, Melanie, “The Evolution of Infringement and Sanction Procedures: Of Pilots, Diversions, Collisions and Circling”, en Anthony Arnull/Damian Chalmers, The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 350-375. Viñuales Ferreiro, Susana, El procedimiento administrativo de la Administración europea, Cizur Menor, Aranzadi, 2015. V. Consecuencias

Alonso García, Ricardo, Sistema jurídico de la Unión Europea, Cizur Menor, Civitas, 2014 (4* ed.). Andrés Sáenz de Santa María, Paz, “Comunidades Autónomas

y repercusión

económica ad intra de las sanciones pecuniarias en el recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Revista Catalana de Dret Públic, núm. 47, 2013, pp. 40-60. Arzoz Santisteban, Xabier, "El nacimiento de un nuevo parámetro de control de la ley: el valor europeo de Estado de Derecho", en Juan Ignacio Ugartemendia y Alejandro Saiz Arnaiz (eds.), ¿Está en peligro el Estado de Derecho en la Unión Europeaz, Oñati, Instituto Vasco de Administración

Pública, 2021, pp. 56-96. Cobreros Mendazona, Edorta, “La exigibilidad del requisito de violación suficientemente caracterizada al aplicar en nuestro ordenamiento el principio de responsabilidad patrimonial de los Estados por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea”, Revista de Administración Pública, núm. 196, 2015, pp. 11-59. Llopis Carrasco, Ricardo-Miguel, “La jurisprudencia del TJCE sobre la estructura judicial comunitaria: su análisis como control de constitucionalidad”, en Íd., Constitución Europea: un concepto prematuro. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el concepto de carta constitucional básica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 151-192. Prete, Luca, “Enforcement Actions”, en Takis Tridimas et al., Oxford Principles of European Union Law, v. l: The European Union Legal Order, Oxford, Oxford Univ. Press, 2018, pp. 942-980. Schima, Bernhard, “Article 260 TFEU”, en Manuel Kellerbauer et al, The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Oxford, Oxford University Press, 2019, pp. 1788-1793. Schwarze, Júrgen/Nina Wunderlich, “Artikel 258 [Vertragsverletzungsverfahren]; Artikel 259 [Klage eines Mitgliedstaats]; Artikel 260 [Wirkung von Urteilen; Zwangsgeld]”, en AA. VV., EU-Kommentar, Baden-Baden, Basilea, Viena, Nomos Verlag etc., 2019 (4* ed.), pp. 2822-2850. Wennerás, Pál, “Making effective use of Article 260 TFEU” en András Jakab/ Dimitry Kochenov, The Enforcement of EU Law and Values: Ensuring

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Member States? Compliance, Oxford, Oxford University Press, 2017, pp. 79-98. Vandenbruwaene, Werner/Patricia Popelier/Christine Janssens, "Article 260 TFEU Sanctions in Multi-Tiered Member States", Perspectives on Federalism, Vol. 7, issue 2, 2015, pp. 133-162. VI. Conclusión Hedeman-Robinson, Martin, Enforcement of International Environmental Law: Challenges and Responses at the International Level, Abingdon (RU), Nueva York, Routledge, 2018. Prete, Luca, “Enforcement Actions”, en Takis TRIDIMAS et al., Oxford Principles of European Union Lau, v. l: The European Union Legal Order, Oxford, Oxford Univ. Press, 2018, pp. 942-980. Scott, Colin, “Independent Regulators”, en Mark Bovens el al., The Oxford Handbook of Public Accountability, Oxford, Oxford University Press, 2014, pp. 472-487. Sledzimska-Simon, Anna/Petra Bárd, “The Teleos and the Anatomy of the Rule of Law in EU Infringement Procedures”, Hague Journal on the Rule of Law, vol. 11, 2019, pp. 439-445. Smith, Melanie, “The Evolution of Infringement and Sanction Procedures: Of Pilots, Diversions, Collisions and Circling”, en Anthony Arnull/Damian Chalmers, The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 350-375.

Manuales y tratados Alonso García, Ricardo, Sistema jurídico de la Unión Europea, Madrid, Civitas, 2014 (4* ed.). Beneyto Pérez, José María et al., Tratado de Derecho y Políticas de la Unión Europea, t. V: Sistema jurisdiccional de la UE, Cizur Menor, Aranzadi, 2012.

