Instituciones De Derecho Del Trabajo Y De La Seguridad Social

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INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie G: Estudios Doctrinales, Núm. 188 Cuidado de la edición: Héctor CURIEL GARCÍA Formación en computadora: Roberto JIMÉNEZ TORRES

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL COORDINADORES NÉSTOR DE BUEN LOZANO EMILIO MORGADO VALENZUELA

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 1997

Primera edición: 1997 DR © 1997, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968-36-6126-2

ÍNDICE Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Académicos de número . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Néstor DE BUEN LOZANO Capítulo 1. El trabajo antes de la Revolución Industrial . . . . . . . . . .

1

Néstor DE BUEN LOZANO Capítulo 2. El nacimiento del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . .

27

Néstor DE BUEN LOZANO Capítulo 3. Fuentes del derecho del trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

José CABRERA BAZÁN Capítulo 4. Leyes y reglamentos laborales, costumbres y usos de empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

Manuel ALONSO OLEA Capítulo 5. Convenios colectivos: naturaleza, sujetos negociadores y ámbitos de aplicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Enrique ÁLVAREZ DEL CASTILLO Capítulo 6. Contenido de los convenios colectivos . . . . . . . . . . . . . . .

97

Héctor-Hugo BARBAGELATA Capítulo 7. Aplicación del convenio colectivo. Impugnación y denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfredo MONTOYA MELGAR 877

127

878

ÍNDICE

Capítulo 8. Los principios del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . .

139

Humberto A. PODETTI Capítulo 9. Sindicatos y movimiento obrero. Asociacionismo empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

Antonio VÁZQUEZ VIALARD Capítulo 10. Rasgos ontológicos generales de la libertad sindical. . .

175

Helios SARTHOU Capítulo 11. Constitución, personificación y representatividad del sindicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

Carlos CARRO ZÚÑIGA Bernardo VAN DER LAAT E. Capítulo 12. Conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

José DÁVALOS MORALES Capítulo 13. Greve e Lock-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227

José MARTINS CATHARINO Capítulo 14. Procedimientos no jurisdiccionales de solución de los conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251

Baltasar CAVAZOS FLORES Capítulo 15. Participación y representación de los trabajadores en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255

Juan RIVERO LAMAS Capítulo 16. Naturaleza y elementos del contrato de trabajo . . . . . . .

297

Efrén CÓRDOVA Capítulo 17. Clases de contratos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Néstor DE BUEN LOZANO

315

ÍNDICE

Capítulo 18. El trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

879

329

Julio J. MARTÍNEZ VIVOT Capítulo 19. Los trabajadores ‘‘especiales’’ directivos y extranjeros.

349

Donato MESSIAS PEREIRA Capítulo 20. El empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

365

Rafael FORERO-RODRÍGUEZ Capítulo 21. La empresa y el centro de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

Hernando FRANCO IDÁRRAGA Capítulo 22. Contenido del contrato de trabajo. Obligaciones de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383

Guillermo GUERRERO FIGUEROA Capítulo 23. Poder de dirección del empleador. . . . . . . . . . . . . . . . . .

405

Lupo HERNÁNDEZ RUEDA Capítulo 24. La jornada de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

421

José Manuel LASTRA LASTRA Capítulo 25. Descansos semanal y anual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

433

Humberto A. PODETTI Capítulo 26. El salario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

445

Justo LÓPEZ BASANTA Capítulo 27. Modificações do contrato de trabalho. . . . . . . . . . . . . . .

471

Octavio BUENO MAGANO Capítulo 28. Suspensión del contrato de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . Mario PASCO COSMÓPOLIS

481

880

ÍNDICE

Capítulo 29. La extinción de la relación de trabajo . . . . . . . . . . . . . .

501

Carlos DE BUEN UNNA Capítulo 30. La terminación de la relación de trabajo. Clasificación y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

535

Óscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ Capítulo 31. El despido disciplinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

569

Emilio MORGADO VALENZUELA Capítulo 32. Los despidos colectivos por fuerza mayor o por dificultades económicas o tecnológicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

591

Rolando MURGAS TORRAZZA Capítulo 33. La seguridad social: su historia y sus fuentes . . . . . . . .

603

Ricardo NUGENT Capítulo 34. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios . . . . . .

623

Américo PLÁ RODRÍGUEZ Capítulo 35. Los riesgos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

647

Humberto A. PODETTI Capítulo 36. Requisitos genéricos y específicos para tener derecho a los beneficios distintos que ofrece la seguridad social . . . . . . . . . .

657

Julio J. MARTÍNEZ VIVOT Capítulo 37. Prestaciones económicas de la seguridad social: incapacidad temporal, maternidad, incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

683

José Luis TORTUERO PLAZA Capítulo 38. Prestaciones económicas vitalicias: pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfredo J. RUPRECHT

703

ÍNDICE

Capítulo 39. Assistência sanitária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

881

727

Mozart Víctor RUSSOMANO Capítulo 40. Prestaciones asistenciales complementarias a cargo del empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

735

Patricia KURCZYN VILLALOBOS Capítulo 41. Administración laboral y de seguridad social . . . . . . . .

765

Antonio VÁZQUEZ VIALARD Capítulo 42. La inspección de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

783

Fernando SUÁREZ GONZÁLEZ Capítulo 43. Tribunais do trabalho ou sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

803

Arnaldo SÜSSEKIND LOPES Capítulo 44. El proceso laboral: principios informadores. . . . . . . . . .

823

Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA Capítulo 45. La demanda laboral. Contestación y prueba . . . . . . . . .

835

Luis Enrique DE LA VILLA GIL Capítulo 46. Sentencias laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

845

Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO Capítulo 47. Execução da sentença laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER

865

Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 21 de julio de 1997 en J. L. Servicios gráficos, S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel bond 70 x 95 de 50 Kgs. para las páginas interiores y eurocote de 12 ptos. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL ACADÉMICOS DE NÚMERO

20. Rafael Forero-Rodríguez

1. Rafael Francisco Alburquerque de Castro

21. Hernando Franco Idárraga

2. Rafael J. Alfonzo Guzmán

22. Carlos González

3. José Cabrera Bazán

23. Guillermo Guerrero Figueroa

4. Manuel Alonso Olea

24. Lupo Hernández Rueda

5. Enrique Álvarez del Castillo

25. Arturo Hoyos

6. Héctor-Hugo Barbagelata

26. Óscar Ermida Uriarte

7. Alfredo Montoya Melgar

27. Humberto A. Podetti

8. Efrén Borrajo Dacruz

28. Justo López Basanta

9. Rafael Caldera Rodríguez

29. Octavio Bueno Magano

10. Helios Sarthou

30. Mario Pasco Cosmópolis

11. Carlos Carro Zúñiga

31. Evaristo Moraes Filho

12. José Dávalos Morales

32. Emilio Morgado Valenzuela

13. José Martins Catharino

33. Rolando Murgas Torrazza

14. Baltasar Cavazos Flores

34. Ricardo Nugent

15. Juan Rivero Lamas 16. Efrén Córdova

35. Antonio de Lemos Monteiro Fernández

17. Néstor de Buen Lozano

36. Américo Plá Rodríguez

18. Julio J. Martínez Vivot

37. Abraham Rodríguez

19. Donato Messias Pereira

38. Reinaldo Rodríguez Navarro VII

VIII

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO

39. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer 40. Alfredo J. Ruprecht 41. Mozart Víctor Russomano 42. Alfredo Sánchez Alvarado 43. Antonio Vázquez Vialard

45. Arnaldo Süssekind Lopes 46. Mario Pinto 47. Luis Enrique de la Villa Gil 48. Abelardo Villalpando Retamozo 49. Francisco Walker Errazuriz 50. Bernardo da Gama Lobo Xavier

44. Fernando Suárez González

ACADÉMICOS DE NÚMERO POR PAÍSES

Argentina

Colombia

18. Julio J. Martínez Vivot

20. Rafael Forero Rodríguez

27. Humberto A. Podetti

21. Hernando Franco Idárraga

28. Justo López Basanta

23. Guillermo Guerrero Figueroa

40. Alfredo J. Ruprecht

Costa Rica

43. Antonio Vázquez Vialard 11. Carlos Carro Zúñiga Bolivia 48. Abelardo Villalpando Retamozo

Cuba 16. Efrén Córdova

Brasil 13. José Martins Catharino

Chile

19. Donato Messias Pereira

32. Emilio Morgado Valenzuela

29. Octavio Bueno Magano

49. Francisco Walker Errazuriz

31. Evaristo Moraes Filho 41. Mozart Víctor Russomano

El Salvador

45. Arnaldo Süssekind Lopes

37. Abraham Rodríguez

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO

España

Perú

3. José Cabrera Bazán

30. Mario Pasco Cosmópolis

4. Manuel Alonso Olea

34. Ricardo Nugent

7. Alfredo Montoya Melgar

IX

Portugal

8. Efrén Borrajo Dacruz 15. Juan Rivero Lamas

35. Antonio de Lemos Monteiro Fernández

39. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer

46. Mario Pinto

44. Fernando Suárez González

50. Bernardo da Gama Lobo Xavier

47. Luis Enrique de la Villa Gil

República Dominicana

México 5. Enrique Álvarez del Castillo

1. Rafael Francisco Alburquerque de Castro 24. Lupo Hernández Rueda

12. José Dávalos Morales 14. Baltasar Cavazos Flores 17. Néstor de Buen Lozano

Uruguay 6. Héctor-Hugo Barbagelata

42. Alfredo Sánchez Alvarado

10. Helios Sarthou

Panamá

26. Óscar Ermida Uriarte 36. Américo Plá Rodríguez

25. Arturo Hoyos 33. Rolando Murgas Torraza Paraguay

Venezuela 2. Rafael J. Alfonzo Guzmán 9. Rafael Caldera Rodríguez

22. Carlos González

38. Reinaldo Rodríguez Navarro

PRÓLOGO El 24 de abril de 1992, en una reunión de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrada en la ciudad de México, durante la presidencia a mi cargo (1992-1994), se tomó el acuerdo, no sé si demasiado optimista, de que los cincuenta miembros de la Academia hicieran un esfuerzo colectivo para brindar a las comunidades de América Latina, España y Portugal, la visión de conjunto e individualizada, de la realidad del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social. No se trataba de que cada académico expusiera un punto de vista tamizado por la organización nacional de la disciplina sino que, en un esfuerzo de síntesis, pudiera presentar, en general, las perspectivas del inmenso territorio iberoamericano. La sistemática de la obra quedó a cargo del académico profesor Luis Enrique de la Villa y se acordó que la distribución de los capítulos siguiera el mismo orden de las sillas que cada académico ocupa. Esa es la razón de que los capítulos hayan sido cincuenta. La fórmula no dejó de producir algunos problemas. Hay temas más áridos que otros y de menor lucimiento, pero se acordó ser estrictos en la decisión, de manera que pese a las inconformidades de algunos de los autores, la Mesa Directiva de la Academia, tanto la que me tocó presidir hasta el 31 de diciembre de 1994 como la que ahora, con muy buen éxito, preside el profesor Emilio Morgado, se mantuvo con cierta rigidez en el respeto a la regla. Es de destacar, por cierto, la labor realizada por el profesor Morgado para reunir los trabajos, tanto en su etapa de secretario general de la Academia como a partir de su presidencia. No faltaron, por supuesto, los imponderables: no todos los señores académicos han tenido el tiempo y el espíritu para acometer la tarea, una más de las que tanto nos agobian entre libros y artículos propios, preparación de clases, conferencias; actividades profesionales, ponencias para congresos, colaboraciones para la prensa, compromisos políticos y otros muchos más. Por ello se presentaron lagunas en las entregas. Sin embargo, la buena disposición de algunos señores académicos, particularmente los profesores Humberto Podetti y Julio Martínez Vivot hicieron posible que las ausencias se reemplazaran XI

XII

PRÓLOGO

por presencias dobles y aun triples ----que es mi caso---- y anticipo que no lo hice con ánimo protagónico, sino con el de servicio a la comunidad. Pero, además, un grupo destacado de jóvenes especialistas asumió las tareas inconclusas. Es fundamental destacar sus nombres: Patricia Kurczyn (México); Óscar Hernández Álvarez (Venezuela); José Manuel Lastra Lastra (México); José Luis Tortuero Plaza (España), Bernardo Van der Laat (Costa Rica), Juan A. Sagardoy Bengoechea (España), y Carlos de Buen Unna (México). Para todos ellos nuestro agradecimiento emocionado. Esta es una obra colectiva y, además, formada a lo largo de cinco años que sin duda representan una evolución, no necesariamente positiva, del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social. Debe suponerse que hay trabajos que fueron hechos desde el principio, y, otros, que finalmente se recibieron, no sin cierto esfuerzo de convencimiento, a punto de entrar la obra en prensa. No obstante, el valor de la obra, más allá de la información reciente que puede obtenerse de otras maneras, radica en la calidad de los ensayos. Han sido producidos por especialistas que profesan el iuslaboralismo y la especialidad de la seguridad social, hoy, por cierto, disciplinas en grave trance de crisis irremediable que la convierte, de hecho, en una seguridad privada cancelante del Estado de bienestar. No está por demás decir que la Academia agradece en todo lo que vale al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México el haber acordado la publicación de la obra. Con ello el Instituto hace honor a su función comparatista, que en otros tiempos le dio nombre. Sin duda de ningún género, no pudieron tener estas Instituciones mejor y más calificado editor. Ese agradecimiento tiene necesariamente que proyectarse hacia el doctor José Luis Soberanes, hoy su director y a quien ha correspondido la generosa decisión de publicar la obra. Merece también una mención especial la tarea difícil del profesor Raúl Márquez, coordinador de la edición y de cuya eficacia y paciencia dejamos constancia. Néstor DE BUEN LOZANO México, D.F., junio de 1997

CAPÍTULO 1 EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Néstor DE BUEN LOZANO SUMARIO: I. Ideas generales. II. El comunismo primitivo. III. Asia occidental antigua. IV. Egipto. V. Grecia. VI. Roma. VII. La Edad Media. VIII. El trabajo en las culturas americanas antes de la Conquista. IX. El trabajo en la Nueva España. X. El fin del sistema gremial.

I. IDEAS GENERALES La historia del trabajo no tiene necesariamente que ver con la historia del derecho del trabajo. Pero tampoco puede afirmarse que no haya existido, antes de la Revolución Industrial, un fenómeno semejante al que provocó el nacimiento de la disciplina después de las turbulencias sociales que impregnaron al siglo XIX. Situaciones de explotación del trabajo humano se han dado siempre, bajo las formas más diversas, inclusive en la etapa previa de duración indefinida que se ha caracterizado como “ comunismo primitivo” .1 No puede haber la menor duda de que el trabajo ha sido una constante en la evolución de la humanidad. Hasta el momento actual, no podría entenderse al hombre desprendido del trabajo. Pero lo que importa determinar son las condiciones en que ese trabajo se ha prestado. En rigor, desde la perspectiva del derecho del trabajo sólo interesa el que se lleva a cabo por cuenta de otro ya que sus normas lo que pretenden es disminuir los efectos negativos de la explotación. Esa salvedad dejaría al margen del derecho del trabajo prácticamente toda la actividad humana productiva anterior a la Revolución Industrial. Aunque sin la menor duda, antes de ella se produjeron también formas de explotación. Recordemos la esclavitud y la servidumbre. En estos tiempos de profunda crisis del concepto tutelar de nuestra disciplina que es apenas centenaria, se intenta, sin embargo, proteger más a la 1 Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Marx, Carlos y Federico Engels, Obras escogidas, Moscú, Edit. Progreso [s. f.], pp. 484 y ss.

1

2

NÉSTOR DE BUEN LOZANO

producción que al productor directo —fenómeno evidente desde la etapa de los colegios romanos y hasta el final de las corporaciones de oficios— y con esa misma tesis se sacrifica hoy al empleo en beneficio del producto final, para lo que la tecnología sirve como el instrumento de mayor eficacia. No faltan ominosas advertencias a propósito de que el trabajo como tal puede, inclusive, llegar a desaparecer. Es el punto de vista, entre muchos otros, de Adam Schaff quien afirma que el desarrollo de la automatización traerá consigo la desaparición del trabajo. “ El trabajo —según lo entendemos hoy— se verá sustituido por ocupaciones útiles para el hombre, directa o indirectamente útiles para la sociedad, lo cual hará posible que el proceso, en su conjunto, pierda el signo dramático que hoy parece aún tener” , situación que, anuncia Schaff, se produciría entre 30 y 50 años a partir de la fecha de su obra.2 En términos semejantes se expresa Rifkin, Jeremy.3 Las primeras palabras de la Introducción no pueden ser más dramáticas: El desempleo global ha llegado ya a su más alto nivel desde la gran depresión de los años treinta. Más de 800 millones de seres humanos se encuentran desempleados o subempleados en el mundo. Esas cifras crecerán probablemente entre el momento actual y el fin del siglo en la medida en que millones de aspirantes a integrar la fuerza de trabajo se encuentren sin empleo, muchos de ellos víctimas de la revolución tecnológica que está sustituyendo rápidamente a los seres humanos por máquinas, en prácticamente cada sector e industria de la economía global.4

Esta obra, sin embargo, nace bajo la premisa de que el derecho del trabajo seguirá vivo y actuante en su función de instrumento de la justicia social. Para entenderlo mejor, para reconocer el por qué nació y debe subsistir, resulta fundamental determinar, al menos en líneas muy generales, cuál ha sido la evolución del trabajo y su regulación a lo largo de la historia, cuando las reglas de juego contemplaban de manera preferente al resultado del trabajo y no al trabajador. Son escasos los antecedentes de algún sistema protector. Pero para gloria de España —y habría que reconocer los méritos que en esa empresa tuvo fray Bartolomé de Las Casas— las Leyes de Indias podrían constituir la notable 2 Schaff, A., Perspectivas del socialismo moderno, trad. Ruiz Lardizábal, Jorge, Madrid, Edit. Sistema, Crítica. 1988, p. 85. 3 The End of Work. A Jeremy P. Tarcher, Nueva York, Putnam Book published by G. P. Putnam’s Sons, 1996. 4 Idem, p. XV.

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

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excepción a la indiferencia normativa de la condición del hombre que trabaja. No le quita méritos al intento el hecho, reiteradamente invocado, de que sus normas no fueron cumplidas ya que la bondad de un sistema jurídico no depende sólo de su eficacia. En este capítulo seguimos, en términos muy generales, la distribución propuesta en la Historia general del trabajo, obra coordinada por Louis-Henri Parias,5 con otras referencias necesarias que nos permitirán considerar algunos elementos complementarios. Como toda división histórica, la propuesta puede ser puesta en tela de juicio, sobre todo porque la información de las más extensas etapas de la evolución de la especie humana están aún envueltas en el misterio y en su explicación dominan más que la información o la presunción, la intuición y la imaginación. Pero a los efectos que nos proponemos, reconociendo lo arbitrario que puede ser el orden elegido, parece ser suficiente. II. EL COMUNISMO PRIMITIVO Federico Engels —siguiendo a Morgan— distingue tres épocas principales en la evolución de la humanidad, a saber: el Salvajismo, la Barbarie y la Civilización.6 El salvajismo sería para Engels, la infancia del género humano. En su estadio inferior el hombre vivía en los bosques tropicales o subtropicales, básicamente bajo la protección natural de los árboles contra las grandes fieras. Dependía para vivir de los productos que ofrecía la naturaleza: frutos, nueces y raíces. El hombre era en ese tiempo el ser más débil del universo. Su única aportación fue el poder crear un medio de comunicación con sus semejantes. “ El principal progreso de esta época es la formación del lenguaje articulado” 7 dirá Engels quien señala que ese periodo pudo haber durado muchos milenios. El estadio medio del salvajismo comienza con la invención del arco y la flecha, instrumentos eficaces para la actividad de la cacería. Se utilizan las cuerdas. Se abandona la protección de los bosques y se busca el campo llano. Es, en lo esencial, una vida nómada que para llegar a la estabilidad requerirá la invención de la alfarería. Hay signos de residencia fija en aldeas, cierta maestría en la producción de vasijas y trebejos de madera; se conoce el tejido a mano, aún sin telar, y el fuego y el hacha han permitido crear piraguas 5 6 7

Prehistoria y Antigüedad, t. I, México-Barcelona, Grijalbo, 1965. Op. cit. supra nota 1, p. 485 y ss. en lo que sigue. Ibidem.

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NÉSTOR DE BUEN LOZANO

formadas de un tronco de árbol que también sirve para la fabricación de vigas y tablas para construir viviendas. El trabajo como tal asume formas concretas. El hombre encuentra la capacidad de transformar en su beneficio los productos de la naturaleza. En esa etapa cabe presumir un trabajo comunal. Frente a los grandes riesgos que genera el entorno, la solidaridad humana se constituye en un instrumento esencial para la supervivencia. Que sin duda va acompañada de una cierta división del trabajo que evidentemente aún no es asalariado. En la barbarie la alfarería marca el principio del estadio inferior. En esa etapa afirma Engels que pueden distinguirse situaciones diferentes entre el continente oriental (Asia y Europa) y el occidental (América). El rasgo característico del periodo de la barbarie es la domesticación y cría de animales y el cultivo de las plantas. Pues bien; el continente oriental, el llamado mundo antiguo, poseía casi todos los animales domesticables y todos los cereales propios para el cultivo, menos uno; el continente occidental, América, no tenía más mamíferos domesticables que la llama —y aun así, nada más que en una parte del Sur—, y uno solo de los cereales cultivables, pero el mejor, el maíz.8

En el estadio medio de la barbarie comienza en el Este la domesticación de animales y en el Oeste el cultivo de las hortalizas por medio del riego y el empleo de adobes y de la piedra para la construcción. En el Este se produce la formación de rebaños y como consecuencia la vida pastoril que marca, sin duda, una nueva actividad laboral de servicio comunitario. Engels señala que es probable que el cultivo de los cereales haya nacido de la necesidad de proporcionar forraje a las bestias antes de advertir que podía ser también destinado a la alimentación del hombre.9 El estadio superior de la barbarie se caracteriza por la fundición del mineral de hierro y por el invento de la escritura alfabética y su empleo literario. Corresponden a ese estadio los griegos de la época heroica, las tribus ítalas poco antes de la fundación de Roma, los germanos de Tácito y los normandos del tiempo de los vikingos.10 Aparece en ese tiempo el arado de hierro tirado por animales domésticos, “ lo que hace posible la roturación de la tierra en gran escala —la agricultura— y produce, en las condiciones de entonces, un aumento prácticamente casi (sic) ilimitado de los medios de existencia [...]” .11 8 9 10 11

Idem, p. 487. Idem, p. 488. Idem, p. 489. Ibidem.

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

5

La civilización será, precisa Engels, el “ periodo de la industria, propiamente dicha, y del arte” .12 En toda la etapa descrita que corresponde a ese periodo desconocido de la prehistoria, la formación social más notable es el clan. Se trata, ciertamente, de una organización comunitaria o comunista primitiva, en la que cabe encontrar, sin embargo, una cierta forma de jerarquía. El jefe del clan, señala Louis-René Nougier, es el mago, el único que conoce “ los tremendos secretos para producir la caza y los hombres. Es él quien preside las terribles sesiones de iniciación de los jóvenes, iniciación a todas las condiciones de la futura vida, verdadera etapa de aprendizaje cívico y social” .13 La presencia del jefe del clan daría lugar a un trabajo sometido a las órdenes de un tercero, claro antecedente del trabajo subordinado. Sin embargo, no se trataría de un trabajo destinado a producir lucro ya que lo que domina la actividad es el interés colectivo y no el particular de un hombre concreto. La paulatina sustitución de la caza por la agricultura, en etapas en que el clima se suaviza lentamente, las nieves se deshacen y los glaciares disminuyen para llegar a ser, como hoy, residuales,14 modificará sensiblemente las formas del trabajo. Surge, con el manejo de las piedras, la artesanía que permite la talla del sílex. Se crean los instrumentos. Aparece, inclusive, el arte en el que el culto a la cacería constituirá una inspiración de particular importancia. El hombre se acerca a los deltas de los ríos para aprovechar las condiciones de la humedad. La civilización se encuentra con el Nilo, el Tigris, el Éufrates y el Indo. El arado, afirma Nougier, se convierte en el instrumento de la mujer.15 Se domestica a los animales. Surge con mayor fuerza la división del trabajo. Junto a la cacería, la artesanía elemental creadora de instrumentos y la agricultura, surgen la construcción y la minería. “ La mina —precisa Nougier— implica una organización social precisa: a los mineros que explotan el sílex se asocian campesinos y ganaderos, encargados de las subsistencias. Colaboración, intercambio de servicios y productos, especialización y trabajo colectivo; todas las condiciones del trabajo moderno ya reunidas” .16 No faltan los problemas sociales. En las minas el trabajo más duro lo hacen gentes de raza dolicocéfala (cráneos alargados), probablemente según Nougier, provenientes de las regiones nórdicas, creadores de las culturas forestales, grandes artesanos del sílex, desbastadores de materias primas. Producen “ he12 13 14 15 16

Idem, p. Historia Idem, p. Idem, p. Idem, p.

490. general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, La Prehistoria, p. 44. 47. 50. 54.

6

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rramientas, azadores y arados para el trabajo de la tierra, picos para la roturación y la extracción” .17 Al final del tercer milenio y en el curso del segundo, durante la sustitución gradual de la piedra por el cobre, las diferencias sociales se reflejan en las diferencias de las sepulturas. El proletariado artesano, agrícola o minero ha de contentarse con una inhumación sin lujo, el cuerpo envuelto en una capa vegetal, enterrado bajo la vivienda, en la fosa o el pozo de extracción fuera de servicio. La clase dirigente —agrega Nougier— conoce las sepulturas monumentales, las enormes construcciones dolménicas, los túmulos inmensos.18

La etapa de las grandes construcciones dolménicas en el Próximo Oriente es el comienzo de los grandes imperios. La organización del trabajo se funda en una aristocracia dirigente, religiosa y política y una masa humana esclavizada. Los textos —aclara Nougier— son testimonios vivos de los hechos y ya no se requiere para interpretarlos los materiales arqueológicos.19 La explotación del hombre por el hombre forma ya parte de la naturaleza humana. III. ASIA OCCIDENTAL ANTIGUA Mesopotamia, el país de Sumer, un estrecho pasillo en el Medio Oriente, entre los ríos Éufrates y Tigris, hoy sustancialmente parte de Siria y de Iraq, con salida al Golfo Pérsico, fue sin duda cuna de todas las civilizaciones. Cuenta Paul Garelli que ese territorio estaba todavía desierto en el quinto milenio antes de Cristo cuando empezó a ser ocupado por comunidades campesinas evolucionadas que se expansionaban hacia el Norte.20 Dice Garelli que sus primeras instalaciones fueron aldeas de pescadores a las que sucedieron establecimientos agrícolas establecidos sobre las orillas del Tigris y el Éufrates y lagos y canales abiertos por los primeros habitantes. Tierra de aluviones, de lluvias escasas, las cosechas dependían del arte de la conservación del agua. Un país propicio al cultivo de los dátiles, de la cebada, del trigo y del sésamo, falto de piedras y minerales, sustituidas las primeras por ladrillos. De comunicaciones cómodas, por la vía fluvial, que podían conducir a la meseta de Anatolia, Siria, Líbano y Egipto. Idem, p. 55. Idem, p. 57. Idem, p. 58. Asia occidental antigua, libro segundo de la Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, p. 63. 17 18 19 20

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La provisión de materias primas era generosa, afirma Garelli: De Egipto provenían el oro y el marfil; del Líbano y del Amanus, la madera de cedro y piedras, principalmente mármol y basalto; del Taurus y de Anatolia, plata, piedras y más tarde, hierro. Chipre exportaba cobre. De la región del alto Tigris se extraían cobre y bloques de caliza. De Persia y del Elam procedían cobre, estaño, madera de construcción, piedras preciosas. Por el golfo Pérsico llegaban oro, cobre, estaño, diorita, piedras preciosas de Arabia y marfil de la India.21

En el orden político se muestra una evolución de las ciudades sumerias por el predominio del poder civil sobre el poder religioso, en un principio confundidos. Junto al jefe civil, el militar que intentaba convertirse en monarca guerrero. Secularizan progresivamente los bienes de los templos. Se desarrollan la propiedad privada y los feudalismos que —dice Garelli— minarían la autoridad central.22 La actividad laboral es en la antigua Mesopotamia predominantemente agrícola, aunque sus formas de explotación asuman la forma de empresas que son granja y manufactura a la vez. Abundan los oficios: panaderos, carniceros, zurradores, carpinteros, herreros, orfebres y lapidarios, y en realidad los agricultores son solamente una parte del conjunto. La unidad fundamental es el templo. Se trata de una sociedad en la que la propiedad privada está fuertemente establecida. Las tierras eran explotadas de diferentes maneras, bien por colonos, mediante una renta anual o mediante prestatarios militares o civiles, a veces sin títulos regulares.23 En Mesopotamia aparece la institución del servicio feudal que implica una concesión de bienes inmobiliarios hecha a título hereditario por el poder público a un individuo a cambio de una obligación de servicios personales.24 El trabajo de esclavos era de utilización frecuente. Indica Garelli que Bajo la tercera dinastía de Ur, algunos tejedores libres trabajan junto a jóvenes esclavos en los talleres del Estado. Se cuentan 6,400 en tres distritos alrededor de Lagash. Estos trabajadores están sometidos a la autoridad de jefes de equipo que, a su vez, respondían ante los intendentes (nu-banda). Mensual y anualmente se hacen las cuentas de las materias primas suministradas y de las cantidades de tejido a entregar, especificando el peso y las calidades. Estaba previsto un 21 22 23 24

Idem, Idem, Idem, Idem,

p. 65. p. 66. pp. 70-71. p. 71.

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margen de tolerancia para las pérdidas inherentes a la fabricación. Los tejedores recibían sus salarios en lana, cebada (30-40 litros por día para los adultos, 20 litros para los niños), dátiles, aceite y pescado.25

El comercio alcanza amplios desarrollos, regulados, inclusive, en el Código de Hammurabi. Se pone en vigor un sistema monetario, originalmente fundado en la cebada y los metales, sobre todo la plata bajo la forma de lingotes. En la Biblia aparecerá la figura de la prestación obligatoria. En cita de Garelli: El Rey Salomón reclutó entre todos los israelitas a hombres de prestación obligatoria, y los hombres de prestación obligatoria eran en número de treinta mil. Los enviaba al Líbano, diez mil por mes alternativamente: estaban un mes en el Líbano y dos meses en sus casas [...] (I Reyes V, 27-30).26

Se trataba, dice Garelli, de una solución exigida por la mecanización insuficiente ya que era el mejor medio de desarrollo concebible para trabajadores provistos solamente de picos y palas.27 Para la realización de las grandes obras reales se prefería el empleo de enemigos vencidos y esclavos públicos. Garelli menciona que existían claramente clases sociales con mano de obra servil, verbi gratia, tejedores al servicio de un amo cuya libertad era relativa, aunque no se comparaba su situación con la de los esclavos. Estos, originalmente, fueron prisioneros pero también podían derivar del abandono de hijos por padres en extrema pobreza de que otras personas se hacían cargo. No se trataba de una esclavitud desprovista de derechos y el Código de Hammurabi reconoce al esclavo el derecho de casarse con una mujer libre y de poseer bienes.28 La existencia de las clases, sin embargo, no se reflejaba en otra cosa que la concepción de una oposición entre ricos y pobres pero no, afirma Garelli, en la idea de la lucha de clases. De ahí, sostiene, que la forma de reaccionar frente a la explotación era la huida de los trabajadores.29 Habría que preguntarle su opinión, a ese propósito, a Karl Marx. Es interesante recordar, con Guillermo Cabanellas, que en el Código de Hammurabi se reglamentan el trabajo, el aprendizaje y el salario mínimo.30 25 26 27 28 29 30

Idem, p. 85. Idem, p. 99. Ibidem. Arts. 175-176, op. cit., p. 109. Idem, pp. 116-117. Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Edit. Bibliográfica OMEBA, 1968, p. 102.

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IV. EGIPTO Los treinta siglos de vida del antiguo Egipto harían suponer una transformación constante de su régimen laboral. Sin embargo, no fue así. Es un país de delta de un río, el Nilo, cuyas circunstancias son el factor que determina la vida íntegra del país. Un dato fundamental: siendo su actividad sustancialmente agrícola, durante tres mil años se utilizó el mismo tipo de arado. Serge Sauneron, en una excelente monografía en la que reconoce la insuficiencia de la información, nos hace ver una vida campesina difícil, regida por la miseria de los fellah cuya descripción no puede ser más gráfica: miserable, reducido a la merced de su señor y, lo que es peor, de sus agentes, demasiado pobre para poder instruírse, demasiado pobre para hacer escribir su nombre siquiera sobre una modesta estela, pertenece a esa humanidad que vive sin dejar rastro, y que a su muerte es más bien echada que sepultada en la arena del desierto. ¿Su casa? Una choza de cañas al borde de sus campos o una cabaña de barro seco en un poblado. ¿Su mobiliario? Algunas jarras de tierra cocida, cestas de mimbres, una manta para dormir, humildes cosas que duran todavía menos que su poseedor.31

Hay, por supuesto, la cría de ganado mayor y un cúmulo de animales domésticos: perros, asnos, bueyes, vacas, ovejas, cabras, cerdos, gacelas e incluso hienas. El caballo, introducido en la etapa del Imperio Nuevo, se utilizaba como animal de tiro no para montarlo. Los corrales estaban llenos de patos, ocas y pichones y se hacía inclusive la cría doméstica de las grullas.32 Había también talleres artesanales en las ciudades que no eran sino grandes pueblos rurales, según relata Sauneron donde se fabricaban tejidos, armas, barcas y orfebrería. Las cotidianas: cerámica, carpintería, objetos de cuero, cestería, panificación, preparación de cerveza, carnicería, etcétera, se encontraban en cualquier parte donde hubiera una comunidad. En las grandes ciudades proliferaban los oficios relacionados con los enterramientos. Dos de las actividades donde se producía el peor trato para los trabajadores eran la minería y el trabajo en las canteras.33 Las grandes construcciones obligaban a la creación de auténticas ciudades obreras.34 En los talleres reales se producía la mejor artesanía como estatuas de piedra y de madera y también toda clase de armas y carros de guerra. Siendo Egipto 31 32 33 34

Egipto, libro tercero de la Historia general del trabajo, cit. supra nota 5, pp. 131-132. Idem, p. 137. Idem, pp. 150-151. Idem, p. 152.

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una civilización de piedra, sin embargo también se manejaban los metales, particularmente oro, plata y sobre todo bronce.35 En general los salarios se pagaban en especie mediante la entrega de productos de consumo o de uso, cuyo valor adquisitivo, reconoce Sauneron resulta muy difícil determinar. Existía una especie de asistencia médica para quienes sufrían accidentes de trabajo.36 A fin de cuentas, un régimen de explotación que pudo provocar, y provocó, desórdenes sociales e, inclusive, el ejercicio del derecho de huelga.37 Para Cabanellas, en Egipto predominó el trabajo esclavo al lado de los oficios libres.38 V. GRECIA El estudio del trabajo en Grecia compromete analizar una muy prolongada etapa de la historia que podría ubicarse entre los años 2000 a. J. C. y el año 64, aún anterior a Cristo en que Siria es anexada por Roma. El primer periodo, el más prolongado, culminaría alrededor del año 1050 a. J. C. Es conocido como periodo Cretomicénico (síntesis de Creta y Micenas) y correspondería a una etapa de economía agrícola, construcción de palacios y culmina con la aparición del hierro lo que provoca la decadencia de las artes y de las técnicas. El momento histórico más relevante será la guerra de Troya, alrededor del siglo XIII. Ese periodo se considera que corresponde al nacimiento del arte griego. Pueden mencionarse las siguientes etapas: neolítica; subneolítica con el comienzo de la cerámica pintada; la cerámica flameada, vasos de piedra, ídolos de mármol; el desarrollo prepalacial, con los comienzos del bronce; la cerámica policroma, metalurgia, joyería, escritura jeroglífica; paso del jeroglífico al lineal hasta no llegar a la aparición del hierro.39 Es una época de trabajos agrícolas, acompañada de una labor intensa de construcción que no habría sido posible sin la labor difícil de los trabajadores del campo. En el amplio estudio de Félix Bourriot40 se dice que había tanto trabajadores libres como esclavos y citando a Homero afirma que inclusive Idem, p. 153. Idem, p. 163. Idem, pp. 166-167. Op. cit., p. 103. El universo de las formas, colección dirigida por Malraux, André y Salles, George; director científico Parrot, André; el tomo consultado se intitula Nacimiento del arte griego, de Demargne, Pierre, trad. Arturo del Hoyo, Madrid, Aguilar, 1964, pp. 20-21. 40 Grecia, libro cuarto de la Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, pp. 169 y ss. 35 36 37 38 39

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los señores no desdeñaban poner manos a la obra como se advierte de la Odisea que hace evidente las tareas de Ulises y de su padre, el viejo Laertes. 41 Es también una larga sucesión de conflictos y de conquista del mar. Bourriot menciona también la organización de los artesanos que ejercerían una especie de obra auxiliar ya que cada propietario trataba de resolver sus problemas con su servidumbre y sus esclavos.42 Los artesanos, en consecuencia, se constituirían en expertos, más allá de las capacidades de los servidores propios. Siguiendo a Homero afirma Bourriot que los reyes podían exigir la prestación personal que era obligatoria, adicionada con pagos de rentas que permitían a los reyes una vida abundante. Se citan como profesiones intelectuales las de los escribas, al servicio del palacio; los aedos, que desempeñaban actividades artísticas; los heraldos, adivinos, sacerdotes y los médicos, cuya labor era fundamental en una sociedad guerrera. No era tampoco escasa la ganadería. El segundo periodo incluye las épocas arcaica y clásica. La época arcaica está marcada por la dispersión de los griegos; la sustitución del grupo familiar (genos) por la ciudad; la aparición de la moneda y grandes esfuerzos de los trabajadores en todas sus actividades.43 Jean Charbonneaux, Roland Martin y François Villard,44 al narrar los principales acontecimientos del periodo hacen referencia a una fecha inicial de 650 que corresponde a la Fundación de Selinonte y a la Tiranía de Cipseles en Corinto y culminaría en 480 con la Segunda Guerra Médica y la destrucción de Atenas por los persas.45 Dice Bourriot que en esa etapa se regresa a la actividad individual del trabajador, básicamente en actividades artesanales (ceremistas, leñadores, forjadores; carpinteros de carretas, preparadores de arados, marineros), sin faltar las actividades comerciales propias de un pueblo navegante.46 Hesíodo canta en Los trabajos y los días las dificultades que encontraban los campesinos en tierras crueles en invierno y duras en el verano, para llevar a cabo su labor.47

41 42 43 44 45 46 47

Op. cit., p. 185. Idem, p. 200. Idem, p. 219. Grecia arcaica, 620-480 a de J. C., en Universo de las formas, cit. trad. José Antonio, Miguez. Idem, pp. 378-381. Idem, p. 222. Bourriot, p. 224.

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Es importante transcribir un largo párrafo de Bourriot: En Atenas, Solón (594-593), trató de hacer reinar la equidad con una condonación de deudas, la liberación de los atenienses arruinados vendidos como esclavos por sus acreedores, la prohibición de los préstamos garantizados por la persona misma del que los pide, la parcelación de los grandes dominios. Se preocupó de la suerte de los agricultores humildes del tica recompensando a los que mataban los lobos, reglamentando el uso de los puntos de agua, prohibiendo abatir olivos (probablemente para evitar la erosión de los terrenos) y plantar a menos de nueve pies del campo vecino, y fijando las condiciones del emplazamiento de las colmenas. Además, prohibió a los hombres ejercer el oficio de mercaderes de perfumes, para luchar contra el lujo y los gustos afeminados indignos de un pueblo laborioso.48

Bourriot ubica la época clásica entre el fin del siglo VI y el IV.49 Por el contrario Charbonneaux, Martin y Villard entre los años 480 y 330 a. de J. C.50 Se iniciaría con la formación de la Liga de Delos (477) para culminar en 330, un año después de la fundación de Alejandría.51 Es una etapa de esplendor económico, con una enorme cantidad de esclavos producto de las guerras, que ejercían prácticamente todos los oficios. Cita Bourriot sus funciones y entre ellas las de joyero, fabricante de broches; zapatero, despensero, burrero; campesinos, viñadores, muleros, artífices en carretas y camas; cortadores de madera resinosa, curtidores, zurradores, fabricantes de sandalias y odres; zapateros remendones; herreros, fabricantes de vasos y cubetas; tal vez mineros; negociantes, tenderos, carniceros, vendedores de pescado, de salazones, de pan, de legumbres, de sésamo, estopa y cola; quincalleros, perfumistas, barberos, jornaleros, portadores de ánforas, recaderos, secretarios, etcétera.52 No parece que la vida de los esclavos haya sido particularmente difícil. En realidad se trataba de relaciones de trabajo de mutuo interés, con cierta independencia de los servidores.53 No faltan en ese periodo los profesionales liberales y entre ellos la actividad más destacada sería la filosófica. Bourriot menciona como las más nobles las de los poetas, jefes de escuelas filosóficas, juristas y oradores. 48 49 50 51 52 53

Idem, p. 227. Idem, p. 231. Grecia clásica, Universo de las formas, cit. Idem, pp. 360-362. Idem, p. 233. Ibidem.

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La actividad fundamental desde el punto de vista económico sería la agricultura, pero nadie podría olvidar las tareas de los constructores, escultores, pintores y ceramistas. Es la época de Sócrates, Platón y Aristóteles, del orador Demóstenes y del esplendor escultural de Praxiteles. En el año de 356 muere Filipo de Macedonia y en 341 Aristóteles asume la preceptoría de Alejandro. La última etapa, Grecia Helenística, se caracteriza por los grandes triunfos de Alejandro que se extienden hacia el oriente, para integrar los inmensos territorios de Grecia. Abundan los prisioneros de guerra pero no necesariamente se convertían en esclavos. En su lugar, dice Bourriot, muchas veces se les incorporaba a los ejércitos griegos. 54 Subsiste como actividad fundamental el trabajo agrícola en condiciones de miseria para los campesinos. Se combina ese trabajo con el industrial de escaso desarrollo y se inicia el proceso de la transmisión hereditaria de las actividades artesanales, germen del sistema gremial. Destaca Bourriot la creación de algo que podrían ser los talleres del Estado.55 Un tema importante es el de la condición misma de los trabajadores. Bourriot afirma que los salarios eran escasos y que la prosperidad ática era un espejuelo que ocultaba mucha miseria. Proliferaban las contrataciones temporales, con salarios a destajo, lo que ensombreció el clima social sin llegar, sin embargo, a la organización de asociaciones profesionales.56 No faltaron movimientos obreros, si bien fueron excepcionales ya que la mayor parte de los conflictos eran individuales. “ Las ciudades griegas —afirma Bourriot— no conocieron en la época helenística grandes movimientos de huelga” .57 En las profesiones liberales, las más importantes serían las de banqueros, médicos, profesores y actores.58 Ciertamente, el larguísimo periodo de nacimiento, desarrollo, esplendor político y económico de Grecia no se vio acompañado de un modelo social. No parece ser que los legisladores, Solón incluido, se hayan preocupado en particular de una regulación del trabajo favorable a los trabajadores, aunque sí de la actividad misma. Pero a cambio de ello, Grecia creó la civilización. A Grecia se debe el enorme desarrollo del arte arquitectónico y escultórico y de la belleza en todas sus manifestaciones. Pero, de manera particular, el concepto 54 55 56 57 58

Idem, Idem, Idem, Idem, Idem,

p. 269. p. 274. pp. 275-276. p. 277. pp. 282-285.

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mismo de la ética. Aunque uno de sus máximos exponentes, Aristóteles, haya considerado ética la esclavitud. VI. ROMA Los propósitos de este capítulo hacen innecesario entrar, al abordar la historia laboral de Roma, al estudio de sus antecedentes etruscos y cartagineses, o a la descripción de la condición de sus posesiones a lo largo y ancho del mundo conocido. Por otra parte el tema central sería la organización de los colegios de artesanos que constituye, sin duda, tal vez con antecedentes remotos en la India y en Egipto, además de los ya citados de la época Helénica en Grecia, la parte más importante y de mayor trascendencia en la historia del trabajo. La fundación de Roma se ubica, probablemente más con apoyo en la leyenda que en la realidad, en el 21 de abril de 753 a. de J. C. Hay quien le atribuye al nombre un origen etrusco y otros, como destaca Eduard von Tunk, cierta relación con un idioma indoeuropeo y su significado sería “ la ciudad del río” .59 La época de la monarquía, fundada, según la leyenda, por los hermanos Rómulo y Remo conoce, en principio, de la organización de los colegios de artesanos, de influencia posible de las hetairidas griegas (asociaciones de mujeres que comerciaban con su cuerpo, aunque después el nombre se extendería a cualquier sociedad política secreta) autorizadas por una ley de Solón para dictarse sus propios reglamentos.60 Suele atribuirse, sin embargo, su fundación romana a Numa de acuerdo a un texto de Plutarco, aunque no falten quienes afirman que data de la época de Servio Tulio ya que los colegios fundados por Numa habrían sido abolidos por Tulio Hostilio.61 El mundo romano podría dividirse en una primera etapa de protagonismo etrusco, de cartagineses y de galos en la que predomina la vida agrícola; una segunda etapa que se concentraría en el territorio hoy de Italia, con la fundación de Roma obviamente de escaso desarrollo económico; la tercera correspondería a la integración militar del Alto Imperio en el que subsiste el trabajo 59 Historia universal ilustrada, t. I., dirigida por Rimli, Eugène-Th., Barcelona, Vergara Editorial, 1957, p. 220. 60 Saint-Leon, E. Martin, Historia de las corporaciones de oficios, pról. Puiggrós, Rodolfo, trad. y notas Cepeda, Alfredo, Buenos Aires, Partenón, 1947, p. 31. 61 Idem, pp. 31-32.

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agrícola con muy poca actividad industrial y, por último, el Bajo Imperio en el que Roger Rémondon encuentra una cierta política social. La aportación fundamental de Roma a la organización del trabajo, más allá de su trascendencia política, militar, jurídica y artística, se encuentra en la organización de los colegios de artesanos. Tuvieron cierto relieve político los colegios que de alguna manera se relacionaban con lo que hoy podríamos denominar “ industria de guerra” . Serían los tignarii (carpinteros); los aerarii (obreros del bronce y cobre) y tibicines (tocadores de flauta) o cornicines (de trompeta). Cada oficio formaba una centuria, dividida interiormente entre jóvenes y ancianos (juniores-seniores). Otros cinco colegios de artesanos no formaban centurias y no tenían derechos electorales.62 De hecho los colegios romanos integraban instituciones reconocidas oficialmente aunque no todas constituyeran organismos políticos. Afirma SaintLeon que durante parte de la monarquía y la República, las corporaciones combatieron contra los patricios, con una clara tendencia popular.63 La Ley Julia abolió los colegios y las sodalitias, nacidas en los últimos tiempos de la República romana, organizaciones civiles que participaban con entusiasmo en los comicios. La fecha de la Ley Julia se discute: afirma SaintLeon que podría ubicarse entre el año 67 a. de J. C. y el año 64, fecha defendida por Momsem.64 Los colegios eran públicos o privados. En los primeros sus miembros gozaban de ciertas prerrogativas como ser relevados de las funciones públicas, gravámenes municipales; libres de toda tutela; sus miembros no podían ser sometidos a tormento en caso de acusación y, lo que parece más importante, quedaban exentos del servicio militar lo que en un país en constante guerra no parece una concesión menor.65 A cambio, como dice Saint-Leon, el colegiado “ es remachado a su oficio como el forzado a la cadena. Nada puede, en principio, sustraerle a ese yugo, y hasta el emperador mismo se abstiene de acordar su liberación” como lo expresa el Código Teodosiano, lib. XIII, tít. 5, de navic, leyes 2, 3, 19.66 Los colegios públicos eran los navicularii (boteros encargados de transportar el trigo, los víveres, los impuestos de las provincias; los pistores (panaderos);

62 63 64 65 66

Idem, p. Idem, p. Idem, p. Idem, p. Ibidem.

34. 35. 38. 41.

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los suarii (salchicheros) y los calcis coctores et vectores (transporadores de cal destinada a las construcciones). Los privados los formaban los argentarii (banqueros o prestamistas), los dendrophori y los tignari (trabajadores de los obrajes de madera); los lapidarii y marmorii, obreros de piedra y mármol; los centonarii, fabricantes de mantas; los negotiatores vini, mercaderes de vino; los medici y los professores. Además los alfareros; los bataneros, los fabricantes de estelas de caña y los borriqueros.67 La estructura de los colegios era vertical. La primera categoría era formada por los colegiados, generalmente hijos de un artesano de la misma profesión, yerno o heredero o simple candidato. La segunda la integraban los magistrados de las corporaciones (decuriones, jefes de grupo de diez miembros; los curadores, procuradores, síndicos y cuestores oficiales, administradores de los fondos comunes y representantes de los colegios); los jefes ejecutivos de la corporación (patrones, como a veces eran denominados) y los jefes honorarios de las corporaciones.68 Los colegios romanos gozaban de personalidad civil aunque no siempre fue así, lo que obligó a que adquirieran bienes por interpósitas personas (esclavos, verbigracia) aunque finalmente se les reconoció, inclusive, el derecho a heredar.69 Señala Saint-Leon que los colegios romanos tuvieron un gran desarrollo en la Galia romana.70 VII. LA EDAD MEDIA No existe un acuerdo unánime sobre lo que debe considerarse como el principio de la Edad Media. Los visigodos inician la conquista de la Europa Central en el año 395 y antes de esa fecha el Imperio Romano ha celebrado pactos con los bárbaros. Inclusive, el gran desarrollo del derecho romano se produce a lo largo del siglo VI gracias a la labor compiladora de Justiniano aunque ya entonces la capital del Imperio era Constantinopla en lugar de Roma. En general, sin embargo, se considera que a partir del siglo V surgen las condiciones particulares del sistema medieval cuyas tres etapas principales no habrán de tener la misma duración en todas partes. 67 68 69 70

Idem, Idem, Idem, Idem,

pp. 41-45. pp. 46-48. pp. 51-52. p. 53.

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La temprana Edad Media corresponde a un periodo de economía cerrada. Europa se vuelve hacia adentro, con disminución de la importancia de las ciudades y un decaimiento de la vida urbana en beneficio de un incremento de la actividad campesina. El comercio exterior, tan rico antes, se esconde ante las amenazas árabes que les permiten controlar el Mediterráneo. En lugar de existir como en Roma una economía urbana y provincial, lo que sobreviene es una economía rural y doméstica. El enorme poder central del Imperio desaparece y se pulveriza en los feudos. Es lógico que los pueblos germánicos hayan recogido del derecho romano sólo la parte privada y hayan mantenido respecto de ella el nombre público del derecho civil ya que de otra manera estarían justificando el regreso al sistema imperial. La Alta Edad Media se inicia con la disolución del Imperio Carlovingio y culmina en el siglo XIII para dar paso a la etapa de mayor desarrollo que es la denominada Baja Edad Media. Ésta no termina en todas partes al mismo tiempo de tal manera que las épocas Moderna y Contemporánea aún conviven con formas feudales hasta inicios del siglo XX, en México, por ejemplo. Es importante destacar que en la Alta Edad Media se produce un renacimiento de la cultura con el nacimiento de las universidades, el auge de las compilaciones y, en el orden arquitectónico, con la construcción de las grandes catedrales góticas que obligaron a la concentración permanente de grandes masas de trabajadores. Los glosadores y los posglosadores hacen de Bolonia la cuna de la reinterpretación del derecho romano con un resultado que no necesariamente coincide con el sentido original de las reglas. La Alta Edad Media asiste a la reunificación del poder alrededor del rey y a un nuevo desarrollo de las ciudades en las que los reyes se apoyan para enfrentarse a los señores feudales. La Baja Edad Media, expresión que en modo alguno implica una decadencia, constituye una época de florecimiento cultural, económico y jurídico de Europa occidental que establece las bases para el esplendor del Renacimiento. Al mismo tiempo vive la crisis del sistema feudal. En general se considera que culmina en el siglo XV. Un fenómeno importante es el de las Cruzadas, iniciadas en el siglo XI que al abrir nuevos espacios, como consecuencia natural produce el resquebrajamiento del sistema feudal. La Baja Edad Media, además, se alimenta de la influencia cultural bizantina y musulmana y con ella Europa recupera la cultura clásica de Grecia y de Roma.

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Es una etapa de profundo desarrollo del poder de la Iglesia católica que en la parte final del periodo empieza a enfrentar temas disolventes que encuentran sus raíces en el empirismo (Roger Bacon en Oxford) y en el humanismo. E. Martin Saint-Leon se pregunta por las razones que han hecho tan difícil llenar el hueco que la falta de información histórica produce del siglo V al siglo XI. No es fácil esconder seis siglos pero lo único real es que la aparición de las guildas germánicas no es seguro que corresponda a una continuación de las tradiciones de los colegios romanos.71 En Inglaterra las guildas existieron desde el comienzo del siglo IX pero en la Europa central se duda de su existencia antes del siglo VII pero no después. En realidad la guilda, sin perder su esencia de organización de artesanos tiene mucho de pagana; de centro de reuniones en las que se cruzan las armas con sentido deportivo y se celebran banquetes. Saint-Leon encuentra en ellas un soplo cristiano que atenuaría el rigor de su germanismo. Sin embargo, dejando abierta la duda, nos dice que Nos parece más probable que los primeros apóstoles originarios de Italia o de la Galia hayan llevado de su país el plan de instituciones nuevas, y que la idea primitiva de la guilda haya sido tomada del colegio romano; esa idea, regenerada y transformada por el espíritu cristiano, se combinó con las tradiciones y las costumbres que formaban la herencia moral irreductible de la raza germánica; se cristianizó y germanizó; se convirtió en guilda.72

Entre las características de las guildas se encuentra la de ser asociaciones de asistencia mutua formadas por comerciantes y trabajadores, a veces con matices religiosos. Es hasta después del siglo X —dice Saint-Leon—, que aparecen las de mercaderes y artesanos. Se encuentran guildas en los territorios que hoy corresponderían a Inglaterra, Alemania, Dinamarca y Francia. Llegaron a formar ligas comerciales como la liga de Hansa o de Londres. Lo más característico de las guildas, de artesanos o de mercaderes, será ante todo la fusión de intereses, la comunidad de los esfuerzos y la estrecha alianza del trabajo con el trabajo.73 Contaban con una integración democrática, se preocupaban por el resultado del trabajo y la calidad de las materias primas y se prohibía en sus estatutos trabajar después del toque de queda o antes del amanecer.74 71 72 73 74

Op. cit., p. 56-60. Idem, pp. 59-60. Idem, p. 66. Idem, p. 67.

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Dice Saint-Leon que los estatutos de las primeras guildas contienen muy escasas referencias a la jerarquía profesional aunque en sustancia hacen referencia a los aprendices, a los compañeros y a los maestros, repetición evidente de los discipuli, de los famuli y de los magistri de los colegios romanos. Las corporaciones de oficios, continuación natural de las guildas, parecerían encontrar su manifestación más rotunda a partir del siglo XIII con un final lógico en 1791, en la antesala de la Revolución francesa pero ya en pleno desarrollo de la Revolución Industrial. La obra que expresaría mejor que ninguna otra la organización de las corporaciones sería el Libro de los Oficios de Etienne Boileau (o Boiliaue, según indica Saint-Leon que figura en los manuscritos). Fue preboste de París desde 1258, con facultades amplísimas para el cuidado del orden. Su obra es una recopilación de todos los usos y reglamentos vigentes en París sobre los oficios y las corporaciones.75 Lo característico de la corporación era la escala gremial, que se repite siempre en la historia, inclusive en la actualidad, con regulación de la duración del aprendizaje y de los deberes del aprendiz que podía ser corregido por el maestro, quien ejercía, con la enseñanza, una especie de tutela civil con obligación alimenticia y educativa. La vinculación del aprendiz al oficio, una limitación fundamental a la libertad que a fines del siglo XVIII provocó, entre otras razones, la extinción del sistema corporativo, parecería una nota esencial aunque tampoco se trata de una característica permanente de todos los oficios. El aprendiz capaz se transformaba en compañero una vez que adquiría el maestrazgo y asumía la condición de obrero especializado. El grado máximo de maestro exigía la realización de una obra maestra, un verdadero examen profesional ante un tribunal integrado por maestros que solía culminar, se supone que de resultar exitosa la prueba, con un costoso banquete que el nuevo maestro ofrecía a sus iguales. El candidato a maestro, criado según la calificación de Saint-Leon,76 debía prestar juramento y si pasaba el examen, adquiría la maestría, previo pago de derechos usualmente conocidos como precio de “ la compra del oficio” . A veces el rey mismo otorgaba los privilegios. Las corporaciones tenían una cuidadosa administración y, de acuerdo a Saint-Leon, tenía que tener una calidad moral. Los maestros eran los jefes del

75 76

Idem, pp. 89-95. Idem, p. 115.

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oficio, pero los jefes efectivos eran los funcionarios y jurados.77 Variaba su número con los oficios diferentes. La intervención de las asambleas deliberantes parece haber sido importante. La corporación gozaba de derechos civiles y de los derechos de propietario y podía tener, por ello, un patrimonio, adquiriendo y enajenando inmuebles. Para ello contaban con el cobro de derechos de los agremiados, multas, beneficios de comidas y fiestas, servicio de rentas, etcétera.78 Una preocupación manifestada en los Estatutos de las corporaciones era la de determinar la duración de la jornada de trabajo y los días festivos. Relata Saint-Leon que la jornada se medía, en general, por la duración de la luz solar, no tanto porque se procuraba beneficiar al trabajador como porque se pensaba que un operario cansado y con luz escasa rendía mucho menos. Por regla general los estatutos corporativos ordenaban el inicio de la jornada al salir el sol “ con el sonido del cuerno que anunciaba la terminación de la vigilancia nocturna” 79 y en general concluían a la caída de la noche, hora variable de acuerdo a las estaciones aunque podía haber oficios que determinaban una conclusión más temprana “ al sonar las vísperas” , quiere decir, al aparecer el lucero de la tarde o véspero.80 Cuenta Saint-Leon que en la determinación de los salarios podía intervenir el preboste que ejercía “ por lo demás, un poder de conciliación y arbitraje” . Cita un documento de abril de 1270 que confirma una sentencia arbitral de la que resultaba la determinación de un verdadero salario mínimo.81 La labor social de las corporaciones se manifestaba, sin embargo, mucho más en las funciones de asistencia a través de la fundación de instituciones de caridad destinadas a socorrer a los ancianos, a los enfermos y a los lisiados de la corporación.82 Un tema fundamental en la regulación medieval del trabajo está constituido por el tránsito de la esclavitud, que desaparece formalmente con Roma aunque de hecho se mantuvo por muchos siglos más, particularmente en América y aún en el siglo XX, hacia la servidumbre. En el pacto de servidumbre el campesino se comprometía a trabajar las tierras del señor, gratuitamente, recibiendo a cambio protección del castillo. La leyenda o la tradición mencionan también otras prestaciones del servidor, particularmente el odioso reconocimiento del derecho de pernada que segura77 78 79 80 81 82

Idem, p. 120. Idem, pp. 123-125. Idem, p. 131. Ibidem. Idem, p. 167. Idem, p. 170.

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mente decayó según pasaban los tiempos o quizá contribuyó también a la emancipación de los campesinos que huían a las ciudades para evitar ser siervos. VIII. EL TRABAJO EN LAS CULTURAS AMERICANAS ANTES DE LA CONQUISTA El intento de describir, con pretensiones de certeza, las condiciones de trabajo antes de la Conquista puede ser una aventura de resultados negativos. Lucio Mendieta y Núñez dice, precisamente, que “ No tenemos noticias exactas sobre las condiciones de trabajo en la época precolonial” .83 Por ello mismo los datos que suelen invocarse se basan mucho más en meras suposiciones que en datos ciertos. Sahagún, en su Historia General de las Cosas de Nueva España,84 hace referencia a los diferentes artes y oficios a que se dedicaban los antiguos mexicanos: “ oficial mecánico, oficial de pluma (el que hacía bordados o mosaicos y trabajos con plumas de aves), platero, herrero, lapidario, cantero, albañil, pintor; cantores, médicos, hechiceros, brujos, sastres, tejedores, alfareros, mercaderes, fabricantes de calzado, de armas, etc...” y agrega que los obreros y artesanos, en general, empezaban como aprendices y solamente quedaban autorizados para ejercer un oficio o un arte que hubiera aprendido, después de aprobar el examen correspondiente. Recuerda Mendieta y Núñez, citando a Spencer,85 que los artesanos y obreros, en general, formaban gremios. Cada gremio tenía su demarcación en la ciudad, un jefe, una deidad o dios tutelar y festividades exclusivas. Estas afirmaciones pueden ponerse en tela de juicio. En otra parte hemos dicho que puede haber en esta interpretación (de Spencer), que nos presenta una imagen muy parecida a la de los colegios romanos, una transposición semejante a aquella en que incurrieron los conquistadores al calificar de ‘Emperador’ a la manera europea, tanto a Moctezuma como a Cuauhtémoc, sin considerar la realidad de su función mítica, política y religiosa, en una sociedad original y no asimilable a la organización política española.86

No es poco importante, a pesar de su muy relativa información, la referencia que hace Hernán Cortés en su Segunda Carta de Relación dirigida a Carlos 83 84 85 86

El derecho precolonial, México, 1937, p. 51. Cit. por Mendieta, p. 52. Los antiguos mexicanos, México, 1986, p. 9, cit. por Mendieta, p. 52. Derecho del trabajo, novena edición, t. I., Porrúa, p. 293.

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V, respecto de lo que se encuentra en Tenochtitlán: “ Hay en todos los mercados y lugares públicos de la dicha ciudad, todos los días, muchas personas trabajadoras y maestros de todos oficios, esperando quien los alquile por sus jornales.87 En su excepcional relato Historia verdadera de la Conquista de la Nueva España, Bernal Díaz del Castillo describe el primer paseo de Cortés, sus capitanes y sus soldados, por Tlatelulco (Hoy Tlatelolco), acompañados de los principales de Moctezuma que, debo suponer, con orgullo no exento de miedo, mostraban al Conquistador las gracias de Tenochtitlán: quedamos admirados de la multitud de gentes y mercaderías que en ellas había y del gran concierto y regimiento que en todo tenían. Y los principales que iban con nosotros nos lo iban mostrando; cada género de mercaderías estaba por sí, y tenían situados y señalados sus asientos. Comencemos por los mercaderes de oro y plata y piedras ricas y plumas y mantas y cosas labradas, y otras mercaderías de indios esclavos y esclavas; digo que traían tantos de ellos a vender (a) aquella gran plaza como traen los portugueses los negros de Guinea, y traíanlos atados en unas varas largas con colleras a los pescuezos, porque no se les huyesen, y otros dejaban sueltos. Luego estaban otros mercaderes que vendían ropa más basta y algodón y cosas de hilo torcido y cacahueteros que vendían cacao, y de esta manera estaban cuantos géneros de mercaderías hay en toda la Nueva España, puesto por su concierto de la manera que hay en mi tierra, que es Medina del Campo, donde se hacen las ferias, que en cada calle están sus mercaderías por sí; así estaban en esta gran plaza, y los que vendían mantas de henequén y sogas y cotaras, que son los zapatos que calzan y hacen del mismo árbol, y raíces muy dulces cocidas, y otras rebusterías, que sacan del mismo árbol, todo estaba en una parte de la plaza en su lugar señalado; y cueros de tigres, de leones y de nutrias, y de adives y de venados y de otras alimañas, tejones y gatos monteses, de ellos adobados, y otros sin adobar, estaban en otra parte, y otros géneros de cosas y de mercaderías.88

La perspectiva comercial que se desprende la la relación de Bernal Díaz del Castillo permite considerar que los vendedores debían estar respaldados por la producción artesanal en talleres. Si se quiere tener una visión precisa de aquél ambiente habrá que ver su reproducción en un grandioso mural de Diego Rivera, adosado a los muros del Palacio Nacional en el Zocalo de la ciudad de México. Y, curiosamente, a un costado del Sagrario Metropolitano, casi enfrente del Palacio Nacional y ahora del Museo del Templo Mayor, aún “ Cartas de relación de la Conquista de México” , Buenos Aires, 1945, p. 91. Primera edición de Fernández Editores, al cuidado de Federico Gómez de Orozco; Guadalupe Pérez San Vicente y Carlos Saba Bergamín, México, 1990, pp. 193-194. 87 88

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se ofrecen los servicios de operarios en todos los oficios en la misma forma que narraba Cortés a Carlos V. Es obvio que sobre la oferta de servicios y de mercancías, la vida económica de la etapa prehispánica se vinculaba a la agricultura y a la pesca, en mares y en lagos y que se aprovechaba de manera fundamental la fuerza de los esclavos conquistados en las múltiples hazañas guerreras de aquéllos pueblos. Sólo para meditar: sea o no cierta la vinculación estrecha de estos sistemas gremiales con las formas corporativas romanas y medievales, todo parecería indicar que siendo la imitación imposible, la escala gremial misma, en su esencia, responde a la naturaleza humana: aprender, consolidar y mandar, destino permanente de los oficios y de las profesiones. IX. EL TRABAJO EN LA NUEVA ESPAÑA La Conquista introdujo en el territorio de la Nueva España las prácticas gremiales españolas. Pero con ellas, las formas de explotación a la mano de obra que las circunstancias permitían. De hecho la Encomienda se constituyó en un mecanismo para contar con mano de obra permanente, adscrita al encomendero, pero algunas tareas se encargaban también a esclavos negros a los que se procuraba mantener separados de los indios. Es interesante asomarse a algunas de las ordenanzas de trabajo que dictaban los virreyes en la Nueva España por cuanto reflejan algunas condiciones mínimas de trabajo. Una Ordenanza del virrey Luis de Velasco, dictada el 5 de enero de 1618 ordenaba pagar a los indios “ salario, techo, comida y horario laboral en las haciendas que cultivan trigo (panes), y en las minas” . 89 Otra del Virrey Gaspar de Zúñiga y Acevedo, conde de Monterrey, de 27 de octubre de 1599, además de autorizar a algunos ingenios y trapiches “ en el socorro de agunos indios para que trabajen en los dichos ingenios, por tiempo limitado hasta que compren negros” , fijaba salarios “ de un real de plata por cada día y un real por cada seis leguas de ida y vuelta, más comida bastante y suficiente” .90 Es interesante la referencia al pago del tiempo de traslado.

89 Las Ordenanzas del trabajo en la Intendencia de México (Estado de México); Panorámica general de la sociedad virreinal, Dorantes Olascoaga, María Teresa, Gobierno del Estado de México. Secretaría del Trabajo y de la Previsión Social, 1992, pp. 162-163. 90 Idem, pp. 163-165.

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Con un espíritu ciertamente distinto, con su toque de discriminación el virrey Diego Fernández de Córdoba, marqués de Guaalcazar, resolvía que “ A los negros que hulleren de sus amos se les corte una oreja” .91 Otra forma de fijación de salario aparece en una Ordenanza del mismo conde de Monterrey, de 27 de mayo de 1603. “ A los que sirven de peones dentro de la ciudad para los ministros ordinarios della, se les diese cada día real y medio de jornal o un real y comida, a elección de los indios” .92 En la Recopilación de las Leyes de Indias aparecen diversas disposiciones que favorecen, evidentemente, la idea de que pese a los rigores de la Encomienda; a las instituciones como la “ Mita” que imponía trabajo gratuito, de todas maneras existían reglas sobre condiciones de trabajo no del todo desfavorables. Pueden mencionarse las siguientes: Libro III, Título VI, Ley VI que ordenó, en el año de 1593 que los obreros trabajaran ocho horas repartidas convenientemente.93 En 1583, Felipe II ordena que los sábados por la tarde se alce de obra una hora antes para que se paguen los jornales (Libro III, Título VI, Ley XII). El 8 de julio de 1576, el mismo Felipe II ordena que los caciques (encomenderos) paguen a los indios su trabajo, delante del doctrinero, sin que les falte cosa alguna y sin engaño o fraude (Libro VI, Título VII, Ley X). La obligación de pagar en efectivo aparece en una ley de 26 de mayo de 1609, dictada por Felipe III “ que declara perdido el salario pagado en vino, chicha, miel o yerba del Paraguay, incurriendo, además, el español que así lo hiciere, en multa, por ser la voluntad real que la satisfacción sea en dinero” (Libro VI, Título XIII, Ley VII). La protección contra labores insalubres y peligrosas la contempla Carlos V (en realidad, Carlos I de España) en una ley de 6 de febrero de 1538 que prohíbe que los menores de 18 años acarreen bultos (Libro VI, Título XII, Ley XIV) y el propio Carlos I ordena el 12 de septiembre de 1533 que no pase de dos arrobas la carga que transportarán los indios, debiendo tomar en consideración la calidad del camino y otras circunstancias.94 Pero también las leyes protegían aspectos procesales ya que se ordena que opere en favor de los indios el principio procesal de verdad sabida en el Libro Idem, pp. 169-170. Idem, p. 177. Visibles en Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias mandadas imprimir, y publicar por la Magestad Católica del Rey Don Carlos II Nuestro Señor, en Madrid, por Julian de Paredes, año de 1681, cuatro tomos, reproducida por Ediciones Cultura Hispánica, 1973. 94 Cit. por Genaro V. Vázquez, Doctrinas y realidades en la legislación para los indios, México, 1940, pp. 21-22. 91 92 93

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V, Título X, Ley X, de acuerdo a una ley expedida por Fernando V el 19 de octubre de 1514. La bondad de las leyes, que hoy veríamos relativa, tropezó con el problema del incumplimiento, en ocasiones por ser la ley incompleta y no establecer sanciones; en otra por la falta de instrumentos para hacerlas efectivas y otras, cabe suponer que más frecuentes, por el contubernio entre autoridades y encomenderos que se apoyaba, además, en las enormes distancias entre el rey que ordenaba y el virrey que debía cumplir. El mismo barón de Humboldt no fue precisamente generoso al describir los obrajes en la Nueva España Hombres libres, indios y hombres de color, están confundidos como galeotes que la justicia distribuye en las fábricas para hacerles trabajar a jornal. Unos y otros están medio desnudos, cubiertos de andrajos, flacos y desfigurados. Cada taller parece más bien una oscura cárcel: las puertas que son dobles, están constantemente cerradas, y no se permite a los trabajadores salir a casa; los que son casados sólo los domingos pueden ver a su familia. Todos son castigados irremisiblemente si cometen la menor falta contra el orden establecido en la manufactura.95

Cumplidas o no, las Leyes de Indias tienen al menos la gracia de ser un catálogo razonable de condiciones de trabajo. Y si no una primera visión del derecho del Trabajo por la falta de instrumentos para hacerlas efectivas (pese a las importantes multas que en las leyes se anunciaban para los infractores), al menos inician un camino de justicia social, aunque no haya faltado quien, a ese mismo propósito, señalara que eran actos de gracia y no de justicia. X. EL FIN DEL SISTEMA GREMIAL El descubrimiento de una energía nueva, diferente de la humana, de la animal, o del aire o del agua, la energía del vapor gracias al ingenio de James Watt (1736-1819) produjo la transformación rotunda de las relaciones de producción. A partir de ese momento los gremios cedieron frente a la presencia de las empresas que, además, superaron el problema de la iluminación y, por lo tanto, de las restricciones a la duración de la jornada, con la utilización del gas de carbón. El antiguo taller familiar cedió frente a la gran fábrica que acumulaba trabajadores en condiciones infrahumanas. Pero al mismo tiempo las ideas que 95

Cit. por Vázquez, op. cit., p. 10.

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dieron origen a la Revolución francesa operaban ya en el ánimo de todos y la libertad se consideró el valor supremo del hombre. Siendo el gremio, en general, atentatorio de esa libertad ya que vinculaba al hombre de por vida al oficio, por regla general, la supresión formal de los gremios no tardó en producirse. En primer lugar aparece la prohibición consagrada en el edicto Turgot. puesto en vigor por decisión real ante el Parlamento, el 12 de marzo de 1776, que en realidad fue una decisión que apoyaba la libertad de ejercicio del comercio, artes y oficios que a cada quien le pareciere adecuado. En segundo término la ley Le Chapelier, de 14-17 de junio de 1791, que vuelve sobre lo mismo y prohíbe las corporaciones de oficios. En su final, después de una vida tan prolongada, el sistema gremial se vio en medio de dos fuegos: el de la revolución tecnológica y el de la revolución política. Pero seguramente la primera fue de mucha mayor influencia en el resultado. Lo que sigue después no ha sido precisamente mejor.

CAPÍTULO 2 EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Néstor DE BUEN LOZANO SUMARIO: I. El despertar de la cuestión social. II. Los congresos obreros en el siglo XIX. III. Las primeras normas laborales. IV. Auge del sindicalismo. V. El constitucionalismo social mexicano. VI. El Tratado de Paz de Versalles, la Constitución de Weimar y la Constitución de la República española. VII. Crisis, fascismos y consolidación del derecho del trabajo.

I. EL DESPERTAR DE LA CUESTIÓN SOCIAL François Noel Babeuf (1760-1797), también conocido como Graco (Gracchus) Babeuf, fue el inspirador principal del movimiento conocido como ‘‘Conspiración de los iguales’’ y autor de un plan casi completo de comunismo proletario, tal como lo califica G. D. H. Cole.1 Además se debe a Babeuf la idea de la necesidad de la lucha de clases. El documento del grupo, ‘‘Manifiesto de los iguales’’ pondría el acento en la necesidad de que la igualdad formal invocada por el liberalismo triunfante, pudiera convertirse en la igualdad económica. En ese documento se dice que la ‘‘Revolución francesa no es sino la vanguardia de otra revolución mayor, más solemne: la última revolución’’ y se indica que los hombres tienden a ‘‘algo más sublime y más equitativo ¡el bien común, o la comunidad de bienes!’’. No tuvo buen fin la aventura de Babeuf, visitante pasivo de la guillotina que acabó con su vida el 28 de mayo de 1797, se dice y puede suponerse que después de un proceso monstruoso. La burguesía, que sí tenía conciencia del origen de su poder: la explotación de los trabajadores, no iba a permitir que desde los inicios se pusieran obstáculos en su camino. Igual que ahora. 1

Historia del pensamiento socialista, t. I, Los precursores (1789-1850), México, FCE, 1962, p. 25. 27

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Corresponde a los socialistas utópicos ----así denominados con cierto respeto por Marx y Engels---- el plantear las primeras soluciones fundadas en la consideración de la bondad humana. Fourier, Saint-Simón, Cabet y Sismondi en Francia y en la Gran Bretaña y después en los Estados Unidos Robert Owen, inventarían los falansterios, comunidades limitadas a un par de miles de habitantes o poco más, gobernadas por la idea de la división del trabajo que Fourier diseñó sin ponerlas en práctica, tarea que con resultados muy dudosos se empeñó Owen en hacer efectiva en su New Harmony, en el Estado de Indiana a partir del año de 1824. Marx y Engels, en el Manifiesto Comunista harían la crítica cordial de estos utopistas ----en rigor sus preclaros antecesores---- poniendo de relieve que habían advertido la realidad del antagonismo de clases pero que omitieron las condiciones materiales de la emancipación del proletariado al que calificaban, sin esperanzas, de la clase que más padece sin aportar otra solución que la buena disposición social de los empresarios. ‘‘Repudian, pues, toda acción política, y sobre todo, toda acción revolucionaria ----dirían Marx y Engels----, y se proponen alcanzar su objeto por medios pacíficos y ensayando abrir camino al nuevo evangelio social por la fuerza del ejemplo, por las experiencias en pequeño, que siempre fracasan, naturalmente’’. Y concluyen de manera terminante: ‘‘Así estas proposiciones no tienen más que un sentido puramente utópico’’. Al fenómeno de la utopía sucedió el Cartismo inglés, una vez derogado el delito de coalición, en 1824, en una mínima compensación por la pena de muerte dictada en contra de los destructores de máquinas en 1812. El movimiento cartista surge como alternativa ante la derrota de los sindicatos ingleses de 1834. La ‘‘Carta del Pueblo’’, de mayo de 1838, plantea, en rigor, exigencias políticas y de naturaleza constitucional. No obstante es firmada y apoyada por los miembros de la Asociación Obrera de Londres, con intentos renovadores en 1842 y 1848, época de su último fracaso gracias a la represión dirigida por el duque de Wellington. Después se convirtió en un movimiento socialista, origen remoto del Partido Laborista inglés. En 1848 se producen varios acontecimientos importantes desde la perspectiva social. En Francia, un movimiento que Marx calificaría de burgués, lleva a cabo un proceso revolucionario que declara la República. Entre otras cosas consagra en la nueva Constitución el derecho al trabajo que, de hecho, se actualizaba con la creación de los Talleres Nacionales en los que, según Marx, los obreros

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franceses realizarían ‘‘monótonos e improductivos trabajos de explanación, por un jornal de 23 sous (centavos)’’.2 Poco tiempo duró la Revolución, derrotada ya el 25 de junio, con alegría singular de la burguesía triunfante y el llanto proletario que, como dijo Marx, ‘‘arde, gime y se desangra’’.3 El marxismo aparecerá con características evidentes con la publicación del Manifiesto Comunista en el mismo año de 1848. Funda la concepción materialista de la historia que se vincula al pensamiento dialéctico de Hegel, él mismo idealista, lo que no deja de ser una notable contradicción. Da sustento al internacionalismo proletario y proclama la unión internacional de los trabajadores. Parte del principio irrenunciable de la lucha de clases. La influencia del marxismo será de largo plazo a pesar de la mistificación capitalista que intenta borrar sin éxito la realidad de la lucha de clases. Hay diferentes personajes que contribuirían de manera notable a la afirmación del pensamiento social. Pierre-Joseph Proudhon se constituirá en el teórico del anarquismo que, por su parte, Bakunin impulsará en la práctica política y después de él, Kropotkin. Ferdinand de Lasalle (en realidad, Lassal) encabezará en Alemania un movimiento socialista moderado cuya vigencia es hoy notable en el movimiento social-demócrata. El ‘‘Programa de Gotha’’, resultado de una fusión entre dos grupos desprendidos del movimiento lasallista, a la muerte en un duelo del fundador, será aprobado en 1875 y el Partido quedará dirigido por Liebknecht y Bebel. No faltó la crítica de Marx (Crítica al Programa de Gotha, de 5 de mayo de 1875). En 1871 se producirá el acontecimiento más importante del siglo en orden a la sustentación de una ideología social, el surgimiento de la Comuna de París, en rigor, la fundación de un Estado comunista proclamado el 28 de marzo de ese año y derrotado por las fuerzas del mariscal Thiers el 28 de mayo siguiente. Son de destacarse la formación de las Internacionales obreras, la primera fundada en Londres en el Congreso celebrado entre los días 3 al 8 de septiembre de 1864, con intervención preferente de Carlos Marx y la segunda, producto de un Congreso celebrado en París del 14 al 21 de julio de 1889 con la presencia de importantes dirigentes del movimiento obrero mundial: Bebel, Liebknecht, Clara Zetkin, Bermstein, De Paepe, Vandervelde, Pablo Iglesias, Plejanov y Lafargue, entre otros.

2 Las luchas de clases en Francia de 1848 a 1850, Obras escogidas, t. I, Moscú, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1951, p. 138. 3 Idem, p. 144.

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II. LOS CONGRESOS OBREROS EN EL SIGLO XIX Antes del nacimiento formal del derecho del trabajo, la tarea de establecer las normas, por la vía de las exigencias, correspondió a los múltiples congresos obreros que se celebraron a partir de la mitad del siglo XIX. Amaro del Rosal,4 invoca como primer Congreso, celebrado en Londres en el mes de junio de 1847, el de la ‘‘Liga de los Comunistas’’, que precede a la publicación, un año después, del Manifiesto. En 1862 y 1864 se tienen lugar en Londres dos conferencias preparatorias de la Primera Internacional, quiere decir, de la Asociación Internacional de los Trabajadores (AIT). Ésta, entre 1866 y 1876 se reúne de nuevo en Ginebra, Lausana, Bruselas, Basilea, Londres (Conferencia Internacional en 1871), La Haya, Ginebra y Filadelfia. La fracción escisionista de la AIT (el grupo anarquista), entre 1872 y 1900 lleva a cabo congresos en Saint-Imier (Suiza), Ginebra, Bruselas, Berna, Verviers (Bélgica), Londres (dos veces) y París. A su vez congresos internacionales socialistas se reúnen en Gante (Bélgica) y Coire (Suiza). La Segunda Internacional lleva a cabo su Congreso fundador en París, en 1889 y los siguientes en Bruselas (1891), Zurich (1893), Londres (1896) y París (1900). Cinco Congresos y conferencias de tipo corporativo tienen lugar en París y Londres, entre 1883 y 1900.5 El documento fundatorio de la AIT de 1864, redactado el proyecto por Marx, tiene el tono de un documento orgánico, destinado a fijar los puntos principales de la organización de la AIT. Sin embargo, destaca la afirmación de que la emancipación de los trabajadores debe ser obra de los trabajadores mismos; que debe procurarse terminar con el dominio de clase; que la supeditación del trabajador al capital es la fuente de toda servidumbre política, moral y material y que el gran fin de todo movimiento político debe de ser la emancipación económica de los trabajadores la que no constituye un problema local o nacional sino que interesa a todas las naciones civilizadas. Dicho de otro modo, proclama el internacionalismo proletario.6 Observa un objetivo esencialmente diferente, mucho más concreto en cuanto a servir de base para las condiciones de trabajo, el acuerdo adoptado por el Congreso constituyente de la Segunda Internacional por cuanto exige el dic4 Los congresos obreros internacionales en el siglo XIX. De la joven Europa a la Segunda Internacional, México, Grijalbo, 1958. 5 Idem, pp. 13-14. 6 Idem, pp. 142-145.

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tado de una legislación protectora cuyas bases enuncia con precisión. Son las siguientes: a) Limitación de la jornada de trabajo al máximo de ocho horas para los adultos. b) Prohibición del trabajo de los niños menores de catorce años; de 14 a 18, reducción de la jornada a seis horas para ambos sexos. c) Supresión del trabajo nocturno, salvo en aquellas ramas de industria que por su naturaleza exige un funcionamiento ininterrumpido. d) Prohibición del trabajo a las mujeres en todas las ramas de la industria que afecten muy particularmente al organismo femenino. e) Supresión del trabajo nocturno para las mujeres y los obreros de menos de dieciocho años. f) Reposo ininterrumpido de treinta y seis horas por lo menos, semanalmente, para todos los trabajadores. g) Prohibición de ciertos géneros de industrias y de ciertos modos de fabricación perjudiciales a la salud de los trabajadores. h) Supresión del regateo. i) Supresión del pago en especie así como de las cooperativas patronales. j) Supresión de las oficinas de colocación. k) Vigilancia en todos los talleres y establecimientos industriales, comprendiendo la industria doméstica, por inspectores retribuidos por el Estado y elegidos, al menos la mitad, por los propios obreros.7

No cabe duda de que estos principios enuncian las bases de una legislación laboral necesariamente protectora de los trabajadores. No son muy diferentes los enunciados de las leyes laborales puestas en vigor desde finales del siglo XIX y a lo largo del XX, salvo en la etapa actual claramente dominada por el neoliberalismo y el revisionismo. III. LAS PRIMERAS NORMAS LABORALES No hay duda alguna acerca de que las primeras manifestaciones normativas del derecho del trabajo surgen en Europa en los últimos años del siglo XIX y se consolidan en la segunda década del actual. Una referencia selectiva a esos orígenes permite considerar los antecedentes siguientes: Alemania. Alfred Hueck y H. C. Nipperdey invocan la Ley de protección al obrero de 1891, la de protección al menor de 1903 y la Ley del trabajo a domicilio de 1911. Estas leyes fueron precedidas de las leyes que establecieron 7

Idem, p. 364.

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el Seguro Social implantado desde 1880. También deben mencionarse la Ley de Tribunales industriales de 1890 y la Ley de Tribunales mercantiles de 1904.8 Argentina. Respecto de la República Argentina, Mariano R. Tissenbaum intenta encontrar precedentes de la preocupación social en diversas constituciones de su país en las que, en mi concepto, se descubren sobre todo derechos humanos como ocurre con el Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Río de la Plata (1811), el Estatuto Provisional para la Dirección y Administración del Estado (1815), el Estatuto Provisional de la Junta de Observación (1816); la Constitución de las Provincias Unidas en Sudamérica (1819) y la Constitución del Congreso General Constituyente (1826). La Constitución de primero de mayo de 1853, varias veces reformada y vigente hasta el año de 1949, consagraría el derecho al trabajo y el de asociación con fines útiles que, en rigor, tampoco constituyen ni la expresión de derecho del trabajo sino, en todo caso, de derecho al trabajo, ni del derecho de asociación profesional. La Constitución de 1949 sí establecería derechos de los trabajadores y puso de relieve el principio de la función social de la propiedad.9 Brasil. Los primeros antecedentes surgen, según nos relata José Martins Catharino en un Decreto número 439, de 31 de mayo de 1890 que estableció las bases de la asistencia a la infancia en la capital federal; en el Decreto número 843, del 11 de octubre de 1890, sobre Bancos Obreros para auxiliar a la construcción de casas; en la revocación de los artículos 205 y 206 del Código penal, lo que permitió la huelga pacífica; en los Decretos números 1162, de 12 de diciembre de 1890 y 1313, de 17 de enero de 1891 que regularon el trabajo de menores, fijando la edad mínima de 12 años y en los casos de aprendizaje, sólo de ocho años en las fábricas del Distrito Federal. La regulación de las relaciones sindicales nace con el Decreto número 1637 de 5 de junio de 1907 que contiene una ley sindical general de la que afirma Martins Catharino que está influida por el liberalismo francés10 Chile. Nos dicen Héctor Humeres Magnan y Héctor Humeres Noguer11 que la historia de la legislación del trabajo en Chile obliga a precisar tres etapas diferentes. 8 Compendio de derecho del trabajo, trad. Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique de la Villa, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 29-31. 9 ‘‘La constitucionalización y codificación del derecho del trabajo, sus fuentes e interpretación’’, Tratado de derecho del trabajo, t. I, dirigido por Deveali, Mario, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1964, pp. 189 y ss. 10 Compêndio de direito do trabalho, t. I, 2a. ed., Brasil, Edit. Saraiva, 1981 pp. 21 y ss. 11 Derecho del trabajo y de la seguridad social, 12a. ed., Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1988, pp. 67 y ss.

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La primera, en rigor muy del estilo de los códigos civiles con referencias a los contratos de arrendamientos de servicios, corresponde a la legislación tradicional y en particular al Código civil de Andrés Bello donde es difícil encontrar alguna nota de interés social (14 de diciembre de 1855). El Código de Comercio, vigente diez años después, agrega algo en cuanto menciona a dos clases de trabajadores: factores, mancebos o dependientes y hombres del mar, pero no pasa de ahí. Algo se dice también en el Código de Minas de 1888 y en el Código de Procedimientos Civiles el cual otorga ciertas preferencias de inembargabilidad a los salarios de los trabajadores. La segunda corresponde a las leyes especiales anteriores al 8 de septiembre de 1924 que abordan diversos temas: habitaciones para obreros; descanso dominical; sobre sillas, sobre accidentes de trabajo y sobre salas cunas y abarca un periodo entre 1906 y 1917. En el año de 1921 el presidente Alessandri Palma envió al Congreso un Proyecto de Código del Trabajo y de Previsión Social que no fue nunca ‘‘despachado’’12 aunque su influencia sobre leyes posteriores fue notable. En 1924, con motivo de un movimiento revolucionario se promulgan diversas leyes que según dicen los señores Humeres, no eran otra cosa que capítulos del Proyecto de ley. Sus temas son, sin duda, interesantes: contrato de trabajo, seguro obligatorio de enfermedades e invalidez; indemnizaciones por accidentes de trabajo; tribunales de conciliación y arbitraje; organizaciones sindicales; sociedades cooperativas y contratos de empleados particulares. Después de 1924 se dicta una serie de leyes sobre organización de la Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo y Protección de la maternidad obrera, entre otras, y se ratifican diversos convenios de la OIT, con una ley de 1927 que creó los Tribunales de Trabajo. La tercera etapa corresponde a la promulgación del Código de Trabajo que refundía las leyes anteriores sobre trabajo y cuya promulgación, al decir de los señores Humeres, fue abiertamente inconstitucional, realizada el 13 de mayo de 1931, con publicación en el Diario Oficial del 28 del mismo mes de mayo y con vigencia a partir del 28 de noviembre del mismo año. Colombia. Guillermo Guerrero Figueroa distingue en la evolución de la legislación del trabajo en su país, tres periodos. El primero, de 1900 a 1915 en diversas leyes consagra el derecho al descanso en días de fiesta religiosa sin remuneración (1905) y en el mismo año se regula la jubilación de los magistrados principales de la Suprema Corte; en 1908 la Junta de Higiene dicta reglas para proteger a los trabajadores de 12

Idem, p. 69.

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las fábricas de jabón y en 1913 se otorga la jubilación a los maestros de escuelas primarias con veinte años de servicios. El segundo periodo comprende de 1915 a 1930. Aparece en 1915 la ley 57 sobre reparación de accidentes de trabajo; en 1919, la ley 78 sobre derecho colectivo y en 1920 la ley 21 sobre conciliación y arbitraje. En el mismo año la ley 37 crea el seguro de vida colectivo y por la ley 83 de 1923 se establece la Oficina General del Trabajo. En el tercer periodo, de 1931 a 1945, se dictan leyes sobre sindicatos, federaciones y confederaciones (ley primera de 1932); respecto de la jubilación de los trabajadores (ley primera de 1932); la ley 10 de 1934 que introduce el concepto de contrato de trabajo, otorgando prestaciones de vacaciones, auxilio por enfermedad y cesantía por despido injusto; la ley 38 de 1937 que impone el descanso remunerado del primero de mayo y otras más, tanto orgánicas como sustantivas, destacando la ley sexta de 1945 que marca la autonomía del derecho del trabajo y señala ámbito propio al contrato de trabajo.13 Cuba. La evolución de la legislación laboral cubana está influida por sus circunstancias políticas, particularmente por las invasiones norteamericanas. En 1909 la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo determina la competencia de la Secretaría de Agricultura, Comercio y Trabajo para atender las cuestiones laborales. En el mismo año se dicta la ‘‘Ley Arteaga’’ que prohibía el pago con vales o fichas y entre 1910 y 1916 se dictan diversas leyes de evidente contenido laboral, a saber: Ley del Cierre reguladora de la jornada de trabajo; normas sobre jubilaciones y retiros, con un primer paso en favor de las fuerzas armadas; la Ley de las Comisiones de Inteligencia de los puertos, una primera jurisdicción en materia laboral y la Ley sobre accidentes de trabajo. Fue hasta 1933 que se dictó el Decreto número 1963 que establece la duración máxima de la jornada de trabajo en ocho horas. El mismo año se crea la Secretaría de Trabajo.14 República Dominicana. De acuerdo a Rafael F. Alburquerque, la aparición del derecho del trabajo en la República Dominicana es tardía. Antes de 1930 la regulación legal se daba en el Código Civil con respecto a la contratación de criados y obreros. Bajo el gobierno militar norteamericano se dicta la Orden Departamental número 1, de primero de marzo de 1918 que crea el Departamento de Trabajo, adscrito al Departamento de lo Interior y Policía. La ley 175, de 26 de mayo 13 14

Introducción al derecho del trabajo, Bogotá, Temis Librería, 1980, pp. 68-69. Sánchez Martín, Antonio Raudilio, Derecho laboral. Parte General, La Habana, 1985, pp. 119-120.

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de 1925 dispuso el cierre de todos los establecimientos comerciales, industriales, fabriles y oficinas públicas los domingos y días feriados. En 1924 la República Dominicana ingresa a la Sociedad de Naciones y con ello, a la Organización Internacional del Trabajo, estableciéndose por ley 1312 de 30 de junio de 1930 la Secretaría del Trabajo. A partir de 1932 surgen diversas leyes de trabajo, entre las cuales la 352 sobre accidentes de trabajo, de 17 de junio de 1932; ratificación de diversos convenios de la OIT (1, 5, 7 y 10), el 3 de noviembre de 1932 y otras más sobre jornada máxima de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana; días festivos, descansos dominicales, etcétera. El primer Código de Trabajo se pone en vigor en 1951.15 España. Destaca Alfredo Montoya Melgar que Sin ningún propósito sistemático, y como fruto de preocupaciones mitad filantrópicas (protección del trabajador individual) y mitad defensivas (protección frente al movimiento obrero), se sucede desde 1873 hasta 1917 un largo capítulo legislativo en el que se colocan las primeras piedras de lo que ha de ser un futuro derecho del trabajo.16 En la misma época se dictan leyes sobre el trabajo de menores de diez años (1873); prohibición de trabajos peligrosos (1878); diversas prohibiciones sobre trabajo de menores (1900); trabajo de las mujeres con derecho a descanso de una hora para lactancia (misma ley); la ‘‘Ley de la Silla’’ que permite a las mujeres disponer de un asiento y en 1912, la ley del 11 de julio que prohíbe el trabajo nocturno de la mujer en talleres y fábricas.

Destaca, en 1909, la Ley de Huelgas y en materia de fijación de condiciones de trabajo ----señala Montoya Melgar---- la Ley de 3 de marzo de 1904 que establece el descanso dominical. Antes, a fines del siglo XIX, en 1883 se crea la Comisión para el estudio de las cuestiones que directamente interesan a la mejora o bienestar de las clases obreras, tanto industriales como agrícolas y que afectan a las relaciones entre el capital y el trabajo, reorganizada bajo el nombre de Comisión de Reformas Sociales por Real Decreto del 13 de marzo de 1890. Para Montoya Melgar, sin embargo, corresponde al periodo 1917-1923 la etapa fundamental de formación del derecho del trabajo sistemático, regulando la jornada máxima (1918); disposiciones precorporativas que crean juntas reguladoras de las condiciones de trabajo de carácter paritario (1919); reglas 15 Derecho del trabajo, t. I, Introducción. Los sujetos del derecho del trabajo, Santo Domingo, DN, 1995, pp. 36-41. 16 Derecho del trabajo, 17a. ed., Madrid, Tecnos, 1996, p. 67.

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que ordenan sistemáticamente el contrato de trabajo (1919); la adhesión de España a la Sociedad de Naciones y la aceptación paralela de las estipulaciones de la parte XIII del Tratado de Versalles, con ratificación de convenios de la OIT sobre desempleo (número 2) y trabajo de mujeres antes y después del parto (número 3). La consolidación del derecho del trabajo se producirá durante la dictadura de Miguel Primo de Rivera con la promulgación del Código de Trabajo mediante Real Decreto de 23 de agosto de 1926.17 Francia. El 22 de marzo de 1841 se dicta una ley relativa al trabajo de los niños empleados en las manufacturas, fábricas y talleres. Dice Jean ClaudeJavillier que ‘‘es bastante modesta: prohibición del trabajo para los niños menores de ocho años; duración máxima de la jornada de trabajo establecida, para los niños de ocho a doce años, en ocho horas y, para los de doce a dieciséis, en doce horas’’.18 Después de la Revolución de 1848, se crea en 1874 la Inspección de Trabajo y se reforman los Tribunales paritarios. En 1893 se reglamentan la higiene y la seguridad; se impone al empleador la responsabilidad por riesgo de trabajo (1898) y se impide el despido discrecional con las leyes de 27 de diciembre de 1890 y de 19 de julio de 1928 que establecen la obligación del preaviso y permiten al juez fijar al empleador responsabilidades económicas. En la misma época se prohíbe el pago del salario en especie o en bonos; se determina su inembargabilidad y la prohibición de multas. En 1910 nace el Código de trabajo que es, en realidad, una compilación, sucesivamente mejorada.19 Respecto de los derechos colectivos, puntualiza Javillier que En las relaciones ‘‘colectivas’’ entre trabajadores y empleadores, la ruptura con la corriente liberal e individualista es más clara. Se autorizan los grupos profesionales y la negociación colectiva recibe su consagración jurídica. Esta ruptura con el individualismo liberal anuncia el derecho del trabajo.20

Italia. Edoardo Ghera distingue tres etapas en la evolución del derecho italiano del trabajo. La primera corresponde a la fase inicial de la legislación social en la que las leyes en materia de trabajo se presentaban, sobre todo, como normas excepcionales respecto del derecho privado común. Idem, pp. 67-70. Derecho del trabajo, trad. La Villa, Luis Enrique de, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1982, p. 97. 19 Idem, pp. 97-98. 20 Idem, p. 98. 17 18

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La segunda etapa presencia la incorporación del derecho del trabajo al sistema del derecho privado mediante la inclusión de la disciplina laboral y de los contratos colectivos en el ámbito de la legislación civil. La tercera y última etapa es la de la constitucionalización del derecho del trabajo.21 El inicio de la legislación social, indica Ghera, se produce con una ley de 19 de junio de 1902 que tutela el trabajo de las mujeres y de los niños pero ya desde el 15 de junio de 1893 se había creado el colegio de los prudentes con claras funciones conciliatorias en tanto que al jurado de los prudentes se le atribuian funciones jurisdiccionales aunque la tendencia fuera mucho más en favor de la conciliación que de la resolución de la controversia.22 Considera Ghera que una etapa fundamental en la evolución del derecho del trabajo se logró con la promulgación de la ley sobre el empleo privado (9 de febrero de 1919), posteriormente mejorada con la Ley de 13 de noviembre de 1924. Es de particular importancia la regulación corporativa de la contratación colectiva que atribuye la posibilidad de formarlo, no a un proceso de autonomía colectiva sino a la competencia atribuida a la potestad normativa de los sindicatos por la legislación. Se trataba de una expresión del régimen constitucional fascista que de acuerdo a la ley del 3 de abril de 1926, número 563, ponía fin a la libertad sindical y transformaba el contrato colectivo en un acto normativo, de origen heterónomo, dotado de eficacia imperativa erga omnes y proveniente del sindicato único de categoría, basado en el registro obligatorio de los trabajadores y empresarios.23 A partir de 1948, con la entrada en vigor de la Constitución republicana, el Derecho del trabajo italiano entra en la tercera etapa, bajo la regulación específica y previa del Código Civil complementada por el Estatuto de los Trabajadores de 20 de mayo de 1970, (ley 300) claramente promotor de la actividad sindical y de la contratación colectiva.24 México. Las primeras leyes sociales de México se dan en los años de 1906 y 1907 con las de Accidentes de Trabajo expedidas el 30 de abril de 1904 la Ley Villada, para el Estado de México y el 9 de noviembre de 1906, de Bernardo Reyes, para el Estado de Nuevo León. Ambas se inspiran en una ley belga de 24 de diciembre de 1903 promulgada por el Rey Leopoldo II.

21 22 23 24

Diritto del lavoro, Bari, Caducci Editore, 1979, pp. 10-11. Idem, pp. 12-13. Idem, p. 15. Idem, p. 21.

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Durante la segunda etapa de la Revolución, que se inicia con la promulgación del Plan de Guadalupe el 26 de marzo de 1913 por Venustiano Carranza, levantado en armas en contra del usurpador Victoriano Huerta, asesino del presidente Madero y del vicepresidente Pino Suárez, los comandantes militares de los diferentes Estados liberados promulgan leyes laborales en Jalisco (Ley de Manuel M. Diéguez, de 2 de septiembre de 1914); Veracruz (Decreto del coronel Manuel Pérez Romero, gobernador del Estado, que consagra el descanso semanal; Ley del trabajo de Cándido Aguilar, de 19 de octubre de 1914, base sin duda de la legislación futura y Ley de Agustín Millán, promulgada el 6 de octubre de 1915, primera que hace referencia a las asociaciones profesionales). Hay, además, un proyecto para el Distrito Federal conocido como Proyecto Zubarán (1914). Sin embargo, las dos leyes más importantes se dictan para el Estado de Yucatán, promulgada por el general Salvador Alvarado, una de 14 de mayo de 1915, que creó el Consejo de Conciliación y el Tribunal de Arbitraje y otra de 11 de diciembre del mismo año, la Ley de Trabajo. Merece también especial referencia la Ley para el Estado de Coahuila, de Gustavo Espinosa Mireles, de 27 de octubre de 1916 que, según Mario de La Cueva, reproduce con agregados el Proyecto Zubarán y parte de la Ley de Accidentes de Trabajo de Bernardo Reyes.25 El 5 de febrero de 1917 se promulga la Constitución cuyo artículo 123 marcará un hito en la regulación del derecho del trabajo a partir de una Constitución. Panamá. Las primeras leyes laborales surgen en la segunda década de este siglo. La ley número 6 de 1914 estableció la jornada diaria de ocho horas; pagos especiales por jornada extraordinaria; preferencia en el empleo de trabajadores nacionales y el requisito de que, al menos el 50 por ciento de los trabajadores de la empresa fueren panameños. Se estableció también el descanso dominical de preferencia en domingo. La ley número 17 de 1916, reformada por ley número 43 del mismo año, reguló lo concerniente a accidentes de trabajo. A su vez algunas disposiciones del Código civil protegían a los trabajadores, prohibiendo el contrato de trabajo de por vida y la terminación sin causa del contrato por tiempo definido. A partir de la ratificación del Tratado de Versalles (1920) se incorporaron las disposiciones de su parte XIII, creándose la Oficina de Trabajo por ley

25

Véase Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. I, 9a. ed., México, Porrúa, 1994, pp. 329-333.

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número 16 de 1923, con otras leyes entre los años 1924 a 1935 que trataron diversos tópicos laborales. Finalmente, la Constitución de 1941, inspirada en la española de 1931 tuvo, según relata Arturo Hoyos, un cierto sentido social. El primer intento para codificar la legislación de trabajo se produce con el Decreto ley 38 de 1941 que es, al decir de Hoyos, el primer Código de Trabajo en sentido material en Panamá.26 Uruguay. De acuerdo con lo expuesto por Francisco de Ferrari, el primer periodo del derecho del trabajo uruguayo conoce las siguientes leyes: a) b) c) d) e) f) g)

21 de julio de 1914, sobre prevención de accidentes. 17 de noviembre de 1915, sobre jornada máxima de trabajo. 10 de julio de 1918, la llamada ‘‘ley de la silla’’. 11 de febrero de 1919, pensiones a la vejez. 19 de noviembre de 1920, descanso semanal del servicio doméstico. 10 de diciembre de 1920, descanso para todos los gremios. 1921, reparación de accidentes de trabajo.

También se aprobó en el mismo período ----señala De Ferrari---- la ley de 6 de octubre de 1919 ‘‘que es la base y el origen de la legislación nacional sobre jubilaciones de los trabajadores ocupados de la actividad privada’’.27 Hay un segundo periodo legislativo, a partir de 1930, en el que se ratificaron treinta y tres convenios de la OIT y se dictaron leyes en 1943 y 1944 que instituyeron los consejos de salarios y organizaron el régimen de las asignaciones familiares y las normas sobre indemnización por despido. En 1934 se dicta la primera Constitución que incluye cláusulas sociales.28 Venezuela. Rafael Caldera encuentra antecedentes remotos de una preocupación social en diferentes ordenamientos, particularmente en los ‘‘reglamentos de policía’’ que incluyen capítulos sobre jornaleros y esclavos y sobre sirvientes y jornaleros y en una ordenanza caraqueña de 1838.29 En la época de la codificación, como era práctica habitual, se reguló el contrato de arrendamiento de servicios, concepto que sufrió importantes modificaciones en años subsecuentes. El 23 de julio de 1928 se promulgó la primera Ley del Trabajo, nunca cumplida según afirma Caldera, salvo en la materia de riesgos profesionales. Derecho panameño del trabajo, pról. Víctor Russomano, Panamá, 1982, pp. 64 y ss. Derecho del trabajo, vol. I, parte general; Teoría y nociones generales del derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1968, pp. 197-198. 28 Idem, pp. 199-200. 29 Derecho del trabajo, t. I, 2a. ed., Caracas, Librería el ateneo, 1960, p. 132. 26

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Allí aparecería la jornada diaria de nueve horas y diversas disposiciones sobre higiene y seguridad, trabajo de mujeres y menores y riesgos profesionales. En 1936 apareció otra Ley de Trabajo.30 IV. AUGE DEL SINDICALISMO El sindicalismo arraiga en Europa a finales del siglo XIX. El desarrollo de las internacionales obreras, la evidente politización derivada de los acontecimientos violentos y en particular la Comuna de París; el auge de la cuestión social desde las múltiples perspectivas de las ideologías encontradas y, de manera particular, la necesidad creciente de sustituir las viejas mutualidades, disfraz oportuno de los sindicatos frente a la represión, por organizaciones más eficaces, provoca que derogados los delitos de coalición y de huelga en Francia (1884), se produzca la marcha ascendente del sindicalismo. Inglaterra, que desde 1824 había cancelado las normas represivas, pero que tuvo durante muchos años la inquietud del Cartismo, conoce de los primeros pasos sindicales con la fundación, en 1881, de la Social Democratic Federation, fundada por H. H. Hyndman, con el nombre alternativo de Partido Social Demócrata y bajo la influencia evidente de Marx y Engels. En 1883 se funda la Sociedad de los Fabianos, con la presencia importante de Beatrice y Sidney Webb y George Bernard Shaw que aunque concebida como un tenue organismo intelectual será, a su vez, el antecedente directo del Partido Laborista, creado en 1893. En 1913 se aprueba una ley que autoriza a los sindicatos a ocuparse de la política. Después de la derrota de la Comuna, Francia prohíbe mediante ley de 14 de marzo de 1872 el funcionamiento de la Asociación Internacional del Trabajo, la Primera Internacional cuya vida activa concluye con motivo del Congreso de Filadelfia en 1876. En 1874 se dicta una primera ley de sentido social que prohíbe el trabajo de los menores de 10 años y un año después se eleva la edad mínima para trabajar a 12 años y se establece la jornada máxima de 10 horas hasta los dieciséis años. En Saint-Etienne se constituye la Federación de Trabajadores Socialistas en 1882, agrupando a una parte del movimiento obrero francés. René Waldeck Rousseau, Primer Ministro, aprueba el 21 de marzo de 1884 una ley que reconoce la legalidad de los grupos sindicales, el derecho de 30

Idem, pp. 136 y ss.

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asociación y la personalidad jurídica de los sindicatos y abroga las disposiciones prohibitivas de la Revolución. Dos años después, con motivo de un congreso obrero, nace en Lyon la Federación Nacional de Sindicatos y Grupos Corporativos de Francia y de las Colonias que en 1892 aprobaría, a propuesta de Aristide Briand, una huelga general. Ese mismo año se constituye la Federación de Bolsas de Trabajo. El momento más importante en esta evolución positiva del sindicalismo se produce en septiembre de 1895 cuando se celebra en Limoges un congreso obrero que constituye la Confederación General del Trabajo (CGT), desde entonces la organización sindical más importante de Francia. Al cambiar el siglo y hasta el principio de la Primera Guerra Mundial (1914), la evolución sindical es positiva. Dentro de ese periodo, en 1906, se lleva a cabo en Amiens una reunión de la CGT que aprueba la llamada ‘‘Carta de Amiens’’, una declaración de principios que marca con rotundidad las exigencias del movimiento sindical y en particular, la plena autonomía de los sindicatos respecto del Estado. La evolución en Alemania, a partir de la victoria de Bismarck sobre los socialdemócratas, se inicia positivamente con la renuncia del Canciller ante la decisión del Kaiser, Guillermo II que favorece a unos mineros en su gran huelga de 1889. En esos años se integran las dirigencias sindicales más notables, no exentas de conflictos internos. Los nombres de Eduardo Berstein, Rosa Luxemburgo, Karl Kautsky, August Bebel y Karl Liebknecht viven desde entonces, en medio del drama (el asesinato de Rosa Luxemburgo y de Karl Liebknecht el 15 de enero de 1919), vinculados a los pasos más importantes del sindicalismo alemán. En España, país de evidente retraso económico y de agitaciones políticas permanentes se produce, sin embargo, un auge del sindicalismo en dos facetas: la anarquista, provocada por la presencia en Cataluña del enviado de Bakunin, Giuseppe Fanelli y la socialista, vinculada fundamentalmente a la figura de Pablo Iglesias, fundador del Partido Socialista Obrero Español (PSOE) el 2 de mayo de 1879 y en 1888, de la Unión General de Trabajadores (UGT). No es extraño que entre 1873 y 1874 haya tenido una vida efímera la Primera República española. El amplio desarrollo de la masonería en esos años no fue ajeno al acontecimiento. No faltarían las huelgas al inicio del nuevo siglo. Entre 1902 y 1905 se producen varios paros obreros sobre todo en Barcelona y en Andalucía. El gran librepensador que fue Francisco Ferrer es acusado, inclusive, de complicidad en el atentado de Mateo Morral en contra de los reyes de España, del 31 de mayo de 1906. Tres años después, acusado entonces de participar en

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un movimiento que provoca la llamada ‘‘Semana Trágica’’, Ferrer es fusilado en Barcelona, en los muros del Castillo de Montjuich, el 13 de octubre. En 1910 se funda en España la Confederación Nacional del Trabajo (CNT), de pensamiento anarquista y en esa misma época alcanza un gran desarrollo la UGT socialista que en 1914 llega a contar con 393 secciones y 127,804 afiliados. En los Estados Unidos de América la formación, secreta o libre de organizaciones sindicales prolifera sobre todo a partir de la década de los ochenta. La Federación de Sindicatos Obreros y Oficios Organizados, nacida en 1881, cinco años después se convertirá en la American Federation of Labor (AFL) cuyo primer presidente, Samuel Gompers tendrá una intervención destacada al frente de la delegación norteamericana en la discusión del Tratado de Versalles. Se trató de una central de corte socialista, que escoge la acción directa en la búsqueda de negociaciones colectivas. Puede destacarse también la formación, en 1866, de la Unión Nacional del Trabajo, en rigor una federación de sindicatos de oficios y de algunas organizaciones reformistas de vida efímera, ya que se disuelve en 1872. ‘‘Los Caballeros de San Crispín’’, gremio de los obreros del calzado fundado en 1869 llegó a contar con 50,000 afiliados aunque las modernizaciones tecnológicas acabaron, diez años después, con su funcionamiento. Otra organización gremial, originalmente agrupación secreta de sastres, ‘‘La Orden de los Caballeros del Trabajo’’, fundada en Filadelfia, en 1869, llegó a convertirse en una gran organización industrial, con presencia de zapateros (antiguos afiliados a ‘‘Los Caballeros de San Crispín’’), mineros y ferrocarrileros que en el año de 1880 abandona la clandestinidad, con un mejor momento en la huelga del Ferrocarril del Sudoeste (Línea Gould) en 1865 lo que provocó que un año después, contara con 700,000 afiliados distribuidos en más de 5,000 asambleas locales, más o menos, el diez por ciento de la fuerza industrial del país. Desaparece, por desintegración, en 1900.31 V. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL MEXICANO La Constitución republicana de 1848 en Francia instauró el derecho al trabajo. Pero, por ello mismo, no se puede considerar que fue la primera Constitución social ya que establecía un principio económico, absolutamente utópico, dicho sea de paso, y no la regulación tutelar de las relaciones obrero-patronales. 31

Véase Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. I, cit., pp. 193-197 y 271-273.

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No hay precedente que supere, en el orden histórico, a la Constitución mexicana puesta en vigor el 5 de febrero de 1917 (exactamente ochenta años antes del momento de escribir estas líneas en la tarde del 5 de febrero de 1997). A ella le corresponde la gracia especial de ser la primera en el mundo con un capítulo social. Los precedentes son, sin embargo, evidentes y ya han sido puestos de manifiesto en este mismo capítulo. Por ello importa preguntarse el por qué de esa aparición inesperada en el documento fundamental de una Revolución burguesa y agraria y en un país de menos que escaso desarrollo industrial. El problema es, esencialmente, político. Cuando Venustiano Carranza, el primer jefe del ejército constitucionalista como se denominó a partir del ‘‘Plan de Guadalupe’’, pronuncia el discurso inicial de la Convención de Querétaro, la ciudad en que se reúne el Constituyente (primero de diciembre de 1916), dice sin reservas que lo que pretende es una República presidencialista (rechaza rotundo el sistema parlamentario) con plena hegemonía del Poder Ejecutivo sobre los otros dos poderes. Para lograrlo no le importa ceder a la pretensión de la izquierda, los jacobinos, de instaurar unas reglas sociales que nacían de la sensibilidad de un grupo de hombres que en el correr de la Revolución habían participado, cada uno a su manera, desde el campo sindical o militar, el periodismo o el proletariado, en la formación espontánea de reglas de trabajo. La influencia principal venía por la vía de Francisco J. Mújica, un profesor michoacano, vinculado a los Flores Magón y su Plan del Partido Liberal, sin duda alguna inspirador directo del artículo 123 constitucional y, a su vez, heredero de la Declaración de Principios de la Segunda Internacional. Pero también de la sensibilidad emocional de un Salvador Alvarado, gobernador militar en Yucatán o de Gustavo Espinosa Mireles, Cándido Aguilar, Manuel M. Diéguez, Manuel Aguirre Berlanga y Agustín Millán, a su vez, gobernadores militares de Coahuila, Jalisco y Veracruz en los años anteriores al Congreso. No puede olvidarse que Carranza, un burgués evidente, antiobrerista natural, había puesto en vigor el primero de agosto de 1916 un decreto que establecía la pena de muerte en contra de los huelguistas. Con la misma pluma chata con la que firmó ese Decreto, habría firmado el Plan de Guadalupe y, con igual frescura, la promulgación de la Constitución que elevaba al derecho de huelga a la suprema condición normativa. Pero pagaba un precio barato: en el país no había, prácticamente, trabajadores, sólo campesinos. El artículo 123, nacido de la discusión encendida los días 26, 27 y 28 de diciembre de 1916, a partir de una propuesta jacobina de reforma al proyecto

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de artículo 5o. que regulaba la libertad de trabajo, se convirtió en un verdadero capítulo social ya en enero. Su contenido, variopinto, resultaba excepcional: duración máxima de la jornada en 8 horas la diurna y 7 la nocturna; prohibición de labores insalubres y peligrosas para las mujeres y los menores de 16 años; jornada máxima de 6 horas para los menores de 12 a 16 años; descanso semanal; protección de la mujer embarazada; salario mínimo; igualdad de salario a igualdad de trabajo; normas protectoras del salario; pago de tiempo extraordinario con limitaciones a su duración diaria y semanal; derecho de los trabajadores a habitaciones cómodas e higiénicas; responsabilidad empresarial por accidentes de trabajo; medidas de seguridad e higiene; libertad sindical; derecho de huelga y derecho al paro; solución de los conflictos de trabajo a través de juntas de conciliación y arbitraje de integración tripartita; estabilidad en el empleo; condiciones mínimas para los trabajadores mexicanos en el extranjero; nulidad de las renuncias de los trabajadores; establecimiento de cajas de seguros populares y formación de sociedades cooperativas para la construcción de casas baratas e higiénicas para los trabajadores. Se ha discutido la filosofía que sustenta el artículo 123. Trueba Urbina, Alberto, afirmaba que tenía un fondo marxista,32 pero no coincido con él. Es o era, porque las reformas lo han alterado notablemente, un derecho tutelar dentro del marco del reconocimiento al capitalismo como punto de partida. Pese a las reiteradas afirmaciones del maestro Trueba Urbina, siempre recordado con admiración y afecto profundos, de que el 123 sólo es social, y no obstante su sabrosa crítica en mi contra (‘‘La ignorancia de su proceso de formación en Iglesias y Gilly es perdonable, pero en Néstor no, sin que esto amegüe mi simpatía intelectual por los tres’’, p. 110), yo sigo sosteniendo que además de tutelar a los trabajadores, también tuteló a los empresarios al reconocer su derecho a formar sindicatos patronales y a acudir al paro (fraccs. XVI, XVII y XIX). Y en modo alguno sostuvo una tesis reivindicativa a favor de los trabajadores. Los años han transformado, tal vez más en los hechos que en la letra, al artículo 123 (dieciocho reformas y adiciones entre 1929 y 1990). El constitucionalismo social fue sólo evidente, en las jornadas de Querétaro. Después ha ido cambiando paulatinamente y hoy es muy difícil encontrarse con él.

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Derecho del trabajo, 5a. ed., México, Porrúa, 1980, pp. 111 y ss.

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VI. EL TRATADO DE PAZ DE VERSALLES, LA CONSTITUCIÓN WEIMAR Y LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ESPAÑOLA

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La consolidación del derecho del trabajo se producirá a partir del fin de la Primera Guerra Mundial. Las razones no necesariamente coinciden con un espíritu social dominante. Por el contrario, podría afirmarse que es el producto de una acción defensiva, temerosa frente al nacimiento, en Rusia en 1917, como consecuencia de la Revolución bolchevique, del primer Estado socialista en el mundo. No puede olvidarse que la Guerra fue de enfrentamiento de países imperialistas y capitalistas en busca de mejores mercados. La derrota de Alemania y sus aliados resolvía el problema de origen pero en medio se había producido la revolución rusa y el mundo tenía que poner un aliciente a los trabajadores para impedir sus ansias reivindicativas. Versalles establece los primeros pasos del Estado de Bienestar, evidente invento capitalista. Compromete, inclusive, la formación de la Organización Internacional del Trabajo que se constituye en la Conferencia de Washington del mismo año 1919. Y cataloga los derechos sociales en la parte XIII del Tratado cuya semejanza con el mensaje mexicano de 1917 es notable. En el mismo año de 1919, notablemente prolífico para la cuestión social, se aprueba la Constitución de la República de Weimar, sustituta generosa y precaria del Imperio alemán que en su capítulo quinto denominado ‘‘Vida económica’’ , consagra también derechos sociales como la libertad de coalición (artículo 159); la seguridad social (artículo 161); la necesaria implantación internacional de una reglamentación que garantice a la clase obrera de todo el mundo un mínimo de derechos sociales, reflejo indiscutido de Versalles (artículo 162), el deber de trabajar; el derecho al trabajo y el seguro de desempleo (artículo 163) y la que puede ser concebida como la institución fundamental del constitucionalismo alemán, la cogestión prevista en el artículo 165. El advenimiento de la República, el 14 de abril de 1931, transformó la imagen de España, reiteradamente monárquica, y dio origen, a fines del mismo año, a la promulgación de la Constitución del 9 de diciembre. En ella el artículo 1o. declaraba que ‘‘España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de libertad y de justicia’’ ; el artículo 39 proclamó la libertad sindical y en el artículo 46, de evidente influencia mexicana, se listaron los principales derechos individuales de los trabajadores y, en claro seguimiento del modelo de Weimar ‘‘la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores’’.

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Lamentablemente para España, la gran aventura republicana tropezó con la Guerra Civil y la eterna dictadura. Hoy, afortunadamente, vive en un régimen de clara democracia. VII. CRISIS, FASCISMOS Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO El resto de la historia es bien conocido. La presencia del fascismo en Italia; la crisis de 1929 en los Estados Unidos de América; la aparición del nazismo en Alemania; la invasión de Etiopía por los italianos; la Guerra de España y en medio las conquistas violentas de los nazis: Austria, Checoeslovaquia y al final Polonia, desataron la guerra mundial y el gran drama de la humanidad con sesenta millones de muertos. La paz, con derrotas económicas de los dos lados, provocó un esfuerzo de reconstrucción que regeneró las viejas conquistas obreras y colocó al mundo en la posición del pleno empleo, con las economías del Tercer Mundo en un proceso de desarrollo sostenido. El Estado de Bienestar vivió su mejor momento y con él el Derecho del trabajo y la Seguridad Social. Pero las crisis son recurrentes y en 1973 el mundo volvió a los problemas del desempleo; la inflación y las medidas dramáticas asumidas muchas veces unilateralmente por los Estados y otras con los mecanismos de la concertación social. Las víctimas propicias han sido sin duda los trabajadores, que ven mermadas sus antiguas conquistas sociales y la quiebra de la seguridad social hoy en trance de privatización alarmante. Se habla, inclusive, del fin del trabajo.33 Lo que es, por lo menos, discutible. Pero de lo que no cabe duda es de que lo que nació con tanta fuerza entre el final del siglo XIX y el principio del siglo XX, en sus postrimerías pasa, sin el menor género de dudas, por un serio problema de falta de esperanzas.

33 Rifkin, Jeremy, El fin del trabajo. Nuevas tecnologías contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era, trad. Sánchez, Guillermo, pról. Heilbroner, Robert, Barcelona, Buenos Aires, México, Paidós, 1996.

CAPÍTULO 3 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO José CABRERA BAZÁN SUMARIO: I. Introducción al tema de las fuentes del derecho del trabajo. II. Constitucionalización e internacionalización del derecho del trabajo.

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Fuente se dice de ‘‘la causa u origen de donde procede algo’’ (Diccionario de uso del español, María Moliner), y de ahí puede derivarse que es fuente del derecho la causa u origen de los que fluyen derechos y obligaciones jurídicas para las personas. Pero no basta con tal, sino que se distingue entre fuente en sentido propio y fuente en sentido traslativo, entendiendo las primeras como aquellos ‘‘poderes sociales con potestad normativa’’, y las segundas como ‘‘los modos a través de los cuales se exterioriza el poder de normar de quien lo posee’’ (Alonso Olea). En cualquier caso, las fuentes del derecho per se son consideradas en sentido traslativo, esto es, las leyes en general que ya eran excesivas, ‘‘dispersas y difícilmente abarcables’’ en tiempo de Justiniano (Ennecerus). De esa abundancia de leyes nace la necesidad de una compilación sistematizada para hacerlas más aprehensibles, iniciándose así el fenómeno de la codificación del que resalta como paradigma el Código de Napoleón. Es la época en que los códigos son considerados como fórmula normotípica de fuente del derecho por esencia y excelencia. En los códigos nacionales se recoge alguna que otra norma reguladora de la prestación de actividad humana, sea en forma de servicios, sea en forma de obras a las que se incorpora aquélla. De entre los servicios surge el inmediato antecedente laboral del contrato de trabajo actual como es la regulación del trabajo de los criados y sirvientes. A partir de ahí, de las nuevas circunstancias derivadas de la Revolución Industrial empiezan a surgir normas específicas con las que se pretende proteger a algunos trabajadores, en concreto 47

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a las mujeres y a los niños. Pero esta parva legislación no justificaba la codificación jurídica del nuevo fenómeno laboral que afloraba a la superficie, aunque en España se conociera un intento fugaz de Código del Trabajo (Aunós, E., 1926). Es con la consolidación política de los Estados nacionales cuando surge la constitucionalización como hecho generalizado. A virtud de ello, se compilan normas básicas de convivencia entre los ciudadanos (algunas, muy pocas, de carácter socio-laboral), e, igualmente, normas instrumentales para garantizar dicha convivencia en modo pacífico. De unas y otras surge una determinada forma de organización política de la sociedad, que, por lo normal, coincide en casi todos los países civilizados. El siguiente paso en el devenir de la historia ‘‘del mundo del trabajo y la fatiga’’ (A. Machado) es el de la internacionalización de las normas laborales, como una derivación del Tratado de Versalles que pusiera paz entre los países intervinientes en la Primera Guerra Mundial. II. CONSTITUCIONALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

El fenómeno de la constitucionalización no es muy antiguo en relación a la propia progresión a que venía avocado. Por regla general se toma como ‘‘hito decisivo la Constitución alemana de 1919’’ más conocida como Constitución de Weimar y se cita también como antecedente la mexicana de 1917. El fenómeno se generaliza porque la propia consolidación de los Estados nacionales reclama lógicamente las cartas que institucionalizaran su desenvolvimiento. En todo caso, por lo que hace al mundo de la producción económica de bienes y servicios en el que tan importante papel juega el factor trabajo, el fenómeno de su constitucionalización es un proceso que viene desarrollándose a lo largo del tiempo desde la coetaneidad con su internacionalización. En verdad, lo que se eleva a categoría constitucional son los principios tuitivos dispersos en las primeras leyes laborales a manera de compilación genérica, que se trasladan también como abstractas declaraciones a la parte XIII del Tratado de Versalles de 1919, por la que se crea la Organización Internacional del Trabajo, atribuyéndole ‘‘la misión de mejorar aquellas condiciones de trabajo que, por el grado de injusticia, miseria y privaciones que entraña para gran número de personas, constituyen una amenaza para la paz y la armonía universales’’. Esas primeras declaraciones nunca fueron consideradas suficien-

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tes y, por ello mismo, modificadas en varias ocasiones, siendo la Declaración de Filadelfia de 1944, la que ‘‘remoza y moderniza los principios y objetivos básicos de la OIT’’ (Alonso Olea). 1. La constitucionalización del derecho del trabajo El referente indirecto de esta exposición será la Constitución española de 1978, aunque nos sirvamos del artificio de no citar preceptos concretos de la misma y sí sólo los conceptos genéricos, que normalmente han sido recogidos con una cierta similitud por otras constituciones del mundo iberoamericano. De esta manera, en el marco del Estado, en su doble consideración política y económica, se formula el catálogo de derechos y obligaciones laborales que comprende cualquier constitución moderna. Teniéndolo en cuenta y aceptando una determinada sistemática, convendría distinguir una parte introductoria y orgánica y tres bloques constitucionales alusivos a derechos fundamentales y bases institucionales, derechos y libertades del ciudadano, y principios rectores de la política social y económica (Alonso Olea). Por lo que hace a la parte introductoria u orgánica debe hablarse, en primer lugar, de la organización política del Estado y a este respecto se puede señalar que ‘‘la sociedad se organiza como Estado social y democrático de derecho’’; y, en segundo lugar, por lo que hace a la organización económica, especialmente en los países democráticos de occidente, se indica que la producción de bienes y servicios se adaptará al sistema ‘‘de libre empresa en el marco de una economía de mercado’’. Ambas formulaciones, se insiste, afectan al trabajo humano como factor de producción y, por ende, se hace preciso elucidar el cómo y el cuánto de tal afección. A. Significación de la rúbrica ‘‘Estado social y democrático de derecho’’ De tal rúbrica se desprenden al menos tres temas de reflexión; ‘‘uno, primero y básico, que es el reconocimiento de un sistema de pluralismo político frente al sistema de partido único; otro, a virtud del cual el sistema aspira a organizarse como un Estado social y democrático de derecho; y, otro, que comprende la garantía de un ordenamiento jurídico inspirado en los valores superiores de la libertad, la justicia y la igualdad’’ (Cabrera Bazán). Es evidente, pues, que la base del sistema está definida como una auténtica democracia política en su aceptación formal del pluralismo político, reconocido también como valor superior del mismo ordenamiento jurídico que garantiza el funcionamiento parlamentario por amplio y variopinto que sea el arco de

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los partidos políticos. Por supuesto que el relativismo constituye un componente importante en la determinación de la demanda del cuerpo social, pues no pudo ser lo mismo para la sociedad burguesa-liberal a la que bastaban las programáticas declaraciones constitucionales de la época, que para la sociedad actual que pretende hacer verdad material los valores de igualdad, libertad y justicia. De la conjugación de ambos aspectos, el formal y el material, surge la estructura jurídica del Estado democrático, que se refleja en el carácter de su ordenamiento jurídico, mientras que lo que imprime carácter de calidad a una democracia avanzada es la construcción de un orden económico y social justo que garantice la convivencia de los ciudadanos. A estas alturas aún sigue imperando una excesiva abstracción, porque decir que se propugnan como tales valores la libertad, la justicia y la igualdad, es quedarse en la mera superficialidad literaria de los conceptos. Por eso hoy se reclaman profundas transformaciones del papel que el Estado ha de jugar en la sociedad para adecuarlo a las exigencias de ésta; es decir, para armonizar y sincronizar sus tempos respectivos, pues no en vano el primero es la cabeza visible de la segunda y su primer vínculo jurídico. El ordenamiento jurídico vigente en esa época no ha ahorrado declaraciones en las que se alude a esos mismos valores superiores, ni tampoco la catalogación de toda una serie de derechos fundamentales y de libertades de la persona que no han pasado del terreno de las buenas intenciones, sin correspondencia alguna en el de las realizaciones prácticas. El mantenimiento de esta estrategia política de divorcio entre lo que se proclama y lo que se hace, por falta de vinculación material de los poderes públicos con los mandatos del ordenamiento jurídico, ha vuelto estéril el avance del progreso social, al menos en la dirección deseable. B. Significante del marco jurídico económico de la producción de bienes y servicios En los mismos países a los que nos venimos refiriendo, el marco a que el epígrafe se refiere es el de ‘‘la libertad de empresa en una economía de mercado’’. De este régimen se ha dicho, por un lado, que expresa ‘‘la consagración del sistema capitalista’’ (Alarcón Caracuel) y , por otro, que lo que se pretende con el nuevo Estado es ‘‘la transformación en profundidad del modo de producción capitalista y su sustitución progresiva en el tiempo por una organización social de caracteres flexiblemente socialista’’ (Elías Díaz). Al menos lo que se demuestra con ambas concepciones es que la fórmula constitucional más generalizada actualmente se ofrece apta para cualquier tipo de Estado por el que los ciudadanos opten en las urnas.

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En cuanto a lo que se dice del sistema capitalista como ‘‘condición necesaria, no suficiente, para el nacimiento del derecho del trabajo como mecanismo compensador de las desventajas con que los trabajadores, genéricamente, comparecen en el mercado de trabajo’’ (Alarcón Caracuel), peca a nuestro juicio de excesiva fe en la eficacia del ordenamiento jurídico laboral. Ahora más que nunca, cuando el derecho del trabajo debería considerarse maduro para abandonar el campo de lo especial y convertirse en parte del derecho común, se advierte su ineficacia para compensar la embestida del neoliberalismo en aspectos tan fundamentales para el factor trabajo como el empleo y los salarios. El neoliberalismo pretende devaluar la importancia del trabajo hasta extremos tan irracionales como el de fijar su precio por debajo de niveles de subsistencia mediante el ‘‘chantaje histórico de la crisis’’ (Salas Franco). La mayor o menor periodicidad con que se saca a relucir cada vez que la tecnificación de la producción económica cuestiona la teoría del valor (de A. Smith a K. Marx) es harto sospechosa. Paradójicamente, la teoría del derecho del trabajo como mecanismo compensador resultaría más válida y útil en un sistema socialdemócrata que, por tradición doctrinal, apoyaría la defensa del valor-trabajo frente a las coyunturas más o menos catastróficas que plantean los inevitables avances tecnológicos. Se trata en suma de un problema de ideologías y de las posibles opciones políticas en un sistema social y democrático el que determinará el grado de protección del trabajo (directa o indirectamente por vía de subsidios) frente a la irrenunciable agresión, valga la contradicción aparente, de los avances tecnológicos. Esta es la dialéctica que entraña el debate entre neoliberales y socialdemócratas. C. Tecnología y constitucionalización del derecho del trabajo La relación de dependencia entre el trabajo y los modos de producción es innegable y cada vez que se producen avances en la tecnología se pone de manifiesto la obsolescencia del ordenamiento jurídico laboral. No es un fenómeno específico del derecho del trabajo sino que se produce igualmente en el derecho común. En esta época, el hecho puede ser tanto más preocupante en cuanto que acompasar el ritmo del ordenamiento jurídico a las nuevas tecnologías, sobre la enorme dificultad que supondría, es opuesto a cualquier idea de codificación, sinónimo, por otra parte y a la vez, de inmovilidad de criterios y de garantía de seguridad jurídica. Una idea aproximada del efecto cuantitativo y cualitativo de estos cambios tecnológicos puede deducirse de una medición histórico-cronológica que se realizara en 1956 y que concluyó lo siguiente: todos los avances tecnológicos se han producido en el último día

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de un año simbólico de doce meses y trescientos sesenta y cinco días a que se contrae ficticiamente toda la historia de la humanidad, desde el hacha de sílex hasta la explosión de la bomba de Hiroshima (Nordling). Pues aún con ello, piénsese todavía en los espectaculares avances en el terreno de la informática y la cibernética y en su influencia decisiva en la producción de bienes y servicios al cabo de más de un cuarto de siglo de aquella conclusión. Las consecuencias de toda índole que el fenómeno supone probablemente obliguen a convenir que nos encontramos en el núcleo de un cambio profundo de la civilización, que, consecuentemente, reclama una revisión de la mayoría de los valores jurídicos y no jurídicos todavía formalmente vigentes. Puede que no esté lejos la certidumbre de que el derecho escrito ha muerto, al menos en su versión codificada, y que la sociedad deba gobernarse exclusivamente por el ordenamiento constitucional. Parece, pues, cierto que ‘‘la crisis económica actual, esto es, la situación crítica por la que atraviesan las relaciones sociales, industriales y económicas de los países desarrollados, es una crisis de trabajo en relación con las personas dispuestas a trabajar y con el sistema de necesidades que satisface el aparato productivo actual al que pretenden incorporarse’’ (Alonso Olea). Como no lo es menos que las perspectivas demográficas y los avances tecnológicos de la segunda Revolución Industrial hacen poco probable una escasez de mano de obra en los próximos decenios.1 Este fenómeno tan someramente descrito plantea el grave dilema de que esa escasez de trabajo pone en riesgo el propio sistema productivo, porque la crisis económica engendra paro y a la vez es engendrada por el paro. Y los datos cuantitativos y cualitativos resultan alarmantes por su negativa progresividad y porque los trabajadores potenciales más afectados son jóvenes de menos de veinticinco años, lo que configura ‘‘una situación muy grave para la mayor parte de los países presentes en la Conferencia Internacional de Ministros de Trabajo, y comporta un riesgo de segmentación (entre empleados y desempleados, dos nuevas clases de trabajadores) de nuestras sociedades que amenaza su carácter democrático’’.2 D. Los Bloques constitucionales de derechos y obligaciones laborales a) Derechos fundamentales y libertades públicas de carácter laboral Constituyen el reconocimiento de las bases institucionales de la sociedad organizada en Estado democrático y social de derecho a que se ha hecho 1 2

1983.

F. Blanchar, Memoria del director general a la 68 Conferencia Internacional de Trabajo, 1982. Comunicado final de la Segunda Conferencia Internacional de Ministros de Trabajo Europeos, París,

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referencia, y que suelen formularse, a manera de introito preliminar, en el texto de casi todas las constituciones modernas. Como derecho fundamental básico está reconocido el de crear sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios, de las cuales se afirma que son ‘‘asociaciones de relevancia constitucional’’. El contenido de tales derechos y libertades es, por el momento, el de un derecho subjetivo de la persona a crear sindicatos y a ejercer las actividades que consideren oportunas en defensa de los intereses que le son propios, siempre que respondan a estructuras y funcionamientos democráticos. En un segundo momento, se regula más específicamente el uso de esta liberad, limitándola en casos particulares (fuerzas e institutos armados, cuerpos sometidos a disciplina militar y funcionarios públicos), por un lado, y ampliándola a ámbitos supranacionales, por otro (Vida Soria). Al margen de cualquier planteamiento jurídico formal, lo que aquí importa es poner en relación la realidad con el deseo del constituyente; esto es, si de verdad es congruente con la realidad actual que los sindicatos de trabajadores se consideren ‘‘bases institucionales’’ y ‘‘asociaciones de relevancia constitucional’’. Y la verdad es que, al menos en algunos países desarrollados, los sindicatos de trabajadores (no así las asociaciones empresariales) han visto devaluado su rol socieconómico y político hasta extremos que no se corresponden con la solemnidad con que se les trata por letra constitucional. Las actuales estructuras y funcionamientos de los sindicatos no responden a las exigencias de la actualidad. El desempleo ha casi eliminado la militancia sindical activa de los trabajadores y reducido el número de sus afiliados cotizantes en casi toda la Europa central y anglosajona. Ello pone en riesgo la propia existencia del sindicato y, al tener que nutrirse de subvenciones públicas, la independencia que se les presume brilla por su ausencia. Sin duda, los sindicatos no han podido adaptarse a los nuevos tiempos. ‘‘La identidad del sindicato y su futuro están en crisis y la enseñanza derivada de la historia sindical es postsindical y la idea sindical está obsoleta y es contraria a la modernidad social, aunque debe hablarse de crisis de los modos sindicales, no del instituto sindical’’ (Rodríguez Piñero). Así se predica de los sindicatos y cabe predicarlo de sus actividades, especialmente de las conflictivas y, entre éstas, más especialmente, de la huelga, muy limitada en sus planteamientos por la doctrina jurídica de los servicios esenciales de la comunidad y por su desprestigio entre la ciudadanía que la ve como instrumento de lucha meramente testimonial. b) Deberes y derechos de los ciudadanos Frente a los derechos fundamentales y las libertades públicas que con carácter institucional corresponden a los ciudadanos en sede colaborativa para

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garantizar el funcionamiento del Estado, se da también el reconocimiento de ‘‘deberes y derechos’’ que corresponden a la persona en tanto que sujeto de derecho. Se suele formular de la siguiente manera: en primer lugar y a modo de interpretación compensatoria, se afirma que todos tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo; en segundo lugar, el derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo; y finalmente, el derecho y una remuneración suficiente, todo como consecuencia del reconocimiento del derecho al trabajo. Lo primero a señalar es que, aparte de sus connotaciones totalitarias, la compensación entre el deber de trabajar y el derecho al trabajo resulta hoy imposible por el desequilibrio entre ambos, habida cuenta de la escasez del bien que constituye el objeto de las respectivas prestaciones a que se refieren. Dejando a un lado por ahora los otros aspectos y centrando nuestra atención en el derecho al trabajo, en su formulación no debe verse más que el arraigo de la tradición programática de carácter socioliberal sin otra trascendencia. Es imposible su configuración como un derecho subjetivo de crédito frente al Estado, cuya tutela pueda ser ejercitada en sede judicial, aunque pueda reservarse a la administración pública los poderse jurídicos necesarios para garantizar tales intereses por la vía indirecta del subsidio. En cuanto al deber de trabajar reconocido constitucionalmente como compensador del derecho al trabajo responde en su formulación a la ‘‘naturalidad con que se admitía la existencia de una reserva de mano de obra, antes y durante la primera Revolución Industrial, lo que hacía que no se adoptara medida correctora alguna ante lo que además se tenía por beneficioso para la economía. De igual manera, tras la Segunda Guerra Mundial y hasta principios de la guerra de los setenta, con los postulados del crecimiento continuo (la spirale de la croissanse) que trajo consigo la absorción de aquella reserva de mano de obra, la intervención del Estado tampoco llegó a considerarse necesaria. Fue una era idílica en la que el derecho al trabajo podía satisfacerse casi vegetativamente, aunque a costa, paradójicamente, de la infelicidad de las poblaciones asentadas en el teatro de la guerra. Después de todo lo dicho en relación con la devaluación del factor trabajo en el marco de la producción de bienes y servicios, apenas si queda margen para el análisis de los que podrán llamarse apéndices del derecho al trabajo, tales como la libre elección de profesión y oficio, promoción a través del trabajo y remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia. En efecto, el sonido a hueco de tales expresiones hace oídos sordos a la realidad y convierte en burla sarcástica hablar del trabajo sin referencia a la realidad más arriba expuesta, consecuencia de la crisis que

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acosa, una vez más, a los países occidentales en este periodo de la década de los noventa. No cabe relativismo a la hora de adjetivar de frívola la posibilidad de los trabajadores para elegir libremente una profesión o un oficio, o a la de hacer realidad lo evasivo del derecho a la promoción a través del trabajo. Menos evasivo y, por ende, más próxima a una posible concreción real-material es el derecho a una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia, que se consideraba más o menos cumplida con la garantía del salario mínimo interprofesional. Pero hoy, con las nuevas reformas laborales, al fin ha sido aceptada la reducción del tiempo de trabajo como fórmula apta para distribuir el empleo entre la fuerza de trabajo existente, eso sí, con la condición sine qua non de una reducción salarial proporcionada a la nueva duración fijada al tiempo de trabajo; pero, es claro, con la reducción salarial la remuneración no garantiza la satisfacción suficiente y digna (con todas sus relatividades) de las necesidades propias y familiares de cualquier trabajador, lo que hace dudosa la constitucionalidad de las reformas, a menos que de nuevo entrara en juego la técnica jurídico administrativa de la subsidiación complementaria (R. Reich y Giugni). c) Principios rectores de la política social y económica Son un conjunto de declaraciones, más o menos programáticas a las que el constituyente atribuye la función de ‘‘informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos’’, y como tales, al mismo tiempo, determinan sus diversos ámbitos de influencia. Tal calificación de la función inspiradora de estos principios permite establecer ‘‘la distribución entre los derechos fuertes y los no tan fuertes, que se corresponde con la dicotomía internacional’’ (Alonso Olea). En cuanto al ámbito de influencia, sólo el de una política orientada al pleno empleo tiene auténtico carácter laboral, mientras los restantes (mantenimiento de un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, el derecho a la salud y organización por el Estado de las prestaciones y servicios al respecto, el tratamiento y amparo especial de los minusválidos, la protección de la vejez y la salvaguardia de los derechos económicos de los emigrantes) carecen de tal consideración al tener por referencia a todos los ciudadanos que se encuentren en una determinada situación socioeconómica. Es por ello que merece la pena detenerse en un breve análisis de ese principio que debe orientar la política del Estado, especialmente, al pleno empleo. En principio parece evidente que se trata de un complemento del derecho al trabajo, pero a su vez se configura como una obligación independiente de los poderes públicos, sin que la combinación de todo ello llegue a ir más

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lejos. La acción comprometida por los poderes públicos ‘‘permite la libertad jurídica de moverse en una línea de posibilismo sin agobios de cumplimiento’’ (Cabrera Bazán). Hoy, en las puertas del siglo XXI, ha de admitirse que el pleno empleo es una meta cada vez más inalcanzable (si es que la meta no debiere ir en sentido contrario), y es el propio constituyente quien tiene la prudencia de referirse al compromiso estatal como una orientación sin ninguna garantía y, como máximo, un objetivo de aproximación a una mera hipótesis. Y abunda este criterio el supuesto, ahora sí, claramente complementario, del subsiguiente compromiso de los poderes públicos que garantiza ‘‘las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad’’. E. Aplicación e interpretación de las normas laborales de la Constitución Como principio general, parece que nada debe alterar la regla civil codificada de que ‘‘la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas’’ ha de presidir la interpretación de las mismas. Complemento necesario de tal principio debe ser el reconocimiento de la Constitución como cúspide de la pirámide jerarquizada de todo el ordenamiento jurídico, lo que cada vez tiene mayor importancia, pues éste incluye a todo tipo de normas procedentes del uso y abuso de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Un tema importante es, sin duda, la manera en que la Constitución debe ser aplicada. A este respecto, la doctrina más autorizada ha considerado (tras una negra etapa en que se negaba valor normativo a las constituciones), que la Constitución como norma jurídica es de aplicación directa, aunque ello requiera sus matizaciones. En cualquier caso, queda suficientemente claro que tales normas vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho inmediatamente válidos (ley fundamental de Bonn. Ga. de Enterría.) No obstante, conviene no olvidar que la afirmación comúnmente aceptada de que la Constitución no es sólo fuente de fuentes, sino también directa del derecho del trabajo, no debe tomarse, sin embargo, al pie de la letra, ni entenderse como la viabilidad de la aplicación inmediata y sin intermediación legislativa o normativa alguna de todo precepto constitucional. Reconocer la supremacía de la Constitución no equivale a afirmar la inmediata perceptibilidad y aplicación de la norma constitucional, como código jurídico, por encima y al margen de las demás normas jurídicas. La certeza del ordenamiento y la consecuente seguridad jurídica, se pueden poner en peligro mediante una aplicación inmediata de la fuente primaria que desconozca la fuerza de ley o la eficacia del precepto jurídico inconstitucional, y no distinga entre la invalidez potencial de una norma por su eventual contrariedad con la Constitución y la invalidez efectivamente declarada por haberse constatado por el

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órgano competente la contradicción de aquella norma con la Constitución. En material laboral la Constitución se aplica generalmente a través de y no en vez de la normativa infraconstitucional, y ello sin perjuicio de que la supremacía de la Constitución implique la invalidez de la norma infraconstitucional que la contradiga. (Rodríguez Piñero que cita a su vez a Ga. Enterría y a Díaz Picazo)

2. La internacionalización del derecho del trabajo ‘‘En general, un esquema de fuentes del derecho se refiere al derecho interno del país; pero el Estado de este país puede haber asumido obligaciones internacionales, en virtud de las cuales el tratado internacional se erija, por una u otra vía, en fuente de derecho interno, lo que ocurre en derecho del trabajo como en cualquier otra rama del ordenamiento’’ (Alonso Olea). El fenómeno, se insiste, coincide prácticamente con el de la constitucionalización, pero aquí, al menos en cuanto a la creación de un organismo internacional (dotado de instrumentos capaces de originar todo un esquema de fuentes y de unas estructuras que procuran su cumplimiento), tiene en concreto una fecha fija como punto de partida, la del Tratado de Versalles de 1919. Téngase presente, sin embargo, que todo lo que se refiere a las relaciones de producción desborda aquí el ámbito de lo nacional para hacerse extensivo a lo supranacional, a virtud de lo cual ‘‘un asunto doméstico se convierte en asunto exterior’’ (Kelsen, citado por Alonso Olea), como sucede en relación con otras organizaciones internacionales. A. La Organización Internacional del Trabajo a) Su origen y estructuras Habría de insistirse en referir el origen de su creación a la situación de miseria de quienes aportaban la fuerza de trabajo a las relaciones de producción y a que esta circunstancia determina su propia especificidad, traducida en el carácter tuitivo de su normativa. Desde un punto de vista institucional es, como se ha dicho, en la parte XIII del Tratado de Versalles donde se decide la creación de la Organización Internacional del Trabajo. En cuanto a sus estructuras, responden a la funcionalidad de garantizar su funcionamiento democrático mediante la composición paritaria de sus organismos. Son las siguientes: a’) La Conferencia General se reúne en sesión de tipo parlamentario, por lo menos una vez al año y cada vez que se considere necesario por sus miembros, para deliberar sobre los asuntos que se someten a su conocimiento y

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consideración. Cada país miembro de la OIT (todos aquellos Estados que hayan aceptado su normativa fundacional) está representado por cuatro delegados, dos representantes del gobierno de la nación y uno por cada una de las organizaciones más representativas de trabajadores y empresarios (sindicatos y asociaciones patronales) que votan ‘‘individualmente en todas las cuestiones sometidas a la Conferencia’’. Para cada Conferencia se elige a un presidente que dirige el debate hasta alcanzar una decisión por la mayoría simple de votos y quórum de la mitad de los presentes. b’) El Consejo de Administración lo componen 56 personas de las cuales la mitad son representantes de los gobiernos y la otra mitad, a partes iguales, representa a las organizaciones de trabajadores y empresarios. También el Consejo designa a su presidente que necesariamente ha de ser un representante de los gobiernos y a dos representantes de los trabajadores y empresarios, respectivamente. Sus competencias se reducen a nombrar al director general y a elaborar el orden del día de la Conferencia. c’) El director general dirige la oficina de la que depende prácticamente todo el funcionamiento burocrático de la Organización. b) La normativa emanada de la OIT La principal actividad de la OIT se centra en la elaboración y aprobación de convenios y recomendaciones internacionales de carácter laboral que, a su vez, constituye sus función básica. a’) El convenio adopta la forma de tratado internacional que se elabora mediante un procedimiento similar al de las leyes de los parlamentos nacionales. Desde el inicio de su elaboración (la proposición formulada de una cuestión por un delegado para que sea tomada en cuenta) y sus subsiguientes pasos hasta su aprobación, discurre a través de un proceso que culmina en el trámite final y definitivo de su ratificación por los países miembros. Puede ser que la ratificación no llegue a producirse por causas internas de cada país, pero en este caso los gobiernos nacionales han de informar al director general periódicamente sobre ‘‘las dificultades que retrasan o impiden la ratificación’’, porque el convenio tiene de por sí vocación para ser ratificado más tarde o más temprano. b’) La recomendación es igualmente fruto de una actividad regular de la OIT que, en este caso, difícilmente puede llamarse normativa. A diferencia del Convenio, carece de toda fuerza vinculante mientras permanezca en su estadio de simple recomendación, que está a medio camino entre la nada y el todo respecto de aquél. En principio, el convenio en su estadio embrionario

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de mera propuesta a la Conferencia es una recomendación y puede ser que no vaya más allá si la cuestión planteada no se considera conveniente o existen razones de oportunidad política o económica que lo aconsejen. En cualquier caso, lo más importante a resaltar es que, aceptada como pura y simple recomendación, adquiere el carácter que conviene a su nominación y se reduce a una declaración programática, unas veces como complemento interpretativo de un convenio o quedándose como abstracta manifestación dirigida a los Estados miembros. c) La aplicación de la normativa de la OIT La eficacia aplicativa de la normativa de la OIT, que sólo puede ser referida al convenio, es una cuestión compleja. Al margen de todo tipo de problemas de técnica jurídica debatidos ad nauseam sobre la diferencia de eficacia entre un convenio ratificado y no publicado, sobre su aplicabilidad directa y el juego de los principios de norma más favorable y de norma mínima, el problema que importa resolver es el de su eficacia real y práctica. A este respecto, es de rigor reconocer que la eficacia de los convenios de la OIT es bastante relativa; las estrategias de incumplimientos son múltiples y variadas, a causa de las cuales en dicho ámbito puede decirse que toda picaresca tiene su asiento. A tal responde la existencia permanente de expertos que llevan a cabo una función de seguimiento y vigilancia del cumplimiento de los convenios y cuyos informes dan lugar a que actúe una ‘‘Comisión de aplicación de convenios y recomendaciones’’ que, en su caso, sanciona simbólicamente a los países incumplidores. Repárese en el hecho de que tales sanciones difícilmente pueden ir más allá de la inclusión en listas negras de violaciones de normas convencionales, precedidas las más de las veces por ‘‘un cúmulo de presiones para que el Estado de que se trate cumpla las obligaciones que por la ratificación ha asumido’’; incluso se prevén ‘‘procedimientos adicionales para impeler el cumplimiento, tales como requerimientos directos a los gobiernos, publicidad de éstos y de las contestaciones, comisiones de encuesta y (eventual y raramente usado), si el Estado miembro lo acepta, el procedimiento de sumisión del asunto al Tribunal Internacional de Justicia’’ (Alonso Olea). En cualquier caso, todas esas sanciones no pasan de ser catálogo de frase vacuas de toda eficacia. 2. Otras organizaciones internacionales En efecto, poco más o menos todo lo que se ha predicado de la OIT cabe predicarse igualmente de otras organizaciones internacionales que la doctrina

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distingue en relación con sus fines generales como ‘‘organizaciones universales y organizaciones regionales’’ (Díez Velasco, citado por Alonso Olea). Parece, sin embargo, que sería más apropiado hablar de organizaciones con o sin substrato económico esencial, al margen de todo eufemismo y atendiendo esencialmente a los objetivos y fines que tales organizaciones persiguen. Difícilmente puede sostenerse que la ‘‘Organización de Naciones Unidas’’, a pesar de considerarse que su ‘‘Consejo Económico y Social’’ se considera órgano principal de la misma, sea una organización cuyo objetivo y finalidad sea económico laboral y no fundamentalmente político; otro tanto podría decirse del ‘‘Consejo de Europa’’. Cosa muy distinta son las ‘‘Comunidades Europeas’’, que en verdad no tienen carácter universal, pero a las que realmente identifica su substrato económico esencial, especialmente a una de ellas, la ‘‘Comunidad Económica’’, trascendida por su propia significación nominal, aunque con el tiempo se han atemperado sus objetivos y fines principales con reconocimientos sociolaborales dirigidos sobre todo a los trabajadores y a las personas económicamente débiles. 3. Las Comunidades Europeas (CCEE) Son tres las comunidades comprendidas en el epígrafe, la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA), la Comunidad Económica Europea propiamente dicha (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEE o EURATOM). ‘‘Se ha dicho repetidamente que en su designio inicial, los tratados constitutivos de las comunidades europeas sólo contemplan los objetivos sociales como medio o instrumento para alcanzar finalidades económicas’’ (Montoya, Gallana y Sempere), lo que constituye una afirmación indubitada que se ofrece de manera manifiesta contemplada desde lo interno de su desenvolvimiento organizativo. Sus finalidades son económicas y, sin enmascaramiento y reiteradamente, en sus normas se hace referencia a pretensiones que no pueden tener otros significados (el desarrollo económico como puro y bruto crecimiento cuantitativo, racionalización de la producción de bienes y servicios para la más alta productividad, contemplación de la mano de obra como nuda fuerza de trabajo y factor del mercado como reserva acumulada). En relación con la Comunidad Económica Europea, al momento de su fundación por el Tratado de Roma de 1957, se mencionan en su preámbulo tres objetivos que se consideran básicos para el desarrollo de los seis países fundadores (Bélgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos): ‘‘el desarrollo económico estable, la unidad de sus economías y política comercial

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común’’. Frente a ellos y como meras declaraciones programáticas quedan las referencias sociolaborales de la organización, sin acento alguno de voluntad política para llevarlos a la práctica (‘‘promoción genérica de la mejora de condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, el progreso económicosocial y la mejora de las prestaciones de la seguridad social’’), tomadas de otras organizaciones internacionales que la habían precedido. La lenta progresión de la política social en la CEE está ligada en cierto modo a la ampliación del número de socios y atiende principalmente a la demanda de los países miembros con bajos niveles de renta y desarrollo. Por otro lado, no puede dejar de señalarse la ralentización del proceso ejercitada desde los países ricos y conservadores que procuran gotear su solidaridad amparados en los instrumentos formales a través de los cuales se adoptan los acuerdos relativos a la política social comunitaria. Por eso mismo, más que analizar en concreto el estadio en que se encuentran actualmente las diversas políticas comunitarias de carácter social, parece conveniente referir el análisis a la eficacia aplicativa de la normativa que las comprende. Al momento presente, resulta harto complejo llevar a cabo el citado análisis por las dificultades para fijar la vigencia de sucesivos tratados entre los cuales media muy poco tiempo y diferencias esenciales de tratamientos; algunas de las cuestiones incorporadas al Tratado de Maastrich para la realización de la Unión Europea suponen una progresión significativa en relación con el Acta Única de 1987, y aún mucho más del Tratado de Roma de 1957. A modo de aproximación y concretada la atención a las políticas sociales comunitarias, dos de ellas son las que han centrado la atención de los países miembros, la política de empleo y la llamada política de cohesión económica y social. En cuanto hace a la política de empleo, once de los actuales miembros (Inglaterra se ha autoexcluido), se han comprometido a cambiar el régimen de unanimidad que imperaba con el Tratado de Roma y el Acta Única, por el de mayoría cualificada en el Consejo de Ministros y doble lectura del Parlamento en virtud del llamado ‘‘procedimiento de cooperación’’ que regula el artículo 189 c del nuevo Tratado para la Unión Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992. Este procedimiento se aplicaría a ‘‘la mejora del entorno del trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, a las condiciones laborales, a la información y consulta sobre los salarios, a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la integración de ‘las categorías desfavorecidas’ del mercado de trabajo’’, para lo que se aprobarán directivas que establecerán las condiciones mínimas en cada uno de dichos sectores. Por el contrario, se seguiría aplicando la unanimidad en el Consejo de Ministros en el ámbito de ‘‘la seguridad social y protección salarial, la pro-

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tección de los salarios a la conclusión de los contratos laborales, en todo lo que concierne al respeto de los intereses de trabajadores y empresarios y en cuanto respecta a la creación de empleo’’. El fundamento de la política de empleo y del procedimiento en lo que se refiere a la protección del empleo están en el fondo social que tiene como fin ‘‘fomentar, dentro de la Comunidad, las oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores, así como facilitar su adaptación a las transformaciones industriales y a los cambios de los sistemas de producción, especialmente mediante la formación y la reconversión profesionales’’ (artículo 123); el procedimiento sigue siendo el de la unanimidad, al igual que para los restantes fondos estructurales, Fondo Europeo de Desarrollo Regional y Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola. Al momento presente se ignora qué procedimiento se aplicará a la política de cohesión económica y social ‘‘a fin de promover un desarrollo armonioso del conjunto de la Comunidad’’ que desarrollará y proseguirá su acción encaminada a reforzarla (artículo 130 A). Para ello, y a iniciativa española, se creará un ‘‘fondo de cohesión’’ antes del 31 de diciembre de 1993, que ‘‘constituirá un apoyo económico para la protección del entorno natural y las infraestructuras de transporte en las regiones menos favorecidas del sur de Europa’’ (Instrumento de Ratificación del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992, dado en Madrid el 29 de diciembre de 1992 y publicado en el Boletín Oficial del Estado español de 13 de enero de 1994, vigente desde el 1 de noviembre de 1993).

CAPÍTULO 4 LEYES Y REGLAMENTOS LABORALES, COSTUMBRES Y USOS DE EMPRESA Manuel ALONSO OLEA SUMARIO: I. Introducción. II. La ley. III. El reglamento. IV. La costumbre. V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a sus variantes. VI. La doctrina de los autores. VII. Bibliografía citada.

I. INTRODUCCIÓN Es el tema de las fuentes del derecho, por su abstracción relativa, uno de los que consienten un tratamiento científico y una exposición didáctica relativamente uniformes. En el estado y situación actuales de nuestra cultura jurídica, los modos de producción y de exteriorización del derecho pueden considerarse universales, siendo sus diferencias las que emanan del peso relativo que cada ordenamiento concede a cada tipo de fuente. Por supuesto, tema distinto del anterior es el de la eficacia real del derecho emanado de las fuentes, esto es, de las normas. Pero el problema de la eficacia del ordenamiento jurídico, aunque con las connotaciones jurídicas que del derecho le vienen, es un tema de sociología (del derecho en cuanto a su materia), en gran parte extramuros de nuestra disciplina. Es claro que la regla de derecho necesita de su eficacia para ser tal, y, por consiguiente, que a las fuentes de las que emana debe corresponder un determinado imperium sobre las conductas sociales. A fin de cuentas el derecho es el conjunto de reglas que presiden la vida de las comunidades, porque la comunidades las consideran necesarias para su propio vivir. Sin esta eficacia pasamos de la regla jurídica a, si acaso, regla de urbanidad simple. Por otro lado, debe entenderse la obediencia a la norma en líneas generales, como un sometimiento por convicción de la comunidad a la que se dirigen, y no por mera fuerza, porque, de ser este el caso, pasaríamos aquí de la obediencia a la norma, a la violencia ejercida contra el débil por el social o institucionalmente poderoso. 63

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Dicho lo cual, someramente, como prolegómeno, podemos introducirnos ya en nuestro tema. 1. Fuentes en sentido propio y fuentes en sentido traslativo Una aproximación fecunda al problema de las fuentes del derecho distingue entre fuentes en sentido propio, poderes sociales con potestad normativa y fuentes en sentido traslativo, modos a través de los cuales se exterioriza el poder de normar de quien lo posee. Los de las fuentes propias son básicamente temas de derecho constitucional que dicen dónde están residenciados los poderes comunitarios y los describen; los de las fuentes traslativas lo son de teoría general del derecho, cuyo estudio en nuestra tradición doctrinal acostumbra hacerse en la parte general del derecho civil. La simple remisión a uno y otro de los derechos citados bastaría, si el del trabajo no tuviera la muy importante particularidad de que en su seno han emergido poderes sociales típicos con facultad de normar y modos típicos de exteriorización del poder normativo, cuyo tratamiento científico en otras disciplinas, ni en lo referente a las potestades de normar, ni en lo referente a las fuentes traslativas, es lo completo que pudiera o debiera. Ello hace necesario renovar el estudio de las fuentes dentro del derecho del trabajo, dedicando una especial atención a las que le son peculiares, propias y traslativas, y a su simbiosis con las comunes del ordenamiento jurídico. Pero las fuentes propias en sentido propio, si vale la redundancia, del derecho del trabajo; los sindicatos y las organizaciones empresariales, son objeto de otras lecciones en este libro. Pasamos por consiguiente al estudio de las fuentes en sentido traslativo, saltando así, por necesidades sistemáticas obvias, de la potestas normandi a la normae agendi. 2. Fuentes especiales de derecho del trabajo: el convenio colectivo, remisión Así como existen, tal como se acaba de ver, fuentes especiales de derecho del trabajo en sentido propio, también existen fuentes especiales de derecho del trabajo en sentido traslativo, que son los modos en que aquellas fuentes en sentido propio expresan sus mandatos. Como es bien sabido, la fuente traslativa típica y característica de derecho del trabajo es el pacto colectivo de condiciones de trabajo; en la terminología aceptada en nuestro lenguaje y acogida en este libro: el convenio colectivo.

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A su lectura, sujetos y ámbitos de aplicación, contenidos normativo y obligacional, y aplicación, impugnación y denuncia del convenio, se refieren los capítulos 5, 6 y 7 que siguen a éste y a los que desde éste se remite. 3. Fuentes compartidas con otros sectores del ordenamiento Aparte de las características del derecho del trabajo, éste comparte con los demás sectores del ordenamiento jurídico las fuentes generales de producción del derecho. Señaladamente: Primero. La ley en sentido amplio o general como expresión del mandato de los poderes normativos del Estado o de otros entes públicos (por ejemplo, estados federados que integren un Estado Federal; por ejemplo también, el caso de España, comunidades autónomas, fruto de una división territorial de competencias, incluso normativas). Dentro de este sentido amplio, la ley comprende, naturalmente, como su tipo singularísimo, a la vez fundante y fontanal del ordenamiento, la Constitución. Y también en este sentido amplio, la expresión ley comprende la norma de origen internacional que el Estado acoge como norma interna y que, por consiguiente nacionaliza. Constitución y normas internacionales son objeto también de otro capítulo, el 3º, al que de nuevo se hace la remisión, aunque parece obligado hacer en éste una mínima referencia, como se hará, aun corriendo el riesgo de ser reiterativo, a las singulares normas que hace ya tiempo están emanando para España de su integración en la antes llamada Comunidad Económica Europea y, a partir de 1 de noviembre de 1993, Comunidad Europea; y que sin duda emanarán en un momento u otro de las diferentes uniones en trance de creación y desarrollo en el Continente Americano. Segundo. La costumbre, como modo de expresión de la voluntad o sentimiento jurídico de la comunidad con independencia de su estructura formal. Tercero. La jurisprudencia, donde examinaremos con brevedad su debatido, afirmado o negado, carácter como fuente del derecho, que en el derecho del trabajo cobra relevancia especial ante la presencia de las denominadas sentencias colectivas, que ponen fin a conflictos colectivos o dan interpretaciones de carácter general sobre los convenios colectivos. Se dirá que en lo que precede aparecen remisiones continuas a otras partes de este libro. Así es, en efecto. Y así de propósito se ha buscado, aunque sólo sea para subrayar lo sistemáticamente obvio en vista de la denominación de los capítulos, al tiempo que se dice respecto de cada uno de ellos, mediante

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la delimitación de su ámbito que las remisiones procuran, cual es su contenido propio y característico. Con todo, tras la breve referencia al derecho Comunitario que inmediatamente va a seguir, tendremos la delimitación hecha para entrar sucesivamente en los temas objeto de este capítulo, a saber: II. La ley; III. El reglamento; IV. La costumbre; V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a sus variantes; VI. La doctrina de los autores. 4. Normas de origen internacional, remisión. Breve referencia a los derechos comunitarios Se reitera la remisión, en cuanto a las ‘‘normas internacionales’’, al capítulo 3. En cuanto a la ‘‘breve referencia al derecho Comunitario’’, déjese aquí constancia por lo que al sistema de fuentes toca, de la aparición de normas dictadas por los órganos de la comunidad de que se trate ----y es claro que estoy pensando respecto de España, de la inicialmente llamada Comunidad Económica Europea, después Comunidad Europea, eliminada la insistencia en la titulación y en el contenido sobre lo económico, y, finalmente hoy englobada en la Unión Europea que, como es sabido, de momento agrupa a doce países (además de España, a Alemania, Bélgica, Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido)----, que rigen directamente en cada país miembro de la comunidad, sin necesidad de actos expresos de ratificación por los órganos internos de los países asociados. Por los órganos de las Comunidades Europeas (a la antes ‘‘económica’’ hay que añadir la Comunidad Europea del Carbón y del Acero y la Comunidad Europea de Energía Atómica) se dictan normas directa e inmediatamente aplicables, los llamados reglamentos, en realidad leyes; y normas que fijan un plazo para la adaptación de su contenido al derecho interno, las denominadas directivas. Resultado de lo anterior es la aparición de un derecho comunitario, con un impacto cada vez mayor sobre los ordenamientos internos de los países de la Comunidad, esto es, de los derechos nacionales y con la tendencia evidente a la creación de un derecho común europeo (Alonso García). Dos indicaciones al respecto, a saber: En primer lugar, que las normas comunitarias sobre derecho del trabajo y derecho de la seguridad social, van siendo cada vez más numerosas e importantes, de tal forma que se hace necesario que los libros generales contengan

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páginas cada vez más numerosas sobre el derecho comunitario del trabajo (Alonso Olea-Casas Baamonde; Alonso Olea-Tortuero Plaza). En segundo término, que para que este derecho comunitario haya podido existir, siga existiendo y continúe expandiéndose, ha sido precisa una cierta cesión de soberanía por los Estados miembros (la Constitución española lo precisó así, y tal es el sentido del texto, en primera lectura cabalística, de su artículo 93 que autoriza ‘‘la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional, el ejercicio de las competencias derivadas de la Constitución’’). Al autorizar la adhesión a la entonces Comunidad Económica Europea, las competencias que a ella se atribuyeron y que por España se cedieron, fueron nada menos que las supremas de legislar en las materias de competencia ‘‘comunitaria’’. II. LA LEY 1. Referencia breve a la Constitución Una más, y creo que última remisión, ahora al tratamiento que la Constitución se hace en el capítulo 3, sin más que decir que la Constitución tanto es soporte del sistema de fuentes, puesto que explaya quiénes pueden normar y cuáles son los tipos de norma que pueden dictar quienes pueden; cómo es fuente directa en numerosas materias, especialmente en cuanto a los derechos fundamentales, alguno de los cuales ----la libertad sindical, por ejemplo---- tiene su fundamento estricto en la Constitución. Sin abordar problemas generales de teoría de las fuentes del derecho, salvo en lo estrictamente necesario para ofrecer un cuadro sistemático inteligible de las del derecho del trabajo, la ley debe ser concebida como el modo de exteriorización del poder normativo del Estado, la forma como el Estado hace patente su voluntad reguladora general. La ley así definida es un género que comprende múltiples especies, por lo mismo que el Estado moderno es un ente de extremada complejidad y pueden ser varios de sus órganos los que tengan atribuida en grados varios la potestad normativa: y por lo mismo que, asumida por el Estado una gama amplia de funciones, un mismo órgano estatal puede normar de diversas formas para acomodarse a la materia normada, aunque en general hay una correlación entre órgano normativo y tipo de norma. Las especies que comprende el género ley material (concepto elaborado por la dogmática alemana clásica, que se utiliza aquí meramente a efectos expositivos) varían de un ordenamiento positivo a

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otro, y por ello su estudio, salvo que sea de derecho comparado, ha de ser referido a un sistema concreto nacional de producción de normas. Esto es lo que se hace seguidamente respecto del nuestro, insistiendo sobre la materia laboral como objeto de normación. Se trata, por tanto de examinar, con referencia a la materia laboral, qué especies engloba el género ‘‘ley’’ al que se refieren, por ejemplo, los artículos primero, segundo y sexto del Código Civil o de profundizar sobre el carácter, de las ‘‘disposiciones legales y reglamentarias del Estado’’ de que habla el Estatuto del Trabajo, artículo tercero 1.a), haciendo una referencia final a la posible potestad normativa de las Comunidades autónomas reguladas por la Constitución artículos 143 a 158. Naturalmente, la exposición se hace siguiendo los tipos normativos previstos en la Constitución y según la rica y compleja regulación contenida en ésta. Los ejemplos que se dan son de normas posteriores a la Constitución. Pero téngase en cuenta que el sistema normativo laboral comprende también normas preconstitucionales cuya vigencia es independiente de la variación en cuanto a los orígenes y formas de producción normativa. La modificación del sistema de producción de normas no afecta a la validez de las normas producidas conforme al sistema modificado o, si se quiere, en términos kelsenianos, la nueva Constitución ha ‘‘recibido’’ y así conferido validez a las normas antiguas: La ‘‘recepción es un procedimiento abreviado de creación jurídica’’. 2. Tipos de leyes La variedad de esta tipología hace necesario que su descripción se acomode a la realidad de un país determinado que, en el caso, es el español, habida cuenta de quien escribe este capítulo 4. Por lo demás, se está seguro que de estas categorías se puede usar para su acomodación o, más bien, para el análisis comparativo de los propios países iberoamericanos. Lo anterior dicho, y con la prevención que se acaba de hacer de los distintos tipos de ley. A. Leyes orgánicas Son las aprobadas por ambas Cámaras de las Cortes ----Congreso de los Diputados y Senado. Sin embargo, su aprobación en el Congreso precisa de ‘‘una votación final sobre el conjunto del proyecto’’, para la que se exige la mayoría absoluta de esta Cámara. Su ulterior modificación o derogación se somete a igual voluntad legislativa reforzada (Constitución, artículo 81-2).

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Como se dijo, han de ser orgánicas, entre otras, las leyes que desarrollen los ‘‘derechos fundamentales y libertades públicas’’ de la Constitución. Inmediatamente a la aprobación de la Constitución, la naturaleza de estas leyes fue debatida en la doctrina, entendiéndose bien que eran superiores en rango a las ordinarias, ya que la Constitución, artículo 81-2, exige precisamente una ley orgánica para la modificación y derogación de la ley orgánica anterior (Alonso Olea); bien que, al contrario, no tenían diferencia de rango jerárquico con las ordinarias, separándose de éstas por razón de la reserva constitucional de la materia a normar con arreglo al criterio de la competencia (Fernández Rodríguez); o bien que su peculiaridad consistía simplemente en los requisitos de procedimiento reforzados a que la Constitución sujeta la regulación de ciertas materias (Rubio Llorente). Hoy, la segunda de estas tesis es mayoritaria y ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, que ha construido un concepto material de la ley orgánica ajustado a la reserva ----‘‘delimitación positiva de su ámbito de normación’’---- constitucional. Ley orgánica es la reguladora de la libertad sindical (11/1985, de 2 de agosto). Como las ordinarias, como toda ley, las leyes orgánicas precisan la sanción del rey, que las promulga y ordena su publicación (Constitución, artículo 91). B. Leyes ordinarias Negativamente, no precisan de la votación final con mayoría absoluta del Congreso propia de las orgánicas, elaborándose: ---- bien por el procedimiento que la Constitución tiene por normal y regula

en sus artículos 87 a 90, con votación ordinaria de los respectivos plenos de las Cámaras legislativas (ambas Cámaras necesitan para estar reunidas reglamentariamente la asistencia de la mayoría de sus miembros, y para ser válidos sus acuerdos la aprobación de la mayoría de los miembros presentes: Constitución, artículo 79), decidiendo últimamente el Congreso en caso de discrepancia con el Senado (Constitución, artículo 90); ---- bien por el procedimiento especial de comisiones legislativas, en las que los plenos respectivos ‘‘podrán delegar la aprobación de proyectos o proposiciones de ley’’ (artículo 75). Obviamente, no existe ninguna diferencia de rango entre la ley de pleno y la ley de comisión. Como ley ordinaria fue concebida por la Constitución, artículo 35-2, la que había de regular ‘‘un estatuto de los trabajadores’’, y, efectivamente, fue ela-

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borada como tal por los plenos, desde luego, la ‘‘Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores’’. Las más numerosas de sus modificaciones han tenido lugar por leyes también ordinarias. C. Leyes delegantes La ley ordinaria normal es directamente normativa. Es delegante cuando a través de ella las Cortes delegan expresamente ‘‘en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley’’ (que no contengan materia orgánica; Constitución, artículo 82). Conoce la Constitución los dos tipos de leyes delegantes tradicionales en derecho español, a saber: ---- La ley de bases para ‘‘la formación de textos articulados’’. ---- La ley autorizante de refundición de ‘‘varios textos legales en un solo’’,

de la que emana un texto refundido, que puede incluir en la refundición los propios preceptos directamente normativos de esta ley delegante. Respecto de ambas delegaciones exige la Constitución, artículo 82-3, que se otorguen ‘‘de forma expresa para materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio’’, precisamente en favor del gobierno. Respecto de las de bases exige además que se delimiten ‘‘con precisión el objeto y alcance de la delegación [...] y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio’’. Respecto de las autorizantes de refundición, la ley delegante ha de precisar ‘‘el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación’’. Tuvo naturaleza de ley delegante la disposición final 6a. del Estatuto del Trabajo, en cuanto autorizó y ordenó la aprobación por el gobierno, ‘‘en plazo de seis meses, previo dictamen del Consejo de Estado’’, de un nuevo texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, autorización y mandato cumplimentados a través del Real Decreto Legislativo 1568/1980, de 13 de junio, que aprobó dicho texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Ley delegante fue, en su versión de ley de bases, la que autorizó al gobierno para la aprobación ‘‘en el plazo de un año’’, ‘‘con audiencia de los sindicatos y de las asociaciones empresariales más representativas, [...] previo informe del Consejo General del Poder Judicial y dictamen del Consejo de Estado’’, de un texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral; texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 abril, que derogó el anterior texto refundido (disposición derogatoria). La ley delegante agota su vigencia cuando se promulga la delegada. Esta vigencia se entiende en el sentido de mandato o autorización de legislar, no

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en el de vigencia directa para el ciudadano, salvo que expresamente disponga otra cosa. Al carecer de vigencia directa, la pretendida infracción de una ley delegante por la sentencia de instancia no puede fundamentar un recurso de casación ni de suplicación. Por lo demás, según se dijo, las leyes delegantes pueden al tiempo, ser de vigencia y aplicación directas. Por su parte, las leyes que autorizan textos refundidos pueden también ordenar una refundición que a ellas mismas se extienda. D. Normas con rango de ley Es necesario distinguir entre dos figuras: los decretos-leyes y las leyes delegadas. a) Decretos-leyes Se trata de normas con rango idéntico al de la ley que puede dictar el Gobierno ‘‘en caso de extraordinaria y urgente necesidad’’, conforme a la Constitución, artículo 86.1. El decreto-ley ----salvo que las Cortes opten por tramitarlo como proyecto de ley urgente---- debe ser inmediatamente sometido a debate ‘‘y votación de totalidad’’ por el Congreso dentro de los treinta días siguientes a su promulgación, para su convalidación o derogación. La Diputación Permanente del Congreso asume las facultades de éste si está disuelto, ejerciéndola hasta la constitución del nuevo (Constitución, artículo 78.2-3). La necesidad extraordinaria y urgente es el ‘‘presupuesto habilitante’’ para que el gobierno dicte el decreto-ley y para que el Congreso lo convalide. Contra lo que parecería lógico, dado el carácter estrictamente político y de oportunidad del ‘‘presupuesto’’, el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina de que su apreciación (como ‘‘límite jurídico’’ a la actuación excepcional del gobierno) puede ser declarada inconstitucional, y con ella el decreto ley, total o parcialmente, si el tribunal constitucional, sometiendo a su control al gobierno y al Congreso discrepa de éstos, estimando que no existe la necesidad o que se ha usado de forma abusiva o arbitraria y, en consecuencia, que se han invadido las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución. El decreto-ley no puede ‘‘afectar’’ a las instituciones básicas del Estado, al régimen ‘‘constitucional’’ de las Comunidades Autónomas, al derecho electoral general, ni ----norma ésta muy confusa, cuya interpretación rigurosa haría imposible el decreto-ley---- ‘‘a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos’’. b) Leyes delegadas Leyes delegas (‘‘decretos legislativos’’ en la terminología del puntilloso artículo 85 constitucional) son las dictadas por el gobierno en uso de la autorización

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concedida por una ley delegante. Como se desprende de lo ya dicho respecto de ésta, existen dos tipos de leyes delegadas: Los textos articulados, desarrollo de una ley de bases. Los textos refundidos, dictados cumpliendo la ley que los autorice. De la Constitución, artículo 82-5, se desprende que existen textos refundidos simples o estrictos, circunscritos ‘‘a la mera formulación de un texto único’’, y textos refundidos de regularización, si la ley delegante autoriza a ‘‘regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos’’.

E. El control de constitucionalidad de las leyes Las leyes, orgánicas como ordinarias, de vigencia directa o delegantes, los decretos-leyes y las leyes delegadas pueden ser impugnadas por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme a la Constitución, artículo 161-1 a) ----que refiere el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad a las leyes ‘‘y disposiciones normativas con fuerza de ley’’; el artículo 163 constitucional, a su vez, sobre la cuestión de inconstitucionalidad habla de las normas ‘‘con rango de ley’’----, cuyo contenido reitera la Ley Orgánica del propio Tribunal (2/1979, de 3 de octubre), artículos 31 y 35-1. El control de la legalidad de las leyes delegadas ----el problema del ultra vires----, además de las ‘‘fórmulas adicionales’’ que cada ley delegante pueda contener y que no acostumbran a contener, como la LBPL probó, corresponde a los Tribunales de justicia (Constitución, artículo 86-2). Por lo demás, los anteproyectos de leyes del Estado y los proyectos de decretos legislativos ‘‘que regulen materias socioeconómicas y laborales’’, salvo los anteproyectos de leyes generales presupuestarias, o que ‘‘afecten a la organización, competencias o funcionamiento’’ del Consejo Económico y Social, deberán ser preceptivamente dictaminados por éste ‘‘órgano consultivo del gobierno en materia socioeconómica y laboral’’. Las leyes delegadas han de ser objeto de dictamen previo del Consejo de Estado, ‘‘supremo órgano consultivo del gobierno’’, a tenor de la Constitución, artículo 107. III. EL REGLAMENTO El reglamento es la norma jurídica o disposición de carácter general, emanada del Poder Ejecutivo, del gobierno. La suprema potestad de normas reside en los órganos titulares del Poder Legislativo. Pero si bien conforme a la doctrina pura de la división de poderes al Ejecutivo correspondería tan sólo

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la ejecución, de ahí su nombre, de lo previsto en la ley, y al Poder Judicial aplicarla en casos concretos, dirimiendo conflictos articulados como pretensiones procesales, existe una potestad normativa, en general residual y subordinada del Poder Ejecutivo que se exterioriza a través de instrumentos normalmente conocidos como reglamentos, a cuyo estudio se pasa. 1. El reglamento en general Reglamento es, pues, la norma jurídica o disposición de carácter general emanada del gobierno (excluida la ley delegada). Por el órgano del que emanan se distingue: ---- Reglamento dictado por el Consejo de Ministros, cuya forma es la de

decreto aprobado en reunión del mismo. ---- Reglamento dictado por cada ministro, cuya forma es la de orden ministerial por él suscrita. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución, artículo 92, al gobierno, atribución que comprende a éste en pleno, esto es, al Consejo de Ministros; a sus comisiones delegadas (no previstas pero tampoco prohibidas por la Constitución); al presidente del Consejo de Ministros; a los vicepresidentes; a cada uno de los ministros que ‘‘componen’’ el gobierno: y ‘‘demás miembros que establezca la ley’’, según la Constitución, artículo 98-1. La atribución de potestad reglamentaria a cada ministro, conforme a la Constitución, artículo 98-1 y 2, es, además, una necesidad organizativa estricta, so pena de sepultar al Consejo de Ministros bajo una competencia normativa que literalmente no estaría en condiciones de ejercer, salvo en forma ficticia, y de violar el principio de eficacia que en el servicio de los intereses generales impone a la administración la Constitución, artículo 103-1. Por la ocasión en que se dictan y función que cumplen, distingue el derecho español entre: ---- Reglamento para la ejecución o desarrollo de la ley, orgánica u ordinaria,

expresa o no expresamente previsto por ésta ----la previsión expresa, de existir, más que para autorizar sirve ‘‘para acotar más cuidadosamente el espacio que queda libre tras la regulación que la ley contiene’’; De Otto---- sujeto a los principios de reserva de ley y de superioridad de la ley conforme a la Constitución, artículo 9-3. El reglamento de ejecución ha de dictarse por el Consejo de Ministros, previo informe del de Estado

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(LOCE, artículo 22-3). Los proyectos de decretos que el Gobierno considere de ‘‘especial trascendencia’’ en el orden material socioeconómico y laboral han de ser dictaminados por el pleno del Consejo Económico y Social. ---- Reglamento autónomo o independiente, ‘‘simple reglamento’’ que no ejecuta ni desarrolla una ley en materia no reservada por la Constitución a la ley, ni tácitamente asumida por ésta porque de hecho la ley se haya dictado (reserva formal de ley). Puede emanar tanto del Consejo de Ministros como de cada ministro, sin precisar del informe del Consejo de Estado, aunque sí del que corresponda emitir al Consejo Económico y Social, si se trata de un decreto y el gobierno valora así su trascendencia. Ambas formas de reglamentar derivan directamente ----con independencia de que históricamente pudiera demostrarse que fueran las normativas originarias---- de la Constitución, bien que el espíritu de predominio del Poder Legislativo, claro en ella, habría de implicar un uso parsimonioso de la segunda, si no fuera porque la necesidad impone otra cosa. Ambas están sujetas en su ejercicio a la Constitución y a las leyes (artículo 97 constitucional) al contenido material de éstas, si existen, además, las de ejecución. Son controlables por los Tribunales ordinarios contencioso-administrativos (Constitución, artículo 106-1). También por el Tribunal Constitucional: directamente por la vía del recurso de amparo, si a la norma reglamentaria y a su control judicial ordinario se imputa violación de los derechos fundamentales y libertades públicas protegidos por este recurso (artículo 161-1b constitucional) indirectamente, a través de la cuestión de inconstitucionalidad promovida contra una disposición legal que otra reglamentaria, impugnada en el proceso a quo, reproduzca. Los tribunales pueden inaplicar los reglamentos o, con mayor energía, los del orden contencioso-administrativo anularlos si los consideran inconstitucionales o ilegales y, por tanto, nulos de pleno derecho. 2. Reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales Característico durante bastante tiempo en España ha sido que la regulación de las relaciones de trabajo se realizara en dos niveles, a saber: ---- El general de todas las relaciones de trabajo o de sectores amplios de

las mismas; que queda hoy reservado al Estado y atribuido a las fuentes comunes de él emanadas en los términos en que han quedado expuestos.

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---- El sectorial, por ramas de producción o actividad económica, impuesta

----en el sentido literal de la expresión, esto es, estrictamente necesaria; sin normación sectorial el derecho del trabajo apenas es concebible---impuesta, digo, por la gran diversidad de relaciones de trabajo, que a su vez deriva de las características de cada tipo de trabajo y de las peculiaridades del sector económico en que se desenvuelve. Esta normación sectorial es la que está hoy confiada a los convenios colectivos. Pero fue particularidad importante en el pasado, en España, la entrada profunda en ella de las normas estatales, a través de las que primero se llamaron ‘‘reglamentaciones de trabajo’’ y más tarde ‘‘ordenanzas laborales’’, definidas unas y otras (se trataba en sustancia del mismo tipo normativo) como ‘‘regulación sistemática de las condiciones mínimas a que han de sujetarse las relaciones laborales concertadas entre los empresarios y su personal en las distintas ramas y actividades’’. Como se ha dejado dicho, hoy la regulación sectorial corresponde a los convenios colectivos; pero residualmente pueden existir, y en efecto existen, vigentes aún, en todo o en parte, viejas ordenanzas y reglamentaciones laborales, y en cualquier caso, conviene indagar si éstas pueden seguir dictándose, esto es, si pueden existir normas sectoriales laborales futuras. Mirando al pasado, esto es, en sustancia, a las reglamentaciones y ordenanzas estatales vigentes al tiempo de promulgarse el Estatuto de los Trabajadores, dispone éste que aquéllas ‘‘continuarán siendo de aplicación como derecho dispositivo en tanto no se sustituya por convenio colectivo’’. Esta sustitución se va produciendo paulatinamente y con no vertiginosa rapidez. Siendo en general el convenio colectivo más escueto y sumario de ámbito territorial y funcional menos extenso que la ordenanza, la situación actual se caracteriza todavía por la concurrencia de ambos tipos de normas sectoriales en la regulación, operando la ordenanza como fuente ‘‘subsidiaria’’ en defecto de regulación paccionada o integradora o de relleno de las lagunas del convenio. En cuanto a las normas sectoriales futuras, el Estatuto del Trabajo autoriza al gobierno, a propuesta del ministro de Trabajo, a seguir dictando normas especiales o ‘‘regulación de condiciones de trabajo por ramas de la actividad’’, con este triple condicionante: Primero. ‘‘Que no exista convenio colectivo’’ en el sector económico ni en la demarcación territorial para el que la norma sectorial se dicte (ni tampoco ordenanzas dispositivas vigentes: el vacío normativo, que la disposición adicional primera del Estatuto del Trabajo exige, presupone la derogación de

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aquellas: Durán). El poder estatal de dictar normas sectoriales es, pues, excepcional y residual, lo que se confirma por lo siguiente: Segundo. Que el Ministerio de Trabajo no tenga la posibilidad de proceder, conforme al artículo 92 del Estatuto del Trabajo por la vía de la extensión del convenio colectivo, procedimiento éste ‘‘que será siempre [...] prioritario’’ al de la norma estatal sectorial directa. Tercero. Que la norma sectorial esté precedida de las consultas que el Ministro ‘‘considere oportuno’’ con las asociaciones sindicales de trabajadores y empresarios. Algún tipo de consulta parece necesario en todo caso. Sin entrar en los agudos problemas técnicos que esta situación ocasiona, déjese dicho que por el Estado, virtualmente no se ha hecho ningún uso de esta autorización. 3. Potestades normativas de las comunidades autónomas Sería importante entrar aquí a estudiar la conmoción que, tanto en la estructura misma de España como en su sistema de producción normativa, ha derivado de la creación de las Comunidades Autónomas (Alonso Olea; Casas Baamonde). Bástenos con decir aquí que las comunidades pueden asumir amplias competencias, legislativas alguna de ellas, de conformidad con los preceptos de la Constitución. Siendo el Estatuto de Autonomía ----ley orgánica en el sentido ya expuesto---- el que precisa las competencias que se asumen tanto en materia de ejecución como en materia de normación. Si no puede decirse que esta estructura sea propiamente federal, puesto que la soberanía única reside en los órganos del Estado, sí puede afirmarse que la distribución de competencias aproxima la estructura actual política y administrativa a la propia de un Estado federal. Sin embargo, todo lo que hasta aquí se acaba de decir tiene muy escasa trascendencia en cuanto a las relaciones laborales, porque dictar normas en materia laboral conforme a la Constitución es competencia atribuida a los poderes públicos centrales y no a los de las Comunidades Autónomas. El precepto clave, bien simple, es el siguiente contenido en la Constitución, artículo 149, según el cual: ‘‘El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias [...] séptima Legislación, laboral’’. Por lo tanto, se insiste, sólo el Estado puede dictar normas en materia laboral, porque, además, la jurisprudencia constitucional ha declarado reiteradamente que la palabra ‘‘legislación’’ utilizada aquí por la Constitución, comprende tanto las leyes como los reglamentos.

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Hágase la indicación final de que la redacción completa del precepto citado de la Constitución, es la siguiente: ‘‘el Estado tiene competencia exclusiva sobre [la] legislación laboral sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas’’. Esto quiere decir que los órganos de las Comunidades Autónomas son los que pueden aplicar la legislación estatal por vía de actos concretos de ejecución, no por vía de reglamentos, salvo los organizativos ad intra. Por otro lado, la estructura judicial es unitaria, y aunque existe un Tribunal Superior de Justicia en cada comunidad autónoma, estos tribunales están subordinados ----en sentido judicial, es decir, caben recursos contra sus decisiones---- al Tribunal Constitucional, desde luego, y al Tribunal Supremo a través de ‘‘recursos de casación para unificación de doctrina’’, de los que se hablará (infra V.), y cuya misión fundamental es precisamente la de unificar la jurisprudencia de los tribunales superiores en materia laboral. IV. LA COSTUMBRE Así como la ley es la expresión de los mandatos de la comunidad institucionalizada en el Estado, la costumbre es expresión de los mandatos de la comunidad con independencia de su arquitectura formal. En tal sentido puede aceptarse la breve y precisa definición de la costumbre como ‘‘norma creada e impuesta por el uso social’’ (Castro y Bravo), entendiendo que la expresión norma implica el sentir comunitario de que el uso ‘‘debe valer’’ como derecho y como tal ser impuesto: ‘‘una norma válida no en virtud de una ley estatuida, sino de un consenso’’ (Weber) o convicción de validez, que no es sólo la psicológica subjetiva del que se somete a su imperio, sino la difusa colectiva que deriva del hecho del sometimiento. Este mismo revela la existencia de ‘‘una pauta general’’ en los acaecimientos que sólo así se explican y a través de los cuales la costumbre se explaya (Guasp). Utilizando para la configuración general de la costumbre textos básicos del derecho español, que se corresponden con una tradición jurídica muy generalizada, la costumbre es fuente del derecho de carácter subsidiario, en cuanto subordinada a la ley, o ‘‘en defecto de ley aplicable’’, sin que pueda derogarla, puesto que ‘‘las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores’’, con lo que no cabe la derogación por desuso, sin que contra la ley sea alegable un ‘‘largo periodo de práctica ilegal’’. Pero con este carácter subsidiario y subordinado, la costumbre es, desde luego fuente del derecho en general y lo es también de derecho del trabajo, con las mismas características.

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De todas formas, debe tenerse en cuenta que por costumbre hay que entender algo que vaya más allá de ‘‘los usos jurídicos meramente interpretativos de una declaración de voluntad’’, porque éstos no son fuente objetiva de derechos, sino interpretación de las declaraciones individuales de voluntad, y por consiguiente, elementos integrantes de los actos jurídicos, que no de las normas por los que éstos se rigen. 1. Caracteres de la costumbre La costumbre de que se está hablando tiene que reunir estos dos caracteres para que pueda ser considerada como fuente del derecho del trabajo: Primero. Ha de ser una costumbre local. Naturalmente que puede existir una costumbre común a varias o muchas localidades, pero sólo es fuente en aquella localidad en que realmente exista la costumbre que se quiera aplicar. Por lo demás, este carácter territorial limitado de la costumbre, no deja de seguir siendo general en el derecho español, aunque la redacción actual del Código Civil no habla ya de la costumbre del lugar, como hablaba la redacción originaria, son muchos otros sus artículos no modificados (por ejemplo, artículos 570, 571, 1520, 1578 o 1695-2a.) que siguen insistiendo sobre la localización de la costumbre para que ésta pueda ser considerada como fuente. No nos ofrece ninguna duda que en derecho del trabajo, la costumbre debe ser local, pues las relaciones de trabajo varían en sus formas y contenido, no ya en territorios amplios sino muy próximos los unos de los otros. El Estatuto de los Trabajadores, de 1980, relaciona como fuentes del derecho [artículo 3-1d)] ‘‘los usos y las costumbres locales’’. Segundo. Ha de ser una costumbre profesional. Esta cualificación, típica del derecho del trabajo, es esencial en éste. No vale como costumbre, supuesto que exista, la de los trabajadores o empresarios en general de una localidad, sino la de los empresarios y trabajadores de una localidad en una determinada rama de la producción o en un determinado oficio o profesión. Si bien se mira, lo que localidad y profesionalidad buscan es el ‘‘círculo razonable de afectados’’, aceptantes de la validez y obligatoriedad de la conducta, dentro del cual ésta ocurre. Siendo la que nos ocupa costumbre laboral por hipótesis, los modos de prestar y remunerar el trabajo son los dominantes, y más ligados éstos a la profesión (o la organización productiva; éste es el tema del uso de empresa, que a continuación se examina) que al lugar , aquélla y no éste es el dato de calificación dominante.

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Conforme al citado artículo 3-1d) del Estatuto del Trabajo ha de tratarse de ‘‘usos y costumbres profesionales’’. Tercero. Ha de ser una costumbre probada, en el sentido de que respecto de ella, precisamente por su localización y profesionalidad, es muy difícil que rija el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). La costumbre y su vigencia en el medio local y profesional al que quiera ser aplicada, han de ser probadas ante los tribunales por quienes la aleguen. Frente a la regla general de que sólo se prueban los hechos, respecto de la costumbre hay que probar también el derecho. 2. Costumbres de remisión expresa El derecho del trabajo conoce también de costumbres normativas en virtud de remisión expresa hecha por la ley. A ellas se refiere específicamente el artículo tercero, 4, del Estatuto del Trabajo al hablar de ‘‘usos y costumbres... que cuenten con una recepción o remisión expresa’’. En el propio Estatuto del Trabajo se contiene más de una remisión: así, la crucial del artículo 20-2, en relación con el artículo 54-2e), en cuanto a la diligencia debida por el trabajador, y rendimiento que le es exigible; la del artículo 29-1, sobre lugar y fecha del pago del salario; o la del artículo 49-4, en cuanto a preaviso por el trabajador de su dimisión. También en sus normas reglamentarias: por ejemplo, sobre distribución de la jornada en determinados trabajos rurales. Ocasionalmente en convenios colectivos, en los trabajos agrarios ----jornadas, horarios---- con alguna frecuencia (Sagardoy). Por otro lado, el deber de cumplimiento de buena fe, sobre el que insisten los artículos quinto, a), y 20-2, del Estatuto del Trabajo, conexionando por cierto ambos este deber con el de diligencia debida, en los más de los casos significará una remisión implícita a modos de cumplir acostumbrados, demostrando así la ligazón entre la exigencia de la buena fe como ‘‘arquetipo de conducta social’’ (Díez-Picasso) y una especie de ‘‘mínimo ético’’ comúnmente aceptado en el cumplimiento de las obligaciones, cuyo contenido se deja, llegado el caso, a la discreción del juez (Max Weber). En general, cuando no se trate de la de remisión expresa, el juego de la costumbre en el derecho del trabajo es muy limitado, por el carácter imperativo ordinario de sus leyes y porque tanto éstas como los convenios colectivos (cuyo crecimiento relieve en el sistema de fuentes está en el origen de la ‘‘relegación de la norma consuetudinaria en derecho del trabajo’’: Martín Valverde, Rodríguez Sañudo y García Murcia) y los pactos individuales sirven

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para su exclusión. Con todo, surgen esporádicamente casos de aplicación de costumbres praeter legem, como se comprueba en la jurisprudencia. Repárese, por otro lado, que en muchas ocasiones la ‘‘remisión expresa’’ no es propiamente tal, esto es, no se sustituye la ley o pacto por la costumbre, sino que se llama a ésta en defecto de aquéllos (así en el artículo 20-2, del Estatuto en cuanto al rendimiento debido), en cuyo caso la remisión no pasa de ser una aplicación particular de la regla general de supletoriedad de la costumbre. Bien es verdad que estos llamamientos particulares se dan precisamente allí donde se está previendo que no existen o ‘‘escasean [...] las previsiones’’ legales o convencionales (Sempere), lo que es típicamente el caso de los rendimientos. 3. El uso de empresa El ‘‘uso de empresa’’, esto es, el que no trasciende ésta, no alcanza el rango de fuente. Puede ser considerado como condición o pacto del contrato de trabajo, o como uso interpretativo de la declaración de voluntad al que justamente el artículo 1o. del Código Civil niega el carácter de fuente. Téngase en cuenta, sin embargo, que el convenio colectivo de empresa o centro de trabajo resulta instrumento muy adecuado para ‘‘cristalizar’’ costumbres de taller (Kahn-Freund), para su recepción, ‘‘incorporándolas’’ a su clausulado, desapareciendo así como tales (Montoya), pasando de normas acostumbradas a normas paccionadas o, si se quiere, haciendo expreso esa ‘‘especie de convenio colectivo tácito’’ (Bayón Chacón) que es el uso de empresa o taller. Aunque es claro que el convenio puede optar por la remisión simple a la costumbre, incluida la de empresa (si es que no la deroga o excluye expresamente, como también puede). Quizá por ello la jurisprudencia reconoció el carácter de fuente a la costumbre de empresa, al ver en ésta un ‘‘círculo razonable de afectados en que concurre una repetición de conductas’’ que va más allá de lo meramente interpretativo, creando la norma, lo que quiere decir que la empresa es el factor ‘‘localizante’’ que la costumbre laboral pide. Por otro lado, el uso de empresa puede surgir de una concesión inicial del empresario que con continuidad se reitere después; lo que equivale a decir que la condición más beneficiosa adquirida, si la ‘‘adquisición’’ es colectiva, es una costumbre o uso de empresa. De ahí su tendencia a formalizarse en el convenio colectivo y su posibilidad de derogación por éste. Resulta de todo lo dicho, respecto del uso de empresa y respecto de la costumbre general, una simbiosis estrecha entre convenio colectivo-costumbre,

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que ----aparte de ser manifestación particular de un fenómeno general en cuanto a las fuentes del Derecho del Trabajo---- da colores propios a la costumbre laboral, uno de cuyos matices es en muchas ocasiones la celeridad en su aparición y desaparición, propia del dinamismo actual de las relaciones de trabajo. De ahí que, de un lado, lo inveterado del uso sólo con reservas pueda admitirse respecto de ella como caracterizante y que, de otro, la necesidad de su prueba sea patente. V. REFERENCIA BREVE A LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE Y A SUS VARIANTES

Los jueces y tribunales son, desde luego, órganos del Estado. Pero el poder que ostentan o la función que ejercen no consiste en dictar mandatos generales y abstractos, sino en solventar conflictos concretos aplicando la norma abstracta y general, declarar el derecho ‘‘en un caso concreto, individualizado, precisando o concretando el mandato general y abstracto que la norma jurídica encierra’’ (Guasp; éste añadirá, además, que el juez aplica el derecho a la satisfacción de pretensiones a través de un proceso), juzgando y haciendo cumplir lo juzgado, su función exclusiva y excluyente. Una decisión judicial no es, por tanto, una norma ni puede erigirse en fuente del derecho. Por lo que hay que preguntarse, en cambio, es por el valor que puedan tener las series de decisiones judiciales, sobre todo de los tribunales superiores, que resuelven de forma idéntica o análoga continuos supuestos de hecho análogos o idénticos; pregunta a la que da especial agudeza la circunstancia de que, basados o no en el principio del precedente ----stare decisis---son frecuentes los ordenamientos que admiten como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia al lado de la de las normas. Aun con esta virtualidad, no puede estimarse que los tribunales ‘‘manden’’ a través de la jurisprudencia como los órganos con potestad legislativa lo hacen, pero sí que crean respecto de los ciudadanos la expectativa estimable y seria, a la que sirven los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y unidad jurisdiccional, de que, si la jurisprudencia existe, los casos futuros serán resueltos con arreglo a ella como regla de aplicación de las leyes, salvo que por el juez ‘‘se fundamente la imposibilidad de atender tal expectativa’’. Y la de que si así no lo hacen los tribunales de instancia, sus sentencias serán revocadas por el tribunal superior al amparo de un motivo específico de impugnación contenido en las leyes procesales, lo que por esta vía eleva la jurisprudencia al plano de las fuentes del derecho.

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Contra lo anterior no es argumento, supuesto que fuera por entero cierto, que los jueces no se sientan vinculados por su propia jurisprudencia ----por su propio precedente---- como norma que a sí propios se impongan, porque en general tampoco existe esta atadura in suo ordine para ningún poder normativo, pues de otra forma petrificaría anacrónicamente sus mandatos. Aunque sí lo sea para pedir que los fundamentos de las sentencias enuncien, como los preámbulos de las leyes debieran, siguiendo el consejo de Platón, con claridad y rigor la ratio del mandato, y del cambio del mismo, sobre lo que ha insistido el Tribunal Constitucional, buscándose, en definitiva, un punto de equilibrio entre la estabilidad de la jurisprudencia (o la aplicación igual de la ley, al menos por el mismo órgano judicial) y su necesaria evolución (o la necesaria independencia de la función judicial, que justamente radica en la elaboración de jurisprudencia). Tampoco vale como argumento que es misión de los tribunales precisamente aplicar la ley, porque entonces habría de decirse que la jurisprudencia explicita la ley al aplicarla, reduciendo su incertidumbre y fijando su interpretación exacta, y en tal sentido se incorpora a la ley misma formando con ella un todo inseparable. Esta es la razón, dicho sea de paso, de que la jurisprudencia no aparezca individualizada en los esquemas jerárquicos de fuentes, porque lo que ocurre es que la ley ----en general la norma, o más aún el derecho, para dar cabida a la costumbre como fuente---- de que se habla en ésos es la ley tal y como ha sido entendida e interpretada por la jurisprudencia (la ley acompañada ‘‘del cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina’’, del que hablara Savigny), la ley, por tanto, con jurisprudencia y doctrina en ella embebidas. Esta unión íntima está presente en el artículo 161a), constitucional, cuando señala que ‘‘la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta’’. De ahí que el Código Civil, artículo primero 6, diga que la jurisprudencia ‘‘complementará el ordenamiento jurídico’’. Por otro lado, es la jurisprudencia la que da continuidad o facilita la transición en momentos de ruptura normativa. La ‘‘función de complemento’’ que le asigna el artículo 1o. 6 del Código Civil perdura a pesar de la derogación de los preceptos positivos que le hubiesen servido de base: ‘‘siempre queda un residuo [...] para la valoración del contraste’’ al menos, y más que un residuo si la nueva norma sustancialmente coincide con la antigua, lo que explica la continuidad jurisprudencial pese al cambio legislativo aparente. Son los jueces quienes ‘‘interpretan las normas y las adaptan a la mutable realidad social [...], el puente que sirve de unión entre la ley y la realidad social’’ (Galiana).

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Estas consideraciones generales deben ser precisadas para cada ordenamiento jurídico, según la forma como concretamente conciban las distintas variantes de jurisprudencia serían las siguientes: Primero. La jurisprudencia simple, emanada normalmente del órgano jurisdiccional supremo de forma reiterada y constante. Es general la afirmación de que ‘‘una sentencia no constituye jurisprudencia’’, con lo que se exige la reiteración de ésta para que nos hallemos ante una fuente, por más que la jurisprudencia, como la ley, puede ser aplicada analógicamente (Villar Palasí). La reiteración de fallos análogos puede comenzar tomando como base una ley para, insensiblemente, pasar a apoyarse en una ley según su aplicación por la jurisprudencia y concluir reposando sobre ésta exclusivamente. Y repárese que este avance de lo particular a lo particular en virtud del principio ubi eadem ratio, idem ius (Digesto, 1. 3), es donde reside el carácter esencial del argumento analógico (Klug, Atienza). Segundo. Puede atribuirse al Tribunal Superior un ‘‘recurso de interés de la ley’’ a efectos meramente jurisprudenciales; esto es, sin afectar a la posición jurídica singular de las partes en el proceso en que la sentencia recurrida se ha dictado. La sentencia en interés de la ley, aparece entonces como interpretación autorizada, vinculante para los tribunales inferiores y, por consiguiente, sin más, vinculante como fuente. Modalidad de la sentencia en interés de la ley es la sentencia, también del Tribunal Superior en unificación de doctrina, en la que se compara una sentencia con otras que sientan doctrina contradictoria para peticiones similares con base en hechos similares y aplicando las mismas normas jurídicas, con la finalidad de, como su nombre indica, unificar la jurisprudencia. La diferencia entre sentencias en interés de la ley y sentencias de unificación de doctrina, puede estar en estas últimas, afectando a la situación de las partes; sean desde luego un recurso extraordinario, pero no de efectos meramente jurisprudenciales; aunque claro es que la unificación operada opera a a su vez como fuente. Tercero. El Tribunal Superior en cada estructura jurisdiccional puede operar como guardián de la Constitución, conociendo con requisitos varios de legitimación, recursos contra normas o actos que violen la Constitución. Este mismo tipo de facultades pueden atribuirse a un tribunal especial, precisamente con esta finalidad, esto es, a un tribunal constitucional. Es claro que si con cualquier estructura este órgano supremo existe, sus interpretaciones de la Constitución son vinculantes, en tanto no sean modificadas por el propio tribunal constitucional. Aparte de que si el recurso que se admite y resuelve

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decide sobre la constitucionalidad de una norma sus efectos han de ser erga omnes y, por consiguiente, de naturaleza fontanal. Bien es verdad que normalmente los tribunales constitucionales operan por abrogación; esto es, negativamente, pero ello no impide que declaren constitucionalmente válido un precepto si es interpretado de determinada forma, con lo cual esta interpretación pasa a ser un regla jurídica. Cuarto. Finalmente, los órganos jurisdiccionales resuelven en materia laboral, con mucha frecuencia, tanto conflictos individuales como conflictos colectivos (siempre, nos atreveríamos a decir, los conflictos jurídicos o de aplicación, también en algunos casos los conflictos económicos o de intereses). Estas sentencias colectivas son normativas por naturaleza, bien que su eficacia pueda manifestarse por una de estas dos vías: ---- o con decisiones directas e inmediatamente aplicables a las que se otor-

gue eficacia de cosa juzgada, ---- o como decisiones en las que se puedan amparar peticiones individuales

ulteriores. En uno y otro caso, el carácter normativo de estas sentencias es evidente. Naturalmente que las indicaciones que han quedado hechas son someras en exceso, pero, aun dentro de su carácter sumario, y sin perjuicio de que aparezcan desarrolladas en otros capítulos, su referencia aquí parecía imprescindible. A ellas aún puede añadirse que si la jurisprudencia en ocasiones no aparece citada como fuente, especialmente la jurisprudencia ordinaria, es porque está embebida en la ley que interpreta o aplica, lo que a una vez más da la razón al decir de Savigny de que la ley es siempre la ley con ‘‘el cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina’’. VI. LA DOCTRINA DE LOS AUTORES Dentro de las fuentes del derecho inmediatas (las que se proponen como fin un objeto de naturaleza jurídica) junto a las directas (las que contienen la norma jurídica, todas las hasta aquí estudiadas) se encuentran las fuentes indirectas (las que, como dijera Guasp, ‘‘sin contener la norma en cierto modo la producen y la dan a conocer’’), la más importante de las cuales es el derecho científico o doctrina de los autores que, en todos nuestros ordenamientos ----de derecho civil más que de derecho común---- tiene una importancia primordial, a tal punto que los mismos no son concebibles sin tal fuente de conocimiento

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y de producción, básicamente residenciada en las facultades de derecho y en su profesorado. Así, el juez como el legislador dependen en sus respectivos oficios del de jurista, a cuyo número pertenecen en su inmensa mayoría y la formación para el cual han obtenido en las facultades de derecho. Dicho lo cual, quien esto escribe remite a la viva prueba que de ello da este libro que, desgraciadamente, habida cuenta de su volumen, no puede recargar con la adicional que representaría una bibliografía, ni siquiera somera, de la doctrina iberoamericana de derecho del trabajo. Todos los que a esta obra han contribuido, respaldan la misma con sus bibliografías respectivas, además de las que se contienen en numerosas de las obras que componen aquélla. Quien esto escribe por lo demás, puede remitir, ordenados por países, a los capítulos finales de selección bibliográfica de las sucesivas ediciones de su Introducción al derecho del trabajo (pp. 179 a 194 de la primera edición; 221 a 258 de la segunda; y 305 a 347 de la tercera), número de páginas que de intento se da para hacer buena la afirmación acerca de la imposibilidad de selección similar en este libro. Sin embargo, es obligado dar referencias concretas de los autores que en este capítulo se citan, cerrando así su contenido. VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA ALONSO OLEA, M. y Ma. Emilia Casas Baamonde, Derecho del trabajo, 13a. ed. revisada, 1993, publicada, como todas las anteriores, por el Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, capítulos 26 y 27, pp. 697 a 754, es el texto que se ha tomado como base para la redacción de este capítulo, habida cuenta por un lado de su carácter general y, por otro, de la modernidad de la edición. El autor también aprovecha esta oportunidad para agradecer a la profesora doctora Ma. Emilia Casas Baamonde su colaboración, bien sustancial en este caso, para la redacción de este capítulo 4o., que ella misma podría haber firmado. Las citas de los autores que se han hecho en el texto, por el mismo orden en que en éste aparecen, se corresponden con las referencias que siguen: ALONSO GARCÍA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Madrid, 1989. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Las leyes orgánicas y el bloque de la constitucionalidad, Madrid, 1981.

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CAPÍTULO 5 CONVENIOS COLECTIVOS: NATURALEZA, SUJETOS NEGOCIADORES Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN Enrique ÁLVAREZ DEL CASTILLO SUMARIO: I. Aspecto económico: Salarios. II. Aspecto económico: Tiempo de trabajo. III. Aspecto económico: Previsión y servicios sociales. IV. Aspecto administrativo: Prestación del servicio. V. Aspecto administrativo: Relaciones síndico-patronales. VI. Formación, revisión y discusión.

El derecho autónomo del trabajo tiene su forma propia de expresión en los convenios o contratos colectivos de trabajo. La creación de normas para regular las condiciones de empleo con respecto a las garantías sociales legalmente establecidas en beneficio mínimo de los asalariados, conforman la característica esencial de los convenios colectivos. La doctrina y en general las legislaciones nacionales y las prácticas internacionales reconocen que esta formación propia del derecho del trabajo se ha venido realizando en dos modos: a) mediante los convenios o contratos colectivos ordinarios o de empresa, reguladores parciales del derecho autónomo del trabajo, y b) mediante los convenios o contratos colectivos obligatorios, reguladores generales del derecho autónomo del trabajo. En la aplicación de ambas instituciones, la doctrina en general y los Estados en particular han desarrollado experiencias singulares que individualizan la evolución y el futuro cumplimiento de nuevos ordenamientos legales cada vez más adecuados. Sin embargo, la gravedad de los problemas se acentúa en los contratos obligatorios que, pese a precedentes de doctrina y de legislación comparada bien amplios, sufren todavía insuficiencias en la aplicación de disposiciones positivas adecuadas y en análisis teórico-práctico suficiente. Los sujetos en los convenios colectivos generalmente se encuentran definidos en las leyes. En el caso de los convenios ordinarios tienen capacidad de ser partes uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones o uno o varios sindicatos patronales; cuando se trata de convenios obligatorios, los sujetos colectivos son las dos terceras partes de patronos individuales o 87

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sindicalizados, y por parte de los trabajadores las mismas dos terceras partes de trabajadores sindicalizados pertenecientes a una determinada rama de la industria y en determinada región. La capacidad de los sujetos, en uno y otro caso, no supone capacidad jurídica plena; es suficiente la capacidad jurídica parcial siempre que responda a la función colectiva que deben desempeñar como sujetos de derecho colectivo del trabajo. En ambos casos, los sujetos tienen la capacidad de celebrar los convenios obligatorios y esos mismos sujetos tienen la capacidad de revisarlos. Sin embargo, esas capacidades son menores que la capacidad jurídica general, porque la celebración o revisión de los contratos colectivos puede existir como capacidad, independientemente del ejercicio procesal de las acciones derivadas de tales contratos y de las limitaciones, especialmente sindicales, que los sujetos puedan tener. En el lenguaje corriente se habla de la titularidad de los contratos colectivos, del derecho a ser sujetos titulares de tales contratos y, con más frecuencia, de sindicatos titulares de los contratos colectivos. Con estos lemas se quiere expresar a un mismo tiempo: la capacidad para celebrar los contratos colectivos, la capacidad para revisarlos, la capacidad para ejercitar las acciones de ellos derivadas y, por último, la administración cotidiana de su cumplimiento frente al patrón en la empresa. Se hace un juego de conceptos: capacidad que es estrictamente jurídica y administrativa, que comprende tanto el cumplimiento de actos jurídicos como de actos materiales. Trataré de distinguir con brevedad. La capacidad de los sujetos colectivos es el derecho para formalizar los contratos y para revisarlos, o dicho de otro modo, es el derecho para crear los instrumentos jurídicos que han de regir la relación obrero-patronal. La administración por los sujetos colectivos significa la capacidad de ejercicio en el aspecto jurídico de todas las acciones que derivan del cumplimiento tanto de las obligaciones individuales como de las profesionales. En el aspecto material, el derecho para realizar todos los actos materiales que implica la vigilancia en el cumplimiento de los contratos colectivos. Pudiera objetarse que este desdoblamiento del concepto capacidad corresponde a la división conocida entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Sin embargo, la interferencia de sujetos colectivos que cumplen con funciones sociológicas y económicas producto de necesidades colectivas impide la analogía. En los contratos colectivos, de acuerdo con sus elementos, se puede decir que la capacidad es el ejercicio de los derechos que se tienen en la envoltura de los contratos, o sea de las normas que rigen la vida y el imperio de estas instituciones. En cambio, la administración es el ejercicio de las acciones contenidas en los elementos obligatorio y normativo de los contratos

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colectivos, que son aquellos que afectan la vida misma de los contratos y su garantía de vigencia incondicionada. Ha resultado cómodo suprimir el concepto genérico capacidad, y hablar, en la primera hipótesis planteada, de titularidad, y en la segunda, de administración. Las garantías sociales establecidas constitucionalmente deben entenderse como los mínimos imperativos que rigen la prestación de los servicios. Obviamente, en la contratación colectiva no pueden reducirse tales mínimos, por el contrario, se trata de mejorarlos en razón de la calidad del trabajo y las condiciones de la empresa sobre cuyos resultados participa decisivamente el trabajo humano. Las normas sobre la prestación de los servicios, los derechos y las obligaciones a cargo de los sujetos contratantes, y las estipulaciones sobre vigencia en espacio y tiempo, integran el contenido usual de las convenciones colectivas. En razón de su finalidad, son las normas reguladoras del servicio la parte esencial e indispensable de las convenciones; los derechos y las obligaciones quedan a la voluntad de las partes y las estipulaciones sobre vigencia puede suplirlas la ley. La ejecución continuada de las convenciones colectivas ha definido una calificación práctica de las normas que integran su contenido; se habla de cláusulas o estipulaciones económicas cuando son prevenciones que han de repercutir inmediatamente en los costos de la empresa: salarios, jornadas, jubilaciones; y se definen como cláusulas o estipulaciones administrativas, las que por referirse a los modos o formas de la prestación del servicio sólo mediatamente afectan los costos: empleados de confianza, vacantes, disciplinas. El criterio diferencial no deja de ser simplista e impreciso, pero su aplicación diaria en las relaciones colectivas ha demostrado una eficacia singular al reducir gradualmente las discusiones en función de lo que menos cuesta a lo que más cuesta. Es una expresión humana de las relaciones de trabajo, porque ha colocado al alcance de todos las dificultades técnicas del contenido de las convenciones colectivas. I. ASPECTO ECONÓMICO: SALARIOS Las declaraciones sobre garantías sociales a nivel universal consignan los principios del salario mínimo vital y del salario remunerador; en el primer caso, ordenan cubrir al trabajador, considerado como jefe de familia, lo necesario para satisfacer las necesidades normales de su vida, educación y pla-

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ceres honestos; en el segundo supuesto, consideran que los salarios mínimos no corresponden a la idea de la justicia social cuando no se relacionan con la calidad del trabajo o los beneficios de la empresa, por lo que debe hacerse partícipe al trabajador en tales beneficios y fijarse un precio justo a su actividad. Los salarios mínimos habrían de fijarse por región y revisarse periódicamente por comisiones paritarias; los salarios remuneradores habrían de quedar a la discusión de las partes en los convenios colectivos o en los contratos individuales. La experiencia demostró la insuficiencia del primer sistema que, por carencia de métodos científicos al alcance de las comisiones, no logró el ajuste real de las necesidades mínimas de los trabajadores a las posibilidades de las industrias; en cambio, la experiencia reflejó que el único resultado cierto se obtuvo a través de las convenciones colectivas, que han evaluado, con mayor justicia, los salarios de los trabajadores y han sentado las bases de su establecimiento profesional y revisión constante. La integración legal del salario comprende los pagos por cuota diaria, las gratificaciones, las percepciones, la habitación y cualquier otra prestación que sea entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria. El principio es objeto de una doble consideración en los convenios colectivos, que precisa su verdadero alcance: por una parte, el salario debe ser directo y cubrirse en efectivo al trabajador, de manera que éste disponga libremente sus gastos y dirija su propia economía; sin embargo, hay necesidades que el trabajador no puede satisfacer con la disposición directa de su salario, ya sea porque le resultan más onerosas, o porque las circunstancias subjetivas de educación y de responsabilidad del sujeto las harían imposibles de cumplir, con el consiguiente perjuicio para él y para su familia; por ello, en mengua de una libertad irrestricta, se desarrollan los salarios indirectos o complementarios. Los salarios directos se establecen principalmente en las dos formas clásicas aceptadas universalmente: por tiempo y por obra; pero, además se han previsto bonos y premios, que en función de una mejor productividad, incrementan el salario de acuerdo con el esfuerzo individual. Las convenciones colectivas han barajado todos los factores que la moderna técnica sobre salarios nos enseña, y han respetado, no podían dejar de hacerlo, el principio sobre integración del salario, de tal manera que los premios o bonos computan dentro del salario para todos los efectos de contratación: pago de riesgos, jubilaciones. Los salarios indirectos que han comprendido las convenciones colectivas, se han encauzado fundamentalmente en los renglones siguientes: gratificaciones y participación de utilidades; fondos de ahorro formados con la aportación conjunta de cuotas del trabajador y del patrón; ropa de trabajo; pago extra en

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vacaciones; atención médica de familiares, renglón éste que ha sido de extraordinaria importancia en la medida que ha suplido o complementado las instituciones de seguridad social. De trascendencia colectiva han sido las estipulaciones sobre habitación obrera, que en razón de la potencialidad económico de las empresas contribuyen a la solución de este problema vital; en la misma forma y de igual importancia han sido las disposiciones sobre escuelas en beneficio de los trabajadores y sus familiares; por último, la especulación mercantil y la necesidad de abaratar el costo de la vida obrera, eliminando intermediarios, ha desarrollado en las convenciones colectivas el establecimiento de tiendas obreras financiadas por las empresas, las cuales con mejores medios, ponen a la libre disposición de los trabajadores y de sus familiares los artículos de primera necesidad a riguroso costo. En las convenciones colectivas, la política de los factores interesados sobre los salarios permite las siguientes consideraciones generales: los sindicatos tienden a obtener, sin distinguir mayormente, el incremento de los salarios directos y, a la vez, el establecimiento y mejoría de nuevas y viejas medidas complementarias de la retribución; los patrones en cambio, quieren fomentar los salarios indirectos, porque los piensan de mayor beneficio para los trabajadores, quizá de menor costo para ellos, pero, sobre todo, porque permiten un mejor control e integración del trabajo en la empresa. El ideal del salario es el directo, porque responde a la libertad y a la dignidad de la persona, impide tutelas más o menos paternales y refleja, por sí mismo, la suficiencia del salario en todos los órdenes. II. ASPECTO ECONÓMICO: TIEMPO DE TRABAJO Los principios universales en materia de jornada de trabajo se respetan naturalmente en las convenciones colectivas; no hay que perder de vista que son garantías mínimas. La reducción de la jornada implica un aumento del salario, afirmación parcialmente cierta, porque en realidad el salario está en función directa de la producción y de las utilidades de la empresa, y éstas no aumentan por el hecho de que se trabaje menos o se ocupe más personal. La reducción de la jornada se justifica cuando ésta resulta excesiva, en razón de la calidad y cantidad del trabajo realizado (productividad), pero la reducción por pereza no puede aceptarse. En materia de descanso, las contrataciones colectivas han alcanzado un límite en cuanto al tiempo. Los trabajadores gozan, por principio universal, de un descanso semanal pagado; las convenciones han establecido, en bastantes casos, la llamada semana inglesa.