Chalmers, Damian et al., European Union Law. Text and Materials, Cambridge, 2019 (4* ed.). Gutiérrez Espada, Cesáreo et al., La Unión Europea y su Derecho, Madrid, Trotta, 2019 (3? ed.). Lenaerts, Koenraad et al., EU

Procedural

Law,

Oxford,

Oxford

University

Press, 2015 (2? ed.). Mangas Martín, Araceli/Diego Liñán Nogueras, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 2017 (reimpr. de la 9* ed., 2016). Schitze, Robert, European Union Law, Cambridge, Cambridge Univ. Press, 2018 (2* ed.). Tridimas, Takis et al., Oxford Principles of European Union Lau, vol. 1: The European Union Legal Order, Oxford, Oxford Univ. Press, 2018.

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Jurisprudencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal de Justicia — as. 20/59, Italia c. Alta Autoridad, ST] de 15 de julio de 1960. — as. 25/59, Países Bajos c. Alta Autoridad, ST] de 15 de julio de 1960. — as. 7/61, Comisión c. Italia, ST] de 19 de diciembre de 1961. - as. ac. 90 y 91/63, Comisión c. Bélgica y Luxemburgo, ST] de 13 de noviembre de 1964. - as. ac. 6/69 y 11/69, Comisión c. Francia, ST] de 10 de diciembre de 1969, — as. 26/69, Comisión c. Francia, ST] de 9 de julio de 1970. - as. 77/69, Comisión c. Bélgica, ST] de 5 de mayo de 1970. — as. 8/70, Comisión c. Italia, ST] de 18 de noviembre de 1970. — as. 7/71, Comisión c. Francia, ST] de 14 de diciembre de 1971. — as. 52/75, Comisión c. Italia, ST] de 26 de febrero de 1976. — as. 33/76, cuestión prejudicial del Bundesverwaltungsgericht (Alemania), ST] de 16 de diciembre de 1976. —- as. 141/78, Francia c. Reino Unido, ST] de 4 de octubre de 1979, — as. ac. 142/80 y 143/80, cuestión prejudicial de la Corte d” appello di Milano, STJ de 27 de mayo de 1981 (asunto Essevi y Salengo). — as. 68/81, Comisión c. Bélgica, ST] de 2 de febrero de 1982. — as. 211/81, Comisión c. Dinamarca, ST] de 15 de diciembre de 1982 (asunto Contadores de Energía Eléctrica). — as. 249/81, Comisión c. Irlanda, ST] de 24 de noviembre de 1982 (asunto Buy Irish). — as. 283/81, cuestión prejudicial de la Corte Suprema di Cassazione (Italia), ST] de 6 de octubre de 1982 (asunto CILFIT). — as. 301/81, Comisión c. Bélgica, ST] de 1 de marzo de 1983. — as. 51/83, Comisión c. Italia, ST] de 11 de julio de 1984 (asunto Gelatina Animal). — as. 101/84, Comisión c. Italia, ST] de 11 de julio de 1985 (asunto Estadísticas de Tráfico). — as. 160/85, Comisión c. Italia, ST] de 5 de noviembre de 1986. - as. 293/85, Comisión c. Bélgica, ST] de 2 de febrero de 1988. — as. 314/85, cuestión prejudicial del Finanzgericht Hamburg, ST] de 22 de octubre de 1987 (asunto Foto-Frost). - as. 296/86, cuestión prejudicial de la High Court of Irland, ST] de 8 de marzo de 1988 (asunto McNicol!l). — as. 226/87, Comisión c. Grecia, sentencia de 30 de junio de 1988. — as. 247/87, Star Fruit Company, SA c. Comisión, ST] de 14 de febrero de 1989 (asunto Star Fruit).

— as. C-87/89, Société nationale interprofessionnelle de la tomate c. Comisión, ST] de 17 de mayo de 1990 (asunto Sonito). - as. C-96/89, Comisión c. Países Bajos, ST] de 16 de mayo de 1991.

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— as. C-246/89, Comisión c. Reino Unido, ST] de 4 de octubre de 1991. — as. C-247/89, Comisión c. Portugal, ST] de 11 de julio de 1991. — as. ac. C-6/90 y 9/90, cuestión prejudicial de la Pretura circondariale di Vicenza, ST] de19 de noviembre de 1991. — as. C-33/90, Comisión c. Italia, ST] de 13 de diciembre de 1991. — as. C-43/90, Comisión c. Alemania, ST] de 13 de marzo de 1992. — as. C-137/91, Comisión c. Grecia, ST] de 24 de junio de 1992 (asunto Cajas Registradoras Electrónicas). — as. ac. C-46/93 y C-48/93, Cuestiones Prejudiciales del Bundesgerichtshof (Alemania) y de la High Court of Justice (Reino Unido), ST] de 5 de marzo de 1996 (asunto Brasserie du Pécheur). — as. C-359/93, Comisión c. Países Bajos, ST] de 24 de enero de 1995. — as. C-133/94, Comisión c. Bélgica, ST] de 2 de mayo de 1996. — as. C-266/94, Comisión c. España, AT] de 11 de julio de 1995. — as. C-191/95, Comisión c. Alemania, ST] de 28 de noviembre de 1998. — as. C-265/95, Comisión c. Francia, ST] de 9 de diciembre de 1997, - as. C-14/96, cuestión prejudicial del Tribunal de Premiere Instance de Bruxelles, ST] de 29 de mayo de 1997 (asunto Dennuit). — as. C-359/97 Comisión c. Reino Unido, ST] de 12 de septiembre de 2000. — as. C-365/97, Comisión c. Italia, ST] de 9 de noviembre de 1999 (asunto San Rocco).

— as. C-387/97, Comisión c. Grecia, ST] de 4 de julio de 2000. — as. C-414/97, Comisión c. España, ST] de 16 de septiembre de 1999, — as. C-387/99, Comisión c. Alemania, ST] de 29 de abril de 2004 (asunto práctica alemana). — as. C-1/00, Comisión c. Francia, ST] de 13 de diciembre de 2001. — as. C-129/00, Comisión c. Italia, ST] de 9 de diciembre de 2003. — as. C-325/00, Comisión c. Alemana, ST] de 5 de noviembre de 2002 (asunto CMA). — as. C-224/01, cuestión prejudicial del Landesgericht fúr Zivilrechtssachen Wien, ST] de 30 de septiembre de 2003 (asunto Kóbler). — as. C-278/01, Comisión c. España, ST] de 25 de noviembre de 2003 (asunto Aguas de Baño Españolas II). — as. C-299/01, Comisión c. Luxemburgo, ST] de 20 de junio de 2002. — as. C-362/01, Comisión c. Irlanda, ST] de 10 de diciembre de 2002. — as. C-475/01, Comisión c. Grecia, ST] de 5 de octubre de 2004 (asunto Ou— — — — —

zo).

as. as. as. as. as.

C-104/02, C-304/02, C-278/03, C-293/03, C-145/04,

Comisión Comisión Comisión Comisión España c.

c. Alemana, ST] de 14 de abril de 2005. c. Francia, ST] de 12 de julio de 2005. c. Italia, ST] de 12 de mayo de 2005. c. Francia, ST] de 7 de octubre de 2004. Reino Unido, ST] de 12 de septiembre de 2006.

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— as. C-235/04, Comisión c. España, ST] de 28 de junio de 2007. — as. C-503/04, Comisión c. Alemana, ST] de 18 de julio de 2007. — as. C-523/04, Comisión c. Países Bajos, ST] de 24 de abril de 2007 (asunto Open Skies neerlandés). — as. C-422/05, Comisión c. Bélgica, ST] de 14 de junio de 2007. — as. C-186/06, Comisión c. España, ST] de 18 de diciembre de 2007. — as. C-445/06, cuestión prejudicial del Bundesgerichtshof de Alemania, ST] de 24 de marzo de 2009. — as. C-59/07, Comisión c. España, ST] de 15 de noviembre de 2007. — as. C-196/07, Comisión c. España, ST] de 9 de marzo de 2008