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La legislación ordinaria consigna, además, descansos obligatorios durante el año, en razón de festividades o acontecimientos de importancia nacional, y es obvio que en las convenciones colectivas se haya procurado aumentar el número de descansos lo más posible; sin embargo, la intervención decidida del Estado ha impedido el aumento de estos descansos en las convenciones colectivas, por razones obvias. Lo mismo ha ocurrido con las vacaciones. Los mínimos legales contemplan actualmente de seis a doce días anuales, y pagados en función del tiempo de servicios en la empresa; las convenciones colectivas han alcanzado hasta un mes de vacaciones al año, aunque la regla general es entre quince y veinte días. La política actual tiende a impedir el incremento en días y, en cambio, exige el aumento de los días pagados al trabajador o el establecimiento de primas especiales y facilidades que permitan un verdadero disfrute de las vacaciones. Los permisos y sus causas han sido objeto de una amplia reglamentación en las convenciones colectivas y han debido restringirse en cuanto reflejan la tendencia a disminuir la obligación de trabajar. III. ASPECTO ECONÓMICO: PREVISIÓN Y SERVICIOS SOCIALES La protección legal en materia de riesgos profesionales es muy amplia, y la responsabilidad patronal se determina por la mera relación directa e indirecta de la enfermedad o accidente con el trabajo desempeñado. Los mínimos de retribución previstos en las leyes laborales fueron bien pronto superados en la convenciones colectivas. Algunas de ellas siguieron el mismo sistema legal de indemnizaciones tasadas, aumentando los pagos considerablemente; pero en otras, las incapacidades permanentes resultan causas suficientes de jubilación y no se indemnizan con pagos globales. El tratamiento y la recuperación consecuentes de los riesgos, impuso en las convenciones colectivas el establecimiento de hospitales y clínicas obreras a cargo de las empresas, en la medida de las posibilidades económicas de éstas. Finalmente, la protección de los familiares del trabajador fallecido como consecuencia de un riesgo profesional implicó el pago de indemnizaciones en beneficio de la esposa y de los hijos no mayores de dieciséis años, y a falta de éstos a los padres, o simplemente a los dependientes económicos del trabajador. En términos generales, las legislaciones omiten la protección del trabajador y de su familia en el caso de riesgos no profesionales; las convenciones colectivas han dispuesto, en igual o mayor medida para estos casos, las condi-

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ciones de reparación previstas en materia de riesgos estrictamente profesionales. Las indemnizaciones por incapacidades ordinarias han sido reconocidas posteriormente en la legislación del trabajo como mínimos de aplicación general. En derecho positivo tampoco se consideraron los legítimos derechos que el trabajador adquiere en la empresa, por razón del tiempo de servicios y la pérdida natural de su capacidad de ganancia. Correspondió, entonces, a las convenciones colectivas iniciar la aplicación de los sistemas jubilatorios. Dos formas contractuales se han impuesto: la primera responde estrictamente a la idea universal de jubilación, y considera los años de servicio y la edad límite para otorgar el pago de pensiones que comprenden desde una parte del último salario hasta la totalidad de dicho salario, en la segunda, se concede un pago global calculado como promedio de los días de salario por año de servicios; este pago es independiente del que debe cubrirse al trabajador por concepto de alguna incapacidad parcial o permanente a consecuencia de riesgo. En materia de servicios sociales, las convenciones colectivas han establecido becas en favor de los trabajadores y de sus hijos, con la finalidad de obtener una mejor capacitación profesional que permita el desarrollo de sus facultades y las posibilidades de progreso personal; también se han ocupado las convenciones colectivas, en su casi totalidad, del fomento de los deportes, mediante el establecimiento de instalaciones necesarias y el mantenimiento de equipos deportivos; por último, para fortalecer la organización sindical, se han dispuesto a cargo de las empresas muy diversas obligaciones: el pago de salario sin la obligación de trabajar a los funcionarios sindicales, el sostenimiento de oficinas, los medios de transporte, las edificaciones sindicales, etcétera. IV. ASPECTO ADMINISTRATIVO: PRESTACIÓN DEL SERVICIO Las convenciones colectivas en general se caracterizan por su minuciosidad, en ellas se pretende, fundamentalmente por los sindicatos, prever hasta los más mínimos detalles de las obligaciones y derechos de trabajadores y patrones. Rompen, las más de las veces, con los principios teóricos que distinguen entre las disposiciones verdaderamente convencionales y las meramente reglamentarias; pero ello tiene una razón de fondo: las convenciones colectivas son revisables con el apoyo del derecho de huelga, y en cambio los reglamentos de trabajo se convienen y revisan voluntariamente o por medios jurisdiccionales. De ahí que la determinación cualitativa y cuantitativa de la prestación del servicio, obligación principal de los trabajadores, se describa circunstancialmente y se quiere impedir, por todos los medios, la futura alte-

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ración de sus términos por el patrón. La intención es lícita en tanto que impida cambios arbitrarios de trabajo y permita incentivar la capacidad y progreso personal. En este orden, los sistemas de productividad han venido entendiéndose e imponiéndose paulatinamente en las empresas a través del cumplimiento puntal de las reglas establecidas en las convenciones colectivas, y han permitido acelerar el ritmo de la producción en provecho de todos. V. ASPECTO ADMINISTRATIVO: RELACIONES SÍNDICO-PATRONALES Los sindicatos son los representantes del interés profesional de los trabajadores en la empresa y, en principio, del interés individual de cada trabajador frente a la empresa. De esta manera, todas las cuestiones suscitadas en el cumplimento de las convenciones colectivas, debe tratarlas el patrón con los funcionarios sindicales; en este aspecto se excluye la relación directa del patrón con los trabajadores individualmente considerados. Particular importancia tiene, en las convenciones colectivas, la regulación de los escalafones de la empresa. Los derechos derivados de ellos pertenecen individualmente a los trabajadores, y son inviolables para el sindicato y el patrón; pero las reglas sobre su ejecución y la protección institucional de los escalafones es facultad y obligación de los sindicatos en las relaciones colectivas. De esta manera, la formulación de los escalafones no queda al libre arbitrio de los empresarios, ni tampoco es materia de discusión entre éstos y los trabajadores considerados individualmente; los sindicatos formulan los escalafones en colaboración estrecha con los patrones, y para ese efecto en las convenciones se previene la formación de comisiones mixtas escalafonarias permanentes o transitorias, según las necesidades. El criterio que, en términos generales, rige los movimientos de ascenso (predomina la tendencia sindical), es la antigüedad en el servicio y, después, la competencia; sin embargo, la natural desconfianza que funda este criterio ha cedido, y se ha admitido (postura patronal) como factor decisivo la competencia. Por último, las resoluciones escalafonarias ejecutadas por la empresa siempre son recurribles por el trabajador afectado ante los tribunales del trabajo. Por cuanto a las disciplinas y separaciones, los sindicatos han impuesto en las convenciones colectivas la reglamentación de procedimientos que permitan investigar medios y conductas previamente a la imposición de sanciones, la formación de comisiones mixtas paritarias con facultades de resolución, sin embargo, la intervención de estas comisiones es prácticamente conciliatoria,

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porque sus decisiones no impiden el libre ejercicio de los derechos disciplinario y rescisorio por el patrón; en tales circunstancias, el patrón justificará las medidas adoptadas ante los tribunales del trabajo. VI. FORMACIÓN, REVISIÓN Y DISCUSIÓN La celebración de las convenciones colectivas es obligatoria para la empresa, siempre y cuando se la solicite el sindicato al que pertenezcan sus trabajadores. Los términos de vigencia son variables (de un año a cinco años). La revisión de las convenciones también es obligatoria para el patrón. Desde luego, el sindicato debe solicitar la revisión con anticipación a la fecha de vencimiento. En términos generales, las leyes reglamentarias ponen en favor de los sindicatos, a su libre elección, dos modos o procedimientos para obtener eficazmente la formación, revisión o terminación de las convenciones. El primer supuesto es jurisdiccional, y consiste en el planteamiento del conflicto de orden económico en la empresa, que resolverán imperativamente los tribunales del trabajo competentes. La sentencia viene a ser, en realidad, la convención colectiva de trabajo entre las partes, dictada por el tribunal en su sustitución. En la solución de estos conflictos es determinante la singular eficacia de la huelga, como medio de presión directa a disposición de los trabajadores coaligados y de sus sindicatos. El derecho de huelga forma parte de las garantías sociales establecidas en beneficio de los trabajadores, y es considerado como un derecho individual de ejercicio colectivo mayoritario. La motivación constitucional de la huelga se hace consistir en la necesidad de crear un equilibrio económico entre los factores de la producción: capital y trabajo. La legislación ordinaria presume que este equilibrio se encuentra roto cuando no existe en la empresa convención colectiva o cuando, por el transcurso del tiempo (puede ser de un año hasta cinco), se estiman alteradas las circunstancias que fundamentaron la convención vigente y, por tanto, revisables las condiciones pactadas. Sin temor a equivocación, puede decirse que, en general, es el medio usual y casi exclusivo que utilizan los sindicatos para obtener la celebración y la revisión de las convenciones. No escapan al más breve análisis los defectos de ambos procedimientos: el planteamiento de conflictos económicos, las más de las veces, es inoperante y el ejercicio de las huelgas es siempre perjudicial; aquél se estima como un ideal no logrado y éste como un mal necesario. Por composición o por destrucción, ambas situaciones son extremas y reflejan la imposibilidad de ave-

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nimiento natural entre las partes en conflicto. La intervención preventiva del Estado se impone y se realiza, en general, por las autoridades del trabajo, las administrativas o las jurisdiccionales, mediante diversas sistemas conciliatorios que han venido forjándose día con día. La discusión de las condiciones de convención corresponde, en principio, a los interesados, y así se reconoce; pero la trascendencia social de sus dificultades, ese tercer interesado que es el interés público, exige la presencia gubernamental en la vía conciliatoria. Inicialmente, la intervención gubernamental fue vista con desconfianza por sindicatos y por patrones; se temía que las presiones políticas y económicas, principalmente, forzaran en un momento dado a soluciones arbitrarias en perjuicio exclusivo de alguno de los factores; afortunadamente, la marcha de la institución conciliatoria ha demostrado sus beneficios y ha evolucionado en forma positiva. La mecánica conciliatoria es muy fácil: ante la existencia de un conflicto, pueden las partes, a instancia de cualquiera de ellas, acudir libremente a los funcionarios conciliadores, o puede ocurrir que sus dificultades sean del conocimiento de las autoridades, y éstas se encarguen de citar a los interesados ante los propios conciliadores. Las técnicas tanto de discusión como de conciliación son muy variadas; se celebran pláticas conjuntas y separadas, se facilitan las meras transacciones, pero, lo que es más importante, se proponen fórmulas de solución fundadas en el conocimiento, cada vez mayor por la experiencia, de las condiciones reales del medio económico general y del particular de la empresa y los trabajadores. Lo cierto es que no se escatiman esfuerzos para evitar los perjuicios de la contienda abierta, sobre todo de la huelga. Para concluir, este mismo sistema conciliatorio se emplea para dirimir las controversias derivadas de la interpretación y cumplimiento de las convenciones colectivas. La violación de ellas, en perjuicio de los sindicatos, se evita con el ejercicio, también posible, del derecho de huelga, o desde luego mediante el procedimiento jurisdiccional. El conocimiento de las instituciones fundamentales en materia social, de sus características y de su aplicación, enseña un estilo de vida democrático y un propósito inalterable de alcanzar la justicia social con el respecto de las libertades esenciales del hombre. Los trabajadores y también los patrones han demostrado en sus relaciones colectivas, y en sus convenciones, que se puede crear un sistema más humanitario, que escuche y respete la voz de cada quien, y resuelva fundado en la opinión de las mayorías. Las convenciones colectivas de trabajo son una bella lección de democracia.

CAPÍTULO 6 CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Héctor-Hugo BARBAGELATA SUMARIO: I. Introducción. II. Los límites a la autonomía de las partes. III. Distinción entre diversas categorías de cláusulas. IV. La intervención del Estado. V. El problema de las cláusulas de paz.

I. INTRODUCCIÓN 1. El contenido de los convenios colectivos fue uno de los asuntos que más tempranamente preocuparon a los juristas que se aplicaron a examinar las características de este instituto surgido de las prácticas profesionales. En efecto, cuando Philipp Lotmar inaugura en 1900 el tratamiento de neto corte jurídico de las cuestiones relativas a los convenios colectivos,1 pone de manifiesto que el tema de su contenido ya venía siendo objeto de debates en la doctrina alemana.2 2. Lo que debe entenderse por contenido de los convenios colectivos y el método apropiado para su estudio, también quedó debidamente establecido en el ensayo precursor de Lotmar, cuando consideró que el mismo refería a las materias que son objeto del acuerdo y optó por identificar y caracterizar éstas, observando cómo se dan en la realidad de las relaciones laborales. 3. Aceptada como válida esa caracterización del contenido de los convenios colectivos, en el presente capítulo se tratará sucesivamente de las siguientes cuestiones: a) Los límites de la autonomía de las partes en relación con el 1 En ese año fue publicado en el Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik el ensayo intitulado: ‘‘Die Tarifverträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern’’. Hasta ese momento ----como lo recuerda Th. Ramm----, los convenios colectivos eran objeto fundamentalmente de discusiones socio-políticas, por lo que encuentra justificado que Hugo Sinzheimer haya afirmado que Lotmar fue ‘‘quien descubrió jurídicamente el convenio colectivo en Alemania’’. Lo cual, según ha sido aceptado, equivale a decir que cumplió esa tarea a nivel planetario (‘‘I contratti di tariffa di Philipp Lotmar’’, Giorn di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, núm. 22, año VI, 1984, p. 303). Una versión algo abreviada del ensayo de Lotmar, en idioma italiano, figura en el mismo número de DLRI, pp. 313 y ss. El tema del contenido de los convenios colectivos consta de las pp. 317-328. 2 En efecto, Lotmar hace referencia para refutar la tesis de la predeterminación del contenido de los convenios, a un estudio que la postula, publicado por L. von Brentano en 1899 (op. cit., nota 9, p. 317).

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contenido; b) La distinción entre diversas categorías de cláusulas, fundamentalmente entre cláusulas normativas y obligacionales; c) La intervención del Estado en cuanto influye sobre los contenidos posibles, promoviendo o imponiendo la adopción de algunas cláusulas o, en cambio, prohibiendo la inclusión de disposiciones sobre determinadas materias; y d) El problema de las llamadas cláusulas de paz, o sea, de determinados contenidos que se reclaman como implícitos o que se estipulan expresamente y que están dirigidos a tratar de prevenir la puesta en aplicación de medidas de fuerza durante la vigencia de los convenios colectivos. Queda entendido que, habida cuenta de las características de la obra a la que este capítulo se integra ----y sin perjuicio de tomar en cuenta las tendencias actuales en todas partes del mundo----, los referidos temas serán examinados teniendo especialmente presentes las prácticas profesionales en Iberoamérica, así como las posiciones asumidas en la legislación y la doctrina de la región. Para concluir esta introducción resulta conveniente aclarar, aunque pueda parecer superfluo, que por tratarse de un estudio de carácter jurídico, los ulteriores desarrollos enfocarán únicamente el marco normativo dentro del que caben y pueden desarrollarse tales o cuales contenidos. Por consiguiente, y no obstante reconocer el interés del asunto, no se intentará en este capítulo, la aproximación al tema desde otras perspectivas, ni la consideración de los contenidos mismos, o la forma y frecuencia en que las diferentes categorías se producen dentro del ámbito de referencia. II. LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES 4. Lo primero que cabe preguntarse al tratar del contenido de los convenios colectivos, es si existen límites a la autonomía de las partes en este campo. Esto es, si todas las materias que las partes desean incorporar en un convenio son admisibles o si existen materias que, por su naturaleza o características, o por disposición de la ley, quedan fuera de la disponibilidad de las partes. La cuestión de los límites fijados por la ley, será examinada más adelante, considerándola en forma conjunta con las demás que conciernen a la intervención legislativa. Por tanto, en este parágrafo se tratará el punto haciendo abstracción de los límites que, en cada país, puedan haber sido establecidos por imperio de normas prohibitivas. 5. Los límites a la autonomía de las partes, en cuanto a las materias objeto de un convenio, atribuibles a su naturaleza o a las características de aquéllas, pueden ser clasificadas en cinco grandes grupos, a saber:

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a) Materias consideradas de competencia privativa de los empleadores; b) Materias que afectan el orden público; c) Materias de incumbencia exclusiva del sector laboral; d) Materias ajenas al interés legítimo de las partes; c) Materias no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo. 6. La afirmación de un límite basado en el reconocimiento de competencias exclusivas de la dirección de la empresa,3 supone dos tipos de problemas. Por un lado, el planteamiento teórico sobre la justificación de esa zona reservada; y por otro, el problema práctico de la determinación de su alcance. Ambos asuntos fueron analizados conjuntamente por Lotmar en su histórico ensayo,4 donde sostuvo que la extensión de las materias objeto de convenio colectivo no ataca la esencia de la condición empresarial y que, incluso decisiones que tradicionalmente son consideradas como ‘‘de competencia exclusiva del empresario’’, lo son sólo de hecho, existiendo una ‘‘comunicación imperceptible’’ entre éstas y las aceptadas como susceptibles de ser reguladas por el acuerdo con la parte de los trabajadores. 7. Ello sería así, según nuestro autor, en cuanto a lo primero, en virtud de que un acuerdo restrictivo de la libre disposición del empleador sobre la determinación de lo que se ha de producir u ofrecer a los consumidores, o sobre cómo producir, o con qué materiales, procesos técnicos y mano de obra, no afectaría el derecho que se reconoce a los empresarios sobre las utilidades, ni cambiaría sustancialmente el régimen sobre asunción de los riesgos de la explotación. A su vez, encarando el contenido del convenio en sentido positivo, Lotmar advertía que, dado que todas las decisiones del empresario en relación con la producción tienen aptitud para ‘‘influir significativamente en las condiciones de vida de los trabajadores’’, llenan los requisitos para ser objeto de un convenio colectivo conforme al criterio aceptado por la doctrina para definirlo. 8. La práctica de las relaciones profesionales parece dar la razón a Lotmar en cuanto a que, en lo que a este rubro se refiere, no mediando restricción legal o interferencia gubernamental, el contenido depende exclusivamente del poder de negociación de las partes, sin más límites, como en cualquier otro negocio, que el orden público y las buenas costumbres. Es así que, en relación con este asunto, como en general en todo el derecho del trabajo, el movimiento ha marchado, al menos hasta estos últimos años, 3 La tesis de la predeterminación del contenido sustraído a la libre disposición de las partes, rechazada por Lotmar, a que se alude en la nota precedente, estaba precisamente fundada en el reconocimiento de competencias exclusivas de la dirección de la empresa. 4 Véase el desarrollo de la réplica a Brentano (op. cit., pp. 318-319).

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en el sentido del reconocimiento del interés compartido de los trabajadores en la gestión de la empresa, así como del convenio colectivo como mecanismo idóneo para establecer diversos grados de participación y representación del personal e incluso como una modalidad de participación.5 En ese entendido, y siempre que no medie intervención de la ley, parece razonable abandonar la búsqueda de competencias exclusivas del empleador en el plano de la gestión de la empresa, para indagar solamente si alguna materia debe reputarse excluida del campo de la negociación por ser contraria al orden público. 9. Las dificultades para la determinación de los límites resultantes del orden público son clásicas por la vaguedad y polisemia de la expresión. Como quiera que sea, salvo cuando el contenido de los convenios colectivos afecte el denominado orden público laboral o social o lo que el Estatuto español (artículo 3-3) llama mínimos de derecho necesario, la limitación sólo funcionará en circunstancias extremas e incontrovertibles.6 En ese sentido corresponde excluir la extensión del concepto de orden público que supone el llamado orden público económico, a menos que, según se ha dicho, ‘‘existan normas concretas de carácter legal (sentido amplio) y de tal precisión que no pueda haber dudas sobre su contenido, alcance y finalidad’’.7 Pero, aún en la esfera del orden público en su sentido tradicional, se suelen plantear perplejidades sobre su alcance cuando hay una concurrencia simultánea y contradictoria de bienes jurídicos que lo involucran. Un caso típico es el de las llamadas cláusulas sindicales, toda vez que pueden verse como una lesión de derechos fundamentales, incluida la libertad sindical, pero también concebirse como una salvaguarda de esa misma libertad. La propia indefinición de la situación, en términos de principio, ha llevado al legislador Para todo lo relativo a estas cuestiones se remite al capítulo 15. Concurre en favor de esa idea el hecho de que en muchos países media reconocimiento constitucional del instituto. En el ámbito iberoamericano, M. Carrillo Calle formula una lista de países de la región (Argentina, artículo 14 bis; Brasil, artículo 7-XXVI; Costa Rica, artículo 62; El Salvador, artículo 39; España, artículo 37-1; Guatemala, artículo 106; Honduras, artículo 128.15; Nicaragua, artículo 88; Paraguay, artículo 97.1, y Venezuela, artículo 90), en los que el instituto tiene expresa regulación constitucional (‘‘Los Derechos Laborales en las Constituciones Hispanoamericanas’’, VV. AA., Constitución, trabajo y seguridad social. Estudio comparado en 20 Constituciones hispanoamericanas, Lima, ADEC/ATC, 1993, p. 79). Cabe agregar que en otros países (Bolivia, Colombia, República Dominicana, Ecuador, México, Panamá y Uruguay) el reconocimiento de la contratación colectiva está implícito en la consagración de los derechos de sindicación y huelga (El derecho del trabajo en América Latina, Madrid, MTSS, 1985, p. 258). El caso de Chile, también cit. por Carrillo, es especial, pues si bien la Constitución consagra el derecho a la negociación colectiva, abre una amplia posibilidad a limitaciones a su ejercicio, aunque éstas deben estar expresamente previstas en la ley (artículos 19, 16, 5º párrafo). 7 Krotoschin, E., ‘‘La importancia del orden público para la contratación colectiva’’, Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, Montevideo, FDCS, 1973, p. 50. 5 6

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en muchos países, a dar una solución a texto expreso, sea para permitir, sea para excluir todas o algunas modalidades de estas cláusulas. 10. La tercera categoría de materias que por su naturaleza quedarían excluidas de la libre disposición de las partes, son aquéllas en que resulta afectado el interés colectivo o individual de los trabajadores. En cuanto a lo primero, de nuevo aparece el orden público y concretamente la protección del derecho de sindicación y de negociación colectiva como obstáculo para que puedan, por ejemplo, integrarse a los convenios cláusulas que impliquen injerencia en la vida de los sindicatos o que, como dice el artículo 2 del Convenio 98, tengan por objeto ‘‘colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores’’. 11. Respecto del otro nivel de posible intromisión en el ámbito privativo de los trabajadores, estaría dado por dispositivos de los convenios colectivos que pretendieran, por ejemplo, limitar la libre disposición del salario (cláusulas sobre ahorro forzoso, compra obligatoria de acciones de la empresa, etcétera), atentaren contra la independencia de la conciencia moral, cívica o religiosa, etcétera. 12. Una cuestión diferente, aunque íntimamente relacionada con la que se está examinando, tiene que ver con la admisión o exclusión de la intervención de la parte empleadora en la concreción de las cláusulas por las que se regulan ciertos extremos de las relaciones laborales que los trabajadores reivindican como de su disposición exclusiva. Sin perjuicio de que pueda estar fundada la resistencia de los trabajadores a admitir la intervención de la parte empleadora en la dilucidación de cuestiones que sólo atañen a su sector, la bilateralidad característica de los convenios colectivos parecería impedir que las estipulaciones unilaterales, a menos que la ley las acepte expresamente,8 tengan más efectos que los que se atribuyen a las que la doctrina italiana llama dichiarazoni verbali.9 13. Aunque tampoco resulta fácil precisarlo, cabe consignar la existencia de un límite a la libre disponibilidad de las partes, en cuanto los convenios 8 Como ocurrió en el derecho uruguayo por la ley número 13.728 de 1968, donde al tratar en su artículo 77 sobre fondos sociales de vivienda, se admitió expresamente la vigencia y eficacia jurídica de estipulaciones no negociadas en los convenios colectivos, cuando tuvieran por objeto constituir este tipo de fondos con aportaciones propias del sector laboral. La cuestión ya se había presentado en torno de la definición del concepto de ‘‘hogar constituido’’ en la negociación de un convenio colectivo que atribuia primas a quienes lo tenían; pero, no habiendo previsión legislativa, la parte de los trabajadores terminó aceptando provisoriamente la definición restrictiva propuesta por la parte empleadora (véase ‘‘Las estipulaciones no negociadas en las convenciones colectivas de trabajo’’, Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, t. III, Milán, Giuffrè, 1974, pp. 2037-2061). 9 Véase Russomano, M. V., ‘‘Interpretación de las convenciones colectivas de trabajo’’, Estudios sobre la negociación colectiva en Memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 113.

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no podrían incluir materias ajenas al interés legítimo de empleadores y trabajadores. En este orden de cosas podrían considerarse las cláusulas que excedieran el ámbito de las relaciones laborales en que dichas partes están involucradas, y que las califican como negociadores; pero resulta evidente que en las situaciones reales y fuera de los casos de manifiesta exorbitancia, los contornos de tales relaciones no son nítidos, por la propia vocación expansiva de la negociación. Un caso en que tal vez pueda reconocerse ese género de exceso, sería el de cláusulas con implicaciones político-partidistas donde, por ejemplo, se impone la afiliación de los trabajadores a un determinado partido político o se crean contribuciones obligatorias para el tesoro de éstos.10 14. Desde otro punto de vista, se ha sostenido, fundándose en argumentos de principio, que no podrían ser materia de un convenio colectivo aquéllas que no respondan a lo que se considera su finalidad, entendiendo por tal la consecución y el aseguramiento de la paz social.11 Sin perjuicio de admitir la función pacificadora de la negociación y de los convenios colectivos, que son su resultante cuando aquélla es exitosa, tal reducción de las finalidades del instituto no sólo no es realista, sino que tampoco se justifica histórica y filosóficamente. En efecto, basta remontarse a los orígenes de la negociación colectiva para advertir que, en la mayoría de los casos, una de las partes, la de los trabajadores, no sólo no perseguía sino que rechazaba la idea de paz social y, por tanto, veía en el convenio colectivo un mero instrumento para limitar provisionalmente los abusos del capital, que no implicaba la renuncia a un cambio radical, eventualmente violento, del régimen económico, político y social. Hoy en día, aunque la ideología del movimiento sindical no coincida, en la mayoría de los casos, con la que inspiraba su acción cuando se comenzó a desarrollar el instituto, es indudable que los sindicatos no pueden, sin perder su razón de ser, abandonar la idea del mejoramiento permanente de la condición de los trabajadores, de forma que la parte de los trabajadores sigue ate10 La cuestión se vuelve particularmente compleja en los casos de organizaciones sindicales que tienen vínculos estatutarios con partidos políticos (como la CTM de México) y la integración forzosa al partido se opera indirectamente, como consecuencia de una cláusula sindical permitida por la legislación (cfr. El derecho del trabajo en América Latina, cit., p. 240). 11 En la doctrina iberoamericana tal es la opinión de Alberto Arria Salas, quien sostiene que varias ‘‘cláusulas contractuales que hoy vemos en los contratos colectivos, como las contribuciones de distintas especies en favor de la organización sindical y el establecimiento de fueros sindicales y privilegios para el sindicato, no encuentran justificación dentro del contenido del contrato colectivo, puesto que ellas no contribuyen a garantizar la paz y mantenerla’’ (Contratación Colectiva, vol. I, Caracas, Cela Editorial, 1987, p. 51).

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niéndose a la idea de la provisionalidad de los acuerdos, a la espera de que maduren ulteriores reivindicaciones. O sea que, según se suele decir, no puede dejar de verse al convenio colectivo como un armisticio, más bien que como un tratado de paz. 15. Un argumento complementario del anterior, que se basa en la pretendida distinción entre el interés de los trabajadores y el interés del sindicato, tampoco justifica la exclusión de las cláusulas en beneficio de éste. Ello es así porque, salvo los casos extremos de corrupción, no hay motivo para dudar de la comunidad de intereses entre el sindicato y los trabajadores, afiliados o no, por él representados. De modo tal, que los aparentes beneficios o aun privilegios para la organización o sus dirigentes incorporados a los convenios colectivos, deben ser vistos, en la generalidad de los casos, como lo que pretenden ser: Instrumentos para la mejor defensa del interés de los trabajadores. 16. La cuestión de las materias que se consideren como no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo, que conformarían otro posible límite a la autonomía de las partes, se ha planteado principalmente en relación con las prestaciones previsionales. La negativa a aceptar que estas materias pueden ser objeto de un convenio colectivo se ha fundado teniendo presente la fragilidad que caracteriza al instrumento, que no se adecuaría a la estabilidad y seguridad que requieren los beneficios de la Seguridad Social.12 17. Asimismo, se han formulado otros argumentos en contra de la admisión de estas materias. Es así que, por un lado ----siguiendo criterios que ubicarían el fundamento de su exclusión en una categoría próxima a la examinada en parágrafos anteriores----, se ha alegado la desnaturalización de la finalidad y caracteres de los convenios colectivos que ello importaría: ‘‘en la medida que los beneficios sociales creados por este procedimiento no se refieren específica y concretamente a las condiciones en que ha de prestarse el trabajo, sino a los riesgos o cargas que afectan al trabajador, los cuales no todos derivan de dichas condiciones laborativas’’.13 12 Cfr. Caggiani, R. N., ‘‘Las convenciones colectivas de Seguridad Social’’, Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 18. A. Grzetich ha puesto en duda la apuntada fragilidad del convenio colectivo, como fuente de normas de seguridad social, en el entendido que las cláusulas con ese contenido en realidad lo que instituyen es ‘‘un beneficio económico complementario del salario de contratación’’ y, por tanto, poseen carácter normativo y vocación de perdurar ‘‘independientemente de la vigencia o caducidad del convenio’’ (‘‘Cláusulas normativas y obligacionales’’, Veintitrés Estudios, cit., p. 122). 13 Fundamentación de que se hace eco Caggiani (loc. cit.), para luego refutarla, destacando ‘‘que la negociación colectiva en el campo de la seguridad social aparece siempre vinculada a la negociación salarial estableciendo beneficios económicos de carácter social complementarios del salario de contratación’’ (op. cit., p. 19).

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Con el mismo propósito, se ha hecho caudal de un inevitable e indeseable desplazamiento de los convenios colectivos, que pretendan tratar de seguridad social, del campo del derecho privado al del derecho público, ‘‘desde el momento que al crear el beneficio social deben establecerse contribuciones destinadas a su financiamiento y sanciones para el incumplimiento de las obligaciones de origen convencional’’, y en general, encarar temas donde se halla comprometido el interés público, y consecuentemente con posibles interferencias con competencias privativas del Estado.14 18. Como quiera que la práctica ha mostrado el desarrollo de convenios colectivos con ese contenido y otros de análogas características, los tratadistas que les han prestado especial atención se han inclinado a admitirlos e incluso han rechazado ----como lo hizo Paul Durand---- ‘‘la idea de que sea conveniente crear una categoría jurídica nueva, esencialmente diferente de la convención colectiva de trabajo del tipo tradicional’’.15 Cabe consignar que cuando se discutió en la Conferencia Internacional del Trabajo, en 1951, el alcance de la expresión ‘‘condiciones de trabajo y empleo’’, utilizada para definir el objeto de las convenciones colectivas en la Recomendación número 91, quedó aclarado que era muy amplio, ‘‘comprendiendo especialmente medidas sociales de todas clases’’. Esa interpretación fue confirmada en oportunidad de adoptarse el Convenio 154 sobre fomento de la negociación colectiva.16 En algunas legislaciones como la española (ET, artículo 85-1) la inclusión de esta materia resulta expresamente admitida.17 El dictado de una legislación de apoyo se vuelve, en todo caso, útil, en la mayoría de las situaciones, para subsanar la apuntada fragilidad de los convenios colectivos18 y para prevenir eventuales conflictos con la normativa es14 Argumento que también recoge Caggiani y lo lleva a admitir la posibilidad del surgimiento de una ‘‘zona de conflicto’’ con la legislación de seguridad social, aunque ello no lo conduce a negar radicalmente la admisión de esta materia como contenido de los convenios colectivos (op. cit., pp. 18 y 23). 15 ‘‘Des conventions collectives de travail aux conventions collectives de sécurité sociale’’, Droit Social, París, 1960, p. 42 y ss., apud Caggiani, op. cit., p. 19. 16 Como lo destaca Caggiani en la nota 62 de Convenios colectivos de trabajo, Montevideo, FCU, 1983, p. 57. 17 El texto emplea la palabra asistencial, pero los intérpretes coinciden en que ello implica posibilitar ‘‘la contratación colectiva sobre seguridad social que tan gran desarrollo ha tenido en el pasado’’ (Olea, Alonso, El Est. de los Trab., Madrid, Civitas, 1980, p. 263, cit. sobre este tema a Martín Valverde, A., Las mejoras voluntarias a la Seguridad Social, Sevilla, 1970 y Casas Baamonde, M., Autonomía colectiva y seguridad social, Madrid, 1976 y el capítulo 14 de sus Instituciones de seguridad social, 7ª ed., Madrid, 1979, con bibliografía). 18 En la referida ley uruguaya sobre fondos sociales de vivienda, se previó expresamente, para superar esa dificultad, que cuando se estableciere un aporte ‘‘para constituir Fondos Sociales, se entenderá que el mismo adquiere carácter definitivo y obligatorio para todos los trabajadores y/o empleadores del grupo de que se trate’’ (segundo párrafo del artículo 177 de la ley 13.728).

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tatal sobre el mismo asunto.19 Por otra parte, la finalidad de las cláusulas con este contenido, puede motivar al legislador a acordar normas de favor, conducentes a la realización de los objetivos propuestos.20 III. DISTINCIÓN ENTRE DIVERSAS CATEGORÍAS DE CLÁUSULAS 19. La distinción entre diversas categorías de cláusulas es uno de los aspectos más frecuentados por la doctrina al tratar del contenido de los convenios colectivos.21 Existe, a ese propósito, una firme coincidencia en el reconocimiento de dos grandes tipos de cláusulas que los tratadistas que iniciaron los estudios del tema denominaron normativas y obligacionales, como mayoritariamente continúa haciéndose. Empero, hay múltiples discrepancias sobre el nombre apropiado para designar tales cláusulas, especialmente las obligacionales, pues hay quienes prefieren llamarlas contractuales, de relación entre las partes o intersindicales, sin contar con la resistencia que en castellano se opone al término obligacional, considerado como un barbarismo innecesario.22 20. En un plano más profundo, se discute también sobre qué cláusulas caen en una u otra categoría, así como sobre su esencialidad. Por añadidura, se registra una fuerte resistencia a la reducción dualista, pues no son pocos los autores que reclaman que se reconozca la especificidad 19 Como también se hizo en la citada ley uruguaya, donde se impone que ‘‘la formación de los Fondos, su administración y distribución así como el objetivo de los mismos, deberán ajustarse a las prescripciones de esta ley y de su decreto reglamentario’’ (párrafo final del artículo 177 de la ley 13.728). 20 En la misma norma uruguaya, hay una expresa remisión a ‘‘todas las franquicias fiscales establecidas’’ en ella y el sometimiento a sus disposiciones (artículo 178). 21 En la literatura iberoamericana sobre el particular, es frecuente hallar un análisis crítico de las clasificaciones de cláusulas formuladas por otros autores, así como nuevas propuestas. Véase entre otros: Alonso García, M., Curso de derecho del trabajo, 4ª ed., Barcelona, Ariel, 1975, p. 232; Alonso Olea, M., ‘‘Naturaleza jurídica, partes, elaboración y contenido de los convenios colectivos’’, Derecho colectivo laboral. Homenaje a M. R. Tissembaum, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 210 y ss.; Arria Salas, op. cit., p. 52 y ss.; Cabanellas, G., Derecho normativo laboral, Buenos Aires, Omeba, 1966, p. 318 y ss.; De la Cueva, M., ‘‘El convenio colectivo en la nueva LFT de México’’, Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de F. de Ferrari, cit., p. 417 y ss.; Deveali, M. L., Curso de derecho sindical y de la previsión social, 3ª ed., Buenos Aires, Zavalía, 1957, p. 155 y ss.; Krotoschin, E., Instituciones de derecho del trabajo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1968, p. 308 y ss.; La Hoz Tirado, R., Derecho colectivo del trabajo, vol. II, Lima, 1974, p. 94 y ss.; Bueno Magano, Octavio, Convenio colectivo de trabajo, São Paulo, LTr, 1972, p. 110 y ss.; Montenegro Baca, J., ‘‘El contenido de los convenios colectivos de trabajo’’, Estudios sobre la negociación colectiva, cit., p. 60 y ss.; Ruprecht, A. J., Derecho colectivo del trabajo, Madrid, CECA, 1977, p. 140 y ss.; Russomano, M. V., Direito Sindical, Río de Janeiro, Konfino, 1975, p. 171 y ss.; Villa Gil, L. de la, y Palomeque, M. C., Introducción a la economía laboral, t. II, Madrid, 1982, p. 452 y ss., etcétera. 22 Cfr. Arria Salas, op. cit., p. 44.

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de algunas disposiciones que figuran frecuentemente en los convenios y conceptúan irreductibles a las categorías tradicionales. 21. Respecto de las cláusulas normativas, es posible anotar, como rasgo generalmente considerado definitorio, la circunstancia de que son portadoras de reglas que están dotadas de eficacia análoga a la de las leyes. O sea, que tales cláusulas representarían, en el ámbito de vigencia del convenio, dispositivos caracterizables como leyes en sentido material.23 A partir de esta idea común se abren diversas variantes. Así, la mayor parte de la doctrina restringe la categoría, a las disposiciones que pueden ser incluidas en los contratos individuales de trabajo vigentes o que se concierten por los empresarios involucrados directamente o como miembros de grupos u organizaciones, con los trabajadores actuales y futuros que empleen. Pero otros analistas entienden que no está justificada esta distinción, puesto que también poseen carácter normativo diversas cláusulas sobre las condiciones de trabajo, sobre la organización de la empresa o sobre las relaciones entre empleadores y trabajadores, que no están destinadas a formar parte de los contratos individuales de trabajo. En tal caso se encuentran, por ejemplo, las que reglamentan el funcionamiento de órganos de participación en la empresa, las definitorias o interpretativas respecto de aspectos vinculados con el propio convenio, y tantas más que introducen reglas con alcance general. 22. Por su parte, correspondería considerar obligacionales, aquellas cláusulas que imponen prestaciones concretas a una u otra parte del convenio colectivo o a ambas. En tal calidad pueden señalarse, entre las más frecuentes y nítidas, las cláusulas que obligan al reconocimiento de un sindicato, al descuento de las cuotas sindicales, al reintegro de trabajadores despedidos, a la abstención de determinados actos, al sometimiento a árbitros, así como a una amplia variedad de cláusulas de paz, etcétera. 23. Entre las cláusulas de los convenios colectivos, que algunos autores consideran no identificables como normativas u obligacionales, suelen mencionarse las siguientes: a) Especificaciones formales, instrumentales o delimitadoras, referidas a la individualización de las partes del convenio colectivo, a su ámbito de aplicación, a su duración y a su revisión. 23 En la terminología de Duguit, serían las que califican a los convenios colectivos en la categoría de fuentes autónomas de derecho, actos-regla o leyes-convenciones (Las transformaciones del derecho, trad. A. G. Posada, R. Jaén y C. G. Posada, Buenos Aires, ed. Heliasta, p. 81 y ss.). La referida característica de las cláusulas normativas es, por otra parte, la que inspiró a Carnelutti su ingeniosa presentación de los convenios colectivos como un híbrido que ‘‘tiene el cuerpo del contrato y el alma de la ley’’ (Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro, Padua, 1927, pp. 108 y ss.).

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b) Disposiciones transitorias, ocasionales o accidentales, relacionadas con situaciones concretas que se agotan en el momento mismo de la entrada en vigencia del convenio, como sería el caso de una cláusula que la supeditara al restablecimiento del funcionamiento normal de la empresa o conjunto de empresas.24 c) Cláusulas promocionales o referidas a cuestiones que se individualizan, pero cuya definición se posterga sine-die para una ulterior negociación. d) Cláusulas no negociadas, en el sentido de que han sido introducidas en el convenio y producen efectos sin que haya mediado acuerdo de partes.25 e) Cláusulas mixtas, o sea, las que tienen elementos normativos y obligacionales, como ocurre, por ejemplo, con las que, al mismo tiempo que crean la obligación de instituir un órgano de participación en el seno de las empresas, reglamentan sus competencias y funcionamiento. Todo lo cual es sin perjuicio de que algunos estudiosos del tema se sientan tentados a considerar una de las propiedades de estas cláusulas como dominante y, consiguientemente, definitoria de su naturaleza y régimen.26 24. Como quiera que sea ----si se dejan de lado las estipulaciones mixtas, para cuyo reconocimiento se utilizan, por otra parte, las mismas pautas del sistema principal----, es innegable que en la mayor parte de los casos la tipificación de cláusulas, fuera de dicho sistema, implica la aplicación de criterios distintos pero no excluyentes de su conceptuación como normativas u obligatorias. De tal suerte que, sin que ello suponga desconocer el interés que ciertamente posee la aproximación al tema desde otros ángulos, la cuestión parece mantenerse siempre centrada en la distinción entre cláusulas normativas y obligacionales, toda vez que, según sean alineadas como perteneciendo a una u otra categoría, o a tal o cual régimen, variarán los efectos que se les reconozcan y su tratamiento jurídico.27 24 Desde luego que la transitoriedad no constituye normalmente una categoría en sí misma, sino que pueden reconocerse, como ocurre con las leyes, disposiciones transitorias de carácter normativo. Del mismo modo, y más frecuentemente, se presentan cláusulas obligacionales transitorias, como ocurre cuando uno o varios empleadores asumen el compromiso de retomar a trabajadores despedidos, o pagar total o parcialmente los salarios caídos durante el periodo que duró la huelga a la que el convenio puso término. 25 Cfr. Ruprecht, op. cit., p. 164. Sobre estas cláusulas véase supra numeral 12. 26 Así, G. Giugni, incluye las mixtas en la categoría de las obligacionales, en cuanto considera que ‘‘son en realidad descomponibles en una serie de relaciones obligatorias’’ (Lavoro legge contratti, Bolonia, II Mulino, 1989, p. 179). Otros, como H. Sarthou, estimando que tales cláusulas extienden sus efectos más allá de los sujetos jurídicos que suscriben el acuerdo, las califican como normativas (‘‘El objeto de los convenios colectivos de trabajo’’, Anales del Foro, Montevideo, números 43-44, pp. 34 y ss.). 27 Incluso en un texto sancionado recientemente en el Perú, el Decreto Supremo número 011-92 TR de 14 de octubre de 1992, se introduce una clasificación en tres categorías de cláusulas que, en definitiva, funcionan bajo la dicotomía tradicional. En efecto, el artículo 29 de dicho D. S. comienza definiendo las

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25. No es este el lugar para tratar de la naturaleza y los efectos jurídicos de los convenios colectivos.28 Cabe anotar solamente que, luego de algunas hesitaciones, las cláusulas normativas han sido tradicionalmente reconocidas en un plano superior y dominante respecto de otras fuentes de regulación de las relaciones laborales, tales como los usos y costumbres profesionales, los reglamentos internos establecidos unilateralmente por el empleador29 y, desde luego, las estipulaciones de los contratos individuales del trabajo. 26. En el caso de las cláusulas normativas de los convenios colectivos con aptitud para regir las relaciones individuales de trabajo, una amplia corriente de la jurisprudencia y la doctrina, e incluso la legislación,30 aceptó lo que dio en llamarse el efecto automático de los convenios. Tal efecto fue analizado generalmente como la incorporación de pleno derecho de las cláusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales de trabajo presentes y futuros, con la consiguiente pérdida de vigencia y sustitución de las disposiciones de éstos que se hallaren en contradicción con la del respectivo convenio colectivo y fueren menos favorables para los trabajadores. Dos consecuencias adicionales de la incorporación de las cláusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales del trabajo fueron reconocidas: por un lado, la conservación de las condiciones más favorables, que inhibiría su reforma en perjuicio de los trabajadores;31 y por otro, la supervicláusulas normativas (‘‘aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales del trabajo y las que aseguran o protegen su cumplimiento’’), para luego mencionar las obligacionales (‘‘que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio’’), y agregar finalmente las delimitadoras (‘‘destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo’’). Pero, mientras que las cláusulas normativas ‘‘se interpretan como normas jurídicas’’, las obligacionales y delimitadoras se unifican, en cuanto a su interpretación, bajo ‘‘las reglas de los contratos’’. 28 Véase supra, capítulo 5. 29 En tiempos de Lotmar, las relaciones entre los reglamentos internos y los convenios colectivos en el derecho alemán eran particularmente conflictuales. En efecto, mientras que existía un reconocimiento legal del efecto vinculante de los reglamentos internos, la ley no decía nada del contrato de tarifa, que habían surgido espontáneamente en las relaciones industriales. Como consecuencia, tal convenio ‘‘estaba expuesto [...] a ser violado por un reglamento interno’’. (‘‘I contratti di tariffa’’... cit., DLRI, número 22, pp. 388). La necesidad de hacer desaparecer la evidente incongruencia de atribuir prelación a los reglamentos internos, de origen unilateral, sobre los convenios colectivos era, junto al efecto promocional que presumiblemente tendría el reconocimiento legal, lo que movía a Lotmar a propugnar por el dictado de una ley sobre la materia (idem, p. 392). 30 En América Latina, el reconocimiento del efecto automático, puede considerarse una nota general de la legislación (cfr. El derecho del trabajo en América Latina, cit., número 466, p. 270). Tal orientación parece mantenerse firme, pues en la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela de 20 de diciembre de 1990 (artículo 508) y la Ley Sobre Organismos Sindicales y Negociación Colectiva número 19.069 de Chile de 30 de julio de 1991 (artículo 124), se dispone expresamente en ese sentido. 31 En la LOT de Venezuela, cit. en la nota anterior, la conservación de las condiciones más favorables, está expresamente consignada por el artículo 511. En artículo 512 trata, a su vez, de superar la dificultad que puede generar la presentación simultánea de condiciones que pueden ser consideradas más y menos

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vencia de tales condiciones, aún en la hipótesis de vencimiento del término de vigencia o caducidad del convenio colectivo que las contenía.32 27. Las apuntadas conclusiones han comenzado a ponerse en duda en estos últimos tiempos, acompañando la corriente favorable a la flexibilidad del derecho del trabajo, en los países en que el efecto automático y la integración de las estipulaciones del convenio colectivo en los contratos individuales no están consagrados por la legislación. Quienes ponen en tela de juicio tal incorporación, coinciden en sostener la imposibilidad de operar sustitución o intercambio de dispositivos que son adoptados y funcionan en planos jurídicos paralelos pero distintos. Objetan también33 la ficción que implica aceptar la supervivencia de las cláusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales, por efecto de la postulada integración de las estipulaciones de unos en otros. 28. La consecuencia principal de la doctrina que acaba de aludirse es la aceptación de la reformatio in peius de las condiciones resultantes de un convenio colectivo, por la entrada en vigencia de uno que lo sustituye, e incluso, la admisión de cambios de esa misma clase en los contratos individuales de trabajo, una vez extinguida la vigencia del convenio colectivo que consagró las anteriores condiciones. Esta nueva doctrina, que pretende una mayor realismo y una mayor adecuación ante el dinamismo de las relaciones laborales, aunque cuenta con autorizados sostenedores, y en parte se ha incorporado a las prácticas laborales, no ha alcanzado, por el momento, a convertirse en dominante. Ello puede deberse, desde luego, a previsiones expresas contenidas en el derecho positivo en muchos países y que en la región parecen fuertemente

favorables, ordenando una apreciación global de la situación resultante, aunque se especifica como requisitos para aceptar la modificación de las condiciones de trabajo vigentes, que estén claramente especificados los nuevos beneficios y eventualmente las razones del cambio o de la modificación. 32 La ley chilena número 19.060 de 1991, especifica en ese sentido, que extinguido el convenio colectivo ‘‘sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales de trabajo de los respectivos trabajadores’’, aunque limita este efecto y no lo acuerda a los convenios que no se sujeten al procedimiento de la negociación reglada por dicha ley (artículos 124 y 127). 33 Un desarrollo radical de estas ideas puede encontrarse en Giugni, quien sostiene que la tradicional teoría de la ‘‘incorporación’’, conduce a ‘‘afirmar una ultractividad indeterminada del convenio colectivo normativo que, una vez extinguido, vive todavía, casi por una metempsicosis, transfiriendo su propia alma en el cuerpo del contrato individual’’ (Lavoro legge contratti, cit., p. 178). Para fundar su tesis, Giugni acoge una interpretación contractualista, conforme a la cual la inderogabilidad de lo dispuesto por los convenios colectivos derivaría ‘‘directamente del mismo negocio... con tal que en el caso concreto sea identificable como munido de las típicas características del contrato colectivo de trabajo’’. De este modo, entiende superar las doctrinas ‘‘que hacen descender tal efecto o de un poder automático atribuido por el ordenamiento [...] o, derivan el mismo de las relaciones que se crean entre los sujetos individuales en el acto de su ‘aggregazione’ en grupo’’ (op. cit., pp. 176-177).

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asentadas;34 pero también, a su no suficientemente convincente fundamentación, así como a la frontal contradicción que entraña respecto del que todavía se acepta como principio rector de la política laboral, conforme al cual, los progresos alcanzados en la condición de los trabajadores no admiten retrocesos. 29. La distinción entre cláusulas normativas, o por lo menos el grueso de ellas, y cláusulas obligacionales, tiene consecuencias sobre el posible accionamiento judicial para reclamar su cumplimiento. En efecto, las cláusulas obligacionales sólo legitiman la actuación de quienes han sido partes en la negociación y son titulares de la administración del convenio. En cambio, las normativas que reglamentan las condiciones de trabajo ----sin perjuicio del eventual accionamiento de las partes, cuando sea procedente---- abren la posibilidad de reclamaciones de los trabajadores individualmente considerados. 30. Otra consecuencia importante que se ha creído correspondía desprender de la diferente naturaleza de las cláusulas normativas y las obligacionales, es la aplicación de distintos criterios interpretativos. Es así que, con frecuencia, e incluso en algunas legislaciones,35 se postula que las cláusulas normativas se interpretan como las leyes, mientras que las obligacionales siguen las reglas de los contratos. Empero, esta especie de vivisección del convenio colectivo es rechazada por quienes reivindican una concepción unitaria de este instituto, en cuanto producto de una negociación en que las cláusulas normativas y obligacionales juegan simultáneamente y están íntimamente relacionadas entre sí.36 A modo de complemento, ha surgido también la idea de reclamar que los convenios no sean interpretados siguiendo las reglas del derecho civil, sino en forma ‘‘autónoma, unitaria e integradora de los principios del derecho del trabajo y del sindical’’.37 31. Para finalizar con esta parte, corresponde consignar que tradicionalmente se ha atribuido la máxima importancia a las cláusulas normativas, consideradas el núcleo o la razón de ser de los convenios. Por lo mismo, y a favor de la doctrina de la incorporación de las cláusulas normativas en los contratos individuales de trabajo, se ha tendido a consolidar Véase supra las referencias contenidas en las notas 30, 31 y 32. Como el reciente Decreto Supremo peruano el que se hizo referencia en la nota 27. 36 Cfr. Russomano, quien, siguiendo a Randle, entiende que ‘‘las convenciones colectivas, como los tratados internacionales, existen en función de ciertas finalidades sociales y políticas’’. De donde: ‘‘todas las cláusulas deben ser comprendidas y ejecutadas de modo que alcancen aquellos fines’’ (Estudios sobre la negociación colectiva, cit., p. 112). 37 Sarthou, H., ‘‘Interpretación de los convenios colectivos’’ Derecho laboral, Montevideo, t. XXVI, p. 95. En sentido análogo: Nascimento, A. Mascaro, Direito sindical, São Paulo, LTr., 1982, p. 80. 34 35

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la fuerza de algunas cláusulas, reconociéndolas como pertenecientes a esa categoría.38 El giro contractualista de la fundamentación de los efectos de los convenios colectivos, ha conducido, en cambio, a algunos autores, a proponer una revalorización de las cláusulas obligacionales, tenidas como las más genuinas.39 IV. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO 32. La intervención del Estado en la determinación del contenido de los convenios colectivos, puede manifestarse, como en otros ámbitos del derecho del trabajo, de diferentes maneras. En el área iberoamericana, la intervención de tipo reglamentario se manifiesta tanto en las constituciones, como en las leyes y, en algunos casos, por la vía de normas administrativas.40 En cuanto a la intervención directa de los gobiernos, se puede producir cuando las normas les acuerdan expresamente potestades de supervisión, pero también cuando sus titulares se atribuyen poderes fundados en lo que se da en llamar el orden público económico,41 o simplemente, cuando ejercen presiones sobre las partes o traban los trámites requeridos para la vigencia de las cláusulas que objetan.42 33. Respecto de la oportunidad en que la intervención del Estado se ha manifestado en la región, parece bastante claro que se dan dos situaciones, según que la intervención sobre los contenidos opere antes que exista una práctica de significativa importancia en materia de negociación colectiva, o cuando esa práctica ya tiene un cierto desarrollo. A su vez, en la segunda hipótesis, pueden reconocerse dos actitudes del legislador, sea que se limite a tratar de consolidar esas prácticas, proveyéndolas 38 Cfr. Grzetich, A., ‘‘Cláusulas normativas y obligacionales’’, Veintitrés estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 122. 39 Giugni, op. cit., p. 156 y ss. 40 Como ocurrió, por ejemplo, en Argentina con el Decreto de 15 de julio de 1991 que impuso ciertas limitaciones a la autonomía de las partes en la fijación de los contenidos de los convenios colectivos y estableció el marco dentro del cual se califican las cláusulas de los convenios, en relación con las ‘‘normas de orden público dictadas en interés general’’. 41 Véase supra, numeral 9. 42 A ese respecto, A. Monteiro Fernández, considerando la situación de Portugal, advierte que las ‘‘compresiones legales significativas’’ de la autonomía colectiva, ‘‘garantiza de modo bastante amplio’’ por la Constitución, se completan por la acción de la administración del trabajo que ‘‘condiciona la expresión operatoria de la contractualidad laboral por el sesgo de las demoras en el depósito y publicación de los acuerdos’’. (‘‘Tendencias da Contrataçao Colectiva em Portugal’’, J. de Lima Teixeira Filho (coord.), Relaçoes Coletivas de Trabalho. Estudos em homenagem ao Min, Arnaldo Süssekind, São Paulo, LTr, 1989, p. 424).

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de condigno respaldo, y eventualmente dando mayor énfasis a determinados contenidos, sea que la legislación se dirija a modificarlas o encauzarlas sobre nuevas bases.43 34. Desde luego, que la intervención mínima de la norma estatal, se concreta cuando se limita al reconocimiento de la autonomía laboral y de los efectos vinculantes de los convenios, como ocurre en varios textos constitucionales44 y en un número más reducido de leyes,45 pues éstas apuntan generalmente a una reglamentación bastante detallada, que por otra parte, les es encomendada expresamente en muchas constituciones. Es así, que en las normas reglamentarias aparecen no sólo referencias indicativas de materias, sino que la autonomía colectiva resulta generalmente limitada o condicionada por las definiciones y por la mención de cláusulas de existencia obligatoria o, aún más intensamente, por la prohibición de acuerdos sobre algunos temas. 35. La limitación de los contenidos por efecto de la definición que proveen las constituciones o las leyes, surge más o menos claramente, según la fórmula empleada. En ese sentido, cuando los textos fijan como objeto de los convenios colectivos, exclusivamente el concertar sobre ‘‘las condiciones de trabajo’’,46 parecería que les están sustrayendo posibles contenidos. Pero, según hubo oportunidad de señalarlo en párrafos anteriores, la expresión admite diferentes lecturas y hasta puede alcanzar muy grande amplitud,47 aunque también dar pie a considerables restricciones.48 43 Lo que, desde luego, puede estar dirigido a dar mayor libertad a las partes y a superar un estado de cosas anterior en que la autonomía colectiva no era respetada o, por el contrario, a introducir limitaciones o a generar un régimen totalmente nuevo. 44 Como sucede en Iberoamérica, aunque con formulaciones diferentes y no siempre tan explícitas como la de España (artículo 37-1), entre otras, en las constituciones de Argentina, artículo 14 bis, 2ª cláusula; Brasil, artículo 7º, XXVI; Honduras, artículo 128-15; Nicaragua, artículo 88; etcétera. También era muy nítido el reconocimiento del efecto vinculante de los convenios, con el agregado de la consagración de la preeminencia de la autonomía colectiva, en el texto de Perú de 1979, que está en vías de ser reformado (artículo 54). 45 En ese sentido, en el Uruguay, una ley de 1937 ----que por mucho tiempo fue la única norma estatal sobre el particular en ese país----, daba fuerza jurídica a los convenios colectivos sin más especificaciones, por la vía indirecta de cometer la vigilancia del cumplimiento de los acuerdos a la administración del trabajo. 46 Según disponen, por ejemplo, la nueva Constitución del Paraguay, en la primera cláusula del artículo 97, y la ley 19.069 de Chile, artículos 79 y 126. 47 Véase supra, numeral 18. 48 No en balde en el artículo 2 del Convenio número 154 de 1981 de la OIT, se consideró necesario, además de mencionar como fin de la negociación colectiva la fijación de ‘‘las condiciones de trabajo y empleo’’, incluir la regulación de ‘‘las relaciones entre empleadores y trabajadores’’, así como la de ‘‘las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez’’.

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En otros casos, los textos fundamentales consagran un derecho genérico a la negociación colectiva, sin entrar a definir su contenido, pero prevén la existencia de materias prohibidas, cuya determinación corresponderá a la ley ordinaria.49 36. La formulación de una lista de posibles materias, como figura en varias legislaciones, no tiene por lo general carácter taxativo, como por otra parte se subraya muchas veces con una expresión que ratifica su apertura a otras opciones.50 No obstante, la mención indicativa no es incompatible con el establecimiento de materias que obligatoriamente deben ser tratadas, como condición para que el convenio produzca efectos,51 e incluso con especificaciones de materias excluidas o prohibidas.52 37. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos, conforme a los datos del derecho comparado, responden generalmente a las siguientes categorías: a) Requisitos formales; b) Cuestiones relacionadas con las condiciones de trabajo; y c) Cuestiones vinculadas con la administración del convenio y relativas a su interpretación y eficacia. No resulta claro, en todos los casos, el efecto que puede tener la omisión de una cláusula de existencia obligatoria, y a veces sólo existe obligación de negociar sobre el tema.53 Desde luego, la falta de los requisitos formales y eventualmente de otras especificaciones, puede obstar al registro y homolo49 Como el ya citado caso de la Constitución chilena vigente, donde en el número 16 del artículo 19 se lee: ‘‘La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permite negociar’’. En el mismo párrafo, se dispone, además, que ‘‘La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio’’. Según se verá más adelante, en función de esa norma, la ley 19.069 ha creado en las empresas una especie de santuario, donde los empresarios son los únicos oficiantes. 50 Tal el caso del Estatuto de los Trabajadores de España en su artículo 85.1., que sólo reclama que la contratación se mantenga ‘‘dentro del respeto de las leyes’’. Cfr. Alonso Olea, op. cit., p. 262 y ss. 51 Como ocurre, por ejemplo, con carácter general, con las cláusulas sobre salarios en el derecho mexicano, de acuerdo con el artículo 393 de la Ley Federal del Trabajo, o con la obligatoria institución de comisiones paritarias en la legislación uruguaya, respecto de los convenios colectivos que autoricen el fraccionamiento de las vacaciones anuales. 52 Como en el numeral 7 del artículo 403 del CT de Panamá, en la redacción dada por el artículo 9 de la ley 95 de 1976, donde si bien se admiten ‘‘las demás estipulaciones que convengan las partes’’, (como en la versión original), se agrega que ello será ‘‘siempre y cuando no interfieran con la facultad que tiene el empleador de determinar el número de trabajadores necesarios para el normal funcionamiento de la empresa, ni afecten los derechos de los trabajadores contemplados en los artículos 224 y 225 del Código de Trabajo’’. Los artículos citados, se refieren a las indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo. En forma análoga, el CT de Costa Rica, en su artículo 58, inc. f, en la redacción dada por las leyes 3372 de 1964 y 5089 de 1972, abre la posibilidad de especificar ‘‘las demás estipulaciones legales en que convengan las partes’’, pero, a renglón seguido, advierte que: ‘‘No será válida la cláusula que obligue al patrono a renovar el personal a solicitud del sindicato de trabajadores o cualquier otra que ponga en condiciones de manifiesta inferioridad a los no sindicalizados’’. 53 Tal lo que resulta con materias indicadas por la Ley de Empleo (Argentina) de 13/11/91 (artículo 24), respecto de las que ‘‘la falta de conclusiones’’, no obsta a la homologación.

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gación del convenio, cuando este requisito es imprescindible para que produzca efectos. 38. Entre los requisitos formales figuran la determinación de las partes; el ámbito de aplicación; la forma, condiciones y plazo para la denuncia,54 o directamente, la fijación de su plazo de vigencia o duración, o la expresión de ser por tiempo indeterminado o para obra determinada.55 A veces, también se impone que el convenio contenga la indicación del lugar y la fecha en que fue celebrado.56 39. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos sobre las condiciones de trabajo, en algunos casos se registra una referencia genérica a todas las que deben regir las relaciones individuales de trabajo durante su vigencia.57 Otras veces, se formula una lista de materias vinculadas con las condiciones de trabajo que las legislaciones consideran que obligatoriamente deben ser objeto de acuerdo y constar en los convenios. Las que aparecen más frecuentemente, son las relacionadas con la determinación de la cuantía de los salarios y cuestiones conexas.58 40. Otras materias, dentro de este mismo grupo, que figuran en las enumeraciones de los códigos de trabajo y leyes especiales, son: a) la intensidad y calidad del trabajo;59 b) las jornadas de trabajo;60 c) los descansos y vacaciones;61

54 Como en el ET español (art. 85-2), que como señalan los comentaristas, si bien los califica como ‘‘contenido mínimo’’, en realidad se refiere a las ‘‘normas de configuración del convenio colectivo’’ (Alonso Olea, op. cit., p. 264). Dicha disposición, incluye además la constitución de una comisión paritaria ‘‘para entender en cuantas cuestiones le sean atribuidas’’. En algunas legislaciones, como la LOT de Venezuela, tales especificaciones sólo se presentan como prerrequisitos de la negociación y suscripción de un contrato colectivo de trabajo ‘‘con efectos para una determinada actividad’’ (artículo 529). 55 Como en el artículo 391, inc. IV de la LFT de México. 56 Por ejemplo, en el apartado g) del artículo 58 del CT de Costa Rica. 57 Por ejemplo en el inc. IV del artículo 613 de la CLT de Brasil. 58 En ese sentido, pueden citarse, entre otras, las legislaciones de Ecuador (numeral 2 del artículo 232 del CT); de México (apartado VI del artículo 391 de la LFT, con la especial referencia a la sanción que, según se señaló en la nota 51, castiga la falta de determinación de este extremo, conforme al artículo 393 de la misma LFT); de Panamá, CT, artículo 403, numeral 4. La ley chilena, no sólo impone la obligatoria inclusión de ‘‘las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo’’, sino que exige, para su validez, que tales beneficios estén especificados en el mismo convenio (Ley número 19,069, artículo 121, inc. 2). 59 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, inc. a); CT, Ecuador, artículo 232, numeral 3. 60 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, b), CT, Ecuador, artículo 232-1; LFT, México, artículo 391-IV. 61 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, b): CT, Ecuador, artículo 232-4; LFT, México, artículo 391-V.

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d) lo relativo a los sistemas de formación profesional y a la capacitación o adiestramiento inicial.62 Al margen de la anotada circunstancia de que sólo se trata de una obligación de negociar, sin sanción aparente, cabe citar otros rubros que aparecen en un texto reciente,63 como los relativos a: ‘‘la incorporación de la tecnología y sus efectos sobre las relaciones laborales y el empleo’’; ‘‘los regímenes de categorías y movilidad funcional’’; ‘‘la inclusión de una relación apropiada sobre la mejora de la productividad, el aumento de la producción y el crecimiento de los salarios reales’’; la implementación de nuevas ‘‘modalidades de contratación’’; ‘‘las consecuencias de los programas de reestructuración productiva en las condiciones de trabajo y empleo’’, y ‘‘el establecimiento de mecanismos de oportuna información y consulta’’.64 41. Las legislaciones suelen imponer la inclusión obligatoria de cláusulas sobre otras cuestiones que, con cierta libertad, pueden englobarse en una categoría constituida por las materias vinculadas con la administración del convenio o relativas a la interpretación y eficacia de sus disposiciones y a las relaciones internas en las empresas. En esta división cabe señalar, entre otros, los siguientes contenidos: a) Normas sobre conciliación y prevención de conflictos.65 b) Bases para la integración y funcionamiento de comisiones internas.66 c) Previsión de sanciones para el caso de violación de lo acordado en los convenios.67 42. En varias legislaciones se han establecido dispositivos que, con mayor o menor intensidad, limitan la libertad de las partes para incluir ciertas materias en los convenios colectivos. En términos generales, se pueden señalar las siguientes como las principales restricciones que se advierten en la normativa iberoamericana: a) Limitación genérica resultante del necesario respeto de la legalidad y el orden público. Se trata, como hubo oportunidad de señalarlo, de una restricción que funciona sin necesidad de previsión expresa, pero que a veces se establece, de modo más o menos explícito.68 62 Ley Argentina número, 24-013, artículo 24-B, sin perjuicio de que se trata sólo de obligación de negociar, y LFT de México, artículo 391-VII y VIII. 63 Ley argentina número 24,013 de 1991. Cfr. Capón Filas, R. E., Ley de empleo, La Plata, LEP, 1992, p. 64 y ss. 64 Ley 24,013, cit., artículo 24, incisos a, c, d, e, f, g. 65 CLT, Brasil, artículo 613-V.; ET, España, artículo 85-2 d). 66 LFT, México, artículo 391-IX. 67 CLT, Brasil, artículo 613-VIII; CT, Colombia, artículo 485, párrafo final. 68 El ET de España introduce el artículo sobre el ‘‘contenido’’ (85-1) circunscribiéndolo dentro del ‘‘respeto de las leyes’’, expresión que como se indicó supra, en el numeral 9, se interpreta como obligación

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b) Limitación relativa al respeto de las condiciones de trabajo vigentes o prohibición de desmejorarlas.69 c) Prohibición de las cláusulas de garantía sindical.70 d) Limitación de la libertad de negociación en materia salarial y, en general, prohibición de las cláusulas de los convenios colectivos que contraríen la política económica de los gobiernos.71 e) Prohibición de cláusulas sobre prestaciones complementarias de seguridad social.72 f) Limitaciones resultantes del reconocimiento de ámbitos exclusivos de decisión del empresario.73 de ‘‘respeto de los ‘mínimos de derecho necesario’ a que se refiere el artículo 3º.3’’ del propio Estatuto (Alonso Olea, op. cit., p. 262). Se ha advertido, sin embargo, por algunos autores, que el respeto a la legalidad supone un ‘‘límite en cuanto a la regulación de determinadas materias, en las que no cabe tan siquiera la aplicación del principio de norma más favorable, en cuanto pudieran colisionar con derechos de rango fundamental’’ y se pone el ejemplo de la ‘‘regulación del sistema electoral para cubrir los puestos de representantes de los trabajadores en la empresa’’ (Sagardoy Bengoechea, J. A. y del Valle y Villar, J. M., ‘‘La negociación colectiva en el ordenamiento jurídico español’’, XI Congreso Internacional de DTSS, Caracas, Ed. del Congreso de la República, 1988, p. 370). En el mismo sentido, Rodríguez Piñero y Del Rey Guanter, admiten que se presentan diversos tipos de relaciones entre ley y convenio colectivo, dentro de las que ‘‘un último grupo [...] es aquél en que expresamente la norma legal excluye la posibilidad de actuación normativa colectiva, tanto in peius, como in melius’’. Serían los casos de la ‘‘reserva de ley’’, tal como consta en diversas disposiciones del ET; ‘‘del establecimiento de ‘máximo’ de derecho necesario, como cuando el ET impide ‘‘la acumulación de incrementos por antigüedad’’, y de las previsiones sobre ‘‘reparto de competencias entre negociación colectiva y los instrumentos de consultas o participación’’, que reducen el papel de la negociación colectiva (‘‘El nuevo papel de la negociación colectiva de la ley’’, Las relaciones laborales y la reorganización del sistema productivo, F. Durán López (ed.), Córdoba, 1983, pp. 37-40). Con alcance análogo, pero con más detalle que en el ET español, la legislación portuguesa (Decreto-ley 519-C1/79), prohíbe que las cláusulas de los convenios colectivos limiten los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, contraríen ‘‘las normas legales imperativas’’, o den a los trabajadores trato menos favorable que el legal (artículo 6-1, a, b, c.). 69 LFT, México, artículo 394; LOT, Venezuela, artículo 511; DL 519, C1/79, Portugal, artículo 15(1). 70 CT, Costa Rica, artículo 58 f, párrafo final; CT, Guatemala, artículo 53-c; CT, Haití, artículo 63. Por el contrario, en algunas legislaciones, como la mexicana, la hondureña, la paraguaya y la panameña, están permitidas expresa o implícitamente, ciertas modalidades de cláusulas sindicales (El derecho del trabajo en América Latina, cit., pp. 273-275). 71 Además de las limitaciones resultantes de presiones y subterfugios diversos, algunas legislaciones someten las negociaciones a restricciones explícitas. El ejemplo más representativo es el de los artículos 623 y 624 de la LCT de Brasil, donde se determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas de los convenios colectivos, que directa o indirectamente contraríen la política económico-financiera del gobierno o la política salarial vigente y se ponen trabas a la vigencia de las cláusulas de aumento o reajuste de los salarios. En cuanto a la Argentina, en función de que la ‘‘homologación’’ por el MTSS es un requisito previsto en el artículo 6º de la ley 23.546 para la vigencia de los convenios colectivos, el Decreto 1334 de 15 de julio de 1991, supeditó de modo expreso dicho acto a que las escalas salariales guardaran relación con la productividad y no se incluyeran cláusulas que establecieren ‘‘mecanismos indexatorios de cualquier tipo’’. 72 Tal lo que establece el apartado e) del numeral 1 del artículo 6 del DL portugués 519-CI/79, Monteiro Fernández, indica, sin embargo, que esta prohibición no es respetada en la práctica (op. cit., p. 427). Sobre el planteamiento de principio respecto de la posibilidad de incluir cláusulas sobre seguridad social en los convenios colectivos, véase supra, numerales 16-18. 73 Como de manera amplia lo consagra el segundo párrafo del artículo 82 de la ley chilena 19.069 y con un alcance reducido el número 7 del artículo 403 del CT de Panamá en la redacción dada por la ley

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g) Prohibición de dar a las cláusulas de los convenios colectivos efecto retroactivo.74 V. EL PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS DE PAZ 43. El llamado deber (u obligación) de paz, entendido como el que las partes de los convenios colectivos asumirían, de abstenerse de recurrir a medidas de fuerza durante la vigencia del correspondiente convenio, ha dado lugar a un interesante debate en la doctrina. Examinado desde el punto de vista de los posibles contenidos de los convenios, se plantea en dos planos, a saber: el de la existencia de una estipulación implícita de tal obligación en todo acuerdo de esa clase, y el de la admisibilidad, alcance, validez y efectos jurídicos de cláusulas de paz expresamente pactadas e integradas en ellos. De hecho, el onus de la obligación de paz se concibe fundamentalmente como de incumbencia de la organización o grupo representativo de la parte laboral que concertó el convenio aunque, a veces, también se extiende a los trabajadores, singularmente considerados, involucrados por el acuerdo, y algunas legislaciones aluden a una obligación análoga de los empleadores y sus organizaciones. 44. La idea de que los convenios colectivos contienen implícitamente la obligación de paz o algo así como una cláusula de paz tácita, tiene un bastante amplio respaldo en la doctrina.75

95 de 1976. En ese mismo artículo, el número 3 limita las posibilidades de los convenios colectivos de dar a los comités de empresa otro fin que tramitar las quejas de los trabajadores. El decreto-ley portugués de 1979, prohíbe de modo general: ‘‘establecer reglamentación de las actividades económicas’’, para luego particularizar la interdicción ‘‘en lo tocante a los periodos de funcionamiento de las empresas, al régimen fiscal y a la fijación de precios’’. No obstante, Monteiro Fernández también refiere a un generalizado incumplimiento de algunos de esos extremos (op. cit., p. 427). 74 Tal prohibición, establecida por el inciso f del artículo 6(1) del Decreto-Ley portugués 519-C1/79, no excluye una retroactividad relativa de las escalas de salarios, conforme al artículo 13. 75 En el área iberoamericana pueden citarse como acogiendo esa idea, entre otros: Alonso Olea, M., ‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga cuando está vigente el c.c.’’, VV. AA., Presente y perspectivas del derecho del trabajo, UNAM, México, 1991, pp. 345-350; Arria Salas, op. cit., vol. I, p. 270; Barreiro González, G., ‘‘Ensayo crítico sobre la paz laboral en el convenio colectivo, con especial referencia a su carácter inmanente’’, Revista Especializada de Derecho del Trabajo Civitas, diciembre de 1980, p. 465, (apud Pérez del Castillo, S., El derecho de la huelga, Montevideo, FCU, 1993, p. 295); Fernández Madrid, J. C., ‘‘Procedimientos y estructura de la negociación colectiva’’ (en Argentina, XI Congreso internacional de derecho del trabajo, I-vol. I, p. 136; Krotoschin, E., Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 193 y ss.; La Hoz Tirado, op. cit., t. II, p. 111; Pérez del Castillo, op. cit., pp. 291 y ss.; Russomano, M. V., Direito sindical, op. cit., p. 178; Ruprecht, A. J., op. cit., p. 153; Teixeira Filho, J. de Lima, ‘‘A obragição de paz e os instrumentos normativos’’, VV. AA. Relações coletivas de Trabalho, cit., p. 406; Bernardo da Gama Lobo, Xavier, Direito da greve, Lisboa, Verbo, 1984, p. 146.

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La fundamentación de esa posición reside, esencialmente, en la aceptación de la naturaleza contractual del convenio colectivo y de su derivación natural; el compromiso de cumplir lo acordado, o sea, la obligación de las partes de someterse a las reglas surgidas del contrato y ejecutarlo de buena fe, con todas las consecuencias que ello supone. En suma, se reclama el funcionamiento de lo que expresa el adagio latino pacta sunt servanda.76 A tal fundamentación, se suele agregar una especie de aditivo, extraído del carácter sinalagmático de la relación, conforme al cual, la concesión, por parte de los empleadores, de determinadas ventajas, tiene su causa, en la expectativa, jurídicamente relevante, de alcanzar la paz en las relaciones laborales. Dicho de otro modo, la parte de los empleadores se comprometería a dar ciertos beneficios, a cambio de la paz que al suscribir el convenio acepta observar su contraparte. A mayor abundamiento, la paz o el logro de la paz, es para algunos, el objetivo y hasta la razón de ser de los convenios colectivos, por lo que la obligación de paz no sólo estaría implícita, sino que sería su principal efecto.77 45. Quienes no aceptan la asimilación de los convenios colectivos a los contratos y, por consiguiente, rechazan la aplicabilidad de las reglas del derecho civil para su interpretación,78 niegan, obviamente, la existencia de una obligación implícita de paz con ese fundamento. En cuanto al aditivo de la reciprocidad de la prestación de paz de parte del sector laboral, se observa que, en realidad, lo que ambas partes conciertan, es un acuerdo para dar por terminada una confrontación en curso, del que no puede extraerse una proyección hacia el futuro, a menos que ello se haya estipulado expresamente.79 46. En atención a la existencia de un generalizado reconocimiento constitucional del derecho de huelga, algunos analistas sienten también una fuerte resistencia a aceptar la existencia de tal obligación como implícita. En efecto, se entiende que los derechos constitucionalmente reconocidos, son irrenunciables y que, en todo caso, poseen una fuerza que no podría resultar neutralizada sin más y tácitamente por el hecho de que se concierte un acuerdo sobre ciertos puntos.80 76 Como señala insistentemente Pérez del Castillo, loc. cit., y ‘‘Las cláusulas de paz’’, Derecho Laboral, vol. XXXI, número 152, pp. 749-763. 77 Cfr. Arria Salas, op. cit., p. 81 y ss. 78 El autor de este capítulo ha expresado su punto de vista, en ese sentido, en otra publicación de la academia; Presente y perspectivas del derecho del trabajo, México, UNAM, 1991, pp. 80 y ss. 79 Punto de vista sustentado, entre otros, por R. Mantero Álvarez, siguiendo a Giugni, para quien las cláusulas de paz expresas serían, en cambio, admisibles bajo ciertas condiciones. (Límites al derecho de huelga, Montevideo, AMF, 1992, pp. 78 y ss.) 80 Cfr. Francés, Anuar, ‘‘La cláusula de paz en los convenios colectivos de trabajo’’, VV. AA., Veintitrés estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 161.

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47. Respecto del argumento relacionado con la postulada razón de ser del convenio colectivo, además de que sea posible objetar su carácter metajurídico, se ha alegado que tal conceptuación no tiene sustento ni en la historia del instituto, ni en la realidad de las relaciones profesionales.81 48. Como quiera que sea, algunos dispositivos de las legislaciones dan pie a considerar admitida implícitamente la obligación de paz en los convenios colectivos, por el solo hecho de su concertación. Así, varias leyes contienen la previsión de sanciones específicas para los casos de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los convenios colectivos,82 o utilizan giros que sugieren la idea de que esa obligación está implícita amén de dispositivos constitucionales que la doctrina entiende que la ambientan.83 49. Desde otro punto de vista, el deber de paz suele resultar sancionado por las normas que reglamentan el derecho de huelga. Ello puede ocurrir de modo directo, cuando se declara ilegal la huelga que ‘‘tenga por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia lo pactado en un convenio colectivo’’.84 Pero también puede configurarse cuando se condiciona la declaración de la huelga a que no exista o esté próximo a su vencimiento el correspondiente convenio colectivo,85 y de hecho, cuando la legislación impone que la huelga, para ser lícita, tiene que ser previamente autorizada,86 u ordena el rechazo del depósito del convenio colectivo ----indispensable para su vigencia---- ‘‘si no ha expirado el plazo mínimo de vigencia del convenio cuya modificación o reemplazo contempla’’.87 Asimismo, es admisible considerar que está implícita la obligación de paz, cuando se define por la ley el objeto de la huelga, relacionándolo con la acción Véase supra, numeral 14. Tal, el artículo 613 de la CLT de Brasil o en la legislación de la República Dominicana, según se señala en el informe de L. Hernández Rueda para el XI Congreso Internacional de Derecho del Trabajo (véase en los ya citados anales de dicho Congreso, I-vol. II, p. 214). En el derecho paraguayo (CT, artículo 329), se prevén expresamente sanciones y acciones por daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de las obligaciones resultantes del convenio colectivo por personas o sindicatos (Cfr. Barboza, R., ‘‘Informe sobre Paraguay’’, XI Congreso internacional de derecho del trabajo, cit. I-vol. II, p. 43). 83 Como, según Alonso Olea, resulta del artículo 37.1 de la Constitución española, que expresa: ‘‘la ley garantizará [...] la fuerza vinculante de los convenios’’, y estaría confirmado por los artículos 82-2 y 85-2 c del ET. 84 Como establece el artículo 11.c. del DLRT español, respecto del que Alonso Olea afirma que ‘‘nadie duda, ni puede dudar’’ de su aplicación y constitucionalidad, tras la sentencia 11/1981 del Tribunal Constitucional (‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad...’’, cit., p. 349). 85 Como dispone el artículo 146 de la ley chilena 19,069, que requiere que el día de la votación de la huelga ocurra dentro de los últimos cinco días de vigencia del convenio colectivo. 86 Como en el CT de Nicaragua, artículo 224, correlacionado con el inciso 2 del artículo 222. 87 Portugal, DL 519-CI/79, artículo 24-3, d. En sentido análogo CT, Ecuador, artículo 464, 2º párrafo. 81 82

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para obtener la revisión de un convenio colectivo ‘‘al terminar el periodo de su vigencia’’.88 50. Aún admitida la obligación de paz implícita, resta por ver cuál es su alcance. En ese sentido, se ha podido entender que ella sólo alcanzaría a lo pactado en el convenio; o sea que no aseguraría una paz absoluta, sino referida a los puntos sobre los que hubo acuerdo y constan en el convenio.89 A lo más, la obligación de paz quedaría circunscrita a las cuestiones que fueron discutidas durante la negociación y aunque no se haya llegado a un acuerdo quedó documentada su postergación por todo el tiempo de vigencia del convenio. Más aún, sin negar la virtualidad del deber de paz, se ha llegado a aceptar como arreglada a derecho una huelga dirigida a modificar, durante la vigencia de un convenio, una condición laboral, que por ser preexistente se considera fuera de él.90 51. En otro plano, se acepta que el deber de paz no afecta el derecho a promover una huelga cuando se trata de un conflicto jurídico;91 o como se dice en un texto legal, reglamentario del derecho de huelga, luego de calificar como abuso de su ejercicio la paralización de la actividad durante la vigencia del acuerdo o convenio; ‘‘no constituye abuso [...] la paralización que: [...] tenga por objetivo exigir el cumplimiento de cláusula o condición’’ que figure en ellos.92 Otra excepción, a veces admitida de modo expreso, tiene que ver con la posibilidad de huelgas de solidaridad o apoyo a un conflicto ajeno a las partes del convenio.93 52. Para concluir con este punto, corresponde aclarar que quienes, en función de la naturaleza de los convenios colectivos o como consecuencia de previsiones de las constituciones políticas sobre el derecho de huelga, rechazan la idea de que en todo convenio existe una cláusula de paz implícita, no por ello sostienen que las partes, en la práctica de las relaciones laborales, pueden desligarse sin más de sus compromisos. LFT, México, artículo 450, II y III. Como habilita a sostener el cit. artículo 464 del CT de Ecuador, desde el momento que prohíbe dar trámite y manda archivar el pliego de peticiones para un nuevo convenio ‘‘si éste contuviere uno o más puntos que impliquen reforma o desconocimiento de lo estipulado en un convenio colectivo’’ que estuviere vigente. 90 Así lo ha resuelto la Sala 1ª del Tribunal Constitucional español en sentencia dictada en un recurso de amparo (Sentencia 38/1990 de 1 de marzo, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 22 de marzo de 1990). Esta sentencia es severamente criticada por Alonso Olea, quien concluye calificándola como ‘‘desafortunada’’ en su artículo ‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga...’’, cit., p. 346 y ss. 91 Como se admite en el derecho español. 92 Ley brasileña número 7.855 de 24 de octubre de 1989, parágrafo único-I del artículo 14. 93 Por ejemplo LOT, Venezuela, artículos 502-503; LFT, México, artículo 450-VI. 88 89

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En efecto, las ‘‘reglas del juego’’ que presiden toda negociación, imponen a las partes hacer honor a sus compromisos, si desean mantener buenas relaciones con la contraparte y, sobre todo, si aspiran a no afectar su credibilidad para ulteriores negociaciones.94 53. Para superar toda discusión sobre el deber de paz implícito, para reforzarlo y darle más amplitud, o con el fin de estipularlo, se suelen incorporar expresamente a los convenios colectivos cláusulas de paz. La admisión de tales cláusulas, puede tropezar con obstáculos constitucionales o legales, en particular si el derecho de huelga aparece reconocido como un derecho fundamental, que no admite renuncia o limitación.95 Sin embargo, como se señaló precedentemente, incluso sectores de la doctrina que no reconocen la existencia de un deber de paz implícito en la concertación del convenio colectivo están abiertos a aceptar que las partes estipulen, de modo expreso, cláusulas de paz.96 Cabe, por último, señalar que algunas legislaciones, contienen una ‘‘norma básica, según la cual en los convenios colectivos puede también regularse la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten’’.97 54. Las cláusulas de paz pueden ser de variados tipos y presentar diverso alcance. En la doctrina se han ensayado diversas clasificaciones,98 siendo la más simple y directa la que distingue entre las cláusulas de paz absoluta y aquéllas en que se admiten ciertas excepciones y la obligación queda circunscrita a la abstención de ciertas medidas, o condicionada de otro modo.

94 La diferencia entre una y otra solución, estaría dada no sólo por la mayor amplitud de las excepciones a la observancia de la paz en el segundo caso, sino fundamentalmente por la ausencia de sanción jurídica. Todo lo cual es, desde luego, válido si el derecho positivo, de modo directo o indirecto, no ha operado una legalización del deber de paz. 95 Como dice explícitamente el artículo 482 del CT de Panamá: ‘‘El derecho de huelga es irrenunciable. Será nula la cláusula en una convención colectiva, contrato individual u otro pacto cualquiera, que implique renuncia o limitación del derecho de huelga’’. 96 Véase supra, nota 79. Se trata de salvar la eventual objeción constitucional, argumentado ----como lo hace Pérez del Castillo, siguiendo a Zangari----, que no hay un acto de disposición en la estipulación de la cláusula, sino que se trata de un instrumento para una mejor tutela del interés colectivo ----o, el mismo autor citando a Xavier----, que se trata de un compromiso de carácter temporario, que sólo sería inadmisible si abarca un lapso muy considerable (El derecho de la huelga, cit., p. 304). 97 Como señalan Sagardoy Bengoechea y del Valle y Villar, en su informe sobre ‘‘La negociación colectiva en el ordenamiento jurídico español’’ (cit., p. 370), aludiendo al artículo 82.2 del ET, para luego acotar que ello parece implicar que el legislador admite que pueda hacerse por convenio colectivo lo que está formalmente vedado al acuerdo individual por el artículo 2º del RDL de 1977. Estos mismos AA., cit. a De la Villa (Instituciones, pp. 163-164), aclaran que no habría en ello ‘‘abdicación incondicional’’ del derecho de huelga, sino ‘‘limitación temporal de su ejercicio’’. 98 Véase, por ejemplo, la clasificación que propone Pérez del Castillo (El derecho de la huelga, cit., p. 299), que es seguida por Teixeira (op. cit., p. 408).

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55. Las cláusulas de paz absoluta serían aquellas en que se excluye la posibilidad de adoptar tipo alguno de medidas de fuerza, cualquiera que sea la índole del conflicto y haya sido o no contemplada la cuestión en el curso de la negociación de la que surgió el convenio. Desde luego, las cláusulas de paz absoluta pueden estar, y de hecho casi siempre lo están, complementadas por la opción hacia medios pacíficos de resolver las eventuales divergencias entre las partes, incluida la instrumentación de los mecanismos y procedimientos apropiados. Según se señaló precedentemente, un sector de la doctrina supedita la admisibilidad de cláusulas de paz absolutas a que no sólo no ultrapasen el periodo de vigencia de las demás del convenio, sino que éste tenga una duración razonable. 56. La variedad de las cláusulas que no presentan esas características, y que se suelen calificar como relativas, es prácticamente infinita, desde el momento que las variantes posibles son muchísimas y entre ellas pueden establecerse múltiples combinaciones.99 Dichas variantes, tienen que ver en lo sustancial con: a) la clase de medidas que quedan sujetas a la interdicción acordada; b) su grado e intensidad; c) el alcance de las cuestiones involucradas en el pacto; d) las excepciones previstas. 57. La relatividad de la cláusula por la clase de medidas afectadas, puede depender de que estén comprendidas en la obligación solamente algunas de ellas. Así, una cláusula de paz puede contemplar exclusivamente las huelgas propiamente dichas, dejando abierta la puerta a otras medidas de perturbación de la normalidad de la actividad o de las relaciones laborales, como por ejemplo, los piquetes o la puesta en marcha de actos preparatorios, que en algunos países se llaman de preconflicto, etcétera. El deber de paz relativa puede también constituirse de modo positivo cuando sólo se impone, por ejemplo, la obligación de preavisar antes de la puesta en ejecución de las medidas de fuerza, o de agotar las instancias de conciliación que se prevean. 58. Por el grado o intensidad, la relatividad de la cláusula puede resultar del hecho de que sólo esté dirigida a impedir que se produzca una paralización total por tiempo indeterminado, o que en ella se contemplen diversas escalas de interrupciones del trabajo. 59. Por el alcance de las cuestiones involucradas, la relatividad puede resultar del hecho que esté prevista para funcionar sólo ante conflictos concer99 De tal modo que, si desde un cierto punto de vista podrían verse como absolutas, pueden quedar relativizadas desde otro ángulo.

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nientes a lo expresamente pactado, o negociado y aun si pretende inhibirlos respecto de lo conexo con lo pactado,100 con tal que quede al margen lo absolutamente ajeno a la negociación. Desde otro punto de vista, la relativización del alcance puede resultar de que la cláusula sólo se refiera a una materia, por ejemplo la salarial,101 o cubra algunas más, pero no todas. 60. En cuanto a las excepciones pueden ser muy variadas: dejar a salvo una materia, o un tipo de conflictos (los jurídicos, por ejemplo); no considerar comprendidas las medidas de solidaridad o de carácter general;102 excluir de la obligación las reclamaciones provocadas por incumplimiento de la contra parte;103 etcétera. También puede quedar a salvo, de modo expreso, la hipótesis de variación sustancial de las condiciones vigentes en el momento que se celebró el acuerdo. Tal previsión podría ser innecesaria, puesto que tiende a aceptarse pacíficamente y hasta está establecido en algunas leyes,104 que ese condicionamiento, que se considera una expresión del adagio rebus sic stantibus, tiene un carácter general; o sea, que abarcaría tanto el deber implícito de paz, cuando sea reconocido, como las cláusulas de paz propiamente dichas, incluso las absolutas. Con todo, la formulación expresa de esa excepción puede incluir precisiones eventualmente útiles para definir los casos en que la modificación de las condiciones posee entidad suficiente para autorizar el apartamiento de la obligación de paz, máxime si se tiene en cuenta que se suele invocar el carácter excepcional de la teoría de la imprevisión y la preeminencia del pacta sunt servanda.105 Cfr. Pérez del Castillo, op. cit., p. 300. En una cláusula de paz incluida en un convenio colectivo concertado en el Uruguay en 1990, en el sector del transporte fluvial de pasajeros, que transcribe Pérez del Castillo, puede verse un ejemplo de estipulaciones con ese alcance (op. cit., nota 579, p. 294). 102 En Uruguay, donde en los últimos tiempos han alcanzado un considerable desarrollo las cláusulas de paz, que en cambio eran totalmente desconocidas ----y hasta inconcebibles---- hace veinte años, es frecuente que se formule ese tipo de reservas, respecto de las medidas gremiales de carácter general dispuestas por la central sindical (PIT-CNT). Cfr. Mantero de San Vicente, O., La negociación colectiva en el Uruguay, t. I, Montevideo, CEALS-Instituto de Derecho del Trabajo, 1992; Varela, R. H., ‘‘Contenido de los convenios colectivos’’, Veintitrés estudios..., cit., p. 87 y ss. 103 Excepción que figura, por ejemplo, en la cláusula de paz referida en la nota 101. 104 Como en el apartado II del parágrafo único del artículo 14 de la ley brasileña sobre huelgas (número 7,783 de 1989), donde se excluye la configuración del abuso del derecho de huelga, cuando la paralización de la actividad durante la vigencia de un convenio o acuerdo ‘‘sea motivada por la supervivencia de un hecho nuevo o acontecimiento imprevisto que modifique sustancialmente la relación de trabajo’’. 105 Teixeira Filho admite esa restricción a la aplicación del principio rebus sic stantibus. Acepta, además, en relación con el alcance de la excepción en el derecho positivo brasileño, donde está consagrada 100 101

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61. Otra cuestión que suscitan las cláusulas de paz de cualquier naturaleza y tipo, es la de determinar quiénes son los obligados. La cláusula de paz, pertenece ostensiblemente a la categoría de las obligacionales típicas.106 Siendo así, parece fuera de discusión que los sujetos obligados por dicha cláusula son los que fueron parte en la negociación y suscribieron el convenio. En todo caso, se admite corrientemente que la obligación creada es doble o, si se prefiere, que se crean dos obligaciones. Por un lado, la organización pactante ----que lo es siempre la parte del lado de los trabajadores y muchas veces también del de los empleadores---- asume la obligación de abstenerse de promover confrontaciones dentro de los márgenes estipulados o, en su caso, de cumplir las acciones positivas a que se comprometió y, por otro, se obliga a aplicarse a lograr que la paz no sea alterada por acciones o incumplimientos de sus adherentes. Este último aspecto es el que con razón suele llamarse ‘‘deber de influencia’’, toda vez que la organización no puede imponer comportamientos a los individuos involucrados y sólo cuenta con su autoridad moral y con la solidaridad de éstos. De donde, tampoco puede quedar obligada a otra cosa que a poner la mayor diligencia para obtener el acatamiento de los individuos, haciendo jugar plenamente la referida autoridad moral. 62. En cuanto a los efectos de la violación de las cláusulas de paz o de su incumplimiento, se proyectan obviamente sobre las partes, o sea, la organización signataria del lado de los trabajadores y el empleador o la organización de empleadores que han sido su contraparte. Las mismas partes, pueden pactar las sanciones para tales casos en los propios convenios y en algunos sistemas, según se señaló en párrafos anteriores, la ley incluye este tipo de estipulación entre las que deben figurar obligatoriamente en ellos.107 Incluso, en el comienzo de la reglamentación de este instituto, el legislador pareció considerar, en algunos países, esta cuestión como fundamental, e impuso como condición para autorizar la negociación colectiva que la parte de los trabajadores constituyera un fondo de garantía del fiel cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio.108 expresamente (véase nota 104), que existiendo perfecta simetría con el caso de revisión de sentencias normativas, ella sólo funcionará ‘‘cuando se hubieren modificado las circunstancias que las dictaron, de modo que tales condiciones se hayan tornado injustas e inaplicables’’, artículo 873 CLT (op. cit., p. 411). 106 Cfr. Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho-Direito coletivo do trabalho, vol. III, São Paulo, LTr, 1984, p. 150. 107 Como la CLT de Brasil, en su artículo 613-VIII. 108 Como dispuso una ley paraguaya en 1931, según refiere Ramiro Barboza (Los sindicatos en el Paraguay, Asunción, CIDSEP, 1987, p. 310).

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63. De hecho, sin embargo, la eventualidad de una responsabilidad patrimonial de los sindicatos sólo es concebible bajo determinadas pautas culturales,109 y si cuentan con suficientes recursos como para hacerle frente. Ambas circunstancias, no se dan en muchos países y muy raramente en los de la región, por lo que este tipo de responsabilidad tiene escasa relevancia en la práctica. Así las cosas, en este punto lo que cabe es replantear la cuestión desde el ángulo de los efectos genuinos que siempre provoca un incumplimiento injustificado de un convenio sobre el futuro de las relaciones colectivas y, particularmente, respecto de la credibilidad de la organización que ha asumido las obligaciones y sobre la autenticidad de la representatividad invocada. 64. Por lo dicho a propósito de la naturaleza de la cláusula de paz no parece que se derive de ella responsabilidad para los sujetos individuales, a menos que tal efecto sea dispuesto por la ley.110 En cuanto a la responsabilidad individual de los trabajadores, que admiten la doctrina y la jurisprudencia de algunos países, en ningún caso sería consecuencia de la cláusula de paz que les es ajena, sino de las conductas que ulteriormente asuman, sin relación directa con ella.111

109 Pérez del Castillo, admite como factible ‘‘el resarcimiento de daños por quien incumple la obligación asumida’’, pero reconoce que en muchos países ‘‘la violación de esta cláusula es asunto de difícil justicialidad’’ (op. cit., p. 306). 110 Como ocurre en Brasil, al tenor del cit. inc. VIII del artículo 613 de la CLT y en España, conforme al artículo 11 del DLRT. 111 Como lo reconoce Pérez del Castillo, op. cit., pp. 307-308.

CAPÍTULO 7 APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO. IMPUGNACIÓN Y DENUNCIA Alfredo MONTOYA MELGAR SUMARIO: I. La aplicación del convenio colectivo. II. Litigios colectivos e individuales sobre aplicación de convenio colectivo. III. Controversias sobre la naturaleza del convenio colectivo. IV. Litigios sobre aplicación del convenio colectivo a una relación individual. V. Impugnación directa de convenios colectivos. VI. Control administrativo sancionador de la aplicación del convenio colectivo. VII. Criterios de aplicación de los convenios colectivos. VIII. Terminación y denuncia del convenio colectivo.

I. LA APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO La razón de ser del convenio colectivo, como la de cualquier otra norma, es la de ser aplicado, y de este modo lograr la finalidad propia del derecho: Configurar de un modo determinado la realidad social; en nuestro caso, la realidad acotada por el hecho del trabajo dependiente y por cuenta ajena. Como sucede respecto de cualquier norma jurídica, la aplicación del convenio adopta una doble modalidad: Aplicación ‘‘pacífica’’ y aplicación ‘‘conflictiva’’. La primera modalidad, y sin duda la más normal y frecuente, es aquélla que tiene lugar en el curso de las relaciones laborales regidas por convenio colectivo, el cual se aplica a tales relaciones por los sujetos afectados (sujetos de la negociación, empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito) sin que surja discrepancia u oposición en torno a dicha aplicación; así, tanto la observancia de las disposiciones normativas del convenio por sus destinatarios como la actuación de los sujetos pactantes, según las reglas de la buena fe y el cumplimiento del ‘‘deber de paz’’, serían manifestaciones ----las primeras relativas a la parte normativa, y estas últimas atinentes la parte obligacional del convenio---- del cumplimiento normal de lo pactado. La modalidad de aplicación ‘‘conflictiva’’ se plantea, por el contrario, cuando existe disidencia entre los sujetos obligados por el convenio (sean partes negociadoras o destinatarios de los efectos normativos de aquél) acerca del 127

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sentido de la regla pactada, o sobre el modo en que se está produciendo la aplicación efectiva de la regla, o sobre la pertinencia o no pertinencia de la aplicación (funcional, territorial o temporal) misma del convenio. Aunque la aplicación ‘‘conflictiva’’ afecta fundamentalmente a los destinatarios del convenio en tanto norma, no hay que descartar la posibilidad de que se plantee un desacuerdo en la aplicación y previa interpretación de una cláusula, no normativa sino obligacional, del convenio colectivo. Mientras que, como es lógico, la aplicación pacífica y sin controversias del convenio no plantea problema alguno, la aplicación conflictiva exige que el derecho arbitre mecanismos capaces de solucionar las diferencias, surgidas con ocasión del intento de interpretación y aplicación del convenio. Por lo pronto, como supuesto más usual, esas disidencias pueden consistir en puntos de vistas distintos sobre el sentido o alcance de una norma del convenio. El litigo puede consistir, pura y simplemente, en la discrepancia sobre la interpretación que haya de darse a una norma del convenio, o en tal discrepancia interpretativa con ocasión de una concreta demanda. En cuanto al supuesto de interpretación de una cláusula del convenio como operación previa para resolver un conflicto determinado, es evidente que, llegado el momento de aplicarse tal cláusula, puede ocurrir que un empresario (un conjunto de empresarios, o una asociación patronal) y un trabajador (un grupo de trabajadores, o un representante de éstos en la empresa, o asociación sindical) sustenten interpretaciones distintas sobre el contenido de la misma (verbigracia, regla sobre salario, vacaciones, antigüedad, etcétera). Todos los conflictos de interpretación pueden, primariamente, ser abordados con propósito de solución por las propias partes en discordia; éstas pueden examinar conjuntamente el precepto o preceptos discutidos, e intentar llegar a un acuerdo en orden a su interpretación, a través de un acto de conciliación o compromiso, que podrá ser singular o colectivo; en el caso de que este acuerdo inter partes no se obtuviera espontáneamente, podrían los litigantes someterse, en principio, a la propuesta de un mediador, al laudo de un árbitro o a la resolución de un juez, a quienes correspondería, con mayor o menor fuerza vinculante para los contendientes según los casos, fijar la interpretación del precepto discutido a la que podrían o deberían someterse los litigantes. Los ordenamientos que se ocupan expresamente del problema de la aplicación litigiosa del convenio colectivo no son unánimes, como es lógico, en cuanto a los sistemas orgánicos y procedimentales que adoptan. Como queda necesariamente fuera del propósito de este ensayo trazar un panorama de derecho comparado, y como por otra parte el permanecer en la superficie de las nociones generalísimas desproveería de interés a la presente obra, es obligado

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descender a un ejemplo nacional concreto, que en nuestro caso no puede ser otro que el ejemplo del derecho español. II. LITIGIOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES SOBRE APLICACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO

En nuestro sistema jurídico, la aplicación del convenio puede dar lugar a discrepancias de contenido ‘‘colectivo’’ y de contenido ‘‘individual’’. Las primeras han de entenderse referidas, desde luego, a conflictos colectivos de alcance ‘‘jurídico’’ en los que lo que se discute es la aplicación e interpretación de una disposición, normativa e incluso obligacional, del convenio (si lo que se debatiera fuese la reforma de lo pactado o la adopción de una nueva regla, no se estaría ante un supuesto de aplicación del convenio, sino ante un conflicto ‘‘de regulación’’, ‘‘económico’’ o ‘‘de intereses’’, en el que razones de oportunidad llevarían a postular la sustitución o inaplicación de lo pactado). Aunque el conflicto es susceptible de solución en vías de conciliación, mediación o arbitraje (figuras suficientemente analizadas y cuya identificación excede de los límites de este estudio), nuestro ordenamiento ha preferido centrar las posibles vías de solución de la discrepancia en dos instituciones: la solución inter partes y la solución jurisdiccional. De esta manera, el conflicto que recae sobre la llamada ‘‘interpretación general’’ de la disposición de un convenio ----es decir, el conflicto que se contrae única y exclusivamente al sentido que haya de darse a tal cláusula, sin entrar en las aplicaciones concretas e individualizadas que habrían de derivarse de aquella interpretación general---se confía, para su eventual solución, a un órgano paritario que significa, en cierto modo, la prolongación de la existencia de las partes negociadoras del pacto, en la medida en que son ellas quienes crean y dotan de funciones al órgano: éste no es otro sino la llamada comisión mixta del convenio, que necesariamente, por imperativo legal, debe crearse en todos y cada uno de los convenios colectivos que se negocien y aprueben por las partes. Lo que la legislación española llama ‘‘interpretación general’’ del convenio colectivo se encomienda, pues, a las citadas comisiones mixtas o paritarias de los convenios colectivos, cuyas atribuciones concretas han de buscarse en las disposiciones previstas al efecto en el propio convenio objeto de interpretación; en unos casos, el convenio asigna al pronunciamiento de la comisión mixta naturaleza vinculante (vinculante para los sujetos obligados, e incluso para los órganos judiciales), mientras que en otros lo configura como un simple trámite previo a la vía jurisdiccional.

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Estas Comisiones, de cuya función ha dicho reiteradamente la jurisprudencia que no puede suplantar la acción de los órganos jurisdiccionales (no cabe olvidar que el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores reconoce la competencia concurrente en la materia de los órganos jurisdiccionales y de las comisiones mixtas), reciben, como ya se ha dicho, de los convenios colectivos que las regulan sus específicas atribuciones. Si el convenio aplicable al caso no prevé que la comisión mixta asuma con eficacia vinculante la función de interpretar in genere el propio convenio, ascenderá a primer plano la competencia de la jurisdicción. E incluso en el supuesto de que el convenio proceda a tal atribución expresa en favor de la comisión mixta, la competencia de ésta no es excluyente de la de la jurisdicción. Con doctrina que ha sido criticada desde algún sector doctrinal, la jurisprudencia social viene considerando que la competencia de las comisiones mixtas de convenios para emitir interpretaciones generales de éstos, aunque tal facultad se derive de lo dispuesto en el propio convenio, no veda el acceso ulterior a la jurisdicción. Para algunos, el acuerdo de la comisión mixta, en cuanto que reputan a ésta como un órgano de administración del convenio emanado de las propias partes de éste, debería gozar de la misma eficacia que el propio convenio colectivo, del cual ofrecería una interpretación que cabría calificar de auténtica. Sin embargo, la tendencia de la jurisprudencia no pasa de considerar los pronunciamientos interpretativos de las comisiones mixtas como meros antecedentes que, si bien habrían de ser tenidos en cuenta por el juez laboral entre otros elementos de convicción, no le impedirán a éste emitir su propio y decisivo fallo. Con todo, a nuestro juicio, parece evidente que el órgano jurisdiccional sólo podrá sustituir o revisar el parecer de la comisión por el suyo propio cuando aquél sea ilegal o gravemente lesivo del interés de terceros (éstas son, precisamente, las causas de impugnación del convenio colectivo en el derecho español vigente). Este supuesto singular de ‘‘interpretación general’’ del convenio debe ajustarse, en caso de acudimiento a la jurisdicción, a las vías procedimentales comunes a todo proceso sobre conflicto colectivo de trabajo, reguladas hoy en nuestro ordenamiento en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (el artículo 150-1 de esta Ley dispone, en efecto, que se tramitarán por el referido proceso de conflicto colectivo ‘‘las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de [...] convenio colectivo’’). La sentencia que procede a interpretar in genere una regla convencional tiene un neto carácter declarativo; carácter que si tradicionalmente chocó con la doctrina judicial contraria a admitir las demandas en solicitud de meras declaraciones jurídicas, demandas que se tildaban de ‘‘consultas’’ y se reputaban inapropiadas para poner en

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marcha el procedimiento jurisdiccional, últimamente cuenta con la cobertura del reconocimiento por el Tribunal Constitucional (sentencia de 8 de abril de 1991) y Tribunal Supremo (por todas, Sala IV, sentencia de 27 de marzo de 1992) de las sentencias puramente declarativas. Conviene recordar que en la tramitación del proceso de conflicto colectivo se exige, con carácter previo, el intento de conciliación entre las partes, que puede tener lugar ante el órgano administrativo instituido al efecto (el llamado servicio de mediación, arbitraje y conciliación) o ante el órgano de conciliación que, en su caso, haya creado el acuerdo-marco o convenio superior que resulte de aplicación. Este intento de conciliación se sumaría al que hubiera llevado a cabo en su momento la comisión mixta del convenio. También, como se ha dicho más arriba, la tarea de interpretar una norma de convenio colectivo puede presentarse como previa e instrumental respecto de la solución de un conflicto determinado, sea individual o colectivo; en el primer caso, el conflicto se dirimirá ante la jurisdicción, y en el segundo podrá resolverse bien en una instancia conciliadora, mediadora o arbitral (desempeñada o no por la comisión mixta del convenio), bien ante la propia jurisdicción, a través de un proceso de conflicto colectivo. III. CONTROVERSIAS SOBRE LA NATURALEZA DEL CONVENIO COLECTIVO Como se dijo más arriba, es posible que la discrepancia de las partes (en particular, de los sujetos destinatarios de las normas convenidas) no recaiga sobre el sentido en el que se han de interpretar una o más reglas del convenio, sino, más primariamente, sobre la naturaleza misma del convenio (nuestra doctrina y jurisprudencia, secundadas por la legislación, vienen distinguiendo entre convenios colectivos ‘‘estatutarios’’ o de eficacia general y convenios ‘‘extraestatutarios’’, cuya eficacia se reputa limitada a los sujetos afiliados a las organizaciones pactantes, o incluso meramente contractual) y sobre si el convenio en cuestión es o no realmente aplicable a la relación laboral de que se trate. Pueden plantearse, en efecto, discrepancias no sólo sobre la naturaleza erga omnes del pacto en cuestión sino también sobre la aplicabilidad de lo pactado en un determinado ámbito funcional, territorial o temporal. Con independencia de la posibilidad de acudir a la comisión mixta del convenio o al orden social jurisdiccional, en los términos a los que ya se ha aludido, el ordenamiento español prevé un procedimiento singular para resolver las dudas o controversias interpretativas acerca de la aplicabilidad de un convenio por razón, específicamente, de su ámbito funcional: una denominada Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, adscrita al Ministerio de Tra-

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bajo y constituida con presencia tripartita ----administración, sindicatos y asociaciones patronales más representativos----, tiene la misión de evacuar consultas sobre ‘‘la interpretación de un convenio vigente en orden a determinar su ámbito funcional de aplicación’’; la función de la Comisión es de mero asesoramiento no vinculante y, por tanto, no impide en modo alguno la ulterior intervención de órganos dirimentes, incluidos los jurisdiccionales. Estos órganos tienen una importante misión en orden a la solución de problemas interpretativos del convenio aplicable en caso de que exista concurrencia de éstos; delicado problema al que alude nuestra legislación para prohibir que un convenio pueda ser afectado por lo dispuesto en otro, salvo pacto en contrario (problema de concurrencia cuya mejor solución, desde el punto de vista del interés de los trabajadores, sería la de dar preferencia al convenio más favorable; la jurisprudencia, sin embargo, prefiere considerar aplicable el convenio dotado de prioridad en el tiempo). IV. LITIGIOS SOBRE APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO A UNA RELACIÓN INDIVIDUAL

Aparte de estas actuaciones destinadas a la aplicación e interpretación ‘‘colectivas’’ o genéricas del convenio, bajo las cuales subyacen conflictos de naturaleza colectiva, existe toda una serie de actuaciones aplicadoras de los convenios colectivos que tiene por presupuesto la existencia de una relación singular o contrato de trabajo al que, justamente, es de aplicación la norma convencional. Cuando un trabajador concreto alega ante el juez de lo social el incumplimiento por parte de su empresario de lo ordenado en materia de condiciones de trabajo u otra conexa (mejoras de seguridad social, ayudas asistenciales de la empresa, etcétera) por el convenio que rige la relación, el órgano jurisdiccional ha de comprobar, por lo pronto, si el convenio invocado es el realmente aplicable al caso; ha de indagar el sentido de la regla cuyo incumplimiento se alega, y, en fin, ha de enjuiciar si se ha producido el incumplimiento denunciado, reconociendo en su caso el derecho del trabajador y condenando al empresario a lo que proceda. La aplicación del convenio, en cuanto norma que es, a la relación singular de trabajo ha de discurrir a través del proceso laboral, vinculando, como es lógico, exclusivamente a las partes del mismo. V. IMPUGNACIÓN DIRECTA DE CONVENIOS COLECTIVOS Resultado de la interpretación de un convenio colectivo puede ser el descubrimiento de vicios ----reales o supuestos por el intérprete---- que afecten a

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la legalidad de lo pactado o que supongan daños y perjuicios graves para terceros. En nuestro ordenamiento existe un proceso jurisdiccional orientado a encauzar las reclamaciones frente a convenios colectivos (propios o ‘‘estatutarios’’, es decir, regulados por el Estatuto de los Trabajadores y dotados de eficacia erga omnes). De un lado, se legitima para proceder a tales impugnaciones a la Administración de Trabajo que, al recibir de las partes el texto del convenio para tramitar su depósito, registro y publicación oficiales, debe examinar dicho texto y, en caso de encontrar en él elementos de ilegalidad o lesividad, remitirlo a la jurisdicción, acompañándolo de una comunicación que surte los efectos de una demanda de oficio; dicha demanda ha de incluir una serie de requisitos, relativos, si la impugnación se basara en ilegalidad del pacto, a los preceptos legales que se consideran violados por el convenio y a la naturaleza de la infracción (lo que el artículo 161-1.b de la Ley de Procedimiento Laboral llama ‘‘fundamentos jurídicos de la ilegalidad’’), así como a la determinación de las representaciones negociadoras del convenio impugnado; si la impugnación del convenio se fundara en su lesividad respecto del interés de terceros, la comunicación de oficio debe incluir, además de la mención de las representaciones negociadoras, la expresión del tercero o terceros perjudicados (teniéndose en cuenta que no pueden ser tenidos por terceros a estos efectos los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito del convenio) y la entidad del perjuicio causado. En el caso de que el convenio impugnado no hubiera sido aún registrado oficialmente, serían los representantes de los trabajadores o empresarios que sostuvieran la ilegalidad del convenio, o los terceros que alegaran la lesividad de éste, quienes deberían dirigirse a la Administración laboral para que ésta pudiera remitir la comunicación de la que se ha hablado anteriormente a la jurisdicción. En el caso de que el convenio estuviese registrado oficialmente (o en el de que, aun no estándolo, los interesados hubieran solicitado de la administración la incoación de oficio del proceso, sin logarlo), serían los propios interesados ----se insiste: Representaciones de trabajadores y empresarios así como los terceros perjudicados---- quienes podrían instar directamente el proceso de conflicto colectivo. Queda claro que la legitimación para iniciar tal proceso es siempre colectiva desde el lado de los trabajadores, correspondiendo a sindicatos o representaciones unitarias en la empresa, a cargo estas últimas de los comités de empresa y delegados de personal. El proceso se sigue con las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio (que se encuentran legitimadas pasivamente en estos pleitos), y también con los terceros reclamantes supuestamente perjudicados, así como, en su caso, con quienes hubieran denunciando ante la autoridad administrativa la-

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boral la ilegalidad o lesividad del convenio. Debe indicarse además que los procesos sobre conflictos se tramitan con carácter urgente, siendo su despacho preferente a cualesquiera otros pleitos, con la única exclusión de los relativos a la tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales. Estos procesos, en los que es siempre parte el Ministerio Fiscal, se resuelven por sentencia que es ejecutiva desde el momento en que se dicta, con independencia de la posible interposición de recurso. Muestra del carácter normativo de dicha sentencia es la exigencia de que, en caso que declare la nulidad parcial o total del convenio impugnado, sea publicada en el Boletín Oficial en que se hubiera insertado el texto del convenio. VI. CONTROL ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE LA APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO

Además de la aplicación e interpretación del convenio enderezadas a la solución de un conflicto laboral, sea éste colectivo o individual, hay que plantear la posibilidad de que la Administración de Trabajo investigue y sancione la infracción del convenio. Tal posibilidad no estaba prevista en nuestro derecho postconstitucional, a diferencia de lo que ocurría en la legislación franquista, cuya solución en este punto quiso ser extendida mecánicamente, y sin fundamento legal, por algunos al nuevo derecho; por ello fue necesario que la ley reconociera expresamente que la infracción de una regla normativa de un convenio colectivo fuera sancionable en vía administrativa. Tal operación fue llevada a cabo en 1988 por la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social, que configura como infracción sancionable las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las cláusulas normativas (no así las contrarias a las cláusulas obligacionales) de los convenios colectivos en materia laboral y de seguridad, higiene y salud laborales. VII. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Establecidos anteriormente los supuestos de aplicación e interpretación de los convenios colectivos, y los sujetos y órganos a los que compete la correspondiente función aplicadora, queda por examinar los criterios a los que debe sujetarse la tarea aplicadora e interpretativa. Hay que recordar la existencia al respecto de una larga y conocida polémica doctrinal, que, según se preste mayor atención al carácter contractual o al normativo del convenio, se inclina por aceptar las reglas interpretativas propias

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de los contratos o las peculiares de las normas, sin que falte la opinión dualista que aconseje aplicar a la parte obligacional del convenio las reglas propias de la interpretación de los contratos, y a la parte normativa las peculiares de la interpretación de las normas. La legislación laboral española no contiene reglas específicas al respecto, por lo que podría entenderse que se sitúa en la línea doctrinal que postula la interpretación del convenio colectivo como figura unitaria (no como yuxtaposición de contrato y norma), de acuerdo con reglas comunes a sus partes obligacional y normativa; reglas que habría que deducir fundamentalmente de los principios específicos del derecho del trabajo. El convenio colectivo, pues, debe interpretarse de acuerdo con los principios laborales pro operario, de irrenunciabilidad de derechos, etcétera, y, en fin, de acuerdo con principios específicos de la negociación colectiva laboral como el del llamado ‘‘equilibrio interno’’ del convenio, que obliga a aceptar a éste como un todo indivisible, del que no es lícito admitir unas cláusulas y rechazar otras, según reiteran la doctrina judicial y científica. De otra parte, no puede ignorarse que existen unas reglas de interpretación jurídica que se extienden a todo el ordenamiento jurídico, y que, en el derecho español, están repartidas entre la Constitución y el Código Civil, considerado mayoritariamente como pieza clave del llamado derecho común. En tal sentido, el convenio colectivo ha de ser interpretado de acuerdo con los ‘‘valores superiores’’ que la Constitución asigna al ordenamiento jurídico; a saber, la justicia, la libertad y la igualdad; igualmente, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona han de ser parámetro interpretativo de los convenios, como han de serlo también numerosos principios jurídicos constitucionalizados, tales como el de libre elección de oficio o el de derecho a la formación profesional. Con independencia de estos criterios materiales de interpretación, el Código Civil incorpora algunos de los principios clásicos de hermenéutica jurídica, que necesariamente habrá que aplicar, llegado el caso de interpretar un convenio colectivo: La regla de la interpretación literal (‘‘según el sentido propio de sus palabras’’), la de la interpretación sistemática (‘‘en relación con el contexto’’), la histórica (‘‘antecedentes históricos y legislativos’’), la sociocultural (‘‘la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas’’) y la teleológica (‘‘atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad’’ de la disposición interpretada); pautas interpretativas que el Código Civil fija para la interpretación de las leyes (artículo 3) y que la jurisprudencia utiliza repetidamente al interpretar los convenios colectivos; lo que no impide que también

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emplee a veces reglas de interpretación propias de los contratos (indagación de la voluntad de los contratantes, etcétera). VIII. TERMINACIÓN Y DENUNCIA DEL CONVENIO COLECTIVO En el derecho español, la fijación de la duración de los convenios colectivos corresponde a la autonomía de las partes negociadoras, que pueden también asignar diversas vigencias a distintas partes o grupos normativos del convenio dotados de homogeneidad (característicamente, son las tablas salariales la materia sujeta a más frecuente movilidad). En el supuesto de que se hubiera fijado por las partes un término final a la vigencia del convenio (también es legalmente posible que el convenio se pacte con duración indefinida), la llegada de aquel término no provocará por sí misma y de modo automático la extinción del pacto, siendo necesario (a manera de lo que ocurre en el derecho de la contratación individual) el acto de denuncia expresa de las partes o de alguna de ellas. A falta de tal denuncia, el convenio se entiende prorrogado ‘‘de año en año’’ por ministerio de la ley (artículo 86.2 del Estatuto de los Trabajadores), con una excepción: que las partes hubieran excluido el juego de tal prórroga, pactando que la pura y simple llegada del término final habría de operar extinguiendo los efectos del pacto. Singularidad destacada del sistema español es el hecho de que, tras la denuncia del convenio, y durante el periodo en el cual no se alcance un nuevo acuerdo que le sustituya, sólo pierden vigencia las llamadas cláusulas obligacionales (esto es, las que vinculan a las organizaciones o sujetos pactantes), manteniendo su vigor, por el contrario, las cláusulas normativas (esto es, las que vinculan a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito del convenio). A esta vigencia de la parte normativa del convenio, más allá de la conclusión del mismo, se la llama ‘‘ultractividad’’, siendo clara su finalidad práctica: impedir que se produzca un vacío normativo en tanto no se llegue a la adopción de un nuevo convenio. Algún sector doctrinal, interpretando a la letra lo dispuesto en el artículo 86-3 del Estatuto de los Trabajadores, entiende que la cesación de los efectos obligacionales del convenio se produce desde el momento mismo de la denuncia y no desde el de la extinción efectiva del pacto, interpretación que llevaría a la consecuencia de dejar ayuna de régimen obligacional la etapa temporal comprendida entre el acto de denuncia ----lógicamente supeditado a preaviso---- y el momento de extinción de los efectos del convenio. Por el contrario, resulta más congruente considerar que

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los referidos efectos obligacionales cesan sólo cuando la denuncia ha surtido la eficacia que le es propia, poniendo fin al convenio colectivo. Con independencia de la denuncia destinada a ratificar la inicial voluntad de las partes de dotar de una duración determinada al pacto, o destinada, en el poco frecuente caso de convenio de duración indefinida, a imponer una extinción no prevista ab initio; con independencia de tales formas de denuncia, decimos, es posible que las partes, o sólo una de ellas, decidan denunciar el convenio ante tempus, como consecuencia de la aparición de circunstancias (por ejemplo, económicas) que alteren sustancialmente la base del negocio o como consecuencia del incumplimiento grave de la otra parte (a estas incidencias tuvo ocasión de referirse el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 8 de abril de 1981 y 20 de diciembre de 1990).

CAPÍTULO 8 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Humberto A. PODETTI SUMARIO: I. Principios del derecho. II. Los principios del derecho del trabajo en general. III. Los principios del derecho del trabajo en particular. IV. Bibliografía.

I. PRINCIPIOS DEL DERECHO 1. Principios generales del derecho Más allá de la norma legal positiva ----y superada la ingenuidad racionalista de que la obra legislativa contemple la totalidad de los casos subsumibles en un precepto positivo----, los principios generales del derecho constituyen ‘‘los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada’’ (Llambías). Se los ha definido como ‘‘las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanados de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria de su total ordenamiento jurídico’’ (Arce y Florez-Valdés). Como ha sido explicado, su función ‘‘no se reduce al caso particular de las lagunas existentes en la legislación’’, sino que en realidad ‘‘toda la experiencia jurídica y, por tanto, también la legislación que la integra descansan sobre los principios generales del derecho, que pueden ser considerados como los pilares y paredes maestros del edificio jurídico’’. De ahí, que a la luz de los principios es ‘‘como debemos interpretar y aplicar los modelos jurídicos a la relación social sobre cuya juridicidad ha de decidir el juez, aunque haya dificultades de ajuste’’. En definitiva, dichos principios generales constituyen las bases teóricas y las razones lógicas del ordenamiento jurídico que recibe 139

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de ellas su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica. ‘‘La vida del derecho es elemento esencial de diálogo en la historia’’ (Reale). Por esta vía cabe conjugar la referencia de Llambías a la antes citada aplicación a la circunstancia histórica determinada, en el juzgamiento del caso concreto. A los principios generales del derecho se los caracteriza como fundamentales, ‘‘porque controlan el excesivo activismo judicial, confiriéndole un marco de actuación’’ (Carlos Lazarte; Lorenzutti); y en cuanto tienen una estructura deontológica que señala un deber ser, ordenan ‘‘que algo sea cumplido de la mejor manera posible’’, en búsqueda de lo óptimo, por lo que también son mandatos de optimación (Lorenzutti). Las funciones de los principios son, a la vez integrativa, como ‘‘un instrumento técnico para calcular una laguna del ordenamiento’’; interpretativa, como ‘‘un modo de subsumir el caso en un enunciado amplio’’, que ayudan ‘‘al intérprete a orientarse en la interpretación correcta’’, con adecuación a los valores fundamentales; finalística, al ‘‘permitir orientar hacia fines más amplios de política legislativa’’; delimitativa, al poner ‘‘un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial’’; y fundante, al ‘‘ofrecer un valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas’’ (idem). 2. Principios de cada rama del ordenamiento jurídico Dado que el ordenamiento jurídico ----dejando a salvo su unidad esencial---‘‘se distribuye en niveles o estrados normativos o sistemas de modelos jurídicos diversos y que corresponden a las diferentes regiones o esferas de la realidad social’’, y que cada una de ellas, conformantes de lo que se denomina ramas del derecho, recogen principios específicos que les dotan de autonomía relativa, es preciso identificar cuáles son los propios de cada rama. Ello es así, porque cada región jurídica presupone, a su vez, directrices y conceptos básicos que aseguran la unidad lógica de los institutos y figuras que la componen’’ (Reale). Esos principios que en ocasiones, sirven de centro o referencia a la regulación de una parte del derecho o de una determinada institución jurídica, participan, en cuanto desarrollo de los principios generales del derecho y respecto del sector o institución en que se enmarcan, de una virtualidad mediata fundamentadora, orientativa, informadora y crítica (Arce y Flores-Valdez).

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II. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN GENERAL 1. Sustento de la identidad del derecho del trabajo A. Alcance identificante de los principios La identidad del derecho del trabajo como rama diferenciada resulta esencialmente de la existencia de principios propios. En tanto ellos informen el ordenamiento jurídico-laboral está asegurada la subsistencia de aquél. Se los define ‘‘como las proposiciones genéricas de las cuales derivan las demás normas componentes de un sistema’’ (Bueno Magano). Aunque el grado de intervencionismo estatal en la regulación jurídica de las relaciones de trabajo reconozca variaciones de intensidad, a tenor de cambios tecnológicos, económicos, políticos y culturales, ello no resulta decisivo en tanto en la normativa constitucional o la legal quepa reconocer la permanencia de los principios propios del derecho del trabajo. Sin perjuicio de que el principio de subsidiariedad permite adecuar, en función del bien común perseguible en cada momento histórico, el necesario equilibrio requerido por soluciones justas como imprescindible sustento de convivencia social, es dable de alcanzar por medios técnico-jurídicos que no sean necesariamente normas de derecho positivo. En este orden de ideas, ha sido puesto de relieve que la mayor o menor intervención del Estado en las relaciones de trabajo dependen no sólo del sistema económico adoptado por el respectivo régimen jurídico político, sino también de la posibilidad real de negociación colectiva de los sindicatos. En tal sentido, no se hesita en afirmar que ‘‘en los países de economía de mercado, el intervencionismo estatal en las relaciones de trabajo se reduce en relación inversa al fortalecimiento de la organización sindical’’ (Sussekind). B. Recepción de los principios del derecho del trabajo en el derecho positivo La formulación de los principios del derecho del trabajo es el fruto de su extracción del complejo normativo laboral, tal como se ha manifestado durante el siglo XX. Ese complejo normativo varía de país en país y también en el tiempo. Por ello, cuando a título de declaraciones de derechos sociales en las constituciones y por su regulación específica en la legislación, se expresan tales principios, a su exposición sistematizada cabe ubicarla como los principios del derecho del trabajo del respectivo ordenamiento jurídico nacional. En

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tal caso, su imperatividad es la propia de la norma de derecho positivo que los ha recogido. C. Los principios de la política social y el derecho del trabajo Sin perjuicio de su autonomía como rama del ordenamiento jurídico, a la vez, el derecho del trabajo es uno de los medios jurídico-normativos de que se vale la política social. Así, confluyen con los principios propiamente jurídicos los de aquélla, tales los de solidaridad, de subsidiaridad y de libertad y dignidad de la persona humana. Estos principios político-sociales tienen fecundas virtualidades en las relaciones del trabajo, y de hecho en la regulación jurídica de éstos se verifican sus aplicaciones y desarrollos. D. Transformaciones de los principios El dinamismo de la materia laboral, que experimenta contemporáneamente intensos cambios sociales, económicos, tecnológicos, políticos y culturales, proyecta transformaciones de los principios, en cuanto a cuáles son y qué contenido tienen. Transformaciones que se dan simultáneamente en el campo doctrinal y, por tanto, abarcativo de los diversos sistemas jurídicos-laborales nacionales, como dentro de cada uno de éstos, según como vayan modificándose a lo largo del tiempo las constituciones y las leyes. Para mejor comprender esas transformaciones, además de estar alertas para percibir los antes referidos cambios y poder así mantenerse firmemente asentado en la realidad, también ha de cuidarse de no incurrir en excesos de maximizar la valoración de los principios ni minimizar su función, vaciándolos de contenido, como a propósito de los principios generales del derecho y alertando juiciosamente sobre los extremos de hipertrofia y de infravaloración (Arce y Florez-Valdés). Esas transformaciones consisten a veces en la postulación de nuevos principios; o en la preterición gradual de otros; o en una generalización de algunos de ellos dentro del derecho privado, como acontece con el principio favor debilis y con el de conservación del contrato. Tanto el legislador constituyente como el legislador ordinario suelen recoger diversidad de principios, pero no siempre ajustados a deseable riguridad técnico-jurídica y con frecuencia atendiendo a circunstancias temporales que suelen agotarse en lapsos de extensión mayor o menor. A su vez, la doctrina suele postular directivas o interpretaciones a los que se aspira elevar a la categoría de principios.

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De todo ello se sigue una proliferación de principios que a veces no son sino reiteración, con otro nombre, de otros anteriores, y en ocasiones, ni siquiera se trata de principios, aunque así se los denomine. Una consecuencia negativa de lo que antecede es un desarrollo que puede tornarse inmanejable y terminar constituyendo una verdadera jungla. Por el contrario, tampoco ha de suponerse una inmutabilidad definitiva de todos los principios del derecho del trabajo, lo que estaría en contradicción con el ya referido acusado dinamismo de esa rama del derecho. En suma, debe admitirse la legitimidad de las aportaciones de doctrinas jurídicas, valoraciones y meras circunstancias, que posibiliten el enriquecimiento de los principios del derecho del trabajo, en su enunciación y en su contenido. Legitimación que no se da cuando su reelaboración resulta de la actuación de elementos deletéreos de ignorancia, del deficiente manejo de los instrumentos jurídico-formales, de la demagogia, del oportunismo o aun de los intereses subjetivos o de grupo que intentan prevalecer sobre el bien común. 2. Fines y valores en el derecho del trabajo Si bien las normas jurídicas pueden ser examinadas, en el plano analítico, según criterios de racionalidad técnica, como las conductas humanas implicadas nunca son ajenas a sus fines existenciales, cuya determinación no puede ser neutral frente a los valores, se impone el examen de éstos en cuanto ‘‘normas fundamentales del ordenamiento, con eficacia jurídica’’. La función de los valores es ‘‘la de operar con una finalidad crítica y orientadora de la producción jurídica, indicando sus fines fundamentales’’ (Lorenzutti). La referencia a los valores en conexión con los principios del derecho del trabajo, abarca tanto a los valores personales como a los sociales. Si los primeros ----valores de creación, vivenciales o de experiencia, y de actitud (Frankl)---- tienen especial relevancia en lo laboral por la identificación entre la persona y su trabajo, también la tienen los segundos. Unos y otros ‘‘están mutuamente condicionados desde el punto de vista ontológico’’, y, aunque los valores de la personalidad tengan primacía, han de merituarse junto con los valores sociales, que son los de la ‘‘utilidad común’’ (Messner). 3. La triple función de los principios del derecho del trabajo A tenor de la sistematización de las funciones que cumplen los principios generales del derecho, elaborada por De Castro, proyectándolo a los principios del derecho del trabajo, a éstos les cabe atribuir una triple función.

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La primera es de política legislativa ----y en tal alcance informadora----, consistente en que se infunda en las leyes laborales todas las virtualidades ínsitas en cada principio, otorgándole una eficacia operativa en la materia y con los alcances regulados por aquéllas. Esos principios puede que estén recogidos entre los derechos sociales constitucionalmente declarados, sea que conformen políticas a concretarse en el tiempo, según criterios de factibilidad. En el sentido de lo que antecede, es al legislador al que compete la aplicación del respectivo principio; y también al funcionario u órgano administrativo en el dictado de actos administrativo laborales. Una segunda función es la normativa, como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley (Plá Rodríguez); función que se encarrila cuando así lo prevé expresamente el respectivo ordenamiento jurídico nacional, sin que la ausencia de una remisión tal impida al intérprete aplicarlos para integrar el derecho. La otra función de los principios es interpretativa. Mediante ellos, cuando debe efectuarse la operación lógica-valorativa del alcance de las normas aplicables ----en que consiste la interpretación----, las situaciones no previstas y la virtualidad de las previstas se resolverán aplicando el respectivo principio. Esa aplicación compete al intérprete, que en definitiva en los casos contenciosos será el juez o tribunal; pero también al abogado defensor; fuera de los litigios concretos, el profesor y el jurista y primordialmente hay una aplicación por parte de los sujetos de las respectivas relaciones de trabajo cuando acomodan a ellos el ejercicio de sus derechos y obligaciones. 4. Jerarquía y ordenamiento de los principios del derecho del trabajo A. Clasificación de los principios del derecho del trabajo Para una clarificación de la temática de los principios es útil una clasificación que atienda a su jerarquía y relacione el principio nuclear con los principios básicos y con los principios derivados. Primero. Principio nuclear: El de la centralidad de la persona del trabajador. Segundo. Principio básico protectorio. A él cabe referir las siguientes derivaciones: a) De restricción dispositiva individual: • Principio de indisponibilidad.

b) De jerarquía normativa:

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• Principio de jerarquía normativa.

c) De incorporación en el tiempo: • Principio de la condición más beneficiosa.

d) De aplicación entre los trabajadores: • Principio de igualdad de trato.

e) De interpretación: • Principio del favor de la duda. • Principio de primacía de la realidad. • Principio de conservación del contrato.

Tercero. Principio básico de actuación colectiva. A él cabe referir las siguientes derivaciones: • • • •

Principio Principio Principio Principio

de libertad sindical. de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva. de autotutela laboral colectiva. de participación.

III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR 1. El principio de centralidad de la persona del trabajador En el derecho privado actual como una consecuencia de la valoración de los derechos fundamentales, que ‘‘son la forma contemporánea de los derechos naturales’’ (Lorenzutti), se entiende a que, actuando aquéllos a modo de un núcleo en el que la persona sea su centro, giren a su rededor los derechos iusprivatistas. Ello se expresa en la centralidad de la persona. Esa centralidad actualmente se visualiza con notable nitidez en el derecho de daños, en donde el ‘‘arquetipo es hoy la persona’’, ya que ‘‘no se trata de ubicar el daño en la cosa-cuerpo y luego señalar su propietario, sino advertir de qué manera el perjuicio a la persona referente sobre una relación con su sistema de pertenencias’’ (idem).

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Con anterioridad a esa focalidad personal concretada en el trabajador, el derecho del trabajo, tras una evolución por demás conocida, ve a la relación contractual de trabajo como la única ‘‘de carácter patrimonial que implica de modo directo a la persona, la personalidad y la libertad misma del trabajador, en tanto que deudor de trabajo’’ (Villa, Luis Enrique de la, y otros). Relación aquélla, en la que la ‘‘intimidad de la conexión entre su objeto y su sujeto hace que la prestación de trabajo sea personalísima en sentido jurídico estricto, noción distinta y que no debe ser confundida con la más bien sociológica de que se dé una relación personal (especial, más intensa que la ordinaria) entre las partes del contrato’’ (Alonso Olea). Se trata de una relación caracterizada por una ‘‘implicación de la persona del trabajador en el trabajo prestado a otros’’, ‘‘tanto por la subordinación del trabajador al empresario y su entrada en la empresa, como por la dependencia de la vida del trabajador y de su familia de la retribución, que es su único medio de sustento’’ (Santoro-Passarelli). Consiguientemente, cabe postular en el derecho del trabajo, como principio nuclear ----en el alcance de primordial y centralizador----, al de la centralidad de la persona del trabajador, en tanto ‘‘la persona humana ha de ser el verdadero centro de toda actividad social, política y económica’’ (Juan Pablo II). Ese principio sería el propio de un nuevo modelo del derecho del trabajo, que podría serlo el de la sociedad postindustrial, al que Borrajo Dacruz denomina derecho personalista del trabajo. En efecto, está en proceso de constitución, como ‘‘nuevo individuo histórico-jurídico’’, un ‘‘derecho transaccional, entre libertad y autoridad; entre individualismo y colectivismo’’, pero cuyo ‘‘centro nuclear es el hombre mismo en cuanto persona. Este derecho sirve, en el trabajador su condición de productor y consumidor’’; y su ‘‘punto de partida está en la aceptación del trabajador como persona plena y, por tanto, sui iuris, señor de sí mismo’’ (idem). Esa personalización apunta a la esencial libertad del trabajador. En tal sentido es que ‘‘todo el derecho del trabajo está característicamente ordenado [...] a la tutela de la libertad, o más bien de la misma personalidad humana del trabajador’’ (Santoro-Passarelli). 2. El principio protectorio y sus principios derivados A. El principio protectorio Para mejor apreciar al principio protectorio cabe puntualizar que el derecho del trabajo se originó para proteger al trabajador, protección imprescindible

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para que ‘‘el ordenamiento jurídico como sistema de paz sea social y moralmente justo’’ (Alonso Olea). En un plano abstracto y remoto, su fundamento es la justicia, y con ella se colocan fuera del tiempo y del espacio, se nutren en principios que se presentan como circunstanciales con la naturaleza del hombre viviendo en sociedad, etcétera; ahora bien, en un orden concreto y próximo, su fundamento es ‘‘una idea’’ de la Justicia, en este caso la llamada ‘‘idea social de la Justicia’’ o, sin más, la Justicia Social (Borrajo Dacruz).

El principio protectorio, consistente en una tutela preferencial a favor del trabajador (Simi), tiende ‘‘a nivelar desigualdades’’ (Plá Rodríguez), desigualdades de carácter social, económico y cultural, entre el trabajador y el empleador, lo que se traduce en menor poder de negociación en el primero de ellos. Con la salvedad de que en la medida que opere eficazmente el garantismo colectivo esas desigualdades se atenúan notablemente, de todos modos, respecto del trabajador individual, suele mantenerse su situación de inferioridad, por lo que conserva su vigencia el principio protectorio. B. Los principios derivados del principio protectorio a) Principio de indisponibilidad El principio de indisponibilidad resulta de la restricción dispositiva individual del trabajador, y que como irrenunciabilidad consiste en la ineficacia de un acto de voluntad suyo para hacer ‘‘abandono de un derecho reconocido a su favor’’ (Plá Rodríguez). Llevado a su extremo, este principio colocaría al trabajador como un ‘‘menor tutelado’’, cuando lo que debe perseguirse es su promoción integral, y que en lo jurídico se logre que sea de verdad sui iuris. De ahí que esa indisponibilidad ceda en la celebración de un negocio liberatorio, en el cual se garantice su libertad de decisión por el acompañamiento de la respectiva entidad sindical o del contralor del negocio por autoridad administrativa o judicial. b) Principio de jerarquía normativa El principio de jerarquía normativa consiste en la aplicación preferencial de las normas mínimas inderogables; y en caso de concurrencia de la norma más favorable ----legal, convencional colectiva o contractual individual---- de las que rijan en la concreta situación en conflicto.

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El criterio de elección ha de ser la del englobamiento orgánico, teniendo en cuenta el conjunto de las normas referidas a la misma institución, toda vez que ‘‘cada institución del derecho del trabajo tiene un régimen unitario’’ (Deveali). c) Principio de la condición más beneficiosa El principio de la condición más beneficiosa recepta como derecho adquirido ----es decir, que reúna todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada (Llambías)---- a las concretas situaciones configuradas en el tiempo a través de la duración de la relación de trabajo, que comporten beneficios posteriores al inicio de aquella, que se adquieren con alcance permanente e intuitu persona. Debe tratarse de condiciones originadas en normas contractuales ----expresas o tácitas---- de alcance individual, ya que las originadas en convenciones colectivas tienen su propio régimen en orden a la vigencia temporal de sus cláusulas. En un nuevo convenio colectivo, dentro de la liberta negocial, puede haber condiciones laborales in melius o in peius. En el segundo supuesto ----al que se arriba por imposición de circunstancias críticas---- se opera una regresividad de los beneficios sociales, que aunque no sea deseable puede constituir la condición para alcanzar otros objetivos tan valiosos como el de la conservación del empleo, entre otros. Frente a un convenio colectivo con cláusulas in peius no resulta invocable el principio de la condición más beneficiosa. d) Principio de igualdad de trato El principio de igualdad de trato se concreta en que de parte del empleador, el trabajador reciba un tratamiento igual, para iguales, en iguales circunstancias. Esa matizada igualdad de trato ----que no consiste en un igualitarismo mecánico----, equivale a la prohibición de trato diferente arbitrario. De este principio se configura el respectivo derecho subjetivo a no ser tratado arbitrariamente con desigualdad. e) El principio de favor de la duda En su origen, el principio in dubbio pro operario implicó invertir el principio vigente en el derecho privado, según el cual los casos dudosos deben resolverse a favor del deudor. La inversión consistió ‘‘en otorgar un amparo a la parte más débil en el contrato de trabajo; parte más débil que, precisamente a consecuencia de su debilidad, se encuentra en la mayoría de los casos en la situación de acreedor’’ (Deveali).

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Actualmente, en el derecho privado se ha operado una trasformación; y se ‘‘pasó desde una protección basada en la posición obligacional de deudor, a una asentada en la situación contractual. La primera alude al favor debitoris, la segunda al favor debilis, implicando a grupos de contratantes débiles’’ (Lorenzutti). De ese modo, de principio de excepción, el in dubbio pro operario ha pasado a ser una especie dentro del principio generalizado del favor debilis. Este último recoge una tendencia de tomar ‘‘en cuenta específicamente la posición de debilidad estructural en el mercado’’ (idem). Para la aplicación del principio de favor de la duda ----entendida ésta como indeterminación del ánimo entre dos extremos contradictorios----, debe ser insuperable. Insuperabilidad una vez agotado el examen de las normas en cuestión o de la merituación de la prueba según el caso. A propósito de si el principio in dubbio comprende sólo a la interpretación de las normas (Vazques Vialard) o si también rige en la apreciación de la prueba (Allocati; Justo López; Krotoschin, pero restrictivamente), es más congruente con el principio protectorio el criterio amplio. Por cierto, que no cabe aplicarlo en caso de deficiencia probatoria del trabajador en el onus probandi a su cargo, sino cuando coexisten pruebas aportadas por ambas partes y, acabando su examen cuidadoso, quede colocado el juez en incertidumbre sobre la realidad de los hechos. f) El principio de primacía de la realidad Como consecuencia simultánea de la buena fe, de la desigualdad entre las partes, del repudio al fraude y a la simulación de ilícitos, y a la interpretación racional de la voluntad de las partes en orden a cual es el negocio jurídico laboral que concertaron, se configura el principio de la primacía de la realidad. Este principio ‘‘significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos (Plá Rodríguez). La consecuencia práctica es que comprobada la inadecuación documental o contractual a la realidad de la relación laboral de que se trate, son de directa aplicación las normas imperativas que la rigen, a despecho de la que se aparentó. g) El principio de conservación del contrato El principio de conservación del contrato no es exclusivo del contrato de trabajo, sino que se lo encuentra como ‘‘principio general de derecho contrac-

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tual, para que éste surta todos los efectos queridos por las partes y querido por el ordenamiento jurídico’’ (Alonso Olea). En el derecho privado contemporáneo, el principio de conservación se orienta ‘‘a preservar hasta donde sea posible lo programado por los contratantes al formalizar el acto’’. Sus efectos prácticos se proyectan en favorecer la invalidez y la ineficacia parcial, resguardando y perpetuando la virtualidad de la parte que no debe frustrarse; buscar la continuación posible y razonable del negocio, adecuándolo a realidades sucesivas diversas, sin desembocar sin más en la resolución, solución ésta última que no es bien vista, por emerger como la más drástica, disfuncional y onerosa. (Morello)

Tradicionalmente, al principio de conservación del contrato de trabajo se lo ha vinculado con la estabilidad y con la forma clásica de una relación a tiempo completo, en el mismo lugar y para toda la vida. Positivamente, ello se tradujo en el principio de la duración indefinida de la relación. Tal principio aparece atemperado por la proliferación de contratos laborales de duración temporal, al extremo de que ha llegado a plantearse ‘‘la razonale duda de si tal contratación sigue siendo la excepción a la regla o si, por el contrario, está en trance de convertirse ella misma en regla’’ (Montoya Melgar). Como alguna afirmación al respecto sería meramente conjetural, no cabe aquí incursionar en previsiones de futuro. Pero de todos modos, cualesquiera que sea las modalidades contractuales ----de duración indefinida o temporal----, regidas por acuerdos convencionales entre un trabajador o su empleador, cláusulas convencionales colectivas o de normas laborales, el principio de conservación debe regir en plenitud acorde con la duración prevista para cada relación. 3. El principio de actuación colectiva y sus principios derivados A. El principio de actuación colectiva En las relaciones colectivas de trabajo, su principio básico es el de actuación colectiva, en virtud del cual los grupos socioprofesionales ejercitan sus poderes de autorganización, según la libertad sindical, de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva, de autotutela laboral colectiva y de participación. El sustento del principio de actuación colectiva reside en el principio político-social de subsidiariedad (véase supra II, 1 B). Éste delimita las competencias sociales implicando que la sociedad toda, o el Estado como su orga-

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nización jurídica, no deben asumir facultades que exceden lo que cada persona individual o cada grupo social menor pueden hacer por sí mismos. La función del principio de actuación colectiva es la de organizar el derecho colectivo del trabajo (Justo López), en sus dimensiones interna, externa y conflictual a que se han referido De la Villa, Garcia Becedas, García, Perrote Escartín, a la que cabe añadir la dimensión empresarial en la cogestión. B. Los principios derivados del principio de actuación colectiva a) El principio de la libertad sindical En la dimensión interna, el principio de la libertad sindical legitima frente al Estado y frente a los empleadores el ejercicio individual y colectivo de la actividad sindical, sin otras restricciones que los impuestos por el orden jurídico en función del bien común. En lo individual, el principio faculta para incorporarse o no incorporarse a un sindicato; en lo colectivo, a constituir el sindicato, organizarlo y actuar externamente, sin prohibiciones estatales ni injerencias o discriminaciones de los empleadores (Santoro-Passarelli). b) El principio de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva En la dimensión externa, opera el principio de autonomía normativa o de autorregulación colectiva, por el cual tiene eficacia la voluntad colectiva de los trabajadores, de ordinario a través de sus sindicatos ----pero no exclusivamente----, para negociar colectivamente con los empleadores, mediante convenios o acuerdos colectivos, lo inherente a la materia laboral regulando los propios intereses socioeconómicos. c) El principio de autotutela laboral colectiva En la dimensión conflictual, el principio de autotutela laboral colectiva habilita al ejercicio colectivo de defensa de los intereses laborales, socioeconómicos, ejerciendo el derecho de huelga y otras medidas de acción directa. d) El principio de participación En la dimensión empresarial, el principio de participación se concreta en la asunción colectiva de responsabilidades por los trabajadores en la gestión de la empresa, según diversos niveles de concreción, variada de acuerdo a las circunstancias.

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CAPÍTULO 9 SINDICATOS Y MOVIMIENTO OBRERO. ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL Antonio VÁZQUEZ VIALARD SUMARIO: I. Orígenes del sindicato. II. Finalidad de la acción sindical. III. Vicisitudes de la recepción del hecho sindical. IV. Principales desafíos actuales al sindicalismo. V. El asociacionismo patronal. VI. Bibliografía.

I. ORÍGENES DEL SINDICATO Analizar la naturaleza y el rol del sindicato (aunque sea con la brevedad que requiere este trabajo), exige, forzosamente, hacer referencia al movimiento obrero, ya que es éste el que ha originado las condiciones dentro del cual aquél ha nacido y se ha desarrollado. En cierta manera, puede sostenerse que el mismo constituye, en el plano jurídico, la expresión de este otro fenómeno social y el medio a través del cual se manifiesta, en forma evidente, la acción que desarrolla a fin de equilibrar el mayor poder que, en los hechos, tienen los empleadores. Como consecuencia, éstos tienen la posibilidad de imponer las condiciones que han de regir las diversas relaciones laborales concertadas. A fin de contrarrestar esa mayor capacidad de diálogo, que normalmente tiene su causa en la desproporción de fuerza de negociación entre los empleadores (que de suyo, son sujetos colectivos) y cada uno de los trabajadores que en forma individual conciertan contratos de trabajo, es que se realiza una acción específica. El derecho del trabajo, cuyo desarrollo casi puede considerarse como simultáneo del operado por el sindicato, dentro de la estructura de los medios técnicos jurídicos que esbozó para lograr el cumplimiento de su objetivo, previó el tratamiento privilegiado del poder de negociación colectiva de los trabajadores. De esa manera, instituyó uno de los más decisivos medios a fin de alcanzar ese propósito, el que, forzosamente, debe ser implementado a través de la acción sindical. 155

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El movimiento sindical se encarnó en los hechos, como una reacción contra esa situación de privilegio que, en la práctica, se tradujo en graves injusticias en la paridad de los cambios a cargo de una y otra de las partes. De acuerdo con la concepción prevalente en la época (sustrato de las referidas consecuencias), las citadas relaciones se regulaban en función de lo ‘‘acordado libremente’’, lo que dio lugar a que surgieran situaciones de suma gravedad que, entre otras, se tradujeron en largas jornadas de labor en pésimas condiciones de higiene y seguridad, con bajos salarios que no permitían que los trabajadores pudieran hacer frente al gasto normal de mantenimiento de sus propias fuerzas vitales y las de su grupo familiar. Obviamente, ese proceso no incluía lo necesario para lograr un armónico desarrollo de esas personas. De esa manera se intentó ----a través del ejercicio de un derecho natural básico, humano---- lograr la asociación de quienes, en lo individual, tienen menor (por no decir, casi nula) capacidad de negociación, para que pudieran nivelar la situación. Ello hizo que a través del grupo y del uso de los pertinentes instrumentos de acción, se adquirieran los elementos necesarios para recomponer una cierta equivalencia respecto de esa capacidad de diálogo, elemento imprescindible para alcanzar las condiciones que posibiliten un trato justo, humano. Respecto de la situación histórica que posibilitó la aparición de los sindicatos ----repetimos, expresión jurídica de la reacción de los trabajadores a fin de establecer condiciones más equitativas de trato----, influyó el desarrollo de la revolución industrial, que transformó las condiciones en las que se desarrollaba la actividad económica. Ello se debió, entre otras, al aprovechamiento en el proceso productivo de fuerzas observadas en la naturaleza (a partir de nuevos procedimientos y estudios) y el decidido propósito de dominar a ésta, para así disminuir el racionamiento a que somete al hombre. La progresiva liberación de este último respecto de esa realidad, marca uno de los procesos importantes en la historia de la humanidad. Ese hecho, que no sólo presenta un aspecto económico, se tradujo en la aparición de ‘‘fábricas’’ que, en un mismo lugar físico, concentraron la tarea de personas en actividades diferentes a las que ellos y sus antepasados realizaban en el ámbito rural; sujetas a técnicas, exigencias y horarios distintos a los que se aplicaban en los nuevos lugares de trabajo. La mayor proximidad de los nuevos trabajadores les hizo apreciar las situaciones de injusticia que, quizá en otros ámbitos en los que predominaban otras pautas culturales, o no existían en igual medida, o no eran tan fácilmente apreciadas. Además de esa circunstancia, importante para explicar el proceso social del cambio operado, éste fue facilitado por una modificación de los criterios ad-

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mitidos para regular las relaciones entre los hombres. Hasta ese momento, y durante muchos siglos, había prevalecido un concepto de comunidad, según el cual el lazo de unión de los miembros libres (había muchos que no gozaban de ese estatus, ni en el plano jurídico, ni en los hechos), que comparten su existencia en un territorio, lo constituía una cierta pertenencia a una herencia común; sin duda muy pobre de suyo y, con frecuencia, incapaz de brindar los elementos indispensables para asegurar un discreto nivel de suficiencia humana. Ello explica la pobreza que, en el plano de la disposición de bienes, servicios e instrumentos para reducir el racionamiento a que la naturaleza tiende a imponerle al hombre, caracterizó gran parte de la historia hasta ese momento. Ese criterio de comunidad, fue suplantado por el del trato, fruto de lo convenido por las partes vinculadas por una relación personal, en el caso, de ‘‘trabajo dirigido’’. Esta situación se justifica en cuanto que las partes que la integran, se hallan en una cierta paridad en lo que se refiere a su capacidad de negociación, fundada no sólo en un voluntarismo ----que más allá de su buena intención, por lo común, resulta inútil----, sino en medios de acción que posibiliten la defensa de los derechos e intereses de las personas y, en especial, de una concepción de vida con vigencia real en el ámbito de la cultura. No se trata sólo de un propósito, sino que el reconocimiento de la persona del otro, el respeto de sus derechos, constituya un presupuesto de la vida social y un modo de actuar, pensar y obrar de cada uno de los miembros de la sociedad. II. FINALIDAD DE LA ACCIÓN SINDICAL El quehacer reivindicativo que desarrolló el sindicato, como modo de expresión del movimiento obrero, tendió a reconstruir el tejido social que había sido destruido como consecuencia del nacimiento de una nueva cultura, inspirada en una concepción capitalista que desvalorizó un aspecto fundamental del hombre: Su trabajo. Ello fue consecuencia de haberse adoptado otros criterios distintos que aquellos que le habían dado sentido a la vida social: La preeminencia del capital sobre el trabajo; de la técnica sobre la ética; de lo material sobre lo humano que, a su vez, se tradujo en una exaltación de la posesión de las riquezas (de ser un medio, se las convirtió en un fin en sí mismo que debía alcanzarse prescindiendo de los medios empleados), y de la referida sustitución del concepto de ‘‘comunidad’’ por el de ‘‘trato’’ (sin sujetarse a pautas objetivas). De acuerdo con esa ideología (con sus propias tesis), que tuvo su expresión práctica en la realidad, paulatinamente se fue estructurando la organización

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social y jurídica que exaltó al capital y no al trabajo humano, como la unidad que concentra la vida social. Esa preponderancia no sólo prevaleció en los aspectos materiales del proceso productivo, sino aun en lo espiritual, en el mando, en la distribución de la riqueza que, a nivel comunitario, se elabora con la colaboración de todos sus miembros. En cierta manera, esa concepción desconoció que la vida social y el derecho son el fruto de la elaboración de los seres humanos sobre una realidad (que ellos no inventan a voluntad) que reciben y deben transformar, a fin de que la misma, cada vez más, le facilite a cada uno de los miembros de la comunidad (es decir, al hombre y a todos los hombres) su pleno desarrollo, de acuerdo con su propia naturaleza humana que tiene preeminencia sobre lo material. La filosofía que le dio sustento al capitalismo, olvida la existencia de una realidad social con su lenguaje, su literatura, su historia, sus costumbres, sus hábitos, sus leyes y sus instituciones, con miras a un determinado modo de vivir, de lograr independencia y progreso. El concepto de que la realidad social es una simple suma de individualidades (iguales en todas partes), una forma nacida de la división del trabajo, de sus contratos y relaciones entre mercados, es falso. Esa cultura engendró una clase social constituida por personas que viven en una situación de dependencia e inseguridad, que son víctimas de las desigualdades sociales. Todo ello, constituyó una negación de la libertad en el trabajo, en el consumo, en la cultura, en la vida de los conglomerados urbanos, en la posibilidad de lograr una cierta igualdad en la promoción humana. El rol del hombre como centro, sujeto, protagonista y promotor de la historia, quedó desvirtuado en los hechos. Gran parte de los seres humanos sólo tienen el trabajo como posibilidad de vida, no cuentan con reservas y su salario es el único ingreso; no poseen cultura, pues les está vedado el camino de la educación, promotora del desarrollo humano; no participan de relaciones de familia que les permita situarse en el plano de la vida social. Poco o nada tienen que hacer en la elaboración de las decisiones y en los centros de poder, tanto en el seno de la empresa como en el de la profesión o comunidad local. Esa situación caracteriza la dependencia del trabajador, y destaca la oposición que existe entre su grupo (proletarios) y los dirigentes que acaparan el poder político, económico y financiero. La reacción contra ese estado de cosas se produjo como consecuencia de una toma de conciencia del hecho. No se trata sólo de un ‘‘no tener’’, sino, fundamentalmente, de ‘‘no ser’’; aspectos cuantitativo y cualitativo de la realidad humana que no siempre se tuvieron en cuenta. En el análisis del capitalismo, en función del cual se delinearon los institutos jurídicos y los criterios prevalentes de vida, debe distinguirse entre la concep-

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ción que le da sustento y configura sus instituciones jurídicas y los instrumentos que el mismo ha desarrollado para incrementar el proceso productivo. Muchos de éstos, así como los valores que le dan fundamento (espíritu de iniciativa, creatividad, propiedad privada, mercado, etcétera), tienen plena validez como medios, en cuanto coadyuvan al desarrollo humano, no sólo al económico (al que esa concepción, le otorga preeminencia). Ese nuevo trato ejerció una decisiva influencia sobre las relaciones laborales que, como consecuencia del impacto que sobre ellas provocó la revolución industrial, crecieron en número y complejidad con respecto de las tareas rurales, que habían realizado gran parte de los trabajadores que se desplazaron desde el campo hacia las urbes que comenzaban un ensayo de industrialización. La actividad económica, liberada de la moral y de la política, se convierte en un fin en sí, en pos de un ideal de lucro. De ser un medio al servicio de la satisfacción de las necesidades humanas, por su propia dinámica transforma sus principios; libertad contractual y leyes de mercado, en normas supremas del actuar. Durante el periodo regido por esa concepción, la organización económica recibió un gran impulso, acrecentado por una técnica cada vez más desarrollada. Dentro de esa perspectiva, el trabajo humano que las empresas consumen, se convierte en una mercancía con un precio fijado por el libre juego de la oferta y la demanda. Más aún, se pierde el vínculo personal que antes había ligado a los que participan del proceso productivo. La empresa perdió el carácter de comunidad y de organismo que une y coordina los diversos elementos (la actividad empresarial, el trabajo, el capital) para la provisión de bienes y servicios; se transforma en un ente financiero dirigido y organizado con el fin exclusivo de lucrar con la producción y circulación de los bienes económicos. El trabajador paga el precio de su libertad, y queda separado no sólo dentro de la célula económica, sino de la vida social. Aparecen diafragmas entre grupos cuyos intereses vitales se distancian. El cambio operado con respecto de la técnica empleada, a lo cual se agregaron las consecuencias propias de un nuevo trato, produjeron, entre otras, la destrucción de los oficios antiguos (desaparecen los artesanos, a quienes se llegó a considerar como ‘‘aristócratas obreros’’), los reglamentos impersonales, el trabajo rutinario, el ruido, el polvo, las vibraciones, la contaminación del ambiente, los cortes entre las tareas de la producción (segmentadas en secciones no comunicadas) y el fruto de la obra realizada. Todo ello provocó efectos en la vida psicológica que explican los procesos de alienación y la pérdida del valor social del trabajo; elementos que facilitaron la configuración del ‘‘hombre masa’’. El evidente progreso técnico que significa la introducción

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de la máquina, en especial cuando desprecia los valores espirituales y culturales, si bien logra disminuir cierto tipo de fatiga física, crea otras no menos lesivas para el ser humano: El infarto, el ruido, la pérdida de la vida interior. El hombre se convierte en un ‘‘pastor de máquinas’’. Frente a ese panorama, sin duda sombrío desde el punto de vista humano, los hombres que tienen como único medio de vida su trabajo, que, con frecuencia, no alcanza a superar el nivel de lo miserable (tanto en lo económico, como en lo psíquico), tendieron a unir sus fuerzas para lograr mejores condiciones de vida. Su debilidad individual para pactar las condiciones que se refieren al trabajo, los llevó a buscar nuevas formas de ‘‘trato’’. La organización sindical les ayudó a satisfacer sus deseos primordiales. El trabajador, como todo hombre, considera un éxito alcanzar: a) un lugar en la sociedad, lograr respeto y consideración por parte de los demás (prestigio); b) cierta comodidad y seguridad para sí y los suyos; c) independencia y control sobre sus asuntos; d) entender las fuerzas y factores que actúan en su mundo y, en especial, en el de su trabajo. Su incorporación a una asociación, junto con sus compañeros, le da la posibilidad de ser defendido y promovido, con lo que reduce su frustración y ansiedad. Además, ello le posibilita ejercer el rol de representante de quienes se hallan en su misma situación, lo cual le facilita lograr un ascenso en su promoción social y humana (con frecuencia no se destaca este importante papel que debe cumplir el sindicato). La unión con sus iguales, en cierta manera, le posibilita paliar algunos de los efectos que produjo la concepción capitalista liberal en el orden social, y evitar su marginación. De esa manera, si bien no individualmente, por lo menos dentro del grupo en el que se integra, ocupa el lugar que como ser humano le corresponde. El sindicato, constituye para él un sistema de autodefensa que, frente a una tendencia a valorar sólo lo económico, destaca también la calidad en la vida (en este caso, respeto de sus derechos como persona). Entendemos que, contrariamente a lo que sostienen ciertas corrientes doctrinarias, el proceso sindical no corresponde sólo a una reforma operada en las técnicas de producción. También han influido en él otras causas de orden psicosociológico. Sin duda, es el resultado de la tendencia de los seres humanos a reaccionar para obtener un equilibrio de las funciones, y como medio para reconstruir un nuevo orden social. Constituye un instrumento de promoción del hombre, concebido no sólo como ser económico, sino como humano en su total dimensión. Su ideal no es sólo ‘‘tener’’, sino ‘‘ser’’. En razón de las condiciones por las cuales se generó el movimiento sindical, y la reacción que tuvo que vencer, se explica que sus promotores le transfi-

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rieran un carácter revolucionario. Según éste, la estructura social debía cambiar en forma radical, aun mediante el uso de procedimientos violentos. De acuerdo con esa concepción, la primera etapa de su desarrollo se caracterizó por un sindicalismo de resistencia, a veces inorgánico, que solía revelar cierta inmadurez; proponía una lucha con un fuerte contenido ideológico, para obtener el triunfo de una clase social sobre otra, a la que se consideraba como enemiga acérrima y a la que debía destruirse. Cabe anotar que, en especial en ciertas regiones geográficas, se personalizó al adversario, lo que a veces no permitió apreciar la auténtica causa de la injusticia. Con frecuencia, se puso el acento en ‘‘la lucha contra’’ otros hombres, más que ‘‘en la lucha en favor de la justicia social’’, único medio para favorecer un auténtico desarrollo humano. Ese sindicalismo de oposición, fuertemente influido por corrientes anarquistas y por el llamado socialismo científico, con el transcurso del tiempo y, en especial, como consecuencia de los acontecimientos surgidos de la primera y segunda Guerra Mundial (que, en cierta forma, obligó a los miembros de una misma comunidad nacional a colaborar en la tarea de asegurar la supervivencia) fue perdiendo algunos rasgos originarios y se transformó en uno de colaboración. III. VICISITUDES DE LA RECEPCIÓN DEL HECHO SINDICAL No es de extrañar que esta nueva modalidad de ‘‘trato’’ chocara con la concepción prevalente, ya que atenta contra sus principios; según éstos, el libre juego de las fuerzas de la oferta y demanda constituyen la regla de oro del orden social. De esa manera, se explica que la ‘‘unión’’ fuera considerada como delito de conspiración (contra el ordenamiento legal, en cuanto propiciaban actitudes que violaban las normas sancionadas para evitar el fenómeno monopólico). Sin duda, se oponían a la libertad de industria y de trabajo (en cuanto intentaban lograr condiciones mínimas de labor y una cierta igualación en los salarios). Esa firme oposición tuvo que ser combatida con los esfuerzos que debieron realizar no sólo los líderes sindicales, sino también los simpatizantes del nuevo movimiento a través de ‘‘sociedades de resistencia’’, lo que, a veces, les significó la prisión. Ello exacerbó el carácter revolucionario del movimiento obrero, impregnado, en una destacada proporción, por una concepción de vida de raíz anarquista y socialista (hubo también otras visiones que ejercieron su influencia, tal como las cristianas, aunque quizá con menos difusión en cuanto se refiere al número de adherentes y su trascendencia). La doctrina en la materia suele hacer referencia a varios periodos en el desarrollo y consolidación jurídica del proceso sindical, signados, en espe-

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cial, por la sanción (en diversos países) de normas legislativas y la modificación de los criterios prevalentes, que no sólo despenalizaron ‘‘el acto’’ y la práctica sindical, sino que también admitieron su rol como uno de los fundamentos de la vida social. La primera etapa del sindicalismo se caracterizó por el hecho de que el acto asociativo era de carácter temporario, por lo que su duración no iba más allá del cumplimiento del fin puntual que se había propuesto (la coalición). Lograda o fracasada la concreción de la misma, la unidad que se había traducido en una expresión fáctica desaparecía. La experiencia indicó la necesidad de que dicha unión se mantuviera más allá del hecho de alcanzar fines determinados y se concretara en el logro de metas permanentes (sindicato). Esto, sin duda, facilitó una mejor defensa de los intereses del sector representado, objetivo que excede en mucho el logro de aspectos parciales que integran la lucha para reivindicar derechos de los trabajadores que, en la práctica, habían sido expropiados. Se destaca una primera etapa de prohibición, en el que la asociación (ya en su concreción efímera o permanente) es considerada una forma de accionar delictuosa. Con anterioridad, la Revolución francesa, a través de la ley Le Chapellier (1791) y su antecedente en el Antiguo Régimen (edicto Turgot), habían dispuesto la prohibición de todo tipo de unión de personas que tuvieran como fin la defensa de sus intereses profesionales (los antiguos gremios). De esa manera, se asestó un rudo golpe a los compagnnonages, a los que gran parte de los autores les asignan el carácter de antecedente de los sindicatos. Si bien la norma se refiere a toda clase de organizaciones, incluso las patronales, éstas, en especial en Francia a partir del Consulado, fueron toleradas, mientras que se hizo muy estricta la observancia de aquélla con respecto de las de carácter obrero. En Inglaterra, el hecho tuvo su origen en la creación jurisprudencial del Common Law que, de acuerdo con la enseñanza de las teorías económicas prevalentes en esa época, estimó que esas asociaciones, en cuanto intentaban lograr mejoras en los salarios y en las condiciones de trabajo (es decir, limitando el ejercicio de la libertad de comercio e industria), contrariaban el interés público. Una situación similar se produjo en los demás países que iniciaban su periodo de industrialización, tanto en Europa como en Estados Unidos, no obstante que, en algunos de ellos, en otros sectores de la vida, se admitiera el ejercicio del derecho de asociarse. A ese primer periodo sigue uno de tolerancia, en el que en los distintos países, en forma sucesiva, se sancionaron leyes que, de acuerdo con nuevas corrientes ideológicas, despenalizaron el ‘‘hecho sindical’’. En Inglaterra, en

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1824, se sanciona una norma que abrogó las anteriores referidas a la prohibición de las coaliciones y, en el plano jurisprudencial, se suaviza la interpretación referida al carácter delictivo de las organizaciones sindicales, aunque se mantiene ese criterio respecto de determinadas acciones (huelgas, ocupaciones, etcétera). En la práctica, no obstante que no se pena el hecho en sí, el mismo no es reconocido como un derecho, sólo se lo tolera. Disposiciones legales similares a la inglesa, se sancionan en Francia (1842), Alemania del Norte (1869), Países Bajos (1872), Italia (189O). Por su parte, la jurisprudencia en Estados Unidos, a partir de una sentencia del Tribunal de Massachusset (1842), estimó la validez del ‘‘hecho sindical’’, aunque algunas de sus acciones (tales como huelgas, ‘‘piquetes’’) merecieran reproche. Una tercera etapa de ese proceso lo constituye el reconocimiento del hecho en sí. La ley inglesa de 1871 (Trade Union Act), admitió la licitud de las decisiones adoptadas en ese ámbito. Respecto de los acuerdos sindicales, declara que los mismos no pueden ser anulados por la justicia, aunque no gozan de ejecutabilidad en este ámbito. Ante esa realidad, en el plano colectivo, los mismos se convierten en gentlement‘s agreement; su valor reside en el cumplimiento de la palabra empeñada. Tanto la doctrina como la jurisprudencia estimaron que los mismos (dentro del ámbito de representación de las partes sociales) se incorporan a los contratos individuales de trabajo, por lo que, en ese plano, adquieren plena validez jurídica. En Francia se inició ese periodo de reconocimiento con la sanción de la ley Waldeck-Rousseau (1884), que requiere el depósito de los estatutos de la asociación en la respectiva municipalidad. La misma dejó sin efecto la decisión de que asistiera un representante gubernamental a las reuniones convocadas por los sindicatos. Sigue a ello un periodo que, como en los casos anteriores, su fecha de comienzo no coincide en los diversos países, y que puede calificarse como de promoción o consolidación de la autonomía colectiva. La acción sindical es considerada como un elemento necesario dentro de las relaciones laborales, por lo que no sólo se la reconoce, sino que goza de cierta ‘‘protección’’. Los acontecimientos más relevantes de este periodo lo constituyen los primeros convenios colectivos negociados en Estados Unidos en la industria automotriz, a principios de la década de los treinta, y la sanción en ese país de la ley Wagner (1935), así como los acontecimientos ocurridos en Francia con motivo del triunfo del Frente Popular (de neto corte pro-sindical). Éste favoreció la acción de las organizaciones sindicales y sus medios de acción, entre ellos, la ocupación de establecimientos (como antes había ocurrido en Estados Unidos).

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Este hecho se caracterizó por lo que cierta doctrina italiana designó como la legislazione di sostegno, según la cual, la acción sindical, lejos de ser considerada como un delito o un hecho simplemente tolerado, merece reconocimiento y protección, en razón del rol que el propio Estado le reconoce a esas instituciones como promotoras del bienestar general. Se cierra así, un amplio espectro que describe los avatares por los que transcurrió el desarrollo de los sindicatos durante los siglos XIX y XX. Durante los dos últimos periodos, pero en especial en el segundo, en la mayor parte de los países de América Latina, se produjo la implantación del sindicato, fruto del movimiento obrero. Dado el escaso desarrollo en los mismos de la actividad industrial, ese fenómeno se mantuvo como aletargado; el sindicalismo, por lo común, no logra un buen desarrollo en la actividad rural que era la prevalente en esos países. Puede considerarse que el sindicato, en muchos países de esa área geográfica, fue un producto de importación, llevado a esas playas por inmigrantes europeos que debieron abandonar sus países por motivo de sus ideales y acción sindicalista, en especial, en sus versiones anarquista y socialista. Estimamos que el actual proceso del desarrollo de la vida sindical, en la mayor parte de los países, a partir de la crisis del petróleo (década de los setenta), puede caracterizarse como una nueva etapa que, dada su importancia, analizaremos por separado. IV. PRINCIPALES DESAFÍOS ACTUALES AL SINDICALISMO Los cambios operados en el mundo del trabajo han afectado a todas sus instituciones: Las empresas, los sistemas de producción, las relaciones de trabajo, así como al Estado de bienestar y, obviamente, también al sindicato. Al respecto, se hace referencia a algunos indicadores a través de los cuales se manifiesta la pérdida de la influencia de éste; disminución del número de afiliados (acontecimiento que es mundial, excepto en algunos países, como los escandinavos); nuevo rol que asume el Estado (que se ‘‘retira’’ de su papel de centro de las relaciones laborales, ese espacio lo ocupa la concertación social, a través de la cual el sindicato debilitado, mantiene su carácter de interlocutor social); proceso de flexibilización del derecho del trabajo, desregulación y descentralización de la negociación colectiva; privatización de las empresas del Estado; tendencia a la individualización de las relaciones laborales, etcétera. No obstante que la situación de crisis profunda lo coloca en una grave encrucijada, en la medida que se adapta a la nueva realidad socioeconómica

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que los hechos generan, no está destinado a perder su vitalidad. Su rol decisivo en el desarrollo de las relaciones laborales se mantendrá, en la medida que sepa ajustarse a los cambios fundamentales que se producen. Varios son los factores que influyen sobre este proceso: a) las mutaciones económicas: Inflación, el aumento del desempleo, las alteraciones en el proceso productivo que ya no se propone la producción de cosas en gran volumen (se da una tendencia hacia una ‘‘especialización suave’’, hacia bienes no estandarizados), la declinación de los sistemas productivos basados en el taylorismo-fordismo, que son reemplazados por el ‘‘toyotismo’’, el auge de las pequeñas y medianas empresas; b) los cambios tecnológicos que transforman conceptos que fueron tradicionales en el ámbito del trabajo y en el de las relaciones laborales, la modificación de las fuerzas obrero-patronales, el rol del sindicato como ‘‘control social’’ del cambio tecnológico; c) las mutaciones en la composición de la población, la drástica disminución de trabajadores en el sector secundario, mientras se mantiene esa misma tendencia (aunque mitigada) en el primario (en el que, en la mayor parte de los países, ese mismo fenómeno se produjo en el siglo XIX y principios del XX), y el incremento de la tasa de ocupación en el sector de los servicios, así como del número de mujeres dispuestas a entrar al mercado laboral, el aumento del número de trabajadores contratados según figuras ‘‘ex atípicas’’, así como en tareas precarias, marginales que, con frecuencia, no se afilian a los sindicatos; d) las nuevas actitudes y comportamientos individuales ante el trabajo y la vida laboral, como consecuencia de un incremento del nivel cultural (no sólo técnico) de la mayoría de los trabajadores respecto de sus padres y abuelos, el fluido acceso a los medios de información y de comunicación que amplían los conocimientos y perspectivas de los trabajadores, la sindicación de personas que desarrollan tareas no manuales, ni rutinarias (los docentes, los profesionales, etcétera), para quienes a veces la acción colectiva resulta menos atractiva que la relación individualizada con el propio empleador, el avance del concepto de ‘‘calidad’’, no sólo de ‘‘género’’ de vida; e) el proceso de mundialización de la economía y la aparición de grupos regionales (la Comunidad Europea, el Mercosur, el Nafta, el Mercado Andino, el Centroamericano, etcétera), que hace que las relaciones laborales tengan que vivirse en una nueva forma. Esos procesos de cambio no sólo han influido respecto de las relaciones de trabajo, sino también en el seno de las propias empresas. Ello ha hecho que se produjeran alteraciones importantes respecto de los temas de la negociación colectiva, lo que, en cierta forma, disminuyó la fuerza tradicional que el sindicato había ejercido en ese ámbito. Son otros los centros de interés; el salario que antes ocupaba ese lugar, se comparte ahora (a veces, aun, es des-

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plazado de él) con otros temas que preocupan a empleadores y trabajadores: la seguridad en el empleo, la flexibilización del tiempo de trabajo, la introducción de nuevas tecnologías, la negociación descentralizada a nivel de empresa o de establecimiento, la articulación negocial, las nuevas formas y métodos de participación, no sólo en el plano económico, sino también y, en especial, en el funcional (círculos de calidad). Todo ello ha hecho que, en ciertos aspectos, la iniciativa se haya desplazado desde el sindicato hacia el empleador; por su parte, el incremento de la motivación individual, frente a la de carácter colectivo, hace que disminuya la importancia de la idea de conflicto (característico entre quienes se consideran casi naturalmente como enemigos acérrimos) y crezca la de cooperación (colaborar en un negocio compartido). Toda esa problemática ha incidido no sólo para producir una notable disminución en la afiliación sindical, sino para incentivar modificaciones en los clásicos modelos de su organización: unicidad por propia decisión de los trabajadores o impuesta desde fuera (legislación, etcétera), o pluralismo. Se descubre en cada una de esas formas ----así como en la sindicación a nivel de rama industrial, empresa o de profesión---- cuáles son las ventajas comparativas y los inconvenientes que surgen ante la actual situación y las modalidades de relación a que aquélla induce. La situación que brevemente hemos descrito, también ha dejado su secuela sobre el funcionamiento interno de las organizaciones sindicales. Por lo común, se destaca una pérdida de confianza en los dirigentes, lo que suele traducirse en un decrecimiento del espíritu de combatividad. Se altera el sentido de la ecuación de costo-beneficio que provoca tal actitud, en una época en la que la oferta de empleo se ha convertido en un bien escaso. Como consecuencia de ello, se diseñan nuevas estrategias de presión a nivel político (que rinde mucho menos frutos que los obtenidos antes), la militancia a nivel de empresa, el ofrecimiento de nuevos servicios (atención médica, vacaciones, etcétera). Los referidos factores de cambio, también han incidido en la evolución de las orientaciones ideológicas y la fidelidad a los partidos políticos, que normalmente ha sido una de las características de los sindicatos en muchos países. Es indudable que la crisis que afecta hoy a los mismos, está íntimamente vinculada con lo que ocurre en el ámbito socioeconómico. No es de extrañar que ello ocurra, ya que se trata de una institución con fuerte implantación en la vida social, en la que, por lo menos en los países económicamente desarrollados y en muchos que se hallan en vías de alcanzar ese nivel, ejerce el rol de interlocutor (del sector representado) ante el gobierno y los empleadores.

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Dicha situación de crisis, provocada en razón del fuerte efecto del cambio social, también se expresa con similares características sobre los demás institutos laborales. En algunos países de América Latina, África y Asia, la organización sindical ha sido ‘‘copiada’’ del modelo vigente en los países europeos (en especial de aquellos que fueron la matriz de la colonia, no obstante las diferencias sociales y económicas) y se caracteriza por una fuerte dependencia del Estado. Sin duda, ambas características deben ser solucionadas; una de ellas, a través de una adaptación a las peculiaridades nacionales, y la otra, por un fuerte impulso de la autonomía que deben disfrutar los grupos sindicales en el ejercicio de la libertad que les compete. La caída del comunismo ha provocado un fuerte impacto en la mayoría de ellos en los que, por lo común, el elemento ideológico tiene un gran peso. El aumento de la tasa de desocupación, así como el de los sectores informales, ha golpeado la estructura sindical y la acción desarrollada. En los mismos se nota un aumento de la influencia de los sindicatos que nuclean a los empleados públicos, los que han tenido un importante crecimiento con motivo del incremento de ese sector (ahora, en muchos de esos países, en proceso de privatización). En la mayor parte de los países se nota una fuerte reacción sindical contra las políticas neoliberales que prevalecen en los mismos (aun en aquellos en que los gobiernos son de tendencia socialista), en cuanto promueven la flexibilización y la desregulación laboral. La crisis adquiere niveles de mayor intensidad en los países en que: a) se aceleran los cambios tecnológicos y la reestructuración industrial; b) prevalecen las políticas neoliberales, y c) existe una marcada ausencia de consenso sobre el fenómeno sindical (Spyropoulos, 1994). Ante una realidad más adversa a su desarrollo que la vivida hace treinta años, el sindicalismo debe mantener firme su objetivo de defensa de los intereses de los trabajadores (lo que ocurre en muchos países), para salvaguardar el valor del trabajo humano. Lo importante es que tengan conciencia de que esa defensa es fundamental para asegurar un auténtico desarrollo humano (no sólo económico), en cuanto aquél constituye una dimensión fundamental de la existencia del hombre en la Tierra y es la clave de la cuestión social (Juan Pablo II, 1981). Ese objetivo sólo podrán lograrlo en cuanto consideren que esa defensa (que, más aún, debe ser una efectiva promoción de la justicia social) debe realizarse a través de medios adecuados a la actual situación de cambio acelerado. Muchos de los instrumentos que se utilizaron en el pasado, y que dieron excelentes frutos, hoy quizá no sirvan frente a la modificación de las circunstancias que requieren otras técnicas de protección, a fin de ase-

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gurarle al hombre actual la posibilidad real (no sólo en el discurso) de alcanzar un pleno desarrollo de su existencia en su total integridad. Como signo evidente de su adaptación a las nuevas circunstancias, el sindicato debe adecuar los instrumentos necesarios para formular una convocatoria a todos los trabajadores. Para ello, debe diversificar los métodos de reclutamiento, así como ampliar y actualizar sus servicios. De esa manera, podrá ofrecer un más amplio número de ofertas, en especial, a aquellos que ahora están fuera de su estructura (a veces, lo impide la propia ley dictada por el Estado para regular su organización, lo cual debe ser modificado), en cuanto están desempleados o pertenecen a sectores informales o marginales. De la misma manera, debe considerar la situación e intereses de sectores (en especial provenientes de los servicios) que se han incorporado al movimiento sindical que, con frecuencia tienen mentalidad e intereses que no siempre coinciden con los de los trabajadores ‘‘manuales’’. De esa manera, podrá encarar medidas para dar mayor énfasis a aspectos cualitativos de la vida de trabajo (no sólo a los cuantitativos) a su organización, y ejercer un auténtico y humano control social sobre las nuevas tecnologías y sus impactos en las relaciones laborales. V. EL ASOCIACIONISMO PATRONAL De la misma manera que los trabajadores se agruparon para defenderse (en realidad, en la mayor parte de los casos, para reivindicar derechos que, en la práctica, les habían sido expropiados), los empleadores también constituyeron asociaciones para coordinar sus esfuerzos, con el objeto de preservar sus intereses profesionales. De esa manera, integraron frentes para oponer cierta resistencia a las demandas de los trabajadores en el plano social, así como lograr un mayor nivel de acción en la política (que podría designarse de partidos o ‘‘agónica’’) y en el productivo y comercial. Por lo común, ese movimiento comenzó en este siglo, aunque en la doctrina se suele hacer referencia, como antecedente, a los gremios medievales. A diferencia del anterior, desde su inicio este agrupamiento tuvo una vocación de continuidad. En la doctrina (Kahn Freund, Rodríguez Piñero) se ha destacado, con acierto, que no es válido asimilar a estos entes con los sindicatos, pues la finalidad que persiguen unos y otros (si bien se refiere a la defensa de intereses de un sector) no es asimilable. Aunque esa actitud puede ser útil para los juristas (en cuanto les facilita la tarea), ‘‘supone’’ una visión distorsionada de la realidad social. Con frecuencia no se los designa como sindicatos (expresión que

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significa defensa), sino como asociaciones, con lo que se destaca no tanto su finalidad, sino su carácter gregario. Su diferencia con las organizaciones creadas por los trabajadores, se refiere, entre otras, a los medios de acción que emplean y a su estructura. Los mismos operan en función de lo que podría llamarse su poder económico financiero, en cuanto que sus miembros son titulares de bienes para cuya explotación se requiere la colaboración de los trabajadores, frente a los cuales (individualmente) tienen una mayor capacidad de diálogo y, en consecuencia, a través del trato pueden imponerle ciertas condiciones. En cambio, los sindicatos realizan su acción apoyados en el número de los trabajadores que (formal o informalmente) representan en su acción. Esa estructura presenta dos elementos distintos: por una parte el número y, por la otra, la acción humana. La finalidad de dichas asociaciones no se limita a establecer un frente de contención ante las pretensiones de los trabajadores, uno de cuyos aspectos se materializa a través de la negociación colectiva; también invisten la representación y defensa de los intereses profesionales ante el público en general, ante el Estado y ante los mercados extranjeros. El problema laboral no agota la función de tales organismos, si bien el mismo, en algunas situaciones, pudo ser el motivo originario de su creación. Por lo tanto, no les preocupa sólo una función de defensa de intereses a ese nivel (cometido, de suyo, importante), sino también en otros que tienen especial relevancia para la acción que despliegan sus asociados. Se trata de lograr un mejor posicionamiento ante otros grupos que comparten la vida interna de la comunidad, que tienen intereses no sólo diferenciados, sino que también pueden ser opuestos, por lo que es importante el operativo de cabildeo ante el gobierno. Además, en una economía globalizada, tanto la competencia de productos extranjeros, como las acciones para extender el mercado más allá de las fronteras nacionales, adquieren hoy una importancia decisiva, lo que induce a constituir organismos competentes con el suficiente poder técnico para enfrentar esos decisivos desafíos. Es evidente que esos objetivos distinguen el accionar de las referidas asociaciones y la labor que, normalmente, desarrollan los sindicatos. Es factible que estos últimos agreguen a su tradicional cometido algunas acciones vinculadas con la necesaria extensión de las fronteras para los productos o servicios en los que se halla involucrada la actividad de sus miembros, en tanto, la ocupación de éstos esté vinculada con la posibilidad de ampliar los mercados. Por lo tanto, uno de los temas que hoy preocupan a los sindicatos, el empleo, tiene íntima vinculación con la posibilidad de que los empleadores puedan ‘‘vender’’ sus productos.

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Dado el distinto objetivo de la acción encarada, estas asociaciones, en el plano laboral (no en el comercial y de producción), suelen mantener una posición defensiva y ‘‘conservadora’’, lo cual contrasta con la acción que despliegan los sindicatos. Éstos acostumbran ‘‘avanzar’’ sobre nuevas posiciones (conquistas), con lo que, con frecuencia, en ese ámbito, aquéllas actúan a ‘‘remolque’’ de éstos, por lo tanto no desean que se operen cambios y ponen especial empeño en defender el actual estatus. En lo que se refiere a su estructura jurídica, son formas asociativas que gozan de la personería jurídica del derecho común. No es frecuente que en esa acción tengan cabida entes de coalición temporaria, aunque no cabe descartar su existencia, pero con una modalidad distinta a la que caracteriza a ese tipo de actuar sindical. Los miembros de los grupos de primer grado son personas físicas o sociedades que suelen aglutinarse en torno a los más poderosos, muchas veces sociedades anónimas y, en la actualidad, empresas multinacionales. Su fuerza económica y política no depende tanto del número de sus integrantes (por lo común, de carácter colectivo), lo cual contrasta con los sindicatos en los que su pujanza depende de la cantidad de éstos. El cumplimiento de su finalidad requiere de una organización dotada de importantes medios materiales y personales que les permita mantener fluidas relaciones con el poder público (muchas veces, en función de su capacidad para financiar a los partidos políticos), de influir sobre los cabildos parlamentarios y los medios de comunicación (diarios, radio, televisión), y contar con un eficiente asesoramiento técnico para enfrentar las cuestiones que se le presentan no sólo en el orden laboral. Dichas entidades constituyen un elemento indispensable para actuar en un sistema de relaciones laborales. En cuanto se refiere a sus relaciones internas, éstas suelen caracterizarse por una relativa cohesión, fruto del espíritu individualista (cuando no díscolo) de los miembros que integran sus niveles de base. Ello hace que no sea fácil adoptar una disciplina centralizada, por lo que, salvo excepciones, los organismos de cúpula carecen de poder decisorio; por ello, suelen limitar su acción a dar recomendaciones. Con la globalización se destaca una cierta tendencia a lograr una participación creciente en la vida institucional a través de los comités, las comisiones de trabajo y el estudio (‘‘voluntariado empresarial’’). Uno de los temas que preocupa es facilitar la capacitación del nivel gerencial. El criterio preferente de nucleamiento es a nivel de la rama del sector económico, en el que suelen utilizar medios de acción ‘‘invisibles’’. En su ámbito de operación, no obstante la filosofía que se declara, su actuación se suele basar en criterios que se inspiran en la lucha de clases adecuada a los

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intereses que se defienden; no siempre en la práctica se admiten los de armonización de intereses en función del interés general. Por lo común, en materia económica muestran una decidida tendencia a propiciar la reforma del Estado para lograr que el mismo sea ‘‘achicado’’ (no sobredimensionado) y logre así niveles de eficiencia, para lo cual propugnan políticas que implican procesos de simplificación, descentralización y desregulación. Estiman que esto es una condición para facilitar el dinamismo de la sociedad y que aquél no actúe como ‘‘el gran controlador social’’. Estas asociaciones suelen apreciar el valor de la negociación colectiva como instrumento útil en el ámbito de las relaciones obrero-patronales, sin que por ello descuiden la utilización de los demás medios de acción para ganar el apoyo de la opinión pública e influir sobre los centros de decisión. A partir de la década de los cuarenta, frente al desarrollo de las llamadas empresas del Estado que realizaban actividades de carácter económico, se constituyeron organismos específicos para negociar con los sindicatos las condiciones de trabajo de ese sector. Por lo tanto, se da un doble tipo de representación patronal: estatal y privada que, simultáneamente y dentro de sus respectivos ámbitos, pactan con los sindicatos. En algún caso, dada su importancia, los primeros negocian los convenios ‘‘madres’’ del sector, a través de los cuales se establecen los criterios básicos que luego han de ser adoptados en las otras negociaciones. Como ocurre con los sindicatos de trabajadores, las organizaciones patronales también suelen articular su acción a nivel subregional, hemisférico y mundial, para lo cual se afilian a entes que en el orden internacional representan los intereses (tanto laborales, como comerciales) de esos sectores. VI. BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, Manuel, Las leyes sindicales británicas, Madrid, 1967. ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE RELACIONES DE TRABAJO, 9 Congreso Mundial, Sidney, Australia, El sindicalismo en el futuro, Ginebra, AIRT, 1992. BRIEF GOETZ, Entre el capitalismo y el sindicalismo, Madrid, 1955. CARINCI F., et al., Diritto del lavoro, Turín, 1983, pp. 15-64. CEDRONE, Carmelo, ‘‘La acción sindical frente a las nuevas relaciones del trabajo’’, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, núm. 7, p. 57. CROIZER, Michel, ‘‘Sociología del sindicalismo’’, Tratado de sociología del trabajo, vol. II, México, 1963, p. 172. DEVEALI, Mario L., Derecho sindical y de la previsión social, Buenos Aires, 1957.

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CAPÍTULO 10 RASGOS ONTOLÓGICOS GENERALES DE LA LIBERTAD SINDICAL Helios SARTHOU Le droit syndical est maintenant tres’generalement reconnu. Droit des plus faibles ici, la renfort du système politique, le paradoxe n’est qu’apparent il a le prestige d’un droit l’Homme, la magie d’une liberté, la vertu d’une idee-force. VERDIER, Traité de Droit du Travail. SUMARIO: I. Mirada hacia el origen. II. Caracteres de la libertad sindical. III. La libertad sindical en dimensión individual. IV. La dimensión colectiva de la libertad sindical. V. Bibliografía.

La magia de esta libertad nació en las entrañas vivas del acontecer social y no del gabinete aséptico y formal del jurista. Se ganó por el pueblo en las calles ----sin metáfora---- de la Revolución Industrial, y se tiene que seguir ganando día a día frente a la represión en los campos y ciudades del subdesarrollo y en los suburbios fabriles de las sociedades desarrolladas. La magia a que alude Verdier, fabricó ese milagro de una parábola en el tiempo, que hizo del delito de coalición y huelga de la Corte de sir William Pitt y del Código Penal francés el prestigioso derecho del hombre de nuestras constituciones de hoy. Su desenvolvimiento dinámico engendró, para el mundo jurídico, un nuevo sujeto de derecho: el sindicato; una nueva figura del consenso: el convenio colectivo, y un nuevo medio de lucha: la vía de hecho juridizada en el derecho de huelga. Y, envolviendo normativamente esas nuevas figuras e institutos del escenario del derecho, una rama dentro del derecho del trabajo, el derecho sindical o derecho colectivo del trabajo. A veces, con los vientos flexibilizadores y desreguladores del nuevo tiempo, se pretende ignorar esas raíces de la cuestión social, que sin embargo es pre175

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ceptivo revisar para apresar la identidad conceptual y jurídica de la libertad sindical. De ahí la necesidad de un capítulo inicial que rastree los elementos que nos aporten claves para los problemas del presente. I. MIRADA HACIA EL ORIGEN La libertad sindical es de algún modo el ‘‘antiproducto cultural’’ ----valga la expresión---- de la Revolución Industrial y, en consecuencia, aparece signada por ese origen. Decimos ‘‘antiproducto’’, en tanto es la expresión del régimen, pero también su negación, su antítesis dialéctica que determinará en el tiempo la síntesis de la constitucionalización social. El encuentro entre las dos categorías culturales, derecho y trabajo ----entendiendo cultura en sentido amplio, antropológico como el no yo artificial por diferencia con el no yo naturaleza----, no se opera en realidad en la etapa de la esclavitud, ni en el régimen feudal, donde el hombre es, respectivamente, cosa o entidad carente de libertad y autonomía. Será preciso el proceso de lucha a lo largo del siglo XIX y comienzos del XX para que el derecho asuma, con su regulación, la dimensión trabajo. Las grandes instituciones de los siglos XIX y XX nacen y se cocinan en el caldero de la Revolución Industrial y sus proyecciones clasistas. La libertad sindical será la presa instrumental conquistada en la feroz contradicción entre el capital deshumanizado y salvaje del industrialismo y el trabajo subordinado jerarquizado para la lucha por el movimiento obrero y las ideologías. La Revolución francesa, revolución de la burguesía prestamista de la nobleza a la que le disputaba el rol político, había obtenido sus banderas de derechos y libertades políticas, pero la Constitución de 1791 no va más allá del rol asistencial del Estado en el plano de la justicia económico-social. Partera de la libertad política, la Revolución francesa no quería ‘‘armar al enemigo económico’’, el pueblo hambreado de París que había peleado a su lado en las calles, reconociéndoles sus derechos económicos y sociales, y aparece entonces como ciega para la libertad económica y para la ubicación del hombre en el plano de la producción. No en vano, en la prestigiosa declaración de los derechos del hombre y del ciudadano no se reconoce el derecho de agremiación a los trabajadores. Habrá de ser el nuevo sujeto histórico, el proletariado, como nueva clase arrojada de alguna manera por el maquinismo a las orillas de la sociedad, como un ejército pauperizado de mano de obra, diezmado por la explotación,

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el alcohol y la miseria, el que con determinados apoyos provocará después de un siglo de luchas, el reconocimiento de los derechos económicos y sociales y entre ellos la libertad sindical. El hombre trabajador, después de haberse liberado de la esclavitud paternalista y feudal, pasó a una nueva esclavitud enajenante del capitalismo de los grandes capitanes del industrialismo. Sin embargo, el escenario del trabajo del antiguo artesanado se desplaza a la gran usina fabril, y en ese nuevo marco la rebeldía comunicada y solidaria de los trabajadores empieza a tratar de encontrar salidas para la defensa de sus derechos. La explotación inicua, especialmente de mujeres y niños, como es sabido, con interminables jornadas, hacinados y consumidos en el alcohol, el hambre, la miseria y los accidentes de trabajo, va aniquilando a la migración operada del campo a la ciudad. El Estado liberal paralítico dejaba hacer. Abroquelado en su abstencionismo económico y en la libertad de mercado, hallaba la supuesta justicia de la libertad contractual bajo la máxima de Fouillé ‘‘Digo contrato, digo lo justo’’. Ficción del Código Napoleón de la igualdad de las partes que la realidad laboral desmentía, en una hipocresía que Anatole France, con el filo de su sátira, ponía al descubierto cuando afirmaba que la igualdad del sistema se percibía ‘‘en que los ricos al igual que los pobres podían pedir limosna y dormir bajo los puentes’’. Sobre fines del siglo XVIII y particularmente en el siglo XIX, la libertad sindical empieza a roer el sistema en forma sorda pero creciente. Ya Lacordaire en 1848, en una conferencia en Notre Dame, había sintetizado en una frase recordada, la necesidad de un intervencionismo protector del derecho. Decía Lacordaire: ‘‘Entre el fuerte y el débil, entre el pobre y el rico, la libertad oprime y la ley libera’’. En el plano ideológico, la rebeldía obrera empieza a ser encauzada estratégicamente, superando el ludismo, desde distintos puntos cardinales del pensamiento crítico del sistema capitalista. Las corrientes del socialismo utópico y científico, el anarquismo bakuninista y sus partidarios, el pensamiento social cristiano, van operando el análisis y la denuncia, y orientando el impulso revolucionario y de sustitución del régimen capitalista. Al mismo tiempo, en la vertiente fáctica, el movimiento cartista y la insurgencia republicana, primero, y después a la económica y social, con puntos altos desde la conspiración de Babeuf hasta la trágica, pero revolucionaria

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experiencia de La Comuna, pasando por las revoluciones del ’30 y del ’48 francesas, van desarrollando acciones coincidentes con las ideologías referidas. Por otro lado, el movimiento obrero que en el año 1864 oficializa y organiza la primera internacional de trabajadores, asume la conexión internacional de la clase proletaria. El sistema político neoliberal venía siendo particularmente insensible y duro. Las Combinations Acts inglesas, de 1799 y 1800, hacían ilegales los convenios de aumentos de salarios, y aplicaban penas de reclusión para el que incurriera en coalición o incitación a la huelga. En Francia, por su parte, los artículos 414, 416, 291 y 292 del Código Penal de 1810, convertían en delincuentes a los trabajadores que incurrían en los delitos de asociación y de coalición o huelgas. Con el avance del siglo XIX, aún dentro del patronato, con encuestas parlamentarias que demuestran la destrucción de esa máquina irremplazable que es el hombre, empiezan a surgir voces para aflojar la resistencia a una legislación protectora. La conjugación de todos estos factores en tensión, con marchas y contramarchas, llevan a que el sentido práctico anglosajón derogue, por ley del 21 de junio de 1820, las citadas leyes de 1799 y 1800, y suprimen la coalición como delito. Pero habrá que aguardar hasta el 13 de agosto de 1875, con la Conspirations and Proteccion por Property Act para que la actividad sindical sea plenamente lícita. Y en Francia, mucho más tarde por la ley del 25 de mayo de 1864, si bien se derogan los artículos del Código Penal a que se aludió, continúa reprimiéndose la actividad proselitista sindical bajo la forma de delito contra la libertad de trabajo, hasta que, el 21 de marzo de 1884, la ley Waldek-Rousseau consagra la absoluta libertad sindical. A comienzos del siglo XX, la libertad sindical había vencido los grandes obstáculos, por lo menos en el plano declarativo. Ya en la conferencia de Leeds, en 1916, se decía que el tratado de paz que pondría fin a la guerra debía asegurar a la clase obrera de todos los países un mínimo de garantías de orden moral y material relativas al derecho del trabajo. El tratado de Versalles, en su parte XIII, confirmaría en 1919 esta reivindicación del movimiento obrero al expresar: ‘‘que la paz universal no puede fundarse sino sobre la base de la justicia social, y que la no adopción por una nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente humano pone obstáculos a los esfuerzos de las demás naciones deseosas de mejorar la suerte de los obreros de sus propios países’’. La presión del movimiento obrero y el compromiso asumido en Versalles en 1919 abrirán paso a la constitucionalización social. Que no es otra cosa

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que el ingreso de los derechos de los trabajadores en el orden económico y social, con la misma jerarquía de las libertades políticas al capítulo de derechos, deberes y garantías de las constituciones que se sancionan en las décadas del 30 y 40 en América Latina, al influjo de los prestigiosos precedentes de las Constituciones de México de 1917 y de Weimar de 1919. Podríamos decir que en el más alto nivel normativo propietarios y trabajadores, después de una disputa de más de un siglo, realizan un pacto implícito, por lo menos en lo declarativo, por el cual capital y trabajo se reconocen recíprocamente derechos de propiedad y libertad de industria, por un lado, y los derechos económicos sociales que incluyen la libertad sindical, por otro. En esta tregua que la historia definirá cómo se resuelve, debe anotarse que en el área del subdesarrollo y en América Latina se mantiene aún un divorcio entre derecho escrito y realidad, en lo que Barbagelata denominaba tara de inanidad del derecho laboral en América Latina, y Plá Rodríguez, de crisis de autenticidad, señalando ambos la distancia entre la declaración y la encarnadura en la realidad y en los hechos. II. CARACTERES DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. La libertad sindical es un instituto autonómico Según vimos en el capítulo inicial, la contradicción capital y trabajo tuvo una transacción declarativa, a nivel constitucional, que instituyó una tregua de incierta duración, quedando ambas partes contendoras con sus armas reconocidas. Como instrumental admitido a la parte trabajadora, la libertad sindical ocupó uno de los roles de mayor importancia al lado de los demás derechos económicos y sociales (remuneración, descanso, licencia, etcétera). Esta especie de tregua o pacto social, distinto al de Rousseau, entre poseedores de los medios de producción y los dueños del hecho trabajo, es de equilibrio inestable. Si bien se documentó en el capítulo de derechos y deberes y garantías de las constituciones americanas del siglo XX, bajo la forma de un estado transaccional, los golpes por debajo de la mesa de negociaciones se han venido cumpliendo regularmente en las zonas de riesgo: ejercicio del derecho de huelga, libertad sindical de funcionarios públicos, formas llamadas ‘‘atípicas’’ de los medios de acción directa, etcétera. De lo que, sin embargo, no cabe duda es que la naturaleza de la libertad sindical nada tiene que ver con el derecho de asociación que generan las sociedades comerciales o las asociaciones en el derecho civil o común.

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Bajo ningún concepto podemos decir que el derecho de sindicalización es una modalidad o está en relación de especie o género en relación con el derecho de asociación de las sociedades de interés privado, comerciales o civiles. Estamos en el caso de la libertad sindical, en un instituto autonómico del derecho del trabajo, con origen, naturaleza y finalidad totalmente distintos al derecho de las asociaciones civiles o comerciales. Su única semejanza es la unión de sujetos de derecho, pero nada más los unifica o vincula. En efecto, el análisis histórico demuestra que el derecho de agremiación, es decir la libertad sindical y sus instrumentos (acción sindical común, convenio colectivo y autotutela), constituyen un nucleamiento específico y de derecho, con particularidades históricas y ontológicas diferenciadas y propias, que para nada se confunden con grupos societarios emergentes del genérico derecho de asociación. En los países de economía de mercado, en tanto la oposición capital-trabajo es la oposición fundamental, la libertad sindical y la autonomía colectiva representan las garantías constitucionales de la clase trabajadora. Afirmamos que la constitucionalización específica de la libertad sindical y sus elementos componentes no es un hecho social, político e institucional superfluo o redundante, con base en que ya estaba garantizado el genérico derecho de asociación. Como ya lo señalamos, en el marco de la constitucionalización social que incorporó el segundo gran paquete de derechos humanos en nuestras constituciones del siglo XX ---- el primer paquete liberal lo había aportado el enciclopedismo y la Revolución francesa----, la libertad sindical y el derecho de huelga fue la exigencia que la clase obrera planteó en Versalles, después de un siglo de luchas sociales. Los poderes jurídicos emergentes de esa libertad sindical no constituyen la misma materia prima normativa, que se expresa en el poder reglamentario de los demás grupos sociales. Por eso hablamos nosotros de un pluralismo conflictual en el sistema capitalista, tomando en este aspecto la posición sostenida por Khan Freund. Pero le agregamos que además es fundacional o genético, que es bipolar y que, en cuando tal, ha sido bilateralmente constitucionalizado. Como ya se dijo, de un lado está el aparato jurídico de la propiedad y del otro el instrumental técnico de la acción sindical y sus facultades. Para nosotros el reconocimiento por el derecho de la libertad sindical representa el acuerdo en ese pluralismo conflictual genético, bipolar y constitucio-

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nalizado de los propietarios de capital y los trabajadores en tregua histórica, con sus armas jurídicas documentadas en el pacto fundacional de la comunidad. De ahí la diferencia esencial entre las expresiones subjetivas de esa libertad de agremiación y de la necesidad social de los sujetos sindicales, frente a la contingencialidad de las asociaciones del simple derecho de asociación, que ningún conflicto histórico promovieron en la historia de la humanidad. También existe diferencia de instrumentos y poderes de los sujetos sindicales respecto de los demás grupos asociativos. Las asociaciones de cualquier naturaleza, expresión del derecho de asociación genérico, sólo tienen poder reglamentario de autoconformación, pero no tienen capacidad para la realización de convenios con efectos erga omnes, ni tampoco poseen la capacidad de la autotutela, en tanto no se mueven en el cuadro de la oposición bipolar de capital y trabajo. La riqueza de la autonomía colectiva y de la libertad sindical tiene la peculiaridad de ese efecto extrasubjetivo. El efecto erga omnes no es otra cosa que la homologación jurídica de un salto solidario que ha tipificado siempre a los sujetos sindicales. Un salto por encima de los afiliados hacia todos los trabajadores de la rama e inclusive en su caso de toda la clase trabajadora. Es ésta una profunda cualidad ética que hizo que nunca en la historia el sindicalismo congelara su acción o su lucha al circuito reducido de sus afiliados ni que limitara a ellos las conquistas logradas. Diferencia esencial con los demás grupos colectivos con los cuales a veces se pretende identificar con los sindicatos, y que trabajan en realidad para el ámbito clausurado de sus miembros y sus objetivos. Es diferente, también, el alcance de la representación. Los sujetos sindicales actúan en una representación que se opera respecto de los trabajadores, sin mandato y aun sin conocimiento de los beneficiarios, como parte de una lucha social o colectiva. Representación que se da a veces desinteresadamente respecto del que no trabaja en la rama y aun de quien hoy no existe, pero que, cuando ingresa, aprovecha la libertad sindical cristalizada en mejoras en los párrafos de un convenio. ¿Cómo sostener, entonces, que la autonomía colectiva y la representación de un sindicato que se traduce en tales condiciones sea la misma de un grupo humano, de una sociedad anónima o de cualquier asociación? La representación sindical es un aporte autónomo conceptual propio de la libertad sindical. Escapa a la tradicional bipartición de la representación en el campo civil, entre representación legal o representación contractual o convencional. Se opera, en el caso de la acción del sindicalismo, una representación histórica de hecho, por el rol cumplido en la relación capital y trabajo a través

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del proceso fáctico, primero de enfrentamiento de los excesos de la revolución industrial y después, del largo trámite social para el reconocimiento de los derechos sindicales. Pero no sólo el proceso histórico y la representación constitucional demuestran que no es posible identificar a todos los grupos sociales, incluidos los sindicatos, en el marco de un pluralismo organizado, sino que el propio derecho internacional también refleja un cuadro de garantías que tipifican como específica a la libertad de acción de los sujetos sindicales. El carácter, por ejemplo, no derivado sino originario de los sujetos sindicales y de su autonomía se aprecia especialmente cuando el Convenio Internacional número 87 excluye toda autorización para funcionar. La exigencia de independencia del Estado y de los sectores patronales, exigencias propias del Convenio número 87, no tendrían sentido en el caso de los grupos asociativos comunes. Sólo la especificidad de la oposición económico social explica esas exigencias. ¿Qué puede importar, y en qué podría afectar el apoyo económico del Estado o el apoyo económico del empleador a un grupo asociativo cualquiera? Sin embargo, esas condiciones, en atención a la especialidad del fenómeno del sindicalismo, comprometen el principio de pureza y la independencia clasista del movimiento obrero. 2. Carácter sistémico-democrático El carácter sistémico-democrático de la libertad sindical trae aparejada la necesaria complementación instrumental de los derechos fundamentales de la persona humana. La libertad sindical carece de efectividad o vigencia real si no se apoya en el goce pleno de los derechos individuales propios de una concepción humanista y antropocéntrica, que asegure la potencialidad de las acciones del hombre en un sistema democrático. En tanto la libertad sindical es acción de convencimiento, es asociación de voluntades, es expresión de ideas y es divulgación de convicciones y objetivos, no es posible concebir un régimen de libertad sindical sin los derechos humanos complementarios incorporados. El tríptico esencial de los derechos humanos: libertad física y moral, libertad de expresión y libertad de reunión, son consideradas como esenciales en un régimen de sindicalismo auténtico, vale decir libre, independiente y representativo. Decimos así que la libertad sindical es una libertad compleja, que no es autosuficiente pues requiere para existir la instrumentalidad de otras libertades

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civiles y políticas. ¿De qué serviría la declaratividad formal de la libertad sindical ----por ejemplo, aprobando el Convenio Internacional número 87---- si en la práctica no es posible ejercer el derecho de reunión para constituir un sindicato o deliberar un programa de acción? Si no es posible difundirlo, por no existir la libertad de expresión del pensamiento, ni libertad de prensa. La libertad sindical es profundamente solidaria con las demás libertades que integran el sistema de derechos humanos reconocidos. Esto fija a la libertad sindical y al derecho colectivo un objetivo esencialmente humanista. Si bien su sujeto propio es el sindicato, ese sujeto colectivo no es un fin en sí mismo sino que es un medio para lograr la libertad, la justicia económica y el bienestar del hombre, que en definitiva debe ser el fin del derecho como el de toda la cultura. Cuando, en 1947, la XXX reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo abordó el problema de la libertad sindical se hizo constar que: ...la libertad de asociación profesional no es más que un aspecto de la libertad de asociación en general, que debe integrarse en un vasto conjunto de libertades generales del hombre, independientes y complementarias unas de otras, que comprenda además la libertad de reunión, de palabra y de opinión, la libertad de expresión y de prensa, etcétera.

La libertad sindical tiene un rostro activo que exige la disposición de los derechos aludidos. Pero tiene también un rostro defensivo pasivo que requiere protección y defensas contra la agresión de la personalidad física y moral del que ejercita la libertad sindical. Ello, mediante el reconocimiento jurídico de garantías contra la detención injustificada, del debido proceso ante jueces imparciales, la no retroactividad de la ley penal, la libertad de acciones privadas e inviolabilidad de domicilio y de papeles. Un elevado número de informes del Comité de Libertad sindical de OIT han destacado esa coexistencia indispensable con los derechos fundamentales del ser humano. Con base en este carácter sistémico globalizador de libertades que estamos desarrollando, el Comité de Libertad Sindical ha exigido garantías judiciales frente a la detención de sindicalistas, y la detención preventiva; la necesidad de un poder judicial independiente que excluya los tribunales ad hoc y los juicios sumarios especiales, con los que a veces las dictaduras pretenden vestir la represión antisindical. Si bien estos requerimientos parecerían obvios, la reiterada violación y desconocimiento de los derechos sindicales en el ámbito del subdesarrollo espe-

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cialmente, aun en el Estado de derecho aparente, se hace preciso la mención de tales garantías como imprescindibles. 3. Factores de la relatividad y libertad sindical Ciertos esclarecimientos metodológicos nos llevan a la convicción de que la libertad sindical y el debido respeto de su trascendencia social pueden verse afectados por la nota de relatividad ligada a las condiciones de la realidad social, económica, política, sindical, etcétera. Sin duda, es de importancia fundamental la praxis sobre el ordenamiento jurídico formal. Espacio y tiempo son dimensiones que alteran en forma fundamental la vigencia de la libertad sindical. Un extranjero que leyera los textos constitucionales y legales de mi país, como los de cualquier otro, no tendría, por sí solo, un conocimiento científico cierto y válido del tema relaciones entre libertad sindical, otros actores sociales y el Estado. La imbricación de lo jurídico en la libertad sindical con aspectos sociales, económicos y políticos puede hacer no científica toda voluntaria esterilización o depuración frecuente del análisis técnico universitario. Debe asumirse que deberán bordearse siempre el riesgo de aristas politizantes ----pero no partidistas---- si se tiene el prurito de la exactitud del objeto científico. De otro modo ----como suele suceder con algunos estudios jurídicos y, por qué no, también sociológicos---- la alternativa es la vaguedad formal sobre un objeto irreal. Podemos decir que la libertad sindical está sometida a un alto nivel de variables que relativiza la pretensión de formular consideraciones en forma abstracta, válidas para todo espacio y todo tiempo. Vale más que toda tentación hacia lo inmutable o duradero reconocer en el tema una tensión dialéctica, que obliga al oído atento y no dogmático de la cambiante realidad. Esto sea dicho sin perder el rastro de los que son principios fundamentales que deben gobernar, a nuestro juicio, la función del sindicalismo en las sociedades de economía de mercado. En breve reseña ilustrativa de esa relatividad señalamos las siguientes variables: área económico social; régimen político en vigencia; modalidad del sindicalismo predominante. Primero. En orden al área económico social, cabe señalar la diferencia de trato de la libertad sindical en los países industrializados y en los Estados pertenecientes al área del subdesarrollo. En los países desarrollados, en grandes números, puede registrarse respeto por la negociación colectiva, estabilidad del ejercicio del derecho de agremia-

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ción, efectividad de fórmulas de cogestión, etcétera. Sin duda, todo ello, debido a un reconocimiento e institucionalización del sindicalismo dentro de la comunidad, en lo que incide la tradición sindical, la estabilidad política, la infrecuencia de la irrupción castrense, la ausencia de los condicionamientos de la deuda externa y el rol de economías dominantes, lo que le permite compartir con el movimiento sindical los beneficios muchas veces producidos a costa de los países dependientes o mal desarrollados. Por lo contrario en los países del área del subdesarrollo el sindicalismo suele ser débil en su implantación real como consecuencia de condiciones económicas estructurales. Dependencia del imperialismo, dependencia de los organismos de crédito internacional, condicionamientos generados por la deuda externa y relación desigual de intercambio, hacen que el sindicalismo y la libertad sindical tengan que luchar más por su vida, por su existencia, muchas veces que por la debida dedicación y logro de objetivos concretos. Segundo. Con respecto al régimen político en vigencia, sin duda de acuerdo a todo lo analizado, la libertad sindical tiene poca vida en las rupturas democráticas, que han sido frecuentes en el área del subdesarrollo y en especial de América Latina. La primera libertad agraviada, junto con la libertad física y el derecho a la vida, suele ser el hacer sindical. En el Estado de derecho, cuando no es solamente formal, la libertad sindical tiene mejores posibilidades de desarrollo y crecimiento. No descartamos, a veces, invalidaciones, ocultas o no, en sistemas formalmente calificados como Estados de derecho. Tercero. De acuerdo con la clasificación que realizamos en nuestro trabajo ‘‘Perspectivas del derecho colectivo del trabajo’’ (Revista de Derecho Laboral, núm. 123, p. 588 y siguiente), en el caso del sindicalismo inauténtico, es decir el que no es verdaderamente representativo de los intereses de la clase trabajadora, la libertad sindical se encuentra virtualmente traicionada en sus objetivos y logros. Ya sea la fórmula del sindicalismo complaciente con la patronal, bajo la denominación de sindicalismo amarillo, como la del sindicalismo de paja o denominado blanco por De la Cueva, en cualquiera de ambos casos, la libertad sindical aparece enfeudada al patrono sin existencia real ni independencia alguna. Si bien esta modalidad de sindicalismo acompaña a las dictaduras, también figura en fórmulas de coexistencia en regímenes democráticos, dependiendo del grado de pureza clasista y reivindicadora que caracteriza al movimiento obrero. En el sindicalismo realmente representativo distinguíamos el sindicalismo de negociación, el sindicalismo de contestación o de queja y el sindicalismo de contestación global o revolucionario.