— — — — — — — — — — — — — =

(asunto Fu-

sión E. ON-Endesa). as. C-307/07, Comisión c. España, ST] de 17 de julio de 2008. as. C-423/07, Comisión c. España, ST] de 22 de abril de 2010. as. C-61/08, Comisión c. Grecia, ST] de 24 de mayo de 2011. as. C-154/08, Comisión c. España, ST] de 12 de noviembre de 2009. as. C-560/08, Comisión c. España, ST] de 15 de diciembre de 2001 (asunto Encinares del Río Alberche y Rio Cofio). as. C-20/09, Comisión c. Portugal, ST] de 7 de abril de 2011. as. C-522/09, Comisión c. Rumanía, ST] de 14 de abril de 2011. as. C-141/10, Comisión c. Países Bajos, ST] de 19 de abril de 2012. as. C-122/11, Comisión c. Bélgica, ST] de 17 de febrero de 2013. as. C-184/11, Comisión c. España, ST] de 13 de mayo de 2014. as. C-514/11 LPN y Finlandia c. Comisión, ST] de 14 de noviembre de 2013. as. C-151/12, Comisión c. España, ST] de 24 de octubre de 2013. as. C-612/13 P, ClientEarth c. Comisión, ST] de 16 de julio de 2015. as. C-160/14, Joáo Filipe Ferreira da Silva e Brito y otros c. Estado portugués, ST] de 9 de septiembre de 2015 (asunto Ferreira da Silva). as. C-233/14, Comisión c. Países Bajos, ST] de 2 de junio de 2016. as. C-562/14 P, Suecia c. Comisión, ST] de 11 de mayo de 2017. as. C-38/15, Comisión c. España, ST] de 10 de marzo de 2016. as. C388/16, Comisión/España, ST] de 13 de julio de 2017. as. C-213/15 P, Comisión c. Patrick Breyer, ST] de 18 de julio de 2017 (asunto Breyer).

— as. C-64/16, Cuestión prejudicial del Supremo Tribunal Administrativo, ST] de 27 de febrero de 2018 (asunto Associacáo Sindical dos Juízes Portugueses contra Tribunal de Contas). — as. C-328/16, Comisión c. Grecia, ST] de 22 de febrero de 2018. - as. C-205/17, Comisión c. España, ST] de 25 de julio de 2018. — as. C-416/17, Comisión c. Francia, ST] de 4 de octubre de 2018 (asunto Précompte mobilier). — as. C-441/17, Comisión c. Polonia, ST] de 17 de abril de 2018 (asunto Bosque de Bialowieza).

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— as. C-493/17, Cuestión prejudicial del Bundesverfassungsgericht (Alemania), ST] (Gran Sala) de 11 de diciembre de 2018 (asunto Weiss y otros). - as. C-715/17, Comisión c. Polonia, Hungría y República Checa, ST] de 2 de abril de 2020 (asunto Mecanismo Temporal de Reubicación de Solicitantes de Protección Internacional). — as. C-591/17, Austria c. Alemania, ST] (Gran Sala) de 18 de junio de 2019 (asunto Pkw-Maut). — as. C-457/18, Eslovenia c. Croacia, ST] de 31 de enero de 2020. — as. C-612/18 P, ClientEarth c. Comisión, ST] de 19 de marzo de 2020. — as. C-619/18, Comisión c. Polonia, ST] de 11 de julio de 2019 (asunto Independencia del Tribunal Supremo, Polonia). — as. C-791/19 R, Comisión c. Polonia, AT] de 8 de abril de 2020 (asunto Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, Polonia). — as. C-156/21, Hungría c. Parlamento Europeo y Consejo, ST] de 16 de febrero de 2022 (asunto mecanismo de condicionalidad). — as. C-157/21, Polonia c. Parlamento Europeo y Consejo, ST] de 16 de febrero de 2022 (asunto mecanismo de condicionalidad). — as. C-658/19, Comisión c. España, ST] de 25 de febrero de 2021. Tribunal General — as. ac. 1-479/93 y T-559/93, Bernardi c. Comisión, ATPI de 29 de diciembre de 1994, — as. T1-201/96, Smanor SA y Hubert Ségaud y Monique Ségaud c. Comisión, ATPI de 3 de julio de 1997. — as. ac. 1-440/03, 1-131/04, T-171/04, T208/04, T-365/04 y T-484/04, Jean Arizmendi y otros c. Consejo de la Unión Europea y Comisión, STG de 18 de diciembre de 2009, — as. 1-33/09, Portugal c. Comisión, STG de 29 de marzo de 2011. — as. 1-644/16, ClientEarth c. Comisión, STG de 11 de julio de 2018 (asunto ClientEartb).

Preguntas 1. Solo recientemente se ha decidido la Comisión al paso trascendente de instar acción en recursos por incumplimiento del art. 258 TFUE contra Estados miembros por causa de la violación misma de los valores superiores del art. 2 del Tratado de la Unión. Sin embargo, para lograr que prosperen esas acciones la Comisión y el TJUE han establecido en esos asuntos que es necesaria una conexión específica con otros artículos del propio TUE y TFUE ¿Puede señalar los dos ejemplos más relevantes? 2. ¿Ostentan las Comunidades Autónomas legitimación pasiva en este orden de procesos de control del cumplimiento del Derecho de la Unión de los arts. 258 a 260 TFUE? ¿Y legitimación activa, directa o indirecta?