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En el sindicalismo de negociación o concertación de gran poder en los países desarrollados, ejemplificado especialmente en el sindicalismo norteamericano, el gran instrumento de la libertad sindical es el convenio colectivo. La libertad sindical goza de estabilidad más allá de una muy relativa profundidad ideológica o de cambio profundo de la sociedad. En el sindicalismo de contestación o de queja, difundido en el área subdesarrollada cuando existe democracia política, las condicionantes de la vida económica de la zona de dependencia, la represión encubierta de los dirigentes sindicales y las dificultades de desarrollo, más allá de la discutida gestión de dirección, la libertad sindical tiene logros limitados prácticamente en la totalidad de sus campos, crecimiento, desarrollo de los convenios colectivos y afirmación a la autotutela. El sindicalismo de contestación global transforma la libertad sindical en un instrumento inscrito en la acción política global adoptada. 4. Libertad sindical: autenticidad y representatividad La trascendencia del tema que nos ocupa deriva de esa condición de la libertad sindical, que además de generar un derecho subjetivo y por lo tanto poderes de actuación en el campo de la negociación jurídica, es además una libertad del hombre. La libertad sindical involucra una zona vulnerable y delicada, pues todo avance ilegítimo o desbordado del Estado sobre la libertad sindical implica una invasión y una restricción en la esfera de libre actuación de la persona humana. Por eso, podemos decir que la libertad sindical es un indicador social de la posición que ocupan los sindicatos en el cuadro de relaciones de una sociedad determinada. Sería válido decir: dime qué espacio tiene la libertad sindical y te diré las características humanitarias o libertarias del sistema. Actúa como un aparato jurídico complejo de igualación de las relaciones económicas, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad de nuestras constituciones. Sin la libertad sindical no sería posible la capacidad interlocutora de la fuente de trabajo en la contradicción permanente con el capital. La debida interpretación de la libertad sindical, como derecho fundamental del hombre, enfrenta técnicamente los intentos al estilo del corporativismo fascista o del golpismo autoritario castrense, que buscan convertir a los sindicatos en órganos de dominio de concepciones transpersonalistas, que en definitiva instrumentalizan y cosifican al hombre al servicio de ideas autoritarias. La defensa de la libertad sindical y la acción autonómica de los sindicatos es esencial para la concepción humanista de la sociedad política.

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Por supuesto que esta caracterización positiva y esperanzada sobre el rol de la libertad sindical encierran el presupuesto esencial de un sindicalismo auténtico. Y decir autenticidad, es hablar de plena democratización de funcionamiento, es hablar de representatividad real y efectiva de los intereses de la clase trabajadora. Una cosa es la representación, investidura formal, y otra es la representatividad como cualidad de identificación verdadera entre dirección y bases. El derecho sindical tiene allí un problema esencial del nuevo tiempo, porque el enfrentamiento de la problemática de la tecnología, la crisis, la desocupación, la insuficiencia del salario, la organización del mercado de trabajo, requieren un sindicalismo potente, libre, pero además plenamente representativo y no solamente portavoz del dominio burocrático. Sin duda, la necesaria idea de representatividad y autenticidad, en cuanto a que la libertad sindical cumpla tales objetivos, es imperiosa por una razón filosófica de valoración del sindicalismo mismo. Nuestra opción filosófica es clara. En la definición axiológica entre el Estado, el grupo o el hombre, la finalidad es el hombre. Los sistemas deben servir al hombre su libertad y su bienestar. El fin último del sindicalismo no es su propia promoción, sino su instrumentalidad para hacer mejor la condición humana. De ahí, que la libertad sindical esté ligada a la autenticidad y a la representatividad real es condición fundamental para que el sindicalismo no sea un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de la justicia social. En este trabajo consideramos que los avances que aportaron los Convenios 87 y 98 de la OIT al derecho laboral en general, y en especial al derecho colectivo del trabajo, constituyen la consolidación de un nivel de pensamiento universal, trascendente y válido, que tomaremos como guía o codificación virtual de una concepción justa, progresista y democrática del sindicalismo. Lo entendemos así, porque dichos instrumentos del derecho internacional del trabajo afirman cuatro principios que consideramos esenciales para un ejercicio clasista y libre de la libertad sindical en el mundo: libertad e igualdad para formación de los sindicatos; autarquía de funcionamiento y determinación de fines; autarquía externa en razón de la independencia del Estado y del patronato; y democrático y participativo de su funcionamiento y toma de decisiones en lo interno. Podría objetarse que nuestra generalización de principios de los Convenios 87 y 98 no sería aplicable a quienes no han ratificado tales instrumentos. No obstante, consideramos que los grandes principios de los convenios mencionados pueden ingresar en aquellas constituciones que, como la urugua-

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ya, abren el camino de incorporación de derechos individuales del hombre no previstos expresamente en los textos (artículo 72 de la Constitución uruguaya). Si bien los convenios mencionados hacen siempre reserva del principio de legalidad de las legislaciones nacionales, la aplicación de tal principio no podría afectar el principio de la norma más favorable que la propia constitución de la OIT ha implantado. III. LA LIBERTAD SINDICAL EN DIMENSIÓN INDIVIDUAL Hacemos referencia a la dimensión individual como criterio artificioso del analista que descompone en el examen el accionar individual, pero no porque exista en realidad como libertad una libertad individual en materia sindical. La libertad sindical es siempre derecho de referencia colectiva. La libertad sindical es un derecho de esencia colectiva, pues no se agota jamás en una facultad individual. Cuando se ejercita el derecho de afiliación se actúa en función de una libertad colectivizadora de integrar un sujeto colectivo. La acción individual tiene potencialidad colectiva. Con tal reserva, en la visión de la dimensión individual es posible distinguir las siguientes facultades: la de adhesión, la de abstención, la de desistimiento y la constituyente. Entendemos por adhesión con sentido muy amplio la acción consciente de apoyo y solidaridad a una o más acciones o a la conducta sindical global de la organización. Es claro que adhesión es más amplio que afiliación y cotización, que son elementos componentes de la adhesión y de incorporación formal. Queremos con la amplitud del concepto de adhesión alcanzar, como expresión de la dimensión individual de la libertad sindical, aun la actitud de apoyo y acatamiento a medidas de acción del sindicato. Un no afiliado que adhiere a una medida de acción directa del sindicato está ejercitando, a nuestro juicio, la libertad sindical por una operación automática no formal emergente de ese acatamiento, y debe gozar de la protección en razón del informalismo en el ejercicio de la libertad sindical. La confusión, a nuestro juicio ya examinada en el capítulo II de las formas del derecho de asociación del derecho común, con el derecho de sindicalización lleva a identificar los mecanismos de socio de una sociedad anónima o de cualquier otra sociedad con la estructura distinta del trabajador y confundir ejercicio de la libertad sindical necesariamente con acto de afiliado formalmente incorporado. Cuando el acto de adhesión importa la afiliación sindical, el ejercicio individual se enriquece con las formas de lo que hemos llamado activismo sindical común o propio, que es la participación del sindicalista en el accionar externo del sindicato y en el funcionamiento interno de sus órganos.

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Eventualmente, la libertad sindical en esa dimensión individual comprende o puede comprender cargos de representación en la empresa o en órganos gubernamentales. La libertad sindical, como acto de adhesión o afiliación en su caso, supone la existencia de una organización sindical a la que se incorpora. Pero se expresa también en la posibilidad de utilizar una facultad constituyente, o de formación de la organización sindical, cuando no existe sindicato, o en el caso en que el trabajador no está dispuesto a adherir al existente y trabaja para el concierto de voluntades, a fin de crear un nuevo sindicato. Esta facultad constituyente, así como la facultad de adhesión a organizaciones constituidas como lo ha establecido el Convenio número 87 de OIT, están reconocidas con la máxima amplitud en una expresión de general aceptación laboralista que ha sido defensa eficaz de la libertad sindical. El Convenio número 87, en síntesis adecuada, impone como requisitos que sea ‘‘sin ninguna distinción y sin autorización previa’’. Consideramos que puede darse por conquista definitiva del pensamiento laboralista en materia de libertad sindical esta igualdad e indiscriminabilidad del derecho a sindicarse, que no es otra cosa que la aplicación del principio de igualdad ante la ley de nuestras constituciones del siglo XX latinoamericano. ‘‘Sin ninguna distinción’’, implica hoy que la libertad sindical comprende de igual manera a los trabajadores públicos que a los privados, que no puede dejar de existir para los altos empleados o empleados de dirección, y que tampoco puede hacerse ninguna distinción en razón de sexo, color, raza, creencias religiosas o políticas. Más aún, como agentes de seguridad hasta los policías y soldados disfrutan del derecho de sindicalización (sujeto a las especialidades que puedan corresponder conforme a las legislaciones nacionales), a la luz del artículo 9 del Convenio número 98. De la jurisprudencia emergente de los informes del Comité de Libertad Sindical ha quedado definido que se violaría el principio de indiscriminación del Convenio 87, si se hacen limitaciones por listas de profesiones, si se exige en una legislación nacional un número de integrantes del sindicato o si se limita el derecho a determinadas categorías. El principio de pureza e independencia del patronato sí impediría, en cambio, la formación de sindicatos mixtos de trabajadores y patrones. Algunas legislaciones prohíben expresamente tal posibilidad (México, Italia, España, etcétera). La facultad constituyente o de formación de sindicatos, es autónoma de acuerdo con la expresión, también del Convenio 87, ‘‘sin autorización previa’’.

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No necesita completarse con acto administrativo habilitante de la autoridad pública. Sin lugar a dudas, el Convenio 87 refleja con acierto la resistencia a lo que fue la deformación autoritaria del sindicato dominado por el Estado y el partido. Durante la Conferencia Internacional en que se aprueba el Convenio existía una mentalidad clara y un pensamiento antifascista, que llevó a la debida definición de la relación entre sindicalismo, Estado y partido. De ahí la preocupación del Convenio número 87 de subrayar la independencia del Estado, no sólo en el funcionamiento sindical sino desde el nacimiento del sindicato, y muy bien traducido en los términos absolutos de la locución ‘‘sin autorización previa’’, que ha sido corroborada en su alcance por una elaboración consultiva de permanente defensa de la autonomía sindical por parte del Comité de Libertad Sindical. Reiteradamente han partido desde la OIT señales claras, cuando se rechaza la aprobación discrecional de estatutos por la autoridad administrativa, cuando se exige el registro con autorización ministerial o cuando se exigen requisitos de publicidad que en definitiva se convierten en un requisitos de previa autorización. Tampoco se ha considerado como respetuosa del Convenio la autorización administrativa, aun cuando se instaure un recurso ante la sede judicial. Desde nuestro punto de vista, ninguna exigencia de registro puede ser admitida, ni aun para ciertos privilegios de representación o de nombramiento de delegados para órganos estatales. Todas las organizaciones tienen que estar colocadas en pie de igualdad, en cuanto a la no exigibilidad de autorización previa o registro para ejercitar sus derechos. De otro modo, se afectaría el principio de independencia del Estado. La única forma que consideramos compatible con la publicidad sería el mero depósito de los estatutos para los efectos de publicidad, pero sin que la administración pueda realizar ningún acto administrativo que pueda dilatar o condicionar la existencia del sindicato, que debe considerarse existente en función de la voluntad concertada de sus trabajadores sin autorización o acto de admisibilidad alguno. Ello no implica que deje de estar vigente el principio de legalidad, en cuanto respeto al orden jurídico vigente, siempre y cuando estemos en un Estado de derecho y que el orden jurídico sea respetuoso del régimen sindical que la propia OIT ha establecido, a salvo el principio de la norma más favorable nacional. Es con estos límites conceptuales que debemos entender el informe a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1948, de la Comisión de Libertad

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Sindical y de Relaciones de Trabajo, que decía: ‘‘que los Estados quedan libres para fijar en su legislación, las formalidades que les parezcan propias para asegurar el funcionamiento normal de las organizaciones profesionales’’. Ese concepto de normalidad está ligado al respeto estricto de la exclusión de toda limitación por acción de gobierno o condicionamiento creado por la autoridad pública. La facultad constituyente de sindicatos propia de la liberad sindical a que aludimos, está dotada de un poder absoluto en cuanto al establecimiento del número de organizaciones sindicales. Así lo entiende el Convenio número 87, también dentro de la filosofía de amplia libertad que patrocina, al expresar: ‘‘tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes’’ (artículo 2°). Esta remisión es de respeto a la autonomía de la voluntad de los trabajadores, en cuanto a su capacidad de constituir nuevas organizaciones. Sin duda, los artículos 2° y 11 del Convenio 87 impiden que la legislación nacional imponga un sindicato único en una actividad, o en una localidad, o en una rama o que de igual manera imponga organismos sindicales únicos de segundo o tercer grado. El derecho colectivo tiene sectores temáticos, territorios plásticos aún no bien definidos, que la doctrina dilucida. Uno de ellos es el de la unicidad o pluralismo sindical. Utilizamos la expresión unicidad usada por la doctrina en el sentido de unidad impuesta por la ley, a diferencia de la unidad sindical que es el resultado del juego espontáneo de la actividad sindical. Básicamente, la opción entre la unidad legal preceptiva y el pluralismo sindical se centra en elegir entre una solución de política sindical, que aconseja la unificación como medio indispensable para fortalecer al movimiento obrero y el respeto al principio de libertad sindical, que deja de existir cuando no se admite la posibilidad de crear nuevas organizaciones o se niega la facultad de elección. Contra el pluralismo se invoca la pulverización sindical, el divisionismo, causantes entre otros factores de la debilidad del movimiento obrero, y la dificultad que implica la elección del sindicato más representativo. Contra la unicidad sindical determinada por el régimen legal se objeta, fundamentalmente, que anula la libertad sindical, y la artificialidad de una unificación que congela el panorama sindical, privilegiando a una determinada organización y propiciando la profesionalización de la dirigencia. Podrá suceder que, ante una realidad histórica determinada en el marco de credibilidad del subdesarrollo, puedan generarse dudas sobre la política a adoptar, pero en

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el plano de la teoría y los principios fundamentales del derecho sindical no vacilamos sobre la absoluta necesidad del régimen plural. La libertad es elección, y sin las diversas opciones que crea el pluralismo no hay elección. Esto es un atributo de de la democracia. Como ya lo hemos señalado, sin duda la pluralidad sindical debilita o puede debilitar al movimiento sindical en homenaje a la voluntad individual y a su posibilidad selectiva. Pero también es cierto que la unidad sindical para que sea auténtica y real debe ser el resultado de la convicción, la espontaneidad y el buen trabajo sindical.

En el mismo sentido expresa Russomano: ‘‘La fórmula ----que puede parecer contradictoria---- es en verdad, ideal: el sindicato único debe nacer de la pluralidad sindical, o sea, debe perdurar la unidad de la categoría profesional o económica al margen de la posibilidad, espontáneamente abandonada, de la formación de sindicatos disidentes.’’ El pluralismo sindical es, por otra parte, la única solución armónica con el artículo 2° del Convenio Internacional número 87, pues el monopolio sindical convierte en letra muerta la facultad consagrada por esa disposición. Aun razones de política sindical, inclinan a preferir que el movimiento sindical enfrente el desafío de lograr su predominio, por su accionar, por su lucha, por su forma de captación y no por decisión oficial. Resta por analizar el ‘‘callejón sin salida’’ de la determinación del sindicato más representativo a que necesariamente nos conduce la opción por el régimen sindical plural. Si para la defensa de la libertad sindical en forma plena es preciso enfrentar este problema técnico del sindicato más representativo, que así sea. Ya sea que se siga el criterio del número de afiliados, que se tome una pluralidad de elementos como en la legislación francesa o que se siga el criterio de nuestra ley número 13.556, la problemática de la determinación del sindicato más representativo no puede constituir un obstáculo para ratificar la pluralidad como una condición de la elección y de la libertad. A nuestro juicio, el criterio de determinación debería ser el del número de afiliados por ser objetivo, asociado tal vez a la antigüedad o experiencia. Sin lugar a dudas el poder de convocatoria o de concitar adhesión del sindicalismo es capítulo esencial de la progresividad. La estricta aplicación superada la tara de la inanidad, a que aludía Barbagelata, del derecho colectivo. Y en esa fuerza o poder tendrá incidencia la unidad del movimiento sindical que integra así esta variable.

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Además de la faz positiva de la libertad sindical, en su doble posibilidad de adhesión y constitución de sindicatos, la dimensión individual integra la llamada libertad negativa, que consiste en la capacidad del sindicalizado para retirarse o en el no sindicalizado para abstenerse de adherir. Toda libertad es, en esencia, opción entre las posibilidades. Si el trabajador no puede ejercer su derecho a no afiliarse no se puede hablar de libertad sino de obligación de sindicarse. Por ello va estrechamente unida a la libertad positiva el derecho o no a sindicarse. Si bien filosóficamente está fundada la inclusión de esta modalidad de la libertad sindical, no cabe duda que, desde cierto punto de vista, se inscribe en un plan individualista antisindical, que persigue proteger al individuo contra la presunta ‘‘tiranía del grupo’’ a que aludía Durand. Los trabajadores han resistido este principio, pues el fomento de la sindicación se ve trabado por este derecho que garantiza la abstención y la prescindencia respecto del movimiento sindical. Claro está que consagrar la libertad negativa de afiliación no debe entenderse como sinónimo de deserción, pues en un régimen de pluralidad significa asegurar la libre elección de la organización sindical, y en un régimen de unidad sindical de hecho debe completarse con la posibilidad de constituir nuevas organizaciones. Lo que sucede es que la experiencia de los trabajadores indica que la libertad negativa suele ser, a menudo, el escudo de los indiferentes o de los que aceptan las conquistas materiales del movimiento sindical, pero sin riesgo ni compromiso de su parte. Por estas y otras razones, ya cuando en el año 1927 se discutió el cuestionario preparatorio del Convenio sobre Libertad Sindical, los patronos aceptaron la implantación del principio de la libertad negativa, no así los trabajadores. Cuando se discutió en las reuniones 31 y 33, de la Conferencia de 1948 y 1949, el tema del proyecto del Convenio número 98, se resolvió no tomar decisión sobre el problema en el instrumento que se preparaba. El Comité de Libertad Sindical, por su parte, ha declarado reiteradamente que los Convenios números 87 y 98 no resuelven el problema de la libertad negativa de sindicación, cuestión que debe quedar a resolución en el plano nacional: basándose en la declaración de la Comisión de Relaciones de Trabajo de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1949, en la que se establecía que el Convenio número 98 no debería interpretarse en el sentido de que autoriza o prohíbe las cláusulas de seguridad sindical y que estas cuestiones deben resolverse de acuerdo con la reglamentación y la práctica nacionales.

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Las conocidas cláusulas sindicales de taller cerrado y taller sindical han intentado robustecer la organización sindical sin caer en el monopolio sindical de origen legal. No obstante, el intento transaccional y la circunstancia de que se trata de una manifestación de la propia organización sindical y no del Estado, las referidas cláusulas son violatorias de ese principio de la libertad sindical negativa y contradicen a nuestro juicio el Convenio número 87. De todas maneras, la polémica sobre la admisión o no de las cláusulas sindicales de taller cerrado o taller sindical o aun de preferencia, que ocupó a tratadistas y comentaristas hace algunos años, ha perdido hoy su trascendencia. La inclusión de tales cláusulas en las décadas del 40 y el 50 representaba el reflejo del poder de negociación del sindicalismo que podía imponer en los convenios colectivos la sindicalización obligatoria de los trabajadores de la empresa. Era, de alguna manera, una expresión de un poder sindical en auge. Ya entonces eran cláusulas introducidas especialmente en el mundo sindical anglosajón. Hoy, en la óptica del subdesarrollo latinoamericano, con el impacto acumulado de los nuevos factores derivados de la flexibilización, la precariedad contractual, la desregulación y las dificultades de los puestos de trabajo que, entre otras causas, trajo la nueva tecnología y la informática, y el debilitamiento del sindicalismo, tornan ilusoria la viabilidad del taller cerrado o el taller sindical. El sindicalismo tiene que enfrentar la desocupación, la insuficiencia de salario, la crisis del empleo industrial y una debilidad creciente para la negociación por la represión sindical encubierta, y la crisis del sindicalismo más fuerte que en el sindicalismo industrial. Por todo ello, no tiene mucho sentido y no está exento de cierto anacronismo, hoy, la profundización de un debate sobre las supuestas cláusulas sindicales. IV. LA DIMENSIÓN COLECTIVA DE LA LIBERTAD SINDICAL 1) Ya hemos realizado la salvedad de una cierta artificialidad en la escisión entre dimensión individual y dimensión colectiva, que sólo obedece a una pragmática expositiva. De todas maneras, cronológicamente, una vez alumbrada para el mundo jurídico la organización sindical u operada la adhesión sindical ¿cuál es el espacio jurídico para la acción de los sujetos sindicales? El espectro de fa-

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cultades jurídicas de que debe estar dotada la acción sindical es lo que denominamos autonomía colectiva. Si bien usualmente se limita el concepto de autonomía colectiva a la facultad de crear ese negocio jurídico específico del derecho sindical, que es el convenio colectivo, nosotros, siguiendo a Veneziani, incorporamos también el campo de la autotutela, porque no concebimos al sujeto sindical en acción, aun en el campo convencional, sin el respaldo de las normas relativas a la conducta unilateral de los medios de acción directa que el derecho juridiza. La autonomía colectiva se abre, así, en un haz de normas de autoconformación y activismo sindical común, de negociabilidad y de confrontación. Vale decir tres campos: institucional, convencional y conflictual. En términos descriptivos provisorios, la autonomía colectiva es ese tríptico de poderes jurídicos reconocidos: facultad o poder de autoconformarse, de crear por consenso preceptos de alcance subjetivo abstracto y efecto normativo, y de ejercitar por voluntad unilateral actos jurídicamente relevantes. Pero es, además, ontología de relaciones, es la forma de estar de esos sujetos. Son esos poderes en el todo social, como garantía de ejercicio de un derecho fundamental del hombre moderno, que es la libertad sindical. La autonomía colectiva es mirada hacia dentro (poderes) y es mirada hacia afuera (entorno social, marco de libertad). Sin pretensión dogmática, a los solos efectos instrumentales, sintetizaríamos el concepto de autonomía colectiva como el complejo de poderes jurídicos de autodeterminación, por los que el sistema constitucional fija la posición institucional de los sindicatos, en tanto sujetos sociales autónomos en el marco de una sociedad libre y democrática, como garantía de ejercicio de un derecho fundamental del hombre moderno que es la libertad sindical. Por todo ello, no compartimos la tesis que se ha dado en llamar pluralismo originario, seguida por Burdeau y Gurvitch, que sostiene que los centros de emisión jurídica privados coexisten en posición pluralista de origen (de ahí la denominación de pluralismo originario de la tesis) en nivel de igualdad, por lo que no se admiten diferencias entre el poder de heterocomando del Estado y el de los grupos particulares. Reputamos criterio peligroso de convalidación de un poder ‘‘casi estatal’’ en las grandes corporaciones económicas o profesionales (castrenses, por ejemplo). Tampoco nos adherimos a la posición del llamado pluralismo organizado, basada en Ferri, Santi Romano, Pasarelli, de la autonomía colectiva privada en los distintos grupos sociales, que reconoce sindicatos o no, pero con limitaciones y soporte en el poder del Estado ----lo que aleja a esta posición de la del pluralismo originario----. Esta posición define la autonomía privada co-

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lectiva como ‘‘el poder del grupo de determinar sus propios intereses’’ (Santoro Passarelli). No compartimos la indiferenciación entre el sindicalismo y los demás grupos sociales, ni que por esencia realicen los objetivos de la comunidad, tal como se demuestra con la actuación de las transnacionales en el campo del subdesarrollo. Nosotros identificamos como un estado de normalidad, en las sociedades de economía de mercado, el llamado pluralismo conflictual a que se refería Khan Freund, que es el estado polémico y de contradicción del régimen capitalista y que, ut supra, calificábamos como fundacional o genético (por estar en el origen del sistema), bipolar (capital y trabajo) y constitucionalizado (sección de derechos deberes y garantías de las Constituciones americanas). 2) Los poderes jurídicos inherentes a la autonomía colectiva, suponen ineludiblemente, en tanto ejercicio de libertad sindical, la capacidad de autoconformarse y de funcionar, en forma libre y autónoma, en los términos en que lo establece el artículo 3° del Convenio de OIT número 87. Esa autarquía o autodeterminación en lo interno, se expresa en la redacción de estatutos y programas, en la organización de su administración y actividades, en la elección de representantes, así como en cualquier otro acto de funcionamiento, todo con absoluta prescindencia e independencia respecto tanto del patrono como del Estado. No se admite ni la imposición de modelo de estatutos, ni de cláusulas de los mismos, ni el requisito de aprobación o autorización de ningún órgano, ni la reglamentación ni control de elecciones, ni exigencia de condiciones de legibilidad o de otra naturaleza, ni fijación de duración de mandatos. En caso de supuestas violaciones a estatutos o lesiones de derechos, la administración pública no puede intervenir en la vida sindical, pues está reservado todo contralor al Poder Judicial, no siendo válida la intervención estatal aun cuando se admita un recurso en sede judicial. Contra la decisión administrativa frente a eventuales irregularidades financieras, también deberá operarse exclusivamente el contralor pericial dispuesto por la justicia para evitar que tal temática se convierta en una excusa para la indebida injerencia en el movimiento sindical por parte del Estado. Esta autarquía interna implica también la capacidad de constituir federaciones, centrales y cualquier modalidad de afiliación internacional. El principio ya aludido de independencia del Estado ha llevado también al Comité de Libertad Sindical de la OIT a sostener reiteradamente que no pueden nombrarse interventores estatales, ni eliminarse órganos sindicales, ni de-

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cretar suspensión ni disolución de organizaciones sindicales por actos administrativos. Sólo puede admitirse la intervención del Poder Judicial, bajo condición de que se trate de un Estado de derecho y, en casos de corrupción o malversación, aun judicialmente se deberá definir responsabilidades personales y hasta penales, pero sin afectación de la marcha del sindicato. En orden a los fines o naturaleza de las actividades de los sindicatos, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical, no se excluyen los objetivos políticos en la autodeterminación libre de su campo de acción y por otra parte es muy difícil separar hoy lo político de lo sindical. La Conferencia de OIT, en su XXXV Reunión (1952), admitió definiciones sindicales aun en relación a determinado partido, bajo la condición de que no afecte los objetivos económicos y sociales del movimiento sindical (pueden verse parágrafos 352 y 356 ‘‘La libertad sindical’’, 1985, Ginebra). Creemos, sí, que los fines de explotación comercial o industrial afectarían la pureza del objetivo propio del sindicalismo cambiando la naturaleza de la organización social. 3) La autarquía sindical importa, además de la libre conformación y programación de funcionamiento que hemos examinado someramente, una faz dinámica referida a los medios de acción que, además de la labor de conocimiento y desarrollo de la organización incluye las facultades de concreción de convenios y el ejercicio en los casos necesarios de la autotutela. Estos dos institutos conforman en forma esencial la autonomía del derecho sindical. No es el objeto de este trabajo su análisis, pues serán estudiados en otros trabajos de esta obra colectiva, nos limitaremos a señalar la trascendencia autonómica de ambas figuras y el rol capital que cumplen en la vida del sindicalismo. Sin embargo, se perciben zonas de debate en cuanto a ambos medios de acción en nuestra época. En materia de autotutela se debaten ciertos tipos de huelga a los que se ha dado en llamar atípicos, a nuestro juicio en forma errónea porque la dialéctica de la evolución histórica alumbra en cada tiempo formas nuevas de acción, por plasticidad con los cambios económicos y sociales. Tan es así, que podríamos decir que la tipicidad es inasible como cualidad permanente o que cada modalidad es típica para la peculiaridad de su tiempo histórico. De igual modo, es tema de disensión el punto de enlace entre el interés sindical y la comunidad, en el caso de los servicios esenciales.

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Ambos aspectos polémicos han sido, sin embargo, bien definidos por el Comité de Libertad Sindical, reconociendo como válida toda autotutela sin violencia penalizable y exigiendo jerarquización individualizada de ciertos bienes jurídicos protegidos (vida, salud, seguridad), para habilitar la calificación excepcional de servicios esenciales. En orden al convenio colectivo, el respeto a la autonomía colectiva hace esencial a su naturaleza autonómica el efecto erga omnes extrasubjetivo, que opera la incorporación de los contenidos normativos a los contratos individuales y excluye la exigencia de aprobación del convenio, así como la decisión estatal de extensión subjetiva del convenio. 4) Resta por resumir los aportes en la relación entre la autonomía colectiva y Estado. Podemos señalar como variantes más importantes, entre otras, las siguientes: En primer término, la forma clásica de lo que llamamos la autonomía colectiva absoluta (documentada por la constitucionalización social). En segundo término, la autonomía colectiva restringida por la intervención del orden público económico emergente de la crisis económica posterior a la Segunda Guerra Mundial. En tercer término, la administración por la autonomía colectiva del garantismo ----según denominación de Veneziani----, lo que importa la delegación a la autonomía colectiva de la derogación in pejus del garantismo (ejemplo: la ley italiana 903/77). Bajo esta fórmula ubicamos el llamado contrato de solidaridad. En cuarto término, la autonomía colectiva estimulada para la prevención de la conflictividad (legislación de España, Portugal y Grecia, en la década de 1980, y el ejemplo sueco de 1977) que desarrolla la obligación de negociar y promueve la negociación colectiva. En quinto término, toda la experiencia que llevó la etapa de la concertación social en que el Estado no sólo es promotor sino que interviene como parte. 5) A modo de final, una mirada de la autonomía colectiva desde la latitud de nuestro subdesarrollo, o mal desarrollo como corregía bien Masperó, como latinoamericano considero válidas las breves precisiones siguientes: • El sindicalismo lucha a duras penas por sobrevivir frente al decaimiento

de lo social y colectivo, como consecuencia del auge neoliberal y de la caída del llamado socialismo real. • Regímenes autoritarios en algunos casos, corrupción política en otros, han erosionado el ideario colectivo a lo que se une la crisis de los puestos de trabajo, la represión patronal antisindical, los efectos de los cambios tecnológicos y la flexibilización y desregulación del derecho laboral.

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Todo esto sitúa a la autonomía colectiva en un estado de crisis temporal de recuperación traumática dilatada, pero cierta, para el pronóstico de nuestra esperanza. V. BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, Manuel, Cuestiones actuales de derecho del Trabajo, Madrid, Buenos Aires, 1990. --------, ‘‘Naturaleza jurídica, partes, elaboración y contenido de los Convenios Colectivos de Trabajo’’ Derecho colectivo laboral. Estudios en homenaje a Tissembaum, Buenos Aires 1973, p. 215. BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El derecho del trabajo en América Latina, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1985. --------, Organizacâo Sindical Brasileira, São Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 1982, pp. 63 y ss. BUEN, Néstor de, Organización y funcionamiento de los sindicatos, México, Porrúa, 1983, p. 19. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de Direito Do Trabalho, São Paulo, LTR, 1980, vol III, pp. 12 y ss. BUTERA, Federico, ‘‘El lavoro nella rivoluzione tecno-economica’’, Giornale..., núm. 36-87, pp. 733 y ss. CABANELLAS, Guillermo, Derecho normativo laboral, Omeba, 1966, p. 397. DELL ACQUA MARTÍNEZ y SLINGER, ‘‘Impacto de la informática en las condiciones de trabajo y empleo’’, Revista Derecho Laboral, núm. 147. ERMIDA URIARTE, Óscar, Apuntes sobre la huelga, Colección jus, F.C.U., p. 54. --------, Sindicatos en libertad sindical, Montevideo, F.C.U., 1985. --------, ‘‘Algunas reflexiones sobre los conflictos laborales, el arbitraje y la justicia del trabajo’’ Anales del Foro, núms. 43-44, pp. 17 y ss. ERMIDA VILLAVICENCIO y CORTÉS, Derecho colectivo del trabajo, Lima, 1990. FERNÁNDEZ BRIGNONI, Hugo, ‘‘La obligación de negociar’’, Veintitrés estudios sobre convenios colectivos, Montevideo, F.C.U. 1988. --------, ‘‘La concertación social’’, Estudios en homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Montevideo, Ed. A. Fernández, 1985. GINO GIUGNI, ‘‘Concertazione social a sistema político in Italia, Giornale..., núm. 25, año VII, 1985.

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CAPÍTULO 11 CONSTITUCIÓN, PERSONIFICACIÓN Y REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO Carlos CARRO ZÚÑIGA Bernardo VAN DER LAAT E. SUMARIO: I. Constitución del sindicato. II. Personificación del sindicato. III. Representatividad del sindicato. IV. Bibliografía.

I. CONSTITUCIÓN DEL SINDICATO 1. Etapa preparatoria Como en cualquier otra asociación voluntaria, la fundación del sindicato está precedida por una etapa preparatoria en la que una o varias personas asumen la iniciativa de constituirlo. La doctrina denomina a estos sujetos ‘‘promotores’’, y les asigna la índole del ‘‘gestor de negocios’’ (Cabanellas). Lo que caracteriza y dinamiza esta etapa previa es el interés profesional común de los gestores. Piensan en el sindicato como la organización capaz de atender sus intereses profesionales. Dicho en forma diferente, es el interés profesional el que promueve la idea de constituir el sindicato, y tal interés en último término significa la defensa de los intereses económicos-sociales comunes. Desde una perspectiva clásica la profesionalidad como concepto para constituir el sindicato se ceñía exclusivamente a quienes ejercían profesión, arte u oficio en condiciones de subordinación. Hoy, esta tendencia se ha rectificado de manera que cubre a personas de signo no sólo ‘‘laboral’’ sino también comercial e industrial (García Abellán). De modo que, cuando se habla de interés profesional entendemos que aplica al sindicato de trabajadores y al sindicato de patronos. La fundación del sindicato es, pues, antecedida por un periodo de menor o mayor duración, de indagaciones, consultas, discusiones y trámites internos y de carácter privado del grupo de gestores y sus adherentes. Es posible, también, en este lapso preliminar la puesta a punto de una doctrina o de una 203

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ideología, ahora no condicionada por la guerra fría. Poco a poco, los simpatizantes del sindicato adoptan medidas, toman decisiones y llegan a acuerdos carentes de obligatoriedad, pero que van dibujando la entidad que quieren. La idea inicial se va ampliando y reforzando con propósitos más concretos y definidos. Se esquematiza el proyecto y se adopta un plan de acción que conlleva tres aspectos centrales: la decisión de constituir la organización; la redacción y aprobación de los estatutos; y la primera convocatoria a asamblea general, para tomar los acuerdos que legitimen la organización para efectos de inscripción o depósito, y efectuar el nombramiento de personeros y administradores. Con todo, mientras estos actos no se registren o depositen, la persona jurídica no existiría, según la mayoría de legislaciones. En esta fase preliminar, es de fundamental importancia la vigencia de varios aspectos de la libertad sindical. Por una parte, los trabajadores y los empleadores ‘‘sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen conveniente’’, así como el afiliarse y desafiliarse a esas organizaciones. Sobre este tema el artículo 2° del Convenio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, es una garantía jurídica descollante. Por otro lado, es de particular relevancia el derecho de esas organizaciones ‘‘a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, y el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y actividades y el de formular su programa de acción’’ (artículo 3°, idem). Además, las autoridades públicas deben garantizar tales derechos y abstenerse de toda intervención que tienda a limitarlos o a entorpecer su ejercicio legal. Cabe señalar, asimismo, que en esta fase previa es cuando determinados patronos se muestran más proclives a la violación de la libertad sindical por medio del despido arbitrario, particularmente en la fundación del sindicato de empresa. Y para tratar de frenar esta violación la doctrina y el derecho comparado han ideado y puesto en práctica diferentes alternativas, que serán estudiadas en otro capítulo. La OIT también ha hecho lo propio. A partir del inicio de esta fase preparatoria rige el derecho apuntado por el Convenio 87 precitado, en el sentido de poder constituir la organización ‘‘sin autorización previa’’. Esta es una garantía que tienen por igual los trabajadores y los patrones al constituir el sindicato, y hace referencia a que la constitución de la organización se efectúe sin que medie autorización previa del Estado. El principio de libertad sindical se podría lesionar, si las gestiones propias de esta primera etapa estuvieran condicionadas a una autorización de las autoridades públicas. En opinión del Comité de Libertad Sindical (OIT), esto no quiere decir que

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los fundadores de una organización estén exentos de cumplir con las formalidades prescritas en la ley. ‘‘Sin embargo, en la práctica, tales formalidades no deben surtir efectos análogos a los de una autorización previa, ni deben crear un obstáculo que de hecho equivalga a una prohibición’’ (Manual de educación obrera sobre libertad sindical, OIT). Las normativas de una ley o reglamento no deben, tampoco, interpretarse ni aplicarse de modo que demoren o impidan la creación del sindicato. 2. Constitución de la organización sindical A. El acuerdo constitutivo El acto de constitución del sindicato es el más importante de cuantos conciernen al nacimiento de la asociación profesional, ya que es el que conlleva el consenso de promotores y adherentes de crear el sindicato. Este acuerdo es el primero y esencial de los que adopte la asamblea en su convocatoria inicial, habida cuenta de que es el que presupone la voluntad plural y coincidente de dar nacimiento a la asociación sindical. Desde el punto de vista formal, nos parece que este acuerdo debe constar explícitamente en el acta constitutiva y en los estatutos que se aprueben, precisamente por ser el propósito principal de toda la actividad que antecede y prosigue de la primera asamblea general. Una reunión de asamblea sin una resolución concreta que aluda específicamente a la creación del sindicato, no cabe ser imaginada desde el punto de vista jurídico. Y si los estatutos fueran separados materialmente del acta constitutiva, también deben contener el acuerdo de constitución. B. Requisitos necesarios a) Número mínimo de integrantes. El número de constituyentes de la agrupación sindical debe ser un mínimo y constituir requisito para la fundación de la entidad y también para su inscripción en el registro administrativo. Estimamos que la exigencia de un mínimo para la fundación es imprescindible porque atañe directamente a la posibilidad de cumplimiento de los fines del sindicato. Y es debido a esta misma razón, el que también sea requisito necesario para su inscripción en el registro. Ahora bien, el número mínimo de constituyentes varía mucho de una legislación laboral a otra. Varía, también, si el sindicato es de trabajadores o de patronos. Si es de trabajadores, el número mínimo dispuesto por ley varía

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por lo regular entre 12 y 30, con escalas intermedias de 15, 20 y 25. Si el sindicato es patronal, el número de miembros se sitúa por regla general entre 3 y 5. b) Inscripción o depósito. Por tres razones básicas la constitución del sindicato debe inscribirse o depositarse: En primer lugar, la inscripción satisface un interés general de la sociedad en la actividad sindical (publicidad). Por otro lado, la formalidad de la inscripción permite un mínimo de vigilancia administrativa sobre la formación legal de la asociación. Y, por último, es la inscripción o el depósito el que dota de personería jurídica al sindicato, admitiendo que no puede ésta quedar sujeta a condiciones que limiten la aplicación de los artículos 2°, 3° y 4° del Convenio 87. El registro no es un acto de autorización dado por el poder público, sino una simple comprobación de cumplimiento de los requisitos mínimos. Conviene también anotar que la inscripción tiene simplemente un valor declarativo, no es constitutivo. La unión existe antes de la inscripción, como formación espontánea de un grupo de trabajadores. Se trata de una situación similar al nacimiento de un niño: existe antes del reconocimiento oficial basado en la inscripción. c) Aprobación de los estatutos. En la primera asamblea se debe dar lectura y aprobación de los estatutos, que constituyen el régimen jurídico por el que se guiará en lo sucesivo el sindicato. Por su importancia, estudiaremos el tema en el punto siguiente. 3. Estatutos Tan pronto se tengan establecidas las bases de la organización sindical, deben incorporarse a las normas estatutarias, que sin duda son uno de los requisitos fundamentales para la vida sindical. En adelante, la asociación se guiará en el orden jurídico, por los estatutos y por la ley, esta última en aplicación subsidiaria. Un concepto doctrinario de los estatutos es el siguiente: ‘‘Es el ordenamiento constitucional de la asociación; esto es, el conjunto de normas que regulan de un modo abstracto y para el futuro la estructura interna de la asociación, la forma de funcionamiento y su actividad externa’’ (Ferrara). También se ha señalado que los estatutos ‘‘Sintetizan las normas para el futuro desenvolvimiento de la entidad, de tal manera que constituyen la carta orgánica que sirve para expresar no solo los propósitos y fines perseguidos, sino para

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fijar las reglas generales y particulares conforme a las cuales se gobernará la asociación’’ (Cabanellas). Ahora bien, como normas fundamentales los estatutos rigen toda la vida de la organización. Desde los actos y situaciones más simples a los más delicados y complejos. Los estatutos comprenden las reglas de derecho sustantivas, las puramente procesales y las de ejecución. En el derecho comparado prevalece el principio de inscripción, tanto de la constitución de la asociación como de los estatutos. En otras legislaciones únicamente se requiere el depósito, y en algunos países no son necesarios esos actos. Estas formalidades exigidas por la ley no son, en sí mismas, incompatibles con el Convenio 87, siempre que no estén sujetas a previa autorización y que se encuentren orientadas hacia la idea de que los estatutos del sindicato sean de conocimiento público. En cambio, la OIT considera que no es compatible con dicho Convenio que los estatutos estén condicionados a la aprobación administrativa de autoridades públicas, o que éstas se reserven la facultad de cerciorarse que la constitución de la entidad se justifica desde la perspectiva de los intereses económicos y sociales de la comunidad. Por regla de principio, se estima también que toda solicitud de las autoridades a la organización de que enmiende una cláusula de los estatutos por ser presuntamente contraria a la ley, puede limitar la facultad de formular los estatutos y reglamentos con entera libertad, conforme lo establece el artículo 3° del Convenio. Igualmente pueden ser violatorias al Convenio las facultades discrecionales que se reserven las autoridades de exigir cambios en los estatutos. Sin embargo, en la práctica la más reciente doctrina considera que no obstante las garantías constitucionales sobre el derecho de fundar organizaciones sindicales sin previa autorización en Iberoamérica, ‘‘termina por desembocar en una vida precaria (de la organización), sometida a los reconocimientos o registros públicos que ponen a los sindicatos en manos de las autoridades’’ (Néstor de Buen). 4. Nombramiento de directores y administradores Los directores y administradores de la organización sindical deben ser nombrados de acuerdo con lo que estipulen los estatutos. Las facultades y atribuciones de los mismos también deben estar regladas por los estatutos que, como ya vimos, constituyen el ordenamiento jurídico fundamental del sindicato. En la misma acta de constitución suelen incluirse los estatutos y la designación de directivos y administradores para un primer periodo. El sistema de

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nombramiento más corriente en Iberoamérica es el de elección directa y por voto secreto. Las condiciones que deben reunir los candidatos y los electores serán, asimismo, las que establezcan los estatutos. II. PERSONIFICACIÓN DEL SINDICATO 1. Capacidad jurídica y capacidad gremial El nacimiento a la vida jurídica del sindicato, lleva al tema de su personalidad y consecuente capacidad para actuar. Ésta se plantea en dos planos sucesivos, o requisito, por lo general, el uno del otro: el de la capacidad como persona jurídica con la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones y, por lo tanto, de poder adquirir y disponer de su patrimonio, celebrar contratos, tener capacidad procesal...; y la capacidad gremial o ejercicio de la actividad sindical, o sea, la posibilidad de representar a sus asociados y también a quienes no lo son, a los trabajadores actuales y aun los futuros, en el campo de las relaciones laborales, entendido éste en la forma más amplia, sea la negociación colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, iniciar y tramitar en sede jurisdiccional procedimientos de conflicto y arbitrajes. El primero, la obtención de la personalidad jurídica no siempre se da, pues son conocidos los casos (Italia, Uruguay) de sectores del movimiento sindical que, basados en un extremo celo por la libertad sindical, no aceptan o no aceptaban pasar por el tamiz estatal del reconocimiento de la personalidad jurídica. Los que mantienen esta concepción deben enfrentar los problemas derivados de la situación de no tener personería jurídica, tales como la inscripción de bienes del sindicato a nombre de terceros, posibles acusaciones de corrupción, inseguridad para los afiliados, posible chantaje o uso abusivo de las ventajas por parte de sectores de la dirigencia o afiliados que controlan los bienes (Plá). Pero, además, es frecuente que para el ejercicio de la personalidad gremial se exige, por ejemplo, una certificación de que la personería del dirigente sindical que pretende actuar se encuentra debidamente registrada, por lo que la primera deviene requisito o supuesto de la segunda, convirtiendo en obligación el registro de la asociación sindical, pues de otra forma no podrá actuar gremialmente. El reconocimiento de persona jurídica puede obtenerse mediante la inscripción en un registro general de personas, y puede existir también un registro de sindicatos. Sin embargo, es usual que cuando se exige acreditar la personalidad jurídica para actuar, el mismo registro de organizaciones gremiales,

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sociales o sindicales cumpla con la doble función, al inscribir este tipo de personas, de reconocerles la personalidad jurídica que, como se apuntó, es requisito de la personalidad gremial. III. REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO 1. Representación y representatividad El sindicato tiene, entre sus atribuciones, la función de ‘‘representación’’, entendida como la actividad de sustitución legal de los miembros en el ejercicio de la actividad negociadora (Grandi). Diversas pueden ser las funciones de representación de sus afiliados que ejerce el sindicato, como puede ser la defensa de intereses individuales en vía administrativa o judicial, aunque en varias legislaciones se exija el otorgamiento de poderes; la defensa de los intereses comunes, aunque en algunas ocasiones se les haya negado esta posibilidad, con fundamento en que ese tipo de poder sólo se puede otorgar a una persona física. La existencia del sindicato presupone la libertad sindical y ésta la posibilidad de la pluralidad sindical. El sindicato está llamado a ejercer muy importantes funciones en diversos campos: la negociación colectiva, el ejercicio de funciones públicas, o el ser interlocutor de los poderes públicos y, en el plano internacional, desde la perspectiva del tripartismo, participar en los diversos niveles de la estructura y funcionamiento de la Organización Internacional del Trabajo. El sindicato por definición es representativo. Nace a la vida jurídica para representar cuando menos los intereses económicos y sociales de sus miembros; en muchos ordenamientos, o de hecho, también los de otra índole. Si la legislación laboral de un país limita la organización sindical en perjuicio de la pluralidad sindical, la organización única será evidentemente quien ejercerá todas las funciones señaladas. Pero si se respeta el ejercicio pleno de la libertad sindical, y consecuentemente la pluralidad sindical, la existencia de más de una organización en un determinado ámbito plantea el problema de cuál de ellas, ante la dificultad práctica de que más de una ejerza las funciones, será la escogida como la más representativa. Resulta la mayor representatividad sindical un criterio de la valoración de la capacidad de una organización sindical para representar los intereses gremiales cuando, ante la existencia de una pluralidad de ellas, es necesario determinar cuál es la más calificada.

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2. Relatividad y grados de la representatividad La representatividad será siempre relativa. Implica una determinación en el tiempo y dentro de un espacio. Significa comparar entre una pluralidad de organizaciones, y en un momento dado, cuál de ellas es la más apta para representar a la categoría. Es relativa en el espacio, porque depende del ámbito a que se haga referencia podrá obtenerse un resultado; en el tiempo, porque es una condición que debe comprobarse o revalidarse periódicamente. Por lo expuesto, se distingue entre representatividad ordinaria y mayor representatividad. También hay grados de representatividad (España), así, la mayor representatividad originaria sería cuando se obtiene un determinado porcentaje de representantes y de personal en las elecciones, tanto en empresas como en administraciones públicas (Montoya Melgar). Y la mayor representatividad impropia, irradiada, derivada o subordinada, que se adquiere por el hecho de la afiliación a una federación o confederación que tiene una mayor representatividad por sí, por parte del sindicato (García Murcia). 3. Criterios para determinar la representatividad El concepto de la mayor representatividad tiene sus antecedentes en el Tratado de Paz de Versalles, cuyo artículo 389, párrafo tercero, lo señaló como aquel que los Estados miembros de la Conferencia Internacional del Trabajo debían utilizar para la designación de los delegados y consejeros técnicos no gubernamentales. Sin embargo, ante la ausencia en ese Tratado de elementos que permitieran determinar los alcances del concepto, y con ocasión de un conflicto surgido en torno a la designación de un delegado obrero a la tercera sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el asunto pasó a conocimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional de La Haya, que en julio de 1922, interpretó el mencionado párrafo del artículo 389, en el sentido de que debía entenderse por organizaciones representativas aquellas que mejor representaran a los empleadores y a los trabajadores, y que tal cuestión debería ser resuelta por la legislación de cada país. Sin embargo, es importante destacar que para la Corte el número de afiliados no era el único criterio para determinar la representatividad, no obstante su importancia, pero que deberían tomarse en cuenta otros elementos, aunque no los definió. En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo, y por lo tanto el más universal que podamos imaginar en el derecho laboral, el referido es

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el criterio que debe ser aplicado. Cuáles sean esos otros elementos, lo podremos deducir con base en las regulaciones hechas en algunos países que, a su vez, sirven para la determinación del sindicato más representativo para otros propósitos. Así, se toman en consideración el monto de las cotizaciones, la antigüedad de la organización, las luchas que haya dado en representación de sus afiliados, los resultados de las elecciones sindicales a nivel nacional, el establecer una representación proporcional a la fuerza que demuestren las diferentes centrales sindicales nacionales, la determinación para la negociación concreta de cuál es el sindicato que obtienen mayor apoyo, el mayor número promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar, o los resultados de elecciones de delegados en los consejos de salarios o cajas de compensación de asignaciones familiares u otros organismos de integración análoga o la antigüedad o continuidad e independencia de la organización. Se han utilizado para la determinación de los delegados no gubernamentales, en el ámbito de la OIT, otros criterios, en tanto cuenten con el consentimiento de las organizaciones interesadas, lo que garantizaría que no se presentarían reclamos. Entre éstos estaría el de la organización mayoritaria, o también el de la rotación en la integración de esas delegaciones entre las diferentes centrales sindicales de un determinado país, de tal manera que un año forma parte de una de ellas, el segundo otra, y así sucesivamente. El criterio numérico es muy importante por su actualidad y objetividad, aunque necesariamente su determinación tiene que estar claramente establecida con base en procedimientos transparentes, precisos y rápidos, pues si no puede ocurrir que sea la contraparte patronal, en el caso de negociaciones colectivas respecto de las que varias organizaciones se proclamen como mayoritaria, la que llegue a determinar la contraparte sindical con la que negociará, provocando conflictos intersindicales de difícil solución y viciando la autenticidad de la negociación. Seguramente la mejor instancia para ese propósito sea la inspección general de trabajo, que en aquellos países en que es obligatorio para los sindicatos informar periódicamente al ministerio del trabajo sobre el número de sus afiliados, dispondrá ahí de una información actualizada que le sirva de base en su determinación. En cuanto a la participación en funciones públicas, pueden presentarse situaciones inconvenientes por falta de adecuada regulación, toda vez que si bien puede reconocerse la presencia de representación sindical, por ejemplo, en juntas o mesas directivas de organismos públicos, si no se establece un mecanismo adecuado de selección, pueden resultar electos miembros de un sindicato que no sea el más representativo, pero si más afín a la línea política

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del gobierno. Otro problema que podría presentarse es que si no se indica el carácter vinculante de la línea que establece el sindicato para que la ejecute su representante, puede ocurrir, si ese aspecto no está claramente determinado, que una vez nombrado el delegado de éste, actúe en forma totalmente libre sin sujetarse a los mandatos de la organización que lo llevó al cargo o aun contraviniéndolos y no haya un mecanismo que permita su cese. 4. Mayor representatividad y libertad sindical El tema de la mayor representatividad plantea un problema importantísimo desde el punto de vista de la libertad sindical, pues se ha discutido si el atribuirle a determinada organización sindical tal condición y, consecuentemente, reconocerle mayores funciones, derechos y prerrogativas limita la igualdad entre los sindicatos, dado que quien no tenga el reconocimiento verá sensiblemente limitada su posibilidad de acción. También se cuestiona si se limita la libertad sindical individual, pues el trabajador se verá impulsado o prácticamente obligado a afiliarse al sindicato más representativo, si desea ser representado por una organización que, en la práctica, será quien pueda actuar en los diferentes campos que le interesan a los trabajadores. El sindicato, como estructura de poder, tiende a ser monopolista. Por ello, no son extraños los atentados a la libertad sindical en que el sujeto activo es un sindicato. Por otra parte, también el Estado o los entes públicos tienen un interés en organizar la representación de los trabajadores, de manera tal que no tengan ante sí una colectividad con diversos líderes que dificulten la relación; especialmente, es importante cuando se le vayan a atribuir a los sindicatos funciones cuyos efectos van a exceder su ámbito originario de representación, pues estas organizaciones no se van a limitar a la tutela o representación de los afiliados, si no la van a extender a todos los trabajadores o empresarios, o aun se les tiene como exponentes de grupos más numerosos o tan amplios como los beneficiarios de la seguridad social, los consumidores o los administrados en general (García Murcia). Tal limitación a la posibilidad de acción de un sector de los sindicatos se ha justificado con base en la necesidad de establecer un equilibrio entre los principios de la libertad y la pluralidad sindicales, con el de la protección de los intereses colectivos, que podrían verse afectados si existiera una pluralidad de organizaciones. Se ha señalado también el principio democrático de predominio de voluntad de la mayoría. Se considera que el riesgo de la lesión a la libertad sindical no existirá, en tanto se garanticen, como ha sido señalado por el Comité de Libertad Sindical

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de la Organización Internacional del Trabajo, criterios objetivos, imparciales y respetuosos del contenido esencial de la libertad sindical. También se deben garantizar los procedimientos que permitan impugnar la designación que se haga de una determinada organización, de tal manera que la entidad que se sienta afectada tenga toda la posibilidad de que se revise el nombramiento y se verifique la efectiva presencia de los elementos objetivos que lo justifican, aunque es probable que ante un supuesto de este tipo la organización afectada recurra a la autotutela más que a un procedimiento administrativo o judicial. El problema analizado, respecto de la libertad sindical, no es el único que se señala, pues la situación privilegiada que se concede a la organización más representativa puede provocar que ésta ponga más énfasis en su relación con el poder público que en la representación de los intereses de sus representados (García Murcia). También se destaca que el aspecto individual de la acción sindical pierde relevancia, habida cuenta que la intervención estatal va dirigida a la promoción de las representaciones profesionales más significativas y no a la del individuo (García Murcia). IV. BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo. CABANELLAS, Guillermo, Derecho Sindical y Corporativo. CARRO IGELMO, Alberto José, Curso de derecho del trabajo. CONVENIOS adoptados por la Organización Internacional del Trabajo. ESCUDERO, Ricardo, La representatividad de los sindicatos en el modelo laboral español. GARCÍA ABELLÁN, Juan, Introducción al derecho sindical. GARCÍA MURCIA, Joaquín et. al., Los sindicatos de Iberoamérica. Organizaciones sindicales y empresariales más representativas. KROTOSCHIN, E., Tratado práctico de derecho del trabajo. LAAT, Bernardo van der, Consideraciones en torno a la ‘‘representatividad sindical’’. OIT, La libertad sindical (Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT). MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo. OIT, La libertad sindical, Manual de educación obrera. SÁEZ LARA, Carmen, Representación y acción sindical en la empresa. VV.AA., Derechos sindical en América Latina. VÁSQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y seguridad social.

CAPÍTULO 12 CONFLICTOS DE TRABAJO José DÁVALOS MORALES SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto. III. Clasificación. IV. Mecanismos de solución. V. Una reflexión.

I. INTRODUCCIÓN La importancia del tema de los conflictos de trabajo es evidente, si se considera el carácter opuesto de los intereses de los actores del proceso productivo. Es una verdad indiscutible, que se ha avanzado enormemente en el renglón del diálogo entre trabajadores y patrones. Han ido cambiando paulatinamente aquellas formas violentas de solucionar las diferencias, que segaban vidas obreras y reducían a cenizas las fábricas, por mecanismos civilizados. Hoy día, el ‘‘campo de batalla’’ es una mesa de negociaciones. La empresa ha dejado de concebirse como un escenario de boxeo, y ha comenzado a verse en su dimensión comunitaria. No obstante los significativos logros que trabajadores y patrones han conseguido en sus relaciones, con base en la madurez y una creciente voluntad concertadora, sus intereses como clase social son y continuarán siendo encontrados. Las relaciones obrero-patronales son como una moneda, con dos caras distintas y opuestas, pero que al fin y al cabo no integran sino una y sólo una moneda. Nada más erróneo que afirmar que la lucha de clases está aniquilada. Tal vez se hayan diluido las posiciones más radicales (el culto irreflexivo del capital y la dictadura del proletariado), pero la lucha de clases, que es la confrontación de las convicciones, de las ideologías, está presente en todo momento, sólo que se hace más notoria cuando el péndulo de la historia se aproxima a alguno de los extremos. A nadie conviene que permanezcan estáticos los protagonistas del proceso productivo, ni que se rompa el equilibrio que su interacción debe crear, a la manera de un sistema de pesos y contrapesos; hay que saber sacar provecho 215

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del carácter dinámico de la lucha de clases, un excelente catalizador en el permanente proceso de evolución de los pueblos. El derecho, como instrumento al servicio de la mejor convivencia entre los hombres, tiene una importante misión que cumplir en este terreno. El doctor Mozart Víctor Russomano ha afirmado: ‘‘El Estado tiene el máximo interés en que sus componentes vivan en armonía. Los choques, los conflictos, los litigios, por pequeños que sean, debilitan la estructura social, poco a poco. Ponen en riesgo el entendimiento de los hombres. Son elementos de oposición a la paz’’.1 II. CONCEPTO La palabra conflicto proviene del latín conflictus, que significa combate, lucha, pelea. Desde el punto de vista jurídico, se utilizan como expresiones sinónimas diferencia, controversia, colisión, litigo, etcétera; todas ellas tienen invariablemente la connotación de pretensión resistida, de oposición de intereses. La Constitución mexicana establece desde el año de 1917, que ‘‘Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarán a la decisión de una Junta de Conciliación y Arbitraje’’. El significado y diferencia entre ambos vocablos fue objeto de acaloradas discusiones doctrinales, que hoy día están superadas. Suelen también referirse algunas leyes a ‘‘los juicios’’ como sinónimo de conflictos. En todo caso, no hay que confundir el conflicto, como fenómeno social, con el conjunto de actos procesales que constituyen la vía para solucionar dicho altercado.2 En sentido amplio se define a los conflictos laborales como ‘‘las fricciones que pueden producirse en las relaciones de trabajo’’.3 Un concepto tan amplio que abarca lo mismo una huelga general, que la inconformidad de un trabajador por un pequeño e indebido descuento salarial. Los conflictos de trabajo, en sentido estricto, ‘‘son las diferencias que pueden suscitarse entre trabajadores y patrones, sólo entre aquéllos o sólo entre éstos, como consecuencia o con motivo del nacimiento, modificación o cumplimiento de las relaciones individuales o colectivas de trabajo’’.4 Russomano, Mozart Víctor, Derecho del trabajo, México, Cárdenas Editor, 1982. Buen Lozano, Néstor de, Derecho procesal del trabajo, México, Porrúa, 1988, p. 78. Pérez Botija, Eugenio, Curso de derecho del trabajo, 6a. ed., España, Tecnos, 1960, p. 295. 4 Santos Azuela, Héctor, ‘‘Conflictos de trabajo’’, Diccionario Jurídico Mexicano, 4a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1991, p. 619. 1

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III. CLASIFICACIÓN Es de sobra sabido que existen tantas clasificaciones, como criterios de clasificación haya; para los efectos de este estudio, se clasifican los conflictos de trabajo a la luz de tres criterios: en razón de los sujetos involucrados, en función de la naturaleza del conflicto y por el tipo de intereses que afecta. 1. En razón de los sujetos involucrados Esta clasificación está referida a las diversas combinaciones que se presentan cuando los sujetos que intervienen en las relaciones laborales entran en conflicto. En relación con los sujetos que intervienen, los conflictos de trabajo pueden clasificarse genéricamente de la siguiente manera: entre trabajadores y patrones, entre trabajadores, y entre patrones. Los conflictos entre trabajadores y patrones son las controversias típicas, ya que en ellas se colocan frente a frente los factores del proceso productivo, trabajo y capital; atendiendo a esta situación se entenderá fácilmente que se trata de las divergencias laborales más numerosas e importantes. Ejemplos: las controversias nacidas de un despido injustificado, del incumplimiento del contrato colectivo, etcétera. Este tipo de conflictos, a decir de Mario de la Cueva, pertenecen a la esencia de la relación entre trabajadores y patrones, a la naturaleza de las relaciones en una sociedad segmentada en clases sociales.5 Los conflictos entre trabajadores, son contrarios a la idea de unión fraterna de los que viven del alquiler de su trabajo, unidad que es el origen de su fuerza como clase social. Estos conflictos pueden ser de tres tipos: a) Entre trabajadores de una misma empresa; se presentan en torno a cuestiones de preferencia, antigüedad y ascensos. b) Entre sindicatos; son conflictos de naturaleza colectiva, que giran en relación a la titularidad de derechos y acciones sindicales. c) Entre trabajadores y sindicatos; se refiere a controversias entre un sindicato y sus agremiados por motivos originados en la indebida aplicación de las cláusulas de ingreso o separación, o de los estatutos. Los conflictos entre patrones no constituyen una auténtica posibilidad en la sociedad en la que vivimos, como no la tiene el sindicalismo patronal. La 5

p. 512.

Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. II, 3a. ed., México, Porrúa, 1984,

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hipótesis existe, y la conservó el legislador buscando evitar una laguna. Por supuesto que hay muchos casos de enfrentamiento entre patrones, pero casi siempre son derivados de una acción ejercida por los trabajadores; por otro lado, buena parte de sus diferencias se dirimen en las vías civil y mercantil. 2. En función de la naturaleza del conflicto La doctrina, la jurisprudencia y la ley consideran que atendiendo a la naturaleza o contenido de los conflictos, éstos pueden ser de orden jurídico o de orden económico. Los conflictos jurídicos surgen por la aplicación o interpretación de las normas de trabajo, legales o contractuales. Ejemplos: inconformidad con el pago de tiempo extraordinario; negativa a entregar los uniformes pactados en el contrato. Los conflictos económicos se refieren al establecimiento o a la modificación de las condiciones laborales, o bien, a la suspensión o terminación de las relaciones colectivas de trabajo. Ejemplos: la nivelación salarial de un trabajador en relación con sus compañeros que desempeñan trabajos similares, la reducción de personal con motivo de la implantación de maquinaria nueva. Se dice, acertadamente, que los conflictos de trabajo jurídicos no están desprovistos de una connotación económica, y viceversa. Por tanto, es más propio hablar de conflictos laborales preponderantemente jurídicos o conflictos laborales preponderantemente económicos. 3. Por el tipo de interés que se afecta Esta clasificación está referida a la jerarquía del interés que se ve afectado con el conflicto, sin que se trate simplemente de una afectación numérica; es decir, esta clasificación no responde al número de contendientes. Por el interés afectado, los conflictos de trabajo se clasifican en individuales y colectivos. Son individuales los conflictos que afectan el interés particular de uno o varios trabajadores. Ejemplos: la aplicación de un descuento indebido a un trabajador; el despido de cinco empleados a quienes se sorprendió sustrayendo herramienta de la fábrica. Coincidimos con Néstor de Buen,6 cuando afirma que un conflicto individual puede llegar a afectar a todos los trabajadores de una empresa o establecimiento, pues no es la trascendencia social, económica o política de un conflicto la que debe determinar su naturaleza jurídica. 6

Buen Lozano, Néstor de, op. cit., p. 85.

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Son colectivos los conflictos que afectan el interés sindical, gremial, de los trabajadores. Ejemplos: la negativa patronal a celebrar un contrato de trabajo; el cierre arbitrario de una empresa o negociación por parte del patrón. Como los tres tipos de conflictos responden a criterios distintos, es claro que pueden combinarse entre sí. Así tenemos que un despido injustificado es al propio tiempo un conflicto individual, jurídico y entre un trabajador y un patrón. La controversia nacida de la intención patronal de reducir las condiciones de trabajo, es conjuntamente un conflicto colectivo, económico y obrero-patronal. IV. MECANISMOS DE SOLUCIÓN Los conflictos laborales, por pequeños que sean, constituyen fisuras en el funcionamiento de las sociedades; son notas discordantes que rompen con el estado de convivencia y armonía que debe prevalecer en los conglomerados sociales. Un pilar fundamental de todo sistema jurídico es el establecimiento de mecanismos eficaces para dirimir las controversias, que garanticen que lo resuelto se cumplirá, inclusive, en contra de la voluntad de aquel a quien se le impone una obligación. Si bien es deseable contar con un sistema judicial confiable y eficaz, resulta más sano el activar con la menor frecuencia posible la maquinaria jurisdiccional. Es muy apropiado que existan variados mecanismos o vías de solución de los conflictos; habiendo múltiples cauces, las soluciones necesariamente llegarán. Genéricamente, la solución de los conflictos laborales puede llegar por la voluntad concertadora de los sujetos implicados, por los buenos oficios de un tercero ajeno a la controversia, o por la decisión de la autoridad jurisdiccional competente. Es verdad que las partes en un conflicto suelen actuar impulsadas por la pasión más que por la razón, y que colocarlas frente a frente, en ciertos casos, no es lo más conveniente. No obstante, es muy positivo cuando trabajadores y patrones, sin intervención de terceros, consiguen resolver sus diferencias; es síntoma inequívoco de madurez y de capacidad de negociar. Como es evidente, los acuerdos a que lleguen trabajadores y patrones y que ponen fin a los conflictos, pueden hacer lo mismo de una negociación amigable, que de un convenio o de una transacción dolorosos, precedidos del típico ‘‘estira y afloja’’.

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El arreglo directo a que lleguen las partes debe vertirse en un convenio, el cual para ser válido debe formularse por escrito, justificando los hechos que lo motiven y los derechos comprendidos en él; asimismo, debe ser ratificado ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, la que lo aprobará si no contiene renuncia de derechos de los trabajadores. Ahora bien, en ocasiones resulta poco viable que de manera directa las partes consigan un arreglo, pero tampoco se quiere llegar al extremo de solicitar la intervención de la autoridad jurisdiccional; en este caso surge la posibilidad de acudir a un tercero para que coadyuve a la solución del conflicto. Ese tercero puede ser un conciliador (amigable componedor), un mediador o un árbitro. Conciliar es ‘‘componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí’’. En este sentido el conciliador es un tercero que procura el acercamiento de las partes. En México, la actividad conciliadora recae en funcionarios de la administración publica (Dirección General del Cuerpo de Funcionarios Conciliadores), o en autoridades del Poder Judicial (Juntas de Conciliación o de Conciliación y Arbitraje). El mediador es un tercero cuya intervención va más allá que la del conciliador; su participación es más activa, recaba información y presenta propuestas concretas de solución a los interesados. La mediación es un mecanismo que no opera en nuestro sistema jurídico laboral; ni tiene un sustento normativo ni ha cobrado arraigo por la vía de la costumbre; únicamente aparecen ciertos rasgos de la mediación en la forma en que señala Néstor de Buen, es decir como una extensión de facto de las facultades de los conciliadores:7 ‘‘la actividad de los jueces resulta ser subsidiaria de la actividad de las partes interesadas y por eso también éstas pueden someter sus diferencias no a los jueces estatales, sino a personas privadas de jurisdicción para que sean éstas las que resuelvan una determinada situación jurídica’’.8 La intervención de un árbitro en la solución de conflictos laborales, entendido como un tercero al que acuden voluntariamente las partes en conflicto para que dicte una resolución, a la cual quedan vinculadas por virtud de un compromiso previamente aceptado, se prevé expresamente en la Ley Federal del Trabajo (LFT) sólo para el caso de la huelga. El artículo 469 de la LFT, en la fracción III, señala que la huelga terminará: ‘‘Por laudo arbitral de la persona o comisión que libremente elijan las partes’’. 7 8

Buen Lozano, Néstor de, op. cit., p. 99. Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, 10a. ed., México, Porrúa, 1982, p. 16.

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Se ha planteado la inconstitucionalidad de la intervención de árbitros privados en este caso, considerando que constitucionalmente las autoridades competentes para resolver las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo son las Juntas de Conciliación y Arbitraje. Francisco Ross9 indica que la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado reiteradamente por la constitucionalidad de la intervención de árbitros privados, considerando, fundamentalmente, que se trata de auxiliares de las autoridades del trabajo dotados de jurisdicción y que constituyen un mecanismo que por la fuerza de la costumbre ha logrado reconocimiento en la ley. En principio, habría que hacer un voto en favor de esta figura alternativa, que evita la actuación del órgano jurisdiccional estatal, haciendo intervenir a un tercero que es docto en la materia o que cuenta con la confianza de las partes. En el ánimo de quienes someten su conflicto a un árbitro privado está la aspiración de que la controversia se resuelve con agilidad, justicia y sin dispendios inútiles. Asumiendo que los árbitros privados, unipersonales o pluripersonales, actúan con jurisdicción, ya que sus resoluciones pueden hacerse cumplir por los tribunales del trabajo, aun en contra de la voluntad del obligado, activando al efecto el juicio de ejecución (artículos del 939 al 982 de la LFT), es pertinente cuestionarse si les conviene a los trabajadores que la resolución quede en manos de un sujeto ‘‘de su confianza’’ no atado a reglas en su actuar, como sean las de obrar con imparcialidad y no permitir que se violen sus derechos, o si les resulta mejor someterse al órgano jurisdiccional que debe sujetarse a las reglas y principios de un procedimiento social de clase, diseñado a partir de la idea de tratar de manera desigual a quienes social, económica y culturalmente son desiguales. El Estado, en tanto que tutor del bien común, es el árbitro natural en todos los conflictos de la sociedad. En México, como en la mayoría de los países iberoamericanos, el poder se divide para su ejercicio en tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es esencial el funcionamiento de un Poder Judicial sólido e independiente, que garantice a los gobernados soluciones justas y apegadas a derecho para sus conflictos de intereses. Como ya se anticipó, en México la solución de los conflictos laborales está determinada en el artículo 123, fracción XX, de la Constitución: ‘‘Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarán a la decisión 9

674.

Ross Gamez, Francisco, Derecho procesal del trabajo, México, Cárdenas Editor, 1986, pp. 673 y

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de una Junta de Conciliación y Arbitraje, formada por igual número de representantes de los obreros y de los patronos, y uno del Gobierno’’. Las Juntas de Conciliación y Arbitraje forman parte del Poder Judicial, aun cuando en el capítulo correspondiente de la Constitución y en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación no se les mencione como tales. Es verdad que las Juntas guardan vinculación con el Poder Ejecutivo, pues es esta autoridad, tanto en el nivel federal como el local, la que designa a los presidentes de las Juntas. No obstante lo anterior, se trata de auténticos tribunales, con atribuciones semejantes a los demás tribunales; sus laudos pueden ser revisados por los órganos superiores del Poder Judicial. Los integrantes de las Juntas poseen una estabilidad similar a la de los jueces. Como tribunales, las Juntas gozan de autonomía e independencia. Como a cualquier órgano del Poder Judicial, les obliga la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales Colegiados de Circuito, según los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo.10 A pesar de la contundencia de los argumentos anteriores, consideramos que es manifiesta la necesidad de que se incluya expresamente dentro del Poder Judicial a las Juntas de Conciliación y Arbitraje, rompiendo definitivamente los lazos que de hecho las atan a las autoridades administrativas y que, en ocasiones, les impiden juzgar con agilidad, independencia y autonomía. La composición tripartita de estos órganos jurisdiccionales permite que en la resolución de los conflictos intervengan, además del representante del gobierno, el representante de los trabajadores y el de los patrones. La práctica ha demostrado que es ventajosa la participación de los representantes de los factores productivos; su actuación da vitalidad y transparencia al desempeño de estos órganos de impartición de justicia. Las Juntas de Conciliación y Arbitraje son tribunales de derecho, especializados en conocer y resolver conflictos de trabajo; no son por lo tanto ni tribunales de conciencia ni tribunales de equidad.11 El que las Juntas juzguen con equidad y tengan facultades para examinar libremente las pruebas en conciencia, no las faculta a resolver al margen de la legislación o a su libre arbitrio, ni les quita el carácter de tribunales de derecho. Aun cuando la intervención de los órganos del Estado encargados de impartir justicia debe verse como una situación extrema, en materia laboral es muy frecuente su utilización. Esto se explica en buena parte porque el proce10 Carpizo, Jorge, ‘‘La naturaleza jurídica de las Juntas de Conciliación y Arbitraje en México’’, Estudios constitucionales, México, UNAM, 1980, p. 235. 11 Fix Zamudio, Héctor, ‘‘La naturaleza de las Juntas de Conciliación y Arbitraje’’, Cuestiones laborales, México, UNAM, 1988, pp. 292 y ss.

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dimiento del trabajo está diseñado como un procedimiento gratuito, carente de formalismo y equilibrador de las evidentes diferencias que presentan trabajadores y patrones. V. UNA REFLEXIÓN Como se señalaba al inicio de este trabajo, el carácter encontrado de los intereses de trabajadores y patrones, mantiene encendida la flama de la lucha de clases. En tanto que las sociedades parcelen en clases a sus integrantes, existirá pugna entre aquellos sectores con intereses opuestos. Por simplista que parezca, la lucha de clases acabará el día en que no existan clases sociales. Partiendo de esta premisa, es fácil comprender que la conflictiva laboral es vigente y continúa siendo abundante. De manera paralela, el desarrollo de la técnica y de la ciencia aplicadas al trabajo genera motivos de conflicto que en otros tiempos no se suscitaban. La idea de la empresa como una comunidad en la que confluyen los esfuerzos y los intereses de trabajadores y patrones, ha comenzado a cobrar importancia, principalmente en las sociedades industrializadas, en las que opera un sindicalismo sólido, con un peso específico determinado dentro de la trama de la sociedad. Aun cuando en la mayoría de los países iberoamericanos esta tendencia se asoma apenas con tibieza, parece que se trata de un derrotero por el que tarde o temprano habremos de transitar. El carácter comunitario de la empresa está estrechamente ligado con la elevación de la productividad, que tanta relevancia adquieren en esta época en la economía de mercado y se ha situado simbólicamente en el pódium de los triunfadores. Pero, además, consideramos que esta nueva concepción de la empresa, habrá de dar buenos y abundantes frutos en el renglón de la prevención y solución de los conflictos de trabajo. El ámbito de la empresa es un escenario formidable para ventilar los conflictos obreros-patronales de manera directa. A este respecto resultan de mucha utilidad las comisiones mixtas de carácter paritario, que se establecen con las más diversas funciones. Hay comisiones mixtas que son creadas por la propia LFT (para la determinación individual de las utilidades; de capacitación y adiestramiento; para formular el cuadro general de antigüedades, etcétera), cuya integración y funcionamiento se establece en las convenciones colectivas.

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Además de las comisiones mixtas de origen legal, existen otras comisiones de naturaleza contractual. El artículo 392 de la LFT señala: ‘‘En los contratos colectivos podrá establecerse la organización de comisiones mixtas para el cumplimiento de determinadas funciones sociales y económicas. Sus resoluciones serán ejecutadas por las Juntas de Conciliación y Arbitraje, en los casos en que las partes las declaren obligatorias’’. Las comisiones mixtas creadas en los contratos son de la más variada índole (de escalafón, de estabilización, de uniforme, de tiendas, etcétera). Destacan por la importancia de su función las comisiones mixtas de conciliación. Las comisiones mixtas de conciliación conocen de diversos tipos de controversias entre trabajadores y patrones. Las decisiones de estos órganos internos carecen de fuerza para hacerse cumplir si alguna de las partes no está de acuerdo con lo resuelto en esa instancia; puede acudir a las Juntas de Conciliación y Arbitraje; no obstante lo anterior, las comisiones mixtas constituyen una excelente alternativa para buscar la solución a los problemas, sin tener que activar la maquinaria jurisdiccional del Estado. Si las partes encuentran solución a su controversia en el seno de una comisión mixta, y quieren que tenga validez plena, deben vertir su acuerdo en un convenio escrito, que contenga una relación pormenorizada de los hechos que lo motiven, y de los derechos comprendidos en él. Dicho convenio debe ratificarse ante la Junta, la que lo aprobará si no contiene renuncia de derechos de los trabajadores. Tan importante como contar con mecanismos variados y eficaces para la solución de los conflictos de trabajo, es disponer de medidas de carácter preventivo que eviten que los conflictos aparezcan y se multipliquen. Resulta más meritorio evitar un conflicto, que dejarlo estallar, aun y cuando se resuelva con posterioridad en los mejores términos. En el nivel preventivo de los conflictos laborales es fundamental la voluntad de dialogar de los actores del proceso productivo. Es mucho lo que se ha avanzado en la consolidación de una voluntad concertadora. Los trabajadores y sus representantes no han de tenerle miedo al intercambio de ideas. Dialogar jamás ha sido sinónimo de claudicar. En el diálogo están las respuestas a muchas preguntas y la solución a muchos problemas. El diálogo de alto nivel, que se da en los llamados pactos sociales o de concertación social, puede también rendir buenos resultados, siempre que no se trate de una simple medida formal, carente de penetración en la vida social. El principal obstáculo que enfrentan estos pactos, es que los trabajadores suelen llegar a ellos sin ningún margen para negociar.

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Un tema que se halla muy ligado al diálogo social entre trabajadores y patrones es el de la flexibilidad del derecho del trabajo. Los patrones manifiestan no estar de acuerdo con el sentido proteccionista de la norma laboral; los trabajadores, a su vez, reinvindican la naturaleza tutelar del derecho del trabajo y el carácter irrenunciable de sus conquistas. Sobre el particular, Mozart Víctor Russomano12 ha manifestado que es viable pensar en la flexibilidad del derecho del trabajo, ya que por su condición histórica nació muy rígido, muy endurecido. Señala, asimismo, que es posible hacer más dúctiles y maleables las normas de trabajo, pero sin atentar contra los principios que le dan vertebración a esta disciplina jurídica. No es admisible el argumento de que la flexibilidad es una condición para estimular la inversión, resultando así un remedio eficaz para abatir el desempleo. Crear empleos precarios es una medida que no va a la raíz del problema; es un paliativo que a la larga deteriora las relaciones de trabajo. La democratización de la empresa, inmersa en el reconocimiento categórico de su carácter comunitario, habrá de ser el nuevo signo en el que se desarrollen las relaciones laborales de siglo XXI. En este contexto es esencial promover distintas formas de participación de los trabajadores. En este sentido, resulta también muy importante desarrollar ese incipiente derecho de los trabajadores a estar informados sobre la realidad y el destino de la empresa a la que entregan su esfuerzo productivo. En un ambiente de comunidad productiva, con una mayor y más democrática participación de los trabajadores, con sindicatos sólidos que sean auténticos interlocutores sociales, estarán dadas las condiciones para hacer más armónicas las relaciones obrero-patronales, y en consecuencia disminuir la intensidad de los conflictos laborales. La brújula para navegar en el proceloso mar de las relaciones de trabajo en el ya inminente siglo XXI, se llama tolerancia recíproca, tolerancia que debe basarse en la comprensión de las necesidades y aspiraciones legítimas de la otra parte.

12 Conferencia pronunciada en el Aula ‘‘Mario de la Cueva’’ de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en diciembre de 1991.

CAPÍTULO 13 GREVE E LOCK-OUT* José Martins CATHARINO SUMARIO: I. Greve. II. Lock-out. III. A greve e o lock-out.

I. GREVE

1. Generalidades É um fenômeno ou fato social multifacetado, não cabendo aqui cuidar da questão filosófica da distinção, ou não, entre fato e fenômeno. Apenas registrar haver Kant conceituado o fenômeno como ‘‘tudo que é objeto de experiência possível’’, e Paul Janet considerar o fato, de certo modo, como um fenômeno determinado e preciso. Fato social oriundo de ato coletivo, histórico a partir da 1a Revolução Industrial. Componente ponderável de importante questão social-a ‘‘Questão Social’’, causada pelo conflito entre as forças do trabalho e do capital. A história da greve está estreitamente ligada à do sindicato, embora iniciada antes, com a coalizão. Constitui a mais importante modalidade de conflito entre as duas forças necessárias à produção. Entre uma maioria fraca e uma minoria forte e dominante. Conflito transformado em controvérsia, isto é, disciplinada pelo direito, segundo a distinção de Tissembaum. Entretanto, muitas vezes, as normas jurídicas se mostram impotentes para domar a greve. * Huelga y cierre patronal. Este trabalho está de acordo com as regras traçadas pelo ilustre companheiro Emílio Morgado Valenzuela. Sua base é o Tratado Elementar de Direito Sindical, do autor, 2ª ed., pp. 250-297. 227

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Greve e lock-out, modalidades opostas de conflito, são amiúde tratados juntos, na doutrina e na legislação, embora a primeira tenha muito mais importância. Há monografias com o mesmo título deste capítulo, como as de Loris Bonaretti e de Egon F. Gottschalk, e uma coletiva, encabeçada por Manuel Alonso Garcia, ‘‘La Huelga y el Cierre Empresarial’’ (mais adequado que patronal). A greve é um fato ou fenômeno ontologicamente coletivo, não apenas quantitativo. Afeta relações bi-individuais e plúrimas de emprego, nas quais incide, embora esteja sepultado o entendimiento de ser causa de dissolução do contrato de emprego, baseandose na sua ilicitude. (A propósito: de Bouloc, Le ‘‘Droit de Grève’’ e les Grèves, 1910; Carlos Roel, Estado de Derecho o huelga, 1942; H. A. Lestani, El Derecho de Huelga, 1932, e As Greves e as Guerras, col. de tr. de J. Pires do Rio, ed. em 1911, na Bahia, Br. ed-cétera). Contra isso, o autor escreveu, em 1946, a tese Direito de Greve e Contratos de Trabalho. 2. Evolução Espetacular Pode ser resumida com esta frase de Evaristo de Moraes Filho: ‘‘Do delito à liberdade e, finalmente, ao direito’’. Mais, o direito constitucional, fundamental. Evolução, contudo, desigual, no tempo e no espaço, mas estando, cada vez mais, no último estágio. (No Brasil, evolução confirmada. Carta corporativista fascista de 1937: greve e lock-out ‘‘recursos anti-sociais’’, condenados na legislação do trabalho e na penal; ratificação da ‘‘Ata de Chapultepec; Decreto-lei 9.070/46 a 1a lei de greve, e, no mesmo ano, Constituição reconhecendo ‘‘o direito de greve, cujo exercício a lei regulará’’; retrocesso durante o Governo autoritário, a partir de 1964; Const. de 1988, assegurando o direito de modo amplo, e Lei 7.783 regulamentado-o). Quando a greve deixou de ser considerada fenômeno de patologia jurídica, passando à categoria de direito, a lei restringiu seu exercício, em função dos interesses da comunidade, freiando o ‘‘individualismo de grupo’’, chamado ‘‘superindividualismo’’ (Roscoe Pound). O direito de greve é sintoma de socialidade, e não de socialização. (Sobre a diferença, do autor: Concepto de salario social, em ‘‘El Salario’’, 1987, 2 ts., em homenagem a Américo Plá Rodríguez). Pode-se afirmar a ‘‘universalização’’, a uniformização, dos seguintes princípios legalmente acolhidos:

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1° Direito de greve, suscetível de exercício abusivo, sujeito a sanções trabalhistas, sem prejuízo das penais, havendo dano a pessoas e bens; 2° ----Diferenciação entre atividades fundamentais ou essenciais, do interesse da comunidade---- os chamados difusos, e as que não são tais, refletindo-se em diversificação legislativa. (Ex.: art. 9°. da atual Const. brasileira, e a Lei cit.). Tratando-se de interesses de toda a sociedade, há o problema de saber-se até que ponto pode-se restringir o exercício do direito sem este eliminar. Também, a questão da greve de servidores estatais, vinculado ao da sua sindicalização. Cada vez mais, intensifica-se e estende-se o reconhecimiento do direito de greve aos servidores estatais, salvo militares. Provam isso Convençôes da OIT, sempre inspiradas no propósito de ‘‘universalizar’’ e uniformizar, conciliando-o com as diferenças nacionais. (A Const. brasil. atual assegura direito de greve aos servidores estatais, exercitável ‘‘nos termos e nos limites definidos em lei complementar’’. Pouco antes dela, em 1987, defendemos a sindicalização desses trabalhadores, ditos servidores públicos, em pequena monografia.) 3. Juridicidade A greve nunca foi estranha ao Direito, porque o antijurídico ou o ilegal integra-o, na sua plenitude. Compreensível que, no passado, fosse negada juridicidade à greve, quando dominava o individualismo e o proprietarismo, incompatíveis com fenômeno coletivo. Longe até de pensar-se em direito coletivo. Além de Bouloc, o grande pioneiro Scelle (Précis..., 1927, p. 276) escreveu: Entre eles (empregados e assalariados), não há nem direito nem juiz. É um fenômeno de anarquia caracterizado, ou de guerra, o que é o mesmo [...] Ninguém se surpreenderá seja difícil, senão impossível, construir uma teoria jurídica da greve. É uma quadratura do círculo. Há uma antinomia irredutível entre a força e o direito; a conciliação parece impossível...

Substancialmente idêntico o entendimiento de Carnelutti, inclusive com frequente comparação à guerra. (‘‘Diagnosis de la Huelga’’, na monumental obra La Huelga, em 3 tomos, 1951, da iniciativa de Tissembaum). Com inteligência poderosa, a serviço de formidável dialética, até acrobática e contorcionista, o sábio Carnelutti chegou a algumas conclusões. ‘‘A greve, portanto, se economicamente se vincula ao monopólio, desde o ponto de vista jurídico se coloca no quadro da guerra, constituindo um tertium genus: à guerra interindividual ou internacional se agrega a intersindical’’.

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Após afirmar que ‘‘direito de greve e direito de guerra têm o valor’’, afirma ser este negação, ‘‘e como o direito subjetivo não pode existir se não como reflexo do direito objetivo, a fórmula do direito de guerra, ou do direito de greve contém uma contraditio in adjecto...’’. Conclusão final: a greve como a guerra não é um ato jurídico, e sim antijurídico. (Dioguardi, Le Droit de Grève..., 1961, citou outros trabalhos de Carnelutti sobre o tema). A favor da mesma equiparação: Hauriou ‘‘petite guerre civile’’, Ripert, Gallart Folch, Unsain, Couture, Charles Gide e os brasileiros Pires do Rio e Brandão Cavalcante ed-cétera A equiparação é fascinante, valendo lembrar o si vis pacem para beldum. Perquerir se a greve conduz à ‘‘paz social’’, através convenção sindical normativa, mais do que a guerra concorre para a paz internacional, mediante tratado. (Ver de Kelsen, El contrato y el tratado, analizados desde el punto de vista de la teoría pura del derecho, 1943, trad. García Máynez). Mantendo fidelidade às regras, apenas algo do que está no ‘‘Tratado Elementar de Direito Sindical’’. O que o direito condena, por lhe ser contrário, serve de auto-afirmação. É, também, jurídico, em pleno sentido. O ‘‘antijurídico’’ não implica negação do jurídico. Resulta de reação jurídica ao que afeta a própria juridicidade. Tome-se um exemplo extremo: o delito resulta de ato ‘‘antijurídico’’, se considerado isoladamente ----ato de radical liberdade individual, mas jurídico em última análise, tanto que, reconhecido pelo direito, por este é condenado, como maneira de auto-afirmar-se... Apenas o ‘‘antijurídico’’ não é tão jurídico quanto o que somente juridicamente existe ‘‘ficção legal’’, em contraste com a realidade fatual, nem quanto a esta jurisdicizada. Em termos de direito objetivo positivo, segundo Carnelutti, se o de grevé é reconhecido, existe, como reflexo, o subjetivo correspondente. No fundo, a negação da juridicidade da greve tem causa axiológica. Sendo a axiologia teoria dos valores, dedicada à formação de juízos de valor, por oposição aos de existência, correspondente, em filosofia jurídica, à teoria ou idéia de justiça, valorativa, pode-se armar o seguinte reciocínio: como a guerra e a greve não deveriam nem deverão existir, inconcebível concebê-las como resultado do exercício de direito, não do que existe mas do que deveria existir. Algo de esquizofrênico idealizante, de perda de contato com a realidade... Impossibilidade absoluta é negar-se ser a greve um fato jurídico. Um fato desconhecido juridicamente, ou conhecido, mas juridicamente improdutivo.

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----O grande jurista brasileiro Carlos Maximiliano comparou a greve à revolução (política). Em regime democrático, ‘‘todo poder emana do povo’’, que o exerce diretamente, ou por intermédio dos representantes que eleger. (Está na Const. brasileira). Assim sendo, todo o direito vem do povo. Por consequência, do povo o direito de fazer revolução, destituindo as autoridades, por si investidas em poder. (Há excelente tese, ‘‘Direito de Revolução’’, do prof. e senador brasil. Josafá Marinho). Há certas semelhanças entre direito de revolução e direito de greve. Até convergência, pois ----a greve a geral, principalmente---- pode ser instrumento poderoso da revolução, o que envolve a licitude da greve puramente política. Portanto, paralelismo em sentido absoluto, não, porque duas linhas ou fenômenos paralelos só se encontram no infinito... O povo trabalhador, ou fração dele, teria, também, o direito de ‘‘fazer greve’’. Não é verdadeiro. Não apenas pela dimensão diferente dos dois fenõmenos, mas, principalmente, porque a revolução é devida às pessoas cidadãs, enquanto que a greve a pessoas trabalhadoras. Há afinidade em um aspecto. Revolução -inconfundível com reforma e ‘‘golpe de Estado, se vitoriosa, auto-legitima-se no poder. De greve resulta desafio ao poder econômico, e, se tiver êxito, sua institucionalização. Dizer que a greve é ‘‘irmã germana do duelo’’ (Jorge Severiano Ribeiro), apenas em sentido figurado, por metáfora, pois não há duelo coletivo, e, na greve, as armas, não são iguais... Aliás, identificar-se ou considerar-se semelhantes greve e revolução também somente por metáfora. São ambas, ou direitos, de natureza, dimensão, finalidade e de alteridade bem distintas. Concluindo este tópico, uma homenagem ao renomado Cesarino Júnior, para quem, no Brasil, a greve é imcompatível com o poder normativo da JT (Const., art. 114, § 2º). Portanto, ilícita, não se podendo falar em direito de greve. Todavia, ainda que isso fosse correto, teria de ser aberta exceção para o caso de greve para forçar o cumprimento de ‘‘sentença normativa’’, verdadeiro ato de criação de lei no sentido material. Tambén, para impor obediência a convenção ou acordo sindical normativo. Greve de juridicidade indubitável. 4. E a legítima defesa Embora não seja coletiva, é com que mais a greve se parece, bem como o correspondente direito, apesar do duelo resultar de honrosa defesa.

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A menção à possessória é devida à sua existência no direito brasileiro. (Cód. Civ., art. 502, combinado com o 160), chamada desforço possessório. Autodefesa assegurada ao ‘‘possuidor turbado, ou esbulhado, permitindo-lhe ‘‘manter-se, contanto que o faça logo’’, sendo-lhe proibido ‘‘ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse’’. Portanto, são seus pressupostos o direito a posse e a agressão injusta (Betti), e suas características a imediatidade da reação e a proporcionalidade desta, tambén da penal. Ambas excludentes de responsabilidade, por serem lícitas. Excepcionais as duas, precisamente por serem meio de autotutela, de se ‘‘fazer justiça com as próprias mãos’’. A possessória autoriza o empregador a expulsar os grevistas de ‘‘braços caídos’’, ocupantes de estabelecimiento seu. A excludente penal implica licitude da greve, em determinadas circunstâncias. A selva natural está sendo destruída em alarmante crescendo, e substituída pela urbana, onde tambén impera ‘‘a lei do mais forte’’. (A propósito, do grande ensaista Waldo Frank, In American Jungle e Chart for Rough Water). A legítima defesa é meio necessário para que algém possa assegurar diretamente sua integridade física ou bem material seu, em situação premente, contra investida de outro. Em determinadas situações, que exigem reação incontinenti, seria absurdo exigir que alguém ameaçado de lesão, ou já lesado, tivesse de, necessariamente, recorrer a autoridade pública. Quando os trabalhadores forem ameaçados, ou já estiverem sofrendo lesão grave-por exemplo, não recebendo salários já devidos, a greve é legítima defesa coletiva. Mais, não trabalhar é direito, nascido de inadimplemento do empregador. Sendo o conteúdo do contrato de emprego voluntário (obrigacional) e imperativo (obrigatório) -em regra, mais normativo, a greve, em determinadas ocasiões, pode ser considerada modalidade trabalhista de legítima defesa, como justa reação a descumprimento de obrigação contratual, ou a violação de norma, heterônoma ou autônoma. Personalistas católicos, como Maritain, e pluralistas jurídicos, como Gurvitch, não hesitaram em afirmar ser a greve instrumento de autodefesa de grupos sociais contra a opressão econômica. Verdade. 5. Pressupostos e elementos estruturais Sujeitos: ativos, trabalhadores em coletividade movida por interesses comuns; passivo(s), aquel (s) tomador (es) dos seus serviços.

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A autoria, se dos trabalhadores ou do sindicato, é importante à responsabilidade. Etiológicos: O fenômeno greve é unitário, constitui-se no tempo, sendo devido a uma cadeia de causalidade. Nada há sem causa, mas pode estar em podência, sem produzir efeito. Não é a hipótese, assim como a de infortúnio. (Sobre isto, do autor: Infortúnio do Trabalho, 1968, pp. 9-14). Eis a sequência causa-efeito ou processo do qual a greve se origina: deliberação coletiva, sua execução, suspensão provisória do trabalho. Sequência ----meio para obtenção de finalidade diversificada---- causa-fim. A análise retroativa revela que a deliberação é a causa primeira, ‘‘eficiente’’ e necessária, e o seu efeito imediato, o ato de suspender o trabalho, causa instrumental. Meio para obter finalidade específica, o elemento teleológico. Da greve não resulta, necessariamente, seja alcançada sua finalidade. Apenas mais a possibilita, através negociação coletiva paritária, e o seu êxito. Nas palavras de Mario Pasco: a greve exacerba o conflito como meio de solucioná-lo. Por si só, não o soluciona. Profissionalidade: É a mesma profissões, ou profissões assemelhadas, que determina a ação grevista, devida a interesses comuns. O mesmo status profissional, mais ou menos diferenciado, isto é, um estado existencial devido a trabalho remunerado habitualmente prestado. (Continua insuperável a obra de Nicola Pinto, Lo Status Professionale, 1941). Os interesses profissionais comuns determinam a formação de coalizão (passageira) e de sindicato, permanente. Interesses não individuais. Sociologicamente, coletivos, intermediários e determinados. Não de todos componentes da sociedade, nem difusos, cuja defesa cresce e estende-se, de modo geral, não fugindo o Brasil à regra. ( Ex. disso é a ação popular, que qualquer cidadão pode propor, visando ‘‘a anular ato lesivo ao patrimônio público [...], à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e popular’’). Temporariedade: Basta dizer que nenhum dos sujeitos envolvidos têm interesse em que greve seja demorada ou infinda. Precisamente, o oposto. Quanto mais cedo terminar, melhor. -A greve é um fato a termo resolutivo incerto, salvo raríssimas exceções de greve sob condicão. (A nossa Const., chamada cidadã, pelo inesquecível político Ulysses Guimarães, Pres. da Ass. Nac. que a promulgou, criou vários institutos processuais de notável importância, que vêm sendo minados por interpretações conservadoras equivocadas: ‘‘a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual’’, processado e julgado pelo STF, sendo que se

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procedente, cabe ao Senado suspender a execução; inconstitucionalidade também ‘‘por omissão’’, oriunda da Const. protuguesa; a ação mandamental de injunção, com antecedentes constitucionais, mas com pecular efeito; a ação popular, promovida por qualquer cidadão, com ampla finalidade. E, regulada por lei de 1985, a ação pública civil. -A ação de inconstitucionalidade pode ser proposta por ‘‘confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional’’, e a civil pública por ‘‘associação’’, com a finalidade de proteger ‘‘qualquer outro interesse difuso ou coletivo’’. -Está na Const. caber ao sindicato ‘‘a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas’’, o que vem suscitando muita e profunda controvérsia). Na linguagem vulgar, usa-se greve no sentido inadequado, independente da profissionalidade. Por exemplo, ‘‘greve de estudantes’’, até ‘‘greve de empresas’’. A respeito da instrumentalidade, ressalte-se a eficiência da greve. Embora cause sacrifícios para os trabalhadores, atinge em cheio o que mais pesa (m)a seu(s) sujeito (s) passivo (s): produzir para o mercado com o mair lucro possível. 6. Etimologia. Definição A) Greve é o nome mais usado, tendo raíz histórica. Vem de grève, praia, areal, sendo griève, agravo, gravâme. Segundo Paulo Garcia (Direito de Greve, 1961), a origem da palavra ocorreu devido ao fato dos operários reunirem-se na Place de l‘Hôtel de Ville, sujeita a enchentes do Sena. Quando as suas águas baixavam, ficava ‘‘entulhada de seixos, pedregulhos e cascalhos’’, designados ‘‘no baixo francês’’ por gravé. Daí, Place de la Gravé e Place de la Grève, onde os operários reuniam-se quando suspendiam o trabahlho. Em português, como em muitos outros idiomas, greve, sem variação. Huelga Explica Ermida Uriarte, Apuntes sobre la Huelga: a expressão castelana ‘‘huelga’’, derivada de ‘‘holgar’’, significa simplesmente ‘‘descansar, tomar aliento’’, ‘‘estar ocioso, no trabajar’’, ed-cétera, ‘‘pelo que não possui relação direta e excludente com o sentido laboral do termo’’. Daí, ‘‘gramaticalmente, ‘‘huelga’’ tanto é parada coletiva no trabalho de pessoas empregadas no mesmo ofício, imposta por elas mesmas, para lograr algum fim social, econômico ou subversivo’’, como ‘‘espaço do tempo emque alguém está sem trabalhar’’,

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ou, ainda, ‘‘recreio, diversão’’. (A rigor, greve, por certo tempo, em determinado espaço...). Strike, Streik, sciopero Strike, verbo transitivo, e substantivo, quer dizer bater, em ou contra. Streik (Streit, litígio, pleito, conflito), entra na composição de vários vocábulos alemães, como Streik-recht, direito de greve, subjetivo ou objetivo, inconfundível com Tatsache mit Rechtsfolgen, fato com consequência jurídicas, e com Streik befugnis, usado por Pottof, significando liberdade de fazer greve. (Seg. Paul Durand). É o que colhemos nos Dicionários Jurídicos de Quintana e Heilpern, 1951; Doucet, 1966; Comte, 1964-66; Pozas e Merlin, 1968; Matteucci, 1963, Quemmer e Neumann, 1960; Quemmer, 1964; Aglion, 1974; Radin, 1970; Jowitt e Walsh, 1954. B) Como registrado no Tratado citado ni início, não são numerosas as definições doutrinárias da greve, onde (2.3.2) estão algumas selecionadas, de Bouloc, Sinay, Gubbels, Nipperdey, Mazzoni, Tissembaum, Lestani, Segadas Viana, Russomano, Leonelli e Vieira, brasileiros os quatro últimos. Após a 2ª ed. do mesmo Tratado, em 1982, a bibliografia iberoamericana específica foi enriquecida com as obras de Ermida Uriarte, com a excelente monografia ‘‘Direito de Greve’’, de Gama Lobo Xavier, de quem também é uma separata sobre ‘‘A Licitude dos Objetivos da Greve’’. Gama Lobo Xavier define -a: ‘‘a abstenção da prestação de trabalho, por um grupo de trabalhadores, como instrumento de pressão para realizar objetivos comuns’’. Em nota, ‘‘Corresponde, com formulação mais concentrada, à noção proposta por Monteiro Fernandes (Noções, II, 204)’’, por si transcrita. Ermida Uriarte, após enumerar os caracteres básicos da greve, deles partindo admite ser possível intentar uma definição do fenômeno, embora declarando que alguns a consideram desnecessária e até inconveniente. (Sobre a definição, há valiosa tese do brasileiro Pe. Francisco Pinheiro Lima Júnior, com o sugestivo título ‘‘Caça à Definição’’, 1961, de concurso para livre docência de cadeira de Filosofia). Uriarte, antes de proporcionar duas definições, advertiu que iria manejá-las ‘‘com pinças’’, e que ‘‘a de greve sempre pode deixar resquícios, pontos não esclarecidos, ou alguma dúvida. Ou seja que será uma definição tentativa. A primeira, de Couture e Plá (1951): ‘‘omissão coletiva e transitória do trabalho, com finalidade de reclamação ou protesto’’. Seguida da observação de ter Plá retificado ‘‘sua oponião original de que só a greve típica era greve’’, acrescentando à omissão, ‘‘redução ou alteração’’.

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A segunda de Hélène Sinay, no vol. 6 do conhecido Tratado, coord. por Camerlynck: ‘‘é a recusa coletiva e combinada de trabalho, manifestando a intenção de assalariados de se colocarem provisoriamente fora do contrato, com a finalidade de garantir o sucesso de suas reinvidicações’’. Uriarte, cautelosamente, não definiou a greve, limitando-se ao manejo com pinças. A penas fez à definição de Sinay a observação sintomática de ter pretendido incluir ‘‘as formas atípicas da greve, e ressaltar o seu caráter voluntário’’. A ocasião nã comporta tentativa de definição global da greve, fadada a insucesso, compreendendo todas as suas facetas, social, humana, política, econômica e sociológica. Tão somente de definição jurídica, resultado de compactação conceitual, com um mínimo de palavras, revelando todo o objeto definido, imune a variações temporais e espaciais. Definição teórica, com total amplitude, e não prática e estrita, em função de direito nacional -uma das características dos autores italianos... Repetindo Ermida Uriarte, eis a definição-tentativa: é a supensão coletiva e temporária de trabalho profissional comun, com a finalidade dos seus autores obter em a manutenção, restabelecimiento, ou melhoria das condições do mesmo trabalho.

Desnecessário dizer que a suspensão, sendo coletiva, pressupõe combinação, sem o que é impossível, podendo ser realizada pelos grevistas coalizados, que, diretamente, escolhem quais os que vão executar o deliberado, constituindo o comitê da greve, serem os ‘‘cabeças’’, ou, se a deliberação for interna corporis, executada por dirigentes sindicais. A forma de executar a deliberação tem importância por demais conhecida, havendo sempre, quando a greve é combatida, a preocupação de ser mantido o anonimato dos dirigentes das greves, por óbvias razões. Por ser necessário haver direção executiva, pode-se distinguir, um tanto paradoxalmente, grevistas ativos e grevistas passivos. Distinção essa que, durante certa fase no Brasil, repercutiu na jurisprudência acerca da resilição do contrato, por justa causa ou não. O conceito de suspensão não é pacífico, mas prevalece a opinião de que, se algum trabalho for realizado, greve não há- o que alguns chamam de atípica. É o que ocorre, por exemplo, com a redução do trabalho, ‘‘fazendo cera’’ ou ‘‘corpo mole’’, ‘‘operação tartaruga’’ ou em ‘‘câmara lenta’’, pela estrita obediência a padrões estabelecidos. (Travail à la douce, radentissement, grève perlée, go canny, slowdown, trabajo a reglamento, trabajo a desgano, non colaborazione ed-cétera).

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O trabalho tambén pode ser intermitente- causa da chamada grève tournante, por revezamento. Acontece quando determinado número de trabalhadores comparece para trabalhar, não podendo devido a falta de outros, e assim alternada e sucessivamente. Ser temporária a suspensão é da essência da greve, tanto quanto os outros elementos, estruturais ou ontológicos, examinados acima (5), em análise antecipada. Elementos esses formadores de verdadeira cadeia causal, permitindo o conceito unitário de greve. Conjunto de trabalhadores, com os mesmos interesses profissionais; deliberação e sua execução; suspensão do trabalho, coletiva e provisória -‘‘causa eficiente’’, com as finalidades indicadas, uma ou mais- elemento teleológico. 7. Direito de greve Remetendo o leitor aos ns. 2 e 3 deste trabalho, sobre a greve e o Direito, e o problema de sua juridicidade, pouco resta a dizer, atualmente, sobre a corrente negativista ultrapassada, da qual o mexicano Carlos Roel mostrou-se dos mais radicais (Estado de derecho o huelga, 1942), fazendo par com Bouloc (1910). Além dos que negaram a possibilidade de se tratar de direito, considerando a greve espécie de guerra, revolução ou duelo, vale registrar outras opiniões de conspícuos, como a de Ripert, a mesma de Hauriou, o ‘‘direito de greve’’ (Bouloc também aspeou) não passa de legitimação de uma manifestação de força, ‘‘de revolta contra a ordem jurídica’’, o que é ‘‘contradição irremediável’’. Entretanto, há negativistas moderados, dentre eles os que consideram a greve como fato, ato, manifestação de liberdade. Moderados, pois apenas negam tratar-se de direito. Reconhecem ser un fenômeno jurídico, classificável como fato, ato ou manifestação de liberdade. Essa variedade de identificação tem raízes muito profundas e amplas. Por isso, mantendo fidelidade às diretrizes, traçadas, apenas algumas anotações. -Que a greve é um fato jurídico não há dúvida. Fato consistente na suspensão do trabalho, que produz efeitos jurídicos. Fato oriundo de um ato, também induvidoso. O problema reside em saber se apenas fato ou ato, resultantes do exercício de direito, ou não. Precedendo o ato ao fato, vale a pena dizer algo sobre o primeiro como categoria jurídica, no caso indestacável do segundo, seu efeito.

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Segundo a imperecível classificação de Duguit, espécie de ato plurilateral, ato coletivo, com unidade objeto e de fim, correspondente, em parte, a ‘‘ato total’’ (Gesamtakt), resultante de atividade conjunta, mas não ‘‘ato complexo’’, dependente da participação sucessiva de vários, comun na administração. ‘‘Ato coletivo’’- a deliberação de deflagar greve causando o fato, tambén necessariamente coletivo -a suspensão privisória do trabalho. Ato e fato que uma análise parcial revela. Componentes essenciais de un fenômeno social, mas que não constituem todo ele. Dar a um deles independência significa rutura, devida a análise incompleta, e, por consequência, síntese jurídica ilógica e imperfeita. Lembrando ter Simi classificado a greve como ato negocial plurilateral resultante de ‘‘um direito potestativo de exercício coletivo’’ (Il Diritto di Sciopero, 1956), é oportuno dizer algo sobre a concepção da greve como manifestação de liberdade (jurídica coletiva). Mazzoni (L’Azione Sindicale e lo ‘‘Statuto del Lavoratore’’, 1974, pp. 204, núm. 72), apontando as teses sobre a natureza da greve, citou a de Suppiej, assim resumida: ‘‘O direito de greve é um direito de liberdade, no sentido técnico, porque o exercício de tal pertenece à esfera de liberdade do indivíduo (del singolo) em confronto com o Estado’’. (Comentando-a, Mazzoni, considera importar exercício de uma potestà. ‘‘Seria um direito de liberdade por todos, e uma potestà que poderia ser exercitada pelo sindicato mediante ação de proclamação da greve’’. (Sobre a greve como liberdade jurídica, Dioguardi, Le Droit de Grève, 1961, pp. 45 e seguintes, negando-a). De acordo com a lição do grande jurista Evaristo de Moraes Filho, ‘‘Direito de Greve’’, sep. da Rev. LTr., 7, 1986, a liberdade de greve sucedeu à sua concepção como delito, e precedeu à como direito. ‘‘Direito de liberdade’’? Não, responde-se, com as palavras de Evaristo. ‘‘Liberdade e direito, porém, não se confundem [...] A liberdade significa, tão-somente, a ausência da interdição, uma espécie de suspensão de juízo, de neutralidade da autoridade pública, condição meramente negativa, ao passo que o direito de greve implica uma, situação positiva’’ Isso posto, a tese de Suppiej, além de contraditória, está ultrapassada com o desaparecimento do liberalismo ortodoxo, que determinou a segunda fase da história jurídica da greve. Poder ou potestade Segundo Mazzoni seria a greve resultado do exercício de uma potestà, por sindicato.

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Não sendo apropriado tentar precisar as diferenças -mais matizes, entre poder e potestade, resume-se o que o autor escreveu em tese para a cátedra. (Em Defesa da Estabilidade (Despedida versus Estabilidade), 3a. ed., com.). O poder é meio para algém desempenhar determinadas funções para atingir certa finalidade. Implica dever- iussum super partes. Ação de quem o detém no interesse de outro. Excs.: pátrio poder, poder marital, poder tutelar, poder de autoridade pública, poder do Estado. Quem tem po der, que lhe foi concedido, não tem direito subjetivo. A potestade ----potestà dos italianos---- seria poder em ato- potestà de agire, distinta do poder em potência. Seja como for, tambén incofundível com direito subjetivo. A greve resulta do exercício de poder? A resposta depende da que ser der à questão da titularidade ou autoria, de acordo com a lei. Pode-ser falar em poder, ser reconhecido ser dos trabalhadores o direito de realizar greve. Realizada diretamente, exercitando direito seu, vinculado a determinadas relações, resulta de iussum inter partes. Se, sendo deles o direito, a deflagração da greve por sindicato, resulta de poder a este concedido. Claro, se considerado ter o sindicato personalidade jurídica fictícia, distinta das pessoas naturais suas associadas. Não parece sustentável considerar-se ter o sindicato poder de deflagrar greve, mesmo se a lei lhe assegurar essa possibilidade, com ou sem exclusividade. Em primeiro lugar, a concepção de personalidade jurídica fictícia (‘‘moral’’, nunca, absolutamente) está em plena decadência, em virtude do disregard of legal entity. Em segundo, o sindicato tem personalidade jurídica real coletiva, sendo associação de pessoas naturais. (Mesmo em se tratando de parassindicato, pessoa jurídica não pode ser dirigente seu). Sindicato não pode ser grevista. Apenas age de acordo com a deliberação dos seus associados, em assembléia. Se a deliberação for contrária à greve, e esta ocorre, fala-se em greve selvagem, sciopero selvaggio, wild-cat strike, wild Streik. No fundo, o problema de liberdade individual sindical versus autonomia ou liberdade do sindicato. Poder possuem os grevistas mais ativos o cabeças de greve, meneurs, geralmente constituindo colegiado executivo. Exercitam poder, mas, conjuntamente, tambén direito.

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A. Afirmação Legislativa, jurisprudencial e doutrinariamente, é esmagador o entendimiento de tratar-se de direito. (Direito de Greve é o título de numerosas monografias, inclusive coletivas [por exemplo, Atti della Scuola di Perfezionamiento in Discipline del Lavoro della Università di Padova, Rilevanza dell‘Interesse Publico nel Diritto del Lavoro, con particolare riaguardo al Diritto de Sciopero, 1968; L‘Esecicio del Diritto de Sciopero, Seminario..., Universitá di Firenze, Instituto di Diritto del Lavoro, 1968], como as de Ruini, Simi, Zangari, Hulster, López-Monís, Leonelli, Garcia, Chavez, Menossi). Não basta dizer-se, incorrendo em truísmo ou petição de princípio, que se trata de direito, por estar legalmente consagrado. Seria confundir a Ciência do Direito com a Lei, ambas com o mesmo conteúdo, quantitativa e qualitativamente falando, e desprezar de modo absoluto a sempre papitante e propulsora idéia de Justiça menos imperfeita. a. Taxinomia. Qualificação Direito, sim, mas de qual espécie? Para efeito operacional classificatório, toma-se, como ponto de partida, a tradicional divisão dos direitos em duas categorias: subjetivo e objetivo. Divisão esa tão relativa e imprecisa quanto a em privado e público. Em verdade, não há direito puramente subjetivo, nem puramente objetivo, e sim subjetivo-objetivo, ou ‘‘situação subjetiva’’. Nem exclusivamente privado, nem integralmente público, e sim misto. Assim sendo, pode-se falar em duas categorias do direito de greve: a preponderantemente subjetiva e a proeminentemente objetiva. A 1ª compreendendo: direito natural, ‘‘direito absoluto da pessoa’’, ‘‘direito isonômico’’, direito de não trabalhar, e direito potestativo. A 2ª, direito objetivo, lato senso. Dizer-se que greve resulta de direito objetivo, porque consagrado pelo direito do trabalho positivo, formal e heterônomo, ou material e autônomo, é um nada científico, que determinaria ponto final neste estudo, como se as normas jurídicas constituissem o inteiro conteúdo do Direito. 1. Direito natural Surgiu como reação às chamadas escolas pagãs, sendo construção teológica e filosófica católica. Direito comum a todos os seres humanos, independente do tempo e do espaço. Nato do Criador e a ele inato, ao contrário do positivo,

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não inato (Suarez). Natural, oriundo da vontade do Criador refletida na sua criatura, moral, sendo o não natural, subalterno e acessório. Todos sabem como da etiologia divina do direito natural tanto se serviram os déspotas. ‘‘O Estado sou eu’’, pela graça divina... Entretanto, há a poderosa corrente neojusnaturalista, laica, leiga ou terrena. O direito de greve seria natural sem vinculação com o divino. Direito socialmente nascido de criaturas trabalhadoras, a duras penas, no curso da História. Um direito natural de segunda geração. (A propósito: Hamed A. Rabie, Lo Sciopero Forma della Historia?, 1957; Jacobo Burckhardt, Reflexiones sobre la Historia del Mundo, ed. org., 1944; Robert Gubbels, La Grève, Phénomène de Civilisation, 1962). Direito coletivo histórico, criado por pessoas naturais... naturalmente, quando a sociedade já estava politicamente organizada, com o Estado à sua frente e no topo. Concebido o direito de greve como natural de segunda geração, ou ‘‘de ponta’’, surge a questão de sua dependência ao Estado, tambén criado pelas criaturas humanas, e que deveria ser personificação da sociedade. Direito de greve superior ao de origem estatal, embora posterior ao Estado, a não a ele anterior, como o natural originário. Utópico pensar que sim, principalmente quando o Estado é manejado pelos detentores dos meios de produção, nele infiltrados, os quais são naturalmente contra a greve, ou a toleram a contragosto... Direito natural tendo como contrapartida dever ou obligação natural. No caso, do (s) sujeito (s) passivo (s) da greve. Por isso mesmo, naturalmente fadado a descumprimento. Não é crível empregador voluntariamente obedecer a obrigação natural, que resultaria de pacto, e não de contrato. Direito inanimado Direito natural de greve depende da consciência dos que são prejudicados; quando exercitado, sem apoio normativo coercitivo, é negação dele mesmo. 2. Direito absoluto da pessoa Evidente sua semelhança com o natural laico e histórico. É a quarta tese referida por Mazzoni, declarando ser sustentada por Mengoni, tendo Simi abordado o problema desse direito ser enquadrado como da personalidade. Em primeiro lugar a denominação é sumamente imprópria, pois não é direito absoluto, nem o de greve è ‘‘da pessoa’’, e sim coletivo, o de várias pessoas trabalhadoras.

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Na concepção mais corrente, direito absoluto é o oponível erga omnes, e relativo aquele que seu titular pode fazer valer frente a uma ou mais pessoas, determinadas ou determináveis. (Santi Romano). Em segundo, não é exclusivamente ‘‘da pessoa’’ como tal. Assim, o autoral. E tambén patrimonial, pois, embora trabalhar seja fazer, e não fazer, sendo o trabalho remunerado é evidente ter conteúdo econômico, mesmo que não se tenha o salário como mero preço pago por trabalho, tão ao gosto dos economistas, refletido na expressão ‘‘mercado do trabalho’’. (Não esquecer a qualificação do contrato de emprego como de compra e venda). Em definitivo, não é absoluto, no sentido técnico indicado, como o direito de propiedade, para alguns, após o registro público, gerando obrigação ‘‘universal’’ negativa. É relativo. Nem, tampouco, é pessoal, personalissimo ou da personalidade natural, irrenunciável, impossível de ser transacionado. 3. Direito isonômico O chamado por Simi ‘‘diritto di eguaglianza sociale’’, de igualização ou igualitário. Direito esse tendo por base dispositivos constitucionais italianos. Ouçãmo-lo. O direito de greve, assim, se apresenta como um direito concedido ao trabalhador com a finalidade de reduzir a desigualdade de fato [...] Trata-se de categoria jurídica nova porque nove é o princípio da progessiva atuação de um fim dinâmico de realização de um diversa estrutura social.

A opinião de Simi sofreu vantajosa crítica de Mazzoni: ‘‘este pretenso (presunto) direito de igualização, na forma de greve, não se tornou tal porquanto é difícil poder restabelecer um equilíbrio econômico através do exercício do direito de greve’’. Mais, é impossível. O direito de greve apenas concurre para maior paridade na negociação. Decisivo para a negação da tese: a) a igualdade jurídica - muito mais anseio que realidade, está inscrita na maioria das Constituições, a partir da Revolução Francesa; b) trata-se de principio programático, não podendo ser fator de qualificação de direito algum; c) é princípio geral, matriz e motriz de todo o Direito do Trabalho, no qual encontrou nítida e específica ressonância, a partir do tratado de Versalhes, que o consagrou entre os ‘‘de importância especial e urgente. O princípio do salário igual, sem distinção de sexo, para o mesmo trabalho’’. Grandemente ampliado. (A Const. br. proibe a ‘‘diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil’’).

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É unânime a opinião de que o Direito do Trabalho tem por escopo compensar desigualdade econômica com tratamento jurídico desigual. Disse o grande brasileiro Rui Barbosa: ‘‘A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam’’. Nesta desigualdade social, proprocionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. (Trecho colocado por Paulino Jacques no início de sua excelente Da Igualdade Perante a Lei.) Homenageando Cesarino Jr.: o Direito do Trabalho protege os hipossuficientes dos hiperssuficientes. Por isso, direito ‘‘tutelar’’... 4. Direito de não trabalhar Bielsa foi um dos que assim qualificou o direito de greve. Lestani observou que ‘‘o conceito não-trabalho que o termo ‘‘huelga’’ entranha, nada mais é que um dos elementos que constituem o fenômeno’’. O direito de greve, como equivalente de direito de não trabalhar, seria simplesmente, o ‘‘direito a morrer-se de fome’’ (Para Lestani, ‘‘a greve, juridicamente, não é outra coisa que o direito de protestar’’). Concepção defeituosa e insuficiente. Não trabalhar, por si só, não caracteriza a greve nem o direito que lhe corresponde. É simples efeito do exercício do direito de greve, e não trabalhar coletiva e temporariamente. O negativo individual é positivo coletivo. Não trabalhar, mas não nada fazer. Pelo contrário, trabalhar os ‘‘cabeças de greve’’, trabalham os grevistas contra os ‘‘fura-greve’’, fazendo piquetes, por exemplo, ver Brioschi-Setti, Lo Sciopero nel Diritto. No brasil, durante certo período, para efeito de despedida com ou sem justa causa, distinguiu-se os simplesmente grevistas dos ativistas. Trabalhar, às vezes, consiste em não fazer, como aquele que finge estar morto, ou fica imóvel como estátua. 5. Direito potestativo Controvertido, negado, afirmado, sugerindo hibidrismo, como droit-pouvoir, droit-fonction, potestà de agire, e direito-dever do cidadão sendo o voto obrigatório, como no Brasil. O autor aprofundou-se no assunto na sua tese já citada (‘‘Em Defesa da Estabilidade [...]’’), à qual remete o leitor, onde citou os exemplos de Couture, Oertmamm e Von Tuhr- dos melhores. Atributos do direito potestativo é ser volitivo unilateral, plenamente autosuficiente, bastante e bastando por si mesmo. Existe em toda plenitude, soli-

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tário e independente, e igualmente desaparece. Não depende de outra vontade que não a do seu titular. Não depende de pretensão, nem de declaração judicial. O direito de greve é potestativo, de titularidade coletiva, meramente receptivo, e com efeito modificativo, como a opção concedida ao devedor de obrigação alternativa. Não é constitutivo, como o que produz a ocupação, nem negativo ou extintivo, como a renúncia, a denúncia, a revogação, a compensação ed-cétera Não é formador Gestaltlungrecht, estructurante ou configurador (Gianoti). Que é tal demonstraram, principalmente, Ardau e Simi. A potestatividade do direito de greve ganhou mais nitidez na atual Const. bras., cujo art. 9º, do cap. II ----Dos Direitos Sociais, do Tít. II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao assegurar ‘‘o direito de greve’’----, determina competir aos trabalhadores ‘‘decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender’’. Por tanto, negocial o ato que dele resulta. O ato que resulta do exercício do direito de greve, é, pelo menos, de mais de um trabalhador. Ato suspensivo do trabalho, temporariamente, a termo final incerto, sem descarte da possibilidade de ser sob condição, com o mesmo efeito eliminatório da suspensão do trabalho. Simplesmente receptivo (‘‘receptício’’), pois perfeito desde o momento que o (s) tomador (es) do trabalho tem ciência da greve, reduzido (s) à passividade. Última frase: o ‘‘caldo de cultura’’ da greve é a excessiva imperfeição das estruturas sociais (políticas e econômicas) e as injustiças decorrentes. II. LOCK-OUT

8. Nomenclatura Em português, como em muitas línguas, não há palavra substituta. Usa-se-a tal e qual, sem mudança gráfica e fonética. Lock, trancar, e fechadura; out, fora, integrante de muitos outros vocábulos do inglês, é corrente na linguagem jurídica. (O mestre Tissebaum, denominou notável trabalho seu ‘‘La Huelga y el Lock-out ante el Derecho’’, inserido na monumental obra coletiva La Huelga, a si devida, e republicado em monografia individual, precedido seu título de Las controversias del trabajo). Literalmente, fechar, impedindo entrada de alguém, subentendendo-se de trabalhadores, no local onde prestam serviços. Geralmente, com guardas ou sentinelas loock-out.

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Cierre patronal ----adjetivo de certo modo pleonástico---- corresponde a serrata. Em alemão, Aussperrung (Dicionários de Conte e de Doucet). Em francês, tambén ‘‘grève patronale’’. (Por exemplo, o pioneiro Paul Pic; Dicionários Jurídicos de Quemmer e Neumann e de Matteucci). ‘‘Grève patronale’’ revela que a greve e o lock-out são fatos ou fenômenos com algo em comun. São modalidades de conflito aberto entre as forças do capital e do trabalho, com inversão de autoria. Por isso, geralmente tratados em conjunto, espécies do mesmo gênero. Anote-se haver em português o verbo cerrar, do latim serare, fechar com fechadura. Seja qual for a palavra usada, não basta. 9. Elementos ontológicos Tissembau alinhou e anlisou três: o fato, o sujeito e a finalidade. Os sujeitos Ativo pode ser um só -o tomador de trabalho, empregador ou não, o que e inconcebível havendo greve. Passivos são trabalhadores, ao contrário dos grevistas. O fato. Temporariedade É o fechamento, resultante de deliberação seguida de ato de um ou mais empregadores. Cláusura de um, de vários ou de todos estabelecimientos de empresa (s). Lock- out, por tanto, de amplitude variável, podendo até estender-se a todas as empresas de uma ou várias regiões. Fechamento esse que determina a paralisação, servindo de coerção contra reinvidicação dos trabalhadores. Paralisação tamporária, como a causada por greve Não é propósito dos grevistas perderem seus empregos, nem do empresário ficar definitivamente sem a força-trabalho, aviamento subjetivo indispensável à empresa, universalidade integral, de pessoas naturais e bens materiais e imateriais. O objetivo e a finalidade O primeiro é o de impedir o trabalho, mas não bastante para caracterizar o lock-out. Caracteriza-o a finalidade última ou a ‘‘causa-fim’’, elemento te-

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leológico por excelência: pressionar os trabalhadores, não lhes propiciando trabalho nem salário. Pressão que tanto pode ser para forçar negociação, ou já estando entabolada. Ressalte-se dois elementos que bem distinguem os dois fatos em causa. O autor, ou autores, do lock-out tem o domínio e a posse, ou só esta, do local onde está estabelecido. Por isso, o fechamento pode ter caráter preventivo, evitando, por exemplo, invasão e ‘‘greve de braços caídos’’. O empregador não tem obrigação de proporcionar trabalho, salvo em se tratando de contrato de aprendizagem, de prova e do que preveja salário por unidade de obra ou de serviço. No direito brasilerio, o propósito indireto de não pagar salários está fadado a malogro, pois o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador é considerado de serviço efetivo. O fechamento por terceiro, por força maior, inclusive por factum principis, ou devido a risco do negócio, exclusivo de empregador, não caracteriza o lock-out. Por exemplo, se decorrer de má situação financiera, de falta de matéria prima, de excesso de estoque ed-cétera (No direito brasileiro, a ‘‘paralisação temporária ou definitiva do trabalho’’, devida a ato de autoridade, acarreta responsabilidade do Governo que o houver praticado, o que é digno de destaque). Em síntese, a finalidade última dos dois institutos é a mesma, havendo, apenas, inversão de autoria e de passividade. Esta, uma das razões de serem tratados em conjunto. Por sua naturaleza contrapontista e dialética, por sua simetria, embora antagônica à greve, o lock-out, se patrocinado por associação de empregadores, é um epifenômeno sindical, pois tal associação é parassindical ou metassindical, apenas unidade apropiada à negociação coletiva. 10. Afinidades com a ‘‘lista negra’’ e o boicote O lock-out não é único instrumento ao alcance das empresas em conflito com trabalhadores. Entre outros, o da lista negra. Essa lista lembra o boicote ou boicotagem, do inglês boycott, antropônimo de Boycott, sobrenome de cruel administrador rural na Irlanda. (Há os que afirmam remontar à Idade Média, que não é mais tão média...). O boicote visa reduzir ou impedir a venda de produtos de determinada origem identificados por trabalhadores mediante label. (De labellum, diminuitivo de lábio ou beiço com sentido figurado, tropo ou metáfora, palavras de

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origem grega significando despreso, zombaria). ( Ver, de Giuseppe Sena, Il Boicotaggio...). Label (marque, marchamo, Warenzuichen) é marca aposta em mercadorias, para dificultar sua circulação. Verdadeiro labéu, sinal infamante, desonroso, prejudicial à reputação. Essa lista, resultado de mise à l’index- como procede a ‘‘Igreja’’, não deixa de ser boicote a trabalhadores, podendo ser muito eficaz. Sabe-se que as empresas petrolíferas mantêm uma computarizada global. Empregado de uma nela colocado difícilmente consegue emprego, salvo se mudar de profissão. Eficaz é o label no setor de exportação, determinado por sindicato portuário de mão de obra. 11. Definições São muitas, embora menos numerosas que as da greve. Eis algumas selecionadas. ‘‘A exclusão do trabalho por empregadores de empregados engajados em controvérsias trabalhistas’’. (Radin Law Dictionary) ‘‘A recusa por empregador de continuar a empregar trabalhadores (workpeople) com vista a compelí-los a aceitar condições (terms) afetando seu emprego’’. (The Dictionary of English Law). Vinculadas ao sistema da common law, ambas são deficientes. Muito melhor a do nosso Tissembaum. ...suspensão temporária da atividade, parcial ou total da empresa, determinada por ele (o patrão) ou os empregadores, para secundar a defesa dos seus interesses frente aos trabalhadores.

Analisando esta definição, Tissembau distingue o objeto direto do indireto ou mediato do lock-out. O primeiro ‘‘constitui, igual à greve, uma ação instrumental complementar do problema causado pelo conflito’’. O segundo ‘‘deve corresponder em sentido geral, à defesa dos interesses patronais, que são, em primeiro lugar, os que se acham em pugna com os trabalhadores quanto à relação laboral’’. De Egon Félix Gottschalk, notável jurista alemão radicado no Brasil: ‘‘é o ato pelo qual um ou mais empregadores paralisam, total ou parcialmente, o trabalho nos seus estabelecimentos, impedindo a prestação de serviços de empregados, expulsando os de seus lugares de trabalho, para obter novas condi-

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ções de trabalho ou se defender contra as reinvidicações de novas condições de trabalho por parte de empregados’’. (Extensão analítica típica do autor...) Oscar Ermida Uriarte, ao analisar dispositivo da Constituição uruguaia, assim define o lock-out, cierre patronal ou ‘‘huelga patronal’’: ...a atitude do patrão que, ante uma greve, ou devido a uma situação de confronto com os trabalhadores, por atitude sindical (gremial) patronal, fecha a empresa, não dá trabalho, suspende-o.

De acordo com os elementos ontológicos (9, acima), o lock-out pode ser definido assim: o fato ou fenômeno causado por ato de uma ou mais pessoas, fechando, temporariamente, estabelecimento (s) de sua empresa, para melhor defender seus interesses, contrapostos aos do que para si trabalham. III. A GREVE E O LOCK-OUT É natural e lógico os dois fatos serem tratados juntos, pelos doutrinadores, inclusive em monografias, com as de Bonaretti, Tissembaum e Gottschalk, embora muito mais numerosas sejam as exclusivamente à greve, mas com referências incidentais ao lock-out. (Há uma, de Alain Ramin, denominada Le Lock-out et le Chomage Technique). Curioso é haver uma monografia coletiva com o título La huelga y el cierre empresarial ----adjetivo exemplar, de Garcia, Morcillo, Amoros e Torrecilla. Significativo é existirem muitas monografias sobre direito de greve, devido à sua consagracão legislativa, e nenhuma acerca de direito a lock-out, nem lei que o consagre, ao que sabemos. (A Carta brasileira de 1937, influenciada pela ‘‘del Lavoro’’, proibia os dois fatos, tendo-os como anti-sociais, sujeitos a sanções penais). A grande maioria das lesgislações regula o direito de greve- também a OIT (de carlos López -Monés, O Direito de Greve. Experiências Internacionais e Doutrina da OIT), mas silência quanto ao lock-out. Todavía, entende-se ser permitido. Compreende-se tratamentos tão díspares. Primeiro, por causas óbvias, a greve é arma indispensável em conflito coletivo de trabalho. Sem que seja tolerada, lícita ou resultante de exercício de direito, não se pode falar em razoável equivalência de forças durante negociação coletiva. A disparidade justifica-se porque tratar igualmente desiguais fere o princípio da igualdade jurídica, que é real ou não é, princípio que anima todo o Direito do Trabalho e sua vocação humanizadora.

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Segundo, porque as forças do capital não precisam ----pelo menos não tanto quanto as do tabalho---- do lock-out como os trabalhadores da greve. Na grande maioria das situações conflituosas, os capitalistas, detentores dos meios de produção, bastam-se a si próprios, o que se reflete no parassindicalismo. 12. Pode quem tem Isso constitui verdade acintosa na Iberoamérica, em muitos países, onde o Poder não é exercido pelos clássicos constituídos, mas, quase sempre, por dois ou três não formais, principalmente pelo econômico e pelo militar. De fato e formalmente, até. Quem disso duvidar que faça contagem de quantos parlamentares (se houver) são empresários e latifundiários, constituindo a grande maioria... No fundo, tem-se por implícito que o lock-out é fato resultante do exercício do direito de propriedade, e, por consequência, instrumento lícito de pressão ou coercão de empregador empresário. A greve traz à tona a célebre frase de Jean Cruet ----‘‘a revolta dos fatos contra os códigos’’. Proibir a greve-até qualificá-lo como crime, não a elimina, nem a este, enquanto permanecerem as atuais estruturas. Não adianta, ou pouco adianta, cuidar dos efeitos deixando intactas as causas. O reconhecimento do direito de greve e sua disciplina normativa é a solução. É função e finalidade do Direito represar forças excessivas, que ameacem a coexistência pacífica-o que não é suficiente nem útil. Feito o represamento, deve aproveitálas, liberando-as sob controle, gerando outras novas e revitalizantes. Felizmente é o que está ocorrendo.

CAPÍTULO 14 PROCEDIMIENTOS NO JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO Baltasar CAVAZOS FLORES Al referirse el tema a los procedimientos no jurisdiccionales de solución de los conflictos de trabajo, nos tendremos que referir obligatoriamente a los procedimientos conciliatorios que se dan entre patrones y sindicatos, bien sea ante las autoridades de trabajo o bien ante los organismos o sujetos que ellos mismos designen. Scelle define el procedimiento de conciliación como una tentativa de arreglo amigable para lograr una ‘‘transacción’’. Sin embargo, nosotros no estamos de acuerdo con dicha definición, ya que, como los sostenía nuestro admirable maestro don Alberto Trueba Urbina, la conciliación sólo tiene carácter de avenio y la transacción siempre implicará una renuncia parcial de derechos. Al existir en nuestro derecho laboral el principio de que ‘‘los derechos de los trabajadores no son renunciables’’, la transacción en teoría no puede ni debe tener cabida en nuestro derecho laboral. Sin embargo, en la práctica, todos los días y a todas horas los conflictos laborales se resuelven transigiendo las partes y renunciando, cada una en forma parcial, a los derechos que en principio les corresponden. Coincidimos plenamente con Trueba Urbina cuando afirma que ‘‘entendemos por conciliación los actos de las partes que por sí mismas o con intervención del órgano jurisdiccional del Estado previenen un conflicto mediante un acuerdo amistoso que no lesione los derechos consagrados por las leyes de protección y auxilio de los trabajadores’’. El arbitraje privado es también otra forma de solución de los conflictos de trabajo y, como muy bien dice Fromont, el árbitro puede ser elegido especialmente para un caso o para varios, el cual después de haber escuchado a los interesados pronuncia su resolución, la cual desde luego debe ser acatada. La legislación laboral mexicana, al referirse a esta clase de procedimientos no jurisdiccionales sino paraprocesales o voluntarios, determina que se per251

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mitirán en los supuestos de que los trabajadores, el sindicato o el patrón, soliciten oralmente o por escrito a la junta competente su intervención señalando expresamente: En los procedimientos a que se refiere este capítulo, el trabajador, sindicato o patrón interesado podrá concurrir a la junta competente, solicitando oralmente o por escrito la intervención de la misma y señalando expresamente la persona cuya declaración se requiere, la cosa que se pretende se exhiba, o la diligencia que se pide se lleve a cabo. La Junta acordará dentro de las veinticuatro horas siguientes sobre lo solicitado y, en su caso, señalará día y hora para llevar a cabo la diligencia y ordenará, la citación de las personas cuya declaración se pretende. Cuando por disposición de la ley o de alguna autoridad o por acuerdo de las partes, se tenga que otorgar depósito o fianza, podrá el interesado o interesados concurrir ante el presidente de la Junta o de la Junta Especial, el cual la recibirá y en su caso, lo comunicará a la parte interesada. La cancelación de la fianza o la devolución del depósito, también podrá tramitarse ante el presidente de la Junta o de la Junta Especial, quien acordará de inmediato con citación del beneficiario y previa comprobación de que cumplió las obligaciones que garantiza la fianza o el depósito y autorizará su cancelación o devolución. Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin haber mediado objeción de los trabajadores, modifique el ingreso global gravable declarado por el causante, y éste haya impugnado dicha resolución, podrá solicitar a la Junta de Conciliación y Arbitraje, dentro de los tres días siguientes al recibo de la notificación, la suspensión del reparto adicional de utilidades a los trabajadores, para lo cual adjuntará: I. La garantía que otorgue en favor de los trabajadores, que será por: a) La cantidad adicional a repartir a los trabajadores. b) Los intereses legales computados por un año. II. Copia de la resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. La Junta al recibir el escrito del patrón examinará que reúna los requisitos señalados, en cuyo caso, inmediatamente correrá traslado a los representantes de los trabajadores, para que dentro de 3 días manifiesten lo que a su derecho convenga; transcurrido el plazo acordará lo conducente. Si la solicitud del patrón no reúne los requisitos legales, la Junta la desechará de plano. Cuando trabajadores y patrones lleguen a un convenio o liquidación de un trabajador, fuera de juicio, podrán concurrir ante las Juntas de Conciliación, de Conciliación y Arbitraje y las Especiales, solicitando su aprobación y ratifica-

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ción, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 33 de esta Ley, para cuyo efecto se identificarán a satisfacción de aquélla. En los convenios en que se dé por terminada la relación de trabajo, deberá desglosarse la cantidad que se le entregue al trabajador por concepto de participación de utilidades. En caso de que la Comisión Mixta aún no haya determinado la participación individual de los trabajadores, se dejarán a salvo sus derechos, hasta en tanto se formule el proyecto del reparto individual. Los trabajadores mayores de 14 años, pero menores de 16, que no hayan terminado su educación obligatoria, podrán ocurrir ante la Junta de Conciliación y Arbitraje competente solicitando autorización para trabajar, y acompañarán los documentos que estimen convenientes, para establecer la compatibilidad entre los estudios y el trabajo. La Junta de Conciliación y Arbitraje, inmediatamente de recibida la solicitud, acordará lo conducente. Los trabajadores podrán solicitar, por conducto de la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente, que el patrón les expida constancia escrita que contenga el número de días trabajados y el salario percibido, en los términos señalados por el artículo 132 fracción VII de esta Ley. El trabajador o sus beneficiarios que deban recibir alguna cantidad de dinero en virtud de convenio o liquidación, podrán concurrir personalmente a la Junta correspondiente.

Todo lo anteriormente expresado encuentra fundamento en nuestra legislación laboral en vigor, aunque en la práctica casi nunca se lleva a efecto. La crisis económica por la cual está pasando la mayoría de las empresas mexicanas, por carecer de liquidez o porque su maquinaria ya es obsoleta, han obligado a las mismas a reajustar a su personal o a tratar de modernizarse, para poder seguir siendo competitivas y por ello tienen que plantear ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje un conflicto de orden económico, forzar un acuerdo conciliatorio con sus trabajadores o bien, de plano, suspender de hecho las labores sin previo aviso a sus trabajadores o sindicatos, a los cuales no les queda otra alternativa que aceptar las proposiciones patronales o bien declararse en huelga con lo cual a la larga, todas las partes salen perdiendo. Recientemente hemos tenido conocimiento de que, en muchos casos, son las propias empresas las que propician los movimientos de huelga, a fin de que sean los trabajadores los que suspendan las labores y posteriormente estar en posibilidad de celebrar ‘‘convenios amistosos’’ obligados por las circunstancias. Los trabajadores que se encuentran en estos casos se ven obligados a solicitar sus liquidaciones y formulan éstas de acuerdo con los derechos que les confiere la Ley Federal del Trabajo.

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Ante la real o aparente insolvencia del patrón éste les ofrece ‘‘magnánimamente’’ entre un 50 por ciento y un 60 por ciento de las prestaciones a que tienen derecho como ‘‘pago inmediato’’, o su defecto los ‘‘invitan’’ a que continúen con el costoso y empalagoso proceso laboral que difícilmente se resolverá cuando menos en un par de años. También se han presentado muchos casos en que los patrones ofrecen como pago de las liquidaciones de sus trabajadores la propia empresa, desmantelada y en ruinas, para que la trabajen y traten de sacarla adelante, lo cual desde luego resulta imposible. Ante tan injusta situación vuelven a tener aplicación y a cobrar vigencia los antiguos aforismos legales de que ‘‘ante la insolvencia nada se puede hacer’’ o de que ‘‘más vale una mala transacción que un buen pleito’’. Para nosotros ésta es la triste realidad que están viviendo muchas empresas de Iberoamérica que actualmente están pagando su ‘‘pecado’’ por no haber capacitado y/o adiestrado a sus trabajadores o por no haber reinvertido oportunamente sus ganancias en mejoras de la propia empresa. Podríamos explayarnos bastante más sobre este tema y tan pesimista cuadro, pero ello resultaría inocuo después de lo que ya se ha manifestado. Por lo anterior, y muy a nuestro pesar, llegamos a la nefasta conclusión de que, en nuestra práctica iberoamericana, los llamados ‘‘procedimientos no jurisdiccionales de solución de los conflictos laborales’’ generalmente atentan contra los derechos adquiridos de la clase obrera, la cual no tiene más remedio que aceptar las limosnas patronales que se les ofrecen, no por lástima sino por verdadera insolvencia o falta de liquidez, a cambio de dar por terminadas ‘‘amigablemente’’ las relaciones laborales que los unen con sus empleadores.

CAPÍTULO 15 PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Juan RIVERO LAMAS SUMARIO: I. Participación de los trabajadores y democracia industrial: acepciones y delimitación temática. II. Itinerario histórico de las formas de participación y representación en la empresa: experiencias y tendencias actuales. III. Tipología de las formas de participación. IV. Participación y representación de los trabajadores en las normas de la Organización Internacional del Trabajo y en la Unión Europea. V. Las experiencias en América Latina de participación y representación de los trabajadores. VI. Consideraciones finales: balance y perspectivas. VII. Bibliografía fundamental.

I. PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DEMOCRACIA INDUSTRIAL: ACEPCIONES Y DELIMITACIÓN TEMÁTICA

La participación en la empresa hace referencia a una variedad de formas institucionales con las que se persigue conseguir la cooperación de los trabajadores, ya sea a través de representantes o de forma directa, para que no sean ajenos a la adopción de decisiones y al ejercicio del poder en la misma, instrumentando su presencia activa a través de órganos situados en el nivel económico de dirección de la empresa o en el de la gestión de los centros de trabajo. No obstante, las formas de participación se proyectan también en ámbitos distintos al del ejercicio de los poderes empresariales, concretándose estas otras manifestaciones en la atribución a los trabajadores de derechos de carácter económico-financiero sobre el capital, sobre fondos de inversión, en los beneficios o en los resultados. De otra parte, experiencias participativas más recientes tienen el objetivo de implicar más a los trabajadores en la organización del trabajo para que apliquen su iniciativa y experiencia en la ejecución de los cometidos y tareas a realizar, ya sea individualmente o a través de grupos estructurados a tal fin. La nota común a todas las formas de participación de los trabajadores en la empresa, es la afirmación de partida de que la actividad económico-productiva y la organización laboral de la empresa genera intereses comunes a las partes de las relaciones laborales, para cuya actuación se precisa 255

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de métodos o instrumentos que hagan posible una cooperación con la dirección, ya sea través de unas estructuras institucionales estables o mediante la implicación individual o colectiva en la organización del trabajo, en la titularidad del capital o en los resultados de la actividad empresarial. Frente a la negociación colectiva, los instrumentos de participación se han presentado hasta tiempos recientes como expresión de unos principios que suponen una alternativa al conflicto sociolaboral, y que pretenden cristalizar en formas organizativas una concepción solidaria de las relaciones sociales y de la empresa tendencialmente orientada a generar una comunidad de intereses entre las partes de las relaciones laborales, capaz de imponerse sobre los intereses contrapuestos que se hacen presentes en el momento de la contratación. En cualquier caso, la combinación en algunos modelos de relaciones laborales de instrumentos de participación en las decisiones empresariales y de una negociación colectiva consolidada y eficaz se ha valorado, a la postre, como una conjunción de principios y procedimientos complementarios que en su funcionamiento real se decantan por la primacía de la negociación y de la actividad de presión del sindicato sobre el poder empresarial, que puede condicionar e imprimir un papel subalterno ----y en otros casos puramente marginal---- a los instrumentos legales o convencionales de participación (T. Treu, 1989; p. 602. M. D’Antona, 1990; p. 2). La traslación del principio democrático al ámbito de las relaciones laborales enlaza directamente, desde otra perspectiva, con las formulas de participación y representación de los trabajadores en la empresa para hacer presentes sus intereses y acceder al poder de la empresa. La presencia de los representantes colectivos de los trabajadores en las empresas, ya sea a través de formulas de participación o por la negociación colectiva, y siempre contando con una cualificada presencia y presión sindical, se ha convertido en un cauce institucional para sustantivar la idea política de democracia industrial en el marco de la empresa. También ha sido un planteamiento dotado de una potencial virtualidad para extenderse a niveles superiores (macroeconómicos), a través de la concertación social y la utilización del tripartismo, sirviendo así de cauce complementario y, en principio, ocasional para la elaboración de la política laboral y de sus instrumentos reguladores. Sin embargo, la democracia industrial como categoría de la política social es un resultado que no es posible alcanzar exclusivamente a través de instrumentos institucionales de participación de los trabajadores en la empresa, ya que depende también, y principalmente, de otros factores exógenos: de las formas de organización sindical, de la estructura de la negociación colectiva y de las relaciones entre los sindicatos y el Estado (M. Pedrazzoli, 1985; pp. 110-208; M. D’Antona, 1890; p. 2).

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Interesa reparar, no obstante, en que no contribuye a clarificar estos planteamientos el identificar o asimilar los instrumentos de participación de los trabajadores en la empresa a los resultados de la negociación colectiva en el mismo nivel, cuando incida de manera eficaz en el control del poder empresarial, y proceder, a continuación, a englobar ambas formas de intervención y control de los trabajadores en el concepto político de democracia industrial. Operando de este modo, se convierte la participación en la empresa en un concepto rellenable con instrumentos de actuación de los intereses de los trabajadores de signo muy distinto, hasta el punto de resultar imposible, por la mezcla de principios y procedimientos de diferente naturaleza y alcance, especificar los componentes mínimos que prestan su identidad propia a las formas jurídicas de participación en la empresa, ya sea en la estructura económico-societaria de éstas, en el nivel del centro de trabajo, o en los resultados de su actividad productiva. La presión sobre los poderes empresariales, a través de la negociación colectiva y del conflicto, puede ser una forma de llegar a la democracia industrial como resultado cuando se den otros condicionamientos; también son un vía para participar en tales poderes desde fuera de la empresa, esto es, sin implicar a representantes del personal de la misma de una manera estable. Pero sólo de una forma retórica, y por extensión, se pueden hallar en las manifestaciones de la que se ha podido llamar ‘‘participación conflictiva’’, las connotaciones propias de los instrumentos jurídicos de la participación, salvo que se opte por utilizar esta expresión en un sentido muy laxo y genérico para incluir experiencias muy distintas; operación que tiene el riesgo, sin embargo, de inutilizarla como instrumento de análisis y de diluir sus funciones y significado particular (OCDE, 1975; p. 46). Aun así, el significado particular de la participación en la empresa no supone ignorar que se trata de un término con muchas y disímiles significaciones (Córdoba, 1981, p. 99); de una categoría conceptual multiforme que se articula de modos distintos y en distintos niveles de aplicación (M. Ambrosini, 1995; p. 76). II. ITINERARIO HISTÓRICO DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA: EXPERIENCIAS Y TENDENCIAS ACTUALES

1. Los precedentes europeos y latinoamericanos La primera experiencia relevante de participación en la empresa se puede situar en Alemania con la constitución de comités de trabajadores en 1891,

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que se elegían democráticamente entre éstos y a los que el empresario debía oír en materias de organización de trabajo. A este primer intento siguió una ley, de 5 de diciembre de 1916, que constituyó comités de trabajadores y de empleados en todas las empresas de más de cincuenta trabajadores, para colaborar con el empresario y fomentar la armonía en la empresa. Será la Constitución de la República de Weimar (31 de julio de 1919) la que incluya un extenso precepto (el artículo 165) en el que se diseña la constitución de unos consejos de obreros en las empresas para velar por la defensa de los intereses sociales y económicos de los empleados y de los obreros, así como otras formas de macroparticipación: los consejos obreros de distrito y el consejo obrero del Reich, llamados a ser piezas de un orden de corte corporativo. Con tal arranque constitucional surgió la Ley sobre Consejo de Empresa de 1920 (Betriebsrätegesetz), la cual inicia una línea de colaboración en la empresa de signo comunitario que acentuaría la legislación posterior a la Segunda Guerra Mundial sobre la cogestión y los consejos de empresa. El paréntesis del nacional-socialismo desmontó, desvirtuándolos, los avances conseguidos para introducir un cierto grado de democracia interna en la empresa, configurando éstas en su lugar, como una comunidad al servicio del pueblo y del Estado con su jefe (Fürher) y el personal como ejército de fieles (Gefelgschaft). También en las primeras décadas del siglo se crearon en otros países organismos similares. Francia estableció por ley en 1908 los Consejos Consultores de Trabajo, a los que se asignaron en 1917 funciones de conciliación. La experiencia de Rusia, en plena gestación de la Revolución, del control obrero, por un decreto del 14 de noviembre de 1917, supondrá el establecimiento de comités de fábrica, de taller y de representantes de las comunidades aldeanas, para vigilar la producción, establecer un mínimo de producción en las empresas, fijar el precio de venta de los productos, etcétera; lo que se completará con medidas nacionalizadoras de la gran y pequeña industria en 1919. La idea del consejo obrero (soviet) fue, a partir de 1917, ‘‘la gran idea revolucionaria que se exportó al mundo desarrollado’’ (A. Baylos, 1992; pp. 157-158), de manera que a partir de la finalización de la Primera Guerra Mundial la ola del consejismo se extendió por Europa y, con matices propios, también a Estados Unidos de América. La introducción del sistema centralizado de planificación acabaría con el papel atribuido originariamente a los consejos obreros en Rusia. En Italia se constituyen a partir de 1906 unas comisiones internas en las fábricas, cuyas funciones de control se potenciarían en los consejos obreros creados por los trabajadores de Turín entre 1915 y 1920. Meses después de la proclamación de la Segunda República en España, se presentó a las Cortes, por el ministro de Trabajo y Previsión, señor Largo

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Caballero, previo acuerdo del gobierno, un proyecto de ley de Comisiones Interventoras de Obreros y Empleados (octubre de 1931), que no llegó a ser aprobado (J . Rivero Lamas, 1969; p. 30). Dentro de una línea revolucionaria hay que situar también, el decreto de ‘‘colectivización’’ de las industrias y comercios y control de las empresas particulares, de 24 de octubre de 1936, de la Generalitat de Catalunya, cuya gestación y aplicación tuvo lugar pocos meses después de iniciarse la Guerra Civil española bajo el estado de desorganización creado en una región con fuerte dominio del anarcosindicalismo. Esta disposición, sólo aplicada durante el periodo que duró la Guerra Civil (menos de tres años), preveía la creación de un consejo de empresa en aquellas que habían sido colectivizadas, consejo al que se atribuía la responsabilidad de la dirección; de otra parte, se preveían comités obreros de control para las empresas privadas. La intervención obrera se proyectaba también a un nivel macroeconómico a través de unos comités de industria, con los cuales se trataba de sustituir el sistema de mercado (J. Rivero Lamas, 1969; pp. 32-34). Los antecedentes que se registran en los países de América del Sur alcanzan un desarrollo menor, a lo que ha contribuido no sólo la hostilidad del empresario y los recelos de los sindicatos a ver mermada su independencia y el papel de la negociación colectiva, sino el hecho de que las instituciones de participación no se cohonestaban con ‘‘el acostumbramiento del trabajador a desempeñar un papel pasivo, ni con la participación política limitada que existía en muchos países’’ (E. Córdova, 1981; p. 103). No obstante, una encuesta de la Cámara de Diputados de Argentina, elaborada entre 1920-21, ponía de manifiesto que en algunas empresas funcionaban consejos de jefes de sección y obreros con antigüedad que asesoraban a la gerencia, pero que los proyectos de participación tenían dificultades para implantarse por falta de madurez de las partes. Los intentos posteriores de participación de reducen a empresas determinadas, que la introducen bien por vía voluntaria o por disposiciones legislativas de tan corta vigencia que ni siquiera llegarían a aplicarse. En verdad, aún habrían de pasar muchos años ‘‘antes de que la participación se convirtiera en práctica aceptada y más o menos característica de las relaciones laborales en el sector público’’ (E. Córdova, 1981; pp. 103-105). 2. Las experiencias europeas tras la Segunda Guerra Mundial A la terminación de la Segunda Guerra Mundial se registra, en muchos países europeos, un clima de solidaridad interclasista que trasciende, también, a impregnar en un principio de colaboración las formas de representación de

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los trabajadores en la empresa. Como ejemplo paradigmático se establece en 1951, en la República Federal de Alemania, la cogestión en el sector siderúrgico y minero en la estructura societaria, a través de la elección de representantes del personal en el consejo de vigilancia, de composición paritaria, formalizándose así una gestión compartida que ya había sido impuesta por la administración aliada en la inmediata postguerra. En otros países se crearon, por ley, órganos de participación mixta o sólo exclusivos de los trabajadores, a los cuales accedían éstos por vía electiva para ostentar una representación con carácter unitario del personal; órganos a los que se encomendaban funciones de consulta y de cooperación entre los trabajadores y la dirección, de incentivar la productividad y de contribuir a crear el clima de entendimiento y solidaridad necesarios para la reconstrucción de las economías nacionales. A este modelo responden los comités de empresa que se establecen en Alemania Federal y en Francia en 1945, en Bélgica en 1948, y a muy corta distancia en el tiempo también en Austria, Dinamarca y Suecia, así como los Joint Productions Commitees de Gran Bretaña. Sin embargo, con la excepción de Alemania Federal, estos órganos de participación fueron perdiendo peso en los años siguientes, porque no ejercían una influencia real en la vida de la empresa, al carecer de poder de decisión y quedar sus funciones consultivas a merced de la solicitud discrecional del empresario, por lo que su papel llegó a convertirse modesto en unos casos y casi decorativo en otros. Pero, sobre todo, fue un factor determinante de su declinar la aparición de una acción sindical conflictiva, fuera y dentro de la empresa, que despertó una crisis de confianza en los comités. La decadencia definitiva se consuma cuando el sindicato descubre que el ámbito de empresa es ‘‘un espacio privilegiado para la acción sindical y también para la negociación colectiva’’ (M. Rodríguez Piñero, 1981; p. 55), lo que llevará en unos casos al desplazamiento o superación de los órganos electivos, o también ----y fue la experiencia más frecuente---- a que los sindicatos penetraran en las representaciones de aquellos órganos de participación. A raíz de los conflictos sociales y laborales de los dos años finales de la década de los sesenta en Francia e Italia, sucesos que tienen una repercusión y un efecto catalizador en otros países europeos, se produce una remodelación de los instrumentos de representación de los trabajadores en la empresa, acentuándose la composición sindical de los ya existentes y/o creando en ocasiones a su lado un canal de representación de origen exclusivamente sindical. El estudio de los modelos de representación de los trabajadores en las empresas, en una perspectiva comparada de los sistemas de relaciones laborales, es una tarea compleja y está sometida a fluctuaciones en la realidad (M. Biagi,

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1992; p. 23). En un esfuerzo de síntesis, hay que destacar, de una parte, la existencia de sistemas que han optado por órganos de representación en la empresa de origen sindical, y que, constituyendo el canal único de representación existente, se conforma en cada regulación nacional con la inclusión de variantes importantes que dependen del papel de la ley o la negociación colectiva en su constitución, de la forma de elección o designación de los representantes sindicales, etcétera; diferencias que distinguen entre sí a los existentes en Estados Unidos de América, Italia, Gran Bretaña, Japón, Suecia, Irlanda y Australia. De otra parte, se registra, en contraste con los primeros, a otros sistemas que han optado por un modelo dual, por un doble canal de representación, uno de carácter sindical y otro colectivo, como son los establecidos en Francia, España, Portugal y Bélgica. En los sistemas de doble canal de representación, las funciones representativas de los órganos electivos ----identificables en la bibliografía internacional como works councils, comités de empresa o consejos de representación de los trabajadores---- consisten esencialmente en la información, la consulta y la codecisión. Su actuación no excluye el papel de apoyo, auxilio y complemento que a favor de tales funciones realizan también las representaciones sindicales, a las cuales corresponden ----salvo excepciones----, como propias y exclusivas, la negociación colectiva y el planteamiento de situaciones de conflicto de tal alcance. A la postre, la efectividad de las representaciones electivas ----sin perjuicio de su independencia y autonomía---- no se basa sólo en la norma legal, que les asegura un considerable grado de estabilidad en punto a su institucionalización, sino fundamentalmente en el apoyo que reciben del sindicato. Y es este apoyo, además, el que permite superar una real o hipotética relación de competencia entre ambos tipos de representación en favor de una convivencia en equilibrio entre ellas, resultado que, a la postre, afianza y fortalece la actuación de los intereses de los trabajadores en el marco de la empresa (M. Rodríguez Piñero, 1992; p. 15). 3. Nuevos factores y tendencias en el periodo 1980-1995 Un cambio de signo, que se impone destacar en primer término, es que se advierte una evolución desde una participación concebida como un control sobre la empresa potenciado por los sindicatos, sobre la base de una actividad de negociación y de carácter conflictivo, a otra participación que recupera sus raíces y apunta al logro de una mayor cooperación e implicación de los trabajadores. Desde esta perspectiva, las nuevas formas de participación tienen su arranque en un impulso interno de las propias empresas y en factores en-

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dógenos, y no en fórmulas institucionales impuestas imperativamente por disposiciones legales como expresión de un propósito político-social de distribución del poder dentro de la empresa. En esta línea, se ha llamado la atención, como fenómeno emergente, sobre la recuperación de los valores de la empresa, de legítimo interés en potenciar su desarrollo y eficiencia en el mercado a través de medidas de gestión que pueden suponer un sacrificio o una mayor exigencia para los trabajadores. Y en torno a estas medidas, que comprometen el bienestar y la estabilidad del personal, se han articulado y cobran interés creciente una gestión empresarial más participativa y unos nuevos métodos de organización del trabajo. Los factores que han inducido las formas nuevas de participación en este periodo con carácter más relevante al nivel de la empresa en el marco de desarrollo de las relaciones laborales son, fundamentalmente, las innovaciones tecnológicas y los cambios en las estructuras productivas y en los mercados, que han primado la valorización de los aspectos cualitativos del trabajo y la necesidad de contar con una mayor flexibilidad interna en la organización del trabajo. Estas nuevas circunstancias han determinado que, ante la internacionalización de la concurrencia, se busque afirmar el sentido de pertenencia a la empresa y un alto grado de confianza y de cooperación de los trabajadores mediante formas de participación más adecuadas a estas realidades, en beneficio de las empresas y de su personal. Tales factores han propiciado, principalmente y como novedad, nuevas formas de participación en la organización del trabajo y en los resultados económicos de las empresas: pero también se potencia la utilización de los comités de empresa como instancias de consulta y negociación sobre el ejercicio del poder de organización empresarial y como prolongación de los derechos de información legalmente reconocidos, tendencia especialmente apreciable en sistemas donde, desde tiempo atrás, se han implantado estos órganos institucionales de participación, así como Alemania, Francia y España (Locke, R., Kocham, Th., Piore, M., 1995; p. 179. W. Däuller, 1990; pp. 370-394. Vachet, G., 1990; p. 620. Sala Franco, T., Alfonso Mellado, C., Pedrajas Moreno, A. 1996). Frente a las formas de flexibilidad sin consenso contra la estabilidad, y sin apoyo en una mayor cualificación del patrimonio profesional de los trabajadores, los nuevos métodos de participación tratan de canalizar una cooperación que implique a los trabajadores en la productividad contando con la polivalencia profesional, con una vinculación del salario a los resultados económicos y atribuyéndoles mayor autonomía e iniciativa en la ejecución del trabajo (M. Ambrosini, 1995; pp. 90-91. L. Weitzman, 1984; F. Carinci, 1992; p. 65. J. Rivero Lamas, 1993; pp. 29-30; M. D’Antona, 1990; pp. 2-3; T. Treu, 1989;

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pp. 614-615). Todo ello, además, con el referente de mejorar las condiciones de la empresa para competir y mejorar la calidad de los productos y así afrontar los nuevos desafíos de una economía mundial caracterizada por la aparición de mercados más abiertos y especializados. III. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN A. Consideraciones comunes a las experiencias actuales Es un lugar común el reparar en que la participación es una categoría multiforme que se concreta en modalidades diferentes en cuanto a su contenido y que se proyecta, de otra parte, en diferentes niveles organizativos de la empresa o superiores a ésta. Las propuestas sobre formas de participación guardan relación con la búsqueda de un equilibrio interno y un mayor grado de perfeccionamiento de los sistemas de relaciones laborales de los países europeos desarrollados, siendo sus realizaciones institucionales un producto social más de la larga fase de crecimiento económico y pleno empleo que se extiende desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta el inicio de los años setenta. Sin embargo, también en el periodo siguiente, y pese a las fases recesivas, las experiencias de participación han experimentado en los países desarrollados una renovación singular, cuya nota más destacable es su adaptación al nuevo entorno económico, más internacionalizado y surcado por un mayor grado de incertidumbre y de competitividad para las empresas. En este nuevo contexto económico, la distinción entre integración (involvement) y participación (commitment) en la empresa ----entre el ‘‘sentirse parte’’ de la empresa los trabajadores, identificándose con los intereses de los aportantes del capital, de un lado, y, de otro, el mero ‘‘tener parte’’ en el poder, el capital o los resultados de la empresa, sin que la cooperación signifique un procedimiento desviado y engañoso de negar la contraposición de intereses parece que pierde los ribetes utópicos o perversos que se le atribuyeron en tiempos aún recientes. Y así, en efecto, las nuevas formas de participación directa de los trabajadores en la organización del trabajo para conseguir su implicación en la mejora de la calidad y de los resultados productivos, como también las formas de participación económica y financiera, relativizan una distinción que años atrás era presupuesto de partida para admitir la compatibilidad de las formas de participación de los trabajadores con un modelo pluralista y democrático de relaciones laborales. Desde otra perspectiva, es preciso reiterar en el presente que ya no es posible afirmar que las formas de participación de los trabajadores en las deci-

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siones empresariales y la negociación colectiva constituyan dos procedimientos distintos de regulación de las relaciones laborales en el nivel de la empresa o centro de trabajo que se excluyan entre sí. Cosa distinta es que la convivencia en algunos modelos normativos, que cuentan con una y otra forma de limitación del poder empresarial, se convierta ocasionalmente en problemática y que puedan darse conflictos por superposiciones en la actuación sobre determinadas materias (M. Pedrazzoli, 1985; p. 199). Por lo demás, la participación como categoría jurídico-laboral de perfiles distintos refiere como objetivo primario a formas capaces de institucionalizar ‘‘un papel activo del trabajo’’ (en la empresa), ‘‘y especialmente del trabajo organizado sindicalmente’’, así como, en cierta medida, a su capacidad para intervenir en las decisiones empresariales. Sin embargo, aun cuando ciertas formas de participación permiten afirmar que es mayor el grado de cooperación de los trabajadores, ‘‘sus intereses permanecen siendo distintos y deben ser compuestos mediante procedimientos negociales, por lo que el recurso a la confrontación no se puede excluir en principio’’ (M. Ambrosini, 1995; p. 77). Afirmación que es válida para analizar y valorar los principios dominantes en las distintas formas de participación actualmente aplicadas, aunque algunas de éstas traten de acentuar la convergencia de intereses y de recuperar desde una perspectiva menos ideologizada, por ser pragmática y coyuntural, la idea de comunidad de intereses. Contando con las precisiones anteriores, es posible abordar una diferenciación entre las formas presentes de participación, describiendo sucintamente la tipología que hoy nos muestran las experiencias de los ordenamientos positivos. B. Participación interna y participación externa Una primera distinción en la que procede reparar es entre la participación interna y la participación externa. En la primera, la presencia de los trabajadores tiene lugar en un órgano de gobierno de la empresa constituida en forma social, ya sea en el propio consejo de administración que integra en tales supuestos a los socios capitalistas y a los representantes de los trabajadores, o en un órgano de gestión diferente de carácter mixto para el gobierno de la empresa, en el que los primeros se sientan y deciden como colegio junto a los representantes de los trabajadores; así sucede en el consejo de vigilancia de la experiencia alemana de cogestión, examinada más adelante. En la participación externa, en cambio, los derechos de información, consulta o decisión y las diversas formas de control, se atribuyen ya sea a un órgano colectivo de los trabajadores que ostenta la representación de todo el personal, o a las

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asociaciones sindicales o a sus secciones constituidas en las empresas, que pueden asumir en los llamados sistemas de canal único, junto al ejercicio de las funciones sindicales, también las que son propiamente de carácter participativo; pero, en bastantes sistemas de relaciones laborales coexisten dos canales de representación, teniendo lugar entonces un reparto de funciones que no siempre respeta la atribución exclusiva de esferas funcionales propias de cada uno (M. Biagi, 1990; pp. 129 y ss.). Se ha puesto de manifiesto que el doble canal es la fórmula preferida en todos aquellos países en los que se aplican modelos de representación, porque la diferente base de legitimación de tales canales ‘‘contribuye a garantizar la autonomía de ejercicio y la recíproca complementariedad a las dos formas de tutela de los intereses de los trabajadores’’ (D’Antona, 1990; p. 5). Los representantes electivos ----para cuya selección es frecuente se reconozca a los sindicatos (así en España) un derecho preferente a proponer candidatos---- se orientan más a una participación en la gestión desde el prisma de una colaboración que contempla los problemas y la situación particular de la empresa; mientras que los representantes sindicales tienen unas perspectivas en su actuación que rebasan los límites de la empresa, por cuanto los objetivos de la negociación colectiva se contemplan y abordan en un contexto más general y solidario, y frecuentemente también más conflictivo, muy diferente, en la mayoría de los casos, de la negociación sobre temas concretos y de signo cooperativo que suelen llevar a cabo los órganos electivos de participación. C. Participación a través de representantes y representación directa Desde otra perspectiva, se distingue también entre la participación a través de representantes y la participación directa; en este último caso, son los trabajadores individuales los que participan en el poder empresarial para organizar el trabajo, si bien, de ordinario, elaborando decisiones en equipo; sin embargo, en la participación indirecta, o a través de representantes, son los trabajadores elegidos en el seno de los órganos de participación, o los representantes sindicales, los que actúan las funciones participativas, ya sea integrándose en los órganos de gestión de la sociedad, de la empresa o constituyendo órganos específicos y exclusivos de representación unitaria del personal o de los trabajadores sindicados. La diferenciación formal entre las dos modalidades de participación refiere, no obstante, a experiencias de carácter y significado muy diferentes. La participación indirecta es la que cuenta con mayor implantación desde tiempo

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atrás, porque se ha visto implementada con la fuerza de la ley y de la negociación colectiva, ya sea ----por lo que a ésta se refiere---- porque su creación se ha llevado a cabo por este cauce convencional o porque su fortalecimiento y mejora ha encontrado un apoyo e impulso en este sistema de regulación normativa. Por contraste, la participación directa descansa en una relación sin mediaciones entre el trabajador y la empresa, sin que para ello sean un obstáculo su integración en las estructuras jerárquicas funcionales. A tal fin, se forman grupos de trabajadores que pueden compartir sus capacidades, cualificación, experiencia e iniciativas en la organización de trabajo. Esta nueva forma de trabajo en equipo se diversifica en su estructuración y finalidades, danto lugar a la formación de grupos a los que genéricamente se les reconoce el carácter de comités de participación. Sobre la bases de los ‘‘círculos de calidad’’ (Quality Circle, QL) ----concebidos para permitir a los trabajadores un aprovechamiento común de su experiencia en el trabajo e identificar problemas de coordinación y producción, proponiendo en su caso soluciones a la dirección---- se experimentaron otras agrupaciones con la misma finalidad, los denominados genéricamente ‘‘sistemas de sugerencias’’ (Sugestion System). Pero la participación es superior en todas formas, en las cuales la implicación en la gestión del trabajo supone un mayor compromiso, como la constituida por los ‘‘equipos con propósitos específicos’’ (Special Purpose Teams), que incluyen el diseño, la introducción de nuevos métodos y tecnologías e, incluso, la mejora de las relaciones con los clientes y proveedores; y ----sobre todo---- en los ‘‘equipos de autogestión’’ (Self Managing Teams), que se concretan en la formación de grupos de empleados con una formación polivalente y amplia autonomía para organizar su trabajo, que puede consistir en la fabricación de un producto completo por el equipo. Estas nuevas técnicas participativas se han extendido tanto en Japón y en Estados Unidos como también en Europa: en Francia, en 1984, se registraban más de 10,000 ‘‘círculos de calidad’’ (S. Erbès-Segui, 1993; pp. 337). Sin embargo, un particular significado tiene el reconocimiento legal en este último país (Ley número 82-689, de 4 de agosto, relativa a las libertades de los trabajadores en la empresa, aparecida en el bloque legislativo que siguió al Informe Auroux) ‘‘de un derecho a la expresión directa y colectiva’’ de todos los trabajadores ----pero no a través de los sindicatos como representantes---- sobre el ‘‘contenido y organización de su trabajo, así como sobre la definición y puesta en práctica de acciones destinadas a mejorar las condiciones de trabajo en la empresa’’ (Ley 461-1, del Code du Travail). Esta disposición se ha extendido a todas las empresas, incluidas las administraciones públicas, a partir de 1986.

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En principio, estos programas de participación de los trabajadores en las decisiones de las empresas aparecen como complementarios de la negociación colectiva y, también, de las formas institucionales de participación allí donde éstas han cristalizado, como sucede fundamentalmente en Europa, siendo posible ----al menos en teoría---- trazar una divisoria entre la actividad sindical en las empresas y las nuevas formas de participación. Sin embargo, en la medida en que esta modalidad de participación incide, a través de los sistemas de trabajo en equipo, sobre la clasificación profesional, las remuneraciones, sobre la movilidad funcional y sobre las formas de promoción, se ven afectados los contenidos fundamentales de la negociación colectiva y, por consiguiente, también condicionan la autonomía y la extensión de la acción sindical y de los órganos institucionales de representación de los trabajadores. Pese a ello, se ha puesto de manifiesto que los sindicatos norteamericanos y europeos se están esforzando ‘‘por encontrar un lugar adecuado’’ en el marco de los experimentos en curso para instituir, a través de estas nuevas formas de trabajo en equipo, otros cauces de comunicación y participación y nuevas formas institucionalizadas para intervenir en la regulación y el control de estos métodos de participación que integran y convierten a los trabajadores en gestores de su actividad productiva, modificando así la distinción taylorista, entre el medio de poder que concibe, organiza y planifica, y el de mera ejecución situado en una posición pasiva; además, se intenta desplazar con estas nuevas técnicas la contraposición de intereses desde el interior de la empresa a extramuros de ésta, es decir, las empresas competidoras en el mercado (T. Kochan, H. Katc, R. Mackensie, 1993; pp. 11-15), en las que se pretende que los trabajadores identifiquen a su ocasional adversario. D. Tipos de participación por la intensidad de las funciones: información, consulta y codecisión La tipología sobre la participación institucional puede examinarse también desde una perspectiva funcional, atendiendo al grado o intensidad de los cometidos o formas de participación. Se distinguen al respecto entre las funciones de información, la consulta y la verdadera codecisión; funciones de las cuales pueden ser titulares los representantes de los trabajadores, presentes en los órganos de gobierno de la sociedad o de la empresa, o las instituciones representativas externas, ya sean electivas o sindicales, de los trabajadores. El reconocimiento de unos derechos de información a los representantes de los trabajadores se llevó a cabo originariamente en el marco de las instituciones de participación en la empresa, como un grado elemental y débil de de-

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mocratización de la misma, pero no para limitar la integridad y la autonomía del poder empresarial sino, más modestamente, para hacer posible una trasparencia sobre la situación y las circunstancias de desarrollo de la actividad empresarial y sobre las medidas que se adoptaban para su gestión. Sin embargo, con la evolución de los sistemas se ha pasado de una información parcial, voluntaria y escasamente dotada de virtualidad controladora, a otra más amplia que constituye un deber legal y tiene el carácter de medio imprescindible para la negociación colectiva, para el ejercicio responsable de la actividad sindical en la empresa y de un continuado control de su gestión. Fundamentalmente, y en lo que respecta a este control, los deberes de información del empresario son condición previa a la adopción de aquellas decisiones que inciden sobre el régimen y volumen de trabajo, las nuevas contrataciones, los aspectos económicos y financieros y las medidas para proteger la salud de los trabajadores y prevenir los accidentes. Esta ampliación de los derechos de información de los representantes de los trabajadores significa la superación de una fase en la cual aquéllos sólo se reconocían a los representantes electivos, y excluían a los órganos de carácter asociativo sindical (Biagi, 1992; p. 185. J. L. Monereo Pérez, 1992; p. 114. E. Garrido Pérez, 1995; p. 25), lo que explica que en la actualidad en los sistemas de doble canal los derechos de información se hayan equiparado. En lo que respecta a los derechos de consulta de los representantes de los trabajadores, éstos presentan características muy diferentes en los sistemas, y se sitúan más o menos alejados de una fase de verdadera codecisión o negociación. Así, en el sistema de relaciones labores de Japón la ‘‘consulta conjunta’’ (join consultation) se ha podido considerar que forma parte de su misma esencia, y desempeña en unos casos una función complementaria de la negociación formal, y un papel supletorio de la misma cuando aquélla no se alcanza (M. Biagi, 1992; pp. 190-191). En los sistemas europeos, la función consultiva atribuida a los comités de empresa tiene un papel más relevante, por cuanto pesa sobre el empresario el deber de consultar a aquél decisiones importantes de carácter económico (tales como la clausura de un centro de trabajo, su traspaso, la fusión con otras empresas, etcétera), así como los cambios relevantes en la organización del trabajo (así, en Holanda, Francia y Alemania). Sin embargo, en otros países, como Italia, Grecia, Portugal y España (sobre todo en este país tras las reformas de 1994), las funciones consultivas de los representantes de los trabajadores han experimentado un más amplio reconocimiento en lo relativo a los despidos y suspensiones colectivas y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, y el deber de consulta se ubica como estadio previo a una negociación facultativa e informal que

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puede suponer, de no conseguirse, la aplicación de fórmulas arbitrales por las partes. Un mayor grado de compromiso e implicación en la participación suponen la codecisión y el derecho de veto. La regulación más completa de estos derechos se encuentra en el sistema alemán, en el cual se articula la participación de los trabajadores en dos niveles: el de la empresa como unidad económica a nivel societario y en el de los centros de trabajo, en este último a través del Consejo de Empresa (Betriebsrat), titular en algunas materias sociales, de prerrogativas que pueden condicionar la aplicación de las decisiones empresariales si falta su consentimiento. En concreto, y por lo que a la primera se refiere, la participación de los trabajadores en la Ley de 21 de mayo de 1951, aplicable a las empresas mineras y de la siderurgia que emplean al menos a mil trabajadores, tiene lugar en el órgano adiestrador de la empresa ----el consejo de vigilancia-----, elegido por la asamblea de accionistas, y al que corresponde definir la política general de la empresa, supervisar las actividades de la dirección y aprobar las decisiones más importantes, además de elegir al directorio o comité directivo. El consejo de vigilancia tiene carácter paritario, y se eligen para formar parte del mismo un número igual de representantes de los accionistas y de los trabajadores; pero, además, se nombra un miembro independiente de común acuerdo por aquellas representaciones (el ‘‘undécimo hombre’’, si, como es frecuente, el consejo de vigilancia lo integran once miembros). También en el directorio, elegido por el consejo de vigilancia, uno de los tres miembros sólo puede ser nombrado o destituido si cuenta con el apoyo de la mayoría de los representantes de los trabajadores. Una diferente regulación de la cogestión se estableció en las empresas de estructura societaria que ocupen a más de dos mil trabajadores ----y a las cuales no sea aplicable la legislación a las empresas mineras----, muchos años después por la Ley de 4 de mayo de 1976, que también prevé una composición paritaria del consejo de vigilancia; pero en el punto a elegir a su presidente y al directorio, la regulación legal de 1976 reconoce un peso prevalente al voto de los representantes de los accionistas, argumento decisivo tenido en cuenta por la sentencia del Tribunal Constitucional, de 1 de marzo de 1979, para sostener que la nueva regulación legal de la cogestión no lesionaba el derecho a la negociación colectiva reconocido en la Constitución de Bonn (artículo 9-3). Mayor protagonismo tiene el Consejo de Europa en el ejercicio de la codeterminación en aspectos relativos a las horas laborales, la programación de las vacaciones, el trabajo extraordinario, el trabajo a destajo, la seguridad e higiene, la formación profesional y las suspensiones y despidos colectivos. Respecto de estos últimos, y

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en general cuando la empresa prevea introducir cambios importantes en su estructura interna que tengan consecuencias negativas sobre el personal, el Comité puede exigir que se elabore un ‘‘plan social’’ (Sozialplan). El desacuerdo del Comité hace inviable la decisión unilateral de la dirección de la empresa, siendo preciso recurrir a un órgano arbitral, cuyo laudo tiene el valor de acuerdo. Los derechos de codecisión, han encontrado, también, un amplio reconocimiento en los sistemas de participación de otros países en el ámbito de los centros de trabajo, y se atribuye su titularidad a órganos de representación de los trabajadores, de ordinario de carácter electivo, como en el caso de Austria, Holanda y Bélgica; pero en otros casos se atribuye la titularidad a las representaciones sindicales (así en Grecia). Constituye el experimento de Suecia, introducido por la Ley de 10 de junio de 1976, un tipo de codeterminación muy especial, ya que la obligación de negociación preventiva tiene lugar en el consejo de administración mediante representantes nombrados por el órgano local del sindicato unitario, y podrían paralizar las decisiones empresariales si ejercen su derecho de veto, y correspondería entonces al órgano local del sindicato decidir si las negociaciones han de continuar con el sindicato en un nivel central. E. Los órganos especializados de participación conjunta: los comités en materia de seguridad y salud laboral Una de las características de las recientes formas de participación de los trabajadores es la aparición de órganos de composición mixta o paritaria para la gestión común de materias especializadas: organización del trabajo, formación profesional, productividad, valoración de puestos de trabajo, gestión de fondos y planes sociales, etcétera. De ordinario, estos órganos no están creados por la ley ----salvo en materia de seguridad e higiene en el trabajo---- y aparecen en los convenios colectivos o por iniciativa empresarial. En cualquier caso, tienen como finalidad potenciar una gestión compartida, ya existan o no órganos electivos de representación de los trabajadores, con el fin de crear unos cauces fluidos para tratar materias especializadas, por lo cual se les reconocen derechos de información y consulta, que revisten el carácter de condición de trasparencia y de presupuesto para llegar a decisiones consensuadas o negociadas de forma expresa, sin que la actuación de estas funciones suscite la sospecha de antisindicalidad que se atribuyó a los comités de empresa en otro tiempo (M. Biagi, 1992; p. 163). Ha sido, no obstante, en las materias de seguridad e higiene en el trabajo donde estos órganos mixtos tienen tradicionalmente un mayor desarrollo. En

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el marco de la Unión Europea, la directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio de 1989, creadora de un marco regulador común para la prevención de riesgos laborales en las empresas de los países miembros, y de aplicación a todos los sectores de actividades públicas o privadas, regula tanto los derechos de información de los trabajadores ----directamente o a través de sus representantes---- sobre los riesgos que pueden afectar a su seguridad y salud y sobre las medidas a adoptar en caso de peligro grave o inminente, primeros auxilios, etcétera (artículo 10), como la obligación de consulta a los trabajadores y a sus representantes, o sólo a éstos, para hacer posible ‘‘su participación en el marco de todas la cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo’’ (artículo 11). Esta participación implica, según la propia directiva, además de la consulta a los trabajadores, el derecho de los trabajadores y/o de sus representantes a formular propuestas. Lo que se debe instrumentar a través de lo que la directiva enuncia como ‘‘participación equilibrada’’ (balanced participation, en el texto inglés), que se ajustará a la legislación y a las prácticas nacionales. Los caracteres de estos órganos de representación especializados son diferentes en cada país, aunque responden fundamentalmente a tres modelos (M. Biagi, 1992; pp. 168-173): así, donde existen órganos unitarios electivos se encomienda a éstos por la ley la participación en materia de seguridad, aun cuando se extraigan de aquél unos representantes que ejercen unas funciones de control en esta materia específica (Alemania, Austria, Grecia y Países Bajos); sin embargo, en otros países se ha optado por atribuir las funciones participativas a órganos especializados, a unos comités de seguridad e higiene (Francia y Bélgica), si bien la elección de los representantes en el caso francés corre a cargo de los representantes de los trabajadores en el comité de empresa; por último, en los sistemas con un único canal de representación de carácter sindical, existen órganos específicos creados por la ley o los convenios colectivos para la participación en seguridad e higiene. El sistema español de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, es un tanto complejo, ya que la participación de los trabajadores se canaliza a través de los representantes de los trabajadores ----tanto de los representantes unitarios (delegados de personal o comités de empresa) y representantes sindicales (secciones sindicales de empresa y delegados sindicales)---- y a través de la representación especializada que la ley regula, constituida por los delegados de prevención, designados por y entre los representantes del personal (unitarios), a quienes se les encomiendan las específicas funciones en materia de prevención.

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Sin embargo, legalmente también se prevé la obligatoria creación de un comité de seguridad y salud en todas las empresas o en centros que cuenten con cincuenta o más trabajadores, el cual se configura como un ‘‘órgano paritario y colegiado de participación’’ que ha de ser consultado de forma regular y periódica por la dirección de la empresa en las actuaciones en materia de prevención de riesgos (artículo 38).

La nueva legislación, por lo demás, abre amplios espacios a la negociación colectiva para organizar de forma diferente la representación de los trabajadores en materia de prevención, pero no queda claro si las previsiones legales sobre los órganos que diseña son una norma mínima o si el reenvío a la negociación colectiva carece de límites (S. González Ortega-J. Aparicio Tovar, 1996; pp. 33-34). F. La participación de los trabajadores en la economía de la empresa y sus variantes La participación de los trabajadores en el capital o en los resultados de la actividad de la empresa constituye una forma de implicarlos en su funcionamiento y progreso, lo que no conlleva necesariamente una participación en las decisiones. No obstante, la forma de participación económica de mayor calado es el accionariado de los trabajadores, que puede ser también un cauce más de participación en el poder empresarial, si a través de ella se lleva a los trabajadores a formar parte de los órganos de administración de la sociedad como accionistas, y no en razón del título que se deriva de la nueva aportación de trabajo, como sucede en las experiencias legislativas que han reconocido el derecho a la cogestión. Por lo demás, la distinción entre las formas de participación en las decisiones y en la economía de la empresa ha sido la piedra de toque para distinguir entre la democracia industrial y la democracia económica (M. Pedrazzoli, 1985; pp. 162 y ss., M. D’Antona, 1990; p. 9), aunque la realidad y el contenido de las experiencias positivas no permitan comparar regulaciones homogéneas. También se ha puesto de manifiesto en la última década un creciente desarrollo de otras formulas de participación económica, tanto para conseguir una mayor implicación del personal en el funcionamiento y los resultados de las empresas, como por razones de financiación interna (así respecto de los planes de ahorro), o para establecer regímenes de pensiones complementarias. Esta diversidad de objetivos explica la variedad de tipos de participación económica de los trabajadores y la flexibilidad de las formulas utilizadas en los distintos países, una de cuyas variantes principales es la opción por la parti-

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cipación directa de los trabajadores como accionistas u obligacionistas individuales, fórmula distinta de los regímenes de accionariado colectivo y los fondos de inversión de los asalariados. Estas nuevas modalidades de participación cobran un creciente interés y extensión en los países europeos y en Estados Unidos.1 La participación en los resultados económicos de las empresas también ha experimentado un nuevo impulso al compás de las demandas de mayor flexibilidad en la fijación de los salarios, arbitrándose para ello fórmulas que tienen su punto de arranque bien en la ley ----como es el caso de Francia (ordenanza número 86-1134, de 21 de octubre de 1986, que regula dos formas de interessement [en los resultados y en los incrementos de la productividad]), y el de Gran Bretaña---- o en los convenios colectivos, para vincular una parte de la retribución a los resultados de las empresas.2 IV. PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS NORMAS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y EN LA UNIÓN EUROPEA 1. Funciones y garantías de los representantes de los trabajadores en la empresa en la labor normativa de la Organización Internacional del Trabajo Haciéndose eco de las medidas adoptadas en Francia e Italia, a raíz de los sucesos sociales del final de la década de los años sesenta sobre el establecimiento de representaciones sindicales en el ámbito empresarial, la Conferencia Internacional del Trabajo aprobó, el 2 de junio de 1971, el Convenio 135, sobre ‘‘la protección y las facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa’’. Este instrumento atribuye el carácter de representantes de los trabajadores ‘‘tanto [...] a los nombrados o elegidos por los sindicatos, o por los afiliados a ellos, como a los representantes electos, debidamente elegidos por los trabajadores de la empresa y cuyas funciones no se extiendan a las actividades que reconozcan como exclusivas de los sindicatos’’ (artículo 3º). Sobre la misma materia y en la misma fecha, se aprobó también la recomendación 143, que acompañaba al Convenio. Quedaba así plasmada en la normativa internacional la alternativa sobre ‘‘el doble canal’’ 1 Vid. el volumen monográfico de la Revista Economía y Sociología del Trabajo, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1990, dedicado a los ‘‘fondos de inversión de los asalariados’’. 2 Vid. el volumen monográfico del Bulletin of Comparative Labour Relation, núm. 19, 1990, sobre Flexibility an Labour: a Comparative Treatmen.

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de representación de los trabajadores en el marco de la empresa, aunque el objeto primero del Convenio era garantizar a tales representantes una ‘‘protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlas’’, tanto para ostentar dicha condición como por sus actividades, por razón de la afiliación a un sindicato o por tomar parte en la actividad sindical (artículo 1º). No obstante, ya con anterioridad a 1971, la Conferencia General de la OIT había contemplado, si bien de forma indirecta, la representación de los trabajadores en el marco de la empresa en la Recomendación 130, sobre examen de reclamaciones, de 1967, con la cual se pretendía favorecer, entre otros extremos, el establecimiento de procedimientos eficaces para el examen de reclamaciones dentro de la empresa, que ‘‘deberían dar a las partes una garantía completa de objetividad’’, y en los que deberían participar, en igualdad de derechos y de responsabilidades a los empleadores, las organizaciones de trabajadores o los representantes de los trabajadores en la empresa. De otra parte, en 1981 la Conferencia General aprobó el Convenio 154, sobre el fomento de la negociación colectiva, que se decanta de forma clara por reservar la negociación colectiva a los sindicatos (‘‘organizaciones de trabajadores’’), si bien incluye la previsión de que ‘‘la ley o la práctica nacionales podrán determinar hasta qué punto la expresión negociación colectiva se extiende igualmente a la que se desarrolla entre un empleador y los representantes de los trabajadores libremente elegidos por éstos’’. Aún más, cuando la negociación colectiva incluya también las negociaciones que tengan lugar con estas representaciones electivas, el Convenio prevé que ‘‘deberán adoptarse si fuere necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores interesadas’’ (artículo 30.2). En definitiva, este Convenio de la OIT mantiene con energía el principio de atribuir la negociación colectiva a los representantes sindicales, pero es consecuente también con la existencia de prácticas nacionales que han confiado funciones negociadoras a los representantes electivos de los trabajadores, que no se deberá desarrollar en perjuicio de la negociación colectiva que corresponde a los sindicatos como componente principal de su libre actuación. 2. La participación de los trabajadores en el marco de la Comunidad Europea: primeros intentos y consecuencias La perspectiva originaria al abordar la Comunidad Europea los derechos de participación de los trabajadores en la empresa era impulsar una reforma del derecho de sociedades. En 1970, puso en circulación un proyecto de Regla-

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mento sobre el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, el cual se modificó en 1975 y, tras múltiples incidencias y demoras, reapareció en 1989 como nueva propuesta de reglamento presentada por la Comisión al Consejo, a la cual se acompañaba otra propuesta de directiva sobre participación de los trabajadores en la Sociedad Anónima Europea. No obstante, también se han presentado por la Comisión al Consejo otras propuestas de directivas sobre participación de los trabajadores: en concreto, el proyecto sobre procedimientos de información y consulta de los trabajadores de empresas multinacionales, de 8 de julio de 1983 (directiva Vredeling), y la propuesta de 5ª directiva relativa a la estructura de Sociedades Anónimas y a los poderes y obligaciones de sus órganos, que tras la enmienda del Parlamento Europeo se volvió a presentar al Consejo en agosto de 1983. Respecto de la primera, el Programa de Acción Social a medio plazo 1995-1997 de la Comisión, propone al Consejo y al Parlamento Europeo que se retire, por ser ya una realidad la directiva 95/95/CEE, a la que se hace referencia a continuación. Por lo que se refiere al proyecto de 5ª directiva sobre Sociedades Anónimas de los Estados miembros, la Comisión se ha propuesto iniciar consultas con los interlocutores sociales a partir de 1995 sobre la pertinencia y la posible orientación de una actuación comunitaria en materia de información y consulta de los trabajadores en las empresas de ámbito nacional. Sin perjuicio de los esfuerzos de los órganos comunitarios para establecer procedimientos de información y consulta en las empresas de ámbito comunitario o de las que realicen su actividad sólo en alguno de los países miembros, en dos importantes directivas sobre materias concretas se llegó a establecer una regulación de esta materia. Se trata, en concreto, de la que contempla el régimen y procedimiento de los despidos colectivos (directiva 75/129/CEE, de 17 de febrero de 1975, modificada por la 92/56/CEE, de 26 de agosto de 1992), y de la relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas (directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de 1977); ambas disposiciones comunitarias continúan siendo de aplicación, pese a la nueva directiva 94/45 /CEE sobre la constitución del Comité de Empresa Europeo o de otros procedimientos de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria. Por lo que se refiera a otras formas de participación en el marco comunitario europeo, el Consejo aprobó, en 27 de julio de 1992, una recomendación a los Estados miembros para que por éstos se garantizaran estructuras jurídicas con el fin de introducir fórmulas de participación sobre el accionariado y la participación financiera de los trabajadores en las empresas, contando para apli-

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carlas con la consulta entre los empresarios y los trabajadores o sus representantes. 3. La información y la consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria En el marco europeo, la aprobación de la directiva del Consejo 94/45/CEE, de 22 de septiembre de 1944, relativa la constitución de un Comité Europeo o al establecimiento de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, supone un logro importante en la andadura iniciada hace veinte años con tal propósito. Esta nueva directiva es la primera que se elabora según el procedimiento contenido en el Protocolo de Maastricht sobre política social, y tiene su apoyo político en la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores de 1989, que también incluía el desarrollo de la información, consulta y participación de los trabajadores con carácter general. La aplicación territorial de esta directiva tiene como ámbito la Unión Europea, con exclusión de Gran Bretaña: los once países que firmaron el Protocolo de Política Social con el Tratado de la Unión Europea, de 7 de febrero de 1992, más los tres nuevos Estados que se adhirieron en 1995, Austria, Finlandia y Suecia. No obstante, también está prevista la posibilidad de su aplicación a Noruega, Finlandia y Liechtenstein, países integrados en el espacio económico europeo, aunque no pertenezcan a la Unión Europea. La exclusión de Gran Bretaña no se puede considerar absoluta, ya que la directiva también es aplicable, aunque la sede de la empresa o la sociedad matriz se encuentre en aquel país cuando existan establecimientos o empresas del grupo en otros países comunitarios. En síntesis, la directa 94/95 quiere garantizar que los trabajadores de las empresas o grupos de empresas transnacionales que actúen en el espacio de la Unión Europea puedan ser informados y consultados a través de los procedimientos alternativos que prevé la directiva, siempre que la empresa ‘‘emplee un mínimo de 1000 trabajadores en el conjunto de los Estados miembros y, por lo menos en dos Estados miembros diferentes, un mínimo de 150 trabajadores en cada uno de ellos’’, o cuando se trate de un grupo de empresas de dimensión comunitaria que dé empleo al menos a 1000 trabajadores en el conjunto de los Estados miembros, que comprenda a dos empresas, por lo menos, que formen parte de aquel grupo en Estados diferentes, y que al menos una de esas empresas emplee a 150 trabajadores en un Estado miembro y otra a 150 trabajadores en otros Estados miembros.

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Para constituir un comité de empresa europea, o para establecer un procedimiento de información y consulta a los trabajadores, la dirección central de las empresas, o de la empresa matriz del grupo iniciará la negociación por propia iniciativa o a solicitud escrita de cien trabajadores por lo menos, o de sus representantes, que pertenezcan, como mínimo, a dos empresas o establecimientos situados en Estados miembros diferentes, constituyendo a tal efecto una comisión negociadora. La dirección central y la comisión negociadora deben ‘‘negociar con espíritu de colaboración para llegar a un acuerdo sobre la forma de llevar a cabo la información y la consulta’’, ya sea mediante la constitución de un comité de empresa europeo o estableciendo un procedimiento de información y consulta a los trabajadores. Sin embargo, cuando la dirección central y el grupo especial de negociación así lo decidieran, así como en los casos en los que aquella rechazara la apertura de negociaciones, o si en un periodo de dos años de negociación no se lograra otro acuerdo que el de poner fin al procedimiento, se aplicará la legislación del Estado miembro en el que se halle la dirección central, con la incorporación, en su caso, de la normativa subsidiaria que figura en el anexo de la directiva sobre el Comité de Empresa Europeo. De la regulación contenida en la directiva hay que destacar no sólo la exclusión de las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria en los que ya exista un acuerdo que prevea la información y consulta transnacional a los trabajadores, sino, más ampliamente, que el sistema normal de aplicación de aquélla lo constituya el acuerdo colectivo, siendo las disposiciones subsidiarias sobre composición y competencias del comité de empresas europeo un sustituto ante el fracaso de aquel para regular esta forma de participación. V. LAS EXPERIENCIAS EN AMÉRICA LATINA DE PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES

1. La evolución de los regímenes: algunas experiencias significativas En las Constituciones políticas de algunos países de Iberoamérica se han introducido declaraciones programáticas que recogen, con mayor o menor intensidad de compromiso, el principio de la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa. La Constitución brasileña de 1946 y posteriormente la de 1967, se referían al propósito de integrar a los asalariados en la

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vida y desenvolvimiento de la empresa, con participación en las utilidades y, excepcionalmente, en la gestión. También la reforma constitucional en Argentina, de 1957, afirmó la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección. El primer experimento de participación destacable fue la creación de una representación sindical en los directorios de las empresas públicas y bancos oficiales en Argentina durante el periodo 1973-1976. Existió, no obstante, una experiencia paradigmática anterior: el sistema de autogestión establecido en 1964 en los Servicios Eléctricos de Gran Buenos Aires (SEGBA), que fue una forma de cogestión minoritaria, nacido del convenio suscrito por la empresa con el sindicato de Luz y Fuerza; experiencia que culminó en 1973 con el nombramiento de un dirigente sindical como presidente de la compañía y la constitución, en paralelo, de un comité de autogestión que compartía las funciones de dirección con la vicepresidencia ejecutiva. La experiencia SEGBA no pudo consolidarse, y cuando el gobierno decidió poner fin a la participación obrera en la administración empresarial adujo la negativa experiencia recogida mientras el régimen estuvo vigente en esta macroempresa. En Chile, entre septiembre de 1970 y el mismo de 1973, se introdujo un sistema de participación para la cogestión en las empresas cuya titularidad mayoritaria fuera del Estado. Su aplicación se acomodó a diversos niveles, según la escala jerárquica de toma de decisiones; los niveles incluidos, de mayor a menor, alcanzaban desde las secciones, departamentos o divisiones de las plantas o unidades de producción, hasta los consejos de administración de las empresas. Este último era el órgano supremo en las empresas del área social y estaba integrado por cinco representantes del Estado, otros cinco comisionados por parte de los trabajadores y un representante designado por el gobierno para administrar la empresa. También existían otros órganos de participación: el comité coordinador de trabajadores, los comités de producción, las asambleas de las unidades productivas o centros de trabajo y la asamblea de trabajadores de toda la empresa. Las ‘‘normas básicas de participación’’ se elaboraron en 1971 por una comisión integrada por representantes de la Central Única de Trabajadores (CUT) y del gobierno, aplicándose a 230 empresas el modelo de cogestión paritaria de entre las 420 que integraban la llamada ‘‘arca social de la economía’’. No obstante, la aplicación de la normativa de participación se aplicó de forma variable atendiendo a diversos factores: previa titularidad estatal; posterior compra o adquisición; procesos de intervención, etcétera. La valoración de esta experiencia no se puede separar del conflicto y de la crisis del régimen político en cuyo seno tuvo lugar, ‘‘a cuya agudiza-

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ción ----se ha dicho---- contribuyó por lo que no es fácil evaluar con ecuanimidad sus resultados’’ (E. Morgado, 1991; 65). Además de la experiencia autogestionaria argentina y de cogestión chilena, una formula de participación de signo diferente fue la ensayada en Perú, entre 1970 y 1977. Consistió en la integración de los representantes del personal en el órgano de dirección de la empresa, lo que supuso el más completo y audaz, a la vez que fallido, ensayo de participación global (M. Pasco Cosmópolis, 1995; p. 310); en otros términos, la participación dejó de tener un carácter retórico o circunstancial para convertirse durante una década en el eje mismo de la vida socioeconómica del país (E. Córdova, 1981; p. 106). Fue en la empresa privada de mediana o gran dimensión ----primero, en la industria y después en la minería, la pesca y el sector de telecomunicaciones---- donde se instituyeron las comunidades laborales. De conformidad con el artículo 23 del decreto-ley 18.350, la comunidad industrial era una persona jurídica que, por mandato de la ley, debía constituirse en las empresas industriales para representar a la colectividad de los trabajadores ocupados en ellas a tiempo completo. En su diseño original, las comunidades comprendían las tres formas de participación ----en las utilidades, en el capital y en la gestión----, pues su finalidad era el fortalecimiento de la empresa mediante la acción unitaria de los trabajadores en la gestión, en el proceso productivo, en la propiedad empresarial, y el estímulo de formas de interrelación entre el capital y el trabajo. La participación en las utilidades se instrumentaba por una doble vía: una directiva, consistente en un reparto proporcional de una parte de los beneficios entre los trabajadores, y otra indirecta o patrimonial, así denominada porque se detraía una porción de las utilidades ----un diez por ciento, por ejemplo, en la industria---- para ser reinvertida en la propia empresa, convirtiéndola en ‘‘acciones laborales’’ a repartir entre los trabajadores estables. Las acciones, participaciones o títulos de empresa formaban parte de los bienes de la comunidad laboral, siendo ésta la verdadera propietaria y la que, consecuentemente, transmitía las participaciones a los obreros; por esta razón, dichas acciones, participaciones o títulos no podían ser transmitidos ni servir de garantía, salvo excepcionalmente. Cuando un trabajador dejaba de estar ocupado en la empresa debía vender las acciones a la propia comunidad, que quedaba obligada a comprarlas. Sólo cuando la comunidad llegaba a cubrir con sus títulos el cincuenta por ciento del capital social de la empresa, el trabajador se convertía en propietario de los títulos que había emitido la comunidad. Una vez conseguido el fin propuesto, la comunidad laboral no desaparecería, puesto que incluso podía hacer inversiones en nuevas empresas (H. H. Barbagelata, 1985; p. 312).

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La participación en la gestión se plasmó al principio en el derecho de los trabajadores a elegir un representante para el directorio, con idénticas prerrogativas y derechos a los disfrutados por los directores elegidos por los accionistas. Pero la finalidad perseguida era lograr una gestión paritaria cuando la comunidad laboral llegaba a ser titular del cincuenta por ciento del capital. Por lo que se refiere a la forma de integración de los representantes de los trabajadores en el directorio, éstos eran elegidos por la asamblea general de los trabajadores mediante voto, directo y secreto, prohibiéndose que los miembros de un sindicato figuraran en el consejo de la comunidad y fueran elegidos representantes de los trabajadores en el órgano de dirección, excepto si habían transcurridos más de tres años desde el desempeño de su función sindical. Como es fácil colegir no se hizo un espacio propio al papel del sindicato. Este factor, junto a lo utópico del sistema, ya que las distintas actuaciones demostraron que la realidad peruana, en general, y los trabajadores, en particular, carecían de aptitudes previas para ser representantes ----en concreto, falta de capacidad para el ejercicio de las funciones directiva y de una actitud leal de cooperación----, minaron las expectativas de éxito de la experiencia de participación. En el agotamiento y crisis del sistema peruano también influyeron, primero, la crisis económica que atravesó el país, y después, el cambio de gobierno en 1980. La reforma de la ley de la pequeña y mediana empresa, que reducía el número de empresas obligadas a constituir comunidades, además del imparable fenómeno inflacionista, provocaron el cierre de muchas empresas, desapareciendo el impulso transformador radical que pudo tener el sistema de participación de los trabajadores en las empresas, nacido al amparo del régimen militar de Velasco Alvarado. Los posteriores cambios legales desplazaron el objetivo de la cogestión paritaria e hicieron que el sistema basculara hacia un régimen de accionariado obrero sin pretensiones de establecer una forma compartida de poder en la empresa. En punto a la valoración de esta experiencia, se ha puesto de manifiesto que las comunidades industriales no generaron mayor cooperación en el interior de las empresas, sino que, paradójicamente, intensificaron la conflictividad; tampoco mejoraron los resultados económicos ni su distribución, porque el sistema restó estímulos a nuevas inversiones y descendió la producción, que a su vez favoreció la fuga de capitales. Otros factores exógenos, como las relaciones entre el modelo de participación y el sistema político, la marginación del movimiento sindical y la subordinación del experimento de reforma de la empresa a la consolidación del régimen político, contribuyen a mostrar las bases precarias e inestables en las que se apoyaba y el progresivo debilitamiento de los objetivos iniciales (E. Morgado, 1991; pp. 65-66. White, W. F. Alberto, G., 1977; pp. 108-112).

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2. El estado actual de la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa en Iberoamérica En América Latina la participación de los trabajadores en la empresa, como se ha puesto de manifiesto en la exposición precedente, no es una cuestión original o novedosas de los tiempos presentes. Las experiencias habidas en algunos países, a pesar de los defectos señalados, nacían con un fuerte impulso político y constituían iniciativas audaces, aunque tenían una vida efímera porque en poco tiempo perdían su impulso originario y no llegaban a integrarse en el sistema de relaciones laborales como un componente funcional del mismo, esto es, con capacidad de equilibrar las relaciones de poder en las empresas y también de favorecer su desarrollo y progreso. Todo ello justifica que, a la altura de 1996, se haya podido afirmar que, hasta el presente, ‘‘la participación ha sido una asignatura pendiente en América Latina’’ (O. Ermida Uriarte, 1996; p. 37). Simplificadamente, dos son los modelos preferidos para la participación de los trabajadores en la gestión empresarial en Iberoamérica: uno sindical y otro que, por contraste, denominamos extrasindical. Ejemplo del primer modelo son los comités de empresa, a cuya formación han concurrido los trabajadores a través de sus sindicatos, designando éstos a sus integrantes. Sin embargo, en otros casos la participación no ha sido una función sindical, correspondiendo más bien la participación a representantes electivos no identificados necesariamente con los sindicatos, y en supuestos extremos, como el peruano, los derechos de participación se reconocieron al trabajador y no al sindicato. A continuación, se pasa revista a los distintos sistemas de participación vigentes en la actualidad en los países de Iberoamérica, reparando principalmente en aquellos de mayor arraigo y transcendencia, para concluir con un apunte sobre la situación en dos países europeos, España y Portugal, histórica y culturalmente vinculados a la comunidad latinoamericana, pero cuya historia social y política, y sus estructuras sociolaborales, se conectan al desarrollo del derecho del trabajo europeo. A. Latinoamérica a) Argentina La Constitución argentina (1853, a partir de la enmienda de 1957 y de la revisión de 1994) encomienda al legislador asegurar ‘‘la participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección’’ (artículo 14 bis). Se trata de un precepto que ha provocado debates

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doctrinales sobre si obliga o no establecer un auténtico régimen de cogestión y a asegurar la efectiva participación en los beneficios. Parece que se impone la corriente doctrinal mayoritaria a favor de reconocer que tal precepto compromete, al menos, a regular un cierto grado de cogestión (O. C. Racciati, 1994; pp. 326-327). En cuanto a la operatividad del artículo constitucional citado, se le atribuye el carácter de norma programática, por lo que su aplicación requiere de un desarrollo infraconstitucional. El legislador, no obstante, no ha culminado hasta ahora el desarrollo positivo del mencionado mandato, y los proyectos legislativos presentados que contemplaban una participación informativa y consultiva no han prosperado, fundamentalmente por imponerse al punto de vista empresarial contrario a institucionalizar sistemas de esa naturaleza, salvo cuando se establecieran mediante la negociación colectiva. En julio de 1994, el acuerdo marco firmado entre el gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales avanzó en esta tarea, comprometiéndose a elaborar el gobierno un proyecto relativo a los derechos de información conexos a la negociación colectiva, los concursos y las quiebras, así como para los supuestos de crisis, legislación aprobada en noviembre de 1994, que también reguló la obligación empresarial de elaborar periódicamente un ‘‘balance social’’. Expresamente previstos en la ley están los consejos de empresa (artículo 68 Ley de Contrato de Trabajo, número 20.744, con modificaciones introducidas por acto legislativo número 21.297 de 1976), que tienen la facultad de controlar ex post el ejercicio de las facultades directivas del empresario. En este sentido, el empresario debe desarrollar sus facultades de organización de la empresa, de dirección, de ordenación de la prestación laboral, disciplinarias y sancionadoras, en un marco que viene delimitado por las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas, los consejos de empresa, y, si los hubiera, por los reglamentos internos. La ley califica a los consejos de empresa como órganos de obligado establecimiento, y remite a la negociación colectiva sectorial o de empresa la determinación de su estructura y su funcionamiento. De constitución obligatoria son también las comisiones paritarias de los convenios colectivos, pero sólo cuando alguna de las partes pida su establecimiento. Por último, la ley 23.551, de 1988, regula la representación sindical en la empresa, y diseña tres mecanismos ----delegados de personal, comisiones internas y ‘‘organismos similares’’---- mediante los cuales se configuran dos formas de representación: a) la representación de los trabajadores ante el empleador, la autoridad administrativa y ante la asociación sindical; y b) la de la asociación sindical ante el empleador y el trabajador. Es la referencia a la representación ante el empleador la que permite incorporar algunas de las

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funciones de esa representación en el tema de la participación en la gestión (O. C. Racciatti, 1994; p. 330). Quienes llevan a cabo las facultades de representación enunciadas tienen derecho a verificar la aplicación de las normas legales o convencionales, a reunirse periódicamente con el empleador o su representante, y presentar ante el empresario las reclamaciones de los trabajadores en cuyo nombre actúan. Tal conjunto de posibilidades no implican, claro está, codirección, ya que únicamente son una forma de control el ejercicio discrecional del derecho a dirigir la empresa el empleador. b) Brasil La Constitución de este país (1988) determina que son derechos de los trabajadores urbanos y rurales la participación en las ganancias (desvinculadas de la remuneración) ‘‘y, excepcionalmente, la participación en la gestión de la empresa, conforme lo defina la ley’’ (artículo 7, numeral XI). Al igual que en Argentina, el régimen de futuro de la participación en la gestión precisa de desarrollo legal, si bien difiere de aquél en que, en Brasil, esta forma de participación se prevé que tendrá carácter excepcional. La falta de desarrollo legal hasta el momento, no ha impedido la existencia de experiencias nacidas de los convenios colectivos. Pero además de esta norma constitucional de naturaleza programática, la Constitución reconoce la representación de los trabajadores en las empresas que tengan una plantilla superior a 200 trabajadores (artículo 11). Cabe resaltar, sobre esta forma de representación de los trabajadores, que no se vincula al sindicato (M. Nascimento, 1989; p. 186), y son elegidos los representantes de los trabajadores con la exclusiva finalidad de promover el entendimiento directo con los empresario para resolver los problemas individuales y colectivos. En consecuencia, esta representación del personal no tiene como función participar en los órganos de dirección de la empresa o ejercer un control sobre los poderes empresariales, y su objetivo es muy preciso y, a la vez, limitado. Su instrumentación requiere la habilitación de una ley o, en su defecto, un procedimiento particular de actuación fijado por la negociación colectiva. Junto a las anteriores formas de participación, en Brasil se han establecido comités paritarios a nivel de empresa que se encargan de cuestiones en materia de seguridad e higiene, cuya creación ha tenido lugar, de manera formal y permanente, en las grandes empresas. El artículo 10, apartado a, de la sección II, de las disposiciones transitorias del texto constitucional, se refiere indirectamente a las comisiones creadas para la prevención de accidentes de trabajo, y prohíbe el despido injustificado del trabajador miembro de dichas comisiones.

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c) México El artículo 123, numeral IX, letra f, de la Constitución de 1917, establece que los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de las empresas, y explicita también que tal derecho ‘‘no implica la facultad de intervenir en la dirección o administración de las empresas’’. No constituye, pues, la participación en los beneficios un medio de participación en la gestión de la empresa, aunque sea un medio de favorecer la cooperación en las relaciones obrero-patronales, e implica al trabajador en la prosperidad de la empresa, cuyo desarrollo también reportará mayores beneficios para él, al tiempo que lo estimula a mejorar la calidad del producto y a disminuir los costes ( B. Cavazos Flores, 1993; p. 180). Para fijar la participación de cada trabajador en los futuros beneficios económicos, una comisión integrada por igual número de representantes de los trabajadores y del empresario (artículo 125, Ley Federal del Trabajo) formula un proyecto sobre la participación individual del trabajador y lo expone en un lugar visible del centro de trabajo; en el supuesto de no llegar a un acuerdo entre los representantes de unos y otros, decide el inspector de trabajo. Tras la publicación del proyecto, los trabajadores disponen de 15 días para presentar alegaciones, debiendo ser resueltas éstas por la comisión dentro de otro plazo igual. Otro órgano en que participan por los trabajadores es la llamada comisión mixta de capacitación y adiestramiento (artículo 153 Ley Federal de Trabajo), de obligado establecimiento en todas las empresas. La composición de dichas comisiones oscila según una escala que atiende a la plantilla de personal: en las empresas de menos de 20 trabajadores, la comisión está integrada por dos representantes de la empresa y dos de los trabajadores, y si tuviera más de 100 trabajadores, serán cinco los miembros de cada representación. Función de la comisión es velar por el cumplimiento del plan de capacitación implantado por el convenio colectivo para mejorar las condiciones profesionales de los trabajadores. Finalmente, en aplicación de la Ley Federal del Trabajo es también obligatorio un comité mixto de higiene y seguridad por cada empresa o establecimiento (artículo 509), al cual se encomienda investigar los accidentes y las enfermedades laborales, proponer medidas preventivas y asegurar que éstas se cumplan. En general, las comisiones mixtas desempeñan también una función conciliatoria, y evitan que los conflictos trasciendan a los tribunales, hasta el punto de conferir el legislador (artículo 392, Ley Federal del Trabajo) un especial relieve a estos ‘‘medios pacíficos de la acción sindical’’, por cuanto

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determina que las resoluciones por aquéllas dictadas se ejecutarán por las Juntas de Conciliación y Arbitraje, en los casos en que las partes las declaren obligatorias, declaración que se puede hacer con carácter general en el momento de constituirse la comisión y también ante una resolución particular (N. de Buen, 1992; p. 679). d) Uruguay La Constitución de este Estado ha previsto una participación de los trabajadores en los entes estatales; pero la legislación que debía desarrollar esta previsión constitucional no se ha elaborado hasta el momento, aunque hayan existido proyectos legislativos a tal fin. Del mandato constitucional se infiere la posible autorización por la ley de una participación de los trabajadores del Estado, a través de comisiones representativas del personal, en los entes autónomos (artículo 65), posibilidad tampoco convertida en regulación positiva aplicable. No obstante, algunas leyes sí han previsto establecer, en distinto ámbito, diversos organismos paritarios: así, en primer lugar, se constituyen consejos paritarios en las empresas concesionarias de servicios públicos, con facultad de participar en la imposición de sanciones disciplinarias y en materia de higiene y seguridad industrial (artículo 3, ley 10.913 de 1947); igualmente, se prevé que los convenios colectivos establezcan comisiones paritarias con el fin de regular el calendario de las vacaciones anuales en los establecimientos con más de 15 trabajadores (artículo 6, ley 12.590 de 1958). A pesar de tal previsión, estas comisiones no han funcionado, porque ‘‘ni las partes las incluyen en los convenios colectivos ni el Ministerio de Trabajo controla que se haya cumplido con esta exigencia legal, que ha caído en desuso’’ (A. Plá Rodríguez, 1988; p. 102). Las razones de esta ausencia de instituciones de microparticipación hay que situarlas, tanto en la actitud del movimiento sindical, contrario tradicionalmente a este tipo de participación ----aunque su postura de rechazo está siendo matizada----, como en el rechazo de los empleadores, excepto en las grandes empresas, si bien éstas prefieren la participación directa a través de círculo de calidad y otras modalidades de la misma especie. e) Venezuela La Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela, de 20 de diciembre de 1990, establece en los órganos rectores y consejos de administración de los institutos autónomos, organismos de desarrollo económico o social del sector público, y para las empresas en que el Estado u otra persona de derecho público tengan una participación mayoritaria del capital social, que han de existir ‘‘por lo

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menos dos directores laborales’’ (artículo 610), uno nombrado por la confederación sindical que represente al mayor número de Trabajadores a escala nacional, y otro elegido por los trabajadores, mediante votación directa y secreta. Las garantías, derechos y obligaciones de los directores laborales son idénticas a las de los demás integrantes de la junta directiva, y cualquier resolución o acuerdo que se tome sin la convocatoria de los directores laborales puede se anulada. De otra parte, las empresas del sector privado que introduzcan en su funcionamiento medidas de participación laboral similares a las recogidas para los organismos del sector público, ‘‘gozarán de protección especial’’ (artículo 623). Para ello, se autoriza al Ejecutivo para dictar normas reglamentarias que regulen la participación laboral. También prevé la ley (artículo 620), que en las empresas del Estado y en las empresas mixtas en las que el sector público sea titular de más del cincuenta por ciento del capital, puedan pactar con las organizaciones sindicales una mayor participación de los trabajadores en materia de salud laboral y en aspectos sociales que tengan relación directa con el desarrollo, la promoción y la mejora de las condiciones laborales o asistenciales de los trabajadores. f) Actuaciones recientes A continuación se reseñan otras experiencias de participación de los trabajadores en la empresa en diferentes países del área latinoamericana muy recientes que parecen relevantes y dignas de mención, aunque esta referencia deba ser sintética. Así, en el caso de Paraguay establece la Constitución de 1992 una preferencia a favor de los trabajadores en la compra de acciones de empresas privatizadas (artículo 111), y remite a la ley el mandato de regular ‘‘la forma en que se establecerá dicha opción’’. La situación político-social reinante hasta 1991 impidió la implantación de formas de participación interna en la estructura del capital de los trabajadores en la empresa, siendo la previsión constitucional de participación en el capital de las empresas públicas privatizadas la primera actuación en ese sentido. En Chile, a los comités de participación en la llamada área social promovidos por el gobierno de Allende siguió la adopción del Estatuto Social de la Empresa (D. L. 1006, de 1975) durante el régimen militar, con un régimen de participación corporativa, pero tal Estatuto no entró en vigor. Actualmente, el Código de Trabajo prohíbe introducir acuerdos vía negociación colectiva sobre cuestiones que mermen las facultades de dirección del empresario, aunque este último sí viene obligado a suministrar informaciones a los dirigentes

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sindicales o a los delegados de personal en el marco de la negociación del convenio. El proyecto de reforma del Código de Trabajo, presentado por el gobierno a principios de 1995, contiene un título dedicado a la información que se debe facilitar a las representaciones sindicales de la empresa o a los delegados elegidos por el personal no afiliado a una organización sindical. Como otros países de la región, Chile cuenta con una larga tradición en lo relativo a la participación en las utilidades, participación que se determina aplicando, de una parte, un porcentaje ----el treinta por ciento---- de la utilidad líquida y, de otro porcentaje sobre los sueldos y salarios, es decir, una gratificación extraordinaria. El esquema participativo también ha padecido cambios importantes en Perú. Su elaborado modelo de participación no rindió los resultados esperados. Se ha expresado como balance final de la pesada experiencia, ya contando con una mayor perspectiva ----como ya se ha expresado---- que resultó frustrante para los trabajadores y que sus efectos participativos fueron realmente pobres (M. Pasco Cosmópolis, 1995; p. 314). Hoy, aunque no se han suprimido las comunidades laborales, destaca el limitado papel que desempeñan si lo comparamos con tiempos pasados. Además, los representantes laborales en el directorio han sido sustituidos por comités de gestión, y la participación accionaria ya no es un factor determinante. El Código de Trabajo de Panamá de 1971 ha sido modificado en sucesivas ocasiones, la última por la ley número 44, de agosto de 1995. En este texto laboral se ordena la creación de comités de empresa en todos los centros de trabajo, empresas o establecimientos que ocupen a veinte o más trabajadores. La estructura de estos comités de empresa es paritaria, y forman parte de ellos dos representantes del empleador y dos trabajadores sindicalizados que se designan anualmente por los sindicatos respectivos. Donde no exista sindicato, los trabajadores no organizados elegirán a sus representantes. El empresario, el sindicato o los trabajadores, pueden someter a informe y deliberación del Comité las cuestiones relativas a la producción, a la productividad y a su mejoramiento, la capacitación de los trabajadores y otros asuntos similares (artículo 186). Asimismo, el comité de empresa, a solicitud de parte interesada, tiene funciones conciliatorias en las controversias surgidas con motivo de cualquier incumplimiento del trabajador o del empleador de sus obligaciones, y también puede conocer de las impugnaciones sobre las sanciones disciplinarias impuestas por el empresario, siempre que el trabajador opte por plantearlos ante aquél, si bien puede acudir directamente a la autoridad de trabajo ( artículo 187).