El control del cumplimiento por los Estados miembros del Derecho de la UE

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3. ¿Conserva legitimación activa y pasiva en los procedimientos por incumplimiento del Derecho de la Unión el Reino Unido, dado que dicho Estado ha abandonado la Unión Europea con efectos de 1 de febrero de 2020 “Brexit”? 4. Es consolidada línea de interpretación del Tribunal de Luxemburgo la de que las denuncias por particulares de incumplimientos por los Estados miembros del Derecho de la Unión no generan obligación alguna para la Comisión de ejercer acción del art. 258 contra el Estado incumplidor. No obstante, los particulares sí tienen, respecto de su denuncia, ciertos derechos que debe satisfacerles la Comisión al interactuar con sus quejas ¿Cuáles? 5. El sistema informal de diálogo y resolución amistosa temprano EU Pilot ha atraído la reacción permanentemente crítica de otra institución, la Defensora del Pueblo Europeo ¿Cuáles de entre los derechos fundamentales de la CDFUE sigue considerando hoy el Ombudsman europeo que la Comisión vulnera de forma más grave en su gestión de expedientes EU-PILOT? 6. Indique al menos tres mejoras sustanciales para los particulares denunciantes en relación con la gestión por la Comisión de los expedientes EU Pilot consecuencia de su reforma para dar respuesta a las Decisiones condenatorias por mala administración recaídas por la Defensora del Pueblo Europeo. 7. Sobre un mismo objeto del que se reprocha incumplimiento del Estado infractor, ¿es posible desarrollar simultáneamente un procedimiento del art. 258 TFUE, instado por la Comisión, y un procedimiento del art. 259 TFUE, instado por un Estado miembro? 8. En los procedimientos del art. 259 TTFUE, ¿es obligatorio para la Comisión que ésta evacue un dictamen motivado antes de que el Estado miembro promotor pueda, en su caso, accionar directamente contra el Estado incumplidor ante el TJUE? 9. ¿Por qué es importante la consolidada praxis de la Comisión de dirigirse en el momento mismo de la emisión del dictamen motivado contra el Estado infractor directamente a la opinión pública mediante la publicación de una Nota de Prensa? Razone su respuesta en relación con la naturaleza singular de este tipo de procedimientos por incumplimiento del art. 258 TFUE. 10. ¿Cuál es la consecuencia procesal automática de que se verifique la voluntaria reconducción del Estado infractor al cumplimiento efectivo de sus obligaciones dentro del plazo máximo señalado por la Comisión en el dictamen motivado? 11. El TJUE ha defendido en constante jurisprudencia que es de la entera discrecionalidad de la Comisión decidir en qué momento elevar acción del art. 258 ante el TJUE desde que llega al convencimiento de que concurre incumplimiento y falta de voluntad de reconducción del Estado incumplidor, sin que ello sea recurrible. Sin embargo, sí podría supervisarse la acción de la Comisión si se retrasase tanto en ejercer la acción contra el Estado infractor

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que pudiera, con dicho excesivo retraso, lesionarse un muy concreto derecho del Estado incumplidor, ¿cuál? 12. Si el Estado incumplidor ceja en su conducta infractora, conformándose con el parecer de la Comisión, después del plazo máximo fijado por ésta en el dictamen motivado, ¿decae necesariamente la legitimación activa de la Comisión para interponer finalmente demanda ante el TJUE? 13. En los procedimientos de “segunda ronda” del art. 260.2 TFUE se ha ido consolidando que el TJUE condene al Estado infractor acumulativamente al pago de una suma a tanto alzado y una multa coercitiva. ¿Es compatible con la literalidad del párrafo segundo del art. 260.2 T'FUE? 14. La distinta previsión en el art. 260 TFUE de las medidas de castigo al Estado recalcitrante “suma a tanto alzado” y “multa coercitiva” responde a que una y otra obedecen a dos finalidades netamente diferenciables. ¿Cuáles son, respectivamente? 15. En el ejercicio de sus facultades sancionatorias, el TJUE, teniendo a la vista la propuesta de sanción que le corresponde previamente cuantificar a la Comisión, puede, si aprecia incumplimiento en un procedimiento de los del art. 260 TFUE, establecer en el fallo: a) sumas inferiores a las indicadas en su momento por la Comisión; b) sumas superiores; c) renunciar a imponer la sanción y/o multa. Hay, sin embargo, una excepción a esta amplia libertad del Tribunal, ¿cuál?