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Experiencias de participación ‘‘microtemáticas’’ (E. Morgado, 1991; p. 63) se han establecido en países como Costa Rica y Honduras; así, se han establecido en ambos Estados comités paritarios para asuntos de seguridad e higiene, a nivel de empresa. Otros se han sumado a las experiencias de participación en los beneficios de la empresa, como es el caso de la República Dominicana, donde es obligatorio a toda empresa otorgar una participación equivalente al diez por ciento de las utilidades o beneficios netos anuales, que se equipara al salario (artículo 224, Código de Trabajo de 1992), a todos sus trabajadores vinculados por contrato indefinido, exceptuando a ciertas empresas en función de su actividad: agrícola, forestal, minera, etcétera. B. España y Portugal La Constitución española de 27 de diciembre de 1978 no menciona la participación de los trabajadores en la empresa entre los derechos reconocidos con rango constitucional, pero se refiere a la participación en su artículo 129.2 (título III, Economía y Hacienda), y prevé que ‘‘los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas’’. La expresión utilizada por el constituyente puede abarcar la existencia de estructuras participativas en la gestión, en la propiedad y en los beneficios de la empresa. En cuanto norma dirigida a todos los poderes públicos, pero en particular al Poder Legislativo estatal ----al ser la legislación laboral de exclusiva competencia del Estado y tener las comunidades autónomas sólo encomendada su ejecución---- el artículo 129-2 de la Constitución es perceptivo y vinculante, por lo que en desarrollo de la Constitución se impone la promulgación de disposiciones legales que permitan alcanzar los objetivos perseguidos. Sin embargo, la norma constitucional no dota de un contenido mínimo a estas formas de participación, circunstancia que permite optar entre varios modelos, aunque con el límite de un grado de cogestión que niegue la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, libertad que sí es un derecho reconocido constitucionalmente (artículo 39). Finalmente, y para concluir la referencia al contenido íntegro del precepto constitucional citado, se ha de añadir que expresamente también se refiere éste, en un segundo punto, a que los poderes públicos establecerán ‘‘los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción’’. De acuerdo con este mandato se configuró la institución de la ‘‘sociedad anónima laboral’’, caracterizada porque en ella al menos el 51 por ciento del capital social ha de pertenecer a los trabajadores que presten sus servicios en la empresa, siem-

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pre que su relación laboral lo sea por tiempo indefinido y a jornada completa (artículo 1, ley 15/1986, de 25 de abril, de Sociedades Anónimas Laborales). Esta posibilidad se inscribe no directamente en la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, sino en el acceso de los trabajadores a la propiedad de la empresa, posición que lógicamente conlleva implícita las facultades de administración y gestión. En el plano de la legislación ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4-1 g; y 61 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo), no alterado en este extremo el texto legal originario de 1980, y sin perjuicio de otras formas de participación que se puedan concretar por otras vías, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación unitaria, que son los delegados de personal y los comités de empresa. A nivel de empresa, dichos órganos de representación unitaria conviven con la representación sindical que pudiera existir en la misma a tenor de la ley 11/1985, Orgánica de Libertad Sindical (artículos 8 y 10), sin que ambos modelos se excluyan. Estamos en presencia, por tanto, de lo que se ha llamado un ‘‘doble canal de representación’’, puesto que junto a los delegados de personal y comités de empresa ----canal unitario----, la legislación vigente permite la presencia de secciones y delegados sindicales. La representación unitaria está conformada por los delegados de personal y por los comités de empresa. Los primeros, son titulares de la representación mancomunada de los intereses de los trabajadores en empresas con más de diez y menos de cincuenta trabajadores, y su número depende del conjunto de trabajadores que prestan servicios en la empresa o centro de trabajo: hasta treinta corresponde un delegado, y entre treinta y cincuenta tres delegados. Los segundos, tienen encomendada la representación y defensa de los trabajadores en empresas de más de cincuenta trabajadores, siendo su composición variable según el número de miembros de la plantilla. Las competencias que la ley otorga a los delegados de personal son las mismas que las establecidas para los miembros del comité de empresa, entre las cuales destacan, además de la participación en la negociación colectiva a nivel de empresa, la recepción de información sobre aspectos como la situación económica de la empresa o la sucesión de empresa por acto inter vivos; la emisión de informes con carácter preceptivo cuando el empresario manifieste su intención de reestructurar la plantilla mediante la extinción de contratos, reducciones de jornada y traslados; el control de las condiciones de trabajo establecidos por las normas legales y colectivas, etcétera, y más recientemente, como ya se ha señalado, la participación en relación con la prevención de riesgos en el trabajo (artículo

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34, ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales). Una peculiaridad del sistema español de participación es que se ha atribuido a las representaciones electivas el derecho de la negociación colectiva y el planteamiento de conflictos de igual naturaleza, si bien estas funciones propiamente sindicales también pueden desempeñarlas en los niveles de empresas las representaciones sindicales, cuando existan y tengan mayoría de representantes en el comité de empresa. El segundo ‘‘canal de representación’’ de los trabajadores en la empresa es la llamada representación sindical, articulada a través de dos instituciones que son la sección sindical y el delegado sindical. La sección sindical agrupa a todos los trabajadores de una empresa afiliados a un determinado sindicato y pueden existir a un mismo tiempo tantas secciones como grupos de trabajadores afiliados a los sindicatos presentes en la empresa. El delegado sindical es el que representa a la sección sindical a todos los efectos, y es elegido por y entre los afiliados en la empresa o centro de trabajo. La presencia de este delegado sólo es factible cuando el centro de trabajo ocupe a más de 250 trabajadores y se trate de una sección sindical perteneciente a un sindicato con representación en el comité de empresa; caso de no tener el sindicato tal implantación podrá nombrar portavoces o representantes igualmente, pero éstos no gozarán de las garantías y facultades descritas por la ley para los delegados sindicales. La participación interna en los órganos de gobierno de la sociedad ha recibido un cierto impulso por la vía de la negociación; así, el ‘‘Acuerdo sobre participación sindical en la empresa pública’’, firmado por los representantes de la empresa pública y el sindicato Unión General de Trabajadores ----UGT----, el 16 de enero de 1986, reconoce y garantiza ‘‘la participación sindical en las empresas públicas que empleen mil o más trabajadores’’. Tal acuerdo se concreta en la obligación de las empresas públicas de incorporar representantes sindicales al órgano de administración en aquellas que adopten la forma jurídica de sociedad, o a través de la inclusión de tales representantes en las comisiones de información y seguimiento. El objetivo de la participación de los trabajadores en la empresa no ha sido olvidado por los sindicatos, aunque tampoco se haya puesto un énfasis e insistencia particular en su ampliación. Así dos documentos de las centrales sindicales mayoritarias ----UGT y CC.OO---- la ‘‘Propuesta Sindical Prioritaria’’, de octubre de 1989, y la ‘‘Iniciativa Sindical de Progreso’’, de noviembre de 1991, presentadas al gobierno y a las asociaciones empresariales como sendas plataformas de concertación social en su momento, insistían en la extensión y ampliación de los derechos de participación e información de los trabajadores en la empresa.

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En el ordenamiento jurídico de Portugal, la representación y participación de los trabajadores en la empresa tiene, en cambio, un más firme apoyo constitucional. El artículo 54 de la Constitución de este país reconoce ‘‘el derecho de los trabajadores a crear comités para la defensa de sus intereses e intervención democrática en la vida de la empresa’’. La asamblea de trabajadores tiene la potestad de decidir su creación, de aprobar sus estatutos y de elegir entre los trabajadores permanentes, mediante sufragio libre y directo, los miembros de los comités, gozando los elegidos de la protección legal reconocida a los delegados sindicales. Entre los derechos de los comités de trabajadores destacan los de recibir la información necesaria para el ejercicio de su actividad; ejercer el control sobre la gestión de la empresa; intervenir en la organización de las unidades productivas; participar en la elaboración de la legislación laboral y en los planes económico-sociales que contemplen el respectivo sector; dirigir la gestión de las obras sociales de la empresa; y promover la elección de representantes de los trabajadores en los órganos sociales de empresas pertenecientes al Estado o a otras entidades públicas, en los términos que fije la ley (artículo 54.5). El alcance de tales derechos se concretó por la ley número 46/79, de 12 de septiembre. La composición de los comités está fijada por ley, con una escala según la cual no podrá exceder de tres miembros cuando la empresa cuente con menos de 201 trabajadores, ni de entre siete y once en las empresas con más de 1000 trabajadores. En cada empresa puede existir un solo comité de trabajadores, y cuando tenga centros de trabajo geográficamente dispersos podrán elegirse subcomités. Pero la representación de los trabajadores en la empresa, igualmente presenta en Portugal una doble estructura: al lado de los comités de trabajadores se sitúa la representación sindical de los trabajadores en la empresa (M. Pinto, 1990; p. 157). Los trabajadores y los sindicatos tienen derecho a desarrollar su actividad sindical en el interior de la empresa, particularmente a través de los delegados sindicales, secciones sindicales y secciones intersindicales (artículo 25, decreto-ley número 215/B/75, de 30 de abril). Sin embargo, estas estructuras sindicales empresariales no detentan funciones de gestión destacables, limitándose a participar en ciertas comisiones creadas para asuntos puntuales y a la defensa de los intereses de los trabajadores afiliados. VI. CONSIDERACIONES FINALES: BALANCE Y PERSPECTIVAS La trayectoria histórica y los desarrollos actuales de los instrumentos de participación y representación en las empresas ponen de manifiesto que éstos están ligados a etapas y modelos de evolución del capitalismo, a la dimensión

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de las empresas y a los factores que configuran los sistemas de relaciones laborales, en particular, al papel desempeñado por los sindicatos y a las estructuras de negociación colectiva. Aunque se puede afirmar que las instituciones para participar en la gestión de la empresa no han constituido en ningún país el medio prevalente de regulación y tutela de los intereses de los trabajadores ----espacio que ha correspondido de forma constante e incuestionable a la negociación colectiva protagonizaba por los sindicatos en sus diversos niveles----, cabe afirmar también que es un signo de madurez y consolidación de un sistema de relaciones laborales la búsqueda de un cierto equilibrio entre los instrumentos de participación y el desarrollo de la acción sindical a través de la negociación colectiva. Aún más, allí donde las formas de participación tienen verdadera funcionalidad y eficacia para instaurar un clima de confianza y de cooperación, es porque cuentan con la presencia y el apoyo sindical. Los factores económicos que hoy se proyectan sobre las empresas de la mayoría de los países desarrollados ----nueva división internacional del trabajo, nivel creciente de incertidumbre y de competencia en los mercados, cambios tecnológicos y en las estructuras productivas, etcétera---- junto a la necesidad sentida por los sindicatos de no verse superados ante la nueva composición de la fuerza de trabajo y la revalorización de los aspectos organizativos y cualitativos de la producción, explican tanto el desarrollo de formas nuevas de participación en la empresa como los nuevos ámbitos de actuación abiertos a los comités de empresa colectivos, pero controlados por los trabajadores sindicados, para modular el ejercicio de los poderes empresariales y llevar a cabo una negociación colectiva de contenido distinto al tradicional, que no siempre incide sobre temas menores. Por lo que se refiere a las experiencias de participación en Iberoamérica, la trayectoria histórica hasta tiempos recientes permite señalar que no ha existido una evolución homogénea de éstas, como tampoco su desarrollo ha sido sincrónico con el de los países europeos. En sentido contrario, las formas de participación ensayadas han sido muy diferentes y dispersas y han tenido un ámbito territorial y temporal de aplicación reducido, caracterizándose también ----aunque no en todos los casos---- por su radicalismo y contradicciones. En efecto, en algunos experimentos de amplia resonancia ‘‘se ha intentado dar vida a formas comunitarias de participación que buscaban fomentar la armonía y la integración dentro de un sistema que preconizaba la lucha de clases y un alto grado de conflictividad’’ (E. Córdova, 1981; p. 116). De otra parte, la estructura del movimiento sindical y la extensión de la negociación colectiva en el nivel de empresa ----salvo en algunos países como Argentina, Brasil y Uruguay---- no ha sido precisamente un escenario favorecedor del asentamiento

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de formas de participación en las decisiones empresariales (Pasco Cosmópolis, M., 1995; p. 295). No obstante, el reciente desarrollo de una concertación social tripartita en algunos países, la proyección de la acción sindical sobre niveles supraempresariales y la instrumentación por vía legislativa de órganos de participación especializados con una función consultivo-negocial y una composición mixta, son medidas de cambio que anuncian un proceso de readaptación de los instrumentos de participación que cuentan con el papel de los sindicatos y con su protagonismo en la negociación colectiva. VII. BIBLIOGRAFÍA FUNDAMENTAL AMBROSINI, M., ‘‘La partecipazione dei lavoratori nell‘impresa: una ricerca comparativa’’, Giornale di diritto del lavoro e di relazione industriali, núm. 65, 1995, I, pp. 73-93. --------, COLESANTO M., y L. Saba, Partecipazione e coinvolvimento nell‘impresa degli anni ‘90, Milán, Angeli, 1992. APARICIO, J., y A. Baylos (coords.), Autoridad y democracia en la empresa, Madrid, Edit. Trotta, 1992. A., BARBAGELATA H. H., ‘‘Latín América’’, Worker‘s Participation: Influencie on Management Decisión-making by Labour in the Private Sector, Bulletin of Comparative Labour Law, 23, 1992, pp. 167-197. BIAGI, M., Representación de los trabajadores y democracia en la empresa, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1992. BLANPAIN, R. y P. Winday, The European Directive on Information and Consultation of Employees in Multinational Enterprises in Europa, Leuven, Peeters Publishers Booksellers, 1994. BLUESTONE, B. e I. Bluestone, Negociar el futuro (Una visión alternativa de las relaciones laborales dentro de la empresa), Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995. BROUSTEIN, A. S., ‘‘Cambio social y relaciones de trabajo en América Latina: balance y perspectivas’’, Revista Internacional del Trabajo, vol. 114, 1995, núm. 2, p. 185-209. BUEN, N. de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., México, Porrúa, 1992. CÓRDOVA, E. (dir), Las relaciones colectivas de trabajo en América Latina, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1981. CRUZ VILLALÓN, J., La representación de los trabajadores en la empresa y en el grupo, Madrid, Edit. Trotta, 1992. --------, ‘‘La información y la consulta a los trabajadores en las empresas de dimensión comunitaria’’, Relaciones Laborales, II, 1994, pp. 121-146.

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CAPÍTULO 16 NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Efrén CÓRDOVA SUMARIO: I. Elementos comunes. II. La tesis de la relación de trabajo. III. Los elementos propios. IV. Elementos complementarios. V. Cuestionamiento.

El estudio del concepto y elementos constitutivos del contrato de trabajo ha experimentado una evolución notable a lo largo del siglo. En una primera etapa, cuando el examen de la materia laboral aún era incipiente y se hallaba influido por la teoría civil de los contratos, se puso el énfasis en discernir cuáles eran los que pudiéramos llamar elementos comunes del contrato de trabajo. Algún tiempo después surgieron voces discrepantes que negaban la existencia del contrato y postulaban la tesis de la relación de trabajo. A esta reacción anticontractualista pronto siguió una contrarreacción antirrelacionista que concluyó ofreciendo una síntesis de ambas posiciones. Ya más avanzadas, las reflexiones doctrinales se identificaron los elementos propios del contrato de trabajo y se llevó a cabo un esfuerzo por plasmar esos elementos en el derecho positivo. Por último, los años más recientes han sido testigos de un cuestionamiento de algunos de esos elementos y de otros que se habían considerado como complementarios, al tiempo que se producía una proliferación de los llamados contratos atípicos. I. ELEMENTOS COMUNES No parecían ser muchas, al comienzo, las dificultades que planteaba el análisis de los contratos de trabajo a la luz de la teoría general de los contratos civiles. Se admitía entonces ----y se sigue admitiendo hoy por la mayoría de los autores---- que el contrato de trabajo es consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, y no solemne, ni ritual. Se aceptaba también, sin grandes hesitaciones, que como cualquier otro contrato, el de trabajo debía tener un objeto propio y una causa determinada y lícita. Algunas discrepancias se for297

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mularon ya desde entonces sobre el carácter conmutativo del contrato de trabajo, pero esas discrepancias tenían un fondo más bien ideológico o entrañaban un análisis económico a posteriori. El tiempo se encargaría de demostrar, sin embargo, que el contrato de trabajo suponía variantes significativas, en cuanto a algunos de los elementos comunes antes enunciados, y presentaba además ciertas características particulares. En los inicios de la disciplina, cuando el desarrollo industrial era aún limitado y el análisis del contrato de trabajo se hacía a la luz de la teoría general de las obligaciones, se llegó incluso a discutir si se estaba frente a un contrato nominado o innominado. Esta duda se suscitaba en esa época cuando se intuía que era algo más que el arrendamiento de servicios o la locatio conductio operis, pero surgían reticencias en cuanto a su clasificación como una entidad contractual nueva y distinta de la tipología heredada del derecho romano. La duda guardaba, a su vez, relación con la decisión que unos pocos países, encabezados por Suiza, tomaron a principios del siglo de situar la temática laboral dentro del código de las obligaciones.1 Civilistas de la talla de Planiol se resistían a su vez a aceptar que escapara de su normativa el cada vez más importante ‘‘arrendamiento de trabajo’’, pero el derecho positivo, representado inicialmente por la legislación belga de 1900, se encargó de decir la última palabra al ubicar el contrato de trabajo en el campo laboral y reconocer su especificidad propia. El ejemplo de Bélgica se fue generalizando a otros países, y así fue ganando reconocimiento la idea de que el contrato de trabajo era efectivamente un corpus novus que recogía, no obstante, algunos de los elementos que los códigos civiles habían establecido para los contratos en general. Algunos códigos del trabajo de América Latina, como los de Paraguay y Ecuador, encabezaron su normativa referente al contrato de trabajo con la enunciación de las características que éste compartía con los otros contratos. Se admitía, así, que el contrato de trabajo tenía su naturaleza propia vinculada a su preponderante contenido humano y valor social, pero al propio tiempo se reconocía que ello no excluía ni eliminaba ciertas influencias civilistas. Se tuvo entonces interés en examinar la manera cómo los antes mencionados elementos comunes habían sido incorporados al contrato de trabajo. Poco a poco, se fueron precisando las alteraciones que esos elementos comunes experimentaban al aplicarse en la esfera del trabajo. El consentimiento, por ejemplo, muchas veces no era pleno, como ocurre con otros contratos, sino que se presentaba en forma un tanto disminuida y 1 Berenstein, Alexandre, Etudes de droit social, Ginebra, Georg Librairie de l‘Université, 1979, p. 119 .

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peculiar. Los vicios del consentimiento raras veces se verificaban en la práctica, y también eran distintas las reglas que se utilizaban para determinar la capacidad de las partes. Era, también, poco frecuente que se efectuara una discusión o negociación previa entre las partes sobre los términos del contrato individual de trabajo. A medida que se difundía la contratación colectiva, crecía la trama normativa y se desarrollaba la administración de personal; las condiciones de trabajo se hallaban, por lo general, preestablecidas y, en vez de una discusión, lo que tenía lugar era una explicación del contenido del convenio y del reglamento de empresa o la simple entrega de un modelo impreso. Sin embargo, conviene advertir desde ahora que esa crisis o declive del consentimiento es más bien propia de las grandes empresas y exagera un tanto el impacto de la negociación colectiva. Se daba por sentado, al propio tiempo, que el contrato de trabajo no era solemne, es decir, que podía ser verbal o escrito y que no estaba sujeto a formalidades, pero se llegó pronto a advertir que había casos en los que se reconocía la necesidad de la forma escrita, como ocurría con los contratos por tiempo determinado y con ciertos contratos especiales, como el que se concertaba con la gente del mar o con respecto a la expatriación de trabajadores. Era claro, por otra parte, que si bien para la generalidad de los contratos de trabajo, ni la forma escrita ni el cumplimiento de formalidades eran requeridos ad substantiam, tales condiciones sí podían resultar necesarias ad probationem. Procede señalar que en Ecuador la forma escrita se exige para nueve categorías de contratos individuales, y que en el Salvador y Honduras dicha exigencia se aplica con carácter general. No eran muchas, por otra parte, las dificultades que se planteaban con respecto a los elementos del objeto y la causa de los contratos. El objeto estaba representado por la prestación de trabajo y ésta debía ser determinada, posible y lícita. Carecían de valor, en consecuencia, los contratos que no llegaban a precisar una especie de prestación de servicios, así como los que se referían a labores prohibidas por la ley, contrarias a la moral pública o de imposible realización. Visto ese mismo elemento con un enfoque más moderno, el objeto se configura hoy en forma más amplia como cualquier actividad humana susceptible de ulterior utilidad para el empleador y útil, en sentido inmediato y directo, para el trabajador.2 Habría también que recordar que el objeto no es aquí una mera cosa sino una aptitud inseparable de la persona que ejecuta el contrato. 2 Villa, Luis Enrique de la, et. al., Instituciones de derecho del trabajo, Madrid, Editorial Ceura, 1983, p. 9.

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También la causa ha de ser lícita: para el trabajador es sin duda la remuneración que se le ofrece; para el empleador es el provecho que espera obtener de los servicios que presta el trabajador. Este intercambio, se presume, existe y es lícito por el mero hecho de la ejecución del trabajo y mientras no se pruebe lo contrario por alguna de las partes. Y es precisamente el hecho de que esa causa se traduce en una relación personal que tiene profundas repercusiones sociales, lo que le imprime tipicidad al contrato y le separa tanto de los contratos innominados como del arrendamiento, la compraventa, el mandato y otras figuras contractuales. La única de éstas que tiene ciertos puntos de contacto con el contrato de trabajo es el contrato de sociedad, sólo que éste, muchas veces, constituye un proyecto por realizar o bien un subterfugio que busca encubrir una relación de trabajo y evitar la aplicación de las leyes de protección del trabajo. La bilateralidad suscitó algunos problemas al comienzo, en razón del uso frecuente de intermediarios y la inclinación de algunos empleadores a eludir responsabilidades. Esos problemas fueron superados tan pronto como la legislación definió los distintos tipos de agentes reclutadores, intermediarios, contratistas, subcontratistas y representantes patronales, así como los distintos tipos de responsabilidad principal, subsidiaria o solidaria. Más complejas resultaron, en cambio, las discusiones dirigidas discernir hasta qué punto existía reciprocidad y, por ende, sinalagma entre los términos de la ecuación prestación de trabajo-salario. Dejando a un lado las controversias doctrinales derivadas de la teoría marxista de la plusvalía, era patente que las partes contrataban desde planos económicos muy diferentes y que aun los casos más obvios en los que las soluciones eran claras en otros contratos provocaban dudas o soluciones distintas en el campo laboral. Si el trabajador se abstiene de realizar su trabajo o el empleador de abonar el salario, el contrato debería quedar en principio resuelto, de conformidad al menos con los principios generales del derecho civil. En material laboral hay, sin embargo, ciertas excepciones provenientes de la trama institucional que cubre y condiciona la prestación del trabajo. El trabajador puede no efectuar su trabajo en los casos de suspensión del contrato que prevé la legislación laboral, sin que por ello quede por tanto resuelto el contrato. El algunos países puede, incluso, percibir su salario sin realizar su trabajo, en caso de huelga declarada legal y justa. Se está, pues, frente a un elemento conmutativo que pareciendo común al contrato de trabajo y a otros contratos produce efectos distintos en uno y otro caso, y requiere, por tanto, adaptaciones cuando se invoca por las partes de un contrato de trabajo.

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No se discute, en cambio, la procedencia del carácter oneroso del contrato de trabajo, elemento común éste que guarda relación con el elemento propio de la remuneración y del derecho del empleador de retener para sí el producto del trabajo. Tanto los trabajadores como el patrono, persiguen un fin patrimonial al concluir un contrato de trabajo, sólo que la más débil posición económica del trabajador hace que el Estado rodee el contrato de límites y protecciones, que no se dan en otras ramas del derecho. Los trabajos que se realizan a título gratuito o por motivos altruistas, benévolos o de amistad, así como los que se hacen con fines de afición, caridad, amor al arte o ayuda desinteresada, quedan al margen de la contratación laboral. Algunas dudas surgen con relación a los que desempeñan empleos honorarios o meritorios en una empresa con vista a adquirir experiencia u obtener reconocimiento cuando la empresa vaya a cubrir vacantes futuras. Estos casos son, sin embargo, excepcionales y en algunos países están incluso prohibidos, pues abren la puerta a la explotación y conducen a un enriquecimiento indebido del patrono. Tampoco se tienen dudas sobre el hecho de que el contrato de trabajo contiene una obligación de hacer del trabajador, combinada con una obligación de dar del empleador. La obligación de hacer no se consuma, por lo general, en un sólo acto sino que se refleja en una serie de actividades más o menos prolongadas, lo que le imprime el carácter de contrato de tracto sucesivo. En la etapa inicial del derecho laboral prevaleció la idea de que ese tracto no debía ser demasiado prolongado como reacción contraria a toda forma de servidumbre; más tarde se propició la continuidad, dándole preferencia a los contratos por tiempo indefinido, y es en épocas recientes que, por razones distintas relacionadas con las altas tasas de desempleo, ha vuelto a plantearse la cuestión de la prolongación en el tiempo del contrato. Por su parte, la obligación de dar del empleador se complementa con deberes de asistencia y protección que no existen en los otros contratos civiles. Tampoco lo son incidentalmente los deberes de fidelidad y obediencia (más o menos condicionada), que se añaden a la obligación de hacer del trabajador. Apenas resulta necesarios agregar que la índole continuada de la obligación de hacer se corresponde con el carácter recurrente o de cumplimiento sucesivo de los pagos a cargo del empleador, si bien el marco institucional del contrato de trabajo interviene también aquí para fijar los plazos máximos en que debe hacerse efectivo el salario. El concepto del contrato de trabajo se completa, por último, con un elemento no visible en los demás contratos y que responde a la naturaleza de la empresa moderna, a saber lo que algunos autores italianos llaman la ‘‘concatenación’’ o integración del trabajador en un proceso único y colectivo en

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favor del empresario.3 Se trata, según el decir de esos autores de un ‘‘ensamblamiento’’, no estático sino dinámico, activo e inteligente, que plasma un fenómeno de ‘‘co-laboración’’. II. LA TESIS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO Las dificultades que planteaba la aplicación del modelo civilista y las adaptaciones que era preciso efectuar en el mismo, movieron a algunos estudiosos a proponer otras explicaciones, ajenas al derecho común y dirigidas a prescindir de la noción del contrato de trabajo. Apareció así la teoría de la relación que asignaba al hecho objetivo de la prestación del trabajo, y no al acuerdo de voluntades, la génesis del vínculo que iba a establecerse entre empleador y empleado. Se quería reaccionar contra el carácter individualista y patrimonial de un contrato que remontaba su origen al esquema clásico del derecho romano; se buscaba darle una naturaleza especial y distinta a la que era la institución básica del nuevo derecho. Pero hubo también otras inspiraciones de más polémico origen. La tesis de la relación de trabajo nació en Alemania en el primer cuarto del presente siglo, es decir no mucho después de la promulgación de las primeras leyes sobre el contrato de trabajo. Los que primero la propusieron concebían a la empresa como una institución o comunidad de trabajo en la que sus integrantes guiaban sus interacciones por vínculos de protección y lealtad. No se hacía hincapié en el aspecto obligacional de los contratos sino en la existencia de una relación más bien institucional o societaria, de la que surgirían también nexos de solidaridad y colaboración.4 A estos postulados se añadió, después, la constatación de que, sobre todo en las grandes empresas, lo que se produce en la práctica es una incorporación del trabajador a la empresa, una simple aceptación de una solicitud de trabajo que a veces se origina, incluso, al margen del trabajador, en una petición sindical o en una referencia del servicio de empleo. La ejecución posterior del trabajo se rige por un entramado de normas provenientes de la ley o del convenio y pocas veces de la previa discusión de un contrato. Esa ejecución del trabajo, y no el presunto acuerdo de voluntades, es en todo caso la que es objeto de la regulación y tutela del derecho del trabajo. 3 Macchiavello, Guido, Derecho del trabajo, Santiago de Chile, Fondo de Cultura Económica, 1986, t. I, p. 131. 4 Véase Martín Valverde, Antonio, ‘‘Ideologías jurídicas y contrato de trabajo’’, El derecho del trabajo en España, Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981, pp. 127 y ss.

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De Alemania, la tesis de la relación de trabajo pasó a otros países, pero experimentando importantes modificaciones. En Francia, Georges Scelle se refirió a la prestación de trabajo como una situación jurídica que nacía de un simple acto condición.5 Tiempo después, Paul Durand, en 1953, y Rivero y Savatier aludían a la relación de trabajo como una manifestación de la tendencia del derecho laboral a hacer surgir efectos jurídicos a las situaciones de hecho.6 En la España de la época franquista, se sumaron a la doctrina autores como Polo, Hernainz, Benítez de Lugo y Legaz Lacambra. Desde diversos ángulos, estos autores veían en la empresa una sociedad profesional, en la cual quedan incluidos los trabajadores de la misma manera que los súbditos de un Estado se someten a sus leyes, o bien estimaban que la simple incorporación al empleo ponía en marcha una serie de efectos jurídicos y un vínculo de igual índole. En América Latina fue Mario de la Cueva el máximo expositor de la teoría de la relación de trabajo. De la Cueva resaltó la importancia de la situación jurídica objetiva, y afirmó que el acuerdo de voluntades no es un requisito inevitable para la formación del vínculo.7 Influido, quizás en demasía por la existencia en su país de las cláusulas de seguridad sindical, el maestro mexicano cuestionó incluso la necesidad de que concurriera una voluntad empresarial y contrastó el carácter, a su juicio, estático del contrato con el dinamismo de la relación de trabajo. El profesor mexicano, exagerando sin duda sus puntos de vista, llegaba así a concebir una relación de trabajo a contrapelo o sin el consentimiento de las dos partes de esa relación. Otros laboralistas más cautelosos y no enteramente plegados a la teoría de la relación, expusieron, no obstante, criterios en el fondo similares. Rafael Caldera, por ejemplo, colocó siempre como punto de partida de sus estudios al hecho social trabajo.8 De Ferraris, en Uruguay, distinguió el contrato como acto o negocio jurídico de su ejecución, que es un hecho, y señaló que es éste el que determina la aplicación del derecho del trabajo.9 En Brasil, Orlando Gómez rechazó la naturaleza contractual de la relación y sostuvo que se está frente a un contrato de adhesión en el que el trabajador simplemente se adhiere a las cláusulas existentes en el estatuto de la empresa.10 Scelle, Georges, Précis élémentaires de legislataion industrielle, París, Ed. Sirey, 1927, p. 43. Véase Rivero, J., y J. Savatier, Droit du travail, 6a. ed., París, Themis, 1975, p. 316. Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, 6a. ed., México, Porrúa, 1961, p. 185. 8 Caldera utilizó por primera vez la expresión en su Derecho del trabajo de 1939. La mantuvo después en la edición publicada por El Ateneo de Buenos Aires en 1975. Una más explícita aceptación de la teoría de la relación aparece en: Congreso de la República, Anteproyecto de Ley Orgánica del Trabajo, Caracas, Ediciones del Congreso, 1985, p. 23. 9 Ferrari, Francisco de, Derecho del trabajo, Buenos Aires, 1971, passim. 10 Gómez, Orlando y E. Gottschalk, Curso elementar de direito do trabalho, Río de Janeiro, 1963, passim. 5 6 7

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De la doctrina, la tesis relacionista pasó, en forma más o menos explícita, al derecho positivo. Primero, el código del Ecuador y la Ley Federal del Trabajo de México y más tarde la Ley del Contrato de Trabajo de Argentina y la más reciente Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela consagraron el principio de que la relación de trabajo podía existir sin necesidad de un contrato. Sin embargo, con la misma rapidez con que se expandió la teoría de la relación así se expandió también la reacción. Primero fueron las matizaciones y luego las críticas abiertas. Ya desde los años 60, Bayón Chacón y Pérez Botija afirmaban en España que era difícil concebir una auténtica relación de trabajo que no se origine en un acto contractual expreso o tácito.11 Por esa misma época, Cabanellas advertía que la relación de trabajo no sustituye ni eclipsa al contrato sino que lo agrega y robustece.12 Américo Plá decía, algún tiempo después, que la doctrina relacionista adolecía de la exageración de presentarse como doctrina antagónica del contrato de trabajo.13 En el mismo México, Néstor de Buen sostiene que la teoría de la relación de trabajo no debe entenderse como excluyente, por sí misma, de la idea contractual, ya que siempre tras la prestación de servicios subordinados existe un negocio o acto jurídico.14 Críticas aún más fuertes se han registrado en fechas recientes a uno y otro lado del Atlántico. Montoya Melgar y Castro, en España, no dudan en afirmar que la teoría de la relación de trabajo es causa de exageraciones y ocasión de consecuencias inexactas.15 Y en América Latina, Rafael Alburquerque ha llegado a declarar que la idea de la relación de trabajo es innecesaria y antijurídica,16 todo lo cual parece sugerir que es ésta una de las materias en la que más interés han mostrado los laboralistas para ejercitar sus aptitudes dialécticas. Los neocontractualistas influyeron también, en todo caso, en la legislación latinoamericana incluyendo a los códigos de Colombia, Chile, Costa Rica, Cuba, Panamá, Paraguay y la legislación uruguaya. Algunos de estos textos reafirman la noción contractualista diciendo que el contrato individual de tra11 Bayón Chacón, G. y E. Pérez Botija, Manual de derecho del trabajo, 3a. ed., Madrid, Marcial Pons-Libros Jurídicos, 1962, p. 262. 12 Cabanellas, Guillermo, Compendio de derecho del trabajo, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, p. 341. 13 Plá Rodríguez, A., Los principios del derecho del trabajo, Montevideo, Biblioteca del Derecho Laboral, 1975, p. 250. 14 Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, México, Porrúa, 1974, t. I, pp. 518 y ss. 15 Montoya Melgar, A., Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1981, p. 255; Castro, Federico de, El negocio jurídico, Madrid, 1967, p. 49. 16 Alburquerque, Rafael, Estudios de derecho del trabajo, Santo Domingo, Taller, 1992, p. 250.

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bajo, ‘‘es el convenio en virtud del cual una persona se obliga a prestar servicios a otro’’. No hay duda, por otra parte, de que los relacionistas se excedieron en subrayar los aspectos institucionales de la relación de trabajo. En lo que hace a la aplicación en los contratos individuales de las cláusulas normativas de los convenios colectivos, conviene tener presente que en casi ningún país éstos cubren a más del 30 o 40 por ciento de la fuerza de trabajo. Queda, desde luego, la urdimbre de las disposiciones legales en vigor en un momento determinado, pero no son muchos los trabajadores que se conforman con la aplicación a sus labores de los mínimos legales. En la medida en que ellos aspiran a mejorar esos mínimos y se ven obligados, en ausencia de convenios, a plantear tal aspiración al empleador, se está abriendo la posibilidad de una discusión y un contrato. Como apunta Krotoschin, el estatuto de la empresa no es solamente derecho objetivo; la voluntad de las partes no queda descartada y es por el contrario determinante en muchos casos de la fijación de condiciones especiales.17 Algo quedó, no obstante, de la teoría de la relación, no tanto de su formulación original sino más bien del énfasis que ella puso en sobreponer la realidad a las cuestiones documentales o escriturarias. Hoy se tiende a aceptar que hay una relación de trabajo que normalmente nace de una concordancia de voluntades, pero que puede también, engendrarse de modo tácito (‘‘la ejecución prueba el contrato’’) y llega a adquirir una identidad propia en el proceso mismo de su vivencia. Se piensa, también, que el derecho del trabajo dirige su protección más a la ejecución del contrato que al acuerdo de voluntades, pero se admite, con Guido Macchiavelo, que el contrato de trabajo actúa como instancia de constitución del vínculo jurídico.18 Algunos autores brasileños hacen una sutil distinción sobre la naturaleza de ese vínculo, diciendo que sin contrato de trabajo no hay relación de empleo, pero sí puede haber relación de trabajo.19 Otros aceptan la función creadora del contrato individual de trabajo, pero advierten un declive en su función regulatoria. Y son muchos los que piensan que la relación no es sustitutiva del contrato sino su consecuencia ineludible. Son esfuerzos doctrinales que apuntan hacia una convergencia o conjunción de las tesis contractualista y relacionista.

17 Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977, pp. 162 y 163. 18 Macchiavello, op. cit., p. 129. 19 Süssekind, Arnaldo, Delio Maranhâo y Vianna Segadas, Instituçôes de direito do trabalho, Río de Janeiro, Libraria Freitas Bastos, 1974, t. I, p. 176.

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III. LOS ELEMENTOS PROPIOS Superados los problemas relativos a la conceptualización del contrato de trabajo, la atención de los laboralistas se concentró en la determinación de sus elementos propios. Tanto la doctrina como la legislación pronto establecieron lo que pudieran calificarse como los cuatro elementos fundamentales inherentes al contrato-relación de trabajo. Hace falta, en primer lugar, que exista una prestación de servicios personal y voluntaria. En segundo lugar, esa prestación debe hacerse por cuenta ajena, o lo que es igual, para otro u otros. En tercer lugar, se requiere que las obras o servicios de que se trate se efectúen en una relación de dependencia o subordinación con respecto al empleador. Y, es preciso, por último, que medie una remuneración o salario. El carácter personal de la prestación de trabajo se refiere a las personas naturales; los servicios que realizan las personas jurídicas no pertenecen al derecho laboral. Se hallan asimismo excluidos del ámbito laboral los trabajos forzosos o involuntarios. La regulación laboral supone la libertad de trabajo, lo que significa que tanto las formas clásicas de la esclavitud o servidumbre, como las más modernas formas de movilización y utilización coercitivas de la mano de obra con fines de fomento, educación política o castigo, se sitúan al margen del derecho laboral.20 El artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagra el principio del derecho al trabajo y a la libre elección de la ocupación u oficio. Varios convenios internacionales se han encargado a su vez de proscribir las diversas formas de trabajo forzoso. En la práctica, la voluntariedad del trabajo se traduce en la facultad que tiene el trabajador de resolver o dar por terminada en cualquier momento la relación. Es posible que algunas legislaciones prescriban avisos previos e incluso, en ciertos casos, indemnizaciones de daños y perjuicios, pero tales disposiciones no impiden el derecho del trabajador a poner término a su obligación de trabajo. El que los servicios y obras se realicen por cuenta ajena constituye un elemento que en realidad está implícito en el propio concepto de lo que es un contrato o relación. Si el trabajo no se prestare para otro sino para sí mismo, se estaría frente a una forma de trabajo autónoma o independiente que en esta etapa de la evolución de los estudios laborales no se pensaba que merecía protección. Ya se verá después que este enfoque limitativo experimentó más tarde una importante modificación en el campo de la seguridad

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Véase el Convenio núm. 105 de 1957 sobre abolición del trabajo forzoso.

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social, y es en la actualidad motivo de serias reflexiones con respecto a lo que debería ser el ámbito propio del derecho laboral. Una indagación más profunda de este elemento pone de relieve que al trabajar el obrero para otro u otros, habrá de ser éste (el empleador) quien aproveche para sí la utilidad del producto de trabajo y al propio tiempo corra con las pérdidas que puedan sufrirse. El trabajador queda exonerado del riesgo y de la responsabilidad correspondiente al mismo; ni la quiebra de la empresa ni la insolvencia del acreedor de trabajo deberían en principio afectarle. Esta ajenidad al riesgo de la empresa es al propio tiempo una garantía contra posibles perjuicios y una muestra de las diferencias que existen entre el contrato de trabajo y el de la sociedad. Algunos autores conciben la ajenidad en un sentido amplio que incluye a los otros elementos propios (la remuneración y la dependencia). Nadie trabajaría por cuenta ajena, arguyen, si no es por una remuneración y pocos estarían al propio tiempo dispuestos a abonar un salario si el trabajo no se efectúa bajo su dirección y supervisión. Hay otros laboralistas que piensan, por el contrario, que no es necesario mencionar específicamente al trabajo por cuenta ajena, ya que el mismo está comprendido en la relación de dependencia o subordinación. La existencia de una remuneración de cualquier clase, representa asimismo una característica esencial del contrato-relación, sobre todo si se recuerda su carácter oneroso y el hecho de que desde la regulación civilista del arrendamiento de obras o de servicios se había ya establecido que era indispensable el señalamiento de un precio cierto. Ambas partes celebran el contrato con un propósito patrimonial (del lucro o ganancia) y para el trabajador esa ganancia ha de ser cierta y positiva. La jurisprudencia de varios países iberoamericanos ha establecido que el pago o compensación al trabajador ha de existir y prescribirse de manera específica, sin que dependa, por tanto, de las alternativas financieras de la empresa en términos tan absolutos o estrechos que pueda suceder que no se obtenga en cuantía alguna y menos que pueda resultar en una pérdida o desembolso. La remuneración, es pues un factor conexo, no sólo a la onerosidad sino también al carácter conmutativo del contrato de trabajo. El trabajo prestado en ningún caso ha de presumirse gratuito. Los pocos casos en que se realice con cierta continuidad un trabajo sin devengar una remuneración corresponden, por lo general, al trabajo familiar o al que realizan los miembros de órdenes religiosas u organizaciones filantrópicas. Pero estas situaciones se hallan, por lo general, al margen de la relación laboral.

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No vaya a creerse, sin embargo, que basta la prestación personal y voluntaria de un trabajo a cambio de una retribución para configurar un contratorelación de trabajo. Hace falta además que dicho trabajo sea de ejecución subordinada, o dicho en otros términos que se preste bajo dependencia del empleador. Esta primera distinción semántica guarda relación con otra más substancial que discute si la dependencia o subordinación de que se trata es de índole económica, técnica o jurídica. La dilucidación de este punto no es una mera cuestión doctrinal o teórica, pues ella trasciende a la realidad, dada la frecuencia con que los patronos utilizan fingimientos diversos para eludir las obligaciones que se fijan en la ley con respecto al trabajo subordinado. Aunque hay todavía quienes piensan que la dependencia de que hablan las leyes es la de tipo económico, éste parece ser al presente un punto de vista obsoleto y prejurídico, que dejaría algunas situaciones fuera de la protección legal y haría, en cambio, entrar en ella otras que no son genuinamente laborales. Sin duda, hay muchos trabajadores que necesitan del trabajo subordinado para vivir, pero esa situación actúa más como motivo determinante de la contratación que como rasgo permanente de su condición posterior. La gran mayoría de los laboralistas se inclinan hoy a pensar que la subordinación o dependencia de que se trata es más bien de tipo jurídico, si bien ésta no se halla exenta de factores técnicos y jerárquicos. La subordinación jurídica se presenta así como ‘‘un poder de mando funcional’’,21 que responde a la naturaleza de la empresa moderna, en la que su administrador o gerente funge como director del proceso de producción. A él le corresponde dar las instrucciones y fijar las pautas necesarias para canalizar en forma ordenada las diversas tareas de los integrantes del personal y lograr que todo ello redunde en una eficaz creación de bienes o suministro de servicios. Dichas pautas o instrucciones tendrán carácter técnico cuando así lo requiera el nivel de calificación de los trabajadores, las necesidades de coordinación que impone la división del trabajo o la complejidad de la tecnología utilizada. Ellas serán más rutinarias y sencillas en las pequeñas manufacturas y establecimientos de servicio. Su preeminente naturaleza jurídica se pone, no obstante, de relieve en el hecho de que comprende un poder de mando, un poder de supervisión y un poder disciplinario, los cuales pueden ser ejercidos por el empleador directamente o por delegación del mismo, por ejecutivos, jefes de departamentos, supervisores o capataces, siempre correlativamente al ámbito de sus facultades. 21 Thayer, William y Patricio Novoa, Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Santiago de Chile, Editorial Jurídica, t. II, p. 38.

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Ninguno de los tres poderes mencionados (el de dar instrucciones, el de verificar si ellas se han observado y el de disciplinar las transgresiones) puede ejercerse de manera discrecional u omnímoda. Ellos se hallan limitados por las normas legales que regulan la relación individual del trabajo, por las cláusulas de los convenios colectivos que fueren aplicables y por el principio de la razonabilidad. Esos mismos criterios delimitan el deber de obediencia del trabajador, que representa la contraparte del poder patronal de dirección y supervisión. Ningún trabajador estaría obligado a seguir las órdenes o instrucciones del patrono que manifiestamente se aparten de los límites antes señalados. Todos se hallarían insertos en cambio en lo que el Estatuto de los Trabajadores de España llama ‘‘el ámbito de organización’’ de la empresa. En la gran mayoría de los casos, la subordinación supone que el trabajador preste sus servicios en el local de la empresa, en los horarios señalados y con sujeción a las reglas de organización, seguridad e higiene que hayan sido establecidas por la dirección. Hay, empero, situaciones especiales, como el trabajo a domicilio, el de los transportistas y el de los agentes vendedores, en los que no se labora en el local de la empresa, no hay vigilancia o control continuo por parte del patrono. En el caso del trabajo a domicilio pudiera, excepcionalmente, utilizarse el criterio de la necesidad económica para identificar la existencia de un contrato de trabajo. Mas en todos los casos precitados sería siempre posible detectar ciertos signos o manifestaciones de la subordinación: la aceptación de un programa determinado de trabajo o gestiones a realizar, la obligación de dar cuenta de lo realizado, la obligación de un rendimiento mínimo de la labor diaria, la exigencia de la justificación del tiempo, el respeto al territorio asignado y el ajuste a las especificaciones dadas por el empleador. ¿Cómo se sitúa la legislación iberoamericana frente a la anterior caracterización? De una forma u otra todos los elementos propios aparecen en los códigos o leyes del trabajo. Hay, desde luego, algunas omisiones aparentes y diferencias terminológicas. Casi ninguna ley latinoamericana (Venezuela es una excepción) habla de la ajenidad o cuenta ajena, pero el texto de esas leyes deja claro que regulan el trabajo que se presta para otro o para el empleador. La condición de que el servicio u obra sea realizado de modo personal se dice expresamente en varios códigos (Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, República Dominicana y Venezuela). Las mayores diferencias se observan en cuanto a la naturaleza de la subordinación o dependencia. México y Panamá se refieren a la subordinación, en tanto que Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, República Dominicana y Venezuela mencionan la dependencia.

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Dos países (Colombia y Honduras) aluden tanto a la dependencia como a la subordinación y una media docena (Costa Rica, Chile, Guatemala, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana) añaden a uno de esos términos el hecho de que el trabajo se preste bajo la dirección del patrono. En cuanto a los elementos complementarios, ciertos países como Colombia, Costa Rica, El salvador, Guatemala y Honduras, requieren la continuidad. En el Salvador, se presume la existencia del contrato individual de trabajo cuando los servicios se prestan por más de dos días consecutivos; en Costa Rica y Honduras se incurre en la exageración de decir que la dependencia debe ser permanente (Costa Rica), o mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato (Honduras). Es interesante indicar que el código de Guatemala excluye expresamente la exclusividad. La forma escrita es, en cambio, requerida en éste y otros países centroamericanos, así como de modo preferente en Venezuela. IV. ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS Ya eran bastantes los anteriores elementos comunes y propios, sin embargo, otros han sido propuestos como complementarios. Uno de ellos, relacionado con la exigencia de que los trabajos a realizar correspondan a la profesión u oficio de la persona de que se trate, ha perdido en la actualidad relevancia, vista la importancia que hoy se atribuye a la polivalencia y al multioficio. Es claro además, a nuestro juicio, que en la mayoría de los casos la profesionalidad no es una condición previa al contrato sino una consecuencia de las prestaciones que en virtud del mismo se desarrollen. Los otros dos, en cambio, la exclusividad y la continuidad, sí merecen un examen más detenido. La exclusividad significa que el trabajador se vincule con un solo empleador y supone que es únicamente en esa situación que adquieren valor los otros elementos. Tal exigencia colide, sin embargo, con la realidad del multiempleo y la frecuencia con que hoy se utiliza el trabajo a tiempo parcial. El hecho de que una persona preste servicios para más de un patrono no elimina la posibilidad de que una de esas actividades constituya un contrato de trabajo, de que coexistan varios y sean todos merecedores de la tutela del derecho laboral. Dos problemas, no obstante, podrían presentarse: uno es que la dualidad o multiplicidad de trabajos conduzca a un quebrantamiento del deber de fidelidad; otro, que se produzca una violación de las normas sobre jornada máxima de trabajo. El primer problema adquiere importancia solamente cuando exista incompatibilidad entre los empleos que el trabajador se proponga desempeñar;

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tal incompatibilidad es poco frecuente en la práctica y no sería por tanto prudente erigir en requisito del contrato una condición de exclusividad, que sería limitativa de la libertad de trabajo. La segunda cuestión plantea problemas de inspección del trabajo, y prueba que haría igualmente inadecuada la aceptación de la exclusividad. Aunque la jornada máxima se entienda aplicable, tanto al empleador como al trabajador, la inspección del trabajo se ha dirigido siempre a las empresas y sería muy difícil que pudiera abarcar y penalizar, en su caso, también a los trabajadores. Mucho más respaldo ha tenido, en cambio, la idea de incluir la continuidad entre los elementos caracterizantes del contrato de trabajo. Algún autor la ha, incluso, elevado a la condición de principio general del derecho del trabajo,22 aunque ello lo relaciona más bien con la sucesión de patronos. Con una connotación más amplia, y en el sentido de prestaciones que se prolongan en el tiempo y no son aisladas o inconexas, la continuidad parecería tener más razón de ser que los otros dos elementos. Piénsese, en efecto, que como se apuntó antes el contrato de trabajo es de tracto sucesivo y adviértase, asimismo, que la falta de cierta extensión en el tiempo del vínculo impide el que pueda surgir un verdadero estado de subordinación o dependencia. Sin embargo, su aceptación irrogaría problemas en cuanto al campo de aplicación del derecho del trabajo. Afuera, quedarían los trabajos eventuales, esporádicos o intermitentes, y surgirían serias dudas en cuanto a los trabajos temporales, estacionales y por periodos cortos. Es cierto que hay legislaciones como la Consolidación brasileña, que excluyen expresamente a los trabajos eventuales, pero la tendencia más generalizada se inclina a incluirlos (regulándolos, es verdad, de manera especial) y a extender, en vez de restringir, el campo de aplicación del derecho laboral. Hacer, pues, hincapié en el carácter continuativo y prolongado del contrato de trabajo, iría en contra de lo que algunos llaman la ‘‘vocación expansiva’’ del derecho laboral. V. CUESTIONAMIENTO Los elementos propios del contrato de trabajo fueron establecidos en una época en que predominaba el modelo de relación laboral que los franceses llaman l‘emploi total. Ese modelo o prototipo de prestación de servicios basaba la regulación legal en el trabajo asalariado y dependiente, que se prestaba para un sólo empleador por tiempo indefinido, a jornada completa y en el local 22

Plá Rodríguez, A., op. cit., pp. 14 y ss.

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del empleador.23 Dicho prototipo surgió hace más de un siglo, en un entorno y con unos métodos de producción distintos de los que existen en la actualidad. Eran los tiempos en que se pensaba que la industria manufacturera, concebida para satisfacer las necesidad de cada país, iba a crecer de modo constante y que dentro de ella iba a aparecer un proletariado cada vez más pujante y poderoso. Tales presupuestos han dejado de estar presentes en muchos países. Varió en ellos la estructura del empleo: la industria dejó de crecer; se expandió el sector terciario y se globalizó la economía; se aceleró la explosión demográfica, lo que acentuó a su vez los desequilibrios entre la oferta y la demanda de trabajo; proliferaron los avances tecnológicos que impusieron cambios en los modos de producción y permitieron reducir el tiempo de trabajo; se registraron, por último, alteraciones en la concentración geográfica del trabajo, en los estilos de vida y las preferencias relativas a las diversas modalidades de empleo. Todo ello se hizo más visible cuando en los años 70 se produjo la crisis de los energéticos, comenzaron a multiplicarse los trabajos atípicos y decreció en muchos países el índice de la sindicalización. Sobre todo, en los países más desarrollados aumentó el trabajo a tiempo parcial, se fomentó el trabajo temporal, se hizo posible fraccionar en varios lugares un mismo proceso productivo, emplear trabajadores fuera del local de la empresa, ensayar formas triangulares de la relación de trabajo y procurar una mayor flexibilización de esa misma relación.24 Los mismos servicios se hicieron, a su vez, menos mecánicos y cedieron el paso a la informática y los ordenadores. El efecto acumulativo de los anteriores fenómenos, ha sido el de poner en tela de juicio el carácter predominante del modelo de empleo total y cuestionar la validez de algunos elementos propios (sobre todo el de la subordinación) y complementarios (en especial, la continuidad y la exclusividad). No tenía gran trascendencia el cuestionamiento o supresión de estos últimos, cuya aplicabilidad, ya se dijo antes, era rechazada por muchos, pero sí era de enorme importancia la puesta en duda de la subordinación o dependencia, que ha sido el factor clave en la delimitación del ámbito propio del derecho laboral. No sólo en el mundo iberoamericano sino también en otros países, han estado levantándose voces de crítica e impugnación. En Inglaterra, lord Wedderburn sostiene que el modelo de empleo total y trabajo subordinado no fue concebido para todos los tiempos.25 En Italia, Veneziani afirma que el contrato 23 Véase Córdova, Efrén, ‘‘Las relaciones de trabajo atípicas’’, Relaciones Laborales, Madrid, núm. 3, marzo de 1986. 24 Idem, núm. 5, mayo de 1988. 25 Wedderburn, The Worker and the Law, 3a. ed., Londres, Penguin Books, 1986, p. 132.

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tradicional de empleo subordinado ya no es viable ni representativo de todas las formas de relación de trabajo, y califica de mitos las premisas de duración del contrato, lugar del trabajo, bilateralidad y disponibilidad del trabajo que servían de base al contrato en estudio.26 En Francia, Javillier constata que la población asalariada ha disminuido sensiblemente y se pregunta si no ha habido una decadencia del contrato de trabajo.27 En América Latina, Néstor de Buen sugería, hace unos años, que la subordinación no debía considerarse como elemento diferencial del control de trabajo.28 Otro autores de la región, reconocen que se ha producido cierto debilitamiento del factor dependencia, si bien estiman que sigue siendo el elemento principal que determina la relación jurídica de trabajo. En el orden legislativo, cabe señalar, que la Ley Orgánica del trabajo de Venezuela de 1991, regula ya ciertos aspectos del trabajo independiente (como antes había hecho el Código de Ecuador con respecto de los artesanos). En otros países latinoamericanos (Argentina, Chile, Colombia, Panamá y Perú) y en España y Portugal, ciertas reformas recientes han tendido a flexibilizar temas tan importantes como el despido, los contratos por tiempo determinado, el contrato a prueba y la regulación del trabajo en las pequeñas empresas.29 Ha habido desregulación en Panamá con respecto al trabajo a domicilio y en otros países en cuanto a las horas de cierre de los establecimientos comerciales y al trabajo nocturno de las mujeres. Se han autorizado en Argentina y otros países las agencias de trabajo temporal. Se ha reconocido en Venezuela la procedencia de una negociación invertida que pugna, desde luego, con el principio de protección al trabajador; en muchos países se ha dado cabida en la seguridad social a los trabajadores independientes al tiempo que en otros se introducían restricciones en su cobertura. No es posible vaticinar, a estas alturas, si las reformas se detendrán en esos puntos o se expandirán a otros temas. No hay duda que el derecho laboral vive una época de incertidumbre y tal vez de transición, en la que algunas instituciones salen de sus moldes tradicionales en tanto que otras, extrañas a su índole propia, penetran en su área normativa. Se suponía que el trabajo asalariado iba a expandirse de modo constante hasta hacerse coextenso con el campo de aplicación ideal del derecho 26 Veneziani, B., ‘‘The New Labor Force’’, Comparative Labor Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, Deventer-Boston, Kluvers, 1993, pp. 203 y ss. 27 Javillier, J. C., Derecho del trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1982, pp. 58 y 72. 28 De Buen, op. cit., p. 522. 29 Véase Potobsky, G. von, ‘‘Pequeñas y medianas empresas y derecho del trabajo’’, Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, vol. 119, núm. 1, 1993.

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del trabajo y el contrato de trabajo. No ha sido así, sin embargo, y hoy la persistencia de altos niveles de desempleo en España y Portugal, la existencia de un vasto y creciente sector informal de la economía en Iberoamérica, y el auge en todas partes del trabajo autónomo mueven a reflexión sobre la validez de algunos elementos del contrato de trabajo. Muchos consideran que estas son vicisitudes pasajeras y que el contrato de trabajo retendrá al final todas sus características propias. Otros vislumbran una bifurcación en la que habría dos regímenes distintos, uno para el modelo de empleo total y trabajo subordinado y otro para los nuevos contratos atípicos y el trabajo autónomo. Es factible prever una gradual asimilación de los contratos atípicos a una nueva y más amplia noción genérica del contrato de trabajo. Más difícil será, sin duda, el problema del trabajo autónomo, dado que quienes en su mayor parte lo ejercen (aparte los profesionales) son ‘‘mini comerciantes informales’’, que tienen poco en común con los asalariados. En algunos países se ha tratado, incluso, de ayudarlos a convertirse en empresarios. Son seres humanos que merecen compasión por no haber podido entrar en el mercado formal del empleo, son dignos de protección por su precaria situación económica y hasta despiertan admiración por sus esfuerzos, pero el tipo de labor que realizan es ajeno a los elementos comunes, propios y complementarios que antes se mencionan. En esas condiciones, al juslaboralista le corresponde, por ahora, tomar nota de los nuevos contornos que matizan el mundo del trabajo y auscultar cuantos cambios en la infraestructura socioeconómica pudieran ofrecer pistas para discernir el rumbo futuro.

CAPÍTULO 17 CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO Néstor DE BUEN LOZANO SUMARIO: I. La reserva conceptual: ¿Es, realmente, un contrato el de trabajo? II. La presunción de laboralidad y sus perspectivas. III. Los contratos de iniciación. IV. Los contratos tradicionales. V. Los contratos de trabajo en la crisis (el modelo español).

I. LA RESERVA CONCEPTUAL: ¿ES, REALMENTE, UN CONTRATO EL DE TRABAJO? El enunciado de este capítulo: ‘‘Clases de contratos de trabajo’’ compromete a volver sobre un viejo tema, polémico y siempre vigente: ¿es realmente un contrato el acto constitutivo de una relación de trabajo? Hay, por supuesto, toda clase de opiniones. Manuel Alonso Olea afirma, categóricamente, que la relación laboral nace de un acto de obligación asumido en libertad. ‘‘Los servicios que el trabajar compromete son sus servicios, lo que quiere decir que se obliga a trabajar personalmente’’, obligación que asume, por ello mismo, el carácter de un compromiso vertido en un contrato.1 Se inclina también por la tesis contractualista Mozart Víctor Russomano, sosteniendo que el punto neurálgico de la tesis contraria: la falta de una discusión libre de las cláusulas del acuerdo, no invalida su naturaleza contractual. ‘‘Las legislaciones modernas ----dice Russomano---- aceptan unánimemente, la existencia de contratos, contratos auténticos, en los cuales, no hay margen para el debate con respecto a sus condiciones de realización’’.2 Giuliano Mazzoni, aceptando que el contrato es, en la mayor parte de los casos, el origen de la relación laboral, admite, no obstante, que ‘‘la ejecución, de hecho, del trabajo, la simple inserción en la empresa, sería, sin embargo, un elemento suficiente para dar vida a la relación jurídica de trabajo concebida como relación de trabajo’’.3 1 2 3

Derecho del trabajo, 11a. ed., Madrid, Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 1989, p. 45. O empregado eo empregador no direito brasileiro, 7a. ed., Río de Janeiro, Forense, 1984, p. 161. ‘‘Manuale di diritto del lavoro’’, 4a. ed., Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1971, pp. 383-384. 315

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En México, Mario de la Cueva, siguiendo las ideas de Erich Molitor, alude al tránsito del contrato de trabajo a la relación de trabajo ‘‘pensada como una figura jurídica autónoma’’ que se apoyaría en la tesis de que: los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar el servicio.

Cita a Erich Molitor: La subordinación del trabajador al patrono, elemento característico del contrato individual de trabajo, cualquiera sea el concepto que se tenga de ella, no puede derivar de la simple obligación de cumplir el contrato, sino que sólo se realiza, esto es, existe, a través del cumplimiento mismo de la obligación, o sea, cuando el trabajador queda enrolado en la empresa del patrono.4

No nos satisfacen, en rigor, ni las tesis contractualista ni las que, con cierta licencia, se denominan anticontractualistas. Las primeras porque ignoran que por regla general, con muy escasas excepciones, el trabajador acude a la formación de la relación de trabajo en estado de necesidad y esa es condición que suele invalidar la voluntad contractual de acuerdo al viejo concepto de la lesión. Las segundas, porque con ser cierto que los efectos de la relación de trabajo se dan por la prestación material del servicio, no dan explicación alguna de cuál es la naturaleza jurídica del acto creador de dicha relación. Daría la impresión que se trata de un efecto sin causa, lo que, evidentemente, no es posible que ocurra. El supuesto contrato no es más que un acto jurídico necesario. Pero es tema que por su extensión resulta inconveniente tratar aquí. II. LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS En una íntima relación con el tema anterior se encuentra el que deriva de la presunción iuris tantum de ser laboral cualquier prestación de servicios personales remunerable. Este principio, no siempre aceptado, es motivo de especial regulación en diversas leyes laborales iberoamericanas, entre ellas México (artículo 21 LFT); 4

Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, 6a. ed., México, Porrúa, 1961, p. 455.

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Venezuela (Ley Orgánica de Trabajo, artículo 65); Chile (Ley 18,620 Nuevo Código del Trabajo, artículo 8°); Argentina (Ley de Contrato de Trabajo, artículo 23) y República Dominicana (Código de Trabajo de 1992, artículo 15), entre otras. La presunción, que está en la base de la concepción tutelar del derecho laboral tiene, sobre todo, un valor procesal, ya que bastará que una persona acredite prestar servicios a otra (física, jurídica o moral o, inclusive, a un patrimonio afecto a un fin) para que se entienda, salvo prueba en contrario, que se trata de una relación de trabajo. En la etapa actual de evolución de las instituciones esa presunción empieza a tener problemas como consecuencia del reconocimiento de un valor superior a las formas externas de los contratos civiles sobre la realidad, por más que ésta pudiera identificar un vínculo laboral. Entre las disposiciones laborales más recientes, respecto de la primera fórmula, cabe destacar las introducidas en el código sustantivo de trabajo de Colombia (Ley 50 de 1990), cuyo artículo 24° rinde homenaje a la forma haciéndola predominar sobre la sustancia: No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1° de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.

En una línea diferente, el CT dominicano prefiere decir, de plano, que ‘‘No están regidos por el presente Código, salvo disposición expresa que los incluya: [...] 2° Los comisionistas y los corredores. 3° Los agentes y los representantes de comercio’’. Sin embargo, en el artículo 309 regula como laborales los trabajos de los viajantes, vendedores, propagandistas, promotores de ventas y ‘‘quienes realizan actividades similares’’, a condición de que presten sus servicios en forma permanente ‘‘en subordinación a un empleador’’. ¿Cuáles son las perspectivas? Lamentablemente no permiten optimismos. III. LOS CONTRATOS DE INICIACIÓN La vieja historia del trabajo hace presente una tradición de aprendizaje como antesala a la existencia misma de un compromiso laboral. La escala gremial se iniciaba, precisamente, con el aprendizaje, paso previo indispensable y muchas veces de duración mayor, a la condición de oficial.

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Hoy se adoptan formas diferentes para esa etapa preliminar, como vamos a ver enseguida. En general, responden a una pretensión sustancialmente justa: el empleador no quiere comprometer obligaciones laborales con alguien que no demuestra, o no demuestra por un tiempo razonable, no sólo la aptitud sino el carácter adecuado para integrarse a un centro de trabajo. Porque no bastan los conocimientos técnicos que, en última instancia, son aprendibles, sino que hay algo más: esa relación de confianza indispensable entre patrón y trabajador que hace suponer que las cosas van a funcionar adecuadamente y que, por regla general, requiere de un cierto tiempo de experimentación. No obstante, el abuso ejercido por muchos empleadores que inventaban contratos de aprendizaje, al menos en México, para evitar compromisos de estabilidad, ha provocado en algunas ocasiones que se cancelen esos contratos, generando con ello lagunas de muy difícil integración. Es oportuno pasar revista a lo que hemos denominado ‘‘contratos de iniciación’’ para advertir sus diferentes posibilidades. 1. Aprendizaje Una vieja tradición que se remonta a tiempo sin fecha es la del aprendizaje. Francisco Javier Prado de los Reyes, en una muy interesante monografía sobre el tema dice, precisamente, que ‘‘el aprendizaje, siendo una modalidad de la enseñanza cualificada por su objeto, es una institución de siempre: tan antigua como el mismo trabajo, o el hombre sobre la Tierra’’.5 No es, sin embargo, el aprendizaje, una institución en auge, al menos en su desarrollo actual en aquéllos países que aún lo conservan y no lo han sustituido por mecanismos de formación profesional, que autorizan, como es el caso de México, la capacitación de simples aspirantes a trabajadores. Así, en el artículo 153-M, segundo párrafo, de la LFT se dice textualmente: ‘‘Además, podrá consignarse en los propios contratos el procedimiento conforme al cual el patrón capacitará y adiestrará a quienes pretendan ingresar a laborar en la empresa, tomando en cuenta, en su caso, la cláusula de admisión’’ (ver infra 3). No obstante, el aprendizaje sigue regulado en una multitud de países entre los que podrían citarse Italia, Francia, Alemania, Inglaterra, Suiza, Brasil, Uruguay, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Venezuela, Guatemala, Costa Rica, República Dominicana, Honduras, entre otros. 5

El contrato de aprendizaje, Universidad de Granada, 1979, núm. 66, p. 5.

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Dos países, en particular, no lo consideran expresamente: México, a partir de la LFT de 1970 y España. Ambos lo regularon con amplitud antes. España, en el Código de Trabajo (1926); en la Ley de Contrato de trabajo de 1931 y en la de 1944. México, en la primera LFT de 18 de agosto de 1931. En la de 1970 fue suprimido y en España, el Estatuto de los Trabajadores (Ley 8 de 1980, de 10 de marzo), tampoco lo toma en cuenta. En Argentina la Ley 2,297 Contrato de Trabajo ignora al contrato de aprendizaje, el cual, según advierte Julio J. Martínez Vivot, está regulado por el decreto 14,538/44 relativo sólo al trabajo industrial, que proponía soluciones excesivamente rígidas que hoy han sido mejoradas por el artículo 58 de la Ley 24,013 de empleo, al reglamentar el contrato de trabajo-formación, de evidente influencia española.6 Cuba hace referencia en el artículo 12 del CT (Ley 49 de 1984) a los trabajadores que inician la vida laboral y establece requisitos especiales tales como el deber, a cargo de la administración laboral, de informar al trabajador sobre su condición; instrucción sobre higiene y protección; adiestramiento en su actividad, e información general sobre estructura, funciones, planes económicos y composición del centro de trabajo y la identificación de sus dirigentes. Esa contratación no se somete a condiciones de tiempo y salarios especiales, quiere decir, distintos del régimen ordinario. La OIT ha dictado la Recomendación 60 (sobre el aprendizaje), pero no se ha celebrado ningún convenio al respecto. En términos generales, el aprendizaje está vinculado a los trabajadores jóvenes. En algunos casos se establece, precisamente, una edad máxima para celebrar ese contrato (artículo 78° del CT de Chile, que fija la edad de 21 años). En términos generales, implica un acuerdo para enseñar un oficio, de conformidad con un programa determinado y sobre la base de un plazo específico, y al concluir el aprendizaje el trabajador suele conservar un derecho de preferencia para ocupar vacantes, pero no necesariamente derecho a la plaza. A veces se limita el porcentaje de aprendices (Chile, artículo 84°, en un diez por ciento del total de los trabajadores). La LFT de 1931 de México, establecía, en cambio, un número de aprendices no menor del cinco por ciento de la totalidad de los trabajadores de cada profesión u oficio y, en todo caso, un aprendiz cuando hubiere menos de veinte trabajadores (artículo 221). La remuneración de los aprendices puede ser inferior al salario mínimo en algunos países (Chile, artículo 80°, que señala que será ‘‘libremente convenida 6 Martínez Vivot, Julio J., Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social, 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 206.

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por las partes’’; Ecuador, artículo 162, 2a; Colombia, que establece un mínimo del cincuenta por ciento del salario mínimo legal, artículo 5° de la Ley 188 de 1959, etcétera). En otros no se precisa, por lo que se infiere que tienen derecho al mínimo, por lo menos (Venezuela). En República Dominicana, el artículo 257 del nuevo CT dispone que en ningún caso los aprendices recibirán menos del salario mínimo ‘‘legalmente establecido’’. Suele exigir la ley que al concluir el periodo de aprendizaje el empleador le entregue al aprendiz una constancia de concomimientos. El aprendizaje es, sin duda, necesario. La experiencia mexicana en el sentido de no regularlo a partir de 1970 ha sido negativa aunque la razón de la medida haya sido razonable. Se trató de evitar, como lo indica la exposición de motivos de la LFT de 1970, que con el pretexto del aprendizaje se dejaran de pagar salarios mínimos: El segundo lugar, el proyecto suprimió el contrato de aprendizaje, por considerar que, tal como se encontraba reglamentado, era una reminiscencia medieval y porque, en multitud de ocasiones, era un instrumento que permitía, a pretexto de enseñanza, dejar de pagar los salarios a los trabajadores o pagarles salarios reducidos; en cambio se recogió la tendencia universal en favor de cursos de capacitación profesional...

Justificada la necesidad de impedir ese fraude, la solución no fue, sin embargo, la adecuada. Hubiera bastado combinar aprendizaje, con su tono de temporalidad, con la obligación elemental de pagar el salario mínimo general en una fórmula semejante a la dominicana actual. El tema actual de la productividad mejoraría su condición con un contrato de aprendizaje sabiamente diseñado. 2. A prueba El contrato a prueba es un figura relativamente difundida que expresa la idea de que durante un cierto periodo el empleador está en condiciones de separar al trabajador sin incurrir en responsabilidad, particularmente cuando la relación laboral se establece en atención a valores técnicos del candidato. Se vincula, por supuesto, a la idea de que no requiere de prueba alguna de la ineficiencia. En ese sentido el empleador ejerce un poder discrecional. No debe confundirse, sin embargo, el contrato a prueba con el contrato de prueba. Manuel Alonso García distingue, inclusive, entre la prueba como una condición suspensiva de un contrato de trabajo ‘‘cuyos efectos quedan así

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enteramente subordinados al cumplimiento del resultado futuro e incierto en que aquélla puede consistir’’ y admite que pueda ser una condición suspensiva potestativa (dependiendo de la decisión del empleador) o mixta, cuando la decisión corresponde a un tercero, v. gr., a un tribunal7 y el contrato de prueba, que es, de acuerdo al mismo autor, una figura distinta.8 En términos generales, las legislaciones iberoamericanas aceptan el periodo de prueba, algunas de manera expresa (Colombia, CST artículos 76 al 80); España (artículo 14 ET); Honduras (artículo 49 CT); Ecuador (artículo 15 CT); Cuba (artículo 34 CT) y Panamá (artículo 78 CT). Respecto de Brasil, la CLT no lo menciona expresamente, pero la doctrina, con opiniones encontradas por cierto, considera que está implícito en el contrato a tiempo fijo. Octavio Bueno Magano, quien califica al contrato a prueba de ‘‘contrato de experiencia’’, afirma que corresponde a una ‘‘irremediable necesidad del comercio jurídico. Tiene como objetivo proporcionar al empleador la posibilidad de comprobar las aptitudes técnicas del empleado y a éste la de confirmar la conveniencia de las condiciones de trabajo’’. Sostiene, además, que su validez es indiscutible a partir del Decreto-ley número 229, de 28 de febrero de 1967.9 No obstante, invoca la opinión contraria de Aluysio Sampaio, quien sostiene que los contratos a tiempo fijo son numerus clausus y por no incluirse entre ellos el contrato a prueba, no puede considerarse válido.10 En México no existe el contrato a prueba, pero sí una modalidad relativamente parecida expresada, dicho sea por cierto, con técnica defectuosa. En la fracción I del artículo 47 de la LFT, se incluye como causa de rescisión de la relación de trabajo: engañarlo [al patrón] el trabajador o, en su caso, el sindicato que lo hubiese propuesto o recomendado con certificados falsos o referencias en los que se atribuyan al trabajador capacidad, aptitudes o facultades de que carezca. Esta causa de rescisión dejará de tener efecto después de treinta días de prestar sus servicios el trabajador.

Aunque se plantea como causa de despido, no lo es, en rigor, porque se refiere a una conducta anterior al nacimiento de la relación de trabajo que configuraría un engaño y, por lo mismo, dolo, de manera que se trataría de una causa de nulidad invocable a plazo muy breve. Pero, además, compromete 7 8 9

Curso de derecho del trabajo, 4a. ed., Barcelona, Ariel, 1973, p. 442. Ibidem. Manual de direitto do trabalho. Direitto individual do trabalho, vol. II, 3a. ed., Editorial Ltr, 1992,

p. 171. 10

Op. cit., p. 172.

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a una comprobación del engaño por parte del empleador, nada fácil. Se admite, sin embargo, una cierta cláusula de prueba en los convenios colectivos de trabajo, como contrapartida de la cláusula de exclusión de ingreso prevista.11 Guillermo Cabanellas afirma que en Argentina ese tipo de contratos a prueba, que no están regulados por la ley, suelen incluirse en los convenios colectivos de trabajo y cita, entre otros, los relacionados con periodistas profesionales y bancarios.12 3. Para la capacitación (formación) Aunque en España se han establecido contratos a tiempo fijo, precisamente ‘‘para la formación ’’ (ET, artículo 11.2), no parece que haya antecedentes de una figura legal de la LFT mexicana, que, en rigor, no se refiere a un contrato de trabajo sino a algo que en última instancia tendría que ver con el viejo y suprimido contrato de aprendizaje. En el segundo párrafo del artículo 153-M se dice que, en los contratos colectivos de trabajo, ‘‘podrá consignarse... el procedimiento conforme al cual el patrón capacitará y adiestrará a quienes pretendan ingresar a laborar en la empresa, tomando en cuenta, en su caso, la cláusula de exclusión’’. Carlos de Buen U., en su comentario a dicha disposición, señala que ‘‘al referirse a quienes pretendan ingresar en la empresa, implica que no se trata de trabajadores y por lo tanto no les son aplicables las normas que protegen a éstos, entre ellas las que establecen el salario mínimo y la jornada máxima’’.13 Se trata, en rigor, de un contrato de iniciación, incorporado a la LFT en el año de 1978, al regularse la capacitación y el adiestramiento, que quiso poner remedio a la ausencia equivocada del contrato de aprendizaje. En términos generales se ha manejado mediante becas gubernamentales para los aspirantes a trabajadores, con acuerdos específicos de otorgarles los beneficios de la seguridad social. IV. LOS CONTRATOS TRADICIONALES Parecería que existe una coincidencia sustancial, en la doctrina y en las leyes, acerca de la clasificación mínima de los contratos de trabajo, en atención a su duración. Así, se habla de contratos por tiempo indeterminado, por tiempo determinado y por obra determinada. En algunos casos, México por ejemplo, 11 12 13

Ver Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 36. Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, p. 492. Ley Federal del Trabajo comentada, 2a. ed., México, Themis, 1991, p. 90.

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se agrega también el contrato para la inversión de un capital determinado que se refiere estrictamente a trabajos de explotación de minas que carezcan de minerales costeables o para la restauración de minas abandonadas o paralizadas (artículo 38 de la LFT) y cuya aplicación práctica es muy relativa. En algún país se menciona a los contratos ocasionales, accidentales o transitorios que son simples modalidades del contrato a tiempo fijo (Colombia, Panamá y Ecuador). En términos generales, las soluciones legales se inclinan por una preferencia hacia el tiempo indeterminado y por la consideración excepcional de las otras modalidades. Conviene hacer algunas precisiones. 1. Por tiempo indeterminado. El problema de la estabilidad en el empleo En general, todas las legislaciones admiten el contrato por tiempo indeterminado como regla general, pero rechazan el principio de estabilidad en el empleo, salvo México. En el Perú, la Constitución de Morales Bermúdez (12 de julio de 1979, en vigor desde el 28 de julio de 1980) reconoce en el artículo 48 ‘‘el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada’’. Esta disposición fue reglamentada en el sentido de que se requerirían tres años de antigüedad para adquirir la estabilidad. Pero el presidente Alan García Pérez eliminó la condición de los tres años e impuso una estabilidad casi absoluta a partir de 1985, condicionada a una antigüedad de sólo tres meses (Ley de estabilidad número 24514).14 Sin embargo, mediante los decretos conocidos como PROEM (DS 018-86 TR), sucesivamente renovados, se ha dejado en suspenso el principio de estabilidad estableciéndose contrataciones temporales como regla. México estableció un sistema de estabilidad absoluta en la Constitución de 1917, pero los criterios de la Suprema Corte de Justicia (ejecutoria Óscar Cué, 1941) y la reforma de 1962 la convirtieron en una estabilidad relativa, sujeta hoy a las excepciones del artículo 49 de la LFT. Sin embargo, es un derecho importante, aunque de escaso interés práctico en sí mismo, ya que los trabajadores prefieren ser indemnizados. En esos términos, el concepto de contrato por tipo indeterminado resulta de una validez relativa, al grado de que el CST de Colombia admite, en su artículo 45, que el contrato por tiempo indeterminado vale mientras subsistan las causas que lo determinaron, y el CT ecuatoriano convierte la estabilidad 14 Pasco Cosmópolis, Mario, ‘‘Extinción de la relación laboral en el Perú’’, La extinción de la relación laboral. Perspectiva iberoamericana, Lima, AELE Editorial, 1987, pp. 244-245.

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de los contratos por tiempo indeterminado en el derecho sólo a un año de permanencia. 2. Por tiempo determinado En general se admite ese tipo de contrato, quizá con limitaciones temporales; si se renueva por más de una ocasión se transforma en contrato por tiempo indeterminado, tal como lo dicen, en versiones semejantes, Argentina, Venezuela, Honduras y Brasil. La LFT mexicana acepta el contrato a tiempo fijo, pero no permite que venza en el plazo señalado si, al producirse, subsisten las causas que le dieron origen, en cuyo caso deberá prorrogarse por el tiempo necesario (artículo 39, aplicable también a los contratos de trabajo por obra determinada). Hay variantes sobre el contrato por tiempo determinado que podrían agruparse, en general, bajo el rubro discutible de ‘‘eventuales’’ con los atributos complementarios de ‘‘ocasionales, accidentales o transitorios’’ (Colombia, CST, artículo 45 y Panamá, CT, artículos 80 y 81). Lo discutible es que el concepto de eventual también es aplicable a los contratos por tiempo o por obra determinados. 3. Por obra determinada Están también regulados por casi todas las legislaciones, salvo el CT chileno que es omiso, ya que en su artículo 10-6° sólo se refiere, de manera general, al plazo de los contratos, y la CLT de Brasil, que no menciona específicamente a ese tipo de contratos. 4. Para la inversión de un capital determinado Ya hicimos antes referencia a lo previsto en el artículo 38 de la LFT. V. LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN LA CRISIS (EL MODELO ESPAÑOL) A partir de los años ochenta, como una alternativa para disminuir el desempleo, en Francia y en España se consagra una serie de contratos temporales pensados de manera preferente en favor de los jóvenes desocupados y, lo que es peor, sin ocupación anterior. Jean-Claude Javillier hace una amplia exposición de esos modelos de contratos que vienen a romper el principio de la indeterminación del plazo, como regla general (‘‘en primer lugar, un principio

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está establecido: el contrato de trabajo por tiempo indeterminado es el contrato de derecho común’’).15 Pero es en España, en una combinación de decisiones coincidentes entre el gobierno conservador de Unión de Centro Democrático, presidido por Adolfo Suárez y después por el ingeniero Leopoldo Calvo Sotelo, y el gobierno socialista, presidido por Felipe González, que se reforma y adiciona el Estatuto de los Trabajadores para incluir múltiples categorías de contratos temporales, que tienen como característica común su duración mínima (por regla general, de tres a seis meses), con posibilidad de renovaciones continuas por plazos iguales hasta por un periodo de tres años, transcurridos los cuales se convierte en contrato por tiempo indefinido. El sistema tiene a su favor la eficacia, ya que permitió una importante disminución del desempleo, aunque al mismo tiempo ha sido ampliamente repudiado por las centrales obreras (particularmente Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras), como se puso de manifiesto en la famosa huelga del 14 de diciembre de 1988. En algunos casos, se trata de novedades interesantes; en otros, son más audaces que justas, pero producen una sensación de un mal remedio para un mal intolerable. Vale la pena examinar los más importantes. 1. Por lanzamiento de nueva actividad Está previsto en el artículo 15-1 ET, y su objeto es permitir una contratación no vinculante, hasta por tres años, para las empresas de nuevo establecimiento o de las ya existentes que amplían sus actividades ‘‘como consecuencia del lanzamiento de una nueva línea de producción, un nuevo producto o servicio o de la apertura de un nuevo centro de trabajo’’.16 La duración de esos contratos no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años. De ir más allá, se convierte en contrato por tiempo indefinido. 2. Eventual por circunstancias de la producción Previsto en el ET, artículo 15-1 b. Tiene como objetivo ‘‘atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa’’. Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, París, LGDJ, 1984, p. 164. Todas las definiciones que a partir de ahora se incluyan respecto de estos contratos estarán tomadas de Formas de contratación laboral. Características y legislación aplicable, Madrid, Instituto de la Pequeña y Mediana Empresa Industrial, Ministerio de Industria y Energía, 1985. No parece necesario precisar las páginas. 15

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Su duración máxima será de seis meses, durante un periodo de doce meses. De celebrarse por menos de seis meses, podrán ser prorrogados por acuerdo de las partes, pero sin que pueda exceder de la duración máxima de seis meses. 3. Para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo. Está regulado por el artículo 15-1, d, ET. Considera trabajadores fijos discontinuos a quienes se contrata para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en empresas con actividades de temporada o campaña, como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general.

La duración es indefinida, pero con carácter discontinuo. 4. En prácticas Aparece en el artículo 11-1 ET. Su propósito es que quienes estén en posesión de un título universitario o equivalente, de bachiller, de formación profesional o de cualquier otro título que habilite legalmente para una práctica profesional, pueda ser contratado por un empresario que esté en condiciones de facilitarle la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios. En este contrato se aplica la regla de una duración mínima de tres meses, prorrogables por periodos iguales, sin exceder de tres años. Admite un periodo de prueba. Si se celebran por menos de tres meses, pueden prorrogarse dentro de ese término. 5. Para la formación Se incluye en el artículo 11-2 ET. ‘‘Es aquél por el que el trabajador se obliga, simultáneamente, a prestar un trabajo y a recibir formación, y el empresario a retribuir el trabajo y, al mismo tiempo, a proporcionar a aquél una formación que le permita desempeñar un puesto de trabajo’’. Sigue la regla del mínimo de tres meses y el máximo de un año.

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6. A tiempo parcial Lo regulan los artículos 12 y 36-4 ET. En virtud de este tipo de contrato el trabajador se obliga a prestar sus servicios dentro de un determinado número de horas, al día o a la semana, o de días a la semana o al mes, inferiores, en todo caso, a los dos tercios de la proyección sobre tales periodos de tiempo de la jornada habitual de la actividad. También tendrán tal consideración los contratos de trabajo en los que, previo acuerdo de las partes, se opere una reducción de la jornada de trabajo equivalente al 50 por ciento, por acceder el trabajador a la situación de jubilación parcial prevista en el artículo 12-5 del Estatuto de los Trabajadores.

Se presumen concertados por tiempo indefinido, salvo en el caso de jubilación parcial ya que en esa situación su duración dependerá del tiempo que falte al sustituido para jubilarse. 7. De relevo Lo prevé el artículo 12-5 ET. Se concierta con un trabajador inscrito como desempleado en la Oficina de Empleo ‘‘para sustituir al trabajador de la empresa que accede a la jubilación parcial, simultáneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacte con este último’’. Su duración dependerá del tiempo que falte al sustituido para alcanzar la jubilación. 8. Temporal como medida de fomento del empleo. Lo consigna el ET en los artículos 15-2 y 17-3. Estos contratos pueden celebrarse con trabajadores desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, sin importar la actividad que tengan. La duración no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años. 9. De los trabajadores mayores de 45 años Se regula por el Real decreto 3239/1983, de 28 de diciembre. Se trata de un contrato por tiempo indefinido para trabajadores que lleven inscritos como demandantes de empleo, al menos un año.

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10. De trabajadores minusválidos Está previsto en la ley 13/1982, de 7 de abril. Se refiere a incapacitados con un máximo de 33 por ciento de incapacidad que les impide obtener o conservar un empleo adecuado en razón de la incapacidad. Deben estar inscritos en el Registro de Trabajadores Minusválidos de las oficinas de empleo. Se trata de un contrato por tiempo indeterminado. 11. De interinidad Está previsto en el artículo 15-1 ET. Se concierta ‘‘para sustituir a trabajadores de la empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma o pacto individual o colectivo’’. La duración dependerá de la subsistencia del tiempo de reserva del sustituido.

CAPÍTULO 18 EL TRABAJADOR SUJETO DE UN CONTRATO DE TRABAJO COMÚN U ORDINARIO Julio J. MARTÍNEZ VIVOT I. En el estadio actual del desarrollo del derecho del Trabajo resulta, por lo menos teóricamente, sencillo dar una respuesta al interrogante que nos plantea el acápite, o sea el conocer quién es el trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario. Para ello bastaría con hacer un recorrido por la copiosa literatura referida al tema, entre los más notorios juslaboralistas, y asimismo, examinar los textos legislativos de los diversos países que componen esta Iberoamérica que nos reúne. Entonces, podremos advertir que la respuesta es clara y precisa, con numeroso consenso al respecto, en cuanto a una serie de contenidos necesarios y sustanciales para tipificarlo y que, en conjunto, proporcionan la imagen del trabajador de referencia, sujeto de un contrato común u ordinario y, por tanto, beneficiario de las normas previstas en el derecho del trabajo. En efecto, allí en tales referencias encontramos la mención de que el trabajo prestado en función contractual (directa o indirecta porque la relación de trabajo lo hace presumir) debe ser cumplido por un ser humano, en forma personal, obrando voluntariamente, por cuenta ajena y en situación de dependencia respecto de quien se beneficia con tal actividad. Hay quienes agregan, ademas, entre tales componentes necesarios, que el trabajo de referencia debe ser remunerado, puesto que el contrato de trabajo es oneroso. Además, prácticamente, excepto en algunas legislaciones, no se hace ya diferencia respecto de si dicho trabajo es manual o intelectual, o por lo menos manifiestamente. Con lo que este trabajador, sujeto de un contrato de trabajo, puede aparecer como obrero o como empleado, sin que ello obste a tal fin, ya que ambos, sin distinción quedan cobijados por el manto de derecho laboral, aun cuando en algunos casos puedan tener normas distintas. Asimismo, puede decirse que en el tiempo ha perdido fuerza el requisito de la exclusividad, hace años requerido, al efecto, excepto en algunos casos particulares, por la implicación especial de tal circunstancia. Es que el bene329

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ficio generalizado de la reducción en la jornada diaria de trabajo, unido a la tremenda necesidad que se advierte en nuestra América por la precariedad salarial, que no alcanza muchas veces para atender los gastos elementales de una familia, ha impulsado a los trabajadores a buscar, además, otro trabajo, en virtud de que la remuneración no alcanza a cubrir el fin apuntado. Sin embargo, es dable apreciar que en el último decenio, particularmente referido en los pactos o acuerdos sociales, se restringe la posibilidad laboral a un solo empleo, pero no tanto para garantizar la salud del trabajador, sino para favorecer el empleo de otros, en un tiempo en que éste resulta el bien más precario, en la acertada expresión de Alonso Olea. Es necesario apreciar que los elementos mencionados tienen sus particularidades, por lo que no es fácil reunir la mención teórica de los requisitos citados con la realidad de los casos concretos. Así, debe ubicárseles en cada caso individual y decidir, en la circunstancia, si aquéllos o alguno de ellos permiten calificar la situación como laboral, vinculada al derecho del trabajador y comprendida en los alcances del mismo, como una relación individual de trabajo. De allí que sea preciso situar cada una de las referidas notas en su verdadero alcance, para incluirlas o excluirlas, según las circunstancias. Antes de cerrar esta introducción al tema en estudio, y atento a que en los párrafos anteriores nos hemos referido no sólo al contrato individual de trabajo sino también al derecho de trabajo en general, debemos efectuar una aclaración que estimamos indispensable. Ella consiste en reafirmar que dicho derecho no sólo comprende las relaciones individuales de trabajo, sino también las colectivas y aun, a criterio de algunos autores, la seguridad social laboral y, en ellas, el trabajador de mención no es el único sujeto. De allí que al efecto, y con igual valor, cabe destacar en la relación laboral individual al empleador y, en las colectivas, a sus respectivos partícipes, habiendo quedado ya superada la idea de que el trabajador es el único protagonista del derecho de referencia. Todo ello, sin perjuicio de algunas corrientes doctrinarias que admiten que en el mismo no sólo se halla comprendido como tal, quien trabaja en forma dependiente o subordinada, sino también, como lo expresara Cesarino Junior, los trabajadores autónomos, ‘‘objeto del contrato de empresa como, finalmente, el prestado al Estado, objeto del contrato de empleo público, teniendo en cuenta que entre ellos sólo existen diferencias accidentales, dado que se trata siempre de trabajo’’. Como lo recuerda Almansa Pastor, Cabanellas se pronunció en el sentido de que ‘‘un examen superficial o un enfoque poco técnico pueden encontrar sinónimas las expresiones ‘sujetos del derecho del trabajo’ y ‘sujetos del contrato de trabajo’, por no fijarse más que en el hecho cierto de que trabajadores

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y patrones son los protagonistas principales de la contratación laboral y de todo el derecho de esta índole’’. Por lo demás, como dicho derecho no se limita sólo a considerar las relaciones individuales, sino también las colectivas y, eventualmente, la seguridad social laboral, cabe por tanto ‘‘conjugar en la misma persona, con carácter simultáneo y sucesivo, las nociones jurídicas amplia y estricta de trabajador, sujeto del derecho del trabajo en diversas circunstancias y situaciones’’. Tras lo expuesto, y como un adelanto para su desarrollo en los párrafos posteriores, podemos afirmar entonces que ya, el concepto de trabajador, sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario, que es una persona física, que personalmente pone su actividad a disposición de un empleador, en forma voluntaria y remunerada, para que aquél la organice y dirija y, además, aproveche en su interés, total o parcialmente, los frutos de la misma. II. Si bien, como dijera, hoy resulta teóricamente sencillo individualizar al trabajador sujeto de un contrato de trabajo, lo cierto es que el universo de éstos ha crecido enormemente, desde finales del siglo pasado a la fecha. Baste con recordar que la primera legislación, aún la limitada anterior a ese entonces, como fue la dispuesta para la protección de los niños, estaba dirigida a quienes trabajaban en la industria. Era allí donde aparecían ostensibles los abusos que pretendía reducir la incipiente legislación, a la que se le agregaba el aditamento de industrial. A mayor abundamiento debe recordarse que una de las primeras obras jurídicas en esta materia, el libro de Paul Pic, se llamó Derecho industrial. Eran, precisamente los obreros que trabajaban en la industria sus beneficiarios, circunstancia que incidió en el cambio de denominación de aquélla, que pasó a llamarse derecho obrero, con la confusión habitual de que la clase obrera era la afectada por la revolución industrial. Quien no detentara esta calidad no se sentía afectado por las nuevas estructuras, donde aquellos habían constituido los sindicatos o sociedades de resistencia clasista, para enfrentar a los empleadores. Por lo contrario, los llamados empleados, con tareas preferentemente no manuales, querían distinguirse de aquéllos, como una circunstancia necesaria vinculada a su estatus social. Recordemos que al blue collar, que por su vestimenta de trabajo señalaba al obrero, le correspondía entonces una condición social distinta a la de los empleados, quien afirmaban ser white collar, distinguiéndose por el cuello de sus camisas. Todavía en el primer cuarto de este siglo se mantenía la legislación con dicha comprensión y una muestra de ello son las legislaciones sobre accidentes del trabajo, que protegían a los obreros en aquellas actividades industriales consideradas riesgosas. Precisamente a ellos se refería, en 1915, la primera

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ley argentina conformada en el ‘‘nuevo derecho’’, en la expresión de aquel precursor que fuera Alfredo L. Palacios y referida, precisamente a los accidentes del trabajo. Luego aparece el cambio, donde la legislación se extiende, relativa solamente a los trabajadores manuales. Sin embargo, en ese sentido cabe recordar, como lo hace Montoya Melgar, en su ‘‘ideología y lenguaje de las leyes laborales de España: la crisis de 1917/23’’, que la Real Orden del 15 de enero de 1920, sobre jornada máxima legal, cumplió allí tal cometido. La misma procedió a extender el ámbito de aplicación personal de la misma, sin otra excepción que la de los directores, gerentes y otros altos funcionarios de la empresa, por la índole de sus tareas. Poco a poco se van incorporando trabajadores de diferente índole y distintas actividades, comprendiéndolos en el marco reglamentario protector, en buena parte por vía legislativa, que suprimió la distinción ya referida de tareas de obreros y empleados, confundidos ya en la proletarización creciente que comprendió a todos, como también por obra de la jurisprudencia que, como lo veremos más adelante, fue ampliando el concepto de dependencia, llegando hasta los más altos niveles de la empresa, si algún atisbo de ella aparecía o bien destacando el valioso concepto de ajenidad. Aún el propio servidor doméstico quedó incluido en una protección especial, como los trabajadores rurales y otros casos particulares, aún cuando no todas las normas generales les fueran aplicables, por su especialidad, en razón de sus distintas tareas y circunstancias propias. Ellas imponen, a veces regímenes distintos, pero sin desconocer que en todos ellos existe un contrato de trabajo, sometido a un orden público laboral, sin perjuicio de su complementaria regulación por estatus o por resultado de la pertinente negociación colectiva. Todos ellos, y algunos más, quedan comprendidos en el llamado derecho del trabajo, expresión actual que superó las denominaciones anteriores. III. Destacaremos como primera característica definitoria del concepto de trabajador al sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario, tal como lo hace la doctrina generalizada, la circunstancia de tratarse de un ser humano, persona física, natural o individual. ‘‘Solo ella es capaz de realizar el trabajo humano, que es la realidad social que el contrato de trabajo configura’’ (Alonso Olea). Tal referencia, además, se encuentra mencionada en forma expresa en algunas legislaciones iberoamericanas como la de México (Ley Federal artículo 8); de Brasil (Consolidacao art. 3º); de Argentina (artículo 21 LCT) y Venezuela, aunque en este se le menciona con la expresión ya expuesta de persona natural, que también utiliza Alonso Olea. Pero, en las otras esta circunstancia resulta, como lo señalan diversos autores, en forma indirecta o a contrario sensu, porque ellas al referirse al empleador dicen que puede ‘‘ser

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persona física o jurídica y callan toda referencia al respecto cuando se refieren al trabajador’’. En consecuencia, no es posible que el trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario sea una persona jurídica. Como recuerda Amaury Mascaro do Nascimento, la protección de la ley se halla destinada al ser humano que trabaja, para atender a su vida, a su salud y a su integridad física. No es necesario resaltar, agrega, que tales valores existen en función de una persona natural. No se trata de bienes tutelables en las personas jurídicas, finaliza. Por otra parte, éstas no pueden prestar trabajo ‘‘personalmente’’; sólo pueden comprometerse a prestar servicios por intermedio de personas físicas, sin que importe el vínculo en que estas personas se hallen con la persona jurídica. En estos casos la obligación de la misma no deriva de una relación jurídico-laboral, sino de un contrato de locación de servicios o de suministro de servicios (Krotoschin). No afecta lo expuesto la circunstancia de que en algunas legislaciones se admite el contrato con una persona jurídica para la prestación laboral, con personal circunstancial, que se dedica a cumplir tareas extraordinarias o de reemplazo temporal de personal permanente en situación de licencia. Pero, por lo menos en la Argentina las personas físicas que cumplen esas tareas no son dependientes del beneficiario del trabajo, excepto que se pruebe la existencia de un fraude laboral, sino de la empresa que lo ubicó allí, para determinadas funciones temporales. Pero, al respecto, el artículo 29 bis de la reformada LCT dispone además, para garantía del trabajador que, sin perjuicio de que éste no tiene relación jurídica laboral con quien recibe el trabajo, se le impone una obligación de solidaridad, para responder por el cumplimiento de las obligaciones establecidas legalmente en su beneficio. También la misma legislación dispone que cuando una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, en favor de un tercero, en forma permanente o exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubieren prestado efectivamente los mismos (artículo 102 LTC). Esta equiparación que se hace entre los integrantes de tales sociedades y el trabajo de equipos, tiende a evitar el fraude laboral por pretendida utilización externa de otra norma jurídica. Asimismo, habría que demostrar en caso de duda si la obligación asumida es propia de una relación de trabajo por equipo, para evitar la declaración de simulación de estos actos. Será esta una muestra de la vigencia del importante principio del derecho del trabajo, referido a la primacía de la realidad.

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En razón de lo antes expuesto, y con el propósito de clarificación, cabe recordar que en la legislación argentina el referido contrato de equipo existe cuando un empleador celebra el contrato de trabajo con un grupo de trabajadores, que actúan por intermedio de un delegado o representante, quienes se obligan a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél y donde el mismo tiene, respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos derechos y obligaciones legalmente previstos, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y de la composición del grupo. Al comentar esta disposición he dicho, en mi libro Elementos de derecho del trabajo, que en esta figura se presentan una pluralidad de contratos individuales, porque del lado de los prestadores de servicios un ente abstracto no puede ser sujeto de una relación de trabajo. La contratación, en el contrato de equipo, con el dador de trabajo la hace solamente uno o alguno de sus componentes, en virtud de mandato que es ratificado, tácitamente, por los demás en el momento que inician el trabajo. Cabe señalar que no todas las legislaciones de Iberoamérica admiten este contrato. IV. Otra nota que caracteriza al trabajador, comprendida en un contrato de trabajo común u ordinario, es la necesidad de cumplir su prestación laboral en forma personal. Como expresa Amaury Mascaro do Nascimento, el contrato de trabajo se encuentra ajustado en función de una determinada persona y, por eso, puede considerársele celebrado intuitu persona. El trabajo con el cual el empleador tiene derecho a contar, para sus fines, es el cumplido por una persona determinada y no otra. Por ello, aquel no puede, por su sola iniciativa, hacerse sustituir en su prestación, sin que medie al respecto consentimiento del empleador. Termina diciendo que, cuando la sustitución se torna habitual y posible, pudiendo el pretendido trabajador ser sustituido por otros, en forma permanente, no puede hablarse ya de que existe una relación laboral, porque falta el mentado requisito de la prestación personal de la tarea. Es que no interesan al derecho de trabajo las prestaciones fungibles, en las que la persona que presta servicio es intercambiable. ‘‘A diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles de empresa, en los que el contratista de obra no se obliga a trabajar personalmente, y a diferencia de lo que sucede en el contrato de mandato, en el que normalmente el mandante puede nombrar un sustituto que lo reemplace, en el contrato de trabajo la condición personal del trabajador es absolutamente esencial’’ (Montoya Melgar). En la Argentina, el LCT además de puntualizar que el objeto principal del contrato de trabajo es ‘‘la actividad productiva y creadora del hombre en sí’’ (artículo 4ª 2 parr.), explícitamente refiere que aquél ‘‘tendrá por objeto la

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prestación de una actividad personal infungible’’ (artículo 37). Esta infungibilidad significa que el trabajador no puede sustituir su prestación personal obligada, por la de otro. Como dice Justo López, ‘‘La colaboración personal con el dador de trabajo, que confiere una impronta fiduciaria a la relación, implica que del contrato surge una obligación que no puede ser válidamente cumplida por un tercero, contra la voluntad del empleador’’. Conceptos similares ha expresado Arnaldo Süssekind, quien explica que esta relación intuitu persona con respecto al trabajador, es una consecuencia lógica del carácter fiduciario, que le es propio. Agrega, que de allí no se sigue, en consecuencia, como pretenden algunas personas, que se establezca entre los contratantes un vínculo de naturaleza ‘‘personal’’, porque ello supone un estado de poder sobre la persona. El trabajador es libre, y esa libertad no se puede afectar. Es que, si bien en la prestación del trabajo se encuentra subordinado al empleador, esta subordinación, que se funda en el contrato libremente aceptado, en el mismo contrato de trabajo encuentra sus límites. La relación de trabajo es una obligación de carácter patrimonial, y el deber de fidelidad, en que se pretende ubicar el fundamento de la naturaleza personal del vínculo, es una mera consecuencia del elemento de confianza inherente al contrato de trabajo, como a tantas otras relaciones de carácter patrimonial, como por ejemplo el mandato. Cierra aquel su expresión, afirmando que en el contrato de trabajo, como en cualquier otro del derecho privado, las partes son jurídicamente iguales. Es que la eventual sustitución sólo será posible por el acuerdo de las partes, se habrá de admitir esta posibilidad en razón de ciertas circunstancias o a veces por expresa disposición legal. Así ocurre, por ejemplo, en la Argentina con respecto a los encargados de casas de renta o edificios en propiedad horizontal, donde se admite que la actividad del trabajador contratado a tal fin, pueda ser completada por sus familiares, que habiten en sus habitaciones, provistas a tal fin por el empleador. También en la legislación argentina, el trabajador puede ser autorizado para servirse de auxiliares, pero éstos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquel, salvo excepción prevista legalmente, o en los regímenes legales específicos o en los respectivos convenios colectivos de trabajo (artículo 28 LTC). Por todo eso, expresa De Buen que lo fundamental del trabajo personal, se pone de manifiesto cuando se trata de determinar si es laboral o no una relación jurídica, ‘‘al grado de que si el trabajador no presta él mismo los servicios, sino que lo hace por conducto de otras personas, necesariamente habrá de concluirse que la relación de que se trata no tiene naturaleza laboral’’. Refiere, de inmediato que en la Ley Federal de México, para obviar incon-

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venientes, también se admite que el trabajador, con consentimiento del empleador, pueda tener auxiliares. Finalmente, agrega que, para evitar fraudes laborales y consecuencias económicas negativas para el trabajador, por la acción de intermediarios, se admite la responsabilidad solidaria del principal, a quien benefician los trabajos. Cabe destacar que iguales términos encontramos en diversas legislaciones iberoamericanas, o bien ellos resultan por la acción jurisprudencial, como bien lo destaca Sala Franco, citando al efecto sentencias expresas, que flexibilizan el concepto de trabajador, con obligaciones intuitu persona. V. El trabajador, sujeto de un contrato de un trabajo común u ordinario, debe cumplir su prestación o, eventualmente, su puesta a disposición del empleador, de modo voluntario, en una situación de libre decisión. Como expresa el Convenio 122 OIT, sobre política de empleo, es preciso garantizar la posibilidad del trabajador de escoger empleo. Debe destacarse, sin embargo, como lo hace Krotoschin, que esta voluntariedad se la entiende en un sentido jurídico (acto jurídico) y no en su concepción filosófica. Hay que recordar que el consentimiento es un elemento esencial del contrato, base del acuerdo recíproco, manifestación de una voluntad al efecto, no viciada por error, fraude o violencia. Como expresa Lupo Hernandez Rueda, ‘‘se trata de un trabajo libre, o cuya ejecución responde a una obligación libremente pactada, a un acuerdo de voluntades expreso o tácito, que confiere a la prestación carácter obligatorio, pero del cual se deriva todo un régimen de protección y seguridad para su ejecución y para la persona del trabajador’’. El trabajo objeto del derecho respectivo debe ser prestado voluntariamente, ‘‘como no podría dejar de ocurrir en un sistema social en el que las instituciones laborales forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre), han sido relegadas al pasado por la generalización del principio de libertad de trabajo, ampliamente consagrado por el derecho constitucional (así, y como derivación lógica del genérico reconocimiento de la libertad) como valor superior del ordenamiento y como derecho de la persona’’ (Montoya Melgar). Esta voluntariedad o libertad, excluye de la consideración jurídico laboral al trabajador que presta servicios con carácter forzoso, como podría ser el trabajo de los penados o, inclusive, aquel que se presta como carga pública, situaciones que, de todos modos, habrán de contar con un régimen jurídico peculiar, para su regulación. Pero, ellas serán ajenas al derecho del trabajo y, sin duda, aquellas figuras no constituyen contratos o relaciones de trabajo, a pesar de que algunas normas laborales pudieran serles de aplicación. Tampoco afecta la nota de voluntariedad referida, la circunstancia de que exista en la decisión del trabajador un cierto factor de compulsión, como es

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la real necesidad del trabajador, para obtener el medio que le proporcione la posibilidad del sustento, para sí mismo y para su familia. Pero, como lo recuerda Alonso Olea, la relación de trabajo, como relación jurídica, tiene un contenido implícito de necesidad, que a la postre es lo que caracteriza el derecho, ámbito de las relaciones jurídicas necesarias, como lo ha enseñado Guasp. Más, ‘‘esta necesidad es de índole distinta, por completo, a la necesidad de hacer algo en virtud de la compulsión directa de otra persona, desde su situación jurídica preeminente’’. Finalmente, y de todos modos, el trabajador siempre tendrá la opción de trabajar por cuenta ajena, o por cuenta propia, o simplemente no hacerlo. Pero la facultad de opción reside en el trabajador; con la opción adicional o clave, como sigue diciendo el autor citado, de que al propio trabajador corresponde, por lo menos teóricamente, la elección de quien vaya a ser la persona a la que los frutos habrán de ser retribuidos. Agrega, que ‘‘este es el trabajo libremente escogido y aceptado, derecho inherente a la libertad de la persona humana, según el preámbulo y el artículo 6°, párrafo I del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Políticos y Sociales’’ que, a su vez prohíbe la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso y obligatorio. Tampoco afecta la libertad o voluntariedad de referencia la existencia, en algunos Estados, de constituciones que proclaman la obligatoriedad de trabajar, o bien el deber de hacerlo. Estas expresiones, como lo señala Montoya Melgar, lejos de pretender imponer una actividad laboral coactiva, sirven para condenar, por afectar a la comunidad, la ociosidad improductiva y el parasitismo social. VI. Los trabajadores en razón de un contrato individual de trabajo común u ordinario son, como ya hemos dicho, personas físicas que prestan voluntariamente sus servicios, por cuenta de otra y a cambio de una retribución, expresión de Gonzalo Dieguez. Es que el contrato referido ‘‘es un típico contrato de cambio (dicho simplificadamente: cambio de trabajo por salario) y no el ambiguo contrato de naturaleza asociativa, al que algunos propenden’’ (Montoya Melgar). Aquella retribución, llamada normalmente remuneración es un elemento esencial del contrato y expresa la finalidad por la que el trabajador cumple sus tareas, o se pone a disposición del empleador. Si ella no existe, la relación deja de ser jurídico-laboral, como ocurre en ciertos casos de trabajo familiar, del que se cumple con intención de beneficiar y de la prestación de servicios como carga pública (Krotoschin). La misma, además, tiene carácter alimentario y forma parte del núcleo del contrato de trabajo, como lo expresan Alonso García y Fernández Madrid.

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La mayoría de las legislaciones hacen referencia a este requisito, ya sea en la mención del propio contrato o de la relación de trabajo o del trabajador. En la Argentina, la LCT proclama expresamente la onerosidad de este contrato, agregando en consecuencia que el trabajo no se presume gratuito. A su vez, las definiciones legales del contrato y de la relación de trabajo, imponen la exigencia de una remuneración, como contraprestación que debe recibir el trabajador por sus servicios (Coria). Además en el artículo 74 LCT, integrante del título relativo a los derechos y obligaciones de las partes, se dispone que el empleador está obligado a satisfacer el pago de remuneración debida al trabajador, en los plazos y condiciones previstos en la ley. VII. Como lo dijéramos al referirnos al concepto de trabajador, en razón de un contrato de trabajo común u ordinario, él mismo trabaja por cuenta ajena, lo que significa tanto como atribuir a un tercero los beneficios del trabajo. Podría afirmarse que tal trabajo es aquel en que la utilidad patrimonial se atribuye a distinta persona que el propio trabajador, es decir a su empleador. Los bienes producidos o los servicios cumplidos por el trabajador no le reportan ningún beneficio económico directo, aunque igual deberá pagársele su remuneración, aunque tal beneficio no exista para el empleador. La ajenidad en la utilidad económica del trabajo es una consecuencia de la moderna estructura de las empresas de producción. Ajenidad que, al decir de Alonso Olea, es una expresión que aquí debe usarse con sentido jurídico estricto, próximo al de enajenación. Si no se ha usado esta palabra es para evitar errores y suspicacias, así como el término alienación, que hubiera sido lingüísticamente correcto a los fines respectivos. Esta expresión ‘‘ajenidad’’ no tiene, como lo destaca Gonzalo Dieguez, correspondencia en el vocabulario de otros países y fue empleada por la doctrina española al sustantivar el calificativo de la expresión ‘‘por cuenta ajena’’, u otros similares. Agrega que ella significa que quien trabaja en algún modo para otro, no lo hace por su cuenta, sino por la cuenta de ese otro, que le es ajena. Por lo contrario, concluye, quien trabaja para sí, lo hace por su cuenta. Montoya Melgar dice que en la interpretación de la noción legal de ajenidad, se han adoptado dos posiciones: a) la que explica tal ajenidad como un trabajar sin asumir los riesgos del trabajo (ajenidad en los riesgos) y b) la que lo tiene como un trabajar sin apropiarse de los frutos del trabajo (ajenidad en los frutos). Con respecto a la primera, expresa que ella no puede aceptarse ni en una interpretación estrictamente jurídica, ni en una acepción de carácter económico. Con ésta, resulta obvio que el trabajador es ajeno a los riesgos de la explotación empresarial y, precisamente, el empresario asume los riesgos de la misma, porque el trabajador actúa por cuenta ajena. En lo jurídico,

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él mismo es ajeno al riesgo de pérdida del salario, por circunstancias económicas de la empresa. Podrá tal vez, en esta situación, serle difícil percibir su salario, y aun ello tornarse imposible, pero aun en tal ocurrencia no participa del riesgo de la empresa, ni su crédito podría resultar afectado jurídicamente por tal circunstancia. También el autor antes citado objeta la tesis de la ajenidad de los frutos del trabajo, donde éstos se incorporan originaria y automáticamente al patrimonio del empleador, aunque reconoce la ‘‘indiscutible agudeza de esta teoría’’. Sostiene que la propia expresión referida es inaplicable al esquema del contrato de trabajo, ‘‘pues parte de la identificación de cosas distintas, como son los productos o resultados del trabajo y los frutos’’. Aquéllos, agrega, ‘‘no pueden reputarse frutos industriales derivados de un bien principal, sino que son, ellos mismos, bienes independientes y principales’’ y, además, porque existen relaciones jurídicas no comprendidas en el derecho del trabajo, donde existe una cesión automática de los resultados, como ocurre con los arrendamientos de servicios, mandatos, etcétera. En consecuencia, y siguiendo con plena adhesión el criterio del profesor Montoya Melgar, entiendo el trabajo por cuenta ajena en el sentido de que la utilidad patrimonial del mismo se atribuye a persona distinta del propio trabajador. Los bienes y servicios producidos por el trabajador, no le reportan a éste un beneficio económico directo, sino que corresponde al empresario que, a su vez, compensa al trabajador con salario que debe abonárselo, aún cuando la utilidad patrimonial del trabajo fuera insuficiente al efecto. Menciona el maestro que: por supuesto, la ajenidad en la utilidad económica del trabajo no es sino una consecuencia de la estructura de las modernas empresas de producción. En tales empresas, no puede concebirse que los trabajadores actúen por cuenta propia ni desde el punto de vista tecnológico ----pues el trabajador participa en complejos procesos productivos a los que aporta una utilidad de difícil determinación individualizada---- ni menos aún desde el punto de vista económico, pues los bienes de producción al tener un elevado costo han de ser aportados por distintas personas que los trabajadores, las cuales se atribuyen, simultáneamente, la dirección de la explotación y la titularidad de los beneficios de producción.

Realmente nos hallamos ante un contrato de cambio y no de uno de carácter asociativo. El empleador aparece como el titular de la empresa, cuya dirección y organización le corresponde, y el trabajador, por lo contrario, como dice Sala Franco, ‘‘aparece subordinado jurídicamente en la conjunción de dos relaciones complementarias: una relación de dependencia laboral y una relación

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salarial’’. Además, agrega, ‘‘no se trata de un intercambio genérico de trabajo por retribución, sino de un intercambio específico de trabajo dependiente y retribución en régimen de ajenidad’’, donde la misma constituye la condición definidora del salario y es la que cualifica al mismo como retribución específica del contrato de trabajo. No obstará al concepto de ajenidad, así referido, la posible existencia de ciertas modalidades complementarias de la retribución, como es la participación en los beneficios o las vinculadas a resultados, como ocurre con el trabajo a destajo o referido a otras formas de rendimiento, pues siempre al trabajador le debe quedar garantizada la percepción de un salario mínimo. Es que, en razón de su ajenidad, por su prestación laboral dependiente, percibirá del empleador, en cualquier caso, una compensación económica garantizada, sin quedar afectado por el riesgo de ejecución de aquella, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo. Dice Sala Franco, que el trabajador cumple por la simple puesta a disposición y no porque se haya producido el resultado pretendido por el empleador. La ajenidad de los trabajadores en los resultados o en los frutos de su trabajo y la consiguiente titularidad del empleador sobre los mismos, debe ser imputada no tanto al contrato de trabajo, que en todo caso actuaría como ocasión, sino a la propiedad originaria del empleador sobre los medios de producción y a los institutos jurídicos de la accesión, suficientemente explicativos de tal fenómeno.

En las legislaciones se establece que el contrato de trabajo debe ser por cuenta ajena, o bien ello resulta en forma indirecta de las mismas disposiciones. En la Argentina se dispone en la LCT que la remuneración ‘‘no podrá ser inferior al salario mínimo vital’’ (artículo 103) y, particularmente, refiriéndose al trabajo a destajo, se expresa que en la formulación de sus tarifas, se tendrá en cuenta que el salario que perciba el trabajador, en una jornada de trabajo, no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva aplicable o, en su defecto, al salario vital mínimo para tal jornada (artículo 112). Además, se dispone, en forma general, que todo trabajador mayor de 18 años, tendrá derecho a percibir una remuneración no inferior al salario vital que se establezca, conforme a la ley y por los organismos respectivos (artículo 117). VIII. Finalmente, el trabajador que hemos referido, vinculado al empleador por un contrato de trabajo común u ordinario, prestará sus servicios bajo la vigilancia y dirección de éste en situación de subordinación jurídica, lo que le permitirá dirigir su labor, darle órdenes o instrucciones, o bien establecer

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normas de conducta laboral, que aquél estará en la obligación de cumplir. Como dice Alburquerque, dependencia y dirección son, pues, los dos factores que conforman el estado de subordinación, en que la ley sitúa al asalariado, para permitir así el funcionamiento de la empresa. La subordinación creada por la ley tiene sus fundamentos en el derecho de propiedad sobre la empresa que tiene el empleador, que le confiere la facultad de organizarla y conducirla, con el objetivo de obtener beneficios y los otros fines que pueda pretender. Por ello la dependencia es hoy, más una facultad de coordinación de prestaciones derivadas de varios contratos de trabajo, que un poder que se ejerza o tenga sentido respecto de cada uno de ellos aisladamente. Una consecuencia más de la división del trabajo, en la necesidad de ensamblar prestaciones parciales en una totalidad productiva (Alonso Olea). Se encuentra ligada como contrapartida al llamado deber u obligación de obediencia del trabajador, que debe acatar las indicaciones emanadas del empleador o sus representantes, actuando éstos en ejercicio del poder de dirección o de organización empresaria. Pero no importa una subordinación rigurosa y absoluta del trabajador, sino que la misma se refiera sólo a las órdenes y directivas vinculadas con su trabajo (Dieguez). Como dice este autor, ‘‘la dependencia: 1) implica el acatamiento de los mandatos recibidos en relación con el propio trabajo; 2) versa tanto sobre órdenes o instrucciones personales, cuanto normas abstractas e impersonales y 3) su intensidad varía con la índole del trabajo y la posición del sujeto pasivo, dentro de la organización ‘empresaria’’’. Es acertada así la referencia de Bueno Magano, al decir que la subordinación constituye el poder de dirección visto desde el lado del trabajador. Ese poder [agrega] se desdobla en poder directivo (propiamente dicho), vinculado a la facultad de dar órdenes; en poder de fiscalización, que comprende la facultad de supervisar las tareas de los trabajadores, para verificar si las cumplen conforme a las órdenes, y en un poder disciplinario que lo faculta para sancionar al trabajador que no se somete al poder directivo. [Concluye expresando que la subordinación consiste en] una relación de dependencia necesaria en la conducta personal del trabajador en la ejecución del contrato, respecto de las órdenes, normas y orientaciones dictadas por el empleador, dentro de los límites del referido contrato y de las normas que lo rigen.

En la práctica, y especialmente a través de la jurisprudencia, estos conceptos se han desarrollado y particularizado, tomando en cuenta las distintas situaciones, la categoría de los trabajadores, la mayor o menor jerarquía o condición técnica de sus funciones, apreciando cada caso, siguiendo ‘‘una orientación casuística, de la cual resulta difícil, en principio, obtener directrices generales

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de aplicación’’. A pesar de ello, se señalan algunos criterios básicos al respecto, como son la pertenencia al círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa, siguiendo al efecto con expresiones del Estatuto de los trabajadores. Pero, agrega que la referida actividad organizada no es un elemento excluyente para encontrar un trabajador dependiente, ya que el contrato de trabajo existe, y la figura del trabajador por tanto, en la pura relación interindividual con objeto definidor, ‘‘aún cuando quien figure como empresario, carezca de la más mínima organización’’. Alonso Olea nos recuerda que la dependencia no es un dato autónomo, sino un derivado o corolario de la ajenidad ya que, en efecto, aquella potestad de dar órdenes, no tiene otra justificación o explicación posible, como no sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a otro, y éste otro va conformando, por así decirlo, su producción, en vela y cura de su interés contractual.

De todos modos, recuerda con Montoya Melgar que ‘‘la dependencia en suma, es una de las notas habituales de la relación laboral, pero en ningún modo se trata de un requisito definitorio suyo’’. Debe destacarse también que, en la tipificación del concepto de dependencia, hoy ya se pueden tener por superadas las teorías que vinculaban la misma, también, con una subordinación económica o técnica. La primera basada en la circunstancia de que el trabajador depende de su remuneración para sobrevivir y ella le es abonada por el empleador. La otra refería que aquél debía actuar bajo órdenes o indicaciones, pero que cuando aquél que las podía recibir tenía válidos conocimientos en su materia de trabajo, la subordinación podría ser menos intensa o desaparecer. Ambas teorías no resisten un serio análisis, puesto que se trabaja no sólo por razones económicas, y existen quienes lo hacen teniendo bienes suficientes, meramente por satisfacción, ya que el trabajo confiere ‘‘condición y estado’’, en expresión de Milton Friedman. Además, aún quien tiene amplios conocimientos en su especialidad, para el cumplimiento de sus tareas puede, y seguramente estará, sujeto a las órdenes que se le impartan, las que normalmente habrán de referirse a circunstancias de producción o de ejecución de las tareas. La dependencia es necesariamente jurídica y deriva de las propias circunstancias del contrato de trabajo. Al celebrarlo, el trabajador reconoce en el empleador el poder de dirigir sus actividades y se somete a ella en situación de subordinación. Pero, ello no importa el sometimiento al empleador de la propia persona del trabajador, quedando aquella limitada al ámbito de ejecu-

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ción del trabajo contratado. Por eso, Maranhao dice que la subordinación no crea un ‘‘status subjetionis, sino que establece entre las partes una situación jurídica’’. La superación del concepto tradicional de dependencia ----que concebía a ésta como una estricta sumisión del trabajador al empresario, en orden al tiempo, modo y lugar de la prestación laboral, de tal manera que se entendía que ella existía cuando el trabajo se realizaba exclusivamente para un solo empleador, sometido a jornada determinada, con ciertos niveles retributivos---ha cedido su lugar a nuevos conceptos a través de la espiritualización o flexibilización de su concepto y de nuevos conceptos de mando, en ejercicio de los poderes conferidos al empleador (Montoya Melgar). Pero, cualquiera que sea su grado, ella existe si el trabajador se encuentra sujeto, en alguna medida, al poder de organización y disciplina del empleador, dando la pauta de que existe entre ellos un contrato de trabajo. Debe reconocerse que, además de la flexibilización de referencia, como expresa Krotoschin, existe también un movimiento universal tendiente a atenuarla, pretendiendo que las decisiones del empleador no se adopten unilateralmente, como emanadas de un poder omnímodo. Surgen así a su respecto, formas de diálogo y de consenso y, particularmente, diversos métodos y sistemas de participación, que hacen necesario compartir o considerar en común con los representantes del personal algunas decisiones. Pero, es evidente que esa posible participación, que atenúa prácticas autoritarias, no significa que no persiste en el empleador su facultad de dirección o de disciplina, como función que ha reservado para sí desde la celebración del contrato de trabajo y en la admisión de la relación respectiva. Cabe advertir con relación al contrato o relación de trabajo, en todas las legislaciones se hace referencia a la situación de dependencia o subordinación, directa o indirectamente. En algunas de ellas se la califica y, en otras, se ponen límites con relación a su ejercicio. En la Argentina, tanto al definir el contrato como la relación de trabajo en la LCT, se hace mención de la situación de dependencia que ella importa para el trabajador (artículo 21 y 22). Agrega, además, que la prestación de los servicios hace presumir el contrato de trabajo, ‘‘en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio’’ (artículo 23). Asimismo, en el artículo 4º, al caracterizar el trabajo a los fines de esta ley, ‘‘se habla de la actividad prestada’’ en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, y en el artículo 5º tipifica al empresario como quien dirige la empresa. Finalmente, en los artículos 64 a 67 se establecen límites para el ejercicio de las facultades de organización y dirección que allí se refieren, como con relación a la facultad disciplinaria.

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De todos modos, un repaso por la jurisprudencia en general de los diversos países iberoamericanos, lleva a apreciar que aún existen situaciones en las que resulta difícil encontrar la dependencia o bien calificar las situaciones como tales. Sin embargo, por lo menos en Argentina la apertura ha sido amplia, fundada ya en el principio protector o en el de su primacía de la realidad, que ha llegado a comprender al personal que actúa en los altos niveles de una empresa como partes vinculadas por un contrato de trabajo, en los casos en que estos se encuentran sujetos a restricciones en sus funciones directivas, en virtud de que pueden recibir órdenes del directorio de la empresa, o depender de las decisiones de la asamblea de accionistas, o de otras instancias superiores como pueden ser las entidades multinacionales. IX. En las páginas anteriores fueron expuestos los rasgos característicos que permiten identificar a un trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario. Sin embargo, no podemos dejar de referir algunos otros elementos definitorios exigidos por la doctrina, en particular por las circunstancias de sus propias normas locales, que incluyen o excluyen distintos requisitos, para identificar a un trabajador como el antes señalado. Así, podríamos hacer mención de la necesaria continuidad o posibilidad de permanencia en el empleo, como un elemento característico. Sin duda que la doctrina brasileña debe excluir las situaciones de trabajos eventuales, pero al efecto debe recordarse que la Consolidaçao, al fijar el concepto de empleador, en su artículo 3º, dice que es ‘‘una persona física, que presta servicios de naturaleza no eventual’’. Con ello la situación se explica, ya que en dicho país la continuidad y permanencia son una característica necesaria para precisar al trabajador vinculado por un contrato de trabajo común u ordinario. En cierta medida y en la intención legal, el eventual pasa a ser un contrato de trabajo de excepción. En el fondo éste es el espíritu de la mayoría de la doctrina y legislaciones, que confieren al contrato de trabajo carácter permanente, y que sólo admiten contratos temporales o de plazo fijo en circunstancias necesarias, que no afecten el sistema general impuesto. Otros autores señalan que es necesaria la exclusividad, advertida en los últimos tiempos en pactos sociales o acuerdos colectivos. Ésta a veces resulta una exigencia legal, tendente a procurar mayores posibilidades de empleo para enfrentar la desocupación, ese grave mal que tan duramente nos afecta. Como dice Amaury Mascaro do Nascimento, puede estar perfectamente caracterizada la relación de empleo sin exigirse exclusividad, excepto que se trate de una exigencia legal o que al efecto exista una cláusula en el contrato, individual o colectivo, de trabajo, donde se impusiera tal exigencia.

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Tampoco es necesario el requisito de la profesionalidad que, como recuerda Alonso García, se vincula muy estrechamente a un sentido de continuidad y habitualidad en la realización de los servicios. La profesionalidad, dice Cabanellas, indica una función ejercida por el trabajador y que se realiza cuando su admisión en el empleo se opera en virtud de su capacidad. Bueno Magano expresa que debe considerársele como la aptitud específica para el ejercicio de una determinada actividad y que, a su criterio, que compartimos, no parece que pueda ser tenida en cuenta como elemento esencial integrante del contrato de trabajo. Agrega que, si así fuese, en los países de escasa formación profesional, que son aquellos en vías de desarrollo, la mayor parte de los trabajadores no podrían celebrar un contrato de trabajo. Por otra parte, debe advertirse que un trabajador expresamente capacitado para una función, o tarea, puede obligarse por contrato de trabajo a cumplir otras distintas. Y, lamentablemente, con el subempleo se observan casos de profesionales que cumplen tareas distintas de aquellas para las que fueron capacitados, pero que las aceptan y realizan por la necesidad de obtener un trabajo, necesario para su sustento. En la doctrina italiana también se habla de la colaboración como nota definitoria del contrato de trabajo, en razón de lo referido en el artículo 2094 del Código Civil. Según Mazzoni, citado por Bueno Magano, la colaboración significa la obligación jurídica del trabajador de contribuir, mediante una actuación obediente, diligente y fiel, a la realización de los objetivos de la empresa e, implícitamente, para la satisfacción de su propio interés. Al respecto puede observarse que en muchas legislaciones se impone al trabajador el deber de colaboración. En la Argentina así lo establece el artículo 89 de la LCT. Pero sin duda, como dice el ya citado Bueno Magano, la colaboración no constituye un presupuesto para la existencia del contrato de trabajo. X. Mediante las referencias de los parágrafos anteriores hemos pretendido, con la valiosa colaboración de la doctrina, tipificar los requisitos necesarios para ubicar a un trabajador como sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario, aportando al efecto valiosos elementos, en aras de una mayor seguridad jurídica. Sin embargo, como lo señala Sala Franco, el problema de la calificación se hace extremadamente difícil por una serie de razones, entre las que destacan las siguientes: a) La circunstancia de que los elementos constitutivos o configuradores del contrato de trabajo resultan poco concretos. Entre ellos, el mismo concepto de dependencia que, al decir de Rodríguez Piñero, no es un concepto cierto e inconfundible, sino que tiene un cierto carácter indeterminado, como ocurre también con el de ajenidad.

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b) La coexistencia jurídica del contrato de trabajo con una serie de contratos vecinos, que originan en la práctica las llamadas zonas grises, de difícil tipificación. c) La frecuente presencia de una voluntad maliciosa en las partes contratantes, que busca desplazar el contrato de trabajo, disfrazándolo de otra figura jurídica, para eludir responsabilidades u obligaciones, en un evidente fraude laboral. Estas circunstancias explican, por sí solas, la importancia que tiene el poder establecer con un criterio limitador, específico y concreto, cuando nos hallamos ante un trabajador vinculado por un contrato de trabajo común u ordinario. BIBLIOGRAFÍA ALBURQUERQUE, Rafael, Reglamentación del trabajo, Santo Domingo, Ed. Cornupio, 1993. ALMANSA PASTOR, José Manuel, ‘‘El Concepto del Trabajador’’, Derecho del trabajo en España (coordinado por de la Villa Gil y Sagardoy Bengoechea), Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981; y en Estudios de derecho individual de trabajo, Homenaje a Mario L. Deveali, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1979. ALONSO GARCÍA, Manuel, Curso de derecho del trabajo, 71 ed., Madrid, Ariel, 1980. ALONSO OLEA, Manuel, ‘‘Trabajo libre y trabajo dependiente’’, Estudios de derecho individual de trabajo, Homenaje a Deveali, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1979. -------- y Casas Baamande, María Emilia, Derecho del trabajo, 12a. ed., Madrid, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 1991. AMORIN DE SOUZA, Ronald, Direito do trabalho, São Paulo, Ed. LTr., 1985. BARBAGELATA, Héctor-Hugo, O Direito do Trabalho na Latino America (trad. Gilda Morais Meyer Russomano), Río de Janeiro, Ed. Forense, 1985. BUEN, Néstor de, Derecho del trabajo, 3a. ed., México, Porrúa, 1979. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de direito do trabalho, São Paulo, Ed. Ltr, 1981. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de derecho laboral, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968. CALDERA, Rafael, Anteproyecto de Ley Orgánica del Trabajo, Caracas, Congreso de la República, 1985.

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CAPÍTULO 19 LOS TRABAJADORES ‘‘ESPECIALES’’ DIRECTIVOS Y EXTRANJEROS Donato MESSIAS PEREIRA SUMARIO: I. Da confiança nos contratos de trabalho dos altos empregados. II. Altos empregados e as conotaçoes de seu contrato. III. Limites ao estado de depëndencia nos cargos de direçao. IV. Da ‘‘especialidade’’ dos contratos de trabalhadores estrangeiros. V. Regimes jurídicos. VI. Conclusoes.

Bem antes de se manifestar a relativamente recente pluralidade de formas de emprego, já tinha carreira feita a expressão contratos especiais de trabalho. Sua fonte provém das particularidades concernentes y variados tipos de prestação de trabalho, que reclamam, em razão de tais traços específicos, ordenação por normas próprias, preferencialmente às normas gerais aplicáveis aos contratos comuns de trabalho. Em sua esteira se colocariam, v. g., os contratos de aprendizagem, de menores, de trabalho marítimo, do doméstico, dos artistas, professores, vendedores viajantes e pracistas, esportitas profissionais, dos exercentes de cargos de confiança, dos altos empregados. Tanto essa dicotomía contratual, quanto o elenco dos contratos inseríveis nos denominados contratos especiais de trabalho têm sido questionados na doutrina. De há muito observara Mazzoni que se os elementos fundamentais do contrato de trabalho viessem a ser ‘‘substancialmente alterados’’, não se trataria de relação de trabalho subordinado, mas de natureza diversa, ‘‘porquanto a particular especialidade de uma implica necessariamente su vinculação a determinado genus’’.1 De fato, a especialidade não se dá quanto à natureza do contrato, mas quanto à natureza da tutela do trabalho. Presentes os elementos contitutivos do contrato de trabalho, cada um deles é passível de sofrer atenuações e adaptações, sem que neles se venham a indentificar tipos de contratos. A diversidade de regulamentações protetoras de prestação laborativa não colide com 1

Mazzoni, Il contratto di lavoro nel sistema del diritto italiano del lavoro, 3a. ed., Firenze, 1956,

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os elementos unificantes na estrutura do contrato de trabalho. A gradação na escala da tutela ao trabalho não agride a identidade dos elementos caracterizadores do contrato. Daí ponderar Osires Rocha que ‘‘só há, na verdade, cláusulas especiais para certos contratos de trabalho. Mas não contratos especiais de trabalho’’.2 Em sentido radicalmente diverso, sustenta Bayón Chacón a prevalência dos contratos especiais de trabalho, porquanto os contratos de natureza trabalhista são mais ou menos especiais. Seria de se admitir um conteúdo mínimo normativo aplicável a profissões diferentes. Daí parecer ser possível a existência de contratos especiais, cuja vida não depende de diferenças profissionais, nem das diversas formas de remuneração, mas da ausência ou das anomalias que neles se observam em relação aos requisitos gerais dos contratos comuns de trabalho.3 No enquadrammento dos contratos sob a rubrica contratos especiais de trabalho, não é menos acentuada a divergência de entendimentos. Classifica-os Octavio Bueno Magano em contratos intrinsecamente especiais e contratos circunstancialmente especiais, fazendo inserir nestes os contratos de técnicos estrangeiros.4 Há quem distinga na natureza das especialidades aquelas de natureza subjetiva, em que se incluem os contratos de estrangeiros, bem como as objetivas e as oriundas em razão do lugar.5 São tidos na doutrina como contratos especiais tout court os contratos dos altos empregados e dos dirigentes.6 De modo diverso, ao analisar a ditinção entre relações de trabalho comum e especial prevista no Estatuto dos Trabalhadores, na Espanha, que faz incluir nesta última a relação de trabalho do pessoal de alta direção, proclama Fernando Suárez González ‘‘que os contratos por estes celebrados são contratos laborais e não contratos de trabalho’’.7 A ‘‘especialidade’’ dos contratos de altos empregados assenta-se, de um lado, na extensão e na natureza dos poderes de que se acham investidos seus titulares e, de outro, na confiança de que são depositários, da parte do empregador. A conjugação desses dois dados tem conduzido a doutrina a considerar tais empregados como os exercentes típicos de cargos de confiança. A extenção e a natureza de seus poderes é que serviriam de parãmetros ao en2 Osiris Rocha, ‘‘Contratos especiais de trabalho’’, Curso de direito do trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, São Paulo, LTr, 1985, p. 604. 3 Bayón Chacón, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Madrid, Gráficas Benzal, 1965, p. 10. 4 Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. I, São Paulo, LTr, 1981, p. 134. 5 Lluis y Naves, Jaime, Manual de derecho laboral, Barcelona, Lib. Bosch, 1975, p. 285. 6 De Litalia, Contratti speciali de lavoro, Torino, Utet, 1958, p. 455. 7 Suárez González, Fernando, Derecho del trabajo, vol. 3, Madrid, Uned, 1985, p. 42.

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quadramento, por ser a confiança uma constante. Daí a inferência no sentido de que nem todo alto empregado é passível de ser incluido na categoria de exercente de cargos de confiança. Se enquadrável, o contrato será espécie do gênero contrato de confiança, também tido como contrato especial. Apresentaria feição de contrato especialíssimo de trabalho, não em razão da natureza do contrato, mas da natureza e da extensão dos poderes delegados, exercitados ou passíveis de ser exercitados, na sua vigência. I. DA CONFIANÇA NOS CONTRATOS DE TRABALHO DOS ALTOS EMPREGADOS Não obstante a variedade de colocações doutrinárias sobre a matéria, é possível afirmar que, pelo menos, num ponto exite unanimidade: a tendência á limitação do conceito de cargos de confiança, como lembra Evaristo de Moraes Filho.8 É bom frisar que o Direito do Trabalho, como todo direito obrigacional, assenta-se no principio da boa-fé, sem o qual a confiança se rompe no trato das relações jurídicas. Todo direito, como o Direito do Trabalho, que se trava entre pessoas, pressupõe un mínimo de confiabilidade, sem o qual a parte obrigacional do contrato ficaria seriamente comprometida. Essa tõnica da confiança geral é apenas um dos aspectos da gradação de confiabilidade. Prende-se essa gradação, no caso de Direito do Trabalho, ora à natureza da prestação pessoal do empregado, ora ao caráter estritamente confidencial do cargo, ora à natureza à extensão das funções exercidas por seu titular. Nessas três situações, a primeira delas retrata uma confiança mais interpessoal do que pelo conjunto de atribuições do cargo, a exemplo das funções desempenhadas por secretária particular. A segunda situação é a dos que ocupam cargos que se destacam, não necessariamente pela prevalência ou relevãncia das atribuições, mas pela fidúcia e honradez requeridas para seu desempenho, como, v. g., a do tesoureiro.9 Na terceira situação atrás referida se incluem os altos empregados, que espelham a plenitude de cargos de confiança, quando detentores de poderes 8

Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres de direito do trabalho, vol. IV, São Paulo, LTr, 1986,

p. 27. 9 Nesse sentido, assim se manifesta Roberto Barreto Prado: a ‘‘confiança excepcional, caracterizadora do cargo de confiança, pode existir em outros cargos cujo exercício não envolve atos de gestão ou de representação legal... Nada obsta, por exemplo, que o empregado seja conviadado a exercer em comissão e portanto em caráter precário, o cargo de conselheiro da diretoria ou de secretário particular do diretorsuperintendente’’. ‘‘Direito do trabalho’’, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1963, pp. 429-430. Igual entendimento no direito norte-americando, in Werne, Benjamin, The Law of Labor Relations, New York, Macmillan, 1951, p. 24.

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de mando e representação, nos quais são investidos, em confiança, por delegação do empregador. Pelo exposto, verifica-se que nem todo exercente de cargo de confiança de insere na categoria de altos empregados. De igual modo, nem todo alto empregado há de ser tido como empregado exercente de cargo de confiança, mas tão somente aqueles que são titulares de poderes de gestão e de representação dos interesses gerais ou parciais da empresa. Altos empregados existem cujos cargos requerem conhecimento especializado. Exercitam postos de responsabilidade; detêm poder de comando. São diretores, gerentes, inspetores, no desempenho de cargos técnicos. Tais cargos não se reputam como de confiança. No entanto, como a atividade funcional não se confunde com a qualificação profissional, ao técnico empregado se reserva, com freqü^ncia, o exercício de cargo de confiança.10 II. ALTOS EMPREGADOS E AS CONOTAÇOES DE SEU CONTRATO Gozam eles de ampla autonomia, no tocante à representação do empregador, na fixação de diretrizes gestoras da empresa, bem como quanto ao poder de comando sobre o pessoal que lhe for afeto. São trabalhadores dependentes, em regra no exercício de direção. Costuma-se afirmar que têm subordinação tênue e direta ao empresário e a exercem de maneira intensa e constante sobre os que lhes são subalternos. É de se duvidar do entendimento quanto ao primeiro tópico dessa expressão. Na verdade, como são demissíveis as nutum, nos limites da confiabilidade de seu comportamento pessoal e funcional, estão sujeitos a vigilãncia permanente. A intensidade da subordinação não se afere por sua presença a cada momento, mas pelos resultados da tríplice atuação dos altos-empregados: perante o empregador, perante seus subalternos e perante terceiros que tratam com a empresa a cuja opinião, no campo mercadotológico, exerce sutil influência na direção dos negócios. Todos os têm debaio dos olhos. Não possuem eles autonomia ilimitada, porque há sempre na empresa autoridade que lhes é hierarquicamente superior. Seu relacionamento com o empregador é impregnado da mais densa confiança. Seus poderes dele provêm, por delegação. São dele colaboradores. Perante ele respondem por seus atos. Gozam de vantagens e regalias próprias ao cargo, mas, em regra, não as cumulam, como na legislação pátria, com alguns benefícios instituídos por 10 O Código do Trabalho da República Dominicana enumera, exemplificadamente, os representantes do empregador: administadores, gerentes, diretores e outros assalariados que exercem funções de administração ou de direção (art. 6°.). BIT, Documentos de droit social, 1992-3, p. 28.

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normas de tutela geral do trabalho.11 Essa circunstãncia não envolve capitis deminutio, mas compatibilização com o grau de hierarquia alçado na empresa.12 Legislações há que não fixam restrições, pelo que a situação jurídica dos altos empregados não foge à regra geral.13 Não raro, ficam excluídos das disposições dos instrumentos normativos profissionais.14 Na qualidade de empregados, são filiados à seguridade social. III. LIMITES AO ESTADO DE DEPENDËNCIA NOS CARGOS DE DIREÇÃO Se o exercício de cargos de direção constitui um dos traços marcantes dos chamados altos empregado, quid juris no tocante àqueles que passam a ocupar cargos de direção de sociedade, em especial de sociedade anõnima, ou ainda em relação a quem, alheio ao quadro de pessoal da empresa, passa a desempenhar funções de direção na sociedade? A despeito da disparidade de entendimentos no campo doutrinário sobre os diversos aspectos jurídicos que podem originar-se dessa situação dicotõmica, apesar da vacilação no campo jurisprudencial, acreditamos válida a tentativa de se captar a tendência de sua linha evolutiva. A primeira situação diz respeito ao empregado eleito administrador ou diretor de sociedade anõnima. Duas indagações se põem. A primeira delas consistiria em se saber se seria compatível a cumulação da situação de dependência, se continuasse a desempenhar as funções do cargo pré-existentes com as inerentes ao cargo para que fora eleito. Outra situação seria a de se indagar se, desempenhando apenas as novas funçõoes qual a solução quanto ao primitivo contrato. 11 Consolidação das Leis do Trabalho: art. 62, letra c, art. 224, sobre duração do trabalho; art. 468, parágrafo único sobre alteração de condiação do contrato de trabalho; art. 499, parágrafo 2°, sobre despedida do emprego; art. 469, parágrafo 1°, sobre possibilidade de transferência de uma localidade de trabalho para outra. 12 Diferentemente: Sanches Alvarado, Alfredo, Tendências do direito do trabalho contemporãneo, São Paulo, LTr, 1980, pp. 420-431. 13 Nesse sentido, a legislação do México, apud Guerrero, Euquério, op. cit., p. 66. 14 Exemplo típico é o dos supervisores, no direito norteamericano, excluídos da definição de empregado, mas, na realidade, empregados executivos, de confiança ----managerial employees e confidential employees. A Lei Taft-Hartley, segundo Benjamin Werne, ‘‘define e significado do termo ‘supervisor’ à base da autoridade de que goza esse empregado e do exercício de alguma decisão independente, diversa da autoridade de pura rotina ou de natureza burocrática’’ (The Law of Labor Relations, New York, The Macmillan Company, 1951, pp. 12 e 25. Contra, Diéguez, Gonzalo, Lecciones de derecho del trabajo, Madrid, Editorial Civitas, 1988, p. 52, para quem inexiste no caso trabalho dependente. Do dirigente como dependente do mais elevado grau na empresa, salienta Giorgio Ardau, na Itália, ser colaborador imediato, da mais estrita confiança do dador de trabalho, dotada de autonomia compatível com o estado de subordinação que lhe deve ou a outro dirigente hierarquicamente superior, com poder de mando sobre o pessoal que lhe for afeto e de representação extra ou intra empresa’’. (Sistema instituzionale de diritro del lavoro, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1965).

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No direito pátrio, não parece haver incompatibilidade de exercício cumulativo das atribuições, quando se tratar de grupo econõmico. Empregado da empresa principal desempenharia cumulativamente as funções de diretor em empresa satélite. Não colide com essa possibilidade o fato de se entender que o grupo constitui empresa única, uma vez que essa colocação prevalece para afeito da relação de emprego, no tocante à responsabilidade solidária pela garantia dos direitos do empregado, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho. Não é incompatível o cumprimento de dupla atividade, com remuneração e em momento diversos. Aliás, em princípio, não existe impedimento legal nem mesmo de duplo emprego junto à mesma empresa. A jurisprudência francesa tem passado por reviravolta, nesse passo. Firmemente contrária à tese da acumulação de funções de tem-se orientado recentemente no sentido da persistência do contrato de trabalho, na superveniência de eleição do trabalhador para as funções de ‘‘mandatário social’’. É de lei que essa anterioridade há de datar, no mínimo de dois anos, nas sociedades anõnimas. Daí a acolhida do exercício de trabalho assalariado com o do presidente do conselho de administração, com o do gerente, de uma sociedade anõnima.15 Arrima-se a jurisprudência na circunstãncia de inexistir incompatibilidade legal na prova da efectividade do emprego.16 O õnus probandi da efetividade do emprego tem passado por igual mundança interpretativa. Até há pouco, incumbia ao trabalhador a comprovação da sobrevivência do contrato. No presente, a prova é de quem sustenta ter o contrato de trabalho deixado de existir.17 A segunda indagação diz respeito à sorte do primitivo contrato de trabalho, ao passar o trabalhador a exercer apenas funções diretivas na sociedade. A resposta à indagação encontra na doutrina acentuadas divergências, entre nós. Uma corrente doutrinária e jurisprudencial sustenta a extinção do contrato de trabalho, em razão de renúncia do empregado,18 ou por incompatibilidade de coexistência.19 Para outros juristas, ocorre a suspensão do contrato de trabalho, não se computando o respectivo prazo de duração como tempo de serviço, salvo lei 15 Petit, Bruno, ‘‘Le sort du contrat de travail des directeures généraux’’, Droit social, juin 1991, p. 464. Pela coexistência no direito positivo italiano, ver ‘‘II rapporto dei dirigenti di azienda’’, Gian Paolo Melzi d’Eril, in Problemi attuali di diritto del lavoro, Milano, G. Pirola, 1954, p. 54. 16 Lyon-Caen, Gérard, Le droit du travail non salarié, Paris, Sirey, 1990, p. 190. 17 Bruno Petit, art. cit. 18 Ver Cotrim Neto, A. B., Contrato e relação de emprego, Rio, Limonad, 1944, p. 131 e o Diretor de sociedade anõnima em face do direito do trabalho contemporãneo, LTr, 1980, p. 396: ‘‘O é diretor e peça ou elemento de um órgão institucional, o qual, este sim, tem categoria jurídica’’. 19 Roussomano, Mozart Victor, acórdão in LTr, 43-455.

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expressa em contrário.20 Essa corrente acabou prevalecendo na jurisprudência, através da Súmula núm. 269, segundo a qual ‘‘o empregado eleito para ocupar cargo de Direitor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinaçãomjurídica inerente à relação de emprego’’. Uma terceira corrente entende que o primitivo contrato permanece interrompido durante a duração do exercício da representação social, pelo que o respectivo tempo de serviço é contado para todos os efeitos legais.21 Uma quarta corrente admite que apenas o diretor dono do negócio ou o acionista controlador estão excluídos da possibilidade de vinculação empregatícia com a sociedade anõnima a que servirem. Afora a exceção, o que se verifica é a prestação de serviço subordinado por parte dos diretores técnicos, de cuja escolha prevaleceu o critério da capacidade.22 Desde há muito sustentamos que o contrato de trabalho no caso permanece interrompido, uma vez que não fica inerte. Só se extinguirá por ato do trabalhador, no momento em que ‘‘pela sua interferência nos interesses da sociedade, nele sobrepujar o sócio, animado ela affectio societatis.23 O empregado afasta-se do cargo efetivo e passa exercer cargo de confiança. Seu tempo de serviço é computado para todos os efeitos legais. O artigo 499 da CLT determina o cõmputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais quando decorrente do exercício de cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança inmediata de empregador. Bem observa a propósito Isis de Almeida: São os diretores não-acionistas-controladores que mais se submentem ao poder de mando empresarial, exercido ainda que não abertamente pelos verdadeiros empregadores, donos do capital da sociedade, e essa dependência tanto é mais acentuada quanto mais elevado e melhor remunerado é o cargo, pois aí impera uma verdadeira coação econõmica, pelo temor de perder a situação mais ventajosa.24

Em consonãncia com essa exposição que se há de entender o disposto no artigo 157, parágrafo 1°, letra d, da Lei núm. 6.404/76, sobre as S. A., quando obriga o administrador da compenhia a revelar à assembleia geral ordinária 20 É representativo dessa corrente, Maranhão, Délio, Direito do trabalho, 6a. ed., Rio, Ed. Fundação Getúlio Vargas, 1978, p. 63. De igual modo, Mesquita Barros Jr., Cássio de, ‘‘Sujeitos de contrato de trabalho’’, Curso de direito do trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, op. cit., p. 228. 21 A tese é defendida por Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres, vol. IV, São Paulo, LTr, 1986. 22 O entendimento é sustentado por J. Antero de Carvalho. V. artigo ‘‘A verdadeira exegese do art. 499 da CLT’’, LTr, 41-205. Encontra reforço no douto estudo sobre a matéria, de Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. II, pp. 115-121. 23 Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, São Paulo, Saraiva, 1975, p. 24. 24 Almeida, Isis de, Curso de legislação do trabalho, São Paulo, Sugestões Literárias, 1981, p. 52.

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as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. A segunda situação atrás referida, diz respeito a quem, não integrante do pessoal dependente da empresa, passa a desempenhar as funções de direção na sociedade, em especial a anõnima. É bom lembrar que toda a matéria sobre o presente tema não permite colocações definitivas. Requer cautela, não só em virtude das discrepãncias que a cercam no ãmbito do direito positivo, tomado isoladamente. De há muito ponderava Riva Sanserverino ser necessário ter presente que a relação de trabalho se establece entre a entidade coletiva (sociedade) e o próprio diretor, e não entre a pessoa física de um administrador. No direito inglês sobre sociedades anõnimas, parte-se da idéia de que os dirigentes sejam mandatários da sociedade, em princípio destituíveis ad nutum pela assembléia geral. Recebem, no tentanto, indenização em razão de possíveis perdas e danos ou pela perda das funções de integrantes do conselho de diretores (board of directors) ou pela perda das funções que poderia exercer enquanto diretores, cumulativamente. Assim, o conselho pode confiar a qualquer um de seus membros o desempenho de funções administrativas, de funções técnicas, financeiras, o que pressupõe a existência de contrato de trabalho. Uma sociedade não pode celebrar contrato de trabalho que garanta a seu diretor emprego por mais de cinco anos, para o exercício de outra atividade, sem autorização prévia da assembléia geral. O contrato é feito por escrito, mas na sua falta, incumbe á assembléia redigir memória de que constem os termos da contratação. O mesmo ocorrendo em relação aos contratos cuja denúncia é passível de ser feita pela sociedade, dentro em doze meses. Registre-se que, em virtude de um julgado de 1741, as decisões tomadas pela maioria dos acionistas reunidos em assembléia geral são tidas como decisões da própria sociedade.25 Os diretores decidem sobre as tarefas que lhes serão conferidas, sobre os pagamentos a que farão jus. O diretor é com um Janus bifronte: uma face revela o mandatário social; outra face ostenta o trabalhador dependente. Na qualidade de dependente, fica subordinado ao conselho que ele próprio integra, o diretor não empregado não é tão pouco órgão da sociedade. Assim, o diretor geral recebe compensação financeira por seus serviços quase sempre em função de contrato, de tal modo que sua destituição pela assembléia geral ou pelo conselho ‘‘embora legal no quadro do direito das 25 Sobral Ferreira, Diretor, Sociedade anõnima relação jurídica, Rio Forense, 1981; Fran Martins, Comentários à Lei das Sociedade Anõnimas, Rio, Forense, 1978, vol. II, t. I.

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sociedade, poderá constituir ruptura de contrato sumamente custoso para a sociedade’’.26 Sobre ele o conselho exerce controle, quer ao estabelecer os limites de suas atribuições que lhe delega ou ao modificá-las a seu talante. Poderes semelhantes detém o conselho no direito francês. Impõe aos membros suas orientações, de tal modo que ‘‘os dirigentes mandatários sociais’’ permanecem sob seu controle. Verifica-se do até aqui exposto que as seguintes situações são passíveis de ser registradas, na relação jurídica de diretor de sociedade anõnima, não beneficiário de contrato de trabalho prévio: ---- Órgão da sociedade ---- Mandatário social ---- Empregado, salvo se, por sua preponderãncia acionária, a relação vier a

ser absorvida pela affectio societatis ---- Mandatário social, com possibilidade de vir a acumular tais funções com outras de natureza subordinativa (superveniência de contrato de trabalho). IV. DA ‘‘ESPECIALIDADE’’ DOS CONTRATOS DE TRABALHADORES ESTRANGEIROS

Já se viu que, na terminologia distintiva do contrato comun e do contrato especial de direito do trabalho, nesta categoría se inclui o contrato de trabalho do trabalhador estrangeiro. A tratação jurídica da matéria é do tipo que se prende às vicissitudes da política global de cada Estado, nos limites dos parãmetros estabelecidos nas convenções internacionais que ratificar, dos contratos bi ou plurilaterais que celebrar, de outros instrumentos internacionais que subscrever. No plano jurídico formal, tem-se atingido consenso generalizado no sentido de se assegurar ao estrangeiro igualdade de direitos, em certas matérias, com os reconhecidos aos trabalhadores nacionais do país a que aquele se dirige, para o exercício de atividades sob relação de emprego. Dentro dessas limitações, a igualação ainda é parcial. A tese de que essa igualação se reflete não exclusivamente em textos específicos, mas também na proclamação de princípios e no contexto de normas genéricas, é correta mas apenas nas limitações de sua abrangência. É que, afora conotações de natureza ideológica, pelo menos três blocos de interesses de que o Estado dificilmente abre mão, sob a invocação de interesses a serem protegidos. Um bloco é o que se insere no 26

Tunc, André, Le droit anglais des sociétés anonymes, Paris, Dalloz, 1987, pp. 172-185.

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resguardo dos interesses de ordem pública. Outro bloco assenta-se na invocação de salvaguarda de intereses da segurança nacional. Um terceiro bloco diz respeito à fixação de percentuais mínimos de concentração de trabalhadores nacionais e/ou de massa salarial a ser-lhe atribuída, em confronto com os trabalhadores contratados e a massa de salários distribuída, por parte das empresas, individuais ou coletivas, em determinados setores de atividade, particularmente em serviços públicos e nos segmentos da indústria e do comércio. Ainda é de se ponderar que constitui objeto de cunho interpretativo a extensão de tais princípios e de tais normas. Razões da mesma natureza prevalecem quanto à permissão de entrada de trabalhadores para o exercício de atividades à conta própria. Essas perspectivas ainda mais afligem em relação a dois tipos de trabalhadores: os que provindo do terceiro mundo, pretendam ocupação em países industrializados, ainda mais que, entre estes, a imigração ora é suspensa, ou é proibida ou temporariamente vedada. Em segundo lugar, o mesmo se diga em relação aos trabalhadores fronteiriços, cuja situação não raro é precariamente regulamentada ou deficientemente fiscalizada, lá e cá não raro se torna conflictivo o fluxo incõmodo de imigrações clandestinas, ou, o que é pior, de trabalhadores clandestinos explorados nos meandros de economia subterrãnea. Na área da contratação da mão-de-obra estrangeira ou da utilização de trabalho estrangeiro não seria desarrazoado afirmar a existência de capitis deminutio em larga escala. A exemplo das deformações contratuais impostas pelo liberalismo económico, em detrimento do economicamente fraco -mas em nome do respeito à liberdade individual, aqui também, sob a pálio de um legalismo internacional se assegura a igualdade formal entre nacionais e estrangeiros. Na verdade, a prática revela outra face da matéria. Reflete bem essa realidade a observação contundente de Gerard Lyon-Caen e Antoine Lyon-Caen, a propósito da situação na França: Na prática, no entanto, o estrangeiro é menos qualificado, acede menos facilmente à formação profissional, é mais dependente de seu empregador, é muitas vezes pago com tarifa mínima da convenção coletiva, terá receio de usar recursos judiciários. A igualdade abstrata não basta.27

A situação particular dos trabalhadores fronteiriços constitui desafio à capacidade de atuação não apenas dentro do campo de reciprocidade, mas ul27 Lyon-Caen, Gerard, e Antoine Lyon-Caen, Droit social internacional et européen, Paris, Dalloz, 1991, p. 106.

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trapassados os limites desta, à expectativa de não se chegar aos estertores de uma ação unilateral insensível. V. REGIMES JURÍDICOS Sobre a situação jurídica do estrangeiro, o regime prevalente é o geral, que se assenta em instrumentos legais amplos ou específicos de reciprocidade que o Estado firmar. Um segundo regime jurídico é o que decorre da integração de cada Estado em comunidade, nos limites das concessões que sua soberania entender de realizar. Participa, destarte, dos dois regimes jurídicos: do regime comunitário, em função dos instrumentos legais que subscrever e/ou ratificar e do regime geral, em razão dos compromissos e das relações que mantiver com Estados não comunitários. As fontes jurígenas do regime geral repousam nas convenções e outros instrumentos internacionais, nos tratados bi ou plurilaterais, que obedecem a peculiaridade, segundo a natureza de interesses que alimentam os co-contratantes. Por fim, nas lei nacionais, observados os limites dos compromissos que assumir no plano internacional. O regime geral tem nas convenções internacionais sua inspiração maior. O mérito é da Organização Internacional do Trabalho, cuja Constituição ao estabelecer como um de ses objetivos ‘‘a defesa dos interesses dos trabalhadores ocupados no estrangeiros’’, levou-a a concluir os instrumentos básicos internacionais sobre estrangeiros e migrantes. Abrangem esses instrumentos dois grupos de convenções: um grupo constituído de convenções sobre seguridade social, cujos benefícios e vantagens são assegurados dentro do princípio de reciprocidade, ao migrante e seu familiares, em nível de igualdade como os nacionais. São representados pelas convenções de número 19, de 1925; 48, de 1935, revista pela de núm. 157, de 1982; 118, de 1962. Um segundo grupo é representado pelas convenções que cuidam da tutela do migrante, desde o acesso ao trabalho, passando pela igualdade de tratamento em determinados assuntos, sem discriminação de ‘‘nacionalidade’’, de ‘‘raça’’ e de proteção aos familiares que os acompanharem (Convenção núm. 97/1949). Define esta o trabalhador migrante como ‘‘toda pessoa que emigra de um país a outro, para o fim de ocupar emprego que não exercerá por sua própria conta e abrange qualquer pessoa regularmente admitida como trabalhador migrante’’. Citem-se, ainda a convenção de número 143, de 1975 e a Recomendação de núm 151, de 1975.

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No campo dos tratados internacionais, cumpre registrar que o Brasil firmou com Portugal uma convenção de igualdade de direitos e deveres entre brasileiros e portugueses, em 1971. Na área da Previdência social, celebrou acordos bilaterais com o Grâo Ducado de Luxembrugo, em 1965, Portugal, em 1969, com a Espanaha, em 1969, sendo objeto de protocolo adicional, de 1980, com a Itália, em 1973, com Cabo Verde, em 1975, Uruguai, em 1978, com Argentina e Chile, em 1980. No plano regional, ratificou duas Convenções, de 1978, a saber, a Iberoamericana de Seguridade Social e a Iberoamericana de Cooperação em Seguridade Social, celebradas em Quito. Cumpre registrar no tocante ao Tratado Brasil-Paraguai sobre Itaipu, de 1973, os Protocolos adicionais sobre ‘‘as normas jurídicas aplicáveis às relações de trabalho e previdência social dos trabalhadores contratados pela ITAIPU’’, envolvendo trabalhadores brasileiros, paraguaios e de outras nacionalidades.28 O regime comunitário tem respaldo jurídico em fontes próprias, originadas dos instrumentos instituidores das comunidades.29 Revelam-se através de regulamentos, decisões, diretivas, declarações, resoluções, recomendações, avisos, provindos dos orgãos constitutivos da comunidade. Seu quadro jurídico prevê que, sob o resguardo das limitações calcadas em razões ‘‘de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública’’, será de sua essência a procura de aproximação das legislações dos Estados membros. E de tal maneira que, na elaboração e na condução de uma política desenvolvimentista, se assegure o ‘‘equilíbrio’’ entre o econõmico e o social. E em conseqüência dessa política, como está dito na Carta comunitária dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, adotada em Estrasburgo, em 09 de setembro de 1989, se tenha em vista a ‘‘promoção das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores, permitindo sua igualização no progresso’’. Princípios básicos à consecução desse objetivo consistem: 1. na livre circulação dos trabalhadores sobre o território da Comunidade, o que implica na harmonização das condições de permanência no território de cada Estado, na supressão de obstáculos advindos de habilitação e qualificação profissionais e na melhoria das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores fronteiriços. Em suma, é de se obter que o trabalhador receba igualdade de tratamento para o acesso ao traSussekind, Arnaldo, Direito internacional do trabalho, São Paulo, Ltr, 1983, pp. 300-303. Tratado de Paris, de 1951, que instituiu a Comunidade Econõmica do Carvâo e do Aço (C. E. C. A.); Tratado de Roma, de 1957, que criou a comunidade econõmica européia (C. E. E.), assegurando a livre circulação de trabalhadores em seu seio, a abolição de toda discriminação fundada em nacionalidade entre os trabalhadores dos Estados membros, em número de seis, no tocante ‘‘ao emprego, à remuneração e às outras condições de trabalho (art. 48). Com a admissão de mais de seis membros (Grã-Bretanha, Dinamarca, Irlanda (1972), Grécia (1979), Espanha e Portugal (1986), cuidou-se da revisão dos tratados instituidores das três comunidades ----C. E. C. A., C. E. E., Euratom---- (Comunidade Européia de Energia Atõmica), com vista à realização do mercado interno, até 31 de dezembro de 1992, FLS.04). 28 29

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balho, às condições de trabalho e à proteção social de cada Estado receptor (Título I da Carta). 2. Outro princípio fundamental é o da formação profissional continuada, desde o início e em no curso de toda a sua vida profissional, sem discriminação em razão de nacionalidade. Sobre o tema ‘‘livre circulação das pessoas e o direito de residência e de estabelecimento’’, a comunidade Econõmica dos Estados da África do Oeste baixou normas precisas sobre trabalhadores migrantes em geral e sobre trabalhadores fronteiriços, trabalhadores de estação e trabalhadores itinerantes. Ademais, afora ampla garantía quanto à segurança no emprego, formação e reeducação profissionais, participação na vida sócio-cultural, em igualdade de tratamento com os nacionais do Estado membro receptor, protocolo de 12 de julho de 1968 estende esse tratamento aos trabalhadores migrantes em situação regular no tocante ‘‘ao exercício de seu emprego ou de sua profissão’’.30 Esse regime jurídico institucionalmente direcionado e regionalmente limitado, em sua essência elitista, inspira-se, em seu arcabouço, no regime geral, fundamentalmente nas convenções internacionais da Organização Internacional do Trabalho. As exigências institucionais tendem a limitar a liberdade do Estado participante nos seus compromissos de reciprocidade, especialmente no que se refere ao migrante. O Brasil tem convivido com problemas dessa natureza, na qualidade de fonte emigracionista. Restrições constantes têm sido impostas a brasileiros, na tentativa de entrarem em território de Estados com quem o Brasil vinha mantendo estreitos laços de reciprocidade, antes que passassem a integrar Comunidades econômicas européias. No direito positivo brasileiro, a Constituição da República, de 1988, dispõe ser livre o exercício de qualquer, ofício ou profissão, ‘‘atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’’. Admite as seguintes restrições: impõe a nacionalidade brasileira como condição de elegibilidade (art. 14). Só veda diferença de salários, de exercício de funções e critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7° XXX). Não proibe, pois discriminação, nesses casos, por motivo de nacionalidade. Hão de ser brasileiros os armadores, os proprietários, ou comandantes e dois terços, pelo menos dos tripulantes de embarcações nacionais. Somente brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos é permitida a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagen, cabendo-lhes, igualmente, a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual (art. 222). A proporção de contratação de pelo menos 2/3 de brasileiros, bem com em relação à correspondente folha de salários, é exigida, por lei, das empresas 30

OIT, Documents de Droit Social, 1990/1, p. 18.

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individuais ou coletivas, cujo quadro de pessoal ultrapasse de três empregados, quando explorarem elas servições públicos dados em concessão ou exercerem atividades comerciais ou industriais (art. 352, de Consolidação das Leis do Trabalho). A contratação da técnico estrangeiro é objeto de disposições legais específicas. VI. CONCLUSOES 1. A matéria atinente a contratos especiais de trabalho e a relativa a altos empregados, envolvendo ou não poderes de direção, não encontram entendimento harmõnico na doutrina. A discrepãncia vai desde a pertinência da expressão contratos especiais de trabalho até os limites de sua abrangência, para aqueles que a acolhem. 2. Embora o mesmo não se possa falar dos contratos dos altos empregados, o contrato de trabalho de estrangeiro está marcado pela capitis deminutio, a despeito da igualdade formal prevista em textos normativos. 3. O contrato de trabalho dos altos empregados é marcado pela tõnica dos contratos de exercentes de cargos de confiança, mas nos limites de seu poder de mando e representação, em virtude de delegação do empregador. Conseqüentemente, nem todo alto empregado, como é passível de ocorrer com os técnicos, é exercentes de cargo de confiança. Não obstante sua elevada posição hierárquica ne empresa, o alto empregado exercente de cargo de confiança está sujeito a subordinação cerrada, sob a ótica de sua atividades como um todo. 4. São multiformes os entendimentos doutrinários sobre a situação de quem, sendo empregado, venha a galgar a posição de administrador ou de diretor de sociedade anõnima. Se há divergência quanto à possibilidade de acumulação das duas funções, ela cresce quando se indaga sobre a sorte do primitivo contrato de trabalho: extingue-se, fica suspenso ou interrompido? Se este questionamento se põe em relação ao contrato de trabalho pré-existente, é de se mencionar, o direito positivo inglês, a superveniência de contrato de trabalho à eleição para diretor, que passa a acumular as duas funções. No direito positivo pátrio, embora longe de entendimento uniforme na doutrina, é de se mencionar a duplicidade de tipos de diretores: uns, vinculados ao regime de relação de emprego, outros, tidos como órgãos da sociedade, prevaleça ou não na relação jurídica a affectio societatis. 5. A contratação de trabalhador estrangeiro pende, em regra, de limitações. Tríplice feixes de interesses são tidos em conta pelos Estados, na tratação da

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matéria: de ordem pública, de segurança nacional e de proteção ao nacional, em termos de amprego e de massa de salários. Tem sido objeto de sua preocupação constante e nem sempre meritoriamente solucionada a situação dos trabalhadores fronteiriços. 6. São dois os regimes jurídicos concernentes ao estrangeiro. O regime geral e o regime comunitário. O primeiro deles tem nas convenções internacionais da OIT sua inspiração maior. Desdobram-se elas em convenções de seguridade social e convenções que cuidam da tutela do migrante e de seus familiares. Assenta-se ele, igualmente, em instrumentos bi ou plurilaterais, em termos de reciprocidade, em princípios universais acolhidos em outros instrumentos internacionais e na legislação nacional. O segundo regime está calcado em instrumentos instituidores das comunidades, cujas linhas mestras têm inspiração nas convenções internacionais da OIT, bem como em fontes jurígenas que ele próprio alimenta. Preconiza a livre circulação de trabalhadores sobre os territórios dos Estados-membros, onde hão de receber igualdade de tratamento para acesso ao trabalho, quanto ás condições de trabalho e à proteção social. Outro princípio básico é o da garantia de formação profissional continuada. Finalmente, dentro dessa tõnica igualitária, haverão de participar da vida sócio-cultural do Estado receptor. O Estado integrante da comunidade compartilha com os demais Estados, não comunitários, do primeiro regime jurídico de reciprocidade. Em consonãncia com esses regimes jurídicos, a legislação nacional de cada Estado dita normas diretamente vinculativas ou em função de reciprocidade, ou, ainda, da harmonização com as normas transnacionais, de fonte comunitária.

CAPÍTULO 20 EL EMPLEADOR Rafael FORERO-RODRÍGUEZ SUMARIO: I. Terminología. II. Tipología y clasificación de empleadores.

El motivo principal para estudiar el tema propuesto radica en la gran diversidad de figuras que surgen, espontánea o forzadamente, de un tiempo para acá, dadas las cambiantes necesidades de unas relaciones de trabajo cada vez más complejas. Patrono o empleador son los términos más empleados universalmente para designar a aquella persona o personas físicas o inmateriales que otorgan, generan o dan trabajo, aun cuando su denominación arcaica de patrón o patrono ha sufrido modificaciones con el paso del tiempo. Su presencia o determinación clara será siempre de enorme importancia dentro del derecho del trabajo. Ello es así en diversas latitudes, y tantas y tan variadas fluctuaciones o variaciones corresponden necesariamente al mayor o menor grado de complejidad en los intercambios sociales que motivan la retribución del trabajo asalariado. Su análisis, dentro de las nuevas formas que ha tomado, tiene una muy marcada preponderancia como quiera que, alrededor de la figura estudiada, tan amplia y cuestionada, se desarrolla toda o casi toda la economía de nuestros pueblos. Curiosamente, la figura del empleador asume actualmente las más diversas vertientes, que van desde la simplicidad de la relación bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras de alta complejidad y de carácter triangular o multilateral cuando se constata la presencia de contratistas independientes, bolsas de empleo, empresas de servicios temporales o la intrincada gama de subcontrataciones que, en ocasiones, pretenden desdibujar la responsabilidad empresarial y cuya única medida de defensa para el trabajador es la solidaridad entre los diferentes contratantes o subcontratantes. 365

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Un ejemplo claro de ello es la compleja relación de trabajo en actividades de la construcción, donde es frecuentes la figura del contratista y subcontratista para ejecutar labores específicas como estudio de suelos y remoción de tierras, entre otras faenas destinadas a la construcción de obras civiles que implican la subcontratación de personal. La importancia del empleador es manifiesta dentro del ámbito individual a través del ‘‘contrato individual de trabajo’’, como se le conoce y denomina en nuestras legislaciones. En este momento sería importante destacar que la relación individual puede tener en el extremo patronal o empresarial al propio Estado, lo que altera sensiblemente las condiciones de empleo, puesto que en la mayoría de los países existe una legislación independiente que regula la relación laboral individual de una persona natural con el Estado empleador. Cabe entender el concepto de Estado en términos amplios, lo que permite particularizaciones dentro de la nomenclatura de la unidad administrativa pública o política y cuya denominación varía de un país a otro. En estos casos vincula entidades del gobierno federal o central y unidades administrativas tales como ministerios o secretarías de Estado, intendencias, departamentos, provincias, comisarías, regiones o municipios (en lo territorial) o unidades administrativas, centralizadas o descentralizadas, que comprenden institutos creados para cumplir con los más variados y diferentes fines. También se incluye en esta tipología la presencia de unidades empresariales de capital mixto, entre los Estados y los simples particulares o empresas multinacionales, lo cual genera otro grupo, el de las sociedades de economía mixta, empresas industriales o comerciales del Estado y corporaciones destinadas a la satisfacción de intereses públicos, privados o mixtos. Sin embargo, no sólo allí está presente el fenómeno jurídico cambiante del empleador, también está inmerso en el derecho colectivo de trabajo, cuando por mandato de la ley, o en virtud de la negociación colectiva, en cualquiera de sus formas, se llega al punto en que la entidad sindical se convierte en empleadora de los propios sindicalizados con el objeto de cumplir especiales convenios planteados entre el empleador y el sindicato. Un ejemplo de la anterior afirmación es la figura jurídica de ciertos contratos en donde el empleador resuelve contratar la prestación del servicio con la entidad sindical, y ésta a su vez se transforma en patrono de los trabajadores sindicalizados. Todo ello en forma de figuras jurídicas excepcionales, que varían de un país a otro, grandemente.

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I. TERMINOLOGÍA 1. Patrón Este término fue adjudicado al dador del trabajo, al jefe, director, etcétera y se aplica aún entre los trabajadores de nuestras comarcas, para distinguir a aquella persona que da órdenes, que genera trabajo y que representa la autoridad dentro de la agrupación. Al ser dictadas normas por los Estados, el vocablo se destinó para distinguir a esas personas como ‘‘empleadoras’’. 2. Patrono Posteriormente, sufrió una reforma o adición y se le dijo ‘‘patrono’’. Término éste que ya figura así consagrado en las recopilaciones nacionales y primeramente dentro de las organizaciones internacionales como la OIT. El vocablo así transformado jurídicamente en el de patrono, sigue figurando hoy día en algunas legislaciones americanas. 3. Empleador Concretamente para el caso colombiano, por medio de la ley 50 de 1990 se cambió la denominación ‘‘patrono’’ por la de ‘‘empleador’’, nominación oficial que hoy conservamos y que en mucho sigue los lineamientos que la OIT ha formulado y sugerido dentro de la más moderna nomenclatura internacional y que se ha incorporado a los textos legales de los últimos años. 4. Otras definiciones Conviene, brevemente, destacar que se acepta mayoritariamente que un contrato de trabajo sea el que regule la relación entre una persona natural que se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una retribución o remuneración. Por tanto, quien presta el servicio se denomina trabajador, y quien lo recibe, dirige, vigila y remunera, será patrono, empleador, empresario o dador de trabajo; y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario o retribución de servicio. De todo lo anterior debemos colegir que para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran, por lo menos, algunos elementos esenciales: La actividad personal del trabajador, es decir, la realizada por sí mismo, aun cuando en la actualidad las formas de trabajo domiciliario o teletrabajo entran a presumirlo y no se detienen grandemente a demostrarlo o vigilarlo; la subordinación personal o la dependencia del trabajador respecto del em-

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pleador, quien llega a exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos. Ello debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador, en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a los países. II. TIPOLOGÍA Y CLASIFICACIÓN DE EMPLEADORES Para los efectos de una mayor comprensión del tema de estudio, proponemos las siguientes clasificaciones, en el entendido de no pretender agotar sus múltiples matices, sino más bien motivar su debate. El empleador debe ser persona natural o jurídica: Frente a la persona natural, cabe considerar como fenómeno de trascendencia la edad y por ello hablamos de mayores o menores de edad. Se pregunta hasta dónde un menor podría ser sujeto de obligaciones, pues si de derechos se trata no hay discusión. La teoría clásica manifiesta que no puede considerarse o catalogarse al menor como empleador, a menos que la legislación particular nacional así lo estime. El algunos países se considera la figura del ‘‘menor adulto’’ o del menor emancipado por matrimonio, que por ficción legal y dado su carácter de jefe de familia podría contratar y adelantar todos los actos y negocios reservados a los adultos. En estos casos, se entiende que podrían ser empleadoras. Se discute cuáles son los límites mínimos de la edad que deben tener los empleadores. En algunos países de América continúa el de 21 años cumplidos para la mayoría de edad y, por ende, para contratar y ser contratado. En otras latitudes, como en Colombia la mayoría de edad se adquiere a los 18 años y por ello el ciudadano puede literalmente contratar a partir de esa edad. Desde luego, el Código Civil de los distintos países fijan de manera muy clara las causales de incapacidad para contratar. Veamos las tipologías concernientes a las personas jurídicas como empleadoras. La persona jurídica puede ser: de derecho público, de derecho privado o mixta. Dentro del primer subgrupo, o de derecho público, cabe considerar al Estado, ya sea unitario, federal y dentro de él las diversas circunscripciones territoriales con acepciones tales como: departamentos, intendencias, comisarías, provincias, cantones, municipios, corregimientos o veredas.

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Dentro de las personas jurídicas de derecho privado tenemos: Las sociedades comerciales de personas o de capitales, las corporaciones o fundaciones divididas en subgrupos en atención a su ánimo de lucro, por una parte y de beneficio colectivo o de interés social por el otro. También merecen citación las entidades religiosas de todo orden, los colegios profesionales y agremiaciones, hermandades o sindicatos, así como figuras asociativas formales que se convierten en empleadores. Ya sea por integración de capital estatal y privado, o bien de capitales nacionales y extranjeros como sucede con la exploración y explotación de petróleos mediante convenios de asociación, debemos incluir a las personas jurídicas de carácter mixto. Una última tipología, aún más reciente y especial, podría incluir a otros grupos de personas que, por razón de muy cambiantes realidades, comunes o diversas a varios países, transforman al ‘‘líder’’ o vocero de un grupo informal en aparente empleador de los colaboradores permanentes o transitorios, quienes siguen sus indicaciones o instrucciones, sin que se pueda hablar de empresario formal. Como ejemplo de ello se tienen formas asociativas comunitarias que buscan la rehabilitación de un sector, barrio, colonia, municipio, o asentamiento urbano o rural. Todo ello sin incursionar en figuras como la llamada ‘‘relación instantánea de trabajo’’, donde una aparente voluntad de colaboración se convertiría en relación de trabajo: tal el caso de quien se ofrece a llevar los víveres y abarrotes de un supermercado al vehículo del comprador, si quien los acarrea no es empleado del establecimiento comercial, o quien colabora en una estación de servicio de gasolina llenando el tanque de vehículos particulares, con aparente sentido de ayuda en establecimientos de autoservicio. Concepto del empleador como empresa Desde el punto de vista laboral se entiende por empresa la unidad de explotación económica, o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, siempre que tenga trabajadores a su servicio. En el caso de sucursales, agencias o filiales, las personas que dirijan y ordenen representan al empleador para todos los efectos. Representantes del empleador Como se anotó anteriormente, los representantes del empleador suelen ocupar cargos de dirección y confianza. Según la llamada ‘‘representación laboral’’, las actuaciones de quienes se califican como representantes laborales por

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la ley, reglamento o convención, obligan al empleador y comprometen su responsabilidad. En consecuencia, sus decisiones son tomadas por los trabajadores como las manifestaciones del empleador. Son representantes del empleador: a) quienes ejercen funciones de dirección y administración como los gerentes, administradores, directores, jefes de personal, etcétera; b) quienes figuran como tales en los reglamentos de trabajo y/o convenciones colectivas; c) las personas que dirijan las sucursales o filiales son representantes del empleador para todos los efectos; d) los apoderados especiales, designados por el empleador para que lo representen en juicios y en las controversias relacionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo municipio donde esté radicada la sucursal. En este orden de ideas, interesa destacar que la prestación personal y subordinada de los servicios es lo que determina que se haya impuesto al empleador deberes especiales de conducta, como lo anuncia Antonio Vázquez Vialard,1 con intensidad y características desconocidas en los contratos privados, porque a veces invocando el carácter jurídico personal de la relación, se puede atribuir deberes adicionales del trabajador en reciprocidad de los que se imponen al empleador, como si ambas partes de la relación se encontraran en un pie de igualdad. Esto de ningún modo es así. Al cumplir con las prestaciones a su cargo el empleador no compromete sus bienes personales ni se somete a un poder jurídico ajeno, por lo cual no hay razón para que desorbiten los deberes de conducta del trabajador, que no se orientan normalmente hacia la persona de aquél sino a sus intereses económicos (deberes de obediencia, diligencia, fidelidad y colaboración, artículos 84 a 86, Ley General del Trabajo).

Sustitución del empleador La figura jurídica de sustitución de patrono o sustitución del empleador debe tener en cuenta si éste es una persona natural o una persona jurídica o empresa. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento y en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. El antiguo y nuevo patrono responden solidaria1

Tratado de derecho del trabajo, t. 3, capítulos VIII a XI, p. 327.

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mente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el anterior. Requisitos para la sustitución de patronos Para que haya sustitución de empleador, deben reunirse tres elementos: cambio de empleador, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador en el desarrollo de las labores del establecimiento. En la actualidad, debido a los cambios estructurales y económicos dentro de los países, se nota la sustitución patronal de empresas industriales y comerciales estatales por patronos o empleadores particulares, dentro de un proceso generalizado de privatización o de reconversión industrial. Este fenómeno, operante hoy día, a más de sustituir a un patrono, ha traído también un desempleo muy marcado en todo el mundo. Empleador particular Debe destacarse la importancia del empleador particular que es la persona natural o jurídica que contrata, bajo su cuenta y riesgo, a uno o varios trabajadores particulares, según el sistema vigente de contratación individual de cada país. De igual manera, podemos decir de la contratación colectiva. No podíamos dejar de mencionar una tipología especial de empleadores que han surgido en el devenir de nuestros países, ellos son: Empleadores oficiales o particulares en actividades propias de servicios públicos Ya sea que el Estado, departamento, distrito o municipio, contrate directamente a esta clase de trabajadores, o que empresas especiales lo hagan, desde luego como un ente privado, los colaboradores tienen el régimen de prestaciones sociales propio de todo trabajador particular, sólo que no podrán ejercer la huelga, por tratarse de servicios públicos esenciales, como sucede con las empresas particulares que atienden servicios de aseo o recolección de basura. En labores comunitarias: Otro tipo de empleador especial es aquel que asume el carácter de patrono, pero temporalmente, mientras se solucionan o resuelven fenómenos de la naturaleza como terremotos, incendios, inundaciones, etcétera. Allí, el patrono es un empleador temporal ‘‘mientras subsistan las causas que le dieron origen o la naturaleza de la labor contratada’’. De idéntica manera podemos señalar un sistema de colaboración o ayuda a la comunidad, hermandad, etcétera. Trabajo que, en los países en desarrollo, es muy frecuente dentro del campo de la construcción de la vivienda por

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autoayuda; los días feriados y festivos del los vecinos de determinado barrio o colonia se reúnen sin distinción de sexo o edad para hacer muros, pisos, techos, puertas, servicios sanitarios en viviendas de cada sector y de la comunidad, bajo la orden de un experto en construcción, maestro de obra u oficial de la misma, casi siempre sin ingenieros o arquitectos que los dirijan. Los directores, patronos temporales o personas conocedoras del oficio, realizan esta labor. La gracia está en que quienes colaboran en uno u otro lados no reciben remuneración de ninguna especie.

CAPÍTULO 21 LA EMPRESA Y EL CENTRO DE TRABAJO Hernando FRANCO IDÁRRAGA La empresa es el núcleo material y humano donde se desarrollan las relaciones de trabajo, y donde el empleador y trabajadores acuerdan las condiciones y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ha de desarrollarse la prestación personal del servicio, razón por la cual es importante reflexionar, desde el punto de vista conceptual y laboral, sobre estos importantes parámetros. Las relaciones laborales se inician en la empresa y tienen como escenario el lugar de trabajo, desde el momento mismo en que se inicia el proceso de selección y contratación en materia de recursos humanos, como se haría correlativamente cuando se realiza la escogencia de los insumos para lograr calidad en el proceso productivo. Los puntos más delicados en esa primera etapa serán la apertura de la convocatoria, la selección propiamente dicha y, en últimas, la decisión de contratar, aspectos todos que están relacionados con la planta de personal y con las técnicas de análisis y descripción de cargos, utilizados en la empresa. Definido previamente el perfil de los cargos a proveer, las funciones de los mismos u la remuneración que ha determinado la empresa, en el contexto del organigrama general, será de gran importancia desde el punto de vista laboral, visualizar y sintetizar las necesidades de personal de la empresa, según sus proyecciones de ampliación o las novedades que, por renuncias, despidos o traslados, se puedan producir. La empresa y el centro de trabajo son dos variables de gran relevancia para identificar las funciones esenciales, determinar las condiciones que se requieren para su desarrollo y las calidades que deberán tener todos y cada uno de los trabajadores, pues para tal fin es necesario precisar la naturaleza de las actividades, el equipo de trabajo a utilizar, los requisitos de educación y experiencia y, en general, las condiciones de trabajo. El centro de trabajo, escenario principal de las relaciones laborales y particularmente de las condiciones de trabajo; tiene gran trascendencia si se toman en cuenta los siguientes factores: 373

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1. Los aspectos puramente humanos que requiere una determinada labor, tales como aptitudes, inteligencia, raciocinio, memoria visual y auditiva, cálculo mental, etcétera. 2. Los aspectos ambientales íntimamente relacionados con la salud ocupacional, y las condiciones de trabajo propiamente dichas, luminosidad, temperatura, etcétera. Factores éstos que en forma directa o indirecta afectan la vida de la empresa y por tanto las relaciones laborales. En lo referente a la salud ocupacional, se entiende como tal el conjunto de medidas o acciones dirigidas a preservar, mejorar y reparar la salud de las personas en su vida de trabajo, individual y colectivamente. El centro de trabajo debe estar de tal manera diseñado que no solamente propenda por la preservación y conservación de las condiciones de vida y salud de los trabajadores, sino también la atención de las contingencias de trabajo, su reparación y prevención. El centro de trabajo es pues el corazón de la empresa y es allí donde se deben perfeccionar en mayor grado las condiciones de trabajo y lo relacionado con las medidas de seguridad e higiene que proviene o atenúan las contingencias a fin de compensar o superar las consecuencias personales y patrimoniales adversas que puedan presentarse. Es en el centro de trabajo donde mayor importancia tiene la vida, la integridad física y la salud de los trabajadores, no sólo por la protección jurídica que consagra la normatividad laboral, sino también por los aspectos relacionados con la seguridad social, particularmente el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Si bien el derecho protege el trabajo en general como factor generador de riqueza en una sociedad, también es cierto que por tratarse de una actividad humana en la cual la dignidad humana no puede disminuirse o vulnerarse, el centro de trabajo debe constituirse como un lugar adecuadamente acondicionado para que el trabajo sea productivo, genere riqueza y permita subsistir a quien lo realiza. El centro de trabajo debe tener especial protección contra todo daño que pueda afectar la salud de las personas que se derive de sus condiciones de trabajo, pues de suceder una contingencia existirá algún grado de responsabilidad de la empresa, que en último caso es quien asume los costos laborales de su reparación. A los trabajadores corresponde la observación cuidadosa de las normas sobre prevención de riesgos y la cooperación con el patrono en caso de que éstos se presenten, pero por norma general deben colaborar con el patrón en la búsqueda colectiva de condiciones de trabajo seguras y sanas.

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La empresa en relación con el centro de trabajo tiene la principal responsabilidad para prevenir la ocurrencia de riesgos, cumpliendo con las disposiciones legales y técnicas sobre prevención. Otro importante aspecto relacionado con el centro de trabajo es la capacitación, el entrenamiento y el establecimiento de un adecuado sistema de incentivos o estímulos que permitan a los trabajadores no sólo visualizar sus propios progresos, sino mejorar significativamente su rendimiento bajo las espectativas de ascensos, premios o bonificaciones, como consecuencia de su adecuado desempeño. Sobre este particular la empresa debe precisar un mínimo de condiciones laborales que se deben asumir en el centro de trabajo, para el adecuado manejo de las relaciones laborales, de tal forma que todos los trabajadores conozcan las reglas del juego en el lugar de trabajo, la estructura jerárquica de la empresa y los conductos de comunicación regular tanto en el plano horizontal como en el vertical. La adecuada clasificación de los cargos y el perfil de las actividades a realizar permiten el análisis vertical de la empresa y la forma como interactúan sus diferentes secciones en el plano horizontal y vertical, determinando claramente los indicadores de comunicación, productividad y eficiencia, pero particularmente los parámetros que permiten evidenciar el logro de objetivos en el centro de trabajo. Sin duda alguna una empresa eficiente es aquella que sabe maximizar sus recursos humanos, en el centro de trabajo, y que en forma oportuna realiza la adecuada rotación de sus trabajadores cuando esto es necesario o cuando por razones de lograr mayor eficiencia pone en práctica programas especiales de desarrollo personal. En un gran esfuerzo de síntesis de lo que realmente significa en la empresa, el centro de trabajo, se pueden formular las siguientes grandes conclusiones: 1. El centro de trabajo es el lugar donde se movilizan cada día, las mujeres y los hombres de la empresa, su inteligencia, su imaginación, su corazón, su espíritu crítico, sus sueños, su sentido de calidad, su talento de creación, su capacidad de comunicación, su sentido de la observación, su deseo de estar en grupo, en resumen, la riqueza y la diversidad de cada uno de los componentes de la empresa. 2. Es en el centro de trabajo donde la empresa pone en juego estructuras y reglas que garanticen la flexibilidad y la rapidez de adaptación a los cambios que exige la realidad del mercado y los adelantos tecnológicos. 3. La empresa logra sus objetivos si en el centro de trabajo se facilitan la relaciones entre los individuos y entre los grupos para que cada uno contribuya

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según su potencial y sus capacidades a la reflexión sobre la empresa misma y a la creatividad sobre la base de la realización personal. 4. A partir de la empresa y del centro de trabajo se puede elaborar un proyecto compartido, es decir un proyecto en la concepción del cual todas las mujeres y hombres de la empresa han participado. Es su proyecto y con él se identifican los trabajadores, lo defienden y se sienten que pertenecen a una entidad que es común a todos. 5. El centro de trabajo es el lugar donde la empresa tiene estructuras a la vez flexibles, rápidas, responsabilizantes, centradas en la acción, donde el peso de la jerarquía es el más débil posible y que permiten garantizar los factores de rapidez y eficacia. 6. En ninguna otra parte como en el centro de trabajo es donde la empresa logra las contribuciones de todos, por medio de un doble flujo de diálogo, uno, centrado sobre el mejoramiento permanente del trabajo cotidiano y, el otro, centrado sobre la participación de todos en la producción lo mismo que en la difusión, el enriquecimiento permanente y la puesta en acción de la estrategia de la empresa y de sus elementos consecutivos como son: divisiones, departamentos, servicios, fábrica, etcétera, concibiendo las estructuras y reglas de la empresa dentro de los valores socio culturales de quienes allí trabajan sin menospreciar las calidades del factor humano. 7. En el centro de trabajo, la empresa reitera la necesidad de una cohesión y una coherencia de todo el personal, desde el cargo menos calificado al ejecutivo más importante, y teniendo en cuenta que todos los trabajadores deben estar animados por el mismo espíritu de unidad y sentimiento de pertenecer a una empresa. 8. El centro de trabajo tiene vital interés para lograr la capacidad de hacer jugar armoniosamente todos los elementos que tenga a su disposición la empresa, en particular los grupos humanos de colaboradores en todos los niveles, para producir las adaptaciones de las estructuras administrativas y de mercado, para fabricar el producto de calidad en el menor tiempo, sin tener muy en cuenta las desusadas líneas de poder y de administración. Modernamente se habla en relación con la empresa de la democratización y de la participación. En el primer caso se hace una clara mención de la administración, la coadministración y la cogestión. En el segundo caso la doctrina se refiere con bastante frecuencia a los procedimientos que han de seguirse en la empresa para tomar las decisiones cuando éstas atañen directamente a los trabajadores; es decir, la participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa; y posteriormente se habla con mucha frecuencia de la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, aspecto

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éste que fue objeto de consagración constitucional en Colombia y que existen serias espectativas de su desarrollo legal. La participación es fundamentalmente un estilo de vida organizacional y no la programación de simples y esporádicas reuniones en las cuales los trabajadores no asumen un papel activo: participación y comunicación constituyen el sistema circulatorio de la empresa hacia el centro de trabajo y de ellas dependen la eficacia y la productividad, si se tiene en cuenta que la efectividad de un programa, depende del grado de participación que se delegue. En el mundo moderno la dirección de la empresa está centrada en el adecuado manejo de los recursos humanos, pues el manejo del personal tiene que hacerse con una mentalidad innovadora, haciéndose énfasis en la colaboración, la cooperación, la autoapropiación del trabajo, y no, el cumplimiento de tareas más o menos obligatorias. Abordar el tema de la empresa y del centro del trabajo es encontrar un amplio campo de discusión, sobre los factores allí involucrados, pues para el trabajador la empresa es el lugar donde a través de la prestación de un servicio encuentra su propia autorrealización personal y con ella la satisfacción de necesidades vitales tanto individuales como familiares y sociales. Para el trabajador la alegría de trabajar es el estado de ánimo positivo que se pretende lograr en todo el ámbito laboral, cuando se dirige la vocación de los trabajadores, se orientan sus aptitudes intelectuales, se aumentan sus conocimientos y su experiencia y, a través de programas de capacitación, se complementan los incentivos psicológicos con los puramente económicos y laborales. El concepto de relaciones industriales, dirección de personal o dirección de recursos humanos que tradicionalmente se utilizan para describir la vida de la empresa, tiene que ver necesariamente con estilos de dirección, dirección antropocéntrica, autodirección y auto control por parte de las personas que conforman la empresa. En este contexto las relaciones laborales funcionan de manera más eficaz cuando se construyen sobre los postulados de la convicción y no sobre las bases de la imposición. Para la empresa es importante la productividad, sin embargo para el trabajador tiene especial interés la autorrealización y el estímulo económico y psicológico que pueda encontrar en ella. No es cierto que la única motivación del trabajador la constituye el salario, sin que importe a éste la productividad, la calidad o la cantidad; si se tiene en cuenta que de no existir lazos de integración entre el trabajador y la empresa, será más difícil la democratización y la participación en el trabajo. Quienes estudian las relaciones laborales y las condiciones de trabajo en la época moderna han llegado a la conclusión de que es necesario fortalecer

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la mística, la lealtad y la cooperación entre las personas que conviven en la empresa. Si se trata de mejorar la eficiencia y la eficacia como generadores de productividad es necesario desarrollar una permanente actitud positiva, frente al trabajo, allí donde se convive para la producción. Si los trabajadores aumentan sus ingresos en la misma proporción al incremento de su productividad, se estaría creando un clima de retroalimentación permanente, de confianza y de motivación, pues en este contexto surgen condiciones de cambio, de creatividad y de compromiso. Por esta razón en diversas oportunidades se ha comprobado que la competencia hacia el trabajo y hacia los objetivos, en menos grado que hacia las personas, permite maximizar los esfuerzos de colaboración e integración, pues a través de estos medios se llega a un sentimiento de pertenencia como resultado de la participación y de la democratización. La reflexión sobre la empresa y el centro de trabajo, representan el esfuerzo de integrar al hombre a sus fines sociales. El adecuado manejo de los recursos humanos y la integración de los trabajadores a la empresa, conlleva una actitud de compromiso que facilita la ya mencionada integración de los objetivos individuales y grupales con los objetivos de la empresa, pues ésta, en último término, no es otra cosa que el instrumento a través del cual los grupos humanos orientan la productividad. El mundo de la empresa y particularmente el mundo de las relaciones laborales tiene en la actualidad un reto: entender a la empresa como una organización social y comprender que sus resultados no los producen las máquinas, sino los hombres y que unas buenas condiciones de trabajo facilitan la dirección y el desarrollo de los recursos humanos de la empresa, permita y facilita que los hombres se comprometan realmente con las políticas, los objetivos y las metas de la organización empresarial aportando lo mejor de sí mismos en beneficio común. La empresa es, pues, un problema de organización social que se engrandece o se deteriora en la medida en que lo hagan sus trabajadores, teniendo como premisa que no deben estar en pugna los intereses de la organización con los intereses de sus trabajadores, sino que en mutua interacción deben tener como finalidad específica la eficiencia y la productividad. Las relaciones laborales tendrán como ya se dijo mayor eficacia si las personas actúan con clara conciencia de lo que es y de lo que vale la solidaridad de sus componentes. Las más importantes variables involucradas en esta problemática están constituidas por el sentimiento de pertenencia a la empresa, la participación de los trabajadores, tanto en las decisiones como en las utilidades, las oportunidades

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de progreso, de estímulo, la seguridad, la estabilidad, el buen trato, el salario justo en la medida en que se satisfagan los objetivos de las personas. La empresa y el centro de trabajo desempeñan un papel muy importante en relación con los procesos y filosofías para la consecución o enganche de las personas que han de ser vinculadas allí, para el desarrollo de sus habilidades, la remuneración y satisfacción, así como la motivación de los individuos para compartir sus respectivos intereses con los de la empresa. La participación es uno de los temas principales de la discusión, suscita pasiones, su importancia es innegable. Se le considera como el modelo más sofisticado y apropiado para mantener ‘‘el equilibrio o la equidad’’1 en las relaciones sociales de los países del mundo capitalista; además, la participación se manifiesta como teoría indicada para poner en práctica en todas las experiencias que buscan este equilibrio, presentándose, como el modelo más indicado para los países donde la democracia impera, o donde reaparece. Algunas características esenciales de la empresa, considerada tradicionalmente como ‘‘lugar de combinaciones de factores de producción’’, son puestas en entredicho y manifiestamente consideradas insuficientes. Diversas proposiciones de reformas se han intentado; ‘‘la clásica definición no es suficiente hoy para señalar la multiplicidad de aspectos que presenta una empresa, más aún, si tenemos en cuenta los elementos que no tienen que ver directamente con su actividad económica, es decir, por ejemplo, sus dimensiones sociales y humanas’’. Estas reformas buscan cambiar sus estructuras tanto internas como externas, buscan hacer participar a los trabajadores de una manera más activa y directa y, en general, cometer o encuadrar a la empresa, como actividad privada, dentro de los imperativos del interés general. Frente a los reformadores, encontramos unos empresarios más o menos dispersos, formulando respuestas defensivas o progresistas, raramente homogéneas. En el centro del debate, el tema de ‘‘el hombre en el trabajo y sus relaciones con la organización’’; se trata fundamentalmente del problema del poder en la empresa y de la posibilidad de ejercer responsabilidades. Los investigadores en ciencias sociales muestran que las formas actuales de organización impiden al hombre realizarse, le impiden poner en funcionamiento su dinamismo y todas sus posibilidades de colaborar en el avance y progreso. La organización jerarquizada de la empresa, conlleva este resultado negativo, al no dar cabida suficiente a las aspiraciones de sus miembros en el plano personal, social y político. Una evolución de la empresa se impone. ‘‘El desarrollo de la empresa depende a la vez de una gestión rigurosa y de una 1

Código Laboral colombiano, artículo primero.

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creatividad continua’’.2 Dentro de esta perspectiva, la verdadera realización del hombre no podrá obtenerse sino con una participación real y efectiva en la vida de la empresa que comprenda a la vez la posibilidad de ejercer responsabilidades y la de estar asociado al control de la actividad común. Como entender que los trabajadores, en su condición de ciudadanos, intervienen mediante el juego de la democracia en las cuestiones operacionales de sus empresas sin ser considerados únicamente como simples objetos proveedores de servicios o de fuerza de trabajo; en los aspectos concernientes a las relaciones laborales: ‘‘Los trabajadores en la empresa deben permanecer como ciudadanos’’.3 El hombre en la empresa Se afirma en general, que la organización actual de la empresa le impide al hombre lograr su desarrollo y madurez. ‘‘El trabajo encierra al hombre en un conjunto de relaciones sociales. Éste le determina un objetivo y un estatus’’. Las estructuras llegan a tal situación que, en determinados momentos le impiden lograr sus aspiraciones sociales o personales. ‘‘Se trata no sólo de darles a los hombres posibilidades de trabajar y de consumir. Es necesario darles la posibilidad de vivir’’.4 En la empresa moderna la jerarquización es la forma de organización, y si ella fue el origen de la expansión industrial moderna, del carácter impersonal de la empresa, de la división del trabajo; de las especializaciones y funciones, etcétera, la alieneación es la consecuencia humana más importante de la jerarquización. La alienación es: ‘‘La situación dentro de la cual el hombre se siente extraño en su trabajo, a su empresa, a él mismo’’.5 Las investigaciones y los análisis muestran que los sistemas de jerarquización desarrollan tendencias muy pronunciadas. Todos los intereses sociales preconizan una mejora en la política de la empresa en procura de mejorar la vida en el trabajo, ‘‘la justificación de una reforma de la empresa debe buscarse, no en las diferencias de su funcionamiento, sino dentro del movimiento de la misma sociedad, pues es la sociedad la que debe acelerar la transformación dentro de la empresa. Esta no es más Comunidad Económica Europea, Libro Verde 1975, p. 36. Javillier, J. C., Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, París, Librairie Generde de Droit et Jurisprudence, 1983, p. 10. 4 Fourastie, Jean, Le long chemin des hommes, París, Laffont, 1976, p. 207. 5 Marx, Karl, Manuscrits 1844, pp. 64-66. 2

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que un subconjunto del sistema económico social. La empresa no puede escapar a la lógica general del desarrollo de la sociedad’’.6 Los empleados y ejecutivos, gozan cada vez más de una cierta independencia en el interior jerarquizado de la empresa. Si esta posición les permite un poder de codecisión relativamente ascendente en el organigrama de la empresa contemporánea, podemos afirmar que la empresa se encuentra en un proceso de democratización. Ésta es la evolución del mundo económico actual, evolución que repercute en el centro del trabajo, como en el hombre que trabaja solo o en grupo. Podemos afirmar entonces, que esta evolución exige unas profundas reformas que toquen lógicamente la estructura misma de la empresa. ‘‘No habría desarrollo industrial en Colombia, si las condiciones de trabajo y de vida en la fábrica continúan desanimando a los asalariados.’’7 El problema se presenta en la distinción y precisión del lugar y estructuras donde la participación ha de funcionar y el nivel dentro del cual debe colocarse. Mas si ‘‘la estructura de la empresa depende estrictamente de las intenciones del empresario’’.8 El profesor francés Lyon Caen afirma9 que la verdadera participación estará determinada según el nivel y poder con que funcione la empresa en sus centros de decisión. La participación es aceptable sin problema por las partes, si el patrono es el más interesado en conocer la opinión de sus trabajadores sobre el desarrollo del trabajo. Es necesario permitirle a los trabajadores opinar sobre las formas de cómo ha de organizarse el trabajo.10 La empresa según la vieja definición ----lugar de combinaciones de factores de producción---- se consideró como ‘‘cuadro obligado y único’’ de la participación. Hoy esta definición aparece insuficiente. ‘‘Una empresa se entiende como una confrontación permanente entre los objetivos, el manejo, procesos o planes de operación y el medio’’.11 ‘‘La empresa es una realidad demasiado humana’’.12 Estas dimensiones sociales y humanas son tomadas últimamente como las verdaderas características esenciales de la empresa. Sin embargo, al considerar que la empresa se manifieste hoy como ‘‘un pequeño organismo de una constelación mucho más vasta (grupos),13 debemos aceptar que la em‘‘La reforma de la Emtrepise’’, Rappor du Comite SUDREAL, París, 1975, p. 19. Miterrand, François, Gobierno francés, tomado de Javillier, J. C., op. cit., p. 9. Hermida, Jorge, El empresario ¿víctima o culpable de la crisis de su empresa?, Buenos Aires, Ediciones Contabilidad Moderna, 1981, p. 80. 9 Camerly y Lyon Caen, Droit du travail, p. 521. 10 Lyon Caen, Gérard, Droit social international et europeen, Dalloz, 1976, p. 188. 11 Roux, D. y Soulie, D., p. 8. 12 Martin, Roger, ‘‘L’entreprise doit a la fois se decentraliser et se donner un plazn’’, Le Monde, 1976. 13 Lyon Caen, Gérard, Droit social international et europeen. 6

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presa, como cuadro obligado y único’’ es donde debe funcionar la participación y democratización de las relaciones laborales. Así, pues, se termina esta breve reflexión considerando que son múltiples las variables involucradas en el centro de trabajo como núcleo fundamental de la empresa, no sólo por la necesidad de implantar procesos democráticos y participativos en ella, sino porque todos los aspectos considerados en la producción se reproducen de alguna manera en el centro de trabajo como núcleo fundamental de la producción.

CAPÍTULO 22 CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Guillermo GUERRERO FIGUEROA SUMARIO: I. Conceptos previos. II. Concepto general sobre el contenido del contrato de trabajo. III. Obligaciones del empleador. IV. Prohibiciones del empleador. V. Poderes del empresario. VI. El jus variandi. VII. Clases de jus variandi. VIII. Límites del jus variandi. IX. Efectos del ejercicio abusivo. X. Obligaciones del trabajador. XI. Prohibiciones al trabajador.

I. CONCEPTOS PREVIOS 1. El trabajo como un derecho y una obligación social El derecho al trabajo consiste en la facultad que tiene toda persona de emplear su fuerza de trabajo en una ocupación lícita, por medio de la cual pueda adquirir los medios necesarios para vivir ella y su familia decorosamente. El derecho al trabajo, a conseguir empleo u oficio; toda persona tiene derecho a que no se le impida trabajar. La manifestación del derecho al trabajo, consistente en la conservación del empleo, puede ser absoluta o relativa. Nos encontramos en el primer caso cuando el trabajador no puede ser despedido sino por justa causa expresamente establecida en la ley. En el segundo, cuando al empleador se le concede la posibilidad de pagar una indemnización al trabajador, a cambio de no ser reintegrado. El derecho al trabajo no sólo se desprende de la obligación social del trabajador, sino que se origina de otros derechos, como el de la propia subsistencia y el sostenimiento familiar. El derecho a la vida requiere de la necesidad de trabajar y, por consiguiente, nace el derecho al trabajo. Al existir radicalmente el derecho a la vida, existe en principio el derecho natural a todos aquellos medios que sean indispensables para el cumplimiento de ese derecho a vivir. 383

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Tal vez la expresión de este principio en forma negativa resulte más clara: no se debe negar a ninguna persona el derecho de trabajar en términos generales, ni de ejercitar un trabajo concreto lícito que haya obtenido, para el cual reúna los requisitos de competencia técnica establecidos en la ley. Desde luego se piensa en este principio como fuente de un derecho para toda persona humana. Es un derecho del hombre; los deben tener todos lo hombres. Los fundamentos de este derecho son obvios. El trabajo es un deber ético, y es un principio lógico que el sujeto de un deber ha de tener un derecho de cumplirlo. Además, el hombre necesita satisfacer una serie de necesidades de variada índole, lo cual puede hacer, en la mayor parte de los casos, sólo mediante el producto de su trabajo. La fórmula ‘‘el trabajo es un derecho y una obligación social’’ equivale al enterramiento del individualismo radical. Según el enunciado, la fórmula conduce al derecho de los hombres a que la sociedad, y concretamente la economía, establezcan las condiciones que garanticen a la persona humana la posibilidad de cumplir su deber de realizar un trabajo útil para bien de ella misma, de su familia y de la sociedad a la que pertenece. Además, constituye el anuncio de que en el cumplimiento del deber de trabajar; los hombres no estarán solos, pues los Estados tendrán que desarrollar su legislación social a fin de asegurar a los hombres un nivel decoroso de vida en el presente y en el futuro. Como resultado tendríamos lo que podrá llamarse una concepción solidaria de la vida orientada a la justicia social, ya que la sociedad tiene el deber de crear las condiciones que permitan al hombre cumplir con su deber de trabajar. La concepción moderna de la sociedad y del derecho sitúa al hombre en la sociedad, le impone deberes y le concede derechos, derivados unos y otros de su naturaleza social: la sociedad tiene el derecho de exigir de sus miembros el ejercicio de una actividad útil y honesta, y el hombre, a su vez, tiene el derecho a reclamar de la sociedad la seguridad de una existencia compatible con la dignidad de la persona humana. El derecho del hombre a la existencia tiene hoy un contenido nuevo: en el pasado, significó la obligación del Estado de respetar la vida humana y dejar al hombre en libertad para realizar por sí mismo su destino; en el presente, el derecho del hombre a la existencia quiere decir: obligación de la sociedad de proporcionar a los hombres la oportunidad de desarrollar sus aptitudes. La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros un trabajo útil y honesto, y por ello el trabajo es un deber, pero el reverso de este deber del hombre, es la obligación que tiene la sociedad de crear condiciones sociales de vida que permitan a los hombres el desarrollo de sus actividades (ver Mario de la Cueva).

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Encontramos como antecedentes del derecho al trabajo las siguientes manifestaciones: en Francia, 1776, al dictarse el Edicto de Turgot, que le dio el golpe mortal y definitivo a las corporaciones de oficio, se dijo lo siguiente: ‘‘Dios, al dar al hombre necesidades, al hacerle ineludible el recurso del trabajo, ha hecho del derecho de trabajar la propiedad de cada hombre; y esta propiedad es la primera, la más sagrada y la más imprescindible de todas’’. El proyecto de Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, presentado por Maximiliano Robespiere ante la sociedad de los jacobinos el 21 de abril de 1793, consignaba en el artículo 11 que ‘‘la sociedad está obligada a subvenir a la subsistencia de todos sus miembros, ya procurándole trabajo, ya asegurándole medidas de existencia a quienes no estén en condiciones de trabajar’’. Estas ideas fueron recogidas por el artículo 8 de la Declaración Constitucional de derechos, del 24 de junio de 1793, en donde se determina que ‘‘los socorros públicos son una deuda sagrada. La sociedad debe subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea procurándoles trabajo o sea asegurándoles el medio de existir a los que no estén en aptitud de trabajar’’. En 1848 se dictó en Francia la Constitución social republicana, que intentó configurar los derechos sociales, al robustecer el trabajo por ‘‘la enseñanza primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de utilidades entre el patrón y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito, los organismos agrícolas, las asociaciones voluntarias y los establecimientos públicos propios para emplear brazos desocupados’’. En el siglo XX, como consecuencia de la dignificación del trabajo y de su necesidad como contribución para el bien común, la mayor parte de los textos constitucionales ----de cualquier extracción ideológica---- lo consideran derecho-deber, o en su caso, función social. La Constitución de Weimar indicó, en su artículo 163, que ‘‘todo alemán tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el derecho de utilizar sus fuerzas intelectuales y físicas conforme el interés de la colectividad. La posibilidad debe ser dada a todo alemán capaz de ganar su vida por un trabajo productivo’’. El artículo 46 de la Constitución republicana española (1931) proclamaba igualmente que ‘‘el trabajo, en sus diversas formas, es una obligación social’’. El constitucionalismo americano ha reiterado la tesis del trabajo derechodeber. Así lo hace la reciente Constitución de Perú (artículo 42), la Constitución de Uruguay, ‘‘todo habitante de la República, sin perjuicio de su libertad, tiene el derecho de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el

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desarrollo de una actividad económica’’, (artículo 53); la de Venezuela (artículo 54), Guatemala (artículo 111), Costa Rica, (artículo 52), Panamá (artículo 63), etcétera. En los países con esquema corporativo, el trabajo ha sido reputado como un deber (Carta del Lavoro, artículo 2); e incluso, derivado del derecho natural: El derecho de trabajar ----indicaba el Fuero del Trabajo de España---- es consecuencia del deber impuesto al hombre por Dios, para el cumplimiento de sus fines individuales y la prosperidad y grandeza de la patria. El trabajo, como deber social, será exigido inexcusablemente, en cualquiera de sus formas, a todos los españoles no impedidos, estimándolo tributo obligado al patrimonio nacional.

(Artículo 1, incisos 3 y 5). 2. Importancia y dignidad del trabajo El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumentos de labores. Es bien del hombre y de la humanidad. De ahí su valor humano. Está superado el concepto de que el trabajo es una mercancía sometida a las leyes del mercado sin consideración a la persona que lo presta. El nuevo concepto de la actividad laboral se aparta de la simple valoración material de ella, elevándola al rango de un derecho consustanciado con la vida y la esencia del ser humano. Por eso se llega a la incorporación del trabajo en los nuevos textos constitucionales, con alta dignificación de los valores inmanentes que deben reconocerse y respetarse. El trabajo exige respeto para la dignidad de quien lo presta, o sea, el hombre. Este es un ser con fines propios que cumplir por sí mismo; no es ni debe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos. La dignidad humana se identifica con los atributos que corresponden al hombre por el solo hecho de ser hombre, siendo primero de todos el que es un ser idéntico a los demás. Por tal motivo el trabajador tiene el indiscutible derecho de que se le trate con la misma consideración que pretenda el empleador se le guarde. Los dos sujetos de la relación laboral, aunque tienen posiciones distintas en el proceso de la producción, su naturaleza como seres humanos es idéntica y, en consecuencia, sus atributos son también los mismos. El hombre es una criatura que se singulariza por su mente racional, gracias a la que es capaz de un conocimiento de las verdades más elevadas. Esto le confiere su dignidad propia y lo hace superior a todos los demás seres vivos de la tierra. El pensamiento de la Edad Moderna contribuyó a conceder un

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máximo vigor a la idea cristiana de la dignidad de la persona individual, al recalcar que el hombre es el centro y el fin de toda cultura. La expresión kantiana de que en este mundo todas las cosas tienen un valor relativo o instrumental, excepto el hombre, vino a recoger el sentido cristiano de la vida y el espíritu de la cultura moderna. Con el propósito de esclarecer el conflicto que se había creado entre capital y trabajo, León XII defendía los derechos fundamentales de los trabajadores. De ahí, dice el papa Juan Pablo II en su encíclica Centesimus Annus, que la clave de lectura del texto leoniano sea la dignidad del trabajador en cuanto tal y, por eso mismo, la dignidad del trabajo, definido como ‘‘la actividad ordenada a proveer a las necesidades de la vida, y en concreto a su conservación’’. El pontífice califica el trabajo como ‘‘personal’’, ya que ‘‘la fuerza activa es inherente a la persona y totalmente propia de quien la desarrolla y en cuyo beneficio ha sido dada’’. El trabajo pertenece, por tanto, a la vocación de toda persona; es más, el hombre se expresa y se realiza mediante su actividad laboral. Al mismo tiempo, el trabajo tiene una dimensión social, por su íntima relación bien sea con la familia, bien sea con el bien común, ‘‘porque se puede afirmar con verdad que el trabajo de los obreros es el que produce la riqueza de los Estados. Todo esto ha quedado recogido y desarrollado en la encíclica Laborem Excercens’’. 3. Concepto jurídico del trabajo El trabajo como hecho social puede reglamentarse jurídicamente, pero no todo trabajo es objeto del derecho laboral. Es esta la causa que nos obliga a delimitar cuál es la actividad humana sometida a las disposiciones jurídicolaborales. Es muy importante tal aclaración, porque de ella depende si se aplican o no las normas de derecho del trabajo a determinada actividad laboral. Son muchas las modalidades del trabajo, pero no todas las formas son materia de la rama jurídica laboral. El objeto del derecho del trabajo es la relación de trabajo individual, por medio de la cual una persona natural presta un servicio propio en beneficio de otra persona, mediante una remuneración. No es lo mismo el trabajo ejecutado por cuenta propia que el prestado por cuenta ajena. Intrínsecamente no hay diferencias entre ambos, pero sí en cuanto al régimen jurídico aplicable. El trabajo libre por cuenta ajena, realizado por un sujeto a favor de otro sujeto y con carácter de dependencia, constituye la materia u objeto del ordenamiento jurídico laboral.

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Con lo que hemos visto anteriormente podemos afirmar que, desde el punto de vista jurídico-laboral, trabaj